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L 241/1990, art. 1: “la p.a. nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme
di diritto privato”:
• l’azione amministrativa può essere retta da norme di diritto privato e non solo usare
strumenti privatistici;
• l’autoritatività è il confine tra attività retta dal diritto amministrativo e attività retta dal
diritto privato (favor per il diritto privato che diventa la regola).
Amministrazione pubblica del diritto privato, disciplinata dal codice civile: attività che determina la
costituzione di status, capacità, rapporti di diritto privato (es. mediante trascrizioni, registrazioni,
documentazioni).
CAPITOLO 2
Ordinamento giuridico generale: assetto giuridico e insieme delle norma giuridiche che si
riferiscono ad un particolare gruppo sociale.
CAPITOLO 3
Soggetti di diritto pubblico: amministrazione in senso soggettivo che si articola negli enti pubblici
(atipici). Sono centri di potere.
Ente pubblico: istituto con specifica vocazione allo svolgimento di una peculiare attività di
rilevanza collettiva.
Ente pubblico:
1. autonomia (possibilità di emanare norme generali e astratte con efficacia nell’ordinamento
generale: normativa oppure solo regolamenti con efficacia interna); autonomia di indirizzo
(determinare i propri scopi); autonomie funzionali (finanziaria, organizzativa, tributaria,
contabile).
2. autotutela: sindacare la validità dei propri atti
- decisoria: adozione di provvedimenti (annullamento);
- esecutiva: compimento di operazioni (demolizione opere abusive)
3. particolare regime di responsabilità;
4. regime speciale per i beni degli enti pubblici;
5. procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato.
Autodichia (Camera, Senato e Corte costituzionale): sottrarsi alla giurisdizione comune;
autogoverno: organi designati dalla collettività di riferimento e non da autorità centrali.
Poteri:
1. vigilanza: controllo di legittimità più attività di amministrazione attiva;
2. direzione: sovraordinazione attraverso direttive.
Forme associative:
1. federazioni di enti (ACI, CONI coordinamento e indirizzo di attività degli enti federati);
2. consorzi: finalità comuni ai consorziati (tranne i consorzi obbligatori);
3. unioni di comuni.
Imprese pubbliche: imprese su cui i pubblici poteri possono esercitare influenza dominante.
Organismo di diritto pubblico: - organismi con personalità giuridica; - finanziati soprattutto da Stato
o enti locali; - istituiti per bisogni di interesse generale e senza carattere commerciale.
3 soggetti finora: 1. gestione partecipazioni azionarie (IRI, ENI); 2. servizi di pubblica utilità
(ENEL, GAS); 3. settore creditizio.
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Organizzazione degli enti pubblici (norme giuridiche di organizzazione):
art. 97: ripartizione funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento: riserva di
organizzazione in capo all’esecutivo. Quindi legge in primis, ma anche regolamenti governativi
(l.400/1988).
Enti locali (art.117): spetta allo Stato la disciplina degli organi di governo e funzioni fondamentali.
Statuto: linee organizzative di base (statico).
Atti di organizzazione con carattere non normativo (atti di istituzione di enti, organi, uffici…)
pubbliche amministrazioni.
Persone giuridiche incapaci di agire: nell’ambito pubblico non c’è rappresentanza ma organo.
Centro d’imputazione è l’ente; è anche centro di competenza.
Attività pubbliche esercitate da soggetti privati (notaio).
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Rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche. Avvicinamento al privato
(privatizzazione del rapporto di impiego:165/2001)
1. rapporti di lavoro regolati dal c.c. salvo diverse disposizioni del decreto;
2. limiti all’autonomia individuale e collettiva;
3. organi, uffici, selezione, avviamento, responsabilità (..) regolati dalla disciplina pubblicistica;
4. contrattazione collettiva a vari livelli 8contratti quadri, contratti collettivi nazionali, contratti
integrativi o decentrati);
5. giudice ordinario tranne che per controversie con dipendenti sottratti alla privatizzazione e
procedure concorsuali di assunzione;
6. responsabilità disciplinare (penale e contabile);
7. concorso pubblico per selezione personale non dirigenziale (anche per passaggio a fascia
funzionale superiore).
Dirigenza: poteri autonomi di gestione con compiti di organizzazione del lavoro, uffici, risorse
umane e finanziarie, attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico/amministrativo,
rispondendo del conseguimento dei risultati.
Accesso mediante: concorso per esame o corso-concorso selettivo di formazione, o incarichi diretti
esterni.
Il rapporto si fonda su un contratto (atto amministrativo unilaterale solo per dirigenti non
privatizzati) fase determinativa del rapporto di servizio distinta dal momento della
predisposizione all’organo mediante incarico della funzione.
Responsabilità dirigenziale (aggiuntiva alle altre) se non si raggiungono gli obiettivi o non si
osservano le direttive.
Sanzione: impossibilità di rinnovo dell’incarico.
Relazioni tra organi di governo e dirigenti: simile alla direzione ma in realtà c’è rigida separazione
di competenze quindi non c’è relazione sovraodinazione/sottoordinazione.
Relazione tra dirigenti di uffici dirigenziali generali e dirigenti: simile alla gerarchia ma non può
impartire ordini e poi c’è una sfera di autonomia non comprimibile.
Relazioni tra dirigenti e personale preposto all’ufficio: gerarchia, anche se in realtà si tratta di
relazione tra uffici e non tra organi.
Organizzazioni sociali: aggregazioni di individui che perseguono interessi senza fine di lucro e in
parte coincidenti con quelli affidati alla cura di soggetti pubblici.
(terso settore: no profit più organizzazioni di volontariato, associazioni e cooperative).
Ordinamenti autonomi:
1. confessioni religiose (art. 8 Cost);
2. ordinamento sportivo (non ha garanzia costituzionale).
Lo svolgimento dei compiti amministrativi implica l’impiego di beni: beni pubblici (indisponbili9 o
beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa generale della proprietà privata
(patrimonio disponibile: oggetto di contratti attivi di alienazione o passivi di acquisto).
Complesso dei beni pubblici appartiene alla p.a. a titolo di proprietà pubblica (proprietà-funzione: i
beni non possono essere sottratti alla loro funzione perché servono per interessi pubblici).
Titolarità in base a:
- legge: demanio naturale e patrimonio indisponibile;
- fatti acquisitivi;
- atti di diritto comune;
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- fatti basati su diritto internazionale o diritto pubblico interno;
- atti pubblicistici che comportano ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti.
Beni demaniali necessari (demanio marittimo, idrico, militare): beni immobili che non possono non
appartenere allo Stato.
Beni demaniali accidentali (strade, autostrade, acquedotti, immobili di interesse storico, archivi..):
potrebbero appartenere a chiunque e possono comprendere universalità di mobili.
Incommerciabiltà dei beni demaniali.
L’amministrazione ha autotutela esecutiva può procedere a tutelare i propri beni in via
amministrativa, irrogando sanzioni ed esercitando poteri di polizia demaniale.
Beni del patrimonio indisponibile: beni degli enti pubblici non territoriali destinati ad un pubblico
servizio. Mobili e immobili: cave, foreste, miniere, caserme, edifici destinati a sede di uffici
pubblici e loro arredi, cose mobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico, artistico.
Non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li
riguardano (non sono incommerciabili).
Privatizzazione dei beni pubblici per soddisfare esigenze di carattere finanziario e di risanamento
del debito pubblico.
Modalità di dismissione del patrimonio dello Stato:
1. sottoscrizione di quote di fondi immobiliari;
2. alienazione di immobili;
3. cartolarizzazione.
Diritti demaniali spettanti agli enti territoriali su beni altrui (diritti costituiti per l’utilità di alcuno
dei beni demaniali o per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui
servono i beni stessi). Diversi dalle limitazioni (non facere) della proprietà privata. Es. diritto d’uso
pubblico: visita di beni privati di interesse storico o che attengono a strade private.
Usi civici: possono gravare anche su beni pubblici, per pascolo, pesca, caccia..
Beni di interesse pubblico (strade vicinali o autostrade).
CAPITOLO 4
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Amministrazioni indipendenti (Banca d’Italia, Consob, Isvap, autorità per le garanzie nelle
comunicazioni, autorità garante della concorrenza e del mercato, autorità per l’energia elettrica ed il
gas). Le autorità hanno autonomia organizzativa e funzionale. Sono titolari di poteri
provvedimentali, in particolare sanzionatori e talora regolamentari. Sono soggette al controllo della
Corte dei conti.
Sono indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo trasmettere relazioni a questo e al
Parlamento sull’attività svolta. Sono neutrali (non imparziali) e hanno posizione di terzietà.
Le autorità di regolazione servono per garantire la liberalizzazione di particolari settori del mercato.
Difensore civico: garante dell’imparzialità e buon andamento della p.a.
Enti parastatali (INPS, INAIL, CONI).
Enti pubblici economici: titolari di impresa e agiscono con strumenti di diritto comune. Tendenza a
trasformarli in SPA.
Ordini e collegi professionali: enti pubblici associativi esponenziali della categoria di professionisti
che realizzano l’autogoverno della categoria stessa.
Regioni: ingerenze da parte dello Stato fino alla riforma del titolo V della Costituzione.
Funzioni amministrative: doppia lettura dell’art. 118 Cost (c. 1: poteri originari o c. 2: poteri
derivati?). opinione maggioritaria: occorre una legge per distribuire le funzioni: la Costituzione non
è automaticamente applicativa e art. 118 si rivolge al legislatore.
Art. 118: la distribuzione delle funzioni tra gli enti territoriali deve avvenire sulla base dei principi
di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza.
Regioni: dispongono di potestà legislative e amministrative (art. 117: potestà legislativa regionale
concorrente e residuale).
Esercitano altresì funzioni amministrative conferite ad esse “per assicurare l’esercizio unitario sulla
base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza”.
Enti locali (termine usato nell’art. 123 per indicare governi locali: città metropolitane, province e
comuni). Art. 2 T.U. enti locali (276/2000): comuni, province, città metropolitane, comunità
montane, isolane e unioni di comuni.
l. 59/1997 è ispirata al principio di sussidiarietà e mira a porre un criterio di riparto tra funzioni
statali e regionali improntato al principio secondo cui la competenza in generale è delle regioni, fatti
salvi i compiti e le funzioni statali attinenti ad una serie di materie indicate dalla legge.
Potere sostitutivo in caso di accertata inattività che comporti inadempimento agli obblighi derivanti
dall’appartenenza all’UE o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali (112/1998). Potere
sostitutivo disciplinato dall’art. 120 Cost.
Decentramento anche da parte delle regioni a favore di province, comuni e altri enti locali (59/1997:
la regione conferisce a questi enti tutte le funzioni che non richiedono l’unitario esercizio a livello
regionale).
Rapporti Regione/Stato:
1. principio generale di leale cooperazione;
2. rappresentante dello stato per i rapporti con il sistema delle autonomie;
3. conferenza permanente per i rapporti tra stato, regioni e province autonome;
4. coferenza stato-città-autonomie locali.
Le conferenze sono organi statali anche se sono a composizione mista.
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- potere di annullamento governativo degli atti amministrativi regionali? Il potere
di annullamento non è esercitabile;
- controlli statali su atti e organi regionali? Abrogato il comma 1 dell’art. 125 Cost
si ritengono eliminati i controlli sugli atti amministrativi, mentre è possibile lo
scioglimento e la rimozione degli organi per atti contrari alla Costituzione, gravi
violazioni di legge o per ragioni di sicurezza nazionale;
- autonomia finanziaria delle Regioni? 119 Cost: autonomia di entrata e spesa.
Coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario è materia di
legislazione concorrente. La regione ha un bilancio autonomo rispetto a quello
statale.
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Istituti di partecipazione:
1. azione popolare (di tipo correttivo o supllettivo);
2. diritto di accesso agli atti amministrativi;
3. diritto di accesso alle informazioni.
Le regioni possono procedere a fusione di comuni o istituirne di nuovi.
Lo statuto comunale può contemplare l’istituzione di municipi.
La legge contempla l’unione di comuni.
I comuni tra 30 mila e 100 mila abitanti possono articolare il territorio comunale in circoscrizioni
(obbligatorie in caso di comuni con più di 100 mila abitanti)
114. Cost: città metropolitane sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni. Titolari
anche di potestà normativa.
La legge parifica la città metropolitana alla provincia.
Comunità montana: ente locale ad appartenenza obbligatoria costituito con provvedimento del
presidente della giunta regionale tra comuni montani e parzialmente montani per la valorizzazione
delle zone montane per l’esercizio di funzioni proprie, conferite e per l’esercizio associato di
funzioni comunali.
Le comunità montane e isolane sono titolari di potestà normativa.
CAPITOLO 5
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Situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario (per lo più poteri: libertà):
- libera circolazione delle persone e dei capitali;
- libertà di stabilimento;
- libera prestazione di servizi;
- libertà di concorrenza;
- libera circolazione dei beni.
Poteri amministrativi:
1. potere autorizzatorio: rimuove i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente
posizione di vantaggio:
- abilitazioni (rilascio dopo accertamento dell’abilità tecnica);
- dispensa (l’amministrazione può derogare a particolari divieti o obblighi);
- approvazione (è un provvedimento permissivo di una atto);
- licenza (provvedimento che permette attività dopo una valutazione di
corrispondenza agli interessi pubblici)
2. potere concessorio: attribuisce al destinatario lo status (concessione della cittadinanza):
- concessione traslativa (dalla p.a. al privato);
- concessione costitutiva (diritto attribuito ex novo);
- concessione di opere pubbliche (contratto);
- sovvenzioni (vantaggi economici al destinatario)
3. poteri ablatori: impongono obblighi (ablatori personali) o sottraggono situazioni favorevoli
(ablatori reali).
- ablatori reali:
a. espropriazione;
b. occupazione temporanea;
c. requisizione (in proprietà o in uso);
d. confisca;
e. sequestro
- ablatori personali: ordini (comandi, divieti);
- ablatori con obblighi a rilevanza patrimoniale.
4. potere sanzionatorio: le sanzioni amministrative hanno carattere residuale: sono misure
afflittive non consistenti in sanzioni penali o civili irrogate nell’esercizio di potestà
amministrative, come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in
violazione di una norma o di un provvedimento amministrativo, irrogate al responsabili cui
l’illecito è imputato. Illecito amministrativo: violazione del precetto (riserva di legge). Le
sanzioni seguono: principio di legalità, irretroattività e divieto di analogia. Tassatività delle
sanzioni. Sono:
- sanzioni ripristinatorie o afflittive;
- pecuniarie o interdittive;
- disciplinari;
- accessorie.
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5. potere di ordinanza (in caso di necessità e urgenza. La legge non predetermina il contenuto
della statuizione in cui il potere può concretarsi) ordinanze di necessità ed urgenza.
6. poteri di pianificazione e programmazione: complesso di atti mediante i quali
l’amministrazione previa valutazione di una situazione nella sua globalità individua le
misure coordinate per intervenire in un dato settore.
7. poteri strumentali (pareri, proposte, atti di controllo, atti dichiarativi): atti dichiarativi
attribuiscono certezza legale ad un dato precludendo ai consociati di assumere che il dato sia
diverso da come è raffigurato nell’atto. (atti di certazione erga omnes: certificati, attestati;
dichiarazioni sostitutive di certificazione o dell’atto di notorietà).
Norme che disciplinano l’azione amministrativa non risolvono conflitti intersoggettivi (norme di
relazione): norme di azione. Possono provenire da legge ma anche dall’amministrazione stessa.
Possono rimanere spazi di scelta discrezionale pura.
Fonti delle norme di relazione: Costituzione, legge o atti ad essa equiparati.
Il giudice ordinario sindaca la violazione delle norme di relazione (perché c’è tutela di diritto
soggettivi).
Se l’amministrazione viola quelle norme pone in essere un comportamento che non è espressione di
un potere ed è nullo (carenza di potere).
Norme d’azione: il giudice amministrativo (perché tutela interesse legittimo). Il potere c’è ma è
stato esercitato in maniera non corretta (cattivo esercizio del potere annullabilità).
Fonti comunitarie: regolamenti e direttive.
Potere-dovere di disapplicare la norma interna contrastante riguarda anche il giudice
amministrativo. Per lo più si tratta di norme d’azione (sindacabilità da parte del giudice
amministrativo e annullabilità dell’atto difforme).
Fonti soggettivamente amministrative: regolamenti emanati da organi amministrativi (di Stato,
regione, ente pubblico) titolari del potere normativo, consistente nella possibilità di emanare norme
generali e astratte.
Legalità: conformità formale = deve trovare fondamento in una legge generale.
Stato:
Regolamenti governativi:
a. esecutivi: pongono norme di dettaglio;
b. attuativi e integrativi: sviluppano i principi posti dalla legge;
c. indipendenti: in mancanza di disciplina legislativa;
d. disciplinanti organizzazione e funzione delle amministrazioni (sia esecutivi che attuativi);
e. di delegificazione: disciplinano materie in deroga alla disciplina della legge;
f. ministeriali e interministeriali: trovano fondamento in una legge che conferisca loro il
potere.
Regione:
Regolamento regionale: art. 117 comma 6: competenza generale residuale.
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Statuti e regolamenti (soprattutto degli enti locali).
Statuto: supremazie sui regolamenti. Ma non può essere così dettagliato da comprimere la riserva di
regolamento.
CAPITOLO 6:
il procedimento amministrativo è stato definito “forma della funzione”: è la forma esteriore con la
quale si manifesta la fase dell’azione amministrativa.
l. 241/1990: norma in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti
amministrativi.
Principi enunciati dalla l. 241/1990:
- economicità dell’azione amministrativa (conseguimento degli obiettivi con il
minor impiego possibile di mezzi personali, finanziari e procedimentali non
aggravamento del procedimento);
- efficacia (rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti);
pubblicità e trasparenza (attraverso diritto di accesso ai documenti
amministrativi, partecipazione al procedimento, motivazione del provvedimento,
pubblicazione degli atti);
- richiamo mobile ai principi dei diritto comunitario.
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espresso solo se vuole rifiutare il provvedimento richiesto dal privato. Strumento per evitare il
silenzio-assenso: indizione della conferenza di servizi.
Art. 328 c.p.: il pubblico ufficiale che entro 30 giorni dalla richiesta redatta per iscritto non compie
l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del suo ritardo è punito con la reclusione
fino ad un anno o con la multa fino a 1.032 € (non c’è coordinamento tra l’art. 328 e la l.
241/19909.
Interruzione e nuovo decorso: la p.a. comunica agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento
della domanda;
sospensione (massimo 90 giorni): per acquisizione di valutazioni tecniche.
Avvio del procedimento: deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento
finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbano intervenire nonché ai
soggetti diversi dai diretti destinatari che siano individuati o facilmente individuabili qualora dal
provvedimento possa derivare loro pregiudizio (controinteressati sostanziali).
Comunicazione personale eseguita dal responsabile del procedimento.
Provvedimenti cautelari: adozione anche prima dell’effettuazione della comunicazione dell’avvio
del procedimento.
Omissione della comunicazione: illegittimità che può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui
interesse la comunicazione è prevista. Il provvedimento non è annullabile per mancata
comunicazione se l’amministrazione dimostra che il contenuto del provvedimento non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato (partecipazione inutile).
Istruttoria: volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento e acquisizione e
valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del potere. È condotta dal responsabile del
procedimento.
Vige il principio inquisitorio.
Interessi rilevanti sono acquisiti nel procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione
procedente o a seguito dell’iniziativa dei soggetti titolari degli interessi stessi.
L. 241/1990: istituto della partecipazione: sono legittimati a partecipare i soggetti della
comunicazione più i portatori di interessi diffusi (la norma parla di interessi diffusi ma va intesa
come rivolta agli interessi collettivi).
Sono esclusi dalla partecipazione: i procedimenti volti all’emanazione di atti normativi,
amministrativi generali, di pianificazione e programmazione.
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esercitato anche a procedimento concluso).
legittimati sono quelli che hanno titolo di partecipare al procedimento.
Diritto di accesso si esercita nel confronti della p.a., delle aziende autonome e speciali, degli enti
pubblici, dei gestori di servizi pubblici, di privati limitatamente alla loro attività di pubblico
interesse.
Accesso informale: se non vi sono controinteressati.
Accesso formale: se vi sono controinteressati, se non è possibile l’accoglimento immediato della
richiesta informale, se vi sono dubbi sulla legittimazione del richiedente o sua identità…
Di fronte alla domanda d’accesso l’amministrazione può:
- invitare il richiedente a presentare istanza di accesso formale;
- rifiutare l’accesso;
- differire l’accesso;
- limitare l’accesso;
- accogliere l’istanza (unico atto che non necessita di motivazione).
Silenzio-diniego: 30 giorni.
Rapporto tra diritto di accesso e privacy:
- accesso esoprocedimentale volto dei soli dati personali del richiedente (è
disciplinato dal codice della privacy);
- accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati personali di soggetti
terzi;
- accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati sensibili e giudiziari di
soggetti terzi (l’accesso è consentito se è indispensabile);
- accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati supersensibili
(consentito se la situazione è almeno pari a quella tutelata);
- accesso endoprocedimentale.
Nel primo caso trattasi di un diritto soggettivo; negli altri il richiedente ha solo un interesse
legittimo che si può scontrare con il potere della p.a.
Rifiuto o differimento all’accesso: possibilità di chiedere il riesame al difensore civico o al CADA.
Se accettano lo comunicano all’autorità disponente. Se questa non emana il provvedimento
confermativo motivato entro 30 giorni l’accesso è consentito (silenzio-assenso).
Poteri che incidono sui diritti dei cittadini devono essere conferiti dalla legge;
poteri che non incidono sui diritti dei privati (quelli che sfociano in atti dichiarativi) sono
connaturati al potere di disporre.
Fase consultiva:
valutazione del materiale istruttorio anche mediante pareri con contenuto di giudizio (obbligatori,
facoltativi, conformi, semivincolanti, vincolanti si discute se siano pareri).
Parere è espressione della funzione consultiva e comporta un consiglio in ordine agli interessi che
l’amministrazione procedente deve tutelare, tenuto conto della situazione di fatto accertata
nell’istruttoria.
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Valutazioni tecniche: attengono ad uno o più presupposti dell’agire, che devono essere valutati nel
corso dell’istruttoria.
Nullaosta: atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un interesse differente da
quello curato dalle amministrazioni procedenti.
Mezzi di partecipazione:
- pubblicazione;
- pubblicità;
- comunicazione individuale;
- convocazione
Sono ipotesi di notificazioni, tutte effettuate dal responsabile del procedimento.
CAPITOLO 7
Conferenza di servizi decisoria: quando è necessario acquisire intese, concerti, nullaosta o assensi di
altre p.a. e ricorrono una di queste due evenienze:
- avendo richiesto questi atti l’amministrazione non li ottiene entro 30 giorni (vi è
l’indizione obbligatoria);
- l’amministrazione ottiene l’atto richiesto ma vi è stato dissenso (l’indizione è
facoltativa).
Tende ad un accordo tra amministrazioni ma consente di giungere alla determinazione finale pure in
sua assenza.
Conferenza decisoria esterna: anche su richiesta dell’interessato può essere indotta per l’adozione
del provvedimento quando l’attività del privato sia subordinata ad atti di consenso di competenza di
più pubbliche amministrazioni.
Il provvedimento finale, se conforme alla determinazione conclusiva, sostituisce ogni
autorizzazione, concessione, nullaosta, atto di assenso di competenza delle amministrazioni
partecipanti o assenti alla conferenza.
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- Silenzio-devolutivo: il soggetto pubblico procedente completa il procedimento in
assenza di parere obbligatorio se trascorre inutilmente il termine, oppure si
rivolge ad altra amministrazione.
Cause di nullità:
1. mancanze degli elementi essenziali (ex art. 21 septies l. 241/1990):
- soggetto ( straripamento di potere, incompetenza assoluta, difetto assoluto di
attribuzione);
- contenuto
a. necessario (vicenda giuridica tipizzata);
b. accidentale (condizione, termine, modus);
c. naturale (disposizioni operanti in virtù della legge).
- Oggetto (lecito, possibile, determinato o determinabile);
- Finalità (o causa del potere);
- Forma (di norma quella scritta). Il documento informatico è valido e rilevante a
tutti gli effetti di legge se conforme alle disposizioni del codice
dell’amministrazione digitale. Determinazione: forma assunta dagli atti
dirigenziali.
2. è nullo il provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato;
3. altri casi espressamente previsti dalla legge.
Se si rispettano le norme attributive del potere ma non quelle d’azione l’atto è affetto da illegittimità
(annullabilità).
Art. 21 octies: è annullabile il provvedimento adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di
potere o da incompetenza.
Illegittimità: - originaria; - sopravvenuta; - derivata; - parziale.
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Il provvedimento non è annullabile se il contenuto non il contenuto non poteva essere diverso da
quello adottato.
Vizi di merito: annullabilità. La scelta discrezionale configge con criteri non giuridici (vizio di
opportunità e di convenienza).
Mezzi: controllo di merito (ormai superato); annullamento in via di autotutela; ricorsi
amministrativi e giurisdizionali nell’ambito della giurisdizione di merito.
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Riforma aggiuntiva: introduzione di ulteriori contenuti.
Convalida: provvedimento di riesame a contenuto conservativo (riguarda un provvedimento
annullabile per ragioni di interesse pubblico). Vi è retroazione degli effetti alla data in cui fu
emanato l’atto annullabile.
Sanatoria (mancanza di un atto endoprocedimentale): intervento tardivo inversione dell’ordine
procedimentale.
Conversione (riguarda gli atti nulli): si considera un atto differente purchè ne sussistano i requisiti e
risulta che l’agente lo avrebbe voluto se fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere
dell’atto nullo. Opera ex tunc.
Inoppugnabilità per decorso dei termini: il provvedimento resta comunque annullabile d’ufficio e
disapplicabile dal giudice.
Acquiscienza: accettazione spontanea e volontaria da parte di chi potrebbe impugnarlo delle
conseguenze dell’atto. Non opera erga omnes.
Ratifica: legittimazione straordinaria di un organo ad emanare a titolo provvisorio e in una
situazione d’urgenza un provvedimento che rientra nella competenza di un altro organo il quale,
ratificandolo, fa proprio quel provvedimento originariamente legittimo.
Rettifica (riguarda atti irregolari): eliminazione dell’errore.
Rinnovazione del provvedimento annullato: emanazione di un nuovo atto con effetti ex tunc.
L. 241/1990 consente sempre alle amministrazioni pubbliche di concludere tra loro accordi per
disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.
L’accordo si caratterizza per il necessario coinvolgimento di profili diversi da quello patrimoniale,
in particolare dell’esercizio di potere amministrativo.
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Accordi tra amministrazioni e privati: deve essere stipulato nel perseguimento dell’interesse
pubblico e per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente
dall’accordo.
Deve essere stipulato per iscritto.
Regime pubblicistico, ma si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile.
La stipulazione è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per
l’adozione del provvedimento.
Due tipi:
1. accordo integrativo: è endoprocedimentale, destinato a riversarsi nel procedimento finale. Fa
sorgere un vincolo tra le parti. L’amministrazione è tenuta ad emanare un provvedimento
corrispondente al tenore dell’accordo.
2. accordo sostitutivo: sostituisce il provvedimento eh ha gli stessi controlli e la stessa efficacia
di questo. Non elimina la possibilità che il provvedimento sia emanato nel caso in cui
l’accordo stesso non venga stipulato.
Contratto di programma: atti mediante i quali soggetti pubblici e privati raggiungono intese per il
conseguimento di obiettivi comuni (vi si accostano le intese istituzionali di programma, gli accodi
di programma quadro, i patti territoriali, i contratti d’area).
CAPITOLO 8
Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e possono utilizzare strumenti di
diritto comune (pure dunque il contratto) per svolgere la propria azione e conseguire i propri fini.
Procedimento ad evidenza pubblica (per rendere note le ragioni di pubblico interesse: intenzione
di contrattare, scelta del contraente, formazione del consenso). È volto ad assicurare l’imparzialità e
la trasparenza nella scelta del miglior contraente. Si apre con:
1. determinazione di contrattare e con la predisposizione di un progetto di contratto
(predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista e individuano le modalità di
scelta del contraente). Possono essere soggetti a controlli e pareri.
2. seconda fase: scelta dei contraenti:
- asta pubblica: è pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i
requisiti fissati nel bando;
- licitazione privata: gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a
partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono
ritenute idonee a concludere il contratto. In entrambe l’amministrazione
predefinisce lo schema negoziale lasciando solo in bianco il nome del contraente
ed il prezzo. Struttura: presenza del bando di gara (nell’asta) e dell’invito (nella
licitazione). Per i contratti più rilevanti nella licitazione l’amministrazione
pubblica predispone un bando e indica i requisiti di qualificazione; le imprese
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fanno richiesta di essere invitate; l’amministrazione, con la preselezione, procede
all’invito. Segue la valutazione delle offerte, la scelta di quella migliore,
l’aggiudicazione (atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il
vincitore). I processi verbali di aggiudicazione definitiva equivalgono per ogni
effetto legale al contratto quindi la stipula ha solo valore riproduttivo.
- Appalto-concorso: utilizzato nei casi tassativamente previsti dalla legge quando
l’amministrazione non predispone lo schema del contratto ma richiede ai privati
di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad
eseguirli: 1. gara relativa al progetto; 2. trattativa privata.
- Trattativa privata (utilizzabile in caso di gara andata deserta, ipotesi di urgenza,
o quando sul mercato vi è un unico soggetto in caso di stipulare il contratto).
L’amministratore ha maggiore discrezionalità nella scelta del contraente; il
procedimento è più snello; vi è una fase di negoziazione diretta tra
amministrazione e privato; manca l’aggiudicazione. Minori garanzie per il
privato. Non essendovi il formale processo di aggiudicazione il vincolo sorge
solo con la stipulazione del contratto.
3. terza fase: stipulazione: forma scritta anche per beni mobili.
4. quarta fase: talvolta l’esecuzione è subordinata all’approvazione da parte della competente
autorità. L’amministrazione è, rispetto al privato, in posizione di preminenza (contratto
claudicante).
5. Esecuzione: successivamente alla conclusione e il perfezionamento dei procedimenti di
approvazione e controllo il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto
delle norma civilistiche salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e
direzione dell’amministrazione.
Poteri di autotutela.
Contratti riguardanti lavori, servizi, forniture sono soggetti ad una particolare disciplina (d. lgs.
163/2006: codice dei contratti pubblici).
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Fonti di obbligazioni:
- gestione di affari: un terzo gestisce affari di spettanza pubblica (escluse le
pubbliche potestà). Si applica la disciplina privatistica più la regola secondo cui
l’utilità della gestione deve essere accertata con atto di riconoscimento
dell’amministrazione.
- Arricchimento senza causa (actio de rem in verso): l’amministrazione si
arricchisce (ad esempio mediante l’esecuzione di un contratto non ancora
approvato o nullo: manca il fondamento giuridico che giustifichi lo spostamento
patrimoniale). Anche in questo caso si necessita di riconoscimento.
- Pagamento di indebito: ad es. l’amministrazione ha disposto a favore dei
dipendenti il pagamento di somme in eccedenza rispetto a quanto avrebbe dovuto
versare. L’art. 2033 c.c. prescrive che “chi ha eseguito un pagamento non dovuto
ha diritto di ripetere ciò che ha pagato”. Ma vi è il principio di tutela
dell’affidamento del privato in buona fede (valutazione degli interessi coinvolti).
Responsabilità civile:
art. 28 Cost.: “i funzionari o dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente
responsabili secondo le leggi civili, penali e amministrative degli atti compiuti in violazione di
diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e gli enti pubblici”.
Requisiti:
- condotta; - danno; - dolo o colpa; - nesso di causalità tra condotta e danno.
Perché l’obbligo al risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione è necessario che tra
questa e l’agente vi sia un rapporto di servizio e che l’illecito sia stato commesso nell’esercizio
delle incombenze inerenti al posto ricoperto.
Viene individuato nell’art. 2043 (fattispecie necessariamente diversa da quella contemplata nel 28
cost) una forma di responsabilità diretta della p.a.
Per i dipendenti pubblici è richiesta la colpa grave e si ricorre al giudice ordinario; per la p.a. (in
base al 2043) basta la colpa dell’uomo medio e ci si rivolge al giudice amministrativo. Quindi di
fronte allo stesso fatto il terzo ha due vie (la più conveniente, sia per facilità di prova, sia per
capacità economica è ovviamente la seconda. L’amministrazione poi agirà contro il dipendente non
a titolo di regresso ma sulla base della violazione dei doveri d’ufficio.
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Responsabilità della pubblica amministrazione per l’emanazione o la mancata emanazione di un
provvedimento:
- 500/1999 Cass: responsabilità extracontrattuale (2043);
- - dottrina: responsabilità da contratto amministrativo.
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Classificazioni:
- servizi pubblici essenziali (gestibili anche in condizione di monopolio);
- servizi indispensabili (necessari per lo sviluppo della comunità);
- servizi sociali: finalizzati alla tutela e alla promozione del benessere della
persona; doverosità della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la
loro gestione; e assenza del divieto per i privati di svolgere tali attività.
L’intervento pubblico è imposto dall’ordinamento (scuola, sanità) ma non è
subordinato al fallimento di mercato, garantendosi uno spazio per l’iniziativa dei
privati;
- servizio universale: insieme minimo di servizi di qualità determinata, accessibile
a tutti gli utenti indipendentemente dalla loro ubicazione geografica e ad un
prezzo accessibile.
Liberalizzazione (sulla scia del diritto comunitario): le attività liberalizzate erano prima gestite in
monopolio da concessionari di servizi pubblici eliminazione delle barriere all’ingresso e apertura
alla concorrenza.
Tema legato alla privatizzazione: la dismissione delle partecipazioni pubbliche in certi ambiti è
subordinata alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe e controllo
della qualità dei servizi.
Obbligazioni con carattere patrimoniale (da parte della p.a.): disciplina comune più pubblicistica:
- luogo dell’adempimento (divisione interpretativa tra regola privatistica o
pagamento nella sede degli uffici di tesoreria);
- tempo dell’adempimento: i pagamenti devono avvenire nel tempo stabilito dalle
leggi, dai regolamenti e dagli atti amministrativi generali. In ogni caso, alla
scadenza del termine per il pagamento il credito liquido si deve ritenere
senz’altro esigibile.
- Compensazioni tra crediti e debiti (sì per lo Stato, no per il privato nei confronti
dello Stato);
- Non vi è applicazione dell’art. 1181 c.c.: il privato non può rifiutare
l’adempimento parziale;
- Fermo amministrativo: se un’amministrazione che ha un credito verso aventi
diritto a somme dovute da altre amministrazioni richiede la sospensione del
pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo.
Tutela del terzo creditore: responsabilità patrimoniale e esecuzione forzata ma
alcuni beni della p.a. si sottraggono all’esecuzione forzata solo per i beni
disponibili (e lo stesso vale per il sequestro conservativo).
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