PENALE II Lezione 5/11/20

STALKING art.612 bis

Introdotto nel nostro ordinamento nel 2009 con la Legge 38, che ha inserito questa fattispecie
all’art.612 bis e non ha colmato un vuoto legislativo perché c’erano già altre norme come le
molestie, minacce, lesioni o danneggiamento, però erano norme che prevedevano un
trattamento sanzionatorio blando.
Il nostro ordinamento giuridico quindi si è adattato a quello di altri paesi, che già da tempo
avevano una fattispecie ad hoc su questa ipotesi. Es. Stati Uniti, Australia, Germania.
La norma è stata oggetto di interventi successivi che hanno mirato ad aumentare il
trattamento sanzionatorio e ad estendere l’ambito di applicabilità.

d.l. 78/2013 à convertito nella legge 94/2013 che ha elevato la pena a 4 anni con lo scopo di
garantire l’applicazione delle misure cautelari e della carcerazione preventiva.
d.l. 93/2013àconvertito nella legge 119/2013 la c.d. legge sul femminicidio che ha
ridisegnato un’aggravante e ha aggiunto anche altre aggravanti.
Legge sul codice rossoà ha aumentato ancora di più la pena massima per questo delitto.
Convenzione di Instabulà Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e contro la
violenza sulle donne e la violenza domestica è stata ratificata nel nostro paese nel 2013,è
entrata in vigore nel 2014.
All’Art.34 faceva riferimento proprio agli atti persecutori, al reato di stalking, invitando gli
stati membri a prevedere una fattispecie efficace contro questo comportamento.

Termine Stalking:
Questo termine ha un significato nel mondo della caccia, significa inseguire, perseguitare,
braccare.
La formula non è precisa ma non può esserlo perché le modalità con cui questo fenomeno
avviene sono eterogenee.
La caratteristica più specifica dello stalking è proprio la reiterazione di comportamenti, tale
per cui la persona diventa assillante.
Spesso si passa da atteggiamenti meno gravi che non hanno rilevanza penale a
comportamenti che acquistano disvalore rispetto ai singoli episodi.
Si parla spesso di terrorismo psicologico, molestie, minacce, che degenerano in atti di
violenza, quindi di lesioni fino ad arrivare all’uccisione della persona.
E’ chiaro che in questi casi trovano applicazione reati diversi, lo stalking si ferma alla
situazione in cui si verificano molestie e minacce reiterate e producono sul soggetto una serie
di situazioni che sono descritte nella norma.

Si distinguono sul piano criminologico:

STALKER VIGILANTEà che si limita a sorvegliare, seguire, a fare appostamenti.
STALKER COMUNICATIVOà che tenta di entrare in contatto con la vittima.
CYBERSTALKINGà che utilizza lo strumento informatico o altri mezzi elettronici.
STALKER DIFFAMATORIO à che realizza ingiuria e diffamazione della vittima.
STALKER REALEà che mira a distrugge le cose della vittima. Es. brucia la macchina, la casa.
Caratteristiche fondamentali: sono la molestia e la minaccia come modalità di realizzazione
dello stalking.
La violenza non è compresa tra gli elementi che caratterizzano l’art 612 bis, quindi bisogna
distinguere poi le varie situazioni e capire se siamo davanti ad un concorso di reati oppure se
il reato di stalking possa assorbire altri reati o rimanere assorbito da altre fattispecie.
E’ uno dei problemi che si pone nell’applicazione pratica della fattispecie.

Ha meritato una considerazione penalistica autonoma la fattispecie: perchè ci possono

essere più condotte in se lecite ma che possono diventare illecite per la loro reiterazione,
oppure una serie di condotte in sé già illecite ma che assumono per la loro reiterazione e
combinazione una carica offensiva particolare e specifica.
In questo modo non si offendono i beni giuridici delle singole condotte, ma la libertà
personale in modo più invasivo e in alcune ipotesi anche la salute psicofisica della vittima.

Non è stato colmato un vuoto di tutela: perché questi comportamenti nella maggior parte
dei casi potevano già assumere le sembianze di una fattispecie incriminatrice.
Molestie art.660 e le minacce art.612 sono già fattispecie incriminatrici.
Però la tutela che prevedeva il nostro codice non era efficace, sia per le molestie che per le
minacce, sono punite in maniera blada.

Tutela preventiva: Con la disciplina sugli atti persecutori si è cercato di assicurare una tutela
non solo repressiva ma anche preventiva, cioè delle misure che possono essere applicate
prima che il reato possa degenerare in situazioni più gravi.
Questa disciplina preventiva è legata al c.d. AMMONIMENTO, perché prima che venga
presentata querela è possibile segnalare episodi di questo tipo, e il questore ammonirà lo
stalker imponendogli per esempio di non frequentare i luoghi della vittima o determinare
zone, e nel caso in cui non rispettasse l’ammonimento il reato diventa perseguibile d’ufficio e
non a querela di parte come lo è normalmente.

Art. 612 bis Atti persecutori: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la
reclusione da 1 anno a 6 anni e 6 mesi, chiunque con condotte reiterate, minaccia o molesta
taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero
ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persna
al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le
proprie abitudini di vita.”

Bene giuridico tutelatoà

-La dottrina prevalente considera il bene giuridico tutelato la serenità psicologica della
vittima, che sarebbe una componente prodromica alla vita privata.
Quindi l’offesa alla tranquillità psicologica.
Altri sottolineano che qui si tutelano in via anticipata beni finali che poi possono essere
pregiudicati dallo stalker, come la vita, la libertà sessuale della persona, incolumità
individuale.
-Fiandaca Musco considerano il bene giuridico tutelato il sentimento della vittima (stato
psichico in particolare) tutelato, per evidenziare una sorta di indeterminatezza del bene
giuridico tutelato.
Tuttavia la corte costituzionale che è stata chiamata a giudicare l’eventuale incostituzionalità
dello stalking per difetto di precisione perché in alcune sue parti sembra essere troppo
generico, ha contestato questa prospettiva del bene giuridico tutelato e ha sposato
l’orientamento della serenità psicologica della persona.
In alcune ipotesi è offesa la salute psicofisica della persona, specie quando lo stalking provoca
un perdurante stato di ansia o di paura o di infondato timore per l’incolumità propria ecc.

Condottaà Sono:
1)Art. 612 Minaccia: cioè chiunque minaccia ad altri un ingiusto danno.
2)Art 660 Molestie: sono molestie chi realizza un’intrusione nella sfera psichica della vittima
che comporta la compromissione della tranquillità personale e morale della vittima.
Es. telefonate ripetute, corteggiamento volgare, pedinamento.

Sulla condotta era stata posto un dubbio di illegittimità per difetto di determinatezza, perché
si riteneva non fosse molto chiara la condotta che lo stalker deve prevedere, ma la corte
costituzionale ha superato questa obiezione facendo riferimento al comune significato
linguistico delle parole.
La Corte Costituzionale dice che basta andare a guardare come sono state interpretate negli
anni queste norme(612 e 660) per dare significato a questi termini.
Per cui quando si parla di minaccia, oltre che un male ingiusto si aggiunge che la minaccia
deve avere in sé l’idoneità ad arrecare del timore per chi la riceve.

Esclusione della Violenza: non è menzionata nella fattispecie.

Ma ci sono autori, come Pulitanò che ritengono che sarebbe stato un bene inserirla per dare
maggiore concretezza alla fattispecie, che altrimenti può rischiare di trovare un’applicazione
eccessiva anche per situazioni poco offensive.

Minacce o molestie reiterate: è proprio questo l’elemento più caratteristico della fattispecie,
che giustifica questo disvalore specifico e che porta il legislatore a prevedere una fattispecie
ad hoc, anche con delle sanzioni abbastanza alte.
E’ un reato abituale proprio, perché i singoli reati potrebbero anche non assumere in se
rilevanza penale oppure assumerla, guardati nel loro insieme potrebbero assumere una
caratteristica di disvalore autonoma.
Il problema della reiterazione che si è posto è stato quello di capire il numero minimo di
condotte che il soggetto deve tenere per essere accusato di stalking.
La Giurisprudenza soprattutto nei primi anni in cui ha trovato applicazione questa fattispecie
si è sbizzarrita, c’erano sentenze che ritenevano che anche due sole condotte potevano essere
utili per individuare una condotta di stalking ,altre non meno di tre, altre ancora che non
specificavano e facevano riferimento a più atti.
La corte costituzionale è stata chiamata per risolvere i dubbi, e ha sposato l’orientamento che
ritiene che anche due condotte possano essere sufficienti ad integrare lo stalking se sono
idonee a provocare almeno uno di quegli eventi descritti nel 612bis.
La giurisprudenza ha esteso l’ambito applicativo di questa norma anche nei casi in cui queste
due situazioni si verificano all’interno di un unico episodio, ma questo tipo di interpretazione
non è condivisa da tutti perché la caratteristica peculiare dello stalking, quello che giustifica
questa autonoma normativa rispetto ad altre fattispecie è proprio la reiterazione dei
comportamenti.
Quindi è un problema aperto che lascia al giudice la possibilità di riconoscere e applicare
questa ipotesi ai casi concreti.
Eventoà
In realtà non è del tutto pacifico che lo stalking sia reato di evento, anzi nei primi anni c’era
chi lo riteneva reato di evento e chi reato mera condotta.
“In modo da cagionare” non è facilmente interpretabile, per alcuni è sufficiente l’idoneità ex
ante a cagionare, quindi una mera idoneità, per cui sarebbe più semplice integrare il reato.
(reato di mera condotta)

Secondo altri presuppone un criterio causale, cioè che la condotta deve aver causato uno dei
risultati che sono indicati dal legislatore, la mera idoneità in questo caso, che non è seguita
dalla realizzazione di quei risultati integra solo il tentativo di stalking. (reato di evento).
Nel tempo è prevalsa la seconda tesi, quella del reato di evento perché durante i lavori
preparatori fu proposto dalla Commissione Giustizia della camera di chiarire che bastasse
l’idoneità della condotta ,non passò l’emendamento perché si riteneva che la volontà del
legislatore fosse quella di reato di evento.
Inoltre anche per evitare che la norma trovasse un’eccessiva applicazione.
La stessa corte costituzionale ha sposato la tesi del reato di evento, che deve produrre almeno
uno di quegli eventi che ha descritto il legislatore, quindi sono alternativi, anche uno solo può
integrare il reato, chiaramente nella pratica possono anche verificarsi simultaneamente,
quindi più di uno.
Il problema di questi eventi è data dal fatto che due su tre sono di natura emotiva e
psicologica, quindi nascono le problematiche legate alle equazioni psichiche.
Già è complicato dimostrare la causalità di situazioni materiali, figuriamoci quando dobbiamo
accertare la causalità psichica.

Questi due eventi di natura psicologica sono:

1)perdurante e grave stato di ansia e di paura: la questione che si è posta è se
l’accertamento dello stato di ansia presuppone un’indagine di tipo medico(referto medico)
oppure se si possa prescindere da un accertamento medico.
Sentenze sposano una tesi e sentenze che sposano la seconda, autori che sposano una tesi e
altri che sposano l’altra.
Fiandaca e musco ritenevano utile il parametro medico ma non vincolante, può essere una
guida ma non è indispensabile. Ed è l’orientamento che è prevalso.
La stessa corte costituzionale con la sentenza sulla indeterminatezza ha ritenuto che sia
sufficiente dimostrare un effetto destabilizzante della serenità della persona, anche perché si
vuole evitare una sovrapposizione con le lesioni perché consistono nel cagionare una malattia
fisica o psichica, per cui se si dovesse creare una malattia psichica si integrerebbe il reato di
lesioni.
Spesso infatti vengono contestate entrambe, e bisogna verificare quale sia la norma da
applicare, ci sono sentenze che ammettono il concorso tra queste due situazioni.
Ed è l’orientamento che è prevalso.
2)fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto: la questione che si è
posta è come va interpretato l’infondato timore.
Se in senso oggettivo, cioè che avrebbe creato timore in ogni persona ragionevole e così c’è il
rischio di restringere troppo l’ambito applicativo della norma oppure in senso soggettivo, cioè
tenendo conto delle caratteristiche di quel soggetto, per esempio più paurosa e qui invece si
può finire per applicare lo stalking anche in situazioni che non farebbero preoccupare
nessuno.
Un modo potrebbe essere quello di valutare la situazione soggettiva, solo se è conosciuta dallo
stalker, per es. la vittima ha paura dei ragni e lo stalker gli fa trovare ogni giorno a casa sua i
ragni questa situazione che è innocua per tanti potrebbe essere un problema per la vittima in
questo caso.
C’è chi ritiene che sarebbe stato preferibile strutturare il reato nella forma del pericolo
concreto e quindi valutare l’idoneità della situazione pericolosa tenendo conto di tutte le
condizioni che caratterizzano il fatto, tra cui anche la condizione soggettiva di chi è vittima del
caso specifico.

3)alterare le proprie abitudini di vita: questo evento è quello più facilmente dimostrabile,
non è psicologico. In molte sentenze si specifica che si deve trattare di cambiamenti
macroscopici non di minima rilevanza.
Es. chi si trasferisce in un’altra città, abbandona il posto di lavoro, ecc.

ELEMENTO SOGGETTIVO: è dolo generico, essendo un reato abituale, il reo si deve

rappresentare e volere i singoli atti che ha realizzato.
Cosi come nel maltrattamento in famiglia, essendo reato abituale, deve essere costruita
intorno ad un dolo unitario cioè che il soggetto anche quando sta realizzando un’unica
condotta deve rappresentarsi e volere la continuità, la reiterazione di questi comportamenti.
Questa rappresentazione può aversi anche in modo graduale, non tutto deve essere per forza
oggetto di previsione e volontà da parte di chi agisce da subito.

Incompatibilità con dolo eventuale: Si discute se sia compatibile con il dolo eventuale.
Fiandaca e Musco ritengono di no perché l’intento persecutorio cozzerebbe con la situazione
in cui si accetta il rischio di turbare la tranquillità personale della vittima.

Nei casi di Mobbing: la fattispecie di stalking può anche essere utilizzata nei casi di mobbing.
Il mobbing consiste in una serie di pressioni esercitate su un lavoratore con il fine di spingerlo
ad abbandonare o ad allontanarsi. Il mobbing nel nostro ordinamento non ha una fattispecie
ad hoc ma possono essere applicate alcune fattispecie a seconda delle situazioni, come lo
stalking.
Il fine di allontanare dall’ambiente di lavoro la persona non è menzionato dallo stalking, però
poco importa perché il fine persecutorio che non è esplicitato come finalità ma è implicito
nello stalking, può racchiudere in se anche questa specificità.

Trattamento sanzionatorio:
Ammonimentoà può essere proposto quando la vittima non ha proposto querela, può
rivolgersi ad una autorità di pubblica sicurezza che oralmente ammonisca lo stalker
invitandolo ad adottare una condotta conforme alla legge.
Se dovesse persistere, il reato diventa perseguibile d’ufficio e non solo a querela di parte.
Il secondo effetto sarà che la pena viene aumentata (è un’aggravante dello stalking).
Aggravanteà
-La legge 119 del 2013 è intervenuta anche su un’altra aggravante che comporta l’aumento di
1/3 della pena quando lo stalking è commesso dal coniuge, anche separato o divorziato,
aggravante che è stata estesa al coniuge divorziato e separato di fatto, perché l’originaria
prevedeva solo il coniuge legalmente separato.
-E poi l’ampliamento dell’aggravante anche alla persona che è legata o è stata legata da
relazione affettiva (situazione più frequente) alla persona offesa.
-Altra aggravante è il c.d. cyberstalking,quando dice “se il fatto è commesso con l’uso di
strumenti informatici o telematici.”
C’è chi ha criticato questa aggravante perché non si capisce perché debba esserci l’aggravante
per l’uso di questi mezzi piuttosto che per chi subisce queste persecuzioni fisicamente dallo
stalker, c’è chi invece ritiene che questa modalità possa innescare un meccanismo ancora più
pericoloso perché la vittima è facilmente raggiungibile in qualunque momento basta che sia
collegata e il reo non essendo presente ha più potere per esercitare questa azione criminosa
che magari non riuscirebbe a realizzare se avesse davanti la vittima.
-Aumento della pena fino alla metà quando la vittima è una donna in gravidanza o un minore
o persona con disabilità, oppure quando lo stalking avviene con armi o da persona travisata.
-Ergastolo quando l’omicidio segue ad uno stalking, questo per cercare di bloccare la violenza
dello stalker.

Perseguibilità della fattispecie:

In origine era perseguibile a querela, un termine di 6 mesi e non di 3 come per i delitti
sessuali.
In questo caso però era revocabile la querela, e questo ha fatto dubitare dell’efficacia di una
simile misura perché poteva essere oggetto di strumentalizzazione da parte dello stalker, che
poteva minacciare la vittima inducendola a revocare la querela.
Allora si è trovato un compromesso, cioè la remissione della querela può essere solo
processuale, è il giudice che deve verificare se ci siano queste situazioni che possono fondare
la richiesta di remissione della querela.
Ci sono poi i casi più gravi che diventano perseguibili d’ufficio e sono sottratti al regime della
querela.
 REVENGE PORN art.612 ter.

Potremmo forse far rientrare questa condotta nell’ambito di quello che viene definito cyber
bullismo, anche se non sempre è la finalità tipica del bullo che deve sorreggere questa ipotesi.
Quando parliamo di revenge porn dobbiamo distinguere:
-accezione in senso stretto àche serve ad identificare quella condotta in cui il soggetto
diffonde immagini esplicitamente sessuali di qualcuno senza il suo consenso, questo soggetto
è solitamente il partner che agisce per vendetta, ecco perché il termine “revenge” che significa
vendetta e “porn” immagini sessuali.
Ci sono ordinamenti che hanno emanato fattispecie incriminatrici in questa direzione, proprio
guardando al fenomeno così descritto, per esempio in Inghilterra e California, che sono stati
tra i primi paesi a prevedere fattispecie di questo tipo.
Nella pratica però si è visto che questo fenomeno può riguardare anche non necessariamente
il partner o ex partner, può anche essere un amico o un hacker e non sempre il fine è quello
della vendetta, ma anche per vantarsi con amici o per ricattare la persona nelle immagini per
ottenere un pagamento di denaro (sex extortion, cioè estorsioni a sfondo sessuale)
-accezione in senso ampioà il legislatore anche per questo ha preferito un’accezione in senso
ampio, per cui è preferibile parlare di Pornografia Non Consensuale.
In modo da ricomprendere tutti i casi in cui si diffondono immagini sessualmente esplicite
senza il consenso della persona ritratta.

Primo caso: Caso Tiziana Cantone à Non è un caso di revenge porn in senso stretto, non
riuscì a far ritirare queste immagini che venivano periodicamente pubblicate sul web dal suo
ex partner , fin quando decise di suicidarsi.
Non era riuscita neanche attraverso l’attività giudiziaria a raggiungere il suo obiettivo.

Fenomeno ampio: E’ un fenomeno veramente ampio, perché le cause che possono influire su
queste dimensioni sono diverse, per esempio telefono con la videocamera.
Si ha un atteggiamento normatizzante nei confronti della pornografia perché rientra nei
costumi dell’attuale società.
Altra situazione che influisce sulla grandezza del fenomeno è il c.d. Sexting, cioè la pratica di
chi si fa una ripresa o foto e manda questi immagini al proprio compagno o amico, quindi lo fa
consensualmente.
Ma il sexting può diventare pericoloso e illecito nel caso in cui la persona che ricevuto questa
immagine la diffondesse.
Una volta che l’immagine entra in rete, il diritto all’oblio di fatto è irraggiungibile, perché
anche se si riuscisse a far ritirare queste immagini, nulla vieta che poi altri l’abbiano acquisita
e la rimetta in rete dopo un po’ di tempo.
L’introduzione del revenge porn nel nostro ordinamento è legata ad una situazione di questo
tipo, perché in quei giorni si stava votando il Codice Rosso che è un corpo legislativo che
prevede una serie di interventi a tutela della donna contro la violenza di genere, e tra queste
misure non era previsto il reato di pornografia non consensuale, per il quale c’erano dei
disegni di legge in circolazione ma che non ne facevano parte.
In quei giorni scoppiò lo scandalo della deputata dei 5 stelle, Giulia Sarti, vennero diffuse sue
immagini sul web, e allora su questa onda emotiva si spinse per introdurre nel codice rosso
un emendamento e far approvare la norma sul revenge porn.

Riempie un vuoto di tutela? Anche altre fattispecie che esistevano ed esistono potevano
entrare in gioco, per esempio la diffamazione aggravata visto che è commessa attraverso
internet, solo che la diffamazione tutela l’onore della persona e le azioni a cui facciamo
riferimento non colpiscono solo l’onore è una questione che attiene all’integrità sessuale, la
libertà di poter tener per se situazioni che sono destinate a restare private.
Inoltre la diffamazione avviene comunicando con più persone, e non necessariamente il
disvalore della condotta che prediamo in considerazione deve essere legato alla diffusione
dell’immagine, per esempio un effetto devastante può essere anche aver inviato l’immagine o
il video al datore di lavoro o ad un parente stretto.
C’è un’altra fattispecie che può essere applicata che è lo stalking, che forse è quella più affine,
tra l’altro con l’aggravante del cyberstalking , però nello stalking occorre la reiterazione del
comportamento mentre qui l’atto può anche essere uno solo, e poi se si dovesse applicare lo
stalking dovremmo dimostrare uno di quegli eventi elencati.
Ancora ci sono altre norme che tutelano la privacy e la vita privata, per i minori c’è la
pedopornografia minorile però si era verificata una situazione paradossale perché si era detto
che non potrebbe trovare applicazione quando la prima immagine era un autoscatto, cioè la
situazione del sexting, perché nella norma sulla pedopornografia minorile, che non nasce con
lo scopo di punire il sexting richiede l’utilizzazione del minore che presuppone che ci sia un
terzo che utilizza un minore.
E’ una situazione controversa che ha creato problemi per trovare applicazione nel caso dei
minorenni, per cui il reato che poteva essere più facilmente applicabile era la diffamazione
che è punita con una pena blanda e che non poteva cogliere a pieno il disvalore di questo tipo
di condotte che non riguardano solo l’onore ma anche l’integrità e la libertà sessuale.
Quindi per questo ha spinto tanti ha ritenere che fosse necessaria una norma ad hoc, come è
successo per lo stalking, c’erano già reati pregressi ma è meglio un’unica fattispecie che ha un
disvalore specifico, non esattamente sovrapponibile a quello delle norme già preesistenti.