Pubblico Comparato

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Solitamente si fa risalire la nascita del diritto comparato in senso moderno al
Congresso di Parigi del 1900.
Definiamo per comodità il termine „scienza‟ come “un complesso organico e
sistematico di conoscenze, determinate in base a un principio rigoroso di verifica
della loro validità” e il termine „metodo‟ come “un modo di procedere,
sistematico e funzionale, in un‟attività teorica o pratica, tendente a garantire il
raggiungimento del fine prefissato”. Una scienza può valersi di più metodi ma il
seguire un particolare metodo non fa di quello studio una scienza.
La comparazione può rivendicare la dignità di scienza solamente da quando
opera un confronto, verifica analogie e differenze, classifica istituti e sistemi,
dando ordine alla conoscenza e creando modelli dotati di prescrittività.
Il diritto comparato può essere studiato privilegiando il case method oppure il
metodo problematico; accentuando le differenze della funzione della regola,
piuttosto che i fatti comparabili, oppure l‟interesse per un particolare formante. I
formati più utilizzati sono quelli che riguardano le regole legali, le massime
giurisprudenziale, le proposizioni dottrinali.
Il diritto costituzionale comparato rappresenta una specializzazione del
diritto pubblico comparato, suo presupposto è il lievitare di un concetto di
„costituzione‟ lato sensu munito di caratteristiche comunemente accettate.
Riassumendo: il diritto comparato può essere considerato una scienza che si
propone finalità conoscitive preordinate all‟analisi di analogie e differenze, una
scienza che a sua volta tende a specializzarsi, dapprima nella grande divisione
fra diritto privato comparato e diritto pubblico comparato, poi in ulteriori
partizioni fra le quali spiccano il diritto costituzionale e amministrativo comparato
che insieme formano il diritto pubblico comparato.
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La finalità principale del diritto pubblico comparato è organizzare
sistematicamente la conoscenza del settore che gli compete; nonostante ciò
esistono varie funzioni sussidiarie della comparazione.
I risultati della comparazione sono utili innanzitutto in sede di elaborazione
legislativa. Presso le Assemblee parlamentari vi sono degli uffici specializzati
nello studio dei diritti stranieri, esse agiscono per studiare le esperienze
maturate in altri paesi e constatare se una legge abbia o meno possibilità di
funzionare nel nostro ordinamento (la comparazione non serve solo per le leggi
ma anche per la produzione subprimaria e la redazione e modificazione dei testi
costituzionali).
Una seconda funzione della comparazione è quella di uniformizzazione del
materiale normativo specie in ambito comunitario dove vi è grande
Appunti di Diritto Pubblico Comparato
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circolazione di modelli e interazione fra le esperienze giuridiche; per questo

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motivo la comparazione è utile anche per la predisposizione di trattati e
convenzioni internazionali. Ovviamente essa serve anche da ausilio in sede
interpretativa, sia per atti comunitari o internazionali, che per atti propri di
ciascun ordinamento, che dovranno essere interpretati secondo la connessione
con le altre disposizioni del sistema giuridico di riferimento.
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Il diritto comparato non coincide con la storia del diritto, anche se lo studio
storico è per esso fondamentale alla conoscenza degli istituti e discipline, allo
svelare i crittotipi e capire analogie e differenze. Ma bisogna subito chiarire che
la comparazione può essere sincronica, quando confronta due o più
ordinamenti della stessa epoca, oppure diacronica quando il confronto è fra
istituti e ordinamenti di periodi diversi. Oltre alla storia giuridica, anche lo studio
delle dottrine politiche e del pensiero filosofico sono spesso indispensabili per
una migliore conoscenza dei fenomeni giuridici.
Il diritto comparato non coincide nemmeno con la scienza politica perché
questa ha come oggetto di studio non le norme, ma i loro risultati, è una scienza
dell‟essere e non del dover essere.
Il diritto comparato si differenzia poi dalla teoria generale del diritto, che si
serve di esso; e non coincide neppure con lo studio del diritto straniero, esso
lo presuppone ma non si esaurisce a quello. Lo studio del diritto straniero non si
differenzia molto dallo studio del diritto proprio (come fa con il dir. comparato);
un costituzionalista procede sempre con un sistema top-down inquadrando
l‟oggetto del suo studio nei principi o norme di riferimento. Il comparatista
invece procede bottom-up, analizza più istituti o casi e costruisce un tertium
comparationis e vi inquadra ciascun istituto o caso.
Nonostante l‟integrazione europea e il consolidamento del diritto comunitario,
quest‟ultimo mantiene una sua autonomia specifica rispetto al diritto pubblico
comparato.
Conclusivamente: nonostante il diritto comparato sia autonomo rispetto alle
altre scienze, non può prescindere dall‟utilizzarne alcune congiuntamente o
disgiuntamente (ex: storia giuridica; storia delle dottrine politiche, scienza
politica, filosofia, sociologia del diritto, antropologia, etc).
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La microcomparazione ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti,
funzioni, enti, diritti, poteri, doveri, etc, che operano o sono previsti in due o più
ordinamenti diversi (presupposto rimane la consapevolezza che l‟oggetto di
studio può essere comparato). In questa sede importante è l‟aspetto linguistico,
è facile farsi trarre in inganno da assonanze, è inoltre rischioso accostare istituti
che operano in famiglie giuridiche o forme di Stato diverse anche se la struttura
è simile. Nello studio macrocomparativo il punto di partenza sono le diversità
con non escludono la comparazione ma ne costituiscono la ragion d‟essere;
dentro le classi si ricercano le analogie, tra le classi si fa comparazione per
differenze.

Uno scopo principale della comparazione è classificare, ovvero raggruppare

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secondo somiglianze e differenze. Quando si classifica si può semplificare al
massimo, oppure creare categorie più complesse. Semplificare è utile, ma il
rischio è di perdere di vista la complessità della realtà; creare calcificazioni
troppo complesse dà contro la varietà delle esperienze, ma rischia di rendere
inutile la stessa opera di classificazione. Chi classifica incontra anche il problema
di assegnare un nome alle classi identificate è suggerito “perseguire un
atteggiamento di equilibrio, sfuggendo sia all‟eccessivo conservatorismo
linguistico che al vano piacere di inutili novità” e di “restare fedeli ai termini e ai
significati usuali per non incorrere in complicazioni e fraintendimenti.
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Il termine modello evoca uno stretto legame con i problemi connessi al
procedimento di ricerca e con quelli propri della ricerca giuridica comparata.
Parlando di circolazione di modelli giuridici sul piano delle manifestazioni
troveremo: imitazioni legali quando il legislatore imita direttamente il modello
prodotto da un altro legislatore, e imitazioni dottrinali che operano invece sul
piano teorico. Le imitazioni di modello possono poi essere globali o parziali ed
essere conseguenza di una conquista (imposizione), di un‟azione volontaria
(recezione) o dell‟immigrazione di un popolo (trapianto).
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Le Comunità e l‟Unione europea hanno creato una struttura sovrastatale che si
affianca agli Stati nazionali; ora gli organi costituzionali interni degli Stati
membri, quali Governo, Parlamento, amministrazione, autorità indipendenti,
svolgono da un lato un compito di esecuzione del diritto comunitario, dall‟altro
concorrono alla sua formazione.
Rispetto a quest‟ultima funzione spicca il ruolo della magistratura che dovendo
risolvere controversie in base a vaghe norme comunitarie dispone di ampia
discrezionalità.
I giudici e le Corti costituzionali hanno il compito di coordinare le fonti interne
con quelle comunitarie; essi operano in un sistema giudiziario sovrastatale che
fa capo alla Corte di giustizia delle Comunità europee.
Essa, ricercando i principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, traccia le
linee maestre del diritto positivo comunitario confrontando sistematicamente tra
loro i vari modelli nazionali.
Il diritto comunitario è quindi per molta parte giurisprudenza, cioè un insieme di
sentenze che spesso precedono le stesse norme e spesso ne colmano le lacune.
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Il diritto comunitario, essendo contiguo a quello degli Stati e vincolante per essi,
sollecita trapianti e imitazioni più incisive e frequenti di quelle che normalmente

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si verificano nel diritto pubblico comparato; possiamo quindi dire che il diritto
comparato gioca un ruolo determinate nell‟elaborazione di un diritto comune
legislativo. Spesso ormai ad esempio si parla di diritto amministrativo europeo
o di diritto processuale civile europeo e questi sono campi dove le norme di
diritto comunitario sono mescolate con quelle di diritto interno.
Il campo però più sviluppato del diritto comunitario è sicuramente il diritto
privato comunitario che interessa in maggiore o minore misura tutte o quasi le
partizioni interne di tale disciplina.
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La bozza di costituzione europea presentata a Salonicco nel giugno 2003 era in
realtà “un Trattato con sentore di costituzione”, infatti fornì soltanto lo schema di
partenza per una redazione definitiva. Nell‟ottobre 2004 a Roma viene
sottoscritto un “Trattato che adotta una costituzione per l‟Europa”. I referendum
di Francia e Olanda del 2005 bocciarono questo Trattato che si sarebbe poi
dovuto perfezionare in base alle rispettiva norme costituzionali.
Da un lato il Trattato-Costituzione appariva soltanto some un testo unico che
raccoglieva e razionalizzava l‟alluvionale normativa contenuta nei precedenti
Trattati comunitari. Dall‟atro lato, bisogna però riconoscere che la normativa
funzionale era stata inserita in un contesto che aveva uno stile costituzionale.
Nel 2007 il Presidente della Commissione José Manuel Durao Barroso dichiarò:
“La costituzione così come è stata firmata da 25 governi non l‟avremo più. La
costituzione non si farà. Serve un trattato, non una costituzione in senso stretto,
un trattato più snello e semplificato per ripartire.” Il progetto è stato denominato
“Trattato di riforma”.
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E‟ ormai dato riscontrare la presenza di uno Ius Publicum (Libertatum)
Europaeum.
La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell‟uomo e delle libertà
fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ha creato in capo agli Stati
aderenti dei veri e propri obblighi al rispetto dei diritti umani in essa elencati. La
Corte europea dei diritti dell‟uomo ha incominciato ad esercitare un ruolo
unificante del diritto europeo, in sinergia con la Corte di giustizia delle Comunità
europee.

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Per costituzione si intende il complesso di regole fondamentali di una
determinata organizzazione sociale, ogni organizzazione ha quindi la propria
costituzione. In linguaggio corrente però il termine costituzione viene impiegato
con riguardo alle regole fondamentali della organizzazione originaria e sovrana,
cioè dello Stato, è quindi oggi più corretto dire che la costituzione è la legge
fondamentale dello Stato.
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L‟idea di una legge superiore è antica, era infatti conosciuta anche in epoca
romano-ellenistica; mentre l‟idea di costituzione come legge superiore, emerge
solamente in epoca medievale. Sono due le ragioni che contribuiscono all‟idea di
legge fondamentale:
1) la convinzione della superiorità di leggi che trovano fondamento in principi
inviolabili perché espressione della coincidenza fra leggi umane e divine;
2) questa superiorità è il risultato di lunghi e complessi assestamenti tra vari
poteri e ceti (che spesso risultano in consuetudini o documenti formali).
E‟ importante notare che ad un certo punto vennero considerate superiori le
leggi ritenute opera della storia, ricordiamo a questo punto che nell‟ottica
medievale la consuetudine è la prima e fondamentale lex, per quanto non
scripta, mentre le leges scriptae sono più che altro la individuazione e la
sistemazione da parte del principe di consuetudini già formate.
La strada verso la formalizzazione e la piena giuridicizzazione della legge
fondamentale passa sia attraverso i grandi movimenti del pensiero politico, sia
attraverso l‟evoluzione delle istituzioni inglesi (espressione di stabile ed efficace
combinazione tra monarchia, aristocrazia e popolo). Sul piano storico la Corona
inglese dovette cedere a sempre maggiori limitazioni dei propri poteri e
prerogative, limitazioni che determinarono l‟emergere di una democrazia
rappresentativa attraverso l‟affermarsi di un Parlamento bicamerale. In questo
contesto si radicò il principio di sovranità parlamentare: il Bill of Rights esclude
la possibilità da parte del Re di sospendere l‟esecuzione delle leggi o dispensare
dall‟osservanza senza il consenso del Parlamento.
Menzioniamo il contributo alla nozione di costituzione apportato dalle teorie del
contratto sociale e del diritto naturale: la sovranità appartiene al popolo, esso la
trasmette al Re e la costituzione è la riproduzione pura e semplice di questo
„contratto sociale‟; per questo motivo è superiore ad ogni altra autorità pubblica
ed è questa che dà ad esse il proprio potere. Allo stesso tempo però, secondo il
diritto naturale, i diritti fondamentali appartengono alla natura dell‟uomo e non
possono quindi mai essere conculcati.
Il „patto di soggezione‟ con il quale si forma il contratto sociale, pone le
limitazioni all‟esercizio della sovranità, e il rispetto di tali limiti è garantito dalla
costituzione; allo stesso tempo il contratto sociale è la base del potere regio.
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Per John Locke il “contratto” è il fondamento della matrice legale dello Stato e
delle istituzioni civili, mentre il potere legislativo (espressione della sovranità
popolare) rappresenta il potere supremo. La legge però ha la sola funzione di
„positivizzare‟ i diritti naturali preesistenti dell‟individuo, riconoscendoli e
garantendoli contro ogni arbitraria invadenza. Locke quindi afferma che il popolo
dovrà sottostare alle leggi, solo se queste provengono da uno Stato che sia
espressione della sua maggioranza. Nessun potere è legittimo se non
rispetta il patto sociale.
Ora la costituzione fonda in sé la superiorità del diritto naturale e l‟origine
consensuale (Paine: “una costituzione non è l‟atto di un governo, ma l‟atto di un
popolo che crea un governo”); la costituzione nasce quindi dal popolo, codifica i
poteri e si pone come norma sovraordinata all‟attività dei poteri previsti
dalla costituzione stessa e allo stesso tempo riconosce e tutela i diritti che
appartengono al genere umano.
Principi comuni a molte costituzioni sono: la separazione dei poteri, la tutela dei
diritti, la sovranità popolare e la superiorità della costituzione rispetto alle leggi.
Le norme costituzionali sono norme positive, ovvero contenute in documenti
formali, a differenza di quelle del diritto naturale e scritte a differenza di quelle
consuetudinarie. La costituzione è quindi precettiva, pone obbligatoriamente un
nuovo ordine politico.
La superiorità giuridica della costituzione faticò ad affermarsi, anche trattandosi
di costituzioni scritte la superiorità operava soprattutto sul piano politico.
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Il termine costituzionalismo serve a raffigurare un complesso di istituzioni e di
principi che, sviluppatisi in England sono stati ripresi dalle costituzioni americana
e francese e da tutte quelle ad esse ispirate. Il costituzionalismo è il risultato di
un processo dialettico tra costituzione inglese e costituzioni scritte da un lato, e
teorie politiche e giuridiche dall‟altro, dove l‟influenza è reciproca. Il
costituzionalismo è poi sinonimo di libertà costituzionali.
La costituzione secondo il costituzionalismo:
 ha trovato collocazione nella storia;
 ha dietro di sé teorie giuridiche, politiche, filosofiche volte a disciplinare
quanto più possibile l‟opera dei governanti e spezzare l‟unitarietà del potere;
 è volta a garantire i governati, ad assumere a base di ogni disciplina il
rispetto dei valori fondamentali di dignità dell‟uomo, di eguaglianza, di
rispetto delle minoranze, di garanzia delle libertà personale, religiosa, di
stampa, di esercizio dei diritti politici, etc.
Una lettura totalizzante del principio di sovranità del Parlamento frenò a lungo
l‟affermarsi in Europa del costituzionalismo; dalla Dichiarazione dei diritti
dell‟uomo del 1789, è infatti soprattutto l‟idea di separazione dei poteri ad
attirare l‟attenzione del redattori dei testi costituzionali, che appunto puntavano
ad una limitazione del potere parlamentare o regio.
Quando la base dello Stato si allarga definitivamente (suffragio universale) la
crisi dello Stato liberale diventa irreversibile perché le forti tensioni politiche
dovute ai conflitti fra classi, non possono trovare soluzione nella vecchia
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organizzazione del potere.
Il costituzionalismo repubblicano del I dopoguerra è la prima vera
rappresentazione costituzionale dello Stato pluriclasse, il cui compito è quello
di integrare i gruppi sociali (partiti) nello Stato; strumento di questa integrazione
saranno i diritti.
Con le costituzioni allo Stato viene dato uno scopo preciso: il raggiungimento
dell‟eguaglianza anche sostanziale dei cittadini, scopo che dovrà ispirare tutta la
legislazione ordinaria. Lo Stato diverrà quindi interventista (dovrà intervenire
nelle relazioni economiche e sociali). Contestualmente emergono nuove nozioni
che vanno a comporre la disciplina costituzionale quale l‟idea di „stato dei partiti‟
e di „stato sociale‟; queste nozioni trovano la loro consacrazione dei testi
costituzionali del secondo dopoguerra.
Ricordiamo che i principi del costituzionalismo devono sempre essere tenuti
presenti per interpretare le costituzioni, perché nonostante il proliferare di testi
costituzionali diversi tra loro, p in atto un processo di omogeneizzazione per
quanto riguarda i principi comuni riconducibili appunto al costituzionalismo
(„europeizzazione‟ delle teorie costituzionalistiche - Trattato che adotta una
costituzione per l‟Europa - 54 articoli che enunciano una serie di principi base).
Possiamo poi ritrovare il costituzionalismo anche in quella sorta di „costituzione
internazionale‟ che è lo statuto delle Nazioni Unite e nell‟attività della Corte
internazionale di giustizia dell‟Aja e in molte altri documenti internazionali
importanti.
La nozione di costituzione come espressione del garantismo (della divisione dei
poteri, libertà politica, tutela diritti fondamentali,etc.) è rilevante sia come
prodotto teorico-culturale che sul piano del diritto positivo.
Le costituzioni occidentali rispondono a principi comuni che investono anche il
dispiegarsi concreto dei diritti di libertà e anche i c.d. diritti sociali, sicché la
presenza di questi principi dà un‟ulteriore stabilità al modello della costituzione
secondo il costituzionalismo.
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Nella concezione di fondo del costituzionalismo, i diritti vengono prima della
costituzione; essi sono un patrimonio soggettivo e inalienabile dei cittadini e da
essi nasce l‟atto di delega verso i titolari del potere legislativo. I diritti oggetto di
garanzie costituzionali sono: le libertà negative (assenza di imposizioni),
chiamate anche diritti inviolabili. L‟inviolabilità ha un duplice profilo:
1) ogni eventuale limitazione non possono mai incidere sul contenuto essenziale
di tali diritti (inviolabilità negativa);
2) sono diritti che hanno un‟immediata efficacia erga omnes ed esigono
un‟attuazione diretta (inviolabilità positiva).
Le libertà positive che comprendono l‟insieme di valori diretti a garantire lo
svolgimento della personalità nei rapporti politici ed economici:
1) i diritti politi o diritti pubblici;
2) i diritti sociali o meglio i diritti di prestazioni dello Stato.
I diritti nuovi o di terza generazione quali il diritto all‟ambiente,
all‟informazione, alla tutela della privacy, etc.

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La Carta dei diritti fondamentali dell‟Unione europea non ha valore direttamente
precettivo però i diritti fondamentali in essa enunciati sono elementi costitutivi
del quadro costituzionale. Il riconoscimento e la tutela dei diritti dell‟uomo
stanno alla base delle costituzioni democratiche moderne; senza di essi la
democrazia non può funzionare e non può nemmeno essere concepita.
Ciò che però effettivamente conta sono le garanzie di tutela ed effettività dei
diritti fondamentali ed in ciò le moderne costituzioni si distaccano molto da
quelle ottocentesche, in queste ultime le garanzie dei diritti dell‟uomo sono
riassunte nella formula dello Stato di diritto, formula che ha cinque principi:
1)lo Stato deve limitarsi a garantire i cittadini da abusi e torti, che prevalichino
le libertà individuali; 2)le libertà individuali non possono essere illimitate; 3)i
limiti possono essere posti attraverso la legge o in base ad essa; 4)vige il
principio di separazione dei poteri; 5)garanzia giurisdizionale dei diritti.
Lo Stato delle democrazie pluralistiche è invece lo Stato costituzionale; qui i
diritti fondamentali possono essere limitati solo dalla legge (principio della
riserva di legge); la divisione dei poteri diviene razionalizzazione dei poteri
(ripartizione della sovranità tra poteri fra di loro indipendenti); viene poi
instaurata una giurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali (limitazione dei
diritti e applicazione di tali limiti devono essere conformi alla costituzione).
La differenza fra Stato parlamentare di diritto e Stato costituzionale di diritto ha
rilievo riguardo alle garanzie dei diritti fondamentali: lo Stato ottocentesco è
chiamato anche Stato di diritto „formale‟ perché seguendo una determinata
procedura le libertà potevano sempre essere limitate; lo Stato costituzionale
invece è detto anche Stato di diritto „materiale‟ perché si commisura alla tutela
dei valori materiali come le le libertà fondamentali e i principi democratici.
L‟affermazione dei diritti dell‟uomo è principalmente espressione di un ideale, ma
la effettività di tali diritti postula l‟efficienza di tutto lo Stato-comunità; sono
quindi rilevanti gli istituti di garanzia quali la riserva di giurisdizione.
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La costituzione si bassa su una volontà politica dotata di particolare forza, il c.d.
potere costituente. Suo carattere tipico è l‟originarietà (si legittima in via di
fatto). Nei fatti tale potere è appartenuto al Re, ad un‟oligarchia o ad un potere
esterno allo Stato, in teoria risiede però nel popolo.
Tutte le decisioni prese una volta esaurito il potere costituente sono espressione
del potere costituito, esso opera seguendo le indicazioni del primo, è dunque
soggetto a regole predeterminate.
Seguendo i tracciati della Rivoluzione francese, il potere costituente è un potere
inviolabile, irrevocabile, non trasmissibile che si esprime in momenti
particolarmente critici della vita di uno Stato, si fonda infatti sulla sovranità
popolare.
Il potere costituente si esprime sopprimendo la vecchia costituzione e
ponendone una nuova, oppure modificando la vecchia costituzione nei suoi
principi fondamentali. Possiamo quindi affermare che il potere costituente
esprime una situazione fattuale che si autolegittima in virtù del proprio
affermarsi e che si compendia nella formula per cui non è legale ma è legittimo.
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Il nuovo ordinamento creato dal potere costituente diviene effettivo quando
acquisisce riconoscimento e stabilità presso i consociati.
Proprio perché sorge, e si afferma in via di fatto e in virtù del fatto, la volontà
costituente del popolo non è riconducibile a nessun procedimento formale, si
radica solo in sé stessa (la costituzione, regola giuridica fondamentale, nasce da
un‟attività antigiuridica).
Il potere costituente non presenta forme predeterminate per manifestarsi. Si può
comunque osservare che nel procedimento costituente l‟iniziativa
appartiene ad un‟autorità straordinaria; tale autorità può essere un organo
costituito ad hoc o può essere previsto dalla costituzione vigente che comunque
acquista la natura di organo straordinario. In entrambi i casi v‟è assunzione
fattuale di poteri non contemplati dall‟ordinamento costituito.
Solitamente la funzione dell‟autorità straordinaria che assume l‟iniziativa
costituente è finalizzata alla preparazione di un‟Assemblea costituente. Di
solito l‟Assemblea ha solo funzione costituente alla quali si aggiungono tutt'al più
funzioni accessorie. Le regolo di composizione dell‟Assemblea e le procedure da
seguire sono diverse di volta in volta anche se essa deve fondarsi su libere
elezioni a suffragio universale. E‟ poi molto diffusa la ratifica della costituzione a
mezzo di referendum popolare.
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Le costituzioni vengono classificate per cicli, rappresentati da periodi storici
caratterizzati da costituzioni rispondenti a valori e obiettivi comuni. Secondo tale
criterio si è soliti individuare:
 le costituzioni rivoluzionarie settecentesche (Dichiarazione
d‟indipendenza americana 1776 e tutte le varie costituzioni della Rivoluzione
francese);
 le costituzioni napoleoniche che ebbero larga influenza in Italia (carta
della Repubblica italiana 1802);
 le costituzioni della Restaurazione che si caratterizzavano perché, pur
riconoscendo un ruolo primario alla Monarchia, la sottoponevano a limitazioni
e ponevano i presupposti per trasformarle in Monarchie parlamentari;
 le costituzioni liberali che si caratterizzano per la caducazione del
legittimismo, per il primato del Parlamento, per il riconoscimento della
costituzione come patto e per l‟affermarsi dell‟indipendenza del potere
giudiziario;
 le costituzioni dei paesi latino-americani promulgate tra il 1819-1863
sotto la spinta del „movimiento constitucionalista‟ che era per l‟indipendenza
e per la costituzione modellata su quella statunitense e quindi caratterizzata
dalla forma di Stato repubblicana, dalla divisione dei poteri, dalle garanzie dei
diritti dei cittadini e talvolta dalla struttura federale;
 le costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopoguerra
(Germania 1919 Austria 1920) razionalizzano i rapporti tra organi del
governo e riconoscono i diritti sociali;
 le costituzioni di tipo democratico sociale elaborate nel secondo

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dopoguerra (Francia, Italia, Germania) introducono il controllo di
costituzionalità delle leggi e riconoscono il pluralismo.
Talvolta invece che a cicli di fa riferimenti a modelli i quali si proiettano nel
tempo, al di là dei cicli; sono chiamate costituzioni modello perché largamente
imitate (costituzione USA, le costituzioni della Rivoluzione francese, la
costituzione consuetudinaria inglese).
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Per costituzione formale si intende la costituzione nel testo approvato
dall‟Assemblea costituente o dall‟organo competente. Ad essa si contrappone la
costituzione materiale che non si esprime con un testo scritto ma come valore
fondamentale che sorregge la costituzione formale, essa è il modo di esistere
dello Stato. La costituzione materiale, partendo da quella formale la integra con
decisioni politiche fondamentali in cui si riconoscono le forze della comunità; non
è quindi fonte del diritto ma inerisce al metodo d‟indagine del diritto
costituzionale. La teoria della costituzione materiale rischia di far sì che il diritto
si risolva nel mero fatto e nella effettività, potrebbe quindi accadere che le
norme di tale costituzione prevalgano su quelle della costituzione formale in
quanto così ritengono e pretendono le forze politiche dominanti (la tesi della
costituzione materiale rischia di porre il presupposto per la prevalenza del fatto
sul diritto).
La teoria della costituzione materiale serve ad individuare i valori dominanti o i
superprincipi della costituzione che attraverso l'interpretazione dei meri aspetti
formali non sarebbe possibile.
La costituzione materiale non è dunque un qualcosa di diverso dalla costituzione
formale e tanto meno qualcosa che da essa esula; essa parte dalla costituzione
formale e da essa diverge perché la riempie di significati desunti dai valori, fini,
ideali, positivizzato i presupposti dalle forze sociali e politiche dominanti, che si
riconoscono nella scelta costituzionale, sempre però in modo da non stravolgere
la costituzione formale.
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Le costituzioni popolari sono espressione della sovranità popolare che
individua e designa l‟autorità costituente. Le costituzioni possono però avere
altre origini.
Le costituzioni concesse (octroyées) sono frutto di una autolimitazione del
Sovrano, esse sono quindi espressione formale del potere del Sovrano anche se
dietro vi sono forti spinte popolari o comunque diverse influenze, non nascono
quindi spontaneamente dal Re (Statuto Albertino).
Le costituzioni pattizie sono quelle che si fondano sull‟accordo tra Re e
Assemblea rappresentativa del popolo (cost. francese 1830).
Le costituzioni plebiscitarie sono quelle approvate dal popolo con un
plebiscito, provengono quindi da un potere non direttamente rappresentativo del
popolo e mancano di dibattito democratico e di alternativa.
Le costituzioni imposte o eteronome sono quelle date da un ordinamento
esterno, solitamente come conseguenza di eventi bellici o concessioni di

11
indipendenza (cost. Iraq TAL e cost. 2005).
Le costituzioni di derivazione estera in virtù di accordi internazionali
(Cipro) provengono dalla decisione di uno Stato diverso, non si può quindi
propriamente parlare di potere costituente (poteri coloniali - la cost. è frutto di
trattative con gli esponenti politici locali), notare però che una volta che lo Stato
acquista l‟indipendenza avrà la facoltà do modificare al costituzione impostagli.
Le costituzioni condizionate si hanno quando la libertà del potere costituente
non è illimitata ma condizionata da accordi internazionali (Weimar).
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Si definiscono rigide le costituzioni che per essere modificate richiedono un
procedimento aggravato, mentre chiameremo flessibili quelle modificabili con
una semplice legge ordinaria (cost. flessibile - valore politico). La rigidità è
caratteristica del costituzionalismo perché garantisce durata e stabilità e
conferisce forza al prodotto del potere costituente espresso come superiorità
gerarchica, mentre le costituzioni flessibili sono principalmente costituzioni
concesse dal Sovrano, dove la flessibilità è conseguenza di assenza di procedure
rinforzate di revisione e di controllo di costituzionalità delle legge.
Normalmente si sostiene che la Costituzione inglese sia flessibile in quanto
risultante da assestamenti e di equilibri tra Re e Parlamento, ma a ben guardare
essa è più rigida di quelle del continente in quanto, per modificarla non basta un
procedimento aggravato, ma è necessario un largo consenso, oppure le nuove
norme devono essere acquisite nello spirito nazionale.
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Le costituzioni consuetudinarie nascono dal ripetersi e consolidarsi di usi e
tradizioni, che sentite come vincolanti si amalgamano e integrano con leggi
formali. Esempio lampante è quello inglese, anche se la costituzione inglese è
meglio qualificabile come organica, storica o cumulativa, per sottolineare la
sua formazione attraverso l‟accumulo graduale di leggi, consuetudini,
convenzioni. Ad esse si contrappongono le costituzioni scritte salvaguardano i
contenuti e la chiarezza della costituzione stessa; esse sono frutto di esigenze di
razionalità, certezza del diritto, eguaglianza e conoscibilità. Durante la
Restaurazione, anche se scritta, la costituzione non si caratterizza più come
documento solenne e sovraordinato, c‟è poi da dire che anche se scritta una
costituzione non è insensibile alle evoluzioni della società.
Si differenzia poi tra costituzioni lunghe e brevi, dove brevi sono quelle che
disciplinano le competenze e l‟assetto degli organi al vertice dello Stato e si
limitano ad enunciare le libertà fondamentali garantite (principalmente le
costituzioni del 800).
Le lunghe invece nascono sotto la spinta del pluralismo e sono quelle costituzioni
che introducono regole di razionalizzazione dei rapporti tra organi di vertice,
riconoscono e disciplinano i diritti sociali e dettano norme a protezione delle
autonomie. La costituzione breve è una garanzia per i cittadini che possono così
meglio comprenderla, ma è più chiara per quanto riguarda il lavoro
interpretativo. Le brevi hanno lo scopo di limitare il potere, le lunghe

12
conformano e indirizzano il potere.
La piccola costituzione è invece quella che regola i rapporti fondamentali tra
poteri dello Stato e che anticipa la costituzione vera e propria.
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Unitestuali sono le costituzioni contenute in un unico testo, pluritestuali sono
invece quelle rappresentate da più testi. Si può anche parlare di costituzione
frammentata quando accanto al testo costituzionale vi è una quantità di leggi
costituzionali. Oppure si può parlare di costituzioni provvisorie quando ci si
prepara ad una costituzione più approfondita e completa. Infine si parla di
costituzioni instabili quando in uno Stato (di recente indipendenza o incerta
democrazia) lo scontro politico è sempre forte e ciò determina continue
modifiche costituzionali anche attraverso procedure non legali.

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La costituzione reca con sé un implicito carattere di stabilità che però non è
assoluta in quanto le costituzioni possono essere modificate. La revisionabilità
è caratteristica ineliminabile delle costituzioni.
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L‟idea dell‟immutabilità della costituzione (Toqueville) non è sostenibile, in
quanto essere debbono adattarsi alle variabili concezioni politiche e sociali.
La revisione delle costituzioni flessibili non incontra alcun limite, in quanto il
silenzio di una legge intorno ad un argomento altro non significa che il volersi
riferire ai principi generali del diritto: “è principio fondamentale che ogni legge è
modificabile” quindi anche la costituzione può essere modificata. Nelle
costituzioni flessibili si nega la differenza fra potere costituente e potere
costituito
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La revisione delle costituzioni rigide è sottoposta sia a limiti procedurali che a
limiti sostanziali. I limiti sostanziali sono di tre tipi: tempo, circostanza
contenuto.
I limiti temporali consistono in un periodo di tempo durante il quale è vietata
al revisione. I limiti circostanziali sono quelle disposizioni che vietano la
revisione in circostanze di emergenza e tensione. I limiti di contenuto
impongono che la costituzione non sia modificabile in ogni sua parte, esistono
punti che non sono modificabili; questi limiti di contenuto possono essere
impliciti o espliciti. Limiti impliciti vengono considerati i principi fondamentali e i
diritti inviolabili. Non va però trascurata la difficoltà che si incontra nel trovare il
c.d. contenuto essenziale dei diritti fondamentali, in quanto la non
revisionabilità riguarda il principio o la singola libertà e non tutta la relativa
disciplina costituzionale.
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Le c.d. procedure aggravate di revisione non sono uniformi, all‟interno di una
costituzione possono infatti esserci più procedure. Per chiarezza distinguiamo i
vari „tipi‟.
Potere di revisione affidato ad un‟assemblea ad hoc ovvero ad un organo
speciale che ha la funzione esclusiva di procedere alla revisione.
Potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa (4ex. in
Italia sono stabilite le procedure aggravate).
Potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa, in cui
l‟aggravamento consiste nella necessità di due approvazioni ad intervallo di
tempo ad opera della stessa Assemblea.

14
Potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi
già esistenti, ad esempio in Francia (III Repubblica) la revisione era affidata
alle due Camere riunite in Assemblea nazionale.
Potere di revisione affidato nella fase di iniziativa alla ordinaria
Assemblea legislativa cui segue lo scioglimento della stessa, dopo di che
l‟approvazione della riforma è affidata alla nuova Assemblea.
Revisione con partecipazione degli Stati membri nel senso che è necessaria
l‟approvazione da parte di un certo numero di Stati membri, è una procedura
che costituisce espressione del principio per cui la sovranità è ripartita tra il
popolo e gli Stati (non è la procedura costante per gli Stati federali).
Revisione affidata alle Assemblee legislative ma „sanzionata‟ da
referendum obbligatorio per esempio in Svizzera per la revisione delle
costituzioni del Cantoni.
Revisione affidata alle Assemblee legislative ma sanzionata con
referendum eventuale, se il referendum non viene attivato si crede che il
popolo esprima un tacito consenso.
Revisione effettuabile con procedure diverse c‟è la possibilità di scelta tra
varie procedure.
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All‟interno della stessa costituzione possono esserci vari gradi di rigidità nel
senso che, fermo restando l‟aggravamento delle procedure per modificare la
costituzione, talune revisioni richiedono un aggravamento ancora più intenso. Le
rigidità aggravate sono solitamente finalizzate alla tutela del patto federale che
ha dato luogo all‟istituzione dell‟ordinamento federale; talvolta esse sono riferite
all‟importanza delle materie, ma in ogni caso quasi tutte le costituzioni moderne
sono caratterizzate da rigidità variabile.
Interessante da questo punto di vista è la costituzione canadese: 1931
Statute of Westminster, perfeziona e riconosce l‟indipendenza e sovranità del
Canada, 1949 British North America Act, il potere di revisione costituzionale
passa al Parlamento canadese (parziale in talune materie). Questo Act prevede
tre diverse procedure di revisione:
 in via generale la costituzione è modificabile con deliberazione del Parlamento
federale;
 se la modifica riguarda le materie particolarmente rilevanti (Corona,
Governatore, rappresentanza provinciale, composizione Corte Suprema, uso
lingue ufficiali, modificazione della stessa norma sulla revisione) è necessaria
la deliberazione sia delle Camere federali che di tutte le Province;
 se la modificazione concerne solo alcune Province, è sufficiente l‟accordo, tra
Parlamento federale e legislativo della Provincia interessata.
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Le revisioni totali sono, secondo parte della dottrina, una contraddizione. E‟
vero che il potere costituente, essendo potere di fatto, incontra solamente i limiti
che il suo detentore riterrà di porsi; vero è però anche il fatto che il
15
costituzionalismo pone dei limiti al potere costituente nel rispetto dei diritti
fondamentali e del principio di eguaglianza.
In realtà il dibattito sulle revisioni totali nasce da un equivoco, che scaturisce da
due diverse letture di „costituzione‟. Se si concepisce la costituzione nel suo
aspetto forale di norma sulle norme, e si vede il potere costituente solo come
forza politica svincolata dal diritto, è chiaro che la revisione totale non è potere
costituente. Se invece, per costituzione si intende quella materiale, cioè un
sistema ordinato attraverso un complesso di valori in cui si riconoscono le forze
politiche e sociali prevalenti, è evidente che ove tale sistema venga alterato,
siamo di fronte ad un procedimento costituente.
Il potere costituente non si limita a disciplinare il potere costituito ma giunge a
disciplinare anche le modalità legali di formazione ed esercizio del potere
costituente stesso.
La revisione totale può richiedere procedure particolarmente complesse
(Svizzera) oppure procedure di revisione ordinarie (Argentina).
C‟è da distinguere fra revisioni in senso proprio e riforme: le prime
riguardano aspetti limitati, le seconde invece per vastità, completezza e
organicità producono una rottura dell‟equilibrio originario della costituzione e
pertanto sarebbero da ritenersi illegittime. Nel nostro paese la maggioranza dei
costituzionalisti respinge però la soluzione dell‟assemblea costituente perché
essendo prevista dalla costituzione, si configura come la procedura tipica delle
situazioni che emergono a seguito della caduta del sistema costituzionale in
vigore.
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Sono considerate tacite quelle modifiche effettuate in via di evoluzione
interpretativa; la costituzione è sottoposta infatti a interpretazione evolutiva
perché dato il suo valore stabile deve essere in grado di assorbire la evoluzione
del costume. E‟ necessario menzionare poi il forte rapporto di interscambio tra le
disposizioni costituzionali e i fatti storici e sociali che reagiscono sulla
interpretazione. Sulla costituzione poi agisce anche l‟evoluzione della storia e
della scienza (ad esempio l‟evoluzione della tecnologia che ha portato a
dichiarare incostituzionale il monopolio dello Stato delle trasmissioni televisive e
radiofoniche).
Le costituzioni si modificano anche per effetto della legislazione ordinaria,
laddove questa modifichi i termini di riferimento della legislazione positiva su cui
si è fondato il costituente; la costituzione si trova infatti alla sommità di una
serie di norme poste dalla legge ordinaria di cui detta solo principi generalissimi
o a cui rinvia tout court, sicché la modificazione della legislazione ordinaria
finisce per agire sugli stessi significati delle norme costituzionali che non sono da
ritenersi cristallizzati nel significato del momento in cui furono posti. Una
pietrificazione delle disposizioni costituzionali blocca il mutamento del significato
dei concetti; ogni atto interpretativo va a collocarsi in una trama fitta di leggi
ordinarie ai cui condizionamenti non si può sfuggire. Si può quindi dire che le il
significato delle norme costituzionali è determinato anche dalla legislazione
ordinaria; esse sono a fattispecie aperta in quanto risultanti dal combinarsi di

16
norme costituzionali e altre fonti legislative.
Altre ipotesi di modifiche tacite sono quelle che trovano la loro origine in
consuetudini e convenzioni. Teniamo presente che lo spazio per la
consuetudine è limitato, sono ammesse solo le consuetudini integrative, cioè
precisative della costituzione o che colmano spazi vuoti,ma non in contrasto con
la costituzione.
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Le modifiche tacite della costituzione si può parlare anche con riferimento alla
ratifica di trattati che incidono sulle competenze costituzionali stabilite.
In particolare la istituzione dell‟ordinamento comunitario, con correlativa
attribuzione ad organi della Unione europea di funzioni legislative e
giurisdizionali, ha senz‟altro inciso sulla nostra costituzione, in quanto modifica le
norme costituzionali in tema di esercizio della funzione legislativa e di monopolio
statale della giurisdizione, e forse modifica anche la forma si Stato dei Paesi
membri.
Secondo la nostre Corte costituzionale, vi sono decisioni o atti normativi che
producono una limitazione della sovranità, sovrana resta la costituzione, tanto
che l‟operare nell‟ordinamento interno degli atti comunitari deriva da
un‟autolimitazione prevista dalla costituzione stessa.
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La deroga è un istituto di carattere generale che non determina, come la
revisione, l‟abrogazione o la sostituzione di una o più disposizioni costituzionali:
la costituzione rimane integra, solo che determinate disposizioni sono sottratte al
regime costituente ordinario e invece sottoposte ad una normativa ad hoc a
carattere speciale o limitato nel tempo. Con riguardo alle deroghe alla
costituzione, viene utilizzato più spesso il termine rottura. Siccome la rottura è
una modifica della costituzione, essa dovrà seguire le forme procedurali della
revisione, e anch‟essa è soggetta agli stessi limiti espressi o taciti. Sono talvolta
le stesse costituzioni che impongono o facoltizzano espressamente discipline
derogatorie. Nel primo caso si parla di auto-rottura, nel secondo avremo delle
rotture autorizzate.
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La sospensione della costituzione costituisce una figura affine alla rottura, anzi
talvolta di difficile distinzione. Gli elementi differenziatori di questo istituto
rispetto alla rottura sono rappresentati dalla necessaria temporaneità e
dell‟incidenza estesa alla efficacia di tutta o di parte della costituzione.
Si ha sospensione ogniqualvolta l‟intera carta costituzionale o determinate
disposizioni costituzionali, concernenti in genere il riparto delle attribuzioni tra i
vari organi e le garanzie delle libertà fondamentali, vengono in via temporanea
rese inefficaci per fronteggiare situazioni di crisi interna o internazionale,
mediante l‟instaurazione di un ordinamento o regime detto anch‟esso di

17
emergenza.
La giustificazione della sospensione della costituzione si trova nel principio di
necessità che assurge in tal modo a fonte di diritto, operante quando il
sistema delle fonti di produzione disciplinato dalla costituzione non è più
sufficiente ad assicurare la difesa delle istituzioni, oppure ancora nel principio
di necessità come mera occasio nella quale i fini fondamentali che
compongono al c.d. costituzione materiale acquisiscono essi stessi forza
normativa, forgiando gli istituti necessari alla sopravvivenza dell‟ordinamento.
La maggior parte delle costituzioni tende, in diversa misura e con una notevole
varietà di soluzioni, a regolamentare gli stati di emergenza, disciplinando i
presupposti, i soggetti istituzionali competenti, i controlli su di essi, le modalità
di esercizio dei poteri, gli effetti normativi, non solo al fine di assicurare una
adeguata risposta organizzativa alle situazioni di emergenza, ma anche allo
scopo di prevenire i pericoli di eversione connessi al regime di emergenza. Le
costituzioni monarchiche prevedevano in tali casi la riappropriazione da parte del
Sovrano dei pieni poteri (clausole di salvaguardia dell‟assolutismo), mentre nelle
costituzioni contemporanee si assiste ad una razionalizzazione degli stati di
emergenza al fine di sottoporre la concentrazione dei poteri in capo ad un
organo costituzionali (dittatura costituzionale o commissoriale). Una tendenza
comune in questi casi è quella di accentuare i poteri operativi dell‟organo più
attrezzato a fornire una risposta adeguata, ovvero, l‟Esecutivo. Ciò è
particolarmente evidente in un ordinamento presidenziale come quello
statunitense. Il rafforzamento dei poteri del Capo dello Stato non è comunque
esclusivo degli ordinamenti a tendenza presidenziale, ad esempio negli
ordinamenti ad esecutivo dualista, il rafforzamento dell‟Esecutivo può
riguardare tanto il Capo dello Stato quanto il Governo. Nelle forme di governo
parlamentari tende a prevalere la posizione del Governo in via esclusiva o con
la concorrente competenza del Capo dello Stato.
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Una volta acclarato che è sempre possibile la dichiarazione dello stato di
emergenza e di crisi e la connessa istituzione di un regime di sospensione o di
affievolimento dei diritti, il problema di fondo è quello di stabilire i limiti di tale
regime. Di norma le costituzioni prevedono disposizioni del tutto generiche,
oppure rinviano alla legislazione ordinaria; in pratica i limiti della sospensione
alle garanzie costituzionali sono tracciati dalla legislazione ordinaria e dalla
giurisprudenza. Notiamo però che di recente si suole prescindere dalla
dichiarazione formale dello stato di emergenza o di tensione, questo avviene
soprattutto per non dichiarare ufficialmente la situazione di emergenza
(nonostante ciò si dà comunque luogo a limitazioni delle garanzie).
Le limitazioni alle garanzie costituzionali vengono fondate, in assenza di una
previsione costituzionale, nel diritto alla sicurezza che fa da controlli miti agli
altri diritti.

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18
La rigidità e la tendenziale stabilità della costituzione hanno una serie di linee
di difesa. La più efficace è il controllo di costituzionalità delle leggi. Altrettanto
importante è la difesa attraverso le procedure aggravate di revisione
costituzionale. La stessa sospensione della costituzione ha scopo difensivo
della costituzione stessa minacciata da gravi pericoli di disgregazione.
La difesa della costituzione è un obbligo che grava su tutti: in primo luogo sui
titolari di funzioni pubbliche (costituzionali o no), simbolicamente sancito dal
giuramento di fedeltà alla costituzione richiesto ai titolari di organi costituzionali.
In secondo luogo sui semplici cittadini che hanno il dovere di essere fedeli alla
Repubblica e di osservarne costituzione e leggi. La difesa della costituzione è poi
individuabile anche in atti tipici degli organi costituzionali.
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La prima forma classica di difesa della costituzione spettante al popolo è il
diritto di resistenza, esso consiste nell‟inosservanza dei comandi costituzionali,
pur provenienti da organi costituiti (resistenza passiva), o anche nella
reazione verso comportamenti incostituzionali (resistenza attiva).
La resistenza vera a e propria è quella collettiva come diritto della gente ad
opporsi ad uno Stato tiranno; essa va distinta dalla rivoluzione, nonostante i
due termini vengano spesso confusi: la rivoluzione ha come scopo la rottura con
il passato e l‟instaurazione di un nuovo ordinamento, mentre la resistenza serve
a restaurare l‟ordine costituzionale calpestato dal potere costituito. Ancora
diversa è la disubbidienza civile che si ha quando i cittadini danno luogo a
comportamenti disobbedienti verso obblighi discendenti dalla legge
legittimamente posto dall‟autorità, ma ritenuti non aderenti alla coscienza
sociale.
Il diritto alla resistenza ebbe una prima teorizzazione della dottrina
cristiana, ovvero, in caso di conflitto tra precetti civili e precetti divini, questi
ultimi avevano la prevalenza. Nel medioevo poi il diritto alla resistenza ebbe a
trovare fondamento nella legge superiore cui è sottoposto anche il Re.
Dalla sede teorica il diritto di resistenza passa nelle costituzioni degli Stati Uniti
del Nord America e di qui nelle prime costituzioni francesi (non è presente nella
cost. USA).
Il diritto alla resistenza comincia laddove ogni rimedio giuridico non è più
consentito; e la sua affermazione come diritto richiede, in via di pura fattualità,
la cessazione del comportamento anticostituzionale. In altre parole, la resistenza
è lecita se vittoriosa, se sconfitta viene considerata attività antigiuridica.
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Una seconda forma di difesa della costituzione di raggiunge attraverso le regole
che vietano e sanzionano i comportamenti volti a scardinare la costituzione
stessa. La norma penale punisce i comportamenti che sacrificano beni
rappresentanti un valore per al comunità quali la vita, la sicurezza pubblica e
privata, il pudore, la dignità, etc. In tale normativa di difesa dello Stato spesso
vengono inserite misure di repressione del dissenso ideologico e politico;
notiamo che comunque non è chiaro il confine tra difesa della costituzione e
19
lezione del libero esercizio del diritto di manifestazione del pensiero e di critica o
del diritto di associazione. Per questo motivo ricordiamo che nei Paesi a regime
autoritario sono diffuse le norme che vietano qualunque attività critica delle
istituzioni. Negli ordinamenti a regime costituzionale invece è sentito il conflitto
fra due valori costituzionalmente protetti: la difesa delle pubbliche istituzioni da
atti tendenzialmente eversivi da un lato, e il diritto dei cittadini ad associarsi e a
manifestare liberamente il proprio pensiero in materia politica dall‟altro.
Liberalismo non protetto o democrazia pura: vi sono stati ordinamenti in cui
la concezione democratica era talmente forte da determinare atteggiamenti di
incondizionata tolleranza e neutralità nei confronti dell‟opposizione
anticostituzionale; ciò era dovuto anche al fatto che non esistessero veri e propri
movimenti politici che combattessero i principi che ispiravano gli ordinamenti di
tali Stati.
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Nel periodo della guerra fredda negli USA vennero emanate delle leggi che
introdussero un ordinamento protetto. La legislazione di protezione ottenne
l‟avallo della USSC e il principio di prevalenza dell‟ordine pubblico consentì
l„introduzione di norme finalizzate ad impedire manifestazioni pubbliche ritenute
suscettibili di minacciare la publica pace, incidendo così sul libero diritto di
riunione. Notare che la prevalenza della sicurezza, rispetto ai principi liberali
statali ha negli USA una lunga tradizione.   Se ogni ordinamento giuridico
possiede strumenti per la repressione delle azioni politiche eversive con la citata
legislazione gli USA hanno operato preventivamente, ovvero perseguendo le
associazioni politiche in quanto tali prima che concretamente operino per il
rovesciamento delle istituzioni. Vi sono poi ordinamenti che hanno disciplinato il
problema già in costituzione prevedendo norme volte a predisporre un sistema di
difesa dell‟ordine costituzionale in relazione ad attività che sono espressione di
libertà costituzionale. Il GG ad esempio stabilisce la perdita dei principali diritti
pubblici soggettivi nei confronti dei cittadini che ne abbiano abusato per
combattere l‟ordinamento fondamentale democratico e liberale; proibisce inoltre
le associazioni anticostituzionali. Tali divieti sono stati applicato con
ragionevolezza e proporzionalità infatti un partito si considera incostituzionale
quando dimostra una vera intenzione a danneggiare o eliminare il sistema di
valori instaurato dal Grundgesetz, sì da far emergere una seria „preoccupazione
per il futuro‟.
Anche la Spagna si è mossa in questa direzione, approvando una legge che vieta
i partiti che svolgono attività suscettibili di mettere a repentaglio principi
democratici, diritti dell‟uomo o che approvino il terrorismo.
Pure nei Paesi ex-socialisti è forte la protezione dell‟ordinamento da forze
antisistema (esteso controllo sulle effettive finalità dei partiti.
In Italia un esempio di democrazia protetta si ha nel senso che le libertà
fondamentali vengono limitate o annullate in funzione della tutela di interessi
ritenuti vitali per la tenuta della costituzione (divieto di ricostruzione del partito
fascista; concorso con metodo democratico dei partiti alla determinazione della
politica nazionale). Ad esempio però la nostra costituzione non permette il

20
vietare i partiti antisistema (che non si ispirano al complesso di valori che
pervadono l‟attuale ordinamento). Il tema della sovversione dell‟ordinamento è
centrale: il requisito della sovversività sussiste quando l‟associazione non si
limita a propagandare o perseguire trasformazioni dell‟ordinamento ma miri a
realizzare pratiche di un programma di azione politica. A seguito di tale indirizzo
si è passati ad un‟interpretazione adeguatrice ai principi costituzionali.
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Molti ordinamenti statuali prevedono forme più o meno intense di
affievolimento o sospensione dei diritti e delle garanzie costituzionali,
in funzione protettiva dello Stato. La dottrina più recente individua cinque
diversi modelli di protezione dell‟ordinamento da minacce volte al sovvertimento
dell‟ordine costituito:
1) quello britannico, fondato sulla deliberazione del regime di eccezione da parte
dell‟Esecutivo;
2) quello statunitense, che prevede deroghe ad alcuni diritti costituzionalmente
garantiti nei soli casi di ribellione o invasione;
3) quello che consente a determinate istituzioni di imporre veri e propri stati
d‟eccezione per periodi di tempo limitati;
4) quello che considera lo stato di guerra come l‟unico regime d‟eccezione;
5) quello che affida al Parlamento la scelta tra limitare alcuni diritti o imporre
sospensioni all‟applicazione di singole disposizioni o di intere parti della
costituzione.
Il pericolo posto dal terrorismo internazionale post 11 settembre ha suggerito ai
Paesi vittima di attentati di non dichiarare apertamente lo stato d‟emergenza,
ma di adottare norme antiterrorismo chiaramente derogatorie di garanzie
costituzionali fondamentali. Ad esempio: Canada ha introdotto una sere di leggi
particolarmente restrittive di taluni diritti civili costituzionalmente garantiti;
Germania non vi sono state significative modifiche al sistema penale, da
segnalare è l‟approvazione della legge antiterrorismo che amplia i poteri della
polizia criminale federale. In Italia, l‟unica reazione possibile era attraverso
l‟adozione di decreti legge da parte del Governo; la nostra legislazione in tema di
terrorismo non incide sulle garanzie costituzionali in quanto il pericolo del
terrorismo non è mai stato ravvisato in maniera tale da necessitare di rigide
misure extra ordinem.

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La definizione tradizionale di fonti del diritto è: “atti o fatti idonei a produrre
diritto”. Per i nostri scopi è però utile cercare un minimo comune denominatore
tra i vari atti e fatti idonei a innovare gli ordinamenti nel corso della storia e nei
diversi ordinamenti. L‟analisi comparatistica ci è qui molto utile; innanzitutto ci
dimostra la relatività del concetto di fonte e concorre a tratteggiarne un‟area di
significato ben preciso; ci insegna che il diritto può essere prodotto da fonti
legali (legalmente previste) e anche fuori da esse (fonti extra ordinem); infine ci
suggerisce di attenuare la distinzione fra fonti di cognizione e di produzione,
soprattutto riguardo al fatto che la contrapposizione tra le due è completamente
estranea all‟area del diritto consuetudinario.
LLA
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I giuscomparatisti del continente europeo contrappongono generalmente la
tradizione romano-germanica alla tradizione anglosassone; c‟è però da dire che
recenti studi sembrano attribuire a common law e ius commune una base storica
nel medesimo sostrato politico-culturale.
La consuetudine è ancora oggi molto importante nei Paesi africani e asiatici che
non hanno subito il dominio coloniale. La consuetudine è una fonte eteronoma,
nel senso che si impone per il fatto di esserci o,meglio, per la mera
constatazione di un comportamento ripetuto nel passato. Oggi si riconosce alla
consuetudine un ruolo marginale in quanto fonte inadeguata del diritto rispetto a
metodi di produzione più sofisticati.
La consuetudine può essere praeter legem anche se più frequentemente è
secundum legem; mentre invece per quanto riguarda la consuetudine
abrogatrice essa è generalmente esclusa in quanto sono proprio le fonti-atto ad
escludere che la mancata applicazione di una legge possa comportarne
l‟espulsione dall‟ordinamento per desuetudine.
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Se le consuetudini costituzionali stanno andando via via scomparendo a causa
dell‟avvento delle costituzioni rigide, vi sono altre fonti non scritte che
continuano a operare in campo costituzionale. Ad esempio l‟area del
government (rapporti reciproci fra i titolari degli organi costituzionali detentori
dell‟indirizzo politico) sfugge alla possibilità di una dettagliata disciplina ed è
quindi regolata quasi completamente dalle conventions of the consitution.
Queste possono essere considerate regole di comportamento costituzionale
vincolanti per gli operatori politici di grado supremo che non vengono però fatte
valere da organi giudiziari; esse si atteggiano a regole non-legali che stabiliscono
il modo attraversi il quale le norme giuridiche dovranno essere applicate. A
queste convenzioni è stata riconosciuta efficacia prescrittiva qualora fossero
provviste di determinati requisiti.
22
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Parlando di principi del diritto si intendono figure giuridiche che nei vari
ordinamenti assumono talvolta denominazioni più altisonanti come principi
generali dell‟ordinamento giuridico dello Stato o principi fondamentali
riconosciuti dalle leggi della Repubblica. Nonostante la vaghezza delle definizioni,
possiamo escludere che i principi in considerazione siano principi metafisici o
pre-giuridici: è bensì vero che taluni di essi furono elaborati partendo dall‟idea
che fosse la divinità oppure la ragione a forgiarli.
I principi assolvono generalmente tre funzioni: innanzitutto agevolano
l‟interpretazione della legge, cui tendenzialmente andrebbe ascritto un significato
aderente ai principi che la ispirano o che sono sottesi a normative analoghe; in
secondo luogo servono a integrare il diritto codificato; e talvolta vengon utilizzati
per limitare l‟ambito di competenza di organi o enti.
Tutto ciò non serve però a chiarire se i principi siano „norme vere e proprie‟ o se
invece siano „mere matrici ci norme‟; possiamo dire che i principi producono
diritto, ma non sono né atti, né fatti in quanto costruzioni della dottrina o della
giurisprudenza; inoltre se il legislatore afferma che una disposizione è principio,
o che una legge è „legge di principio‟, il carattere di fonte va assegnato all‟atto
normativo e non al principio.
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Le consuetudini come background del diritto positivo, vengono spesso a
intrecciarsi con le fonti religiose. Il rapporto fra religione e diritto ha infatti un
rilievo non trascurabile. Il diritto canonico comprende una parte considerata
proveniente dalla volontà divina (quando questo ordinamento è venuto a
sovrapporsi alle fonti laiche è stata compromessa la separazione tra religione e
diritto.
L‟islamismo ha prodotto invece un diritto storico che invece che procedere
parallelamente a quello laico ha conquistato lo Stato, il diritto islamico è
l‟ibridazione tra dottrina religiosa e costumi della società tribale. Il sistema della
fonti è tutt‟uno con lo shar (la strada da seguire), l‟ordinamento civile e penale,
essendo parte integrante della fede, non può discostarsi da essa. All‟interno delle
numerose comunità giuridiche islamiche, si distinguono varie e cospicue scuole
dottrinali le quali interpretano in modo diverso il diritto musulmano sin dai tempi
antichissimi dell‟égira.
Anche il diritto ebraico, quale risulta dall‟insieme dei testi biblici contenenti la
rivelazione divina (Torah) e dall‟interpretazione dei teologi (Talmud), non è
soltanto diritto religioso ma ispira talune fonti dello Stato d‟Israele.
La Scuola vedica, il bramanesimo, l‟induismo e il buddismo fornirono lo
schema delle fonti giuridiche autoctone poi soffocate e soppiantate da quelle
occidentali.
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Famiglie: insieme di ordinamenti giuridici che presentano tra di loro significative
somiglianze tra gli elementi fondamentali e stabilizzanti delle loro fonti.
Parlando di civil law si intende oggi il complesso degli ordinamenti giuridici

23
statali che ritrovano nel ceppo del diritto romani i principi fondamentali della
propria struttura; mentre la locuzione common law sta ad indicare il sistema
giuridico tipico dell‟Inghilterra.
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Il termine civil law, indica la tradizione romanistica dello ius commune (modo
di organizzare il dir. romano tipico del continente europeo); da questo punto di
vista ius commune e common law sono quindi concetti antitetici.
Inghilterra: organizzazione di tipo feudale, King‟s Council sovrintende
l‟amministrazione della giustizia (nucleo di giudici-giuristi con sede a
Westminster), gli itinerant judges applicavano a tutti i cittadini le stesse norme
non curandosi dei costumi locali. Il common law diviene quindi un ordinamento
unico ed eguale a tutto il territorio („diritto comune‟ indipendente dalla tradizione
romanista). Vi fu così una progressiva nazionalizzazione del diritto con
accentramento delle modalità elaborative presso l‟amministrazione giudiziaria. Il
diritto inglese, trovando origine nelle Corti si presentava come un insieme di
principi e tecniche contenuti nella massa di casi decisi giudizialmente. Il common
law nasce e si evolve come diritto giurisprudenziale.
LLA
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Iniziata a metà del XVIII secolo, la codification (Code Napoléon), ha riguardato il
diritto civile, penale e le procedure di amministrazione della giustizia, la
codification diede luogo al modo francese di fare diritto, mentre invece in
Inghilterra a causa della mancanza di differenziazione tra diritto e diritto
positivo, alle considerazioni teoriche del positivismo giuridico si contrappongono i
principi e le regole create dai giudici. Ovviamente non si può considerare il
common law come „diritto non scritto‟ in quanto l‟accertamento della
giurisprudenza esige la raccolta dei casi decisi, il che è avvenuto attraverso il
law reporting e i books of authority.

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“L‟esigenza di certezza da sempre ha indotto l‟uomo a raccogliere in compilazioni
organiche il diritto formatosi su base consuetudinaria, religiose, politica” (Viora)
Questi codici presuppongono la sopravvivenza dei diritti particolari e del jus
commune; così fu per i codici di Federico di Prussia (ALR Allgemeines
Landrecht), i codici napoleonici, il cod.civ. prussiano (ABGB Allgemeines
Burgerliches Gesetzbuch), il BGB tedesco, etc.
Dall„800 la legge per antonomasia è dunque il codice. In particolare la
codificazione francese vide una progressiva attenuazione del carattere
rivoluzionario e di rottura dalla tradizione giuridica e dalle elaborazioni della
giurisprudenza: nel Code Civil si raggiunge un equilibrio tra astrattezza e
sistema casistico; il legame con il diritto romano è stretto sia per contenuto che
per sistemazione della materia.
La codificazione tedesca invece presentò caratteristiche ben diverse: la scuola
storica di Savigny e i germanisti respinsero l‟idea di un unico codice che
unificasse il diritto dei tanti Stati in cui erano divisi i popoli germanici, essi
puntavano al contrario, allo sviluppo del diritto attraverso la consuetudine.
Pandettistica è la scienza con il compito di unificare il diritto dei popoli
tedeschi.
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I territori restaurati dopo la caduta di Napoleone assistettero quasi tutti a
repentina abrogazioni dei codici francesi, e alla momentanea reviviscenza del jus
commune, ma la sua palese inadeguatezza, le esigenze di unificazione del diritto
e le pressioni dei movimenti liberali, indussero i vari principi a procedere a nuove
codificazioni.
Nonostante alcuni problemi di adattamento, il modello codicistico pose ovunque
salde radici accompagnando l‟altro grande movimento coevo, quello della
formalizzazione dello costituzioni. Il diritto costituzionale nasce quindi come
diritto formalmente legislativo.
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La critica ai codici provenne da vari fronti (componenti politiche, Chiesa,
dottrina, giurisprudenza), ma il colpo più decisivo venne inflitto dal legislatore
stesso. Soprattutto dopo la prima guerra mondiale la legislazione lavoristica,
assicurativa, previdenziale, etc, venne ad affiancarsi ai codici attraverso un
corpo di leggi speciali, la tecnica legislativa si corrompe e queste leggi non
presentano più la limpidezza dei codici.
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Le costituzioni dell„800, predisposte per dare rigorosa tutela all‟autonomia degli
individui, non seppero resistere all‟ammissione al potere delle classi sociali

25
estromesse accompagnate da un‟enunciazione esaustiva dei c.d. diritti sociali.
Lo stesso sistema delle fonti si arricchisce di atti che leggi non sono, ma che
sono dotati di forza di legge passiva, il termine legge viene poi utilizzato per
indicar atti di alcuni enti autonomi.
Per questi motivi la gerarchia delle fonti formata solamente dai tre gradini di
legge, regolamento e usi, risulta ormai inidoneo.
Oggi la legge del Parlamento in civil law ha competenza residuale, non è
frequente riscontrare una competenza generale di queste leggi.
Dal punto di vista strettamente giuridico la sfera di competenza della legge è
costituzionalmente determinata, fissata dalla costituzione la competenza di una
fonte, il criterio di gerarchia ricompare all‟interno di microsistemi gerarchici.
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NEI PRINCIPALI ORDINAMENTI CONTEMPORANEI.C O N TE MP O RA NE I.
Il vertice della gerarchia delle fonti è sempre occupato dalla costituzione,
nonostante le fonti siano in aumento.
In alcuni ordinamenti si riscontra una sorta di super-costituzione, la cui
esistenza è dichiarata dalle stesse disposizioni che ne escludono la revisione o
dai Tribunali costituzionali.
Le costituzioni, solitamente, enunciano la loro supremazia, disciplinano la legge
e il suo procedimento di formazione, ma quasi mai si occupano
dell‟interpretazione, abrogazione o efficacia delle norme nello spazio.
A causa di queste omissioni, la disciplina delle fonti minori viene per lo più
demandata alla legge.
LLA
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Quando le costituzioni erano flessibili, le riserve rappresentavano un limite che
gravava sulle fonti subordinate oltre che sulla P.A. Il potere legislativo poteva
però derogare alla costituzione rimuovendo tale limite.
Con le costituzioni rigide invece le riserve rappresentavano un vincolo per il
Parlamento sul quale pesava l‟obbligo di attuare al disciplina solo attraverso la
legge.  
Una riserva di legge ordinaria comporta il divieto per il legislatore di
abbandonare la propria competenza in favore di un regolamento e anche quello
di sottrarre la disciplina di una determinata materia al regime normale della
legge, a favore di fonti munite di una forza maggiore o diversa.
Nelle riserve di legge formali non è sufficiente che la materia sia disciplinata
da un atto avente forza di legge (in caso contrario riserva materiale).
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Le leggi provvedimento sono leggi il cui contenuto è un concreto
provvedimento amministrativo, esse sono tipiche dello Stato sociale in quanto
tendono a realizzare le pulsioni di uguaglianza e una più compiuta giustizia
sostanziale. Esempi di leggi meramente formali è la legge di bilancio.

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26
(A) Generalità: il procedimento formativo della legge viene disciplinato dalla
costituzione, da regolamenti parlamentari, da fonti non scritte; la scelta della
fonte competente a disciplinare il procedimento legislativo ha conseguenze sulla
forma di governo e sulla forma di Stato.
(B) La fase dell‟iniziativa: in tutti gli ordinamenti spetta ai componenti delle
Camere, anche se talora è sufficiente la semplice domanda di un provvedimento
legislativo; l‟iniziativa parlamentare può di solito esercitarsi su tutte le materie,
tenendo conto del limite soggettivo (la domanda si può presentare solo alla
propria Camera) e di quello oggettivo (esistono particolari riserve a favore del
Governo). Per esempio negli USA sulla base del principio di separazione dei
poteri l‟iniziativa spetta solo ai membri di Camera e Senato, nelle forme di
governo parlamentari e semipresidenziali essa spetta pure al Governo ed anche
ad altri soggetti. La priorità dell‟iniziativa governativa è garantita a volte da
regole non scritte, altre da disposizioni dei regolamenti parlamentari.
(C) La fase costitutiva: l‟esame del testo legislativo si svolge generalmente
con il sistema delle tre letture: la prima si svolge in aula in forma di annuncio di
deposito, la seconda nelle commissioni competenti dove vengono vagliati gli
eventuali emendamenti, e la terza nuovamente in aula dove l‟assemblea è
chiamata a svolgere l‟esame finale del testo. Anche le modalità di voto sul testo
legislativo hanno rilievo nella valutazione della governabilità di ciascun sistema,
solitamente si segue la regola della maggioranza dei presenti ma essa non è
esente da eccezioni.
(D) L‟intervento del Capo di Stato: salvo alcune eccezioni l‟intervento del
Capo di Stato si registra nella fase perfettiva o integrativa dell‟efficacia
attraverso tre diverse modalità di partecipazione al procedimento legislativo: il
rinvio al Parlamento della delibera legislativa, la sanzione e la promulgazione.
(E) La pubblicazione: in tutti gli ordinamenti l‟efficacia della legge è
subordinata alla sua pubblicazione su un giornale ufficiale la quale determina
una presunzione di conoscenza decorso un lasso di tempo variabile.
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Alla specialità della materia si accompagnano leggi il cui contenuto è
predeterminato da precedenti accordi, condizionato da previe intese o comunque
da pareri costituzionalmente previsti, attentano all‟unitarietà della legge.
Spesso nell‟iter legis si innestano due sub procedimenti al fine di acquisire
pareri da organi, costituzionali o meno, che possono essere obbligatori o
facoltativi e che assumono rilievo giuridico oltre che politico.
Il regime normale di formazione delle leggi viene talora derogato, ma quale sia il
criterio per derogare al regime ordinario è da rinvenire in una preventiva
delimitazione delle materie affidate a fonti differenti dalle leggi ordinarie. Il
criterio materiale è adottato nei seguenti casi:
 qualche ordinamento bicamerale o pluricamerale stabilisce un regime
differenziato per distinti gruppi di materie oggetti di legiferazione, alcune
possono essere adottata da una sola Camera altre necessitano il voto dell‟intero
Parlamento;
 talora è richiesta la maggioranza qualificata per leggi su determinati settori;

27
 la costituzione belga stabilisce che alcune leggi vengano approvate a
maggioranza di voti di ciascun gruppo linguistico di entrambe le Camere;
 procedimenti speciali sono richiesti in materia di concordato con la Santa Sede
e intese con organizzazioni religiose.
Legge organica: atto-fonte del Parlamento assunto con procedimento aggravato
in materie che prevalentemente riguardano i pubblici poteri.
LLA
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Con le leggi delegate il Parlamento concede una delega preventiva a regolare
una determinata materia per decreto, cui è attribuita forza di legge; spesso la
legislazione delegata si è imposta in via di prassi in quanto non disciplinata dalla
costituzione.
Alcune costituzioni disciplinano le leggi delegate secondo lo schema trinario
“autorizzazione – ordinanza - ratifica” (l‟approvazione parlamentare è
eventuale), altre seguono invece un iter binario che parte con la legge di
delega e si conclude con la legge delegata.
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Con i decreti-legge è l‟Esecutivo ad assumere un atto per poi sottoporlo al
vaglio del Parlamento. Le costituzioni assumono tre atteggiamenti rispetto ai
decreti-legge: raramente sono espressamente vietati; frequentemente non
vengono presi in considerazione; talvolta vengono ammessi dietro ratifica
parlamentare. Se essi vengono vietati, l‟unico caso in cui possono essere
ammessi, è in caso di necessità.
Nella maggior parte dei casi non esiste un limite per tali fonti in ambito
materiale, esse vengono usate principalmente per far fronte a calamità naturali
o di emergenza e per introdurre misure fiscali senza dar luogo a speculazioni.
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(A) Costituzioni e statuti: i singoli enti territoriali sono per lo più retti da una
costituzione (atto dello Stato membro) o da uno statuto (recepito
dall‟ordinamento centrale con legge costituzionale).
(B) La ripartizione delle competenze. Generalità: il criterio di
competenza serve a distinguere le materie pertinenti all‟uno o agli altri enti. Gli
ordinamenti regionali subordinano le legi delle Regioni alla costituzione, allo
statuto e alle leggi dello Stato (leggi generali, l. quadro, l. di base). Anche in
caso di competenza esclusiva delle Regioni, la legge ordinaria statale opera
come limite.
(C) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti federali europei:
in Germania l‟autonomia legislativa dei Lånder è configurata quale residuale;
la tipologia della legislazione concorrente si è scomposta in tre sottospecie a
seguito della recente revisione costituzionale. La prima tipologia di leggi
concorrenti è quella che esisteva già e rimane soggetta alla clausola di
necessità dell‟intervento legislativo federale. La seconda tipologia di leggi
concorrenti non richiede di giustificare la necessità dell‟intervento legislativo e
il legislatore federale può dunque intervenire sempre, senza necessità di

28
motivazione. La terza tipologia di leggi concorrenti riguarda gli ambiti in cui
la disciplina federale è derogabile in tutto o in parte.
(B2) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti regionali
europei: in Italia la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni
nel rispetto della costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall‟ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali; l‟art.117 enumera le materie di
esclusiva competenza statale (politica estera, rapporti internazionali, mercati
finanziari, ordine pubblico e sicurezza, previdenza sociale, etc) e le materie
concorrenti (commercio con l‟estero, grandi reti di trasporto e navigazione,
tutela della salute, casse di risparmio e rurali, protezione civile, etc).
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In ciascuno Stato dell‟Unione, i regolamenti comunitari si impongono per
forza propria, sono direttamente applicabili da tutte le autorità e vincolano i
privati per la forza ad essi attribuita dall‟ordinamento europeo.
Il rapporto tra leggi e atti normativi interni è un rapporto di competenza che
si instaura in virtù del trasferimento di competenze statali alla Comunità.
La distinzione fra regolamenti e direttive.
Principio secondo il quale nessuno Stato può addurre a scusa dei propri
inadempimenti la propria organizzazione interna.
II R
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Sotto influenza della rivoluzione francese, le costituzioni approvate a cavallo dei
due secoli espressero il principio per cui al Governo competesse la sola
esecuzione delle leggi, con il passare del tempo tale rigorosità si dimostrò
impraticabile.
Oggi al Governo viene assegnato un potere regolamentare, che però
sembrerebbe impraticabile se sganciato da una previa legge secondo il principio
di legalità.
Bisogna però sempre operare un attento esame per ammettere o escludere la
costituzionalità dei regolamenti, che pur operando nell‟ambito della legge,
essendo ad essa subordinati tuttavia dispongano in materie non toccate
dall‟attività legislativa.
Una potestà regolamentare con efficacia esterna viene talvolta conferita ai
singoli Ministri, ad amministrazioni separate dallo Stato, ad agenzie, ad autorità
indipendenti e a enti territoriali.
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(A) I regolamenti parlamentari: a seconda dell‟ordinamento possono esser
considerati fonti legali del diritto, oppure regole di natura meramente
interna. Essi si collocano in posizione mediamente sottoposta alla costituzione,
sottraendo alla legge o alla legge organica la competenza relativa
all‟organizzazione e all‟esercizio delle funzioni del Parlamento.
Quali norme interposte tra costituzione e legge possono rappresentare un
parametro nel giudizio di costituzionalità? Solitamente no, a meno che assieme
alla norma regolamentare non ne sia violata anche una di rango costituzionale.
29
(B) Sentenze costituzionali: le sentenze dei Tribunali costituzionali munite di
efficacia erga omnes, il loro risultato finale è sempre quello di espungere norme
dell‟ordinamento giuridico.
(C) Il referendum abrogativo: è anch‟esso annoverato tra le fonti del diritto,
in Italia la sua indole di fonte del diritto è dovuta all‟atto con cui il Capo di Stato
recepisce la volontà del popolo.

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Il principale flusso di esportazione del common law coincide con i domini
coloniali dell‟Impero britannico. Esso ha avuto un diverso grado di penetrazione,
a seconda del tipo di rapporto istituzionale con la madrepatria e del grado di
efficienza del diritto autoctono.
Cospicue tracce di common law si trovano in India, dove il common ha importato
il diritto privato a partire dal 1600, la stessa costituzione indiana successiva
all‟indipendenza ha lasciato sopravvivere gran parte del diritto inglese inteso
come quintessenza di „justice, equity and good conscience‟.
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L‟applicazione del diritto inglese in Irlanda iniziò nel XII secolo, l‟originario
diritto celtico, noto come Brehon, continuò ad essere utilizzato in aree dove il
diritto inglese era più blando, tuttavia a partire dal „600, il common law divenne
il diritto vigenti in Irlanda.
La costituzione irlandese del 1937 riprende molti istituti del parlamentarismo
britannico, ma presenta, come quella nordamericana, un carattere rigido,
contiene una Bill of Rights e accoglie la costituzionalità delle leggi abbinata al
controllo preventivo. Gli organi giudiziari sono organizzati in una piramide in
ordine decrescente di importanza formale: Supreme Court, Court of Criminal
Appeal, High Court, Circuit Courts, District Court; i giudici continuano comunque
a seguire i precedenti inglesi e le leggi irlandesi spesso si conformano alle
soluzioni di Westminster.
Per quanto riguarda il diritto sostanziale e processuale nord-irlandese si
può constatare una conformità con quello inglese.
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Nel 1603 la Scozia venne annessa all‟Inghilterra e nel 1707 il suo Parlamento
venne chiuso, nonostante ciò il diritto sostanziale scozzese è riuscito a
conservare una qualche impermeabilità ed anche il sistema delle corti ha
mantenuto una sua autonomia.
Sul piano del diritto legiferato, gli statutes inglesi fanno talora espressa
menzione della loro limitata vigenza territoriale o adottano soluzioni particolari,
mentre in casi dubbi spetta agli interpreti stabilire se una legge di Westminster
debba o meno applicarsi anche in territorio scozzese.
L‟influenza civilian non ah espresso un vero e proprio apparato di fonti di tipo
continentale, e a causa del ruolo unificante della House of Lords, la Scozia ha
accolto i principi del common law.
Dal 1965 a Westminster comincia ad operare una apposita Law Commission of
Scotland con il compito di accertare la compatibilità delle riforme legislative con
il diritto scozzese.

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31
Nel 1791 il Canada Act divise il Canada in due Province: il Canada superiore e
inferiore, nel Canada superiore venne adottato il diritto britannico anche per le
questioni civilistiche.
Dal 1867 il Canada fu eretto in unico Dominion dal British North America Act,
ciascuna Provincia ha così la propria organizzazione giudiziaria formata da corti
di primo grado, di appello e corti minori, chiamate ad applicare anche il diritto
federale.
Oggi al vertice delle fonti si colloca il Canada Act del 1982, con esso si riconosce
il valore supremo del British North America Act e ai successivi emendamenti; si
determina così la costituzione come fonte sovraordinata rispetto alle altre.
Il B.N.A.A. conferiva alle Province e al Parlamento centrale un insieme
dettagliato di poteri esclusivi; il federalismo canadese risultava quindi assai
sbilanciato nella sua normativa costituzionale originaria.
La Corte Suprema canadese non è titolare in via esclusiva della funzione di
controllo di costituzionalità, ma assolve nondimeno a un compito nomofilattico,
essendo giudice di ultimo appello per qualsiasi tipo di controversia.
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Il common law fu esteso all‟Australia nel 1828. Nel 1901, il Commonwealth of
Australia Constitution Act diede vita ad una Federazione autonoma sul
modello nordamericano.
La costituzione federale prevede una High Court of Australia quale corte di
ultima istanza competente sia nelle materie statali, sia in quelle federali.
Il testo costituzionale prevede una Camera Alta direttamente rappresentativa dei
diversi Stati e specifica le materie nelle quali può esplicarsi il potere legislativo
dello Stato centrale.
Oltre alle materie specifiche, il Parlamento federale dispone anche di poteri
impliciti; gli Stati membri invece detengono poteri residui in materia civile e
penale sulla falsariga del common law.
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La sovranità britannica fu proclamata in NZ nel 1840. Invece che annettersi al
Commonwealth australiano, la NZ divenne un Dominion autonomo nel 1907,
come Stato unitario con un‟unica assemblea legislativa.
Alcune innovazioni, via via introdotte dalla giurisprudenza neozelandese, hanno
anche modificato non pochi principi tradizionali del common law, tuttavia la
struttura delle fonti è anch‟essa un sottosistema di quello inglese, nonostante vi
siano convenzioni costituzionali supportate dal una costituzione scritta, manca
però il controllo di costituzionalità delle leggi.
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Quello sudafricano è un ordinamento stratificato che assomiglia curiosamente al
diritto israeliano; sin dall‟inizio della colonizzazione possiamo infatti vedere un
trapianto di diritto romano-olandese.
Il regime delle fonti sudafricane è ormai primariamente disciplinato dal diritto
costituzionale. Il Constitution Act del 1983 che aveva posto un impianto

32
giuspubblicistico pseudo-federale, è stato sostituito dal Consitution of the
Republic of South Africa Act del 1997.
Tale costituzione si autodefinisce „the supreme law of the Republic‟ e dispone
quindi che ogni legge con essa incompatibile sia invalida, disciplina poi una
gerarchia di norme giuridiche e assegna una vera e propria competenza
legislativa ordinaria e costituzionale alle nove Province (esse possono emanare la
propria constitution purché non sia in contrasto con la costituzione federale).
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Gli organi giudiziari creati nelle varie Colonie sin dalla prima metà del „600 non
mancarono successivamente di far propri molti istituti del diritto inglese;ma il
grosso della recezione avvenne nel „700, una volta stabilizzatesi le condizioni di
vita coloniale, a tramite dei più autorevoli giuristi dell‟epoca, primo fra tutti
William Blackstone.
I suoi Commentaries furono diffusi e studiati nelle school of law, che svolsero un
ruolo notevole nella evoluzione giuridica del Paese. Ad ogni modo già nel 1776 in
ciascuna colonia era radicato il common law e la rivoluzione non modificò questo
stato di cose.
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Sull‟esportazione del common law negli USA si è innestata una forma di
codification: una costituzione rigida.
Gli USA hanno assunto l‟assetto di Stato federale con la costituzione di Filadelfia,
che rappresenta, assieme ai primi dieci emendamenti ed a quelli
successivamente apportati, la loro struttura giuridica fondamentale.
Il riparto delle rispettive competenze legislative elenca tassativamente le
materie spettanti al Congresso e alle leggi dello Stato centrale.
Originariamente, al Congresso erano affidate poche materie, mentre alla
autonomia residua degli Stati membri erano affidate materie fondamentali quali
il diritto civile e penale.
La costituzione pone poi del limiti sostanziali alla potestà legislativa del
Congresso: alcuni risultano dalla sez.8; altri dal testo costituzionale.
Del resto gli Stati membri mantengono la loro potestà normativa di rango
costituzionale, organizzando direttamente il proprio assetto mediante una
costituzione statale che disciplina l‟esercizio delle competenze e i loro organi
interni; in ciascun ordinamento statale opera altresì una struttura giudiziaria che
si affianca a quella centrale, e queste corti possono conoscere anche il diritto
federale.
Lo Stato centrale detiene anche dei poteri impliciti in quanto il Congresso ha
competenza per quanto riguarda il porre in essere tutte le leggi necessarie e
opportune per l‟esercizio delle attribuzioni ad esso spettanti (viene così allargata
la sua sfera di autonomia legislativa).
L‟assetto federale statunitense a conosciuto una notevole dilatazione della sfera
spettante allo Stato centrale per mezzo degli organi giudiziari, in particolare al
Corte Suprema e i giudici federali che hanno adattato la carta di Filadelfia al
mutare delle stagioni politico-sociali.

33
Gli USA si sono trasformati in una democrazia „legislativamente protetta‟‟
attraverso la delega permanente al Presidente dei poteri necessari per la
gestione del c.d. stato di emergenza, in deroga all‟ordinario apparato di garanzie
giurisdizionali, mentre il Congresso si è auto - espropriato a favore dell‟Esecutivo
anche nella misura in cui è stata autorizzata l‟istituzione con atti amministrativi
di organi giudiziari speciali.
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DEI CASI’.SI ’.
Il common law nacque proprio in antitesi agli usi locali ad opera dei giudici.
La giustizia regia aveva comunque un carattere di eccezionalità rispetto a quella
feudale e per ottenerne l‟intervento occorreva rivolgersi alla Cancelleria (writ o
brevis).
I writs rappresentavano il presupposto per l‟esercizio delle real actions e delle
personal actions.
Non si può considerare il common law come un insieme di consuetudini
atecniche in quanto si fonda su schemi formalizzati e immutabili non molto
diversi da quelli del diritto romano. Infatti il modus procedendi del common law
accordava alla parte elsa alcuni diritti d‟azione e al convenuto una tutela che
contribuivano a conferire al processo il carattere di un rito officiato dal giudice.
Vi è analogia dinamica fra diritto civile e diritto penale giacché anche in capo
processuale-penalistico il metodo di giudizio ha sempre seguito la procedura
accusatoria, che pone sullo stesso piano le parti le quali hanno il compito di
provare le circostanze della causa.
La tradizione ci presenta il giudice come l‟organo monocratico che presiede un
solenne giudizio, la cui terzietà è garantita dall‟istituto della giuria chiamata a
pronunciarsi sulle questioni di fatto.
A partire dal 1167, le azioni penali furono promosse ovunque da speciali giurì,
competenti nelle varie Contee al presentment o incriminazione degli indiziati e,
successivamente, anche negli ordinari giudizi civili si affermò la presenza dei c.d.
recognitores: un corpo di dodici vicini, che venivano riuniti dai commissioners
ogni qualvolta una parte contestasse le prove addotte dall‟altra.
Nel secondo XIV, poi, determinazione dei fatti di causa, attraverso al verifica
della verità o falsità delle istanze, fu affidata stabilmente ad una giuria, i cui
membri, di pari grado delle parti, agivano da veri e propri giudici, pronunziando
un verdetto inappellabile.
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Nel corso del tempo il Re e i Lords si composero in tre distinte strutture
giudiziarie centrali: King‟s Bench, Common Pleas, Exchequer, ed è in relazione
a questa triade che si connota l‟espressione „common law‟ mentre l‟equity è la
giurisprudenza posta in esser dalla Court of Chancery.
Dal secolo XIV le regole e tecniche del common law subì un graduale
irrigidimento delle forme; con l‟aumento delle suppliche il King‟s Council
rinunciò via via a prenderle in esame, delegando questa incombenza al
Cancelliere il quale ne giudica l‟ammissibilità.

34
La Court of Chancery divenne quindi un organo giudiziario a sé stante che però
era abilitata ad agire soltanto coattivamente mediante injunction o con altri
mezzi sulla persona del convenuto (equity acts in personam).
Enrico VII sottrasse la Cancelleria ai canonisti per trasferirla ai common lawyers,
sprovvisti di preparazione nel diritto romanico-canonico, le opere della migliore
dottrina giuspubblicistica si incaricano via via di razionalizzare il corpus
giurisprudenziale dell‟equity.
L‟equity subì quindi un processo di stabilizzazione, analogo a quello del common
law, che finì per trasformare l‟equità i un secondo e ben strutturato complesso di
casi giudiziali, di istituti o di doctrines.
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Il common law è un diritto giurisprudenziale, l‟ordinamento non è composto di
leggi ma dall‟insieme delle sentenze collegate fra loro da un peculiare istituto, il
precedent, ovvero, l‟obbligo tendenziale del giudice di conformarsi alle decisioni
anteriori che presentano elementi di analogia con quella sottoposta al suo
esame.
Bisogna distinguere fra doctrine if precedent e stare decisis: il precedente
indica la prassi di rispettare le decisioni anteriori nell‟elaborare le sentenze; nel
diritto anglosassone i precedenti risultano vincolanti e devono essere
necessariamente seguiti nei successivi casi analoghi.
Il precedente fa giurisprudenza e crea diritto, lo stare decisis ha invece impronta
consuetudinaria.
Le legal rules estraibili dalle sentenze non rappresentano tuttavia per il
magistrato anglosassone un dogma assoluto “ciò che vincola è il punto di diritto,
vale a dire il criterio adottato per risolvere il singolo caso e non le affermazioni di
contorno rispetto al principio giuridico sottostante”.
Talvolta poi le corti si discostano deliberatamente dai propri precedenti perché
una decisione di manifesta errata o errata per il tempo presente: da qui nasce il
distinguishing.
Oppure può aver luogo l‟overruling quando un precedente sia divenuto illogico.
Negli ordinamenti di derivazione anglosassone, le sentenze comprendono una
motivazione e un dispositivo ma, la più ampia pubblicità è concessa all‟opinione
del singolo membro del collegio che dissenta sulla motivazione o sul dispositivo.
Parleremo di concurring opinion quando il giudice spiega perché condivide in
tutto o in parte la decisione della corte, di dissenting opinion si parla invece
quando il giudice non condivide la decisione della corte.
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In Inghilterra non esiste una costituzione scritta, quindi non esistendo una „legge
superiore‟ esiste comunque a pieno titolo un vero e proprio “diritto costituzionale
senza una costituzione”, per molto aspetti analogo a quello che si studia sul
continente, una constitutional law, ovvero un insieme più o meno ordinato di
regole riguardanti l‟organizzazione e le funzioni dei fondamentali organi dello
Stato.
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35
Nella cultura giuridica anglosassone non attecchì mai l‟idea che i principi giuridici
derivino da un‟autorità sovrana.
Francis Bacon affermò il primato del common law e del Parlamento come corte di
giustizia, sentenziò in nome della rule of law, che: “il Re non può con una sua
proibizione o proclama far divenire trasgressione ciò che prima non lo era”. Il
common law è quindi anche una filosofia giuridica, cioè una maniera di intendere
il rapporto tra Stato e diritto.
Nel diritto anglosassone la dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato è
sconosciuta in quanto anche i provvedimenti della P.A. sono sempre stati
sottoposti al sindacato dei giudici ordinari.
La impostazione classica ha poi sempre ritenuto il droit administratif continentale
incompatibile con la rule of law.
A tutti i suddetti problemi in Inghilterra si è ovviato tramite la creazione di
special tribunals.
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Il giudice di common law è non è selezionato tramite concorso ma nomina
politica.
Gli statutes presuppongono l‟esistenza del common law e hanno natura
derogatoria.
Common law e equity si contrappongono alla statutory law (formule verbali che
indicano la normativa posta in essere dall‟organo legislativo statale)

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La forma di Stato è insieme dei principi delle regole fondamentali che
caratterizzano un ordinamento statale e, quindi, che disciplinano i rapporti tra lo
Stato e la comunità dei cittadini.
La forma di governo è il complesso delle regole che caratterizzano la
distribuzione del potere tra gli organi di vertice dell'apparato statale e, quindi,
che disciplinano i rapporti tra gli organi costituzionali, che sono appunto quelli
posti al di sopra di tutti gli altri in condizione di pari sovranità e di reciproca
indipendenza.
Mortati sosteneva che la forma di Stato caratterizza il rapporto fra chi detiene il
potere e coloro che ne rimangono assoggettati.
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Il concetto di forma di Stato è strettamente correlato da un lato a quello di
regime politico, caratterizzato dall'individuazione delle finalità di carattere
generale che lo Stato intende perseguire, dall'altro a quello di costituzione
materiale, inteso come un insieme dei principi e dei valori dominanti che
contrassegnano un ordinamento costituzionale.
Il termine forma di Stato è stato sottoposto a critica e si è proposto di sostituirlo
con quello di formazione economico- sociale.
Tale critica si basa su tre ragioni di fondo: la natura prevalentemente extra
giuridica del concerto in questione; l'ambiguità del termine Stato, usato
indifferentemente per indicare la Stato apparato e lo Stato ordinamento,
comprensivo della comunità dei cittadini; l'assolutizzazione astorica dello Stato
come modo di essere necessario e indefettibile di ogni società organizzata
politicamente.
Si preferisce continuare ad utilizzare il termine forma di Stato per vari motivi.
Innanzitutto è vero che tale concetto fa riferimento anche ad elementi sociali,
economici, politici e quindi extra giuridici, ma il proprium del termine usato dai
giuristi sta nella ricerca dei principi supremi, normativizzati nella costituzione.
In secondo luogo la critica condivisibile del concetto di Stato-Comunità non toglie
che il termine Stato possa essere espressamente utilizzato nella sua accezione
più ampia di ordinamento statale, che non si limita a disciplinare l'organizzazione
dello Stato apparato, ma regola anche i rapporti tra questo e le autonomie
sociali ed individuali.
Infine, lo stato è certo un prodotto della storia e quindi un concetto relativo, ma
è pure vero che esso caratterizza una lunga fase storica.

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37
Anche le forme di governo sono profondamente influenzate nel loro
funzionamento da fattori extra giuridici, in quanto gran parte dell'attività degli
organi costituzionali avviene sulla base di regole non scritte, di tipo normativo
(consuetudini) o politico (convenzioni), che vengono osservate dai loro titolari o
dai soggetti politici.
Assume un rilievo di primo piano il sistema politico, costituito dall‟insieme dei
soggetti che rappresentano interessi sociali e si propongono di conquistare o di
influenzare il potere politico.
In particolare negli stati democratici i soggetti politici più importanti sono i
partiti, i quali, avendo come fine la conquista e la direzione del governo, devono
proporsi di mediare tra la rappresentanza degli interessi di parte e la
salvaguardia dell'unità nazionale.
Occorre poi considerare un altro fattore, avente natura giuridica, che costituisce
una sorta di trait d‟union tra forma di governo e sistema politico e cioè il sistema
elettorale inteso come il meccanismo di trasformazione dei voti in seggi
parlamentari. L'adozione di una formula maggioritaria o proporzionale incide sia
sulla funzionalità del parlamento sia sulla struttura del governo e sulla sua
stabilità.
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Dalla definizione emerge che i concetti di forma di Stato e di forma di Governo
anche se distinti, sono fortemente correlati.
- la nozione di forma di governo è più limitata, in quanto ha ad oggetto una
parte di un tutto;
- la forma di governo è strumentale rispetto il Stato, in quanto rappresenta
il mezzo per la Stato per raggiungere i propri fini generali;
- la distinzione tra forma di governo e di Stato è molto recenti, in quanto
presuppone una separazione tra Stato e società, avvenuta solo col
passaggio dall'ordinamento feudale allo Stato assoluto;
- nello Stato democratico-pluralistico esiste un legame molto stretto tra
Stato e governo anche se lo Stato democratico può convivere con diverse
forme di governo. Ma vi è un punto limite oltre il quale le forme di
governo intaccano la natura democratica dello Stato e cioè il rispetto dei
principi costitutivi di quello stato.

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Fin dall'antichità si è proposto di classificare le forme di dominio politico, senza

distinguere tra forme di Stato e forme di governo.
La classificazione più nota è quella di Aristotele, il quale, distingue le forme di
governo a seconda del numero dei soggetti titolari della sovranità, proponendo
la nota tripartizione tra monarchia, aristocrazia, politeia.
A queste forme buone di governo corrispondono quelle degenerate e cioè
tirannia, oligarchia, democrazie. Storicamente più recenti ed innovative sono la
classificazione operata da Machiavelli, tra principati e repubbliche e quella di
Montesquieu tra governi monarchici, dispotici e repubblicani.
In effetti la distinzione tra monarchia e repubbliche è stata a lungo proposta
come criterio fondamentale di classificazione delle forme di Stato o delle forme
di governo, in quanto poggiava su due contrapposti principi: quello monarchico,
che faceva del re l'organo che impersonavano Stato ed aveva una legittimazione
di tipo trascendente e non rappresentativo, e quello repubblicano, che concepiva
il capo dello Stato come uno degli organi dello Stato, legittimato dalla volontà
popolare e quindi rappresentativo.
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DEMOCRATICO E STATO AUTOCRATICO.A U TO C RA TI C O .
Passando ai criteri di classificazione più recenti, quello più comunemente
adottato porta ad una bipartizione delle forme di Stato in due grandi categorie:
la Stato democratico e lo Stato autocratico.
Per alcuni il Stato Democratico è caratterizzato da una struttura pluralistica,
pluripartitica e a potere ripartito, mentre lo Stato Autocratico è monolitico,
monopartitico e a potere concentrato.
Altri individuano i criteri di classificazione relativi:
1. alla titolarità ed esercizio del potere;
2. alle modalità di uso di questo;
3. alla finalizzazione di tale uso.
Quindi in base ai tre criteri la Stato Democratico:
- si fonda sulla titolarità collettiva e sull'esercizio ripartito del potere;
- le decisioni sono basate sul consenso popolare;
- finalità proprie dello Stato liberal-democratico.
Lo Stato Autocratico:
- titolarità ristretta ed esercizio accentrato del potere;
- decisioni basate sull'imposizione;
- finalità anche antitetiche all'ideologie liberal-democratiche.

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39
Al di là del significato etimologico della democrazia, nella concreta vicenda
storica emergono due modelli molto differenti: la democrazia degli antichi e
quella dei moderni.
Il primo modello ha caratterizzato le città-Stato della Grecia classica, laddove le
decisioni fondamentali venivano prese dai cittadini riuniti in assemblea ed erano
rese esecutive dal consiglio di cinquecento, i cui membri erano eletti o
sorteggiati a rotazione tra tutti cittadini.
Si trattava, quindi, di una democrazia diretta basata sulla partecipazione
immediata dei cittadini al processo decisionale senza alcun intermediario, politico
o burocratico.
Era anche una democrazia monistica, nella quale il bene comune era il frutto
dell'armonia, che non ammetteva la contrapposizione degli interessi e la
divisione in partiti e richiedeva la dedizione completa alla cosa pubblica di ogni
cittadino, la cui sfera privata non era distinta da quella pubblica.
Questo tipo di democrazia era realizzabile solo entro territori di ridotte
dimensioni. Infine, la democrazia degli antichi si fondava su una nazione ristretta
di cittadinanza, che escludeva anche categorie di soggetti, come le donne gli
schiavi e i meteci, cioè gli stranieri da tempo residenti.
La democrazia dei moderni è una democrazia rappresentativa, pluralistica e
fondata sulla massima estensione possibile del concetto di cittadinanza. Le
decisioni politiche sono, adottate da organi rappresentativi e solo in casi
circoscritti sono prese direttamente dal corpo elettorale.
Le ragioni della natura rappresentativa della moderna democrazia sono di
diverso tipo: storiche, dato il ruolo fondamentale svolto dalla rappresentanza
parlamentare nel garantire il superamento dello stato assunto; pratiche, dovuta
alla grande estensione territoriale e demografica degli stati- nazione ed al
carattere sempre più complesso delle decisioni; teoriche, derivanti dalla natura
pluralistica ed eterogenea delle democrazie.
Il riconoscimento del pluralismo implica che i cittadini siano normalmente
portatori di interessi conflittuali e si organizzino per farli valere e che, nel fare
ciò, distinguano la loro sfera privata da quella pubblica e in particolare da quella
politica.
Infine, la restrizione dell'intervento popolare nel processo decisionale è
compensata dall'estensione del diritto di voto e dei diritti di partecipazione
politica. In definitiva dello Stato democratico il governo del popolo l'intesa nel
senso che le decisioni politiche sono di regole assunte da rappresentanti soggetti
all'investitura ed al controllo da parte dei cittadini titolari dei poteri politici.
Anche la democrazia dei moderni assume vari significati. La concezione oggi
prevalente è di tipo essenzialmente procedurale, in quanto configura la
democrazia come un processo finalizzato ad adottare le decisioni politiche.
Quello democratico viene, infatti, definito come un sistema pluripartitica nel
quale una maggioranza governa nel rispetto dei diritti delle minoranze.
Nell'ambito delle concezioni procedurali ha acquistato spazio la teoria elitista
della democrazia, qualificato come lo strumento istituzionale per giungere a
decisioni politiche in base ai quali singoli individui ottengono il potere di decidere
attraverso una competizione che ha per oggetto il voto popolare.

40
Anche molti giuristi hanno adottato una concezione della democrazia in senso
formali, vale a dire come insieme di regole procedurali per assumere decisioni
indipendentemente dal contenuto di queste, fondata sulla filosofia relativistica
dei valori, che sarebbero sempre reversibili data la intercambiabilità al potere tra
diversi soggetti.
Inaccettabile e superata è la concezione della democrazia in senso sostanziale
come sistema che garantisce i diritti economico-sociali e intende realizzare
un'uguaglianza effettiva, in contrapposizione alla democrazia formale, fondata
sulle libertà personali e sull'uguaglianza di fronte alla legge.
In definitiva, la democrazia è sicuramente un sistema di regole procedurali, ma
anche un insieme di principi e di valori in esse incorporati o presupposti, che è
sancito di solito a livello costituzionale ed è condiviso dalla società e quindi non è
liberamente reversibile da una maggioranza elettorale o parlamentare.
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La categoria Stato Autocratico comprende tutte le esperienze che non possono
essere qualificati come democratiche. Nell'epoca contemporanea vengono a
farne parte ordinamenti statali tra loro assai lontani e talvolta basati su ideologie
contrapposte, come la Stato socialista e quello fascista.
Il termine autocrazia, che significa etimologicamente governo di tutti, ricopre
concetti, come quelli di dittatura, di regime autoritario, di regime totalitario.
La Dittatura è una forma di concentrazione del potere nelle mani di un organo,
di solito monocratico, che si divide in due categorie fondamentali, a seconda che
si configura come commissariale o come sovrana.
La dittatura commissariale fa riferimento all'esperienza verificatasi a Roma dove
il dittatore è un magistrato straordinario nominato da uno dei consoli in
circostanze eccezionali, come la guerra, il quale esercita sia il comando interno,
sia quello esterno.
Sue caratteristiche essenziali sono la temporaneità della carica e l'eccezionalità
dei poteri, che possono comportare anche la sospensione delle garanzie
costituzionali.
La dittatura sovrana determina, invece, la vigenza di una nuova costituzione
attraverso l'esercizio di un potere costituente che agisce in totale rottura con
l'ordinamento costituzionale preesistente e quindi si configura come un potere
illegittimo e di fatto. Essa deriva quindi da una vera e propria crisi di regime.
Di Regime Autoritario si parla talvolta in senso generico per tutte quelle forme
di dominio politico che si fondano su una forte concentrazione del potere, un
basso livello di consenso e l‟uso della forza e la repressione dell'opposizione.
Tuttavia i giuristi definiscono come autoritario la forma di Stato che si è armata
in Europa tra le due guerre mondiali.
Il Regime Totalitario assume caratteristiche proprie che lo distinguono da un
regime genericamente autoritario. Le caratteristiche essenziali di regime
totalitario possono essere sinteticamente indicate nelle seguenti:
- la proclamazione di un'ideologia ufficiale dello Stato che viene in cui
scatta, mediante l'uso manipolato della cultura e dell'informazione, nelle
coscienze dei singoli;

41
- partito unico con a capo un capo carismatico;
- mobilitazione permanente delle masse;
- struttura di tipo poliziesco, che prevale su quella militare, ed utilizza le
armi contro i nemici reali o presunti.
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COMPLESSITÀ DELLE FORME DI STATO. E D I STA TO .
I criteri sono:
1) la natura del rapporto che si determina tra Stato e società civile e quindi tra
sfera pubblica e sfera privata;
2) individuazione del titolare del potere politico e del modo di esercizio;
3) la derivazione del potere;
4) il riconoscimento o meno dei diritti di libertà;
5) l'esistenza o meno di una costituzione e il ruolo da questa svolto nella
regolazione dei rapporti tra Stato società.
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L'ordinamento feudale si afferma in Europa a partire dalla IX secolo con l'impero
Carolingio e si protrae fino al XII secolo. Esso si fonda su comunità di ridotte
dimensioni e isolate l'una dall'altra e su un'economia agricola autosufficiente e
basato sullo scambio in natura.
In questo contesto non si può parlare di Stato in senso proprio. Di particolare
importanza e rapporto che si instaura tra il re ed i suoi feudatari, in base ai quali
questi ultimi acquisiscono il dominio politico del feudo e si obbligano a procurare
al primo la forza armata e le entrate necessarie alla difesa o all'eventuale
espansione del regno.
Natura contrattuale, anche se di tipo diseguale, assume il rapporto che viene a
costituirsi tra il feudatario, che si impegna a garantire la protezione armata
nell'ambito del feudo, e la comunità contadina, la quale è obbligata a fornirgli
una rendita in natura pari all'intera produzione, detratto quel che è
assolutamente necessario per la propria sopravvivenza.
Nella società feudale non si può parlare di veri e propri diritti di libertà. Solo gli
uomini liberi ed in particolare gli appartenenti alla nobiltà ed al clero possono
rivendicare alcuni privilegi, come quello di essere giudicati solo dai propri pari.
Nel passaggio dall'ordinamento feudale allo Stato assoluto assume autonoma
rilevanza una fase intermedia, che è stata definita come Stato dei ceti.
Sue caratteristiche essenziali sono: le città curano direttamente i propri interessi
sul territorio, l'ascesa di nuove categorie sociali, artigiani, mercanti, usurai, le
quali si dotano di ordinamenti autonomi e di proprie assemblee rappresentative.
LLO
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UTTO
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Lo stato assoluto si sviluppa in Europa nella seconda metà del XIV secolo e
costituisce la prima forma di Stato, in quanto si identifica con la nascita dello
Stato- nazione.
La Stato assoluto si basa su un sistema economico che aggiunge al tradizionale
assetto agricolo lo sviluppo del capitalismo mercantile e manifatturiero e

42
sostituisce allo scambio in natura quello tra merci e denaro.
Tale forma di Stato, garantendo l'unificazione del mercato nazionale, la
maggiore sicurezza dei traffici commerciali, la conquista di un nuovo territorio e
di nuovi mercati tramite la guerra, determina anche condizioni favorevoli al
rafforzamento della borghesia.
Altre ragioni alla base della nascita dello Stato assoluto sono l'espansione
demografica, lo sviluppo di un surplus nella produzione agricola che incoraggia
gli scambi con le comunità più vicine, il desiderio del re di riaffermare il dominio
politico sui suoi territori.
Nello sviluppo dello Stato assoluto è possibile distinguere due fasi: l'assolutismo
empirico e l'assolutismo illuminato.
Nella prima ancora si parla di Stato Patrimoniale, in quanto rimane forte
l'intreccio tra fine pubblicistico e fine privatistico. Nella seconda si parla di Stato
di Polizia, anche ad indicare che lo stato persegue la finalità pubblicistica di
realizzare il benessere dei sudditi.
Con l'assolutismo nasce uno stato- apparato, separato e distinto dalla società,
che persegue in nome e per conto del re fini di tipo pubblicistico. Gli elementi
che costituiscono tra l'apparato sono: un capo amministrativo-burocratico di
funzionari stipendiati, formato da ecclesiastici, giuristi e nobili; un esercito
permanente, che comprende soldati di professione; un sistema coordinato ed
esteso di esazione dei tributi, che serve a finanziari costi sempre più elevati
richiesti dal mantenimento dell'apparato statale.
Infine, viene stabilita la distinzione tra patrimonio privato del re e patrimonio
plico. Il potere è accentrato nelle mani del monarca, ma non in modo rigido
come avviene nei regimi autocratici contemporanei.
Infatti, continuano ad operare gran parte degli ordinamenti autonomi presenti
nella società feudale. Per quel che riguarda i poteri centrali dello Stato, il re
concentra nelle proprie mani non solo quello esecutivo, ma anche il potere
legislativo. I
l potere giudiziario viene amministrato da corti e tribunali composti da giudici
nominati dal re. Il potere del re è di origine divina e si trasmette per via
ereditaria. Nello stato assoluto non si possono far valere diritti, ma solo pretese
di natura privatistico- patrimoniale, di cui sono titolari coloro che possono
vantare un titolo di proprietà. Questi, se subiscono di danni ingiusti, possono
rivalersi nei confronti del fisco.
Altre distinzione importante è quella tra le leggi, che sono atti generali ed
astratti resi pubblici e vincolanti anche per i funzionari, e ordinanze, che sono
provvedimenti concreti della singola autorità e non possono costituire il
fondamento di situazioni giuridiche soggettive.
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La crisi dello Stato assoluto è determinato da molteplici ragioni: finanziarie,
derivanti in particolare dal costo crescente dell'apparato burocratico e militare;
economico-sociali, conseguenti alla rivoluzione industriale e alla crescente
egemonia borghese; politiche, consistenti nella necessità per la borghesia di
conquistare il potere politico e di volgerlo alla tutela dei propri interessi.

43
La base economica dello Stato liberale è costituita dal modo di produzione
capitalistico, basato sulla proprietà privata dei mezzi di produzione, sulla libera
concorrenza. Nei vari paesi si dire che si sono vari liberalismi.
Lo Stato liberale nasce assai presto in Inghilterra in seguito alle due rivoluzioni
condotte vittoriosamente dal parlamento contro la dinastia degli Stuart.
Né gli Stati Uniti la costruzione dello Stato liberale avviene in modo del tutto
naturale, all'indomani della vittoriosa guerra d'indipendenza dalla Gran Bretagna
e soprattutto con la costituzione di Philadelphia.
Al contrario in Francia il passaggio dallo Stato liberale avviene in forme
traumatiche violente, in quanto la borghesia costretta ad affermare i suoi principi
ed interessi in contrasto si alcuni privilegi della nobiltà ed del clero sia con il
potere dispotico che caratterizza l'ancien regime. Ancora diversa la situazione
che si determina in Germania e in Italia.
La debolezza della borghesia, derivanti da uno sviluppo industriale ritardato, e
l'esistenza di una forte aristocrazia terriera e militare fanno sì che la Stato
liberale nasca come frutto di un compromesso e di una rivoluzione dall'alto,
realizzata grazie all'espansione progressiva rispettivamente dello Stato prussiano
e del regno di Sardegna.
Per questi motivi assume un carattere statalista e centralista.
I caratteri istituzionali essenziali della forma di Stato liberale sono: in primo
luogo esso distingue nettamente la sfera pubblica che ha per oggetto il
mantenimento dell'ordine e sfera privata, nella quale si esprimono liberamente i
rapporti economici e gli interessi privati fondati sulla proprietà e sul contratto.
Sul terreno politico-sociale tale impostazione determina la soppressione degli
ordinamenti corporativi ed egli organismi intermedi ancora presenti nello stato
assoluto. Sul terreno economico si parla di Stato non interventista.
Titolare della sovranità non è più la corona, ma la nazione. Il concetto di nazione
non comprende l'intero popolo, ma solo coloro che esprimono una comune
visione ideale e sociale. La separazione dei poteri è uno dei principi cardine dello
Stato liberale.
La ripartizione tra potere legislativo, e esecutivo e giurisdizionale risale
soprattutto a Montesquieu.
Con lo Stato liberale si afferma anche il principio della rappresentanza politica,
infatti la nazione, titolare della sovranità, può operare solo tramite i
rappresentanti provenienti dal suo seno, che sono chiamati a curare finalità
generali e quindi di natura politica.
Le elezioni diventano uno strumento fondamentale per la scelta dei migliori vale
a dire di rappresentanti. Gli eletti rappresentano non coloro che li hanno votati,
ma l'intera nazione, tuttavia il Stato liberale è sì rappresentativo, ma
monoclasse, in quanto attraverso il suffragio ristretto esclude dal voto la grande
maggioranza del popolo.
Quindi la Stato liberale non è democratico, ma oligarchico. Grande conquista
dello Stato liberale è infine la costituzione quale atto fondamentale che assicura
la garanzia dei diritti e stabilisce la separazione dei poteri.

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44
Stato democratico nasce dalla crisi dello Stato liberale come risposta alla
crescente insicurezza sociale determinata dallo sviluppo del capitalismo e alle
ricorrenti crisi economiche.
Alla base dello sviluppo delle Stato democratico vi sono due novità fondamentali.
A livello economico lo sviluppo del capitalismo in senso monopolistico e
l'emergere delle contraddizioni sociali determinano l'esigenza di un intervento
regolatore dello Stato.
A livello politico-sociale l'integrazione di nuove classi sociali passa attraverso lo
sviluppo del movimento operaio quale forza organizzata ed il conseguente a
fermarsi, soprattutto in Europa, dei moderni partiti di massa.
La prima caratteristica essenziale che differenzia le Stato democratico da quelle
liberale e che in esso si attenua la separazione tra stato e società e tra politica
ed economia.
Nello Stato democratico si afferma la pari dignità di tutte le persone
indipendentemente dalla loro condizione sociale. L'economia non costituisce più
una sfera separata ma diventa oggetto di decisioni politiche e si configura come
un'economia mista, basato sull'intervento congiunto del privato e del pubblico, e
come un'economia di mercato sociale, nella quale al riconoscimento della perdita
privata dei mezzi di produzione e del ruolo del mercato si accompagna un
intervento regolatore dello Stato volto a garantire da un lato la libera
concorrenza, dall'altro il soddisfacimento di primari interessi sociali ed il rispetto
della dignità della persona umana.
Lo Stato democratico interviene sul territorio economico sociale:
 gestisce le imponenti risorse finanziarie che derivano dal prelievo fiscale;
 compie diretti investimenti pubblici, che talvolta danno vita ad imprese
statali.
Lo Stato interviene sul terreno sociale, assicurando l'erogazione di servizi svolti a
soddisfare i bisogni primari e l'assistenza nei confronti delle persone più deboli e
prive di adeguati mezzi di sostentamento.
Sul terreno politico-sociale si sviluppò una fitta rete di organismi intermedi tra
cittadini allo stato.
Tra questi i partiti politici, i quali costituiscono il principale canale di
collegamento tra comunità sociale e soggetti pubblici, volti ad assicurare la
partecipazione politica dei cittadini, l'organizzazione del corpo elettorale, la
selezione del personale politico.
Nello Stato democratico la sovranità appartiene al popolo, inteso come insieme
dei cittadini titolari dei diritti politici. Per quanto riguarda la separazione dei
poteri cominciano a nascere altre funzioni statali non riconducibili alle tre
tradizionali, quali la funzione di indirizzo politico o di governo che la funzione di
revisione costituzionale. I
noltre si afferma nuovi poteri costituzionali, che non rientrano in nessuno dei tre
tradizionali, ma svolgono funzioni di garanzia, controllo ad esempio le corte
costituzionale. Infine assumono un ruolo determinante soggetti esterni allo
stato-apparato, quali i partiti politici. Lo Stato democratico è uno stato
rappresentativo, ma a differenza di quello liberale è pluriclasse.
Il suffragio universale di allargato tutti. Nello Stato liberale si afferma il principe

45
di maggioranza, in base al quale le decisioni dell'organo parlamentare sono
adottate a maggioranza, ma in una democrazia pluralistica la salvaguardia delle
minoranze politiche richiede che quel principio sia limitato da vari istituti di
garanzia. Nello Stato democratico si arricchisce il catalogo dei diritti previsti nei
testi costituzionali.
Accanto ai tradizionali diritti civili si afferma la nuove categorie di diritti che si
configura come libertà positive, in quanto per la loro realizzazione richiedono un
intervento attivo dello Stato. Lo Stato democratico infine è a pieno titolo uno
stato costituzionale.
Le costituzioni democratiche si configuralo come costituzioni aperte, in quanto
affermano una serie di principi basati su valori condivisi dal corpo sociale; come
costituzioni lunghe poiché vi si trovano le dichiarazioni dei diritti; come
costituzioni rigide, essendo superiore alle altre fonti del diritto di un particolare
procedimento aggravato per la loro revisione.
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I fattori di crisi dello Stato democratico- sociale si sono manifestati su tre
territori distinti:
A) economico- sociale;
B) politico;
C) giuridico- costituzionale.
Sotto il profilo economico- sociale le ragioni della crisi sono:
 la globalizzazione, e per globalizzazione si intende il fenomeno derivante
dall'applicazione della rivoluzione cibernetica al processo di
mondializzazione del sistema economico- finanziario.
Essa presenta aspetti positivi, in quanto potrebbe fornire nuove occasioni di
sviluppo economico- sociale ad aree arretrate. Ma pone enormi problemi al Stato
democratico. In primo luogo capovolge il rapporto politica- economia, nel senso
che la seconda tende a prevalere, in quanto si sottrae sempre più alle scelte
politiche del singolo Stato.
In secondo luogo il mercato tende ad assumere natura costituente e a divenire il
valore dominante, per cui si nega la necessità che venga sottoposto a regole,
sostenendone la capacità naturale di autoregolarsi.
 le trasformazioni sociali che sono avvenuti all'interno dei paesi
democratici.
L‟affermarsi di nuovi lavori e di nuove modalità produttive, fortemente indotti
dallo sviluppo tecnologico. Di conseguenza le domande sociali sono diventate
sempre più numerose e lo Stato incontra difficoltà crescenti.
Tale stato di cose è stato analizzato da parte conservatrice uno con la formula
del sovraccarico delle domande per sottolineare la necessità di una loro rigida
selezione.
Da parte progressista si è parlato soprattutto di crisi fiscale dello Stato. Rispose
il problema sono state diverse. Dalla globalizzazione e dallo sviluppo di
organizzazioni sovranazionali è derivato un ridimensionamento del ruolo degli
stati nazione.
46
 infine tutti fenomeni appena indicati determinano una crisi dello Stato
sociale, il quale con sempre maggiore difficoltà riesce a far fronte alle
domande che il suo sviluppo ha contribuito a suscitare.
Sotto il profilo politico la crisi dello Stato deriva in gran parte dalla crisi dei
partiti:
 soprattutto i partiti europei risentono delle entrate in crisi delle ideologie;
 in secondo luogo i partiti trovano difficoltà crescenti a svolgere la
tradizionale funzione di collegamento tra comunità sociale e Stato per il
carattere complesso di una società che si organizza intorno ad una
molteplicità di interessi ed utilizza nuovi canali di espressione e di
comunicazione con uno stato;
 infine di una crisi strutturale, derivante dal declinare del carattere di
massa dei partiti, che è dovuta da un lato dalla concentrazione del
numero degli iscritti, dall'altro dal ruolo determinante di un leader, il quale
adotta le decisioni fondamentali al di fuori di procedure e di controlli
pienamente democratici.
Di conseguenza i partiti hanno la tendenza a trasformarsi in partiti personali. La
crisi dei partiti di massa determina effetti negativi sul sistema politico-
istituzionale: in primo luogo la lievitazione dei costi della politica, al fine di
mantenere apparati sempre più distaccati dalla società; in secondo luogo la crisi
dei partiti permette in alcuni casi l'ascesa al potere di personalità direttamente
provenienti dal sistema economico- finanziario.
Occorre ribadire che la Stato democratico non può fare a meno dei partiti come
strumento di organizzazione e di espressione della volontà politica dei cittadini.
Sotto il profilo giuridico-costituzionale dello Stato democratico assume varie
forme:
in primo luogo il voto popolare sempre più condizionato dall‟uso dei Mass
media e dalla promessa di vantaggi e di contropartite.
Inoltre l'uso dei moderni mezzi di comunicazione di massa tende a trasformare
la politica in video- politica e l'elettore in un video-bambino, che vota sulla base
di suggestioni mediatiche superficiali.
in secondo luogo vi è una crisi del parlamento.
Questa deriva da varie ragioni per il passaggio del secolo scorso dallo Stato
legislativo nel quale le decisioni statali erano adottate tramite legge, allo Stato
amministrativo nel quale le decisioni vengono prese mediante atti di tipo
regolamentare. Infine il rafforzamento dell'esecutivo trasforma il parlamento
come esecutore della volontà politica del governo e del primo ministro.
in alcuni paesi infine, si verifica una crisi del concetto di costituzione,
derivante dal affermarsi della superiorità della costituzione vivente,
identificata nel sistema politico e in quello elettorale, su quella vigente o
concepiscono la costituzione come pagina bianca o insieme di generali
norme- quadro, che possono essere riempite dai più diversi contenuti.
Individuazione di numerosi problemi che lo Stato democratico si trova a dover
affrontare nel mondo contemporaneo non toglie che esso ha dimostrato la sua
superiorità storica su ogni altro tipo di regime contemporaneo.
Il nemico principale del processo di democratizzazione è rappresentato da un

47
nuovo tipo di terrorismo internazionale. La risposta tale fenomeno deve essere
anche di tipo militare, sviluppando operazioni mirate di intelligence, mentre la
guerra contro singoli stati si rivela sempre più inutile.
Vari paesi qualificati come democratici sono in realtà democrazie di facciata o
democrazie illiberali, le cui caratteristiche sono:
- la non effettività dei diritti sanciti nel testo delle costituzioni;
- esistenza di un pluralismo debole;
- l'adozione di una forma di governo presidenzialista, dove il capo dello
Stato è eletto dal popolo.
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Il termine Stato autoritario è stato utilizzato con riferimento ai regimi che si sono
imposti in Europa tra le due guerre mondiali, ispirati ad un'ideologia di tipo
fascista o ultranazionalista di destra.
Gli esempi più significativi sono stati quelli dell'Italia fascista e della Germania
nazionalsocialista.
Al pari di quello democratico, la Stato autoritario nasce come risposta alla crisi
dello Stato liberale. Tra il regime fascista italiano e quello nazionalsocialista
tedesco che esistono le diversità.
Dal punto di vista ideologico entrambi esaltano il concetto di nazione, ma mentre
il fascismo italiano la considero come una unità morale, politica ed economica, il
nazionalsocialismo ne individua il fondamento nella comunità popolare, basata
sull'unità di sangue e di razza del popolo tedesco.
L'esperienza nazista assume connotati apparentemente razzisti soprattutto nei
confronti degli ebrei, ma in generale nei confronti di tutti i diversi che
pregiudicherebbero la purezza della razza ariana.
Una seconda diversità riguarda la natura di rapporti tra stato e partito al potere.
In Italia si afferma il principio dell'integrazione del partito nello stato. In
Germania si afferma invece la concezione tripartita che sostiene la superiorità
del partito e del suo leader, sullo Stato e sul popolo.
Una terza diversità consiste nel rilevare che solo il regime nazionalsocialista
assume i caratteri del totalitarismo, mentre quello fascista può essere qualificato
solo come autoritario.
Nello stato autoritario si attenua la separazione Stato- società, in quanto viene
attuata una statalizzazione forzosa della società civile che penetra nella sfera
privata dei cittadini, imponendo il giuramento di fedeltà al regime di tutti i
dipendenti pubblici ed utilizzando la cultura come veicolo di propaganda
dell'ideologia ufficiale. La concentrazione del potere è fortissima a livello sia
verticale sia orizzontale.
Le autonomie territoriali o vengono soppresse o sono presiedute da organi
monocratici non elettivi i cui titolari sono funzionari statali. Nell'organizzazione
dello Stato centrale il potere legislativo è nettamente subordinata a quel
esecutivo.
Una posizione di assoluto predominio è riconosciuta al capo del governo nella
scelta dei ministri, che sono ad esso gerarchicamente subordinati. In Germania il
principio del comando attribuisce al Fuhrer il compito di unire partito, Stato e

48
popolo. In Italia ha sottolineato il ruolo del gran consiglio del fascismo composto
da membri provenienti dal partito fascista e presieduto dal capo del governo.
Tale organo esprime pareri obbligatori sulle leggi relative a materie
fondamentali; stabilisce la lista dei candidati alla carica di capo del governo;
sceglie la lista bloccata di 400 deputati da sottoporre all'approvazione del corpo
elettorale.
Infine la legge n. 129 del 1939 sostituisce la camera dei deputati con la camera
dei fasci e delle corporazioni, che non è elettiva, ma composta dai consiglieri
nazionali delle corporazioni e del partito e dai membri del gran consiglio.
La natura antidemocratica e antipluralistica dei regimi autoritari si esprime
nell'esistenza del partito unico. In Italia lo sciopero viene punito come reato e gli
eventuali conflitti sono risolti dalla magistratura del lavoro.
Inoltre si prevede la creazione delle corporazioni, quali organismi di diritto
pubblico le quali comprendono per ogni categoria i rappresentanti dei datori di
lavoro e dei lavoratori. Vengono istituite 22 corporazioni presieduta da un
ministro o dal segretario del partito fascista.
La Stato autoritario è illiberale e repressivo, in quanto non solo nega i diritti
politici, ma limita pesantemente gli stessi diritti civili.
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Lo Stato socialista, affermatosi in Russia in seguito alla rivoluzione del 1917 e a
partire dal 1922 nell'unione delle repubbliche socialiste sovietiche, si è esteso
dopo la seconda guerra mondiale a vari paesi dell'Europa centro orientale,
dell'Asia e a Cuba.
Anche la Stato socialista nasce in contrapposizione allo Stato liberale,
assumendo alcune caratteristiche istituzionali e politiche simili a quelle dello
Stato autoritario.
Le differenze invece sono che mentre la Stato autoritario convive con il mercato
capitalistico, nello stato socialista si impone un modo di produzione
collettivistico, basato sulla statalizzazione dei mezzi di produzione, che
sostituisce al mercato un piano economico quinquennale centralizzato, nel quale
sono stabili gli obiettivi dei vari settori e delle singole unità produttive.
L'ideologia dello Stato socialista è collettivistica, classista e internazionalista.
Esso si fonda sul marxismo- leninismo, che concepisce la Stato come strumento
della dittatura di classe e quindi della dittatura del proletariato.
La statalizzazione determina una netta preponderanza della politica
sull'economia e della sfera pubblica su quella privata. Lo Stato apparato viene ad
essere gestito da un ceto burocratico.
La società è organizzata in strutture associative collaterali al partito comunista e
vincolo della sua ideologia e della sua linea politica.
Le costituzioni socialiste sanciscono il principio della sovranità popolare, ma
precisano che questo si esercita tramite gli organi del potere statale e che per
popolo deve intendersi l'alleanza degli ucraini e dei contadini sotto la guida della
classe operaia.
Il principio della separazione dei poteri viene apertamente rifiutato in nome
dell'opposto principio dell'unità del potere statale che si esprime nella

49
qualificazione dell'organo parlamentare di origine elettiva come organo superiore
o supremo del potere statale.
Questo è titolare di tutti poteri ed esercita in particolare quello legislativo e
quello di nomina e di revoca dei titolari delle massime cariche dello Stato.
Il funzionamento dello Stato si basa sul principio della doppia dipendenza,
secondo il quale ogni organo del potere statale dipende orizzontalmente dal
rispettivo corpo elettorale e verticalmente dall'organo di livello superiore e ogni
organo dell'amministrazione statale dipende orizzontalmente dall'organo
parlamentare che lo ha eletto e verticalmente dall'organo superiore.
L'organo preminente è la presidenza collegiale del parlamento, il quale, oltre ad
essere titolari di poteri di controllo sull'attività degli organi amministrativi,
esercita tramite decreti il potere legislativo e quello di nomina e di revoca
spettanti all'assemblea quando questa non è in sessione.
Il ruolo guida del partito comunista nei confronti dello Stato e della società viene
espressamente riconosciuto dalla costituzione.
Tutte le decisioni fondamentali sono prima presa dall'organo di vertice del partito
per essere poi approvate dai competenti organi statali.
Il principio che regola il funzionamento interno del partito è quello del
centralismo democratico, che si articola in tre corollari: ogni organo è eletto ed è
responsabile verso i propri elettori; le decisioni degli organi di livello superiore
sono vincolanti per quelli inferiori; la linea approvata dalla maggioranza deve
essere disciplinatamente attuata.
Le costituzioni socialiste contengono una parte relativa ai diritti e doveri dei
cittadini. Ampio spazio riconosciuto ai diritti economico-sociali, ma vengono
riconosciuti anche i diritti civili e quelli politici.
I diritti civili e quelli politici sono funzionalizzati alla tutela dei gli interessi dello
Stato, della società e della collettività. Infine non è riconosciuta l'indipendenza
della magistratura.
I giudici sono eletti dai cittadini o più frequentemente dagli organi parlamentari e
sono revocabili in qualsiasi momento dalla carica.
Gli stati socialisti, al fine di sottolineare il passaggio ad un nuovo sistema
economico-sociali, adottano costituzioni le cui caratteristiche si modificano.
All'inizio si configurano come costituzioni-bilancio brevi e flessibili, in seguito
vengono adottate costituzioni programmatiche, lunghe e rigide, che contengono
i principi e le finalità da perseguire per il futuro.
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La crisi dell'unione sovietica e degli stati socialisti europei ha origine dal
tentativo di riforma del sistema avviato in seguito alla nomina nel 1985 di
Gorbaciov a segretario generale del partito comunista dell'Urss.
La riforma consiste nel riconoscimento del principio della separazione dei poteri,
nel rafforzamento del parlamento grazie un'ampia durata delle sessioni
parlamentari, nella modificazione del sistema elettorale in modo da incoraggiare
una pluralità di candidature, nella previsione di un presidente come organo
monocratico, nel ridimensionamento dei poteri del presidium, nell‟affermazione
del pluralismo politico, dei diritti fondamentali della persona, dell'indipendenza

50
della magistratura e infine nella creazione di un organo di giustizia
costituzionale.
L'Urss si disgrega in seguito al fallito tentativo di colpo di Stato nel '91 da parte
dei gli elementi più conservatori del partito e dello Stato: tra agosto settembre
gli organi parlamentari mettono fuori legge partito comunista, sospendono la
costituzione e danno vita ad un regime transitorio; tutte le repubbliche dell'Urss
dichiarano la propria indipendenza, si constata che l'Urss ha cessato di esistere e
si dà vita ad una comunità di stati indipendenti.
Nel 1989 e il 1998 tutti gli stati ex-socialisti danno vita a nuove costituzioni. I
principi proclamati nei testi costituzionali sono quelli tipici di uno Stato
democratico: la separazione dei poteri, il pluralismo, la rappresentanza politica,
il riconoscimento e la garanzia dei diritti civili, politici e sociali, l'indipendenza
della magistratura, lo stato di diritto costituzionale.
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Con il termine stati in via di sviluppo si indicava circa i due terzi degli stati oggi
aderenti all'Onu, i quali cercano di superare una condizione di arretratezza
economica, sociale, politica ed istituzionale.
Fanno parte di tale categoria la maggioranza dei paesi dell'America centrale
meridionale, dell'Africa, dell'Asia e dell'Oceania.
Spesso si parla di società del terzo mondo. Quasi tutti i paesi in via di sviluppo
hanno conosciuto il dominio coloniale o comunque hanno subito l'influenza
economico- finanziaria e spesso politica degli stati più avanzati.
Gran parte dei paesi africani e asiatici ottengono l'indipendenza nel XX secolo e
molti solo dopo la seconda guerra mondiale.
Tuttavia una volta ottenuta l'indipendenza si verificano le guerre interne al
continente. Altro dato comune è quello del grave sottosviluppo.
Secondo dati Onu più di due miliardi di esseri umani sono privi di un lavoro
stabile, di un reddito garantito, di un alloggio decente e di accesso alle cure
mediche, all'istruzione, ad un'alimentazione sufficienti, all'acqua potabile.
Anche nei paesi che possiedono materie prime come petrolio hanno condizioni di
vita inferiori a quelli dei paesi sviluppati. Infine molti stati in via di sviluppo
conoscono un grande pluralismo etico o di tipo tribale o la divisione in caste.
Nell'evoluzione costituzionale dei paesi in via di sviluppo sono stati individuati
quattro cicli.
Il 1° ciclo è caratterizzato dall'adozione di costituzioni ispirata al modello
liberale- democratico;
Il 2° ciclo costituzionale si produce in seguito di regimi autoritari, i quali, in
nome dell'unità nazionale realizzano una forte concentrazione dei poteri,
l'annullamento delle garanzie costituzionali, la persecuzione degli esponenti
dell'opposizione.
Il 3° ciclo costituzionale riguarda i paesi che si definiscono socialisti.
Tuttavia occorre distinguere due diverse situazioni: alcuni stati asiatici e Cuba
adottano l'ideologia marxista-leninista ed il modello sovietico; altri stati
proclamano sistemi di socialismo nazionale peculiari e non inquadrabili nello
Stato socialista.
51
Il 4° ciclo costituzionale, apertosi alla fine degli anni '80, vede l'adozione di
nuove costituzioni, le quali prendono come modello quelle democratiche. Le
cause sono: la caduta degli ultimi regimi autoritari, la crisi del campo socialista,
la nuova politica filo democratica seguita da gli Stati Uniti.
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ll criterio del modo con cui viene scelto il titolare del potere sovrano, in base al
quale le forme di governo si distinguono in dirette o rappresentative, a seconda
che il titolare del potere non derivi oppure derivi la propria investitura dalla
volontà di altri soggetti, e per il criterio del numero dei soggetti sovrani, che
porta la classificazione delle forme di governo in pure o miste, a seconda che vi
sia un unico organo al vertice del potere o questo sia ripartito tra più organi.
Un criteri più significativo fa riferimento al grado di separazione esistente tra i
poteri e quindi distingue la forma di governo presidenziale a separazione rigida,
dove tra esecutivo legislativo non esiste un rapporto di fiducia, la forma di
governo parlamentare a separazione flessibile o basata sulla collaborazione tra i
poteri, nella quale il governo deriva dal parlamento ed è a questo legato da
rapporto di fiducia, la forma di governo convenzionale a confusione dei poteri,
allorquando il governo funge da organo veramente esecutivo della volontà del
parlamento.
Si aggiunge infine la forma di governo direttoriale, a collaborazione iniziale tra i
poteri, nella quale il governo è eletto dal parlamento, ma è poi svincolato da un
qualsiasi rapporto.
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Un criterio ampiamente utilizzato dalla dottrina classifica le forme di governo
invase l'individuazione dell'organo titolare dell'indirizzo politico.
Si distinguono la forma di governo costituzionale pura (monarchica o
presidenziale), quella costituzionale parlamentare (monarchica o repubblicana) e
quella costituzionale direttoriale (repubblicana) a seconda che la titolarità
dell'indirizzo politico viene attribuita rispettivamente al capo dello Stato, al
raccordo governo- parlamento o all'organo collegiale.
A questa classificazione possono essere mosso le critiche. In primo luogo essa
inserisce nella stessa categoria esperienze qualitativamente diversi, come la
monarchia costituzionale e la forma di governo presidenziale.
Ma soprattutto il criterio è di incerta applicazione, in quanto l'attività di indirizzo
politico si configura sempre di più come un'attività complessa, il cui artefice
principale delle forme di governo contemporanea è l'organo di vertice del potere

52
esecutivo, ma alla quale partecipano in varia misura anche altri organi, a
cominciare da quello legislativo.
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Una distinzione che ha avuto grande fortuna nella dottrina italiana più recente è
quella tra forme di governo monistiche e dualistiche.
Una parte della dottrina utilizza il criterio della composizione del potere esecutivo
e distingue tra forme di governo ad esecutivo monista (presidenziale,
parlamentare e direttoriale) e ad esecutivo dualista (parlamentare, se mi
parlamentare, se mi presidenziale).
Il criterio proposto è discutibile per la sua staticità, in quanto, non tenendo conto
della dinamica dei rapporti tra i poteri, esclude delle forme di governo dualistiche
quella presidenziale degli Stati Uniti, caratterizzata dalla natura monocratica
dell'esecutivo, impersonato dal presidente, mentre vi include le forme di governo
parlamentare con un presidente eletto dal parlamento e quelle monarchiche.
Il criterio di distinzione tra monismo e dualismo più corretto è quello della
legittimazione degli organi posti al vertice del potere esecutivo e di quello
legislativo.
Pertanto risultano monistiche le forme di governo nelle quali il solo parlamento
è direttamente legittimato dal corpo elettorale e da esso deriva il governo:
quella direttoriale e quella parlamentare, tanto repubblicana, nella quale il
presidente è eletto da un organo parlamentare, quanto monarchica, dal
momento in cui il re viene ad essere emarginato dalla direzione del potere
esecutivo.
Sono dualistiche le forme di governo nelle quali i due organi di vertice
dell'esecutivo e delle legislativo hanno una distinta legittimazione.
Alle forme di governo dualistiche viene talvolta attribuita la capacità di garantire
l'equilibrio tra l'organo legislativo e quello esecutivo.
Tuttavia nei fatti la forma di governo presidenziale si è caratterizzata per uno
squilibrio a vantaggio del presidente, con l'eccezione degli Stati Uniti d'America,
dove si sono alternati fasi storiche di prevalenza del parlamento e del
presidente.
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In tempi recenti è stato proposto il criterio della derivazione popolare o meno del
governo, il che ha portato ad una distinzione delle forme di governo in due
categorie: a legittimazione diretta ed a legittimazione in diretta.
Nelle prime il governo proviene direttamente dal voto del corpo elettorale con il
quale si instaura un rapporto di fiducia.
Nelle seconde il governo deriva dal parlamento, e quindi dagli accordi tra i
partiti. Varie sono le critiche.

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Due sono i criteri che pare opportuno impiegare: l‟uno attiene al rapporto tra
parlamento e governo, l'altro alla derivazione e al ruolo del capo dello Stato.
Circa il primo aspetto, il criterio fa riferimento all'esistenza o meno di un
rapporto di fiducia tra parlamento e governo, in base alla quale viene operata la
classica bipartizione tra forma di governo parlamentare e forma di governo
presidenziale.
Vari autori prendono in considerazione una terza categoria, la forma di governo
direttoriale, la quale prevede che l‟investitura iniziale del governo da parte del
parlamento non corrisponde nel corso della legislatura il potere dell'assemblea di
revocare la fiducia né d'altra parte l'esecutivo può ricorrere allo scioglimento
delle camere.
Il rapporto di fiducia comporta sempre la responsabilità politica del governo nei
confronti del parlamento, che questo può far valere mediante l'approvazione di
una mozione di sfiducia che costringe il primo a dimettersi.
A sua volta l'esecutivo può decidere di porre la questione di fiducia sulla sua
politica generale o su una proposta specifica, con la quale annuncia che in caso
di voto negativo del parlamento assegnerà le dimissioni.
Il criterio del rapporto di fiducia tra parlamento e governo può essere utilmente
integrato con quello rappresentato dalla derivazione e dal ruolo del capo dello
Stato: questo può essere un monarca oppure un presidente, eletto da un organo
ristretto o dal popolo, e la sua posizione può essere estranea all'indirizzo politico
o di partecipazione attiva alla sua determinazione.
Se si tiene conto dei due criteri, è possibile classificare le forme di governo in
cinque categorie:
- la monarchia costituzionale, nella quale non vi è rapporto di fiducia tra
parlamento e governo e i ministri sono responsabili nei confronti del capo
dello Stato monarchico, che è titolare del potere esecutivo e dell'indirizzo
politico;
- la forma di governo parlamentare, nella quale vi è il rapporto di fiducia
quindi il governo deriva dal parlamento ed è politicamente responsabile
nei suoi confronti, ed il capo dello Stato è un monarca o un presidente
eletto da un organo di tipo parlamentare;
- la forma di governo presidenziale, nella quale non è previsto il rapporto
di fiducia né il potere di scioglimento del parlamento, il presidente
investito nella carica dal popolo ed era titolare dell'indirizzo politico;
- la forma di governo direttoriale, nella quale il governo è eletto dal
parlamento e non può essere sfiduciato nel corso del mandato e svolge
collegialmente anche le funzioni di capo dello Stato;
- la forma di governo se mi presidenziale, nella quale il governo
nominato dal presidente è responsabile nei confronti del parlamento, ma
nello stesso tempo il presidente è eletto a suffragio universale ed è
titolare di poteri importanti.

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54
La monarchia costituzionale è la forma di governo che caratterizza il passaggio
dallo Stato assoluto allo Stato liberale.
Essa si afferma dapprima in Inghilterra e oltre a ribadire gli antichi diritti dei
sudditi, e stende i poteri del parlamento e affida il trono a Guglielmo D‟ Orange.
In Europa continentale occorre attendere la rivoluzione francese per la
monarchia costituzionale.
Ma è soprattutto nelle carte costituzionali ottriate, cioè concesse dal monarca,
dell'epoca della restaurazione in quelle successive ai moti del 1948, che si
afferma la monarchia costituzionale, definita anche governo costituzionale puro,
in quanto basato sul principio che il potere del monarca non è più assoluto, ma si
esercita entro le regole stabilite nella costituzione.
La monarchia costituzionale è una forma di governo dualistica, fondandosi sulla
separazione tra il potere esecutivo del re e quello legislativo del parlamento.
Il governo non esiste in quanto organo collegiale e, quando i ministri del re si
riuniscono, dando vita ad un organo consultivo che assiste il monarca nelle sue
decisioni politiche.
In definitiva il re è il vero titolare dell'indirizzo politico, ma ciò non comporta un
ruolo marginale del parlamento.
Infatti l'assemblea conquista, oltre al tradizionale potere di decidere sulle
entrate, quello di pronunciarsi sulla destinazione delle stesse, potendo in questo
modo condizionare la politica del monarca.
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La monarchia costituzionale si trasforma in via consuetudinaria e convenzionale
in una monarchia parlamentare.
In Gran Bretagna ciò si verifica nel corso del XVIII secolo. Un‟evoluzione analoga
si verifica nel secolo successivo in Europa continentale.
Per una lunga fase la forma di governo parlamentare si caratterizza in senso
dualistico. Ciò spinge alcuni studiosi a ritenere che quella dualistica sia la forma
di governo parlamentare classica, in quanto garantirebbe la perfetta eguaglianza
tra esecutivo e legislativo attraverso la formula 2 poteri, tre organi.
Il capo dello Stato, su richiesta del governo, fa ricorso al potere di scioglimento
in contrapposizione alla volontà politica della maggioranza del parlamento ostile
al governo, rimettendo la soluzione del conflitto al corpo elettorale.
In questa fase il dualismo è riscontrabile a tre livelli: istituzionale, nel rapporto di
equilibrio tra potere esecutivo e potere legislativo, entro il potere esecutivo che
assume natura diarchica, sociale, derivante dal confronto tra aristocrazia e
borghesia. La forma di governo parlamentare si caratterizza in senso monistico
in Gran Bretagna nel corso del XIX secolo.
Nella forma di governo parlamentare monista il governo deriva ormai dalla
volontà del parlamento ed entrambi gli organi sono titolari dell'indirizzo politico.
Quindi il governo è politicamente responsabile non più verso il capo dello Stato,
ma esclusivamente verso il parlamento.
La maggior parte dei poteri del capo dello Stato diventano, meramente formali.
In conclusione il monismo si realizza a tre livelli: istituzionale, con la supremazia

55
del parlamento sul re, entro il potere esecutivo, al cui vertice si colloca il
governo, sociale, grazie al affermarsi del dominio della borghesia.
Dal punto di vista storico, si possono individuare tre fasi distinte nell'evoluzione
della forma di governo parlamentare: una prima che si delinea nella seconda
metà del XIX secolo, una seconda compresa tra le due guerre mondiali, una
terza successiva alla seconda guerra mondiale.
Nella prima fase occorre distinguere due modelli: quello a prevalenza del
governo, tipico dell'esperienza inglese, e quello a prevalenza del parlamento,
tipico dell'esperienza francese.
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Il regno unito ha una forma di governo parlamentare monista classica, ma
basata in gran parte su regole non scritte, consuetudine arie o convenzionali.
La peculiarità dell'ordinamento britannico è quella di non avere una costituzione
scritta, il che non significa che non abbia una costituzione sostanziale, la quale è
costituita, oltre che da regole non scritte, da un insieme di leggi.
Il monismo della forma di governo deriva dalla centralità del rapporto tra corpo
elettorale, camera dei comuni e governo, con la conseguente progressiva
emarginazione della corona e della camera dei Lords.
Grazie al sistema politico bipartitico il corpo elettorale, votando per la camera
dei comuni, nelle leggi direttamente il primo ministro, ma dà anche una
indicazione di governo a favore del partito che otterrà la maggioranza assoluta
dei seggi, ed il suo leader.
Solo la camera dei comuni è legittimato a votare la sfiducia al governo.
Nell'ambito del governo il gabinetto, che comprende una ventina di ministri,
funge di fatto da comitato direttivo del parlamento, in quanto può contare su
una maggioranza coesa all'interno della camera dei comuni, che approva le leggi
necessarie all'attuazione del suo programma.
A sua volta il primo ministro, leader del partito che detiene la maggioranza dei
seggi alla camera, svolge un ruolo fondamentale e cioè la proposta di nomine e
di revoca dei ministri, ma delinea anche la direzione del governo, essendo
geneticamente collocato al di sopra di ministri e potendo avvalersi di organismi
ristretti. Inoltre gli esercita ampiamente il patronage, vale a dire il potere di
proporre al re la nomina di titolari di svariate cariche.
Infine di fatto è il primo ministro a decidere lo scioglimento della camera dei
comuni. Per quel che riguarda i rapporti parlamento- governo, l'esecutivo una
volta nominato, non ha bisogno di un vero e proprio voto di fiducia iniziale.
Emerge che la forma di governo britannica è il governo del gabinetto.
Tuttavia né gli anni 60 con la leadership di Blair, vari autori hanno preferito
usare l'espressione di governo del primo ministro.
Vi è stato ora un aumento della popolarità e dei poteri del primo ministro ma,
nella forma di governo e esistono vari contrappesi: la corona, il partito di
maggioranza, l'opposizione.
 Tutti i poteri più significativi della corona nel tempo hanno acquistato
carattere prevalentemente formale.

56
Il fenomeno come primo ministro il leader del partito che ha ottenuto la
maggioranza alle elezioni. Infine per lo scioglimento della camera diventa
decisiva l'iniziativa del primo ministro.
Quindi il monarca mantiene tre diritti: quello di essere consultato, quello di
incoraggiare, quello di mettere in guardia. Tuttavia in situazioni eccezionali il re
può riacquistare un certo margine di azioni, così nell'ipotesi di crisi del partito di
maggioranza.
Si ritiene che il re possa revocare il primo ministro, quando questi attenti alla
democraticità dell'ordinamento.
 Il secondo contrappeso allo strapotere del premier è rappresentato dal
partito maggioritario.
Il primo ministro non è eletto direttamente dal corpo elettorale, ma diventa tale
in quanto è stato scelto come leader del partito maggioritario. Ciò comporta che
nella gestione di governo e gli tenga conto degli orientamenti manifestati dal
proprio partito e debba conservare la fiducia.
 Infine il terzo e più importante contrappeso al dominio del primo ministro
e della maggioranza è rappresentato dal ruolo dell'opposizione.
Ad essa è attribuito, oltre il diritto di criticare e di controllare l'azione del
governo, quello di avanzare le proprie proposte politico- programmatiche per
garantire il realizzarsi dell'alternanza alla testa dell'esecutivo.
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Nel corso della terza Repubblica si afferma la prevalenza del parlamento sul
governo.
All'inizio vi era una forma di governo parlamentare dualistica. Da un lato viene
sancita la responsabilità politica del governo nei confronti del parlamento e viene
proclamata la Repubblica con un presidente eletto per sette anni dall'assemblea
nazionale e i cui poteri sono soggetti alla controfirma ministeriale.
Dall'altro lato l'esecutivo è bicefalo; i ministri sono nominati dal presidente e
nulla esclude che siano responsabili anche nei suoi confronti; accanto alla
camera dei deputati elettiva è posto in posizione paritaria un senato, eletto
indirettamente e rappresentativo soprattutto dei piccoli comuni rurali
conservatori; infine il capo dello Stato può scegliere la camera su parere
conforme del senato.
Poi si passa una forma di governo monistica in quanto il potere di scioglimento
cade in disuso e il presidente della Repubblica svolge un ruolo estraneo
all'indirizzo politico.
Nella determinazione dell'indirizzo politico è il parlamento a svolgere un ruolo
preponderante, che controlla il governo, ma anche interviene attivamente
nell'amministrazione dei singoli dicasteri.
Inoltre, poiché la responsabilità politica del governo non è giuridicamente
disciplinata, si inaugura la prassi per cui è sufficiente un voto negativo del
parlamento, o anche di una sua commissione, su una proposta dell'esecutivo per
provocarne le dimissioni.
I governi sono fortemente instabili, in quanto derivano da accordi di coalizione

57
tra partiti scarsamente disciplinati.
In definitiva l'esperienza francese si basa su una molteplicità di partiti flessibili e
sulla supremazia del parlamento.
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La costituzione di Weimar, è la prima costituzione democratica della Germania e
costituirà un punto di riferimento sia in positivo che in negativo per le assemblee
costituenti del secondo dopoguerra. Essa entra in vigore nel 1919 sulla base di
un compromesso che è socio-politico, ideale e istituzionale.
Alla base vi è una mediazione tra forze popolari e forze conservatrici; la forma di
governo si fonda su un dualismo di principi, quello della sovranità popolare e
quello dell‟autorità e della unità dello stato, che trovano il proprio riferimento
nella Camera elettiva e nel Presidente del Reich.
La novità più rilevante rispetto al parlamentarismo dualistico ottocentesco è
rappresentata dalla previsione di un Presidente eletto dal popolo; si tratta di una
forma di governo dualistica, basata su un equilibrio fragile e precario fra forze
contrapposte, su un multipartitismo estremo con partiti antisistema e su un
sistema proporzionale per l‟elezione del Reichstag.
Il principio base è quello della forma di governo parlamentare: alla previsione
del rapporto di fiducia e dell‟obbligo dei ministri di dimettersi in caso di espresso
voto di sfiducia, corrisponde il potere del Presidente di sciogliere il Reichstag..
La fiducia può non essere espressa, ma solo presunta, il che consente la
formazione di governi di minoranza. Il Parlamento è costituito oltre che dalla
camera elettiva, da un Senato rappresentativo dei governi dei Lander.
Nel Governo sono presenti un principio monocratico, rappresentato dal
cancelliere, e un principio collegiale, che impone la decisione del Consiglio dei
Ministri su tutte le questioni non rientranti nella competenza del singolo
dicastero.
Il Presidente del Reich è eletto a suffragio universale senza turno di ballottaggio,
per sette anni, è rieleggibile ed è titolare di notevoli poteri, anche se i suoi atti
devono essere controfirmati: come ad esempio la nomina e la revoca del
Cancelliere e dei Ministri.
Il Presidente in caso di minaccia o turbamento rilevanti dell‟ordine e della
sicurezza pubblica, può adottare ogni misura necessaria.
In questa forma di governo vi è un componente parlamentare-rappresentativo,
basato sul rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento, un componente
presidenziale-plebiscitario, fondato sul rapporto tra elettori e Presidente.
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REPUBBLICA FRANCESE. A N CE S E .
Dopo la seconda guerra mondiale vi sono due successive ondate di costituzioni
che si propongono di razionalizzare le istituzioni parlamentari e di garantire tanto
la democraticità quanto l'efficienza della forma di governo parlamentare.
La nuova razionalizzazione consiste non solo nel disciplinare rapporto di fiducia
nei suoi vari esperti, attinenti all'investitura del governo, alla mozione di sfiducia
58
e alla questione di fiducia, al fine di garantire la stabilità dell'esecutivo, ma
anche nel prevedere vari organi di garanzia, chiamati a mediare e a risolvere i
potenziali conflitti tre poteri dello Stato.
In Francia, dopo la parentesi rappresentato dal governo dittatoriale di Vichy,
indomani della liberazione viene inaugurata la quarta Repubblica con
l'approvazione mediante referendum popolare di una nuova costituzione.
La costituzione prevede una forma di governo parlamentare monistica
razionalizzata. Il parlamento composto di due camere, l'assemblea nazionale
eletto con un sistema proporzionale, ed il consiglio della Repubblica, che
rappresenta le politica locali, ma si tratta di un bicameralismo imperfetto, in
quanto la seconda camera non esercita il controllo politico del governo e sul
terreno legislativo funge da camera di riflessione.
Esecutivo composto da due organi: il presidente della Repubblica, il quale eletto
del parlamento per sette anni, può essere rieletto una sola volta ed è titolare di
poteri ridotti; il governo, che comprende il Consiglio dei Ministri ed il presidente
del consiglio. Gli elementi di razionalizzazione della forma di governo sono:
1) il procedimento di formazione del governo, l'articolo 45 della costituzione
stabilisce che il presidente del consiglio viene prima designato dal
presidente della Repubblica, poi ottiene la fiducia dell'assemblea nazionale
a maggioranza assoluta dei componenti, infine viene nominato capo dello
Stato insieme ai ministri da lui scelti.
2) La questione di fiducia, la quale può essere posta dal presidente del
Consiglio dei Ministri su delibera di quest'ultimo su una misura specifica e
può essere negata solo dalla maggioranza assoluta dell'assemblea
nazionale, e dall'articolo 50, che richiede un'analoga maggioranza per
l'approvazione di una mozione di censura, che obbliga il governo di
mettersi.
3) Infine l'articolo 51, stabilisce rigide condizioni per il ricorso allo
scioglimento dell'assemblea nazionale, che può essere deliberato in
Consiglio dei Ministri solo quando nell'arco di 18 mesi si siano avute due
crisi di governo parlamentare.
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In Italia la decisione della forma di governo parlamentare viene compiuta
all'interno dell'assemblea costituente, con l'intento di dare stabilità all'azione di
governo e di evitare le degenerazioni del parlamentarismo.
La forma di governo è monistica, razionalizzata e corretta. Il presidente della
Repubblica deriva dal parlamento e dei rappresentanti dell'unità nazionale
distinto dal potere esecutivo.
La rilevanza di alcuni poteri, come la nomina del governo e il scioglimento delle
camere non riduce il presidente ad una funzione meramente notarile ed in
situazioni di crisi politico-istituzionale e gli assume un ruolo crescente di
intermediazione politica e di intervento attivo nella polemica politica.
La razionalizzazione della forma di governo risulta dalla disciplina del rapporto di
fiducia, dall'attribuzione al presidente del consiglio di una funzione di derivazione
e di coordinamento dell'attività del governo, nella previsione di atti normativi

59
primari di competenza dell'esecutivo.
Tuttavia si tratta di una razionalizzazione debole, che si riduce a regolamentare
soprattutto la mozione di sfiducia e non adotta adeguati meccanismi volti a
garantire la stabilità del governo.
Viene quindi a prevalere la natura corretta della forma di governo, consistente
nella previsione di un sistema di limiti e di garanzia nei confronti del potere della
maggioranza, quali il decentramento regionale, il controllo sulla legittimità
costituzionale delle leggi, il referendum abrogativo. In definitiva la forma di
governo risulta flessibili e aperta ad esiti diversi, dipendenti dal ruolo dei partiti e
dall'evoluzione del sistema politico.
Quindi, la forma di governo il grande merito di realizzare l'obiettivo storico di
garantire la convivenza tra forze divise ed il radicamento della democrazia
pluralistica, ma il suo funzionamento manifesta una serie di limiti: l‟instabilità e
l'eterogeneità dei governi, la debolezza del presidente del consiglio, inefficienza
dell'accordo parlamento-governo e l'indebolimento dello stesso parlamento.
All'inizio degli anni '90 si produce una crisi del sistema politico, determinata da
fattori sia internazionali sia interni, con il conseguente affermarsi di nuovi partiti
e di nuovi schieramenti politici. Parallelamente entra in crisi la forma di governo,
che non riesce più a garantire una funzionamento adeguato delle istituzioni.
Da qui prende avvio una fase di transizione dove camere senato vengono
trasformati in sistemi maggioritari a turno unico per tre quarti dei seggi e
proporzionali per il quarto restante.
Di conseguenza il sistema dei partiti tende verso una bipolarizzazione tra
centrodestra e centrosinistra. Ma si tratta di un bipolarismo imperfetto, in quanto
vi sono partiti che rimangono esterni ai due poli. Inoltre non si verifica una
consistente riduzione del numero dei partiti rappresentati perché i partiti minori
possono sfruttare il loro peso per la conquista dei seggi nei collegi uninominali,
per la qual è sufficiente la maggioranza relativa, per ottenere un buon numero di
candidature di coalizione.
Dalla riforma dei sistemi elettorali e dalla trasformazione del sistema politico
consegue una funzionamento parzialmente maggioritario della forma di governo.
Tuttavia non si produce una apprezzabile stabilità del governo.
Per altri aspetti funzionamento della forma di governo risulta ipermaggioritario,
in quanto squilibrato favore della maggioranza.
Ciò deriva dalla mancata adozione di uno statuto dell'opposizione, che riconosca
a questa adeguati poteri e diritti, e dal mancato adeguamento dei quorum di
garanzia.
Fino ad oggi non vi è stata nessuna revisione costituzionale relativa la forma di
governo. In particolare è naufragato di fronte alla camera dei deputati il progetto
di riforma dell'intera parte seconda della costituzione.
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Nel 1949 la legge fondamentale di Bonn, divenuta la costituzione della Germania
unificata, adotta una forma di governo parlamentare razionalizzata, che
garantisce al cancelliere cioè il primo ministro una posizione importante.
È prevista l'elezione diretta del cancelliere da parte della camera dei deputati.
60
L'assemblea può eleggere a maggioranza assoluta il candidato proposto dal
presidente federale oppure, se questo non viene eletto, una persona diversa.
In caso di esito negativo si procede a una terza votazione, nella quale risulta
eletto chi ottiene più voti: se si tratta della maggioranza assoluta, il presidente è
tenuto a nominarlo a cancelliere; se la maggioranza è solo relativa, il capo dello
Stato può scegliere tra la nomina e lo scioglimento della camera dei deputati.
Spetta al cancelliere proporre la nomina e la revoca, dei ministri al presidente
federale.
La posizione del cancelliere e la stabilità del governo sono rafforzato da vari
meccanismi di razionalizzazione che sono:
- mozione di sfiducia costruttiva, in base alla quale la camera dei deputati
può votare la sfiducia al cancelliere solo se ne elegge contestualmente uno
a maggioranza assoluta, dovendo intercorrere tra presentazione della
mozione ed elezione almeno 48 ore. I vantaggi sono evitare i tempi morti
delle crisi di governo, ma anche rafforzare la stabilità dell'esecutivo in
carica.
- la questione di fiducia, che viene posta dal cancelliere e deve ottenere
l'approvazione della maggioranza assoluta della camera dei deputati.
Qualora ciò non si verifichi, se la camera non elegge a maggioranza
assoluta un nuovo cancelliere entro 21 giorni, il presidente può procedere
al suo scioglimento su proposta del cancelliere oppure può dichiarare lo
stato di emergenza legislativa.
- ricorso allo stato di emergenza legislativa, che può essere dichiarata dal
presidente, su richiesta del governo e con l'assenso del senato, quando la
camera dei deputati respinge un progetto di legge del quale il governo
abbia dichiarato l'urgenza. In queste ipotesi, qualora il progetto venga
nuovamente respinto dalla camera, diventa legge con l'assenso del solo
senato e nell'arco di sei mesi ogni altro progetto di legge respinto dalla
camera dei deputati può essere approvato con le stesse modalità.
- scioglimento della camera dei deputati da parte del presidente federale.
La costituzione prevede due ipotesi: l'elezione di un cancelliere a
maggioranza solo relativa e la mancata approvazione di una questione di
fiducia.
La forma di governo parlamentare in Germania ha un funzionamento di tipo
maggioritario, reso possibile sia dai meccanismi di razionalizzazione sia dalla
natura del sistema elettorale e del sistema dei partiti.
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Dalle costituzione del primo dopoguerra emergono tre tendenze della forma di
governo parlamentare:
1) la tendenza monistica si manifesta nella centralità del rapporto tra
maggioranza parlamentare e governo, mentre il capo dello Stato viene
considerato estraneo al gioco politico e collocato in una posizione di
imparzialità.
Occorre distinguere il monismo di diritto o di fatto. La prima ipotesi si realizza
nella repubblica parlamentare, nelle quali il presidente è eletto dal

61
parlamento o da un'assemblea paritetica di deputati ed i delegati degli stati
membri.
2) La seconda tendenza del parlamentarismo contemporaneo è
rappresentata dalla razionalizzazione dei rapporti parlamento-governo.
Vari ordinamenti prevedono l'elezione parlamentare del solo primo
ministro. Il voto di fiducia iniziale all'intero governo è raro.
Nella maggioranza delle monarchie parlamentari il governo entra in funzione con
la nomina del re e quindi la fiducia del parlamento la presunta.
La mozione di sfiducia è regolamentata in modo da rafforzare la stabilità del
governo e da evitare che questo sia messo in crisi da qualsiasi voto negativo del
parlamento. Infine, per quel che riguarda il scioglimento del parlamento, si
verifica una dissociazione tra la titolarità formale del potere, che spetta quasi
sempre al capo dello Stato e la sua titolarità sostanziale, che, tramite la
proposta e/ o la controfirma, è del governo, anche se in alcuni casi si configura
come un potere condiviso o spettante al solo capo dello Stato.
Numerosi ordinamenti disciplinano le cause giustificate dello scioglimento. Varie
costituzioni fanno esplicito riferimento all‟incapacità del parlamento di formare
un governo o alla crisi di governo provocata dal rigetto della fiducia o
dall'approvazione di una mozione di sfiducia, configurando un'ipotesi di
scioglimento funzionale. Mentre si ha una scioglimento maggioritario, prevalente
nei riordinamenti anglosassoni, determinato dalla volontà del primo ministro di
scegliere il momento più favorevole alla maggioranza per andare a nuove
elezioni o di sottoporre al corpo elettorale un'importante decisione politica.
3) La terza tendenza del parlamentarismo contemporaneo è quella al
rafforzamento del governo e soprattutto del primo ministro.
In particolare nel 1970 Elia ha proposto una tripartizione: la forma di governo
parlamentare a bipartitismo rigido, tipica del regno unito e caratterizzata
dall'elezione popolare di fatto del primo ministro e dalla prevalenza di questi sul
governo e del governo sul parlamento; quella a multipartitismo temperato,
contrassegnata dall'assenza sia di investitura popolare del primo ministro sia di
una forte instabilità governativa; quella a multipartitismo estremo, caratterizzata
dalla instabilità dei governi e dalla debolezza del primo ministro.
Nel 1978 Colliaed ha distinto le forme di governo parlamentare in stabilizzate e
non stabilizzate, a seconda della stabilità o meno della maggioranza.
Si possono distinguere le forme di governo parlamentare contemporanea in due
sottotipi: maggioritarie e non maggioritarie.
Le prime si affermano in società omogenee e si basano sul ruolo determinante
della maggioranza e sul predominio del potere esecutivo.
Le seconde sono, invece, tipiche delle società eterogenee, attraversata da forti
differenziazioni sociali, etniche, religiose, e si fondano sul coinvolgimento delle
minoranze nell'adozione delle decisioni fondamentali o nella stessa
partecipazione al governo.
La forma di governo parlamentare maggioritarie e caratterizzata da sistemi
politici bipartitici o bipolari e si afferma nelle società democratiche nelle quali
non vi sono profonde fratture etniche.
La forma di governo parlamentare non maggioritarie è caratterizzata da sistemi

62
politici multipartitici e multipolari ed è di regola favorita da sistemi elettorali non
selettivi. Essa si afferma nelle società eterogenee.
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La forma di governo ad elezione diretta del primo ministro costituisce per alcuni
una variante del parlamentarismo.
Il principio opposto alla base del suo funzionamento è aut simul stabunt aut
simul cadent: il parlamento può sfiduciare il primo ministro, ma in tal caso è
sciolto automaticamente anche; a sua volta il primo ministro può sciogliere il
parlamento, ma ciò comporta le sue dimissioni.
Il primo ministro eletto dal popolo non può essere sostituito nel corso della
legislatura e la sfiducia votata dal parlamento ne determina lo scioglimento
automatico, né gli ordinamenti a parlamentarismo maggioritario il primo ministro
non è inamovibile e la sfiducia parlamentare non sfocia necessariamente nello
scioglimento.
Fino ad oggi l'unico Stato che ha adottato un modello del genere è Israele. Il
primo ministro deve essere il leader di un partito politico già rappresentato in
parlamento e viene eletto dal popolo con un sistema maggioritario a doppio
turno, in base al quale, se nessun candidato ottiene la maggioranza assoluta dei
voti turno, si tiene un secondo turno di ballottaggio riservato ai due candidati più
votati.
Qualora il parlamento approvi una mozione di sfiducia a maggioranza assoluta o
non adotti la legge di bilancio entro tre mesi dell'inizio dell'anno finanziario, essa
viene sciolta automaticamente e si procede a nuove elezioni sia dell'assemblea
che del primo ministro.
A sua volta questi, in accordo con il presidente della Repubblica, può sciogliere il
parlamento quando la maggioranza parlamentare si oppone al governo,
rendendone impossibile il regolare funzionamento, ed anche in tal ipotesi si
procede a nuove elezioni contestuali dei due organi.
Il presidente della Repubblica è eletto dal parlamento, è titolare di poteri ridotti e
non partecipa alla determinazione dell'indirizzo politico. Tuttavia nello schema
neoparlamentare vengono introdotti una serie di correttivi.
In primo luogo è previsto che entro quarantacinque giorni dalla pubblicazione del
risultato elettorale il primo ministro deve presentare la lista dei ministri ed il
programma di governo al parlamento, il quale può rifiutare la fiducia,
determinando nuove elezioni.
In secondo luogo è previsto che si proceda ad elezioni speciali del solo primo
ministro nei seguenti casi: se questi non riesce a costituire il governo entro
quarantacinque giorni dall'elezione; nell'ipotesi di dimissioni volontarie, di morte
o di impedimento permanente; se il premio viene rimosso dalla carica in seguito
a condanna penale per un reato che implica in dignità morale; se viene meno il
numero minimo dei ministri.
Tale asimmetria è accentuata dal sistema dei partiti che è a multipartitismo
estremo con una proliferazione di piccoli partiti. In conseguenza degli esiti
negativi prodotti, l'elezione popolare del primo ministro viene abbandonata con
63
una riforma della legge fondamentale sul governo del 2001.
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La forma di governo presidenziale e caratterizzata dall'esistenza di un potere
esecutivo monocratico, affidato ad un presidente della Repubblica diretta
espressione della volontà popolare, e da una separazione rigida tra i poteri,
garantita dall'inesistenza del rapporto di fiducia e del potere di scioglimento del
parlamento.
Tra gli organi democratici consolidati l'unico che ha adottato con continuità tale
forma di governo è stato quello degli Stati Uniti d'America.
Il rendimento della forma di governo presidenziale è stato piuttosto - nei paesi in
via di sviluppo, mentre state più soddisfacente negli Stati Uniti d'America.
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Il potere legislativo viene attribuito ad un parlamento costituito da due camere:
la camera dei rappresentanti, eletta per due anni dall'intero corpo elettorale ed il
senato, eletto ogni sei anni, ma rinnovato per un terzo ogni biennio.
Il potere esecutivo viene affidato ad un presidente, che è anche capo dello Stato,
il quale a una derivazione popolare e dura in carica per un mandato di quattro
anni, rinnovabile una sola volta.
L'elezione presidenziale avviene in due fasi. La prima fase sfocia nella
designazione dei candidati alla presidenza ed alla vicepresidenza nelle
convenzioni nazionali del partito democratico e di quello repubblicano.
La seconda fase prevede in ogni stato ai primi di novembre l'elezione.
Successivamente questi votano a scrutinio segreto per presidente e
vicepresidente ed all'inizio di gennaio il presidente del senato effettua lo spoglio
di fronte alle camere riunite e proclama eletti i candidati che ottengono la
maggioranza assoluta dei voti; infine il 20 gennaio il presidente prende
ufficialmente possesso della carica.
Qualora nessun candidato raggiunga la maggioranza prescritta, la camera elegge
il presidente fra i tre candidati più votati con il voto favorevole della
maggioranza degli stati mentre il senato elegge il vicepresidente tra i due
candidati più votati.
Intorno al presidente vi è una struttura esecutiva che può essere descritta come
un insieme di cerchi concentrici. Nel primo di questi vi sono i suoi più stretti
collaboratori, che costituiscono l‟ Executive office, il quale si articola in varie
strutture che svolgono funzioni consultive, di preparazione delle decisioni e di
controllo interno sull'esecuzione di queste.
Il secondo cerchio è costituito dai dipartimenti, presieduti dai segretari, nominati
e revocabili dal presidente, tra questi il segretario di Stato, che risiede il
Dipartimento di affari esteri.
La riunione periodica del presidente con i segretari dà vita al gabinetto. Nel
cerchio più lontano ci sono le autorità indipendenti chiamate a svolgere
rispettivamente attività amministrativa di settore e attività di carattere
economico, in base a leggi del congresso che affidano loro poteri non sono
amministrativi, ma anche normativi e quasi- gesti essenziali nelle materie di loro

64
competenza. Infine il potere giudiziario è attribuito alla corte suprema federale,
composta da nove giudici nominati a vita dal presidente, ed ai giudici di grado
inferiore.
Tradizionalmente si sostiene che la forma di governo degli stati uniti è fondata
sulla divisione rigida dei poteri, derivante dall'inesistenza del rapporto di fiducia
e del potere di scioglimento e dall'attribuzione a ciascuno di essi di una funzione
esclusiva.
Tuttavia il principio della separazione va combinato con quello del bilanciamento
dei poteri, in base al quale attraverso un sistema di freni e contrappesi ogni
potere ha la possibilità di controllare e di condizionare gli altri nell‟esercizio delle
rispettive funzioni.
Il parlamento ha innanzitutto il potere della borsa, in quanto attraverso
l'approvazione del bilancio e delle più importanti leggi di spesa decide in quale
misura stanziare i fondi che occorrono al presidente per l'attuazione delle sue
politiche. Inoltre il congresso esercita un'importante potere di controllo.
Specifici poteri di controllo sono attribuiti al senato, che deve dare il suo
consenso alle nomine presidenziali dei funzionari federali, ed a maggioranza dei
due terzi dei presenti anche a stati conclusi dal presidente.
Infine la camera dei rappresentanti al potere di messa in stato d'accusa del
presidente ed di ogni altro funzionario federale.
Da parte sua il presidente può influenzare l'attività legislativa del congresso, è
autorizzato a presentare ogni anno una proposta di bilancio federale. Inoltre il
presidente ha il potere di veto sulle leggi approvate dal congresso, che può
rinviare alle camere per ragioni sia di legittimità sia di merito politico.
Le camere possono superare il veto solo riapprovando la legge rinviata con la
maggioranza dei due terzi dei membri. Infine il potere esecutivo ha acquistato il
potere di adottare atti con forza di legge.
Negli ultimi decenni del secolo scorso si verifica un altro importante fenomeno,
che incide sul funzionamento della forma di governo: si tratta del governo diviso,
per cui il presidente si trova quasi sempre affari conti con una maggioranza
dell'altro partito in uno o in entrambi i rami del congresso.
Quindi si passa da un governo di istituzioni separate che condividono il potere ad
uno di istituzioni separate che competono per un potere condiviso. Ciò
indebolisce l'esecutivo, costringendo il presidente a negoziare con i singoli
parlamentari.
Ma soprattutto da vita ad un inedito governo di due partiti in cui ciascuno di essi
è insidiato in uno dei due rami ed opera come di maggioranza. La debolezza dei
partiti e il ruolo importante di gruppi di pressione, producono conseguenze
istituzionali importanti.
In primo luogo è basso livello della partecipazione elettorale, in secondo luogo vi
è una crescente personalizzazione della politica, che riguarda sia il
presidente,alla ricerca di un rapporto sempre più diretto con l‟opinione pubblica,
sia con i congressmen, i quali possono vantare l‟appoggio finanziario di
importanti gruppi di pressione e non a caso sono quasi sempre confermati nella
carica nelle successive elezioni.
In definitiva emerge una preminenza del presidente, che, incontra numerosi

65
problemi ed ostacoli.
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La forma di governo direttoriale tipica della sola confederazione Svizzera è
definita come assembleare o convenzionale.
In tale forma di governo il parlamento sarebbe titolare di tutti i poteri e
ridurrebbe il governo ad organo meramente esecutivo della sua volontà.
Forma di governo della Svizzera viene modellata su quella adottata dalla
costituzione francese dell'anno III della rivoluzione, la quale prevedeva accanto
ad un parlamento bicamerale un direttorio di cinque membri, eletto ma non
revocabile dal primo, che svolgeva contemporaneamente le funzioni di governo,
nominando i singoli ministri, e di capo dello Stato.
La forma di governo svizzero può essere compresa solo dalle caratteristiche del
paese: si tratta di una nazione non in senso etnico, in quanto lo Stato
comprende una pluralità di comunità etniche, linguistiche e religiose
caratterizzate da una tradizione plurisecolare di autonomia a livello cantonale e
urbano, ma in senso politico, come frutto di una libera scelta rispettosa del
pluralismo e delle autonomie e per questo favorevole alla creazione di un organo
di governo- capo dello Stato collegiale e rappresentativo.
Altri due fattori sono: la particolare collocazione internazionale del paese,
fondata su una politica di neutralità, ed il ruolo importante degli istituti di
democrazia diretta (iniziativa popolare e referendum).
L'organo esecutivo deriva dal parlamento, in quanto i suoi membri sono eletti
individualmente dall'assemblea federale, ma la derivazione è solo iniziale, in
quanto non è previsto un voto di sfiducia nei quattro anni della legislatura.
A sua volta il consiglio federale non ha il potere di scioglimento delle camere.
L'organo di vertice del potere esecutivo non è eletto dal popolo e non ha natura
monocratica, ma collegiale, in quanto tra i sette membri che lo costituiscono uno
assume a rotazione per un anno la carica di presidente della confederazione.
Il potere dell'assemblea federale è sottoposto al duplice limite rappresentato dai
diritti del popolo e dei cantoni.
In secondo luogo all'assemblea esercita un controllo sul consiglio federale e può
conferire gli dei mandati relativi alle competenze governative, ma non può
revocare i consiglieri federali dalla carica.
In terzo luogo si è sostenuto che l'attribuzione all'assemblea dei poteri residui
non abbia carattere generale, ma valga solo per gli atti di tipo legislativo.
Infine la tutela della sicurezza interna ed esterna, sono attribuite sia
all'assemblea che al consiglio. In conclusione entrambi gli organi sono titolari
dell'indirizzo politico.
L'organo direttoriale svolge importanti funzioni di tipo normativo nella forma di
regolamenti o di atti con forza di leggi, emanati con o senza delegazione
legislativa o su autorizzazione del parlamento.
Il consiglio è formato da un numero ridotto di membri, ciascuno dei quali, eletto
personalmente dall'assemblea federale.
66
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La forma di governo semipresidenziale si fonda sulla compresenza di due
elementi: uno parlamentare (la responsabilità politica del governo nei confronti
del parlamento) l'altro presidenziale (l'elezione popolare di un presidente della
Repubblica titolare di importanti poteri propri).
Ne consegue un esecutivo dualistico, caratterizzato dalla compresenza del
presidente e del primo ministro, posto a capo di un governo sostenuto dalla
maggioranza parlamentare.
Le ragioni che hanno spinto i paesi a darsi un presidente eletto dal popolo sono
varie:
- la conquista dell'indipendenza e la necessità di sostituire al monarca
dell'ex madrepatria un monarca repubblicano;
- la volontà di contrapporre al pluralismo politico, che si esprimeva nel
parlamento, l'unità e l'autorità dello Stato, impersonata da un presidente
con una forte legittimazione;
- la fuoriuscita da una dittatura e la ricerca di una garanzia di democraticità
nell'elezione popolare del presidente.
La natura mista della forma di governo semipresidenziale può dare vita ad esiti
pratici molto differenziati, a seconda che prevalga l'elemento presidenziale o
quello parlamentare. Sulla base dell'esperienza pratica e dell'influenza del
sistema politico è possibile distinguere tre sottotipi:
1) il primo può essere definito a preminenza del primo ministro, che è il vero
leader della maggioranza, mentre il presidente svolge un ruolo simbolico
formale;
2) il secondo sottotipo è ad esecutivo effettivamente diarchico, con una
separazione di competenze tra primo ministro- governo e presidente, al quale
sono attribuiti importanti poteri propri;
3) infine il terzo sottotipo è a preminenza del presidente, il quale ha una
posizione di superiorità gerarchica nell'esecutivo, grazie all'esistenza di una
maggioranza parlamentare del suo stesso orientamento politico.
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La quinta Repubblica nasce dalla crisi della quarta Repubblica, determinata da
ragioni sia istituzionali sia politiche.
In origine i costituenti pensano di dare vita ad un sistema parlamentare
fortemente razionalizzato, nel quale ad un parlamento frazionato a causa del
tradizionale multipartitismo estremo faccia da contrappeso un potere esecutivo
composto da un governo, al quale vengono attribuiti importanti poteri per
garantire l'attuazione in parlamento del suo programma, e da un presidente
della Repubblica, che in funzione di arbitro è chiamato ad assicurare il regolare
funzionamento dei poteri pubblici e la continuità dello Stato.
L'evoluzione della forma di governo verso il predominio del potere esecutivo, ed
al suo interno del capo dello Stato, viene sancita nel 1962 con l'introduzione
dell'elezione a suffragio universale del presidente della Repubblica.
L'elezione popolare e salta l'uso dei poteri del presidente e in particolare di quelli
che, non essendo soggetti controfirma ministeriali, risultano poteri propri del
67
capo dello Stato, tra i quali sono particolarmente significativi la nomina del primo
ministro, il ricorso a referendum legislativo, la scioglimento dell'assemblea
nazionale, l'assunzione dei poteri di crisi nell'ipotesi di grave e immediata
minaccia contro la Repubblica e di interruzione del regolare funzionamento dei
poteri costituzionali.
Nella prassi presidente non solo nomina, ma costringe alle dimissioni il primo
ministro quando ritenga di doverlo sostituire, ricorrendo al referendum
legislativo anche per modificare la costituzione, scioglie l'assemblea nazionale
quando la maggioranza è di opposto orientamento politico o quando ritiene
conveniente andare a nuove elezioni.
Il potere esecutivo è dualistico, in quanto accanto al presidente vi è il governo
che determina e dirige la politica nazionale ed il primo ministro che dirige
l'azione del governo.
Il parlamento composto due camere: l'assemblea nazionale, eletto dal corpo
elettorale per cinque anni, ed il senato.
Entrambe sono titolari della funzione legislativa e di quella di revisione
costituzionale, ma il rapporto di fiducia intercorre solo tra assemblea nazionale e
governo vari sono i fattori di debolezza del parlamento:
- durata limitata delle sessioni e controllo governativo sull'ordine del giorno;
- la costituzione elenca le materie di competenza della legge, stabilendo che
tutte le altre hanno natura regolamentare e, qualora una proposta di
legge o un emendamento che guardi queste ultime, il governo può
dichiararli irricevibili;
- inoltre il governo può intervenire mediante ordinanze con forza di legge
nelle materie legislative su legge di autorizzazione del parlamento.
Per quanto riguarda i rapporti tra governo parlamento, vige la regola della
incompatibilità tra carica ministeriale e mandato parlamentare ed il rapporto di
fiducia è così fortemente razionalizzato da garantire al governo una posizione di
preminenza.
L‟assemblea nazionale può approvare una mozione di censura, ma a
maggioranza assoluta e vengono conteggiati solo i voti favorevoli, per cui chi si
astiene o non partecipa al voto si pronuncia di fatto a favore del governo.
Infine il primo ministro può porre la questione di fiducia sulla votazione di un
testo e che questo è considerato adottato dall'assemblea, a meno che non venga
presentata entro ventiquattro ore e successivamente approvata una mozione di
censura. Quindi emerge che nella quinta Repubblica vi è un forte squilibrio tra
potere esecutivo potere legislativo.
Tale squilibrio è stato parzialmente compensato dalla duttilità della forma di
governo, che ha superato le due prove dell'alternanza al governo tra
maggioranza ed opposizione e della coabitazione tra presidente primo ministro.
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Tutti questi ordinamenti prevedono una struttura triadica al vertice dello Stato
con un parlamento elettivo, un capo dello Stato ed un governo politicamente
responsabile nei confronti del parlamento.
Tuttavia occorre distinguere tra gli stati europei da un lato e la Russia ed i paesi
68
facenti parte della comunità di stati indipendenti dall'altro.
Dal punto di vista formale gli ordinamenti del primo gruppo possono dividersi in
due sottogruppi, a seconda che adottino una forma di governo parlamentare
razionalizzata o una semipresidenziale.
Occorre sottolineare due linee di tendenza prevalenti. La prima attribuisce una
posizione centrale al parlamento, e tale centralità si esprime soprattutto su tre
terreni: nella prevalenza del monocameralismo, nella previsione che il governo
debba avere un voto di investitura del parlamento e possa essere sfiduciato in
qualsiasi momento; nella stretta regolamentazione dello scioglimento.
La seconda tendenza consiste nel circoscrivere i poteri del capo dello Stato
anche quando questi sia eletto dal popolo.
L'elezione popolare, infatti, non sempre è collocata all'idea di un presidente forte
e posto alla testa del potere esecutivo, ma risponde ad altre ragioni (come
l'esigenza di dare visibilità istituzionale al cambiamento della forma di governo o
alla conquista dell'indipendenza).
Ciò spiega come mai tra i paesi che hanno adottato uno schema teorico
semipresidenziale, la maggioranza abbia uno funzionamento di tipo
parlamentare e solo alcuni di tipo dualistico.
Del tutto peculiare è la forma di governo della federazione russa disciplinata
dalla costituzione del 1993.
Si tratta di un modello dualistico, che prevede al vertice dello Stato un
presidente eletto dal popolo, il quale, oltre ad essere capo dello Stato, determina
le direttive fondamentali della politica interna ed esterna del paese ed è titolare
di poteri forti non soggetti a controfirma.
Il governo è doppiamente responsabile verso il presidente, che lo può revocare,
e verso la duma (che è la camera rappresentativa dell'intera nazione), la quale
può votare la sfiducia a maggioranza assoluta, ma il presidente può esprimere il
suo dissenso e, qualora entro tre mesi la duma voti nuovamente la sfiducia, può
optare tra l'accettazione delle dimissioni del governo e lo scioglimento
dell'assemblea.
Il presidente del governo è nominato dal capo dello Stato con l'assenso della
duma, ma, se questo respinge per tre volte la candidatura proposta, il
presidente della federazione, procedere al suo scioglimento. Infine i paesi che
fanno parte della CSI hanno importato il modello russo in un contesto ancora più
arretrato.
Il presidente è eletto dal popolo, spesso con modalità e con esiti plebiscitaria, ed
è titolare dell'indirizzo politico, di poteri di tipo legislativo, di nomina e revoca del
governo, di scioglimento del parlamento, di ricorso al referendum, spesso
utilizzato per confermare il proprio mandato.

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Fino alla seconda metà del XIX secolo il rapporto fra Stato-persona giuridica e
soggetti agenti in suo nome veniva configurato come un rapporto di
rappresentanza giuridica o di volontà, nel quale vi è un soggetto (il
rappresentante) che, in virtù di una prescrizione di legge o di una libera scelta
dell‟interessato, agisce in nome e per conto di un altro soggetto (il
rappresentato) mediante atti i cui effetti ricadono nella sfera giuridica di
quest‟ultimo. La conseguenza era che lo Stato risultasse privo della capacità di
agire. La dottrina tedesca ha in seguito elaborato la teoria del rapporto organico:
gli organi dello Stato sono i soggetti che agiscono in nome e per conto dello
stesso mediante atti che sono imputabili direttamente allo Stato-persona
giuridica  non ci sono due soggetti distinti come nella rappresentanza in
quanto fra la persona giuridica e i suoi organi c‟è un rapporto di
immedesimazione.
Alcuni organi dello Stato sono definiti “costituzionali” o “immediati” : si collocano
al vertice dell‟organizzazione dello Stato e sono gerarchicamente sovraordinati a
tutti gli altri. Il fatto di essere disciplinati dalla costituzione è una condizione
necessaria ma non sufficiente: possono esserci organi che, pur essendo previsti
nella costituzione, non si configurano come “costituzionali” e sono talvolta
qualificati come “organi a rilevanza costituzionale” (in Italia il Consiglio di Stato,
la Corte dei Conti…).
Sono costituzionali gli organi che in ogni ordinamento costituzionale
caratterizzano la forma di Stato. Negli ordinamenti democratico-pluralistici alcuni
organi sono qualificati come costituzionali perché la loro esistenza e il ruolo che
svolgono contrassegnano la democraticità della forma di Stato: il Parlamento, il
Governo, il Capo dello Stato, le Corti costituzionali. Il corpo elettorale viene
talvolta qualificato come organo costituzionale ma deve essere considerato non
un organo dello Stato-persona ma come la principale articolazione organizzativa
attraverso la quale il popolo acquista una propria soggettività giuridica ed
esprime un orientamento politico che indirizza l‟attività dell‟organizzazione
statale nel suo insieme.
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Attraverso la Democrazia rappresentativa il popolo è chiamato a eleggere dei
rappresentanti che adottano le principali decisioni, in base al principio della
rappresentanza politica, che contrassegna lo Stato liberale e quello democratico.
Mediante la Democrazia diretta, invece, il popolo prende decisioni su questioni
determinate.
Rousseau, nel Contratto sociale del 1762 recita: è impossibile rappresentare la
“volontà generale” del popolo, questa deve esprimersi direttamente su tutte le
leggi; ma conclude con <<se esistesse un popolo di dei, si governerebbe
democraticamente. Un governo così perfetto non si addice agli uomini>>.
Schmitt: distingue due modelli di democrazia basati sul principio di
rappresentanza fondato sulla legalità, che si esprime attraverso le decisioni della
maggioranza parlamentare, e sul principio di identità fra governanti e governati,

70
fondato sulla legittimazione proveniente direttamente dal consenso del popolo.
Democrazia dei moderni: dal punto di vista storico si configura come una
democrazia di tipo rappresentativo.
Ciò è dovuto a: un ruolo fondamentale della rappresentanza parlamentare nel
garantire il superamento dello Stato assoluto e l‟affermazione dei principi
liberaldemocratici, grande estensione territoriale e demografica degli
Stati-nazione, carattere complesso delle decisioni politiche, natura pluralistica ed
eterogenea delle democrazie contemporanee, affermarsi di partiti e organismi
intermedi… il sistema rappresentativo è l‟unico sistema di organizzazione del
potere che rende possibile l‟applicazione concreta della logica dell‟uguaglianza
politica ad uno Stato nazionale di grandi dimensioni (Dahl), che ha la capacità di
mediare fra interessi contrastanti, trasformando la “volontà di tutti” in “volontà
generale”, che riesce a garantire un‟adeguata riflessione e il necessario distacco
temporale per la soluzione di questioni complesse (Zagrebelsky).
Alcuni teorici del governo rappresentativo hanno considerato gli istituti di
democrazia diretta incompatibili con la natura di tale governo (Madison): rischio
di delegittimazione degli organi rappresentativi, impreparazione del corpo
elettorale su questioni complesse non risolvibili con un sì o un no, indirizzo
prevalentemente conservatore del voto popolare…
Sistema elettorale: l‟insieme delle regole che disciplinano tutte le operazioni

che precedono, accompagnano e seguono lo svolgimento delle elezioni. In senso
stretto: formula elettorale, meccanismo matematico impiegato per trasformare i
voti in seggi.
• Formule maggioritarie: attribuiscono i seggi ai candidati che abbiano
ottenuto la maggioranza, collegi uninominali (assegnano un unico seggio).
- Maggioranza relativa (plurality system)  attribuisce in ogni collegio
uninominale il seggio al candidato più votato in un unico turno elettorale,
determina la dispersione di tutti gli altri voti, favorisce il bipartitismo, può
provocare forti disparità nella rappresentanza
- Maggioranza assoluta (majority system)  prevede meccanismi che entrano
in funzione qualora nessun candidato ottenga la maggioranza assoluta dei
voti. Il più noto è quello del doppio turno che prevede il “ballottaggio”
• Formule proporzionali: operano una distribuzione dei seggi proporzionale al
numero dei voti conquistato dalle varie liste, collegi plurinominali (distribuiscono
più seggi). Metodo del quoziente automatico (Weimar): è stabilito un numero
fisso di voti per ottenere un seggio.
Quoziente naturale (Italia per il riparto della quota proporzionale per l‟elezione
della Camera dei deputati): si ottiene dividendo prima il numero totale dei voti
per i seggi da distribuire e poi quello di ciascuna lista per il quoziente già
ottenuto.
Quoziente rettificato o metodo Hagenbach-Bischof (Austria e Svizzera): per
evitare il fenomeno dei resti. Metodo d‟Hondt o della media più alta, in Italia è
usato per la ripartizione della quota proporzionale di seggi attribuiti al Senato.

La distinzione affonda le sue radici nel passaggio dallo Stato liberale oligarchico
71
allo Stato democratico e dal suffragio ristretto a quello universale  passaggio
dal sistema maggioritario a quello proporzionale in molti Paesi. In generale:
proporzionale, esigenza della rappresentatività; maggioritario, esigenza della
governabilità.
Altri fattori che incidono sul rendimento di un sistema elettorale:
- carattere categorico o ordinale del voto  minore o maggiore libertà
riconosciuta all‟elettore (libertà ridotta con la lista bloccata, l‟elettore può
votare solo il candidato designato dal partito)
- delimitazione dei collegi elettorali  malapportionment (distribuzione dei
seggi fra i collegi sproporzionata rispetto alla popolazione dei medesimi),
gerrymandering (ritaglio dei collegi per favorire il partito al potere)
- ampiezza (numero dei seggi) dei collegi  più sono ampi meno selettiva è la
formula elettorale, in quanto occorre una minore percentuale di voti per
ottenere un seggio; i collegi piccoli penalizzano i partiti minori (Grecia,
Spagna…)
Correttivi che riducono la proporzionalità:
- clausola di sbarramento (4% in Italia per l‟accesso alla quota proporzionale
della Camera)
- premio di maggioranza in seggi alle coalizioni che superano una certa
percentuale
Formule miste:
- Germania  a dominante proporzionale. Il metodo Geyerhahn in ogni Land
attribuisce all‟elettore due voti: il primo per distribuire la metà dei seggi in
collegi uninominali con sistema plurality, il secondo per assegnare l‟altra
metà dei seggi a liste concorrenti. Clausola di sbarramento del 5%.
- Italia  a dominante maggioritaria. Dal 1993, per l‟elezione della Camera e
del Senato: 75% dei seggi con formula maggioritaria plurality, 25% con
formula proporzionale. Al Senato un voto, metodo d‟Hondt. Alla Camera due
voti (uno al candidato, l‟altro alla lista), metodo del quoziente. Clausola di
sbarramento del 4%. Per entrambe le Camere è previsto lo “scorporo”:
sottrae ad ogni lista in tutto (Senato) o in parte (Camera) i voti ottenuti dai
candidati vincenti nei collegi uninominali ad essa appartenenti o collegati, in
modo da favorire i partiti meno forti.
I sistemi elettorali si pongono lungo un continuum che va dal più selettivo
(maggioritario a turno unico) al meno selettivo (formula del quoziente naturale
in un unico collegio nazionale con recupero dei resti).
I principali istituti di democrazia diretta previsti negli ordinamenti contemporanei

sono:
 Assemblea popolare: esiste –con poco successo- solo in Svizzera e in
alcuni Stati nordamericani
 Revoca popolare o revoca degli eletti: è previsto solo in Svizzera (ha
natura collettiva) e in alcuni Stati nordamericani (ha carattere individuale); è
un principio tipico degli Stati socialisti

 Petizione: la facoltà di adire un‟autorità al fine di esporre determinate

72
esigenze o di sollecitare l‟adozione di particolari provvedimenti. Si afferma
con la Magna Charta; l‟autorità è il Parlamento (Italia) o una qualsiasi
autorità pubblica (Germania, Usa…)
 Iniziativa popolare: quando la proposta avanzata da un certo numero di
elettori viene sottoposta al voto popolare. Si distingue dal referendum in base
al duplice criterio del promotore della consultazione popolare e dell‟autore
dell‟atto sottoposto al voto: in entrambi i casi è il popolo (nel referendum il
popolo non è mai autore dell‟atto). È prevista solo in Svizzera, negli Stati
nordamericani e in Lichstestein.
 Referendum:
- costituzionale: precostituente (Italia 1946), costituente (Francia 1958), di
revisione costituzionale (Italia), su poteri sovrani
- legislativo (in Italia: pur intervenendo su leggi ordinarie, incide su una
materia di rilievo costituzionale, come ad esempio quella elettorale, 1991 e
1993)
- obbligatorio: non c‟è promotore
- facoltativo: viene di regola richiesto da coloro che non condividono la
decisione adottata dall‟organo rappresentativo
- costituzionale eventuale: quando la consultazione popolare è esclusa
nell‟ipotesi in cui il progetto di revisione abbia ottenuto una maggioranza
qualificata in Parlamento
- passivo: l‟iniziativa proviene da un organo dello Stato, molto diffuso, è
suscettibile di acquisire un significato plebiscitario
- attivo: l‟iniziativa è attribuita ad una frazione del corpo elettorale o a enti
autonomi territoriali
- preventivo: prima dell‟entrata in vigore di un atto, molto diffuso
- successivo: referendum operante come condizione risolutiva di una legge la
cui entrata in vigore era giustificata dall‟urgenza e referendum abrogativo di
una legge in vigore (art. 75 cost.  ha effetto negativo, può essere attivato
da una frazione del corpo elettorale e può avere ad oggetto anche parte di
una legge; assume carattere attivo e soprattutto dagli anni ‟90 ha effetti
critici sul sistema politico-istituzionale)
- decisionale o deliberativo: ha efficacia giuridicamente vincolante
- consultivo: non ha efficacia giuridicamente vincolante, ha effetti politici.
Diffuso nei paesi del Nord-Europa, ora è previsto nelle costituzioni più recenti.
Frequentemente utilizzato per legittimare la partecipazione ad organismi
sovranazionali (UE)
IILL P
PAAR
RLLA
AMME
ENNT
TOO..
Il Parlamento è l‟organo rappresentativo per eccellenza. La sua origine storica va
rinvenuta nell‟epoca feudale in Inghilterra, quando il Monarca fu costretto a
riunire prima i massimi esponenti della nobiltà e del clero, poi anche i
rappresentanti delle comunità libere, al fine di ottenere il consenso
all‟imposizione di nuovi tributi. Le due rivoluzioni del 1648-49 e 1689 videro la
sconfitta degli Stuart e l‟affermazione del Parlamento come organo permanente,

titolare del potere legislativo e del potere di controllo nei confronti dell‟Esecutivo.
73
In Francia l‟istituzione parlamentare trasse origine nel 1789 dalla riunione degli
Stati generali.
Il principio della centralità del Parlamento, e della supremazia della legge che del
Parlamento è l‟atto tipico, caratterizza tutte le esperienze liberaldemocratiche,
ma tale centralità non comporta una posizione di assoluta preminenza, in quanto
il suo potere è assoggettato a varie limitazioni: controllo di legittimità
costituzionale delle leggi, riconoscimento di poteri legislativi ad enti territoriali
autonomi, previsione di istituti di democrazia diretta, poteri di controllo
sull‟esercizio della funzione legislativa attribuiti al Capo dello Stato, potere dei
giudici di creare diritto tipico dei Paesi di common law.
L‟inarrestabile declino (o, meglio, crisi) della istituzione parlamentare
deriverebbe da un lato dal passaggio dallo Stato legislativo allo Stato
amministrativo e dall‟altro dal ruolo dei partiti che avrebbe assicurato la
preminenza dell‟Esecutivo e privato le Camere di ogni effettivo potere
decisionale.
In ogni caso il Parlamento resta titolare del potere di approvare le leggi e di
controllare l‟Esecutivo. Parlamenti bicamerali e monocamerali.
- principio bicamerale: è una diretta filiazione di quello della separazione dei
poteri; inizialmente vuole conciliare la componente aristocratica (Camera alta
non elettiva) con quella borghese (Camera bassa elettiva); nasce in
Inghilterra. Il bicameralismo perfetto (stessi poteri alle due Camere)
permane in alcuni Stati federali (Usa) mentre negli altri viene soppiantato dal
bicameralismo imperfetto, ma non in Italia  è tuttavia in discussione la
trasformazione del Senato in Camera delle Regioni titolare di competenze
legislative differenziate rispetto alla Camera dei deputati
- principio monocamerale: deriva dalla teoria della sovranità nazionale,
ritenuta unitaria e indivisibile; si basa sul paradosso di Sieyès per cui in caso
di esistenza di due Camere o vi è una reale distinzione fra queste e allora vi è
il rischio di un conflitto insolubile oppure la seconda Camera è simile alla
prima ma in tal caso diventa un inutile doppione; si afferma nelle costituzioni
francesi dell‟epoca rivoluzionaria
Nel secondo dopoguerra si manifesta una crisi del bicameralismo, è venuta meno
la sua ragione originaria. Negli Stati federali il bicameralismo trova la sua
giustificazione nella natura dello Stato, in quanto la seconda Camera ha il
compito di rappresentare gli Stati membri  tendenza a modificare la
composizione del Senato, trasformandolo in una Camera eletta direttamente dal
corpo elettorale (Italia) o composta da membri designati dalle collettività
territoriali (Francia, Paesi Bassi).
Parlamento:
- autonomia regolamentare: i regolamenti parlamentari sono gli atti con cui
ogni Assemblea disciplina la propria organizzazione interna e l‟esercizio delle
proprie funzioni. Sono adottati da ciascuna Camera con propria autonoma
deliberazione a maggioranza semplice dei votanti o a maggioranza assoluta
dei componenti (Italia)
- autonomia finanziaria: potere di disporre e di decidere sull‟impiego di

74
adeguate risorse finanziarie (bilancio, conto consuntivo)
- autonomia amministrativa: potere di stabilire l‟organizzazione dei servizi e
degli uffici e la carriera giuridica ed economica dei propri dipendenti. In Italia
autodichia: l‟ufficio di presidenza di ciascuna Camera decide sui ricorsi dei
propri dipendenti
- garanzia: principio della continuità dell‟organo parlamentare  il Parlamento
ha una durata prestabilita (4 o 5 anni)
In alcuni ordinamenti (Italia) il Parlamento si riunisce senza limitazioni per tutto
il corso della legislatura, nella maggioranza degli Stati opera invece per sessioni
ordinarie e straordinarie.
La sessione è il periodo entro il quale il Parlamento deve portare a termine il
lavoro programmato, pena la decadenza dell‟attività non esaurita.
La proroga, che prolunga il mandato dei titolari di tale organo, i quali possono
agire nella pienezza dei propri poteri, è legata a fatti eccezionali, come lo stato
di guerra (art. 60 cost.).
La prorogatio dei poteri parlamentari è cosa diversa: è prevista fino alla riunione
delle nuove Camere (art. 61 cost.); non è prolungata la durata della legislatura,
ma si consente alle Camere scadute di compiere solo gi atti improrogabili ed
urgenti; situazione analoga alla crisi di governo.
Dove non è prevista esistono altri meccanismi per garantire una certa continuità
dell‟organo. In molti ordinamenti durante la proclamazione degli stati di
emergenza è vietato lo scioglimento del Parlamento (Francia, Spagna) o è
prevista l‟esistenza di un apposito organo eletto dall‟Assemblea (Germania,
Portogallo).
Di regola le costituzioni contengono scarne disposizioni relative
all‟organizzazione interna del Parlamento; di conseguenza queste sono
disciplinate da altre fonti, quali la legge ordinaria o organica, i regolamenti
parlamentari, la consuetudine.
La presidenza: un organo individuale, modello dello Speaker anglosassone
(imparziale) e americano (di parte); presidente coadiuvato da un organo
collegiale, ufficio di presidenza; organo collegiale (soprattutto nei PVS e negli
Stati socialisti).
Per la validità delle sedute è richiesta la presenza di un certo numero di
parlamentari (numero legale) di solito pari alla metà più uno dei componenti
l‟Assemblea. Per l‟adozione delle deliberazioni la regola è quella della
maggioranza semplice, pari alla metà più uno dei votanti, tranne nei casi in cui
la costituzione richieda la maggioranza assoluta (metà più uno dei componenti)
o una maggioranza qualificata, cioè superiore alla metà più uno dei componenti.
Ostruzionismo tecnico o tattico  tecniche adottate dai parlamentari
dell‟opposizione al fine di ritardare i lavori parlamentari senza violare
formalmente le regole di procedura: filibustering (prolungamento degli interventi
e gran numero di interventi), ricorso a questioni pregiudiziali, presentazione di
un alto numero di emendamento, l‟abbandono dell‟aula per far mancare il
numero legale…

Tecniche antiostruzionistiche: Guillotine (si predetermina il giorno e l‟ora della

75
votazione finale), Kangaroo (consente di selezionare gli emendamenti),
limitazione della durata degli interventi, la posizione della questione di fiducia sul
testo proposto dal Governo che fa venir meno gli emendamenti…
Requisiti positivi dei parlamentari: età, nazionalità, residenza

Requisiti negativi: incapacità civile e condanna penale per certi reati. In Italia e
non solo occorre che non ricorrano cause di ineleggibilità o di incompatibilità.
Immunità  insindacabilità (per le opinioni espresse e i voti dati), immunità
penale (consente al parlamentare di essere sottoposto ad una responsabilità
penale speciale, anche per atti compiuti al di fuori dell‟esercizio delle proprie
funzioni, copre il parlamentare solo nel corso del mandato; è generalizzata la
previsione della necessità di una autorizzazione parlamentare per misure
limitative della libertà personale, che tuttavia non è richiesta nell‟ipotesi di
flagranza di reato e per lo più anche in quella di sentenza definitiva di condanna)
Al Parlamento sono attribuite due funzioni principali:

- funzione legislativa
- funzione di controllo parlamentare: attività e procedure attraverso le
quali il Parlamento verifica l‟azione del Governo e la sua rispondenza agli
obiettivi stabiliti nelle leggi o in altri atti di indirizzo. Comporta la possibilità di
far valere la responsabilità politica dell‟Esecutivo, che si può concretizzare
nella rimozione dalla carica o nella modificazione della linea politica
perseguita. Funzione conoscitiva e ispettiva
- funzioni che non rientrano tra le due precedenti: funzione di revisione
costituzionale, funzione di indirizzo politico, funzioni di tipo giurisdizionale in
tema di controversie elettorali, sui ricorsi presentati dai propri dipendenti, sui
reati commessi dai Ministri e dal Presidente della Repubblica, funzioni di tipo
elettorale come eleggere il Presidente della Repubblica, nominare i
componenti della Corte suprema o della Corte dei Conti, eleggere
l‟Ombudsman…
Il rapporto di fiducia rappresenta il canale fondamentale attraverso il quale il

Parlamento e il Governo concordano l‟indirizzo politico e si impegnano
reciprocamente a realizzarlo. Solo in alcuni ordinamenti (Belgio, Grecia, Italia) è
richiesto un voto di fiducia iniziale al Governo nominato.
In molti ordinamenti la fiducia è soltanto presunta ed è quindi possibile la
formazione di governi di minoranza (possibile, comunque, anche dove è
prevista).
Tipica di tutte le forme di governo parlamentari e semipresidenziali è la
responsabilità politica istituzionale del Governo nei confronti del Parlamento.
La responsabilità politica è istituzionale quando un organo attraverso
procedimenti e strumenti certi e tipizzati può rimuoverne un altro dalla carica
per ragioni politiche, mentre è diffusa quando si esprime mediante una critica
libera e non legata ad alcun parametro predeterminato, come quella degli
elettori nei confronti dei deputati o dell‟opinione pubblica verso un organo
costituzionale. Lo strumento attraverso il quale il Parlamento può sanzionare il

76
Governo è la mozione di sfiducia o di censura, l‟effetto tipico della mozione è
quello di costringere il Governo alle dimissioni.
Di regola non basta un semplice voto negativo del Parlamento a far cadere
l‟Esecutivo (art.94 cost.it). In alcuni ordinamenti la presentazione e la votazione
della mozione di sfiducia sono sottoposte ad un insieme di condizioni volte a
garantire la stabilità del Governo:
- numero minimo di parlamentari firmatari (1/10 in Italia)
- termine minimo di decorrenza fra la presentazione e la votazione, volto a
garantire la presenza dei parlamentari e ad evitare colpi di mano
dell‟opposizione (3 giorni in Italia)
- maggioranza assoluta per l‟approvazione della mozione (in Italia è sufficiente
la maggioranza semplice)
- impossibilità in caso di mancata approvazione di ripresentare una mozione
per un certo periodo di tempo
- votazione palese
- natura costruttiva della mozione, la quale deve obbligatoriamente indicare il
nuovo Primo Ministro (Germania, Spagna…)
In alcuni ordinamenti la sfiducia può riguardare anche il singolo Ministro (caso
Mancuso).
La questione di fiducia: si tratta della dichiarazione, che il Governo può fare con
riferimento alla sua politica generale oppure ad una sua proposta specifica, con
la quale esso annuncia che in caso di diniego di fiducia o di mancata
approvazione del testo proposto rassegnerà le dimissioni.
La finalità consiste nel richiamare la maggioranza alla disciplina nell‟attuazione
del programma di governo o nell‟approvazione di un testo che il Governo ritiene
essenziale, disciplina garantita dal voto palese e dalla responsabilità che in caso
di voto negativo i parlamentari della maggioranza assumerebbero di far cadere il
proprio Governo.
La questione di fiducia inoltre può essere posta anche con finalità
antiostruzionistica, in quanto comporta che il voto del Parlamento avvenga sul
testo proposto dal Governo con decadenza degli emendamenti presentati in sede
parlamentare.
Leggi di indirizzo: contengono decisioni politiche essenziali e fanno capo ad

alcuni poteri fondamentali storicamente rivendicati dal Parlamento soprattutto in
materia finanziaria (approvazione del bilancio di previsione), di politica estera
(approvazione preventiva o autorizzazione alla ratifica dei trattati), di ricorso allo
stato di crisi (l‟organo competente a dichiarare lo stato di crisi è il Governo, ma
su deliberazione o autorizzazione o con successivo voto di ratifica del
Parlamento).
Oltre che alle leggi di indirizzo, il Parlamento può fare ricorso ad atti non
legislativi che non riguardano il rapporto di fiducia, ma contengono direttive
politiche al Governo o giudizi all‟azione dell‟Esecutivo (mozioni, risoluzioni, ordini
del giorno)

Udienze, hearings: strumenti conoscitivi tramite i quali le commissioni del

77
Congresso degli Stati Uniti possono interpellare persone esterne al Parlamento
per ricevere informazioni e suggerimenti o per acquisire dati. In Italia natura
simile hanno le indagini conoscitive svolte dalle commissioni nelle materie di loro
competenza, mentre carattere più circoscritto hanno le udienze legislative, che si
svolgono in via di prassi.
Nell‟ambito della funzione ispettiva gli atti principali sono costituiti dalle forme di
audizione del Governo, dalle interrogazioni, dalle interpellanze e dalle inchieste.
L‟interrogazione è su un fatto specifico, l‟interpellanza è sull‟orientamento
assunto dal Governo o da un Ministro su una determinata questione, spesso si
conclude con un voto che può esprimere un giudizio politico sull‟operato del
Governo.
L‟efficacia delle inchieste parlamentari è notevole negli Usa, dove gli
Investigating Committees sono titolari di importanti poteri; le inchieste, in Italia,
sono istituite su decisione della maggioranza e hanno poteri analoghi a quelli
dell‟autorità giudiziaria.
IILL G
GOOV
VEER
RNNO
O..
È l‟organo posto al vertice del potere esecutivo, che presiede alla formazione e
all‟attuazione dell‟indirizzo politico e dirige l‟attività della pubblica
amministrazione.
“Governo” si traduce negli Usa con Executive e in Gran Bretagna con Cabinet.
Evoluzione storica del Governo in Gran Bretagna:
1) XVII secolo  dall‟organo collegiale, formatosi per via consuetudinaria, che
assiste il Re nelle sue decisioni (Consiglio privato della Corona) si enuclea un
gruppo ristretto di Ministri più influenti che si riuniscono separatamente
(Gabinetto)
2) Fine XVII secolo  il Gabinetto si rende autonomo dal Re e assume il potere,
tramite la controfirma, di prendere le decisioni politiche fondamentali, delle
quali risponde sia verso il Sovrano sia verso il Parlamento.
3) 1721-1742  col Gabinetto Walpole si affermano la figura del Primo Ministro
e la diretta responsabilità politica del Governo nei confronti del Parlamento
In Europa continentale il Governo come organo costituzionale nasce tra la fine
del XVIII e l‟inizio del XIX secolo, per lo più per via consuetudinaria o con atti
normativi non costituzionali. Il Primo Ministro da semplice presidente dell‟organo
collegiale si trasforma dapprima in capo della maggioranza parlamentare e poi in
leader del partito o della coalizione di maggioranza.
In vari ordinamenti esiste una normativa volta a evitare il “conflitto d‟interessi”

che si verifica quando il titolare di una carica elettiva o pubblica ha o gestisce un
interesse economico privato tale da potere influenzare l‟esercizio dei suoi doveri
pubblici, determinando la preferenza (anche solo potenziale) dell‟interesse
privato su quello pubblico. Stati Uniti  Ethics in Government Act del 1978 e
Ethics Reform Act del 1989: obbligo di astenersi su qualsiasi questione sulla
quale il pubblico ufficiale abbia un interesse finanziario, divieti di assumere
incarichi o utilizzare notizie nei settori nei quali il pubblico ufficiale ha operato,
dichiarazioni pubbliche sullo stato patrimoniale, trasferimento della gestione del

78
patrimonio di proprietà di un pubblico ufficiale ad un amministratore esterno e
indipendente, obbligo di alienare alcuni beni indicati.
Nel Regno Unito misure analoghe nel Ministerial Code. In Europa continentale è
ipotesi frequente l‟esistenza di previsioni costituzionali relative all‟incompatibilità
dei membri del Governo  l‟incompatibilità riguarda i titolari di importanti
cariche costituzionali o che siano di nomina governativa o implichino un controllo
da parte dello Stato e mirano ad evitare il cumulo delle cariche e a garantire lo
svolgimento indipendente del mandato; non impedisce l‟elezione, ma obbliga
l‟eletto a compiere un‟opzione entro un certo termine, pena la sua decadenza del
mandato parlamentare.
Negli ordinamenti che prevedono una responsabilità panale speciale dei Ministri
questa riguarda i reati compiuti nell‟esercizio delle funzioni, il soggetto
competente a sollevare l‟accusa è quasi sempre il Parlamento, il giudice
competente può essere il giudice ordinario (Italia), la Corte Suprema, la Corte
Costituzionale, un giudice speciale, il Senato (Usa)…
In Italia con la l.cost. 1/1989 si è stabilito che i membri del Governo non siano
più sottoposti al regime speciale previsto per il Presidente della Repubblica
(messa in stato d‟accusa da parte del Parlamento e giudizio della Corte
costituzionale) ma alla magistratura ordinaria su autorizzazione della Camera
della quale il Ministro fa parte o, se non è parlamentare, del Senato.
In controtendenza appariva in Italia la l.n.140/2003 con la quale si è stabilito
che i titolari di alte cariche non siano perseguibili nel corso del mandato, ma solo
alla fine dello stesso; la Corte costituzionale ha dichiarato l‟incostituzionalità di
questa legge.
La Formazione del Governo avviene in Tre fasi:

1) preparatoria  comprende l‟insieme degli atti che precedono l‟elezione o la
nomina del Primo Ministro. Prevalgono le regole non scritte. In vari
ordinamenti il Capo dello Stato, prima di procedere alla nomina o alla
proposta del Primo Ministro, fa ricorso ad apposite consultazioni. Alle
consultazioni segue talvolta la prassi dei “mandati esplorativi” o di
informazione, affidati al Capo dello Stato ad una personalità politica o
istituzionale quando occorra un nuovo giro di contatti al fine di chiarire la
situazione politico-parlamentare. Infine il Capo dello Stato provvede o a
conferire l‟incarico di formare il Governo ad una personalità politica o a
designare il candidato alla carica di Primo Ministro da sottoporre
all‟approvazione del Parlamento. In vari ordinamenti, come in Italia, la
discrezionalità del Capo dello Stato è ulteriormente limitata dal fatto che egli
deve tenere conto del risultato elettorale
2) costitutiva  sfocia nella formazione del Governo. È più frequentemente
disciplinata nei testi costituzionali. La nomina dei Ministri in Italia: la scelta è
stata quasi sempre compiuta dai partiti facenti parte della coalizione di
governo e inoltre non è prevista la revoca dei Ministri dalla carica
3) integrativa dell’efficacia o fase finale  comprende di solito il giuramento
dei componenti del Governo. In alcuni ordinamenti il Governo una volta
formato deve presentarsi entro un certo numero di giorni (10 in Italia) di

79
fronte al Parlamento per ottenere il voto di fiducia. Non si può escludere la
formazione di governi di minoranza, che è giuridicamente possibile quando
non è previsto un voto di fiducia iniziale o allorché l‟investitura parlamentare
può avvenire anche a maggioranza semplice. Due ipotesi:
- governi minoritari per la loro composizione ma sostenuti dal voto di partiti
esterni al Governo, come si è verificato più volte in Italia
- governi minoritari in quanto basati sul sostegno di un solo gruppo
parlamentare o comunque di una minoranza del Parlamento, come è
accaduto spesso nei Paesi del Nord Europa
In Italia nella maggioranza dei casi di scioglimento anticipato di entrambe le
Camere è stato mantenuto in carica il Governo uscente, mentre in tre casi il
Presidente della Repubblica ha nominato un nuovo governo elettorale che non ha
ottenuto la fiducia parlamentare, soluzione criticabile in quanto il Governo
nominato dovrebbe essere “a vocazione maggioritaria” e non destinato ad un
voto di sfiducia.
- Crisi parlamentari: sono determinate da un espresso voto di sfiducia del

Parlamento  quando nessun partito o coalizione ha ottenuto la maggioranza
dei seggi e in Assemblea si coagula una maggioranza pronta a far cadere il
Governo; la conseguenza probabile è lo scioglimento del Parlamento, al fine
di consentire al corpo elettorale di intervenire  quando un partito della
maggioranza decide di allearsi con l‟opposizione al fine di formare una diversa
coalizione di governo (mozione di sfiducia costruttiva)  quando c‟è la
rottura del patto di coalizione fra i partiti della maggioranza, per cui il Primo
Ministro tende a rassegnare le dimissioni prima che la crisi si trasferisca in
Parlamento e venga formalizzata in una mozione di sfiducia, al fine di lasciare
la via aperta a trattative fra le stesse forze che facevano parte del Governo
per la formazione di quello nuovo  quando il Parlamento esprime un voto
negativo su un‟importante legge di indirizzo politico
- Crisi extraparlamentari: derivano da ragioni esterne alla volontà del
Parlamento  per ragioni non politiche (morte, impedimento permanente o
dimissioni derivanti da ragioni private del Primo Ministro)  per nuove
elezioni parlamentari (nell‟ipotesi di rinnovo del Parlamento)  per ragioni
dovute al Presidente della Repubblica (generalmente in occasione delle
elezioni presidenziali il Governo in carica presenta le proprie dimissioni al
nuovo Presidente, il quale le rifiuta –ma non in Francia-)  per ragioni di
partito (quando nel partito di maggioranza è messa in discussione la
leadership del Primo Ministro o quando si manifesta una crisi insanabile fra i
partiti di una coalizione di governo)
Negli ordinamenti democratici il problema non è tanto quello della superiorità

giuridica del Primo Ministro sui Ministri, che ricorre sempre, quanto piuttosto
della sua supremazia politica  tendenza al rafforzamento del principio
monocratico, dovuta a vari fattori tra i quali la personalizzazione crescente della

politica  Duverger definisce il Primo Ministro un “monarca repubblicano” ma

80
tale definizione è eccessiva.
Strumenti del Primo Ministro nelle forme di governo maggioritarie:
- scelta e revoca dei Ministri
- direzione generale della politica governativa e coordinamento dell‟azione dei
vari Ministri
- potere di direttiva nei confronti dei Ministri anche per gli affari rientranti nella
loro competenza
- potere di costituire organi collegiali ristretti
- disponibilità di un grande apparato informativo e organizzativo
- titolarità di importanti dicasteri
Nelle forme di governo che hanno un funzionamento di tipo non maggioritario la
formazione di governi di coalizione fra partiti anche eterogenei riduce il Primo
Ministro, indipendentemente dalle competenze di direzione e di coordinamento,
a fungere da mediatore fra le diverse componenti politiche del Governo. Ciò
rafforza di solito i singoli Ministri.
IILL C
CAAP
POOD
DEELLLLO
OSST
TAATTO
O..
Il Capo dello Stato rappresenta l‟unità nazionale sia all‟interno sia nei rapporti
con gli altri Stati. Organo monocratico o collegiale (Svizzera e Paesi socialisti).
Negli Stati Uniti il Presidente si configura soprattutto come capo dell‟Esecutivo,
funzione rispetto alla quale quella di Capo dello Stato risulta accessoria. Se in
circa i 2/3 degli ordinamenti contemporanei vi è un Presidente della Repubblica,
negli altri vi è tuttora un Monarca (principio monarchico vs principio
repubblicano).
Le teorie circa il ruolo del Capo dello Stato:
- capo del potere esecutivo  nella forma di governo presidenziale; in
quella semipresidenziale il ruolo è variabile, a seconda del rapporto che si
instaura fra esso e la maggioranza parlamentare
- garante della legittimità e della permanenza dell’unità statale  nelle
situazioni di crisi nelle quali è in pericolo l‟unità dello Stato, il Capo dello
Stato è legittimato ad intervenire con misure eccezionali (art.48 di Weimar,
art.16 cost.franc.)
- potere neutro  potere a sé, distinto dai tre tradizionali e posto al di sopra
delle parti politiche col compito di moderarne i rapporti e di risolvere gli
eventuali conflitti  diverse letture della neutralità del Capo dello Stato:
 Capo dello Stato come istanza simbolica o con poteri formali, che si limita a
dichiarare la volontà popolare (Preuss) o come magistratura d‟influenza che
ha il compito di <<consigliare, incoraggiare, ammonire>> (Bagehot)
 Capo dello Stato come garante del rispetto della costituzione e delle regole
del gioco (Kelsen)
 Capo dello Stato come potere di intermediazione, che garantisce un costante
processo di integrazione dell‟unità statale, dichiarando i valori che vanno
maturando nella comunità (Smend)

La derivazione del Capo dello Stato:

81
- la successione ereditaria
- l‟elezione popolare (di solito con sistema maggioritario a doppio turno)
- l‟elezione parlamentare  In Italia il Parlamento in seduta comune è
integrato da tre delegati per ogni Regione (uno per la Valle d‟Aosta), eletti
dal Consiglio regionale in modo da assicurare la rappresentanza delle
minoranze (art.83). Nelle prime votazioni è richiesta la maggioranza
qualificata dei 2/3 (Italia) o quella assoluta (Germania) mentre dalla terza si
riduce il numero dei candidati o è sufficiente una maggioranza inferiore (in
Italia è sufficiente la maggioranza assoluta).
La durata va da un anno in Svizzera a sette in Italia; generalmente non può
essere rieletto per più di una volta (in Italia, invece, non esistono limiti); la
cessazione della carica può verificarsi prima del mandato per morte, dimissioni,
destituzione, impedimento permanente.
I Poteri del Capo dello Stato:

nella forma di governo presidenziale → il Presidente è titolare dei poteri
tipici del Capo dello stato (rappresentanza dello stato nelle relazioni
internazionali, comando delle forze armate…) ed è titolare del potere esecutivo
nella maggioranza degli ordinamenti → Capo dello Stato ha poteri di
rappresentanza dello stato e dell‟unità nazionale, di garanzia del rispetto della
costituzione, di iniziativa e controllo verso gli altri organi istituzionali
atti del Capo dello Stato possono avere:
- natura sostanziale (da lui effettivamente decisi)
- natura meramente formale (sanciscono la volontà espressa da un altro
organo) → controfirma ministeriale (nell‟ordinamento monarchico necessaria
per tutti gli atti del re; negli ordinamenti repubblicani può essere esclusa o
necessaria per tutti gli atti del presidente ma in Italia il potere di esternazione
non vi è soggetto)
Il Capo dello Stato nomina il Governo e scioglie anticipatamente il Parlamento.
In alcuni casi lo scioglimento assume natura di atto complesso, essendo il frutto
della concorde volontà del Capo dello Stato e del Primo Ministro (Italia, Islanda).
Esistono dei limiti di tempo per lo scioglimento e inoltre non è previsto durante
gli stati di crisi. Infine in vari ordinamenti il titolare del potere deve chiedere il
parere preventivo non vincolante di vari soggetti, ad esempio di ciascuna
Camera in Italia.
- scioglimento maggioritario  deciso dal Governo o dalla maggioranza al
fine di scegliere il momento più favorevole per andare a nuove elezioni
(Germania, Regno Unito, Spagna…)
- scioglimento funzionale  quando il Parlamento non è in grado di
garantire la formazione del Governo (Italia) o si sono verificate ripetute crisi
di governo entro un breve termine
- scioglimento arbitrato  deriva dal conflitto fra il Parlamento e un altro
organo costituzionale
- scioglimento di consultazione  scioglimento automatico (che consegue
all‟approvazione di un progetto di revisione costituzionale sul quale è
chiamato a pronunciarsi il corpo elettorale al momento dell‟elezione del nuovo

82
Parlamento) e scioglimento libero (deriva dalla volontà di consultare il corpo
elettorale)
- scioglimento tecnico  deriva da una revisione costituzionale o da
un‟importante legge ordinaria ad esempio in materia elettorale
Molte costituzioni continuano a proclamare il tradizionale principio monarchico

della irresponsabilità del Capo dello Stato per gli atti compiuti nell‟esercizio delle
sue funzioni; è però insostenibile che il Capo dello Stato non risponda dei suoi
atti anche quando questi acquistano carattere sostanziale.
Capi di Stato monarchici  irresponsabilità personale, assoluta e permanente
Capi di Stati repubblicani:
- responsabilità giuridica  penale, civile, amministrativa  quando il
comportamento di un soggetto è valutabile in base a criteri giuridici
normativamente predeterminati e può comportare sanzioni di tipo giuridico
(pena pecuniaria o detentiva, misura disciplinare…)
- responsabilità politica  quando il comportamento di un soggetto viene
valutato in base a criteri di opportunità non oggettivamente predeterminati e
può sfociare in una sanzione di tipo politico (voto di sfiducia, rimozione della
carica)
- responsabilità politica diffusa  critica liberamente espressa dai cittadini,
dai soggetti sociali e politici e dall‟opinione pubblica
Solo i Presidenti sono soggetti ad una responsabilità politica istituzionale, che
può essere fatta valere dal titolare del potere di elezione (corpo elettorale o
organo parlamentare) al termine del mandato mediante la non rielezione
(soprattutto nella forma di governo semipresidenziale e presidenziale).
Un‟ipotesi intermedia fra responsabilità politica e giuridica è, negli Stati Uniti,
quella dell‟impeachment  responsabilità penale, ma le fattispecie sono
indicate con notevole genericità <<delitti di tradimento, di concussione o altri
gravi reati>>.
In tale ipotesi è giudicato dal Senato e la sanzione è di natura politica,
consistendo nella rimozione della carica; non esclude che il Presidente sia
sottoposto per gli stessi reati al giudizio del giudice penale o civile.
I reati presidenziali sono variamente denominati: attentato alla costituzione o
violazione della costituzione (Italia…); violazione di leggi (Germania…); alto
tradimento (Italia…); gravi reati (Austria…); azioni scorrette o condotta
incompatibile con la carica (Irlanda…)
L‟iniziativa proviene di solito da una minoranza qualificata del Parlamento e la
messa in stato d‟accusa viene deliberata a maggioranza assoluta o qualificata de
un organo parlamentare. Il soggetto competente a giudicare può essere un
organo parlamentare (Francia…) o l‟organo supremo della magistratura ordinaria
(Portogallo) o un giudice speciale (Grecia…) o più frequentemente la Corte
costituzionale (Italia…). La sanzione può essere penale e a questa può
aggiungersi la rimozione della carica (Italia…) mentre in altri la destituzione è
l‟unica sanzione prevista (Germania…). Per gli atti extrafunzionali nella
maggioranza degli ordinamenti democratici non è prevista alcuna immunità.
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Giustizia costituzionale: riscontro tra costituzione e norme a essa subordinate
assistito dal potere di espellere le norme contrastanti dall‟ordinamento giuridico.
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Il più immediato precedente del moderno controllo di costituzionalità è forse il
famoso caso Bonham discusso davanti alla Court of Common Pleas nel 1610; Sir
Coke sosteneva qui la sottoposizione del Re alla lex terrae esponendo la sua
nozione di legge fondamentale ed identificandola con i principi del common law.
Il judicial review nasce quindi in Inghilterra ma lì non attecchì.
Anche in Francia il controllo di costituzionalità trovo resistenza: un controllo
doveva ben esserci, ma non poteva essere esercitato dai giudici bensì dallo
stesso potere legislativo, o quanto meno, da organi chiamati ad agire all‟interno
del procedimento legislativo in via preventiva per consentire che l‟atto si
controllo assumesse la stessa natura della legge.
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A differenza dell‟Inghilterra, già dalla seconda metà del „700 Otis e Adams
sostenevano che “una legge contraria alla costituzione è nulla”; negli USA
a partire dell„800 il sindacato di costituzionalità acquistò in importanza grazie
all‟affermarsi della costituzione rigida.
La US Constitution non prevede il sindacato di costituzionalità delle leggi ma lo
riconosce in modo implicito.
Il controllo di costituzionalità si affermò in giurisprudenza già nei primi anni di
applicazione della carta federale attraverso il caso Marbury v. Madison; il judicial
review venne poi esteso nei confronti delle leggi degli Stati membri con il caso
Fletcher v. Peck e conobbe i suoi maggiori successi dopo la guerra civile con
l‟approvazione dei c.d. civil war amendments.
Negli USA quindi, ciascun giudice è abilitato a sindacare la conformità delle leggi
alla costituzione nell‟esercizio della sua ordinaria attività giudicante.
La USSC non detiene quindi il monopolio del judicial review, detiene però
giurisdizione originaria per quanto riguarda casi relativi ad ambasciatori, consoli,
rappresentanti diplomatici e controversie aventi a parte uno Stato.
Essa si è via via però trasformata sempre più in una corte costituzionale
attraverso l‟eliminazione della sua giurisdizione d‟appello e consentendole di
scegliere a sua discrezione il proprio docket (casi da decidere). La USSC non ha
mai svolto attività di consulenza.
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Kelsen credeva che la verifica della conformità delle leggi dovesse essere posta
in essere da un organo organizzato a tribunale (inamovibile) e che essa dovesse
essere imposta attraverso il controllo repressivo, considerando il potere del

84
Tribunale di annullare le leggi come conseguenza del poter legislativo di tale
organo.
Inoltre, tutte le pubbliche autorità devono aver il potere di sospendere
l‟applicazione di una legge che considerano incostituzionale e investire della
questione il Tribunale.
Oggetto del giudizio dovrebbero essere leggi, regolamenti, regolamenti di
esecuzione, atti normativi generali, trattati internazionali; l‟annullamento della
legge ha efficacia pro futuro.
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La costituzione del 1946 consegnava il controllo in mano al Comité
constitutionnel le cui garanzie di terzietà erano assai labili e la cui
composizione era politica; inoltre il controllo era limitato nell‟oggetto, modalità
d‟accesso e veniva esercitato preventivamente.
Il Comité poteva verificare se le leggi dell‟Assemblea comportassero revisione
costituzionale, in tal caso esso poteva rinviare la legge all‟Assemblea.
Con la costituzione del 1958 l‟organo chiamato a giudicare le leggi, il Conseil
constitutionnel, è sempre un organo di derivazione politica; esso ha il compito
di svolgere ilc controllo preventivo obbligatorio sulle leggi organiche e i
regolamenti parlamentari e quello facoltativo sulle leggi e sui trattati.
Negli anni ‟70 ci fu un cambio radicale nella giustizia costituzionale francese: il
Conseil divenne a tutti gli effetti una corte costituzionale importando nel bloc de
costitutionnalité il preambolo della costituzione; nel ‟74 poi venne dato il potere
di adire al Conseil anche a sessanta deputati o a sessanta senatori allargando
quindi la possibilità di investire una questione dei legittimità costituzionale il
Conseil.
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Gli ordinamenti „intermedi‟ tra quello austriaco e quello statunitense prevedono
un organo unico e specializzato per rendere giustizia costituzionale, ma ciascun
giudice è interessato all‟esercizio del controllo di costituzionalità e deve quindi
operare un giudizio preliminare sulla conformità della legge e in caso investire
della questione la Corte costituzionale (giudizio incidentale).
In Italia e in Germania, il controllo costituzionale è di due tipi: concreto quando
verte sull‟interpretazione della legge fondamentale in seguito a controversie e
sula portata di diritti e dovere di un organo supremo federale o di altri
interessati; astratto quando non ha origina da un procedimento giudiziario ma
mira a un mero raffronto tra disposizioni di grado diverso.
In Spagna si possono presentare questioni al Tribunale costituzionale in tre
modi: via incidentale; ricorso diretto (presentato dal Presidente del Governo,
dal Defensor del Pueblo, da cinquanta senatori/deputati, dagli organi collegiali ed
esecutivi delle Comunità autonome), recurso de amparo (ciascuna persona
fisica o giuridica, nonché il Defensor del Pueblo e il pubblico ministero possono
denunciare la violazione di gran parte dei diritti o libertà fondamentali disciplinati

85
dalla costituzione.
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Al di fuori del common law, si ha un controllo parzialmente diffuso in
Portogallo, dove è data la possibilità di adire il Tribunal Constitucional contro la
decisione del giudice che disapplica la legge.
La costituzione portoghese vieta ai giudici di applicare norme che violino le
disposizione della costituzione e istituisce un Tribunal Constitucional per
conoscere l‟incostituzionalità.
In Grecia la costituzione stabilisce che i tribunali sono tenuti a non applicare una
legge che sia contraria alla costituzione (Corte Suprema speciale).
In Russia la costituzione impone ai giudici di applicare direttamente la
costituzione in caso di legge contrastante con essa, essi possono però anche
investire della questione la Corte costituzionale.
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Il controllo a priori non ha incontrato molta fortuna, tranne che negli
ordinamenti che subirono l‟influsso francese. Questo perché si riscontra spesso
l‟esigenza di sottoporre le disposizioni legislative alla prova dell‟interpretazione.
Il controllo successivo risulta più vantaggioso dal punto di vista dell‟economia
giuridica: consente ai giudici di salvare la vigenza di talune disposizioni, ed evita
che questioni meramente astratte, che non si realizzano nella vita quotidiana,
vengano sottoposte all‟attenzione di Corti costituzionali.
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Tra i più significativi ordinamenti di common law che si ispirano al modello
statunitense ci sono Canada e Australia.
In Canada la Corte Suprema non ha monopolio sul controllo di costituzionalità
che compete anche a ciascun giudice; i giudici sono nominati dal Governatore
generale e rimangono in carica fino ai 75 anni, possono essere rimossi solo dal
Governatore.
In Australia il grado di accentramento del controllo di costituzionalità (che
qualsiasi giudice può effettuare) appare maggiormente accentuato, anche in
virtù de poteri conferiti all‟Alta Corte d‟Australia.
Il procuratore generale dello Stato o della Federazione possono esercitare una
specifica azione relativa ai vizi di legittimità costituzionale nei confronti di leggi
federali o statali che invadono le materie riservate alle altre.
Quindi, ciascun giudice può disapplicare la legge incostituzionale ed è la Corte al
vertice dell‟apparato ad avere l‟ultima parola in tema di judicial review.
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un primo esempio è dato dall‟attribuzione al Capo di Stato di funzioni relative al
controllo di costituzionalità. In nessun ordinamento liberal-democratico viene
affidato in esclusiva al Capo di Stato la difesa della Costituzione, però in quasi

86
tutti gli ordinamenti esso partecipa a tale funzione: non solo dove egli è
legittimato, talora concorre con altri organi, a ricorrere alla Corte costituzionale o
a richiedere una sua decisione o un suo parere, ma più in generale, in
connessione all‟esercizio del potere di messaggio.
Una seconda ipotesi è data dal controllo sulla sussistenza dei requisiti di
necessità e urgenza dei decreti-legge, che i regolamenti delle Camere italiane
affidano ancor oggi alle commissioni affari costituzionali e/o all‟aula.
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Anche per le Corti europee si pone il problema se possano considerarsi vere
Corti costituzionali. Si tratta di due istanze giurisdizionale la prima a carattere
sovranazionale, la seconda a carattere
internazionale, che svolgono una funziona materialmente costituzionale
all‟interno dei rispettivi ordinamenti e, sempre più intensamente, anche
all‟interno degli ordinamenti degli Stati membri.
La Corte di giustizia delle Comunità europee opera come giurisdizione
costituzionale assicurando il rispetto del diritto nell‟interpretazione e
nell‟applicazione del Trattato; essa si compone di un giudice per ciascuno Stato e
8 avvocati generali nominati di comune accordo dagli Stati membri; i giudici
durano in carica 6 anni (rinnovabili); la Corte può riunirsi in seduta plenaria o
per sezioni.
Ad essa si affianca un Tribunale di prima istanza di 27 giudici e 8 avvocati
generali. Questa Corte predica il principio della diretta applicabilità del diritto
comunitario, l‟effetto diretto e il correlato obbligo di disapplicazione del diritto
interno.
La Corte europea dei diritti umani è un originale meccanismo internazionale
di tutela giurisdizionale dei diritti umani istituito dall‟art.19 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell‟uomo delle libertà fondamentali;
questa Convezione funge da „costituzione‟ del Consiglio d‟Europa.
Questa Corte è composta da un giudice per Stato contraente, eletti per 6 anni
dall‟Assemblea del Consiglio d‟Europa.
L‟adesione alla Convezione comporta di per sé l‟accettazione della competenza
obbligatoria della Corte in ordine a tutte le questioni concernenti
l‟interpretazione e l'applicazione della Convenzione e dei suoi protocolli
addizionali; la Corte può essere investita di un ricorso interstatale, allorché
uno Stato membro imputi a un altro Stato l‟inosservanza di una qualunque
disposizione della Convenzione; o di un ricorso individuale, allorché una
persona fisica, un‟organizzazione non governativa o un gruppo di privati
sostenga di essere vittima di una violazione da parte di una delle parti contraenti
dei diritti riconosciuti nella Convezione.
Le sentenze della Corte sono obbligatorie e definitive, hanno carattere
dichiarativo e producono effetti inter partes, esse riguardano l‟applicazione
concreta della norma interna nei confronti del ricorrente.

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Il controllo di costituzionalità si definisce giurisdizionale qualora venga posto in
essere da un organo del quale siano assicurate l‟autonomia e l‟indipendenza.
Dove esso viene esercitato in via diffusa (USA), le garanzie vanno a coincidere
con quelle proprie della magistratura. I giudici della USSC e delle altre corti
federali sono nominati a vita dal Presidente, previo advise and consent del
Senato, tenendo conto della qualificazione professionale.
Per essere eletti alla USSC non serve una laurea in giurisprudenza, i criteri che il
Presidente deve seguire sono di tipo geografico, sessuale, religioso, etnico, ma
non di equilibrio politico.
Negli USA come in altri ordinamenti, l‟indipendenza viene garantita, in primis,
dalla mancanza di aspettative dei giudici verso il potere politico.
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Per garantire autonomia e indipendenza dei Tribunali costituzionali, le
costituzioni generalmente richiedono che i candidati abbiano un‟adeguata
preparazione giuridica, e che possano entrare a comporre i Tribunali
costituzionali solo giuristi di chiara fama.
L‟abitudine dei giudici costituzionali al reasoning giuridico, anziché alle
argomentazioni dei politici, già è idonea ad assicurare un certo distacco del
potere politico.
In Italia ci si è presto orientati verso la costituzione di organo apposito,
collegato con Parlamento e con il PdR che ne eleggono i 2/3, il restante terzo è
eletto dalle supreme magistrature ordinaria e amministrative (15 giudici totali),
il mandato è di 9 anni non rinnovabile.
In alcuni Paesi poi il collegamento con le Camere parlamentari appare più
stretto; a parte alcune eccezioni il mandato non è a vita.
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Negli ordinamenti decentrati il ricorso da parte di enti periferici verso leggi o
atti della Federazione o Stato centrale e viceversa, è contemplato quasi
ovunque.
In questi casi il PdR è solitamente l‟organo più indicato a bloccare
preventivamente una legge, o a impugnarla successivamente; talvolta la facoltà
d‟impugnare una legge è conferita al Governo, al Primo Ministro o a singoli
Ministri; altre volte ancora tale facoltà è data alle Assemblee parlamentari o ai
loro Presidenti; è infine dilagante ormai l‟attribuzione alle minoranze
parlamentari del potere di ricorrere alla Corte costituzionale.
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L‟idea che ciascun cittadino possa rivolgersi a un giudice, lamentando la lesione
di diritti costituzionalmente protetti da parte di atti o comportamenti di autorità
amministrative, giurisdizionali, legislative, ha due luoghi e due date di nascita.

88
Da un lato per la prima volta viene elaborata e messa in pratica in America
Latina (1841), non sempre il ricorso di tutela (amparo) trae fondamento da
espresse disposizioni costituzionali.
Dall‟altro, un istituto analogo era giù presente nelle costituzioni del Baden e della
Baviera (1818).
I ricorsi per la tutela dei diritti si presentano con diverse varianti, in forma di
azione popolare, promossa per lo più da una pluralità di cittadini o da
associazioni esponenziali di interessi, di ricorso di habeas corpus (contro
provvedimenti limitativi della libertà), habeas data (ricorso per ottenere dalla
p.a. informazioni o rettifiche di dati riguardanti il ricorrente), mandado de
segurança (violazione della libertà personale), amparos.
Nel continente europeo (secondo il modello tedesco) sono impugnabili gli atti
amministrativi e giurisdizionali, è ammesso amparo anche contro atti di soggetti
privati, e vige senza eccezione il principio di sussidiarietà con i rimedi
giurisdizionali ordinari: la lesione dei diritti o interessi può essere determinata da
disposizioni e da atti giuridici e da meri comportamenti dei poteri pubblici. Il
Tribunale costituzionale potrà di fatto decidere quali amparos esaminare e quali
escludere, senza dover motivare il diniego.
Nella Repubblica federale tedesca, la Verfassungsbeschwende può avere a
oggetto atti amministrativi, giurisdizionali, legislativi va presentata solo dopo
l‟esaurimento delle vie giudiziarie e tuttavia il Tribunale costituzionale può
decidere subito, ogni qualvolta il ricorso sia di interesse generale o quando al
ricorrente possa derivare un danno grave e inevitabile.
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E SENTENZE COSTITUZIONALI QUALI FONTI DI DIRITTO. F ON TI D I D IRI TT O .
Lo schema di funzionamento delle decisioni emesse dalle Corti costituzionali può
essere così sommariamente riassunto: riscontrato un vizio di costituzionalità, nei
sistemi dove il controllo è accentrato il Tribunale costituzionale annulla la legge
incostituzionale (erga omnes).
Dove invece il sindacato è diffuso il giudice disapplica la legge nella causa
sottoposta al suo esame, il precedente vincola (più o meno) i giudici di grado
inferiore.
Allorché la pronuncia è emessa dal giudice di grado più elevato, tutti i giudici
inferiori sono tenuti a disapplicare la legge dichiarata incostituzionale.
In generale una sentenza è composta dalla motivazione (ragioni della decisione)
e da un dispositivo (decisione concreta della vertenza).
All‟interno della motivazione la c.d. ratio decidendi assume un rilievo maggiore
degli obiter dicta, e cioè delle considerazioni accessorie.
Nei sistemi a controllo accentrato, la distinzione tra dispositivo e motivazione è
importante, è infatti il dispositivo a provocare l‟annullamento della legge.
Nei sistemi a modello diffuso invece, il valore del precedente abbraccia l‟intera
ratio decidendi della motivazione.
Pare fondata la tesi per cui anche nei sistemi di civil law le sentenze dei Tribunali
costituzionali siano munite di efficacia erga omnes; esse raggiungono il risultato
di eliminare delle norme ma anche di crearne di nuove.

89
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Sentenze parziali: la Corte può annullare parte della legge.
Sentenze interpretative: una disposizione può avere più significati, la Corte
può dichiarare incostituzionale, non la disposizione ma una sua interpretazione.
Interpretazione conforme alla costituzione: principio che viene limitato
all‟esigenza di non rendere interpretazioni astruse o cervellotiche al solo fine di
far salva una legge.
Sentenze additive: una legge è dichiarata incostituzionale „nella parte in cui
non prevede alcunché‟.
Sentenze manipolative: una legge è dichiarata incostituzionale nella parte in
cui prevede una cosa anziché un‟altra.
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In numerosi ordinamenti la pronuncia che dichiara costituzionale o meno una
legge vincola solo le parti; in altri Paesi tuttavia pure le decisioni di rigetto si
prestano ad avere efficacia erga omnes, qualora il giudizio sia proposto con
ricorso, mentre, se esso origina da un incidente di costituzionalità, i giudici
possono conformarsi al precedente.
Fatta eccezione per gli ordinamenti di common law, gran parte delle costituzioni
che disciplina il processo costituzionale dettano disposizioni mirate a disciplinare
l‟efficacia delle sentenze in relazione ai soggetti da esse vincolati.
Là dove il sindacato di costituzionalità, esercitato da un organo ad hoc, è anche
incidentale, qualche volta la costituzione o le leggi dichiarano espressamente che
la sentenza ha effetto di giudicato, ed è in quanto tale intangibile; ciò tuttavia
attiene soprattutto agli effetti tra le parti o comunque a quelli direttamente
attinenti alla controversia.
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Se il controllo è preventivo, la decisione sortisce l‟effetto di precludere l‟entrata
in vigore dell‟atto e se mai, di volta in volta. l‟obbligo o la facoltà di riconsiderare
l‟atto viziato da parte dell‟organo che l‟ha emanato.
Per lo più le sentenze di incostituzionalità operano dalla data di pubblicazione
della decisione, oppure dopo una breve vacatio o da giorno stesso della
decisione; una certa retroattività è però ineluttabile.
Nei sistemi a sindacato diffuso la scelta del giudice rispetto al caso retroagisce
rispetto alle parti; nei sistemi a sindacato accentrato la retroattività si registra
non solo nei confronti dei contendenti, ma altresì travolge la disposizione o la
norma in relazione ai rapporti giuridici non ancora esauriti.
I vuoti cagionati dalla dichiarazione di incostituzionalità non possono talora
essere colmati tempestivamente, un rimedio a questo problema è differire
l‟efficacia della sentenza, per dare tempo al legislatore di apprestare le adeguate
misure (no > 18 mesi).
I Tribunali possono dilazionare l‟efficacia delle sentenze senza limiti di tempo.

90
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Se si parte dal presupposto che il giudice costituzionale opera un sillogismo,
mettendo a rapporto la norma-parametro con la norma oggetto della pronuncia,
la conseguenza è la costituzionalità di quest‟ultima, mentre la motivazione
sarebbe solo la giustificazione del processo logico seguito.
Sono le stesse Corti (che superiorem non recognoscentes) ad individuare i valori
meritevoli di tutela e ad attribuire loro, in un dato momento storico, una
posizione privilegiata.
La dottrina politologica nordamericana utilizza il termine costituency per
designare l‟insieme di soggetti alla cui verifica è sottoposta una decisione.
La collegialità rappresenta una caratteristica costante dell‟organo chiamato a
giudicare le leggi, e dunque i processi formativi delle decisioni sono sovente
difficili da analizzare, soprattutto dove non sia possibile manifestare opinioni
individuali dissenzienti o concorrenti.
Siccome le sentenze costituzionali non sono suscettibili di revisione, se non in
casi eccezionali, le argomentazioni contenute nella parte motiva, sono mezzo di
convalidazione di una decisione inferiore e perseguono lo scopo di esibire a un
giudice superiore la base tecnica che fonda la decisione (tale giudice è il
legislatore ordinario o costituzionale).
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Alle Corti costituzionali sono posti limiti di varia natura per prevenire irreparabili
conflitti con altri organi supremi dello Stato.
Innanzitutto, le Corti devono confrontarsi con i condizionamenti dei testi e dei
contesti linguistici ed extralinguistici in cui si trovano ad operare.
La loro attività è condizionata dall‟uso che viene fatto dei vari frammenti
linguistici nei linguaggi specializzati e comune.
Le Corti sono poi soggette alle disposizioni della costituzione e della legislazione
implementativa per quanto riguarda la loro composizione e le modalità di
funzionamento.
La Corte costituzionale italiana, come altri Tribunali costituzionali, rifiuta a sua
volta di sindacare la discrezionalità del legislatore che non “sia stata esercitata
con arbitrio o con irrazionalità”, o che comporti l‟adozione di sentenze che
implichino “scelte ampiamente discrezionali che esulano dai poteri della Corte” o
che richiedano di contemperare il diritto alla salute con altri interessi
costituzionalmente protetti.
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Se le radici della giustizia affondano in una concezione metafisica del diritto, il
moderno sindacato di costituzionalità delle leggi si ancora a elementi più
concreti, positivi: esso presuppone la rigidità della costituzione quale strumento

91
di tutela delle regole in essa stabilite; esige altresì che a svolgere il controllo sia
un organo non direttamente interessato nelle controversie.
Il legame tra giustizia costituzionale e decentramento è stretto anche in Europa:
nelle costituzioni degli Stati tedeschi approvate dopo il 1830 la giurisdizione
costituzionale delle controversie tra organi dello Stato o comunque in materia di
diritto statale non poteva attecchire in difetto di istanze federali.
Oggi il ruolo delle Corti costituzionali quali arbitri dei conflitti è importante, ma la
progressiva incorporazione nei testi costituzionali di carte dei diritti, la necessità
di rendere operante il principio d‟eguaglianza, l‟esigenza di bilanciare e
ribilanciare i valori confliggenti ha reso via via più aggressiva una giurisprudenza
costituzionale che ha ovunque posto la tutela dei diritti al centro della propria
attività.
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L‟indole particolarissima delle decisioni delle Corti costituzionali, ha suggerito di
conferire loro una serie di altre funzioni che richiedono l‟esercizio di un ruolo
arbitrale.
A questo proposito sono emblematiche le discipline dettate dal Grundgesetz; tra
le competenze speciali del Bundesverfassungsgericht compaiono infatti:
 la dichiarazione della perdita dei diritti fondamentali per i singoli che ne
abusano per combattere l‟ordinamento;
 (b) la dichiarazione di costituzionalità di partiti politici che, per le finalità
perseguite o per il comportamento dei propri aderenti, si prefiggono di
danneggiare o sopprimere l‟ordinamento democratico e liberale o di
minacciare l‟esistenza della RTF;
 (c) decisioni su controversie tra organi, determinate da diverse
interpretazioni della Legge fondamentale
 (d) svariati tipi di decisioni sulle controversie tra Bund e Lander;
 (e) la verifica delle elezioni, ai sensi della legge federali attuativa del GG.
Tra le attribuzioni diverse dal controllo di costituzionalità di norme primarie, che
la costituzione o la legge assegnano al Tribuna Constitucional, si registrano
anche in Spagna i giudizi sui conflitti di competenza tra Stato e Comunità
autonome e tra queste; nonché sui conflitti tra organi supremi dello Stato i quali
possono essere positivi o negativi e decidono di chi sia la competenza.
Svariati ordinamenti hanno caricato il proprio Tribunale costituzionale di funzioni
ulteriori, che possono essere raggruppate a seconda che afferiscano alla forma di
Stato, oppure alla forma di governo o a entrambe.
Tra le prime, compaiono quelle riguardanti, negli ordinamenti „protetti‟ contro
l‟attività di partiti o associazioni anticostituzionali, le decisioni sulla natura dei
medesimi, come pure in qualche caso l‟irrogazione delle relative sanzioni,
affidate alla Corte costituzionale. In qualche caso le Corti controllano anche i
bilanci dei partiti.
Tra le funzioni connesse alla forma di governo, la prima riguarda i conflitti tra
organi o poteri dello Stato.
Le Corti costituzionali sono poi quasi ovunque interessate nelle procedure di
impeachment nei confronti del PdR e/o di Ministri, di parlamentari, giudici o altri
92
funzionari.
In qualche ordinamento spetta alle Corti pure il compito di accertare
l‟impedimento temporaneo o definitivo del capo dello Stato,e vagliano i
presupposti per procedere all‟interim.
Investono i rapporti tra autorità e cittadini come pure le relazioni tra organi altre
funzioni spesso assegnate ai Tribunali costituzionali, come vigilanza sulle
operazioni elettorali, politiche o presidenziali o anche amministrative e/o la
decisione sui relativi ricorsi.
Così pure in qualche caso i Tribunali sono chiamati a sovraintendere alla
regolarità delle procedure referendarie o, come in Italia, all‟ammissibilità della
relativa richiesta, a dichiarare la perdita del mandato elettorale, a rendere pareri
sulla proclamazione di misure d‟emergenza.
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In relazione al contesto strutturale in cui sono inseriti gli organi di giustizia
costituzionale, le Corti possono occupare una posizione monopolista, oppure in
concorrenza con altri soggetti.
Questa classificazione fa leva sulla classica dicotomia tra controllo diffuso e
controllo accentrato, ancorandosi peraltro anche ad altri elementi diversi dalla
divisione tra più giudici della funzione di giustizia costituzionale.
L‟indole monopolista o concorrenziale di un sistema si può apprezzare anche da
una prospettiva differente, ossia la presenza, all‟interno di uno stesso
ordinamento complessivo, di più livelli di giustizia costituzionale.
Combinando le due variabili, si possono dunque distinguere sistemi unitari
integralmente accentrati; sistemi plurali parzialmente accentrati, nei quali
ciascun livello territoriale ha un solo organo abilitato a fare giustizia
costituzionale, ma all‟interno dell‟ordinamento complessivo convivono con
competenze diverse più Tribunali costituzionali; sistemi plurali parzialmente
decentrati, là dove la funzione è distribuita tra i vari giudici e una Corte
Suprema, ma non c‟è sovrapposizione di livelli. Un‟ulteriore classificatoria si
poggia sulle funzioni svolte.
Si possono distinguere a questo fine sistemi monofunzionali da quelli
plurifunzionali.
In riferimento all‟oggetto, i sistemi di giustizia costituzionale possono collocarsi
lungo una ideale linea graduata a seconda che siano più o meno integrali quando
le Corti possono conoscere l‟illegittimità delle leggi, di atti amministrativi, di atti
politici, trattati e persino di leggi di revisione, oppure parziali.
Le modalità di accesso sono, a loro volta, rilevanti in ragione non solo del tipo di
accesso quanto della univocità o pluralità di tipi utilizzati e della qualità dei
soggetti titolari.
Possiamo dunque operare una duplice distinzione.
Da un parte collochiamo alcuni ordinamenti (puri) che utilizzano di fatto un unico
sistema: quello incidentale degli USA e quello preventivo di estrazione francese.
Dall‟altra, tutti i numerosi ordinamenti misti che impiegano congiuntamente più
modalità.
Circa la qualità dei soggetti coinvolti, agli ordinamenti chiusi che li circoscrivono
93
tassativamente a enti o organi dello Stato si giustappongono i sistemi aperti
dove il controllo concreto ha per protagonisti, oltre a enti o organi anche i giudici
e ancor più quelli dove l‟accesso p assicurato pure a tutte le persone fisiche.

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Uno scopo principale della comparazione è classificare, ovvero raggruppare

sollecita trapianti e imitazioni più incisive e frequenti di quelle che normalmente

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all‟informazione, alla tutela della privacy, etc.

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esterno, solitamente come conseguenza di eventi bellici o concessioni di

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tempo ad opera della stessa Assemblea.

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politica nazionale). Ad esempio però la nostra costituzione non permette il

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costituzionale. Il Constitution Act del 1983 che aveva posto un impianto

mutare delle stagioni politico-sociali.

Cancelliere il quale ne giudica l‟ammissibilità.

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Fin dall'antichità si è proposto di classificare le forme di dominio politico, senza

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coscienze dei singoli;

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conquistare il potere politico e di volgerlo alla tutela dei propri interessi.

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dell'opposto principio dell'unità del potere statale che si esprime nella

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In conclusione il monismo si realizza a tre livelli: istituzionale, con la supremazia

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nella repubblica parlamentare, nelle quali il presidente è eletto dal

La forma di governo parlamentare non maggioritarie è caratterizzata da sistemi

amministrativi, ma anche normativi e quasi- gesti essenziali nelle materie di loro

In definitiva emerge una preminenza del presidente, che, incontra numerosi

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