Diritto privato comparato

Il diritto comparato è la branca della scienza giuridica che studia gli ordinamenti giuridici (per lo
più statuali) in comparazione tra loro, attraverso un'analisi delle loro similarità e differenze.
Il diritto comparato è una scienza giuridica che si occupa di mettere a confronto i vari
ordinamenti giuridici al fine di contribuire alla ricerca delle soluzioni migliori per le
medesime questioni giuridiche.

Nasce nel 900 con il Congresso a Parigi; il contesto è quello dell’Expo.

Al tempo era presente un’utopia: ovvero quella di creare un diritto comune a tutta l’umanità per
superare i diritti nazionali.
Il giurista deve porsi nei confronti del diritto straniero con mentalità aperta.
Il comparatista applica il metodo della funzionalità: guarda gli istituti per come funzionano e per il
ruolo che svolgono (law in action).

Il diritto privato comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a
confronti critico-ragionati:
- l sistemi giuridici esistenti (tra i quali si possono ricordare le famiglie del common law, civil law,
del diritto socialista, islamico e asiatico) MACROCOMPARAZIONE
- comparando il diritto di due singoli Stati, o scendendo ancora di più nel dettaglio, considerando
singole materie, istituti o norme. MICROCOMPARAZIONE (Es. il contratto= cos’è in
Inghilterra, cos’è in Italia).

La comparazione riveste una notevole importanza per una comprensione più profonda delle regole
di diritto proprie di ogni ordinamento giuridico. L'individuazione di una medesima norma o regola
giuridica in più sistemi può, per esempio, permettere di scoprire se e come essi si siano influenzati
a vicenda.
Oggi riveste importanza fondamentale soprattutto nell'ambito dell'Unione europea, proprio perché,
mostrando l'esistenza di concetti e categorie comuni nei sistemi giuridici che la compongono,
risulta essere uno strumento utile al fine di promuovere una maggiore armonizzazione
del diritto europeo.
Il diritto comparato è in parte scienza e in parte metodo. Non esiste un solo metodo, ce ne sono
diversi a seconda del risultato che si vuole raggiungere.

Mauro Cappelletti, "metodo e finalità degli studi comparativi della giustizia” propone
SEI FASI DELL’ANALISI COMPARATIVA: (proposta di metodo)
1. UN COMUNE PUNTO DI PARTENZA, si può trattare di un problema/bisogno sociale
2. Soluzioni giuridiche a quel problema
3. Il motivo dell’esistenza di analogie e differenze
4. Ricerca delle grandi tendenze evolutive, quindi analisi di convergenze e divergenze nella storia
evolutiva
5. Valutare soluzioni in vista della loro efficacia
6. Fase non necessaria: predizione svolgimenti futuri.

FUNZIONE DEL DIRITTO COMPARATO: TESI DI TRENTO

Possono essere considerate un manifesto culturale sulla scienza della comparazione giuridica.
Il testo, suddiviso in cinque punti, si propone di descrivere il compito del diritto comparato e
il metodo d'indagine del comparatista stesso. Furono elaborate nel 1987 dal noto giurista
italiano Rodolfo Sacco nella neonata Università degli Studi di Trento, e sottoscritte da un gruppo di
autorevoli comparatisti (F. Castro, P. Cendon, A. Frignani, A. Gambaro, M. Guadagni, A. Guarnieri e
P. G. Monateri).
1 TESI:
Il compito della comparazione giuridica (intesa come scienza) è l’acquisizione di una migliore
conoscenza del diritto. Compiti ulteriori (es. una ulteriore ricerca e promozione di un modello legale
interpretativo migliore) meritano la più grande considerazione ma rappresentano solo un fine
ulteriore, eventuale.
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 2 TESI:
La comparazione rivolge la sua attenzione ai vari fenomeni giuridici concretamente realizzati nel
passato o nel presente, secondo un criterio per cui si considera reale ciò che è concretamente
accaduto. In questo senso, la comparazione ha lo stesso criterio di validazione delle scienze
storiche.
3 TESI:
Non esiste scienza comparatistica senza istruzione delle differenze e delle identità che incorrono fra
vari sistemi giuridici. La comparazione non produce risultati utili finché non si misurano le
differenze che intercorrono fra i sistemi giuridici considerati. Non si fa comparazione finché ci si
limita agli scambi culturali o all'esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree.
4 TESI :
La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito specifico di controllare la
coerenza dei vari elementi presenti in ogni sistema, dopo averli identificati e ricostruiti. Essa
controlla se le regole operazionali presenti nel sistema siano compatibili con le proposizioni
teoretiche elaborate per rendere conoscibili le regole operazionali.
5 TESI:
La conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio del giurista appartenente al sistema dato;
se da una parte è favorito dall'abbondanza delle informazioni, sarà però impacciato più di ogni
altro dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema siano pienamente coerenti con
le regole operazionali del sistema considerato.

Altri scopi pratici della comparazione:

- arricchisce la quantità di soluzioni possibili e permette di trovare soluzioni migliori
- offre materiale al legislatore e diviene uno strumento fondamentale per aumentare la qualità
della legislazione
- offre spunti al giudice e all’interprete
- uniforma e armonizza il diritto dei diversi Stati

Sacco si domandava cosa comparasse il diritto.

La risposta più istantanea e più banale fu “la norma giuridica”. Tuttavia ci si pone allora un’altra
domanda: cosa si intende per norma. La norma costituzionale, ordinaria, quella applicata dal
giudice?
Sacco nei suoi studi mette in luce come la legge, il diritto di un determinato sistema, non sia solo
la norma che si trova in un codice, la sentenza di un giudice o l’interpretazione dottrinale, bensì
come il diritto si formi di diverse voci, dette FORMANTI.
Il formante quindi è la base giuridica sulla quale si sviluppa l’ordinamento giuridico di
una società.
Secondo Sacco è possibile individuare tre principali formanti giuridici:
- GIURISPRUDENZIALE: tipico dell’Inghilterra e di tutti i paesi del Common Law. Caratterizzato dal
fatto che i precedenti tratti dalle sentenze dei giudici sono una delle fonti del diritto (principio
dello stare decisis) per questo motivo si chiama giurisprudenziale.
- LEGISLATIVO: negli ordinamenti di civil law. il diritto è creato dal parlamento o da altre autorità
pubbliche attraverso lo strumento la legge o, più in generale, dell'atto normativo
- DOTTRINALE: ciò che viene studiato e spiegato dai giuristi. Opera degli studiosi del diritto che
attraverso la pubblicazione di tesi e teorie del diritto (case books) influenzano e determinano il
giudizio delle corti.
Inoltre sono presenti dei formanti non enunciati, non verbalizzati. Ad esempio la presenza nei
modelli occidentali dell'eurocentrismo, del considerare altri ordinamenti. Questo tipo di formante è
chiamato criptotipo cioè regole esistenti nella società che non sono espresse, regole implicite cui
ci si conforma senza piena consapevolezza.

RICAPITOLANDO:
Questo confronto può avvenire nelle diverse branche del diritto; pubblico comparato, privato
comparato, penale comparato, processuale comparato etc..
Nell’ambito di questa scienza si distingue tra un approccio macro e un approccio micro:
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La macrocomparazione ha ad oggetto lo studio dei diversi sistemi giuridici esistenti, sottoposti ad

un’osservazione più generale, al fine di individuarne i tratti peculiari che li avvicinano o
differenziano. La rappresentazione di queste differenze e affinità avviene attraverso la creazione di
gruppi, anche detti “famiglie” di sistemi giuridici.
La microcomparazione invece ha ad oggetto singole questioni giuridiche; ha luogo dunque un
approfondimento che coinvolge pochi sistemi giuridici e che scende nel dettaglio, considerando
singole norme, materie, istituti, singole questioni giuridiche.

Entrambe possono essere svolte in ciascuna delle branche del diritto.

Quindi avremo il diritto privato comparato che si occupa di distinguere a livello macro i sistemi per
il loro caratteristico assetto privatistico e a livello micro di comparare le soluzioni di diritto civile che
i singoli ordinamenti hanno trovato nella medesima questione giuridica.

Tuttavia, per lunga tradizione, in Italia sono stati i compartisti civilisti ad occuparsi di sistemologia
nel senso proprio del termine. Essi hanno cioè la vocazione a trascendere da una visione di settore
per cercare viceversa di individuare criteri generali e di focalizzare quegli elementi intrinsechi che
accomunano o differenziano i sistemi giuridici tra loro.
Si deve a Rodolfo Sacco il concetto di FORMANTE di diritto, che è la base giuridica su cui si
sviluppa un sistema giuridico. In ogni sistema, infatti, si possono individuare tre formanti:
legislativo, giurisprudenziale e dottrinario.

La nozione di formante non può ritenersi completa senza aggiungere ad essa anche la nozione di
CRIPTOTIPO.
Mentre i formanti sono fonti manifeste di produzione delle regole in un ordinamento giuridico, ci
sono altri fattori che giocano un ruolo nella medesima produzione. I criptotipi sono proprio quelle
regole implicite, cui ci si conforma senza averne piena consapevolezza. Sono il risultato del
contesto storico, culturale e sociale di un dato ordinamento giuridico e concorrono a formare la
mentalità del giurista autoctono. Sono quindi dati impliciti, non verbalizzati, che esistono in quanto
sono tramandati oralmente da un giurista all’altro. Il giurista è talmente tanto immerso nella
mentalità criptotipica che non se ne accorge.

SISTEMOLOGIA E FAMIGLIE
Il termine più ricorrente è quello di sistema giuridico (LEGAL SYSTEM) : introdotto da Renè
David, con il quale si intende un insieme di norme, istituzioni e procedure che vigono in
una data epoca in un dato luogo e che regolano la vita di una data comunità.
Non sempre e non necessariamente un sistema giuridico corrisponde ad una nazione o ai confini
geopolitici di uno Stato. Ad esempio il sistema giuridico di diritto canonico si applica a tutta la
comunità di cattolici, indifferentemente dalla loro appartenenza geografica o dalla loro nazionalità.

Altro concetto importante è quello di FAMIGLIA: quando si parla di una famiglia di sistemi
giuridici si intende riferirsi ad un insieme di sistemi giuridici che condividono elementi comuni e
sono affini per regole, storia, istituzioni , organizzazione etc..
Quindi ad esempio possiamo separare il common law e il civil law, oppure possiamo parlare della
“Western legal tradition” dove sono equiparati il sistema inglese, italiano, tedesco etc..
Alla base di questa teoria vi è l’esigenza di impartire ordine ad una quantità notevole di esperienze
giuridiche assai diverse e vi sono diversi parametri che sono stati utilizzati per classificare i diversi
ordinamenti giuridici:
1. Vi sono ad esempio classificazioni che assumono un parametro come assoluto ed esclusivo
2. Classificazioni che introducono il parametro della relatività
3. Classificazioni che pur essendo inquadrabili tra quelle di tipo relativistico, contemplano i criteri
della prevalenza e della non esclusività

“SISTEMOLOGIA”:attività volta a semplificare l’indagine sui sistemi, raccogliendoli in gruppi,

tradizioni e famiglie.
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 Arminjon, Nolde e Wolfe negli anni 50 hanno proposto una suddivisione di sistemi moderni in
base al loro contenuto intrinseco e quindi indipendente dai fattori esterni come quelli geografici e
razziali; individuano quindi sette famiglie di diritto:
1. Gruppo Francese, che deriva la sua autonomia dal Code Napoleon
2. Gruppo Tedesco, che raccoglie la tradizione del codice civile austriaco (ABGB), tedesco
( BGB), e svizzero ( ZGB), imitati in alcuni paesi Balcanici ed extra europei.
3. Gruppo Scandinavo: contrassegnato da proprie codificazioni e da significativi esperimenti di
unificazione regionale
4. Gruppo Inglese (e derivati) ove è preminente il diritto giurisprudenziale
5. Gruppo Indù, fondato su antiche tradizioni religiose e culturali
6. Gruppo Islamico, fondato su antiche tradizioni religiose e culturali
7. Gruppo Russo (sovietico) traente la sua autonomia dal rilievo attribuito al governo
dell’economia.

In opere successive tuttavia, Renè David, procede ad una revisione della classificazione originaria
che conduce ad una riduzione del numero delle famiglie a quattro:
1. Famiglia romano-germanica
2. Famiglia di common law
3. Famiglia dei diritti socialisti
4. Sistemi filosofici o religiosi ( diritto musulmano, indù, ebraico etc..)

FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA: caratterizzata dall’influenza profonda del diritto romano, dal

ruolo preminente della dottrina, dalla concezione del diritto come regola di condotta e modello di
organizzazione sociale, dal primato del diritto privato elaborato nelle università.
FAMIGLIA DI COMMON LAW: caratterizzata da un’evoluzione storica sostanzialmente
impermeabile all’influenza del diritto romano, dal primato dei giudici, dall’idea di norma quale
strumento volto a risolvere controversie concrete, dalla prevalenza del diritto pubblico nel senso
che il re interviene tra i privati per ristabilire la pace del regno.
FAMIGLIA DEI DIRITTI SOCIALISTI: si caratterizza sopratutto per gli obiettivi che il giurista si
propone, ovvero l’attuazione dei principi fissati dal marxismo-leninismo.
SISTEMI FILOSOFICI O RELIGIOSI: dal punto di vista classificatorio si tratta del gruppo più
fluido e comprende i sistemi in cui l’idea stessa di diritto e la sua rilevanza si pongono in maniera
molto diversa rispetto a tutte le tradizioni occidentali.

Lo schema di David fu oggetto di critiche, poiché si riteneva che tale suddivisione funzionasse solo
nell’area del diritto privato e non avesse significato nell’area del diritto pubblico specialmente
nell’area costituzionale. La sua è una visione eurocentrica del diritto poiché rilega gli altri sistemi in
un solo capitolo.
Tuttavia viene considerato da molti come il modello di classificazione più semplice ed equilibrato
che coglie gli aspetti più essenziali dei vari sistemi.
La critica più fondata rimane quella relativa al quarto gruppo, che assume, rispetto agli altri, un
carattere residuale, dato che mette insieme diritto indù e africano, diritto islamico e giapponese
che hanno poco a che fare l’uno con l’altro. Tuttavia bisogna sottolineare che per questo gruppo
non utilizza il termine “famiglia” ma “sistemi”.

Kwigert e Kots propongono invece quale criterio distintivo delle varie famiglie giuridiche, l’idea di
stile.
Lo stile è un termine convenzionale che racchiude elementi già considerati in varia misura; Tali
elementi sono:
1) L’evoluzione storica: elemento particolarmente evidente negli ordinamenti di common law,
che sono frutto di un cammino privo di interruzioni in cui il presente può essere spiegato solo
se si fa riferimento alla storia.
2) Particolare mentalità giuridica, infatti affermano che sia il diritto francese che quello
tedesco sono caratterizzati dalla tendenza all’astrazione della norma giuridica, a racchiudere
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 interi campi del diritto in sistemi bene articolati di norme ed infine a basare il ragionamento
sulla mera costruzione giuridica. L’astrazione della norma si riflette sullo stile perché nei sistemi
di civil law si pensa appunto in termini astratti e di istituti (a differenza dei sistemi di common
law dove si ragiona in termini di casi concreti)
3) Istituti giuridici particolari possono essere cosi caratteristici da concorrere ad attribuire un
certo stile ad un sistema. Nella common law sono peculiari istituti come il trust, l’agency o la
consideration.
4) Fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione: nelle varie famiglie giuridiche il
rapporto tra le varie forme varia e diverse sono le regole di interpretazione. L’esempio classico
è quello del diverso valore del diritto giurisprudenziale nelle famiglie di common e di civil law.
5) Ideologia: intesa come dottrina politico economica oppure come credenza religiosa incidente
sul diritto è un altro fattore che impregna in sé lo stile di un dato ordinamento (es. diritto
islamico).

In base ai suddetti criteri e allo stile dei vari sistemi, Kwigert e Kotz si concentrano su quattro
famiglie: romanistica, germanica, di common law e nordica.

Ugo MATTEI, in un saggio ripreso da Gigi MONATERI, sostiene che le classificazioni tradizionali,
per quanto ciascuna valida ai fini che si proponeva di raggiungere, possono considerarsi superate
perché non sono in grado di cogliere i cambiamenti del mondo moderno.
C’è stato infatti il crollo del sistema socialista, il diritto cinese si è evoluto, vi è stata una presa di
coscienza del mondo islamico.
Egli dunque propone una nuova classificazione che tiene conto di alcuni importanti mutamenti, di
concezioni del diritto diverse, si amplia la prospettiva poiché si apprende che in qualsiasi
organizzazione sociale risultano in funzione altri due meccanismi che svolgono una funzione
fondamentalmente analoga a quella del diritto, meccanismi di controllo sociale.
Nuova classificazione:
1) Famiglia caratterizzata dall’egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale (Rule
of Professional Law)
-separazione tra diritto e politica
-secolarizzazione del diritto
-separazione tra diritto e tradizione religiosa.
Di questa famiglia fanno parte i sistemi di:
- common law
-civil law
-i sistemi c.d misti, ossia tutti i sistemi in cui nell’ambito delle microscelte il momento giuridico
non incontra una concorrenza notevole da parte di circuiti di organizzazione sociale alternativi.
2) Famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale
(role of political law). La famiglia contiene tutti i sistemi in cui non c’è stato divorzio tra
diritto e politica, quindi
-molti paesi ex-socialisti dell’Europa Orientale.
-paesi in via di sviluppo Africani e latino americani.
3) Famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione filosofica o religiosa come modello di
organizzazione sociale (rule of traditional law).
Non c’è stato quel divorzio tra diritto e tradizione religiosa/filosofica che si è avuto in Inghilterra
quando i giuristi hanno cominciato ad occupare stabilmente la carica di cancellieri.
-Comprende paesi musulmani, indù, dell’estremo oriente.

Dunque secondo la proposta di Mattei i Paesi si muovono su un “triangolo” le cui punte

sono TRADIZIONE, POLITICA E DIRITTO, dove politica e tradizione sembrano caratterizzarsi
per la loro transitorietà. L’aspetto fondamentale di tale teoria è il suo carattere DINAMICO, che
risponde quindi alle evoluzioni politiche ed economiche delle società contemporanee. Ciò significa
quindi che un ordinamento, o gruppo di ordinamenti, può muoversi lungo i lati di questo ipotetico
triangolo mano a mano che l’evoluzione politica, economica e sociale lo allontana da una famiglia e
lo accosta ad un’altra.
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 COMMON LAW E CIVIL LAW

La contrapposizione tra Civil Law e Common Law, tra famiglia romano-germanica e ordinamenti
fondati sul precedente, costituisce ancora oggi uno dei capisaldi della comparazione e uno dei
principali ostacoli al procedimento di unificazione del diritto europeo.
La norma giuridica può godere di un primato assoluto ed in questo caso il diritto svolge un ruolo
preminente quale regolatore e organizzatore della società: questa è la concezione occidentale del
diritto, la c.d. western legal tradition, condivisa tanto dai sistemi di common law quanto da quelli di
civil law.

Nonostante tra civil law e common law ci sia una base comune, questi presentano
valori giuridici diversi. Ci si domanda allora quali siano le cause di questa metamorfosi.
A sciogliere questo dubbio fu Watson attraverso il suo studio “Legal trapians, an apriche to
comparative law” il quale ha sostenuto che la più fertile fonte di sviluppo, la forma
principale dell’evoluzione del diritto fosse il prestito da un diverso ordinamento
giuridico ad un altro .
Dunque egli spiega l’evoluzione giuridica come un risultato di fenomeni di imitazione e
prestito di modelli giuridici ritenuti prestigiosi da un punto di vista culturale.

Tuttavia questa teoria non fu senza oppositori: Pierre Legrande, nel suo scritto “the impossibility
of legal trapians”, afferma che il diritto è una forma di espressione culturale e l’utilizzo di
espressioni diverse produce un insieme di parole senza senso.
Tra i due estremi vi sono poi altri giuristi che sostengono che ci siano altri gradi di trasferibilità.
Rimane comunque un’argomento molto controverso, certamente però utilizzato comunemente, dal
momento che il diritto non è mai statico ma circola.
È noto a tutti infatti che un’area del diritto può mutare per l’effetto del cambiamento di
un’area del diritto diversa.
Dal 1804 infatti, ovvero l’entrata in vigore del Code Napoleon, entrarono in vigore migliaia di codici
civili, anche se Sacco sostiene che solo pochi di questi possono essere considerati originali. Mette
in luce come la mutazione colpisca prima un formante dell’ordinamento e poi si estenda agli altri.

Il diritto dunque muta o in modo originale o per imitazione .

Se da una parte è difficile capire quali siano le cause di mutazioni giuridiche originali, dall’altro è
agevole apprendere quelle per imitazione:
- Circolazione per prestigio: desiderio di appropriarsi delle attribuzioni altrui quando siano
caricate da qualità che nessuno sa analizzare ma considerate prestigiose; viene imitato qualcosa
anche se non viene capita a fondo. Imitazione spontanea
- Circolazione per imposizione: desiderio di diffondere il proprio modello culturale
accompagnato dal potere di condizionare ulteriori aree giuridiche, es napoleone che diffonde il
proprio modello in America e in parti dell’Africa.

Questo portava però ovviamente a problemi di traduzione di frasi che esprimevano concetti
giuridici:nacque così il progetto di REDAZIONE DI UN CODICE COMMERCIALE INTERNAZIONALE,
compito affidato a comparatisti che dovevano scrivere in lingua inglese e francese.
(es. la lingua inglese ad esempio non riconosce il CONTRA francese, e quella francese non
riconosce il CONTRACT inglese perché il concetto veniva utilizzato in maniera differente).
Pensiamo ad esempio alla parola italiana MANDATO, la quale esiste nel francese ma non
nell’inglese. Vi era il progetto di un codice civile europeo. In Europa inizia a diffondersi allora un
inglese diverso da quello del diritto inglese, una sorta di inglese internazionale, che potesse essere
comprensibile dai civil che dai common lawyer.

COMMOL LAW/ CIVIL LAW

Common Law: ha le sue origini nel diritto sviluppatosi storicamente in Inghilterra a partire dal
1066 grazie alla giurisprudenza delle corti istituite dai sovrani normanni e dai loro successori.
Civil Law: è fondato sul diritto romano e la sua riscoperta avvenne nell’XI secolo ad opera di
Irnerio e della scuola di Bologna.
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 DEMARCATORI SISTEMOLOGICI (dati utilizzati come criteri di classificazione):

1) Storicità e continuità (che può venire tradotto con tradizionalismo)
2) Assetto delle fonti (ruolo della legge scritta e dei codici)
3) Ruolo della giurisprudenza e dei precedenti
4) Formazione del giurista e ruolo delle università
5) Influenza del diritto romano

COMMON LAW/ EQUITY

Contrapposizione interna al diritto inglese. Il diritto inglese nasce e si sviluppa nelle corti del re
(=common law) in contrapposizione al diritto che si sviluppa nelle corte di Equity (=corte di
cancelleria)

COMMON LAW/STATUTE LAW

Anche questa è interna al diritto inglese. Common law= ha fonte nei casi. Statute Law= ha fonte
statuale che intende considerare le leggi in senso formale. ( es legge sulla compravendita: legge in
senso formale, atto giuridico attraverso il quale il potere legislativo esercita la propria funzione).

ORIGINI COMMON LAW

Il punto di partenza è il 1066, quando Guglielmo di Normandia (da questo momento “Guglielmo
il Bastardo”), nella battaglia di Hastings, sconfigge l’ultimo sovrano sassone e sostituisce al proto
feudalesimo le più elaborate strutture feudali normanne. Tutti i mutamenti, da questo
momento in poi, avvengono in maniera graduale.
Viene creato un apparato istituzionale nuovo; il sistema feudale comprende:
- re
- vassalli di fiducia (tenants-in-chief)
- Valvassori (sub-tenants = pronuncia)
Il regno venne diviso in circa 2000 feudi, controllati dai vassalli di fiducia. I feudi piccoli avevano il
fine di evitare che i vassalli diventassero suo rivali e per avere controllo militare capillare. La classe
dirigente fu quindi una aristocrazia guerriera.
Il suo vero successo fu quello di fondare il regno su tecniche amministrative, riservandosi
alcuni poteri. Un esempio dell’amministrazione centralizzata è il “Domesday book” del 1085 dove
Guglielmo richiese un catasto in cui censire tutte le ricchezze e tutta la popolazione del tempo, con
lo scopo di natura fiscale per far pagare le tasse.
L’organizzazione centralizzata riguarderà anche e sopratutto la giustizia.
Il concetto di giustizia all’epoca prevedeva che i sovrani inglesi non ritenessero di avere il potere di
legiferare in maniera sostanziale: si trattava di diritti già acquisiti che il re aveva il compito di far
rispettare. I sovrani normanni quindi confermavano i diritti dei cittadini, mantenevano le tradizioni
sassoni e ponevano rimedio alle lacune fortificando gli organi di giustizia.
la maggior parte dei compiti di amministrazione della giustizia furono delegati ai feudatari, in via
eccezionale il re aveva competenza nelle cause tra i tenants in chief, in caso di pericolo per la pace
del regno e quando i rimedi ordinari non avevano provveduto a rendere giustizia.
Con il passare del tempo si assiste però ad un progressivo ampliamento delle aree di competenza
della giustizia regia a discapito di quella baronale

Il processo di accertamento regio dell’amministrazione della giustizia si svolge essenzialmente su

tre piani:
1) affermazione corti regie
2) Giustizia itinerante
3) Sistema dei writs

1) Organizzazione della giustizia:

- MANORIAL COURTS: giustizia baronale
- CURIA REGIS (o King’s council): alti feudatari che assistevano il monarca; COMPOSTA DA
- curia major ( magnum concilium)= re+ grandi vassalli che si occupano di scelte politiche/
legislative —> futuro parlamento
- curia minor= re+cancelliere+ chierici che si occupano dell’amministrazione della giustizia: corti
di Westminster

Attraverso una progressiva evoluzione si diede vita alle corti di common law
Corti di Westminster (corti di giustizia):
-Corte di Common Pleas: si occupava delle liti tra commoners, irrilevanti per l’ordine pubblico.
Prevedevano un costo molto elevato per le parcelle e per gli avvocati. Inizialmente le controversia
tra privati venivano decise da una sezione speciale della curia regis (2 ecclesiastici+ 3 laici); con
Enrico III la corte è autonoma, formata da giuristi esperti di professione
-Corte di King’s Bench (o Queen’s bench), la quale seguiva il re/regina ovunque andasse ma si
stabilizzerà a Westminster nel XIV secolo.
a) Ambito penale: in primo grado la competenza della corte è limitata al luogo in cui si trova e per
il tempo in cui si trova;
In secondo grado= supervisory jurisdiction su tutta la giustizia penale (andava a controllare
cosa succedesse nelle corti inferiori e come si comportassero i funzionari a cui era stato
affidato il compito di svolgere attività giurisdizionali). Attività che esercitava mediante alcuni
importanti strumenti processuali come i writ of certiorari, writ of error, motion for new trial.
b) Ambito civile: concetto della turbativa della pace del re - giudica in caso di illecita invasione
nella sfera personale o patrimoniale fino ai casi di risarcimento del danno derivante da
inadempimento del contatto.
In secondo grado supervisory jurisdiction che esercita mediante alcuni importanti strumenti
processuali (writ of certiorari, writ of prohibition, writ of mandamus; writ of habeas corpus).

*Writ of certiorari: atto con il quale si trasferisce ad un corte superiore una causa in
corso presso una corte inferiore al fine di garantire un giusto processo.
(vd. pagina 11)

-EXCHEQUER: sezione speciale della curia con compiti prevalentemente contabili,

amministrazione del tesoro reale e raccolta delle entrate.
Si divide ulteriormente in:
a) account and receipt
b) Court of exchequer
La competenza di questa corte andrà aumentando nel tempo, sopratutto la cosiddetta QUOMINUS.

2) JUSTICES IN EYRE= GIUDICI ITINERANTI

Al declino delle corti locali contribuisce in maniera determinante l’istituto della
giustizia itinerante. Si recavano nel regno sovrapponendo la loro giustizia a quella
locale. Quando arrivano i giudici itineranti dunque la giustizia locale è sospesa: sentono e
decidono qualunque tipo di controversia. Severi nell’infliggere punizioni sopratutto ai funzionari
locali corrotti. Serve ad estendere la giustizia normanna e emarginare quella locale. Si iniziò a
diffondere nel paese l’idea che la giustizia veniva applicata dal re. La giustizia regia prevale su
quella locale perché offre rimedi più efficienti, sostituendo gli arcaici metodi di giudizio. La forte
centralizzazione dell’amministrazione della giustizia presso le corti regie ha favorito lo sviluppo e
l’espansione del common law.

 Dunque il successo della giustizia regia ha portato a:

- corti autonome ma sotto il controllo regio
- aver designato ai compiti giurisdizionali giuristi a tempo pieno
- aver provveduto molto presto al repertorio delle loro decisioni
- Sostituzione forme di processo (sopratutto per quanto riguarda le prove che erano disputate a
duello.
- rimedi nuovi: WRIT

3)WRIT
Ci troviamo agli inizi del XII secolo; la corte regia ha iniziato a sostituire gradualmente le corti locali
con cessione di rimedi più efficaci sia sotto il profilo sostanziale sia sotto il profilo processuale.
Vengono utilizzate delle finzioni giuridiche, es. accusa di violazione della pace del re, al fine di
attirare nella giurisdizione del Re.
Avviene dunque un fenomeno di CENTRALIZZAZIONE dell’amministrazione della giustizia presso le
corti regie, che porta a:
- favorire lo sviluppo e l’espansione di un sistema di norma giuridica
- Favorire la formazione di uno stato unitario
- Circoscrivere la penetrazione del diritto romano-comune.

*Cosa sono i writ?

Il writ è un ordine del sovrano, scritto in latino sotto forma di una lettera, su pergamena di
venti centimetri per dieci, munito di sigillo reale.
Si tratta di un comando diretto allo Scheriff o Lord che presiede una corte, ed è volto a
sottrarre la trattazione di una causa ai signori feudali/alle corti.
La causa deve essere prima portata alla trattazione delle corti locali , dove la parte non abbia
ottenuto giustizia. Successivamente si azionava la giustizia davanti alle corti del re.
Si tratta infatti di uno strumento tecnico utilizzato dalle corti regie per dare giustizia, uno
strumento imprescindibile per la tutela dei diritti.
È un documento quindi che serve ad azionare una pretesa, ad attivare la MACCHINA DELLA
GIUSTIZIA.
Ad ogni writ corrisponde poi una form of action. Senza un writ adatto alla situazione
concreta, la procedura non può azionarsi.
È emesso dietro pagamento, le cui somme andavano poi alla corona. Veniva rilasciato dai
chierici dietro richiesta di giustizia regia. (brevis)
Di fatto, se veniva concesso un writ voleva dire che almeno in teoria vi era un diritto da tutelare.
Anche in seguito poteva essere richiesto il medesimo writ.
Dunque nel momento in cui si subiva una lesione, si poteva richiedere il writ. Da qui il
principio “REMERDIES PRECEDE RIGHTS”= I RIMEDI PRECEDONO I DIRITTI.
Ci si rivolge alla giustizia del re perché si tratta di una giustizia più moderna. L’attore doveva prima
procurarsi un writ adatto alla situazione concreta. Ad ogni writ infatti corrisponde una determinata
form of action. Differisce molto dal nostro moderno atto di citazione, nel quale si può scrivere
qualsiasi cosa si voglia, e mentre l’atto è sempre nella medesima forma ogni writ differisce
dall’altro. Se c’è una tutela esiste un diritto.

Abbiamo detto che i destinatari del writ sono:

1) SCHERIFF (sceriffo), al quale poteva essere chiesto:
a) di provvedere che una certa persona restituisse qualcosa all’attore
b) provvedere che una certa persona si presenti davanti alla corte regia e spieghi la ragione della
sua disobbedienza (la non restituzione/consegna di un bene)
c) provvedere che il convenuto si presenti davanti alla corte regia per spiegare le ragioni dei torti
che gli si imputa.
2) LORD: si esordiva a rendere giustizia all’attore altrimenti la giustizia sarebbe stata resa dalla
corte regia.

INOSSERVANZA —> OFFESA DIRETTA AL SOVRANO —> IMPRIGIONAMENTO.

 Caratteristiche ed esempi:
1. Writ of praecipe quod reddat
A difesa del possesso feudale contestato di terre ricevute direttamente dal Re ai tenants in chief
(primi vassalli)
Il re dirigeva allo sceriffo di ordinare (praecipe) al convenuto di restituire ciò di cui si era
impadronito.
Prove: ordalia e giuramento

a) “Il Re allo sceriffo: salute! Ordina a X di restituire ad A, secondo giustizia e senza indugio, quel
possedimento, con le relative pertinenze, che A asserisce appartenergli legittimamente per averlo
ricevuto in eredità e spettargli di pieno diritto come nostro primo-vassallo, e che, secondo la
lagnanza dello stesso A, il suddetto X illegittimamente detiene. E se X non obbedirà, accertato che
il predetto A fornisca adeguate garanzie per il proseguimento della azione, notifica ad X, inviando
gli idonei messi, l'ordine di comparire [il certo tal giorno] avanti i nostri giudici a Westminster per
giustificare la sua inadempienza. Abbi colà, insieme al presente writ, i messi che eseguirono la
notifica”.

b) « il Re allo sceriffo S: salute! Se A ti avrà assicurato di voler proseguire l’azione allora ordina a B
che dovrà fornire alla bisogna garanzie e idonei mallevadori, di comparire dinnanzi a noi nell’ottava
di San Michele in qualsiasi luogo d’Inghilterra noi dovessimo trovarci in quel tempo onde spieghi,
per quale ragione egli abbia fatto oltraggio vi et armis al predetto A, presso N, insultandolo,
ferendolo e malmenandolo a tal punto da far temere per la sua vita, ed altre enormità ancora
inferendogli con grave danno della stesso A e turbativa della nostra pace. Ed ivi abbi la lista dei
mallevadori e questo breve»

c) E., per la Grazie di Dio, ecc., ad E., Conte di L., salute. Ti ordiniamo di rendere senza indugio
piena giustizia ad «A» circa un fondo si 20 acri con le sue pertinenze, sito in ..., che egli pretende
di tenere da Te a titolo di libero servizio e per un penny annuale per tutti i servizi, del quale «B» lo
ha spogliato; e su Tu non lo farai, lo faccia lo Sceriffo di N., e che noi non abbiamo più ad udire
lamentele per mancata giustizia

Abbiamo due categorie di Writs:

- Writs of grace (brevis de gratia) = natura STRAORDINARIA
Concessi in casi eccezionali o ai poveri (concessione gratuita) o dietro un compenso altissimo,
non registrati nel Registro.
- Writs of course (brevia de cursu)= natura ORDINARIA
Sono i writs consolidati nella prassi e risultano in un apposito Registrum brevium. Il Writ idoneo
alla situazione concreta si ottiene dietro il pagamento di una somma di denaro.

XIII secolo: Registro dei writs conteneva circa 500 form of action.

PREPOGATIVE WRIT
La king’s bench esercita anche una funzione di controllo delle altre corti e dei funzionari incaricati
di svolgere attività giurisdizionali per mezzo dei c.d. prerogative writs:
- writs of certiorari: avocazione (=assunzione su di sé) di una causa in corso presso una corte
inferiore che non garantisce un giusto processo o non possiede una competenza adeguata
- writ of prohibition: divieto di procedere rivolto ad una corte ritenuta incompetente a trattare
un caso
- Writ quo worranto: che comporta un’indagine sul titolo di chi esercita funzioni pubbliche con
implicazioni giudiziarie
- Writ of mandamus: ordine di occuparsi di un caso trascurato o mal condotto
- Writ of habeas corpus: ordine di far comparire un soggetto detenuto di fronte al King’s Bench
- Writ of error: indirizzato contro sentenze di primo grado palesemente viziate
- Motion of new trial: rinnovazione del processo.

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 CRISI DEL SISTEMA DEI WRITS:

Conseguenze politiche: incremento potere regio.
Questo portò una reazione da parte dei baroni che vedevano la loro giustizia perdere interesse,
tutti infatti si rivolgevano alla giustizia regia (anche se i tribunali locali esistevano ancora).

Nel 1215 entra in vigore la magna charta che regolamenta diversi aspetti dei writ.
La magna charta rappresenta il primo documento a garanzia delle libertà individuali.
Venne emanata nel 1215 ad opera di Giovanni senza Terra, il quale fu costretto in questo
documento solenne anche a riconoscere una serie di libertà e privilegi esclusivamente per i baroni.
Con questo documento infatti i baroni riuscirono per la prima volta a limitare il potere del re.
Questa carta rimase tuttavia in vigore per breve tempo in quanto Papa Innocenzo III, che
inizialmente aveva concesso il suo benestare, fece successivamente recapitare una lettere di
scomunica di questo documento; potè farlo in quanto si dichiarò padrone feudale di Inghilterra.
Nonostante ciò , i principi riconosciuti in questa carta rimangono fondamentali
dell’ordinamento inglese.

Es.
Clausola 34 : “Il writ intestato praecipe non può essere rilasciato ad alcuno per liti aventi riguardo
a signorie per le quali un uomo libero non avrebbe potuto adire la sua corte naturale” .
Clausola 39: “Nessun uomo libero sia arrestato o imprigionato o multato o messo fuori legge o
esiliato o danneggiato in alcun modo, né ci volgeremo o manderemo alcuno contro di lui, eccetto
che per legale giudizio di suoi pari o secondo la legge del regno”.

Nel 1258 vennero emanate le “provisions of oxford” (le disposizioni di oxford), atti
emanati durante la monarchia di Enrico III d’Inghilterra che portarono alla chiusura
del regio writs: non possono essere rilasciati writs atipici e straordinari senza consenso
del re e del consiglio. Vengono quindi cristallizzati i writs già esistenti. Queste
disposizioni dunque obbligavano Enrico III ad accettare una nuova forma di governo con la quale il
potere del re era posto nelle mani di 15 membri di un consiglio (“Il consiglio dei 15”). Il
parlamento avrebbe poi controllato l’operato di tale consiglio, che sovrintendeva agli incarichi
ministeriali, alle amministrazioni locali e alla vigilanza sui castelli reali.
Si potevano continuare ad emettere soltanto i writs che a quell’epoca si trovassero già nei loro
registri (brevia de curso).

Nel 1285 invece fu emanato lo “Statute of Westminster II” con il quale si consentiva ai
chierici di creare nuovi writs qualora essi riguardassero casi simili (=writs in consimili
casu). Si riapre il registro

WRIT OF TRESPASS
Nato come straordinario diviene effettivamente iscritto nel registro alla fine del regno di Enrico III.
Trova il suo fondamento in un atto di violenza che comporta il breach of the King’s peace, ed
aveva lo scopo di ottenere il risarcimento dei danni subiti. Ad esempio non richiede che gli
venga ridata la terra ma che gli venga risarcito il danno. AZIONE RISARCITORIA. Poteva
riguardare lo spossessamento di beni mobili, o un altro atto di violenza realizzato contro le persone
(personal injiuries). In seguito diventa un’azione sussidiaria in caso di dolo, TUTELA
L’INVASIONE ILLECITA DELLA SFERA GIURIDICA ALTRUI.

Il “writ of trepass” è una delle azioni più importanti perché fa da trait d’union tra diritto inglese,
arcaico e strumenti giuridici ancora oggi utilizzati.
“Trepass”= to pass beyond, oltrepassare i confini della sfera giuridica altrui
Secondo lo schema classico, il writ of trespass viene rilasciato nell’ipotesi di una
trasgressio, che presuppone un atto materiale di forza e dunque una violazione in armi
dell’ordine pubblico e della pace del regno. “VI ET ARMIS”

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 Nel XII secolo abbiamo tre tipi di trepass:

1. To land: alla terra
2. To goods: ai beni
3. To person: alla persona

Le Corti regie, di fronte alla crescente necessit di garantire tutela a situazioni

concrete nuove, riconoscono progressivamente l’ammissibilit di nuove azioni quali
forme derivate dei writs ordinari. E’ questo il procedimento ‘on the case’.
L’attore, ottenuto un writ noto, espone i fatti che contraddistinguono il caso di specie, in modo
particolarmente dettagliato, s da evidenziare l’opportunit della estensione del writ ottenuto alla
propria situazione ancorch diversa.

RICAPITOLANDO
Il writ principalmente utilizzato dalle Corti per ampliare la propria competenza il writ of trespass.
Detto writ viene in origine rilasciato in ipotesi di transgressio, presupponente un atto materiale di
forza che viola l’ordine pubblico e la pace del regno.
Nel XII sec abbiamo detto che si distinguono 3 tipi di trespass:
- to person “venga il convenuto dinanzi ai nostri giudici a spiegare perch vi et armis ha
imprigionato (o ferito o maltrattato) A con grave danno allo stesso A e con violazione della nostra
pace”;
- to good/land “venga il convenuto dinanzi ai nostri giudici a spiegare perch vi et armis ha violato
i confini della propriet di A e vi ha falciato la biada...e gli ha recato altri danni ingenti
A partire dai suddetti schemi, nel XIV e XV sec. le Corti elaborano il c.d. trespass on the case.
Il writ non riguarda pi i casi di diretta ed illecita applicazione della forza fisica, tanto
che nelle relative formule scompare l’espressione ‘vi et armis’. Diviene essenziale la declaration
contenente la descrizione dettagliata dei fatti; acquista rilevanza il dato sostanziale che
l’attore stato vittima di un danno causato dal comportamento negligente o doloso di
altro soggetto. In definitiva si viene così a creare una sorta di azione sussidiaria generale
esperibile per una molteplicit di casi di condotta dannosa – illecito civile.

Ancora l’estensione analogica dell’action on the case porta all’emersione dell’assumpsit.

Nel writ of trespass on the case in assumpsit l’attore allega che il convenuto si assunto un
obbligo, ma non avendolo adempiuto (non- feasance), o avendolo adempiuto in modo
inesatto (mis-feasance), ha per questo arrecato danno alla persona o ai beni dell’attore.
Nella successiva evoluzione, l’assumpsit cessa di essere un rimedio di natura delittuale e diviene
un’azione per danni di natura contrattuale, volta a sanzionare, invia generale,
l’inadempimento.
Dapprima per la concessione del rimedio occorre che la promessa di adempiere sia stata
espressamente formulata (special assumpsit); a partire dallo Slade’s case (1602), le Corti offrono
pari tutela anche alle promesse implicite (in tal caso si parla di indebitatus assumpsit).
Esempio classico trespass on the case:
L’attore dichiara che il suo cavallo si è prodotto una ferita per negligenza del maniscalco.

Altre azioni tipiche in materia contrattuale:

1)covenant: promessa resa in forma solenne richiedeva testimoni (almeno 12) e giuramento
decisorio del convenuto
N.B. una promessa come regola generale non è vincolante a meno che qualcosa non sia dato/
promesso in cambio, non deve essere di valore commisurato, ma deve essere di un certo valore.
2)debt: azione diretta a recuperare una somma di denaro
3)detinue: azione diretta a recuperare una cosa specifica
4)account: azione relativa ad un debito per rendite o cose vendute

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 Caso importante in questo ambito è Humber Ferry Case del 1348.

Danno: annegamento cavalla nel trasporto da una riva all’altra del fiume Humber.
Il traghettatore si difese dichiarando l’esistenza di un contratto e quindi l’attore avrebbe dovuto
agire con il writ of covenant ( azione non esperibile presso la King’s Bench).
La corte riconosce l’azione ed il risarcimento del danno asserendo che la presenza del
contratto non esclude la richiesta e l’ottenimento di una tutela mediante lo strumento
extracontrattuale del trepass.

CASO DONOGHUE (donaiu) V STEVENSON

Caso che ha posto le basi della moderna legge di negligenza, stabilendo principi generali
del dovere di diligenza.

Caso più importante e famoso del diritto inglese.

La signora Donoughe andò in un bar insieme ad un’amica, la quale le o rì un “Ginger

beer”, una bevanda allo zenzero, che venne versata dal proprietario del locale da una
bottiglia con su un’etichetta che ne rappresentava la proprietà: “Stevenson”.

Nonostante l’etichetta, il proprietario del locale successivamente suggerì che fosse

possibile he in origine questa bottiglie non appartenesse a Stevenson stesso poiché
spesso queste bottiglie venivano riutilizzate e restituite al produttore errato. Stevenson
inizialmente a ermò di non emettere bottiglie che corrispondessero alla descrizione
fornita dalla sign. Donoghue. 

La signora si ritrovò nel suo bicchiere un piccola lumaca putrefatta. A seguito di questo
fatto venne ricoverata per una serie di problemi sici e psichici. Le venne infatti
diagnosticata una grave gastroenterite e shock.
Questa una volta essersi ripresa, si recò dall’avvocato per fare causa.

Abbiamo detto che produttore della birra allo zenzero era David Stevenson, verso il quale
era stato emesso un atto con il quale si richiedeva un equivalente di almeno 27mila
sterline di danni.
Nel nostro ordinamento una situazione di questo genere verrebbe risolta mediante l’art
2043 del codice civile, ovvero risarcimento per fatto illecito “qualunque fatto doloso o
colposo che cagioni ad altri danni ingiusti obbliga colui che ha commesso il fatto a
risarcire il danno”.

Tuttavia all’epoca non era presente un precedente sul quale potesse basarsi una sentenza
di questo tipo.Infatti tutti i casi che vennero analizzata non vennero ritenuti abbastanza
congrui per orientare la decisione (ad esempio il caso Langridge v Levy dove un uomo
vendette una pistola sapendo che rappresentava un pericolo se utilizzata nelle mani del
glio dell’acquirente. L’arma esplose nelle mani del ragazzo e l’acquirente fu legittimato
ad agire a titolo di responsabilità extracontrattuale contro il fabbricante. Tuttavia questo
caso non poteva rappresentare un precedente poiché il campo dei venditori di armi
rappresenta un campo pericoloso di per se, mentre in questo caso si tratta di una
bevanda, intrinsecamente pericolosa. )

Si sarebbe creato dunque in questo caso un precedente di diritto.

Stevenson venne accusato di aver condotto un comportamento negligente: nel

momento in cui il produttore produce un articolo destinato al consumo, è suo
dovere controllare diligentemente che i prodotti non contengano sostanze nocive e
l’inadempimento è fonte di responsabilità dei danni. Stevenson non sarebbe infatti
stato in grado di fornire un sistema per pulire le bottiglie in maniera e cace anzi viene

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 a ermato che tale ine cacia derivasse dal fatto che le bottiglie fossero state lasciate in
luoghi nei quali le lumache avevano libertà di accesso.

A sua volta Stevenson a ermò che nessuna delle sue bottiglie contenesse lumache e che
le presunte lesioni risultavano esagerate: qualsiasi malattia a ermata, in questo caso, era
dovuta alle cattive condizioni della salute stessa da tempo e non erano dovute
all’esempio in se per se. Stevenson a ermò dunque che la richiesta non aveva
fondamento, che i fatti non potevano essere comprovati, che non era stato causato alla
signora Donoghue alcun pregiudizio e che l’importo richiesto era eccessivo.

L’avvocato della signora Donoghue a erma che quest’ultima non poteva prevedere il
fatto, essendo la bottiglia scura, non permetteva di vedere all’interno; la colpa non poteva
essere neanche del cameriere che aveva solo versato la bevanda. Ma l’unico dovere era
quello di diligenza posto nelle mani del produttore (come quello del vicino di casa).
L’appello venne accolto poiché, seppur non si trattasse di un danno diretto, era un
danno inserito nella sfera della prevedibilità del produttore e riguardava un aspetto
importante come quello della salute pubblica.

EVOLUZIONE DELLA GIUSTIZIA DELL’EQUITY NEL SISTEMA INGLESE

Abbiamo visto che il sistema inglese si sviluppa nelle corti regie.
Abbiamo citato 2 date:
- 1258=> chiusura registro dei Writs “provisions of oxford”
- 1285=> si riapre registro “Statute of Westminster II”

Intorno al 1400 ci fu un evoluzione del sistema economico perché l’Inghilterra entra a far parte del
sistema mercantile europeo=> vi era bisogno di innovazione giuridica ma a fronte di queste
richieste il legislatore rimaneva inerme.
La valvola di sfogo per i sudditi era tornare alle prerogative del sovrano=> potere/dovere di
preservare la pace nel regno.
In questo periodo storico i ricorsi al sovrano si moltiplicano=> riguardano dispute in materia
di proprieties e nuove pratiche per cui non vi erano writs. Il diritto si evolve lentamente ragionando
per analogia=> giustizia formale => chi non trova un writ non può fare altro che rivolgersi al
sovrano. Il re da solo non può far fronte alle richieste di giustizia=> la persona adatta ad aiutarlo é
il cancelliere. Rivolgersi al cancelliere sembrava la soluzione migliore. Il cancelliere
normalmente era un vescovo (fino al XVI secolo) ed era il custode della coscienza del re=> chi
meglio di lui poteva occuparsi di questi ricorsi? Difatti era un uomo potente, religioso e di cultura

Il cancelliere si fece aiutare nell’amministrazione della giustizia => court of chancery

=> organo fondamentale => nasce così la corte di equity. (corte di cancelleria)

Inizialmente si parla di giustizia di coscienza, non era una corte di diritto (court of law ); sotto i
Tudor si passa all’espressione ‘equity’ => non parliamo di equità ma si indica la
GIURISDIZIONE DEL CANCELLIERE E DEI SUOI AIUTANTI: corti che hanno ad affiancare in
maniera organica le fonti di common law.

Con il termine “equity” quindi si indica:

- la giurisdizione del cancelliere, autonoma da quella delle corti di common law
- quella parte del diritto inglese che deriva dalle decisioni della Court of Chancery
Inizialmente non vi era un vero e proprio diritto di Equity e si applicavano le regole della morale
cristiana. Da un lato ciò poteva essere una bussola ma poteva anche dar luogo a una vera e
propria arbitrarietà; la morale poteva variare di cancelliere in cancelliere.

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 CARATTERISTICHE DELLA GIUSTIZIA DI EQUITY
1. Equity follows the law: l’equità è complementare rispetto al common law; almeno in origine il
cancelliere ritiene di dover assicurare che nel caso concreto venga fatta giustizia secondo il
comune diritto inglese.
2. He who acts in equity must have clean hands: colui che agisce in equità deve avere le mani
pulite, deve essere giusto nella vicenda oggetto della causa
3. He who acts in equity must do equity: l’attore che chiede tutela deve essere disposto a
comportarsi correttamente nei confronti del convenuto
4. Petizione generica : writ of subpoena*
5. Procedura scritta, di tipo inquisitorio e senza giuria
6. Equity acts in personam: aveva potere sulla persona. Il cancelliere poteva emanare ordini e
imprigionare coloro che non ci si attenevano.
7. Equity regards substance rather than form

*writ of subpoena:
“Edoardo ecc. saluta il suo diletto Riccardo Spynk di Norwik. Per alcuni precisi motivi ti ingiungiamo
categoricamente di presentarti dinnanzi al nostro Consiglio a Westminster, mercoledì prossimo
dopo la quindicina della natività di San Giovanni Battista p.v., per rispondere su quegli addebiti che
ti saranno contestati da parte nostra e per accettare ed eseguire quanto la nostra Curia avrà
deliberato in materia. E in nessun modo ti sottrarrai a ciò, sotto pena di cento libre. Redatto in mia
presenza, in Westminster, il 3 luglio, nel trentasettesimo anno del nostro regno”.

Pensiamo ad un debitore che emetta un Bond dove si dice che Tizio debba un tot a Caio.
Tizio paga il suo debito ma non si fa restituire il bond.
Se questo bond rimane in mano del creditore può esigere nuovamente il pagamento; non esisteva
infatti un writ per chi sosteneva di aver estinto il proprio debito. Far pagare però due volte un
debitore è un’ingiustizia. Tuttavia in questo il documento scritto ha rilevanza maggiore anche dei
testimoni che dichiarano di aver visto il debito estinguersi.
Un caso del genere sarebbe stato risolto diversamene se fosse stato portato davanti alle corti
dell’equity dove non vi è formalismo. Si sarebbe affermato che il creditore distorceva la legge del
bond per far pagare nuovamente il debitore e che la coscienza del creditore stesso dovesse essere
ripulita.
Si afferma che, laddove per un problema tecnico o processuale non ci fosse rimedio, e
quindi diritto (writ), l’equity non potesse rifiutarlo.

Come avviene il processo di equity?

La procedura è diversa da quelle delle corti di common law; si tratta infatti di una procedura
informale. Non vi è una formula precisa da seguire ma conta l’autorità del cancelliere.
1. L’attore presenza la propria petizione (scritta e orale) al cancelliere nel momento in cui
sostiene di aver subito un torto
2. Se il cancelliere riteneva si dovesse intervenire, convocava la parte con un atto, detto writ of
subpoena. Era prevista una pena in denaro se il convenuto non fosse comparso. Al convenuto
non era chiarito il motivo della sua convocazione (mentre nel sistema di common law invece si)
perché si riteneva che le risposte cosi facendo sarebbero state più sincere. MODELLO
INQUISITORIO INVECE CHE ACCUSATORIO. Situazione di soggezione.
3. Non è prevista una giuria e non ci sono tempi né tecniche prestabilite. Modello inquisitorio
simile al modello canonico che il cancelliere conosce bene. (originariamente infatti il cancelliere
era un vescovo).
4. Il rapporto tra il cancelliere e il convenuto è di SOGGEZIONE non di parità.

CORTI DI COMMON LAW: PROCESSO PUBBLICO, ORALE, PRESENZA GIURIA

COURT OF CHANCERY: PROCESSO SCRITTO, SECRETO, INQUISITORIO, SENZA GIURIA
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 SI SVILUPPANO NUOVI RIMEDI (mentre nel common law abbiamo solo i rimedi di restituzione
e risarcimento) quali:
a) specific performance: esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento contrattuale.
Il convenuto era obbligato ad adempiere la prestazione. Viene concessa solo in casi particolari
e non è un diritto ma si ottiene a discrezione della corte
b) Injuction: pronuncia avente carattere recuperatorio, ordine di fare o non fare. Comportarsi
come viene deciso dal cancelliere. Il cancelliere non ama il risarcimento per equivalente perché
ciò comporta anche un impoverimento del convenuto e della famiglia. Preferisce ordinargli di
fare/non fare qualcosa

TRUST
Creazione dell’equity (1400). Nasce dall’esigenza di affidare un patrimonio a qualcuno fiduciae
causa, affinché lo amministri nell’interesse di un’altra persona.
Il costituente del trust (detto SETTLOR) trasferisce un bene o un insieme di beni ad un fiduciario
(detto TRUSTEE) che ne acquista quindi la proprietà, appunto, fiduciae causa, assumendosi
l’obbligo di amministrare il bene a beneficio del costituente o di un’altra persona (detta
beneficiary).
Poiché questo schema prevede un trasferimento della proprietà in capo al trustee, il common law
non offre rimedi quando il trustee viola i suoi obblighi: infatti egli appare come proprietario in
common law e quindi può comportarsi come vuole.

RIMEDI DELL’EQUITY:
1. Injunction: il cancelliere può ordinare al trustee di comportarsi correttamente, secondo gli
impegni presi.
2. Tracing: trasferimento a titolo oneroso
3. Constructive trust: trasferimento a titolo gratuito

Solo dopo si sono aggiunti due ulteriori metodi:

4. Risarcimento del danno
5. Rimozione del trustee e nuova nomina, in casi molto estremi ad esempio nel momento in cui il
trustee compie un reato

Il beneficiario di un trust è quindi tutelato:

- Nei confronti del settlor
- Nei confronti dei creditori personali del settlor
- Nei confronti degli acquirenti a titolo gratuito
- Nei confronti degli acquirenti a titolo oneroso in mala fede
È titolare di una situazione sostanzialmente proprietaria, che si caratterizza per i rimedi di cui
dispone.

Il TRUST è quindi caratterizzata da una double ownership:

1. Una proprietà in common law
2. Una proprietà in equity, situazione di appartenenza che è opponibile ai terzi.

CARATTERISTICHE TRUST
a) I beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee
b) I beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un’altra persona per conto del trustee
c) Il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo di amministrare, gestire o disporre dei
beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge.
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 Il fatto che il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in
qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust.

CRISI DELL’EQUITY
Inizialmente, la massima secondo cui “equity follows the law” ha consentito una certa armonia tra
il common law e l’equity stesso. Tuttavia, con l’aumentare delle cause decise dalla cancelleria e con
il crescere della sua interferenza nell’attività delle corti di Westminster, i rapporti divennero però
altamente conflittuali, fino allo scontro aperto che si svolse tra due forti personalità:
Sir Edward Coke (Chief Justice del King’s Bench) e Lord Ellesmere (cancelliere).
Quindi Coke (chief justice of the king’s bench) e Ellesmere (cancelliere di Giacomo I)
rappresentano I protagonisti della lotta tra common law ed Equity fra il 1500 e il 1600.
Coke sosteneva la sovranità delle corti depositarie dell’antica consuetudine del regno e
garanti della libertà dei cittadini; il cancelliere invece interferiva con tali corti perché
molto spesso riapriva i tassi passati in giudicato.

Una giustizia di coscienza come quella dell’equity, legata a una persona (il cancelliere appunto)
corre tre grandi rischi:
1. Arbitrarietà
2. Corruzione
3. Che divenga strumento del potere politico

(Regno Giacomo I Stuart)

Lo scontro si svolse inizialmente tra il cancelliere Ellesmere e Coke, successivamente si ampliò tra
la corona/cancelliere contro il Parlamento/giudici di common law.
Nel 1616 la prevalenza risiedeva nelle mani dell’Equity, e il re Giacomo I affermò “where common
law and equity conflicted, equity shall prevail”.
In un secondo momento però vi è la prevalenza delle corti di common law e della rule of law, e
l’equity in questo caso “rientra nei ranghi”, si cristallizza.

Lo scontro tra le corti di common law e di Chancery si svolse su TRE PIANI:

1. Piano tecnico-giuridico: il giudizio delle corti di Equity si reggeva sul ricorso dell’appellante
2. Piano dei rimedi: Reazione di Coke: ribellarsi alle decisioni del cancelliere —> adozione del
writ of habeas corpus ( ordine del tribunale che richiede che un pubblico ufficiale consegni un
individuo imprigionato in tribunale e mostri un valido motivo per la detenzione di quella
persona)
3. Piano politico: Nel 1616 Giacomo I fa chiamare i giudici delle corti di common law e chiede
“se vi dicessi di non giudicare un caso, voi vi asterreste?”, rispondono tutti di si tranne Coke, il
quale afferma che nel momento in cui il caso si fosse presentato, egli avrebbe fatto ciò che era
appropriato fare per un giudice, enunciando i principi di imparzialità e indipendenza del
giudice; se il giudice rinuncia ad applicare la legge, vuol dire che il sovrano è superiore ad essa
e ciò non è ammissibile.
Giacomo I allora pone una seconda domanda “ posso sottrarre un caso sottoposto ai giudici
giudicandolo io stesso?”: anche a questa seconda domanda Coke afferma che, sebbene il re
sia giusto e saggio, i giudici hanno una saggezza diversa da quella comune che gli consente di
applicare razionalmente i principi di common law:
Coke vuole dunque affermare la separazione del discorso giuridico da quello
politico.
Coke allora viene sollevato dal suo ruolo di giudice e viene efferata la superiorità
dell’equity. Il re afferma che in caso di contrasto, l’equità deve prevalere in quanto
tiene in considerazione il caso concreto.
Questa vicenda radica nella tradizione quella che viene descritta come “rule of law”:
supremazia del diritto.

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 Nel 1600 vi è l’esigenza di STABILITÀ per il diritto dell’equity, ed è per questo che le decisioni
iniziano ad essere registrate e conservate in appositi registri e considerate come
precedenti; l’incarico di cancelliere non viene più affidato a uomini religiosi ma a giuristi.
1800 —> equity = corpus di casi
Ma un momento significato è quello connesso alle riforme introdotte dai Judicature acts,
sopratutto per ciò che attiene all’amministrazione congiunta di common law ed equity.
Cioè, un medesimo giudice, una volta investito dell’azione, deve applicare tutte le regole ed i
principi del diritto inglese nel suo complesso, senza considerare se si siano sviluppate in law o in
equity. Nel caso di contrasto tra le due sulla stessa materia, prevalgono le regole dell’equity.
Tuttavia, la distinzione tra i due rami del diritto inglese riveste un’ importanza non solo storica. È
sufficiente pensare che il rimedio dell’equity risente ancora della propria natura “eccezionale” e
dunque la sua confessione rientra tra i poteri discrezionali della corte, ossia verrà accordato
soltanto ove si dimostri l’ineguatezza del rimedio di common law.

FORMAZIONE DEL GIURISTA NEL SISTEMA DI COMMON LAW

La formazione del giurista è uno dei tratti distintivi della tradizione di Common Law che la
differenzia da quella di Civil Law.
La principale differenza sta nel fatto che i giudici e gli avvocati nella tradizione di common
law sono intimamente legati: hanno infatti costituito un solo gruppo professionale, che
si occupava egli stesso di formare i suoi membri.

ORIGINI
Già nel XII secolo vi era la prassi di farsi assistere da qualcuno.
Inizialmente, per svolgere attività di avvocatura, venivano scelte persone adatte e abili a perorare
una causa o che avessero emesso writs, quindi i chierici (quasi mai).
Era complicato esporre i fatti alle corti perché si era sviluppato l’istituto della giuria (12 giurati che
ascoltavano e sentenziavano sul fatto), ed era dunque difficile raccontare gli eventi in modo tale da
convincere appunto questa giuria: nacquero dunque i narrators: soggetti capaci di esporre e
raccontare i fatti. Il gruppo più importante dei narrators si unì andando a formare l’order of the
coif (ordine della cuffia). Quest’ordine avrà a lungo il monopolio della formazione dei giuristi (sia
avvocati che giudici)
Per formare giuristi vengono creati quattro inns of court: in questi luoghi i giuristi vivono,
studiano e sono a contatto con gli avvocati più esperti. Sono una sorta di collegio dove si apprende
il common law.
La formazione per diventare giuristi non era aperta a tutti in Inghilterra ma l’entrata in questo
gruppo avveniva per coptazione=> chi già faceva parte del gruppo decideva chi potesse entrare.
All’origine vi era un esasperato tecnicismo dei Writs.
Fin dal 1292 Edoardo I aveva ordinato ai giudici di Common Pleas di scegliere alcuni giovani per
seguire a corte e prendere parte al suo lavoro. Si istituiva nella corte di Common Pleas, una zona
di fronte alla corte, nella quale i giovani potessero udire agevolmente le discussioni di diritto: si
trattava della culla, la cosiddetta ‘Crib’.
Abbiamo detto che la formazione in questo periodo viene fatta in aula e non vi è nulla di simile al
nostro concetto di università.

FORMAZIONE DEI MONOPOLI: NARRATORES

Dal XII secolo in avanti la storia degli avvocati inglese è una storia di monopolio. Il monopolio
era esercitato dall’ordine della cuffia, composto da un ristrettissimo gruppo di giuristi.
Ai migliori studenti della Inns of Courts veniva data la Coif (“cuffia”): carriera molto bella e
remunerata.
Durante le lezioni, gli studenti ascoltavano e aiutavano a redimere i writs.
A nessuno era concesso esercitare presso una corte di Westminster se non era chiamato da uno di
questi 4 Inns. Si creava dunque una ristrettissima cerchia di giuristi.
Nel passato avevamo due figure:

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 - Narrators
- Attorneys
Nel presente invece abbiamo la biforcazione della carriera di avvocato che porta allo sviluppo di
due professioni:
- Solicitors: non interagiscono con i giudici delle corti di Westminster. Si occupano degli affari
giuridici più quotidiani: parodistica, contrattualistica, diritto commerciale. I solicitor curano i
rapporti con i clienti e gli assistiti; egli quindi svolge la propria attività di consulenza legale in
diretto contatto con il cliente. Il solicitor ha competenze nei seguenti campi: negozi relativi
alla proprietà terriera, la redazione di contratti o di testamenti e l'amministrazione di
eredità.Tuttavia, l'attività più importante che il solicitor svolge è quella di introduzione e
preparazione del processo, in nome del proprio mandante;
- I Barristers: esercitano davanti alle corti di Westmister, avevano la possibilità di andare a
patrocinare la causa davanti al giudice. Sono dunque i giuristi che svolgono l’attività più
prestigiosa: immagine di élite intellettuale e professionale, attaccata agli standard dell’etichetta;
non hanno un rapporto ravvicinato con i clienti.

Questa distinzione comporta che la parte redditizia non sia l’azione davanti al giudice ma la parte
di consulenza.

Successivamente però, intorno al 1900 ( “Courts and legal service act”) si attenuano le
differenze tra barristers e solicitors; infatti anche alcuni solicitors potevano presentarsi davanti
al giudice per rappresentare i loro clienti e tra di loro possono anche essere selezionati dei giudici;
I solicitors rappresentano comunque in assoluto il primo avvocato da cui vanno i cittadini per un
problema legale; Il solicitor si indirizzerà poi da un barrister per un’opinione specializzata o per
andare a portare la causa in corte.

Come si diventa Barrister:

1. Academic Stage: undergraduate degree in legge o an undergraduate in un altro settore seguito
da un conversino cours
2. Vocation Stage: un anno full-time o due anni part-time
3. Pupillage: un anno in pupillare training organisation (baristers’ chambers)

GIUDICI
I giudici inglesi vengono reclutati tra le file degli avvocati più prestigiosi. Abbiamo quindi
un unico gruppo professionale (giudici e avvocati, stesso gruppo). Storicamente i giudici delle corti
superiori erano nominati dalla corona sul proposta del Lord Cancelliere.
La nomina a Lord of Justice of Appeal era riservata ai barrister con esperienza professionale di
almeno 15 anni coloro che erano stati giudici ordinari alla High Court (i barrister di maggior
prestigio che facevano parte dei Queen’s Counsels).

RIFORME
1. LEGAL SERVICE ACT: atto emanato dal parlamento che cerca di liberalizzare e regolamentare il
mercato dei servizi legali in Inghilterra e Galles, incoraggiare una maggiore concorrenza e
fornire una nuova via per i reclami dei consumatori.
2. CONSTITUTIONAL REFORM ACT: Judicial appoiments commission seleziona i candidati:
comunica la scelta al Lord Cancelliere, il quale però non è vincolato rigidamente dalla volontà
della commissione perché può respingere le proposte o chiedere alla commissione di
riconsiderarla. I giudici vengono oggi scelti tra i barrister e tra i solicitors titolari di
right. Il constitutional reform act chiede espressamente che la commissione prenda in
considerazione anche l’elemento delle diversità. I magistrati sono nominati dal Lord Chancellor
dopo essere stati selezionati dal Judical Appointments commission, e normalmente sono scelti
tra i barrister e solictors con almeno 7 anni di esperienza. Sono definiti “great unpaid” perchè:

19






 - non ricevono un compenso ma un indennità per mancato guadagno

- sono anziani di classe medio alta
- sono assistiti da funzionari scelti tra barrister o più spesso tra i solicitors
- hanno competenze diritto penale, civile ed in particolare diritto di famiglia

I giudici togati a tempo pieno sono poco più di 1000, dei quali 154 sono giudici delle Corti
superiori. (Mentre in Italia ci sono 9000 Giudici e in Francia 7000, in Germania 21000). I giudici
devono rappresentare anche le minoranze etniche e devono essere proporzianalmente divisi tra
uomini e donne.50 anni fa i giudici delle corti superiori erano 50 e quelli delle corti inferiori 60 e
i barrister 1500.
Justice of the peace: commissione scelta dal sovrano fin dal XII secolo, reclutata tra i giudici
laici delle piccole nobiltà locali, “con il dovere di keepers of the peace”. Solo in alcune grandi
città come Londra è un giudice professionista che prede il nome di stipendary magistrate

LA LETTERATURA
Possiamo dire ci sia un binomio diritto-letteratura.
1. Diritto nella letteratura=> accento posto sulla riflessione di tematiche giuridiche riscontrabili
in opere letterarie.

2. Diritto come letteratura. => studio delle opere giuridiche come se fosse un genere letterario

Il ruolo della letteratura giuridica è fondamentale nella formazione del giurista perchè un’opera
letteraria può fornire un codice interpretativo del testo e può aiutare ad individuare il problema da
affrontare.
In Inghilterra non ha mai un ruolo determinante e le prime forme nate sono le Leges Henrici (di
Enrico I) redatte allo scopo di orientare i lawyers nel labirinto delle leggi allora vigenti, compresi
quelle del periodo anglosassone.

Durante il regno di Enrico III apparve un altro genere letterario sul lavoro delle corti regie:
- Dialogus de Scaccario
- Trattato di Glanvill: raccolta di writs regi di uso comune con aggiunta di commenti.
Il problema maggiore è infatti quello di scegliere adeguatamente i writs.
Nel XII secolo iniziano ad essere frequenti anche i verbali delle diverse corti. Inizialmente erano
solo note prese allo stesso uso dello corte, poi sono riconti sempre più dettagliati redatti dai giuristi
che trattavano la causa. Inizialmente hanno solo valore informativo e poi diventano oggetto di
studio.
Opera importante: De legibus et consuetudinibus Anglia libre, rimane incompiuta. presenta
un ampia introduzione e poi ci sono diversi trattati ciascuno dedicato ad un caso particolare.

Nei Reports venivano annotati commenti che potevano riguardare le decisioni dei giudici. Questi
reports erano chiamati years books e risalgono al regno di Edoardo I: nascono dalla pratica di
coloro che andavano a sentire i processi e annotavano tutto ciò che accadeva nelle corti di
giustizia. I primi raggruppavano i casi secondo l’argomento trattato, gli altri in ordine cronologico.

Un’ altra opera fondamentale è il “doctor and student” di Christofer St. Germain, spiega la
giustificazione filosofica delle corti di equity.

Nascono i primi reports che traggono la loro autorità dall’autore che li aveva compilati. Sono quindi
NOMINATIVI. I principali sono quelli di Coke il quale cerca, attraverso lo studio dei casi, di dare
una sistemazione ai principi del Common Law.

Opera più importante: “commentaries on the law of England” di Blackstone (professore ad

Oxford) opera sistematica, strumento di conoscenza, vuole trovare un criterio per classificare i fatti
20






































 della vita giuridica per dimostrare che il diritto inglese aveva una disciplina sensata.
Contenuto: 4 libri o volumi:
1. Right of person, persone fisiche e giuridiche sia aspetti privatistici che pubblicistici
2. Right of things e property rights
3. Private wrongs (illecito)
4. Public wrongs (diritto penale)

IL MODELLO DI COMMON LAW INGLESE:

LE RIFORME DEL XIX SECOLO E IL JUDICATURE ACTS

Abbiamo detto dunque che:

- accentramento della giustizia presso le corti di Westmister-sistema dei writ
- affermazione della giustizia di equity
- corti speciali (admiralty court, corti ecclesiastiche)
—> ciò implica che il sistema sia difficile, lento e costoso.

Inizia però cosi il PERIODO DELLE RIFORME.

Siamo nel XIX secolo, caratterizzato dalla riforma industriale, che porta con se grandi
cambiamenti economici, sociali e tecnologici.
In tutta la Western legal tradition si avverte l’esigenza di un rinnovamento.
Durante il regno della Regina Vittoria, assistiamo ad una grande espansione dell’impero coloniale
britannico e del common law in altri Paesi.
Le riforme risultano però difficili da attuare, sia poiché quelle possibili erano già state attuate, sia
data la forte resistenza dei forensi legati alla tradizione.

Sul piano sostanziale, i problemi maggiori risultano l’esistenza di un sistema di writ

molto complesso e la compresenza di sistemi di corti di equità e di common law con
diverse procedure.

* Tra il 1873 e il 1875 vengono emanati una serie di atti legislativi, detti “JUDICATURE ACTS”,
con i quali venne riformato l’ordinamento giudiziario inglese.
Questi atti prevedevano infatti:
- Nuova organizzazione delle corti di giustizia
- Fusione della competenza giurisdizionale tra corti di common law e corti di equity
- Abolizione delle forms of action
( riforme già avvenute negli USA)
L’organizzazione delle Corti e la fusione delle giurisdizioni di Common Law e di Equity sono riforme
legislative strettamente connesse. Esse derivano dall’evoluzione dell’Equity e dalla sua
cristallizzazione.
=per una medesima lite vi era la necessità di unire entrambe le giurisdizioni—> riforma delle Corti

La situazione preesistente era caratterizzata da un vasto numero di corti:

- corti di westminster
- court of chancery
- corti ecclesiastiche
- admiral court
- country courts (per cause civili di modesto valore economico)
- justice of the peace (reati penali meno gravi)

NUOVO ASSETTO
Le numerose corti concorrenti vengono tutte ricomprese in un’unica Supreme Court of
Judicature, la quale si articola in due livelli di giurisdizione.
A) In prima istanza essa include la Hight court of justice, competente in materia civile, che
originariamente prevedeva 5 sezioni , ridotte a 3 nel 1881:
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 1. Queen’s bench: competente a conoscere delle cause precedentemente attribuite alle tre
originarie corti regie
2. Chancery: competente a conoscere delle cause precedentemente attribuite alla Court of
Chancery
3. Probate, Divorce and Admiralty: con competenza in materia di successioni, matrimonio e
diritto marittimo
(originariamente= + Exchequer e Common Pleas)
Queste tre sezioni operano al loro interno come giudici monocratici.
Alla hight court sono devolute le cause civili di maggior valore e/o complessità. Ha sede a
Londra; vengono però istituite anche delle sedi decentrate, in cui sono presenti giudici delle
country court.

B) In secondo grado invece viene istituita un’unica Court of Appeal, che prevede una sezione
civile e una penale, entrambe organi collegiali.
Il giudizio di appello si caratterizza come un riesame della causa a seguito del quale la corte
può sostituire la propria decisione a quella impugnata, così come ordinare un nuovo
processo.
Il termine Appeal non deve trarre in inganno: le sentenze della Hight Court sono normalmente
esecutive e definitive, e la possibilità di proporre impugnazione non costituisce un diritto della
parte soccombente ma è solo una possibilità che può realizzarsi qualora si verifichino alcune
condizioni.

Con l’Appellate Jurisdiction Act (1876) viene poi confermata la giurisdizione di ultima istanza
della House of Lords.
Formata dal Lord Chancellor e da altri 12 giudici chiamati law lorde (che per tradizione non
partecipavano alla funzione legislativa), svolse a partire dal 1876 il ruolo di “corte suprema”
( stesso ruolo che rivestiva anche in Scozia ed in Irlanda del Nord che hanno per il resto
un’organizzazione giudiziaria indipendente).
Nel 2005 con il Costitutional reform act cambia il sistema a causa della contiguità tra potere
legislativo e giudiziario, e la House of Lords viene sostituita dalla UK supreme court.

Abbiamo, come già detto, la fusione di common law ed equity:

- unicità della giurisdizione
- hight court e court of appeal applicano le regole ed I principi del diritto inglese sia di common
law che di equity.

Vengono ABOLITI I WRIT E LE VARIE FORM OF ACTION, con l’introduzione di un unico atto
introduttivo: WRIT OF SUMMONS (ordine ufficiale che impone a un soggetto di presentarsi in
una corte di legge nel momento in cui è stato accusato di aver commesso un offesa contro
qualcuno)
Viene meno la distinzione tra action at common law e suits in equity.
Tutto ciò comporta che c’è più facilità ad ottenere giustizia perché è più facile attivarla.
Si perde quella stretta correlazione tra rimedio e diritto ma c’è anche una perdita di riferimento
e di certezze.
I giuristi si liberano dalle gabbie ma perdono i loro punti di riferimento.
Vi è dunque un sentimento di incertezza che determina l’irrigidimento del principio del precedente
che diventa vincolante.
Il sorgere del precedente vincolante è dovuto alle abolizioni dei writs-forms of action e
all’introduzione del writ of sommon.
Cambia il sistema di repertoriazione delle sentenze: agli yearsbooks (periodo di Edoardo I, nascono
dalla pratica di coloro che andavano ai processi e scrivevano ciò che veniva detto) e nominative
reports (es quelli di Coke, reports nominativi che traggono quindi la loro gloria da coloro che li
hanno scritti) si sostituiscono nuove raccolte : compilazione di law reports da parte di un
organo semi ufficiale che inizia la razionalizzazione delle raccolte inglesi con la compilazione di
law reports che contengono una selezione dei più importanti casi decisi dalle corti superiori.

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L’idea per cui si deve seguire il precedente è intuitiva e se vogliamo di buon senso, ovvero
corrisponde all’idea generale secondo cui sarebbe ingiusto che due casi analoghi
fossero decisi in modo diverso. In termini generali è presente anche nel civil law.

PRINCIPIO GIUDICO DEL CASO MC GONNEL

Con la pronuncia Mc Gonnel vs. United Kingdom del 2000 la Corte europea dei diritti dell’uomo ha
precisato, con riguardo all’isola di Guernsey (isola del canale della Manica facente parte di un
gruppo di isole note come “balliato di Guernsey” che, pur non facendo parte del Regno Unito e in
presenza di governi interni autonomi, dipendono dalla corona britannica) che si ha violazione
dell’articolo 6 della Convenzione allorquando vi sia una commistione tra il ruolo
legislativo e quello giudiziario e soprattutto allorquando un giudice è chiamato a
giudicare sulla base di una legge che egli stesso ha contribuito ad approvare.

*TEORIA DICHIARATIVA DEL PRECEDENTE

Rappresenta la risposta ad istanze di certezza e prevedibilità del diritto.
Il giudice ha la funzione di ius dicere “he doesn’t make the law, he finds the law”.
In base a questa teoria dichiarativa il giudice che trova davanti a se un caso che non ha un
precedente trova un DIRITTO e lo trasforma in una REGOLA GIURIDICA.
Una volta che questa regola viene enunciata, diventa vincolante per gli altri giudici.
In ogni caso il giudice non ha creato la legge ma ha solo trasformato un diritto o un principio già
esistente in una legge.
Disapplicare un precedente è dunque un ERRORE DI DIRITTO, in quanto si tratta di falsa/erronea
applicazione di una regola di diritto positivo.
Le sentenze rappresentano la prova principale e impegnativa dell’esistenza del
common law quale speciale di diritto consuetudinario: il giudice quando emette
sentenza non crea ma enuncia il diritto. La sentenza va eseguita.
La teoria del precedente si è poi evoluta ed ha assunto connotati diversi non solo in Inghilterra ma
anche negli altri paesi di common law. Ancora oggi attribuisce alla certezza del diritto.
Negli ordinamenti di common law, come quello britannico, ancora oggi vige il criterio del
precedente giudiziario, nel senso che i giudici, nelle loro decisioni, devo attenersi a quanto stabilito
in precedenza da altri giudici. Tuttavia, nel corso del tempo si sono affermate nuove regole che
consentono anche di staccarsi dal precedente nell'ipotesi in cui si verificano determinate condizioni.
La regola del precedente non è stata prevista dalla legge ma è posta dalla semplice attività
dei giudici, è venuta fuori dal ripetersi di comportamenti consuetudinari da parte dei
giudici. In concreto il giudice è obbligato a prendere in considerazione le decisioni precedenti
prese da altri giudici, su casi analoghi. Quando, fatto questo esame, ritroverà che questi precedenti
esistono dovrà applicarli.

STARE DECISIS
È una massima latina, che vuol dire rimanere su quanto si è deciso, quindi rispettare i
precedenti.
È pietra angolare su cui si basa la dottrina del precedente vincolante.
1. Vertical stare decisis ->Le corti inferiori devono seguire i precedenti delle corti
gerarchicamente superiori
2. Horizontal stare decisis -> Le corti dello stesso grado sono vincolate ai propri precedenti

Precedente vincolante: Caso Lord Hailsham in Cassell v. Broome (1972).

Il caso Cassell contro Broome fu un caso di diffamazione inglese che sollevò importanti questioni
legali riguardanti il ruolo del precedente nella legge inglese.
Il capitano Jack Broome, un distinto ufficiale della Royal Navy ormai in pensione, fece causa a
Cassell per diffamazione per aver pubblicato un libro riguardo la distruzione del convoglio PQ 17
del 1942, affermando che tale distruzione era avvenuta per gran colpa del capitano stesso,

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 nonostante questo venne assolto dai suoi superiori da ogni colpa.

Dopo un processo di tre settimane, l’alta corte assegnò a Broom circa 40 mila sterline di danni, tra
cui 25 mila di danni esemplari (noti anche come danni punitivi, cioè è riconosciuto al danneggiato
un risarcimento ulteriore rispetto a quello necessario a compensare il danno subito nel momento in
cui si prova che il danneggiante ha agito con malizia o con colpa grave): il premio più alto per
diffamazione in Inghilterra fino a quel momento.
L’imputato, Cassell, fece però appello alla Curt of Appeal, contro l’entità del premio della giuria. La
court però confermò il premio, non senza criticare però la scelta effettuata dal precedente
(Rookes contro Bernard) che limitava fortemente le circostanze su cui si potevano
ottenere danni esemplari. Sostenendo che la decisione dei Lord era stata presa “per incuriam”
(“pronunciata nell’ignoranza e nella dimenticanza di contrastanti disposizioni di legge o di
precedenti vincolanti”) Lord Denning, the Master of the Rolls, suggerì che i giudici del processo
avrebbero dovuto ignorare Rookes contro Bernard e dirigere le giurie in conformità con la legge
intesa in precedenza. Anche la House of Lords confermò il Primio della giuria, ma il lord
Cancelliere Hailsham rimproverò severamente la corte d’appello per aver diretto i
giudici di primo grado a ignorare Rookes vs Bernard, ritenendo ciò incompatibile con il
sistema gerarchico dei tribunali inglesi. Il discorso di Lord Hailsham è citato ancora
oggi in relazione alla natura gerarchica del sistema legale inglese e per il dovere dei
tribunali inferiori nel seguire la decisione dei tribunali superiori.

PROCEDIMENTO
Quando c’è nuova questione di diritto i giudici generalmente ragionano per analogia da
casi simili e pronunciano un original precedent che diventa binding per i casi successivi
quando ricorrono determinate condizioni.

a) Giudici devono risolvere un caso

1.C’è precedente
2. Non c’è precedente

2. Se non c’è un precedente si guardano i casi simili e si ragiona per analogia.

Una volta deciso il caso può diventare vincolante. Per stabilire però se il caso diventa
vincolante devono sussistere dei requisiti
- questione di diritto del caso successivo è la medesima del caso precedente, nel quale deve
essere stata discussa
- I fatti del caso successivo devono essere sufficientemente simili al precedente
- Precedente deve essere stato pronunciato da corte gerarchicamente superiore o vincolata a
livello orizzontale.

Esemplificazione -> parole di Wilmer LJ della Court of Appeal

Nello stesso giorno c’erano stati due casi sulla stessa questione di diritto, ma mentre nel primo
caso Wilmer aveva dissentito dalla opinione della maggioranza, nel secondo caso aveva affermato
“sono d’accordo che i due casi sono indistinguibili e che la questione di diritto sia la stessa. Se non
ci fosse stato precedente avrei la stessa opinione di prima, quindi dissentirei, ma dato che c’è
precedente sono legato ad esso e non ho alternative”.

SENTENZE INGLESI
a) Guardano molto al fatto, esso è ricostruito in modo rigoroso e analitico -> ciò perché affinché
un caso sia vincolante per il successivo occorre che i fatti siano simili.
b) - Giudici possono essere d’accordo
- Giudici possono non essere d’accordo
- Giudici possono anche essere d’accordo ma arrivando al medesimo risultato seguendo strade
diverse.
In tutti questi casi prevale sempre la maggioranza ma nella sentenza viene scritta l’opinione sia
della maggioranza sia della minoranza (dissenting opinion), sia i diversi ragionamenti che
hanno condotto alla medesima opinione.

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 COS’È VINCOLANTE IN UN PRECEDENTE

Original precedent=> mette in luce funzione creativa delle corti, una volta deciso un caso
questo diventa, nei limiti descritti, vincolante per i successivi. È vincolante solo la ratio decidendi
della decisione:

• Essa è il principio di diritto applicato ai fatti del caso.

• Definizione data da Cross -> “any rules expressly or impliedly treated by the judge
as a necessary step in reaching his conclusion”.

VALORE DELLE SENTENZE: Le sentenze, se non hanno valore di precedente, hanno semplice
valore persuasivo. Giudici possono tenere in considerazione casi passati oppure no, liberamente.

VERTICAL STARE DECISIS

Immagine semplificata della gerarchia delle corti è chiarificatrice del sistema del vertical stare
decisis.
[All’apice del sistema inglese: Court of Justice of the European Union (corte di giustizia
del’unione europea) -> funzione di garantire che diritto europeo sia rispettato e applicato allo
stesso modo in ogni paese membro -> le sue sentenze sono vincolanti per tutti i paesi europei,
quindi anche per Inghilterra -> questa corte decide solo su questioni in tema di interpretazione del
diritto UE.]

Sistema inglese:
1) Supreme Court (giudice di ultima istanza sia civile che penale)
Le sue decisioni vincolano tutte le altri corti che sono gerarchicamente inferiori.
Prima della supreme court vi era l’ House of Lords -> le sue decisioni sono rimaste tutte
vincolanti a meno che siano state overruled da successive sentenze della Supreme Court.
2) Court of Appeal (corte di appello)
È vincolata a corte di giustizia dell’unione europea e a supreme court.
Questa corte in realtà si configura come organo di ultima istanza, perché la Supreme Court
decide pochissimi casi, è raro accedervi. In sostanza di fatto la corte di appello è di ultima
istanza.
Ciò ha comportato che un giudice, Lord Denning, ha criticato vincolo del precedente della
house of lords. Lord Denning era un giudice della corte di appello e ha criticato il fatto che
dovesse seguire precedenti della house of lords -> egli è riuscito a convincere vari giudici, in
alcuni casi, a non seguire i precedenti della house of lords. Controparte che aveva perso la
causa perché la corte di appello non aveva seguito precedente ha fatto appello alla house of
lords.
House of lords ha criticato molto la corte di appello, intimandole di rispettare precedenti,
perché essi sono e devono essere considerati come vincolanti.
3) High Court (corte di primo appello)
È vincolata a precedenti di tutte le altre corti.
4) Corti inferiori Non creano precedenti e sono vincolati a tutti gli altri.

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 HORIZONTAL STARE DECISIS
Indica vincolatività a livello orizzontale e quindi il fatto che le corti siano vincolate a propri
precedenti.
1) House of lords
2) Court of Appeal : Corte di appello può discostarsi dai suoi precedenti solo in alcune
eccezioni, indicate nel caso Young v. Bristol Aeroplane (1994).
• Quando la decisione della corte di appello è in contrasto con un precedente della
supreme court.
• Quando i suoi precedenti sono stati pronunciati per incuriam -> cioè quando una
sentenza è stata “pronunciata nell’ignoranza e nella dimenticanza di contrastanti
disposizioni di legge o di precedenti vincolanti”.
• Quando corte di appello si trova di fronte a due sue stesse decisioni che sono
discordanti tra di loro.
CRIMINAL DIVISION
Ha maggiore flessibilità ed elasticità di discostarsi dai suoi precedenti Soprattutto
quando è in gioco la libertà personale.
In caso di precedenti contrasti si segue quello più favorevole al reo.

3) High Court: Non è vincolata ai suoi precedenti. Non ha vincoli.

4) Corti inferiori: Non sono vincolati dai precedenti. Non creano precedenti.

Sistema americano
Appartiene alla tradizione di common law ma se ne discosta da quello inglese per diversi motivi
quali:

-ragioni STORICHE: l’inghilterra non impose il proprio diritto ma la ricezione avvenne per
prestigio; in America non vi era però una classe di giuristi con un bagaglio tecnico tale da usare il
common law inglese: ed è per questo che la tradizione inglese venne recepita solo nel XX secolo
dotata di caratteristiche proprie

-ragioni TERRITORIALI: mentre l’Inghilterra accentrava tutto intorno a Londra, negli USA
troviamo un territorio più vasto e una popolazione più compatta: le persone sono caratterizzate da
una propensione alla mobilità e data la vastità del territorio le corti che vennero a crearsi erano
organizzate su circuiti ossia tramite il raggruppamento di più territori: ciò comportava lo
spostamento dei giuristi per rendere giustizia da un territorio ad un altro.

Nel 1700 abbiamo una migrazione di classe colta—> si viene a creare un sistema gerarchico
di corti:
- Country court di primo grado con giurisdizione limitata

- Corti di giustizia penale (secondo grado) con funzione di appello

- Corti di ultima istanza con solo funzione di appello

Nella seconda metà del 700 vediamo una serie di fattori che portano ad un cambiamento:

⁃ In uenze europee giusnaturalistiche ed illuministiche

⁃ l’Inghilterra inizia a pretendere nuove tasse

⁃ Si sviluppano idee indipendentistiche: “no taxion without representation”

A Philadelphia vediamo riunirsi un esercito armato con a capo Je erson; nel congresso si decide
la liberazione delle colonie dalla madrepatria. DICHIARAZIONE DI INDIPENDENZA, 4 LUGLIO
1775, preparata da Je erson, Franklin, Adams.

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ff





Conteneva principi fondamentali, di stampo illuministico, che sono diventati cardine della
costituzione.

Era giunto il momento di stabilire le basi del governo degli USA; non era semplice perché il
governo centrale era un governo debole perché si era instaurata la clausola dell’unanimità che
bloccava ogni decisione.

Si riuniscono così i delegati delle 13 colonie in una convenzione federale al ne di adeguare

gli atti alle nuove esigenze. 

Questi uomini (i padri fondatori) scelsero Washington come leader e decisero di preparare una
costituzione che entrò poi in vigore nel 1788. 

La costituzione americana costituisce la costituzione più antica ancora in vigore. Grazie al
suo assetto stabile, è riuscita a rimanere in vigore nonostante i cambiamenti della società. 

Composta da 7 articoli e da 27 emendamenti, l’obiettivo principale era quello di formare un
governo forte eletto dal popolo. 

Accanto alla sovranità dei singoli stati si istituisce un governo centrale. Nasce il primo stato
federale dell’era moderna.

All’interno della costituzione vengono immortalati alcuni principi:

⁃ Federalismo (separazione poteri dei singoli stati e del governo centrale)

⁃ Repubblicanesimo

⁃ Separazione dei poteri

⁃ CHECK AND BELANCE (pesi e contrappesi, controllo ed equilibrio): uno dei principi
fondamentali della costituzione, proposto al ne di vegliare sull’intero sistema e garantire il
corretto funzionamento. Attraverso questi criterio, gli organi possono agire l’uno sull’altro.

La costituzione si fonda su tre punti di EQUILIBRIO:

⁃ Bilanciamento dei poteri all’interno dello stato

⁃ Distribuzione di competenze tra governo federale e singoli stati

⁃ Costituzione rigida, di cilmente modi cabile nel suo contenuto.

1. BILANCIAMENTO DEI POTERI:

a) POTERE LEGISLATIVO: attribuito al congresso, a sua volta composto dal senato e dalla
camera dei deputati. Riguarda determinate materie: moneta, tasse, diritto d’autore, il diritto
marittimo

b) POTERE ESECUTIVO: attribuito al presidente degli Stati Uniti, eletto dal collegio dei grandi
elettori rimane in carica 4 anni: nomina tutti i funzionari dello stato federale e i giudici federali
(nomine che devono essere rati cate da Senato)

c) POTERE GIUDIZIARIO: a dato alle corti di prima e di ultima istanza.

Quindi la Costituzione è stata capace a seguire l’evolversi dell’economia e della società

statunitense. Questo è possibile perché la Carta fornisce principi generali, i quali sono
riusciti a rimanere in vigore no ad oggi.

È una costituzione SUPREMA, cioè la carta fondamentale del sistema statunitense a cui il
resto delle leggi devono sottostare, non possono quindi andare contro questi principi. Si
trova al vertice delle fonti di diritto.

Nel preambolo della costituzione “WE THE PEOPLE”= NOI IL POPOLO.

JUDICIAL REVIEW (procedimento di revisione giudiziaria)

Tipo di procedimento giudiziario mediante il quale un giudice rivede la liceità di un’azione/
decisione intrapresa da un ente governativo, nel momento in cui si ravvisasse un problema
di costituzionalità .
Casi:

- Marbury v madison

- Dred scott v standford

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 MARBURY V MADISON
Caso importante poiché introduce per la prima volta il Judicial Review (tipo di procedimento
giudiziario in cui il giudice rivede la liceità di un’azione/decisione intrapresa da un ente pubblico).
Ritroviamo un’antinomia tra legge federale e testo della costituzione.
Introduce inoltre l’idea di costituzionalità e di controllo, perché pone le basi per un ruolo moderno
della Corte Suprema.

Ci troviamo in uno stato di cambio di presidenza.

Washington ri utò di farsi rieleggere per la terza volta: questo rimarrà un precedente perché da
qui i Presidenti non possono rimanere in carica per più di due mandati.

Il presidente della corte suprema all’epoca era John Marshall, ex segretario di stato del
presidente degli Stati Uniti John Adams.

Quest’ultimo venne poi sostituito da Thomas Je erson, ma prima di ciò rinnovò alcune cariche
istituzionali: NOMINÒ MARBURY GIUDICE DI PACE DEL DISTRETTO DI COLUMBIA. Marbury
non era un giurista ma un politico che doveva dimostrare la sua credibilità non avendo alcuna
esperienza di tipo giuridico.

MADISON ERA INVECE IL SEGRETARIO DI STATO DEL NEOPRESIDENTE JEFFERSON.

Marbury accusa Madison di non aver noti cato la sua carica a giudice di pace, attribuitagli dal
presidente uscente Adams, e quindi nonostante il decreto presidenziale.

Si appella alla Corte Suprema ( con a capo abbiamo detto il giudice Marshall, che era tra l’altro
dello stesso partito politico di Marbury).

Da un lato la costituzione degli Stati Uniti non riconosceva alla corte suprema la competenza di
giudicare in un caso come questo (art 3 sez 2 prevede infatti che “in tutti i casi che riguardano un
Ambasciatore, altri pubblici ministri e Consoli, ed in cui è parte lo Stato, la corte suprema avrà
giurisdizione di primo grado. In tutti gli altri casi, la corte suprema ha semplicemente giurisdizione
d’appello”.

Dunque non essendo Marbury un ambasciatore, un ministro o un console, la corte suprema non
possedeva tale competenza. 


Da un altro lato vi era invece una legge federale, il JUDICIARY ACT, la quale assegnava alla corte
suprema la competenza di emettere “WRIT OF MANDAMUS” (quindi un’ordinanza di occuparsi
di un caso mal condotto) nei confronti di chi esercita dei poteri in nome degli Stati Uniti.

La decisione presa all’unanimità dalla corte suprema diede ragione a Madison: se la

costituzione si pone in una posizione gerarchicamente superiore alla legge, la legge non
può contravvenire a quanto disposto dalla Costituzione. Se questo accade la legge deve
essere privata dei suoi e etti.

MARBURY DOVEVA RIVOLGERSI AD UN’ALTRA CORTE.

In questa sentenza Marshall a erma una serie di principi molto importanti:

⁃ Importante controllo della costituzione

⁃ Il giudice deve dire quello che la legge è

⁃ Un giudice non può agire sapendo di violare la costituzione

IL POTERE DI JUDICIAL REVIEW, negli Stati Uniti, VIENE ESERCITATO DAI TUTTI I GIUDICI
FEDERALI CHE HANNO IL POTERE DI DISAPPLICARE LA LEGGE IN CASO DI CONTRASTO
CON LA COSTITUZIONE.

Bill of right
Sono così chiamati i primi 10 emendamenti della Costituzione, introdotti dal Congresso nel
1791.
È posto a garanzia dei diritti individuali (mentre quello inglese conteneva soprattutto diritti
politici).
Il bill of right americano è rivolto al potere federale, il cui intervento non può violare
questi diritti sanciti nel Bill.

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 Quanto al contenuto troviamo l’influsso del giusnaturalismo e illuminismo ma anche principi che
appartengono alla tradizione di common law. I caratteri salienti sono la completezza, la rigidità, la
posizione di supremazia.

Primo emendamento
« Il Congresso non promulgherà leggi per il riconoscimento ufficiale di una religione, o che ne
proibiscano la libera professione; o che limitino la libertà di parola, o di stampa; o il diritto delle
persone di riunirsi pacificamente in assemblea e di fare petizioni al governo per la riparazione dei
torti subiti. »

- carattere laico che contiene in se la libertà di religione

- libertà di parola
- libertà di stampa
- libertà di assemblea
- libertà di petizione al governo

Caso pratico=> New York Times VS Sallivan

Ci troviamo negli anni 60 negli Stati del sud, dove vige la segregazione locale. I neri non possono
usare gli stessi locali dei bianchi. Avviene un primo episodio forte: quattro studenti di colore si
siedono ad una tavola calda riservata ai bianchi e vi rimangono tutto il giorno poiché lo staff si
rifiuta di servirli. Da qui cominciano episodi similari, episodi pacifici. È un periodo di grande
tensione. Martin Luther King difende coloro che stanno sfidando pacificamente le leggi dello stato
in nome della parità tra bianchi e neri. King viene arrestato; viene istituito un comitato che vuole
raccogliere fondi a suo favore e degli altri personaggi che vennero imprigionati.
In questo clima politico, il comitato comprò una pagina del New York Times per fare una
pubblicazione. “Ascoltate le loro voci che si stanno alzando”. Si vuole far espandere la notizia
dei fatti accaduti. Vengono denunciate le azioni di persecuzione da parte dei southern
violators : criticata la polizia di Montgomery . Non tutto ciò che veniva raccontato era reale. Il
pubblico ufficiale che seguiva le azioni a Montgomery è Sallivan (mai citato nel articolo)
che denuncia il New York Times per diffamazione. La diffamazione era regolata dal common
law nei singoli stati ed era una materia in cui lo stato federale non poteva esprimersi. Ci troviamo
in Alabama e li la maggior parte delle persone era a favore della segregazione razziale. Sallivan
vince la causa statale e la corte suprema dell’Alabama condanna il New York Times ad
un risarcimento enorme per l’epoca: 500.000 dollari. Nel primo emendamento non abbiamo
nulla sulla diffamazione ma l’avvocato del New York Times si appella al primo
emendamento. Uno dei motivi del risarcimento era sicuramente un modo di intimorire gli organi
di stampa. Il Times si appella alla corte suprema federale mettendo in dubbio la
costituzionalità della legge dell’Alabama sostenendo che ci fosse discriminazione
favorendo una persona piuttosto che un altra. A Sallivan era bastato infatti dimostrare che
l’articolo lo metteva in cattiva luce. La corte suprema degli USA ribalta la sentenza della
corte suprema dell’Alabama mettendo la diffamazione dei pubblici ufficiali sotto la
protezione del primo emendamento: diventa di competenza federale e materia attinente alla
libertà di espressione. La decisione si sviluppa su due argomenti:
1. Funzione indispensabile di libertà di pensiero

2. La posizione di coloro che rivestono cariche pubbliche

La corte suprema interpreta il primo emendamento al fine di renderlo garante di mutamenti sociali
e al servizio del libero svolgimento del dibattito politico. Si tratta di tutelare la libertà di
manifestazione del pensiero in chiave politica, quale strumento per realizzare un rapporto
democratico tra stato e cittadini.
Come fanno i cittadini a votare e a sapere quali sono gli schieramenti politici se non lo leggono sui
giornali?
29








 Per proteggere il libero svolgimento del dibattito politico, la Corte stabilisce che un
pubblico ufficiale non potesse subire un risarcimento per dichiarazione diffamante se
non si dimostrava che l’articolo era stato scritto con la consapevolezza della falsità o
con incuranza delle circostanze: inversione onere della prova—> si risponde solo per dolo
o colpa grave.

Secondo emendamento
« Essendo necessaria, alla sicurezza di uno Stato libero, una milizia ben regolamentata, non potrà
essere infranto il diritto dei cittadini di detenere e portare armi. »
(Affonda le sue radici nelle occupazioni da parte degli imperi britannico e spagnolo. Il possesso di
un'arma da parte delle milizie cittadine, durante gli anni delle grandi colonizzazioni europee, era
l'unico strumento che gli Statunitensi avessero per difendere territori, case e famiglie.)
La lettura di questo articolo oggi è criticata e variamente interpretata:
- States right view: si accorda un diritto solo nel contesto di una milizia statale, nella misura in cui
lo stato lo permette. Diritto alle armi all’interno di una milizia e nei modi previsti dallo stato.
- Individual right view: diritto di ogni cittadino a portare armi.
Ogni volta in cui negli USA avvengono stragi dovute al possesso di armi ci si pone la questione.
Corte americana propose un’interpretazione forte di questo diritto: Il diritto a detenere armi è un
diritto individuale sancito in costituzione, al pari degli altri diritti fondamentali sanciti
dell’ordinamento americano. Non si possono stabilire limiti nell’uso e nel possesso di armi, a casa,
per legittima difesa.

Caso pratico=> Distretto di Colombia VS Heller

Heller rivendicava il diritto di portare a casa la pistola del lavoro quando smontava dal turno per
potersi difendere dato che abitava in una zona malfamata. 5 voti contro 4 confermano un
interpretazione pro armi del secondo emendamento. (Sentenza del 2008): si possono porre limiti
all uso delle armi in posti pubblici e alle persone con malattie mentali

Mc Donald VS Chicago
Si arriva alle stesse conclusioni nella città di Chicago (Sentenza del 2010)

Terzo emendamento
« In tempo di pace non potranno essere alloggiati soldati in una casa privata senza il consenso del
proprietario; e neppure in tempo di guerra, se non secondo modalità che verranno prescritte con
legge. »
Affonda le sue radici nel contesto storico e nelle usanze inglesi.

Quarto emendamento
Volto ad impedire produzione illegale di prove: “le prove ottenute mediante violazione della
persona, del suo domicilio, dei suoi effetti non possono essere mai usate nel corso del giudizio.”
Es. Quando qualcuno è in pericolo di vita la polizia può intervenire. Ma se si sospetta che in un
appartamento venga prodotta droga non si può intervenire e acquisire prove senza mandato.

Quinto emendamento
« Nessuno sarà tenuto a rispondere di reato, che comporti la pena capitale, o che sia comunque
grave, se non per denuncia o accusa fatta da un "Grand Jury" (in italiano "Grande Giuria"), a meno
che il caso riguardi membri delle forze di terra o di mare, o della milizia, in servizio effettivo, in
tempo di guerra o di pericolo pubblico; e nessuno potrà essere sottoposto due volte, per un
medesimo reato, a un procedimento che comprometta la sua vita o la sua integrità fisica; né potrà
essere obbligato, in qualsiasi causa penale, a deporre contro sé medesimo, né potrà essere

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 privato della vita, della libertà o dei beni, senza un giusto processo; e nessuna proprietà privata
potrà essere destinata a uso pubblico, senza equo indennizzo »

Sesto emendamento
« In ogni processo penale, l'accusato avrà il diritto ad un procedimento pronto e pubblico,
con una giuria imparziale di persone dello Stato e del distretto in cui il delitto sia stato
commesso; il quale distretto dovrà essere previamente determinato dalla legge; e avrà il diritto di
essere informato della natura e del motivo dell'accusa; di esser posto a confronto coi testi a suo
carico; di avere strumenti cogenti per ottenere testimonianze in proprio favore, e di avere
l'assistenza di un avvocato per la sua difesa. »

Caso Pratico: OJ Simpson —> divieto doppio processo

Il caso O. J. Simpson è stato un famoso processo penale relativo all'accusa nei confronti di O. J.
Simpson, celebre ex giocatore di football americano e attore, dell'omicidio dell'ex moglie Nicole
Brown Simpson e del cameriere Ronald Lyle Goldman. Già durante il matrimonio OJ Simpson era
stato accusato di violenze coniugali.
Nel 1994, la ex moglie, Nicole Brown, e un altro uomo sul quale vi sono diverse tesi, furono trovati
uccisi di fronte al condominio in cui questa risiedeva. I figli, che erano in casa, non avevano sentito
alcunché. Simpson fu il primo sospettato.
Nel 1995 inizia il processo penale per omicidio, dove Simpson è difeso da un “dream team” di
avvocati molto famosi.
La strategia dell'accusa puntava prevalentemente a dimostrare il carattere violento di Simpson,
facendolo apparire come un cattivo padre e marito, viste le passate denunce della moglie Nicole
maltrattamenti e mai rassegnatosi alla separazione. Il movente, secondo l'accusa, sarebbe stato
quindi la gelosia.
La difesa puntava invece a sfatare la credibilità delle prove raccolte a carico dell'imputato, ma
soprattutto introdusse un elemento che via via sarebbe diventato il filo conduttore dell'intera linea
difensiva: la discriminazione razziale. Simpson era ricco e famoso, ma, soprattutto, nero, e per
questo i poliziotti coinvolti, prevalentemente bianchi, secondo la difesa l'avrebbero voluto
incastrare.
Bianco era, in particolare, l'investigatore che trovò i guanti insanguinati, il quale si era reso
colpevole in passato di insulti e discriminazioni razziali
Il dna trovato sotto le unghie non può essere usato in quanto instaurano il dubbio che il test non
fosse stato fatto in modo scrupoloso o fosse addirittura stato alterato.
L’unica prova sulla quale puntare erano dunque i guanti.
L’accusa era portata avanti da un procuratore giovane e inesperto che, nonostante il parere
dissenziente dei suoi superiori, che l’avevano avvertito del fatto che questi sarebbero potuti essersi
ristretti per l’umidità e per il sangue, decide di farli provare al sospettato e ,come era stato
previsto, questi non gli stettero.
Divenne celebre al riguardo la frase dell’avvocato di Simpson “ if it doesn’t fit, you must
acquit” (se non gli calzano, dovete assolverlo”)
La giuria emette una sentenza all’unanimità e Simpson è giudicato innocente. Una persona può
non essere condannata colpevole quando vi è un dubbio. “Oltre ogni ragionevole gruppo” . ESITO
PENALE: INNOCENTE.

Il processo civile ha esito diverso.

In seguito, entrambe le famiglie Brown e Goldman hanno citato in giudizio Simpson per danni in
un processo civile . La giuria era prevalentemente bianca e l’alibi vacillava. La giuria emise
all'unanimità il verdetto ribaltando quello penale e giudicando Simpson responsabile dei due
omicidi e assegnando alle loro famiglie un risarcimento di 8,5 milioni di dollari (per un totale di 17
milioni di dollari). La giuria impose a Simpson anche il pagamento di altri 25 milioni di dollari quale
risarcimento danni punitivi (punitive damages) alle due famiglie delle vittime, per un totale di 67
milioni di dollari.

Per comprendere come mai il processo penale e quello civile portarono a due diversi risultati, è
anche necessario ricordare che nell'ambito di un processo penale la colpevolezza dell'imputato va
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 dimostrata "oltre ogni ragionevole dubbio", mentre nel processo civile è sufficiente dimostrare che
un individuo ha "probabilmente" commesso il fatto di cui viene accusato.

È riuscito ad evitare la prigione ma poco tempo dopo Simpson, insieme ad altre persone, va a Las
Vegas per riprendere i suoi cimeli, armato, e fu condannato al carcere per rapina a mano armata e
rapimento.

Altro caso: Miranda vs Arizona

All’interno del quinto e sesto emendamento abbiamo i Miranda rights che discendono da una
sentenza del 1966: Miranda VS Arizona.
Miranda, arrestato per furto, confessa lo stupro di una diciottenne avvenuto due giorni prima. Al
processo viene utilizzata come prova non solo la sua confessione ma anche il riconoscimento da
parte della vittima. Viene condannato per rapimento e stupro e condannato a vent’anni per ogni
accusa.
Il suo avvocato si appella prima alla corte dell’Arizona che conferma la sentenza, affermando che
Miranda non avesse chiesto esplicitamente un avvocato.
Miranda, infatti, una volta che venne catturato dalla polizia, confessò questi delitti.
La Corte Suprema federale stabilirà però che una persona, fermata dalla polizia, deve
essere informata dei propri diritti. Ossia che ogni informazione rilasciata può essere
usata se all’imputato sono stati informati dei diritti di non parlare, di non
autoaccusarsi, di avere diritto ad un avvocato.
<L’imputato deve esporre i fatti consapevolmente, altrimenti le sue rivelazioni non possono essere
usate.
La Corte Suprema stabilisce che la sua confessione di stupro è inutilizzabile in un
procedimento penale, poiché si tratta di una prova assunta illegalmente.
Sarà poi condannato comunque in seguito al riconoscimento.
Inoltre dal quinto emendamento emerge il diritto ad un giusto processo. Nessuno può essere
privato della libertà, della vita o di proprietà se non in seguito ad un giusto processo legale. Così
come nessuna proprietà potrà essere utilizzata per uso pubblico se non dietro indennizzo.

Procedural due process: il processo deve essere giusto e si ha diritto ad un giudizio imparziale.
Bisogna seguire delle procedure prima di privare una persona della vita, libertà, proprietà etc.

Caso Gideon vs Wheinwright.

Tra mezzanotte e le tre del mattino del 3 giugno del 1963 viene commesso un furto con scasso.
Una persona sconosciuta rompe un distributore di sigarette, un giradischi e ruba dei soldi. Un
testimone afferma di aver visto Gideon in una sala biliardo con una bottiglia di vino e dei soldi in
tasca. Questo viene accusato di aver violato il domicilio per commettere un furto. È troppo povero
per permettersi un avvocato e il giudice non può nominarlo perché secondo la legge della Florida si
può nominare un avvocato quando si chiede la pena capitale.
Gideon è condannato a 5 anni di detenzione. Questo studia legge nella biblioteca del carcere e
scrive un ricorso alla Corte Suprema.
La corte dichiara il diritto all’assistenza legale per le persone in stato di indigenza sia
nei procedimenti statali che federali.

Substantive due process: Nella legge costituzionale degli Stati Uniti, il processo sostanziale
dovuto è un principio che consente ai tribunali di proteggere alcuni diritti fondamentali dalle
interferenze del governo, anche se sono presenti protezioni procedurali o i diritti non sono
specificamente menzionati altrove nella Costituzione degli Stati Uniti. I tribunali hanno identificato
la base per tale protezione dalle clausole del dovuto processo del quinto e quattordicesimo
emendamento alla Costituzione, che vietano rispettivamente ai governi federale e statale di privare
qualsiasi persona di "vita, libertà o proprietà, senza il dovuto processo di legge". Un sostanziale
processo dovuto delimita la linea di demarcazione tra gli atti che i tribunali ritengono soggetti alla
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 regolamentazione o la legislazione del governo e gli atti che i tribunali pongono al di fuori della
portata dell'interferenza governativa.
Il processo dovuto sostanziale deve essere distinto dal processo procedurale dovuto.
La distinzione deriva dalle parole "di diritto" nella frase "giusto processo di diritto".

-Il giusto processo procedurale protegge gli individui dal potere coercitivo del governo
garantendo che i processi di aggiudicazione, in base alle leggi vigenti, siano eque e
imparziali. Tali protezioni, ad esempio, includono un preavviso sufficiente e tempestivo sul motivo
per cui una parte deve comparire dinanzi a un tribunale o ad un altro organo amministrativo, il
diritto a una conoscenza imparziale dei fatti e una norma della legge e il diritto di fornire
testimonianza e presentare prove pertinenti alle audizioni.
-Al contrario, il processo sostanziale dovuto protegge le persone dalle promesse
politiche maggioritarie che superano i limiti dell'autorità governativa: i tribunali possono
scoprire che la promulgazione della maggioranza non è legge e non può essere applicata in quanto
tale, indipendentemente dal fatto che i processi di promulgazione e di esecuzione siano
effettivamente equi.

VII EMENDAMENTO
Nelle cause che dovranno essere giudicate a norma della common law, il diritto al giudizio a mezzo
di giuria sarà mantenuto ogni volta che l’oggetto della controversia superi il valore di 20$; e
nessun fatto giudicato da una giuria potrà essere sottoposto a nuovo esame in qualsiasi altra corte
degli USA, se non secondo le norme della common law. Anche oggi nei processi civili, abbiamo la
presenza della giuria, in particolare per quei giudizi dove è richiesto il risarcimento dei danni

VIII EMENDAMENTO
« Non si dovranno esigere cauzioni eccessivamente onerose, né imporre ammende altrettanto
onerose, né infliggere pene crudeli e inconsuete. »
Garanzie che già appartenevano al patrimonio giuridico della common law. La possibilità per
l’indagato di pagare una cauzione e di uscire dal carcere. La cauzione serve a fare tassa. Punto di
equilibrio tra l’idea della presunzione di innocenza e la sicurezza che la persona che è stata messa
in libertà si presenti al processo.
Per coloro che non possono permetterselo esistono le cd “bail agents” e i “bounty hunters” i primi
prestano del denaro (a pagamento) e i secondi, i cd “cacciatori di taglie”, che vanno alla ricerca di
coloro che non si presentano al processo. Adesso: processo di esecuzione particolarmente violento
Minorenni e persone con ritardi mentali escluse.

IX EMENDAMENTO
“Il fatto che la Costituzione enumeri determinati diritti non potrà intendersi nel senso di negare o
di deprezzare altri diritti che il popolo si sia riservato.”
Usato per aumentare i diritti individuali

X EMENDAMENTO
“I poteri che la costituzione non attribuisce agli Stati Uniti né inibisce agli Stati, sono riservati ai
singoli Stati o al popolo.”
Clausola dei poteri residui giuridici

TEMA DELLA SCHIAVITU’:

Negli stati del nord, la schiavitù non era ammessa.
Negli stati del sud invece era fondamentale per l’economia.
La corte ha sempre cercato di non pronunciarsi mai, poiché si trattava di visioni diametralmente
opposte.
Due atti del congresso sono particolarmente delicati però:

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 - Missouri compromise del 1820:

Il compromesso era la legislazione che prevedeva l'ammissione del Maine negli Stati Uniti come
stato libero insieme al Missouri come stato schiavo, mantenendo così l'equilibrio di potere tra Nord
e Sud nel Senato degli Stati Uniti. Come parte del compromesso, la schiavitù era vietata a nord,
nei territori che non erano stati ancora riconosciuti come stato dell’unione, al di sopra del 36esimo
parallelo, escluso il Missouri che venne ammesso come stato dell’unione SCHIAVISTA .
- Fugitive slaves act:
Atto del congresso che prevedeva la riconsegna degli schiavi fuggiti in territorio libero: il fugitive
slave act veniva sovente disapplicato ma non ne veniva limitata la legittimità.

CASO: DRED SCOTT VS SANFORD (1857)

Dred Scott era uno schiavo, che venne portato dal suo padrone con se durante il suo servizio in
Illinois, uno stato non schiavista (lo schiavismo era vietato infatti dalla sua costituzione) e
successivamente trasferito in Lousiana, dove invece era presente.
Dopo la morte del suo padrone, Scott, insieme al resto del patrimonio, venne acquisito dalla moglie
del defunto, che lo iniziò a far lavorare per terzi, percependone i compensi. A questo punto, Scott
cercò di acquistare la sua libertà, ma la signora Emerson si rifiutò.
Dopo aver tentato vanamente di comprare la libertà per sé e la sua famiglia, con l'aiuto
di alcuni legali, Scott agì in giudizio contro la Emerson per ottenere la sua liberazione.
Ad occuparsi della questione fu il fratello della Emerson, Sanford.
Le sue domande erano basate su alcuni precedenti, sostenendo che la sua prolungata
presenza e residenza in territori non schiavisti (come appunto abbiamo detto l’Illinois)
comportasse la sua emancipazione.
In un primo momento l'azione proposta da Scott fu rigettata in quanto lui non aveva provato che
lui fosse in effetti uno schiavo appartenente a Eliza Emerson.
Successivamente però, Scott fu autorizzato dal giudice ad intraprendere un nuovo processo, che
invece dichiarò egli stesso e la sua famiglia legalmente liberi.
La signora Emerson, però, non potendo accettare la perdita di quattro schiavi, appellò nuovamente
questa decisione alla corte suprema del Missouri, la quale riformulò la decisione della giuria,
andando anche contro un suo precedente (“una volta libero, per sempre libero”) stabilendo che
Scott era ancora legalmente uno schiavo e che per ottenere la libertà egli avrebbe
dovuto agire in giudizio quando ancora abitava in uno stato non schiavista.
Dopo qualche anno però, Scott agì nuovamente, questa volta davanti ad una corte federale. Il
convenuto, Sanford, fratello della Emerson ed amministratore del suo patrimonio. Qui la
decisione della Corte fu disastrosa: affermò infatti che Scott non era “cittadino di uno
Stato” , secondo la definizione della costituzione America per com’era intesa al tempo,
essendo egli di colore. Conseguentemente, egli non aveva titolo ad intraprendere azioni
giudiziarie in una corte federale. Il fatto che il Missouri riconoscesse o meno Scott come cittadino
era irrilevante. In conseguenza di ciò nessuno Stato poteva, attraverso un proprio atto
successivo all'adozione della Costituzione, far entrare un nuovo membro nella
comunità politica creata dalla Costituzione degli Stati Uniti d'America.
Non si potevano naturalizzare gli stranieri, conferendo loro diritti e i privilegi assicurati ai cittadini
del governo federale.

La Corte stabilì quindi che le previsioni del Compromesso del Missouri che dichiaravano tali territori
come non schiavisti non ricadevano nei poteri del Congresso. Secondo l'argomentazione della
Corte, il quinto emendamento della Costituzione proibiva al Congresso l’adozione di
norme tese a deprivare i padroni di schiavi della loro proprietà, come gli schiavi, per il
solo fatto di averli portati in un territorio non schiavista. E per quanto la questione non
fosse affatto stata portata dinnanzi la Corte, questa stabilì anche che anche la legislazione dei
singoli Stati non aveva il potere di proibire la schiavitù. La decisione stabilì anche che gli schiavi ed
i loro discendenti non potevano beneficiare di nessuna delle previsioni costituzionali che
proteggevano i non cittadini.

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Questa sentenza della Corte rappresentò la seconda occasione in cui la Suprema Corte
stabilì la incostituzionalità di una legge adottata dal congresso (la prima era stata 54 anni
prima nel caso Marbury v. Madison).

EVENTI STORICI
- Guerra di secessione/ guerra civile (1861-1865)
- 1863: proclamazione dell’emancipazione da parte di Lincoln, con cui decretava la liberazione
degli schiavi
- 1865: uccisione di Lincoln
- Gli stati del sud sono oggetto di occupazione militare
- Emendamenti post bellici
- Civil right act – poi dichiarato incostituzionale
- Nel 1877 le truppe federali vengono ritirate. La situazione per le persone di colore è critica.

EMENDAMENTI POST-BELLICI
XIII EMENDAMENTO:
(1865) “Sec. 1 – Né la schiavitù né il servizio non volontario eccetto che come punizione per un
crimine per cui la parte sarà stata riconosciuta colpevole nelle forme dovute potranno esistere negli
Stati Uniti o in qualsiasi luogo sottoposto alla loro giurisdizione.
Sec. 2 – Il Congresso avrà il potere di dare esecuzione a questo articolo con la legislazione
appropriata.”

XIV EMENDAMENTO: Riscrive la mappa del potere nel federalismo americano.

“(1868) Sec. 1 – Tutte le persone nate o naturalizzate negli Stati Uniti e sottoposte alla
relativa giurisdizione, sono cittadini degli Stati Uniti e dello Stato in cui risiedono.
Nessuno Stato farà o metterà in esecuzione una qualsiasi legge che limiti i privilegi o le immunità
dei cittadini degli Stati Uniti; né potrà qualsiasi Stato privare qualsiasi persona della vita, della
libertà o della proprietà senza un processo nelle dovute forme di legge [due process of law]; né
negare a qualsiasi persona sotto la sua giurisdizione l'eguale protezione delle leggi.
Sec. 2 – I rappresentanti saranno distribuiti tra i vari Stati secondo la rispettiva popolazione,
contando il totale delle persone in ciascuno Stato, escludendo gli Indiani non soggetti ad imposte.
Ma quando [in uno Stato] il diritto di voto per qualsiasi elezione per la scelta degli elettori per il
Presidente e il Vice-Presidente degli Stati Uniti, i Rappresentanti nel Congresso, l'Esecutivo e i
funzionari giudiziari dello Stato o i membri delle relative Assemblee legislative, venga negato ad
alcuno degli abitanti maschi di tale Stato, che abbia ventun anni di età e sia cittadino degli Stati
Uniti, o gli sia in qualsiasi modo limitato, eccetto che per ribellione o altro crimine, la
rappresentanza [di tale Stato] sarà ridotta nella proporzione con cui il numero di tali cittadini
maschi è in rapporto con il totale dei cittadini maschi di ventun anni di età in tale Stato[modificato
con il XIX Emendamento, che concede il voto alle donne].
Sec. 3 – Nessuno potrà essere Senatore o Rappresentante nel Congresso, o elettore per il
Presidente e il Vice- Presidente o potrà tenere qualsiasi ufficio, civile o militare, presso gli Stati
Uniti o presso qualsiasi Stato, se, avendo previamente prestato giuramento come membro del
Congresso o come funzionario degli Stati Uniti o come membro del Legislativo di uno Stato o come
funzionario amministrativo o giudiziario in uno Stato di difendere la Costituzione degli Stati Uniti,
abbia preso parte ad una insurrezione o ribellione contro di essi o abbia dato aiuto o sostegno ai
loro nemici. Ma il Congresso può, col voto dei due terzi di ciascuna Camera, rimuovere questa
causa di interdizione [ciò che è poi in effetti avvenuto nel 1898].
Sec. 4 – Non potrà essere posta in questione la validità del debito pubblico degli Stati Uniti,
autorizzato con legge, compresi i debiti contratti per il pagamento di pensioni o premi per servizi
resi nel sopprimere l'insurrezione o la ribellione. Ma né gli Stati Uniti né i singoli Stati potranno
prendersi a carico o pagare debiti o obbligazioni contratti per aiutare insurrezioni o ribellioni contro
gli Stati Uniti, o qualsiasi indennità per la perdita o l'emancipazione di uno schiavo; ma tutti i
debiti, obbligazioni e indennità di questo tipo si considereranno illegali e nulli.
Sec. 5 – Il Congresso avrà il potere di dare esecuzione, con la legislazione appropriata, alle
previsioni di questo articolo.”
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 - Ampia nozione di cittadinanza
- Principio di uguaglianza
- Uguale protezione delle leggi – per evitare che gli stati del sul emanassero delle leggi
che in materia civile o penale avessero delle norme apposite per le persone di colore
( verrà anche utilizzata nel XX sec per porre fine alla segregazione razziale negli US9

XV EMENDAMENTO
(1870) “Sec. 1 – Il diritto di voto dei cittadini degli Stati Uniti non potrà essere negato o limitato
dagli Stati Uniti o da qualsiasi Stato in ragione della razza, del colore o della precedente condizione
di schiavitù.
Sec. 2 – Il Congresso avrà il potere di dare esecuzione a questo articolo con la legislazione
appropriata.”
DIRITTO DI VOTO AGLI EX SCHIAVI

SEGREGAZIONE RAZZIALE

CASO: PLESSY vs FERGUSON (1896)

Il caso tratta la questione della legittimità razziale sui mezzi pubblici di trasporto.
Nel 1892, Homer Plessy si imbarcò su un treno della ferrovia dell’East Louisiana, e si sedette in una
carrozza destinata ai soli bianchi. Sebbene fosse nell'aspetto di razza bianca caucasica, Plessy
aveva uno degli otto bisnonni di colore, e per questo gli fu chiesto di sedersi nella carrozza per le
persone di colore.
Al suo rifiuto, fu arrestato e incarcerato.
Durante il dibattimento, Plessy dichiarò che gli erano stati negati i suoi diritti costituzionali sanciti
dal tredicesimo e dal quattordicesimo emendamento;
Tuttavia, il giudice assegnato al caso, Ferguson , stabilì che la Louisiana aveva il diritto
di regolare le compagnie ferroviarie finché queste operavano entro i confini statali.
Plessy si rivolse dunque alla Corte Suprema della Louisiana, che confermò le parole del giudice
Ferguson. Plessy si appellò infine alla Corte Suprema degli Stati Uniti.

Con sette voti favorevoli e uno contrario, la Corte respinse le accuse di Homer Plessy basate
sul quattordicesimo emendamento, affermando di non riconoscere violazioni da parte dello stato
della Louisiana. Inoltre, la maggioranza della Corte respinse la visione per cui le leggi della
Louisiana comportavano una inferiorità dei neri, in violazione con il quattordicesimo emendamento.
Questo perché la Corte affermava il principio del “SEPARATE BUT EQUAL”: se a bianchi e a neri
venivano offerti uguali servizi, non vi era alcuna incostituzionalità nelle norme statali che
prevedevano la separazione di costoro sui mezzi di pubblici.

L’unica dissenting opinion fu quella del giudice Harlan che affermò che “la separazione
arbitraria dei cittadini sulla base della razza mentre siedono sulla strada pubblica è un marchio di
servitù completamente contrario con la libertà civile e l’eguaglianza davanti alla legge sancita dalla
costituzione. La sottile distinzione celata nel principio equal but separate non ingannerà nessuno e
sopratutto non renderà giustizia al danno fatto oggi”.

CASO BROWN VS BOARD OF EDUCATION

Nel 1951, Linda Brown era un'alunna nera che si vide rifiutare l'iscrizione in una scuola bianca in
prossimità del suo domicilio e si dovette iscrivere a una scuola nera distante più di un chilometro.
La legge del Kansas autorizzava, senza creare nessun obbligo, le città di più di 15 000 abitanti a
creare scuole separate.

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 Il padre di Linda Brown contesta il rifiuto in tribunale. Si trattò di un'azione collettiva: numerosi
ricorsi riferiti agli stessi fatti raggruppati in un'unica causa, e il nome Brown era semplicemente il
primo in ordine alfabetico.
A sostenere il caso fu l’avvocato Marshall, facente parte dell’associazione nazionale per il
progresso delle persone di colore, che divenne successivamente il primo giudice nero nominato alla
suprema corte.
I ricorrenti fondarono le proprie argomentazioni in parte anche sulla psicologia, citando l'impatto
sugli allievi della segregazione, percepita come una dichiarazione di inferiorità e, in ciascuno dei
processi, fecero testimoniare numerosi esperti.
La decisione fu adottata all'unanimità dai nuovi giudici, dichiarò incostituzionale la
segregazione nella scuola e ordinò che vi si mettesse fine: «La dottrina separate but equal
adottata nella Plessy v. Ferguson non si applica nel dominio dell’istruzione».
L'opinione constata che l'educazione pubblica era diventata «forse la più importante delle
funzioni dello Stato». Vista l'importanza che ha per l'avvenire dei bambini è chiaro che « se lo
stato ha scelto di offrirla, deve aprirla a tutti in condizioni di parità», richiamando ciò l'equal
protection.
I bambini neri potevano frequentare la scuola pubblica insieme ai bambini bianchi
statuendo che la segregazione razziale è costituzionalmente illegittima.
Con questa sentenza si è aperta la strada alla legislazione sui diritti civili. CIVIL RIGHT ACTS
(1964).
Con questo caso si è verificato il “revirement” della corte sull’illegittimità della separate but equal
teory: decisione presa all’unanimità.

Se in un primo momento quindi la corte non emise alcun ordine che potesse dare attuazione alla
statuizione del nuovo principio, ma rinviò ad un altro giudizio il compito di determinare il rimedio
più appropriato, successivamente veniva indicato espressamente alle corti inferiori di emettere
ordini qualora necessari e appropriati, al fine di consentire l’integrazione di studenti neri nelle
scuole pubbliche. IMPORTANZA DELLE SCUOLE NELL’AMBITO DEL VALORE EDUCATIVO.
La sentenza di Brown diventa il faro per i giudici in materia di discriminazioni basate sulla razza.

CASO RECENTE: DONALD TRUMP (2017)

Cancellazione di 800 mila immigrati dal piano Dreamers di Obama.

Il sistema giudiziario americano si caratterizza per un dualismo perfetto tra

giurisdizione nazionale e locale, e quindi rispettivamente tra giurisprudenza FEDERALE
e STATALE.
Le corti nascono dotate di limited jurisdiction; a fianco dell’organizzazione federale abbiamo
detto che sono presenti corti di ciascuno stato.

1. Le Corti Statali
Il sistema giudiziario statale e l’organizzazione delle corti statali varia da Stato a Stato.
Diverse possono essere in quest’ambito le modalità di nomina dei giudici.
In alcuni casi godono di inamovibilità mentre in altri no.
Varia anche la presenza della giuria
2. Le Corti Federali
Fonti delle corti federali sono
- art III della costituzione che afferma che le corti federali hanno competenza in due ipotesi
fondamentali:
a) le materie per cui la federazione ha poteri legislativi o sui cui è riconosciuta una rilevanza
federale
b) i casi aventi ad oggetto l’applicazione della costituzione.
La questione è abbastanza complessa. Questo fa capire che le corti federali hanno legislazione
limitata. L’art 3 concede però anche ampie garanzie ai giudici che compongono queste corti,
ossia rimangono in carica a vita potendo essere destituiti solo attraverso il procedimento
dell’impeachment (rinvio a giudizio di titolari di cariche pubbliche quadro si ritenga che
abbiamo commesso determinati illeciti nell’esercizio delle loro funzioni).
37
















 - Judiciary act del 1789

L’attuale sistema di organizzazione della giustizia federale risale al 1948 ed è previsto

dal Judicial Code (codificazione federale delle corti federali) incorporato nello Us code title.
Di competenza dei tribunali federali sono:
- processi civili derivanti dalla Costituzione o da leggi e trattati degli Stati Uniti.
- processi azioni civili tra cittadini di Stati diversi
- processi civili che rientrano nella competenza giurisdizionale marittima degli stati
membri
- procedimenti penali avviati dagli Stati Uniti
- processi civili in cui gli Stati Uniti sono parte
- molti altri tipi di casi e controversie

I GRADO: U.S DISTRICT COURTS

I TRIBUNALI DISTRETTUALI sono i principali tribunali di prima istanza nel sistema giudiziario
federale.
Hanno competenza per quasi tutti i tipi di procedimenti federali.
Sono 94. In ciascuno Stato presente almeno una District Court, che opera generalmente
come organo monocratico.
Normalmente i procedimenti davanti ai tribunali di prima istanza sono condotti da un solo
giudice, singolarmente o con l’appoggio della giuria, composta da cittadini e incaricata di
accertare i fatti del caso.
In particolari casi assistiamo alla composizione della c.d. “three judge District court”.
Le district courts decidono di fatto e di diritto.

II GRADO: COURTS OF APPEAL

I distretti giudiziari sono organizzati in circuiti regionali, in ciascuno dei quali è presenta una
corte d’appello. Sono 13. Svolgono appunto una funzione di corte d’appello contro le decisioni
di corti specializzate e contro le decisioni di numerose agenzie amministrative. Si tratta di
organi collegiali, formati da 3 giudici e talvolta le sue decisioni sono prese a sezioni unite.
Fonte di queste corti è il Judical Code.

III GRADO: SUPREME COURT

E' l'unica corte prevista espressamente dall'art.3 ed composta da 8 Associate Justices e da
un Chief Justice. L 'appellativo di Justice riservato limitatamente ai membri della Corte
Suprema. Manifestazione dell'idea dei 'checks and balances' che l'istituzione della Corte
Suprema stabilita dalla Costituzione; mentre il numero dei suoi giudici determinato dalla
nomina del Presidente con il consenso del Senato.
Il costituente attribuisce alla Corte il potere giudiziario ponendola al vertice
dell’ordinamento giudiziario ma rimanda al legislatore ordinario la determinazione
della sua composizione.
Così, in oltre duecento anni, essa è stata composta da un minimo di cinque ad un massimo di
dieci giudici.
Oggi la Corte è composta da nove giudici in base a quanto stabilito dal Congresso, infatti, pur
non esistendo limiti insuperabili formalmente, ogni tentativo di modificarne la composizione
incontrerebbe forti resistenze e verrebbe percepito come indebita interferenza dell’organo
legislativo sulla Corte stessa.
L 'art.3 prevede due ipotesi di competenza della Corte Suprema:
- original jurisdiction, (competenze in primo grado)
nel caso di controversie in cui sia parte uno Stato e di controversie riguardanti rappresentanti
diplomatici;
-appellate jurisdiction (competenza in grado di impugnazione)
contro le decisioni sia delle corti federali d'appello sia delle corti supreme statali, nelle ipotesi di
controversie in cui si applichi il diritto federale, o di controversie dei cittadini appartenenti a
stati diversi dell'Unione.

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 Il ruolo iniziale della Corte Suprema fu alquanto modesto, soltanto sotto la lunga presidenza di
John Marshall, la Corte Suprema si impose come fondamentale giudice della costitutivit delle leggi
e come sostegno importante per il primato del diritto federale.
Inoltre, si tratta di una Corte che opera discrezionalmente una severa selezione delle questioni
trattate e lo strumento tecnico attraverso cui svolge la selezione delle questioni da
trattare il writ of certiorari. (atto con il quale si trasferisce ad un corte superiore una causa
in corso presso una corte inferiore al fine di garantire un giusto processo. )

Le parti devono presentare una petizione alla Corte Suprema per chiedere di ascoltare
il loro caso: chiedere la concessione di un writ di certiorari. La Corte di solito non ha alcun
obbligo di sentire questi casi, ed infatti, la Corte ammette 100-150 degli oltre 10.000 casi che si
chiede di riesaminare ogni anno.

Il writ of certiorari può essere richiesto quando non sussiste il diritto di ricorso e consiste
nell’obbligo del tribunale inferiore di trasmettere tutti i documenti di una causa per la sua
eventuale revisione. La richiesta è accolta:
1. se una sentenza di un tribunale statale decide una questione costituzionale in modo contrario
alla giurisprudenza federale o sulla quale le corti federali non si sono ancora pronunciate.
2. se una corte d’appello federale emana una sentenza in contrasto con i precedenti federali
3. se una corte d’appello emana una sentenza che determina un’importante questione di diritto
statale in un modo contrario alle sentenze precedenti dei tribunali statali
4. se due corti d’appello federali emanano sentenze incompatibili;
5. se un tribunale ha seguito procedimenti irregolari o non ha rilevato deviazioni procedurali da
parte di un tribunale inferiore;
6. contro le sentenze dei tribunali speciali

La procedura di certification, invece, può essere avviata solo dai giudici d’appello e solo
quando, per un motivo qualsiasi, a giudicare siano due giudici d’appello anziché tre, e questi due
non concordino su questioni di diritto.
Si tratta di una procedura per la quale i giudici pongono quesiti tecnici alla Corte Suprema ed in
base alla pronuncia della stessa, la Corte d’appello prosegue il processo emanando una sentenza in
conformità con le determinazioni della Suprema Corte.
È da notare, infine, che la Corte ha l’obbligo di pronunciarsi in tutti i casi in cui ha giurisdizione
originaria mentre è libera di accogliere o meno la richiesta di riesame in quasi tutti i casi in cui ha
giurisdizione d’appello.

Le sentenze
Nella prassi tutti i giudici partecipano ad ogni causa anche se è sufficiente la presenza di sei
giudici affinché la sentenza sia valida.
La redazione della sentenza viene assegnata a ciascun giudice dal Chief Justice, il Presidente della
Corte, e le motivazioni sono sottoscritte prima di renderle note.
Il giudice che concorda con la sentenza ma non con le motivazioni può redigere una concurring
opinion e quelli che non condividono né il dispositivo né la motivazione possono presentare una o
più dissenting opinions.
Tutte le motivazioni sono sottoscritte e rese pubbliche.

QUESITO
Quale diritto devono applicare le corti federali quando sono chiamate ad esprimersi su
una questione che di fatto è di competenza statale? La questione è complicata.
La risposta è che in questi casi le corti federali devono applicare le law of several
states.
Il problema è: che cosa significa applicare la legge? È quindi un problema interpretativo di “law”. Si
riferisce solo a Statute Law o anche a Common Law?

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è










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La soluzione di questo l’ha data la giurisprudenza con tre casi->

-Swift vs Tyson
-Black and White taxi cab vs Brown and Yellow taxi cab,
-Erie Railroad vs Tompkins.

1) primo caso: SWIFT VS TYSON (1842)-> l’oggetto era un titolo cambiario emesso per coprire
un debito. Il diritto applicabile è il diritto dello stato di New York, ma proprio su questa
questione dei titoli di credito le corti di giustizia dello stato di New York hanno fatto confusione,
in quanto avevano esteso ai titoli di credito una dottrina che invece era collegata al contratto.
La questione arriva in corte suprema. Il giudice Story intervenne e affermò l’esistenza di una
“general common law” sostenendo che la Corte federale dovesse applicare
quest’ultima quando il caso non era regolato da un atto legislativo dello Stato. La
soluzione adottata in Swift vs Tyson pose notevoli problemi sia sul piano costituzionale sia sul
piano pratico;
Dal punto di vista pratico, può verificarsi un ingiustificato dualismo di soluzioni giuridiche a
seconda che si investa del giudizio un organo statale oppure un organo federale;
Dal punto di vista costituzionale, prevedendo la competenza delle corti federali tra soggetti di
diversa cittadinanza, si vuole assicurare pari giustizia alle parti di stati diversi e non autorizzare
la creazione di un diritto federale in materie in cui il Congresso non può legiferare.

2) I vari problemi posti dalla soluzione adottata in quest’ultimo caso, vengono superati dal caso
Railroad Co. vs Tompkings: qui la corte suprema degli stati uniti afferma che “fuorchè nelle
materie regolate dalla Costituzione federale e dalle leggi del Congresso, il diritto che deve
essere applicato in ogni fattispecie è il diritto di uno stato particolare. Che il diritto di questo
stato sia formulato dal suo Parlamento con legge scritta o dalla sua corte suprema in una
decisione non è cosa che riguarda le sue autorità federali”.
Quindi, secondo quanto affermato nel caso Railroad co vs tompking: non esiste negli stati uniti
una common law federale, ma solo la common law dei singoli stati cui devono aggiungersi, per
avere un quadro completo delle fonti, le leggi statali e quelle adottate dal congresso nelle
materie in cui ciò è ammesso dalla costituzione e la costituzione stessa accompagnata dalla
giurisprudenza che ne ha offerto l’interpretazione.

3) BLACK AND WHITE TAXI CAB VS BROWN AND YELLOW TAXI CAB (1925). Viene
stipulato un contratto tra una compagnia ferroviaria e una compagnia di taxi. L’accordo
prevedeva che, dietro un corrispettivo, solo i “black and white” taxi avessero il diritto di
parcheggiare le loro vetture di fronte alla stazione. Poco dopo un’altra compagnia di taxi iniziò
a parcheggiare le sue vetture nella zona, iniziando anche a sollecitare i clienti. Questi si
comportarono così perché, conoscendo la giurisprudenza statale, erano a conoscenza del fatto
che l’accordo fosse un accordo non valido perché illegittimo, in quanto restrittivo della
concorrenza. L’avvocato della Brown and Yellow sapeva che se li avessero portati in giudizio
avrebbero perso la causa. Allora l’avvocato pensa di costituire una società nel Tennensee
trasferendo lì le azioni.
Fu un caso in cui la Corte Suprema degli stati uniti ha rifiutato di ritenere che i
tribunali federali che siedono in una diversa giurisdizione debbano applicare il
diritto comune statale.

RICAPITOLANDO (DOMANDA ESAME)

Problema common law federale che nasce quando una corte federale, di qualsiasi grado, si trova a
dover decidere un caso di competenza statale (ad esempio quando si trova di fronte due cittadini
di stati diversi).
QUALE DIRITTO APPLICARE? La risposta è che in questi casi la corte federale deve applicare la law
of several state.
Ulteriore problema: cosa si intende con “law”: statute law o anche common law? TRE CASI:
1. Swift vs Tyson: si interpreta la law come statute law
2. Railroad vs Tompkins:Tompkins percorre di notte un sentiero lungo i binari della ferrovia di
proprietà della Erie Railroad Co.. Al passaggio di un treno Tompkins viene urtato dallo sportello
40








 di un vagone e gravemente ferito. Tompkins è della Pennsylvania, la compagnia di NY, quindi

bisogna agire dinnanzi a un giudice federale (->diversità di cittadinanza). Questo giudice dovrà
applicare il diritto dello Stato della Pennsylvania. La società ferroviaria afferma che secondo la
giurisprudenza della corte suprema dello Stato della Pennsylvania, Tompkins non ha diritto al
risarcimento dei danni in quanto trespasser (si trovava sul terreno di una proprietà privata) e
dunque il proprietario del suolo è responsabile solo in caso di dolo. Tompkins sostiene che il
“laws of several states” si riferisce, secondo la lettura data in Swift, esclusivamente alla
statutory law. In mancanza, come nel caso precedente, il giudice federale deve applicare la
General common law che invece prevede il risarcimento. La corte di appello federale
accoglie la tesi di Tompkins e condanna la società ferroviaria al risarcimento. Questa fa un
ricorso alla corte suprema, la quale cambia i suoi precedenti ed afferma che deve essere
applicato il diritto statale della Pennsylvania. In conclusione
il giudice, anche se federale, deve comportarsi come se fosse un giudice statale.

LEGISLAZIONE
David Dundley-Field capì che vi è la necessità di semplificare il diritto.
Nel XX sec. Si è assistito infatti ad uno sviluppo impressionante della legislazione.
PRIMO PERIODO:
Propose come prima cosa una riforma della procedura (procedura civile e procedura penale). La
riforma viene introdotta nello stato di NY nel 1948 e poi fu adottata rapidamente nella maggior
parte degli altri Stati. La riforma prevedeva:
1) fusione di common law e equity
2) La generalizzazione della procedura di Discovery
3) L’abolizione delle forms of action
iniziativa completamente privata.

Anche il sistema federale si adegua alle riforme statali, quindi anche le corti federali
seguono questo codice di procedura e di riforma del diritto, in parte sostanziale e in parte
procedurale. Questa iniziativa privata passa con il nome di Codice Field. Il sistema giudiziario
federale si è poi adeguato alle riforme statali grazie alla regola che imponeva alle corti federali di
applicare le regole dello Stato in cui avevano sede. È la base della corte suprema americana.
Le legislazioni degli Stati mano a mano si adeguano alla legislazione federale. Field prova anche a
fare approvare altri codici:
- Codice civile
- Codice penale
In realtà riusciranno a fare questi codici, i quali troveranno applicazione solo in pochi stati.
Successivamente verranno riassorbiti per via della interpretazione della common law.
In questo periodo la legislazione ha come scopo quello di semplificare la
giurisprudenza e di venire incontro a necessità concrete di un Paese in continua
espansione.
Quindi: rendere più semplice l’attività degli avvocati e razionalizzare la giurisprudenza.

SECONDO PERIODO: 1865 fino al 1914-1918

In questo periodo abbiamo i primi esempi di Legislazione Federale nel settore del diritto
privato. Buon esempio proveniva dalla codificazione del common law in India. È quindi in questo
periodo che vengono emesse due leggi importanti:
- Bill of exchange act (1882) che riguarda la cambiale
- Sale of good act (1893) che riguarda la vendita di beni mobili.
Queste leggi sono importanti perché sono un esempio della legislazione federale del diritto privato.
Alla fine del 1800 viene costituita la Conferenza Nazionale per il diritto di forme statali
(National Conference of Commissioners on Uniform State Laws), con il compito di formulare delle
leggi modello, nelle materie in cui la necessità di uniformazione è auspicabile, che gli Stati possano
adottare proprio per favorire uniformità, economicità e rapidità di giudizio.
L’atto più famoso è sicuramente quello del Uniform Commercial code, sviluppato con l’aiuto
dell’America law institute. Venne adottato da tutti gli stati dell’Unione per cui oggi è la fonte
41
























principale in materia di diritto commerciale negli stati uniti.

TERZO PERIODO: 1918 fino ai giorni nostri.

Gilmore lo definisce il periodo dell’età dell’ansia. Questo perché in questo periodo si mettono in
dubbio tutte le certezze che erano state raggiunte. In quest’epoca nuove correnti si scagliano alla
critica di Christopher Columbus Lagdell e le sue statuizioni volte alla semplificazione e unificazione
del diritto. Diede vita al metodo langdelliano, il quale ebbe un grande successo nel primo quarto
del XX secolo. Già Holmes però aveva dato inizio al suo superamento.
Accanto l’approccio della teoria lagdelliana, prendono piede così due movimenti che criticano:
- Sociological Jurisprudence
- Movimento dei realisti

1) Roscoe Pound è il fondatore della scuola sociologica e sottopone a critica l’idea che una
decisione giudiziale sia un processo mentale di deduzione meccanica da un dato normativo
precostituito (questo era stato in parte l’effetto della semplificazione di Langdell). Accanto alla
giurisprudenza è necessario che il giudice valuti le esigenze della società. Quindi Pound mette
l’accento sugli effetti concreti delle regole e ritiene che il diritto sia un mezzo per ordinare i
processi sociali. Pound afferma che il giudice è un ingegnere sociale che nelle sue
decisioni deve bilanciare i diversi interessi sociali.
2) Dalla scuola sociologica si sviluppa poi il realismo giuridico, fondato da Llewellyn. Egli critica il
fatto che si possa pensare di ricondurre la giurisprudenza a una unitarietà. Quindi cerca di
capire tutte le sfaccettature e tutti gli effetti e risvolti del diritto e inoltre cambia il paradigma
della scientificità del diritto. Divenne essenziale lo studio preliminare delle situazioni fattuali cui
faceva seguito lo studio di tutti i casi giurisprudenziali. L’attenzione dei giuristi passa dalla
scoperta della regola giudica all’analisi del legal process, ossia l’insieme dei meccanismi
istituzionali che portano a una determinata decisione giuridica e all’utilizzo dei dati tratti dalle
scienze sociali per progettare un legal process in grado di garantire soluzioni accettabili.
Il formalismo langdelliano era in linea con l’atteggiamento che c’era stato fino a che non ha
preso la presidenza Roosvelt negli Stati Uniti, per cui si sopportava il libero mercato (laissez-
faire economico). Tutto ciò era andato avanti fino alla crisi economica del 1929 (wall street
crash). Erano crollate le borse, iniziò un periodo nero per gli Stati Uniti. Vengono bruciati in
poche ore milioni di dollari. Si candida come nuovo presidente degli Stati Uniti Roosvelt. Egli si
ricandiderà nel 1936 ed è la prima persona che afferma di dover combattere contro la
recessione. Sarà lui a creare il famoso programma dei 100 giorni. Hoover, il precedente
presidente, non era riuscito a rimediare alla crisi economica. Roosvelt propone una politica
interventista (stato interventista, che vede il diritto come un qualcosa che vada continuamente
riadattato ai mutamenti sociali ed economici), il contrario del laissez-faire (libero mercato) e
promette una serie di misure urgenti per rilanciare l’economia degli Stati Uniti. Durante i primi
100 giorni della amministrazione di Roosvelt, egli emana dei provvedimenti che fanno rilanciare
l’economia. La disoccupazione era altissima, decide di impiegarli in lavori pubblici. Iniziarono
così opere di costruzione e manutenzione. Si occupa delle banche, abolisce il proibizionismo e
introduce una serie di riforme fiscali. È il periodo in cui vengono emanate molteplici leggi. Il
Congresso continua quindi a legiferare continuamente, ma la corte suprema, essendo
composta principalmente da giudici conservatori, tenacemente opposti alla politica di Roosvelt,
non faceva altro che dichiarare costituzionalmente illegittima gran parte della legislazione
votata nel congresso nel primo mandato del presidente. Il Congresso continuò a legiferare
poiché era necessario che ci fossero queste leggi per dar vita al New Deal, il quale va a toccare
tantissimi settori. Si può dire che in questo periodo vi è una vera e propria “guerra” tra il
presidente Roosvelt, le leggi che emana e la corte suprema federale, perché quest’ultima ne
dichiara sempre l’incostituzionalità. Dopo la sua rielezione nel 1936, Roosvelt vince lo scontro
con la corte suprema, la quale quindi sarà obbligata ad accettare le varie leggi emanate.

Il potere legislativo a livello federale negli USA è esercitato dal congresso, organo di
carattere bicamerale composto da: Senato e camera dei rappresentanti.
Negli Stati Uniti, ogni camera ha poteri particolari ed esclusivi. Il Senato deve approvare le
decisioni del presidente e la camera dei rappresentanti deve introdurre i progetti di legge. I
42
















 membri della camera e del Senato sono eletti attraverso un sistema elettorale uninominale
maggioritario a turno unico in ogni Stato membro dell'unione.

Gli Stati Uniti hanno un ordinamento di tipo federale e, in tale contesto, il presidente degli Stati
Uniti è eletto ogni quattro anni e la costituzione stabilisce che non può ricoprire l'incarico per più
di due mandati. Il potere esecutivo è esercitato dal presidente e dai suoi delegati. Il presidente è
capo dello Stato e del governo oltre che comandante in capo delle forze armate e massima
autorità diplomatica.

CIVIL LAW.
In common law la radice è data dall’esistenza di Corti centralizzate.
In civil law la radice è data dalla metamorfosi di un insegnamento accademico che diviene
ordinamento.

La prima sede di analisi della scienza iris è il Corpus Juris giustinianeo e la divulgazione
mediante insegnamento pubblico è merito della Scuola di Bologna.
Strumenti utilizzati:
- Glossae
- Summae
- Definitiones
- Distinctiones
- Quaestiones

Ma l’epoca d’oro della giurisprudenza di Civil Law è quella caratterizzata dalla scuola dei
commentatori, dove si istaura la tecnica della dialettica mediante contrapposizioni tra argomenti
(pro e contro) .Dogmatica giuridica volta specificamente ad esiti pratici .
- Principio di autorità
- Senso antistorico
- Prima si voleva all’esegesi della libera della legge, ora si punta a conoscerne la ratio.
- Il giurista vive nella contemporaneità e lavora in proprio
- Trionfa la personalità singola del giurista non quella di appartenenza ad una scuola
Nasce la comunis opinio doctorum (che, proprio perché “comunis”, diventava autorevole e
difficilmente controvertibile).

Abbiamo un capovolgimento: l’uomo non è più inginocchiato ma è al centro, pensa di potere fare
qualunque cosa. Si è scoperta la teoria eliocentrica e la chiesa deve difendersi dagli attacchi di
Lutero. Le istituzioni non sono più due e il suddito fedele e credente non ha più i parametri di
riferimento. Non dovendo più inginocchiarsi mette se stesso al centro. Il Mondo diventa smisurato,
si può circumnavigare il mondo. Vengono riscoperti testi filosofici perduti e il confine del sapere è
smisurato: cambia il modo di studiare. Non si apprende più in maniera passiva ma ci si domanda e
si pensa su quello che si sta studiando. Dal punto di vista giuridico non si è più fiduciosi nei
conforti del testo ma si diventa critici e si sottopone il testo ad una valutazione tecnica e filologica
esclusiva.
Il mondo si spacca in mondo protestante e mondo della contro riforma (Italia e Spagna).
Si elabora un nuovo concetto, si tiene il diritto di Giustiniano solo se questo funziona=> sulla base
della ragione e non sulla base del potere imperiale. (Imperio rationis non ratione imperi)

PERIODO DEL GIUSNATURALISMO: XVII e XVIII secolo, accanto alla scienti iuris, nasce una
nuova corrente di pensiero, che avrà influenza anche in Inghilterra e successivamente in America

IL RINASCIMENTO: Il problema principale che occupò la scuola era il rapporto tra diritto
naturale e diritto positivo vigente.

IL GIUSRAZIONALISMO: analizzava le ragioni dell’esistenza di regole e istituti vigenti

43








 Il XVIII secolo fu poi un periodo di mutamenti politici, storici e culturali, che portarono alla crisi
del diritto comune, per un duplice motivo
1) crisi di legittimità
2) Crisi di funzionamento

ILLUMINISMO: che considera ogni conquista della tecnica come la dimostrazione di ciò che la
ragione umana può ottenere.
La summa del pensiero illuminista la si trova nell’enciclopedia di Dideroit e D’Alambert, dedicata ai
“savoir fair” di carattere tecnico-scientifico
Codificazioni illuministiche:
- codex maximilianeus bavaricus civilis
- Il codice prussiano
- Il codice austriaco ABGB
- Codice civile
Iluminismo secondo Kant=> “l’illuminismo è l’uscita dell’uomo dallo stato di minorità di cui egli
stesso è colpevole. Minorità è l’incapacità di servirsi della propria intelligenza senza la guida di un
altro. Colpevole è questa minorità, se la sua causa non dipende da un difetto di intelligenza, ma
dalla mancanza di decisione e del coraggio di servirsi di essa senza essere guidati da un altro.
Sapere aude! Abbi il coraggio di servirti della tua propria intelligenza! Questo dunque è il motto
dell’illuminismo”
La pigrizia è la causa per cui le persone preferiscono essere guidate piuttosto che guidare se
stessi. avere un intelligenza per decidere per se stessi è faticoso. L’illuminismo rappresenta la
condizione fondamentale del pensiero moderno. L’illuminismo giuridico ha una diffusione europea
anche se a seconda del retroterra cambia e ci sono annotazioni proprie di ogni ordinamento.
Ci si pone il problema di traslare in norme il diritto naturale e ci si interroga su questioni morali
quali la pena di morte e la tortura.
Pietro Verri=> secondo Cavanna è “..un patrizio illuminato, è incarnazione dell’illuminismo
lombardo forse ancor più della figura di Cesare Beccaria”.
Pietro Verri era il direttore del caffè e vi era un unità di scritti ossia la critica alla stretta
osservanza delle norme sia in ambito giuridico che in altri ambiti. Le opere che esprimono di più la
sua opinione sono “L’Orazione Panegirica sulla giurisprudenza milanese”; “Dalle osservazioni sulla
tortura”; “Sull’interpretazione delle leggi”
Sull’interpretazione delle leggi=> è lo scritto giuridico di maggiore spessore teorico: in esso si
riassume la polemica antigiurispudenziale in atto e si avverte l’eco neppur troppo lontana del
pensiero di Montesquieu e Rousseau. Il punto di partenza è la separazione die poteri che comporta
la distinzione..........
Alessandro Verri=> figura messa in ombra da quella del fratello. Scrive alcuni articoli sul caffè, si
muove poi a Parigi e in Inghilterra alla fine si stabilisce a Roma. Critica e denigra l’opera
giustinianea.
Montesquieu=> studia presso gli oratori e si laurea a Bordeaux in giurisprudenza. Soggiorna
brevemente Parigi e viaggia in Austria, Germania, Olanda e Inghilterra. Scrive “Lo spirito delle
leggi” => in questo testo abbiamo l’idea che stati diversi difficilemtne converranno a leggi simili. Ci
si pongono questi problemi di parametro: chi detiene il potere, che natura rivestono le leggi, quali
diritti sono garantiti. Individua a questo punto tre specie di governo: Dispotico, Monarchico,
repubblicano.

FRANCIA

Il re è alleato con la nobiltà feudale e non vince la riottosità del parlamento che ostacola la
modernizzazione del paese. Abbiamo quindi una crisi di funzionamento che porta ad un
insoddisfazione della borghesia dei philosophes. => Ostilità nei confronti di giudici e avvocati.
Cavanna parla di natura circostanziale di una rivoluzione senza regista, che in qualche modo
sfugge di mano. Non è la rivoluzione/riforma del diritto che volevano i filosofi. L’illuminismo si
impadronisce del linguaggio dei lumi.
Abbiamo il principio di uguaglianza formale, di sovranità popolare e di legalità.

44










 La rivoluzione francese porta a compimento il disegno di uniformazione che era stato
già proprio delle monarchie francesi. La rivoluzione impone una radicolite al movimento che
sancisce un’ unitarietà al diritto francese che non troviamo nella storia del diritto
inglese.

Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino=> 1789=> Lessico

giusnaturastico=> centralità legge e potere legislativo => sovranità che appartiene
alla nazione.
Durante gli anni della rivoluzione abbiamo un attività legislativa entusiastica e febbrile. SI sovverte
tutto l’ordine precedente e si viene a creare questo diritto intermedio, posto tra l’Ancient
regime e il diritto nuovo sancito dai codici.
- abolizione feudalesimo;
- soppressione ordine avvocati;
- si chiudono le facoltà di giurisprudenza;
- i giudici sono elettivi;
- affermazioni primato della legge sulle fonti del diritto;
- istituzione del tribunale di cassazione che vigila che il giudice di merito applichi correttamente le
norme.
- idea di giudice come bocca della legge.
- nascono movimenti antigiurisprudenziali che spiegano come andrà a strutturare il diritto il
Francia
- organizzazione delle Corti in modo burocratico e accesso alla carica di giudice tramite concorso

La francia, per ciò che concerne il diritto si può dividere in due regioni storiche: “pays de droit
coutumier “(paesi di diritto consuetudinario: Nord) e “pays de droit écrit” (Paesi di diritto scritto:
sud). I pays de droit écrit hanno risentito fortemente della tradizione giuridica romana. Le cose
andarono diversamente nel nord della Francia, dove si insediò la stirpe germanica dei Franchi, che
sovrappose il proprio diritto consuetudinario al diritto romano, portando alla stesura della Lex
Salica.

I principi dell’illuminismo giuridico in Francia possono così essere identi cati:

1) il diritto positivo deve essere produzione della volontà del legislatore ispirata alla ragione;

2) il sistema deve essere caratterizzato dalla certezza del diritto;

3) l’interpretazione della legge deve essere solo dichiarativa, non deve aggiungere o togliere nulla
alla legge positiva, per il rispetto della separazione dei poteri.

Il diritto nato dalla rivoluzione francese è detto diritto intermedio, e si colloca tra la prima riunione
dell’Assemblea Nazionale Costituente (1789) e l’ascesa di Napoleone (1799). In pochi anni, furono
promulgate leggi che smantellarono l’ordine dell’ancien régime, con disegno di creare una nuova
società illuministica. L’obiettivo era di dare attuazione ad alcuni principi previsti nella Costituzione:
1) la supremazia dell’individuo su di uno stato assoggettato alla legge;

2) il diritto di proprietà;

3) il diritto naturale all’eguaglianza.

STRUTTURA SENTENZA FRANCESE (possibile domanda esame)


L’obbligo per il giudice di motivare la sentenza fu introdotto dalla legge approvata durante la
Rivoluzione francese, ed era diretta espressione del principio della sovranità popolare e della
soggezione del giudice al parlamento.Per la sua estrema concisione lo stile giudiziario
francese è stato definito "enigmatico". Questo stile di partenza divenne più discorsivo in
Germania, in Italia e in Spagna, per via dell’importanza lì ricoperta dalla dottrina quale fattore di
sviluppo del sistema giuridico. Solo il Belgio ha conservato senza rilevanti evoluzioni il modello
"puro" francese.
Gli studi di diritto comparato hanno esaminato, con particolare frequenza, le sentenze delle
supreme corti, fra cui la Cour de cassation francese. I suoi arrêts sono caratterizzati dal cosiddetto
jugement à phrase unique, lunga frase logica scandita solo da punti e virgola, che può
abbracciare anche diverse pagine senza interruzioni. L’argomentazione appare basata solo
45






fi

 su sillogismi giuridici, con nulla o scarsa ricostruzione dei fatti. Questo modello “puro” francese è
stato definito un “discorso a catena”, se manca un solo anello della sequenza l’intero
ragionamento viene meno.
Le caratteristiche linguistiche delle sentenze della Cour de cassation possono essere facilmente
rilevate, poiché derivano dalla ripetizione intenzionale di moduli a carattere formulaico.
Un’altra caratteristica di questo stile, nella giurisprudenza sia di cassazione che di merito, è la
mancanza di un’analisi particolareggiata dei fatti. In tal caso possono soccorrere fonti
esterne alla sentenza, ossia le raccolte di giurisprudenza, costrette ad affidare al compilatore
un’opera “ricostruttiva” (e per alcuni versi anche interpretativa).
L’art. 7 del progetto di codice civile elaborato in Francia rappresenta una vera e propria pietra
tombale del diritto precedente, infatti, stabilisce che: “a partire dal giorno in cui queste leggi
entreranno in vigore, le leggi romane, le ordinanze, le consuetudini generali o locali, gli statuti, i
regolamenti cesseranno di avere forza di legge generale o particolare nelle materie oggetto delle
predette leggi componenti il presente codice”.

Il code civil si fonda sui due pilastri della vita borghese:

- la garanzia della libertà personale;

- la proprietà. La proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta,
purché non se ne faccia un uso proibito dalla legge o dai regolamenti. I contratti sono concepiti
unicamente come mezzi di trasferimento della proprietà. Ed il contratto è l’istituto che
sostanzia la libertà individuale nel campo economico, secondo un’impostazione
tipicamente giusnaturalistica. L’art. 1134 spiega che “i contratti legalmente conclusi hanno
forza di legge tra le parti contraenti”, “possono essere revocati per mutuo consenso e nei casi
previsti; devono essere attuati secondo correttezza”. La libertà è la fonte sovrana dei rapporti
giuridici: e anche lo Stato deve riconoscerlo.

DIRITTO ISLAMICO
ISLAM=SOTTOMISSIONE, OBBEDIENZA; Intesa come sottomissione a Dio ma in senso lato si
riferisce anche al sistema giuridico.
L’islam nasce nel VII secolo in arabia centrale. Il profeta è Maometto. La rivelazione avvenne in
una notte di Ramadan, da parte dell’arcangelo Gabriele.
FONDAMENTI:
1. “Dio è uno, nel senso che non può essere moltiplicato né per due né per tre”
2. Condanna dei costumi

FONTI:
- CORANO: Libro sacro della religione islamica: tutto ciò che è stato rilevato da Allah al profeta
Maometto. Contiene i principi di ordine teologico, ma anche di ordine giuridico. Ogni fedele è
tenuto ad osservare quanto prescritto da questa fonte primaria. Contiene le linee guida a cui
attenersi. E’ fondamentale la conoscenza della lingua araba per la comprensione del diritto.
(Sure medinesi)

- SUNNA => tradizione profetica islamica. Inizialmente, come il corano, era orale ed è stata
trascritta in seguito. Contiene consuetudini, detti e fatti del profeta.. La condotta quotidiana del
profeta rappresenta l’esempio a cui i fedeli devono riferirsi come modello. La sunna viene usata
come strumento per risolvere controversie.

- IJMA=> trova il suo fondamento nell’hadith (contenuti nella Sunna, racconti sulla vita del
profeta). Indica l’unanimità, il consenso. Quando la comunità è d’accordo su una determinata
regola significa che è UNANIME il consenso. => l’unanimità è frutto di ispirazione divina e non si
può cadere in errore. Lo scopo di questa fonte è garantire l’autenticità storica e normativa del
Corano e della Sunna, nonché la loro interpretazione per mezzo del giudizio concorde
della comunità.

46

 - QIYAS=> non è una fonte condivisa da tutte le scuole giuridiche. Alcune la considerano altre
no. E’ considerato l’intelletto umano, ovvero l’elaborazione umana. Secondo la concezione islamica,
l’elaborazione umana può cadere in errore e quindi non tutte le scuole giuridiche la considerano
una fonte per eccellenza. Se la fattispecie non si trova nelle fonti rivelate è possibile dedurre la
soluzione da casi affini già manifestati e regolati secondo altre fonti di diritto (ANALOGIA). Si
racconta che Maometto ha fato un analogia quando una donna gli chiede se può fare il
pellegrinaggio al posto della madre che era morta. Il pellegrinaggio è un pilastro del diritto
islamico. Maometto usa il caso del pagamento del debito. Se la madre fosse morta senza pagare il
debito, la figlia ne sarebbe subentrata. Per tale ragione, secondo analogia, la figlia avrebbe potuto
compiere il pellegrinaggio al posto della madre.

SHARI’A
Consiste nella lex divina. Contempla tutto ciò che viene considerato nel Corano e nella Sunna. La
parola shari’a significa “via rivelata da Allaha’”=> letteralmente ‘via che porta all’acqua, strada
battuta’.
È la via rivelata da Dio per valutare la condotta umana e la coscienza dell’individuo. Fissa dei limiti
c.d. “hadùd” prescritti dalla rivelazione divina al comportamento umano.
Gli studiosi della shari’a sono chiamati ‘sapienti’ ‘dottori’=> ‘fuqaha’: coloro che sono in grado di
possedere la scienza relativa ai diritti e ai doveri.

Caratteristiche:
1) Imperatività: i fedeli devono applicarne i precetti perché è l’espressione della volontà di Dio
2) Personalità: destinata alla comunità islamica (Comunità=concetto fondamentale, aiutare un
altro mussulmano è un dovere)
3) Immutabilità: perché è legge divina, immutabile, il legislatore è Allah
4) Intelligibilità: non può essere compresa completamente dall’uomo
5) Eticità: di fonte religiosa. Si connota per i suoi tratti etici piuttosto che per quelli politici ed
economici

Abbiamo due categorie:

1. Ibadat: il culto e le pratiche religiose, obblighi religiosi immutabili. Immanenti alla natura
umana. Abbiamo 5 pilastri dell’islam:
- la professione esclusiva della fede islamica : “ non c’è altro Dio all’infuori di Allah”
- la preghiera quotidiana: la preghiera viene effettuata in direzione la Mecca cinque volte al giorno.
- assistenza ai poveri, elemosina
- digiuno: deve essere effettuato una volta all’anno secondo il calendario islamico (calendario
lunare che ha inizio con la migrazione a Medina). E’ un mezzo per purificare l’anima e avvicinarsi a
Dio. Non tutti sono obbligati a farlo: le donne incinta, i bambini, le persone che devono prendere
medicinali salvavita, le persone anziane. Queste persone hanno altre soluzioni, per esempio
l’elemosina. Il digiuno consiste nella non assunzione di acqua, cibo e astinenza dai rapporti
sessuali.
- pellegrinaggio alla Mecca, che ogni musulmano che abbia i mezzi economici deve fare almeno
una volta nella vita. Non può fare il pellegrinaggio chi ha dei debiti, poiché prima deve saldarli. Chi
non ha la possibilità perché questa persone vive al limite delle sue possibilità non deve farlo perché
quello già è uno sforzo

2. Muamalat => relazioni umane e rapporti giuridici

URF
Consiste nelle consuetudini.
Se una fattispecie non viene disciplinata dal Corano ne dalla Sunna ma è prevista come tradizione
è tollerata.
(La tradizione però non deve essere confusa con il consenso ‘ijma’ perché questo deve essere
unanime affinché sia considerata come fonte).
47







































 Non sempre la consuetudine è tollerata. Ad esempio lo scambio di figlie per il matrimonio , anche
se alcuni lo considerano lecito, non lo è. Questa consuetudine infatti , anche se accolta dalla
maggioranza, non è lecita purché manca la DOTE. La dote è contemplata dal Corano. Se c’è una
cosa sancita dal corano e poi abbiamo un consuetudine che la contrasta, questa consuetudine non
è accettata.
(Altro esempio: mutilazione genitale femminile. Questa usanza non ha alcun fondamento religioso
ma è solo una tradizione di una comunità, infatti non la troviamo in tutti i paesi islamici es. Arabia
saudita, Iraq, in Egitto è limitata dopo un incidente, in Marocco. La troviamo in Africa, ad esempio.
E’ una tradizione che sancisce che se una ragazza non subisce questa usanza, non è una ragazza
pura. E’ un’usanza senza fondamento religioso.Le usanze vengono usate ad esempio dai giudici per
dirimere controversie.)
Condizioni di applicabilità delle consuetudini:
- Non devono violare Corano e Sunna
- Devono essere generali, cioè accolte dalla maggioranza
- Essere in occasione di un rapporto giuridico
- Non contrarie all’accordo delle parti

IJTIHAD: tecnica dell’interpretazione

Strumenti di interpretazione per individuare i veri significati dei precetti giuridici:
- ritenere equo: abbandonare un analogia in favore di un risultato più adeguato al contesto di
riferimento
- riconoscere come utile: porre in primo piano l’utilità generale al fine di salvaguardare
l’interesse della comunità
- presunzione di continuità: rimane valida finche non sarà comprovata la sua inesistenza o sarà
modificata.

SCUOLE DI OBBEDIENZA
Abbiamo una divisione per scuole, questo non permette di avere un diritto islamico unitario.
Queste scuole sono discordi perché i giuristi non riuscivano a mettersi d’accordo sulle
fonti da usare per formulare le norme (ad eccezione del Corano, che era riconosciuto
da tutti).
I giuristi erano in disaccordo sul valore da attribuire alla Sunnah di Maometto in
quanto il profeta aveva detto che chi gli avesse attribuito un racconto falso sarebbe
finito all’inferno.

I giuristi erano però tutti d’accordo sui cinque pilastri dell’islam, sui sei dogmi del credo
musulmano (fede in dio, nei suoi angeli, nei suoi libri, nel giorno ultimo, nei suoi apostoli e nel
destino), sul Corano e qualsiasi tradizione la cui autenticità e il cui senso sono incontestabili, e su
altre questioni intorno alle quali si è formata un’ autorità.

Le scuole giuridiche hanno un impatto fondamentale anche sull’economia, ossia sull’aspetto dei
contratti. I pareri delle scuole giuridiche non sono facoltativi ma vincolanti. Se una banca mette sul
mercato un prodotto che non è conforme ad un responso, non è conforme alla shari’a.
Ci sono quattro scuole ortodosse sunnite (le più comuni sono le prime due). A seconda della scuola
vediamo quattro indirizzi diversi:
• La prima scuola si caratterizza per l’uso ragionamento individuale e deduzione analogica
• La seconda scuola per l’uso primario della Summa
• La terza scuola per la sistemazione razionale alla sistemazione delle fonti del diritto islamico
• La quarta scuola difende l’uso delle traduzioni, rifiuta l’analogia.
Ci sono poi quattro scuole sciite. Abbiamo un episodio della quarta scuola: matrimonio di George
Cloney e Anel. Questa scuola non prevede il matrimonio misto. Con questo matrimonio si crea un
precedente per le persone che seguono questo pensiero giuridico.Abbiamo in una società dove ci
sono mutamenti. Il fatto che ci sia un precedente significa che possano succede cose che vanno
contro un precetto.

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 PRIME COMUNITÀ ISLAMICHE
Nella concezione islamica, i fedeli nel loro insieme appartengono ad un’unica grande comunità, la
UMMA ISLAMICA. Al vertice abbiamo il Califfo, ossia vicario del profeta. Il califfo è detto anche
Imam. L’Imam può essere scelto dal predecessore o dalla comunità unanime. L’Imam deve essere
Musulmano libero, pubere, sano, maschio, irreprensibile. Abbiamo oggi degli Imam anche
donne.
La pienezza dei diritti spetta solo al musulmano. Alla musulmana non è possibile sposare un non
musulmano. Un uomo musulmano può sposare una donna non musulmana ma solo se crede in
una religione monoteista. Gli infedeli protetti vivranno secondo le leggi della propria religione (in
passato, queste persone dovevano pagare un dazio per essere protetti e far parte della comunità).
La donna è qualificabile come soggetto bisognoso di protezione.

FAMIGLIA
La famiglia è fondata sull’autorità del padre e del marito.
Il matrimonio è un accordo fra uomo e donna. Secondo la terza scuola il matrimonio avviene
stipulato dal rappresentante legale della sposa e lo sposo, secondo le altre scuole il matrimonio è
celebrato con la volontà della donna integrata dal consenso del rappresentante legale. La volontà
della donna si esprime direttamente, con il consenso, o tramite il rappresentante legale, il
matrimonio altrimenti è invalido. La poligamia è lecita: fu resa lecita in tempo di guerra per
provvedere ai bisogni della donna che rimaneva sola a casa. L’uomo può avere massimo 4 donne.
La poligamia avviene solo secondo alcune condizioni: deve esserci parità di trattamento per tutte le
donne. Il matrimonio si scioglie con il ripudio da parte dell’uomo o la richiesta di divorzio da parte
della donna. La presunzione di paternità si ricollega al matrimonio. Per quanto riguarda l’eredità, la
figlia riceve la metà di ciò che riceve il figlio

LEGISLAZIONE PENALE
La legge del taglione era contemplata nella società pre-islamica. Viene sostituito dalla Diya anche
se esiste ancora in determinati paesi (la diya è equiparabile al risarcimento del danno). Il giudice
dirime le controversie indipendentemente dal fatto che la parte sia musulmana o no. Il mandato
era rilasciato dal Califfo (oggi non è più così ma abbiamo un organo collettivo e non più
individuale). La sentenza non necessariamente era motivata. Non era ammesso il precedente,
anche se a seconda del paese troviamo influenze diverse (civil law o common law. Es in Egitto:
common law; Tunisia e Algeria: civil law)

FINANZA ISLAMICA
E’ sistema finanziario che opera nei rispetti dei principi e delle regole rivenienti dalle fonti del diritto
islamico, si regge quindi su un sistema etico-religioso. La shari’a (lex divina appunto) fa
riferimento alle fonti della religione islamica: Corano, Sunnah, Ijma, Qiyas. Queste fonti
segnano i principi, le scuole poi danno i pareri e l’interpretazione. Ogni persona giuridica
che vuole adoperare nel sistema di mercato islamico deve tenersi ai responsi delle scuole
giuridiche. Può capitare che una scuola dica che un atto è conforme alla shari’a e un’altra scuola
dica che non è conforme. Cosa succede? Questo è il motivo per cui la finanza islamica non è
approcciata da tutti i paesi europei (es. la Francia, la Spagna e l’Italia sono indietro). i principi
sono:
- Condivisione del rischio
- Divieto tasso interesse
- Incertezza (assoluta) e rischio
- Divieto di speculazione

Il corano esprime in modo chiaro quali attività sono illecite.

Esiste e deve esistere un comitato shari’a board, formato da studiosi del mondo musulmano che
devono provenire da determinate scuole giuridiche islamiche. Questo comitato ha il compito di
valutare se un operazione sia conforme o meno alla shari’a. La decisione viene presa
attraverso la pronuncia di una fatwa (colui che emette il responso) che è vincolante per
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 l’operazione di una struttura finanziaria.

E’ un organo di supervisione indipendente e separato, non ha poteri esecutivi e non ha
alcun ruolo nella gestione dell’attività per la quale è chiamato a vigilare. L’autonomia e la
trasparenza dell’organismo è garantita attraverso la scelta di soggetti esterni. Si riuniscono tra le
due e quattro volte l’anno. Questo organo ha una competenza di controllo e consulenza. La
nomina dei membri dell’organismo di controllo può avvenire da parte dell’assemblea, dal CDA,
dall’agenzia governativa.

MODELLO ORGANIZZATIVO
1. Contratti partecipativi del rischio
- Musharaka
- Mudarabah
2. Contratti di scambio
- Murabahah
- Leasing (Ijarah)
- Bay’ Salam (forma di finanziamento per l’agricoltura)
3. Altre forme organizzative
-Contratto Istisna (contratto di manifattura, appalto di opera
- takaful
- Derivati

AFRICA SUBSAHARIANA
(repubblica democratica del Congo, Suda, Mali, Nigeria, Chad, Namibia, Malaui, Cameron, Tanzania
ecc...)

Qui troviamo tutto: formante religioso, formante legislativo, formante giurisprudenziale, formante
dottrinale e formante consuetudinario.
In un determinato stato possiamo trovare diversi modelli.
Ogni paese è contaminato, ossia troviamo elementi del civil law oppure elementi del common law;
questo fenomeno è dovuto alla colonizzazione e di conseguenza troviamo tutti e cinque i formanti
(ad esempio in Marocco a causa dell’influenza francese del Code Napoleon).
Ci sono differenze tra singole soluzioni giuridiche.
Il diritto costituzionale e amministrativo sarà prevedibilmente europeizzante così come i modelli
privatistici.
La cultura africana deve essere studiata cogliendo gli strati che si sovrappongono. Abbiamo la
religione cristiana, il diritto europeo, in particolare quello inglese, e le scelte effettuate dagli
africani al momento dell’indipendenza.
Serve una conoscenza generica, una mentalità aperta per poter analizzare la compresenza di più
aspetti.

Il diritto africano conosce versioni numerose e contrastanti:

1) Concentrazione del potere nelle mani del capo dello stato, non contrappesato da nessun altro
potere visibile (es. califfo/ Immam)
2) Superiorità del potere militare su quello civile
3) Superiorità del potere politico su giudiziario
4) Inclinazione verso il partito unico (come socialismo)
5) Nazionalizzazione e redistribuzione delle terre (ma è un concetto generalmente ideale )

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 PROPERTY

La proprietà nella prospettiva comparatistica implica alcuni aspetti della metodologia del diritto
comparato, è necessario riconoscere innanzitutto tre livelli:
• Dialogo della civil law e common law: la prospettiva è dinamica, nel corso del tempo osserviamo
degli spostamenti tra le concezioni tradizionali e quelle più moderne;
• Globalizzazione del diritto: i modelli giuridici occidentali si sono diffusi in tutto il globo;
• Dialogo tra giuristi e altri scienziati sociali: la proprietà pur essendo uno degli elementi
fondamentali del codice civile è stato oggetto di osservazioni anche da altri.
Parlare di proprietà significa parlare di un istituto molto complesso. È necessario fare di nuovo
riferimento al dialogo tra civil law e common law, in quanto ci sono differenze notevoli dal punto
di vista strutturale, a livello di tutela costituzionale (“costitutional property”) le differenze a livello
di struttura civilistica che derivano dalla storia.
Sotto il profilo storico, ciascuna esperienza ha creato una propria prospettiva di property.

- Gli ordinamenti di civil law concepiscono il diritto di proprietà come un diritto esclusivo, che
attribuisce la signoria piena sulla cosa, consentendo al titolare di trarre ogni possibile utilità
dalla stessa nei limiti del lecito. Si tratta di un diritto soggettivo.
L’idea di proprietà nel civil law è di matrice napoleonica di cui il nostro ordinamento prende
spunto: prevede il potere di disporre in modo pieno ed assoluto. La proprietà è scomponibile in
una pluralità di micro diritti, pretese, come quella di non essere turbati nel possesso del bene,
facoltà, come quella di utilizzare il bene, poteri, come quello di alienare il bene e immunità,
come quella dall’espropriazione, al di fuori dei casi previsti dalla legge.
La proprietà è trasferibile mediante diversi istituti il più comune è la vendita.
- Negli ordinamenti di common law i ricordi feudali sono particolarmente evidenti in relazione ai
beni immobili, la quale proprietà (ultimate ownership) appartiene formalmente al sovrano (la
Corona o lo stato). Gli altri soggetti possono esclusivamente avere la concessione (tenure) del
possesso (seisin) e quindi del diritto di godimento (estate) di un feudo (fee) divenendone
tenant. Tuttora la figura corrispondente al proprietario immobiliare dei paesi di civil
law è il freeholder, possessore di un fee simple absolute dal quale deriva il diritto di
usare, godere e disporre del bene immobile senza limitazioni (e, naturalmente, senza
gli oneri feudali di un tempo).Possono però essere creati altri estates (o interests in land),
limitati nel contenuto o nella durata rispetto al fee simple absolute, accompagnati o meno dal
possesso del bene, ai quali sono riconducibili non solo i dirtti reali parziari dei paesi di civil law
ma anche situazioni che negli stessi si configurerebbero come diritti di credito (ad esempio, i
diritti del locatario, che è titolare di un estate detto leasehold).Chi ha un estate ha anche il
potere di disporne, compreso quello di scorporare da esso un estate più limitato nel contenuto o
nella durata e concederlo ad altro soggetto; ne segue la frazionabilità della proprietà in diritti
reali (property rights) in modo assai meno rigido degli ordinamenti di civil law e la sua non
esclusività, poiché possono esserci più “proprietari” (estate owners) dello stesso bene, con
diversi estates. La non esclusività e la frazionabilità della proprietà hanno reso possibile
l’elaborazione di un istituto giuridico caratteristico degli ordinamenti di common law, il trust, nel
quale la proprietà di un bene o complesso di beni viene sdoppiata tra un soggetto (il trustee)
che ne è proprietario ai soli fini della gestione ed un altro soggetto (il beneficiary) che né è
invece proprietario ai soli fini del godimento. Nei paesi di common law non esiste l’idea di un
diritto astratto di proprietà distinto dal possesso (salvo considerare tale l’ultimate ownership
della Corona o dello stato), il possesso costituisce di per sé un diritto valido erga omnes, tranne
verso chi dimostri di avere un possesso anteriore e un diritto più forte (un better right to
possession).
tre elementi costitutivi della property:
1) il diritto al godimento diretto: estate in possession;
2) la durata del godimento: time;
3) il potere di disporre, potere di alienare, vendere. E il potere di trasmettere anche mortis causa:
diritto di disposizione, disposition

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 Questi tre elementi possono essere assortiti tra di loro, l’elemento più importante è quello della
dimensione nel tempo, che indica la durata del godimento del diritto. La durata degli estate è
fondamentale per gli inglesi

MODELLO FRANCESE

L’UNIONE TRA GIUSNATURALISMO E ILLUMINISMO DIEDE IL VIA ALL’EPOCA DELLE

CODIFICAZIONI.
Siamo alla fine del 1700-inizi 1800. Esigenze di questo periodo sono:
- innovare
- progresso
- risolvere nuovi problemi venutisi a creare
- nuove idee
Ci troviamo quindi, con Maria Teresa D’Austria, in un periodo di rinnovamento e non di rivoluzione.

La capacità giuridica viene concessa a tutte le persone e vengono aboliti tutti gli status. Abbiamo
un diritto scritto (sud) e un diritto consuetudinario (nord). Inizia a svilupparsi però un’idea:
quella di un “droit national”.
L’obiettivo della codificazione è infatti quello di disciplinare in maniera unitaria tutto il
diritto civile. Si cerca di livellare le differenze all’interno di ciascun sistema e si creano diritti
nazionali e linguaggi giuridici nazionali, a discapito di un linguaggio giuridico cosmopolita.
Il modello Francese trova la sua espressione con la Rivoluzione Francese e con l’impero di
Napoleone. Assistiamo con la rivoluzione (1789-1799) ad un cambiamento del panorama giuridico;
tutte le leggi precedenti vengono sostituite e si tenta di cambiare la società attraverso il diritto.
I punti salienti sono:
1. Principio di sovranità popolare
2. Primato della legge espressione della volontà del popolo come fonte del diritto
3. Ricorso al codice come forma principale di legislazione
4. Preminenza del Code Civil
5. Organizzazione piramidale delle corti, con al vertice la Corte di Cassazione
6. Separazione tra giurisdizione ordinaria e amministrativa;
7. opposizione tra diritto civile comune e diritto pubblico

Questo codice è un codice originale. Si erano infatti verificate in Francia, secondo

Sacco, le condizioni necessarie:
• Potere politico deciso a volere una codificazione: Napoleone
• Scelta rivolta a favore di regole di insieme di largo respiro a carattere non casistico, non
frammentario, non provvisorio
• una matura elaborazione di queste regole d’insieme ad opera di una dottrina affiatata e
prestigiosa
La Monarchia Francese ha perseguito un disegno di accentramento dl potere e di razionalizzazione.
Si pensi all’accentramento del potere amministrativo nelle mani di una burocrazia centralistica e
alla riformulazione del diritto francese attraverso grandi legge (le ordinanze).
Queste tendenze di accentramento amministrativo e uniformazione della legge quindi erano
precedenti ma non riuscirono ad esplicarsi a pieno perché sotto il regno di Luigi 15 e Luigi 16, la
monarchia aveva timore di allearsi con i ceti emergenti, quali la borghesia, e aveva paura di essere
vicina agli intellettuali. Temeva che le nuove idee gusnaturalistiche potessero corrodere la sacralità
del trono che era stato il piedistallo ideologico della monarchia. Ci fu un innaturale alleanza tra il
trono e la nobiltà feudale e una indecisione verso l’operato dei parlamenti (corti di giustizia) che
ostacolavano la modernizzazione giuridica del paese. Abbiamo da un lato la monarchia con i signori
feudali, dall’altra la borghesia che vuole innovamenti e in mezzo i Parlamenti. Il diritto comune era
un diritto disperso e difficilmente conoscibile tramite regole concrete. Questo diritto funzionava
grazie alla giurisprudenza cioè grazie alle decisioni delle corti di giustizia, i Parlamenti. Nel 700
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 questi parlamenti entrano in crisi e diventano appunto un ostacolo alla modernizzazione del diritto.
si oppongono alle riforme e ai progetti di riforma. Le loro capacità giuridiche decidano e la loro
carina togata diventa oggetto di compravendita. Ciò abbassa il livello delle intelligenze giuridiche
impegnate in questi parlamenti. Inoltre vi erano giudici e avvocati che erano conservatori, volevano
cioè mantenere i loro privilegi a scapito della semplificazione del diritto. Ci troviamo difronte ad
una ostilità di questi giudici conservatori di basso livello e di questi avvocati.
Nel frattempo abbiamo un grande portato della dottrina. Dobbiamo citare il Giusnaturalismo con
Domat e Pothier e l’illuminismo con Voltaire che sostenevano la necessità di leggi chiare semplici e
non da interpretare. Il giudice infatti doveva essere bocca delle legge e non interprete. Voltaire
sosteneva ‘se volete delle leggi buone bruciate le vecchie e fatene di nuove’.

La rivoluzione francese porta all’uniformazione del diritto. I principi che ispirano la rivoluzione
sono:
1) Principio di uguaglianza formale dei cittadini
2) Principio di sovranità popolare, la legge viene emanata dal parlamento ed è espressione
formale della volontà popolare. Il parlamento infatti è ELETTO
3) Principio di legalità ,il giudice diventa un pubblico funzionario che è addetto all’applicazione
della legge. Opera all’interno della magistratura che vene costruita in forma gerarchica.

“Libertè,Egalitè, Fraternité”
Con la rivoluzione abbiamo quindi un vero e proprio momento di rottura con le istituzioni
precedenti.
Si impone in Francia un diritto rivoluzionario noto con il nome di DIRITTO DI MEZZO posto tra
l’ancien regime e il nuovo diritto.
Di questo periodo è la Dichiarazione Dei Diritti Dell’uomo E Del Cittadino. “Gli uomini nascono e
rimangono liberi e uguali nei diritti. Le distinzioni sociali non possono essere fondate che sull’utilità
comune.” (art 1) “La libertà consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce ad altri: così, l’esercizio
dei diritti naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli altri membri della
società il godimento di questi stessi diritti. Tali limiti possono essere determinati solo dalla Legge.”
(art 4) “La proprietà essendo un diritto inviolabile e sacro, nessuno può esserne privato, salvo
quando la necessità pubblica, legalmente constatata, lo esiga in maniera evidente, e previo un
giusto e preventivo indennizzo.” (art 17)
Il diritto intermedio sostituisce l’ancien regime e stabilisce una società illuminista
centrata sull’individuo e sullo stato che ha il dovere di liberare i cittadini dai vincoli
feudali ed ecclesiastici perché appunto erano fondamentali i diritti individuali. Questo
diritto distrusse la forma di governo delle monarchia assoluta e tutte le connessioni tra
il re, l’aristocrazia, il clero e il potere giudiziario. Distrusse il sistema giudiziale precedente, il
feudalesimo, e si afferma il primato della legge, viene dato un impulso alla codificazione. Viene
istituito il tribunale di cassazione.
Viene emanato un codice penale e un codice di procedura penale. Vi è la volontà di emanare un
codice difficile e vengono fatti molti progetti ma il codice non viene alla luce in quanto codificale il
diritto civile non è facile.
Napoleone fu capace di creare le condizioni necessarie, quali una stabilità politica tale da
assicurare il successo del suo progetto. Nominò infatti quattro membri “Commissione dei quattro”,
due rappresentanti del nord (diritto consuetudinario) e due del sud (diritto scritto) che in quattro
mesi riuscirono a completare il progetto loro assegnato, creando un perfetto bilanciamento tra
passato e post rivoluzione. Nel 1809 entrò in vigore il codice civile francese.
Il principio della sovranità popolare comportava che le fonti del diritto dovessero essere ordinate e
ricondotte ad un unica fonte, frutto della sovranità popolare. Tutto il diritto civile venne riunito in
un unico corpo: a partire dalla sua emanazione, il diritto romano, gli statuti e i regolamenti cessano
di avere efficacia.

Il codice si componeva di 2281 articoli e i libri seguono le istituzioni di Gaio (persone, cose azioni).
- titolo introduttivo
- Libro primo: dedicato alle persone e al diritto di famiglia

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- Libro secondo: cose; dedicato ai beni e alla proprietà. Contiene la disciplina dei diritti reali.
Rappresenta il libro fondamentale del codice, che viene preso d’ispirazione anche nei modelli
occidentali. Troviamo la distinzione tra beni mobili e immobili. L’idea di proprietà riprende quella
di stampo romanista: unica e compatta. Caratteristica tipica è il numero chiuso dei diritti reali.
Solo il legislatore può aggiungerne degli altri.
- Libro terzo: azioni. Libro più lungo tra i tre.

Il linguaggio del code Napoleon è chiaro ed elegante.

Evita l’uso di rinvii e termini tecnico-giuridici. Non scende troppo nei dettagli tecnici
perché in teoria doveva essere comprensibile anche dal non giurista. Si prediligono
frasi brevi senza troppe subordinate. Viene definito da molti un capolavoro e questo
stile ha contribuito alla sua diffusione. Caratteristico è anche il modo in cui sono formulate le
norme. Sta a metà strada tra i principi generali e le regole casistiche di dettaglio. Fondamentale è il
rapporto tra il principio di legalità (fonte del diritto: legge) e attività di interpretazione che
qualunque giudice è chiamato a svolgere durante la sua attività di ius dicere. Gli stessi redattori del
codice avevano ammesso in maniera esplicita che il codice non avrebbe potuto prevedere tutti i
casi possibili e quindi veniva lasciato uno spazio alla giurisprudenza.
La volontà era quella di creare un codice chiaro e comprensibile da tutti. Questo è in
realtà un’utopia, per quanto possa essere chiaro non tutti lo possono capire.
L’obiettivo era l’AUTOAPPLICAZIONE.
Questo codice non è mai stato chiaro e completo, ci son sempre state ambiguità e lacune. A volte
la lettera risultava lacunosa o ambigua, inoltre non raggiungerà mai la precisione terminologica che
raggiungerà quello tedesco.
I giudici si trovano a dover interpretare il codice per applicarlo ai casi concreti e lo fanno in
maniera molto rigida.
La struttura della sentenza francese segue quella del sillogismo:
1. Indicazione della norma su cui si fonda la decisione (premessa magg)
2. Indicazione del fatto ricondotto dalla norma (premessa minore)=concreto da
sussumere nella norma
3. Dispositivo della sentenza (sintesi)

La norma non viene spiegata nella sua interpretazione (“…visti i fatti si decide…”), si può solo
desumere dal dispositivo: applicazione automatica delle norme del codice. Tecnica della
sentenza a frase unica. (oggi superata anche se in ogni caso viene dato poco spazio alle
spiegazioni in senso autentico.

Diversità tra la sentenza francese (civil law) e la sentenza americana (common law)
- La sentenza francese è breve, impersonale, criptica, logica, tecnica e unitaria. La norma non
viene spiegata nella sua interpretazione viene solo dedotta dal dispositivo.
- La sentenza americana invece è lunga, personale, esplicita, narrativa, politica e composita. Fa
riferimento al precedente, alle analogie, alle ricerca dei fatti e alla minuziosa descrizione nel caso in
esame e del precedente preso in considerazione.

Si vuole evitare che l’interprete goda di una certa discrezionalità nell’interpretazione del testo, la
stessa di cui godrebbe il giudice: a ragion di ciò nasce la SCUOLA DELL’ESEGESI. Qui gli
interpreti vengono educati al fine di non elaborare giudizi di valore bensì svolgere un semplice
lavoro di spiegazione; elaborare definizioni e principi generali, lavorando sulle stesse norme di
diritto. Commentano articolo per articolo nell’ordine previsto dal codice. Le opere degli esegeti
sono sempre più voluminose perché adottano il metodo dialettico: in caso di diversità di opinioni su
un articolo, scelgono quella che ritengono migliore. Nel periodo della maturità della scuola delle
esegesi, l’opinione scelta è quella della corte di cassazione alla quale si riconosce un autorità
generale: si adotta un significato univoco per norme con un significato univoco non hanno.
Un’atteggiamento critico verso questa scuola portò alla nascita della Scuola della libera ricerca
scientifica, che prende in considerazione i bisogni reali di una società in evoluzione. Considera gli
insegnamenti che derivano da altre scienze come la sociologia e l’economia.

54













 Attuale organizzazione della giustizia francese

1. Ordine amministrativo
- Tribunali amministrativi
- Tribunali specializzati in singole materie
- Corti amministrative di appello
- Consiglio di stato al vertice
2. Ordine ordinario
A. Civile
-Tribunali ordinari (sulla base di circoscrizione di città o dipartimenti affiancati da Giudici
monocratici non togati per cause il cui valore non eccede i 4000 euro
-Corte di appello affiancata da giudici non togati
-Corte di cassazione
B. Penale
• Tribunale de police
• Corte di assise
• Corte di cassazione (criminelle)

RIFORMA CODICE CIVILE

In occasione del duecentennario del codice civile, iniziò un dibattito circa la necessità di dover
adeguarlo ai cambiamenti della società.
Fu cosi che il 1 ottobre 2016 entro in vigore la riforma che introduceva alcune importanti novità
per quanto concerne il diritto contrattuale.

- Sotto il profilo formale, cambia la collocazione e la redazione di numerose

disposizioni (redazione più chiara ed accurata rispetto al precedente stile conciso e semplice)
- Sotto il profilo sostanziale, degna di nota è la scomparsa della nozione di CAUSA del
contratto che non figura già tra gli elementi essenziali del contratto. Viene attribuito
maggiore spazio al principio della libertà contrattuale e alla possibilità per le parti di derogare
alle disposizioni di legge (fatte salve quelle che “interessano l’ordine pubblico”).

Questa riforma dunque si concentra sul libro terzo ed ha tre obiettivi:

1) rendere il diritto dei contratti e delle obbligazioni più flessibile
2) attrattività e competitività di questo codice per proteggere la parte debole
3) la Francia vuole porre il proprio codice, di fronte agli altri Stati, come una codificazione
moderna e aggiornata e porlo come trainante del diritto proprio come accadde con la sua
emanazione.
Per quanto riguarda lo stile, si abbandona la limpidezza del codice per renderlo più accessibile e
contemporaneo. Il vocabolario è più moderno e il tono dialettico/pedagogico.

CODIFICAZIONI ILLUMINISTICHE

CODICE PRUSSIANO (1794) ALR

Prima codificazione che ebbe alle sue spalle il giusnaturalismo razionalista di Federico II e Maria
Teresa, entrambi sovrani illuminati.
Nasce dalla volontà di Federico Guglielmo I. Dura fino al BGB (1900)
Copre l’area del diritto pubblico e privato.Espressione di una notevole cultura giuridica.
Nonostante l’enorme sforzo di razionalizzazione e semplificazione dei giuristi che lo compilarono,
l’ALR incontrava un limite invalicabile rappresentato dalla società stessa che si
proponeva di disciplinare, ovvero l’Antico Regime. Infatti, questa società era costituita
da diverse categorie di persone e di beni, con la conseguenza che la disciplina
privatistica, per quanto semplificata, si declinava necessariamente in modo differente
per ognuna di queste categorie. (17000 articoli del codice).
Successivamente però, sotto il regno di Federico II, il codice venne civile prussiano si modificò, e
nacque un codice dominato dai principi di chiarezza e completezza, che può essere definito come
55















































 la traduzione prussiana del tardo assolutismo illuminato europeo.

Ricevette un forte influsso delle dottrine del diritto naturale.
Caratterizzato da un linguaggio comprensibile e popolare. Stile discorsivo, pedagogico, quasi
paternalistico. Elevatissimo grado di dettaglio: estremamente casistica che non può concorrere con
le codificazioni successive.

SVIZZERA ZGB

Nel XIX secolo, la Svizzera era frazionata in più cantoni, i quali a loro volta avevano il
loro codice. Era quindi presente un FRAZIONAMENTO GIURIDICO.
A seguito della conquista napoleonica (fine ‘700) nacque lo Stato unitario svizzero e l’idea di un
diritto privato unitario.
Tuttavia i cantoni decisero di mantenere la propria indipendenza, ma piano piano un cantone dopo
l’altro decise di introdurre un proprio codice civile, in virtù dell’ideale illuministico delle
codificazioni.
- nella zona meridionale e nella parte occidentale della svizzera, fu seguito il code civil
- nella zona centrale, fu seguito il modello austriaco
- il cantone di Zurigo adottò una visione che influenzerà molto il futuro codice svizzero del 1912, si
trattava di una visione sistematica del diritto privato, seppur mantenendosi molto attenta alle
tradizioni e alle consuetudini locali.

Per quanto la svizzera tenesse molto al suo isolamento rispetto alla realtà politica del resto
dell’Europa, inevitabilmente intorno alla metà del XIX secolo, si cominciò ad avvertire l’esigenza di
rendere unitario il sistema giuridico.
Il protagonista della codificazione svizzera fu Huber, il quale venne incaricato di effettuare
una ricognizione del diritto civile dei vari cantoni al fine di prepararne la sua
unificazione.
Venne incaricato dal Ministro della Giustizia a preparare un progetto che venne approvato nel 1907.
IL CODICE ZGB ENTRÒ IN VIGORE NEL 1912.
Composto da un’introduzione di 10 paragrafi seguita da 4 libri
1. Diritto delle persone
2. Diritto di famiglia
3. Diritto delle successioni
4. Diritti reali
Tra le caratteristiche peculiari:Deliberata incompletezza: non va oltre la delineazione di tratti
salienti di ciascun istituto giuridico. Spetta al giudice, sulla base di un attenta analisi al caso
concreto, elaborare la regola da applicare, seguendo le linee tracciate dal codice. (a differenza del
codice tedesco BGB)
Lo ZGB fa leva su clausole generali ma, diversamente dall’imposizione tedesca, il legislatore
svizzero attribuisce espressamente un ruolo centrale alla giurisprudenza che è chiamata a svolgere
un ruolo di integrazione.

Il codice civile svizzero ebbe grande successo, sopratutto dovuto alla modernità delle
soluzioni adottate e all’espresso potere creativo attribuito alla giurisprudenza.
Tutti i codici successivi tennero conto dello ZGB.
Sopratutto esemplare di ciò è l’influenza che questo codice ha avuto sulla Turchia, che lo ha
programmaticamente ricalcolato, portando alla sua laicizzazione.

Quanto alla sistematica, si fa riferimento alle modalità secondo cui il codice svizzero risulta
strutturato. In e etti, si considera lo ZGB «l’ultimo frutto della Pandettistica». Lo ZGB non
ha una parte generale: ha solo un titolo preliminare di dieci articoli, in cui si disciplinano i
poteri del giudice e i rapporti tra diritto civile e diritto cantonale.
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ff

































 GERMANIA: BGB


Un percorso diverso rispetto a quello avvenuto in Francia fu preso in Germania, verso la fine del
1800, la quale era divisa in Laender, ognuno con un proprio diritto. I giuristi tedeschi, spinti da
motivazioni economiche, auspicarono ad un’unità giuridica.
Il giurista Savigny, propose in quest’occasione di realizzare un diritto per tutta la Germania sulla
base del diritto romano. Creò anche una scuola.
La matrice continua ad essere la stessa.
Nel 1900 nacque il codice civile tedesco BGB, il quale ha alle spalle una tradizione parallela a
quella francese. I tedeschi però si differenziano per tendenza alla maggiore generalizzazione.
Per esempio si accorgono che il contratto può diventare una subpartizione di una categoria più
ampia: quella del negozio giuridico.
Nel BGB si ha una parte generale in cui compaiono tutti i concetti generali.
Non pone tra i suoi obiettivi il fatto di essere facilmente comprensibile, ma richiede invece un certo
grado di erudizione del lettore. Vuole essere appunto un codice tecnico, preciso, un codice per
persone che possano capire e maneggiare un rigoroso apparato concettuale. Il codice
tedesco quindi rinuncia a un linguaggio comune, rinuncia a ogni tipo di casistica, fa invece ricorso
a un linguaggio estremamente tecnico e astratto che presuppone il possesso di conoscenze
giuridiche, quindi un codice di difficile comprensione, ma preciso e chiaro. In linea di massima i
termini tecnici vengono usati in maniera rigorosa sempre con lo stesso significato. Si evitano le
anfibologie e si evitano le ripetizioni, rinviando se possibile ad altre norme, in particolare quelle
della parte generale. Un codice che evita di usare la stessa parola per indicare fattispecie diverse.
Il codice civile tedesco fu oggetto anche di critiche. In particolare per la sua forma, ritenuta
eccessivamente dottrinale, astratta e concettuale. Fu criticato anche il lessico, perché difficilmente
comprensibile dai non giuristi. Fu criticato lo stile, uno stile pesante caratterizzato da un eccessivo
uso di sostantivi. Infine fu criticato il fatto che ci fossero troppi richiami interni, ritenuti complicati.

Struttura:
Diviso in cinque libri, suddivisi in sezioni e titoli e all’interno c’erano un totale di 2385 paragrafi. I
Pandettisti (scuola pandettistica, del diritto, nata dagli insegnamenti di Savigny) avevano diviso il
diritto privato in cinque materie e quindi quando poi venne fatto il codice venne ripresa questa
tecnica. Il contenuto di questi cinque libri riguarda:
1) 1° libro: parte generale
2) 2° libro: obbligazioni
3) 3° libro: diritto dei beni
4) 4° libro: diritto di famiglia
5) 5° libro: diritto delle successioni

Il diritto societario non è disciplinato nel BGB, ma è stato oggetto di un codice a parte: il codice del
commercio. Emanato nel 1997 ma entrato in vigore anche esso il 1° gennaio del 1900, sostituendo
il vecchio codice del commercio che era del 1871.
1) È proprio la parte generale che caratterizza questo codice e racchiude il patrimonio ereditato
proprio dalla Pandettistica. Questa parte è volta a disciplinare tutti quegli istituti comuni anche agli
altri libri così da creare un sistema completo e privo di ripetizioni. Nel primo libro si trova quindi ad
esempio le norme generali sulle persone fisiche, giuridiche, alcune definizione sui beni, negozio
giuridico, norme sulla prescrizione. Proprio il negozio giuridico è posto al centro del BGB.
2) Anche il secondo libro del BGB, dedicato alle obbligazioni, porta il segno dell’influenza
dell’elaborazione concettuale della Pandettistica, riportando nell’ambito dello schema delle
obbligazioni la disciplina dei contratti e la disciplina nascente da fatto illecito. In questa parte del
codice si sente fortemente anche l’influenza del diritto romano e delle ideologia liberale della
libertà contrattuale e del rispetto del vincolo contrattuale.
In relazione ai fatti illeciti, bisogna sottolineare come il BGB si sia staccato dal principio di atipicità
del Code Civil, per introdurre una responsabilità extracontrattuale tipizzata.
Naturalmente c’è stata poi una opera di adeguamento della giurisprudenza e di allargamento delle
ipotesi di questa responsabilità. Si tratta di ipotesi di responsabilità tipiche e in questo senso ci si

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 avvicina sia al diritto romano sia al common law (perchè nei sistemi di common law c’erano azioni
diverse a seconda di quello che si chiedeva, quindi c’erano writ diversi per ogni torto).

CODICE AUSTRIACO: ABGB (1811)

Anche qui abbiamo il giusnaturalismo razionalista di sovrani illuminati. Subì una forte influenza del
Code Napoleon.
L’idea di codificare nasce con Maria Teresa, che respinge però il primo progetto.
Una prima parte del secondo progetto venne poi pubblicata sotto l’imperatore Giuseppe II.
Di matrice Kartiana, l’ABGB presenta delle forme di governo che assicurano una
legislazione comune e un’uguaglianza dei cittadini fra di loro e nei confronti dello
Stato.
Abbiamo il ricorso ai principi del diritto naturale; esclusione del diritto consuetudinario e il concetto
di proprietà è molto consolidato.
Rimasto ancora oggi in vigore nonostante le riforme. È un codice di solo diritto privato, conciso e
composto da 1502 paragrafi. Diviso in tre parti:
1. Diritti delle persone
2. Rapporti patrimoniali
3. Parte generale (diritto di persone e di cose)

Quanto alle fonti da cui trae origine l’Allgemeines Biűrgerliches Gesetzbuch, promulgato nel 1811
ed entrato in vigore il 1° gennaio 1812, c’è un equilibrio tra fonti diverse. C’è il diritto romano,
mediato dalla tradizione canonica e comune e specialmente dall’usus modernus pandectarum. Ci
sono i vari diritti territoriali, conformemente alla di uni cazione di Maria Teresa. C’è il diritto della
ragione, di cui i giudici non hanno fatto grande uso.

SISTEMI GIURIDICI DELL’EUROPA ORIENTALE

Questi paesi vivono tre momenti di frattura importanti:
1) Dissoluzione grandi imperi dopo la prima guerra mondiale
2) Sovietizzazione dopo la seconda
3 )Crollo del sistema socialista alla fine degli anni ’80

Questa è un area eterogenea dal punto di vista sociale ed economico anche se le storie di questi
paesi sono molteplici: alcuni paesi (es. Slovenia, Boemia, Moravia) erano inclusi nell’impero
romano, altri no e quindi vi erano diverse consuetudini.
Abbiamo sistemi orientati verso il sistema Francese (bulgaria Romania), altri verso il modello
tedesco (rep. ceca, Slovaccia) e sistemi compositi (es. Russia)
La Russia non subì alcuna trasformazione politica e sociale in senso democratico. Rivoluzioni :
1) 1905
2) 1917
3)Rivoluzione d’Ottobre (1917)

CARATTERISTICHE PERIODO SOCIALISTA:

- Costituzione scritta che determina gli orari posti ai vertici dello stato
- Proclamazione di vedute politiche
- Abrogazione di norme incompatibilità
- 1918=> dittatura proletariato
- I diritti dei lavoratori erano subordinati all’interesse sociale: esigenza di vedere vittoriosa la
rivoluzione proletaria
- La persona viene in considerazione come lavoratore e cittadino ma soprattutto come metro di
questa società.

Per quanto riguarda il diritto di famiglia si era messo in chiaro la necessità di un deperimento di
istinto di famiglia in quanto la famiglia non dovesse essere un gruppo chiuso. Si pensava che i figli
dovessero essere educati dalla comunità e non dai singoli genitori.Viene vietata la ricerca della
paternità naturale. marito e moglie hanno pari diritti e il matrimonio è visto come laico e
58

















fi










 dissolubile.
Non esiste il diritto di proprietà sui mezzi di produzione. Il diritto è socialista quando sottrae i beni
di produzione al proprietario e li collettivizza. Tutti i beni delle industrie appartengono alle stato e
appartengono al singolo solo i beni necessari al soddisfacimento di un bisogno umano.
Nell’agricoltura la terra viene statalizzata. I mezzi di produzione sono dei contadini, ma questi
vengono spinti ad unirsi ad altri per formare delle cooperative che diventano proprietarie dei mezid
produzione e ricevono la terra in uso gratuito permanente. Alla produzione provvede lo Stato che
agisce all’interno di piani. Tutta l’attività dell’impresa è soggetta ai piani quinquennali dello stato. Vi
erano poi piani formulati per la singola impresa precisava chi fossero gli acquirenti, a quali prezzi
un impresa dovesse vendere ad un altra impresa. Le imprese coinvolte dovevano concludere i
contratti in bade ai rispettivi piani.
Iperestrorica=> politica di apertura => (1985) => da questo momento il cammino della ex URSS
si basa sempre di più su un apertura verso regimi diversi. Nell’agosto del 1991 l’URSS si dissolve
dopo un fallito colpo di stato tentato dai vertici militari. L’URSS fu sciolto alla fine del 1991. Spesso
la caduta del sistema socialista viene rappresentata a livello iconografico co la caduta del muro di
Berlino. I termini economici si ha una certa inefficienza. La fase della caduta del potere non porta
con se un sistema disordine e di nuove fonti ne ripristina l’ordine presocialista. Il processo di
rioccidentalizzazione è comunque molto complesso.
Queste esperienze portano al fatto che i paesi ex socialisti attirano investitori esteri. Le nuove
codificazioni hanno attinto dal proprio patrimonio, da modelli esterni e sono frutto allo stesso
tempo di uno sforzo nazionale che confluisce in elaborazioni ‘casalinghe’

DIRITTO INDIANO
Caratterizzato dalla sovrapposizione di:
- Diritto autoritario di fonte statuale
- Complesso di norme tradizionali “personali” applicabili ai vari gruppi (connotati dalla religione
professata)
- Poco conosciute regole popolari locali

Il diritto indiano viene tradizionalmente diviso in due fasi:

1) fase del passato: cioè quella dominata dal diritto tradizionale personale indù.
Sviluppo di questo diritto personale che è stato influenzato dalle denominazioni straniere
(sopratutto quella islamica e quella britannica)
2) Presenza di una autorità statuale intenzionata ad occuparsi attivamente del diritto.
Di conseguenza, il sistema indiano conosce la nascita di un diritto scritto (laico e territoriale) che,
per iniziativa dei legislatori (coloniali o indiani) ha preso a regolare un numero sempre maggiore di
rapporti, nel rispetto delle aree di competenza del diritto indù.

Il sistema indiano attuale si basa sulla compresenza in un unico ordinamento di:

- un diritto quadro laico e autoritativo di fonte statale legato ai modelli inglesi, e occidentali
- di diritti diversi tradizionali e personali, originariamente confessionali, alterati dalla volontà
britannica e dalle scelte politiche del periodo dell’indipendenza.

Il diritto indù è una componente del diritto indiano attuale. La componente indù è la più
importante, è legata alla tradizione e alla cultura antica dell’India. Legato alla religione induista.

Dal quarto millennio a.c in India si è conosciuta l’età del bronzo e dal secondo millennio l’India è
stata invasa da un popolo indoeuropeo che parlava il sanscrito e confidava in un mondo celeste
politeistico. In questa cultura vengono concepiti i testi sacri, i Veda. La concezione induista
delle cose e delle persone e del soprannaturale che governa le une e le altre porta con sé dei
capisaldi che sono importanti anche per l’ordinamento giuridico. Secondo la concezione
induista l’ordine cosmico è superiore agli dei ed è formato da regole non tutte
conoscibili. L’uomo deve fare i conti con l’ordine cosmico non facilmente conoscibile per sapere
59















 come apportarsi ai testi sacri, i Veda, che rivelano la verità all’uomo. Secondo questi testi sacri
l’uomo deve cercare la virtù, quindi ciò che interessa di più all’uomo è la scienza della virtù.
La sanzione collegata a una condotta contraria alla virtù è una sanzione che arriva alla vita
ultraterrena. Dharma è il termine che indica la virtù. Le donne non avendo un’anima devono
seguire i Kama. Il diritto dei testi sacri Sastra non deriva dalla volontà degli uomini,
sono presoluzioni già esistenti prima di essere espresse e tendono all’ordine sociale.
La consuetudine invece è di fonte soprattutto sociale. A differenza del diritto la consuetudine
è un fenomeno pienamente umano. Nell’India classica l’origine della consuetudine non è
sacrale, ma sfugge alla memoria umana e ciò le conferisce forza quasi sacrale, rara in occidente.
Codice Manu: comprende la materia giuridica in 18 titoli, ma solo un quarto del testo è dedicato
dalle norme giuridiche mentre il resto del libro parla di doveri morali espressi dettagliatamente che
devono essere seguiti dalle caste alte. Nell’India classica le regole giuridiche erano subordinate alla
figura della guida spirituale. I Bramini sono considerati la classe superiore e come tali avevano di
diritto e di fatto privilegi e prerogative da cui erano esclusi gli altri settori della società indù.
La società indiana è una società che si divide in caste. Ogni casta è rappresentata da un
colore e sono di origine sanguigna. I matrimoni inter-casta determinano la nascita di un fuori-
casta. Ogni persona è legata alla casta in cui appartiene dalla nascita. Ogni casta ha regole etiche,
compiti, gratificazioni e doveri diversi. A seconda della casta in cui uno si trova ha dei
precetti diversi e sono: perfezionamento etico, ricerca della virtù (per le caste più
importanti), per altre caste (es: commercianti) ciò a cui si aspira è il conseguimento
dell’utile. Per le donne, a cui è negata l’immortalità, ci si sofferma sullo sviluppo del piacere.
Queste diverse regole di condotta si trovano all’interno dei Sastra (un genere letterario). Ogni
Sastra riconosciuto è fonte valida. Fino al 1950 uccidere un fuori-casta non era reato. Le caste
sono state abolite nel 1950 dalla costituzione indiana. C’è chi dice che larga parte della società sia
ancora legata ad esse però. La società indiana di fatto è ancora condizionata da questa concezione
tradizionale.

Storia del mondo

- Divisa in epoche che si sono alternate.
- Ogni epoca è una regressione rispetto alla precedente.
- Attualmente siamo nella quarta e ultima epoca.
- Questa epoca è la peggiore, di barbarie.
- Non ci si può affidare all’uomo ma ha assunto importanza fondamentale la sanzione penale.

Corti induiste
- Ogni casta ha una propria assemblea.
- Corte regia convive con le altri corti.

Si sviluppano una serie di regole che bisogna seguire:

1) Consuetudine
2) Coscienza
3) Giustizia
4) Equità
5) Legge
6) Giurisprudenza
7) Decisioni della legge

LA PRESSIONE ISLAMICA SULL’INDIA INIZIÒ DAL 1100.

• GLI IMPERATORI MOGOL FECERO IL POSSIBILE PER COINVOLGERE NELLA LORO ATTIVITÀ DI
GOVERNO LE PERSONALITÀ INDÙ, CON LO SCOPO DI FARE MEGLIO ACCETTARE DAI SUDDITI LA
LORO AUTORITÀ.
• IL POTERE ISLAMICO, UNA VOLTA STABILIZZATOSI, NON VOLLE ESSERE AGGRESSIVO NEI
CONFRONTI DEGLI INDÙ. DOPO INIZIALI ESITAZIONI, IL POTERE ISLAMICO CONSIDERÒ GLI
INDÙ COME ADORATORI DEL VERO DIO E LI TRATTÒ COME GLI EBREI E I CRISTIANI.
• GLI INDÙ MANTENNERO COSÌ IL PROPRIO DIRITTO PRIVATO E, IN VIA DI PRINCIPIO, LE
PROPRIE GIURISDIZIONI.
60









 FASE BRITANNICA
• DAL 1700 INIZIÒ LA CONQUISTA DA PARTE DEL POTERE BRITANNICO. DAL 1805 LA GRAN
BRETAGNA HA CONTROLLATO L’INTERA INDIA FINO AL 1947.
• FINO AL 1726 MANCARONO REGOLE SULLE FONTI DA APPLICARE NELLE AREE CONTROLLATE
DAI BRITANNICI.
• L’AUTORITÀ COLONIALE AVEVA IL POTERE DI LEGIFERARE, MA NON SI INTERESSAVA AL
DIRITTO PRIVATO NÉ AI RAPPORTI FRA INDIANI; IL DIRITTO PREVIGENTE RIMANEVA IN
VIGORE.
• CON IL 1726, L’INDIA VIENE A SDOPPIARSI.
• DA UNA PARTE ABBIAMO I TERRITORI DI BOMBAY, CALCUTTA E MADRAS (PRESIDENCY
TOWNS), DIRETTAMENTE SOGGETTI ALL’AMMINISTRAZIONE BRITANNICA, CHE VI INSEDIÒ
CORTI GIUDIZIARIE REGIE.
• DALL’ALTRA PARTE ABBIAMO IL «MOFFUSIL» O «MUFFASSAL», OVE OPERAVANO CORTI DELLA
COMPAGNIA DELLE INDIE (EAST INDIA COMPANY).
• I GIUDICI REGI DELLE PRESIDENCY TOWNS ERANO COMPETENTI, DAPPRIMA, SOLO SE UNA
DELLE PARTI ERA BRITANNICA; E APPLICAVANO IL DIRITTO INGLESE SOLO IN ASSENZA DI
SPECIFICHE «REGULATIONS» CUI POTEVANO ESSERE ABILITATE (IN CERTE MATERIE) LE
AUTORITÀ LOCALI, E SOLO SE L’APPLICAZIONE ERA COMPATIBILE CON LA PECULIARE
SITUAZIONE INDIANA.
• DIVERSAMENTE, NEL MOFUSSIL LA REGOLA DA SEGUIRE FU TRACCIATA, NEL 1781, DAL
GOVERNATORE WARREN HASTINGS.
• NEL CAMPO DELLO STATUTO PERSONALE, SI DECISE DI APPLICARE LA NORMA INDÙ O
MUSULMANA.
• AL DI FUORI DI QUEST’AREA, SI SCELSERO COME CRITERI I «PRINCIPLES OF JUSTICE,
EQUITY AND GOOD CONSCIENCE». LA FORMULA RIPORTATA TRA VIRGOLETTE NON PORTÒ
PERALTRO ALLA APPLICAZIONE DEL COMMON LAW. I GIUDICI NON ERANO COMMON LAWYERS
E LE DECISIONI SI ISPIRAVANO A MODI DI VEDERE PROPRI DELL’AMBIENTE DOVE IL
GIUDIZIO SI SVOLGEVA.

COMMISTIONI TRA DIRITTI

• LA SITUAZIONE NON MUTÒ NEL 1858 QUANDO LA CORONA ASSUNSE L’AUTORITÀ DIRETTA SU
TUTTA L’INDIA.
• I GIUDICI INSEDIATI DAI BRITANNICI DOVEVANO APPLICARE, IN DATE MATERIE, E A DATE
PERSONE, IL DIRITTO TERRITORIALE ADOTTATO DALLE AUTORITÀ COLONIALI; MA PER IL
RESTO, SE LE PERSONE DA GIUDICARE ERANO INDUISTI, O EQUIPARATI, INTENDEVANO
APPLICARE IL LORO DIRITTO PERSONALE.
• IL GIUDICE BRITANNICO PENSÒ DI DOVER APPLICARE IL DIRITTO INDÙ, DISCONOSCENDONE
PERÒ I FATTORI DI ELASTICITÀ E FLESSIBILITÀ TIPICI DEL DIRITTO INDÙ.
• POICHÉ LE FONTI ERANO INACCESSIBILI, I GIUDICI CHIESERO L’ASSISTENZA E LA
CONSULENZA AI PANDIT, OSSIA AI «MAESTRI».
• SI INIZIÒ POI A PENSARE A RACCOGLIERE IL DIRITTO INDÙ E CODIFICARLO, MA L’INIZIATIVA
NON EBBE IN UN PRIMO MOMENTO SEGUITO.
• IN UN SECONDO MOMENTO, I GIUDICI BRITANNICI, ACQUISITA UNA PARZIALE CONOSCENZA
DIRETTA DEI TESTI, SI IMPEGNARONO DIRETTAMENTE NELLA RICERCA DELLA REGOLA DI
DIRITTO, IDENTIFICARONO QUESTA REGOLA NEL DHARMA.
• OVVIAMENTE, L’USO DELLA LINGUA INGLESE PRODUSSE DISTORSIONI CONCETTUALI.
• STRAVOLGIMENTI NOTEVOLI FURONO DOVUTI ALL’INTRODUZIONE, NEL GIUDIZIO, DELLE
REGOLE PROBATORIE INGLESI; QUESTE ULTIME MODIFICARONO TUTTI I PRESUPPOSTI
DELL’APPLICAZIONE DEL DIRITTO INDÙ IN INDIA.
• PERALTRO LA CHIAMATA IN CAUSA DELLA REGOLA INGLESE FU FAVORITA DALLA LACUNOSITÀ
DEL DIRITTO INDÙ.
• OCCORRE POI RICORDARE CHE, AD UN CERTO PUNTO, LE DECISIONI GIUDIZIARIE FURONO
PUBBLICATE E, QUINDI, FURONO A DISPOSIZIONE DEI GIUDICI.
• LE CORTI TROVARONO PIÙ CONGENIALE ISPIRARSI A QUESTI PRECEDENTI, PIUTTOSTO DI
AGGIRARSI NEL DEDALO DELLE ALTRE FONTI INDÙ.
61

 • LE RACCOLTE DI DIRITTO PERSONALE FURONO SOSTITUITE DA RACCOLTE DI

GIURISPRUDENZA, SISTEMATIZZATE SECONDO I CONCETTI E LE CATEGORIE INGLESI.
• QUANTO ALLA COMPONENTE ISLAMICA, I BRITANNICI PENSARONO DI POTER APPLICARE IL
DIRITTO ISLAMICO, SECONDO L’INTERPRETAZIONE DATANE DAI CONSULENTI GIUDIZIARI
MUSULMANI, I MUFTI.
• L MUFTI ISLAMICI AGIRONO CON LA CONSAPEVOLEZZA CHE DIPENDEVA DA LORO LA
SALVAGUARDIA DELLA SHARI’A IN INDIA.
• IL RINVIO AL PARERE DEL SAPIENTE MUSULMANO NON PRECLUSE AL GIUDICE BRITANNICO IL
RICORSO SISTEMATICO AL PRECEDENTE. PER REAZIONE, GLI ESPERTI ISLAMICI SI
ACCINSERO ESSI STESSI ALLA COMPILAZIONE DI MANUALI CONTENENTI SISTEMATICAMENTE
LE SOLUZIONI GIUDIZIARIE, DOTTAMENTE MOTIVATE.

IL DIRITTO TERRITORIALE
• LE LEGGI BRITANNICHE – CODICI O LEGGI SPECIALI – POTERONO ESSERE REDATTE PER
SINGOLI TERRITORI, O PER TUTTO L’IMMENSO IMPERO INDIANO.
• ESSE POTERONO RIFERIRSI AD UNA DETERMINATA COMUNITÀ CULTURALE (INDÙ,
MUSULMANA) O POTERONO ESSERE ADOTTATE PER UN DATO TERRITORIO.
• LE LEGGI TERRITORIALI INTRODUSSERO IN INDIA GROSSI NUCLEI DI DIRITTO INGLESE.
• LA PRIMA INDIAN LAW COMMISSION FU INSEDIATA NEL 1835 E PRESE A PROGETTARE UN
CODICE PENALE. LA COMMISSIONE INTRAPRESE UN’OPERA DI CODIFICAZIONE DI REGOLE
CONFORMI AL MODELLO INGLESE (E NON A QUELLO INDIANO).
• NEL 1860 ENTRÒ IN VIGORE L’INDIAN PENAL CODE, ESTESO A BUONA PARTE DEL DIRITTO
PENALE E APPLICABILE (A TUTTI) IN BUONA PARTE DELL’INDIA.
• CODICE DI PROCEDURA CIVILE (1859); CODICE DI PROCEDURA PENALE (1861); CONTRACT
ACT (1872); EVIDENCE ACT (1872); TRANSFER OF PROPERTY ACT (1882); TRUSTS ACT (1882).
• IMPORTANTE L’INTERVENTO IN MATERIA DI PERSONE, FAMIGLIA E SUCCESSIONI
(SUCCESSION ACT, 1865, POI 1925).
• UNIFICATA L’INDIA E RICONDOTTO ANCHE IL MOFUSSIL SOTTO L’AUTORITÀ DIRETTA DELLA
CORONA, A POCO A POCO LA REGOLA INTERPRETATIVA DELLA «GIUSTIZIA, EQUITÀ E BUONA
COSCIENZA», CHE DOVEVA SORREGGERE LE DECISIONI NON FONDATE SUL DIRITTO INDÙ E
MUSULMANO, PRESE AD IDENTIFICARSI CON IL DIRITTO INGLESE.

L’APPLICAZIONE DEL DIRITTO INDÙ DA PARTE DEI BRITANNICI HA AVUTO L’

EFFETTO DI ANGLICIZZARE MOLTO IL DIRITTO INDÙ.
• AD ESEMPIO, L’APPARATO PER LA CONOSCENZA DEL DIRITTO È INGLESE, CHIUNQUE SI
OCCUPI DEL DIRITTO IN INDIA SI SENTE LEGATO ALL’IDEA DEL PRECEDENTE E SI RICERCA LA
NORMA NEL PRECEDENTE.
• OCCORRE RICORDARE PERÒ CHE I SOGGETTI BRITANNICI IMPEGNATI NELL’OPERA DI
LEGISLAZIONE ERANO ANIMATI DA UNA VOLONTÀ RIFORMISTICA E CONSIDERAVANO IL
DIRITTO INGLESE COME VIZIATO DA REGOLE OBSOLETE E IRRAZIONALI.
A) ESSI HANNO ALLORA PROVVEDUTO A UTILIZZARE, QUANDO CIÒ APPARISSE
OPPORTUNO,MODELLI NON INGLESI (SCOZZESI, FRANCESI, LUISIANESI).
B) DEL PARI, HANNO SVECCHIATO ISTITUZIONI INGLESI CHE, ALLORA E ANCHE IN SEGUITO,
ERANO SOGGETTE A CRITICHE.
C) L’EFFETTO FU CHE, NEL MOMENTO DELLA PIÙ INTENSA ATTIVITÀ LEGISLATIVA, IL DIRITTO
INDIANO APPARIVA COME UN DIRITTO INGLESE MODERNIZZATO.
INOLTRE I LEGISLATORI HANNO CREATO REGOLE DESTINATE ALLA REALTÀ INDIANA E HANNO
PERCIÒ PROVVEDUTO AD ADATTARE ALLE NECESSITÀ DEL PAESE IL MODELLO INGLESE.
IN INDIA, DOVE COMMON LAW ED EQUITY SONO STATI SEMPRE APPLICATI DALLE STESSE
CORTI, LA DISTINZIONE FRA LE DUE FONTI NON VIENE PERCEPITA.

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 LA FASE DELL’INDIPENDENZA
• L’INDIPENDENZA DEL PAESE HA TAGLIATO FUORI DALL’INDIA LE MASSE MUSULMANE
RESIDENTI IN PAKISTAN E NEL BENGALA, RIDUCENDO I GRANDI PROTAGONISTI DELLA
VITA GIURIDICA INDIANA A DUE: IL DIRITTO (A BASE LEGALE) TERRITORIALE E IL DIRITTO
INDÙ.
• IL DIRITTO PERSONATE INDÙ DIVENTA IL DIRITTO DELLA GRANDE MAGGIORANZA DELLA
POPOLAZIONE INDIANA.
• LA COSTITUZIONE DEL 1950 RIPUDIA IL REGIME DELLE CASTE.
• LE LINGUE PRINCIPALI SONO 15, APPARTENENTI A 4 GRUPPI DIVERSI: FRA QUESTE, SI PUÒ
CONSIDERARE COME LINGUA DI MAGGIOR DIFFUSIONE E PRESTIGIO LO HINDI. MA LA
LINGUA DI CULTURA È L’INGLESE E L’UNICA LINGUA ATTUALMENTE CAPACE DI ESPRIMERE
IL DISCORSO GIURIDICO È L’INGLESE.
• L’INDIA È UNA FEDERAZIONE DI 28 STATI. OGNI STATO OPERA LE PROPRIE SCELTE
LINGUISTICHE; A LIVELLO FEDERALE, LA LINGUA UNIFICANTE È LO HINDI.
• IL POTERE FEDERALE È LEGITTIMATO AD INTERVENIRE NEGLI STATI QUANDO IL
MANTENIMENTO DELL’ORDINE E DELLA PACE LO ESIGA.
• LA COSTITUZIONE NON È RIGIDA E CONSENTE ALLA MAGGIORANZA PARLAMENTARE DI
ADATTARLA IN RAGIONE DELLA VOLONTÀ POLITICA CHE VIA VIA VIENE A PREVALERE.
• IL LEGAME TRA IL CITTADINO INDIANO E IL DIRITTO È TENUE.
• L’INDIA È APERTA ALLE CODIFICAZIONI.

LA CORTE SUPREMA
AL VERTICE DELLA PIRAMIDE GIUDIZIARIA SI TROVA LA CORTE SUPREMA FEDERALE,
CON SEDE A NUOVA DELHI.
LA CORTE SUPREMA FEDERALE HA UNA MOLTEPLICITÀ DI FUNZIONI.
A) OPERA COME CORTE COSTITUZIONALE, PRONUNCIANDOSI SULLE ECCEZIONI DI
INCOSTITUZIONALITÀ SOLLEVATE CONTRO LEGGI TANTO FEDERALI QUANTO STATALI,
B) INTERVIENE QUANDO SIA VIOLATO UN DIRITTO FONDAMENTALE GARANTITO DALLA
COSTITUZIONE.
C) GIUDICA COME GIURISDIZIONE DI ULTIMA ISTANZA PER LE CAUSE CIVILI.
D) PUÒ INOLTRE AVOCARE QUALSIASI VERTENZA GIUDICATA DA UN TRIBUNALE INDIANO.

LA CORTE SUPREMA FEDERALE NON È TENUTA A RISPETTARE I PROPRI PRECEDENTI.

OGNI ALTRA CORTE È VINCOLATA ALL’INSEGNAMENTO DELLA CORTE SUPREMA.
IN GENERALE, I GIUDICI, SALVA LA FEDELTÀ DOVUTA ALLA CORTE SUPREMA, SI ATTENGONO AI
PRECEDENTI FISSATI ALL’INTERNO DI OGNI STATO, POICHÉ LA CORTE STATALE DI VERTICE
NON RITIENE DI POTERSI SCOSTARE DAI PROPRI PRECEDENTI. CIÒ OSTACOLA LA
CIRCOLAZIONE DEI MODELLI DA UNO STATO ALL’ALTRO.

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 DIRITTO GIAPPONESE
La ricostruzione storica del diritto giapponese si può far partire dal 646. Quest’anno segna l’inizio
dell’era taika. L’ordine di quell’epoca è basato su istituzioni già viste: un imperatore,
sacralizzato e sottomesso ad una legge naturale immutabile; uno stato che dirige
l’economia; una divisione della società in classi (o caste) con compiti ben definiti.
Sotto il profilo dell’applicazione delle regole giuridiche, abbiamo due elementi:
- il ristsu, la regola repressiva che garantisce il rispetto delle altre regole;
- il ryo, la regola amministrativa più dolce.
Sulla base di queste due branche del diritto viene insegnato il diritto nelle scuole.
Tra il IX e il X secolo quest’ordine sociale basato sul potere dell’imperatore si trasforma in un
ordine che vede l’aumento del potere dei governatori delle terre, i quali originariamente avevano
solo il compito di amministrare tali terre, invece poi si trasformano in dominatori quasi assoluti.
Da questa classe, in un momento successivo, si struttura una vera e propria casta di guerrieri
fedeli alla classe dei feudatari: sono guerrieri stipendiati come samurai, buchi, bue, che prestano
fedeltà assoluta al signore.
A lungo il diritto si è svolto come dominazione delle persone di rango superiore su quelle di rango
inferiore.
Sacco notò come in varie epoche fino ad ora descritte manchi la figura del giurista
perché essa non viene coltivata e là dove non arriva la norma autoritativa arriva una
regola di convenienza non giuridica.

Il salto alla modernità in Giappone si ebbe quando la dinastia giapponese si convince che è
necessario modernizzare il Giappone ricorrendo a modelli organizzativi anche giuridici
occidentali. Ecco allora che si intrapresero lavori di codificazione. Il giappone non disponeva
di modelli propri e si fece ricorso alle modellistiche europee per capire quale fosse più
adatto al suo ordinamento.
Inizialmente vennero studiati i modelli francesi. Successivamente questi modelli furono superati
con i modelli tedeschi.
In primo luogo, per quanto concerne la costituzione del 1889, essa prese a modello l’impero
prussiano.
Anche per quanto concerne le altre codificazioni, il testo del codice civile era basato sul BGB e
il codice penale era basato sul modello tedesco.
Un momento importante di passaggio lo caratterizza la seconda guerra mondiale.
Con la fine di quest’ultima, per il Giappone fu necessario democratizzare le istituzioni
nonché modernizzare alcune istituzioni.
Se nella prima parte del novecento i codificatori giapponesi si ispirano al modello tedesco, dopo la
seconda guerra mondiale ha grande influenza il modello americano. Il giappone è
sottoposto all’influenza americana prima di tutto perché sottoposto al vincitore in quanto sconfitto;
in secondo luogo perché ha necessità dell’aiuto e dell’alleanza americana in funzione antisovietica
e anti-cinese.
Tutto il diritto codificato giapponese venne modificato data la nuova situazione.
La mutazione più importante ci fu con riguardo alla costituzione, perché l’imperatore
rinunciò alle sue prerogative divine, laicizzando lo Stato, al cui centro c’e il
parlamento, i diritti politici e umani dei cittadini. L’ordine giudiziario sicuramente è
indipendente. Abbiamo, sul modello americano, una giurisdizione unica, cioè che mette insieme
diritto amministrativo e civile, e il controllo di costituzione delle leggi che è amministrato dai
giudici, Nell’area del fallimento, il modello americano ha rimpiazzato anche il modello tedesco e
anche in altri settori c’è stato un ammodernamento sotto le guide del common law.
Un dato molto importante che deve essere sottolineato è che i giapponesi si rivolgono alle corti
giudiziarie molto meno di quanto lo facciano gli occidentali.
C’è un ricorso imponente alla conciliazione.

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Il diritto utilizzato per la comparazione non è anche esso un diritto scritto bensi uno diverso:
si tratta dei c.d. “giri” cioè di quella produzione non scritta, ma consuetudinaria. Si tratta di quelle
regole di comportamento che derivano dai rapporti sociali.
È un diritto che si applica oltre il diritto scritto e vive grazie alla conciliazione.
Dunque si può dire che il diritto giapponese non si riduce al diritto scritto ma è arricchito da norme
non scritte, anche esse stesse norme giuridiche.
Per quanto riguarda la formazione del giurista, il giappone seleziona i migliori giuristi per inserirli
nelle corti giuricatrici. Non c’è stata alcuna politica per incoraggiare la formazione di una classe di
avvocati. Oggi l’avvocato in Giappone è una figura molto residuale, perché c’è un
approccio che va verso la conciliazione della lite, quindi il giudice controlla
l’andamento della lite civile e la parte può partecipare senza assistenza. C’è una grande
mole e una grande importanza delle conciliazioni; la conciliazione è talmente tanto diffusa
all’interno della società giapponese che persino all’interno degli organi giudiziali giapponesi vi sono
comitati di conciliazione che si avvalgono di ausiliari giudiziari.
Da un lato dunque abbiamo il diritto scritto, dall’altro l’incoraggiamento da parte dello stato alla
risoluzione delle controversie in maniera alternativa, attraverso la consuetudine.

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