Libertà indirizzate, coordinate e controllate dagli interventi pubblici nella vita economica,
legittimati dalla stessa Costituzione
art.41 Costituzione
L'iniziativa economica privata è libera.
Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza,
alla libertà, alla dignità umana.
La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica
e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
Il fenomeno imprenditoriale costituisce perciò l’asse portante dello sviluppo economico e
del processo di razionale utilizzazione delle risorse produttive per il miglioramento del
benessere della collettività.
Il sistema imprenditoriale trova fondamento nel diritto privato volto per un verso a creare
un ambiente giuridico propizio allo sviluppo dell’impresa e per altro verso nel contempo ad
assicurare un ordinato e razionale funzionamento delle stesse.
Obiettivo perseguito attraverso una normativa che riguarda sia i singoli rapporti economici
in cui si sviluppa l’attività di impresa sia l’attività di impresa unitariamente considerata.
- Sotto il primo profilo vi è una disciplina di autonomia privata a contenuto
patrimoniale (obbligazioni contratti) fondata su scelte normative che conferiscono
celerità e sicurezza alla circolazione dei beni e garantiscono un’adeguata tutela del
credito. Ciò stimola la dinamica degli scambi e la propensione al credito fattori
essenziali perché le imprese possono operare sul mercato. L’attività di impresa è
un’attività tipicamente fondata su una fitta ed articolata serie di rapporti di scambio
con gli altri attori del ciclo economico: fornitori di materie prime, banche, laboratori,
intermediari commerciali, consumatori.
- Sotto il secondo profilo notiamo invece che è stato predisposto un sistema di norme
che regola l’organizzazione e l’esercizio dell’attività d’impresa unitariamente
considerata. Gli imprenditori sono infatti assoggettati a un particolare status
professionale fonte di diritti e di obblighi peculiari e diversi da quelli riconosciuti o
imposti a chi imprenditore non è, il tutto nell’interesse diretto ed immediato di
quanti sono i rapporti di affari con le imprese in primo luogo i creditori delle stesse
ma altresì nel generale interesse ad un ordinato e corretto funzionamento
dell’economia di mercato.
Il diritto commerciale moderno è appunto una parte del diritto privato che ha per
oggetto regola l’attività e gli atti di impresa. Il diritto privato delle imprese.
Non è dunque il diritto del commercio e dei commercianti perché imprese
giuridicamente commerciali non sono solo quelle dedite al commercio, tali sono tutte le
imprese:
- industriali,
- bancarie,
- assicurative,
- di trasporto,
- eccetera
ad eccezione di quelle agricole
Se il diritto privato si continua ad etichettare come diritto commerciale la ragione è
essenzialmente storica in quanto proprio la prospettiva storica consente di cogliere con
chiarezza i caratteri fondamentali del diritto commerciale che lo distinguono dagli altri parti
del diritto privato, e cioè:
- il carattere di diritto speciale in quanto costituito da norme diverse da quelle valevoli
per la generalità dei consociati e fondate su propri ed unitari principi ispiratori
- Il carattere di diritto tendente all’uniformità internazionale per la sostanziale
identità delle Esigenze giuridiche della vita economica in tutti paesi ad economia di
mercato e per la progressiva liberalizzazione dei rapporti commerciali internazionali.
L’IMPRENDITORE
ARTIVOLO 2082 cc
1° REQUISITO: LA PROFESSIONALITA’
(stabilità, non occasionalità, continuità dell’attività)
Per qualificare una data attività come produttiva è irrilevante la natura dei beni o servizi
prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. È impresa
dunque anche la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale o ricreativa (case di
cura, convinti, istituti di istruzione privata, imprese di pubblici spettacoli teatrali o sportivi).
È altresì rilevante che l’attività produttiva possa qualificarsi come attività di godimento o di
amministrazione di determinati beni o del patrimonio del soggetto agente.
Certo non è impresa l’attività di mero godimento, l’attività cioè che non dà luogo alla
produzione di nuovi beni o servizi classico è l’esempio del proprietario di immobili che ne
gode i frutti concedendoli in locazione.
L’attività di godimento può considerarsi produttiva qualora essa generi oltre al godimento
anche la produzione di nuovi beni e/o servizi
Sono altresì imprese commerciali le cosiddette Holding società che hanno per
oggetto esclusivo l’acquisto e la gestione di partecipazioni di controllo in altre società
con finalità di direzione, di coordinamento e di finanziamento della loro attività
dando così vita al fenomeno del gruppo di società di cui sono a capo.
Ciò che qualifica un’attività come economica non è solo il fine(produttivo) cui è indirizzata.
Anche il modo, il metodo con cui essa è svolta.
Il fine economico consiste dunque nella creazione di una nuova ricchezza i tipi di attività che
generano ricchezza sono
- la produzione di beni
- la produzione di servizi
È attività economica e quindi è attività imprenditoriale solo quell’attività che mira coprire
con i ricavi e costi e quindi a pareggiare il bilancio.
L’espressione mirare indica una tendenza ovvero se non si riesce a pareggiare i costi con i
ricavi e non vuol dire che cessa di essere definita tale, quello che conta è lo scopo,
l’intenzione.
Per aversi impresa è pertanto essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo
economico, secondo modalità che consentano quantomeno la copertura dei costi con i
ricavi e ed assicurino l’autosufficienza economica.
- Non è perciò imprenditore chi (soggetto privato o pubblico) produca beni o servizi
che vengono erogati gratuitamente o a prezzo politico, tale cioè da far
oggettivamente escludere la possibilità di coprire i costi con i ricavi.
- Così non è imprenditore l’ente pubblico l’associazione privata che gestiscono
gratuitamente o a prezzo simbolico un ospedale, un istituto di istruzione, una mezza
o uno ospizio per i poveri. E invece imprenditore chi gestisce i medesimi servizi con
metodo economico anche se ispirato da un fine pubblico o ideale.
- Non è imprenditore l’attività di mero godimento o di amministrazione ad esempio il
proprietario dello stabile che tragga profitto dando dei locali in affitto,
- l’attività di speculazione
- l’attività dei professionisti intellettuali e degli artisti.
Non è concepibile vita senza programmazione coordinamento della serie di atti in cui essa si
sviluppa.
Non è concepibile attività d’impresa senza l’impiego coordinato di fattori produttivi
(capitale e lavoro) propri e/o altrui.
La funzione organizzativa si concretizza nella creazione di un apparato produttivo stabile e
complesso formato da persone e beni strumentali (macchinari, locali,materie prime e
merci).
Così il legislatore quando qualifica l’impresa come attività organizzata e pone rilievo al
potere direttivo e la supremazia gerarchica dell’imprenditore quando definisce l’azienda
come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa
(art2555).
[altri articoli su cui si fonda tale principio :
art 2086
“L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi
collaboratori .”
Art 2094
“È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a
collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle
dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore “ ]
Non è necessario che l’imprenditore abbia per oggetto anche altrui prestazioni lavorative
autonome o subordinate.
Imprenditore è anche chi opera utilizzando solo il fattore capitale e lavoro proprio senza dar
vita ad alcune organizzazioni Intermediatrice del lavoro.
- Si pensi ad esempio ad una gioielleria gestita da solo titolare alle imprese produttrici
di servizi automatizzati (lavanderia automatica gettoni, sale videogiochi) che possono
operare senza alcun dipendente.
Ciò che qualifica l’impresa e l’utilizzazione dei fattori produttivi (anche il capitale
finanziario è un fattore produttivo) ed il loro coordinamento da parte dell’imprenditore
per un fine produttivo.
In definitiva la qualità di imprenditore non può essere negata sia quando l’attività esercitata
senza l’ausilio di collaboratori, sia quando il coordinamento degli altri fattori produttivi
capitale lavoro proprio non si concretizzi nella creazione di un complesso aziendale
materialmente percepibile.
IMPRESA E LAVORO AUTONOMO
A questi quesiti si dà dunque una risposta negativa (seppur non mancando dibattiti al
riguardo) in quanto la semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può
essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale ed in mancanza di coefficiente
minimo di etero organizzazione deve negarsi l’esistenza di impresa sia pure piccola.
Parte della dottrina tuttavia giunge alla conclusione di far leva sulla nozione codicistica di
piccolo imprenditore.
“Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e
coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro
proprio e dei componenti della famiglia”.
Ciò sostiene che è imprenditore anche colui che si limita ad organizzare il proprio lavoro
senza impiegare nel lavoro altrui nei capitali. Imprenditore sarebbe perciò sempre
comunque il lavoratore autonomo e il requisito dell’organizzazione richiesto dall’articolo
2082 andrebbe perciò considerato una pseudo requisito.
Tuttavia la tesi non è condivisibile viene comunque confermato il principio secondo il quale
per essere imprenditori è necessario un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di
capitale. In mancanza si avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale e dunque
semplici lavoratori autonomi restano i prestatori d’opera manuale fino a quando si limitano
ad utilizzare mezzi materiali inespressivi in quanto strumentale allo svolgimento di ogni
attività (telefono, macchina da scrivere, automobile) o strettamente necessaria
l’applicazione delle proprie energie lavorative (la borsa degli attrezzi dell’idraulico
dell’elettricista).
Un esempio pratico potrebbe essere il tecnico della tv che nonostante abbia un suo capitale
composto dal furgoncino e dalla sua valigia degli attrezzi, questi utilizza il furgoncino ed i
suoi attrezzi per mettere in atto il proprio lavoro.
Tutto ciò sempre ricordando che piccola impresa è quella organizzata prevalentemente con
il lavoro proprio e dei familiari e del resto l’organizzazione del lavoro dei familiari è pur
sempre organizzazione del lavoro altrui.
Infatti il requisito delle dell’organizzazione è richiesto per l’imprenditore e piccolo
imprenditore ma non per il lavoratore autonomo articolo 2222.
Esaurita l’esposizione dei requisiti espressamente richiesti dal legislatore resta da vedere se
anche ne debbano ricorrere per qualificare un soggetto come imprenditore.
Un primo controverso punto è quello se costituisca requisito essenziale dell’attività
d’impresa l’intento di conseguire un guadagno o profitto personale: lo scopo di lucro.
Bisogna dunque chiedersi se giuridicamente tale movente sia necessario e quindi se debba
essere negata la qualità di imprenditore e l’applicabilità della relativa disciplina qualora
ricorrano tutti requisiti fissati dall’articolo 2082 ma manchi lo scopo di lucro.
La risposta è negativa se lo scopo di lucro si intende come movente psicologico
dell’imprenditore cosiddetto lucro soggettivo, perché è incontestabile che il movente che
anima l’imprenditore è lo scopo di lucro tuttavia non si può far dipendere dal movente e
dalle variabili dizioni di chi opera sul mercato la disciplina dell’imprenditore.
Sì è però già visto che l’attività di impresa è solo quella condotta con metodo economico.
I termini della controversia si risolvono nel seguente interrogativo:
- è sufficiente che l’attività venga svolta secondo modalità oggettive tendenti al
pareggio fra costi ricavi (metodo economico) o è ulteriormente necessario che le
modalità di gestione tendano alla realizzazione di ricavi eccedenti costi (metodo
lucrativo)?
La distinzione tra i due metodi è netta nella teoria ma nella pratica è sfuggente.
L’impresa pubblica per essere tale è si tenuta ad operare secondo criteri di economicità ma
non è né necessariamente non è di regola preordinata alla realizzazione di un profitto.
Analoghe considerazioni possono essere ripetute per il settore delle imprese private con il
riferimento alle società. È vero infatti che lo scopo di lucro caratterizza il contratto di
società articolo 2247.
Le società sono tenute ad operare con metodo lucrativo, l’attività deve essere rivolta al
conseguimento di utili utile deve essere devoluto ai soci.
- Società però sono anche le società cooperative, la cui attività di impresa è
caratterizzata dallo scopo mutualistico. L’impresa mutualistica rivolte a realizzare un
vantaggio patrimoniale dei soci in quanto tendenzialmente opera per fornire beni o
servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a condizioni
più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato.
In virtù di tal motivo non si può ritenere finalizzata al conseguimento di ricavi
eccedenti costi.
- ancor più significativa e poi la disciplina dell’impresa sociale a questo tipo di impresa
è fatto esplicito divieto di distribuire utili in qualsiasi forma ai soci, amministratori,
partecipanti, lavoratori e collaboratori. Nel contempo però si chiede pur sempre che
si svolga un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di
beni o servizi.
È tuttavia largamente prevalente l’opinione contraria che trae origine dalla concezione
economica dell’imprenditore come soggetto che svolge funzione intermediaria fra
proprietari dei fattori produttivi e consumatori.
Ciò induce a ritenere che la destinazione allo scambio della produzione sia implicitamente
richiesta dal carattere professionale dell’attività d’impresa
È più corretta in realtà la tesi minoritaria che non considera la destinazione al mercato un
requisito essenziale dell’attività d’impresa.
Per poter essere imprenditore requisito essenziale è l’attività produttiva svolta con metodo
economico dunque per quanto detto evidenzia che non vi è incompatibilità fra imprese per
conto proprio ed economicità dato che l’attività produttiva può considerarsi svolta con
metodo economico anche quando i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da un
incremento del patrimonio produttivo.
- È il caso del medico che gestisce una clinica privata nella quale opera,
- del professore titolare di una scuola privata nella quale insegna,
- dell’artista titolare del teatro nella quale recita,
- dell’inventore che sfrutta commercialmente il proprio ritrovato,
- del cantante che organizza i propri concerti.
In tutti questi casi siamo in presenza di due distinte attività, INTELLETTUALE E DI IMPRESA,
e troveranno applicazione nei confronti dello stesso soggetto sia la disciplina specifica
dettata per la professione intellettuale (ad esempio necessità di iscrizione in albi
professionali) sia la disciplina dell’impresa.
In questo caso si inserisce anche l’esonero dei professionisti intellettuali dallo statuto
dell’imprenditore con i suoi vantaggi ovvero la sottrazione al fallimento.
È pacifico che sia imprenditore commerciale il farmacista, benché qualificato per legge
come professionista intellettuale in quanto oggetto prevalente dell’attività del farmacista e
la vendita al pubblico di specialità farmaceutiche acquistate delle case produttrici la
farmacista e clienti intercorrono pertanto rapporti di compravendita e non di prestazione
d’opera intellettuale.
LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI
Nel nostro sistema giuridico la disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura
dell’imprenditore per quale legislatore dà una definizione generale nell’articolo 2082.
La disciplina dettata non è però identica per tutti gli imprenditori.
La fattispecie impresa non è fattispecie a disciplina unitaria.
Il codice di civile distingue infatti diversi imprese imprenditori in base a tre criteri di
selezione:
1) all’oggetto dell’impresa,
A. imprenditore AGRICOLO (art 2135cc)
B. imprenditore COMMERCIALE (si ricava in negativo dall’imprenditore agricolo)
I tre criteri si fondano quindi su dati diversi oggetto, dimensione, natura del soggetto che
possono essere appunto cumulati adesso empio nel contempo un’impresa può essere
commerciale non piccola ed individuale.
Tali diverse categorie sono soggette a diversi obblighi è quindi importante stabilirne la
natura.
A. IMPRENDITORE AGRICOLO
Art 2135 cc
“È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività:
- coltivazione del fondo, (semina, cura, raccolta floricultura)
- selvicoltura, (legname)
- allevamento di animali
- e attività connesse .
Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le
attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del
ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il
bosco o le acque dolci, salmastre o marine .
Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore
agricolo, dirette alla
- manipolazione, - trasformazione, - valorizzazione
- conservazione, - commercializzazione
che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o
del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o
servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda
normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di
valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, o di ricezione ed ospitalità
come definite dalla legge” (agriturismo)
Art 2200 Stabilisce che sono soggette all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese le
società cooperative anche se non esercitano un’attività commerciale dunque
anche le società cooperative agricole.
Il registro delle imprese è lo strumento di pubblicità prevista dal legislatore sia per le
imprese individuali che collettive.
Chiunque può prendere visione per valutare l’affidabilità e la
consistenza economica dell’impresa.
SPECIFICAZIONI
Questa norma ha subito una modifica radicale, nel 2001 legislatore è intervenuto perché la
vecchia disposizione forniva una serie di problemi E nel tentativo di risolverli è finito per
allargare la definizione di imprenditore agricolo.
- Quali erano i problemi?
- Come sono stati risolti?
La vecchia disposizione era molto più scarna:
“è imprenditore agricolo colui che si dedica alla coltivazione del fondo, alla selvicoltura,
allevamento del bestiame e ad ogni altra attività connessa.”
Le prime le prime tre sono attività essenziali, le attività connesse sono invece quelle dirette
alla trasformazione e alienazione dei prodotti agricoli qualora rientrino nell’esercizio
normale dell’agricoltura.
problematica: per essere considerata attività agricola e quindi per giustificarne la tutela
rispetto all’imprenditore commerciale anche se la norma non lo dice occorreva un
collegamento con il fondo.
Questo portava escludere tutte le attività svolte fuori terra e quindi
- le attività in serra,
- allevamento di animali batteria
- o allevati per via di mangimi.
Secondo problema
Cosa si intende per allevamento di bestiame?
Comprende tutti quegli animali di grossa o media taglia da carne, da latte o da lavoro
allevati sul fondo.
Restano fuori gli animali da cortile si pensi
- ai conigli,
- alle galline,
- alla apicoltura,
- cavalli da corsa,
- cambi razza,
- gatti.
Erano tutti fuori dalla definizione di imprenditore agricolo.
E se per i cani di razza e cavalli da corsa si poteva applicare la disciplina dell’imprenditore
commerciale per gli altri no.
Fecero dunque rientrare quelle attività tra le attività connesse atipiche
Nella articolo 2135 la norma dice
“si reputano attività connesse”
lascia quindi intendere che vi è una presunzione, lasciando la porta aperta ad altre attività
non rientranti nella norma.
Per capire inoltre se una attività è connessa devo capire i parametri di riferimento.
La dottrina ha individuato due criteri se sussistono questi due criteri allora risulta essere
un’attività connessa: connessione soggettiva e connessione oggettiva.
Nel 2001 la norma viene completamente stravolta innanzitutto non si parla più di bestiame
ma di animali e dunque in questo modo si possono far rientrare anche tutte quelle
categorie inizialmente fatte rientrare tra le attività connesse atipiche e quindi cani di razza ,
cavalli da corsa, montataurina.
Il secondo comma specifica anche che rientrano tra imprenditori agricoli anche quelle
attività connesse alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico.
Questo vuol dire che non devo occuparmi della bonifica del terreno fino alla fine
l’importante è che mi dedichi una parte necessaria.
Cosa vuol dire? ci sono terreni che prima di essere seminati periodicamente devono essere
bonificati quindi gli agricoltori chiamano un terzo per svolgere questa attività di bonifica del
terreno.
Questa norma ci dice che adesso anche l’imprenditore che fa l’attività di bonifica è un
imprenditore agricolo perché è una pratica necessaria per lo sviluppo del ciclo biologico.
Se semino il grano devo chiamare chi si occupa della trebbiatura che taglia imballa e pesa il
grano e poi il grano parte per i vari mercati, secondo tale disposizione anche chi si occupa
della trebbia è un imprenditore agricolo perché essa è una fase necessaria.
Nel registro delle imprese vi è una sezione ordinaria che produce effetti legali all’interno
della quale è tenuto ad iscriversi l’imprenditore commerciale e una sezione speciale che
non produce effetti legali ma serve per la pubblicità e per una questione anagrafica per
capire quali imprese sono sul territorio e quindi la certificazione anagrafica.
Nel 2001 l’imprenditore agricolo resta iscritto nella sezione speciale ma con gli effetti della
sezione ordinaria per quanto riguarda l’opponibilità ai terzi.
B. IMPRENDITORE COMMERCIALE
L’imprenditore commerciale non è espressamente disciplinato dal codice civile ma viene
ricavato per differenza.
Una norma di riferimento tuttavia, benché non riferite all’imprenditore commerciale ma
abbiamo ovvero l’articolo 2195 c.c.
“Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese gli imprenditori che
esercitano :
1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi ;
2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni ;
3) un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
4) un'attività bancaria [1834] o assicurativa;
5) altre attività ausiliarie delle precedenti.
Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese
commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in
questo articolo e alle imprese che le esercitano”.
1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi
Parliamo del settore delle imprese INDUSTRIALI:
- Automobilistiche,
- chimiche,
- edili,
- tessili.
Darà dunque vita dunque ad un’impresa commerciale industriale ogni attività di impresa nel
settore della produzione che sia qualificabile come attività industriale.
È imprenditore industriale colui che utilizza materie prime e le trasforma in prodotti finiti
che li vende sul mercato. È industriale anche l’attività di chi semplicemente fornisce un
servizio come ti gestisce un ristorante o una scuola privata.
Ma secondo questa definizione posso inserire all’interno quelle attività di estrazione del
petrolio, o la vendita di semilavorati?
I semilavorati non sono una trasformazione e non sono neanche un prodotto finito mentre
le attività di estrazione del petrolio non sono secondo a questa definizione ne commerciali
nell’attività agricole.
La teoria dell’impresa civile non è però condivisa dalla dottrina prevalente in quanto si
ritiene che altro sia il significato da attribuire ai requisiti dell’industrialità e
dell’intermediazione.
Il problema della non applicabilità dell’impresa civile nasce appunto come conseguenza
pratica: quale disciplina applicare all’impresa civile?
La legislatura non ha previsto alcuna disciplina al riguardo se non quelle di carattere
generale 2082 e 2083.
SECONDA INTERPRETAZIONE
che cos’è dunque un’impresa industriale?
Sono industriali tutte quelle attività non annoverabili nell’ambito delle attività artigiane.
È industriale quell’ attività che non è artigiana.
Interpretazione nota quando era in vigore ancora la legge 860 del 1956 dove effettivamente
vi era una nozione di attività artigiana perché l’articolo primo della vecchia legge diceva che
si doveva trattare di un’attività di natura artistica o usuale che riportava l’impronta del
suo titolare quindi tutto ciò che non ha queste caratteristiche è attività industriale e
dunque commerciale.
Tutto questo andava bene fino a quando non è stata riformulata la nozione di impresa
artigiana.
Oggi infatti non si è più la natura artistica e usuale dei prodotti perché si possono produrre
anche semilavorati.
Dunque ancora non riusciamo a risolvere il problema con questa definizione.
TERZA INTERPRETAZIONE
Terza ed ultima interpretazione accolta da tutti è la seguente:
È IMPRENDITORE COMMERCIALE COLUI CHE NON SVOLGE UN’ATTIVITÀ AGRICOLA.
E industriale dunque e quindi commerciale un’attività non agricola.
Se sappiamo chi è imprenditore agricolo sappiamo in negativo chi è l’imprenditore
commerciale e sappiamo quindi quale disciplina applicare.
RICAPITOLANDO
1. abbiamo una norma di riferimento la 2195 per definire l’imprenditore commerciale in
quanto tali imprese hanno l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese.
2. In questa norma abbiamo cinque categorie ridotte a due in quanto ricordano
l’articolo 2082 dove si parla di produzione o scambio di beni o servizi aggiungendo il
requisito dell’industrialità.
3. Qual è quindi il significato di industriale? Vi sono tre teorie
a) la prima riguarda l’impresa civile
b) la seconda paragona l’attività industriale a
quell’attività che non è un artigiano
c) l’ultima teoria quella accolta da tutti.
C. PICCOLO IMPRENDITORE
La dimensione dell’impresa è il secondo criterio di differenziazione della disciplina degli
imprenditori.
Il piccolo imprenditore
- È sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore.
- È esonerato anche se esercita attività commerciale della tenuta delle scritture
contabili.
- È altresì esonerato dal fallimento e dalle altre procedure concorsuali
dell’imprenditore commerciale.
- L’iscrizione nel registro delle imprese originariamente scusa alla funzione di pubblicità
notizia.
Certo è però che individuare chi sia piccolo imprenditore ai fini del codice civile non è stato
fino a qualche anno fa problema di agevole soluzione.
E ciò perché il piccolo imprenditore era definito con criteri non coincidenti sia dal codice
civile sia dalla legge fallimentare.
Tale norma enuncia il criterio generale di individuazione della categoria: la prevalenza del
lavoro proprio e familiare costituisce il carattere distintivo di tutti i piccoli imprenditori.
Dunque per aversi piccola impresa è necessario che l’imprenditore presti il proprio lavoro
nell’impresa, il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell’impresa
prevalgano sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al capitale investito nell’impresa.
La prevalenza del lavoro familiare sugli altri fattori produttivi deve intendersi in senso
qualitativo-funzionale e non come prevalenza quantitativo-aritmetica.
da un punto di vista letterario le figure sono quattro di cui tre nominate e quindi
- i coltivatori diretti del fondo
- gli artigiani
- e piccoli commercianti
una categoria generale
- la prevalenza del lavoro proprio e familiare.
Dunque stando a quanto detto quale criterio devo utilizzare per sapere se un artigiano è un
piccolo imprenditore, se un coltivatore è un piccolo imprenditore?
1) Prima interpretazione
L’articolo 2083 individua un’unica categoria: quella generale.
Sono piccoli imprenditori coloro che rispettano il criterio della prevalenza.
Le prime tre categorie hanno carattere meramente esemplificativo.
2) Seconda interpretazione
abbiamo si tre figure nominate ma la categoria generale serve a delimitare le prime
tre.
Il criterio della prevalenza dunque serve ad individuare le prime tre cioè a capire
quando queste tre sono piccoli imprenditori.
L’elemento fondamentale è dunque il criterio di prevalenza perché serve a farti capire
quando una categoria è definibile come piccolo imprenditore.
La versione originaria dell’articolo uno secondo comma della legge fallimentare del 1942
stabiliva:
Quindi coloro che non dovevano pagare l’imposta di ricchezza mobile e chi non aveva
investito un capitale maggiore 900 mila lire non venivano inclusi nella legge fallimentare e
dunque risultavano essere piccoli imprenditori.
Questa norma introduce un criterio diverso da quello disposto dell’articolo 2083 tuttavia
negli anni 70 e precisamente nel 1973 l’imposta di ricchezza mobile è stata eliminata ed è
stata sostituita dall’Irpef (imposta sul reddito delle persone fisiche) che tutti pagano a
prescindere dal lavoro svolto.
Il criterio del reddito fissato dalla legge fallimentare non era perciò più applicabile per
implicita abrogazione della relativa previsione normativa.
Eliminato l’imposta di ricchezza mobile viene meno un criterio, restano dunque altri due:
Per molti anni per la legge fallimentare vi era solo un criterio ovvero quella della
presunzione di piccolezza quindi per l’imprenditore valeva solo il criterio definito
dall’articolo 2083.
Il permanere il valore della sola definizione codicistica di piccolo imprenditore individuale
chiama però non trascurabili inconvenienti pratici in sede di dichiarazione di fallimento.
Accertare in concreto una prevalenza del lavoro familiare sugli altri fattori produttivi non è
sempre agevole. Far dipendere da un requisito così sfuggente le gravi conseguenze anche
penali del fallimento suscitava un diffuso senso di insoddisfazione. Per queste ragioni la
riforma del diritto fallimentare del 2006 a sua volta modificata dal decreto correttivo del
2007 ha reintrodotto un sistema di regole basato su criteri esclusivamente quantitativi e
monetari.
La riforma del 2005 avuto vita breve perché nel 2007 l’articolo 1 della legge fallimentare
subisce un’ulteriore modifica che apparentemente risolve il problema ma di fatto individua
in maniera definitiva una distinzione tra
- piccolo imprenditore dal punto di vista fallimentare e
- piccolo imprenditore dal punto di vista civilistico.
La riforma del 2005 diceva “ai fini fallimentari sono da considerarsi imprenditori”
La riforma del 2007 elimina il riferimento al piccolo imprenditore
- Aver avuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento un
attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a euro 300.000
- Aver realizzato in qualunque modo nei tre esercizi antecedenti la data di deposito
dell’istanza di fallimento ricavi lordi per ammontare complessivo annuo non
superiore a 200.000 euro
- Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a euro 500.000
Basta aver superato anche solo uno degli indicati limiti dimensionali per essere esposti a
fallimento.
L’onere della prova è a carico del debitore costui dovrà dimostrare di essere sempre stato al
di sotto della soglia di fallibilità se intende contrastare la richiesta di fallimento.
La riforma del 2007 elimina riferimento ai piccoli imprenditori ma di fatto è come se ci fosse
in quanto dispone che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento l’imprenditore
commerciale che dimostri il possesso congiunto dei requisiti.
Con tale riforma sappiamo quali sono gli imprenditori commerciali che non sono soggetti al
fallimento e quindi i piccoli imprenditori perché essi non sono soggetti a fallimento 2221.
Da qui si deduce quindi che anche la figura dell’artigiano può assumere la connotazione di
imprenditore commerciale e non più solo di piccolo imprenditore, sarà fallibile come
qualsiasi altro imprenditore commerciale solo se risulta in possesso dei tre requisiti, dunque
anche le società commerciali che in precedenza avevano la presunzione di non piccolezza
possono essere esonerati.
Tale legge è valida indipendentemente dalla loro qualifica o meglio ai fini civilistici di piccolo
imprenditore
IMPRESA ARTIGIANA
L’artigiano è anch’esso menzionato nell’art.2083 c.c. e quindi inquadrato come piccolo
imprenditore.
Prima di tale momento si è assistito a un processo di esclusione dell’artigiano dal panorama
economico, dovuto al fatto che con la Rivoluzione Industriale si erano affermate i
commercianti e i medi e grandi produttori.
Ciò è dimostrato dall’assenza di questa figura nei codici del commercio ottocenteschi.
Con la legge 20 luglio 1862 si istituiva le camere di commercio e arti andando a marcare la
distinzione tra “arti”, da una parte, e “manifatture” e “industria” dall’altra, poi però la legge
20 marzo 1910 n. 120 ha ridefinito in “camera di commercio e industria” incorporando
l’artigianato nella categoria industria.
“è artigiana, a tutti gli effetti di legge, l’impresa che risponde ai seguenti requisiti
fondamentali:
a) che abbia per scopo la produzione di beni o la prestazione di servizi, di natura artistica
od usuale;
b) che sia organizzata ed operi con il lavoro professionale, anche manuale, del suo titolare
e, eventualmente, con quello dei suoi familiari;
c) che il titolare abbia la piena responsabilità dell’azienda ed assuma tutti gli oneri e i rischi
inerenti alla sua direzione ed alla sua gestione.”
Le novità che sono state introdotte da questa legge sono:
l’uso di personale dipendente i fini dell’attività con il vincolo della direzione del titolare,
la mancanza di limiti ai capitali da impiegare e ai mezzi di produzione da utilizzare,
la diretta partecipazione del titolare sul piano della prestazione,
la possibilità di esercitare l’attività in forma di cooperativa o di società , con esclusione
di quella in accomandita semplice, della società per azioni, di quella a responsabilità li-
mitata e della società in accomandita per azioni.
La nozione speciale sostituiva quella del codice e della legge fondamentale, il dato
caratterizzante l’impresa artigiana risiedeva nella natura artistica e usuale dei beni o servizi
prodotti e non più nella prevalenza del lavoro familiare nel processo produttivo.
Perciò rispettati i limiti per il personale dipendente l’impresa doveva ritenersi artigiana e
sottratta al fallimento anche quando per gli ingenti investimenti di capitale e manodopera
impiegata non era più rispettato il criterio della prevalenza.
LA LEGGE 860 DEL 1956 è STATA ABROGATA DALLA LEGGE QUADRO PER L’ARTIGIANATO
DELL’8/8/1985 n.443
Anche la nuova legge contiene una propria definizione di impresa artigiana, definizione
basata:
a) sull’oggetto dell’impresa che oggi può essere costituito da qualsiasi attività di
produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazioni di
servizi sia pure con alcune limitazioni o esclusioni
La legge 1985 riafferma la qualifica artigiana alle imprese costituite in forma di società
cooperative o in nome collettivo.
“a condizione che la maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso di due soci, svolga in
prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e che nell'impresa il
lavoro abbia funzione preminente sul capitale”
Si badi, il lavoro in genere (proprio o altrui) non quello prestato dai soci.
Tale legge connette all’iscrizione in un apposito albo delle imprese artigiane una serie di
agevolazioni e trattamenti preferenziali.
Come mai dunque per l’imprenditore artigiano esiste una normativa a parte e delle
agevolazioni contributive e fiscali?
Per rispondere a questo quesito dobbiamo dire che la legge 443 ha preso il posto della
legge 860 del 1956 emanata a termine del secondo conflitto mondiale per incrementare
quelle attività che erano state abbattute puntando sulla figura dell’artigiano cercando di
ridurgli i costi in quanto fino a più o meno gli anni 60 la nostra economia era fondata
sull’artigianato, dove il prodotto artigianale era quel prodotto di natura artistico o usuale
che riportava l’impronta dell’imprenditore artigiano (PRODOTTI TIPICI) a loro dunque
venivano concesse delle agevolazioni.
Tale legge è stata poi successivamente sostituita con la legge quadro per l’artigianato che
delinea una figura di imprenditore artigiano differente da quella della legge precedente
tanto è vero che alla luce della nuova legge l’imprenditore artigiano può produrre
semilavorati (quindi sicuramente prodotti che non avranno mai l’impronta dell’artigiano) e
può avere fino a 20 dipendenti.
Viene dunque fuori una figura di artigiano che non giustifica più tali agevolazioni di
carattere fiscale-contributivo ancora concessi agli artigiani. (esistono ancora artigiani nel
senso in cui possiami intenderci e dunque magari creatori di prodotti tipici ma sono pochi )
Difatti non emerge una vera e propria definizione ma dall’articolo 2 emergono alcune
caratteristiche, riprendiamo la legge,
è imprenditore artigiano colui che esercita PERSONALMENTE, PROFESSIONALMENTE E IN
QUALITA’ DI TITOLARE, l’impresa artigiana:
Ritorna il criterio della prevalenza prima analizzato nel 2083 ma non va interpretato come il
2083 cioè come un criterio oggettivo-qualitativo-funzionale, prevalenza del lavoro proprio
o familiare sul lavoro altrui e sul capitale investito.
Nella legge quadro per l’artigianato è un criterio si dice soggettivo ovvero prevalenza del
proprio lavoro nel processo produttivo rispetto (non al lavoro altrui) alla propria capacità
produttiva generale, cioè se io nell’impresa artigiana dedico 10 ore al giorno la mia capacità
produttiva generale è prevalente o sicuramente destinata all’attività artigiana, cioè
raffronto tra il lavoro prestato nell’impresa artigiana e la complessiva capacità lavorativa di
quell’imprenditore.
Ulteriore differenza rispetto alla prevalenza dell’articolo 2082 è la prevalenza del proprio
lavoro “ANCHE MANUALE”.
Il requisito della manualità si dice che non è collegato a quello della prevalenza ma
semplicemente vuol dire che nell’apporto lavorativo che do all’impresa artigiana deve
essere computato anche il lavoro manuale, tuttavia non è un elemento essenziale ai fini
dell’assunzione della qualifica dell’imprenditore artigiano.
L’impresa artigiana può essere costituita in forma di società artigiana e l’articolo 3 al comma
3 della legge quadro per l’artigianato dispone che :
È altresì artigiana l'impresa che, nei limiti dimensionali di cui alla presente legge e con gli
scopi di cui al primo comma:
- è costituita ed esercitata in forma di società a responsabilità limitata con unico socio
- è costituita ed esercitata in forma di società in accomandita semplice (almeno un
accomandatario deve avere i requisiti dell’articolo 2)
l’imprenditore artigione sarà piccolo imprenditore solo se rispetta il criterio civilistico della
prevalenza così come interpretato ovvero criterio oggettivo qualitativo funzionale
(prevalenza lavoro proprio e dei propri familiari sul lavoro altrui e sul capitale investito)
l’imprenditore artigiano che rispetterà il criterio della prevalenza di cui all’art 2 della legge
artigiana che abbiamo interpretato come prevalenza soggettiva del lavoro nell’impresa
artigiana rispetto alla complessiva capacità lavorativa del soggetto, non è ragione
sufficiente per considerarlo piccolo imprenditore.
La categoria delle imprese artigiane risulta quindi notevolmente ampliata rispetto alla legge
precedente.
- È scomparso ogni riferimento alla natura artistica o usuale dei beni o servizi prodotti
- si qualificano artigiane anche le imprese di costruzioni edili.
- Inoltre la generale elevazione del numero massimo di dipendenti consente di
conservare la qualifica artigiana anche raggiungendo le dimensioni di una piccola
industria di qualità.
L’impresa artigiana certamente si caratterizza ancora per il rilievo del lavoro personale
dell’imprenditore nel processo produttivo.
Da nessuna norma della legge speciale invece consentito desumere che si debba
necessariamente ricorrere anche la prevalenza del lavoro proprio o dei componenti della
sua famiglia sul lavoro altrui sul capitale investito come invece richiesto dall’articolo 2083.
Ne consegue che una società artigiana godrà delle provvidenze di cui godono le altre
imprese artigiane ma in caso di dissesto fallirà al pari di ogni altra società che esercita
attività commerciale se supera i limiti imposti dalla legge fallimentare.
Oggi dunque l’imprenditore artigiano non è che un piccolo industriale e quindi rientra nella
categoria degli imprenditori commerciali perciò al pari di ogni imprenditore commerciale
saranno esonerati dal fallimento sono se in concreto ricorrono i presupposti .
[LA DISTINZIONE TRA PICCOLO E MEDIO GRANDE IMPRENDITORE ci serve a dire che colui
che non rientra nel 2083 sarà sottoposto ove svolga una attività commerciale e/o artigiana
(perché l’impresa artigiana è una particolare forma di impresa commerciale) allo statuto
dell’imprenditore commerciale medio grande da cui però restano escluse le procedure
concorsuali. Perché ai fini fallimentari varranno i criteri quantitativi delineati nel secondo
comma dell’articolo 1 della legge fallimentare. ]
IMPRESA FAMILIARE
È impresa familiare l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo
grado (fino ai nipoti) e gli affini entro il secondo grado (fino ai cognati) dell’imprenditore:
cosiddetta famiglia nucleare.
Impresa familiare non va confusa con la piccola impresa perché può aversi piccola impresa
senza che l’impresa sia familiare e viceversa. È frequente che la piccola impresa sia anche
familiare fra le due fattispecie non vi è coincidenza. Può aversi piccola impresa che non sia
familiare perché l’imprenditore non abbia familiari o non si avvale della loro collaborazione.
- diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità del lavoro
prestato nell’impresa o nella famiglia,
- diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda
sempre in proporzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato.
- Diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento
della stessa
- Diritto di partecipazione alla gestione dell’impresa è previsto che le decisioni in
merito alla gestione straordinaria e su talune decisioni di
maggior rilievo siano adottate a maggioranza dei familiari
che partecipano all’impresa stessa mentre la gestione
ordinaria spetta all’imprenditore esclusivamente.
- È previsto che il diritto di partecipazione sia trasferibile solo a favore degli altri
membri della famiglia nucleare e con il consenso unanime dei familiari già
partecipanti. Inoltre liquidabile in denaro qualora cessi la prestazione di lavoro (ad
esempio il figlio si sposa e va a vivere altrove) in caso di alienazione dell’azienda.
ESEMPIO:
- Due coniugi possono costituire una società avente per oggetto la produzione la
vendita di scarpe. In questo caso essendo una società troveranno applicazione le
norme in materia di società e quindi si possono assumere come dipendenti figli e
parenti
- Se invece avviano un’attività senza alcun accordo iniziale in cui il marito che si occupa
a tempo pieno dell’impresa e la moglie di collabora saltuariamente con mansioni non
rifinite allora impresa familiare e in questo caso solo all’imprenditore saranno
imputabili gli effetti degli atti posti in essere nell’esercizio dell’impresa e solo lui sarà
responsabile nei confronti dei terzi delle relative obbligazioni contratte infine se
l’impresa commerciale non piccola sono il capo famiglia sarà esposto al fallimento in
caso di dissesto
NATURA DEL SOGGETTO CHE ESERCITA L’IMPRESA
LE IMPRESE PUBBLICHE
L’attività di impresa può essere svolta anche dallo Stato e dagli altri enti pubblici.
Ai fini dell’applicazione è tutta via rilevante distinguere fra tre possibili forme di intervento
dei pubblici poteri nel settore dell’economia:
- SOCIETA’ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA Lo Stato e gli enti pubblici possono infine
svolgere attività di impresa servendosi di strutture di
diritto privato: attraverso la costituzione di società
generalmente per azioni.
Qualora un soggetto pubblico eserciti attività di
impresa in forma societaria si applica lo statuto di
diritto privato dell’imprenditore commerciale.
In tal caso infatti l’impresa si presenta formalmente
come un’impresa societaria privata anche quando
tutte le azioni appartengono allo Stato o ad altro ente
pubblico.
Gli enti pubblici economici sono sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore e allo
statuto proprio dell’imprenditore commerciale con una sola eccezione: l’esonero dal
fallimento e del concordato preventivo, sostituiti dalla liquidazione coatta amministrativa o
da altre procedure previste nelle leggi speciali.
art 2201
Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un'attività commerciale sono
soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese.
Art 2221
Gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli
imprenditori, sono soggetti, in caso di insolvenza alle procedure del fallimento e del
concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali.
L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DELL’IMPRENDITORE
È principio generale del nostro ordinamento che centro di imputazione degli effetti dei
singoli atti giuridici posti in essere è il soggetto il cui nome è stato validamente speso nel
traffico giuridico. Solo questi e obbligati nei confronti del terzo contraente.
Per contro il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi
derivanti dagli atti compiuti con i terzi anche se questi hanno avuto conoscenza del
mandato. I terzi non hanno alcun rapporto con il mandante.
È principio generale del nostro ordinamento che gli effetti degli atti giuridici
ricadono sul soggetto e solo sul soggetto il cui nome è stato validamente speso
nel traffico giuridico. Solo questi è obbligato nei confronti del contraente.
La qualità di imprenditore è acquistata con pienezza di effetti dal soggetto il cui nome è
stato speso nel compimento di singoli atti di impresa.
L’esercizio di attività d’impresa può dar luogo ad un fenomeno analogo a quello del
mandatario senza rappresentanza, può cioè da rogo ad una dissociazione fra il soggetto cui
è formalmente imputabile la qualità di imprenditore ed il reale interessato.
Questo modo di operare non solleva particolari problemi fin quando gli affari prosperano i
creditori sono regolarmente pagati dall’imprenditore.
Quando invece gli affari vanno male e il soggetto utilizzato dal Dominus sia una persona
fisica nullatenente o una società per azioni o a responsabilità limitata con capitale irrisorio
cosiddetta società di comodo, il problema merita una soluzione nei confronti dei creditori
dell’imprenditore occulto.
È fuori dubbio che i creditori potranno provocare il fallimento del prestanome tuttavia data
l’insufficienza del relativo patrimonio i creditori ben poco potranno ricavare dal fallimento
di questi, dunque il rischio di impresa non sarà supportato dal reale Dominos.
- È affermata anche la responsabilità del socio tiranno di una società per azioni.
Un socio tiranno è un azionista che di fatto usa la società come cosa propria e
dispone a suo piacimento con l’assoluto disprezzo delle regole fondamentali del
diritto societario.
Il socio inoltre utilizza il patrimonio della società per scopi personali e viceversa
impiega il proprio patrimonio per pagare i debiti della società o per finanziarla.
Quest’ultima affermazione non può essere condivisa né per le norme societarie ne secondo
la legge fallimentare.
Questa teoria dell’imprenditore occulto ha suscitato scarsi consensi poiché la premesse su
cui si fonda non solo non hanno un solido fondamento normativo ma è anche smentita dal
principio che regola all’interno nostro codice civile per le società di capitali.
Poiché nelle società di capitali è sempre individuabile un socio o un gruppo di soci che di
fatto controlla e dirige la società, ma l’azionista o gli azionisti di comando comunque non
sono in quanto tali chiamati dal legislatore a rispondere personalmente dei debiti della
società e non possono essere chiamati a rispondere dall’interprete senza sovvertire quello
che e uno dei cardini dell’attuale sistema cioè la liceità dell’esercizio dell’attività d’impresa
in regime di responsabilità limitata attraverso l’utilizzo della società di capitali.
È invece strano affermare la responsabilità del Dominus di un’impresa gestita sotto altrui
nome .
Dall’articolo 147 quarto e quinto comma si può desumere il principio che chi è socio di una
Società a responsabilità illimitata risponde verso i terzi anche se la sua partecipazione alla
società non è stata esteriorizzata o anche se non è stata esteriorizzata all’esistenza stessa di
una società.
Il prestanome è infatti mandatario senza rappresentanza del Dominus e non socio dello
stesso.
La situazione giuridica è quindi qualitativamente diversa.
Dunque non è consentito affermare per analogia la responsabilità illimitata del Dominus
di altrui impresa individuale o di una società di capitali.
È vero che non chiamando a rispondere chi comanda dietro le quinte si danneggiano i
creditori dell’imprenditore palese ma è altrettanto vero che con l’opposta soluzione tali
creditori sarebbero avvantaggiati oltre limiti della tutela dell’affidamento perché
finirebbero col giovarsi di un patrimonio su cui non potevano fare affidamento quando
concessero credito al prestanome a scapito dei creditori personali del Dominus che
vedrebbero concorrere sul patrimonio del loro debitore anche i creditori del prestanome un
altrettanto ingiusta lesione dell’oro affidamento.
UNA TECNICA PER REPRIMERE GLI ABUSI
Il dominio di fatto su impresa individuale o societaria formalmente imputabile ad altro
soggetto non implica di per sé responsabilità illimitata per i debiti di impresa.
Vari rimedi legislativi sono stati introdotti con la riforma del diritto societario del 2003 e con
la riforma del diritto fallimentare del 2006.
Diverse tecniche sono state proposte in applicazione e non interroga ai criteri di
imputazione previsti dall’ordinamento.
È frequente che il socio di comando di una società di capitali non si limiti ad esercitare i
poteri sociali riconosciuti dalla legge ma tratti la società come una cosa propria, cioè lui ne
dispone a suo piacimento con assoluto disprezzo delle regole societarie attraverso una serie
di comportamenti tipici.
La giurisprudenza ritiene che Tali comportamenti possono dar vita ad un’autonoma attività
di impresa diversa e distinta dall’attività di impresa della o delle società di capitali del
dominante quindi che significa che il socio che ha abusato dello schermo societario
risponderà lui come titolare di un’autonoma impresa commerciale individuale per le
obbligazioni che ha contratto nello svolgimento della attività di impresa fiancheggiatrice
della società di capitali ed in quanto tali potranno fallire sempre che si accerti l’insolvenza
della loro impresa. Socio tiranno che confonde la società come cosa propria.
Questa è una tecnica che tutela in modo pieno e diretto solo i creditori della società di
capitali che hanno titolo per agire anche contro il socio e quindi i creditori più forti le
banche in primo luogo.
INIZIO IMPRESA
La stessa iscrizione nel registro delle imprese non è condizione necessaria né sufficiente per
l’attribuzione della qualità di imprenditore commerciale.
Che si diventa imprenditori con l’effettivo esercizio è principio pacifico per le persone
fisiche e per gli enti pubblici e privati il cui scopo istituzionale non è nello svolgimento di
attività di impresa.
Diverso principio vale per le società e per gli enti pubblici economici.
Le società acquisterebbero la loro qualità di imprenditori fin dal momento della loro
costituzione :
- stipula del contratto per le società di persone,
- iscrizione nel registro imprese per le società di capitali
Quindi prima ed indipendentemente dall’effettivo inizio dell’attività produttiva.
Questa ipotizzata diversità di trattamento non è però da condividere infatti è vero che lo
scopo tipico di una società è l’esercizio di una attività di impresa e può essere anche vero
che per le società non è necessario uno specifico accertamento dei requisiti
dell’organizzazione e del requisito della professionalità che invece è richiesto per l’articolo
2082.
Però è altrettanto vero che la costituzione di una società vale come semplice
manifestazione dell’intenzione di dare vita ad attività di impresa e tale resta fin quando non
si da inizio all’effettivo esercizio.
QUINDI IL PRINCIPIO DELL’EFFETTIVITÀ PUÒ E DEVE TROVARE APPLICAZIONE ANCHE PER
LE SOCIETA’.
ATTIVITÀ DI ORGANIZZAZIONE E ATTIVITÀ DI ESERCIZIO
È necessario distinguere a seconda che il compimento di atti tipici di impresa sia o meno
preceduta da una fase organizzativa oggettivamente percepibile .
- Quando invece venga preventivamente creata una stabile organizzazione aziendale (si
pensi ad uno stabilimento industriale o ad un esercizio commerciale) anche un solo
atto di esercizio sarà sufficiente per affermare che l’attività è iniziata.
Non è necessario che sia portata a compimento il primo ciclo operativo con la vendita
a terzi di beni prodotti o con la rivendita delle merci acquistate.
FINE IMPRESA
Mentre per l’imprenditore individuale era pacifico che la qualità di imprenditore si perdesse
solo con l’effettiva cessazione dell’attività (dominata quindi dal principio di effettività)
per le società il punto è assai controverso.
La fase liquidativa può ritenersi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso
aziendale che rende irrevocabile la cessazione.
Era infatti irremovibile nell’affermare che non rilevasse il momento di effettiva cessazione
dell’attività d’impresa bensì fosse necessaria la cancellazione dal registro delle imprese e
anche la concreta definizione dei rapporti pendenti.
In altri termini la società benché fosse stata cancellata dal registro delle imprese doveva
ritenersi ancora esistente e quindi esposta al fallimento fin quando non fosse stato
pagato l’ultimo debito è una società quindi poteva essere dichiarata fallita anche a distanza
di anni dalla definitiva cessazione di ogni attività di impresa e dalla cancellazione del
registro delle imprese e quindi l’articolo 10 della legge fallimentare era di fatto cancellato
per le società perché diceva invece entro un anno dalla cessazione dell’impresa.
Quali sono stati dunque gli interventi della corte costituzionale in particolare questa
irragionevole disparità di trattamento che si era venuta a creare fine sotto le mani della
corte costituzionale che dapprima dichiarò incostituzionale l’articolo 10 della legge
fallimentare perché non prevedeva che il termine annuale decorre se per le società dal
momento della cancellazione.
Successivamente poi la corte manifestò un altro orientamento cioè che analogo principio
dovesse valere anche per l’imprenditore individuale facendo salva la possibilità per i
creditori di dimostrare la prosecuzione dell’attività d’impresa anche dopo la cancellazione.
(L’esito di questo ragionamento era che se si verificava che i creditori ritardatari quasi
sempre fisco ed enti previdenziali avanzassero pretese dopo la cancellazione della società
dal registro delle imprese )
Tali interventi sono stati il preludio della riforma del 2006 ulteriormente corretta con il
decreto legislativo del 2007.
oggi il nuovo articolo definisce l’imprenditore individuale e collettivo (a differenza
dell’articolo precedente ricomprende anche le società) e definisce che gli imprenditori
individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione del
registro delle imprese.
Quindi la cancellazione dal registro delle imprese è proprio la condizione necessaria
affinché si possa effettivamente dichiarare quello che è il fallimento.
Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla
cancellazione dal registro delle imprese se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla
medesima o entro l’anno successivo.
L’attuale dato normativo consente di affermare che oggi la cancellazione dal registro delle
imprese è condizione necessaria affinché l’imprenditore individuale o collettivo benefici del
termine annuale per la dichiarazione di fallimento il debitore non può dimostrare di aver
cessato l’attività di impresa prima della cancellazione per anticipare il decorso di tale
termine. Ne consegue che le società irregolari cioè quelle non iscritte nel registro delle
imprese e le società occulte potranno essere dichiarate fallite senza limiti di tempo finché
sussistono debiti insoluti in quanto per loro il termine annuale non decorre.
così che un minore che con un raggiro ha occultato la sua minore età non diventa
imprenditore anche se contratti conclusi non sono annullabili.
Non costituisce limitazione della capacità di agire ma delle semplici incompatibilità i divieti
posti a carico di coloro che esercitano determinati uffici o determinate professioni.
Ad esempio gli impiegati dello stato non possono essere contemporaneamente sia
impiegati statali che imprenditori commerciali o anche avvocati e notai.
La violazione di questi divieti non impedisce l’acquisizione della qualità di imprenditore ma
li espone a sanzioni amministrative o ad un aggravamento di sanzioni penali in casi di
bancarotta e fallimento.
INCAPACE
Per quanto riguarda l’impresa commerciale degli incapaci dobbiamo dire che è possibile
l’esercizio di attività d’impresa da parte di un incapace.
Quando parliamo di incapace intendiamo
- Un minore
- un interdetto
È possibile l’esercizio di attività d’impresa da parte di un incapace da parte dei rispettivi
rappresentanti legali:
- quindi per il minore il genitore esercente la potestà familiare
- oppure il tutore,
- oppure da parte di soggetti limitatamente capaci di agire (l’inabilitato, minore
emancipato) con l’osservanza delle disposizioni che sono legate al riguardo.
Il codice non prevede regole particolari per le attività agricola sicché troveranno
applicazione in materia le norme di diritto comune che regolano il compimento di atti
giuridici da parte degli incapaci.
Una specifica disciplina è invece prevista per l’attività commerciale disciplina che ha
carattere derogativo a quella del diritto comune.
MINORE EMANCIPATO
Per quanto riguarda invece il minore emancipato diversamente che per gli altri incapaci il
minore emancipato può essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova
impresa commerciale come dice l’articolo 397.
“Il minore emancipato può esercitare un'impresa commerciale senza l'assistenza
del curatore, se è autorizzato dal tribunale, previo parere del giudice tutelare e
sentito il curatore”
Con l’autorizzazione il minore emancipato acquista la piena capacità di agire e può
esercitare l’impresa senza l’assistenza del curatore e può compiere da solo gli atti che
eccedono l’ordinaria amministrazione anche se estranei all’esercizio dell’impresa 397.
Tale disciplina ha perso gran parte del suo rilievo pratico con la fissazione della maggiorità
all’anno 18º quindi oggi non viene tanto usato il minore emancipato
AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO
il beneficiario dell’amministrazione di sostegno conserva capacità di agire per tutti gli atti
che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza dell’amministratore di
sostegno di conseguenza potrà iniziare o proseguire un’attività di impresa senza assistenza
salvo che il giudice tutelare disponga diversamente nel decreto di nomina
dell’amministratore di sostegno.
Principi identici reggono il compimento di atti giuridici da parte dell’inabilitato o del minore
emancipato, soggetti limitatamente capaci che agiscono personalmente ma con l’assistenza
di un curatore.
LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE
L’imprenditore commerciale è destinatario di una peculiare disciplina dell’attività, in parte
comune agli altri imprenditori (statuto generale dell’imprenditore) in parte propria e
specifica (statuto dell’imprenditore commerciale).
Lo statuto dell’imprenditore commerciale viene fornito dall’articolo 2195 i cui punti
fondamentali sono:
- gli obblighi pubblicitari,
- obbligo di tenere le scritture contabili,
- soggezione all’imprenditore al fallimento e alle procedure concorsuali.
È lo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole e delle società
commerciali.
Costituisce un sistema di pubblicità legale per le imprese che operano sul mercato
attraverso i quali parti possono conoscere:
- chi è l’imprenditore,
- l’oggetto dell’impresa,
- chi sono gli ausiliari che hanno il potere di rappresentanza,
- chi è responsabile per le obbligazioni assunte.
L’informazione deve essere attendibile e tutela l’interesse delle imprese nel diffondere
informazioni corrette e rilevanti sulla propria struttura organizzativa, sulla propria attività
nell’interesse dei terzi a pretendere informazioni corrette e rilevanti.
Nel 1942 quando venne emanato il codice civile fu previsto dall’articolo 2188 attuazione del
registro delle imprese.
“È istituito il registro delle imprese per le iscrizioni previste dalla legge.
Il registro è tenuto dall'ufficio del registro delle imprese sotto la vigilanza di un giudice
delegato dal presidente del tribunale.
Il registro è pubblico”
L’entrata in funzione del registro delle imprese è tuttavia subordinata all’emanazione del
relativo regolamento di attuazione che a lungo si è fatto attendere.
Durante gli anni di attesa vi era un regime transitorio che fintanto che il registro delle
imprese non fosse stato istituito sì suppliva con due diversi strumenti:
- per le imprese individuali quindi esercitate da persone fisiche si sostituiva il registro
delle imprese con il registro delle ditte tenuto dalle camere di commercio, disposta a
carico di chiunque si eccitava l’industria, il commercio o l’agricoltura e quindi anche
per i piccoli imprenditori per libri si agricole.
Inizialmente non ci si era posto il problema del perché in quanto entro un anno
dall’emanazione del codice civile si sarebbe dovuto istituire il registro delle imprese tuttavia
è stato attuato dopo circa cinquant’anni con la legge 580 del 1993 che all’articolo otto
dedica allo spazio registro delle imprese.
Tale registro è divenuto finalmente operante agli inizi del 1997 ponendo così fine al regime
transitorio.
Articolo 8, 1° comma.
È istituito presso la camera di commercio l'ufficio del registro delle imprese di cui
all'articolo 2188 del codice civile.
Viene scelta come sede quella delle camere di commercio che ha quindi una competenza
provinciale.
L’attuale registro delle imprese non è più solo strumento di pubblicità legale delle imprese
commerciali ma è anche lo strumento di informazione sui dati organizzativi di tutte le altre
imprese.
L’iscrizione è stata estesa:
- agli imprenditori agricoli,
- ai piccoli imprenditori,
- alle società semplici
dapprima con effetti di sola pubblicità notizia ma oggi anche con effetti di pubblicità legale
per gli imprenditori agricoli.
CARATTERISTICHE
1. La tenuta del registro delle imprese è affidata alle camere di commercio con
conseguente cessazione dei compiti di pubblicità legale delle imprese in passato svolti
dalle cancellerie dei tribunali.
3. Il registro delle imprese è pubblico. Chiunque può consultarne i dati sui terminali
degli elaboratori elettronici installati presso l’ufficio.
4. L’ufficio del registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso le camere di
commercio ed è retto da un conservatore (segretario generale o altro dirigente della
Camera di Commercio) nominato dalla giunta.
SEZIONE ORDINARIA
Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori per i quali l’iscrizione nel registro delle
imprese era originariamente previste nel codice civile, categoria che non coincide
puntualmente con quella degli imprenditori commerciali.
Tale sezione ordinaria ha funzione di pubblicità legale produce dunque effetti legali nei
confronti dei terzi.
Di regola l’iscrizione nella sezione ordinaria ha sempre funzione DI PUBBLICITA’ LEGALE
serve cioè non solo a rendere conoscibili dati pubblicati ma ha anche a seconda dei casi
efficacia dichiarativa, costitutiva o normativa.
Dunque l’iscrizione di questi soggetti produzione efficacia legale diversa a seconda del
soggetto.
- Per l’imprenditore commerciale non piccolo, il GEIE e consorzi con attività esterna
l’iscrizione ha EFFICACIA DICHIARATIVA
- per le società di persone ha EFFICACIA NORMATIVA
- per le società di capitali e cooperative ha EFFICACIA COSTITUTIVA.
EFFICACIA DICHIARATIVA
Di regola l’iscrizione nella sezione ordinaria ha efficacia semplicemente dichiarativa, cioè sul
piano dell’opponibilità dell’atto o del fatto iscritto.
- EFFICACIA POSITIVA IMMEDIATA
I fatti e gli atti soggetti ad iscrizione ed iscritti sono opponibili a chiunque e lo sono
dal momento stesso della loro registrazione
- EFFICACIA NEGATIVA
L’omessa iscrizione impedisce che il fatto possa essere opposto ai terzi .
Per gli atti che avrei dovuto iscrivere e che non ho iscritto vi è una PRESUNZIONE DI
NON CONOSCENZA DELL’ATTO O DEL FATTO che non è iscritto (PRESUNZIONE
RELATIVA)
L’imprenditore ad esempio non può far valere nei confronti di un suo fornitore il fatto
di aver cessato l’attività se la cessazione non è iscritta nel registro.
Può farlo, cioè è ammessa prova contraria, solo se dimostra che i terzi nonostante
l’assenza di pubblicità prevista dalla legge sono comunque venuti a conoscenza del
fatto in altro modo (ad esempio perché direttamente comunicato loro con lettera).
(presunzione relativa ammette prova contraria)
L’efficacia costitutiva è presupposto perché l’atto sia produttivo di effetti, sia fra le parti che
per i terzi (efficacia costitutiva totale) o solo nei confronti dei terzi (efficacia costitutiva
parziale).
EFFICACIA NORMATIVA
In altri casi infine l’iscrizione nella sezione ordinaria pur non avendo efficacia costitutiva è
presupposto per la piena applicazione di un determinato regime giuridico.
È questo il caso delle società in nome collettivo e della società in accomandita semplice.
Tali società vengono ad esistenza anche se non registrate ma la mancata registrazione
impedisce che operi il regime di autonomia patrimoniale proprio per tali società.
La società in tal caso si definisce irregolare
L’iscrizione nel registro delle imprese non è dunque elemento necessario ai fini
dell’esistenza della società.
La mancata iscrizione comporterà per quella società delle deroghe rispetto alla disciplina
ordinaria in particolare la società non iscritta nel registro delle imprese avrà una riduzione
dell’autonomia patrimoniale.
Per le altre società di persone iscritte nel registro delle imprese il creditore dovrà prima
aggredire il patrimonio della società e solo qualora dimostrasse che il patrimonio non sia
sufficiente potrà aggredire il patrimonio del singolo socio.
SEZIONI SPECIALI
Oltre alla sezione ordinaria il registro delle imprese presenta varie sezioni speciali in cui
devono iscriversi tutti quei soggetti che non hanno obbligo di iscrizione per il codice civile,
a questa sezione viene data una finalità diversa non ha effetti legali ma serve come
pubblicità-notizia e certificazione anagrafica dunque la mera conoscibilità dell’atto o fatto
iscritto che non produce effetti legali.
L’iscrizione nelle sezioni speciali del registro non produce quindi nessuno degli effetti fin qui
esposti in quanto ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia.
L’iscrizione consente perciò di prendere conoscenza dell’atto o del fatto iscritto ma non lo
rende di per sé opponibile ai terzi dovendosi a tal fine sempre provare l’effettiva
conoscenza. Questa disciplina è stata però di recente modificata per gli imprenditori agricoli
anche piccoli e per le società semplici esercenti attività agricola. In quanto l’iscrizione nella
sezione speciale anche efficacia di pubblicità legale.
L’iscrizione nella sezione speciale è condizione per poter accedere alla disciplina speciale di
favore di carattere civilistico, tributario e laburistico prevista dalla legge per questo tipo di
società.
I fatti e gli atti da registrare sono specificati da una serie di norme e sono diversi a seconda
della struttura soggettiva dell’impresa.
Riguardano essenzialmente gli elementi di individuazione dell’imprenditore e dell’impresa:
- dati anagrafici dell’imprenditore,
- ditta,
- oggetto,
- sede principale e secondarie,
- inizio e fine dell’impresa.
la struttura e l’organizzazione della società
- atto costitutivo sue modificazioni,
- nomina e revoca e degli amministratori, dei sindaci, dei liquidatori
Sono poi soggette a registrazione tutte le modificazioni di elementi già iscritti.
Nel registro vige il PRINCIPIO DI TIPICITÀ: vanno iscritti solo quegli atti o i fatti per i quali la
legge richiede l’iscrizione.
Principio non derogabile se non nel senso di una tipicità allargata: cioè anche se non è
previsto espressamente dalla legge vanno iscritti anche quegli che sono contrari a quelli per
i quali è prevista l’iscrizione.
ESEMPIO:
Per il resto non è consentita l’iscrizione di atti non previsti dalla legge.
Le iscrizioni devono essere fatte nel registro delle imprese della provincia in cui l’impresa ha
sede e negli atti e nella corrispondenza deve essere indicato il registro presso il quale
l’iscrizione è avvenuta.
L’iscrizione è eseguita su domanda dell’interessato ma può avvenire anche di ufficio se
l’iscrizione è obbligatoria e l’interessato non vi provvede.
- D’ufficio può essere anche disposta la cancellazione di un’iscrizione avvenuta senza
che esistano le condizioni richieste dalla legge
- D’ufficio può essere disposta anche la cancellazione dell’impresa che ha cessato
l’attività quando l’imprenditore non vi provveda.
- Alla cancellazione d’ufficio si perviene quando l’ufficio del registro rileva talune
circostanze determinate dalla legge.
L’iscrizione è eseguita senza indugio entro 10 giorni dalla data di protocollazione della
domanda.
Contro il provvedimento motivato di rifiuto dell’iscrizione il richiedente può ricorrere entro
otto giorni al giudice del registro che provvede con decreto
L’inosservanza dell’obbligo di registrazione è punita con sanzioni amministrative pecuniarie.
CONTROLLO DELL’UFFICIO
L’articolo 11 DPR 581 del 1995 esplica il procedimento di iscrizione nel registro delle
imprese precisamente il comma 6 delinea i compiti dell’ufficio del registro delle imprese
che riceve la domanda il quale deve accertare:
- che il fatto o l’atto è soggetto a iscrizione,
- l’autenticità della sottoscrizione della domanda (che la documentazione è formalmente e
regolare )
- la regolarità della compilazione del modello di domanda,
- la corrispondenza dell’atto fatto per il quale è richiesta l’iscrizione a quello previsto
dalla legge (controllo di corrispondenza)
- allegazione documenti per i quali La legge prescrive la documentazione,
- altre condizioni previste dalla legge
- nonché l’esistenza e la veridicità dell’atto o del fatto (legalità formale).
1. Innanzitutto deve verificare se l’atto è fra quelli da iscrivere nel registro: PRINCIPIO DI
TIPICITÀ OGGETTIVA
2. Deve verificare l’idoneità della domanda: PRINCIPIO DI TIPICITÀ SOGGETTIVA
3. La domanda deve essere presentata nel rispetto della modulistica: REGOLARITÀ
DELLA COMPILAZIONE DEL MODELLO DI DOMANDA
4. se la domanda è incompleta o il leggibile l’ufficio del registro delle imprese è
legittimato a rifiutare la domanda
5. Deve controllare la legittimazione del soggetto che richiede la domanda che è
indicato nella norma stessa, ma nel silenzio della norma chi può presentare la
domanda?
- Per quanto riguarda l’imprenditore individuale la domanda può essere
presentata dall’imprenditore stesso o da un suo istitutore (soggetto
preposto dall’imprenditore all’esercizio dell’attività d’impresa:
rappresentanza commerciale)
- per quanto riguarda le società può presentare la domanda l’amministratore
che ha la rappresentanza e dunque si applicano i principi generali.
Per procedere all’iscrizione nel registro delle imprese occorre essere legittimati a chiedere
l’iscrizione e quindi ad avere il potere di procedere per conto dell’imprenditore o per conto
della società l’iscrizione.
Chi mi dice chi è legittimato? La norma mi dice che all’obbligo di provvedere all’iscrizione.
Principio di tipicità: nella stessa norma in cui è previsto che quell’atto deve essere iscritto
mi dice i termini con il quale deve essere richiesta l’iscrizione e chi lo può fare quindi nelle
singole norme è indicato chi è legittimato a presentare la domanda di iscrizione.
CONTROLLO DI VALIDITÀ l’ufficio del registro delle imprese non è tenuto al controllo
della validità come dice il comma due dell’articolo 2189
anche perché nell’articolo avrebbe previsto un controllo di
conformità. Il registro delle imprese deve solo accertare
l’autenticità della sottoscrizione e il concorso delle
condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione.
L’ufficio del registro delle imprese non è inoltre tenuto a verificare la legalità sostanziale:
non deve effettuare un controllo di conformità dell’atto rispetto a quello prescritto dalla
legge.
Il soggetto che ha ricevuto rifiuto può rivolgersi al Conservatore dell’ufficio del registro delle
prese per l’iscrizione dell’atto e attraverso il suo provvedimento può andare al giudice del
registro delle imprese (giudice ordinario a cui vengono attribuite competenze anche in
materia del registro delle imprese).
Le iscrizioni sono obbligatorie. Cosa succede se un imprenditore non procede ad una
iscrizione obbligatoria?
L’ufficio del registro delle imprese invia una raccomandata o Pec all’imprenditore
richiedendo che proceda all’iscrizione entro un termine congruo.
Una volta decorso il termine sarà il giudice del registro ad ordinare un decreto.
Se viene effettuata una iscrizione senza che esistano le condizioni previste per legge per
quell’atto il giudice del registro con decreto potrà procedere alla cancellazione d’ufficio.
Oltre all’iscrizione abbiamo i depositi non si tratta di iscrizione quindi non producono effetti
legali ma producono effetti di pubblicità.
I bilanci non si scrivono al registro delle imprese si depositano in modo che tutti i terzi
possano prendere visione.
Se non si depositano i bilanci per tre anni consecutivi L’ufficio del registro all’obbligo di
procedere la cancellazione della società
o LE SCRITTURE CONTABILI
Le società commerciali (tutte tranne la società semplice) devono ritenersi obbligati alla
tenuta delle scritture contabili anche se non esercitano attività commerciale.
Deve altresì tenere le altre scritture che siano richieste dalla natura e dalle
dimensioni dell'impresa e conservare ordinatamente per ciascun affare gli
originali delle lettere, dei telegrammi e delle fatture ricevute, nonché le copie
delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite.
Le disposizioni di questo paragrafo non si applicano ai piccoli imprenditori.”
LIBRO GIORNALE
Art 2216
“Il libro giornale deve indicare giorno per giorno le operazioni relative
all'esercizio dell'impresa”.
Indica dunque tutti gli atti posti in essere dall’imprenditore rispettando due principi:
- cronologicità
- e immediatezza
L'inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite, il
quale deve dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti o le perdite
subite.
L'inventario deve essere sottoscritto dall'imprenditore entro tre mesi dal termine
per la presentazione della dichiarazione dei redditi ai fini delle imposte dirette.”
Il libro degli inventari è invece un registro periodico-sistematico.
Deve essere redatto all’inizio dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno.
Dunque con il bilancio comprensivo dello stato patrimoniale del conto economico.
Il bilancio è un prospetto contabile riassuntivo dal quale devono risultare con evidenza e
verità
- la situazione complessiva del patrimonio (stato patrimoniale) alla fine di ciascun
anno,
- nonché gli utili conseguiti o le perdite sofferte (conto economico) nel medesimo arco
di tempo.
Relazione del bilancio e analiticamente disciplinata in tema di società per azioni con norme
che fissano sia il contenuto del bilancio sia i caratteri che devono essere seguiti nella
valutazione delle singole voci.
Deve essere sottoscritto dall’imprenditore entro tre mesi dal termine per la presentazione
della dichiarazione del reddito.
ALTRE SCRITTURE
il rispetto del principio generale cioè quello che l’imprenditore deve tenere tutte le scritture
contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa impone la tenuta di
altre scritture contabili.
Ad esempio:
- libro maestro nel quale le singole operazioni sono registrate non cronologicamente
ma sistematicamente (per tipo di operazione, per cliente, eccetera),
- libro cassa che contiene le entrate e le uscite di denaro,
- libro magazzino che registra le entrate e le uscite di merci.
REGOLARITA’ E CONTROLLO
Art 2215
I libri contabili, prima di essere messi in uso, devono essere numerati progressivamente in
ogni pagina e, qualora sia previsto l'obbligo della bollatura o della vidimazione, bollati in
ogni foglio dall'ufficio del registro delle imprese o da un notaio secondo le disposizioni delle
leggi speciali.
L'ufficio del registro o il notaio deve dichiarare nell'ultima pagina dei libri il numero dei fogli
che li compongono.
Il libro giornale e il libro degli inventari devono essere numerati progressivamente e non
sono soggetti a bollatura né a vidimazione.
La bollatura è la stampa dei singoli fogli con numerazione. È fatta dall’ufficio del registro
delle imprese, dichiarazione finale che certifica il numero di pagine e l’integrità
dei registri. Abolita nel 2001
La vidimazione e l’attestazione posta in fondo all’ultima scrittura che ha lo scopo di
affermare la regolarità delle registrazioni effettuate e di certificare la
data. Abolita nel 1994
Per garantire la veridicità delle scritture contabili ed in particolare per impedire che le
stesse siano successivamente alterate è imposta l’osservanza di determinate regole formali
e sostanziali nella loro tenuta.
Le regole formali sono state progressivamente ridotte, in base all’attuale disciplina il libro
giornale e libro degli inventari devono essere:
Tutte le scritture contabili devono essere poi tenute secondo le norme di una ordinata
contabilità e in particolare
- senza spazi in bianco,
- senza interlinee,
- senza abrasioni e di modo che le parole cancellate restino leggibili.
Oltre che in formato cartaceo è inoltre oggi consentito formare e conservare scritture
contabili con i sistemi informatici purché le registrazioni possano in ogni momento essere
rese consultabili con mezzi messi a disposizione dall’imprenditore.
In questo caso le formalità di tenuta dei libri sono assolti mediante apposizione una volta
l’anno della marcatura temporale e della firma digitale dell’imprenditore.
L’inosservanza delle formalità prescritte dalla legge rende le scritture irregolari e quindi
giuridicamente irrilevanti.
Le scritture contabili non sono di regola soggette ad alcuna forma di controllo esterno volto
ad accertare la regolarità della tenuta e la verità dei fatti.
A partire dal 1975 la contabilità delle società per azioni quotate in borsa è sottoposta al
controllo esterno di apposite società di revisione.
A partire dal 2003 anche le società per azioni non quotate devono sottoporre la contabilità
al controllo esterno di un revisore.
L’obbligo di tenuta delle scritture contabili non è assistito da alcuna sanzione generale
diretta salvo quelle previste dalla legislazione tributaria.
Non mancano però sanzioni eventuali ed indirette.
L’imprenditore che non tiene regolarmente le scritture contabili non può utilizzarle come
mezzo di prova suo favore.
È inoltre assoggettato a sanzioni penali per i reati di bancarotta semplice o fraudolenta in
caso di fallimento.
EFFICACIA PROBATORIA
Le scritture contabili sono destinate in via di principio a restare nella sfera interna
dell’imprenditore.
Le informazioni sulla vita dell’impresa desumibili dalle scritture contabili non sono
accessibili ai terzi in quanto l’interesse dell’imprenditore al segreto riceve la tutela
preferenziale tale principio non è tuttavia senza eccezioni.
Il bilancio delle società di capitali e delle società cooperative (ma non quello degli
imprenditori individuali e le società di persone) deve essere reso pubblico mediante
deposito presso l’ufficio del registro delle imprese.
Inoltre per le imprese soggette a controllo pubblico il diritto al segreto non sussiste nei
confronti dell’organo pubblico preposto alla vigilanza parliamo dunque di società con
azioni quotate in borsa, imprese bancarie, imprese assicurative.
Il diritto al segreto contabile cede di fronte alle esigenze conoscitive della pubblica
amministrazione, finalizzati alla certamente di carattere tributario o alla repressione dei
reati anche di natura economica.
ART 2709 :
EFFICACIA PROBATORIA CONTRO L'IMPRENDITORE
I libri e le altre scritture contabili delle imprese soggette a registrazione fanno prova contro
l'imprenditore. Tuttavia chi vuol trarne vantaggio non può scinderne il contenuto.
Sul piano processuale le scritture contabili possono essere utilizzate come mezzo di prova
sia favore sia contro l’imprenditore.
Le scritture contabili siano o meno regolarmente tenute possono sempre essere utilizzate
dai terzi come mezzo processuale di prova contro l’imprenditore che le tiene.
Il terzo che vuole trarre vantaggio dalle scritture contabili non può però scinderne il
contenuto: non può azione cioè avvalersi solo della parte a lui favorevole.
Imprenditore potrà dimostrare con qualsiasi mezzo che le proprie scritture non rispondono
a verità.
Se chiedo l’esibizione della scrittura contabile per provare il mio credito nei confronti
dell’imprenditore non posso chiederne una singola pagina ma l’esibizione dell’intera
scrittura contabile perché a pagina 10 può risultare il credito ma pagina 13 esso può essere
stato risolto.
Vi sono casi in cui le scritture contabili fanno prova a favore dell’imprenditore quando
ricorrano congiuntamente alcuni presupposti:
- si deve trattare di controversie fra imprenditori,
- la controversia per oggetto l’attività di impresa,
- le scritture contabili devono essere regolarmente tenute da entrambi.
In ogni caso è rimesso all’apprezzamento del giudice riconoscere il valore probatorio delle
scritture contabili.
Danno prova a favore perché nel momento in cui io chiedo l’esibizione della scrittura
contabile di un altro imprenditore per dimostrare il mio credito nei suoi confronti dall’altra
parte sulla scrittura contabile dell’altro imprenditore dovrà risultare che io sono il suo
debitore e quindi una prova crociata se questo incrocio non avviene quella scrittura
contabile non può essere utilizzata come prova per dimostrare il fondamento del mio diritto
di credito.
Nello svolgimento delle sue attività l’imprenditore ha normalmente bisogno di servizi forniti
da altre persone:
- Lavoratore subordinato detto ausiliare interno
sono quei soggetti assunti affinché lavorino all’interno dell’azienda, alle sue
dipendenze e sotto la sua direzione.
Sono legati all’imprenditore da un rapporto di subordinazione gerarchica e inseriti
nell’organizzazione dell’impresa.
Essi sono i quadri, impiegati, institori, procuratori e commessi.
RAPPRESENTANZA:
La rappresentanza è regolato dagli articoli 1387 a 1400 consiste nel potere di compiere uno
o più atti giuridici in nome per conto di un altro soggetto. Tale potere è conferito
dall’interessato con ulteriore specifica dichiarazione di volontà tramite un negozio giuridico
che prende il nome di procura.
Il terzo che contratta con chi dichiara di agire in veste di rappresentante è tenuto ad
accertare esistenza, contenuto e regolarità formale della procura esigendo che
rappresentante giustifichi i suoi poteri ciò in quanto è sul terzo contraente che ricade il
rischio della mancanza o del difetto di potere rappresentativo della controparte.
Il contratto concluso dal falso procuratore è improduttivo di effetti ed il terzo non potrà
vantare alcun diritto nei confronti del preteso rappresentante.
L’articolo 1398 riconosce solo la possibilità di chiedere al falso procuratore il risarcimento
del danno che ho sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto.
In ambito commerciale via una deroga alla disciplina del mandato ovvero l’attribuzione del
potere rappresentativo.
La procura non è necessaria in quanto acquistano il potere di agire in nome per conto
dell’imprenditore automaticamente in virtù della loro collocazione all’interno dell’impresa.
È previsto dalla legge come effetto una naturale del ruolo che essi ricoprono.
Nella rappresentanza e nel mandato l’elemento chiave è la procura in cui deve essere
specificato l’oggetto dei poteri del mandatario è rilasciato nella stessa forma giuridica degli
atti che il mandatario potrà compiere: forma scritta e atto pubblico.
INSTITORE
È institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio dell’impresa o di una sede
secondaria o di un ramo particolare della stessa.
Nel linguaggio comune: il direttore generale dell’impresa o di una filiale o di un settore
produttivo.
L’institore è di regola un lavoratore subordinato con la qualifica di dirigente.
Il potere dell’institore è un effetto naturale della sua nomina e non ho bisogno di alcuna
procura al contrario del mandatario.
È un soggetto che si pone al vertice della gerarchia dei dipendenti che ha poteri di gestione
molto più ampi e che risponde del suo operato solo all’imprenditore.
È dunque colui che è stato preposto dal titolare all’esercizio dell’intera impresa
commerciale e (vertice assoluto) oppure a una sua filiale o ad un ramo dell’impresa (vertice
relativo).
L’institore è investito dall’imprenditore di un potere di gestione generale che abbraccia
tutte le operazioni della struttura alla quale è preposto.
È l’alter ego dell’imprenditore.
Un imprenditore può nominare più institore che possono agire disgiuntamente salvo che
nella procura sia diversamente disposto.
Se nell’atto di nomina non dico nulla ciascun istituto opera disgiuntamente dall’altro.
OBBLIGHI
L’institore è tenuto congiuntamente con l’imprenditore all’adempimento degli obblighi di
iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili dell’impresa o della
sede cui è preposto.
POTERI
I poteri sono dunque dati allestitore per effetto naturale della sua nomina e dunque è la
legge a stabilirle tuttavia ha due limiti:
art 2208
“L'institore può compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è
preposto, salve le limitazioni contenute nella procura.
Tuttavia non può alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se non è stato
a ciò espressamente autorizzato.
L'institore può stare in giudizio in nome del preponente per le obbligazioni dipendenti
da atti compiuti nell'esercizio dell'impresa a cui è preposto”.
- Può svolgere atti pertinenti all’impresa senza alcuna distinzione tra ordinaria
straordinaria amministrazione,
- può vendere acquistare beni e materie prime,
- può assumere o licenziare il personale,
- può concludere contratti con i clienti.
L’institore non è legittimato a compiere atti che esorbitano dall’esercizio dell’impresa quali
ad esempio:
- la vendita o l’affitto dell’azienda,
- il cambiamento dell’oggetto dell’attività.
Inoltre gli espressamente vietato di alienare o ipotecare i beni immobili del preponente se
non è stato specificatamente autorizzato.
Per quanto riguarda poi la rappresentanza processuale l’institore può stare in giudizio
- sia come attore può quindi promuovere un’azione (rappresentanza processuale
attiva)
- sia come convenuto per le obbligazioni dipendenti dati compiuti nell’esercizio
dell’impresa a cui è preposto quindi si badi non solo per gli atti da lui compiuti ma
anche per quelli posti in essere direttamente dall’imprenditore dunque l’institore può
stare al posto dell’imprenditore. (rappresentanza processuale passiva)
RESPONSABILITÀ DELL’INSTITORE
È principio generale che il rappresentante deve rendere palese al terzo la sua veste affinché
l’atto compiuto e relativi effetti ricadono direttamente sul rappresentato, deve dunque
rendere palese che ha agito nel nome del rappresentato.
Il rappresentante che non osservi tale regola obbliga solo se stesso ed il terzo non si può
rivolgere al rappresentato.
È personalmente obbligato anche il preponente quando gli atti compiuti dall’institore siano
pertinenti all’esercizio dell’impresa cui è preposto
Prima differenza rispetto la disciplina del mandato:
- nella disciplina del mandato: l’atto posto in essere dal soggetto che non ha poteri
non vincola nessuno nei confronti del terzo ma il
mandatario deve risarcire il danno al terzo per aver
confidato in lui.
- Per quanto riguarda l’institore: se l’institore non dice al terzo di agire per conto
dell’imprenditore è il istituire stesso responsabile nei
confronti del terzo, il terzo può agire anche contro
l’imprenditore qualora dimostri che l’atto posto in
essere dall’institore sia pertinente l’esercizio
dell’impresa
PROCURATORE
Egli pur non essendo un rappresentante dell’imprenditore è incaricato a specifiche mansioni
e non alla gestione generale dell’impresa o di un suo ramo.
Sono dunque degli ausiliari subordinati di grado inferiore rispetto all’institore in quanto a
differenza di questo:
- non sono posti a capo dell’impresa o di un ramo di essa,
- pur essendo degli ausiliari con funzioni direttive il loro potere decisionale è
circoscritto ad un determinato settore operativo dell’impresa o una serie specifica di
atti.
Sono procuratori:
- il direttore del settore acquisti,
- il dirigente del personale,
- il direttore del settore pubblicità,
- il direttore del settore vendite,
- ecc
Il dirigente del settore acquisti potrà compiere in nome dell’imprenditore tutti gli atti che
tipicamente rientrano in tale funzione ma non ha potere decisionale ne potere di
rappresentanza per quanto riguarda il settore pubblicità o il settore del personale.
Il procuratore
- non ha la rappresentanza processuale neppure per gli atti da lui posti in essere se tale
potere non gli è stato espressamente conferito,
- non è soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro dell’impresa e di tenuta delle
scritture contabili,
- l’imprenditore non risponderà per gli atti seppur pertinenti all’esercizio dell’impresa
compiuti da un procuratore senza spendita del nome dell’imprenditore.
I COMMESSI
Articolo 2210
I commessi dell'imprenditore, salve le limitazioni contenute nell'atto di
conferimento della rappresentanza, possono compiere gli atti che
ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati.
Non possono tuttavia esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la
consegna, né concedere dilazioni o sconti che non sono d'uso, salvo che siano a
ciò espressamente autorizzati.
Sono soggetti privi di poteri generali cui sono affidate mansioni esecutive o materiali che li
pongono in contatto con i terzi:
- commesso di negozio,
- commesso viaggiatore,
- impiegato di banca detto gli sportelli,
- cameriere di bar o un ristorante
L’imprenditore può ampliare o limitare tali poteri non è tuttavia previsto un sistema di
pubblicità legale perciò le limitazioni saranno punibili terzi solo se portate a conoscenza
degli stessi con mezzi ad esempio affissi nei locali di vendita o se prova l’effettiva
conoscenza
Nonostante i termini impresa e azienda siano spesso utilizzati come sinonimi hanno un
significato giuridico profondamente diverso in quanto
Non è necessario che l’imprenditore sia titolare del diritto di proprietà su tutti beni che
compongono il complesso aziendale, egli può avere sugli stessi anche un diritto di
godimento di carattere personale (locazione) o reale (usufrutto).
Ma l’azienda nel suo complesso cioè tutti beni che la compongono e che sono organizzati
dall’imprenditore ha sempre un valore maggiore rispetto alla somma dei valori dei singoli
beni.
I beni organizzati ad azienda consentono la produzione di utilità nuove, diverse e maggiori
di quelle traibili dai beni isolatamente considerati.
Questo maggior valore e ho detto avviamento il quale può definirsi come attitudine
dell’azienda a realizzare un profitto (ricavi eccedenti costi) e può dipendere da:
- FATTORI OGGETTIVI cioè inerenti al modo in cui l’azienda è organizzata (si pensi
alla capacità di un grosso complesso industriale di produrre
beni a costi competitivi), al luogo in cui si trova (ad esempio
un negozio di gioielli situato in un elegante via del centro
attitudine a produrre reddito rispetto allo stesso negozio se
posto in periferia), Alla forza di attrazione del marchio o
all’utilizzabilità di un brevetto.
- FATTORI SOGGETTIVI cioè relativi al prestigio e alla capacità personali
dell’imprenditore di creare e consolidare una clientela
(questo vale soprattutto per le imprese più piccole).
Dunque è dovuto all’abilità operativa dell’imprenditore sul
mercato ed in particolare alla sua abilità nel formarsi,
conservare ed accrescere la clientela.
Clientela essenziale perché l’imprenditore possa conseguire
necessari ricavi e realizzare un profitto.
Nel primo caso parliamo di avviamento oggettivo nel secondo di avviamento soggettivo.
L’avviamento è quindi una qualità dell’azienda che può essere valutata economicamente
esso costituisce anche un valore patrimoniale autonomo che può essere inserito in bilancio.
L’imprenditore può trasferire ad altri l’azienda, può cioè decidere di venderla oppure di
darla in affitto o in usufrutto.
Il codice civile disciplina il trasferimento dell’azienda e tale disciplina intesa sostanzialmente
a conservare l’unità economica dell’azienda e salvaguardare l’integrità dell’avviamento
nel passaggio tra un imprenditore e l’altro
È tutelato anche l’interesse generale alla circolazione dell’azienda come complesso unitario
e quindi al mantenimento dell’efficienza e funzionalità dei complessi produttivi. Tutela
anche quanti su tali unità e su tale valore hanno fatto specifico affidamento parliamo
dunque dell’acquirente dell’azienda, dei lavoratori e dei creditori.
Perciò manca qualsiasi appiglio testuale che possa considerare i crediti verso clienti i debiti
verso fornitori come elementi costitutivi dell’azienda.
Molto si è discusso sulla natura giuridica dell’azienda e vivo è stato il contrasto fra teorie
unitarie e teorie atomistiche.
L’assenza di una legge di circolazione propria dell’azienda è sufficiente per negare la piena
unità giuridica e la natura di nuovo bene della stessa.
Considerare l’azienda un’universalità di beni non offre argomenti per concepire la stessa
come un bene nuovo ed unitario, né consente alcuna sicura integrazione della disciplina
dell’azienda.
Norme specifiche sono dettate solo per le universalità di mobili che sono definite come la
pluralità di cose che appartengono alla stessa persona e hanno una destinazione unitaria.
Sono sottoposte ad un regime normativo parzialmente coincidente con quello previsto per i
beni immobili.
Al pari delle universalità di mobili:
- l’insieme dei beni mobili aziendali di proprietà dell’imprenditore è sottratto
all’applicazione della regola possesso di buona fede vale titolo valida per i singoli
beni mobili, mentre ovviamente il problema non si pone neppure per gli immobili
aziendali e i beni mobili registrati;
- il complesso mobiliare aziendale può essere acquistato per usucapione solo in virtù
del possesso continuato per venti anni, in luogo del termine decennale previsto per i
singoli beni mobili;
- il titolo di un’azienda può avvalersi dell’azione di manutenzione, oltre che per gli
immobili, anche per tutelare il possesso dell’insieme dei beni mobili aziendali.
CIRCOLAZIONE DELL’AZIENDA
È pacifico che per aversi trasferimento di azienda non è necessario che l’atto di disposizione
comprenda l’intero complesso aziendale e nell’ambito della disciplina del trasferimento di
azienda si resta anche quando l’imprenditore trasferisca un ramo particolare della sua
azienda.
Necessario e sufficiente è che sia trasferito un insieme di beni di per sé potenzialmente
idoneo ad essere utilizzato per l’esercizio di una determinata attività d’impresa.
È però necessario che i beni esclusi dal trasferimento non alterino l’unità economica e
funzionale di quella data azienda come ad esempio si verificherebbe qualora si escludesse
dal trasferimento il brevetto industriale su cui si fonda l’attività di impresa.
Art 2556
“Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il
trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda devono essere provati
per iscritto, salva l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il
trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare
natura del contratto.
I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata
autenticata, devono essere depositati per l'iscrizione nel registro delle imprese,
nel termine di trenta giorni, a cura del notaio rogante o autenticante.”
La forma scritta è richiesta ad probationem, ossia quale mezzo di prova del contratto.
Essa non è richiesta per il trasferimento di una azienda di piccolo commercio o di una
azienda mobiliare.
Ai fini del trasferimento dell'azienda non è necessario che vengano trasferiti tutti i beni
aziendali, ma è sufficiente il trasferimento di alcuni di essi, purché nel complesso di questi
ultimi permanga un residuo di organizzazione che ne dimostri l'attitudine all'esercizio
dell'impresa, sia pure con la successiva integrazione ad opera del cessionario.
Cass. n. 301/1981
Solo per le imprese soggette registrazione secondo il sistema originario del codice civile
(quindi non per le piccole imprese e per le imprese agricole individuali o società semplici) è
poi previsto che ogni atto di disposizione dell’azienda deve essere provato per iscritto.
La scrittura è richiesta ai fini probatori e la sua mancanza comporterà come unico effetto
che in un eventuale controversia giudiziaria le parti non potranno avvalersi della prova per i
testimoni per dimostrare l’esistenza del contratto.
Sempre per le imprese soggette registrazione l’articolo 2556 stabilisce che i relativi
contratti sono soggetti ad iscrizione nel registro dell’impresa.
E nel nuovo testo introdotto dalla legge 310 la norma prescrive che il contratto di
trasferimento deve essere sempre redatto per atto pubblico o per scrittura privata
autenticata e deve essere depositato a cura del notaio per l’iscrizione nel termine di 30
giorni.
Si tende a riconoscere che l’obbligo di registrazione sussiste anche quando sia l’alienante sia
l’acquirente siano imprenditori tenuti solo all’iscrizione nelle sezioni speciali del registro
delle imprese.
Resta fermo che solo l’iscrizione nella sezione ordinaria del registro produce la funzione
dichiarativa opponibilità del trasferimento nei confronti dei terzi.
la legge dunque non dispone una forma particolare per il trasferimento dei singoli beni che
compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto. Per poter essere utilizzato
come prova deve essere provato per iscritto e successivamente trascritto nel registro delle
imprese.
N.B.
GLI EFFETTI DEL TRASFERIMENTO DI AZIENDA SONO I SEGUENTI:
1) DIVIETO DI CONCORRENZA
2) SUCCESSIONE NEI CONTRATTI
3) CREDITI E DEBITI AZIENDALI
LA VENDITA DELL’AZIENDA:
IL DIVIETO DI CONCORRENZA DELL’ALIENANTE
Chi trasferisce ad esempio un negozio di alimenti non può immediatamente dopo aprire un
negozio di alimenti nella stessa zona della città perché finirebbe per sottrarre clienti
all’acquirente, può invece iniziare un’attività diversa come un bar di fronte al suo vecchio
negozio o continuare la stessa attività svolta in precedenza ma in un luogo diverso.
Se l’azienda è agricola il divieto opera solo per le attività ad essa connesse e sempre che
rispetto a tale attività sia possibile sviamento della clientela.
È in ogni caso vietato prolungare oltre cinque anni la durata del divieto.
Le parti dunque possono solo accordarsi per stabilire che vi sia una durata inferiore fino ad
escludere del tutto il divieto.
Il divieto è da ritenersi applicabile non solo alla vendita volontaria di azienda ma altresì
quando la vendita e coattiva. Il divieto graverà perciò in testa all’imprenditore fallito nel
caso di vendita in blocco dell’azienda da parte degli organi fallimentari.
Maggiori incertezze sono sollevate per l’applicazione del divieto per quanto riguarda le
ipotesi non espressamente regolate:
Nei primi due casi non si può affermare che vi è stato trasferimento di azienda da un erede
all’altro o da un socio all’altro sicché sembrerebbe da escludersi che gli altri eredi o gli altri
soci siano tenuti a rispettare il divieto di concorrenza.
Nel terzo caso poi un negozio traslativo c’è ma ha per oggetto le quote o le azioni della
società e non l’azienda. Non ricorre quindi il presupposto ovvero la vendita di azienda per
l’applicazione dell’articolo 2557.
È indubbio però che in sede di divisione ereditaria o nello stabilire la quota di liquidazione
spettante a ciascun socio si tiene di regola conto anche del valore di avviamento dovuto alla
clientela. Non è perciò senza fondamento applicare il divieto di concorrenza a favore
dell’erede o del socio.
Dunque socio alienante è soggetto al divieto di concorrenza purché ricorrano i presupposti
su cui si fonda l’articolo 2557 ed è in particolare la specifica attitudine dell’alienante a
sviare la clientela per la posizione rivestita nell’impresa sociale.
Tale divieto di concorrenza non è puntualmente rispettato dall’alienante e frequenti sono i
tentativi di eludere il divieto attraverso diversi espedienti ad esempio
- si vende l’azienda e si inizia una attività concorrente avvalendosi di un prestanome o
costituendo una società di comodo
- oppure si aliena l’azienda e si entra come dirigente in un’impresa concorrente o si
diventa amministratore unico di una società
Perché chi trasferisce l’azienda non può fare concorrenza al nuovo titolare?
Prima abbiamo parlato di avviamento e abbiamo detto che la capacità dell’azienda di
produrre reddito dipende anche da fattori soggettivi cioè dalla capacità dell’imprenditore di
creare conservare una propria clientela.
Quando l’azienda viene ceduta l’avviamento soggettivo non può trasferirsi
automaticamente al nuovo titolare essendo necessario il trascorrere di un certo periodo di
tempo perché la clientela si leghi al nuovo imprenditore.
Se l’alienante creasse una nuova impresa analoga alla precedente probabilmente molti
vecchi clienti continuerebbero a rivolgersi a lui.
Il legislatore allora ha previsto divieto di concorrenza per tutelare l’acquirente di assicurare
il godimento anche di quella particolare qualità dell’azienda consistente nell’avviamento
per il quale ha probabilmente pagato un prezzo.
Nel caso di usufrutto o di affitto dell’azienda il divieto di concorrenza grava sul proprietario
o sul locatore per tutta la durata dell’usufrutto o dell’affitto.
LA SUCCESSIONE NEI CONTRATTI AZIENDALI
Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del
trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità
dell'alienante .
La successione nei contratti è una norma supplettiva che prevede, in mancanza di patto
contrario, il subentro dell'acquirente dell'azienda nei contratti stipulati per l'esercizio della
stessa, purchè non abbiano carattere personale.
SUCCESSIONE Ai sensi dell’articolo 1406 del codice civile ciascuna parte può sostituire a
sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto a prestazioni corrispettive se queste non
sono state ancora eseguite. La cessione del contratto è però efficace solo se vi è consenso
del contraente ceduto. La disciplina in materia della cessione dei contratti nel caso di
trasferimento d’azienda è diversa dal momento che essa opera automaticamente senza
necessità del consenso del contraente ceduto.
Hanno carattere personale tutti quei contratti che anche se stipulati nell’esercizio
dell’impresa si fondano sostanzialmente ed esclusivamente sulla fiducia esistente tra le
parti nei quali l’identità e le qualità personali dell’imprenditore sono state determinanti per
il consenso del terzo contraente.
È infatti previsto che se non è pattuito diversamente l’acquirente dell’azienda subentra nei
contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale
articolo 2558.
Al terzo contraente è riconosciuto il diritto di recedere dal contratto entro tre mesi dalla
notizia del trasferimento se sussiste una giusta causa salvo in questo caso la responsabilità
dell’alienante.
Inoltre il recesso non determina il ritorno del contratto in testa all’alienante bensì la
definitiva estinzione dello stesso. Resta al terzo contraente la possibilità di chiedere
risarcimento dei danni all’alienante dando la prova non facile che questi non ha osservato
la normale cautela nella scelta dell’acquirente dell’azienda.
I contratti personali
Tale disciplina non trova applicazione ai contratti stipulati per l’esercizio dell’impresa che
hanno carattere personale. Per tali contratti sarà necessaria un’espressa pattuizione
contrattuale ed il consenso del contraente ceduto. I contratti personali sono quei contratti
nei quali l’identità e le qualità personali dell’imprenditore alienante sono stato in concreto
determinanti del consenso del terzo contraente.
- Nel caso in cui l’imprenditore ha già adempiuto alle obbligazioni a suo carico e quindi
una delle prestazioni del contratto sia stata già eseguita (ad esempio nel caso di una
vendita, vi è stato un trasferimento di beni ma il prezzo non è stato ancora pagato)
risulterà nei confronti del terzo un credito a suo favore.
CREDITI AZIENDALI
La cessione dei crediti relativi all'azienda ceduta, anche in mancanza di notifica
al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento
dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore
ceduto è liberato se paga in buona fede all'alienante.
Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell'azienda, se
esso si estende ai crediti relativi alla medesima.
Limitata è la deroga introdotta per i crediti aziendali dell’articolo 2559.
Normalmente dall’articolo 1264 la cessione del credito ha effetto nei confronti del debitore
dal momento in cui questi la accettata o dal momento in cui è stata notificata e quindi il
debitore è tenuto ad adempiere al nuovo creditore.
L’articolo 2559 stabilisce che la cessione del credito ha effetto nei confronti di terzi, anche
in mancanza di accettazione del debitore o di notifica, dal momento dell’iscrizione del
trasferimento nel registro delle imprese.
L’iscrizione opera qui come una sorta di notifica collettiva.
Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante.
Questa disciplina è circoscritta alle imprese soggette a registrazione nella sezione ordinaria
e dunque anche all’imprese agricole che sono iscritte nella sezione speciale.
Negli altri casi trova invece applicazione la disciplina generale della cessione dei crediti
articolo 1264.
DEBITI AZIENDALI
L’articolo 2560 del codice civile disciplina invece la sorte dei debiti aziendali.
La norma dispone che l’alienante rimane obbligato all’adempimento dei debiti inerenti
all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, salvo che il creditore manifesti il
suo consenso alla cessione del debito.
Il principio generale è che non è ammesso un cambiamento della persona del debitore se
non con il consenso del creditore.
L’alienante dunque non è liberato dai debiti se non risulta che i creditori vi hanno
consentito.
I creditori dunque possono rivolgersi solo all’alienante nel caso di trasferimento di azienda
non commerciale, nell’ipotesi di trasferimento di azienda commerciale potranno rivalersi sia
sull’alienante che sull’acquirente.
Dai due articoli si emerge che le conseguenze del trasferimento dell’azienda non trattano le
sorti di tali crediti di tali debiti nel rapporto fra alienante ed acquirente.
Prevale negli orientamenti più recenti la tesi che i debiti e i crediti non passano
automaticamente in testa all’acquirente ma è necessaria una espressa pattuizione.
In mancanza l’acquirente riceverà il pagamento dei crediti anteriori come semplice
legittimato a riscuotere per conto dell’alienante e sarà tenuto a trasferirgli quanto riscosso
nonché pagherà debiti anteriori al trasferimento dell’azienda quale garante ex lege
dell’alienante e avrà diritto di rivalsa per l’intero nei confronti di questo.
Il titolare dell’azienda può trasferire anche solo il godimento della stessa attribuendo ad un
terzo il diritto di usufrutto o concludendo un contratto di affitto.
Il potere-dovere di gestione dell’usufruttuario comporta che lo stesso non solo può godere
dei beni aziendali ma anche il potere di disporre .
Tale potere di disposizione sussiste non solo rispetto alle scorte più generale rispetto al
cosiddetto capitale, tante, ma anche rispetto al capitale fisso immobili, impianti,
macchinari, purché non alterino l’identità e l’efficienza dell’azienda.
La disciplina prevista per l’usufrutto si applica anche per l’affitto di azienda per l’espresso
rinvio dell’articolo 2562.
In sintesi:
- devono conservare l’identità dell’azienda
- deve essere mantenuta la destinazione economica
- subentrano nei contratti aziendali per la durata dell’affitto/usufrutto
- sono tenuti a non iniziare una nuova attività idonea a sviare la clientela (divieto di
concorrenza)
- è riconosciuto all’usufruttuario/affittuario un diritto di gestione
- non si applica la disciplina dei debiti aziendali
I SEGNI DISTINTIVI
Gli imprenditori operano normalmente sul mercato che vede coesistere più imprenditori
che producono beni o servizi identici o similari.
È quindi particolarmente importante per l’imprenditore che la sua impresa, i locali in cui
essa opera, i prodotti o servizi forniti siano immediatamente riconoscibili e distinguibili da
tutti gli altri, perché in questo modo si favorisce la formazione e il mantenimento della
clientela.
Anche i consumatori hanno un rilevante interesse ad essere correttamente informati su chi
sia l’imprenditore sulle caratteristiche dei prodotti perché solo in questo caso possono fare
consapevolmente le proprie scelte.
Esiste infine un generale interesse all’ordinato leale svolgimento della concorrenza.
Ciascun imprenditore perciò utilizza uno o più fattori di individuazione, uno più segni
distintivi che consentono di individuarlo sul mercato e di distinguerlo dagli altri imprenditori
concorrenti.
La ditta, l’insegna ed il marchio sono i tre principali segni distintivi dell’imprenditore.
I. L’imprenditore gode di ampia libertà nella formazione dei propri segni distintivi.
È tenuto però a rispettare determinate regole volte ad evitare inganno e confusione
sul mercato.
LA DITTA
La ditta:
- è il nome commerciale dell’imprenditore.
- È il segno distintivo che contraddistingue la persona dell’imprenditore nell’esercizio
della sua attività e pertanto può definirsi come il suo nome commerciale
- Lo individua come soggetto di diritto nell’esercizio dell’attività d’impresa.
- È segno distintivo necessario nel senso che in mancanza di diversa scelta essa
coincide con il nome civile dell’imprenditore.
- Non è necessario tuttavia che la ditta corrisponda al nome civile: essa può essere
liberamente prescelta dall’imprenditore.
- È il nome sotto il quale l’imprenditore svolge la sua attività concludendo con i terzi
rapporti di affari inerenti all’impresa.
Articolo 2563.
L'imprenditore ha diritto all'uso esclusivo della ditta da lui prescelta.
La ditta, comunque sia formata, deve contenere almeno il cognome o la sigla
dell'imprenditore, salvo quanto è disposto all'articolo.
L’imprenditore è libero di utilizzare la ditta che preferisce, che ritiene maggiormente idonea
ad individuarlo e a fare presa sul pubblico.
Nella scelta della propria ditta l’imprenditore incontra però due limiti specifici
espressamente enunciati rappresentati dal rispetto dei principi della verità e della novità.
Esempi di ditta originaria regolare sono: arte mobili di Mario russo, bar Empoli di M.E.
Non è regolare una ditta priva del cognome o della sigla dell’imprenditore.
PRINCIPIO DI NOVITÀ
Art 2564
Quando la ditta è uguale o simile a quella usata da altro imprenditore e può
creare confusione per l'oggetto dell'impresa e per il luogo in cui questa è
esercitata, deve essere integrata o modificata con indicazioni idonee a
differenziarla.
Per le imprese commerciali l'obbligo dell'integrazione o modificazione spetta a
chi ha iscritto la propria ditta nel registro delle imprese in epoca posteriore.
Così come sancito dall’articolo 2564 la ditta non deve essere uguale o simile a quella usata
da un altro imprenditore e tale da creare confusione per l’oggetto dell’impresa o per il
luogo in cui è esercitata.
L’imprenditore che ha adottato per primo una determinata ditta o se si tratta di
imprenditore commerciale che ha iscritto per primo la ditta nel registro delle imprese ha
diritto all’uso esclusivo della ditta stessa cioè il diritto di pretendere che nessun altro
imprenditore concorrente utilizzi lo stesso nome commerciale.
Obbligo di differenziazione
il principio di novità va inteso in senso relativo.
L’obbligo di differenziazione sussiste solo se i due imprenditori sono in concorrenza tra di
loro e quindi l’uso di una ditta uguale o simile può creare confusione tra i consumatori.
È invece possibile che due imprenditori che svolgono attività diverse o che operano in
luoghi diversi utilizzino una ditta uguale o simile perché in questo caso non può crearsi
alcuna conclusione.
TRASFERIMENTO DELLA DITTA
Il legislatore ha poi espressamente disciplinato il trasferimento della ditta da un
imprenditore all’altro.
Art 2565
La ditta non può essere trasferita separatamente dall'azienda.
Nel trasferimento dell'azienda per atto tra vivi la ditta non passa all'acquirente
senza il consenso dell'alienante.
Nella successione nell'azienda per causa di morte la ditta si trasmette al
successore, salvo diversa disposizione testamentaria.
L’articolo 2565 stabilisce che la ditta può essere trasferita solo insieme all’azienda.
In questo modo si tutelano in una certa misura i consumatori perché anche se è cambiata la
persona dell’imprenditore, gli stessi hanno almeno la certezza che alle spalle di quella ditta
c’è pur sempre il medesimo complesso produttivo e che quindi livello qualitativo del bene o
del prodotto fornito non è almeno tendenzialmente troppo diverso rispetto al passato.
Inoltre consente al titolare della ditta di monetizzare il valore di avviamento alla stessa
connesso.
La norma in particolare distingue due ipotesi:
- in caso di trasferimento dell’azienda per atto tra vivi è necessario che risulti
espressamente la volontà dell’alienante di trasferire anche la ditta. In caso contrario
questa non passa all’acquirente.
La circostanza che la ditta derivata non deve essere integrata con indicazioni idonee ad
individuare l’attuale imprenditore titolare dell’impresa e il ritardo nel attuazione del
registro delle imprese ha reso per lungo tempo inoperante il sistema di pubblicità legale del
trasferimento dell’azienda.
Il pericolo che chi entri in rapporto di affari con l’imprenditore concedendogli credito sia
tratto in inganno dall’uso di una ditta derivata perciò esiste ed è reale.
A costoro offre soccorso la giurisprudenza attraverso l’applicazione del principio
dell’apparenza di diritto e della tutela dell’affidamento incolpevole.
Si ritiene infatti che chi ha trasferito l’azienda è responsabile in solido con l’acquirente per
i debiti da questo contratti spendendo la ditta derivata, qualora il terzo contraente abbia
potuto ragionevolmente ritenere di trattare con il cedente.
Si addossa dunque all’alienante l’onere di portare a conoscenza dei terzi con mezzi idonei
l’avvenuto trasferimento dell’azienda e della ditta, se si tratta di impresa non commerciale,
o comunque imporre all’acquirente di integrare la ditta con indicazioni non equivoche.
L’imprenditore individuale ha un nome civile c. ha o può avere altresì una ditta che lo
individua nella specifica veste.
Ditta individuale e nome civile assolvono ad una diversa funzione e sono diversamente
disciplinati.
- IL NOME CIVILE è attribuito per legge, è unico e non è liberamente modificabile.
Ditta e nome civile sono diversamente tutelati e formano oggetto di diritti diversi.
- IL NOME CIVILE è attribuito alla personalità e come tale è tutelato nei limiti fissati
dagli articoli 7-9 del codice civile.
- LA DITTA è invece tutelata come mezzo di attrazione della clientela e come valore
patrimoniale.
Perciò l’omonimia fra nomi civili è sempre ammessa non è invece consentita omonimia fra
ditte di imprenditori il rapporto di concorrenza.
La distinzione fra nome civile e nome commerciale è da ritenersi valida anche per le società.
La norma stabilisce che la ragione sociale della società di persone e la denominazione
sociale delle società di capitali e delle cooperative sono regolate da norme specificatamente
dettate in sede di disciplina dei singoli tipi di società.
Anche ad esse si applica il divieto di utilizzare ditta uguale o simile a quella di altro
imprenditore concorrente.
Ragione sociale e denominazione sociale non vanno identificate con la ditta.
Ragione sociale e denominazione sociale costituiscono il nome necessario della società e
vanno poste sullo stesso piano del nome civile della persona civile in quanto servono ad
individuarle come soggetti di diritto.
Quindi la disciplina dettata dall’articolo 2567 regola solo il nome della società e non
impedisce affatto la formazione e utilizzo di una ditta distinta dalla ragione o
denominazione sociale.
IL MARCHIO
Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi forniti dall’imprenditore ed è
particolarmente importante in quanto:
- Differenzia i prodotti o servizi da altri simili presenti sul mercato,
- indica la loro provenienza da una determinata fonte di produzione,
- esercita una rilevante funzione attrattiva per il pubblico.
La disciplina del marchio è contenuta nel codice civile agli articoli 2569-2574 e in un
apposita normativa speciale comunemente definita legge marchi.
Esiste inoltre una disciplina internazionale del marchio contenute nella convenzione di
Unione di Parigi del 1883, nell’accordo di Madrid del 1891 sulla registrazione internazionale
dei marchi, nel regolamento della comunità europea che hai istituito il marchio
comunitario.
Dunque è disciplinato sia dall’ordinamento nazionale sia da quello comunitario ed
internazionale.
MARCHIO COMUNITARIO
La relativa disciplina consente di ottenere con un’unica procedura un marchio unico,
unitariamente regolato e tutelato in tutti paesi dell’Unione Europea.
Tali normative imperniate sull’istituto della registrazione del marchio.
Riconoscono al titolare del marchio, rispondente ai determinati requisiti di validità, il
diritto all’uso esclusivo dello stesso così permettendo che il marchio assolva la sua
funzione di identificazione e differenziazione dei prodotti similari esistenti sul mercato.
INDICE DI PROVENIENZA
Il marchio è anche indicatore della provenienza del prodotto da una fonte unitaria di
produzione: al marchio di camice alfa il pubblico associa sia quelle determinate camice sia
un determinato fabbricante delle stesse.
Fra le funzioni del marchio giuridicamente riconosciute e protette non può tuttavia
ricomprendersi quella della garanzia della qualità dei prodotti.
Molto spesso il pubblico associa al marchio l’idea di un certo livello qualitativo dei prodotti
e l’aspettativa che tale qualità rimanga costante nel tempo.
Nella disciplina dei marchi non vi è alcuna norma che assolva funzioni di garanzia della
qualità dei prodotti o che vieti al produttore variazioni qualitative della propria produzione.
Il legislatore si preoccupa solo di evitare che il pubblico sia tratto in inganno sull’origine e
sulla qualità del prodotto.
Certi marchi finiscono con l’assumere un’autonoma forza attrattiva dei consumatori.
Ed il massiccio impiego di macchine la pubblicità commerciale esalta la loro capacità di
richiamo del pubblico.
È comprensibile dunque l’interesse dei titolari di marchi celebri a contrastare l’uso degli
stessi da parte di altri produttori anche per prodotti affatto diversi da quelli da loro immessi
sul mercato.
L’attuale disciplina infatti ha recepito la distinzione tra marchi ordinari e marchi celebri e
ha esteso la tutela di questi ultimi oltre i limiti segnati dalla necessità di evitare la
confusione dei prodotti affini danno così riconoscimento giuridico alla funzione attrattiva
degli stessi.
TIPI DI MARCHIO
I marchi possono essere classificati e raggruppati secondo diversi criteri,una prima classica
distinzione si basa sulla natura dell’attività svolta dal titolare del marchio.
MARCHIO DI FABBRICA
È quello apposto sul prodotto di chi lo ha fabbricato.
Del marchio può servirsi innanzitutto il fabbricante del prodotto. I beni che subiscono
successive fasi di lavorazione o risultano dall’assemblaggio di parti distintamente prodotte
possono presentare anche più marchi di fabbrica.
Il marchio può essere apposto anche dal commerciante, sia esso un distributore intermedio
o rivenditore finale. Su uno stesso prodotto possono perciò coesistere più marchi di
fabbricazione e o di commercio. Il rivenditore può apporre il proprio marchio ai prodotti che
mette in vendita ma non può sopprimere il marchio del produttore.
MARCHIO DI SERVIZIO
È quello che contraddistingue un servizio al pubblico e quindi non può essere apposto sul
prodotto (si pensi ad esempio al marchio infostrada e a tutti gli altri gestori di servizi di
telefonia) esso in genere si identifica con la ditta e viene utilizzato soprattutto in ambito
pubblicitario.
IL MARCHIO DI COMMERCIO
Il marchio di commercio è invece quello posto dalla rivenditore,è il caso del marchio coop
presente su alcuni prodotti venduti in questa catena di grandi magazzini.
Il marchio di commercio può essere aggiunto a quello di fabbrica ma non posso opprimerlo.
Altra classica distinzione è quella fra
- MARCHIO GENERALE L’imprenditore può utilizzare un solo marchio per tutti i
propri prodotti (FIAT)
- E MARCHI SPECIALI ma può anche servirsi di più marchi e ciò lo fa quando vuole
differenziare i prodotti della propria impresa o anche tipi
diversi dello stesso prodotto per sottolineare ai consumatori
le relative diversità qualitative (FIAT PUNTO, FIAT PANDA..)
Il codice della proprietà Industriale puntualizza che non possono essere registrati come
marchio le forme imposte dalla natura stessa del prodotto, quelle necessarie per ottenere
un risultato tecnico e quelle che danno valore sostanziale al prodotto vale a dire le forme
necessarie, funzionali ed ornamentali.
Per costituire oggetto di diritto si deve trattare di una forma arbitraria o capricciosa la cui
funzione esclusiva sia quella di consentire l’individuazione del prodotto.
Si distinguono infine il
- MARCHIO INDIVIDUALE è quello usato da un singolo imprenditore
- IL MARCHIO COLLETTIVO è quello usato da più imprenditori ed ha la funzione di
garantire l’origine, la natura o la qualità di un prodotto o
servizio
si pensi al marchio pura lana vergine o quello parmigiano
reggiano. In genere l’uso del marchio collettivo è
subordinato ad una concessione rilasciata dall’imprenditore
per l’uso del marchio in concessione, subordinata al rispetto
di alcuni regolamenti interni che garantiscono determinate
caratteristiche di qualità del prodotto.
Il marchio collettivo si distingue dai marchi di impresa in quanto titolare del marchio
collettivo è un soggetto che svolge la funzione di garante l’origine, la natura o la qualità di
determinati prodotti o servizi.
Tale marchio non viene utilizzato dall’ente che ne ottenuto la registrazione ma è concesso
in uso a produttori o commercianti consociati. Questi si impegnano a rispettare la loro
attività le norme statutarie fissate dall’ente e a consentire i relativi controlli.
Tali marchi sono utilizzati in aggiunta a quelli individuali
LICEITÀ
marchio non deve contenere: segni contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon
costume, stemmi o altri segni protetti da convenzioni internazionali senza l’autorizzazione
dell’autorità competente, segni lesivi di altrui diritto di autore o di proprietà industriale.
È altresì fatto divieto di utilizzare come marchio l’altrui ritratto senza il consenso
dell’interessato o dopo la morte di questi dagli eredi.
Per quanto riguarda la tutela dell’altrui diritto al nome è oggi introdotta una distinzione
fondata sulla diverse capacità di attrattiva che il nome può avere:
Il principio della verità vieta di inserire nel marchio segni idonei ad ingannare il pubblico, in
particolare sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti o servizi.
Ad esempio è stato ritenuto decettivo(ingannevole) il marchio new England per i prodotti di
abbigliamento fabbricati in Italia.
Non deve dunque ingannare i consumatori circa la qualità, la provenienza e la natura del
prodotto.
ORIGINALITÀ
La ratio di questi divieti è quella di impedire l’acquisto di posizioni di monopolio sui simboli
che nel lessico comune individuano genericamente quel dato prodotto.
Per lo stesso motivo parole straniere descrittive o generiche possono considerarsi dotati di
capacità distintiva quando non sono note nel loro significato al consumatore medio italiano.
Ad esempio le parole Cynar e Ginger Per un aperitivo al carciofo o allo zenzero.
È infine possibile usare come marchio denominazioni generiche o parole di uso comune
modificate o combinate fra loro in modo fantasioso: Amplifon, vetro lux eccetera.
In questi casi però la capacità distintiva del marchio è affidata alla combinazione di
fantasia e solo entro tali limiti il titolare del marchio è tutelato contro l’altrui imitazione.
Il marchio è definito marchio debole e basteranno lievi modifiche o aggiunte per escludere
la confondibili con altri marchi
Così è stata esclusa la confondibilità fra i marchi amplifon e udifon fra Swatch e j-Watch fra
bergamon e bergasol.
Si definiscono MARCHI FORTI quelli dotati di accentuata capacità distintiva e sono tali i
marchi di pura fantasia. Per tali marchi modifiche anche notevoli non basteranno ad evitare
la contraffazione. Così si è ritenuto che costituisca contraffazione del marchio buondì il
marchio bonnj.
Si può anche verificare che un marchio inizialmente dotato di scarsa capacità distintiva
diventi poi forte a seguito dell’uso e della notorietà che ha acquisito presso il pubblico
anche grazie ad una accorta pubblicità. (SECONDARY MEANING)
Il codice della proprietà industriale distingue fra marchi ordinari e marchi celebri.
Se il marchio già registrato è un marchio celebre, risulta essere non nuovo il marchio
confondibile da altri successivamente utilizzato per prodotto o servizio non affine se chi lo
usa trarrebbe indebito vantaggio dal carattere distintivo e dalla rinomanza del marchio.
Sono marchi che godono di una particolare rinomanza e che hanno acquisito una celebrità
tale da indurre il consumatore in errore se usati per prodotti diversi, essi godono di una più
ampia tutela perché non possono essere sfruttati da nessuno e in nessun caso senza il
consenso del titolare.
Ad esempio il marchio delle auto da corsa Ferrari utilizzato da un produttore di orologi.
NULLITÀ
Il difetto dei requisiti fin qui esposti comporta la nullità del marchio che può riguardare
anche solo parte dei prodotti o servizi per i quali il marchio è stato registrato.
Sono tuttavia previste due significative eccezioni:
IL MARCHIO REGISTRATO
MARCHIO REGISTRATO
Il marchio registrato può essere ottenuto non solo dall’imprenditore che intende utilizzarlo
direttamente della propria impresa ma anche da chi si proponga di utilizzarlo in altre
imprese di cui abbia il controllo.
La registrazione attribuisce al titolare del marchio il diritto all’uso esclusivo dello stesso su
tutto il territorio nazionale quale che sia l’effettiva diffusione territoriale dei suoi prodotti.
Un imprenditore che opera solo in Sicilia può impedire che il suo marchio venga utilizzato
da un altro imprenditore dello stesso settore che opera in Lombardia.
In particolare il titolare di un marchio registrato può impedire a terzi di mettere in
commercio, di importare o di esportare prodotti contrassegnati con il proprio marchio
nonché di utilizzare lo stesso nella pubblicità quando ciò possa determinare un rischio di
confusione per il pubblico.
Il diritto di esclusiva sul marchio registrato copre i prodotti identici e quelli affini qualora
possano determinare un rischio di confusione per il pubblico.
Cioè tutti quei prodotti che a causa della loro vicinanza merceologica possono ritenersi in
fatto destinati alla stessa clientela (ad esempio frigoriferi e lavatrici) o al soddisfacimento di
bisogni identici o complementari (ad esempio prodotti caseari e conserve alimentari).
La tutela del marchio non impedisce che altro imprenditore registri o usi lo stesso marchio
per prodotti diversi.
MARCHI CELEBRI
Quando si tratta di marchi celebri dotati cioè di una forte capacità attrattiva e
suggestiva(Cartier, coca cola, malboro, eccetera) vi sono conseguenze particolarmente
gravi.
L’uso di tali marchi da parte di altri imprenditori anche per merci del tutto diverse (ad
esempio l’uso del marchio coca-cola per articoli di abbigliamento), oltre a costituire
l’usurpazione dell’altrui fama può determinare equivoci sulla reale fonte di produzione
per la tendenza a riferire qualsiasi prodotto contrassegnato da un marchio celebre allo
stesso fabbricante.
Con la riforma del 1992La tutela dei marchi celebri è stata svincolata dal criterio dell’affinità
merceologica.
Il titolare di un marchio registrato celebre può vietare ai terzi di usare un marchio identico
o simile al proprio anche per prodotti o servizi non affini quando l’uso del segno senza
giustificato motivo consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o
reca pregiudizio agli stessi. Soprattutto quando è utilizzato per prodotto scadente.
Il diritto di esclusiva sul marchio registrato decorre dalla data di presentazione della
relativa domanda dell’ufficio brevetti. Una volta presentata la domanda di registrazione,
una volta concessa, ogni marchio uguale o simile, successivamente presentato per la
registrazione è nullo per difetto di requisito di novità.
La registrazione nazionale è poi presupposto per poter estendere la tutela del marchio in
ambito internazionale attraverso la successiva registrazione presso l’organizzazione
mondiale per la proprietà industriale di Ginevra.
Per il marchio comunitario la registrazione è indipendente da quella nazionale. La
registrazione va situata presso l’ufficio per l’armonizzazione del mercato interno ad Alicante
Spagna.
4. Mancato pagamento dei diritti di rinnovo trascorsi sei mesi dalla scadenza.
VOLGARIZZAZIONE
Sì ha volgarizzazione del marchio quando lo stesso è divenuto nel commercio
denominazione generica di quel dato prodotto perdendo la propria capacità distintiva.
Tipico è il caso di marchi cellofan, nylon e biro passati ormai a designare genericamente un
involucro di plastica, un filato tessile artificiale ed una penna sfera.
Non basta il dato oggettivo che il marchio sia diventato denominazione generica del
prodotto ma è necessario un comportamento del titolare.
Questi non perderà il diritto di esclusiva qualora ne difenda la propria capacità distintiva,
diffidando o agendo giudizialmente contro i concorrenti che utilizzerà il proprio marchio
come denominazione generica del prodotto. È il caso ad esempio di aspirina
MARCHI PROTETTIVI
Il titolare di un marchio registrato può crearsi una rete di difesa del proprio marchio contro
le altrui contraffazioni registrando uno o più marchi protettivi: marchi simili a quello
effettivamente usato e che sono registrati al fine di precostituire la prova della
confondibilità. Potrà essere dunque usata l’azione di contraffazione anche nei confronti di
chi utilizza un marchio coincidente con un proprio marchio protettivo.
Con la registrazione il titolare acquista il diritto all’uso esclusivo del marchio: da ciò
consegue che può vietare a chiunque di usare senza il suo consenso:
- un segno identico al suo marchio per prodotti o servizi identici a quello per cui esso
è registrato
Se ad esempio produco computer non potrei usare un marchio con una mela come la
Apple.
- Un segno identico o affine al marchio registrato per prodotti o servizi non affini se il
marchio registrato gode nello stato di rinomanza e se l’uso del segno consente
indebitamente di trarre vantaggio dal carattere distintivo o della rinomanza del
marchio o reca pregiudizio per gli stessi: marchi celebri .
IL MARCHIO DI FATTO
L’ordinamento tutela anche chi usi un marchio senza registrarlo ma si tratta di una tutela
minore.
L’articolo 2571 dispone che chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la
facoltà di continuare ad usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta,
nei limiti in cui anteriormente se ne é avvalso.
- può continuare ad usare il marchio solo nei limiti in cui lo usava in precedenza.
La tutela del diritto di esclusiva sul marchio non registrato si fonda sull’uso di fatto dello
stesso e sull’effettivo grado di notorietà raggiunto.
NOTORIETA’ NAZIONALE
Il titolare di un marchio non registrato, diventato noto su tutto il territorio nazionale, potrà
impedire che altri usi in fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti, ma non per prodotti
affini.
Potrà altresì ottenere che sia dichiarato nullo per difetto di requisiti della novità un marchio
confondibile successivamente registrato.
La relativa azione dovrebbe essere esercitata nel termine di cinque anni per evitare la
convalida del marchio successivamente registrato.
NOTORIETA’ LOCALE
Ben più modesta è la protezione che riceve il titolare di un marchio non registrato con
notorietà locale.
- Non potrà impedire che altro imprenditore usi di fatto lo stesso marchio per gli stessi
prodotti in altra zona del territorio nazionale.
- Non potrà impedire che un concorrente registri validamente lo stesso marchio ed in
tal caso potrà solo continuare ad usare il proprio marchio nei limiti della diffusione
locale. Il che significa che non potrà diffondere i prodotti contrassegnati fuori
dell’ambito territoriale precedentemente praticato, a lui spetta inoltre l’onere di
provare l’estensione del preluso.
È incerto se nella zona di preuso il titolare del marchio di fatto abbia diritto di esclusiva.
È fuori dubbio invece che il titolare del marchio registrato avrà diritto di esclusiva in ogni
altra zona del paese.
Infine le azioni esercitabili a tutela di un marchio non registrato non sono quelle tipiche del
codice della proprietà industriale ma solo quelle previste in via generale in tema di
disciplina della concorrenza sleale.
Con la riforma del 92 è stato abolito il precedente collegamento fra circolazione dell’azienda
o di un ramo di essa e circolazione del marchio, ispirata dall’esigenza di evitare inganno e
confusione per il pubblico, ma l’attuale disciplina opta per una più libera circolazione del
marchio.
Oggi infatti il marchio può essere trasferito o concesso in licenza, per tutti o per parte dei
prodotti per i quali è stato registrato senza che sia necessario il contemporaneo
trasferimento dell’azienda o del corrispondente ramo di essa.
LIMITI
Il legislatore si preoccupa di prevenire e reprimere i pericoli di inganno per il pubblico cui
può dar luogo la libera circolazione del marchio e soprattutto la licenza non esclusiva
utilizzata per lo sfruttamento economico di marchi celebri attraverso i contratti di
franchising e merchandising.
È al riguardo fissato il principio cardine che dal trasferimento o dalla licenza del marchio non
deve derivare inganno nei caratteri dei prodotti o servizi che sono essenziali
nell’apprezzamento del pubblico.
L’INSEGNA
L’insegna contraddistingue i locali dell’impresa:
- stabilimento industriale,
- negozio di vendita
- o l’intero complesso aziendale.
È il segno distintivo dei locali all’interno dei quali è esercitata l’impresa (si pensi all’insegna
di un negozio)
Anche per questo segno distintivo opera il principio della novità e ad esso si applicano
alcune norme sancite per la ditta.
L’insegna di conseguenza non può essere uguale o simile a quella che contraddistingue
locali dell’imprenditore concorrente e sussiste, nel caso possa creare confusione, l’obbligo
di differenziarla opportunamente.
Non è richiamato per l’insegna il principio di verità e quindi non è necessario che essa
contenga il cognome o la sigla dell’imprenditore.
L’insegna deve essere lecita, non deve contenere indicazioni che possono trarre in inganno
il pubblico (veridicità), deve avere sufficiente capacità distintiva (originalità).
Non è quindi tutelato contro limitazione altrui chi utilizza un’insegna del tutto generica e
priva di originalità si pensi ad un esercizio commerciale che reca al suo esterno
semplicemente l’insegna bar o pizzeria.
Salvo che l’originalità non derivi dalla composizione grafica o dei colori utilizzati.
In tal caso si potrà ottenere solo la modificazione di tali elementi.
È pacifico che il diritto all’insegna può essere trasferito.
Deve ritenersi lecita anche la licenza non esclusiva e il conseguente uso della stessa insegna
da parte di più imprenditori collegati come avviene negli accordi di franchising di
distribuzione.
L’insegna può essere nominativa o emblematica, cioè essere composta solo da parole o da
numeri, altrimenti mista
LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA
Concorrenza perfetta e monopolio
Art 41 Costituzione
Con questa norma il costituente ha voluto realizzare una sintesi tra la libertà di iniziativa
economica e la necessità che questa non sia assoluta ma tenga conto dei limiti di legge e
venga esercitata in un'ottica solidaristica.
La teoria della concorrenza perfetta consiste: nella contemporanea presenza sul mercato
di una pluralità di operatori economici in competizione fra loro per rispondere alla domanda
di beni e servizi provenienti dalla collettività, con conseguente frazionamento dell’offerta
fra più imprese nessuna delle quali sia singolarmente in grado di condizionare il prezzo delle
merci vendute.
- Piena mobilità della domanda da parte dei consumatori liberi di orientare le proprie
scelte verso i prodotti più convenienti per qualità e prezzo.
- Assenza di ostacoli all’ingresso di nuovi operatori in ogni settore della produzione
della distribuzione nonché di accordi fra le imprese operanti che falsino la libertà di
competizione economica.
È un modello perfetto in quanto
- assicura la naturale eliminazione del mercato delle imprese meno competitive,
- stimola il progresso tecnologico,
- l’efficienza produttiva delle imprese,
- determina la più razionale utilizzazione delle limitate risorse
- e il raggiungimento del grado più elevato possibile di benessere economico e sociale.
Dunque in realtà la linea di tendenza è verso un regime di mercato sempre più lontano dalla
concorrenza perfetta.
La non omogenea distribuzione territoriale delle risorse naturali, gli ingenti investimenti di
capitali richiesti dalla moderna produzione industriale di massa, sono fattori che limitano la
libertà di accesso al mercato di nuovi operatori e spingono le imprese già operanti ad
accrescere le proprie dimensioni a concentrarsi a collegarsi.
Nella realtà quindi soprattutto per alcuni settori di produzione di massa, si pensi ad
esempio al mercato delle automobili, le imprese tendono ad essere molto grandi e poco
numerose dando vita a situazioni di oligopolio: un mercato cioè caratterizzato dal controllo
dell’offerta da parte di poche grandi imprese.
Fra concentrazioni ed intese anticoncorrenziali si può arrivare fino al punto che tutta
l’offerta di un dato prodotto è controllata da una sola impresa o da poche grandi imprese
coalizzate: monopolio di fatto, libere di fissare a piacimento il relativo prezzo e di
conseguire elevati margini di profitto a scapito degli interessi generali della collettività.
A partire dagli anni 50 la lacuna era parzialmente colmata dalla diretta applicabilità nel
nostro ordinamento della disciplina antitrust dettata dai trattati istitutivi della comunità
europea economica.
Tale normativa consente di colpire solo le pratiche che possono pregiudicare il regime
concorrenziale del mercato comune europeo.
Da qui l’esigenza di colmare tale vuoto affiancando la normativa comunitaria una normativa
antimonopolistica nazionale, vuoto colmato dopo lunghi anni dalla legge 10 ottobre 1990 n.
287 recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato.
Tale legge ha infatti introdotto una disciplina antimonopolistica nazionale a carattere
generale che si affianca quella comunitaria e integra la normativa specifica
precedentemente emanata per i settori dell’editoria.
La libertà di iniziativa economica e la competizione fra imprese non possono tradursi in atti
e comportamenti che pregiudicano in modo rilevante e durevole la struttura concorrenziale
del mercato.
È questo il principio cardine della legislazione antimonopolistica dell’Unione Europea.
LE INTESE
Le intese sono comportamenti concordati fra imprese volti a limitare la propria libertà di
azione sul mercato ad esempio accordi con cui si fissano prezzi uniformi o si contingenta la
produzione.
In particolare sono considerate intese:
- gli accordi fra imprese anche se non vincolanti,
- Le pratiche concordate tra imprese, volte ad evitare che sfuggano al divieto di intese
restrittive della concorrenza i comportamenti concertati che non derivano da accordi
espressi.
Ad esempio aumento simultaneo dei prezzi o uniformità delle condizioni di vendita
praticate, O scambio sistematico di informazioni riservate, incontri informali
periodici.
Dunque spesso le imprese piuttosto che competere tra loro si mettono d’accordo e
stipulando accordi, esse per esempio possono fissare insieme i prezzi i quali non verranno
più determinati liberamente dal mercato con l’incontro di domanda e offerta.
L’art 2 della legge 287/1990 vieta perciò le intese che anche solo POTENZIALMENTE sono
in grado di ledere la concorrenza.
Esempio di intese: l’impresa sonni tranquilli produce porte blindate e il suo titolare si
accorda con altri imprenditori che svolgono la stessa attività e insieme decidono di ripartire
il mercato nazionale in varie zone e di operare ciascuno solo in una determinata regione.
In questo modo le rispettive imprese non si faranno concorrenza e acquisteranno ognuna
nella propria regione una posizione di monopolio
Non tutte le intese anticoncorrenziali sono però vietate.
Vietate sono solo le intese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o
falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato.
Sono quindi lecite le cosiddette INTESE MINORI, l’intesa cioè che per la struttura del
mercato interessato, le caratteristiche delle imprese operanti e gli effetti sull’andamento
dell’offerta non incidono sull’assetto concorrenziale del mercato.
Può ad esempio determinare liberamente il prezzo del bene prodotto o del servizio fornito
senza temere uno spostamento dei propri clienti verso altre imprese
Vietato non è il fatto in sé dell’acquisizione di una posizione dominante sul mercato, dal
momento che la concorrenza non viene meno se un’impresa raggiunge dimensioni superiori
alle altre, ma vietato è solo lo sfruttamento abusivo di tale posizione dominante con
comportamenti lesivi dei concorrenti e dei consumatori capaci di pregiudicare la
concorrenza effettiva.
Nella valutazione della posizione dominante un ruolo decisivo gioca perciò individuazione
merceologica e geografica del mercato rilevante.
Questo comprende tutti prodotti e servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili
dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti del loro prezzo e dell’uso al
quale sono destinati e abbraccia quella zona geograficamente circoscritta in cui le imprese
fornitrici si pongono fra loro in rapporto di concorrenza.
I comportamenti tipici che possono dar luogo ad abuso di posizione dominante sono
identificati, a titolo esemplificativo, dagli stessi comportamenti che possono formare
oggetto di intese vietate.
Perciò ad un’impresa in posizione dominante è vietato:
Sanzioni
Sì ha concentrazione quando
- due o più imprese si fondono divenendo così una unica impresa.
- Due o più imprese pur restando giuridicamente distinte diventano un’unica entità
economica, sono cioè sottoposte a un controllo unitario che consente di esercitare
anche congiuntamente un’influenza determinante sull’attività produttiva delle
imprese controllate.
- Due o più imprese indipendenti costituiscono un’impresa societaria comune.
Le imprese comuni sono però sottratte alla disciplina della concentrazione quando abbiano
come scopo principale il coordinamento dei comportamenti concorrenziali delle imprese
partecipanti.
Per questo motivo la legge sancisce che tutte le operazioni di concentrazione il cui fatturato
delle imprese interessate supera determinate soglie devono essere comunicate all’autorità
antitrust prima di essere realizzate.
L’autorità può ritenere di dover indagare sulla liceità della concentrazione e apre un
apposita istruttoria che deve essere conclusa nel termine perentorio di 45 giorni.
Nel frattempo può ordinare alle imprese interessate di sospendere la realizzazione della
concentrazione.
Terminata l’istruttoria l’autorità può vietare la concentrazione se ritiene che la stessa
comporta la costituzione e il rafforzamento di una posizione dominante con effetti distorsivi
per la concorrenza.
In alternativa può autorizzarla prescrivendo le misure necessarie per impedire tali
conseguenze ad esempio la cessione di determinati settori di attività.
Qualora la concentrazione sia stata già realizzata prescrive le misure necessarie a
ripristinare condizioni di concorrenza effettiva ed eliminare gli effetti distorsivi.
Diversamente dalle intese non è però sancita la nullità delle operazioni che hanno dato
luogo ad una concentrazione vietata.
Ai terzi resta solo la possibilità di richiedere il risarcimento dei danni in via giudiziaria
fermo restando che l’autorità può imporre il compimento di operazioni inverse a quelle che
hanno determinato la concentrazione vietata.
Ad esempio l’attuazione di una scissione o la vendita totale o parziale della partecipazione
azionaria
Diversi sono dunque gli strumenti giuridici che possono dar luogo ad un’operazione di
concentrazione:
- fusione,
- scissione,
- acquisto di azienda,
- di una partecipazione azionaria di controllo
- e così via.
Identico è però il risultato economico ultimo: l’ampliamento della quota di mercato
detenuta dall’impresa, realizzata attraverso operazioni che comportano la stabile
riduzione del numero delle imprese indipendenti operanti nel settore.
È inoltre espressamente escluso che si abbia concentrazione quando una banca o un istituto
finanziario acquista una partecipazione di controllo in un’impresa al fine di rivenderla sul
mercato. Purché non esercitino il diritto di voto per tutto il periodo di possesso delle azioni
che non deve durare oltre 24 mesi.
LE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA
Il principio della libera concorrenza non è comunque un principio assoluto dal momento che
una concorrenza sfrenata può causare danni ai consumatori e alla collettività maggiori di
quanto possano produrre situazioni di Oligopolio o singole concentrazioni tra imprese
realizzate per fronteggiare una crisi economica.
INTERVENTI LEGISLATIVI
C. L’articolato sistema di controllo pubblico dei prezzi di vendita che per beni o servizi
strategici e di largo consumo può giungere fino alla fissazione di prezzi di imperio da
parte del comitato interministeriale prezzi (CIP).
Così sono sottoposti ad un regime di prezzi amministrati i medicinali, i giornali, i
servizi pubblici essenziali.
MONOPOLI LEGALI
In certi casi, e solo a tutela di interessi pubblici, la concorrenza può essere esclusa del tutto
impedendo l’accesso agli imprenditori privati in determinati settori riservando lo
svolgimento di una determinata attività o la prestazione di un certo servizio allo Stato o
ad altro ente pubblico.
L’interesse generale può dunque legittimare anche la radicale soppressione della libertà di
iniziativa economica privata e di concorrenza.
L’articolo 43 della costituzione pone una serie di limiti formali e sostanziali al riconosciuto
potere statale di creare monopoli pubblici.
I monopoli pubblici sono determinati anche per lo scopo di procurare entrate allo Stato.
Esempi di monopolio fiscale sono quelli tabacchi, del lotto, delle lotterie nazionali e dei
concorsi pronostici e quindi toto calcio tototip.
In questo caso dunque si è creato un monopolio legale in virtù del quale l’offerta di un bene
o di un servizio è effettuata da un unico soggetto e in assenza di concorrenza.
Si ha monopolio legale quando la produzione di beni o servizi è attuata dallo stato o da un
altro ente pubblico oppure da privati che operano su concessione rilasciata dallo Stato.
Art 43 Costituzione
A fini di utilità generale1 la legge2 può riservare originariamente o trasferire,
mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a
comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese,
che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni
di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale .
2. Il monopolio legale può essere disposto solo con una legge ordinaria, cioè una legge
deliberata dal parlamento , e non con un provvedimento di altro tipo (es riserva di
legge)
OBBLIGO DI CONTRARRE DEL MONOPOLISTA
Il legislatore si preoccupa però di tutelare gli utenti contro possibili comportamenti arbitrari
del monopolista.
Art 2597
“Chi esercita un'impresa in condizione di monopolio legale ha l'obbligo di
contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto
dell'impresa, osservando la parità di trattamento”.
L’art 2597 pone dunque un duplice obbligo a carico di chi opera in regime di monopolio:
1) l’obbligo di contrarre con chiunque richieda la prestazione che formano oggetto
dell’impresa,
2) Obbligo di rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti.
Identici principi sono previsti dall’articolo 1679 a carico di chi esercita, in regime di
concessione amministrativa, pubblici servizi di linea per il trasporto di persone o cose.
Inoltre le richieste dovranno essere soddisfatte secondo il loro ordine cronologico e qualora
ci siano più richieste simultanee che non possono essere soddisfatti per intero il
monopolista dovrebbe ripartire proporzionalmente la quantità disponibile fai diversi utenti.
Il rispetto del principio della parità di trattamento comporta a sua volta che il monopolista
deve predeterminare e rendere note al pubblico le proprie condizioni contrattuali che di
regola sono fissate in via legislativa o sottoposte a una preventiva approvazione
amministrativa.
La parità di trattamento non implica che le condizioni contrattuali debbano essere
necessariamente le stesse per tutti gli utenti.
Il monopolista potrà prevedere anche modalità e tariffe differenziate purché predetermini i
relativi presupposti di applicazione e ne faccia godere chiunque si trovi nelle condizioni
richieste.
Ogni altra deroga alle condizioni generali di contratto è nulla e la singola clausola difforme è
sostituita ex lege da quella prevista per le condizioni generali.
MONOPOLIO LEGALE E DI FATTO
La disciplina esposta precedentemente per il monopolio legale non può essere applicata
per il monopolista di fatto.
Al monopolista di fatto è però applicabile la normativa a tutela della concorrenza introdotta
dalla legge 287 del 1990 e ciò consente di reprimere per altra via le pratiche discriminatorie
e vessatorie poste in essere dallo stesso nei confronti di altri imprenditori.
- L’ingiustificato rifiuto di vendere i propri prodotti a determinati commercianti o
- l’impostazione di condizioni vessatorie arbitraria (boicottaggio)
configurano un classico abuso di posizione dominante e può dunque essere sanzionata con
gli strumenti normativa antimonopolistica.
La loro durata coincide con quella del rapporto di collaborazione cui accedono.
Tali divieti hanno carattere dispositivo: operano senza che ci sia una pattuizione espressa.
Rientrano fra i divieti legali di concorrenza:
- l’obbligo di fedeltà a carico dei prestatori di lavoro che fa divieto agli stessi di
trattare affari in concorrenza con l’imprenditore fino a quando durerà porto di lavoro.
- Il divieto di esercitare attività concorrente con quella della società posto a carico dei
soci a responsabilità illimitata e degli amministratori di società di capitali e
cooperative.
Art 2596
Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto.
Esso è valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata
attività, e non può eccedere la durata di cinque anni.
Se la durata del patto non è determinata o è stabilita per un periodo superiore
a cinque anni, il patto è valido per la durata di un quinquennio.
Il patto inoltre non può precludere al soggetto che si vincola lo svolgimento di ogni attività
professionale in quanto è espressamente previsto che il patto stesso è valido solo se
circoscritto ad un determinato ambito territoriale o ad un determinato tipo di attività.
La durata del quinquennio evita una eccessiva compressione della libertà del soggetto di
iniziativa economica.
Nell’ambito dei limiti convenzionali alla concorrenza rientrano due distinte categorie di patti
anticoncorrenziali:
- i patti autonomi
- i patti accessori
PATTI AUTONOMI:
l’accordo limitativo della concorrenza può presentarsi come un autonomo contratto che ha
come oggetto e funzione esclusivi la restrizione della libertà di concorrenza.
1) Un tale contratto può porre obblighi di non concorrenza a carico di una sola delle
parti come si verifica ad esempio qualora un fabbricante di tessuti si obblighi nei
confronti dei concorrenti a non vendere in certe zone i suoi prodotti.
2) È altresì possibile che l’accordo preveda obblighi di non concorrenza a carico di tutti
gli imprenditori partecipanti all’intesa.
Ad esempio più fabbricante di tessuti concordano la quantità globale da produrre e la
quota spettante a ciascuno di essi oppure si ripartiscono le zone da distribuire o
predeterminano i prezzi di vendita da praticare.
I CARTELLI : sono accordi mediante i quali più imprenditori disciplinano la reciproca
concorrenza .
Gli imprenditori possono ad esempio
- decidere di non vendere i loro prodotti al di sotto di un determinato prezzo,
- possono obbligarsi a operare solo in una determinata zona e non in un'altra
perché riservata ad un altro imprenditore,
- possono stabilire un limite massimo per le rispettive produzioni.
La soluzione non è ugualmente pacifica per tutti contratti che prevedano restrizioni
reciproche della concorrenza.
Come ogni accordo tra imprenditori avente ad oggetto la reciproca concorrenza, i cartelli
sono leciti se NON VIOLINO le disposizioni antimonopolistiche contenute nella legge
ANTITRUST.
Il problema nasce dal fatto che le finalità di un cartello possono essere utilizzate anche
attraverso la stipulazione del consorzio.
Ne consegue dunque che il limite di durata quinquennale è applicabile solo alle restrizioni
reciproche della concorrenza che non prevedano la costituzione di un’organizzazione
comune per la realizzazione del loro oggetto.
Basterà dunque stipulare un contratto di consorzio per evitare le restrizioni di durata
quinquennale.
PATTI ACCESSORI:
Le restrizioni negoziali della concorrenza possono atteggiarsi anche come una clausola
accessoria di un altro contratto avente un diverso oggetto.
Possono intercorrere sia fra imprenditori in diretta concorrenza tra loro in quanto operano
al medesimo livello del processo produttivo commerciale, sia fra imprenditori operanti a
livelli diversi fra i quali manca un rapporto diretto di concorrenza perché ad esempio l’uno è
il produttore l’altro è il rivenditore.
c) Il patto di non concorrenza con il quale si limita l’attività del prestatore di lavoro per
il tempo successivo alla cessazione del contratto.
Per questo patto sono richiesti requisiti di validità più rigorosi al fine di tutelare le
libertà del lavoratore. Il patto è nullo se non risulta da atto scritto e se non è
previsto un corrispettivo a favore del lavoratore. Infine salvo che per i dirigenti il
vincolo non può incidere 3 anni dalla fine del rapporto di lavoro.
La libertà di iniziativa economica implica la normale presenza sul mercato di una pluralità di
imprenditori che offrono beni o servizi identici o similari e che conseguentemente sono in
competizione fra loro per conquistare il potenziale pubblico dei consumatori e conseguire il
maggior successo economico.
Nel perseguimento di questi obiettivi ciascun imprenditore gode di ampia libertà di azione e
può porre in atto le tecniche e le strategie che ritiene più proficuo, non solo per attrarre a
sé la clientela ma anche per sottrarla alla concorrenza.
Se procurarsi un vantaggio sul mercato, a scapito di quanti altri sullo stesso mercato
operano, rientra nelle regole della concorrenza, è tuttavia interesse generale che la
competizione fra imprenditori si svolga in modo corretto e leale.
Concorrenza sleale ed illecito civile sono quindi istituti che posti a raffronto presentano nel
contempo affinità e divergenze.
Si tratta in definitiva di una disciplina speciale rispetto a quella generale dell’illecito civile e
che offre agli una tutela sotto più profili più energica e quindi privilegiata nelle relazioni con
i concorrenti al fine di evitare pratiche scorrette.
L’interesse tutelato dalla disciplina della concorrenza sleale non è perciò esauribile
nell’interesse degli imprenditori a non vedere alterate le proprie probabilità di guadagno
per effetto di comportamenti sleali dei concorrenti.
Tutelato è anche l’interesse che non vengano falsati gli elementi di valutazione di giudizio
del pubblico e che non siano tratti in inganno i destinatari finali della produzione.
Gli interessi diffusi dei consumatori devono essere tenuti presente nel valutare la realtà
delle pratiche concorrenziali. Non possono essere però elevati ad interessi direttamente
tutelati da tale disciplina.
Legittimati a reagire contro gli atti di concorrenza sleale sono solo gli imprenditori
concorrenti non invece il singolo consumatore, il che implica che l’interesse dei
consumatori a non essere tratti in inganno nelle loro scelte è tutelato dalla disciplina della
concorrenza sleale solo in modo mediato e riflesso.
La disciplina della concorrenza sleale regola i rapporti di coesistenza sul mercato fra
imprenditori concorrenti.
La sua applicazione postula un duplice presupposto
1. La qualità di imprenditore sia del soggetto che pone in essere l’atto di concorrenza
vietato sia del soggetto che ne subisce le conseguenze.
2. L’esistenza di un rapporto di concorrenza
Per contro chi è leso nella propria attività di impresa da un altro soggetto che non è
imprenditore o non è un suo corrente potrà reagire avvalendosi della meno favorevole
disciplina generale dell’illecito civile sempre che ne ricorrano i presupposti:
- colpa o dolo del soggetto attivo
- e danno attuale.
Come abbiamo già detto i presupposti per l’applicazione della disciplina della concorrenza
sleale sono:
- la qualità di imprenditore da parte di entrambi soggetti
- e il rapporto di concorrenza fra imprenditori e di concorrenza prossima o effettiva.
Per quanto concerne quest’ultima soggetto attivo e soggetto passivo devono offrire nello
stesso ambito di mercato beni o servizi che siano destinati a soddisfare lo stesso bisogno dei
consumatori o bisogni similari o complementari.
Dunque, nel valutare l’esistenza di un rapporto di concorrenza, si deve tener conto anche
della prevedibile espansione territoriale e del prevedibile sviluppo merceologico in
prodotti complementari o affini dell’attività dell’imprenditore che subisce l’atto di
concorrenza: cosiddetta concorrenza potenziale.
Perciò dovranno considerarsi in rapporto di concorrenza un produttore di acque minerali
ed un produttore di bibite.
Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti
di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:
1. usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i
La ratio della norma è quella di imporre alle imprese operanti nel mercato regole di
correttezza e di lealtà, in modo che nessuna si avvantaggi, nella diffusione e collocazione dei
propri prodotti, con l'utilizzo di metodi contrari all'etica commerciale
Enuncia poi una regola generale di chiusura disponendo che costituisce atto di concorrenza
sleale ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idonei a
danneggiare l’altrui azienda.
Questi caratteri ritenersi sempre presenti, per valutazione legislativa tipica, negli atti
inquadrabili nelle due fattispecie tipiche.
Perciò chi reagisce contro gli stessi non sarà tenuto a provare che il comportamento del
concorrente è idoneo a danneggiare la propria azienda.
Inoltre il giudice non sarà tenuto a valutare se l’atto contrasta con il parametro della
correttezza professionale. Tale valutazione è stata già compiuta dal legislatore in via
preventiva.
ATTI DI CONFUSIONE
È atto di concorrenza sleale ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o con
l’attività di un concorrente.
È lecito attrarre a sé l’altrui clientela ma non è lecito farlo avvalendosi di mezzi che possono
trarre in inganno il pubblico sulla provenienza dei prodotti e sull’identità personale
dell’imprenditore.
Si tratta dunque dei cosiddetti atti di concorrenza sleale per confusione ed il legislatore ne
individua diversi:
2) Imitazione servile
Altre ipotesi di concorrenza sleale per confusione è costituita dall’imitazione servile dei
prodotti di un concorrente.
È tale la riproduzione di forme esteriori dei prodotti altrui ad esempio
- involucro,
- confezione,
- rivestimento
- o anche l’aspetto complessivo del prodotto
Attuata in modo da indurre il pubblico a supporre che i due prodotti, l’originale e l’imitato,
provengono dalla stessa impresa.
L’imitazione deve però riguardare elementi formali non necessari e caratterizzanti idonei
cioè a differenziare esteriormente quel dato prodotto dagli altri dello stesso genere agli
occhi della specifica clientela cui sono diretti, ad esempio la particolare forma di particolare
colore di una penna biro.
Non si ha perciò imitazione servile quando vengono imitate forme comuni ormai
standardizzate ad esempio la forma di una bombola del gas per cucina.
Rientra in questa categoria anche l’imitazione dei mezzi pubblicitari, di listini, di cataloghi,
dell’aspetto esteriore dei locali di vendita quando ciò può creare equivoci nel pubblico.
Si pensi alla sempre più pratica diffusione delle grandi imprese di allestire in modo identico i
diversi punti vendita.
che consistono nel diffondere notizie e apprezzamenti sui prodotti e sulle attività di un
concorrente idonei a determinare il discredito.
La denigrazione di un concorrente può essere attuata dei esempio attraverso la diffusione
presso il pubblico o presso specifici soggetti (Banche, fornitori, clienti particolarmente
importanti) di notizie infondate: si pensi al caso dell’imprenditore che diffonde la voce
secondo la quale l’imprenditore suo concorrente naviga in cattive acque e non è in grado di
pagare i suoi debiti con i fornitori.
Per denigrare un concorrente può essere usato anche lo strumento della pubblicità.
Non è dunque corretto diffondere un messaggio pubblicitario quale: il detersivo alfa è
ecologico mentre il detersivo beta è tossico.
Con la denigrazione si tende a mettere in cattiva luce i concorrenti danneggiando la loro
reputazione commerciale.
Diverse sono le pratiche utilizzate nello schema della concorrenza sleale per denigrazione:
Anche l’appropriazione di pregi altrui può essere realizzata con modalità e tecniche
differenti. Ne costituiscono forme tipiche:
Una particolare attenzione è posta soprattutto i messaggi pubblicitari che possono mettere
in pericolo la salute dei consumatori, che possono raggiungere i bambini e adolescenti.
Dalle altre forme di concorrenza sleale ricondotte dalla giurisprudenza nella categoria
residuale vanno ricordate:
A. LA CONCORRENZA PARASSITARIA.
Essa consiste nella sistematica imitazione, anche non integrale, delle altrui iniziative
imprenditoriali (prodotti, marchi, campagne pubblicitarie).
Imitazione attuata con accorgimenti tali da evitare la piena confondibilità delle
attività (e quindi non reprimibile in base alla fattispecie tipica degli atti di confusione)
e con un disegno complessivo che denota lo sfruttamento dell’altrui creatività.
Celebre è stato in passato il caso Motta-Alemagna.
B. IL BOICOTTAGGIO ECONOMICO.
È tale il rifiuto ingiustificato ed arbitrario di un’impresa in posizione dominante sul
mercato o di un gruppo di imprese associate di fornire i propri prodotti a determinati
rivenditori in modo da escluderli dal mercato o anche di acquistare i prodotti di un
determinato imprenditore.
Il boicottaggio è illecito quando avviene in forma concordata da parte degli altri
imprenditori, non quando è portato avanti dal pubblico, individualmente.
C. LA SISTEMATICA VENDITA SOTTOCOSTO DEI PROPRI PRODOTTI (DUMPING)
È tuttavia controverso se costituisca atto di concorrenza sleale in ogni caso o solo
quando sia finalizzato all’eliminazione dei concorrenti e all’acquisizione di una
posizione monopolistica.
LE SANZIONI
L’imprenditore può rivolgersi al giudice quando ritiene di essere stato danneggiato da uno o
più atti di concorrenza sleale posti in essere da un imprenditore.
Il giudice una volta accertato il compimento di un atto di concorrenza sleale, può:
- Prendere tutti i provvedimenti che ritiene opportuni per eliminare gli effetti, TUTELA
RIPARATORIA.
Ad esempio può ordinare la distruzione dei manifesti pubblicitari serviti per attuare la
concorrenza sleale oppure può imporre all’imprenditore concorrente di rettificare
pubblicamente quanto in precedenza affermato.
La concorrenza sleale è contrastata con un'azione inibitori la cui funzione essenziale è quella
di accordare una tutela preventiva mediante la pronuncia al soggetto responsabile di
astenersi per il futuro dal ripetere determinati atti commessi in violazione di obblighi di no
fare previsti dall'art. 2598.
INIBITORIA
Interesse primario dell’imprenditore che subisce un atto di concorrenza sleale è quello di
ottenere la cessazione delle turbative alla propria attività e di ottenerla ancor prima che
l’atto gli abbia causato un danno patrimoniale.
A tal fine risponde l’azione inibitoria che è diretta ad ottenere una sentenza che accerti
l’illecito e ne inibisca la continuazione per il futuro e disponga a carico della controparte i
provvedimenti reintegrativi necessari per far cessare gli effetti della concorrenza sleale.
Ad esempio rimozione o distruzione delle cose che sono servite per attuare l’illecito
concorrenziale.
L’azione inibitoria e le relative sanzioni prescindono dal dolo o dalla colpa del soggetto
attivo della concorrenza sleale e dall’esistenza di un danno patrimoniale attuale per la
controparte.
Non è necessario che l’imprenditore convenuto in giudizio abbia agito con leggerezza o con
l’intenzione di causare danno all’impresa altrui.
Può essere condannato anche l’imprenditore che non è a conoscenza del fatto che i suoi
prodotti imitano servilmente quelli di un altro imprenditore essendo sufficiente che esista
il fatto anche se non consapevolmente.
RISARCIMENTO DEI DANNI
Art 2600
“Se gli atti di concorrenza sleale sono compiuti con dolo o con colpa, l'autore
è tenuto al risarcimento dei danni.
In tale ipotesi può essere ordinata la pubblicazione della sentenza.
Accertati gli atti di concorrenza, la colpa si presume.”
SOGGETTI LEGITTIMATI
L’azione per la repressione della concorrenza sleale può essere promossa dall’imprenditore
o dagli imprenditori lesi.
La legittimazione è poi espressamente riconosciuta anche alle associazioni professionali
degli imprenditori e agli enti rappresentativi di categoria quando gli atti di concorrenza
sleale pregiudicano gli interessi di una categoria professionale nonché anche alle camere di
commercio.
Il che induce a ritenere che le associazioni professionali possono agire in giudizio anche se
l’atto non danneggi specificamente alcun associato.
Fra i soggetti legittimati non sono invece menzionati i singoli consumatori ne le associazioni
rappresentative dei loro interessi.
Sintesi
Queste forme di tutela prescindono dal dolo e dalla colpa non è dunque necessario che
l’imprenditore convenuto in giudizio abbia agito con leggerezza o con intenzione di causare
un danno all’altra impresa. Ciò significa che può essere condannato anche l’imprenditore
che non è a conoscenza del fatto che sui prodotti imitano servilmente quelli di un altro
imprenditore essendo sufficiente che esista di fatto l’imitazione servile. Quando tuttavia
esiste anche il dolo o la colpa imprenditore scorretto può essere condannato a risarcire i
danni causati. In base all’articolo 2600 Una volta accertato il compimento di un atto di
concorrenza sleale la colpa si presume questo significa che sarà l’imprenditore che ha
tenuto il comportamento sleale a dover provare l’assenza di colpa per evitare di essere
obbligato al risarcimento.
CONSORZIO
Nozione e tipologia
Art 2602
“Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un'organizzazione
comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle
rispettive imprese.
Il contratto di cui al precedente comma è regolato dalle norme seguenti, salve
le diverse disposizioni delle leggi speciali.”
2) IL CONSORZIO DI COORDINAMENTO.
Un consorzio può essere anche costituito per conseguire un fine parzialmente o
totalmente diverso ovvero per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive
imprese.
In tal caso il consorzio rappresenta anche uno strumento di cooperazione
Interaziendale finalizzato alla riduzione dei costi di gestione delle singole imprese
consorziate.Ad esempio più imprenditori non necessariamente concorrenti si
consorziano per
- acquistare in comune determinate materie prime necessarie alle rispettive
imprese,
- o creano l’ufficio vendite in comune dei propri prodotti anche del tutto diversi,
- oppure costituiscono un centro contabile comune per la tenuta della contabilità
delle rispettive imprese
- o un ufficio comune per la gestione della pubblicità.
I consorzi anticoncorrenziali sollecitano controlli volti ad impedire che per loro tramite si
instaurino situazioni di monopolio di fatto contrastanti con l’interesse generale.
Il codice civile tieni in considerazione questa distinzione e contiene alcune disposizioni che
si applicano a tutti i tipi di consorzio e altri che si riferiscono specificamente ai consorzi con
attività esterna in quanto regolano proprio rapporti tra il consorzio e di terzi.
Art 2603
“Il contratto deve essere fatto per iscritto sotto pena di nullità .
Esso deve indicare:
1) l'oggetto e la durata del consorzio;
2) la sede dell'ufficio eventualmente costituito;
3) gli obblighi assunti e i contributi dovuti dai consorziati;
4) le attribuzioni e i poteri degli organi consortili anche in ordine alla
rappresentanza in giudizio
5) le condizioni di ammissione di nuovi consorziati;
6) i casi di recesso e di esclusione;
7) le sanzioni per l'inadempimento degli obblighi dei consorziati.
Il contratto di consorzio può essere stipulato solo fra imprenditori, non sono richiesti
ulteriori requisiti soggettivi ne è necessario che i partecipanti svolgano la medesima attività
o attività similari, benché questa sia la regola quando il consorzio ha finalità limitative della
concorrenza.
Il consorzio è un contratto formale deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità.
Deve inoltre contenere
- la determinazione dell’oggetto del consorzio,
- degli obblighi assunti dai consorziati
- e eventuali contributi in denaro da essi dovuti per il funzionamento del consorzio.
DURATA
Il contratto di consorzio è per sua natura un contratto di durata che può essere liberamente
fissata dalle parti ma nel silenzio il contratto è valido per 10 anni.
L’attuale articolo 2604 non opera distinzione fra consorzi di cooperazione e
anticoncorrenziali perciò la nuova regola della durata è da ritenersi applicabile anche a
questi ultimi, in deroga all’articolo 2596 che prefissa cinque anni, la durata per entramabi i
tipi di consorzio è dunque di 10 anni
L’articolo 2610
“Salvo patto contrario, in caso di trasferimento a qualunque titolo
dell'azienda l'acquirente subentra nel contratto di consorzio.
Tuttavia, se sussiste una giusta causa, in caso di trasferimento dell'azienda
per atto fra vivi, gli altri consorziati possono deliberare, entro un mese dalla
notizia dell'avvenuto trasferimento, l'esclusione dell'acquirente dal
consorzio”
Tale situazione tuttavia non è pacifica in quanto l’articolo 2609 dispone che la quota di
partecipazione del consorziato receduto o escluso si accresce proporzionalmente a quella
degli altri consorziati.
È tuttavia opinione prevalente che tale disposizione non si riferisca alla quota di
partecipazione al fondo consortile bensì solo ai diritti e gli obblighi assunti dalle parti nei
consorzi di contingentamento.
In altri termini l’accrescimento a favore degli altri consorziati riguarderà solo la quota,
eventuale, di produzione riservata a quel dato consorziato e non la quota di partecipazione
dello stesso al patrimonio del consorzio in quanto quest’ultima va liquidata al consorziato
receduto o escluso.
Il contratto di consorzio può contenere un accordo che rileva solo nei rapporti interni tra
imprenditori consorziati.
Questi ultimi possono adesso empio prendere l’impegno di scambiarsi periodicamente i
materiali necessari in alcune fasi del processo produttivo, in tale ipotesi l’organizzazione
comuna ha il solo scopo di vigilare sul rispetto degli obblighi assunti e il consorzio in quanto
tale non entra mai in contatto con i terzi, si parla quindi di consorzi interni
Nei consorzi come in altri fenomeni associativi vi è la necessità di determinare gli organi
preposti all’attuazione del contratto, nonché le rispettive funzioni e le modalità di
funzionamento.
La disciplina legislativa è largamente lacunosa essendo prevalsa l’idea di lasciare ampia
libertà all’autonomia contrattuale dei consorziati.
Dai dati normativi emerge comunque che la struttura organizzativa di ogni consorzio si
fonda sulla presenza:
- di un organo con funzioni deliberativi composto da tutti consorziati (ASSEMBLEA)
- e di un organo con funzioni gestori ed esecutive (ORGANO DIRETTIVO).
ASSEMBLEA
È estremamente sintetica la disciplina dell’assemblea, si prevede a riguardo che le delibere
relative all’attuazione dell’oggetto del consorzio sono prese con voto favorevole della
maggioranza dei consorziati articolo 2606 primo comma.
Entrambe le regole hanno peraltro carattere dispositivo poiché è fatta salva la possibilità
delle parti di disporre diversamente nel contratto.
Organo direttivo
Ancor più ampio è lo spazio riservato all’autonomia privata per quanto riguarda l’organo
direttivo nei consorzi con attività interna nei quali la funzione tipica di tale organo è quella
di controllare l’attività dei consorziati al fine di accertare l’esatto adempimento delle
obbligazioni assunte.
- Articolazione dell’organo direttivo,
- attribuzioni ulteriori a quella di controllo,
- modalità di nomina,
- di revoca
- e di esercizio delle funzioni
sono invece rimesse all’autonomia contrattuale.
Una specifica disciplina integrativa è prevista per i consorzi con attività esterna, disciplina
che trova fondamento sia nell’esigenza di regolare i rapporti patrimoniali consorzio-terzi,
sia nel carattere tipicamente imprenditoriale dell’attività di tali consorzi.
Lo svolgimento di fasi dell’attività delle imprese consorziate è esso stesso attività di impresa
ed attività commerciale inquadrabile fra le attività ausiliari previsti dall’articolo 2195.
I consorzi con attività esterna costituiscono perciò una delle possibili forme organizzative
per l’esercizio collettivo dell’attività d’impresa.
Dunque non deve essere iscritto nel registro delle imprese il contratto di consorzio ma un
estratto di esso.
Ad analoga forma di pubblicità sono soggette le modificazioni degli elementi iscritti.
Le persone che hanno la direzione del consorzio sono tenute a redigere annualmente la
situazione patrimoniale del consorzio e a depositarla presso l’ufficio del registro delle
imprese articolo 2615 bis
Devono essere rese pubbliche solo le notizie che hanno un impatto con i terzi, le altre
notizie non è necessario che vengono pubblicizzate anche perché potrebbero essere
controproducenti per il consorzio renderle pubbliche e non sono utili per i terzi.
RAPPRESENTANZA.
È disposto che il contratto specifichi le persone cui è attribuita
- la presidenza,
- la direzione,
- la rappresentanza del consorzio
- e i relativi poteri dati che devono essere iscritti nel registro delle imprese.
IL FONDO CONSORTILE
È poi espressamente prevista la formazione di un fondo patrimoniale cosiddetto FONDO
CONSORTILE costituito dai contributi iniziali e successivi dei consorziati e dai beni acquistati
con tali contributi.
Articolo 2614
“I contributi dei consorziati e i beni acquistati con questi contributi
costituiscono il fondo consortile.
Per la durata del consorzio i consorziati non possono chiedere la divisione del
fondo, e i creditori particolari dei consorziati non possono far valere i loro
diritti sul fondo medesimo”.
Si ritiene che il fondo può essere accresciuto con dei versamenti periodici da parte dei
consorziati o con il corrispettivo pagato dai consorziati per il servizio di cui usufruisce.
È importante definire i contenuti del fondo perché sul fondo incombe un vincolo di
destinazione ovvero per tutta la durata non possono chiederne la divisione perché il fondo
consortile è l’unica garanzia che hanno i creditori del consorzio.
Per tutta la durata i creditori dei singoli consorziati non possono aggredire il fondo perché
ha un vincolo di destinazione.
L’articolo 2614 non prevede una sanzione in caso di violazione del divieto (Una norma
senza sanzione può essere agevolmente violata senza incombere a grosse responsabilità).
Il fondo consortile dunque corrisponde nella sostanza ma non nella forma al capitale
sociale delle società di capitali con la differenza che non è previsto un fondo minimo per i
consorzi.
Obbligazioni consortili
Le obbligazioni gravanti sul fondo le stabilisce l’articolo 2615: responsabilità verso i terzi
Per le prime come ad esempio le spese degli uffici e degli impianti del consorzio risponde
esclusivamente il consorzio e creditori possono far valere i loro diritti solo sul fondo
consortile.
La riforma del 1976 ha soppresso la responsabilità illimitata e solidale per tali obbligazioni
delle persone che hanno agito in nome del consorzio.
I terzi quindi possono fare affidamento solo sul patrimonio del consorzio per le
obbligazioni assunte in nome del consorzio e nell’interesse di tutti consorziati.
Quanti contrattano con un consorzio sono perciò esposti a non pochi pericoli dato che non
è prevista alcuna forma di controllo sulla consistenza del patrimonio consortile, sulla
rispondenza al vero della situazione patrimoniale.
La tutela dei terzi è affidata solo all’estensione agli amministratori del consorzio delle
sanzioni penali previste per l’amministratore della società.
2. obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli
consorziati
Maggiormente tutelati sono invece i terzi quando si tratta di obbligazioni assunte dagli
organi del consorzio per conto dei singoli consorziati.
Ad esempio acquisto di materie prime per conto di una delle imprese consorziate.
Per tali obbligazioni rispondono solidalmente sia il consorziato interessato sia il fondo
consortile.
Il consorzio se costretto a pagare avrà azione di rivalsa per l’intero nei confronti del
consorziato interessato e qualora questi sia insolvente l’azione di rivalsa ruota verso gli altri
consorziati.
Quest’ultimo regime di responsabilità trova applicazione:
- sia quando gli organi del consorzio hanno operato il nome del consorzio e per conto
del singolo consorziato,
- sia quando l’operazione è stata compiuta in nome e per conto del consorziato,
- sia quando il singolo consorziato ha stipulato direttamente il contratto con il terzo ma
avvalendosi dell’opera di intermediazione del consorzio.
il primo comma si occupa dunque della responsabilità delle obbligazioni assunte in nome
del consorzio da chi ha la rappresentanza quindi in questo caso risponde il consorzio con il
fondo consortile, i consorziati non sono mai chiamati a rispondere delle obbligazioni con il
proprio patrimonio.
“Per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli
consorziati rispondono questi ultimi solidalmente col fondo consortile. In
caso di insolvenza nei rapporti tra i consorziati il debito dell'insolvente si
ripartisce tra tutti in proporzione delle quote”.
Il secondo comma parla invece di obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto
dei singoli consociati a prescindere che abbiano o no la rappresenta e in questo caso la
responsabilità è solidale sia del fondo sia dei singoli consorziati per conto dei quali è stato
assunta l’obbligazione.
Risponde anche il fondo perché sono comunque obbligazioni assunte da organi del
consorzio e non in nome dei consorziati ma per conto dei consorziati quindi spendendo il
nome del consorzio.
Dunque il terzo è tutelato rivalendosi indifferentemente sul fondo o sul patrimonio del
singolo consorziato per conto del quale l’obbligazione è stata assunta.
Cosa succede se il singolo non adempie l’obbligazione?
La responsabilità è suddivisa pro quota fra i vari consorziati.
Situazione patrimoniale
Dunque entro due mesi dalla chiusura dell’esercizio annuale deve essere redatta la
situazione patrimoniale del consorzio.
- Chi sono i soggetti tenuti a redigere la situazione patrimoniale?
Coloro che hanno la direzione del consorzio anche senza la rappresentanza.
- Quali regole devono essere rispettate nel redigere una situazione patrimoniale?
Quelle relative al bilancio di esercizio dell’S.p.A. depositate nel registro delle imprese.
Sanzioni penali
In caso di bilancio falso si applicano le stesse sanzioni per le S.p.A. quindi gli articoli 2621 e
2626. Questo ci dice che in realtà non è un inventario ma un vero e proprio bilancio.
SCIOGLIMENTO DEL CONSORZIO
Il consorzio si scioglie per le cause indicate dall’articolo 2611 e precisamente:
Il contratto di consorzio si scioglie:
1) per il decorso del tempo stabilito per la sua durata;
2) per il conseguimento dell'oggetto o per l'impossibilità di conseguirlo;
3) per volontà unanime dei consorziati ;
4) per deliberazione dei consorziati, presa a norma dell'articolo, se sussiste una giusta
causa;
5) per provvedimento dell'autorità governativa, nei casi ammessi dalla legge (ad
esempio quando l’attività del consorzio risulta non conforme agli scopi per cui è stato
costituito);
6) per le altre cause previste nel contratto.
Tale procedimento serve anche per i consorzi con attività interna pur non avendo una
situazione patrimoniale e quindi un fondo consortile?
In realtà nell’articolo 2602 i consorziati si dettano un’organizzazione comune e nell’ipotesi
in cui interviene una causa di scioglimento del consorzio si dovrà necessariamente
procedere ad una liquidazione benché minima per sciogliere quell’organizzazione comune
quindi anche per loro si procede alla liquidazione se pure semplice e minima
Organi del consorzio
Essa è una disciplina destrutturata in quanto tutto viene rimesso al contratto di consorzio
occorre dunque capire quali sono le regole da applicare
- per la nomina,
- per le regole
- e per il funzionamento degli organi
nel caso in cui il contratto si limiti a dire poco a riguardo.
Si chiameranno in soccorso le norme in tema di società di persone perché sebbene il
consorzio abbia alcune caratteristiche in comune con le società di capitale, come ad
esempio l’economia patrimoniale e le norme in tema di bilancio, d’altra parte parliamo di
una organizzazione che non crea un soggetto giuridico distinto perché il consorzio non è un
soggetto giuridico bensì un contratto.
Ricordati in questo capitolo di guardare quaderno per quanto riguarda l’articolo 2603
LE SOCIETÀ CONSORTILI
La funzione di un consorzio con attività esterna è quella di produrre beni o servizi necessari
alle imprese consorziate al fine di ridurre i costi di produzione e aumentare i ricavi delle
stesse.
Identico scopo può essere perseguito piuttosto che con la creazione di un consorzio con la
costituzione di una società consortile.
Ai sensi dell’articolo 2615 ter del codice civile le società lucrative, ad eccezione della società
semplice, possono perseguire anche uno scopo consortile.
Dunque le società consortili, pur essendo costituite in una delle forme previste per le
società lucrative, non perseguono uno scopo lucrativo (lo scopo di conseguire utili da
dividere tra i soci) ma perseguono uno scopo consortile, ossia diretto a disciplinare o
svolgere determinate fasi delle singole imprese dei consorziati
Da questi dati è possibile desumere che la funzione tipica di un consorzio con attività
esterna è quella di produrre beni o servizi necessari alle imprese consorziate e almeno
tendenzialmente destinati ad essere assorbiti dalle stesse.
L’attività d’impresa del consorzio non si può ritenere tipicamente finalizzata né alla
produzione di beni o servizi destinati ad essere ceduti ai terzi né al conseguimento di utili.
Si può quindi affermare che l’intento tipico non è lo scopo di ricavare un inutile ma quello
di usufruire di beni e servizi prodotti e messi a loro disposizione dall’impresa consortile in
modo da conseguire un vantaggio patrimoniale diretto nelle rispettive economie sotto
forma di minori costi sopportati o di maggiori ricavi conseguiti nella gestione delle proprie
imprese.
Dunque come abbiamo visto lo scopo dei consorzi è diverso da quello delle società
lucrative in cui la finalità tipica è quella di produrre utili da distribuire fra i soci.
Di regola una società per azioni acquista merci per rivenderli sul mercato e ricavarne un
gran guadagno da dividere fra i giudici.
Un consorzio invece di regola acquista merci che servono alle imprese dei consorziati per
rivenderle ai consorziati stessi ad un prezzo calcolato in modo da coprire i costi di gestione e
non di più.
Lo scopo consortile presenta caratteristiche più affini allo scopo tipicamente perseguito
dalle società cooperative: LO SCOPO MUTUALISTICO.
Se consorzi e società sono forme associative tipiche previste dal legislatore per la
realizzazione di finalità non coincidenti è però da dire che prima della modifica della
disciplina dei consorzi era largamente diffusa la prassi di perseguire gli obiettivi propri del
contratto di un consorzio costituendo una società, in quanto si preferiva dar vita ad una
società per azioni o ad una società cooperativa perché potevano beneficiare di un regime
di responsabilità limitata che allora era negato i consorzi e l’opportunità di disporre di una
struttura organizzativa in cui funzionamento è dettagliatamente disciplinato dal legislatore
e quindi presenta minori pericoli interni.
La prassi ha poi trovato riconoscimento legislativo con la riforma Dei consorzi del 1976.
L’articolo 2615 ter dispone che tutte le società lucrative ad eccezione della società
semplice possono assumere come oggetto sociale gli scopi di un consorzio.
È quindi oggi lecito costituire una società per azioni nel cui atto costitutivo si dichiari
espressamente l’esclusiva finalità consortile perseguita, e altrettanto espressamente si
dichiari che la società non persegue lo scopo di conseguire utili da dividere fra i soci.
Resta tuttora aperto e dibattuto un problema:
una società consortile è integralmente regolata dalle norme che il codice detta
per il tipo societario prescelto o si deve ritenere sottoposta ad una disciplina
mista?
In breve una società per azioni consortile è regolata solo dalla disciplina della
società per azioni o in parte da questa e in parte dalle disposizioni in tema di
consorzi?
I sostenitori della disciplina mista fanno osservare che in una società consortile sono
presenti la forma della società e la sostanza del consorzio.
Perciò sarebbero regolati da norme societarie per quanto riguarda i profili formali:
- articolazione degli organi,
- competenze e funzionamento degli stessi,
- maggioranze necessarie.
Così ad esempio in una società consortile per azioni opererebbero sempre le cause di
recesso di esclusione previste in tema di consorzi e si continuerebbe ad applicare il regime
di responsabilità previsto dall’articolo 2615 con la conseguenza che i soci risponderebbero
personalmente per le obbligazioni assunte da questa nel loro interesse.
Questa impostazione sebbene condivisa da una parte della giurisprudenza non merita di
essere accolta in quanto la disciplina mista non trova fondamento nel sistema legislativo in
quanto rende incerta la disciplina delle società consortili.
Esigenze di certezza del diritto inducono a preferire l’impostazione che vede nelle società
consortili vere proprie società integralmente assoggettate alla disciplina del tipo societario
prescelto.
Gli imprenditori potranno inserire nell’atto costitutivo attuazione volte ad adattare la
struttura societaria a specifica finalità consortile perseguita purché tali clausole non siano
incompatibili con norme inderogabili del tipo societario prescelto.
In mancanza di specifiche disposizioni di legge o dell’atto costitutivo troverà integrale
applicazione la disciplina legale del tipo societario prescelto.
IL GEIE
Il gruppo europeo di interesse economico è un istituto giuridico predisposto dall’Unione
Europea per favorire la cooperazione fra imprese appartenenti a diversi Stati membri.
La disciplina base del GEIE è fissata dal regolamento comunitario del 25 luglio 1985 n. 2137,
direttamente applicabile in tutti gli Stati membri.
I gruppi con sede legale in Italia sono disciplinati dal regolamento comunitario e dalle
norme integrative dettate dalla legge italiana.
Struttura e funzione del GEIE coincidono con quelle dei consorzi di cooperazione con
attività esterna.
Parti del contratto costitutivo possono infatti essere solo persone fisiche o giuridiche che
svolgono attività economica non è necessario però che si tratti di imprenditore.
È invece necessario che almeno due membri abbiano l’amministrazione centrale e/o
esercitino la loro attività economica in Stati diversi della comunità.
Costituisce quindi un centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici distinto dei suoi
membri.
La finalità è quella di agevolare sviluppare l’attività economica dei suoi membri.
La sua attività deve collegarsi, con funzione ausiliare, a quella dei partecipanti.
consegue che il gruppo non ha scopo di realizzare profitti per se stesso.
In ciò il GEIE si differenzia dalle società ed assolve in campo transnazionale funzione
identica a quella dei consorzi di coordinamento con attività esterna.
LA DISCIPLINA
Il contratto costitutivo deve essere redatto per iscritto a pena di nullità come previsto per i
consorzi.
Nel contratto devono essere indicati:
- la denominazione del gruppo preceduta o seguita dall’espressione gruppo europeo di
interesse economico o dalla sigla GEIE,
- la sede che deve essere situata nell’Unione Europea,
- l’oggetto,
- il nome dei membri,
- la durata che può anche essere a tempo indeterminato.
Il contratto è soggetto a pubblicità legale mediante iscrizione nel registro delle imprese e
successiva pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
Dall’intervenuta pubblicazione deve essere poi data comunicazione nella Gazzetta Ufficiale
della comunità europea.
Per gli atti compiuti in nome del gruppo prima dell’iscrizione sono responsabili solidalmente
ed illimitatamente coloro che li hanno compiuti qualora il gruppo non assuma dopo
l’iscrizione gli obblighi che derivano da tali atti.
NULLITÀ
Le cause di nullità sono quelle previste dei singoli ordinamenti nazionali.
In Italia opereranno perciò le cause di nullità di diritto comune fissate dalla disciplina
generale dei contratti associativi.
ORGANIZZAZIONE
L’organizzazione interna e le regole di funzionamento del GEIE sono in larga parte rimesse
all’autonomia privata.
Sono espressamente previsti due organi:
- un organo collegiale composto da tutti membri
- ed un organo amministrativo.
ASSEMBLEA
I membri del gruppo possono adottare collegialmente qualsiasi decisione per la
realizzazione dell’oggetto, le decisioni più importanti ad esempio
- la modifica dell’oggetto
- o la durata del gruppo
- o lo scioglimento anticipato
devono essere prese all’unanimità.
Per le altre il contratto fissa la maggioranza. In mancanza tutte le decisioni sono prese
all’unanimità.
Ciascun membro dispone di un solo voto.
Il contratto può tuttavia attribuire più voti ad alcuni membri a condizione che nessuno
disponga da solo della maggioranza dei voti.
Nulla è disposto circa l’invalidità delle delibere assembleari ma si applica per analogia la
disciplina dettata per i consorzi.
AMMINISTRATORI
La gestione è affidata a uno o più amministratori, nominati con il contratto costitutivo o con
decisione dei membri.
Può essere nominato amministratore anche una persona giuridica la quale esercita le
relative funzioni tramite un proprio rappresentante, persona fisica.
I poteri degli amministratori sono fissati dal contratto, tuttavia soltanto ad essi spetta per
legge la rappresentanza del gruppo verso i terzi.
Se gli amministratori sono di più la rappresentanza spetta a ciascuno disgiuntamente salvo
che il contratto preveda la rappresentanza congiunta.
Il GEIE deve tenere le scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali
indipendentemente dalla natura commerciale o meno dell’attività esercitata.
Gli amministratori redigono il bilancio lo sottopongo all’approvazione dei membri e
provvedono a depositarlo nel registro delle imprese entro 4 mesi dalla chiusura
dell’esercizio.
I profitti risultanti dall’attività del gruppo sono considerati direttamente profitti dei membri
e ripartiti secondo la proporzione prevista nel contratto o nel silenzio in parti uguali.
RESPONSABILITÀ
La disciplina non prevede la formazione obbligatoria di un fondo patrimoniale iniziale, né
eleva il fondo patrimoniale eventualmente costituito a patrimonio autonomo.
Vi è dunque un regime di responsabilità per le obbligazioni particolarmente rigoroso.
Delle obbligazioni di qualsiasi natura assunte dal GEIE rispondono infatti solidalmente ed
illimitatamente tutti membri del gruppo col proprio col proprio patrimonio.
NUOVE AMMISSIONI
L’ammissione di nuovi membri deve essere decisa all’unanimità e l’unanimità è necessaria
anche per l’efficacia della cessione della quota di partecipazione sia ad un terzo sia ad altro
membro.
RECESSO ED ESCLUSIONE
Le cause di recesso e di esclusione sono fissate nel contratto.
Il recesso è tuttavia sempre possibile se sussiste una giusta causa o con l’accordo unanime
dei componenti, inoltre in caso di gravi inadempienze l’esclusione può essere pronunciata
dal giudice su richiesta della maggioranza degli altri membri.
Sono poi esclusi di diritto:
- il componente che perda i requisiti soggettivi per la partecipazione al gruppo,
- il membro insolvente che sia assoggettato a procedura concorsuale.
Il componente che cessa di far parte del gruppo ha diritto alla liquidazione del valore della
sua quota di partecipazione.
SCIOGLIMENTO
Sono cause obbligatorie di scioglimento:
- la scadenza del termine,
- il conseguimento dell’oggetto o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo,
- il venir meno della pluralità dei membri o della diversa nazionalità degli stessi.
Il giudice può sempre pronunciare lo scioglimento per giusta causa.
Il verificarsi di una causa di scioglimento apre il procedimento di liquidazione che è regolato
dalle disposizioni in tema di società di persone.
FALLIMENTO
Sono forme di cooperazione temporanea ed occasionale fra imprese poste in essere per
realizzare congiuntamente un’opera o un affare complesso.
Si tratta perlopiù di grandi opere pubbliche o private:
- la realizzazione di strade
- ponti
- dighe
- centrali elettriche
- stabilimenti industriali
che superano le capacità operative della singola impresa ma che presentano caratteristiche
tali da consentire il concorso di più imprese distinte nella loro organizzazione.
Si pensi alla costruzione di un’autostrada.
È un fenomeno largamente diffuso in campo internazionale ed è un’esigenza operativa che
non sempre si presta ad essere soddisfatta attraverso la costituzione di una società o di un
consorzio tra le imprese interessate.
La costituzione di tali organismi comporta infatti spese preventive che potrebbero risultare
inutili qualora la gara di appalto non venga vinta, inoltre saranno tali organismi a risultare
giuridicamente aggiudicataria dell’appalto e non le singole imprese che intendono
cooperare nell’esecuzione dell’opera, saranno dunque la società o il consorzio ad assumere
l’obbligo di costruire l’opera complessiva ed acquistare tutti i diritti relativi nei confronti del
committente.
Le imprese interessate vogliono unire le loro forze e cooperare reciprocamente nella fase
esecutiva dell’opera, ma vogliono al tempo stesso conservare la loro autonomia.
Vogliono eseguire ciascuna direttamente con i propri mezzi e con la propria organizzazione
una parte dell’opera pur assicurando al committente il coordinamento imposto dal
carattere unitario dell’opera.
In base a tali convenzioni le imprese interessate si presentano alla controparte come
imprese distinte ma collegate.
Presentano un’offerta congiunta e si obbligano congiuntamente ad eseguire l’opera
complessiva affidando ad una di esse, impresa capogruppo, il compito di gestire
unitariamente i rapporti col committente e di coordinare i lavori nella fase esecutiva.
Nel contempo ciascuna impresa conserva piena autonomia giuridica ed economica del
compimento della parte dell’opera assunta e risponde direttamente nei confronti del
committente per la propria parte di competenza.
Le forme di cooperazione tra imprese così strutturate presentano caratteristiche tali da
rendere difficile il loro inquadramento tra i tipi contrattuali legislativamente previsti
regolati.
Esse costituiscono, secondo la giurisprudenza, contratti associativi innominati non hanno
ancora ricevuto nel nostro ordinamento una disciplina organica ed unitaria.
La nostra legislazione si limita a regolare taluni aspetti di alcune forme tipiche di
cooperazione temporanea:
- gli accordi di cooperazione internazionale per la produzione di opere
cinematografiche
- Le associazioni temporanee di imprese per la partecipazione agli appalti pubblici di
lavori, forniture e servizi disciplinate dal codice degli appalti pubblici.
FALLIMENTO
Per l’ipotesi di fallimento delle imprese riunite e di morte, interdizione o inabilitazione del
suo titolare trova conferma la posizione particolare assegnata alla capogruppo.
- Se tali eventi riguardano la capogruppo l’ente committente ha la facoltà di
proseguire il rapporto di appalto con un’altra capogruppo designata dall’imprese che
sia di suo gradimento oppure di ricedere dall’appalto.
- Più modeste sono invece le conseguenze se tali eventi colpiscono un’altra impresa.
L’appalto prosegue e la capogruppo ha la facoltà ma non l’obbligo di sostituire
l’impresa venuta meno con un’altra impresa in possesso dei prescritti requisiti di
idoneità. Qualora non provveda alla sostituzione la capogruppo sarà tenuta ad
eseguire direttamente o a mezzo di altra impresa del raggruppamento la parte
rimasta scoperta.
RAPPORTI FRA LE IMPRESE
Il legislatore lascia piena libertà alle imprese riunite per quanto riguarda l’assetto dei
rapporti reciproci e di quelli con i terzi diversi dal committente.
È inoltre consentito che le imprese costituiscono fra loro una società anche consortile dopo
l’aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione unitaria totale o parziale dei lavori.
Tale società subentra automaticamente nell’esecuzione dei lavori.
È mantenuto fermo il regime di responsabilità delle imprese riunite perciò per l’esecuzione
dell’opera unitaria risponderanno sia la società costituita sia le imprese del raggruppamento
e ciò induce a pensare che l’originario raggruppamento non cessi di esistere anche nel caso
di subingresso della società nell’esecuzione dell’intera opera.