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PARTE PRIMA

IL DIRITTO NELLA SOCIETA’ INTERNAZIONALE

1. INTRODUZIONE
1.1. SUL DIRITTO INTERNAZIONALE E LE SUE CONFIGURAZIONI
Nella sua configurazione moderna(intorno al 600) viene inteso come l’insieme delle regole
giuridiche che riguardano i rapporti tra gli Stati e tra questi e le organizzazioni intergovernative. La
maggior parte delle regole internazionali di condotta operano all’interno degli Stati,nel senso che
riguardano i rapporti tra lo Stato e le persone fisiche e giuridiche all’interno di esso(Trattamento
degli stranieri);analoghe regole sono a tutela degli organi stranieri. Ciò che accumuna entrambe il
carattere bilaterale del loro funzionamento,in quanto basate sullo stretto principio di reciprocità;vale
a dire che lo Stato A tratterà i cittadini e gli organi dello Stato B nella misura in cui lo Stato B tutela
i cittadini e gli organi dello Stato A. Dai primi del ‘900 si è avuto un allontanamento della figura
dello straniero,per comprendere,dapprima l’individua in quanto parte di una minoranza
nazionale,poi in quanto persona umana,indipendentemente dal rapporto di
cittadinanza;aggiungendosi così alla categoria delle regole sul trattamento degli stranieri quella sui
diritti dell’uomo. Tale definizione sostenuta ovvero il diritto internazionale come un insieme di
regole giuridiche è opposta a quella sostenuta dalla Scuola di pensiero giuridico americana c.d. di
New Haven che sostiene che il diritto internazionale sia un processo normativo senza soluzione di
continuità,costituito dal succedersi delle decisioni normative delle forze prevalenti della comunità
internazionale. La distanza tra i due orientamenti(da un lato destabilizzante circa la prevedibilità
della vigenza di regole giuridiche) dipenderà da quanto dinamica o rigida è la visione relativa alle
modalità giuridico-formali del ricambio delle regole. E’ sufficiente constatare nella realtà sociale
internazionale il generale riconoscimento dell’esistenza di un quadro concettuale e pratico entro il
quale si svolge la dialettica per la formazione,la trasformazione,il ricambio,l’accertamento e
l’esecuzione di regole di comportamento tra Stati ritenute di natura giuridica. Si tratterà quindi di un
introduzione alle regole internazionali primariamente di tipo strutturale e procedurale,di
organizzazione,e sulla produzione,mentre i contenuti delle regole di condotta,c.d. materiali o
sostanziali che ne sono il risultato emergeranno a scopo esemplificativo.

1.1.1. …IN PROSPETTIVA STORICA


La nascita del diritto internazionale va ricondotta all’epoca della nascita degli Stati
nazionali,comunemente identificata con la fine della Guerra dei Trent’Anni,sancita dalla Pace di
Westfalia nel 1648. Segnano al fine di una distribuzione gerarchica del potere(Impero o Papato) si è
consolidato uno scenario di distribuzione del potere tra una pluralità di aggregati umani la cui
sovranità nazionale non ammetteva autorità ad essi superiore. Il c.d. modello westfaliano della
comunità internazionale non è una teoria delle relazioni internazionali,ma un espressione indicativa
di una situazione di fatto di distribuzione pluralistica del potere sulla scena internazionale,o meglio
europea,in una prospettiva eurocentrica del diritto internazionale;un diritto internazionale moderno
basato sul principio della sovrana eguaglianza degli Stati e dotato delle caratteristiche di
orizzontalità,o bilateralità,e scarsa istituzionalizzazione. Si può arrivare a sostenere che lo stesso
Impero romano abbia prodotto un modello di diritto internazionale, di tipo egemonico e
gerarchizzato,ma per quanto il modello westfaliano sia giustapposto a quello gerarchico-imperiale(o
papale),larga parte dei principi di diritto internazionale materiale siano tutt’oggi ispirati a principi
di diritto romano. Una delle regole base di tale costituzione materiale è costituita dal principio
dell’eguaglianza sovrana tra comunità statali(anche se è da osservare che alcuni Stati sono più
eguali di altri-vedi processo plurisecolare di colonizzazione). L’omogeneità di valori e modelli tra le
potenze europee che hanno costruito il diritto internazionale moderno si è infranta durante la Prima
Guerra Mondiale con la rivoluzione russa del 1917,introducendo una nuova forma di governo
nazionale ed un modello di rapporti economici che negavano il diritto di proprietà privata e il libero
commercio tra privati. Questo approccio giuspositivistico e ipervolontaristico(violando le
tradizionali regole consuetudinarie sul trattamento degli stranieri e dei loro beni) bene si adattava
all’atteggiamento ideologico del nuovo attore sovietico sulla scena internazionale(non condividendo
tali regole). Rottura dei contenuti delle regole della società internazionale,sia di quelle materiali che
di quelle sulla produzione,venne alimentata ulteriormente dall’avvento dei regimi nazifascisti.
Durane lo svolgimento del II conflitto mondiale emerse la visione di un nuovo ordine internazionale
di tipo universalistico basato sul principio della legalità e della eguaglianza sovrana degli Stati.
Nell’agosto del 1941 F.D.Roosvelt e Winston Churchill suggellarono le linee fondanti di tale
visione nella Carta Atlantica, e si articolavano: a)divieto dell’uso della forza, b)protezione e
promozione dei diritti dell’uomo,liberalizzazione degli scambi commerciali e protezione degli
investimenti stranieri. Tale visione rilanciava su scala mondiale il modello eurocentrico e
multilaterali stico westfaliano aggiornando l’introduzione al divieto della forza e al perseguimento
del faticoso tentativo di istituzionalizzare la gestione sovranazionale della funzione di polizia
internazionale. Visione poi codificata nella Carta dell’Organizzazione delle Nazioni Unite nel 1945
dai 51 Stati fondatori. Tale omogeneità politica sostanzialmente antinazista si infranse con
l’insorgere del bipolarismo e della Guerra Fredda. Un modello eurocentrico imposto sulla scena
mondiale dai Paesi Occidentali dove d’altro canto l’Unione Sovietica e i paesi del c.d. socialismo
reale assumevano una posizione di retroguardia ai margini di tale scenario conducendo sia rapporti
finanziari con l’Occidente ma anche foraggiando molte istanze nazionali con la proliferazione degli
Stati emergenti dal processo di decolonizzazione. Tale nuovo assetto di potere internazionale ,la
questione del Terzo Mondo e gli stati Non-Allineati, fece scaturire una sorta di processo di
rinegoziazione del diritto internazionale al fine di ritrascrivere il diritto
consuetudinario(convenzioni di codificazione-confermati i fondamenti tradizionali del diritto
internazionale,come il diritto diplomatico consolare e,soprattutto,il diritto dei Trattati). Il contrasto
avente rilevo giuridico-internazionale tra il gruppo dei paesi industrializzati da un lato e quello dei
paesi del Terzo Mondo e dei paesi Socialisti dall’altro riguardava in particolare(fu unanime la
dichiarazione contro l’uso della forza) i rapporti economici e la regolamentazione giuridica
internazionale degli stessi. Le delegazioni dei paesi del Terzo Mondo cercarono di instaurare un
c.d. nuovo ordine economico internazionale. Questo doveva essere fondato sulla priorità del
principio della sovranità permanente degli Stati sulle proprie risorse naturali e del diritto per gli
Stati di regolamentare autonomamente le attività economiche sul proprio territorio,compresi i
soggetti stranieri e le multinazionali. Uno dei punti maggiormente controversi di tale negoziato
riguardava la tradizionale regola consuetudinaria sull’intangibilità della proprietà privata ed in
generale dei diritti economici di privati stranieri. Un atto di espropriazione sarebbe risultato così un
illecito internazionale ;da ciò l’obbligo di risarcimento pari al valore del bene(damnum emergens) e
al mancato guadagno(lucrum cessans). Al fronte del disconoscimento di tale
consuetudine,adducendo l’autodeterminazione economica,si introdussero la liceità di misure statali
privative di diritti economici straneri( era previsto un indennizzo che di regola non arrivava alla
metà del valore risarcitorio).Questa incertezza giuridica sugli investimenti stranieri scoraggio in
quegli anni il movimento internazionale di capitali per investimenti diretti. Con la caduta del Muro
di Berlino la posizione di numerosi paesi in via di sviluppo mutata,trasformandosi in un
atteggiamento concorrenziali nell’attrarre investimenti stranieri. La recente giurisprudenza arbitrale
internazionale ,anche nei casi in cui ha sostenuto l’ammissibilità di provvedimenti espropriativi ,ne
ha condizionato la liceità alla corresponsione di un indennizzo la cui valutazione viene fatta
coincidere con i criteri tradizionali di determinazione del risarcimento per fatto illecito. Un nuovo
approccio comune è comunque nato, dalla fine della seconda guerra mondiale ,nella società
internazionale sulla tutela di interessi collettivi di portata superiore rispetto a quelli individuali di
tipo contrattualistico e quindi indivisibili.

1.1.2. …NELLA PROSPETTIVA EVOLUTIVA CONTEMPORANEA


Sotto il profilo della regolamentazione dei rapporti economici internazionali, mentre nei primi anni
’90 proseguiva l’ampliamento del quadro giuridico della liberalizzazione del commercio
internazionale con la trasformazione del GATT(general agreement on tariffs and trade)in WTO
(world trade organization) e l’ingresso nella stessa organizzazione la Cina,nel 1994,,si segnala il
fallimento dei negoziati MAI(multilateral investment agreement)per una regolamentazione
generale degli investimenti stranieri. L’accantonamento poi nel paesi del Sud del mondo
all’instaurazione di un nuovo ordine economico internazionale e l’adattamento delle loro economie
al liberismo interno non ha ad oggi comportato una significativa ridistribuzione della ricchezza su
scala mondiale,se non alimentando il divario tra Nord e Sud ,e nei paesi del Sud del mondo tra le
classi dirigenti e il resto della popolazione. E’ anche in quest’ottica post colonialista che può essere
letta la conflittualità di questi anni nei Paesi islamici tra governi moderati e movimenti integralisti.
Le condizioni di povertà spingono i leader non governativi a sostituire i valori ideologici marxisti
con quelli religiosi in termini massimalistici e rivoluzionari contro i governo moderati ed anche in
chiave anti occidentale. Le proporzioni dell’attacco del 11 settembre 2001 , l’autolegittimazione
morale contra legem conseguente all’invasione dell’Afghanistan ma culminata con l’invasione
anglo-americana in Iraq del 2003 ha riportato ad un rinnovato unilateralismo; Autolegittimazione
che potrà essere usata ad esempio da recenti potenze che stanno emergendo all’interno della
comunità internazionale,sia a livello militare che economico finanziario. Vi è peraltro l’ipotesi
secondo cui gli Stati Uniti potrebbero perseguire una sostituzione meramente cosmetica di una
forma di egemonismo unilateralistico con un metodo che stato definito di egemonismo
multilateralistico. L’ONU,indipendentemente dal funzionamento dei suoi poteri coercitivi,e in
ragione della universalità della sua composizione e delle materie oggetto delle sue
competenze,appare come foro principale nel quale cercare di ritrovare per il diritto internazionale la
sua funzione di linguaggio condiviso non solo e non tanto tra rappresentanti di Stati
tradizionalmente intesi ,ma tra rappresentanti tra diverse civiltà etnico-religiose.Un diritto
internazionale considerato non solo come un insieme di regole di comportamenti che forniscono la
soluzioni a problemi e contenziosi,ma anche come regole e codici di comunicazione e dialogo tra i
rappresentanti degli Stati e delle civiltà e culture da essi,a loro volta, rappresentati. Un dibattito
sicuramente più lungo e tortuoso rispetto a quello passato che ha coinvolto il pensiero liberale e
l’ideologia comunista,sia per quanto riguarda gli attori coinvolti ,sia per la profonda
radicalizzazione dei valori culturali che da millenni si vedono in conflitto .

1.1.3. DIRITTO INTERNAZIONALE E DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO


Il diritto internazionale non va confuso con il c.d. diritto internazionale privato. Ogni ordinamento
giuridico nazionale ha le proprie regole di diritto internazionale privato,c.d. di conflitto o di
rinvio,aventi natura strumentale. Esse ,infatti, servono ad indicare al giudice nazionale,investito di
una controversia civile che abbia il carattere di estraneità(o internazionalità)rispetto al proprio
ordinamento,un criterio per individuare la legge materiale-straniera o interna- da applicare alla
controversia stessa. Analogamente le regole di diritto internazionale privato processuale sono
quelle –anch’esse di carattere interno - che determinano la giurisdizione del giudice nazionale
competente a conoscere e decidere di controversie aventi carattere di estraneità( a conferma del
carattere interno si segala che le regole di diritto internazionale privato ,già contenute nel codice
civile, sono state oggetto di riforma con la legge n.218 del 1995. Con le convenzioni di diritto
internazionale privato e processuale si mira ,parallelamente,ad uniformare tale legislazione tra gli
Stati. LE disposizioni contenute in tali convenzioni differiscono ,quanto ad oggetto, dalle c.d.
convenzioni internazionali di diritto materiale uniforme. Queste ultime contengono le norme
materiali volte a regolare direttamente,ed in modo uniforme,fattispecie aventi carattere di estraneità
in specifici settori,senza sottoproli al meccanismo di rinvio da un ordinamento all’altro previsto
dalle norme di diritto internazionale privato(un esempio viene dalla c.d. comunitarizzazione del
diritto internazionale privato e processuale tra i Paesi membri dell’Unione Europea,essendo una
potestà normativa di competenza ,in seguito al Trattato di Amsterdam del 1999,dell’Unione
Europea_regolamento 44/2001 sulla competenza giurisdizionale,il riconoscimento e l’esecuzione
delle decisioni in materia civile e commerciale)
1.2. CHI USA E DEVE CONOSCERE IL DIRITTO INTERNAZIONALE
A seguito della intervenuta comunitarizzazione e favorita dalla sempre più profonda
globalizzazione ne è derivato un coinvolgimento sempre più crescente di attori sociali,governativi e
non ad attività di tipo internazionalistico. Inizialmente ambito di lavoro del Ministero degl’Esteri
,nel nuovo secolo sempre più dicasteri ed apparati amministrativi accedono ed usufruiscono di tale
competenza,spesso contribuendo all’elaborazione di nuove regole giuridiche internazionali,anche in
riguardo all’attuazione delle decisioni internazionali a livello nazionale.

1.3. AFFINITA’ E DIFFERENZE TRA ORDINAMENTO INTERNAZIONALE ED INTERNO


In primo luogo manca nella società internazionale un foro legislativo di natura rappresentativa che
adotti regole obbligatorie per tutti i membri della società internazionale,anche per quelli che non
hanno partecipato al processo di formazione delle stesse,come avviene negli ordinamenti nazionali.
In secondo luogo la funzione giudiziale internazionale non ha natura obbligatoria,ma può essere
attività solo con il consenso di tutte le parti della controversia. In terzo luogo non vi sono organi di
polizia internazionale indipendenti dagli Stati che possano esercitare funzioni coercitive o
sanzionatorie.

1.4. INDICAZIONI PROGRAMMATICHE


Le parti del presente trattato saranno dedicate alle tre funzioni fondamentali dell’ordinamento
giuridico;formazione,accertamento ed esecuzione forzata del diritto.

2. DIRITTO E CONTESTO SOCIALE


2.1. LA POLITICA DEL DIRITTO
Lo studio del diritto internazionale deve rivolgersi al funzionamento del fenomeno giuridico nel
contesto dei rispettivi sistemi sociali tenendo conto delle realtà sociali, politiche ed economiche
esistenti al loro interno in una prospettiva principalmente storica(osservazione che prescinde
dall’ottica giuridico centrica della realtà sociale,secondo la quale quando un atto o un fatto del reale
sono contemplati o disciplinati da una regola giuridica,un fenomeno ad essi attinenti che non rientri
direttamente nell’astratta valutazione della regola in questione non è rilevante ai fini
dell’applicazione e quindi del funzionamento della regola stessa)

2.2. STUDIO DEL DIRITTO E ALTRE SCIENZE SOCIALI


Alla luce di ciò un adeguato studio del diritto internazionale dovrà seguire un approccio
multidisciplinare. Nel pensiero giuridico moderno la concezione storico-sociale del diritto non si
limita a individuare nella società l’origine del diritto ,ma prevede altresì che il fenomeno giuridico
possa essere rilevato esclusivamente nell’osservazione della società(e delle sue scienze).

2.3. IL CONTESTO SOCIALE DI RIFERIMENTO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE


Si intende per dimensione macrosociale quella che si caratterizza nei rapporti tra i singoli soggetti e
la collettività del corpo sociale cui essi appartengono, o soggetti che la rappresentano,mentre per
dimensione micro sociale s’intende quella che si identifica nei rapporti tra i singoli soggetti o gruppi
di essi. Nel caso del diritto internazionale tradizionalmente basato su rapporti di tipo contrattuale
(do ut des),la dimensione di tipo micro sociale è prevalente. Va comunque osservato che le regole
materiali relative all’evoluzione normativa degli ultimi cinquant’anni verso la protezione di
interessi collettivi e indivisibili della Comunità Internazionale tendono ad instaurare rapporti di tipo
macro sociale,peraltro incompleti in assenza di compiute regole per l’accertamento e l’esecuzione
sovranazionale delle regole materiali in questione.
3. LE REGOLE GIURIDICHE TRA NORMATIVITA’ E TERMINI DI RIFERIMENTO DI
INTERAZIONI SOCIALI
Sono ora da attenuare alcuni preconcetti. Il primo di questi è stato individuato nella c.d. visione
giuridicocentrica della realtà. In primo luogo si intende per tale visione quella per cui è irrilevante
ogni fenomeno che,pur attinente ad un atto o un fatto della regola giuridica,non sia direttamente
contemplato esso stesso dalla regola in questione o da altra regola appartenente all’ordinamento. In
secondo luogo se un fatto della realtà,la c.d. fattispecie,che abbia natura controversa rientra nella
sfera di applicazione di una o più regole giuridiche,esso deve essere valutato e risolto assolutamente
ed esclusivamente in base ai precetti contenuti nella regola o nelle regole in questione(con probabile
erosione dell’efficacia). Di qui l’importanza della sanzione come strumento coattivo di garanzia di
efficacia della regola giuridica e il carattere meramente precettivo e di comando della regola stessa.
Si ritiene che il verificarsi di un ipotesi di norma controversa o ambigua,nel senso dell’evoluzione
di una situazioni in termini difformi della regola giuridica ,potrebbe,infatti,non comportare
necessariamente un caso di disapplicazione della regola stessa,ma incidere sullo svolgimento della
situazione in parola per l’uso negoziale che di essa viene fatto dai soggetti interessati(in ambito
privato l’esempio classico il fenomeno della transazione). Dalla figura della transazione si ricava la
considerazione che,anche se le situazioni e i comportamenti si evolvono discostandosi dai precetti
giuridici rilevanti previsti in astratto,ciò non significa che la regola giuridica che li contiene non sia
stata utilizzata. La rilevanza di valutazioni che in un ottica formalistica hanno natura metagiuridica
è generalmente maggiore quanto più intensi sono i rapporti tra i soggetti interessati,e quindi quanto
più stretto sarà il contesto sociale o sub sociale nel quale essi si instaurano. In tale visione micro
sociale maggiori saranno le possibilità che la regola giuridica rilevante assuma il valore di uno tra
tanti termini di riferimento delle interazioni sociali in questione e non quello esclusivo. Nello studio
del diritto internazionale infatti non si può prescindere dal sottolineare l’esiguità del numero dei
soggetti del suo ordinamento e l’inevitabile interdipendenza tra gli stessi quale fattore di incidenza
sulla gran parte dei rapporti contemplati da regole giuridiche. Da ciò si acquisisce consapevolezza
riguardo al significato e le implicazioni relative alla scarsa istituzionalizzazione delle tre funzioni
dell’ordinamento giuridico internazionale(norme come termine di riferimento,come linguaggio di
interazione sociale).

4. RELATIVITA’ E DIALETTICA DELLE INTERPRETAZIONI DELLE REGOLE


GIURIDICHE
4.1. LA CERTEZZA DEL DIRITTO
Un altro approccio giuridicocentrico che pare utile attenuare è quella secondo cui il diritto debba
essere studiato per essere interpretato e fatto interpretare ed applicare dal giudice,in modo
assolutamente univoco ed oggettivo. L’assunto che si intende attenuare è quello secondo cui tra gli
elementi costitutivo di un ordinamento giuridico si dovrebbe annoverare
assolutezza,oggettività,univocità e quindi certezza del diritto. In assenza di un sistema giudiziario
obbligatorio universale nell’ordinamento internazionale,si verrebbe ad aggiungere un ulteriore
tessera del mosaico della tesi della pretesa scarsa giuridicità,inefficacia,incertezza e ,quindi,scarsa
utilità del diritto internazionale,in contrasto con la presunta certezza ed effettività degli ordinamenti
interni.

4.2. LE INTERPRETAZIONI DEGLI INTERESSATI NELLA GESTIONE NEGOZIALE


DELLE CONTROVERSIE
Dall’osservazione del reale si ricava che l’interpretazione che risulta affermarsi nel termine di un
processo di soluzione di una controversia è generalmente diversa da quelle fatte valere inizialmente
da ciascuna delle parti. Ciò conforme al carattere contraddittorio e dialettico del processo sociale
e,quindi,di quello giuridico. E’ indicativo nei testi di diritto internazionale del tema della soluzione
negoziale delle controversie(vero e proprio istituto di diritto)al primo posto tra i mezzi di soluzione
pacifica delle controversie dell’art 33 della Carta delle Nazioni Unite. Va altresì tenuto conto che
l’interpretazione della regola può variare anche nell’ambito di una stessa parte,quando si tratta di
un attore complesso,come uno Stato o una persona giuridica di diritto interno. Diversità
interpretative potranno dipendere anche in relazione ai diversi contesti in cui l’interpretazione
viene fatta valere. Vi è poi da considerare l’ipotesi in cui deliberatamente non viene fatta valere una
regola ,pur quando contempli interessi alla parte rinunciante,per vantaggi alternativi. Si è rilevato
che in ambedue gli ordinamenti(interno e internazionale) la dimensione extragiudiziale convive
accanto a quella giudiziale,e non per forza la secondo dimensione nell’ordinamento internazionale
abbia una rilevanza prevalente.

4.3. RELATIVITA’ E IMPREVEDIBILITA’ DELL’APPLICAZIONE GIUDIZIALE DEL


DIRITTO
L’applicazione da parte del giudice difficilmente può essere assolutamente oggettiva e quindi
perfettamente prevedibile,soprattutto nel caso in cui la regola controversa sia caratterizzata da ampi
margini di generalità ed imprecisione,spesso frutto di un compromesso tra divergenti interessi
implicati al processo di produzione(frequente nell’ambito internazionale e di common law in
relazione alle norme consuetudinarie). La scelta interpretativa che ne deriva comporta
inevitabilmente un funzione in parte legislativa da parte del giudice.

4.4. RELATIVITA’ INTERTEMPORALE DEL DIRITTO


Alla relatività delle regole giuridiche in una prospettiva contemporanea(sincronica) si aggiunge
quella in prospettiva storica(diacronica). Da simili evoluzioni può ben giustificare una mutazione
nel tempo delle interpretazioni del medesimo testo normativo anche in ordine ad analoghe
fattispecie. Da ciò emerge che i c.d. principi della certezza del diritto e della
prevedibilità(predictability) delle soluzioni giuridiche relative ai rapporti sociali contemplati dal
diritto non sono e non possono essere elementi essenziali dell’ordinamento giuridico,ma
costituiscono finalità -in termini di aspirazioni- essenziali dell’ordinamento,sia interno che
internazionale.

5. SUL PROCESSO DI FORMAZIONE DELLE REGOLE


Vi la diffusa tendenza ad enfatizzare la natura politica del processo di produzione del diritto
internazionale e si trascura in sostanza come tale procedimento costituisce un momento di
mediazione tra forze sociali e rappresentanti di interessi divergenti. Il risultato di tale processo
produrrà regole che potranno essere,o poco chiare perché frutto di compromessi difficili,o chiare nel
testo ma rappresentative esclusivamente degli interessi del gruppo di maggioranza. Tale
situazioni,piuttosto che una concezione teorica del fenomeno giuridico,comporteranno
inevitabilmente una accentuazione della funzione normativa dell’interprete,e quindi del giudice, con
conseguenti possibili situazioni di conflittualità tra legislatore e potere giudiziario(maggiori i
margini di incertezza nel sistema internazionale per l’assenza di un generalizzato sistema di
giurisdizione obbligatoria).

6. SULL’EFFETTIVITA’ DELLE REGOLE TRA OSSERVANZA SPONTANEA E


ADEMPIMENTO FORZATO
6.1. SANZIONE E GIURIDICITA’ DELLE REGOLE
Il convincimento più diffuso è quello della natura coercitiva dell’ordinamento giuridico. Tuttavia
sarebbe errato sostenere che la regola giuridica operi efficacemente venendo rispettata
esclusivamente in ragione dell’esistenza e del funzionamento di meccanismi
sanzionatori;l’indicatore principale dell’effettività di un sistema i regole giuridiche è costituito dal
tasso di osservanza spontanea delle stesse. Sarà alto se la regola rifletterà il comune denominatore
tra gli interessi concreti e/o i valori culturali ed etici diversamente avvertiti dalle diverse
componenti sociali. Inevitabilmente il tasso di osservanza sarà basso nei momenti di maggiori
divergenze tra le componenti sociali.
6.2. LA SANZIONE SOCIALE
Nei casi in cui la regola giuridica rifletta in modo adeguato i valori diffusi nell’ambito sociale che la
esprime(c.d. idem sentire) ,l’osservanza spontanea opera sotto almeno un duplice aspetto. Da un
lato opera in modo diretto per il soggetto che continua a condividere i valori tutelati dalla regola.
Dall’altro l’osservanza spontanea opererà in modo indiretto per quel soggetto che, pur attratto dalla
violazione della regola, se ne astenga per evitare gli svantaggi di natura metagiuridica che
potrebbero derivare dalla violazione. Tale sanzione sociale si può concretare in forme di
emarginazione o penalizzazione nell’ambito sociale in cui opera il soggetto in questione. Se ci si
sofferma sull’importanza della sanzione sociale,il fatto che la violazione di regole giuridiche
possano non essere giuridicamente sanzionata in modo effettivo non comporta automaticamente un
erosione dell’efficacia delle regole violate. Si tratterà di verificare la reazione sociale alla
violazione. Se poi la scarsa reazione sociale rivela elementi di erosione dell’efficacia giuridica della
regola violata ,tale eventualità può fornire un impulso al processo di ricambio della regola stessa.

7. CONCLUSIONI
Si ritiene che tali considerazioni si applichino comunemente sia all’ordinamento interno che
internazionale,senza disconoscere con questo le importanti differenze strutturali tra gli stessi. Tra le
valutazioni valide rispetto ad ambedue i tipi di ordinamento va sottolineata quella secondo cui la
c.d. certezza del diritto e la prevedibilità delle soluzioni giuridiche rappresentano delle aspirazioni
fondamentali tra quelle che la società si prefiggono nel momento in cui si danno un ordinamento
giuridico.

PARTE SECONDA
LA FORMAZIONE E LA TRASFORMAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

1. INTRODUZIONE: L’ASSENZA DI UN LEGISLATORE INTERNAZIONALE


Allo stato attuale non esiste un organo internazionale permanente dotato di potere di adozione di
regole giuridiche obbligatorie per tutti i soggetti secondo la regola della maggioranza. Infatti il
procedimento di formazione delle regole scaturisce dalla partecipazione di tutti i soggetti destinatari
delle stesse,diretta,nel caso degli accordi internazionali,o indiretta,nel caso della consuetudine.
L’Assemblea generale delle Nazioni Unite è solo indirettamente foro di elaborazione di regole
internazionali,realizzandosi attraverso le due tradizionali fonti principali del diritto internazionale:la
consuetudine e i trattati. Con riferimento alla consuetudine,va evidenziato che gli atti tipici
dell’Assemblea generale sono costituiti da risoluzioni che,in quanto tali ,non hanno valore
giuridicamente vincolante. Essi hanno natura di semplice raccomandazioni,ai sensi dell’art 10 della
Carta delle Nazioni Unite(elemento per il consolidamento,per la rilevazione e lo stimolo). Le
risoluzioni dell’Assemblea generale possono essere indicative della c.d. opinio iuris sive
necessitatis. Si tratterebbe del convincimento degli Stati che hanno contribuito all’adozione della
risoluzione che una determinata condotta o certi principi raccomandati siano giuridicamente
obbligatori(opinio iuris),o che sia necessario che lo divengano(sive necessitatis). Essendo la opinio
iuris ritenuta tutt’oggi uno dei due elementi costitutivi della consuetudine –insieme alla prassi
internazionale- l’adozione di una risoluzione che non sia accompagnata da una diffusa pratica degli
Stati non può essere considerata dimostrativa o costitutiva di una consuetudine internazionale.
Questo contraddice la tesi della c.d. consuetudine istantanea,secondo cui l’adozione di risoluzioni
dell’Assemblea generale dell’ONU comporterebbe la formazione immediata di consuetudini,anche
in assenza di prassi e spesso in conflitto con altre consuetudini a scapito dell’efficacia giuridica
universale di tali regole(avrebbe favorito gli schieramenti dei Paesi di nuova formazione del Terzo
Mondo che con la fine del processo di colonizzazione hanno acquistato una maggioranza in
Assemblea generale). Neppure sotto il profilo del diritto dei trattati l’Assemblea generale può essere
ricondotta ad un ruolo legislativo di tipo parlamentare. Anche in questa prospettiva è determinante
la natura di raccomandazione degli atti tipici dell’Assemblea(risoluzione diversa dai trattati
internazionali);va negata la presunzione che i rappresentanti governativi in Assemblea generale
esprimano la volontà dei propri governi ad impegnarsi a rispettare i contenuti di una risoluzione alla
stregua di un trattato internazionale. In primo luogo conduce a tale conclusione il semplice valore di
raccomandazione delle risoluzioni dell’Assemblea ai sensi dell’art 10 della Carta delle Nazioni
Unite. Inoltre la prassi degli Stati dimostra che essi non si ritengano vincolati a una risoluzione
dell’assemblea generale alla stregua di un trattato internazionale solo per aver votato a favore
dell’adozione.

2. LA SOCIETA’ INTERNAZIONALE MODERNA TRA UNIVERSALISMO E


CONSENSUALISMO
2.1. L’Art. 38 DELLO STATUTO DELLA CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA
Si è soliti iniziare la trattazione sulle fonti del dritto internazionale facendo riferimento all’art.38
della corte internazionale di giustizia annesso alla Carta delle Nazioni Unite. Esso infatti annuncia
le fonti delle regole giuridiche applicabili dalla corte nell’esercizio della propria attività
giurisdizionale. La disposizione può aiutare ad individuare i procedimenti di formazione delle
regole giuridiche internazionali e a comprendere il diverso ruolo delle c.d. fonti formali. Le fonti
formali possono essere definite come quei procedimenti giuridico - istituzionale attraverso cui le
regole internazionali acquistano validità e forza giuridica. Le convenzioni,la consuetudine e i
principi generali di diritto(categoria della consuetudine) costituiscono le fonti formali del diritto
internazionale. Essa però non fornisce indicazioni sui complessi rapporti di prevalenza tra le fonti
del diritto e tra le regole materiali o di organizzazione da esse prodotte in una stessa materia. In
particolare non rende la complessità e la diversità dei rapporti tra consuetudine e trattati.

2.2. IL DIRITTO CONSUETUDINARIO TRADIZIONALE


Dall’epoca seicentesca sino agli inizi del Novecento la fonte principale delle regole giuridiche
internazionali è stata la consuetudine. Ciò trova spiegazione nella sostanziale omogeneità dei valori
degli Stati europei. Ciò ha portato ad una trasposizione a livello internazionale dello jus publicum
europaeum,consentendo un ordinamento internazionale costituito da una serie di regole giuridiche
materiali di natura non scritta generalmente condivise(peraltro un numero limitato basate sul
principio di reciprocità-es trattamento degli stranieri,dei cittadini e delle società straniere ecc). A
tale aree di diritto materiale(regole di condotta intermini di obblighi di fare o non fare) si
aggiungono regole,o principi generali,di carattere strumentale o interpretativo,che regolano la
formazione,validità e interpretazione delle regole materiali. Si tratta di principi di derivazione
romanistica,quali i principi pacta sunt servanda,della buona fede o della proporzionalità(elemento
della reciprocità di fatto catalizzatore principale del processo di formazione delle regole
consuetudinarie in questione). Attraverso la legittima aspettativa di comportamenti reciproci,il
ripetersi di simili comportamenti e la consapevolezza condivisa dell’utilità e necessità che tali
comportamenti divengano giuridicamente obbligatori(opinio necessitatis) si formano le regole
giuridiche consuetudinarie. La reciprocità a fronte della violazione di una aspettativa giuridicamente
fondata sulla consuetudine si configurerà come rappresaglia ,o contromisura specifica. D’altro canto
i c.d. e le regole di cortesia sono costituiti esclusivamente da una aspettativa di fatto di
comportamenti reciproci,in assenza di obbligatorietà giuridica. In questa prospettiva,la reciprocità
nel caso in cui venga disattesa una aspettativa basata su una regola di cortesia assume la
qualificazione di ritorsione,consistente in un comportamento in amichevole meramente lecito. La
prevalenza per secoli del diritto consuetudinario si accompagnata a una relativa fiducia negli
strumenti giudiziali per la soluzione di controversie internazionali,basati sul consenso delle parti,e
quindi di natura arbitrale(cultura giuridica omogenea).
2.3. IL DIRITTO PATTIZIO TRA FUNZIONE INTEGRATIVA E ALTERNATIVA RISPETTO
AL DIRITTO CONSUETUDINARIO
La natura non scritta delle regole consuetudinarie e la tendenza ad un contenuto generale e
scarsamente definito ha determinato una diffusa esigenza di consolidamento,chiarificazione e
specificazione del diritto non scritto,concretizzata nella conclusione di trattati in tal
senso,prevalentemente a livello bilaterale. Tali convenzioni si richiamano al diritto delle genti. Tra
gli anni ’60 e ’80 si è quindi prodotta una evoluzione antinomica della società internazionale,da un
lato,verso una conflittualità su scala globale anche in ordine ai contenuti delle regole
fondamentali,dall’altro,verso la crescita di rapporti di cooperazione in ragione dell’incremento
dell’interdipendenza. Con la caduta del Muro di Berlino questi aspetti hanno portato a una
prevalenza del diritto internazionale pattizio, sia bilaterale che multilaterale.

2.3.1.LA CODIFICAZIONE PROGRESSIVA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE


Con particolare riferimento al diritto pattizio multilaterale speciale rilevanza assumono le
convenzioni di codificazione promosse nell’ambito delle Nazioni Unite sulla base dell’art 13 della
Carta. A tale scopo l’Assemblea generale ha istituito la Commissione di diritto internazionale(34
membri eletti dall’Assemblea rappresentanti le diverse culture giuridiche della Comunità) c.d. CID.
Su richiesta dell’Assemblea la CID svolge lavori di studio su determinate aree tematiche
presentando poi progetti da dibattere all’interno dell’Assemblea. L’Assemblea può decidere di
negoziare ed adottare il testo in forma di convenzione o in forme diverse dalla convenzione,quali
dichiarazioni,codici di condotta,annessi ad una risoluzione. In quest’ultimo caso atti giuridicamente
non vincolanti ma non privi di rilevanza giuridica.(es Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati
del 1969). Il rapporto tra convenzioni di codificazione e consuetudine è stato affrontato in modo
analitico e sistematico dalla Corte internazionale ;essa ha elaborato tre differenti ipotesi attraverso
cui una regola convenzionale possa essere obbligatoria per uno Stato terzo rispetto alla convenzione
che la contiene,in quanto coincidente con una regola consuetudinaria: a)quando la regola
convenzionale ha svolto una funzione dichiaratoria e ricognitiva di una consuetudine preesistente;
b)quando la regola convenzionale ha svolto una funzione di cristallizzazione di una consuetudine la
cui formazione era in stato avanzato al momento dell’adozione del testo convenzionale; c)quando la
regola convenzionale ha svolto una funzione di promozione e generatrice della formazione di una
regola consuetudinaria,coagulando opinio iuris e prassi ad essa conformi anche da parte di Stati non
contraenti della Convenzione. Va ricordato che l’incremento del diritto convenzionale legato al
fatto che tra gl’anni ’60 e ’80 nell’Assemblea generale si è svolto un braccio di ferro sulla revisione
negoziale della gran parte delle regole internazionali consuetudinarie,promosse maggiormente dai
Paesi socialisti e del Terzo Mondo.

2.3.2.LA TESI DELLA CONSUETUDINE COME ACCORDO TACITO


Gli schieramenti socialisti e dei Paesi in via di sviluppo avevano persino sostenuto una tesi che
disconosceva la consuetudine come vera e propria fonte di regole giuridiche
internazionali(nonostante molte erano fondamentali per quei Paesi). A sostegno logico-giuridico di
un approccio selettivo alle regole consuetudinarie preesistenti,la teoria giuridica e diplomatica di
quei Paesi ha introdotto una qualificazione al rigetto della consuetudine come fonte del diritto
internazionale,riconducendola nell’ambito degli accordi,come accordo tacito. Un tentativo
,massimamente giusvolontaristico,per dare un originale fondamento logico-giuridico
all’accettazione di certe regole consuetudinarie e al rigetto di altre. Il professor Tunkin,uno dei
maggiori pensatori giuridici sovietici,assimilava consuetudine e accordo attraverso la tesi secondo
cui in ambedue i casi l’elemento costitutivo necessario sarebbe stato comunque il consenso degli
Stati.
2.4. RECENTI TENDENZE IN TEMA DI FONTI
Dalla metà degl’anni ’80 si è verificata un attenuazione delle divergenze nell’approccio teorico-
diplomatico al diritto internazionale nei rapporti Est-Ovest. In tale contesto(perestrojka,caduta del
Muro) è gradualmente riemersa nella società una rinnovata fiducia nel diritto consuetudinario e
nella soluzione giurisdizionale delle controversie(esempio sull’invasione del Kuwait dall’Iraq).
Attenuazione della conflittualità anche tra Nord e Sud è parsa riflettersi sulla formazione di regole
internazionali a tutela di interessi generali più vicine sia a i cittadini che hai governi(Diritti
dell’uomo e Ambiente). Ma lo sviluppo del diritto internazionale consuetudinario in termini
oggettivistici –addirittura universalistici- si presto attenuato a causa dell’atteggiamento del
Governo degli Stati Uniti nei riguardi del diritto internazionale. Riguardo all’accertamento del
diritto infatti sin dal 1985 gli usa hanno ritirato la dichiarazione di accettazione unilaterale della
giurisdizione della corte internazionale di giustizia(e accordi bilaterali sul divieto di trasferimento).
Per quanto riguarda l’attuazione coercitiva del diritto ,nel maggio 1994 il Governo americano
affossava le speranze di una funzione di polizia internazionale sotto l’egida delle Nazioni Unite,con
conseguente e crescente separazione ,all’interno dell’Occidente,delle rispettive visioni circa il
concetto di legalità internazionale. Principio che tra il 2001 e il 2003 gli Stati Uniti viderono
addirittura come sfavorevole ai propri interessi,rimarcando ulteriormente una visione unilateralistica
e giusvolontaristica del diritto internazionale. Un approccio giusvolontaristico tende a disconoscere
la fonte consuetudinaria del diritto internazionale,a vantaggio di quella pattizia,fondata,appunto
sulla volontà;costituendo così un attacco ipervolontaristico all’ordinamento giuridico internazionale
nel suo insieme. Mentre la fase di disconoscimento della legalità esistente si basa su rivendicazioni
di tipo ipervolontarista,secondo cui la semplice volontà contraria a un determinato ordinamento
giuridico ne dovrebbe determinare l’abrogazione,la fase affermativa di una nuova legalità si fonda
su argomentazioni che si possono definire di tipo ipergiusnaturalistico. Secondo questo approccio
la pretesa nuova legalità si fonderebbe,non certo su regole prodotte attraverso fonti giuridiche
disconosciute,bensì su un fondamento di pretesa legittimazione etica universalmente benefico per la
comunità internazionale secondo un auto accertamento unilaterale.

2.4.1.COINCIDENZE TRA OPPOSTI: LA RETORICA GIUSNATURALISTICA E QUELLA


GIUSPOSITIVISTICA
Dalle considerazioni si può desumere che quando la società internazionale trova un assetto
relativamente omogeneo la fonte consuetudinaria ha maggiore rilevanza,mentre nei periodi di
maggiori divisioni e conflittualità prevale la fonte pattizia. Secondo un inquadramento teorico-
dottrinale,la prima tendenza risponderebbe ad un approccio di tipo giusnaturalistico,mentre la
seconda ad un approccio giuspositivistico-volontarista. Da un lato la pretesa esistenza di regole
corrispondenti al c.d. diritto naturale conduce a una concezione di tipo oggettivistico e
universalistico delle regole internazionali(in quanto naturali vincolanti tutti i
membri,indipendentemente dall’esplicito consenso). Dall’altro,il c.d. giuspositivismo volontari sta
subordina l’esistenza e l’obbligatorietà di ogni regola giuridica alla volontà dello Stato. Per quanto
l’orientamento giuspositivista possa apparire quello più aderente alla realpolitik non va trascurato
quanto soggettivistica possa essere l’utilizzazione ideologica di argomenti basati sul diritto naturale.
Nel processo di formazione e trasformazione delle regole la differenza tra gli approcci teorici poco
incide nella sostanza delle efficacia giuridica della regola stessa. L’approccio oggettivistico e quello
volontaristico costituiscono anche una utile chiave di lettura del modo di essere dell’ordinamento
internazionale con riferimento al grado di disponibilità degli Stati di sottoporre al giudice
internazionale la soluzione delle controversie e quindi l’accertamento del diritto (nell’esprimere tale
consenso si manifesta implicitamente un approccio di tipo giusnaturalistico). Sotto il profilo delle
fonti che qui rileva,anche quando il diritto applicabile alla controversia dovesse essere
esclusivamente quello pattizio,difficilmente il giudice potrà astenersi dal fare riferimento a regole
consuetudinarie o principi generali,quantomeno di natura interpretativa. La natura non scritta del
diritto consuetudinario comporta che il giudice svolga una funzione in qualche misura creativa del
diritto nell’accertamento e interpretazione delle regole applicabili. Ciò inevitabilmente trascende la
volontà delle parti in lite. Le due opposte tendenze tendono sempre di più a convivere(come disse
JIMENEZ DE ARECHAGA;Il diritto convenzionale e quello consuetudinario non esistono in
comportamenti stagni e il processo di interazione tra le due fonti ha acquisito un importanza sempre
maggiore.

3. FORMAZIONE DELLE CONSUETUDINI


3.1. CENNI INTRODUTTIVI
Tradizionalmente si ritiene che le regole consuetudinarie si formino sulla base di comportamenti
degli Stati ripetuti nel tempo con una certa regolarità(diuturnitas) e del convincimento da parte degli
stessi che tali comportamenti siano giuridicamente dovuti o che sia necessario che lo
divengano(opinio iuris sive necessitatis). Il riferimento a brani della Corte (la prassi
giurisprudenziale internazionale non è vincolante ma tenuta di non poco conto) da parte di
rappresentanti di governo terzi rispetto alle parti della causa come termini di riferimento per
dimostrare lo stato della consuetudine in una determinata materia è spesso un mezzo per dare
fondamento alle proprie pretese e,allo stesso tempo, una manifestazione di opinio iuris che
corrobora la formazione o il consolidamento di una consuetudine.

3.2. Un caso di scuola in tema di USO DELLA FORZA: LA SENTENZA NICARAGUA C.


STATI UNITI
La sentenza della Corte internazionale di giustizia del 1986 nella causa tra Nicaragua e Stati Uniti
circa le attività militari e paramilitari in e contro il Nicaragua costituisce un caso di scuola sotto
diversi profili,in particolare per l’individuazione degli elementi costitutivi della consuetudine. La
specialità della sentenza deriva principalmente dal fatto che in quel frangente la Corte fosse
vincolata ad applicare esclusivamente il diritto consuetudinario in base alla dichiarazione unilaterale
di accettazione della sua giurisdizione da parte degli Stati Uniti;in essa il Governo americano aveva
però dichiarati di accettare su base di reciprocità di essere citato in giudizio escludendo le
controversie che richiedessero l’interpretazione o applicazione di trattati multilaterali(di portata
politica),salvo il caso in cui tutti gli Stati parti del trattato fossero parti anche della controversia.
L’oggetto della controversia in esame era costituito dal divieto dell’uso della forza e dal diritto di
legittima difesa,disciplinati ambedue nella Carta delle Nazioni Unite e in quella
dell’Organizzazione degli Stati Americani. La Corte è giunta alla conclusione di aver giurisdizione
sulla controversia sostenendo che le norme internazionali in tema di uso della forza,sebbene
contenute nei trattati in parola,mantengono la propria identità normativa di regola consuetudinarie.

3.2.1. IN TEMA DI PRASSI


Oltre alla reiterazione del principio generale per cui la consuetudine va ricercata nei due elementi
costitutivi della prassi e della opinio juris,la prima considerazione di carattere generale a cui si
presta la sentenza riguarda il rapporto tra consuetudine e trattati. La Corte,in particolare,ha
evidenziato come la prassi convenzionale –indipendentemente dal fatto che si tratti convenzioni di
codificazione- può costituire un importante strumento per la rilevazione di consuetudini
internazionali e per la definizione del loro contenuto. Il carattere non scritto di una determinata
consuetudine si conferma in relazione alla sua autonomia rispetto a ciascun singolo elemento scritto
di prassi e/o opinio juris. Il carattere scritto e argomentativo nell’indicare ciò che l’organo nazionale
ritiene circa il contenuto di una determinata consuetudine internazionale,fa coincidere l’elemento di
prassi con una manifestazione di opinio juris(analoga considerazione per le risoluzioni
dell’Assemblea generale). Una seconda considerazione di carattere generale emerge dalla sentenza.
La Corte non si accontenta di constatare una concorrenza di vedute,o addirittura,l’accordo tra le
parti in lite circa il contenuto di determinate regole ritenute di carattere consuetudinario. Essa infatti
ritiene necessario poter accertare l’esistenza di una prassi che sia conforme a una determinata opinio
iuris,sottolineando il requisito che si tratti della prassi della generalità degli Stati,e non solo di quelli
in lite,in linea con la definizione di consuetudine contenuta nell’art 38 dello Statuto della Corte.
Inoltre,l’affermazione secondo cui “la Corte deve giungere alla conclusione che l’esistenza di una
determinata regola secondo la opinio juris degli Stati sia confermata dalla prassi” è un chiaro rigetto
alla teoria della c.d. consuetudine istantanea. La terza considerazione riguarda i requisiti affinché il
comportamento degli Stati possa costituire elemento adeguato alla formazione di una consuetudine
internazionale,con riguardo al grado di conformità della prassi rispetto ai contenuti di una pretesa
consuetudine o,comunque,alla opinio juris circa la sua esistenza od opportunità della sua
esistenza(opinio necessitatis);ovvero la uniformità della prassi stessa tra gli Stati. In numerose
sentenze è stata poi attenuata la rigidità di questo orientamento circa un preteso requisito di
uniformità della prassi. Nella sentenza Nicaragua c. Stati Uniti la Corte ha ribadito in termini ampi
l’orientamento di flessibilità circa il requisito di uniformità della prassi. Ciò che conta è come essa
si sia soffermata sul requisito della prassi in termini integrati rispetto al requisito della opinio juris.
La corte ha sostenuto in sostanza che l’impatto negativo del comportamento di uno Stato difforme
rispetto ad una consuetudine viene neutralizzato dalla manifestazione del convincimento
giuridico,da parte di chi adotta il comportamento in questione, nel senso di ritenere di non violare la
regola in parola,ma invocando una eccezione alla regola stessa. Questa statuizione assume
particolare importanza poiché oggi la formazione di una nuova consuetudine spesso coincide con il
mutamento di una consuetudine precedente nella stessa materia. La Corte perciò riconosce che dalla
violazione di una regola possa scaturire un indebolimento della stessa tale addirittura da portare un
cambiamento della stessa. Per questo la Corte ha ritenuto di dovere indicare che un comportamento
di fatto in violazione di una regola,ma accompagnato dall’invocazione di una eccezione,costituisce
una conferma della regola stessa(come le regole sulla tortura o sulla schiavitù).

3.2.2. IN TEMA DI OPINIO JURIS


Tornando alla sentenza Nicaragua c. Stati Uniti la Corte dopo aver elaborato che ambedue le parti
in lite riconoscevano il divieto dell’uso della forza contenuto nell’art 2 della Carta delle Nazioni
Unite –a causa dei limiti giurisdizionali- si è indirizzata all’accertamento della natura
consuetudinaria di tale divieto rivolgendosi alla rilevazione in termini generali della opinio juris in
materia. Tale orientamento porta a una prima considerazione generale riguardante la rilevanza che
la Corte attribuisce a strumenti internazionali in sé giuridicamente non vincolanti,con particolare
riguardo alle risoluzioni dell’Assemblea generale. E’ stato altresì indicato come tali atti,in una
prospettiva cumulativa,possano costituire elementi evidenziatori di una consuetudine esistente o
strumentali alla formazione di una nuova consuetudine,come espressione della opinio juris degli
Stati. Così come l’opinio juris costituisce un elemento necessario ma non sufficiente della
consuetudine,così una o più risoluzioni dell’Assemblea generale,anche se espressione del
convincimento giuridico della generalità dei membri dell’ONU possono essere evidenziatrici di una
consuetudine internazionale solo quando accompagnate da un prassi internazionale ad esse
conferme. La seconda considerazione generale che scaturisce è che gli strumenti non vincolanti,
oltre a poter indicare l’opinio juris degli Stati circa l’essere o non essere di una determinata
consuetudine,possono costituire termini di riferimento per l’accertamento del contenuto di tale
consuetudine. Da ciò, ed enucleando dalla Dichiarazione sui principi del diritto internazionale
concernenti le relazioni amichevoli e la cooperazione fra gli Stati un divieto consuetudinario di
organizzazione ed incoraggiamento di forze irregolari o di bande armate al fine di incursione in
territorio estero,la Corte è giunta a determinare la natura consuetudinaria della legittima difesa
individuale e collettiva,salvo negare alla luce dei fatti controversi il diritto di legittima difesa
collettiva da parte degli USA a favore di El Salvador e Honduras. La terza considerazione riguarda
la rilevanza di altre statuizione autorevoli per la ricostruzione di una norma consuetudinaria. In
particolare la Corte si è riferita ad un brano della CDI nel quale veniva indicato che il divieto
dell’uso della forza ha valore di diritto imperativo(jus cogens),nel senso che tale regola
consuetudinaria è inderogabile per cui ogni trattato con essa incompatibile sarebbe nullo(per
esempio della rilevanza delle statuizioni della CDI in quanto espressione dell’aquis internazionale
vedere pag 119-120 sul caso Ungheria - Slovacchia). Si conclude facendo presente che i testi della
CDI possono essere considerati in una certa misura il risultato di una sintesi delle diverse opinio
juris governative espresse dalle diverse delegazioni in Sesta Commissione dell’Assemblea generale.

3.2.3.CONSIDERAZIONI RIEPILOGATIVE ATTRAVERSO UN ULTERIORE CASO DI


SCUOLA IN TEMA DI DIRITTI DELL’UOMO
Le indicazioni emerse trovano conferma nella sentenza della United States Court of appeals for the
Second Circuit del 1980,nella causa Filartiga c. Pena-Irala ,pietra miliare nella giurisprudenza
statunitense in materia di tutela dei diritti dell’uomo. L’azione promossa aveva ad oggetto il
risarcimento per danni subiti dal fatto criminoso,ancorando la giurisdizione civile del giudice
americano sulla base di un atto legislativo del 1789, l’Alien Tort Claims Act che recita quanto
segue “Le corti distrettuali eserciteranno la propria giurisdizione in materia extra-contrattuale in
risposta ad azioni civili da parte di cittadini stranieri solo quando le presunte violazioni siano anche
in violazione del diritto delle genti o di un trattato cui gli Stati Uniti sono parte”. Tenendo conto che
il diritto delle genti corrisponde al diritto internazionale consuetudinario e poiché gli attori avevano
basato l’azione in giudizio sulla consuetudine,per determinare la propria giurisdizione il giudice
americano ha dovuto accertare la natura consuetudinaria del divieto della tortura. In primo luogo il
giudice americano,in termini analoghi alla sentenza Nicaragua,si è rivolto alle risoluzioni
dell’Assemblea generale per desumere l’opinio juris generali degli Stati in materia(servite come
termine di riferimento per la determinazione del contenuto della regola). In secondo luogo nel
procedimento di accertamento della consuetudine e dei suoi contenuti,il giudice si è rivolto a una
pluralità di trattati considerati ad un tempo come prassi convenzionale e manifestazione
generalizzata del convincimento giuridico degli Stati. In terzo luogo viene usata la medesima
flessibilità espressa nella sentenza Nicaragua sul requisito della conformità della prassi. Gli
elementi di prassi in contrasto con la opinio juris,o con una consuetudine,non vengono considerai
incidere in modo negativo sull’esistenza della regola, o sul suo processo di formazione,se il
comportamento difforme è accompagnato dal riconoscimento di validità del principio violato o
dalla negazione della violazione su argomenti di fatto.

3.3. I PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO


Seguendo le indicazioni che provengono dall’art 38 dello Statuto della Corte internazionale di
giustizia, “i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili” costituirebbe una fonte del
diritto internazionale autonoma rispetto a consuetudine e trattati. In chiave contemporanea si ritiene
che i principi generali vadano considerati come assorbiti nella categoria del diritto consuetudinario.
Quanto al loro contenuto,essi s’identificano per la maggior parte con regole di supporto
all’applicazione di regole internazionali materiali(o di condotta),anche di tipo interpretativo. In
sostanza,proprio come nella formazione delle regole consuetudinarie,si ritiene necessario che un
principio giuridico venga invocato ed applicato nei rapporti internazionali nella convinzione di
invocare e applicare un principio di diritto internazionale(e non interno). La tesi dell’assimilazione
dei principi generali del diritto alla consuetudine trova conferma nel linguaggio della giurisprudenza
italiana in tema di rilevazione ed applicazione del diritto internazionale generale trasformato in
diritto interno per il tramite 10 della Costituzione italiana. In ogni caso,la classificazione dei
principi generali,ora nell’ambito della consuetudine,ora come fonte autonoma,non incide in
concreto sul fatto che tali principi facciano parte del c.d. diritto positivo internazionale non scritto.
Certamente tali regole aggiungono elementi di discrezionalità al ruolo del giudice in considerazione
dell’ampiezza dei loro contenuti. Ne consegue che tutti i motivi di avversione rivolti nei diversi
periodi storici a alcuni schieramenti della comunità contro la consuetudine,a maggior ragione,sono
stati rivolti contro i principi generali del diritto.
4. FORMAZIONE E VALIDITA’ DEI TRATTATI
4.1. CENNI INTRODUTTIVI
Pacta sunt servanda è il brocardo esplicativo del fondamento del carattere vincolante dei trattati
internazionali,tanto quanto dei contratti regolati dal diritto interno(coincidenza di gran parte delle
regole relative alla validità,estinzione,interpretazione e applicazione di ambedue le categorie). In
ambedue i casi l’elemento costitutivo essenziale è la volontà delle parti di acquisire i diritti e il
consenso delle stesse ad assumere gli obblighi oggetto dell’accordo. Le regole generali di diritto
consuetudinario che presiedono alla validità,estinzione,interpretazione e applicazione dei trattati
internazionali sono state codificate nella Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei
trattati,trattato che costituirà il parametro di riferimento in considerazione del fatto che :a)la gran
parte delle sue disposizioni erano ricognitive del diritto consuetudinario al momento della sua
adozione e b)buona parte delle disposizioni che a quell’epoca potevano avere natura innovativa
sono oggi sedimentate nel diritto consuetudinari o generale. Da un punto di vista giuridico non vi è
differenza tra accordi,trattati,protocolli o scambi di note;le diverse etichette possono avere un
diverso valore descrittivo ma non certamente normativo(confermato all’art 2 par 1 lett a della
Convenzione di Vienna(l’espressione trattato identifica un accordo internazionale concluso fra Stati
in forma scritta e governata dal diritto internazionale,sia se incorporato in un singolo strumento,sia
se in due o più strumenti tra loro collegati,e qualunque sia la sua denominazione).

4.2. ADOZIONE, AUTENTICAZIONE DEL TESTO E FIRMA


L’adozione di un testo convenzionale multilaterale non costituisce il momento di entrata in vigore
dello stesso. L’adozione è un atto non vincolante per questo definito di soft law,alla stregua delle
risoluzioni dell’Assemblea generale o dell’atto finale di una conferenza internazionale. Circa
l’adozione di una convenzione l’art 9 della Convenzione di Vienna ne indica le procedure da
seguire (maggioranza dei due terzi,specificando che la modalità può essere cambiata per decisione
sempr edie due terzi). All’adozione non può essere attribuito alcun consenso che non sia quello
sulla effettiva chiusura del negoziato su di un testo concordato come definitivo.
Successivamente,quel testo sarà aperto alla firma in una sede e per un periodo stabiliti nel testo
negoziato. Nei trattati bilaterali la chiusura del negoziato avviene con la firma,o la parafa
tura(initialling),del testo in termini di autenticazione dello stesso. Un interpretazione sistematica
della Convenzione di Vienna conferma quanto sostenuto circa il fatto che l’adozione non costituisce
il momento di espressione degli Stati a vincolarsi ai contenuti ;in primis ciò si ricava dall’art 11 in
cui vengono elencate i modi di espressione del consenso ad essere vincolati ad un trattato senza
includere l’adozione,alla stessa conclusione si perviene dalla lettura dell’art 7. Quest’ultimo
abilita,senza il requisito dei pieni poteri,i Capi di Stato e di governo e i Ministri degli affari esteri a
compiere qualsiasi atto relativo alla stipulazione di un trattato,compresa la manifestazione del
consenso ad esserne vincolati. Di regola il consenso ad essere vincolati dal trattato non viene
espresso con la firma,ma con il deposito della ratifica. In tal caso,la firma ha un limitato effetto
giuridico legato al principio generale di buona fede,per cui si ritiene illecito il comportamento di
uno Stato firmatario che sia incompatibile con l’oggetto e lo scopo del trattato,sino a che lo stesso
Stato non abbia reso manifesta la volontà di non ratificare(art 18 Convenzione di Vienna -
corroborata tale regola dalle dichiarazioni del portavoce del Presidente degli Stati Uniti l’intenzione
di non divenire parte dello Statuto della corte Penale internazionale).

4.3. MANIFESTAZIONE DEL CONSENSO


4.3.1.CHI LO PUO’ ESPRIMERE
Una delle cause più frequenti circa la validità di un trattato riguarda la legittimazione a
rappresentare lo Stato e impegnarlo internazionalmente da parte dell’organo che ha materialmente
preso parte al processo di stipulazione o a una delle sue
fasi:negoziazione,adozione,firma,ratifica,scambio di note. L’art 7 della Convenzione di Vienna
richiede a tale proposito che la persona in questione produca i pieni poteri(ai sensi dell’art 2 si tratta
di un documento emanato dall’autorità di uno Stato che designa una o più persone a rappresentare
lo Stato per negoziare,adottare o autenticare il testo di un trattato,al fine di esprimere il consenso
dello Stato ad essere vincolato dal trattato);la Convenzione lascia piena libertà interna sulla
designazione dell’organo incaricato a tale nomina,nella prassi sono rilasciati dal Ministero degli
esteri o dal Capo dello Stato. Una seconda indicazione attiene la fatto che il documento dei pieni
poteri dovrà altresì specificare la legittimazione relativamente a una o più delle diverse fasi del
procedimento,dalla negoziazione al eventuale manifestazione del consenso a essere vincolati dal
trattato. Seguendo il principio del riconoscimento della effettività della organizzazione interna degli
stati l’art 7 deroga anche al principio formale del rilascio del documento dei pieni poteri disponendo
che una persona abilitata a partecipare al processo di stipulazione di un trattato quando la prassi
degli Stati interessati evidenziano la loro intenzione di considerare quella persona quale
rappresentante dello Stato investito di pieni poteri ai fini della negoziazione e
conclusione(plenipotenziario di fatto). Inoltre l’art 7 indica gli organi dello Stato per i quali,in
ragione delle loro funzioni,non sono richiesti i pieni poteri: I Capi di Stato e di governo,I Ministri
degli Esteri,I Capi missione con riguardo ai trattati tra lo Stato d’invio e quello di accreditamento, e
i rappresentanti accreditati presso una conferenza diplomatica,una organizzazione o organo
internazionale con riguardo ai trattati negoziati e adottati in quelle sedi. Questi ultimi comunque per
apporre validamente la firma successivamente all’adozione del testo dovranno produrre i pieni
poteri specificamente indicativi del potere di firma(poteri impliciti di adozione del testo ma non
poteri impliciti per impegnare la volontà dello Stato a vincolarsi). L’art 8 nel disporre la nullità di
qualsiasi atto posto in essere da un soggetto non abilitato ai sensi dell’art 7 prevede altresì che
l’invalidità possa essere sanata con conferma successiva da parte dello Stato in questione,con effetto
retroattivo. Al quesito se la conferma possa considerarsi desumibile anche implicitamente da fatti
concludenti,va data risposta affermativa alla luce del principio dell’affidamento dei terzi in buona
fede attraverso una interpretazione sistematica della disposizione all’art 45. quest’ultimo infatti
prevede che uno Stato non abbia titolo ad invocare una causa di invalidità del trattato non solo
quando esso abbia manifestamente riconosciuto la validità del trattato,ma anche quando tale Stato in
ragione del suo comportamento,si debba ritenere che abbia accettato la validità del trattato o il suo
mantenimento in vigore od operatività,a seconda del caso.

4.3.2.LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL CONSENSO


Ai fini della manifestazione del consenso l’art 11 pone sullo stesso piano firma,scambio di
strumenti(lettere,note verbali,ratifica),ratifica,accettazione,approvazione o adesione o qualsiasi altro
modo concordato dalle parti. Dagli articoli successivi (12 a 16) non si evince una modalità
prioritaria di manifestazione del consenso che operi in assenza di diversa volontà delle parti(leggere
articolo 12 relativo alla firma e 14 relativo alla ratifica). Manca nella Convenzione di Vienna
qualsiasi indicazione circa quale debba ritenersi la modalità di manifestazione del consenso di tipo
residuale,in assenza di una specifica designazione di modalità nel testo negoziato. Problema frutto
di un inevitabile compromesso tra le delegazioni che ritenevano che le modalità prevalente,o
residuale,di manifestazione del consenso fosse quella c.d. solenne,cioè della ratifica(o accettazione
o approvazione),da un lato,e le delegazioni che ritenere prevalente la c.d. forma semplificata di
stipulazione,dall’altro. Quest’ultima si caratterizza per il fatto di evitare la procedura di ratifica e di
autorizzazione parlamentare della stessa,consistendo, quindi,nella semplice firma,o nello scambio di
lettere o di note verbali. Per quanto riguarda la procedura di ratifica,questa dipende dalle norme
interne dei singoli Stati sulla competenza a stipulare i trattati internazionali. Di regola essa è di
competenza del Capo dello Stato. Il problema sorge nel determinare quando l’esercizio di tale
competenza sia subordinato alla previa autorizzazione parlamentare. Ciò ha comportato in molti
Paesi l’adozione di regole costituzionali mirate a soddisfare esigenze di politica costituzionale circa
il controllo parlamentare sulla politica estera. L’intervento parlamentare nel procedimento di
conclusione soddisfa anche l’esigenza pratica di consentire al parlamento di predisporre le eventuali
modifiche dell’ordinamento interno necessarie alla esecuzione degli obblighi e dei diritti derivanti.
A fronte dei sempre maggiori trattati ed a causa della conseguente oberazione dei parlamenti si è
diffusa la prassi della stipulazione dei trattati in forma semplificata ,consistenti in una procedura che
prescinde dall’intervento del parlamento. Un ultima considerazione con riguardo alle modalità del
consenso riguarda l’adesione(accession). Si tratta della modalità di manifestazione del consenso
dello Stato ad essere vincolato da un trattato alla cui negoziazione non ha partecipato e di cui non è
firmatario(possibile solo quando gli stati negoziatori lo hanno espressamente previsto nel
testo,rendendolo così un trattato c.d. aperto).

4.3.3.IL CONSENSO CONDIZIONATO: LE RISERVE


Nel momento della espressione del proprio consenso uno Stato può riservarsi di non accettare
determinate disposizioni o di accettarle secondo una certa interpretazione(c.d. dichiarazione
interpretativa). L’art 19 della Convenzione di Vienna prevede che un riserva possa essere formulata
al momento della firma,ratifica,accettazione,approvazione o adesione ad un trattato. La
Convenzione di Vienna all’art 2 definisce una riserva nei seguenti termini “una dichiarazione
unilaterale fatta da uno Stato per mezzo del quale esso si propone di esclude reo modificare l’effetto
giuridico di certe norme del trattato nella loro applicazione a quello Stato. Il problema principale sul
tema delle riserve attiene alle condizioni della loro ammissibilità e ,successivamente,ai loro effetti.
La Corte internazionale di giustizia ha introdotto(nel parere consultivo sulla Convenzione del 1948
per la prevenzione e repressione del genocidio)la flessibilità del principio dell’ammissibilità delle
riserve non contemplate dal testo del trattato,purché compatibili con l’oggetto e lo scopo del trattato
stesso,nei seguenti termini “uno Stato che ha apposto una riserva respinta da una o più parti ma non
da altre,può essere considerato parte della convenzione se la riserva è compatibile con l’oggetto e lo
scopo della convenzione”.La Convenzione di Vienna (art 19-23)ha recepito il principio espresso
dalla Corte con riguardo alla generalità dei trattati. Il problema di fondo deriva dall’impossibilità di
giungere alla Conferenza di Vienna a un accordo sulla previsione di un meccanismo imparziale di
accertamento di tale compatibilità delle riserve apposte di volta in volta ai singoli trattati. Secondo
l’attuale regime giuridico tale accertamento viene lasciato alla discrezione dei singoli stati
contraenti. Questo approccio soggettivistico nella valutazione dell’ammissibilità delle riserve
incoraggia la partecipazione ai trattati multilaterali, ma a scapito della integrità normativa degli
stessi. Infatti,per quanto riguarda gli effetti delle riserve ne consegue che: a)il trattato si applica
naturalmente nella sua interezza tra gli Stati parti che non hanno formulato alcuna riserva; b)le
disposizioni oggetto della riserva si applicano secondo quanto previsto nella riserva tra lo Stato che
l’ha formulata e quelli che l’hanno accettata; c)le disposizioni oggetto della riserva non si applicano
nella misura prevista dalla riserva tra lo Stato riservante e quelli che hanno obiettato alla riserva
senza opporsi all’entrata in vigore del trattato(art 21). Avremo quindi tre tipi di rapporti giuridici
scaturenti dallo stesso trattato,mentre quest’ultimo non avrà alcun effetto tra lo Stato riservante e
quegli Stati che,obiettando alla riserva per incompatibilità con l’oggetto e lo scopo del
trattato,abbiano manifestato espressamente l’intenzione che esso non entri in vigore nei loro
rapporti con lo Stato riservante. Il problema è avvertito con riguardo ai trattati che tutelano interessi
superiori rispetto a quelli di ciascuno Stato,specialmente in materia di diritti umani. Nel 1993
l’Assemblea generale ha richiesto alla CDI di riprendere lo studio del diritto dei trattati con lo scopo
di proporre un progetto di nuove regole in materia di riserve,facendo però fin da subito apparire
difficile l’incontro per un accordo condiviso necessario a modificare il regime della Convenzione di
Vienna in tema di accertamento della compatibilità delle riserve con l’oggetto e lo scopo del
trattato.

4.4. L’ENTRATA IN VIGORE