PARTE PRIMA

INTRODUZIONE
1. CARATTERI GENERALI
1. Limportanza del diritto del lavoro
- strumento di regolazione dei rapporti di produzione, nei quali il lavoro umano ancora fattore
ineliminabile (mercato del lavoro)
- punto di possibile confronto e scontro fra ideologie (liberistiche e solidaristiche: corsi e ricorsi
storici)
- fattore di equilibrio nei rapporti sociali
- lattualit della materia
2. Origini e funzione del diritto del lavoro
C sempre stato un lavoro prestato nellinteresse e sotto il comando altrui, ma: o era il lavoro
servile, o il lavoro nella bottega artigiana nel sistema delle corporazioni medievali (per imparare
il mestiere)
- il diritto del lavoro nasce come reazione ai problemi sociali derivanti dai primi processi di
industrializzazione (concentrazione dei capitali; gli artigiani sono costretti a collaborare con il
capitalista; urbanesimo e concentrazione di manodopera nelle grandi fabbriche) e alla ideologia
borghese-liberale che ne era a fondamento (libert economica con affrancamento dai vincoli di
tipo feudale, regole del mercato)
- il diritto del lavoro si identifica non tanto in base alla natura delle norme (che sono eterogenee,
di diritto privato e di diritto pubblico, anche se, fondamentalmente, il diritto del lavoro riguarda
un contratto, e dunque diritto privato), quanto piuttosto in base alloggetto: lattivit di lavoro
delluomo diretta ad un risultato produttivo e dedotta in un contratto nel quale quella attivit
messa a disposizione di un altro soggetto (allorigine, secondo lo schema della locazione di
opere)
- rileva perci:
- - la implicazione della persona (non solo lavere, ma prima di tutto lessere nel rapporto
contrattuale): da ci la necessit di particolare tutela
- - in unorganizzazione diretta da altri (alienit dei mezzi e del risultato produttivo)
- dunque, il diritto del lavoro nasce e si sviluppa come strumento di tutela del lavoratore
subordinato, come soggetto debole nel rapporto: in ci sta la specialit del diritto del lavoro
(tutela selezionata); restano fuori, in origine, il lavoro autonomo (organizzazione e risultato
produttivo sono del lavoratore) e il lavoro prestato in base a rapporti associativi (comunanza di
scopo)
La funzione del diritto del lavoro dunque, in termini generali, quella della protezione di uno
dei soggetti del contratto (distanza rispetto al diritto privato in generale, ispirato alleguaglianza
fra i contraenti; il diritto del lavoro diritto diseguale)
- il diritto del contraente debole pensato per un certo tipo sociale di lavoratore; in tempi pi
recenti si verifica talora uno scarto fra la normativa di tutela e la situazione concreta da tutelare:
da un lato, lavoratore subordinato non necessariamente debole (es. dirigente); daltro lato,
possibile debolezza al di fuori del lavoro subordinato (es. collaboratori coordinati e continuativi;
soci lavoratori di cooperativa)
- dal principio di corrispondenza fattispecie/effetti (se c lavoro subordinato c tutta la tutela)
alla esigenza contrapposta di modulare gli effetti e le tutele

- Ma una attivit lavorativa pu essere svolta sulla base di diversi titoli giuridici e di diversi
fondamenti (contratto subordinato, parasubordinato, autonomo, associato; rapporto familiare, di
cortesia; lavoro di cura, volontariato), con variet delle forme di tutela.
- Dal diritto del lavoro al diritto dei lavori?
3. Gli strumenti tradizionali di tutela
- Squilibrio fra domanda e offerta di lavoro; debolezza economica e contrattuale del lavoratore;
ingiustizia dei comuni principi dellautonomia privata; la posizione dello stato liberale (no a
strumenti di disturbo delle regole del mercato, come lassociazionismo e lo sciopero;
dapprima divieti penali, poi mitigati). I correttivi stanno nella introduzione di limiti
allautonomia privata quanto al contenuto del rapporto:
a) norma inderogabile di legge (ad es., si fissa un limite alla durata della prestazione di lavoro;
tutela delle donne e dei fanciulli) con effetto sostitutivo: la clausola contrattuale difforme
sostituita automaticamente e sono invalidi gli atti dispositivi (il lavoratore come un incapace);
nelle origini, alla base stanno esigenze di tutela anche dellordine pubblico (es. assicurazione
obbligatoria per gli infortuni sul lavoro); si parla di legislazione sociale
b) norma collettiva (nelle origini: il concordato di tariffa, per evitare la concorrenza fra
lavoratori); anchessa dovrebbe essere inderogabile con effetto sostitutivo (ma ci sono problemi,
perch questi non sono caratteri dellautonomia privata, ma della legge)
c) gli strumenti di autotutela (sciopero)
- Il progressivo ampliamento della tutela: i principi costituzionali (poi il culmine con lo statuto
dei lavoratori del 1970); rigidit del mercato del lavoro (che non funziona); si accentua la tutela
nel rapporto
4. Nuove prospettive: tutele minori e/o diverse?
I vari cambiamenti:
- lo scenario socio-economico: rivoluzione tecnologica, terziarizzazione, poi crisi (prima crisi
contingenti, poi crisi strutturali)
- i soggetti (non pi solo loperaio di fabbrica; dispersione, diverse professionalit; il lavoratore
che anche consumatore e utente)
- la qualit e gli attori del conflitto (lo sciopero contro gli utenti, nei servizi pubblici)
- il livello degli interessi coinvolti: da quelli individuali e collettivi a quelli pi generali: dalla
dimensione microeconomica a quella macroeconomica (art. 41 Cost.: il valore delliniziativa
economica; efficienza e produttivit)
- dallinteresse pubblico a tutelare sempre e comunque il lavoro subordinato allinteresse alla
razionalizzazione della tutela (contenimento, redistribuzione)
- emersione di istanze per la diversificazione degli interessi, tutela individualizzata, il lavoratore
non pi incapace da proteggere, istanza di libert
- dalla tutela nel rapporto alla tutela nel mercato (tutele per la disoccupazione, accesso
alloccupazione, strumenti per la riqualificazione professionale)
- dalla funzione protettiva del lavoratore alla funzione di diritto della produzione e del mercato:
istanze di flessibilit (in entrata, nella gestione del rapporto e in uscita), pi liberismo); quale
lequilibrio tra flessibilit e tutela? la flexicurity
- il mutamento di azione del sindacato: dalla tutela professionale allo scambio politico
(concertazione, dialogo sociale)
- i nuovi deboli (giovani, disabili, disoccupati)
- globalizzazione: interazione sistematica fra le varie economie; i diritti nazionali (nati per
sottrarre il lavoro alla concorrenza) sono in concorrenza fra loro (delocalizzazione, dumping
sociale); il rifiuto dei diritti sociali da parte dei paesi emergenti;

- la grande crisi finanziaria degli ultimi anni; crescita difficile; riforme strutturali (ma quali?)
5. Partizioni
- dimensione individuale (il contratto), legge: il diritto del rapporto di lavoro
- dimensione collettiva: il diritto sindacale
- rilevanza diretta di interessi pubblici: la previdenza sociale e il c.d. diritto amministrativo del
lavoro
- il pubblico impiego: dalla separazione fra lavoro privato e lavoro pubblico (facente parte del
diritto amministrativo) ai processi di osmosi, alla c.d. privatizzazione, pi esattamente,
contrattualizzazione introdotta dal d.lgs. n. 29/1993, ora Testo unico del pubblico impiego d.lgs.
n. 165/01 e successive modifiche; la disciplina in parte comune al lavoro privato, in parte
speciale; recente tendenza verso una ripubblicizzazione del rapporto
6. Diritto del lavoro e scienze sociali
a) Il rapporto con leconomia (disciplina che studia la produzione, la distribuzione e il consumo
della ricchezza)
- lefficienza paretiana, il mercato che si autoregola e linefficienza della regola giuridica
- ma il mercato del lavoro comunque un mercato particolare (dal modello classico del mercato
monopsonistico con un unico acquirente della forza lavoro, ad un mercato pi dinamico, dove
anche il lavoratore pu acquisire forza contrattuale perch fornito di professionalit, ma
rimangono sempre le asimmetrie informative)
- influsso reciproco fra norma giuridica e conseguenze economiche
- norma giuridica e valori
b) Il rapporto con la sociologia, scienza che studia i comportamenti umani come fatti: utilit
della sociologia come strumento conoscitivo per le scelte circa le regole giuridiche; relazioni
industriali: studio del comportamento dei soggetti collettivi

2. LE FONTI
1. Fonti sovranazionali
a) Fonti internazionali:
- i trattati (producono effetti dopo la legge di ratifica); es., la Dichiarazione universale dei diritti
delluomo ONU del 1948, la Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle
libert fondamentali del 1950 (divieto di lavoro forzato e diritto di costituire sindacati)
- lOIL (Organizzazione internazionale del lavoro): organismo operante in sede ONU con
obiettivo la promozione delle condizioni di lavoro (difficolt di armonizzazione fra i vari paesi
membri).
Lorgano legislativo dellOIL (la Conferenza internazionale) emana raccomandazioni e
convenzioni (che devono essere ratificati dagli Stati; possibilit di ratifiche parziali e differite
nel tempo). Per lo pi si tratta di normativa di tutela gi presente nel nostro ordinamento. La
Dichiarazione del 1998 e i 4 diritti fondamentali (libert di associazione e contrattazione
collettiva; abolizione del lavoro forzato; abolizione del lavoro infantile; non discriminazione)
b) Fonti comunitarie
- fonti primarie: Trattato istitutivo della Comunit Economica Europea di Roma del 1957, Atto
Unico Europeo del 1986, Trattato sullUnione Europea di Mastricht del 1992 (Accordo sulle
politiche sociali), Trattato di Amsterdam del 1997 (Trattato istitutivo della Comunit europea e
Trattato sullUnione Europea), Trattato di Nizza del 2000, Trattato per la Costituzione europea
del 2004 (naufragato per il rifiuto di Francia e Olanda), Trattato di Lisbona del 2007 (Trattato

dellUnione Europea e Trattato per il funzionamento dellUnione Europea, con allegata la

Dichiarazione dei diritti fondamentali, con lo stesso valore giuridico del Trattato)
- fonti derivate:
- regolamenti (direttamente applicabili)
- direttive (del Consiglio su proposta della Commissione): vincolano gli stati membri quanto
allo scopo, lasciando libert nella scelta dei mezzi (attuazione della direttiva con provvedimento
legislativo interno); talora sono immediatamente efficaci se sufficientemente precise quanto
alloggetto e ai soggetti obbligati (direttive self executing), ma in tal caso lefficacia solo
verticale (cio nei confronti degli stati) e non orizzontale (cio nei rapporti fra privati);
inadempimento degli stati (mancata attuazione nel termine prescritto) e rimedi (interpretazione
comunitariamente orientata; in mancanza, risarcimento del danno); possibilit di applicare lart.
117, comma 1, Cost. ai fini di una efficacia sempre diretta (ma la questione discussa);
possibilit di recepire la direttiva con contratto collettivo (problemi se il contratto non ha
efficacia generalizzata)
- rapporti fra norme comunitarie e interne: le norme del trattato, dei regolamenti e delle direttive
self executing prevalgono, nel senso che la norma nazionale difforme viene disapplicata
- le finalit originarie delle norme comunitarie (economiche) e i contenuti lavoristici: libert
di circolazione dei lavoratori (art. 45 TFUE), cumulo dei periodi di lavoro a fini previdenziali
(art. 48 TFU), parit retributiva fra uomini e donne (art. 157 TFUE); la finalit economica,
cio quella di garantire le libert economiche (circolazione di merci, capitali, persone) e di
evitare distorsioni nella concorrenza (dumping sociale, cio aggressivit concorrenziale in
ragione del basso costo del lavoro);
- poi, si afferma in modo autonomo la politica sociale europea (art. 151 TFUE): tutela del
lavoratore in quanto persona; art. 153; in generale, non c un codice di diritti, ma la
previsione di obiettivi di politica del lavoro
- dalle direttive regolative (licenziamenti collettivi, trasferimento di azienda, lavoro a termine,
part time, orario, diritti di informazione, insolvenza del datore) agli obiettivi di armonizzazione,
alle direttive di soft law: si indicano orientamenti, obiettivi generali (MAC, cio metodo aperto
di coordinamento verso obiettivi comuni, a carattere non coercitivo; Libro verde); la strategia
per loccupazione e i 4 pilastri (occupabilit, cio formazione e capacit ininserimento;
adattabilit, cio flessibilit; imprenditorialit, cio incentivi; pari opportunit, con azioni a
beneficio delle categorie svantaggiate)
- lattuale situazione di incertezza sul diritto sociale europeo (allargamento a 28 stati e riduzione
degli standards minimi); la Carta dei diritti fondamentali allegata al Trattato (art. 12, 15 e 16,
21, 23, 27, 29, 30, 31, 32, 34): efficacia diretta?
- la clausola di non regresso
- le regole per lapprovazione delle direttive: maggioranza qualificata (es: per salute, sicurezza,
informazione, parit) o unanimit (es. sicurezza sociale, licenziamenti); le materie escluse dalla
competenza comunitaria (es. sciopero e serrata, diritto di associazione, retribuzione: art. 153
5c.; la consultazione delle parti sociali, possibile recezione di accordi collettivi europei nelle
direttive
2. Fonti interne
a) La Costituzione e i suoi principi:
- generali: art. 1 (impegno sociale), 2 (i diritti inviolabili nelle formazioni sociali), 3, 1 e 2
comma (eguaglianza formale e sostanziale come principio di equit sociale, di garanzia del
soddisfacimento dei bisogni essenziali e di eguaglianze delle opportunit), 4 (diritto al lavoro,
impegno per lo Stato);
- specifici: art. da 35 a 40; art. 41, 46)

b) Leggi statali ordinarie e atti con valore di legge (decreti legge e decreti legislativi: uso e
abuso); il fenomeno della legge contrattata (si acquisisce preventivamente il consenso delle
parti sociali); la concertazione (tecnica politica di coinvolgimento delle parti sociali e di
scambio con esse su temi sociali e di politica economica); i regolamenti (importanza
crescente, a causa dellestendersi dellazione governativa)
c) Leggi regionali e nuovo art. 117 Cost. (prima la competenza era solo per la formazione
professionale e i servizi per limpiego). Ora:
- competenza esclusiva dello Stato per ordinamento civile e livelli essenziali delle prestazioni
(2c., lettere l e m)
- competenza concorrente per tutela e sicurezza del lavoro (3c.); la formula ambigua (tutela
del lavoro pu essere espressione onnicomprensiva); meglio intendere, sia pure con una
forzatura, tutela della sicurezza sul lavoro (dunque: salute e sicurezza, ma anche tutela sul
mercato, strumenti per lentrata e luscita morbida, diritto amministrativo del lavoro)
d) Usi normativi (reiterazione, opinio iuris): art. 2078 c.c. (gli usi rilevano in mancanza di fonti
legislative) prevalenza degli usi pi favorevoli al lavoratore sulle norme solo dispositive); vari
richiami (ferie, periodo di comporto, preavviso di recesso ecc.).
Altra cosa sono gli usi aziendali: condotta generale e costante tenuta dal datore di lavoro nella
gestione di certi profili dei rapporti; rilevano ex art. 1340 c.c. (clausole duso che si intendono
inserite nel contratto individuale, salva diversa volont); problema del rapporto fra gli usi
aziendali e i contratti collettivi (questi possono modificare in pejus i primi?)
e) Equit: la giustizia del caso concreto, che rileva solo se mancano le altre fonti; si veda per
ora larbitrato di equit (art. 31, comma 5 e comma 10 della legge n. 183/10), nel rispetto dei
principi generali dellordinamento e dei principi regolatori della materia
f) Le fonti improprie:
- i contratti collettivi (che sono atti di autonomia, ma con caratteristiche di eteronomia): rinvio
- la giurisprudenza: pur in un sistema di diritto scritto, rilievo della funzione nomofilattica della
Corte di Cassazione (che ora decide anche della violazione del contratto collettivo); rilevanza
solo pratica del precedente.
3. I rapporti tra fonti
- gerarchia
- inderogabilit di una fonte da parte di unaltra
- la norma minima

PARTE SECONDA
IL DIRITTO SINDACALE
1. LA LIBERTA SINDACALE
1. Nozione di diritto sindacale:
Complesso di norme di varia natura e origine che regolano i rapporti fra i gruppi
professionali organizzati
- norme sovranazionali: Convenzioni OIL; in sede comunitaria la competenza limitata
(art. 153, 4c. TFUE: esclusa per il diritto di associazione sindacale, ma la Carta dei

diritti fondamentali (Carta di Nizza, ora allegata al Trattato) riconosce il diritto di

libera associazione anche sindacale e il diritto alla contrattazione collettiva
- norme nazionali specifiche (art. 39 e 40 Cost.; statuto dei lavoratori); norme generali
sulle associazioni non riconosciute e i contratti
- norme autonome del cosiddetto ordinamento intersindacale (norme originarie, legate
a prassi e metodi delle relazioni industriali; autonomia e criteri di collegamento con
lordinamento statuale)
Il fenomeno che viene regolato dal diritto sindacale: aggregazione di pi soggetti intorno
ad un interesse collettivo
- laggregazione: organizzazione (varie forme: associazione, organizzazione spontanea)
e attivit (autotutela: conflitto e contratto)
- interesse collettivo: interesse indivisibile che esige il sacrificio degli interessi
individuali, dunque sintesi e non solo somma di interessi individuali;
- nesso con le relazioni di lavoro; poi la sfera si allarga (sfera politico-economica;
concertazione)
- il contenuto di quel complesso di norme, sotto il profilo del carattere che le distingue:
autorit, libert; breve evoluzione storica: dalla repressione penale al controllo
pubblico sul sindacato, al riconoscimento di libert e poi di diritti
2. La libert sindacale
Facolt di coalizione e azione per la tutela di un interesse professionale collettivo
I diversi profili della libert sindacale
a) Libert da: multidirezionalit
a1) libert nei confronti dello Stato (diritto soggettivo pubblico)
- libert da interferenze nellorganizzazione interna (no a processi di assorbimento
nelle strutture pubbliche, come nel periodo corporativo, dove i sindacati erano persone
giuridiche di diritto pubblico)
- libert da interferenze sui contenuti dellazione sindacale (possibili tetti massimi
alla contrattazione? C una riserva di contratto nella Costituzione o il legislatore pu
intervenire?)
a2) Libert verso il datore di lavoro, nel rapporto
b) Libert di: concerne lazione; diversit di piani:
- profili collettivi: libert di organizzazione (pluralismo) in ogni forma e in ogni ambito,
ora anche in ambito aziendale
- profili individuali: libert positiva e negativa (dissenso); illegittimit delle clausole di
closed shop; tutela nella gestione del rapporto
3. La normativa
a) Convenzioni OIL n. 87 (verso lo Stato) e n. 98 (verso il datore di lavoro)
b) Art. 39, 1c. Cost.
- rilevanza di ogni forma organizzativa (rapporto con art. 18 Cost.)
- rilevanza costituzionale del fine sindacale
- pluralismo sindacale, concorrenza; unit sindacale e separazione
c) Art. 14: libert del singolo di associarsi;
d) Art. 15 e 16 Statuto: la tutela antidiscriminatoria (contro atti o patti; rilievo dellintento
soggettivo discriminatorio o solo oggettivo del pregiudizio)
e) Art. 17 Statuto: genuinit e concorrenza (la sanzione non pu per essere lo
scioglimento del sindacato di comodo)
4. La titolarit della libert sindacale

a) lavoratori subordinati: nessun problema

b) lavoratori parasubordinati (a progetto): la libert sindacale un dato ormai acquisito (ci
sono associazioni, c attivit contrattuale)
b) lavoratori autonomi: dubbi sul riconoscimento della libert sindacale (difficolt ad
individuare linteresse collettivo); la legge n. 146/90 (sciopero nei pubblici servizi)
ipotizza espressamente una astensione dal lavoro dei lavoratori autonomi (liberi
professionisti, come avvocati), che pu essere considerata in modo opposto, come
riconoscimento o come affermazione di distanza rispetto ai subordinati)
c) i datori di lavoro:
- soluzione negativa: mancherebbe linteresse collettivo (solo art. 18 Cost., non art. 39;
lart. 41 a dimensione individuale)
- soluzione positiva: nei fatti; c rilevanza di obiettivi uniformi (trattamenti uniformi per
evitare concorrenza)
d) i pubblici dipendenti: dal divieto originario (si veda art. 2068 c.c.) al riconoscimento
(legge quadro per il pubblico impiego del 1983, Testo Unico n. 165/2001. Eccezioni:
- personale civile di Pubblica sicurezza: l. n.121/81 (libert sindacale, ma solo con
sindacati autonomi)
- militari: no sciopero; solo organi elettivi di rappresentanza del personale (l. n. 382/78)

2. LORGANIZZAZIONE SINDACALE
1. Generalit
a) Dal substrato sociale (la solidariet del gruppo professionale) alla rilevanza giuridica
dellorganizzazione
b) La categoria: ambito di aggregazione degli interessi collettivi o come categoria
organizzativa e associativa o come categoria contrattuale (ambito di applicazione del
contratto collettivo)
Diverse accezioni:
- idea che la categoria esista in natura (insieme di soggetti che svolgono la stessa attivit)
- valutazione eteronoma e autoritativa (la categoria del periodo corporativo: art. 2070 c.c.)
- valutazione autonoma degli stessi interessati: questa la concezione adottata dal nostro
ordinamento; no ad un concetto ontologico, libert di scelta, pluralismo sindacale
Dal pluralismo: vantaggi (libert); inconvenienti (possibilit di sovrapposizioni e conflitti;
divisioni ideologiche); nei fatti: pluralismo ideologico ma sostanziale unit di azione
(possibili strappi, di recente la contrattazione separata)
2. Modalit organizzative
a) Tipologie: sindacati per ramo dindustria (in base alla categoria merceologica) o di
mestiere (es., piloti); i primi sono di solito confederali (e dunque solidaristici; rilevanza
di interessi pi ampi); i secondi sono di solito autonomi (rilevanza di interessi pi
corporativi)
b) Modelli organizzativi
b1 per i lavoratori
- extraziendale: verticale per categorie produttive o orizzontale, cio intercategoriale
(Confederazioni, vari livelli territoriali decentrati); strutture di rappresentanza per i
lavoratori atipici; a livello europeo, la CES (Confederazione europea sindacati)

aziendale: canale unico (forma rappresentativa del sindacato e forma rappresentativa

del personale) o canale doppio (forme separate); nel nostro sistema prevale il canale
unico
- varie forme: commissioni interne, sezioni sindacali aziendali, delegati, consigli di
fabbrica, assemblea, rappresentanze sindacali aziendali e rappresentanze sindacali
unitarie
b2 per i datori di lavoro: per lo pi organizzazione per settori produttivi (confindustria,
confcommercio, confagricoltura, confservizi; articolazioni territoriali); per le pubbliche
amministrazioni, lAran
c) Organismi misti e paritetici: gli enti bilaterali, con funzioni:
- di gestione del contratto collettivo e tutela dei lavoratori (es., in caso di sospensione del
lavoro), collaborative in generale
- funzioni specifiche attribuite recentemente dalla legge: attivit di intermediazione e
somministrazione di lavoro, di certificazione dei contratti e degli atti dispositivi del
lavoratore
3. Forme giuridiche di organizzazione sindacale
a) Il modello dellart. 39 Cost.:
- lassociazione sindacale registrata (libert e ufficio pubblico) e il contratto collettivo
erga omnes;
- le ragioni della non attuazione (controlli, problemi per laccertamento del numero,
collegamento con art. 40, opposizione Cisl, difficolt tecniche per combinare pluralismo e
unit negoziale);
- il peso della non attuazione
- in concreto: sistema sindacale di fatto paritetico fra le grandi confederazioni; di recente,
difficolt di rapporti, talora rottura dellunit di azione)
b) La scelta privatistica: modello associativo delle associazioni non riconosciute (art. 36
ss. c.c.: accordi fra gli associati, rappresentanza in giudizio, fondo comune, obbligazioni e
responsabilit); questo per la vita vegetativa del sindacato; ma per lattivit
fondamentale e di rilevanza costituzionale non c alcuno statuto; problemi concernenti
la soggettivit dei sindacati come associazioni non riconosciute (a proposito delle
divisioni dei beni in caso di scissione); la questione della democraticit del sindacato e i
problemi per la tutela dei membri interni (immunit per il sindacato?)
c) forme istituzionali, nel senso che sono previste dalla legge (rappresentanze sindacali
aziendali) o dalla contrattazione collettiva (rappresentanze sindacali unitarie)

3. RAPPRESENTANZA E RAPPRESENTATIVITA
1. Nozioni
a) Rappresentanza: un rapporto giuridico, sulla base delle norme civilistiche
- volontaria: il singolo, con liscrizione, conferisce allassociazione sindacale il potere di
agire in nome e per conto suo. La critica di Persiani: il potere del sindacato (di contrattare
con la controparte le condizioni di lavoro) non derivato dal potere del singolo (che
riguarda il singolo rapporto, non linsieme dei rapporti), ma autonomo; ma la tesi
prevalente in giurisprudenza quella tradizionale

- legale: periodo corporativo; vicenda delle aziende a prevalente partecipazione statale;

oggi: Agenzia per la rappresentanza negoziale della Pubblica Amministrazione (Aran), alla
quale assegnata la rappresentanza legale delle amministrazioni statali
b) Rappresentativit; nasce come rapporto di tipo politico e sociale e poi diventa un
criterio di qualificazione normativa del soggetto sindacale: lidoneit del sindacato ad
esprimere interessi pi vasti di quelli degli iscritti, la capacit di aggregare consensi; una
rappresentanza presunta
2. La politica di sostegno del sindacato rappresentativo
Il legislatore, nella perdurante inattuazione dellart. 39 Cost., preferisce interventi di
sostegno al sindacato storico, cio (maggiormente) rappresentativo. Strumenti di
realizzazione di questa politica:
a) Partecipazione del sindacato a funzioni pubbliche (es. partecipazione ai consigli di
amministrazione degli enti previdenziali, per la migliore realizzazione dellinteresse
pubblico; rappresentanza in seno al CNEL)
b) Sostegno in azienda
- origine storica: le contestazioni operaie del 68-69 e la situazione di turbolenza nelle
relazioni industriali (affermarsi delle organizzazioni spontanee in polemica con il
sindacato storico); il legislatore interviene per raffreddare la conflittualit
- scelta politica: si rafforzano con specifiche norme di favore quelle organizzazioni che, in
quanto aggregano ampi interessi, costituiscono fattori di equilibrio e stabilit; scambio fra
privilegio e stabilit (con un effetto indotto: tanto pi incisivi sono i poteri attribuiti, tanto
pi cresce la rappresentativit); dunque, sostegno al sindacato maggiormente
rappresentativo
c) Funzioni di controllo sociale e poi anche di gestione in situazioni di crisi dellimpresa
(partecipazione al procedimento amministrativo di ammissione della Cassa integrazione,
licenziamenti collettivi, trasferimenti dazienda)
3. La politica di sostegno in azienda: lart. 19 Statuto dei lavoratori e le r.s.a.
Si attribuiscono poteri e privilegi per lo svolgimento di attivit sindacale in azienda
Costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali:
- ad iniziativa dei lavoratori (senza vincoli particolari)
- nellambito, cio in collegamento (accordo?) con determinati sindacati
a) La formula originaria e i due criteri: il sindacato aderente alle confederazioni
maggiormente rappresentative sul piano nazionale e il sindacato stipulante un contratto
collettivo nazionale o provinciale applicato nellunit produttiva. La selezione esclude il
livello di rappresentativit aziendale (sfasatura fra i criteri di rilevazione della maggiore
rappresentativit (m.r.) e lambito di azione; ma la sfasatura basata sulla scelta di
privilegiare il sindacato solidaristico-confederale).
- I parametri della m.r.: pluricategorialit, diffusione territoriale, numero, attivit
sistematica di autotutela.
- Questioni di costituzionalit (disparit) sempre respinte: Corte cost. n. 54/74 (difesa dello
Statuto, differenza ragionevole, norma solo definitoria e non permissiva); Corte cost. n.
334/88 (carattere solidaristico della scelta normativa, niente r.s.a. per il sindacato dei
quadri); Corte cost. n. 30/90 (si accoglie la tesi permissiva, ma solo con la contrattazione
che si pu raggiungere la maggiore rappresentativit; no ad un acquisto dei diritti sindacali
su base pattizia)
b) La crisi delle r.s.a.:
- crisi economica e necessit di una contrattazione non pi solo acquisitiva, da cui il
dissenso; diversificazione delle figure professionali e creazione di nuovi soggetti

rappresentativi; nellart. 19 c un fondamento associativo mescolato alla pretesa di

rappresentare tutti i lavoratori dellazienda;
- rottura del patto federativo nel 1984: si passa dallunica r.s.a. ad una pluralit di r.s.a.,
una per ognuna delle grandi sigle sindacali, con notevole difficolt di gestione delle
relazioni industriali;
- poi intervengono problemi economici sempre pi pressanti (politica dei redditi,
Protocollo Ciampi del luglio 1993); si impone una gestione condivisa della crisi,
opportunit di adottare criteri pi sicuri in tema di rappresentanze sindacali: dalla
rappresentativit presunta a quella effettiva; accordo sulle rappresentanze aziendali
unitarie (r.s.u., rinvio)
- le r.s.a. torneranno di moda a causa di specifiche situazioni di conflitto (caso
Fiat/Fiom)
c) Il referendum del 1995 (Corte cost. n. 1/94: sentenza di ammissione di due quesiti):
- non tocca liniziativa dei lavoratori
- si elimina la lettera a dellart. 19 (non pi sindacato m.r.)
- si elimina parte della lettera b: resta la qualit di sindacato firmatario di contratto
collettivo (in generale, dunque anche aziendale)
- il risultato: rovesciamento del rapporto fra associazione e contrattazione (ora viene prima
questultima); sdoganamento del livello aziendale di rappresentativit (non pi la
prospettiva solidaristica)
- problemi di costituzionalit: Corte cost. n. 244/96 ed effettivit dellattivit di
contrattazione come indice di rappresentativit (no firme a rimorchio, no contratti che
non siano di carattere generale; per i c.d. contratti gestionali si tende ad escludere: Cass. n.
19275/08);
- problemi di efficienza: la rsa si fonda su un contratto ad efficacia soggettivamente
limitata; rilevanza del possibile potere di accreditamento del datore di lavoro (specie in
aree di debolezza contrattuale del sindacato), che decide di contrattare solo con taluni
sindacati, cos che solo nellambito di questi si pu costituire la rsa; il dilemma se
contrattare o no (poi anche Corte cost. n. 345/96: il sindacato deve fare una valutazione
costi/benefici nel decidere se firmare o no
- il sistema regge finch i sindacati della lettera b rientrano anche nella lettera a (unit di
azione sindacale); salta quando ci sono sindacati con rappresentativit storica che per non
sono firmatari perch non vogliono firmare (caso Fiom-Fiat)
- la nuova questione di costituzionalit (sopravvenuta): deve pur sempre esserci la
rappresentativit (ontologica? dal nuovo 19 in realt non emerge); irrazionalit di un
criterio che guarda non al rapporto fra sindacato e lavoratori, ma fra sindacato e datore di
lavoro; ritorna il potere di accreditamento del datore di lavoro;
- Corte cost. n. 231/13: la questione accolta (sentenza manipolativa, si riscrive la norma).
Lart. 19 incostituzionale nella parte in cui esclude dalla rsa il sindacato che abbia
partecipato alle trattative anche se non sia firmatario
- Problemi: che cosa vuol dire partecipare alle trattative? Basta presentare una qualunque
richiesta? Rischio di annacquamento del privilegio del titolo III St.; confine con la
condotta antisindacale o discriminatoria del datore
4. La legislazione successiva: il sindacato comparativamente rappresentativo
Abolito per referendum il criterio della maggiore rappresentativit, anche il legislatore non
lo usa pi e lo sostituisce con quello del sindacato comparativamente pi rappresentativo
- la maggiore rappresentativit era divenuta una rappresentativit effettiva: ora si vuole
recuperare (a certi fini) una rappresentativit comparata, in un certo senso si vuole
pesare la rappresentativit

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- criterio pi selettivo, che serve non tanto ad individuare una qualit dellassociazione
sindacale, quanto un preciso soggetto ad esclusione di altri. Es., rilievo del contratto
collettivo stipulato dal sindacato comparativamente pi rappresentativo: occorre scegliere
un solo contratto (ai fini della determinazione della retribuzione imponibile, o per
integrare o modificare la legge in tema di part time ecc.): parlandosi di contratto, il
riferimento ad una rappresentativit nellambito della categoria
- grande incertezza circa i criteri (ancora il numero e basta?), specialmente nel caso di
accordi separati
- dalla formula dai sindacati comparativamente pi rappresentativi alla formula da
sindacati comparativamente pi rappresentativi: adattamento alla situazione di divisione
sindacale e di contrattazione collettiva separata.
5. Le rappresentanze sindacali unitarie
- Dalla crisi della rsa (e anche dalla pluralit di rsa) alla ricerca di forme rappresentative
efficienti: il Protocollo del luglio 1993 (concertazione parti sociali/governo) che prevede la
costituzione di rappresentanze sindacali unitarie
- Accordo del dicembre 1993: la nuova forma di rappresentanza oggetto di accordo con
le controparti datoriali (a differenza di prima, quando erano i sindacati dei lavoratori a
qualificare unilateralmente come rsa le varie forme di organizzazione, come i consigli di
fabbrica). Obiettivo: decentramento delle relazioni industriali e delle politiche retributive;
da ci la necessit di controllo delle forme organizzative decentrate, alle quali per si
chiede una rappresentativit effettiva)
Dunque, un compromesso fra istanze di democraticit (elezione) e di affidabilit
(controllo sindacale). I punti salienti:
a) iniziativa: dei sindacati e non dei lavoratori
b) composizione: allorigine, membri per 2/3 eletti su liste presentate dai firmatari
dellaccordo o dal 5% dei lavoratori dellunit produttiva; per 1/3 designati
dallorganizzazione sindacale esterna firmataria del contratto collettivo applicato nellunit
produttiva; ma con laccordo interconfederale 31.5.13 tutta la rsu elettiva
c) compiti e prerogative: le rsu subentrano alle rsa nei poteri di cui allo Statuto; hanno
legittimazione a contrattare, insieme al sindacato esterno
d) problemi in caso di contrasto interno (ora con laccordo 31.5.13 il cambiamento di
appartenenza sindacale del membro di rsu ne determina la decadenza e la sostituzione)
e) clausola di salvaguardia per evitare o limitare la coesistenza fra rsa e rsu: se un
sindacato ha partecipato alle elezioni, nel suo ambito non si possono poi costituire rsa; la
logica generale quella della sostituzione (ma la clausola ha effetto solo obbligatorio)
Problema: il datore di lavoro vincolato a trattare con la rsu? Pu trattare con altri soggetti
sindacali? C solo violazione dellaccordo del 1993 o anche invalidit del contratto
stipulato?

4. I DIRITTI SINDACALI E LA LORO TUTELA

1. I diritti sindacali nello Statuto
a) Questioni generali
- Lattribuzione dei diritti di cui al titolo III dello Statuto comporta una interferenza con
lattivit produttiva e una compressione della sfera del datore di lavoro (comportamenti

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attivi e onerosi per il datore): in ragione di ci, esiste un limite generale allesercizio di
quei diritti?
- generalizzazione del limite di cui allart. 26 (senza pregiudizio del normale
svolgimento dellattivit aziendale); ma questo riferito allattivit di proselitismo e di
colletta dei contributi
- rilevanza di limiti esterni: tutela della salute e dellintegrit fisica delle persone e
dellintegrit degli impianti
- limiti di volta in volta previsti
b) I singoli diritti
b1. Assemblea (art. 20)
- istituto di democrazia diretta (origini)
- assemblea in orario di lavoro (limite di 10 ore annue), con conservazione della
retribuzione; assemblea fuori orario (non c un limite, ma quello di ragionevolezza,
posto che vi sono costi per il datore)
- profilo individuale: il diritto di riunirsi dei singoli; la partecipazione allassemblea
titolo per la sospensione dellobbligazione di lavoro (in orario) e per la ragionevole
permanenza in azienda (fuori orario)
- profilo collettivo: la convocazione delle rsa; e lassemblea per la costituzione della rsa?
- assemblee generali e per gruppi
- partecipazione: di dirigenti sindacali esterni sembra di s, del datore di lavoro no (salvo
richiesta); presenza in assemblea e diritto di controllo del datore (profili delicati, possibile
antisindacalit)
- le c.d. comandate di lavoratori per esigenze di sicurezza
- loggetto: materie di interesse sindacale e del lavoro (ampiezza)
b2. Referendum (art. 21)
- strumento di consultazione dei lavoratori, senza vincolo giuridico circa i risultati (salva
espressa previsione)
- convocazione unitaria; modalit di svolgimento
- usato per lapprovazione delle piattaforme contrattuali
b3. Diritto di affissione e diritto ai locali (art. 25 e 27)
- oggetto: un diritto di godimento sulla cosa (la c.d. bacheca o il locale)
- poteri residui del datore? possibilit di rimuovere i comunicati affissi? di chiudere i
locali?
b4. Tutela dei dirigenti della rsa
- la definizione di dirigente manca, lasciata allautonomia della rsa; necessaria la
preventiva individuazione del dirigente? S, per lapplicazione dellart. 22, no per le altre
norme
- trasferimento (art. 22); nozione di trasferimento (dallunit produttiva); il nulla osta
una vera e propria autorizzazione unilaterale; in mancanza di nulla osta, il trasferimento
nullo
- permessi, retribuiti e no (art. 23 e 24); si tratta di diritto potestativo, non c alcuna
autorizzazione del datore; c possibilit che ragioni aziendali sopravvenute sospendano la
fruizione del permesso?; le varie causali; modalit di computo: in concreto si stabilisce il
c.d. monte ore, che viene poi ripartito fra i vari dirigenti
b5. Proselitismo e contributi sindacali (art. 26)
- 1comma e diritto al proselitismo; limite: il normale svolgimento dellattivit aziendale
- 2comma, abrogato dal referendum del 1995, sul diritto delle associazioni sindacali (non
quelle dellart. 19, ma le associazioni in genere) a percepire la quota associativa con
ritenuta sulla retribuzione; diversa qualificazione giuridica: cessione (di parte) del credito
retributivo (art. 1260 c.c.: non occorre il consenso del debitore ceduto) o delegazione di

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pagamento (art. 1269 c.c.: il terzo non obbligato ad accettare lincarico); dopo il 1995
viene meno il diritto di origine legale, resta quello che normalmente deriva dai contratti
collettivi; si ripropone la questione della diversa qualificazione (conseguenze: obbligo o
no del datore, credito privilegiato o no ecc.); la soluzione pi recente nel senso della
cessione del credito, ma la recente normativa ha esteso al lavoro privato il limite alla
cedibilit della retribuzione (solo 1/5 e per specifiche ragioni) stabilito per i dipendenti
pubblici
b6. Campo di applicazione (art. 35)
- ragione della limitazione
- nozione di unit produttiva
2. I diritti sindacali contrattuali
- diritti di informazione e di controllo sulle scelte economiche dellimpresa; diritti di
consultazione e di esame congiunto (possibile costituzione di comitati misti); esperienze
concrete (Modello Zanussi Elettrolux)
- d.lgs. n.25/07, che introduce un obbligo legale di informazione e consultazione e
demanda alla contrattazione collettiva la disciplina delle concrete modalit
- la tematica della partecipazione (e qui ritornano le fonti legislative: d.lgs. n. 74/2002 di
attuazione della direttiva comunitaria n. 94/45 sui Comitati aziendali europei nelle imprese
di dimensioni comunitarie, cio almeno 1000 dipendenti negli stati membri; ora, d.lgs.
n.113/2012; si prevede che la costituzione e la regolazione del CAE venga stabilita da un
accordo fra a direzione aziendale e una delegazione sindacale o dei lavoratori)
3. La repressione della condotta antisindacale (art. 28 Statuto)
a) Lart. 28, contenuto nel Titolo IV, norma di chiusura (ovviamente coesiste con gli altri
strumenti giurisdizionali): serve per assicurare effettivit concreta alla tutela della libert e
attivit sindacale; tutela inibitoria e ripristinatoria; tutela di un interesse collettivo (lo si
deduce dalla legittimazione ad agire in giudizio)
b) Soggetto attivo della condotta:
- il datore di lavoro o chi agisce per lui avendone i poteri
- non lassociazione sindacale dei datori di lavoro
- non altre associazioni sindacali (c il principio di concorrenza e per eventuali
scorrettezze valgono gli strumenti ordinari
c) Problema: se lart. 28 sia norma:
- solo processuale: la condotta gi illegittima in virt di altra norma, lart. 28 serve solo
a introdurre un particolare procedimento
- anche sostanziale: in virt dellart. 28 stesso diventa illegittima una condotta che
altrimenti non lo sarebbe; carattere aperto della condotta, individuata tramite i beni protetti
(linteresse collettivo alla libert e attivit sindacale); le tipizzazioni normative (art. 7, l. n.
146/90 per la violazione dei diritti contrattuali e art. 47, l. n. 428/90 in caso di
trasferimento dazienda senza il rispetto delle procedure sindacali) non chiudono rispetto
ad altre ipotesi;
d) La fattispecie
- comportamento: atti giuridici e anche atti materiali, di fatto; atti positivi e anche
omissivi (se coordinati con atti positivi discriminatori)
- diretto a: rileva lelemento intenzionale? Tre possibili risposte:
- si, se si guarda al dato letterale; difficolt di prova
- no, perch lantisindacalit ha rilievo oggettivo (il procedimento dellart. 28 non porta
ad un rimedio di tipo risarcitorio, per cui si debba accertare la colpa, ma inibitorio)

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- dipende: se la condotta viola posizioni giuridiche gi tutelate, non occorre;

diversamente occorre provare lintenzione del datore
- la giurisprudenza accoglie la tesi del rilievo oggettivo della condotta
- impedire o limitare lattivit sindacale o lesercizio del diritto di sciopero; non ogni
condotta che sia in qualche modo contro il sindacato rientra nella fattispecie (es.: la
politica sindacale ben pu essere criticata, anche duramente); lantisindacalit sta
nellopporsi al conflitto, non nellopporsi nel conflitto, cio secondo la dialettica e il
confronto
- applicazioni giurisprudenziali concrete e varie tipologie (violazione dei diritti legali e
contrattuali, reazione allo sciopero, discriminazione nelle trattative con i sindacati;
secondo alcuni, scelte economiche come messa in Cassa integrazione o licenziamenti
collettivi ecc.)
e) Condotta antisindacale plurioffensiva; sempre violato linteresse collettivo, ma ci pu
avvenire anche attraverso la violazione di un interesse individuale: es.: licenziamento per
ragioni sindacali; qui si pone un problema di rapporto fra il procedimento ex art. 28 e la
possibile azione individuale (ad es., di impugnazione del licenziamento): il conflitto
eventuale fra giudicati solo un conflitto pratico, ci possono essere anche due decisioni
contrastanti, posto che si tratta di azioni diverse (diversit di soggetti, di domande e di
causa petendi)
f) Il procedimento
- legittimazione attiva: organismi locali delle associazioni sindacali nazionali (si guarda
al modello verticale: agisce il segretario provinciale della categoria); non sono legittimati
altri soggetti sindacali, n le rsa, n le rsu, n tanto meno il singolo
- ricorso, assunzione di sommarie informazioni, brevit estrema del procedimento
- il decreto del tribunale: accertata la condotta antisindacale, si ordina la cessazione del
comportamento e la rimozione degli effetti
- requisito della attualit della condotta, nel senso della attualit degli effetti
- possibile una condanna in futuro (a non ripetere il comportamento)?
- limpugnazione del provvedimento del giudice davanti allo stesso tribunale; pur
trattandosi di provvedimento sommario, esso pu diventare cosa giudicata, se non c
opposizione

5. IL CONTRATTO COLLETTIVO
1. Aspetti generali
a) Origine
- dalla trattativa individuale a quella collettiva: il gruppo stabilisce con il datore di lavoro
condizioni di lavoro da valere per tutti, cos da limitare la concorrenza fra lavoratori (il
concordato di tariffa in azienda); poi c lestensione ad ambiti pi vasti (categoria)
b) Funzioni
b1. Funzione normativa (parte normativa del contratto collettivo)
- si predeterminano le condizioni di lavoro: non il se, ma il come del contratto individuale
(di quello gi in atto ma anche di quelli futuri); posizione di regole generali e astratte;
espressione di autonomia privata (collettiva), ma la disciplina del singolo rapporto deriva
da un fatto esterno al rapporto; c dunque un fenomeno di eteronomia: il contratto
collettivo opera dallesterno sul rapporto, non crea obbligazioni ma regola direttamente il
rapporto individuale; non c incorporazione del contratto collettivo in quello individuale

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(riflessi sulla teoria dei c.d. diritti quesiti): la disciplina quella di volta in volta posta dal
contratto collettivo
- dunque, nei fatti, fonte, ma lo in senso improprio (da poco: ricorribilit in Cassazione
per violazione e falsa applicazione dei contratti collettivi, che per non trasforma il
contratto collettivo in vera fonte del diritto
- differenza rispetto al contratto normativo, con il quale si stabiliscono le condizioni future
delleventuale scambio; il contratto collettivo regola immediatamente
- differenza rispetto al contratto di adesione, nel quale c disparit contrattuale; nel
contratto collettivo si presuppone la parit
b2) Funzione di gestione e amministrazione del contratto collettivo (parte obbligatoria)
- si prevedono obbligazioni a carico delle parti stipulanti (normalmente delle associazioni
sindacali, talora del singolo datore di lavoro)
- clausole per la costituzione di organismi con diverse finalit: es. enti bilaterali come le
Casse edili per la mutualizzazione di obblighi retributivi o per realizzare la formazione
ecc., organismi per la composizione di controversie nellapplicazione del contratto, come i
collegi di conciliazione e arbitrato
- clausole di tregua sindacale (rinvio)
- clausole aventi ad oggetto obblighi di informazione o esame congiunto
- clausole miste, come quelle di procedimentalizzazione dei poteri del datore
(licenziamento, cassa integrazione): sono obbligatorie nei confronti delle associazioni
sindacali dei lavoratori (possibile antisindacalit in caso di violazione) e normative nei
confronti dei lavoratori
c) Soggetti: soggetto collettivo solo dalla parte dei lavoratori
d) Tipologie
- contratto collettivo pre-corporativo: contratto innominato con rilevanza del momento
collettivo nella unitaria determinazione: effetti solo obbligatori, non reali
- contratto collettivo corporativo: era fonte di diritto (anche se subordinata), munito di
efficacia generalizzata per tutti gli appartenenti alla categoria e con carattere di
inderogabilit (art. 2077 c.c.); nel 1944, la conservazione dei contratti corporativi salvo le
successive modifiche; le norme del codice civile ovviamente si riferiscono al contratto
collettivo corporativo: esse sono applicabili anche al contratto collettivo attuale solo se
non strettamente legate alla natura di fonte del contratto corporativo (ma si veda
lapplicazione giurisprudenziale dellart. 2077 c.c., su cui infra)
- contratto collettivo ex art. 39 Cost. con efficacia generale (di inderogabilit non si parla):
un progetto pluralistico in base al sistema proporzionale; il peso indiretto della non
attuazione: la incostituzionalit di meccanismi che in modo diverso assicurino lefficacia
generalizzata
- la legge n. 741/59: delega al governo a emanare minimi di trattamento economico e
normativo recependo i contratti collettivi (e accordi economici collettivi); problema di
costituzionalit e salvataggio da parte della Corte cost.; legge di proroga e
incostituzionalit; eccesso di delega per la parte obbligatoria)
- il contratto collettivo di diritto comune: non tipico, ma neppure innominato ( quello
del quale ci si dovr ora occupare); il fondamento: la rappresentanza o ladesione al
gruppo; con riferimento alla funzione di base, quella normativa, leffettivit del contratto
collettivo come fonte legata a due profili: la sua efficacia soggettiva (la tensione verso
lerga omnes) e la sua efficacia oggettiva (la tensione verso linderogabilit con
sostituzione)
2. Lefficacia soggettiva

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- Il criterio per lindividuazione dei soggetti vincolati dal contratto quello del consenso,
in linea di principio bilaterale; inapplicabilit dellart. 2070 c.c.: il datore di lavoro non
vincolato pu scegliere anche il contratto collettivo c.d. innaturale (cio di categoria
merceologica diversa), salva lapplicazione dellart. 36 Cost. per i minimi retributivi e
salva linapplicabilit delle clausole sullinquadramento
- Espressione tipica del consenso liscrizione al sindacato stipulante; da ci il principio
base: il contratto collettivo efficace e vincolante nei confronti dei soggetti iscritti alle
associazioni stipulanti (anche se non sempre necessaria liscrizione bilaterale: se il
datore iscritto, gli converr applicare il contratto a tutti, per non avere doppia contabilit
e per non rischiare discriminazioni)
- Questo principio limita leffettivit del contratto collettivo: da ci ladozione di vari
strumenti per superarlo, magari in parte, in vista di una efficacia quanto pi ampia; a tale
fine occorre distinguere fra due ipotesi:
a) Contratto collettivo acquisitivo (che introduce benefici e miglioramenti per i lavoratori):
il consenso del lavoratore scontato ( come il terzo beneficiario che si avvale del
contratto a suo favore:art. 1411 c.c.), occorre vincolare il datore di lavoro
a1. Iscrizione (del solo datore): a volte lo stesso contratto prevede lobbligo, per il datore
di lavoro iscritto, di applicare il contratto nei confronti di tutti i suoi dipendenti
a2. Rinvio
- esplicito, cio espresso nel contratto individuale; pu essere un rinvio al singolo
contratto collettivo in quel momento esistente (niente vincolo per quelli successivi), o alla
fonte collettiva in quanto tale, alla linea contrattuale (vincolo anche per quelli successivi);
nel secondo caso possibile modificare la volont in modo unilaterale? o serve il mutuo
consenso?
- implicito, per fatti concludenti: applicazione costante del contratto collettivo (anche di
una parte soltanto, purch significativa, dal che deriva appunto la presunzione di consenso
per lapplicazione dellintero contratto)
a3. Meccanismi processuali: la mancata contestazione in giudizio dellinapplicabilit del
contratto (criticabile, perch il contratto fatto costitutivo della domanda)
a4. Lart. 36 Cost.
- utilizzazione dellart. 2099 c.c., in base al quale, in caso di assenza della retribuzione,
questa pu essere stabilita dal giudice;
- il caso di assenza equiparato a quello di nullit per contrasto con i principi dellart. 36
Cost.
- al fine di stabilire la retribuzione di cui allart. 36 il giudice utilizza come parametri i
contratti collettivi (possibili adattamenti; ad es., il contratto industria viene ribassato per
applicarlo allimpresa artigiana)
- i limiti: si ha riguardo solo ai minimi retributivi, occorre lazione in giudizio, il
contratto viene applicato solo nel singolo rapporto dedotto in giudizio
- la scelta del contratto da adottare come parametro: anche aziendali? Anche i c.d.
contratti pirata?
a5. Incentivi al consenso del datore
- fiscalizzazione degli oneri sociali; riduzioni contributive sul salario di produttivit; art.
36 dello Statuto e capitolati di appalto: in tutti questi casi lapplicazione del contratto
collettivo un onere per ottenere il beneficio
- ora: l. n. 296/06, art. 1, comma 1175: documento di regolarit contributiva
- c una clausola a favore del terzo (lavoratore) che possa vantare un diritto
allapplicazione del contratto o tutto si risolve nel rapporto fra datore e autorit
amministrativa (eventuale decadenza dal beneficio)?

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b) Contratto collettivo ablativo (c una riduzione dei trattamenti): il consenso del datore
di lavoro scontato, occorre vincolare il lavoratore
b1. Rinvio nel contratto individuale (come sopra)
- adesione alla linea contrattuale: se si sempre beneficiato della contrattazione, si deve
accettare anche il contratto peggiorativo: problema: quando la linea si rompe?
- il dissenso del lavoratore; se non ci sono vincoli, legittimo, ma: o il dissenziente riesce
a stipulare condizioni migliori di quelle del contratto collettivo (magari costituendo
unaltra unit contrattuale), o deve subire le conseguenze del rifiuto
b2. Incentivi al consenso del lavoratore (che non sia iscritto e che non abbia accettato la
linea contrattuale): ad es. in caso di trasferimento dazienda in crisi, il cambiamento delle
condizioni consente la conservazione delloccupazione; in caso di somministrazione di
lavoro il contratto collettivo prevede i casi nei quali si pu ottenere unoccupazione
c) Il contratto collettivo con funzioni diverse
Come si imposta il problema dellefficacia soggettiva? Si pu parlare di contratto erga
omnes senza confrontarsi con lart. 39 Cost. (che riguarderebbe solo i contratti collettivi
normativi in senso proprio)? Opinioni diverse. Secondo alcuni lart. 39 trasferisce ai
sindacati registrati parte della funzione normativa, mentre nelle altre ipotesi il contratto
collettivo il tramite attraverso il quale si realizza la volont del legislatore su specifiche
materie
c1. Contratto collettivo integrativo della legge
In questi casi il contratto collettivo un elemento della fattispecie legale e dunque ha
necessariamente la stessa efficacia soggettiva della legge. Ad es.: la retribuzione
imponibile a fini contributivi si determina con riferimento a quanto stabilito nei contratti
collettivi stipulati dai sindacati comparativamente pi rappresentativi; le prestazioni
indispensabili nello sciopero nei pubblici servizi si determinano sulla base di quanto
stabilito dai contratti collettivi (con lapprovazione della Commissione di Garanzia)
c2. Contratto collettivo con funzione derogatoria o gestionale
- o si pu parlare di procedimentalizzazione dei poteri del datore di lavoro (altrimenti
liberi), il cui esercizio vincola tutti i lavoratori
- o il contratto collettivo non pu essere imposto al lavoratore (vedi sopra)
Art. 8 del d.l. n. 138/11 (convertito nella l. n. 148/11)
Si stabilisce che nellambito della contrattazione collettiva di prossimit (cio
decentrata) possono essere realizzate specifiche intese con efficacia nei confronti di tutti
i lavoratori interessati, con effetti derogatori della legge e del contratto nazionale, a
condizione che:
- siano sottoscritti da associazioni dei lavoratori comparativamente pi rappresentative sul
piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro rappresentanze sindacali operanti in
azienda (rsu e rsa)
- sia previsto un criterio maggioritario (questo riferimento pu salvare la norma dalla
incostituzionalit, visto che tale criterio sta nel 39 Cost.?)
- si pu risolvere il problema del confronto con lart. 39 Cost. dicendo che il contratto
aziendale non centra con la norma costituzionale (riferita al contratto nazionale di
categoria) e che comunque il contratto aziendale necessariamente erga omnes? Dubbi
seri (il concetto di categoria molto ampio ed equivale ad ambito di applicazione del
contratto; lerga omnes necessario pu valere per la regolazione dei poteri
dellimprenditore - che si esercitano appunto erga omnes ma non per altre materie, come
lorario di lavoro)
3. Lefficacia oggettiva

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a) Una volta individuati i soggetti ai quali il contratto collettivo applicabile, occorre

vedere in che modo si applica, con quale effetto, nei confronti del contratto individuale
- efficacia meramente obbligatoria (le parti del contratto individuale sono obbligate ad
osservarlo): gli effetti si produrrebbero solo sul rapporto associativo, con improbabili
conseguenze risarcitorie
- efficacia reale o inderogabile: il contratto collettivo regola, disciplina; la clausola
difforme viene sostituita
- il problema: linderogabilit con sostituzione caratteristica della norma di legge, non
dellautonomia privata; e tuttavia linderogabilit essenziale al contratto collettivo, che
altrimenti non realizzerebbe appieno la sua funzione; da ci la ricerca di un solido
fondamento per linderogabilit
- le varie teorie:
- irrevocabilit del mandato collettivo ex art. 1726 c.c. (ma questo non spiega lefficacia
del contratto collettivo per chi entra nel sindacato successivamente; inoltre le singole
coppie di rappresentati ben possono disvolere ci che hanno voluto i mandanti); principio
generale di prevalenza degli interessi collettivi sugli interessi individuali (ma basta?)
- dismissione di poteri: autolimitazione e preventivo assoggettamento alla volont del
gruppo (ma lefficacia sembra meramente obbligatoria)
- teorie eteronome: il fondamento starebbe nellart. 39 Cost. (ma difficile arrivare
allinderogabilit)
- il potere originario del sindacato, che distinto da quello del singolo: pi che
inderogabilit, vi sarebbe prevalenza
- la teoria giurisprudenziale: applicazione anche al contratto di diritto comune dellart.
2077 c.c. (forzatura, perch quella norma presupponeva caratteristiche del contratto
collettivo che quello corporativo possedeva ma che ora bisogna dimostrare)
- ora, per, c il supporto normativo: lart. 2113 c.c. (come novellato nel 1973 e dunque
riferito al contratto collettivo di diritto comune): si parla di diritti derivanti da disposizioni
inderogabili anche del contratto collettivo (linderogabilit sembra presupposta).
Dunque, combinando lapplicazione giurisprudenziale dellart. 2077 con lart. 2113 la
soluzione appare plausibile, almeno sul piano concreto.
Ancora lart. 8 del d.l. n. 138/11: la contrattazione di prossimit pu derogare, nelle
materie indicate, alle norme di legge e di contratto nazionale. La questione di
costituzionalit: un generale sovvertimento del sistema delle fonti? Certo si tratta di
unarea assai ampia di disciplina nella quale la legge viene superata. Questione di
costituzionalit per violazione dellart. 117 Cost. sulle competenze regionali (Corte cost. n.
221/12)
b) Loperare dellinderogabilit del contratto collettivo su quello individuale
- la vera inderogabilit solo quella in pejus; la modifica in melius non una deroga,
perch opera in uno spazio lasciato libero (ci ove la norma collettiva sia intesa come
norma minima); in tal caso, per, la giurisprudenza opera lassorbimento ad opera dei
successivi miglioramenti collettivi (cio il superminimo viene assorbito), salvo la prova
che lo stesso sia fondato su ragioni personali (intuitus personae)
- se invece la norma collettiva da considerare come norma standard, allora anche la
modifica migliorativa deroga; lart. 2077 c.c. ammette solo la deroga migliorativa
fondata sulle qualit personali del lavoratore; in tal caso il superminimo rimane e
galleggia sui successivi miglioramenti collettivi
- criteri per stabilire quando c miglioramento e quando c peggioramento:
- criterio del cumulo (si sceglie il meglio di ciascuna fonte)
- criterio del c.d. conglobamento: o una comparazione generale fra le due fonti o una
comparazione fra istituti omogenei /es.: la retribuzione)

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- clausole di inscindibilit
4. Lefficacia nel tempo del contratto collettivo
a) contratto collettivo a tempo determinato: inapplicabilit dellart. 2074 c.c. e cessazione
di efficacia alla scadenza (no alla tesi della incorporazione nel contratto individuale), salva
la diversa volont delle parti (proroga o rinnovo tacito salvo disdetta; clausola di
ultrattivit (vedi Protocollo 1993 e indennit di vacanza contrattuale che viene erogata
nelle more del rinnovo; ora accordo del 2009 e previsione di una copertura che dovr
essere definita dai contratti collettivi)
- possibile una efficacia retroattiva? Soluzione tendenzialmente positiva, visto che
autonomia privata e non legge: in caso di benefici si ammette (anche se il rapporto
cessato); in caso di peggioramenti si ammette ugualmente, salvo che non vi siano diritti
quesiti in senso proprio, cio gi entrati nel patrimonio
b) contratto collettivo a tempo indeterminato: possibile il recesso unilaterale (per evitare
la perpetuit del vincolo)? In caso negativo si dovrebbe ammettere la risoluzione solo per
eccessiva onerosit
5. Linterpretazione del contratto collettivo
a) Criteri di interpretazione della legge (cio, essenzialmente, il criterio oggettivo e
letterale): non sono applicabili, perch il contratto collettivo non fonte in senso proprio
b) Criteri di interpretazione contrattuale (art. 1362 c.c. e seg.): soprattutto ricerca della
volont delle parti; ma ha grande importanza anche il riferimento al testo convenuto.
Dunque, utilizzo di quelle norme di interpretazione contrattuale che portano alla c.d.
interpretazione oggettiva (art. 1363, interpretazione complessiva delle clausole e 1367 c.c.,
principio di conservazione del contratto); no al criterio dellanalogia
c) Laccertamento pregiudiziale sulla validit, efficacia e interpretazione dei contratti
collettivi
(art. 420-bis c.c.): decisione con sentenza ricorribile direttamente in Cassazione
d) Possibilit di ricorso in Cassazione per violazione e errata interpretazione dei contratti
collettivi nazionali: prima la Cassazione poteva solo valutare se i criteri di interpretazione
contrattuale erano stati applicati in modo corretto, ora essa pu direttamente applicare quei
criteri
6. La struttura della contrattazione collettiva
a) Successione di contratti collettivi: quale il rapporto?
a1. contratti dello stesso livello: successione temporale e sostituzione del vecchio con il
nuovo contratto.
a2. contratti di diverso livello: il problema della struttura della contrattazione (i diversi
livelli: accordi interconfederali, contratti nazionali, contratti territoriali, contratti
aziendali):
- sistema centralizzato
- sistema di contrattazione articolata
o la questione risolta nellambito del sistema contrattuale (clausole di rinvio che
distribuiscono le varie competenze), oppure si pu creare il conflitto
- criteri di risoluzione del conflitto: art. 2077 c.c. (ma qui il rapporto fra contratti
collettivi); prevalenza dellinteresse collettivo pi ampio e gerarchia fra associazioni
(art. 19 vecchio testo); criterio di specialit; criterio cronologico; criterio della volont
delle parti (ultima Cassazione)

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b) Attuale struttura della contrattazione (dal Protocollo del 1993 allAccordo quadro del
2009, che accordo separato); ora accordo interconfederale del 2011 e Protocollo dintesa
maggio 2013.
- due livelli (nazionale, alternativamente territoriale o aziendale, con durata sempre
triennale); spinta verso la contrattazione di secondo livello; delimitazione di competenze
per tale contrattazione fatta dai contratti nazionali (solitamente: rilievo della produttivit,
incentivi economici per la efficienza e qualit ecc.);
- dalla inflazione programmata ad un diverso indice di previsione (IPCA: Indice prezzi
consumo armonizzato europeo), garanzia per il periodo di vacanza contrattuale;
- ammissione alle trattative per il contratto nazionale per le federazioni delle
organizzazioni sindacali firmatarie con rappresentativit di almeno il 5% come media fra il
dato associativo e quello elettorale; ai contratti nazionali la definizione delle modalit di
presentazione della piattaforma contrattuale e della costituzione della delegazione
trattante
- efficacia generalizzata del contratto aziendale se stipulato dalla maggioranza dei
componenti della rsu, o, in caso di rsa, se c la maggioranza delle deleghe, con successiva
conferma con referendum;
- clausola di tregua solo per le associazioni sindacali e non per i singoli;
- clausola c.d. di uscita (derogatoria) per il secondo livello nei confronti del livello
nazionale
c) Lart. 8 del d.l. n. 138/11, comma 2-bis: possibilit di deroga alle norme di legge (per le
materie previste, che sono molte) e del contratto nazionale: per queste ultime c
interferenza con la struttura contrattuale (violazione art. 39, comma 1?); la clausola di
salvezza dei contratti Fiat (comma 3)
6. RAPPRESENTANZA E CONTRATTAZIONE COLLETTIVA NEL PUBBLICO
IMPIEGO
1. Premessa
Anche i dipendenti pubblici godono dei diritti di libert ed attivit sindacale; art. 42 T.U.
165/2001 nelle forme previste dallo St.lav.
2. La rappresentanza sindacale
Art. 42 T.U.: costituzione di RSA e RSU (bipolarismo della rappresentanza) in ciascuna
amministrazione con (di regola) pi di 15 lavoratori
- RSA: non ad iniziativa dei lavoratori; da parte delle OO.SS. ammesse alle trattative:
criteri legali (dato associativo e dato elettorale); attribuzione dei diritti di cui allo
St.lav.
- RSU: elezioni; modalit composizione ed elezioni rimesse ad accordi collettivi
(accordo quadro 7 agosto 1998); possono partecipare alle elezioni sia le OO.SS.
ammesse alle trattative sia altre associazioni sindacali aderenti allaccordo sulle RSU;
componenti delle RSU equiparati ai dirigenti RSA
- Non vero doppio canale di rappresentanza (clausola di dissolvenza nellaccordo 7
agosto 1998)
3. La contrattazione collettiva
- Originario divieto di contrattazione collettiva: art. 2068 c.c., art. 97 Cost.; progressiva
rimozione del divieto (contrattazione informale; legge quadro n. 93/83: recezione del
contratto in dPR; materie riservate; sindacato maggiormente rappresentativo)

20

T.U. pubblico impiego: regole sul sistema contrattuale poste dal legislatore (diversit
dal settore privato)
- Art. 40 T.U.: disciplina di soggetti, procedure, oggetto, (in parte) struttura; se
violazione: artt. 1339 e 1418 c.c. nullit parziale e sostituzione automatica
- Oggetto: dopo riforma Brunetta (d.lgs. 150/09) notevole ridimensionamento: materie
ammesse, escluse, ammesse nei limiti di legge. Necessaria comunque la
contrattazione sul trattamento economico
- Struttura contrattazione (livello nazionale e integrativo); comparti e aree
- CCN di comparto; CCN quadro e Accordi su comparti e aree; contratto integrativo
(rapporto tra c. di comparto e contratto integrativo)
I soggetti della contrattazione (livello nazionale)
a) lato datoriale: Aran (art. 46 T.U.): rappresentante legale delle P.A. per la contrattazione
nazionale, funzioni di assistenza per quella integrativa; i comitati di settore (istanze
associative della P.A., potere di indirizzo sullAran)
b) parte sindacale: scelta non libera del datore di lavoro; sindacati ammessi alla
trattativa: OO.SS. rappresentative ex art. 43 T.U.; rappresentativit non inferiore al 5%
come media tra dato associativo e dato elettorale; confederazioni sindacali che
associano almeno unorganizzazione sindacale rappresentativa
- sottoscrizione contratto: le OO.SS. che aderiscono allipotesi devono rappresentare
almeno il 51% del personale (media dato associativo-dato elettorale) o almeno il 60%
(solo dato elettorale): principio maggioritario
Efficacia soggettiva del contratto:
- non c una norma espressa, ma lefficacia generale si desume:
- lAran rappresentante legale
- art. 40, 4c.: obbligo di adempiere e osservare
- parit di trattamento contrattuale (art. 45, 2c.)
- rinvio nei contratti individuali
- questione di costituzionalit: Corte cost. n. 309/97 (lefficacia generale deriva dal dovere
di imparzialit e dal rinvio nel contratto individuale)
Durata del contratto:
- Fino al 2009, in coerenza col sistema privato (Protocollo 1993) 4 anni parte normativa,
2 anni parte economica.
- Dal 2009 (riforma Brunetta, d.lgs. 150/09), art. 40, 3 c.: 3 anni (sia parte economica
che normativa)
Inderogabilit:
- non si applica lart. 2077, escluso dal rinvio dellart. 2, 2c, T.U.
- Tuttavia linderogabilit in pejus si deduce: dalla conformazione dei contratti
individuali a quello collettivo, dalla garanzia di parit, dal vincolo di osservanza da
parte della P.A.; la modifica in melius non sembra consentita
- Il procedimento (art. 47):
- (non pi prevista la recezione in atto autoritativo): la contrattazione fonte diretta sul
rapporto (art. 2, 3c.)
- indirizzi deliberati dai comitati di settore (previa quantificazione degli oneri finanziari)
- trattativa fra lAran e le organizzazioni sindacali
- ipotesi di accordo e parere dei comitati di settore
- trasmissione alla Corte dei conti e certificazione
- sottoscrizione del contratto
- Natura:
- diversit rispetto al contratto collettivo privato (contemperamento con linteresse
pubblico)

21

- secondo alcuni contratto funzionalizzato (specie art. 40, c. 3 bis, su contratto integrativo
funzionalizzato alla maggiore produttivit)

7. LO SCIOPERO (E LA SERRATA)
1. Profili storici
- Sciopero e serrata sono entrambi strumenti di autotutela, ma solo lo sciopero assolve alla
funzione di tutela di interessi collettivi; la serrata la risposta allo sciopero e
normalmente legata ad interessi individuali
- La sequenza sciopero-delitto/ sciopero-libert/ sciopero-diritto: corrisponde al diverso
atteggiamento dello Stato nei confronti dei mezzi di lotta sindacale; una sequenza di tipo
logico, non cronologico
- La Costituzione: un diritto di sciopero ma non di serrata; sciopero e art. 3, 2c. Cost.
(sbilanciamento di valori)
- Lart. 40 e il rinvio alle leggi regolatrici; il nesso fra lart. 40 e lart. 39: lo sciopero per il
contratto, effettivit della libert sindacale, diritto al conflitto
- il problema delle norme penali rimaste in vigore (rinvio): art. 330 e 333; art. 502 ss.
2. La definizione e i limiti
a) Lo sciopero come fenomeno sociale (astensione dal lavoro) e come diritto; distinzione
con altre condotte di autotutela analoghe (ostruzionismo, sabotaggio, occupazione di
azienda, blocco stradale ecc.)
- sciopero come diritto: verso lo Stato (no alla repressione penale) e verso il datore di
lavoro (a non essere discriminato, a non essere considerato inadempiente); cio: diritto di
libert e/o potere di sospendere il rapporto; la tutela dellinteresse collettivo, rilievo
collettivo nella decisione, non nellattuazione concreta; il rilievo della proclamazione:
autorizzazione o semplice indice della presenza dellinteresse collettivo?
b) Le definizioni (in assenza di una normativa di attuazione) e la creazione dei limiti
b1. In origine, la (pre)definizione privatistica: sciopero come diritto potestativo del
singolo; da ci giurisprudenza e dottrina (funzione creatrice) hanno individuato:
- limiti soggettivi di titolarit: solo lavoratori subordinati, no autonomi (non c
modificazione della sfera giuridica altrui, tipica del diritto potestativo)
- limiti oggettivi: la c.d.disponibilit della pretesa da parte del datore (che deve poter esser
in grado di soddisfarla); da ci conseguenze circa il fine, che deve essere necessariamente
economico, di rivendicazione circa le condizioni di lavoro
- limiti quanto alle modalit: la necessaria proclamazione (a garanzia dellinteresse
collettivo); il carattere di astensione totale e continuativa (altrimenti violazione delle
regole contrattuali di correttezza e buona fede)
b2. Poi si allarga la definizione:
- su un piano di fatto: lo sciopero si definisce in base al comportamento in s (ma quando
si parla di diritto si parla di dover essere, non di essere)
- su un piano giuridico: lo sciopero come diritto della personalit, o diritto assoluto della
persona (ma questo non dice molto sul piano del rapporto di lavoro e sugli effetti)
b3. La giurisprudenza costituzionale sullo sciopero:
- si occupa delle norme del codice penale su sciopero e serrata, che non si sono considerate
implicitamente abrogate per effetto della caduta del regime corporativo e poi per lavvento
della Costituzione, ma sono state valutate, via via, dalla Corte, in considerazione degli

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scopi dello sciopero (contrattuale, politico, di coazione dellautorit, di solidariet o

protesta: lunica norma dichiarata incostituzionale quella che perseguiva lo sciopero per
fini contrattuali)
- la Corte, nel valutare la possibile contrariet della norma penale allart. 40, si occupa
anche della definizione civilistica del diritto di sciopero, al fine di applicare alla norma
penale la esimente data dallesercizio del diritto; in questa direzione i limiti al diritto di
sciopero di cui sopra vengono riconsiderati e ridotti, ma se ne individuano di nuovi
b3. Variazioni sui limiti
- limiti soggettivi: restano i limiti per militari (divieto), Pubblica sicurezza, controllori di
volo; ma c ampliamento verso il lavoro autonomo (art. 506 c.p. e piccoli esercenti),
parasubordinati e liberi professionisti (per questi ultimi semplice astensione dal lavoro,
non sciopero)
- limiti circa lo scopo: dallo sciopero economico a quello economico-politico
(collegamento con art. 3, 2c. Cost. e con gli interessi tutelati nel Titolo III Cost.), a quello
di solidariet (ma occorre un collegamento fra primi scioperanti e scioperanti per
solidariet), a quello politico puro purch non eversivo (Corte cost. n. 290/74,
configurazione dello sciopero come diritto di libert, non come diritto potestativo), a
quello di protesta (no alla serrata di protesta
- limiti esterni, derivanti dalla necessit di tutelare diritti o beni protetti dallordinamento
in misura superiore o pari allo sciopero (si anticipa la legge n. 146/90)
- limiti sulle modalit di esecuzione: dalla teoria del danno ingiusto e della corrispettivit
dei sacrifici (sciopero illegittimo sul piano del contratto), alla rilevanza dei soli limiti
esterni (ivi compresi quelli ricavabili dallart. 41 Cost., che tutela non la produzione in s,
ma lattitudine e la capacit di produrre) ; dalla responsabilit contrattuale a quella extra
contrattuale
- problemi attuali (dir. comunitario) sul bilanciamento fra diritti sociali fondamentali come
lo sciopero (ora riconosciuto con norma primaria: la Carta di Nizza inserita nel Trattato) e
le libert economiche garantite dallordinamento comunitario (libert di prestazione di
servizi, libert di stabilimento); casi Viking e Lavalle: legittima lazione collettiva volta a
imporre ad una impresa appaltatrice con sede in altro stato lapplicazione del contratto
collettivo dellappaltante o di condizioni di lavoro analoghe? La Corte di giustizia fa un
bilanciamento forse rovesciando la prospettiva (le libert economiche da salvaguardare),
con questi criteri: lazione sindacale deve avere un obiettivo legittimo compatibile con il
Trattato, deve essere giustificata da ragioni di carattere generale e sia proporzionata.
Dubbi su questa presa di posizione
- dalla liceit dello sciopero al rifiuto della prestazione offerta negli intervalli, in quanto
prestazione parziale, che il creditore pu non avere interesse a ricevere; problema della
definizione della unit utile minima
3. Lo sciopero nei servizi pubblici essenziali
a) La terziarizzazione del conflitto: dal settore industriale manifatturiero a quello dei
servizi:
- cambiano gli attori (la pubblica amministrazione; organizzazioni sindacali solitamente
corporative, che rifiutano il contratto degli altri)
- compare lutente, come ostaggio e come danneggiato dallo sciopero
- lautoregolamentazione: una forma di supplenza da parte delle organizzazioni sindacali,
che si offrono di farsi carico del problema, assumendosi la responsabilit; ma lefficacia
dellautoregolamentazione solo interna al sindacato e le sanzioni per la violazione delle
regole sostanzialmente non esistono

23

- lintervento legislativo: il modello della legge secca che pone condizioni e limiti; il
modello pi complesso nel quale lo Stato predispone la cornice per un intervento di
normazione sociale (c la ricerca del consenso): al sindacato si conferiscono poteri di
decisione su materie di interesse pubblico, anche se non si interviene sui soggetti collettivi
ponendo condizioni di legittimazione
b) La legge n. 146/1990
b1. Scopo: il contemperamento fra i diritti della persona costituzionalmente garantiti e il
diritto di sciopero (art. 1, 2c.)
- individuazione dei beni e dei diritti della persona: elenco tassativo (pi ampio per di
quello ricavabile dalle sentenze della Corte costituzionale, che si riferiva solo alla vita e
alla salute)
- individuazione dei servizi idonei a garantire quei beni: lelenco solo esemplificativo
- lequilibrio sta nella individuazione delle prestazioni indispensabili, che sono oggetto di
accordo fra organizzazioni sindacali e pubbliche amministrazioni (o imprese private
esercenti i pubblici servizi); due ipotesi interpretative:
- - esistenza oggettiva delle prestazioni indispensabili, con controllo del giudice (poca
certezza, svalutazione del ruolo della Commissione di garanzia, possibilit che accordi
valutati idonei siano disapplicati dal giudice)
- - assenza di precetto legale: tutto demandato allaccordo, con il controllo della
Commissione e la garanzia finale della precettazione
b2. Le regole
- il preavviso e la durata predeterminata (niente sciopero ad oltranza): art. 2, 5c.
- lobbligo di comunicazione scritta (anche con indicazione degli scopi dello sciopero;
propedeutico ai poteri della Commissione in vista di una conciliazione): art. 2, 1c.
- la pubblicit (il problema delleffetto annuncio) art. 2, 6c.
- il principio di rarefazione degli scioperi (per evitare una sequenza di scioperi proclamati
da sindacati diversi ma con riferimento allo stesso servizio e allo stesso bacino di utenza
(art. 2, 2c.)
- le procedure di raffreddamento (art. 2, 2c.)
- le comandate: la percentuale del servizio oltre la quale non si pu andare ( fra i poteri
della Commissione)(art. 2, 2c.; art. 13, 1c. lettera a)
- la valutazione della Commissione circa lidoneit degli accordi: in caso negativo, la
Commissione stabilisce la provvisoria regolamentazione, vincolante fino ad un accordo
valutato idoneo (art. 13, lettera a)
b3. Estensione delle regole allastensione dal lavoro dei lavoratori autonomi e liberi
professionisti: art. 2-bis, si punta allautoregolamentazione
b4. Le sanzioni (art. 4)
- per i lavoratori: sanzioni solo conservative, deliberate dalla Commissione e applicate dal
datore di lavoro
- per i sindacati dei lavoratori: sospensione dei permessi e delle trattenute per le quote
associative, esclusione dalle trattative, sanzioni pecuniarie
- per le pubbliche amministrazioni e le imprese: sanzioni economiche per i dirigenti (in
pi c la sanzione per non aver applicato le sanzioni
- il ruolo della Commissione di garanzia (art. 13, lettera i): delibera le sanzioni; per i
lavoratori subordinati prescrive al datore di lavoro di applicarle
b5. La precettazione (art. 8): presupposti, soggetti legittimati, contenuto
4. Clausole di tregua sindacale
Le clausole di tregua sindacale (assolute non ammissibili; relative s, cio limitate al
periodo coperto dal contratto e alle materie definite nel contratto); impegnano solo i

24

sindacati o anche i singoli (tramite la rappresentanza)? Di recente: Accordo

Interconfederale 28.6.11, punto 6: leffetto vincolante solo per le associazioni, non per i
lavoratori
5. La serrata
a) E lo strumento di autotutela del datore di lavoro speculare allo sciopero: consiste nella
chiusura della struttura e dellattivit produttiva senza pagamento della retribuzione. E
strumento assai poco utilizzato.
b) Qualificazione giuridica:
- storicamente accomunata allo sciopero quanto alla configurazione come illecito penale e,
successivamente, come mera libert
- nellattuale ordinamento: liceit penale (art. 39, 41 Cost.), ma solo per la serrata per fini
contrattuali (a differenza che per lo sciopero); illiceit civile: inadempimento
- ipotesi di liceit anche civile: la c.d. serrata di ritorsione, cio di reazione ad uno sciopero
illegittimo (in violazione dei limiti esterni); distinzione fra la serrata di ritorsione e il
rifiuto delle prestazioni non utilizzabili in caso di sciopero articolato.

PARTE TERZA
IL RAPPORTO INDIVIDUALE
1. LA SUBORDINAZIONE
1. Il problema della definizione del lavoro subordinato
a) Prestazione di lavoro e variet di tipi contrattuali (contratti di scambio, contratti
associativi, attivit di lavoro senza corrispettivo): necessit di individuare i criteri di
distinzione
- lavoro e scambio (contrapposizione di interessi): lavoro subordinato, autonomo
- possibile rilevanza di interessi comuni anche nei contratti di scambio (distinzione fra
interessi finali e strumentali)
- la contrapposizione pi antica: lavoro subordinato (locatio operarum) e lavoro autonomo
(locatio operis)
- il problema della subordinazione: conseguenze sul piano culturale e conseguenze
pratiche (quale disciplina applicare al rapporto)
b) Il lavoro subordinato quello nellimpresa: il modello del codice (ma art. 2239 c.c. ed
estensione al di fuori dellimpresa, con la verifica di compatibilit con la specialit del
rapporto)
- contrapposizione storica fra lavoro e impresa; ma ora ci sono elementi che la attenuano
(socializzazione del rischio di impresa, separazione fra propriet e gestione; partecipazione
dei lavoratori alla gestione)
c) Il modello sociale di lavoratore subordinato (debolezza socio-economica) e modello
legale (vincolo assunto liberamente, subordinazione solo tecnica e funzionale): possibile
sfasatura. La corrispondenza fattispecie/effetti
2. La distinzione fra lavoro subordinato e lavoro autonomo
a) Criteri tradizionali:

25

- oggetto dellobbligazione (di mezzi o di risultato): attivit (subordinazione) e risultato

(autonomia); ma pu esserci rilievo del risultato anche nel lavoro subordinato (lavoro per
obiettivi) e nel lavoro autonomo lobbligazione essere di mezzi (es.: il libero
professionaista)
- rischio: nel lavoro subordinato il rischio a carico del datore di lavoro (rischio esterno
verso i terzi danneggiati, rischio della utilit della prestazione e rischio talora anche
dellesistenza della prestazione)
- eterodirezione: il lavoro subordinato eterodiretto, nel senso che il datore di lavoro a
stabilire le modalit di esecuzione della prestazione; nel lavoro autonomo c
autorganizzazione
b) lart. 2094 c.c.
- collaborazione: elemento non qualificante
- dipendenza: varie accezioni
- - accezione socio-economica (estranea alla norma, pu esserne solo la ratio)
- - accezione organizzativa: vi dipendenza quando vi inserimento in una
organizzazione altrui, sulla quale il lavoratore non ha alcun potere di intervento e
decisione e quando il prodotto del lavoro appartiene al datore di lavoro
- direzione del datore di lavoro: il potere direttivo come strumento per governare la
prestazione secondo gli obiettivi dellimpresa; incidenza sulla fase di esecuzione, non
sulloggetto (che deve essere stabilito sulla base del consenso)
c) la critica: insufficienza definitoria dellart. 2094 c.c. e in particolare del criterio della
eterodirezione, posto che ci sono molte prestazioni di lavoro subordinato nelle quali il
lavoratore gode di larga autonomia (es.: i dirigenti)
d) La giurisprudenza: sembra affermare la sussistenza di una fattispecie unica e
autosufficiente (basata sulla eterodirezione); in concreto, per, essa utilizza anche diversi
altri indici, o elementi rivelatori della subordinazione dedotti dalla realt concreta (c.d.
metodo tipologico): si costruisce un tipo di lavoratore subordinato sulla base di tutti
questi indici (il modello) e si giudica della esistenza o meno della subordinazione in basa
alla maggiore o minore approssimazione del caso concreto al modello, anche avuto
riguardo alla possibile diversa rilevanza dei diversi indici nelle diverse fattispecie (es.:
losservanza di un orario pu essere assai significativa in certi contesti, in altri addirittura
insignificante).
Spesso gli indici sono solo effetti giuridici: ma si pu definire la fattispecie partendo dagli
effetti che la legge collega alla fattispecie? Non un rovesciamentio del procedimento di
qualificazione? Il dubbio forte; bisogna per prendere atto della pragmaticit del metodo
giurisprudenziale.
- indici essenziali: interni (potere direttivo pi o meno intenso, disciplinare, di controllo)
ed esterni (continuit della prestazione, inserimento)
- indici sussidiari: orario, pagamento della retribuzione, esclusivit, volont delle parti e
qualificazione (la questione della qualificazione: spetta solo al giudice, ma se le parti
hanno qualificato in un certo modo il rapporto, occorre una robusta prova contraria);
neppure il legislatore ha un potere di qualificazione (Corte cost. n. 115/94) perch quando
il rapporto in concreto subordinato, non pu essere evitata lapplicazione della normativa
inderogabile.
e) Lart. 2094 e la formula datore di lavoro=utilizzatore della prestazione. La crisi di
questa corrispondenza: il lavoro somministrato (rinvio)
3. Il lavoro parasubordinato in generale
a) Origini

26

- si affermano, nei fatti, rapporti di lavoro di carattere autonomo, nei quali tuttavia il
collaboratore si trova in situazione di debolezza socio-economica (il caso della
monocommittenza) e si trova ad essere in qualche modo inserito nellorganizzazione
aziendale: questa situazione il motivo dellintervento del legislatore, ma non serve per
definire la fattispecie
- a monte, un concetto ampio di subordinazione economica (personalit della prestazione,
mancanza di contatto diretto con il mercato, esclusivit o quasi del rapporto, reddito
predeterminato mensilmente, inserimento funzionale nel ciclo dellimpresa, potere di
coordinamento, presenza di condizioni generali di contratto e squilibrio contrattuale
- gli accordi economici collettivi per gli agenti e rappresentanti di commercio e la loro
recezione nei decreti presidenziali ex lege n. 741/59 (con conseguente efficacia erga
omnes)
- variet di nozioni: fiscale (redditi assimilati a quelli da lavoro dipendente), previdenziale
(che si rif a quella fiscale; la Gestione separata presso lInps), lavoristica
b) Lart. 409 c.p.c. e i requisiti ivi previsti (co.co.co.):
- continuativit: occorre un bisogno durevole del committente
- - una prestazione di durata anche non predeterminata (o una durata apprezzabile)
- - una serie di singole prestazioni collegate (es.: attivit di consulenza)
- coordinazione: inserimento nellorganizzazione, pur restando lautonomia; la
coordinazione realizzata dal collaboratore stesso o dal committente? La tesi pi diffusa
la seconda: intervento del committente nella fase esecutiva, un potere direttivo pi
attenuato; ma la coordinazione non pu diventare eterodirezione (il criterio quantitativo
inaffidabile); variet di forme di coordinazione (tempo, luogo, strumenti di lavoro,
collegamento con altri lavoratori)
- prevalente personalit: la prevalenza si misura rispetto ad altri elementi (capitale,
organizzazione)
c) La disciplina: normativa processuale, art. 2113 c.c., rivalutazione automatica dei crediti
di lavoro, tutela contro gli infortuni, maternit, assegni familiari. Per il resto non
ammissibile linterpretazione analogica
4. Il lavoro a progetto (art. da 61 a 69 d.lgs. n. 276/03)
a) La finalit antielusiva nei confronti di un diffuso abuso del co.co.co.
b) Campo di applicazione (art. 61) e normativa transitoria (art. 86):
- il lavoro a progetto non riguarda: la pubblica amministrazione, gli agenti e rappresentanti
di commercio, le attivit con iscrizione obbligatoria ad albi, gli amministratori di societ, i
pensionati di vecchiaia, i lavori occasionali
- i co.co.co. in essere continuano fino alla scadenza, ma non oltre 1 anno (salvo accordi
aziendali di transizione)
c) La nozione di lavoro a progetto
c1. La conservazione dei precedenti requisiti: questione discutibile
- la personalit resta invariata
- la continuativit viene ridimensionata, nel senso che con il progetto il rapporto ha una
sua durata determinata o determinabile (non pi possibili contratti a tempo indeterminato;
possibile un contratto quadro e poi tanti lavori a progetto?)
- la coordinazione viene anchessa ridimensionata, nel senso che non si pu pi parlare di
un potere di coordinamento del committente, posto che le forme di coordinazione sono
stabilite nel contratto e dunque sulla base di una volont comune; c un maggior rilievo
dellautonomia: art. 61: gestione autonoma in funzione del risultato e nel rispetto
dellorganizzazione del committente
c2. La nozione di progetto

27

Disciplina originaria:
- espressione ampia (progetto, programma, fase) e difficilmente identificabile; anche nel
lavoro subordinato si lavora per obiettivi o progetti; la rilevanza della semplice fase
fa s che la fattispecie normativa risulti del tutto indeterminata; due possibili accezioni:
- - accezione restrittiva (solo ideazione, quasi invenzione per un lavoro solo intellettuale;
contenuto creativo ed eccezionale; ma la norma non lo dice)
- - accezione pi ampia: il riferimento a qualsiasi attivit, anche a quella ordinaria
dellimpresa; occorre solo che essa sia ben identificata a priori; in tal modo si
predetermina il contenuto dellobbligazione; ma cos la novit normativa si riduce di molto
(e la funzione antielusiva quasi viene meno); rilevanza del semplice programma o fase:
argomenti per la nozione pi ampia; il progetto progetto aziendale o individuale?
- - le circolari ministeriali: la n. 1 del 2004 (nozione ampia: attivit principale o
accessoria, produzione di risultato anche solo parziale da integrare con altre lavorazioni o
risultati parziali; programma: non necessario un risultato finale); la n. 17 del 2006 sui call
center (la semplice risposta al telefono non pu essere progetto)
- determinazione del progetto da parte del committente e sua specificit
- il ruolo del risultato: determina il contenuto dellobbligazione (che sarebbe perci
obbligazione di risultato), o serve solo per definire lambito nel quale il collaboratore
tenuto a prestare (con diligenza) la sua attivit? Preferenza per la seconda ipotesi
- irrilevanza del fattore tempo, ma il progetto deve comunque concludersi (art. 67. 1c.)
- la gestione autonoma da parte del collaboratore: maggiore rilevanza dellautonomia, non
c pi il potere di coordinamento (art. 61 e 62, lettera d)
Le modifiche della legge n. 92/12 (art. 1, c. 23 ss.)
- viene eliminato il riferimento a programmi e fasi, resta il progetto specifico che deve
essere funzionalmente collegato al risultato e che da considerarsi elemento
essenziale di validit del contratto (art. 1, comma 24)
- non pu consistere nella riproposizione delloggetto sociale del committente (non si
capisce perch)
- il progetto non pu comportare lesecuzione di compiti meramente esecutivi e ripetitivi
(individuabili dai contratti collettivi
- la forma (rinvio)
C dunque una restrizione dei requisiti
c3. I profili sanzionatori (art. 69)
Disciplina precedente
- 1comma: due interpretazioni:
- - presunzione solo relativa, suscettibile di prova contraria: il committente potrebbe cio
provare che il collaboratore ha svolto la prestazione in autonomia; per, se il committente
vuole sostenere che il rapporto in realt un rapporto ex art. 2222 c.c. (contratto dopera
con piena autonomia), la prova sar molto difficile da raggiungere in concreto, perch la
stipulazione di un contratto di lavoro a progetto avr comportato lo svolgimento del
rapporto in modo coordinato, con inserimento nellorganizzazione e quindi fuori dello
schema del 2222 c.c.; se il committente vuole sostenere che il rapporto, pur in assenza di
un vero progetto, si svolto comunque senza subordinazione, ma con la sola
coordinazione, il risultato sarebbe inammissibile, perch la legge vieta una collaborazione
coordinata (e continuativa) che non sia a progetto;
- - non c una conversione in senso proprio, c una sanzione (o una presunzione assoluta
che se non c il progetto, c subordinazione); problemi di costituzionalit, ma si tratta
della tesi pi attendibile
- 2comma: concerne il caso in cui vi sia il progetto, ma nella sostanza il rapporto
subordinato ( una ipotesi di simulazione)

28

Modifiche della legge n. 92/12:

- interpretazione autentica (e dunque retroattiva) dellart. 69, c.1: la previsione del
progetto specifico requisito di validit del contratto, la cui mancanza determina la
costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato
- per il comma 2: presunzione relativa di subordinazione allorch lattivit dei lavoratori
a progetto svolta con modalit analoghe a quelli dei lavoratori subordinati in
quellimpresa (esercizio di potere direttivo? ma allora c simulazione); c
contraddizione con lart. 63 che suppone una equiparabilit di mansioni
- art. 69-bis: il passaggio dalla posizione di titolare di partita IVA a collaboratore a
progetto (in presenza di due fra questi elementi: durata di pi di 8 mesi; reddito pi
dell80%, presenza di postazione fissa), e, a seguire, alla posizione di lavoratore
subordinato (problemi di costituzionalit?)
c4) La disciplina
- la forma (art. 62): prima due tesi
- - forma scritta ad substantiam per il contratto e ad probationem per i singoli elementi;
la questione rilevante quella che concerne lindividuazione del progetto: se manca la
forma scritta non se ne pu dare prova altrimenti e ci porta alla insussistenza del progetto
(con applicazione dellart. 69, 1c.).
- - sempre forma ad probationem, niente conversione
- - ora, nuovo art. 62: il contratto stipulato in forma scritta e deve contenere certi
elementi
- corrispettivo: principio di proporzionalit oggettiva; la legge n. 92/12 ha confermato ed
ha aggiunto il riferimento, come minimo da rispettare, alle disposizioni dei contratti
collettivi con riguardo a mansioni comparabili (dalla proporzionalit alla sufficienza)
- tutela della maternit, malattia e infortunio: sospensione del rapporto senza proroga del
termine (salvo il caso della gravidanza)
- tutela della sicurezza e contro gli infortuni
- estinzione; possibilit di un recesso con varie modalit, ivi compreso il preavviso; dopo
la legge n. 92/12, per entrambe le parti c il recesso anticipato per giusta causa; il
committente pu anche recedere nel caso di profili di inidoneit professionale che rendano
impossibile la realizzazione del progetto; il collaboratore pu recedere ad nutum solo se
ci previsto nel contratto
- atti dispositivi; invalidit di rinunzie e transazioni (art. 2113 c.c.
5. Lavoro occasionale e accessorio
a) Lavoro occasionale: delimita il lavoro a progetto mediante una tipizzazione (art. 61,
comma 2): durata non superiore a 30 giorni nellanno con lo stesso committente, salvo il
superamento di un limite di reddito
b) Lavoro accessorio
- nel d.lgs. n. 276 una tipologia di rapporti riservati a soggetti a rischio di esclusione
sociale
- con la l. n. 133/2008 generalizzato e qualificato solo dal tipo di attivit svolta
- con la l. n. 92/12 non rilevano pi le attivit, ma solo il limite di reddito (5 mila euro
annui)
- il sistema dei buoni, ora buoni orari (art. 72)
- non si chiarisce la natura autonoma o subordinata del rapporto: la sistemazione e la
disciplina previdenziale (gestione separata Inps) portano allautonomia; per altri il sistema
dei buoni mera modalit di pagamento cui accede una disciplina fiscale e previdenziale
diversa da quella propria del lavoro autonomo o subordinato, mentre per gli altri profili la
questione sarebbe da risolvere in base alla situazione di fatto.

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6. Lavoro e rapporti associativi

a) In generale: nel rapporto associativo vi comunanza di interessi finali
- art. 2247 c.c.: in societ possono essere oggetto di conferimento beni o servizi, dunque
anche attivit lavorativa (art. 2263 per le societ di persone), tranne che per le societ di
capitali, per le quali il lavoro pu essere conferito solo come prestazione accessoria (ma
ora art. 2346, comma 6)
- il conferimento costituisce adempimento del contratto sociale; inconfigurabilit di un
rapporto di lavoro subordinato;
- criteri di distinzione: non significativo quello della eterodirezione (anche nel rapporto
associativo occorre dirigere le prestazioni), ma quello del rischio, che grava sul
lavoratore-socio
- altro problema quello del cumulo fra rapporto associativo e rapporto di lavoro
subordinato:
- - i dipendenti che sono anche azionisti della societ
- - gli amministratori di societ: rapporto gestorio e rapporto di lavoro come direttore
generale (cumulo escluso per lamministratore unico; negli altri casi si guarda alla
soggezione del direttore generale alle direttive del consiglio di amministrazione
b) Associazione in partecipazione (art. 2549 ss. c.c.)
- apporto di lavoro e partecipazione agli utili dellimpresa: lassociato deve prestare lavoro
nei limiti del valore (quota associativa) attribuito al suo apporto eseguendo le direttive
- elementi che aiutano la distinzione con il lavoro subordinato: il controllo dellassociato e
il diritto al rendiconto, la partecipazione alle perdite (sia pure nel limite dellapporto)
- elementi che la rendono difficile: possibile esclusione del controllo; direttive sul lavoro
assimilabili al potere direttivo; esclusione dalla perdite e anche possibile garanzia di un
guadagno minimo
- art. 86, 2c., d.lgs. n. 276/03 (finalit antielusiva, ma non chiaro se si applicano le
regole della simulazione: ove risulti che non c una effettiva partecipazione e che le
erogazioni non sono adeguate, c una diversa regolamentazione del rapporto o c
trasformazione in un rapporto subordinato?), ora abrogato
- art. 2549 c.c., comma aggiunto dall0art. 1, comma 28, l. n. 92/12: trasformazione in
rapporto di lavoro subordinato se gli associati sono pi di tre in una medesima attivit;
concreta distruzione dellistituto
- art. 1, comma 30, l. n. 92: altra presunzione
b) Il lavoro in cooperativa (legge n. 142/2001)
- la situazione precedente: il rapporto associativo; possibile il cumulo con un contratto
di lavoro subordinato solo se loggetto del contratto estraneo allattivit della cooperativa
(applicazioni distorte: per es., limpiegato amministrativo di una cooperativa di facchini);
applicazione di talune norme previdenziali, non dellart. 36 Cost.
- La legge n. 142/01: unicit di posizione (socio lavoratore) ma cumulo di rapporti;
problemi di costituzionalit (art. 45 Cost. e tutela della cooperazione: perch imporre
anche un rapporto di scambio?); cooperazione autentica e fenomeni di simulazione
(difficolt di accertare la simulazione, che va provata per lo pi sul fronte del rapporto
associativo)
- - rapporto associativo e ulteriore rapporto di lavoro (subordinato, autonomo,
parasubordinato o di altro tipo), con il quale il socio lavoratore contribuisce al
raggiungimento degli scopi sociali: questo secondo rapporto strumentale al primo? un
rapporto di lavoro speciale?
- - comunanza di interessi

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- - contrapposizione di interessi: spettanza dei diritti sindacali, salva per la compatibilit

con lo stato di socio lavoratore
- - inscindibilit fra i due rapporti: se cessa il rapporto associativo (per recesso o
esclusione) cessa anche quello di lavoro (art. 5, 2c.)
- - trattamenti retributivi non inferiori a quelli previsti dai contratti collettivi
c) Impresa familiare (art. 230-bis c.c.)
- salvezza di un diverso rapporto di lavoro subordinato
- particolare tipo di societ (nei rapporti interni, in quelli esterni limpresa familiare rimane
impresa individuale)
d) Rapporti associativi agricoli
- riforma del 1964, regime di divisione degli utili, poi la conversione in contratti di affitto
- applicazione della tutela previdenziale e collettiva
7. Lavoro gratuito e volontariato
a) Il lavoro gratuito: viene esclusa la retribuzione dal contratto
- casi ammessi: il lavoro prestato nella famiglia (presunzione di gratuit in relazione al
rapporto affettivo e al correlativo mantenimento; presunzione relativa); il lavoro del
convivente more uxorio; il lavoro nelle comunit religiose (non il lavoro esterno dei
religiosi, che oneroso)
- diversamente, il lavoro gratuito (nel senso di una obbligazione di lavorare gratuitamente)
non ammesso (si ricava a fortori dallart. 36 Cost.)
b) Il volontariato (legge n. 266/91)
- la prestazione svolta in modo spontaneo, per fini di solidariet
- La disciplina: rimborso spese, assicurazione infortuni, responsabilit civile verso terzi
8. Attivit dei senza lavoro
Lavori socialmente utili (per opere e fornitura di servizi di pubblica utilit), tirocini
formativi, piani per linserimento professionale dei giovani
- lattivit lavorativa eterodiretta, ma non d luogo ad un rapporto di lavoro subordinato:
- - manca la causa di scambio con una retribuzione erogata dal soggetto utilizzatore
- - erogazione di un trattamento di tipo assistenziale da parte dellInps o altri enti pubblici
- - lo svolgimento dellattivit onere per la conservazione di un trattamento
previdenziale o assistenziale o per realizzare una esperienza formativa
9. La certificazione dei rapporti di lavoro
a) - Finalit dellistituto (art. 75 ss., d.lgs. n. 276/03): riduzione del contenzioso in materia
di qualificazione del rapporto (legame originario con lintroduzione di nuove tipologie di
contratti di lavoro; poi si parla solo di certificazione dei rapporti di lavoro in genere); ma il
contenzioso non pu essere eliminato perch non si pu sottrarre al giudice la competenza
in materia di qualificazione dei rapporti (la certificazione pu essere impugnata: vedi
infra)
- Ora la legge n. 183/10, allart. 30, comma 4 (nuovo art. 75 del d.lgs. n. 276/03), si
riferisce, pi genericamente, alla finalit di ridurre il contenzioso; inoltre, la
certificazione prevista per i contratti in cui sia dedotta, direttamente o indirettamente,
una prestazione di lavoro (es.: somministrazione di lavoro; appalto gi da prima ex art.
84); art. 30, l. n. 183/10, comma 2: significato delle valutazioni delle parti; quando
loggetto della certificazione sono le clausole contrattuali (es.: sullorario, sul compenso
del lavoratore a progetto), la certificazione produce una specie di cristallizzazione del
contenuto del contratto, fino alla impugnazione in giudizio della certificazione (si veda

31

infra); e se la clausola nulla per contrasto con norma imperativa? Controllo della
Commissione, ma in ogni caso impugnazione davanti al giudice;
- certificazione: certum facere (si tratta di un atto amministrativo), ma una certezza che
non pu essere definitiva; distinguere fra latto da certificare e latto amministrativo di
certificazione
b) carattere volontario della procedura di certificazione: solo sulla base della volont di
entrambe le parti (il datore pu forzare il lavoratore a far certificare un contratto diverso da
quello subordinato, ma sar problema di volont genuina); dalla richiesta sorge lobbligo
di procedere alla certificazione
b) Gli organi di certificazione (enti bilaterali, Direzione provinciale del lavoro, Province,
universit, consigli provinciali dei consulenti del lavoro)
c) procedure di certificazione (il codice di buone pratiche, i termini, la motivazione,
lindicazione degli effetti)
d) Quando la certificazione? Solo prima dellinstaurazione del vincolo o anche in corso di
svolgimento? Si veda ora il nuovo comma 2 dellart. 76 (art. 31, comma 17, l. n. 183/10),
che ammette la certificazione in corso di rapporto.
e) lefficacia della certificazione (art. 79):
- efficacia piena e vincolante (fino alla eventuale pronunzia del giudice) nei confronti delle
parti e dei terzi interessati (enti previdenziali, fisco, altri soggetti possibili)
- rimedi contro la certificazione (art. 80):
- - nel caso di qualificazione erronea
- - nel caso di difformit tra il programma negoziale posto a base della certificazione e
leffettivo svolgimento del rapporto
- retroattivit della pronunzia del giudice e possibili limiti fondati sullaffidamento delle
parti
- altri casi di impugnazione: art. 80, 1c. 2^parte, per vizi del consenso dellatto di
certificazione ( latto amministrativo? il contratto certificato? ci che hanno dichiarato
le parti in sede di certificazione?): art. 80, 5c.: impugnazione davanti al giudice
amministrativo per violazione del procedimento o eccesso di potere

2. IL CONTRATTO DI LAVORO
1. Contratto e rapporto di lavoro
- il sistema del codice civile: non c una definizione del contratto (anche se ricavabile
dallart. 2094 c.c.); si d rilievo alla fase esecutiva, al rapporto svolto nellorganizzazione
di impresa (Sezione III: Del rapporto di lavoro)
- rilievo dellorganizzazione e nesso con il contratto: gli interessi dellorganizzazione:
- - o sono intesi come interessi partecipati (dal datore e dai lavoratori)
- - o si dice che sono interessi tipizzati del datore di lavoro che determinano o integrano
gli effetti del contratto (art. 1374 c.c.)
- la seconda prospettiva porta a registrare il passaggio dal contratto come atto fra soggetti
eguali al riconoscimento, nel contratto, di poteri giuridici di una parte sullaltra
2. Il contratto come fonte del rapporto
a) Teoria anticontrattualisitica; si basa su:

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- svalutazione della volont delle parti, forte eteo-integrazione dei contenuti e degli effetti
del contratto (in virt dellampiezza e intensit delle norme inderogabili di legge e di
contratto collettivo)
- prospettiva istituzionistica (limpresa come ordinamento autonomo e come fonte di
rapporti giuridici)
b) Teoria contrattualistica:
- i meccanismi di integrazione e quelli di svalutazione della volont non possono
comunque cancellare il rilievo essenziale della volont (e dunque del contratto) per la
costituzione del vincolo: il se del contratto necessariamente determinato dalla volont,
anche se il come dipende spesso da fonti esterne
- recenti rivalutazioni della volont, anche sotto il profilo della regolamentazione; il
lavoratore non dovrebbe pi essere considerato una sorta di incapace, da tutelare sempre,
ma un soggetto in grado di gestire i propri interessi
3. La prestazione di fatto
Loccupazione di fatto stata intesa come possibile fonte del rapporto di lavoro: da ci una
conferma della tesi anticontrattualisitica. In realt la norma richiamata (art. 2126 c.c.) ha
un diverso significato
a) Distinzione fra:
- prestazione contro la volont del datore di lavoro: ci sar solo lazione generale di
arricchimento, non ci potr mai essere costituzione del rapporto di lavoro
- prestazione resa in base ad un contratto accertato come invalido: questo il caso dellart.
2126 c.c.
b) Nel 2126 c il riferimento ad un contratto, anche se invalido: il problema quello degli
effetti che derivano dal contratto invalido (se fossero gli stessi effetti del contratto valido,
allora si dovrebbe dire che basta una occupazione di fatto per far sorgere il rapporto)
c) La struttura della norma:
c1. 1comma, prima parte: salvezza degli effetti prodotti nel periodo in cui il rapporto ha
avuto esecuzione
- occorre anzitutto che vi sia stata una qualche esecuzione;
- c una deroga: si blocca la normale retroattivit della invalidazione (dunque anche nel
caso di nullit e non solo nel caso di annullamento, con riferimento a prestazioni gi
eseguite di un contratto di durata, come avviene anche in base ai principi generali)
- gli effetti che sono fatti salvi si riferiscono al passato; la norma ha valore retrospettivo,
una sanatoria di quel che avvenuto; gli effetti fatti salvi sono gli stessi che si sarebbero
prodotti se il contratto fosse stato valido
- non si producono effetti per il futuro, in particolare non sorge una obbligazione di lavoro
per il futuro, perch condizionare il sorgere di una obbligazione al suo adempimento
come negare lobbligazione (che impone invece un certo comportamento); dunque, quello
del 2126 non il vero rapporto di lavoro)
- rilievo per le vicende del rapporto, ma anche per i riflessi previdenziali (per il periodo di
esecuzione avvenuta, il rapporto si considera come fosse stato un rapporto valido ai fini
della tutela previdenziale: infortuni sul lavoro, anzianit contributiva per la pensione ecc.)
c2. 1comma, seconda parte, leccezione:
- illiceit della causa: nel contratto di lavoro non pu esserci causa illecita; la illiceit si
riferisce al motivo
- illiceit delloggetto:
- - attivit contrarie si principi generali e inderogabili dellordinamento (es., attivit di
spacciatore)

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- - attivit lecite per alcuni e non per altri (es., guida senza patente, o attivit varie senza la
richiesta autorizzazione): controversa lapplicabilit del 2126 c.c. (per la maggioranza si
pu applicare, cio siamo fuori dalla eccezione)
c3. Il 2comma: garanzia, in ogni caso della retribuzione (pi ampiamente, del
trattamento) quando vi sia stata violazione di norme poste a tutela del lavoratore: la causa
di invalidit, anche se dipende da illiceit, non pu danneggiare il lavoratore (es.: lavoro
del minore, violazione delle norme sulla sicurezza)
- il 2comma sicuramente una eccezione della eccezione; pi dubbio se abbia una sua
ambito pi ampio di applicazione
c4. Applicazione dellart. 2126 c.c. anche a singole clausole: es., al patto di rinuncia alle
ferie: se il lavoratore lavora, avr diritto alla normale retribuzione per ferie e in aggiunta
quella corrispondente al lavoro prestato sulla base del patto nullo
c5. Art. 2126 c.c. e garanzia del lavoratore: ha un effetto limitato appunto al passato, non
garantisce la conservazione del rapporto depurato dal vizio, conservazione che si ha solo
se c una esplicita norma di conversione (es.: carenza di forma scritta posta ad
substantiam: il contratto nullo con applicazione del 2126, a meno che non si stabilisca
espressamente che si converte in un tipo diverso); riflessi previdenziali: si conservano gli
effetti prodotti (ma si veda lart. 24 della l. n. 977/67, che sembra presupporre un principio
generale contrario)
4. I soggetti del contratto: il datore di lavoro
- soggetto singolo o societ; rilevanza delle dimensioni (numero di lavoratori occupati)
- imprenditore o non imprenditore
- organizzazioni di tendenza: caratterizzate dallo scopo ideale che viene perseguito
(normalmente sono non imprenditori, ma possono agire anche come imprenditori); una
definizione nella legge n. 108/90; disciplina talora diversificata (es.: applicazione della
sola tutela obbligatoria in caso di licenziamento illegittimo)
- gruppi di imprese (meccanismi di controllo, sistemi a catena, sistemi stellari con la
capogruppo al centro; sistemi a rete); il problema: lavoratori impiegati alternativamente o
cumulativamente, con comandi o distacchi):
- - nei confronti dei lavoratori il gruppo non ha una sua soggettivit, le singole societ
hanno autonomia
- - per sono possibili meccanismi interpositori (vietati)
- - casi di contitolarit dei rapporti (uso promiscuo di personale, stessi immobili, stesso
personale direttivo)
- - casi di frammentazioni fittizie
- ancora la questione dellart. 2094 c.c. e la scissione fra titolare del rapporto e utilizzatore
della prestazione: c una inderogabilit del soggetto?
5. Segue. Il lavoratore
a) Capacit
a1. Capacit giuridica: attitudine ad essere parte di un rapporto giuridico
- fattori di limitazione della capacit: et, sesso, salute
- Il problema dellet: il rapporto fra capacit giuridica e di agire
- - vecchio art. 3 c.c. (capacit in materia di lavoro): si affermava la coincidenza delle varie
capacit (a 18 anni), ma poi si rinviava alle leggi speciali per la determinazione di una
diversa et per la capacit a prestare lavoro, cos svuotando la regola; convenzioni OIL e
poi la legge n. 977/67 hanno stabilito a 15 anni lacquisto della capacit giuridica (o 14 per
lavori leggeri e 16 per lavori faticosi)

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- - art. 2 c.c., 2c.: si regola la capacit a prestare lavoro (capacit giuridica) in un norma
intitolata alla capacit di agire; ancora una salvezza di leggi speciali che riguardano
materia diversa da quella regolata dalla norma
- - art. 3 l. n. 977/67 (come modificato nel 1999): let minima di ammissione al lavoro
quella in cui il minore ha concluso il periodo di istruzione obbligatoria, in ogni caso non
inferiore a 15 anni; quindi si tratta di vedere quando si considera concluso il periodo di
istruzione (16 anni, poi 18, ma con possibilit di stipulare, prima della conclusione del
periodo, solo contratti formativi, come lapprendistato; ora nuovamente 16 anni)
- violazione delle regole sulla capacit giuridica: sanzioni penali e art. 2126 c.c.
- altri limiti alla capacit giuridica speciale: limiti massimi di et (es. apprendistato: 24
anni)
a2. Capacit di agire
- art. 2 c.c.: si parla solo della capacit processuale (esercizio dei diritti e delle azioni), non
di quella sostanziale (stipulazione del rapporto di lavoro)
- tesi della coincidenza delle due capacit (istanza di protezione e valorizzazione del
minore; fondamento normativo la salvezza delle leggi speciali): smentita dalla lettera
della legge (le leggi speciali non riguardano la capacit di agire) e non detto che realizzi
quellobiettivo di protezione
- esercizio dei diritti: anche del diritto di recesso?
a3. Capacit naturale: in un certo senso un presupposto della capacit giuridica,
attitudine naturale a svolgere un certo lavoro (qualit, doti, attitudini, conoscenze,
esperienze)
- il nesso fra la capacit naturale e perizia, e quindi diligenza (quella professionale, cio
quella richiesta dalla natura della prestazione: art. 2104 c.c): si pu configurare
inadempimento allorch il lavoratore non cura la propria formazione e il proprio
aggiornamento cos da conservare la perizia
- la rilevanza della incapacit naturale o idoneit sopravvenuta:
- - inidoneit totale: risoluzione di diritto
- - inidoneit parziale: art. 1464 e possibile recesso del datore se non vi interesse alla
prestazione parziale ( un recesso speciale o il normale licenziamento?)
b) Linquadramento
- non uno status, dipende sempre dal contratto e dunque dalla volont delle parti
- la distinzione fra le varie categorie professionali: art. 2095 c.c. (rinvio)
6. Loggetto del contratto
a) La prestazione di lavoro: i requisiti dellart.1346 c.c.
- possibilit (da intendersi come impossibilit per chiunque, se no un problema di
capacit); deve trattarsi di effettiva impossibilit, non di mera difficolt; altra ipotesi
quella della impossibilit riconducibile allorganizzazione dellimpresa (il c.d. substrato
della prestazione che pu venir meno);
- liceit: distinzione fra impossibilit e illiceit (questultima, sembra da ritenere, non in
caso di contrasto con una singola norma, ma con principi generali di ordine pubblico);
liceit per alcuni soggetti, non per altri (es.: patente di guida)
- determinatezza o determinabilit della prestazione, cio delle mansioni assegnate; no al
lavoratore tutto-fare; rilievo dellesecuzione del contratto: lassegnazione di mansioni e il
loro concreto svolgimento consente in ogni caso la determinazione
b) La retribuzione
- possibilit: ha senso parlarne solo per la retribuzione in natura
- liceit: lo stesso

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- determinatezza o determinabilit: ruolo dellart. 36 Cost. e funzione del giudice (art.

2099 c.c.)
7. Gli elementi essenziali del contratto
a) La volont
- rilievo ridotto della volont, a fronte della incidenza della normativa inderogabile
- volont e timore reverenziale (non rileva); ma ci sono situazioni nelle quali c una sorte
di presunzione di vizio del consenso (art. 2113 c.c., prescrizione che decorre solo dalla
cessazione del rapporto); necessit, comunque, di una seria indagine sulla genuinit della
volont del lavoratore
- rilievo della simulazione, quasi mai assoluta, solitamente relativa (del tipo contrattuale,
nella retribuzione ecc.): norme comuni
- rilevo della frode alla legge (intesa come rilevanza di uno specifico motivo illecito, pur
nel rispetto della normativa; il problema delle conseguenze sanzionatorie: la sanzione della
nullit (con applicazione del 2126 c.c.) incongrua, perch al lavoratore interessa non la
negazione di effetti al contratto in frode, ma la produzione di effetti diversi, con
conservazione del rapporto
- sentenza produttiva degli effetti del contratto (art. 2932), in sostituzione della volont
delle parti (casi di assunzione obbligatoria, purch gli elementi del contratto siano
predeterminati)
b) La forma
- principio generale della libert di forma
- i vincoli di forma (per la validit)
- - riferiti allintero contratto: forma solenne dellatto pubblico per il contratto di
arruolamento; forma scritta per il lavoro sportivo, per il contratto di inserimento, di
apprendistato, di somministrazione; se manca la forma prevista, o c la norma di
conversione, oppure resta la nullit
- - riferiti a singole clausole: il patto di prova, il termine, il patto di non concorrenza; qui
lassenza della forma prescritta determina una nullit parziale: art. 1419, 1comma (tutto
travolto, se la clausola era da considerarsi essenziale) o 2comma (il contratto si conserva
se c la norma imperativa sostitutiva)
- vincoli di forma posti dalla contrattazione collettiva (art. 1352 c.c.); il pi delle volte
forma per determinate comunicazioni
c) Linformazione
- il d.lgs. n. 152/97: le informazioni sulle modalit del rapporto da dare al lavoratore entro
30 giorni dallassunzione; conseguenze sanzionatorie (intimazione della Dt l e sanzioni
amministrative in caso di ottemperanza)
8. Gli elementi accidentali del contratto
a) Condizione:
- sospensiva: apponibile salvo che non vi sia un obbligo di assunzione (disabili)
- risolutiva: sembra opponibile salvo che si tratti di materia vincolata quanto ai
meccanismi di estinzione; ma la clausola risolutiva non una forma di risoluzione
consensuale (il caso del contratto Poste Italiane: la clausola risolutiva espressa al
raggiungimento della massima anzianit contributiva utile
b) Modus: non apponibile, non trattandosi di atto di liberalit
9. Segue. Il termine
a) La storia del contratto a termine

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- art. 2097 (atto scritto o specialit del rapporto); problemi: contratto a termine come prova
lunga, speranza di rinnovo del lavoratore (perci alto rendimento, ma possibili
sfruttamento), niente diritto allindennit di anzianit; opportunit di intervento restrittivo,
pur in un sistema di libera recedibilit dal rapporto a tempo indeterminato
- l. n. 230/62: scelta netta di sfavore per lapposizione del termine (forma scritta, solo casi
tassativi in relazione alla temporaneit delloccasione di lavoro), limiti alla proroga e ai
rinnovi, sanzione della conversione, applicazione rigida (es. nel caso di sforamento del
termine)
- ampliamento dei casi consentiti: le punte stagionali: prima solo per turismo e spettacolo,
poi in tutti i settori produttivi (con autorizzazione dellIspettorato del lavoro)
- la parziale delegificazione (art. 23, l. n. 56/87): i contratti collettivi possono prevedere
nuovi casi di lavoro a termine (anche in base a requisiti soggettivi come let, sostituzione
di lavoratori in ferie, assenteismo anomalo)
- art. 8, l. n. 223/91: contratti di 12 mesi per lavoratori in mobilit (norma ancora vigente)
- l. n. 196/97: modifiche sulla proroga, casi di lavoro svolto oltre il termine e periodi
cuscinetto
b) La normativa europea
Direttiva n. 99/70 (che recepisce un accordo collettivo europeo):
- il contratto a tempo indeterminato la regola; il termine solo in casi obiettivi (anche la
data certa)
- lotta agli abusi, cio alle reiterazioni dei contratti a termine
- garanzia di parit di trattamento e di formazione
- Corte cost. n. 41/00: inammissibilit di un referendum abrogativo della disciplina sul
termine con fini di liberalizzazione, perch si sarebbe prodotto un vuoto normativo, mentre
il nostro ordinamento pu dirsi anticipatamente conformato
c) La disciplina del d.lgs. n. 368/2001 (e successive modifiche: l. n. 247/07, l. n. 133/08, l.
n. 92/12, l. n. 99713, l. n. 78/14): il contratto a termine come strumento di flessibilit e
anche di incentivo alloccupazione (precaria)
- era necessaria lattuazione della direttiva? Era corretto ridisciplinare tutto (eccesso di
delega)? Si veda Corte cost. n. 44/08: eccesso di delega circa la disciplina del diritto di
precedenza nelle assunzioni; la soluzione delleccesso di delega potrebbe essere
dirompente (illegittimit di tutto il d.lgs. n. 368/01) se si ritenesse che la direttiva non si
occupa del primo contratto a termine ma solo dei rinnovi (la Corte di Giustizia ha ritenuto
che anche il primo contratto oggetto della direttiva: sentenza Mangoldt; ma
successivamente sembra aver cambiato idea)
- con la l. n. 247/07 art. 1, comma 01, il contratto a tempo indeterminato la regola; con
la l. n. 92 la forma comune di rapporto di lavoro; la questione non solo teorica, ma
pu incidere sui meccanismi sanzionatori (vedi oltre)
I presupposti per la apposizione del termine
c1. Testo originario del d.lgs. n. 368/01
Al posto dei casi tassativi, una clausola, o meglio norma generale: ragioni di carattere
tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attivit del
datore di lavoro:
- elasticit della fattispecie, ma anche indeterminatezza, da cui margine di discrezionalit
per il giudice (effetto non voluto); resta comunque salvo il limite della insindacabilit delle
scelte imprenditoriali quanto alla loro opportunit: si veda ora lart. 30, comma 1, della l.
n. 183/10)
- requisito della specificazione delle esigenze aziendali: non basta il richiamo alla formula
di legge; requisito di validit del termine o metro per valutare la plausibilit delle
ragione?

37

- necessario un nesso causale fra le ragioni aziendali e il singolo contratto (problema dei
contratti delle Poste, per i quali il nesso manca)
- ragioni aziendali che giustificano il termine e ragioni aziendale che stanno alla base
anche di un contratto a tempo indeterminato: necessario individuare un criterio di
distinzione:
- - la direttiva: ragioni oggettive o data: ancora troppo genericit; la semplice
specificazione non appare sufficiente
- - requisito della temporaneit: sembra lunico criterio valido per distinguere; ora c il
riferimento alla ordinaria attivit del datore di lavoro: ma questo non interferisce con la
temporaneit (anche esigenze ordinarie possono essere temporanee); la giurisprudenza
orientata in questo senso; obiezione ricavata dallart. 10, comma 7 (niente limitazioni
quantitative per i contratti a termine nel caso di termine necessario), ma ci sono anche
casi diversi (avvio di nuove attivit) e comunque questo non esclude che anche la clausola
generale sia nel senso della temporaneit
- ragioni sostitutive: solo di lavoratori assenti e con diritto alla conservazione del posto o
in ogni caso? Problema della indicazione specifica del sostituto (Corte cost. n. 214/09, che
ha ritenuto necessaria questa indicazione, anche dopo labrogazione della norma della l. n.
230 del 1962 che la prevedeva espressamente)
- lonere della prova della sussistenza delle ragioni aziendali: non c una norma specifica
(prevista solo per la proroga), ma si deve ritenere a carico del datore di lavoro (il termine
elemento aggiunto, i cui presupposti vanno provati da chi li invoca)
- la sanzione nel caso di insussistenza delle ragioni aziendali: nullit; per:
- - si applica lart. 1419 c.c., comma 1 (conservazione della volont delle parti)
- - o si applica il comma 2 (conservazione del contratto, depurato dal vizio, e dunque
trasformato in un contratto a tempo indeterminato?
soluzione preferibile: 2comma, perch: si dice che lapposizione del termine
consentita in presenza delle ragioni aziendali, per cui se queste non ci sono, lapposizione
non consentita, cio come se non ci fosse; perch la diversa volont comune (che si
vorrebbe conservare) non c, essendoci in realt solo quella del datore;
- - se c conversione ne deriva la sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato fin
dallinizio, con ogni conseguenza sul piano economico (retribuzione, purch ci sia lofferta
della prestazione)
- - lart. 4-bis (solo lindennit di cui alla l. n. 604/66 per i processi in corso):
incostituzionale (Corte cost. n. 214/09)
- - ma ora art. 32, comma 5: nei casi di conversione la sanzione, per il periodo pregresso,
lindennit di cui alla l. n. 604/66: somma da 2,5 a 12 mensilit; interpretazione autentica
(art. 1, c, 13 l. n. 92/12): lindennit copre il periodo che arriva fino alla sentenza, sia stto
il profilo retributivo, sia sotto quello previdenziale (Corte cost. n. 303/11); art. 32, comma
6: accordi sindacali per il dimezzamento dellindennit ove sia prevista lassunzione a
tempo indeterminato (Poste)
c2. Le modifiche della l. n. 92/12:
- la causale non necessaria nel caso del primo rapporto a tempo determinato, di durata
non superiore a 12 mesi comprensivo di proroga, per qualunque mansione (caso del
contratto a termine, ma anche della prima missione in caso di somministrazione)
- possibilit che la contrattazione collettiva, anche aziendale, escluda la causale (prima nel
caso di nuova attivit, implemento tecnologico, rinnovo o proroga di commessa
consistente, poi senza limiti; ma sar pur sempre necessario individuare le ipotesi e dunque
tipizzare delle causali).
c3. Il c.d. Jobs Act (d.l. n. 34, convertito in l. n. 78/14)

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Il contratto a tempo indeterminato resta la forma comune di rapporto di lavoro, ma ora non
ci sono pi presupposti di tipo qualitativo: il contratto a termine acausale (nuovo art. 1,
comma 1 del d.lgs. n. 368/01), per qualunque tipo di mansione; forte liberalizzazione
I limiti rimasti sono quantitativi
c3.1. Limiti quantitativi interni al singolo rapporto, di carattere temporale: 36 mesi
comprensivi di proroghe ( tutelato un interesse individuale, per un uso normale dello
strumento di flessibilit)
c3.2 Limiti quantitativi esterni: il rispetto di una certa percentuale sugli occupati (
tutelato un interesse collettivo al controllo sulloccupazione precaria; gli interessi
individuali possono essere in conflitto: quando si supera la percentuale, qual linteresse
individuale meritevole di tutela? Quello dellultimo arrivato o quello del primo?). Prima i
limiti quantitativi erano appunto demandati alla contrattazione collettiva (art. 10, comma
7) e coesistevano con quelli qualitativi. La nuova disciplina fa salva la norma sui limiti
quantitativi di origine collettiva e poi introduce, in via suppletiva (ove non i contratti
colletti non stabiliscano nulla, o non siano applicabili), il limite legale del 20%.
Problemi applicativi del limite percentuale: calcolo non sul complessivo organico, ma
sullinsieme dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1gennaio dellanno di
riferimento; computo dei lavoratori a tempo parziale (per teste o in proporzione?); le
esenzioni (art. 10, comma 7; i datori di lavoro con fino a 5 dipendenti).
La questione della sanzione in caso di violazione del limite percentuale: c una sanzione
di tipo amministrativo; vale solo questa o rimane la conversione? La sola sanzione
amministrativa sembra pi congrua rispetto allinteresse leso (che collettivo o pubblico,
di controllo sulloccupazione precaria); ma c la direttiva: la sanzione deve essere
dissuasiva ed efficace (anche se non la conversione)
c3. I divieti
- ipotesi fraudolente, che diventano contrarie alla legge: casi di precedente Cig o
licenziamenti collettivi e successivi contratti a termine per le stesse mansioni
- ipotesi di sanzione: in caso di mancata valutazione dei rischi
- sostituzione di lavoratori in sciopero (c.d. crumiraggio esterno); problemi di
costituzionalit?
c4. La forma
- forma scritta ad substantiam per la previsione del termine (prima anche per la
specificazione delle ragioni)
- il rilievo indiretto:
- - o riguarda latto (a forma vincolata) che pu non essere il contratto ma un atto diverso
(ma pur sempre bilaterale, non una semplice proposta del datore non sottoscritta dal
lavoratore, n la semplice richiesta di avviamento al lavoro)
- - o riguarda la determinazione della durata, che si pu fare in modo indiretto, in relazione
alle caratteristiche delle ragioni invocate (termine certus an, incertus quando: es. nel caso
di sostituzione per maternit); in ogni caso deve esserci certezza nella individuazione del
termine
- necessaria anteriorit (o almeno con testualit) dellatto scritto rispetto allinizio
dellattivit lavorativa; entro 5 giorni vi solo la consegna dellatto scritto al lavoratore
- sanzioni in caso di assenza di forma scritta: si parla di inefficacia, in sostanza il contratto
si trasforma a tempo indeterminato
c5. La proroga
- solo per il contratto inferiore a 3 anni
- prima: una sola volta, per la stessa attivit e per ragioni oggettive; ora: limite di 5
proroghe nellarco di 36 mesi, per la stessa attivit lavorativa
c6. La prosecuzione oltre il termine

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- ratio: evitare conversioni pesanti magari per un errato computo del termine;
- maggiorazione retributiva (strana conseguenza);
- conversione se il rapporto continua oltre 30 giorni (per un rapporto di meno di sei mesi)
o 50 giorni (per rapporto di durata maggiore)
c7. La successione di contratti a termine
- la direttiva europea e il problema dellabuso
- la disciplina del d.lgs. n. 368/01:
- - successione di contratti senza soluzione di continuit (ma non succede mai):
conversione in contratto a tempo indeterminato
- - successione con intervalli (prima 10 o 20 giorni, a seconda della durata del contratto;
poi 60 o 90 giorni; poi riduzione degli intervalli, ad opera della contrattazione collettiva,
nei casi previsti) ora di nuovo 10 o 20 giorni: se si rispettano gli intervalli tutto legittimo
- - la frode rileva secondo le regole generali (nullit e 2126) e dunque non serve al
lavoratore
- la l. n. 247/07: limite complessivo di 36 mesi, ma per mansioni equivalenti (si computano
i periodi di non lavoro o no? Si debbono computare periodi anche lontani nel tempo?);
possibilit, oltre i 36 mesi, di un ulteriore contratto, ma davanti alla Dtl e con lassistenza
sindacale; l. n. 133 e salvezza di una diversa disciplina ad opera della contrattazione
collettiva
c8. Impugnazione del termine illegittimo: si considera azione di nullit e non di
impugnazione di un licenziamento (che non c, salvo che il datore non manifesti
chiaramente una volont di comunque non proseguire il rapporto)
- ora lart. 32, comma 3, lettera a, e comma 4, lettere a e b: prevede, per tale azione di
nullit, la necessaria impugnazione secondo le nuove regole in materia di licenziamento
(120 giorni per evitare la decadenza, poi azione in giudizio entro 180 giorni)
c9. Pubblico impiego: le conseguenze della illegittimit del termine non sono mai quelle
della costituzione di un rapporto a tempo indeterminato (vincolo costituzionale del
concorso pubblico); lart. 36 d.lgs. n. 165/01 (come riscritto dallart. 49 della l. n. 133/08)
e la sanzione risarcitoria (non censurata dalla Corte di Giustizia, a condizione che vi siano
garanzie effettive ed equivalenti di tutela per il lavoratore)
c10. Diritto di precedenza
- il diritto di precedenza nelle riassunzioni in casi di attivit stagionali o punte stagionali:
- - introdotto dalla l. n. 56/87
- - abrogato dal d.lgs. n. 368/01, che lo ha previsto solo su base contrattuale: ma questa
norma stata dichiarata incostituzionale per eccesso di delega (Corte cost. n. 44/08)
- - reintrodotto dalla l. n. 247/07 (art. 4-quinquies dellart.5. d.lgs. n. 368), insieme a un
diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo determinato (art. 4-quater)
- - resi derogabili entrambi ad opera della contrattazione collettiva dalla l. n. 133/08
c11. Le esclusioni (art. 10, commi da 1 a 4): lavoro somministrato, contratti di formazione
e lavoro, apprendistato, lavoro agricolo, turismo e pubblici esercizi (per contratti di meno
di 3 giorni), dirigenti
c12. Non discriminazione e formazione (art. 6 e 7)
10. Il patto di prova
- Natura: combinazione fra termine e condizione; in realt si tratta di un patto, di una
clausola che pu essere apposta al contratto di lavoro, provvista di una sua specifica
disciplina; non un contratto a s stante
- funzione: consentire il reciproco esperimento fra le parti circa la convenienza del
rapporto; in tal senso previsto lo specifico obbligo di fare e consentire lesperimento
- requisiti:

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- - forma scritta ad substantiam

- - previsione specifica delle mansioni oggetto della prova (c lo ius variandi? sembra di
no)
- durata: stabilita dalla contrattazione collettiva o dal contratto individuale; eventuale
durata minima; la durata massima di 6 mesi fissata solo nei confronti del datore di
lavoro, che oltre i 6 mesi non pu avvalersi della disciplina tipica del patto di prova (vedi
subito oltre); computo del tempo: rileva solo il tempo effettivo di lavoro
- disciplina: recesso libero e senza preavviso n indennit sostitutiva del preavviso;
essenziale per salvaguardare la funzione dellistituto; rilievo della durata minima, come
limite a questo tipo di recesso
- ci sono obblighi di motivazione in relazione alla funzione del patto? Sembra di no, spetta
al lavoratore dimostrare che il recesso non dipende dal mancato gradimento, ma da ragioni
illecite (discriminatorie, di elusione degli obblighi di assunzione dei disabili)
- illegittimit del recesso: quali conseguenze?
- - si rif la prova
- - diritto al risarcimento del danno (da perdita di occasione di lavoro)
- - si instaura un rapporto normale (senza prova) se le mansioni svolte sono diverse da
quelle per le quali era prevista la prova
3. ACCESSO ALLOCCUPAZIONE
1. Il collocamento ordinario
- Definizione di collocamento.
Sinonimi: mediazione, intermediazione. Distinzione tra intermediazione e interposizione
- E materia nella quale sono implicati interessi pubblici (equa distribuzione occasioni di
lavoro, non sfruttamento condizioni di bisogno dei lavoratori, non discriminazioni) a
lungo gestione esclusiva da parte dello Stato o altri soggetti pubblici (es. sindacati
riconosciuti nel periodo corporativo).
- Caduta ordinamento corporativo l. 29 aprile 1949, n. 264 (oggi abrogata)
Principio ispiratore: monopolio pubblico del collocamento, riserva uffici pubblici
(UPLMO, articolazioni nel territorio del Ministero del Lavoro).
In negativo: divieto della mediazione privata ( reato); art. 2098 c.c.: annullabilit
contratto lavoro su iniziativa P.M. (di fatto norma mai applicata).
Obbligo di iscrizione dei lavoratori (muniti di libretto di lavoro) nelle liste di collocamento
Obbligo per le imprese di rivolgersi agli uffici per lavviamento
Regola della richiesta numerica (generalizzata dallo Statuto dei lavoratori), con
indicazione della qualifica professionale richiesta. Avviamento da parte degli uffici
secondo criteri di equit (ma senza adeguato controllo circa leffettivo possesso da parte
del lavoratore della qualifica dichiarata).
In via residuale: richiesta nominativa; assunzione diretta; passaggio diretto da unimpresa
allaltra con nulla osta dellufficio.
- Difetti del sistema: 1) il datore non pu scegliere il lavoratore da assumere; 2) gli uffici
operano in modo burocratico ed inefficiente; 3) frequenti elusioni e violazioni delle regole;
4) le sanzioni non sono applicate; 5) ulteriori rigidit derivano dal collocamento
obbligatorio.
il legislatore introduce progressive modifiche (prima di dettaglio, poi pi corpose),
quali:
a) prima ampliamento casi di richiesta nominativa; b) poi (l. 223/91) richiesta nominativa
come regola generale; c) poi (l. 608/96) assunzione diretta come regola generale.

41

Situazione paradossale: restano in funzione uffici che si limitano a registrare assunzioni

gi avvenute. I lavoratori e le imprese ricorrono ad altri canali.
- Occorrono ulteriori interventi per passare:
da una logica meramente burocratica del collocamento ad una logica di politica attiva del
lavoro (orientamento, formazione. professionale);
dalla vecchia concezione del collocamento alla nuova concezione dei servizi per
limpiego
dalla tutela del lavoratore solo nel rapporto di lavoro ad una sua tutela anche nel mercato
del lavoro (v. Strategia europea per loccupazione: va promossa loccupabilit).
- Riforma pi radicale sollecitata anche dalla Corte di Giustizia delle Comunit Europee
con la sentenza Job Center dell11 dicembre 1997 (accoglie le tesi di Ichino): la legge
italiana del 1949 viola la libert di concorrenza sancita dal Trattato, attribuisce agli uffici
pubblici (che sono inefficienti!) una posizione dominante.
D.lgs. 23 dicembre 1997, n. 469 (attuazione l. 15 marzo 1997, n. 59 sul decentramento
amministrativo). Due importanti novit:
1) Trasferimento funzioni di collocamento dallo Stato alle regioni (gi competenti per
formazione professionale), le quali hanno poi trasferito molte competenze alle province,
nei cui ambito operano i Centri per lImpiego. Il sistema verr poi consolidato dal nuovo
art. 117 Cost.
2) Legalizzazione della mediazione privata (art. 10), in base ad autorizzazione
amministrativa, se imprese in possesso di particolari requisiti abolizione monopolio
pubblico.
- Di fatto: non vengono costituite molte imprese di mediazione, non migliora lefficienza
del sistema pubblico Ulteriori interventi del legislatore
D.lgs. 181/00 (modif. da d.lgs. 297/00): detta i principi fondamentali in materia di
collocamento (poi specificati dalle regioni); definisce la nozione di stato di
disoccupazione; conferma la regola dellassunzione diretta, abolisce liste di coll. e libretto
di lavoro
- Ulteriori riforme poi realizzate con il d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 (modif. da d.lgs.
251/04), che modifica di nuovo le regole sul collocamento privato.
a) Agenzie per il lavoro: possono svolgere attivit di intermediazione se autorizzate e
iscritte nellAlbo istituito presso il Ministero del lavoro, articolato in pi sezioni
(somministrazione; intermediazione; ricerca e selezione del personale; supporto alla
ricollocazione del personale). Devono possedere particolari requisiti (giuridici e
finanziari). Non pi richiesto loggetto sociale esclusivo. Autorizzazione dapprima
provvisoria (2 anni) poi definitiva. Anche le Regioni possono autorizzare lo svolgimento
di tali attivit se svolte solo nellambito del loro territorio.
b) Altri soggetti ammessi a svolgere attivit di collocamento: 1) se autorizzati: Comuni,
Camere di commercio, Scuole secondarie; 2) senza autorizzazione: Universit,
associazioni sindacali comparativamente pi rappresentative; associazioni riconosciute che
si occupano di assistenza delle attivit imprenditoriali, del lavoro o delle disabilit; enti
bilaterali; Fondazione (o altro soggetto giuridico) costituita dallOrdine nazionale dei
consulenti del lavoro.
Regole sullattivit delle Agenzie per il lavoro: 1) divieto di percepire compensi dai
lavoratori (con le eccezioni consentite dalla contrattazione collettiva per le professionalit
pi elevate o per specifici servizi); 2) divieto di indagini sulle opinioni dei lavoratori e di
trattare dati dei medesimi relativi alle caratteristiche personali, a meno che esse non
incidano sullo svolgimento dellattivit e siano per essa requisito essenziale e
determinante; 3) obbligo di mettere in rete (la nuova Borsa continua nazionale del

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lavoro) le informazioni su domande e offerte di lavoro (ma tale nuovo sistema non
ancora operativo).
2. Il collocamento obbligatorio
- E destinato a particolari categorie di soggetti, con difficolt a trovare occupazione
(disabili) o meritevoli di essere aiutate nel reperimento di questa per motivi diversi (es.
parenti delle vittime della guerra o del terrorismo).
- La normativa in materia d applicazione ad alcuni principi costituzionali (art. 3, comma
2; art. 4; art 38, comma 3), ma per certi aspetti crea un potenziale conflitto con altri
principi (art. 41).
In materia si scontrano interessi contrapposti: a) del disabile, per il quale il lavoro fattore
di inclusione sociale, soprattutto se si tratta di occupazione effettiva, cio di inserimento in
un posto adeguato alle sue capacit professionali; b) delle imprese, che si assoggettano
malvolentieri allassunzione dei disabili, ritenuti meno produttivi.
- Normativa di carattere generale oggi in vigore: l. 12 marzo 1999, n. 68.
Competenti a gestire il C.O: le Province tramite i Centri per lImpiego.
Soggetti protetti: invalidi civili (anche disabili psichici, come gi stabilito da Corte cost. n.
50/90), invalidi del lavoro, altre categorie di soggetti non disabili.
Le imprese (ma anche i datori di lavoro pubblici) sono obbligate ad assumere in porzione
al numero di dipendenti in organico (7% di disabili per le imprese con pi di 50
dipendenti; 2 disabili le imprese che occupano da 36 a 50 dipendenti; 1 disabile le imprese
che occupano da 15 a 35 dipendenti; nessuno al di sotto dei 15 dipendenti).
- Per le imprese con pi di 35 dipendenti lobbligo di assunzione sorge ogniqualvolta via
sia una scopertura, indipendentemente dal fatto che limpresa abbia bisogno o voglia
procedere a nuove assunzioni. La regola non opera per alcuni tipi di organizzazioni di
tendenza (come partiti e sindacati). Parte della dottrina (Suppiej) dubita della legittimit
costituzionale di tale regola, che crea irragionevole disparit di trattamento tra diversi tipi
di organizzazioni di tendenza (in specie a danno di quelle religiose) e contrasta con la
libert di iniziativa economica delle imprese, cui imposto laccrescimento non voluto
dellorganico (in controtendenza rispetto alla normativa sui licenziamenti collettivi e
individuali per g.m. oggettivo).
- Il procedimento (per i disabili):
1) Le Commissioni presso le USL accertano lo stato di disabilit, compiendo una diagnosi
funzionale.
2) I disabili accertati si iscrivono in appositi elenchi presso i Centri per lImpiego.
3) Le imprese devono inviare annualmente ai Centri per lImpiego la denuncia numerica
(con i dati sullorganico); se vi scopertura, devono effettuare la richiesta di avviamento
(di regola numerica, solo in parte nominativa) entro 60 giorni. In mancanza: sanzione
amministrativa. Non vi mai avviamento dufficio.
4) Il Centro per lImpiego avvia il disabile adatto, in applicazione del principio del
collocamento mirato (il lavoratore giusto al posto giusto).
- La legge prevede da stipulazione di convenzioni tra imprese e Centri per lImpiego per
modulare lesecuzione degli obblighi di assunzione.
- La normativa impone alle aziende un obbligo a contrarre. In caso di inadempimento il
lavoratore pu ottenere il risarcimento del danno. Difficilmente potr esserci lesecuzione
forzata in forma specifica dellobbligo a contrarre (ex art. 2932 c.c.), non tanto per ragioni
legate ad una pretesa infungibilit delle prestazione (che invero la prestazione del
consenso contrattuale, sicuramente fungibile), n per ragioni legate alla mancanza di una
precedente manifestazione, ad opera delle parti, della volont di concludere il contratto
(che invero individuabile nella richiesta di avviamento per limpresa e nelliscrizione

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nelle liste per il lavoratore), ma per ragioni legate allindeterminatezza delloggetto del
contratto, e cio delle mansioni, che di solito non sono invero specificate nella richiesta di
avviamento.
- Il rapporto di lavoro con il disabile tendenzialmente regolato in modo uguale a quello
degli altri dipendenti (art. 10 l. 68/99). Le differenze pi significative riguardano la fase
dellassunzione, per lobbligo del datore di lavoro di assegnare al disabile mansioni
compatibili con la sua ridotta capacit lavorativa; lo svolgimento del rapporto, per lipotesi
in cui si verifichi un aggravamento delle condizioni del disabile (nel qual caso lazienda
deve attuare i possibili adattamenti dellorganizzazione di lavoro); la cessazione del
rapporto, soggetta a regole particolari, che contemplano espressamente, tra laltro, un
obbligo di assegnare al disabile, prima e in alternativa al recesso, mansioni compatibili
diverse dalle originarie, anche peggiorative.
4. ACQUISIZIONE DI FORZA LAVORO E FENOMENI INTERPOSITORI
1. Generalit
Lacquisizione di forza lavoro si realizza:
- o con la stipulazione del contratto di lavoro, direttamente o tramite la mediazione di un
terzo soggetto (sistema del collocamento, pubblico e privato)
- o con lutilizzo di prestazione di lavoro fornita da un terzo, che resta titolare del rapporto:
questa linterposizione, nella quale il terzo (soggetto privato) non si limita a favorire
lassunzione (mediazione), ma prosegue la sua attivit mediatoria nel corso
dellesecuzione del rapporto
Rilevanza della tematica dellinterposizione:
- nella realt sociale: fuga da responsabilit ed occasione di sfruttamento
- nella sistemazione giuridica: c la scissione fra soggetto titolare del rapporto e soggetto
utilizzatore; collegamento con il concetto di subordinazione: art. 2094 c.c.
2. Evoluzione normativa
a) Art. 2127: divieto di interposizione nel cottimo e conseguenze sul piano solo della
responsabilit
b) Legge n. 1369/60: lotta al decentramento non genuino per finalit di risparmio di costi
ed esonero da responsabilit: la illiceit sta nella scissione fra titolarit e utilizzazione, e
leliminazione della illiceit ricompone la scissione (ritorno allart. 2094)
- divieto di mere prestazioni di lavoro (distinzione con appalto vero)
- le presunzioni di illiceit
- le sanzioni: civili (imputazione del rapporto allutilizzatore) e penali
- lappalto lecito allinterno delle aziende e la garanzia della parit di trattamento
c) Le istanze di un allentamento della rigidit della legge: il fenomeno interpositorio pu
assolvere in certi casi ad una funzione socioeconomica positiva, di tipo imprenditoriale; si
afferma un decentramento virtuoso perch legato alla fornitura di servizi specializzati
(specializzazione e diversificazione della produzione; imprese di servizi che prestano un
misto di manodopera e know how: es., imprese fornitrici di software)
d) Lo scenario europeo e lintroduzione del lavoro interinale o temporaneo; i punti
cruciali:
- lagenzia, soggetto interposto (seriet, affidabilit, controlli, licenze);
- loggetto (individuazione delle mansioni; specificit e specializzazione)
- le garanzie
d) Legge n. 196/97: il divieto della l: del 1960 viene superato a certe condizioni:

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- se c lautorizzazione ministeriale, a certe condizioni

- per esigenze temporanee e per ragioni di specializzazione
- garanzie varie per il lavoratore
- previsione di due contratti separati, collegati fra loro
- i vantaggi per lutilizzatore: non titolarit del rapporto e non computo dei dipendenti
3. La somministrazione di lavoro (d.lgs. n. 276/03)
a) Soggetti: agenzie del lavoro (autorizzazione ministeriale, requisiti): i requisiti ulteriori
(rispetto alle agenzie del lavoro in genere) di cui allart. 5, commi 2 e 3, in funzione
dellaffidabilit finanziaria
b) I contratti
b1. Il contratto di somministrazione
- in genere un contratto commerciale (lutilizzatore imprenditore), ma non
necessariamente (si parla di soggetto)
- la causa del contratto: si ricava dalla definizione di ci che devono fare i lavoratori (art.
20, comma 2): una fornitura di manodopera, prestazione di lavoro nellinteresse, sotto la
direzione e il controllo dellutilizzatore
- nel testo originario, due ipotesi: somministrazione a tempo indeterminato (c.d. staff
leasing) in ipotesi predeterminate, e a tempo determinato; con la l. n. 247/07 abolita la
somministrazione a tempo indeterminato; reintrodotta con la l. n. 191/09
- la somministrazione a tempo indeterminato (c.d. staff leasing): ipotesi predeterminate:
solo attivit e servizi di tipo accessorio, o il riferimento anche per lattivit principale
dellimpresa? Preferibile la seconda interpretazione (anche avvio di nuove iniziative
imprenditoriali e ora anche servizi di cura e assistenza alla persona)
- la somministrazione a tempo determinato:
- - dapprima a fronte di ragioni tecniche, produttive, organizzative e sostitutive, anche se
riferite alla normale attivit dellutilizzatore; problema circa il carattere temporaneo o
meno delle ragioni: sembrerebbe necessaria la temporaneit, ma anche vero che, rispetto
alla legge n. 196/97, quel requisito scomparso (proposta di direttiva comunitaria 2008: si
insiste sulla temporaneit);
- - poi la somministrazione a tempo determinato possibile anche in assenza di ragioni
giustificative, nei limiti di 12 mesi (contratto libero, come per quello di lavoro a termine),
nei confronti di lavoratori titolari di trattamenti di disoccupazione o di ammortizzatori
sociali, e di lavoratori svantaggiati
- - ora, con la l. n. 78/14, il contratto di somministrazione a termine diventato acausale e
c solo il limite di 36 mesi (comprensivo di 5 proroghe al massimo)
- i requisiti del contratto di somministrazione (art. 21):
- - forma scritta ad substantiam
- - elementi: estremi dellautorizzazione, numero lavoratori, le ragioni giustificative,
presenza di eventuali rischi, indicazione di data e durata, mansioni, luogo, trattamento,
prova, regole sulla retribuzione
In caso di violazione del vincolo di forma si ha nullit e imputazione del rapporto
allutilizzatore
Obbligo di comunicazione al lavoratore di quei dati, al momento della stipulazione del
contratto di lavoro e al momento dellinvio (art. 21, comma 3)
- i divieti: simili a quelli per il contratto a termine
b2. Il contratto di lavoro
- Non ha pi una sua specifica definizione; la si deve ricavare dallart. 20, che parla del
contratto di somministrazione: art. 22 e rinvio alle norme generali (ma resta la specialit
circa le modalit di esecuzione della prestazione)

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- possibilit di contratto a termine (con applicazione del d.lgs. n. 368/01, salvo che per le
regole sulla successione di contratti, che possono essere stipulati in sequenza senza limiti)
o a tempo indeterminato
- nel contratto a tempo indeterminato: periodo di disponibilit (e indennit di
disponibilit), che non dovrebbe ritenersi un vero rapporto di lavoro
c) Il collegamento fra i due contratti
- non sembra necessario, perch si pu stipulare il contratto di somministrazione senza che
ci sia ancora quello di lavoro, e pu esserci contratto di lavoro senza che ci sia ancora
somministrazione (specie dopo che lattivit di somministrazione dellagenzia non pi
necessariamente attivit esclusiva, per cui un lavoratore pu svolgere altra attivit
lavorativa)
- per un collegamento indubbiamente c: si parla anche di rapporto trilatero
Come si spiega il collegamento:
- una finzione normativa, in realt lagenzia agisce come rappresentante del lavoratore e
il vero datore di lavoro lutilizzatore (legame con il 2094 c.c.)
- la legge che stabilisce la relazione fra i due contratti, in sostanza trasferendo le tutela
per il lavoratore nel contratto di somministrazione, altrimenti libero: questo riguarda la
forma, la parit di trattamento, la responsabilit, la sicurezza ecc.)
- fenomeno di disaggregazione normativa delle varie posizioni giuridiche facenti capo alle
parti:
- - allutilizzatore compete il potere direttivo e di controllo (art. 20), lo ius varinadi (art.
23, comma 6: ci sono solo obblighi di comunicazione del suo esercizio sanzionati da
responsabilit circa le conseguenze dellesercizio del potere), la responsabilit civile verso
i terzi (art. 26: collegamento con lattivit svolta per lutilizzatore), lobbligo di sicurezza,
art. 23, comma 5, con obblighi di comunicazioni dellagenzia
- - allagenzia compete il potere disciplinare (art. 23, comma 7), obblighi amministrativi
vari
- - ad entrambi fanno capo: lobbligo retributivo, art. 23 (ma prima il lavoratore deve
chiedere allagenzia e solo in caso di inadempimento di questa possibile la richiesta
allutilizzatore: art. 20); problemi circa lobbligazione di lavoro (che entra in entrambi i
contratti): si pu parlare di co-datori di lavoro?
- la regola del non computo dei lavoratori ai fini dellapplicazione di varie tutele
(licenziamento, assunzioni obbligatorie)
d) Altre regole: norme sui diritti sindacali, norme previdenziali
e) Ilegittimit e sanzioni
- nullit nei casi gi visti
- nel caso di somministrazione irregolare, azione costitutiva del lavoratore (nienten
litisconsorzio necessario; e allora il rapporto trilatero?)
- sanzioni penali (art. 18)
- somministrazione fraudolenta (art. 28): fattispecie di difficile individuazione,
comunque norma penale
4. Lappalto
a) Appalto e fenomeni interpositori: possibile interferenza, nel senso che anche mediante
lappalto limprenditore pu acquisire attivit lavorativa (dei lavoratori dipendenti
dallappaltatore) che viene da lui utilizzata (non a caso la l. n. 1369/60 parlava, per
vietarlo, di appalto di mere prestazioni di lavoro); il problema quello di distinguere fra
due ipotesi:
- appalto genuino (art. 1655 c.c.: lappaltatore come vero imprenditore che compie
unopera o un servizio con organizzazione di mezzi e assunzione di rischio); ovviamente

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questa una fattispecie del tutto lecita, per la quale comunque erano previste specifiche
tutele per i lavoratori dipendenti dallappaltatore:
- - nella l. n. 1369/60 anche in caso di appalto genuino allinterno delle aziende era
prevista la responsabilit solidale dellappaltante avente ad oggetto un trattamento non
inferiore a quello spettante ai dipendenti dellappaltante stesso (principio di parit di
trattamento e di decentramento a costi invariati);
- - lart. 1676 c.c.: azione diretta dei dipendenti dellappaltatore nei confronti del
committente avente ad oggetto ci che dovuto dallappaltatore ai propri dipendenti e fino
a concorrenza del debito residuo del committente al momento della domanda
-appalto non genuino, nel quale lappaltatore non un vero imprenditore, non organizza e
non si accolla rischi; in questi casi, lappaltatore in realt somministra lavoro, ma lo fa
senza possedere i requisiti per farlo legittimamente (non , cio, una agenzia del lavoro
regolarmente iscritta allalbo, quindi si tratta di somministrazione irregolare)
b) Il d.lgs. n. 276/03:
b1. Prevede che siano stabiliti criteri (in via amministrativa, codici di buone pratiche e
indici presuntivi) per stabilire la differenza fra lappalto genuino e quello che non
genuino e che si risolve in una somministrazione irregolare (art. 84, comma 2)
b2. In (apparente) contraddizione, nellart. 29, comma 1, anzich fornire una traccia
rigorosa per quella distinzione, da un lato non fa che ripetere la definizione di appalto data
dal codice dallaltro lato introduce una variante pi morbida per il requisito
dellorganizzazione di mezzi: non serve unorganizzazione completa, di capitali,
attrezzature, macchinari, beni immateriali, ma basta lorganizzazione dei lavoratori (cio
lesercizio del potere direttivo); tuttavia, questo vale in relazione alle esigenze dellopera
e del servizio, cio per i cosiddetti appalti labor intensive, nei quali conta essenzialmente
la prestazione lavorativa e non altri fattori produttivi (es., attivit informatiche svolte sui
p.c. del committente)
b3. Abroga la l. n. 1369/60 e dunque anche la tutela in caso di appalti allinterno delle
aziende e sostituisce quella tutela con quella dellart. 29, comma 2:
- responsabilit solidale del committente avente ad oggetto il trattamento dovuto
dallappaltatore ai lavoratori suoi dipendenti (non pi parit di trattamento), oltre al
versamento dei contributi previdenziali; con la l. n. 92/12 i contratti collettivi nazionali
stipulati da associazioni comparativamente pi rappresentative possono individuare metodi
e procedure di controllo e di verifica della regolarit complessiva degli appalti;
- limite di due anni per farla valere
- estensione della responsabilit anche ai subappaltatori: in questo modo si colpisce la
catena dei vari subappalti; mentre prima la tutela operava solo nellambito dei singoli
passaggi (cio dei singoli appalti, nei quali lappaltatore a sua volta appaltante verso il
subappaltatore e cos via), ora c un collegamento diretto, sul piano della responsabilit,
fra il primo committente e i successivi appaltatori e subappaltatori; per con la l. n. 92/12
si stabilito che: vi litisconsorzio necessario con appaltatore e subappaltatori; che il
committente pu eccepire il beneficio della preventiva escussione del patrimonio
dellappaltatore e degli eventuali subappaltatori
- rimane la tutela residuale dellart. 1676 c.c., passato il biennio e nei limiti previsti dalla
norma
c) Norma sanzionatoria (art. 29, comma 3bis) come per la somministrazione irregolare
5. Il distacco
- Istituto nato nel pubblico impiego (comando, distacco presso altra amministrazione)
- Nel lavoro privato si cos identificato il fenomeno da parte della giurisprudenza: il
lavoratore viene spostato presso altro datore di lavoro, che ne diriger la prestazione, per

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un tempo limitato e per la realizzazione di un interesse del distaccante (frequente uso

nellambito delle societ collegate: ad es., distacco di un lavoratore presso altra societ del
gruppo per ricevere o impartire formazione); anche qui c il rischio di un fenomeno
interpositorio
- D.lgs. n. 276/03, art. 30
Requisiti di legittimit (perch non si configuri una somministrazione irregolare, posto che
il distaccante non certo iscritto allalbo delle agenzie del lavoro):
- - interesse del distaccante, di tipo organizzativo o anche economico (che non si risolva
per in un mero risparmio di costi, perch questo lobiettivo essenziale della
somministrazione irregolare)
- - temporaneit, intesa peraltro in modo assai ampio dalla giurisprudenza
- - per un distacco a oltre 50 Km., si richiedono esigenze di carattere tecnico, organizzativo
e produttivo; norma difficilmente comprensibile, perch non chiaro in che cosa queste
esigenze si differenzino rispetto allinteresse che deve sussistere anche fino a 50 Km.
- - norma sanzionatoria (art. 30, comma 4bis), come per la somministrazione irregolare
- Distacco e rete di impresa (art. 30, comma 4-ter): ove sia stipulato un contratto di rete
dimpresa (ai sensi della l. n. 33/09: contratto plurilaterale con comunione di scopo)
linteresse al distacco sorge automaticamente in forza delloperare della rete. In questo
caso ammessa la codatorialit dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il
contratto di rete: ci sono limiti allautonomia privata? Le parti del contratto di rete sono
libere di stabilire la distribuzione degli obblighi a carico del datore di lavoro? E i rischi per
la tutela dei lavoratori? (casi di imprese che si rendono insolventi)
5. IL RAPPORTO DI LAVORO
1. Generalit
Il rapporto costituisce la fase esecutiva del contratto, di particolare e autonoma rilevanza
nellambito di un contratto di durata com quello di lavoro. Due modi di intenderlo:
- complessit del rapporto di lavoro: questo si compone di una pluralit di posizioni
giuridiche delle parti, attive e passive
- unitariet del rapporto, con riferimento al rapporto fondamentale (Suppiej); il rapporto
fondamentale come relazione neutra, non costituito da una relazione fra una posizione
attiva e una passiva, ma da un legame sottostante sul quale si innestano poi le varie
posizioni giuridiche. Applicazione concreta per spiegare la maturazione dellanzianit di
servizio, la prosecuzione del rapporto anche in assenza di prestazione, la distinzione fra
diritto alla qualifica e singoli crediti retributivi ecc.
2. Lobbligazione di lavoro
Per le caratteristiche dellobbligazione, vedi sopra in tema di contratto
Lobbligazione di lavoro come obbligazione di attivit, o di contegno, o di mezzi e non di
risultato inteso come risultato ulteriore rispetto alla prestazione stessa: il lavoratore
tenuto solo a lavorare con diligenza e questo anche il risultato atteso dal datore di lavoro
creditore, senza che abbia rilievo il valore ulteriore della prestazione combinato con gli
altri fattori produttivi
Obbligazione di lavoro e messa a disposizione (di energie lavorative): in linea di
massima con la semplice messa a disposizione non vi adempimento dellobbligo di
lavoro, che consiste in un fare; ma ci sono situazioni nelle quali lo stesso datore di
lavoro che richiede comportamenti di questo tipo, che possono configurare un rapporto di

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disponibilit che, seppure concettualmente distinto da quello di lavoro, strettamente

legato ad esso
3. Mansioni
-Mansioni: sono ci che il lavoratore deve fare, i compiti, le operazioni da svolgere, in
sostanza, loggetto del contratto; parlare di mansioni significa parlare di un elemento di
fatto
- lerronea contrapposizione fra mansioni contrattuali e mansioni effettive (le mansioni
contrattuali ben possono essere, anzi normalmente sono, le mansioni effettivamente
svolte); la contrapposizione , semmai, tra mansioni contrattuali fittizie (scritte nel
contratto) e mansioni contrattuali effettive, cio realmente volute, alle quali soltanto
occorre guardare; se poi c discrepanza fra le mansioni effettivamente volute (cio
dovute) e quelle in concreto svolte, ci dipender o da inadempimento del lavoratore o da
una modifica delle mansioni dovute.
- genericit delle mansioni e successiva individuazione da parte del datore di lavoro con
lesercizio del potere direttivo
4. Qualifiche e categorie
- Qualifica: linsieme del trattamento giuridico spettante al lavoratore in base allo
svolgimento di determinate mansioni; dunque si tratta di elemento di diritto
- - la contrattazione collettiva che stabilisce la qualifica, cio il trattamento giuridico,
cio il valore della prestazione di lavoro (la contrattazione collettiva come il mercato delle
qualifiche)
- Categoria: in sostanza un raggruppamento di qualifiche omogenee; anchessa serve a
definire il trattamento giuridico
- art. 2095 c.c. e distinzione in 4 categorie (operai, impiegati, quadri dirigenti); la
distinzione, o meglio, i criteri di appartenenza alle singole categorie sono stabiliti dalle
leggi speciali o dalla contrattazione collettiva
- - per gli impiegati: la legge sullimpiego privato del 1924 (gli impiegati collaborano
allimpresa, gli operai collaborano nellimpresa predisposta dai primi; criterio ormai
inadeguato);
- - la contrattazione ha stabilito il c.d. inquadramento unico: divisione in livelli
(retributivi) a prescindere dalla distinzione operai/impiegati; la classificazione in base
alle declaratorie (in relazione a: esperienza necessaria, autonomia, guida di altre posizioni,
responsabilit) linquadramento unico produce effetti solo nellambito degli istituti regolati
dallo stesso contratto che lo ha introdotto, non ad effetti diversi (ad es. se la legge pone
differenze, queste restano, anche se talora intervenuta la Corte cost. per eliminare le
disparit, per es.: in tema di requisiti di accesso alla pensione di invalidit, o per la durata
del comporto per malattia)
- - per i quadri, la legge n. 190 del 1985 ha posto una definizione, rinviando per ancora
alla contrattazione per ulteriori specificazioni
- - per i dirigenti c solo il contratto collettivo: prima criteri soggettivi (attribuzione della
categoria da parte del datore di lavoro), poi criteri oggettivi (importanza delle mansioni,
autonomia, poteri decisionali ecc.); il dirigente alter ego e il dirigente minore
- difficolt nellindividuazione di criteri costanti di diversificazione, a causa delle frequenti
innovazioni organizzative e teconologiche
5. Il mutamento di mansioni
Necessaria adattabilit della prestazione di lavoro e opportunit che le mansioni vengano
modificate in corso di rapporto

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a) Il problema della fonte del possibile mutamento

a1. Testo originario dellart. 2103 c.c.:
- uno ius variandi in presenza di determinati limiti (esigenze dellimpresa, non mutamento
della posizione sostanziale del lavoratore, temporaneit, non diminuzione della
retribuzione);
- libert nelle modifiche consensuali (rilievo dei comportamenti concludenti; la prassi del
recesso modificativo)
a2. Testo attuale: non si allude pi ad un potere e i limiti sembrano ridotti
a3. Due tesi:
- la modifica possibile solo consensualmente, nel rispetto dei limiti previsti;
- la modifica ancora possibile per atto unilaterale del datore, oltre che consensualmente
(argomento ex 2comma circa la nullit dei patti contrari; ma quali sono i patti contrari? I
patti modificativi delle mansioni o i patti con i quali si regola in modo diverso ci che
regolato dalla norma?)
La tesi assolutamente prevalente comunque la seconda
b) I tre gruppi di mansioni di cui allart. 2103 c.c.: quelle contrattuali (di partenza) e quelle
modificate
b1. le mansioni di assunzione, necessariamente contrattuali; qui non c modifica; c un
diritto ad essere adibito a quelle mansioni? In che senso?
b2. le modifiche: le mansioni equivalenti (mobilit orizzontale) alle ultime effettivamente
svolte
- equivalenza retributiva? No, ha solo un valore indicativo, perch la conservazione della
retribuzione suppone che, se non ci fosse la norma, la retribuzione sarebbe inferiore
- si tratta di equivalenza professionale: il valore della professionalit:
- - professionalit in senso statico: le mansioni che il lavoratore in grado di fare in
relazione alle sue esperienze, capacit, conoscenze (il patrimonio professionale)
- - professionalit in senso dinamico: rilievo delle capacit potenziali, della possibilit di
carriera (vedi i casi di rotazione delle mansioni nel settore bancario); ma difficile
sostenere un diritto alla carriera
b3. mansioni superiori (mobilit verticale)
- diritto ad essere adibiti alle mansioni corrispondenti alla categoria superiore acquisita
(con promozione); in altre parole, non si pu essere promossi e continuare a svolgere le
mansioni precedenti (e inferiori)
- assegnazione a mansioni superiori senza corrispondente inquadramento: diritto da subito
al trattamento corrispondente, non c diritto alla promozione;
- assegnazione di cui subito sopra: promozione automatica se lassegnazione (prevista
come provvisoria) si protrae per pi di tre mesi (o il minor periodo stabilito dalla
contrattazione); eccezione: caso di sostituzione di lavoratore assente con diritto alla
conservazione del posto (modalit di computo dei tre mesi, possibilit di frodi)
b4. mansioni inferiori: la norma non ne parla, dunque:
- illegittimit di dequalificazione
- eccezioni espresse (accordo sindacale in sede di procedure di mobilit, lavoratrice madre,
lavoratore divenuto inidoneo); eccezione in base ad un principio generale per cui
linteresse alla conservazione del posto prevale rispetto a quello alla tutela della
professionalit. Dubbi su questa tesi, che della giurisprudenza
c) La retribuzione: principio di irriducibilit
- in senso rigoroso: eccezione al principio di corrispettivit
- in senso pi morbido: distinzione fra voci retributive essenziali per la posizione
professionale (aspettativa di carriera e di guadagno) e voci non essenziali, che, se legate

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alle peculiarit estrinseche delle mansioni precedenti, non dovrebbero essere conservate
dopo la modifica
c) La tutela giudiziaria: i danni alla professionalit
d) incidenza dellart. 8, l. 148/11: possibilit di deroghe nella contrattazione di prossimit;
limiti costituzionali (art. 2 e dignit del lavoratore)
6. Il trasferimento
a) La fonte: rientra nel potere direttivo; ci pu essere per un patto di non trasferibilit
b) la nozione: spostamento da una unit produttiva ad unaltra, dunque non il mero
mutamento del luogo; occorre dunque definire lunit produttiva: articolazione interna
dotata di autonomia produttiva o almeno funzionale (si realizza una specifica funzione
dellimpresa), non necessariamente caratterizzata da unit di tipo spaziale (lunit
produttiva pu essere caratterizzata dallinsieme di diverse articolazioni, come ad es. punti
vendita, per cui uno spostamento interno mutamento di luogo, ma non trasferimento in
senso proprio)
c) i presupposti: le ragioni tecniche, organizzative e produttive; non necessit di una
contestuale motivazione (o analogia con il licenziamento, che ora deve essere motivato
contestualmente, in base alla legge n. 92/12?); prova in giudizio a carico del datore (in
quanto titolare del potere)
d) la posizione del lavoratore di fronte al trasferimento; varie soluzioni:
- necessaria obbedienza (latto produce effetti fino al suo annullamento)
- autotutela come eccezione di inadempimento o rifiuto per carenza di potere
- la verifica a posteriori della legittimit del rifiuto
- incidenza sul problema della nuova normativa (art. 32, comma 3, l. n. 183/10): ora
necessit di impugnare il trasferimento
- resta lopportunit della procedura durgenza?
7. Modo e tempo della prestazione di lavoro
a) Il criterio della diligenza. Art. 2104 c.c., comma 1 e individuazione dei parametri di
controllo delladempimento:
- natura della prestazione (rilevanza della capacit professionale
- interesse dellimpresa: linteresse allorganizzazione; prestazione organizzabile
- interesse superiore della produzione nazionale: del tutto superato o c margine di
applicabilit (diritto pubblico delleconomia)?
- possibile rilevanza del quantum della prestazione e dunque del rendimento; rendimento
medio e utilit della prestazione per il datore di lavoro (scarso rendimento come violazione
dellobbligo di una prestazione diligente o come fatto che incide sullorganizzazione del
lavoro in senso oggettivo)
b) Il tempo della prestazione
b1. Il diverso rilievo del tempo:
- tempo esterno: misurazione dellobbligo, delimitazione rispetto al tempo libero o di non
lavoro; rilevanza di interessi del lavoratore
- tempo interno: i ritmi dellattivit lavorativa e la distribuzione della quantit di lavoro;
rilevanza di interessi del datore di lavoro
b2. Breve evoluzione storica: dalle leggi di fine 800 al R.D.L n. 692/23, allart. 2107
c.c. allart. 36 Cost. al d.lgs n. 66/03 (in attuazione della direttiva CE 93/104; verso la
riduzione del tempo di lavoro, poi soprattutto la flessibilizzazione, attraverso la
contrattazione collettiva
b3. Dalla regola della durata massima della giornata lavorativa (8 ore e 48 settimanali) a
quella della durata normale settimanale (oltre la quale il lavoro straordinario):

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durata normale settimanale: 40 ore; possibilit di riduzione e di orario multiperiodale in

base alla contrattazione collettiva (art. 3); limite indiretto alla giornata lavorativa: la
garanzia di 11 ore di riposo: quindi la durata del lavoro pu arrivare a 13 ore;
- la durata massima complessiva dellorario settimanale, compreso il lavoro straordinario,
stabilita dai contratti collettivi, con il limite di 48 ogni 7 giorni (art. 4): calcolo su una
media riferita a un periodo di 4 mesi, elevabile a 6 e 12 dalla contrattazione collettiva.
Lavoro straordinario: definibile a posteriori; libert della contrattazione collettiva, entro il limite
del riposo giornaliero e entro il limite massimo settimanale; laccordo individuale, in assenza di
contratto collettivo applicabile, trova il limite delle 250 annuali,
Maggiorazione retributiva
b4. I riposi: sono limiti alla durata della prestazione e non diritti in senso proprio (conseguenze:
il patto contrario patto in deroga e dunque nullo, e non rinunzia ad un diritto, che annullabile
ex art. 2113 c.c.)
- giornaliero: almeno 11 ore
- settimanale: 24 ore consecutive ogni 7 giorni, di regola coincidenti con la domenica, ma
nella media di un periodo di 14 giorni
- annuale (ferie): durata minima, consecutivit, collocazione, divieto di monetizzazione,
composizione di interessi
b5. Il lavoro a tempo parziale
- Le ragioni del part time: flessibilit di utilizzo, adattabilit a situazioni specifiche del
lavoratore; i problemi precedenti il suo riconoscimento: contributi previdenziali non
frazionabili, da ci scarsa convenienza e scarsa diffusione. Poi vari interventi normativi
- Art. 1, d. lgs. n. 61/00: la fungibilit fra tempo pieno e parziale e la definizione: una
riduzione (non definita) dellorario normale
- Tipologie: part time orizzontale, verticale, misto (art. 1)
- Forma prevista ad probationem (la forma ad substantiam avrebbe portato alla nullit e
art. 2126 c.c. o a una improbabile conversione, spesso non voluta dal lavoratore): art. 8
(prova anche per testi, richiesta del lavoratore di costituire un rapporto a tempo pieno;
problemi interpretativi)
- Contenuto (art. 2, comma 2): la durata e la collocazione nel tempo; sanzioni: per la
mancanza di indicazione della durata c la trasformazione in rapporto a tempo pieno,
per la mancanza di indicazione della collocazione, c un singolare intervento del
giudice
- Le variazioni (art. 3, comma 7): a) lavoro supplementare (nel p.t. orizzontale), con
aumento delle ore (regolato dal contratto collettivo, in mancanza occorre il consenso del
lavoratore; b) clausole flessibili (per ogni tipologia): variazione della collocazione
temporale della prestazione; c) clausole elastiche (per p.t. verticale e misto): anche qui
aumento della durata. La fonte della variazione: occorre la previsione collettiva e il
consenso del lavoratore ai sensi dellart. 7, comma 9, ma con lart. 22, comma 4 delle
legge n. 183/11 non pi necessaria la previsione collettiva, basta laccordo individuale;
ora n. 3-bis e diritto di ripensamento
- La trasformazione da rapporto a tempo pieno a tempo parziale (solo in base al consenso
delle parti: art. 5, ma ora senza la convalida della DPL) e viceversa (diritto di precedenza
solo per chi era passato a p.t. e vuol tornare a tempo pieno)
b6. Il lavoro intermittente (art. 33-40 del d.lgs. n. 276/03); abrogato e poi fatto rivivere
Lavoro a chiamata (facolt del datore di lavoro): il lavoratore si pone a disposizione del
datore; due tipologie:
- con obbligo di rispondere alla chiamata (con indennit di disponibilit e senza alcun
altro diritto);
- senza tale obbligo di rispondere (massima flessibilit)

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Natura giuridica: contratto speciale caratterizzato dalla facolt di chiamata o contratto di tipo
normativo
Casi di stipulazione:
- lavori discontinui o intermittenti
- senza causale per soggetti con meno di 24 anni o pi di 55
- Ora, necessit di una comunicazione preventiva (art. 35, comma 3-bis) alla Direz. Terr.
Lav.
8. Lobbligo di fedelt
- art. 2105 c.c.: obbligazione negativa, distinta dalla obbligazione di lavoro
- il rapporto fra la rubrica e il contenuto della norma: non rileva la fedelt nel suo
significato etico, ma solo le condotte espressamente vietate; ma la giurisprudenza tende a
dare rilievo a comportamenti da seguire e altri da evitare per garantire la fedelt
- soluzione preferibile quella che limita le condotte infedeli a quelle previste (altrimenti
dovrebbe essere prevista una simile obbligazione anche a carico del datore di lavoro)
- le condotte: a) divieto di concorrenza (differenziale), rilevanza di atti preparatori
(possibilit del patto di non concorrenza per il periodo successivo alla cessazione del
rapporto: art. 2125 c.c.); b) divulgazione di notizie riservate (difesa dellimpresa e della
sua posizione nel mercato); uso pregiudizievole delle notizie
-applicazione della norma nelle organizzazioni di tendenza
7. Il potere disciplinare
a) Lorigine nei fatti, nella realt aziendale: il potere di supremazia del datore di lavoro si
ritiene debba essere munito di uno strumento sanzionatorio specifico (autotutela)
b) problema: potere e contratto (che relazione fra eguali); destinazione ad interessi
oggettivi pi ampi come criterio per garantire la non violazione del principio di
eguaglianza; necessit di una norma che preveda il potere; non assimilabilit alla clausola
penale, perch qui non viene forfetizzato un risarcimento
c) fondamento: la funzione organizzativa e la funzione esemplare e punitiva:
- inadeguatezza delle normali sanzioni civili in caso di inadempimento (da un lato non
soddisfano il requisito dellimmediatezza della reazione allinadempimento, daltro lato
possono essere eccessive);
- assimilazione alla sanzione penale
- possibile concorso fra responsabilit disciplinare e civile (se linfrazione ha causato un
danno al datore di lavoro)
d) Esercizio libero del potere (salvo discriminazione, se in altri casi la condotta
tollerata); esercizio doveroso quando siano coinvolti interessi superiori (violazione da
parte del lavoratore di norme sulla sicurezza; danno nei confronti di altri; violazione delle
norme sullo sciopero nei servizi pubblici)
e) La regolamentazione
e1. Lart. 2106 c.c.: fondamento e principio di proporzionalit
e2. Lart. 7 dello statuto:
- condizioni preliminari di esercizio:
- - predeterminazione (grado di specificazione); assimilazione alla sanzione penale
- - pubblicit vincolata: affissione in luogo accessibile a tutti: non la conoscenza, ma la
conoscibilit
- - rinvio al contratto collettivo (se vincolante), altrimenti necessit di un codice
disciplinare unilaterale
- condizioni per il concreto esercizio: una procedura endoaziendale ( giustizia
domestica):

53

- - contestazione delladdebito (immediatezza, specificit, immutabilit)

- - audizione a difesa (garanzia contraddittorio, termini)
- - eventuale termine massimo per ladozione della sanzione (nei contratti collettivi)
- limiti alle sanzioni, rilevanza della recidiva; licenziamento: rinvio; sospensione cautelare
(non una sanzione)
- impugnazione extraaziendale e sospensione della sanzione
- impugnazione giudiziale; conseguenze della illegittimit dellapplicazione della sanzione
(dichiarazione di nullit o conversione in altra sanzione)
f) Il potere disciplinare nel pubblico impiego: rispetto del principio di proporzionalit e
regole specifiche (tipizzazione sanzioni: art. 55 ss. del d.lgs. n. 165/01; procedimento)
8. Il potere direttivo
Significato e ampiezza del potere (no ad altri poteri non nominati dalla legge)
Limiti:
a) interni (o funzionali): linteresse dellimpresa o il rispetto della razionalit organizzativa
b) esterni:
- principio di non discriminazione, cio di trattamenti diversificato in relazione ai singoli
fattori di discriminazione previsti dalla legge (non c invece un principio di parit di
trattamento, nel senso di obbligo di trattare in modo eguale a prescindere dalle ragioni di
diversificazione; ma con la previsione del fattore di discriminazione dato dalle
convinzioni personali c una apertura e una tendenziale sovrapposizione;
discriminazione diretta ne indiretta; la prova anche statistica della discriminazione
- garanzia della libert di opinione (art. 1 e 8 statuto: divieto di indagini sulle opinioni e
limiti al divieto); la tutela della privacy: non occorre la notifica al Garante se il trattamento
dei dati personali imposto per legge; per i dati sensibili (stato di salute, vita sessuale,
convinzioni personali ecc.) ci sono provvedimenti di autorizzazione generale del Garante,
in materia di permessi sindacali o per festivit religiose, per i controlli sullidoneit fisica e
sulla malattia
- vigilanza e controllo (art. da 2 a 6 statuto); il problema della sussistenza di un potere di
controllo (non previsto, solo la facolt di controllo che spetta a ogni creditore; ma si
tratta di valutare le conseguenze delleventuale rifiuto del lavoratore)
- questioni specifiche: art. 4 e computer, se lo strumento di lavoro anche strumento di
controllo: controlli difensivi leciti (rilevazione dellillecito), altrimenti no; la posta
elettronica (c lart. 15 Cost., ma qui non c una corrispondenza chiusa e il datore ha
laccesso; verifica circa le navigazioni su Internet; registrazione telefonate (non del
contenuto);
- visite personali di controllo; visite sulla idoneit (indagini sulla sieropositivit: l. n.
135/90 e Corte cost. n. 218/94 che le ha ammesse in caso di necessit per il tipo di
mansioni)
9. La retribuzione
- Corrispettivo della prestazione di lavoro in un rapporto di scambio; principale obbligo
del datore. Secondo i contratti collettivi matura dopo la prestazione dellattivit lavorativa
(postnumerazione)
- Principio di corrispettivit: applicazione attenuata in alcune ipotesi di sospensione. Ha
infatti anche funzione sociale (art. 3 e 36 Cost.). Non sempre per ci che il lavoratore
sospeso riceve retribuzione, bens prestazione previdenziale. E infatti retribuzione solo
ci che al prestatore dovuto dal datore di lavoro (es. no assegno per il nucleo familiare).

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- Art. 36 Cost. (norma immediatamente precettiva): principio di sufficienza e principio di

proporzionalit. Il primo serve ad attribuire di fatto efficacia erga omnes ai contratti
collettivi, in base alla giurisprudenza sui minimi retributivi, la quale garantisce anche una
sostanziale unit retributiva in tutto il paese. Il principio di proporzionalit riferito alla
quantit (durata o risultato della prestazione) ed alla qualit (mansioni, valore, difficolt
del lavoro): ancora la contrattazione collettiva ad articolare la R. in funzione di questi
parametri. Si pone il problema della sindacabilit giudiziale di questa parte del contratto
collettivo, ma comunque dallart. 36 non si pu dedurre un diritto ad eguale retribuzione a
parit di mansioni.
- Art. 2099 c.c: rinvio ad altre fonti. Importantissimo ruolo del contratto collettivo (di
categoria e di secondo livello). Contrattazione individuale per trattamenti migliorativi.
- Complessit del sistema delle fonti complessit di struttura della retribuzione: R.
base pi trattamenti accessori previsti da diverse fonti (es. vari tipi di indennit). La
retribuzione legata alla produttivit (si veda recente accordo interconfederale, con richiesta
di detassazione e decontribuzione)
- retribuzione e distinzione con altre erogazioni del datore di lavoro (liberalit, rimborsi
spese; posizione particolare delle mance, che sono erogate dai clienti)
- Problema dellonnicomprensivit della R. (se la legge o la contrattazione collettiva
parlano tout court di retribuzione, bisogna farvi rientrare tutte le voci previste dalle varie e
fonti e percepite dal lavoratore?). Secondo la giurisprudenza se la legge non si pronuncia
sul punto, non c onnicomprensivit e dunque spetta alla contrattazione collettiva
modulare la base di computo di ciascun istituto (per es., in caso di maggiorazioni per
lavoro straordinario, o di retribuzione per il periodo di ferie)
- Forme della retribuzione: a tempo (forma consueta; anche indice di subordinazione) e a
cottimo (di solito non puro; problema di rispetto dellart. 36 Cost.; obbligatorio nel lavoro
a domicilio o se il lavoratore vincolato ad un certo ritmo produttivo; vietato
nellapprendistato); altre tipologie di compensi variabili: a provvigione, legati alla
produttivit (individuale o collettiva).
10. Il trattamento di fine rapporto (TFR)
- Attribuzione che spetta alla cessazione del rapporto.
- Originariamente premio di fedelt, a carattere di liberalit; poi obbligatorio per gli
impiegati (per contratto collettivo e l. sullimpiego privato del 1924), non dovuto in caso
di cessazione per colpa.
- Lindennit di anzianit del codice civile: estesa a tutti i lav. a tempo indeterminato;
esclusa se dimissioni volontarie o licenziamento per giusta causa (v. per Corte cost. n.
75/85: illegittime le esclusioni, per la natura retributiva del trattamento). L. 604/66:
dovuta in tutti i casi se ne afferma la natura retributiva, accanto alla funzione
previdenziale. Criteri di calcolo: ultima retribuzione moltiplicata per il numero di anni di
servizio: non riflette levoluzione del rapporto, d luogo ad abusi (superliquidazioni negli
e.p.e.) ed a tentativi di elusione (frazionamenti fittizi del rapporto); incrementa linflazione
l. n. 91/77 e successivo referendum abrogativo.
- Il trattamento di fine rapporto (TFR): modifiche al c.c. realizzate con la l. 297/82: nuovo
sistema di calcolo, che riflette fedelmente levoluzione retributiva del rapporto.
Accantonamento (contabile, non reale) di circa una mensilit per ogni anno di lavoro,
soggetta ad un meccanismo di rivalutazione. Di fatto fonte di autofinanziamento per le
imprese. La retribuzione annua presa a base per il calcolo definita dallart. 2120, 2
comma, c.c. (criterio della dipendenza dal rapporto di lavoro; criterio della non

55

occasionalit). Non nozione inderogabile (s a previsioni diverse della contrattazione

collettiva); inderogabile il divisore (13,5).
Ha funzione previdenziale, ancor pi dopo le ultime riforme: d.lgs. 124/93: il TFR pu
finanziare le forme pensionistiche complementari; d.lgs. 252/05 e l. 296/06: scelta del
lavoratore se destinare il TRF che maturer dopo il 1/1/07 ai fondi pensione o lasciarlo
al datore di lavoro (con meccanismo di silenzio-assenso entro sei mesi a favore della prima
opzione). Nelle aziende con pi di 50 dipendenti comunque il datore di lavoro deve
versare le quote annuali in un Fondo gestito dallINPS il TFR tende a divenire una
prestazione previdenziale.
Problema del momento di maturazione del diritto: due tesi: 1) maturazione pro quota nel
corso del rapporto, cessazione solo condizione di esigibilit; 2) maturazione alla
cessazione del rapporto (importanti conseguenze in caso di trasferimento dazienda). E
comunque problema semplificato se le quote sono versate allINPS.
Le anticipazioni: una sola volta nel corso del rapporto; lavoratore con almeno 8 anni di
anzianit; 70% del maturato fino a quel momento. Causali: 1) spese sanitarie per terapie
o interventi straordinari riconosciuti dalle strutture pubbliche; 2) acquisto prima casa per
s o per i figli; 3) spese per fruire dei congedi parentali (d.lgs. 151/01) o formativi (l.
53/00). No anticipazione se azienda in crisi ex lege su CIGS. Le richieste vanno
soddisfatte annualmente entro i limiti del 10% degli aventi titolo e del 4% del n totale dei
dipendenti. Problema delleccesso di richieste: opportuno un intervento del contratto
collettivo per definire criteri di priorit (es. criterio cronologico o maggiore rilevanza della
causale).
Ambito di applicazione della disciplina del TFR: generale, vale anche per il pubblico
impiego per gli assunti dopo il 1996, attraverso la mediazione della contrattazione
collettiva.
Se il datore di lavoro insolvente, interviene il Fondo di Garanzia costituito presso
lINPS, a cui vanno contributi posti integralmente a carico del datori di lavoro.
11. Il dovere di sicurezza
a) Lambiente di lavoro e i suoi rischi (contesto materiale, ritmi e carichi produttivi): il
datore di lavoro ha il potere direttivo-organizzativo, ma porta anche la responsabilit; la
prevenzione e la tutela riparatoria
- art. 2087 c.c., a tutela dellintegrit fisica e della personalit morale: norma aperta, in
virt del rinvio a esperienza, tecnica e particolarit del lavoro; il problema del livello di
sicurezza (la massima possibile o una sicurezza media? In genere si parla di misure
generalmente acquisite e applicate nel settore; Corte cost., n. 312/96); recente
rivalutazione della norma in relazione al mobbing
- la procedimentalizzazione dellobbligo di sicurezza:
- - art. 9 dello Statuto e le rappresentanze dei lavoratori
- - testo unico sulla sicurezza (d.lgs. n. 81/08): collaborazione con vari soggetti (medico
competente, il responsabile del servizio prevenzione e protezione, il rappresentante dei
lavoratori per la sicurezza) per la elaborazione del documento di valutazione dei rischi e di
individuazione delle necessarie misure di prevenzione e protezione; soggetto obbligato: il
datore di lavoro o chi esercita i poteri decisionali e di spesa (limitata possibilit di delega,
purch siano delegati anche i poteri di decisione; non delegabile il documento di
valutazione dei rischi)

6. IL TRASFERIMENTO DAZIENDA

56

Rapporto fra la disciplina generale (art. 2558: interesse alla circolazione dellazienda,
conservazione del valore di avviamento) e speciale (art. 2112: tutela inderogabile del
lavoratore, principio di inscindibilit fra lavoratore e azienda)
Art. 2112 c.c. (nelle varie versioni: testo originario del codice; art. 47, l. n.428/90; d.lgs. n.
18/01; l. n. 30/03; d.lgs n. 276/03)
a) La disciplina
- continuit del rapporto come effetto necessario; il trasferimento non giustificato
motivo di licenziamento; spazi possibili per la cessazione del rapporto in vista del
trasferimento; possibilit di recesso del lavoratore solo dopo il trasferimento, con gli effetti
della giusta causa, in caso di sostanziale modifica della posizione; si esclude che il
lavoratore possa impedire il passaggio per rimanere alle dipendenze del cedente
- conservazione dei diritti, di fonte legale e di fonte collettiva; i problemi per la fonte
collettiva: garanzia fino alla scadenza del contratto collettivo, ma possibilit della
sostituzione del trattamento collettivo ad opera del cessionario con trattamento di pari
livello contrattuale (significato e limiti della norma)
- garanzia della responsabilit solidale fra cedente e cessionario: verso una forma di
responsabilit oggettiva; applicabilit anche ai rapporti cessati prima del trasferimento?;
esclusione della solidariet del cedente per il Tfr
- controllo sociale: le procedure di informazione e consultazione di cui allart. 47, l. n.
428/90
b) Lambito di applicazione:
- i problemi circa lestensione dellart. 2112 ai trasferimenti non volontari e non basati su
un rapporto contrattuale diretto (soluzione tendenzialmente negativa in passato, ora
positiva); i trasferimenti per provvedimento della pubblica autorit (concessioni
amministrative);
- la successione di appalti (art. 29, 3comma, d.lgs. n. 276/03)
c) Trasferimento dazienda ed esternalizzazioni
Dalla vicenda normale del trasferimento dazienda ai nuovi problemi delle
esternalizzazioni, specie di parti di azienda; emersione di un interesse del datore di lavoro
non allunit del complesso aziendale, ma alla sua frammentazione
- esternalizzazione lecita e virtuosa (esigenze di specializzazione, esigenze di convenienza
economica)
- esternalizzazione fraudolenta (per evitare i licenziamenti collettivi); confini con le
interposizioni vietate: il 2112 cambia funzione, perch consente lespulsione di parti di
azienda in modo automatico, senza il consenso dei lavoratori ceduti; da ci limportanza di
stabilire, oggi, quando c un trasferimento di azienda o di parte di azienda (con passaggio
necessario) e quando no (con necessit, allora, di acquisire il consenso dei lavoratori).
d) La nozione di azienda ai fini del 2112
- nozione codicistica: art. 2555 (complesso di beni organizzati)
- nozione comunitaria (entit economica che conserva la propria identit nel
trasferimento); dalla mera successione di attivit al rilievo dei mezzi organizzati (direttiva
n.98/50)
- nozione lavoristica: d.lgs n.18/01: trasferimento della titolarit di unattivit economica
organizzata; rilevanza della nozione di imprenditore e dunque dellorganizzazione (anche
se possibile che lorganizzazione sia leggera e spesso basata sui soli rapporti di lavoro)
e) La nozione di ramo dazienda
- D.lgs. n. 18/01: articolazione funzionalmente autonoma: una piccola impresa (autonomia
gestionale, produttiva, amministrativa) o semplice funzione interna? Il requisito della
preesistenza e della conservazione di identit; necessit di prosecuzione dellattivit o
semplice idoneit a proseguire?

57

- L. n. 30/03 e d.lgs. n. 276/03: lautonomia funzionale identificata dalle parti al

momento del trasferimento. C libert assoluta o necessario che il ramo abbia
comunque requisiti oggettivamente misurabili? Problemi circa i confini con la
somministrazione irregolare

LA CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

1. Le cause di cessazione del rapporto di lavoro in generale
- Estinzione del rapporto (scadenza del termine, recesso dal contratto a tempo
indeterminato) e risoluzione del contratto (difetto funzionale della causa del contratto:
inadempimento, impossibilit): ove lesecuzione sia iniziata, le cause di risoluzione del
contratto operano come cause di cessazione del rapporto
- Classificazione delle cause estintive ( i criteri talora si intrecciano):
a) volont delle parti (recesso, estinzione consensuale);
b) cause previste dalla legge (cause di risoluzione, che per vengono fatte valere, di
norma, non giudizialmente, ma tramite recesso unilaterale);
c) cause di diritto comune e cause speciali
- Risoluzione legale:
a) inadempimento, tramite recesso;
b) eccessiva onerosit: non rileva, basta lart. 36 Cost. per adeguare il valore della
retribuzione;
c) impossibilit: c1) a prestare lavoro (totale o parziale, art. 2110 c.c.; inidoneit
sopravvenuta); c2) a fare lavorare (rilevanza del c.d. substrato della prestazione: riguarda
limpresa, distinzione con la mera difficolt)
2. Il recesso e il preavviso
- Il recesso (licenziamento o dimissioni): a) strumento per garantire la temporaneit del
vincolo obbligatorio (recesso con preavviso); b) strumento per reagire al difetto funzionale
della causa (recesso per giusta causa, in tronco)
- Il preavviso di recesso
- - funzione: differimento degli effetti del recesso, a garanzia del destinatario; si pu
rinunziare al preavviso? per accordo s; problema per una rinunzia unilaterale
- - efficacia reale del preavviso (il preavviso elemento della fattispecie recesso, il
rapporto cessa alla scadenza del preavviso) o efficacia solo obbligatoria (il preavviso
oggetto di obbligazione: il rapporto cessa subito, anche se sorge lobbligo di risarcire, nella
misura forfetizzata dalla legge); Cass. 11.6.2008, n. 15495 (per lefficacia obbligatoria:
la tesi ormai prevalente); lindennit sostitutiva: rilievo dellaccettazione senza riserve di
tale indennit
- - durata: vedi art. 2118 c.c.; diversificazione della durata in base al contratto collettivo;
possibile patto individuale aggiunto per una durata del preavviso di dimissioni pi lungo
(con necessaria previsione di un corrispettivo)
2. Il licenziamento in generale
- Il sistema del codice (art. 2118 e 2119 c.c.) e quello attuale (l. n. 604/66 e successive
modifiche)
- la distinzione fra licenziamento individuale e collettivo: le precedenti difficolt e la legge
n. 223/91
- le limitazioni convenzionali e poi quelle legali

58

- Il licenziamento negozio unilaterale recettizio (deve essere portato a conoscenza del

destinatario; applicazione delle regole comuni sugli atti recettizi); la comunicazione deve
essere diretta al lavoratore e specifica (non basta la corresponsione del trattamento di fine
rapporto)
- Revoca del licenziamento (per vizi formali): possibile reiterazione, ma senza efficacia
retroattiva: ora l. n. 92/12 (nuovo c. 10 dellart. 18); revoca entro 15 giorni
dallimpugnazione: in tal caso il rapporto si intende ripristinato senza soluzione di
continuit, con diritto alla retribuzione
3. La forma del licenziamento
Forma in senso proprio e procedimento
a) Forma in senso proprio: atto scritto; problema della distinzione fra licenziamento orale e
dimissioni (ma ora lart. 4, commi 17-23 della l. n. 92/12, dopo che la l. n. 188/97 era stata
abrogata, stabilisce meccanismi di controllo delle dimissioni: convalida presso la DTL o
apposita sottoscrizione); necessit della motivazione contestuale dei motivi: art. 1, c.37 l. n
92/12
b) Forma come procedimento (non pi art. 2. l. n. 604/66): licenziamento disciplinare con
rispetto dellart. 7, l. n. 300/70; procedura di conciliazione preventiva in caso di
giustificato motivo oggettivo
- sulla indicazione dei motivi: specificit, immodificabilit
- le conseguenze della violazione dellart. 2: prima della l. n. 92/12, inefficacia in ogni
caso (e non la sanzione per lingiustificatezza); permanenza del rapporto, diritto al
risarcimento (criteri di valutazione e deducibilit dellaliunde perceptum); ora, due regimi:
quello in ambito l. n. 604/66 e quello del nuovo art. 18
- il licenziamento disciplinare
- - il problema dellapplicabilit dellart. 7 statuto: dal richiamo espresso fatto dalla fonte
collettiva allart. 7, alla sentenza n. 204/1982 della Corte cost., al problema della
definizione del licenziamento disciplinare ( tale quello per colpa, nozione ontologica); il
problema dellapplicabilit del 1comma (la nozione ontologica esclude la necessit di una
previsione espressa; allora il 1comma rileva sul piano probatorio: per le ipotesi previste si
presume la conoscenza del comportamento vietato)
- - conseguenze del lic. disciplinare in violazione dellart. 7: nullit, oppure mera
illegittimit che si traduce in mancanza di giustificazione (perch il motivo disciplinare
non stato fatto valere correttamente); ma ora, nuovo art. 18, un caso di inefficacia, con
sanzione molto ridotta
4. Limpugnazione del licenziamento
- Scopo: rendere nota la volont di contestare il licenziamento e acquisire certezza in
ordine alla contestazione (in realt la certezza si acquisisce solo con limpugnazione
giudiziale: vedi rapporto con questultima)
- Atto recettizio: deve giungere a conoscenza del datore (ma per Cass.n. 22287/08 basta la
consegna allufficio postale)
- Le decadenze (art. 32, commi 1e 2 della l. n. 183/10):
a) impugnazione stragiudiziale entro 60 giorni; la decadenza non rilevabile dufficio;
decorrenza del termine
b) poi, evitata quella decadenza, entro i 180 giorni successivi (allimpugnazione) va
depositato il ricorso al giudice o va comunicata la richiesta di tentativo di conciliazione
- Decadenza e possibili altre azioni di risarcimento

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- Ambito di applicazione: tutti i casi di invalidit del licenziamento (prima: generale

nellambito della l. n. 604/66, salvo che per il licenziamento orale; problema dei casi di
licenziamento illegittimo al di fuori di tale legge: tendenza espansiva)
- Disponibilit del diritto di impugnazione (non si applica lart. 2113 c.c.)
5. I presupposti del licenziamento
5.1. Lart. 1, l. n. 604/66: nel contratto a tempo indeterminato, il licenziamento non pu
avvenire che per giusta causa (in tronco) ex art. 2119 c.c. o per giustificato motivo (con
preavviso) ai sensi dellart. 3. Dunque:
- la giusta causa da clausola di esonero dal preavviso diventa presupposto di legittimit del
licenziamento
- il giustificato motivo sostituisce il recesso libero
5.2. La giusta causa: causa che non consente la prosecuzione neppure provvisoria del
rapporto (anomalia). Riconducibili alla giusta causa:
- linadempimento particolarmente grave degli obblighi contrattuali, fondamentali e
integrativi, legali e contrattuali (possibile conversione o riqualificazione da giusta causa a
giustificato motivo se linadempimento meno grave); criteri di valutazione: importanza
delle mansioni, grado di colpa, tipo di inserimento, precedenti, danno; rilevanza delle
tipizzazioni della contrattazione collettiva: il giudice ne tiene conto, non vincolato (art.
30, l. n. 184/2010)
- altri comportamenti del lavoratore, estranei al rapporto, che tuttavia incidano sulla
fiducia (anche nei futuri adempimenti: art. 1564 c.c. sulla somministrazione): lopinione
della giurisprudenza (anche se spesso si arriva a ci dilatando gli obblighi generali di
buona fede e/o preparatori); necessit, comunque, di una valutazione oggettiva della
fiducia, altrimenti arbitrio;
- situazioni di impossibilit sopravvenuta della prestazione di lavoro: in realt queste
situazioni vengono ricomprese nel giustificato motivo oggettivo.
5.3. Giustificato motivo soggettivo: notevole inadempimento degli obblighi contrattuali
(art. 3. l. n. 604):
- di obblighi fondamentali e integrativi;
- criteri di valutazione.: come sopra (mansioni, grado di colpa, tipo di inserimento,
precedenti, danno);
5.4. Giustificato motivo oggettivo (art. 3, l. n. 604)
a) bilanciamento fra la libert di organizzazione dellimpresa e la tutela
delloccupazione
- le sopravvenienze che rendono non pi conveniente per limpresa il rapporto di
lavoro: problemi economici generali (di sostenibilit, ma anche di sviluppo), o
situazioni del lavoratore
b) la formula complessa dellart. 3, l. n. 604/66
- unificazione: licenziamento nellinteresse dellimpresa
- considerazione disgiunta, quanto meno in due gruppi:
- - ragioni dellattivit e dellorganizzazione (scelta del datore)
- - ragioni circa il regolare funzionamento dellorganizzazione (attinenza alla persona
del lavoratore)
c) criteri di distinzione con il licenziamento collettivo: ragioni non inerenti la persona
(collettivo) o inerenti la persona (individuale)
5.4.1. Ragioni oggettive inerenti per la persona considerata oggettivamente, non per
la sua concreta utilizzabilit nellorganizzazione in ragione della professionalit, ma
per particolari vicende che lo riguardano, che determinano in sostanza impossibilit
della prestazione e che si riflettono sul regolare funzionamento dellorganizzazione:

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- Malattia (e organizzazione)
- - eccessiva morbilit (assenze frequenti, tali da incidere sullorganizzazione): prima
era riconosciuta come ragione oggettiva di licenziamento, ora non pi; ma Cass.
4.9.14, n. 18678 sembra recuperare leccessiva morbilit sotto il profilo dello scarso
rendimento
- - periodo di comporto: ragione autonoma di giustificazione; preavviso sempre;
tempestivit e prova
- Sopravvenuta inidoneit, che comporti impossibilit parziale:
regola civilistica ex art. 1464 c.c. (recesso se non c interesse apprezzabile
alladempimento parziale) e regola speciale del giustificato motivo oggettivo, che
comporta: il preavviso e lonere di ricollocazione (ampiezza delle mansioni;
spostamento anche a mansioni inferiori)
- Impossibilit per provvedimento dellautorit
Es.: ritiro della patente per lautista, o del porto darmi per la guardia giurata
E un caso di g.m.o.; resta da vedere se opera anche lonere di ricollocazione
(giurisprudenza contraria)
- Carcerazione preventiva (per fatti estranei)
E un caso di g.m.o., ma non c alcun automatismo
- Scarso rendimento
Se non c negligenza nello scarso rendimento:
- o c rischio di impresa (a carico del datore)
- o g.m.o., riguardante il regolare funzionamento dellorganizzazione
Possibile duplice rilevanza, soggettiva o oggettiva (rilevanza sul piano processuale,
possibile domanda subordinata)
5.4.2. Ragioni oggettive derivanti da una scelta del datore di lavoro
a) Alla base c sempre una scelta che comporta una qualche riorganizzazione.
Difficolt di individuare un criterio per la legittimit del licenziamento. Il rischio: che
il licenziamento si autogiustifichi e che sia illegittimo solo il licenziamento
discriminatorio o quello per motivo illecito (mera arbitrariet)
- ragioni economiche negative (crisi): s al g.m.o., ma occorre dimostrare il nesso
causale (quindi possono essere non sufficienti); soppressione di posto e di attivit; il
licenziamento c.d. speculativo (si licenzia un anziano per assumere un giovane a
basso costo)
b) La giurisprudenza utilizza quasi tutti quei criteri, fornendo risultati non sempre
omogenei.
Prevede per talune condizioni:
b1) Effettivit e genuinit delle scelte, seriet (no discriminazione), ma insindacabilit
nel merito e nella opportunit (al pi si pu sindacare lopportunit che, data una certa
scelta, si licenzi un certo lavoratore)
b2) Attualit vista al momento del licenziamento, non rilevano possibili situazioni
future
b3) Stabilit della scelta, in senso relativo (no ad assunzioni di poco successive)
b4) Nesso causale fra la scelta e la posizione del singolo licenziato (e delle sue
caratteristiche professionali); problema della scelta in caso di situazioni omogenee:
utilizzazione dei criteri di scelte per i licenziamenti collettivi?
c) Lonere di ricollocazione (c.d. repechage) posto dalla giurisprudenza
Problema:
- un requisito autonomo, a valle della scelta e del g.m.o. (sarebbe un requisito creato
dalla giurisprudenza)?

61

- o insito nella nozione di g.m.o.: il licenziamento legittimo solo se lintera

organizzazione non pu fare altro che sacrificare il lavoratore (lic. extrema ratio)?
- c contraddizione con la tesi per cui basta che il motivo sia veritiero?
- limiti: no a vere e proprie modifiche organizzative (quindi onere a organigramma
invariato); necessario che il lavoratore alleghi in giudizio le posizioni che avrebbe
potuto ricoprire
5.5. I divieti di licenziamento: delle lavoratrici per causa di matrimonio (l. n. 7/63, ora
art. 35 d.lgs. n. 198/06); delle lavoratrici madri (L. del 1952, poi n. 1204/71, ora art.
54 d.lgs. n. 151/01, dallinizio della gravidanza fino al compimento di un anno di et
del bambine; esteso ai padri che usufruiscono del congedo di paternit in caso di
morte, grave infermit della madre o abbandono
6. Le sanzioni
Evoluzione storica
a) Gli accordi interconfederali (1952 e 1965): in caso di licenziamento ingiustificato
disposto il ripristino del rapporto, ma il datore pu scegliere di pagare una indennit
b) Per la violazione dei divieti di licenziamento: nullit
c) La legge n. 604/66: licenziamento inefficace, nullo e ingiustificato (principio della
necessaria giustificazione del licenziamento; si tratta in un certo senso della
legificazione degli accordi interconfederali);
- la sanzione espressa solo per questultimo (art. 8), per le altre ipotesi di
illegittimit si applica il diritto comune;
- campo di applicazione limitato (oltre i 35 dipendenti);
- resta il recesso ad nutum
d) Statuto dei lavoratori: unificazione delle tre ipotesi di illegittimit considerate nella
l. n. 604/66; le altre ipotesi di illegittimit rimangono autonome (diritto comune) o c
efficacia espansiva dellart. 18? Diverso campo di applicazione: unit produttiva
e) La legge n. 108/90 e la generalizzazione della tutela obbligatoria; il recesso ad
nutum diventa del tutto residuale
f) La coesistenza delle tutele:
- tutele parallele (ognuna nel suo ambito di applicazione)
- c una tutela generale e una subordinata? la questione emerge in relazione
allonere della prova circa lapplicazione delle tutele
A) Tutela obbligatoria (art. 8, l. n. 604/66)
1. Lalternativa fra riassunzione e risarcimento
a) Possibili inquadramenti: obbligazione con facolt alternativa (lunico obbligo
quello della riassunzione, ma, a scelta del datore debitore, questi pu adempiere
eseguendo unaltra prestazione) o obbligazione alternativa (due sono le prestazioni
dedotte, la scelta spetta al datore debitore, dopo di che si ha la concentrazione
dellobbligazione); conseguenze: in caso di impossibilit della prestazione
principale, anche per fatto del lavoratore creditore (o comunque per fatto non
imputabile al datore), lobbligazione relativa si estingue e non dovuta lindennit
- queste conseguenze non sono accettabili: necessario un adattamento alla ratio
della normativa, che intende tutelare il lavoratore, e perci si deve escludere che la
riassunzione possa essere imposta al lavoratore, pena la perdita dellindennit
- la questione si concentra dunque sul problema della scelta:
- - la norma attribuisce la scelta al datore, a tutela degli interessi dellorganizzazione
(altrimenti avrebbe stabilito la invalidit del licenziamento)

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- - ma si deve ritenere che il lavoratore, ove il datore abbia scelto la riassunzione,

abbia anchegli un potere di scegliere, rifiutandola e optando per lindennit (non vale
invece il contrario, quando il datore ha scelto lindennit, tutto finisce l)
- questa soluzione corroborata dalla lettera della legge, che dice che lindennit
dovuta in mancanza della riassunzione, a prescindere dalla causa; ed confermata
dalla modifica della tutela reale (lindennit sostitutiva della reintegrazione, nella
prospettiva di una monetizzazione della tutela)
- emerge che la indennit non la sanzione per linadempimento dellobbligo di
riassunzione, ma da collegare alla illegittimit del licenziamento (nel senso di
illiceit)
c) La giurisprudenza costituzionale: sent. n. 194/70 e n. 44/96
2. La riassunzione
La riassunzione una proposta contrattuale per la costituzione di un nuovo rapporto.
- Nulla dovuto per il periodo intermedio
- la proposta: sembra debba essere non peggiorativa delle precedenti condizioni
(quindi mansioni eguali o equivalenti); problema circa la conservazione dellanzianit
(la soluzione sembra negativa, anche se in questo modo il datore pu trarre vantaggio
dal licenziamento illegittimo); la forma libera
- il termine di 3 giorni: termine non perentorio (riassunzione tardiva con effetti
retroattivi), salvo che non sia mezzo per dilazionare ladempimento dellobbligo
3. Lindennit risarcitoria
a) Determinazione: ultima retribuzione globale di fatto (non rilevano attribuzioni una
tantum, rilevano attribuzioni di carattere continuativo)
b) Criteri di graduazione: per lo pi prescindono dagli elementi che hanno
determinato lillegittimit del licenziamento
d) Onnicomprensivit o meno del risarcimento forfetizzato
- In generale si ritiene che lindennit copra tutti i danni derivanti dalla perdita del
posto di lavoro in s; dunque ammissibile la richiesta solo di danni ulteriori (per
licenziamento ingiurioso, per pregiudizi alla salute, danno morale, esistenziale ecc.)
- contribuzione previdenziale: non dovuta n nel periodo tra il licenziamento e la
sentenza (non c il rapporto), n sulla indennit, stante il suo carattere risarcitorio
(nella forfetizzazione si pu ritenere compreso il danno previdenziale).
B) Tutela reale (art. 18, l. n. 300/70)
1. Il regime precedente
a) Il significato di politica legislativa della reintegrazione (disciplina dellart. 18 dello
Statuto: testo originario, poi modificato con la l. n. 108/90): il licenziamento
inidoneo a produrre lestinzione del rapporto e il lavoratore ha il diritto di ritornare
sul suo posto di lavoro; si ha dunque vera stabilit quando c una disciplina che
subordini la legittimit ed efficacia del licenziamento a circostanze obiettive e
verificabili, con possibilit per il giudice, in caso di insussistenza di tali circostanze,
di rimuovere gli effetti del licenziamento garantendo la rimessione in pristino;
rilevanza ai fini dellapplicazione della prescrizione
- la riunificazione delle tre distinte (nella l. n. 604) tipologie, con unica conseguenza
sanzionatoria

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- lefficacia espansiva dellart. 18: ipotesi espresse (licenziamento collettivo);

forzatura interpretativa per il licenziamento in violazione dellart. 7 (si considera
come se fosse ingiustificato); dubbi sulle altre ipotesi (nullit per maternit o
matrimonio): sembra preferibile applicare il diritto comune (permanenza del rapporto
e risarcimento danni)
b) Il campo di applicazione delle diverse tutele
b1) area della tutela obbligatoria: da 1 a 15 dipendenti, nellintera organizzazione o
nella singola unit produttiva autonoma o, in ogni caso fino a 60 dipendenti in tutte le
unit produttive autonome con non pi di 15:
- licenziamento ingiustificato: art. 8 l. 604/66
- licenziamento discriminatorio: sempre art. 18 (in base alla l. n. 108/90)
- licenziamento inefficace: diritto comune
b2) area della tutela reale: nelle unit produttive autonome (o nel comune) con pi di
15 dipendenti; sempre oltre i 60 dipendenti
- sanzione unica per tutte le ipotesi di illegittimit: art. 18 (ad eccezione delle
organizzazioni di tendenza, per le quali vige la tutela obbligatoria)
b3) esclusioni soggettive (da ogni tutela): dirigenti, lavoratori con diritto alla pensione
c) Il problema della necessit o meno della stabilit reale:
- - c un vincolo costituzionale? in base agli articoli 2 e 4 Cost:? La risposta deve
essere negativa: Corte cost. n. 46/00, che ha dichiarato ammissibile il referendum
abrogativo dellintero art. 18, escludendo vincoli costituzionali, anche in presenza
della tutela obbligatoria (vista come tutela residua);
- - c un vincolo sopranazionale? no: art. 30 della Carta di Nizza (annessa al
Trattato) prevede solo il diritto ad una tutela contro il licenziamento ingiustificato,
conformemente alla legislazione dei singoli stati membri; non si precisano il tipo n
lintensit della tutela
2. La riforma della l. n. 92/12
a) Principi generali
- resta lapparato della legge n. 604/66 (si perpetua una differenziazione difficilmente
giustificabile)
- cambia la rubrica dellart. 18 (tutela in caso di licenziamento illegittimo)
- dallunica conseguenza sanzionatoria si passa a 4 livelli diversi di tutela; i primi due
sono ancora di tutela reale (piena e attenuata), gli altri due introducono una tutela solo
indennitaria (forte e debole), perch il licenziamento estingue il rapporto anche se
illegittimo
- la illegittimit del licenziamento viene ora pesata e i 4 livelli sanzionatori sono
diversificati a seconda dello spessore della illegittimit (rileva la colpa del datore di
lavoro)
- le violazioni sostanziali sono sanzionate pi pesantemente di quelle
formali/procedimentali (salvo licenziamento orale); ingiustificatezza qualificata o
no
- nuova centralit dellart. 18, nel quale confluiscono tutte le forme di illegittimit (o
quasi), specie con riguardo alla nullit
- introduzione di un rito speciale, sommario e rapido
b) I 4 livelli sanzionatori
a) tutela reale classica:
- ordine di reintegrazione;

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- risarcimento del danno: ultima retribuzione globale di fatto; minimo 5 mensilit;

detrazione solo aliunde perceptum; contributi previdenziali con interessi e sanzioni
sulla retribuzione virtuale; indennit sostitutiva della reintegrazione (termine di 30
giorni con diversa decorrenza: dallinvito o dalla comunicazione del deposito della
sentenza, a seconda di quale accada prima; cessazione del rapporto con la scelta e non
con il pagamento); risarcibilit di danni ulteriori
b) tutela reale attenuata:
- ordine di reintegrazione
- risarcimento del danno, senza garanzia del minimo e con un tetto massimo di 12
mensilit (fino alla sentenza; dopo la sentenza, c mora e dunque risarcimento
ancora); detrazione anche di aliunde percipiendum); regime contributivo pi leggero
(niente sanzioni, si tiene conto di eventuali altre retribuzioni)
c) tutela indennitaria forte:
- il licenziamento estingue il rapporto;
- indennit risarcitoria forfettaria da 12 a 24 mensilit (in base a certi criteri); non
spettano altri danni
d) tutela indennitaria debole
- come prima, ma lindennit da 6 a 12 mensilit
Questione generale: quale la decorrenza della prescrizione, visto che la tutela reale
non pi assicurata?
c) I diversi tipi di illegittimit (non tutte le illegittimit sono eguali)
Restano le vecchie qualificazioni del vizio (nullit, annullabilit, inefficacia), ma non
sempre c coerenza nelle conseguenze sanzionatorie (ci vale soprattutto per
linefficacia)
1livello: licenziamento discriminatorio (quale nozione? oggettiva con prova
statistica- o soggettiva? occorre la unicit del motivo? Confronto con la costante
giurisprudenza che ritiene irrilevante la discriminazione se c comunque una
giustificazione); licenziamento per motivo illecito in base allart. 1345 c.c. (motivo
unico e determinante); licenziamento in concomitanza col matrimonio; licenziamento
della lavoratrice madre o lavoratore padre; licenziamento nullo per altre ragioni
previste dalla legge; licenziamento orale; in tutti questi casi si prescinde dalle
dimensioni dellorganizzazione
2livello: annullamento per ingiustificatezza qualificata: licenziamento per
giustificato motivo soggettivo o giusta causa (disciplinare; e la giusta causa? Resta
uguale, cio anche per ragioni non legate allinadempimento, o diventa per intero
soggettiva?) per insussistenza del fatto contestato (fatto materiale? fatto giuridico?
Inadempimento? caso di sproporzione della sanzione?) o per deviazione rispetto alle
previsioni del contratto collettivo (che prevede solo sanzione conservativa; spesso la
norma collettiva non precisa: in quel caso inutilizzabile? interpretazione
analogica? estensiva?); licenziamento per ragioni oggettive per manifesta
insussistenza del fatto posto a base del licenziamento (qui pi difficile isolare un
fatto, spesso si tratta di valutazione anche future; c discrezionalit del giudice? dalla
formula della legge sembra di s, ma c sospetto di incostituzionalit); licenziamento
per inidoneit fisica o psichica o violazione art. 2110 c.c.
3livello: licenziamento ingiustificato nelle altre ipotesi (non comprese nel
2livello)
4livello: licenziamento inefficace per violazioni procedimentali (che vengono
degradate, anche se sono in gioco diritti significativi); qui si introduce una disparit

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con il licenziamento inefficace in area della l. n. 604/66 (l resta il diritto comune?

Incostituzionalit?)
Il licenziamento discriminatorio o disciplinare nascosto: ultimi periodi dei commi 6
e7
3. La nuova riforma in corso (Jobs Act)
La legge di delega recentemente approvata allart. 1, comma 7, lettera c) stabilisce
che il decreto delegato obbedisca al seguente criterio direttivo:
previsione, per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato a tutele
crescenti in relazione allanzianit di servizio, escludendo per i licenziamenti
economici la possibilit della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro,
prevedendo un indennizzo economico certo e crescente con lanzianit di servizio e
limitando il diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori e a
specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato, nonch prevedendo
termini certi per limpugnazione del licenziamento
C) I licenziamenti collettivi
1. Breve evoluzione storica
- gli accordi interconfederali degli anni 50 e 60 e il controllo sindacale preventivo
circa scelte economiche di carattere generale sulle dimensioni dellimpresa: limiti di
tipo procedurale, salva la previsioni di criteri di scelta (contenuto normativo,
recezione nei decreti delegati ex lege n. 741/59
- la materia dei licenziamenti collettivi estranea alla legge n. 604/66 (art. 11) e
continua ad essere regolata dagli accordi interconfederali
- direttiva CE 75/129 e mancata attuazione (condanna dellItalia): definizione
(licenziamenti non legati alla persona), regole di informazione, coinvolgimento della
autorit pubblica, ricerca di misure alternative
2. La l. n. 223/91
La disciplina interessa tutti i datori di lavoro anche non imprenditori (in origine no)
a) Lidea di fondo:
- quando c un progetto pi o meno ampio di riduzione o riorganizzazione, occorre
attivare una forma di controllo sociale preventivo affidato alle organizzazioni
sindacali e poi alla pubblica autorit, in vista della massima trasparenza possibile
della gestione della crisi;
b) Le due ipotesi:
- messa in mobilit (per le imprese che sono passate attraverso la GIG e non possono,
al termine di questa, reimpiegare tutti i lavoratori; al limite, la questione pu
riguardare un solo lavoratore); qui occorre risalire alle cause integrabili pe
individuare il presupposto sostanziale
- la vera e propria riduzione di personale (art. 24:, per le imprese con pi di 15
dipendenti che non hanno chiesto la Cig o non sono state ammesse);
gli elementi della definizione:
- riduzione o trasformazione di attivit o lavoro
- almeno 5 licenziamenti in ciascuna unit produttiva o in pi unit produttive (conta
lintenzione del datore, poi il numero pu essere diverso)
- nellambito della provincia
- nellarco di 120 giorni:

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- dunque, una contiguit temporale e spaziale, un progetto unitario (frodi); la

differenza con il g.m.o.: nel momento in cui c la legge che definisce, la differenza si
attenua, e si riduce in sostanza al limite numerico (maggior allarme sociale)
c) la procedura comune (art. 4); interpretazione rigorosa della giurisprudenza, forse
per ovviare alla non sindacabilit delle scelte economiche
- obbligo di informazione alle organizzazioni sindacali: motivi, numero, collocazione,
professionalit; adempimento secondo buona fede e correttezza (trasparenza); il
problema della possibile sanatoria (art. 1, c. 45 l. n. 92/12: sembra ammessa solo se le
parti abbiano consapevolezza del vizio di informazione, non per vizi nascosti)
- possibile esame congiunto: accordo (con effetto di dimezzamento del contributo
allINPS); effetti dellaccordo
- possibile fase amministrativa alla DTL
- in esito: possibilit di collocare in mobilit (cio di licenziare)
- la comunicazione finale (ora non pi contestuale
Il significato del controllo sindacale e il possibile controllo di merito; interessi
collettivi e interessi individuali; laccordo sindacale sempre inoppugnabile?
d) I criteri di scelta (conflitto fra lavoratori)
- lambito di riferimento per la scelta
- i criteri contrattuali (procedimentalizzazione del potere)
- i criteri legali subordinati, in concorso fra loro (esigenze organizzative, carichi di
famiglia, anzianit)
e) Le sanzioni
- carenza di forma scritta: 1c. art. 18
- violazione delle regole procedurali: primo livello indennitario
- violazione criteri di scelta: secondo livello
LA TUTELA DEI DIRITTI
1. Rinunzie e transazioni
a) Distinzione fra:
- inderogabilit: attributo della norma (momento genetico: il diritto non pu non
sorgere, lautonomia individuale non lo pu escludere, pena la nullit);
- indisponibilit: attributo del diritto derivante dalla norma (momento funzionale: il
diritto gi sorto non pu essere oggetto di disposizione, cio dismissione)
b) Ma anche collegamento, perch non servirebbe stabilire imperativamente la tutela
del lavoratore se poi gli si lasciasse totale libert di disporre di quella tutela. Dunque,
nel nostro ordinamento vi sono limiti alla disponibilit dei diritti da parte del
lavoratore
c) Lart. 2113 c.c.: riferimento a due sole tipologie di atti dispositivi, qualificati come
invalidi
c1) La duplice ratio: oggettiva (rilevanza dei diritti, in quanto derivanti da norme
inderogabili di legge o contratto collettivo) e soggettiva (il lavoratore come soggetto
incapace di disporre dei propri diritti; speciale incapacit, presunzione di vizio del
consenso per la situazione di soggezione nel corso del rapporto)
c2) Invalidit nel senso di annullabilit: rinunzie e transazioni devono essere
impugnate entro 6 mesi dalla cessazione del rapporto se fatte durante esso
(fondamento soggettivo), o dalla data dellatto se successive alla cessazione
(fondamento oggettivo, perch il lavoratore ha recuperato la sua libert).

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Limpugnazione solo del lavoratore: dunque da un lato egli considerato incapace

(invalidit degli atti dispositivi), dallaltro solo lui che decide se impugnare,
ricostituendo per intero la situazione precedente (mentre il datore di lavoro
vincolato alla transazione).
La tesi per cui il 2113 riguarderebbe solo i diritti secondari, cio derivanti dalla
violazione dei diritti primari e aventi contenuto risarcitorio: critica (es.: diritto ai
riposi: la disposizione di quel diritto in realt una violazione della norma,
sanzionata con la nullit e non con lannullabilit del 2113)
c3) Ambito di applicazione del 2113: lavoro parasubordinato
c4) Impugnazione ex 2113 e necessit di una successiva azione di annullamento;
possibile autonoma azione di annullamento per vizi della volont
c5) Le quietanze a saldo: occorre che abbiano contenuto dispositivo (problema di
interpretazione della volont
c6) Inoppugnabilit delle conciliazioni (atti transattivi alla presenza di un terzo
soggetto) sottoscritte in sede giudiziale, sindacale, amministrativa o contenute nel
lodo arbitrale. La presenza del terzo fa supporre che la situazione di soggezione sia
neutralizzata (questo presupporrebbe che il terzo fosse sempre parte attiva della
conciliazione e svolgesse funzioni di controllo; in realt questo non succede quasi
mai)
2. La prescrizione dei diritti del lavoratore
a) Sono imprescrittibili solo i diritti assolutamente indisponibili (es.: diritti essenziali
della persona); i diritti del lavoratore sono indisponibili solo relativamente (art. 2113
c.c.); per di pi vi espresso richiamo alla prescrizione
b) Riepilogo sui tipi di prescrizione
- prescrizione estintiva (il diritto si estingue):
- - breve (5 anni): per il trattamento di fine rapporto (art. 2948, n. 5) e per la
retribuzione corrente purch sia da pagare periodicamente (n. 4); quindi no per una
retribuzione dovuta una tantum (es.: lavoro straordinario non fisso)
- - ordinaria (10 anni) per tutti gli altri diritti, come il diritto al risarcimento del danno
e come quello alla qualifica superiore (ma il contenuto economico di questo diritto,
cio le differenze retributive, sono assoggettate alla prescrizione breve); lanzianit
un fatto e non soggetta a prescrizione (ed accertabile senza limiti di tempo, ad
esempio, per la domanda di pagamento degli scatti di anzianit, soggetti alla
prescrizione breve)
- prescrizione presuntiva (si presume ladempimento, il pagamento); presunzione
relativa, con prova contraria limitata (solo la confessione del datore di lavoro o il
giuramento); inammissibilit di una eccezione di prescrizione presuntiva se il datore
di lavoro, in via principale, contesta il fondamento del diritto
c) Il problema della decorrenza della prescrizione (la regola generale che il termine
decorre da quando il diritto pu essere fatto valere)
- Corte cost. n. 63 del giugno 1966 (e dunque prima della l. n. 604): incostituzionale
la normativa che consente il decorso della prescrizione in corso di rapporto e non
dalla fine di esso (soggezione del lavoratore, timore del licenziamento in caso di
esercizio dei diritti, incapacit, parallelo con il 2113)
- poi si precisa che quella situazione di soggezione non c quando il lavoratore
adeguatamente tutelato nei confronti del licenziamento illegittimo; e si specifica che
adeguata tutela solo quella che deriva dallart. 18 St. lav., non dalla l. n. 604/66
(Cassazione costante)

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- come si pone il problema dopo la l. n. 92/12 (e a maggior ragione dopo che sar
nuovamente modificato lart. 18? Visto che il tipo di tutela (reale o indennitaria) non
individuabile a priori, ma dipende da come sar intimato un eventuale
licenziamento? Soluzione ancora non assestata; preferibile ritenere che il nuovo 18
non garantisca il lavoratore in modo tale da farlo ritenere indenne dal timore del
licenziamento. Ma il problema grosso ed laltra faccia della medaglia della
attenuazione delle tutele in caso di licenziamento illegittimo

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