N. 10645/2014 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10645 del 2014, proposto da:
Centro Universitario Sportivo - CUS Chieti, in persona del legale rappresentante,
rappresentato e difeso dagli avv. Pierluigi Pennetta, Paola Tulipani, Maria Cristina
Lenoci, Aristide Police, con domicilio eletto presso Aristide Police in Roma, Via di
Villa Sacchetti, 11;
contro
Universit degli Studi di Chieti - Pescara G. DAnnunzio, in persona del Rettore in
carica, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Fimiani, Pietro Referza, con
domicilio eletto presso Antonio Ruggero Bianchi in Roma, Via Leonardo Greppi,
77;
Ministero dellistruzione delluniversit e della ricerca, in persona del Ministro in
carica, rappresentato e difeso per legge dallAvvocatura, domiciliata in Roma, Via
dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Banca Popolare dellEmilia-Romagna soc. coop., in persona del legale
Universitario
Sportivo
Italiano
(CUSI),
in
persona
del
legale
per la riforma
della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI PESCARA:
SEZIONE I n. 00436/2014, resa tra le parti, concernente sospensione pagamento
dellesecuzione del contratto per la gestione del contributo iscritto nel bilancio
dellateneo
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dellUniversit degli Studi di Chieti - Pescara
G. DAnnunzio e del Ministero dellistruzione delluniversit e della ricerca e della
Banca Popolare dellEmilia-Romagna soc. coop. e del Centro Universitario
Sportivo Italiano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nelludienza pubblica del giorno 24 marzo 2015 il Cons. Sergio De Felice
e uditi per le parti gli avvocati Lenoci, Pennetta, Police, Grisostomi Travaglini,
Fimiani, Referza e lavvocato dello Stato Palatiello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Risulta dagli atti che con convenzione n. 6637 del 5 marzo 2004, lUniversit degli
Studi di Chieti stipul un accordo con il Centro Universitario Sportivo (CUS) di
Chieti, per la "gestione del contributo iscritto nel bilancio della suddetta Universit in favore del
CUS, per le attivit didattico-scientifiche dei corsi di studio della facolt di scienze delleducazione
motoria e per il sistema sportivo integrato di Chieti Scalo".
Con tale convenzione lUniversit affid al CUS per nove anni "la realizzazione delle
attivit finanziate con il contributo annualmente iscritto in bilancio al capitolo FS 1.02.27 contributo attivit sportive CUS".
Oltre sette anni dopo, con delibera del Consiglio di amministrazione del 20
dicembre 2010, lAteneo, su proposta di una commissione appositamente istituita
(con delibera dello stesso Consiglio di amministrazione in data 27 settembre 2010)
per valutare le pretese creditizie del CUS, nel frattempo vantate anche per servizi
asseritamente svolti dallo stesso CUS al di fuori degli obblighi della convenzione,
decise di stipulare in via transattiva una nuova convenzione, risolvendo e
comunque superando la precedente.
Con atto del 13 dicembre 2010 fu stipulato un accordo preliminare con cui si
conveniva di anticipare la risoluzione della convenzione [.] con la contestuale sottoscrizione
di nuovo rapporto di 25 anni a partire dal 01.01.2011. In data 31 maggio 2011
seguiva il contratto per la gestione del contributo iscritto in bilancio dellUniversit
in favore del CUS per le attivit didattico-scientifiche dei corsi di studio della
Facolt di Scienze delleducazione motoria e per il sistema sortivo integrato.
Questo contratto era stato preventivamente approvato con delibera del Consiglio
damministrazione del 23 maggio 2011 con la precisazione che il presente accordo
intende soddisfare qualsivoglia pretesa per investimenti o anticipazioni in convenzione o
extraconvenzione effettuati dal CUA a tuttoggi.
Rispetto agli atti su indicati del 2010 e 2011, con un primo provvedimento
(delibera del Consiglio damministrazione del 29 ottobre 2013), lUniversit
sospese parte dei pagamenti derivanti dalla nuova convenzione, test citata, nelle
more del riesame dei provvedimenti sulla determina alla stipula e allapprovazione
della stessa. Con atto successivo (delibera del Consiglio damministrazione n.4692
del 28 gennaio 2014), furono prorogati i termini per provvedere al riesame. Con
ulteriore atto (delibera n.81 del 25 marzo 2014), si provvide allannullamento in
autotutela dei provvedimenti oggetto di riesame.
Questi atti sono stati impugnati con ricorso giurisdizionale (r.g.n. n. 21 del 2014
del Tribunale amministrativo) e successivi motivi aggiunti - primi e secondi - dal
CUS Chieti.
In particolare, il CUS domandava lannullamento dell'estratto del verbale del
Consiglio di Amministrazione dellUniversit del 29 ottobre 2013 nella parte in cui
si deliberava di sospendere i pagamenti derivanti dallesecuzione del contratto per
la gestione del contributo iscritto nel bilancio dell'Ateneo in favore del CUS per le
attivit didattico-scientifiche dei corsi di studio della Facolt di Scienze
dell'educazione motoria.
Con atto di con motivi aggiunti del 26 febbraio 2014, fu chiesto lannullamento
della delibera di approvazione parziale del rendiconto presentato dal CUS e sospesi
i pagamenti; del parere resto dal prof. Aldo Travi; della delibera di proroga del
termine per il riesame dei provvedimenti che avevano condotto alla stipulazione
del contratto 31 maggio 2011 e la proroga della sospensione dei pagamenti in
favore del CUS.
Con atto di ulteriori motivi aggiunti del 29 maggio 2014, fu chiesto lannullamento
della delibera n. 81 del 25 marzo 2014 con cui erano state annullate ai sensi dellart.
21-nonies della legge n. 241 del 1990 le deliberazioni assunte dal Consiglio di
Amministrazione dellAteneo il 20 dicembre 2010 (determina a contrarre) e il 23
maggio 2011 (approvazione dello schema di contratto); della nota del 4 aprile 2014;
del parere reso dagli avvocati Carlo Fimiani e Pietro Referza.
In particolare, con latto di autotutela (delibera n. 81 del 25 marzo 2014)
lAmministrazione decideva di "annullare, ai sensi dellarticolo 21 nonies della legge n. 241
del 1990 le deliberazioni assunte dal Cda in data 20 dicembre 2010 punto 17.4 [...] ed in data
23 maggio 2011 punto 16.3, ferma restando la convinzione che tali delibere siano da considerare
nulle ai sensi dellarticolo 21 septies legge n. 241 del 1990 secondo quanto lautorit
giurisdizionale accerter ...ove le azioni giudiziarie relative ai contratti devono essere intese anche
come tendenti allaccertamento della nullit delle relative determinazioni a contrarre".
Questa delibera di annullamento poggiava su una serie di motivazioni, che qui si
sintetizza: al CUS era stata affidata la gestione di un servizio pubblico o un appalto
di servizi per conto dellAmministrazione in difetto di procedure di gara, in
violazione di elementari principi europei e nazionali in materia; la convenzione che
si era inteso stipulare e approvare presentava profili di indeterminatezza e
genericit riguardo alle prestazioni gravanti sul CUS, e vi apparivano determinate
solo quelle a carico dellAteneo; attraverso lastrazione dellobbligazione
fideiussoria dellAteneo con la BLS [Banca Popolare di Lanciano e Sulmona, nel
2012 incorporata dalla Banca Popolare dellEmilia-Romagna], banca cessionaria del
credito futuro, relativo a tutta la durata del rapporto, si realizzata una sostanziale
traslazione della posizione debitoria dal CUS allUniversit, senza collegamento
funzionale con ladempimento della convenzione; ove la convenzione fosse
riconducibile ad una funzione causale transattiva, sarebbe priva di causa, in quanto
non sono determinabili i rischi derivanti da ipotetiche liti; i presupposti per
giungere a una transazione non sono stati sottoposti al vaglio preventivo
dellAvvocatura dello Stato; limpegno assunto si poneva in contrasto con gli
articoli 48, comma 3, lettera e) del Regolamento di contabilit e finanza
dellUniversit, che impone lindicazione nella delibera a contrarre delle risorse di
bilancio con cui far fronte alla spesa, e con larticolo 60, comma 1, del medesimo
Regolamento, che non consente la stipula di impegni eccedenti i nove anni, salvo
ragioni di necessit o convenienza, nella specie non adeguatamente motivate; la
stipula di una garanzia atipica pluriennale non rientra tra i contratti stipulabili
dallAmministrazione; limporto complessivo imponeva unapprovazione articolo
di res dubia, presupposto di ogni transazione; respingeva il ricorso del CUS anche in
relazione alleccezione di inadempimento; a causa del rigetto del ricorso del CUS
(n. 21 del 2014); dichiarava limprocedibilit del ricorso dellUniversit (n. 193 del
2014) con cui impugnava (per nullit, annullamento o inefficacia) laccordo
annullato; ritenendo sussistere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
condannava il CUS a corrispondere allUniversit la somma complessiva di euro
4.073.853,92 oltre interessi dalla pubblicazione della sentenza e al soddisfo, in
quanto indebita perch sulla base della convenzione del 31 maggio 2011, inefficace
ex tunc.
Con un atto di sessantadue pagine, il CUS Chieti appella la sentenza; ricostruita la
vicenda, con un primo motivo (da pagina 12 a pagina 25) ne assume lerroneit
rispetto alla normativa, primaria e secondaria (art. 2 l. 28 giugno 1977, n. 394, artt.
1, 4 e 7 d.m. 18 settembre 1977; art. 1 l. 3 agosto 1985, n.429; art. 6, comma 1, lett.
c) l. 19 novembre 1990, n.341; art. 3, comma 4, lett. g), d.lgs. 29 marzo 2012, n. 68)
sulla cui base ammissibile (contrariamente a quanto afferma la sentenza),
laffidamento diretto con convenzione delle attivit e gestione degli impianti
sportivi universitari, seppur solo a soggetti con certi requisiti soggettivi d oggettivi,
cio enti sportivi universitari (costituiti dalle universit) legalmente riconosciuti e
che organizzano lattivit degli studenti su base nazionale.
Con altro motivo di appello (da pagina 25 a pagina 35) il CUS sostiene, sulla base
degli statuti del CUSI (nazionale) e del CUS Chieti, lerroneit della sentenza per
aver ritenuto, da un lato, la natura privatistica del CUS e dallaltro lato violate le
regole e i principi pubblici per la scelta del contraente, che impongono una
procedura a evidenza pubblica. Per il CUS la deroga agli obblighi di evidenza
pubblica comunque desumibile da quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici
(artt. 19 e 30), trattandosi di organismo di diritto pubblico per il quale vale lesclusione;
la l.r. Abruzzo 7 marzo 2000, n. 20 (Testo unico in materia di sport e impiantistica
sportiva) distingue dal CUSI gli altri enti di promozione sportiva; alla peculiarit del
CUSI fa riferimento anche lo statuto del CONI; si deve aver riguardo alla
particolare natura del servizio sportivo integrato.
Con altro motivo (sviluppato da pagina 34) lappello afferma lerroneit della
sentenza per aver ritenuto la nullit della transazione per mancanza dellincertezza
necessaria per un siffatto contratto; evidente, per il CUS, che la commissione
incaricata di calcolare il quantum delle pretese del CUS per attivit estranee, non
contraddice lesistenza di una possibile controversia, posto che la transazione ha
proprio la funzione di andare oltre le diverse pretese in conflitto .
Dalla validit della convenzione transattiva deriva, per il CUS, lerroneit della
condanna alla ripetizione delle somme corrisposte in esecuzione del contratto.
Lappello del CUS sostiene lerroneit nella quantificazione della condanna per
euro 4.073.853,92, che comprende anche capitoli di spesa che da sempre gravano
sullUniversit. Al riguardo: 41.000,00 euro concernevano la manutenzione
straordinaria dei campi da tennis, da sempre a carico dellUniversit; euro
383.338,11 vanno scomputati perch espressamente riconosciuti dallUniversit
con delibera del Consiglio damministrazione 29 ottobre 2013 in sede di
approvazione del rendiconto; euro 1.755.317,33 riguardano le rate di mutuo pagate
direttamente alla Banca per effetto della cessione del credito; sulla base di questo
importo lUniversit ha ottenuto decreto ingiuntivo per euro 11.000.000,00, come
previsto in fideiussione.
Per il CUS, in conclusione, la somma da quantificarsi, se da restituire, di euro
1.894.198,49, di gran lunga inferiore a quanto stabilito dalla sentenza.
Con altro motivo di appello (il quarto, alle pagine 39 e 40) lappellante CUS deduce
difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed erroneit della riconduzione
della vicenda agli accordi dellart. 11 l. n. 241 del 1990.
Nel prosieguo dellappello (da pagina 40) sono riproposti i motivi del ricorso di
primo grado e dei motivi aggiunti che consistono in: eccesso di potere e
travisamento dei fatti, relativamente ad un parere inesistente negativo,
sullapprovazione dei rendiconti CUS da parte del Comitato dello Sport e per
lassunzione di un parere di un legale, in realt solo una e-mail, in luogo
dellobbligatorio previo parere dellAvvocatura dello Stato (in violazione dellart. 13
r.d. 30 ottobre 1933, n.1611); eccesso di potere per strumentalit della sospensione
in violazione dellart. 21-quater l. n. 241 del 1990, di cui difettavano i presupposti;
violazione e falsa applicazione dellart. 21-nonies l. n. 241 del 1990 sugli atti di
autotutela (riguardo ai principi di affidamento, termine ragionevole, interesse
pubblico) e dellart. 1, comma 136, l. n. 311 del 2004, che consente lannullamento
entro tre anni per motivi di risparmio di spesa, mentre qui erano decorsi pi di tre
anni (almeno dalla delibera 20 dicembre 2010) dagli atti annullati fino allatto di
autoannullamento (delibera 25 marzo 2014); violazione dellart. 21-septies sulla
nullit degli atti amministrativi; violazione dellart. 6, comma 1, lett. e), l. n. 241 del
1990 in quanto, essendo il Direttore generale responsabile del procedimento, non si fa
menzione delle sue risultanze n vi allegata relazione finale.
Con atto depositato il 23 gennaio 2015, lUniversit propone appello incidentale
(con memoria difensiva) avverso il capo di sentenza che ha respinto leccezione di
tardivit a causa dei termini dimidiati ai sensi dellart. 120 Cod. proc. amm., con
riguardo allimpugnazione della delibera 25 marzo 2014, conosciuta il 28 marzo
2014 a mezzo fax, mentre il ricorso (i motivi aggiunti) stato notificato solo il 14
maggio 2014; e con lo stesso appello incidentale si ripropongono linammissibilit
dei motivi aggiunti avverso la delibera 25 marzo 2014, dato che i motivi di
impugnazione non hanno contrastato uno dei motivi a base dellautoannullamento,
vale a dire lesigenza di espletare una procedura a evidenza pubblica per la scelta
del contraente. Lappellante incidentale, nella memoria difensiva, inoltre eccepisce
linammissibilit dellappello principale per non avere contestato tutti i capi
Olimpico
partecipazione)
alle
Nazionale
Olimpiadi
Italiano)
in
partecipa
dimensione
della
organizzazione
sovranazionale,
il
(e
CUSI,
finalit di sviluppo dello sport universitario: il che implicitamente ribadisce che, per ogni altro
aspetto, il CUSI appartiene al novero degli enti di promozione sportiva (Cass., SS.UU., ord.
18 ottobre 2012, n. 17846) e cos ne caratterizza lo speciale riconoscimento e al
tempo stesso ne nega la natura di mera federazione sportiva.
Lart. 1 l. 28 giugno 1977, n. 394 (Potenziamento dellattivit sportiva universitaria)
prevede listituzione presso ciascuna universit di appositi comitati per
sovraintendere agli indirizzi di gestione degli impianti sportivi ed ai programmi di
sviluppo delle relative attivit. Questo sono usualmente chiamati comitati per lo sport
universitario. La norma ricordata stabilisce che un tale comitato sovraintende agli
indirizzi di gestione degli impianti sportivi ed ai programmi di sviluppo delle
relative attivit, ne disciplina la composizione e ne prevede il finanziamento statale
delle attivit con appositi fondi ministeriali.
Nel comitato per lo sport di ogni universit partecipano di diritto gli enti sportivi
universitari legalmente riconosciuti di rilievo nazionale. A un tale comitato per lo sport
universitario prende parte il CUS.
Ai sensi dellart. 2 l. n. 394 del 1977 il comitato composto dal rettore, da due
membri designati dagli enti sportivi universitari legalmente riconosciuti - che
organizzano lattivit sportiva degli studenti su base nazionale -, da due studenti,
dal direttore amministrativo delluniversit quale segretario.
Il CUSI, per le caratterizzazioni dette, ha i requisiti per laccesso alla gestione del
servizio dello sport universitario.
Solo i vari CUS, oggi (circostanza non smentita n confutata) fanno parte dei
comitati universitari dello sport, previsti dallart. 2 l. n. 394 del 1977.
Lart. 7 d.m. 18 settembre 1977 , con cui stato emanato il Regolamento per il
funzionamento dei Comitati per lo sport universitario, in attuazione della l. n. 394
del 1977 prevede che la realizzazione dei programmi sportivi e la gestione degli
impianti sportivi delle universit siano affidati agli enti legalmente riconosciuti che
concessione mediante convenzione a favore del CUSI (unico ente in atto avente i
requisiti soggettivi per accedere al servizio sportivo universitario).
E recepito che le funzioni preminentemente scientifiche e didattiche
delluniversit non comportano lestraneit dai suoi fini delle iniziative attinenti ad
attivit assistenziali e sportive a favore degli studenti, in quanto lo stimolo ad una
adeguata attivit sportiva rientra nel campo di intervento di tutti gli organismi
operanti nel settore dellistruzione pubblica: pertanto legittima la concessione da
parte di Universit (prima ancora dellautonomia universitaria) di contributi al CUS
per lorganizzazione di campionati universitari e di gare internazionali di sci (es.,
Corte Conti, II, 24 settembre 1983, n.116).
Si insomma in presenza della complessa interferenza di tre ordinamenti:
lordinamento sportivo, lordinamento pubblico dello sport e lordinamento
pubblico delle universit. Ne deriva una sorta di specialit, o di eccezione sportivouniversitaria, del sistema attuale di convenzione, sia pure con precisi limiti.
Invero, ai riguardi della connessione tra i due ordinamenti pubblici, di particolare
significato , insieme alla legge n. 394 del 1977, larticolo unico, comma 3, l. 3
agosto 1985, n. 429 (Norme per la gestione dei contributi di cui allarticolo 11 della legge 18
dicembre 1951 n. 1551, versati dagli studenti delle universit e degli istituti superiori), secondo
cui una quota parte del contributo richiesto agli studenti dalle universit, pari al 50
per cento, destinata ad iniziative e attivit sportive universitarie.
La stessa disposizione prevede inoltre che lutilizzazione di fondi destinati alla
gestione, alla manutenzione, al potenziamento e alla costruzione di impianti
sportivi e a manifestazioni sportive universitarie, anche a livello nazionale ed
internazionale, affidata dal consiglio di amministrazione, sentito il comitato di
cui alla l. 28 giugno 1977, n. 394 (di cui fanno parte sia il rettore che, allattualit,
rappresentanti del CUS), ad enti legalmente riconosciuti, che perseguono come
finalit la pratica e la diffusione dello sport universitario e lorganizzazione di
394 del 1977 e lart. unico l. n.429 del 1985; Cons. Stato, VI, ord. 29 aprile 2005,
n.2087 a tenore della quale laffidatario CUS non ha qualifica di impresa e
nellaffidamento diretto al CUS non ricorre una violazione della l. n.157 del 1995 e
della direttiva europea sui servizi).
Altra cosa, da accertare concretamente in fatto, se: 1) soltanto i CUS ed il CUSI
abbiano al momento quei caratteri e quei requisiti per laffidamento diretto con
convenzione; 2) siano, quanto ad oggetto, superati i limiti di un tale affidamento
diretto con convenzione, il quale non pu esulare da quanto espressamente e
tassativamente previsto (gestione, manutenzione, potenziamento e costruzione di
impianti sportivi e manifestazioni sportive universitarie, anche a livello nazionale
ed internazionale).
Sotto il primo profilo, circostanza evidente che soltanto il CUSI e i vari CUS
presentino i requisiti per un tale affidamento diretto. La presenza attiva di diversi
soggetti potrebbe condurre alle conseguenze test descritte.
Sotto il secondo profilo, in ragione del fatto che si tratta di una situazione speciale
rispetto alla regola generale dellevidenza pubblica per la scelta dellaltro
contraente, i limiti di tale affidamento diretto debbono essere contenuti in quanto
espressamente previsto, con effetti derogatori, dalle indicate disposizioni: ne
consegue, a pena di invalidit, la precisa delimitazione delloggetto alle attivit
indicate dalla normativa rammentata.
Da tutto quanto sopra deriva che in linea generale, diversamente da quanto
ritenuto dal primo giudice, laffidamento diretto con convenzione per la gestione
della attivit sportiva universitaria non illegittima.
Del resto, ad assumere lillegittimit assoluta dellaffidamento diretto con
convenzione tra Universit e il CUSI e CUS, qui gli atti di autotutela avrebbero
dovuto travolgere non soltanto la convenzione transattiva del 2011, ma anche
quella pregressa del 2004: la quale invece non stata messa in discussione e, anzi,
amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni) Cod. proc. amm.. a questi
vanno ricondotte le convenzioni come quella in esame e i relativi accordi
modificativi o sostitutivi (c.d. di secondo grado, analogamente allart. 1321 Cod.
civ., in relazione ai contratti modificativi del precedente contratto).
La transazione successiva ha in realt gli effetti di una nuova convenzione, cui si
aggiunge una finalit transattiva, che interviene sulla precedente e la sostituisce, la
modifica o la integra.
E anche se in ipotesi non si trattasse di una tale giurisdizione esclusiva,
ricorrerebbe comunque un caso di giurisdizione generale di legittimit, vertendosi
comunque dellaffidamento (rinnovato), in forme speciali, di un servizio di una
pubblica amministrazione.
In ogni caso infatti sufficiente rilevare che il giudizio (relativamente al primo
ricorso proposto in primo grado) concerne anche la legittimit della delibera di
autoannullamento, che interviene sugli atti presupposti rispetto alla transazione.
evidente il rapporto di presupposizione tra i due atti: la legittimit dellatto di
autotutela o la sua illegittimit perci condizionano la transazione, deliberata con
latto precedente.
E per questo che, anche se per ipotesi la transazione esulasse dalla giurisdizione
amministrativa, resterebbe comunque la giurisdizione generale di legittimit per la
delibera di autoannullamento della delibera che la precede.
Valgono altre due considerazioni: per il collegamento tra provvedimento
amministrativo e il conseguente contratto di diritto pubblico, la perdita di efficacia
del primo causa la perdita di efficacia del secondo. Perci linefficacia per invalidit
del provvedimento ha effetto sul contratto, privando anche quello di effetti.
Il CUS, inoltre, ha agito in prime cure individuando la giurisdizione in relazione
allimpugnazione della delibera di autoannullamento della delibera a base della
transazione.
Sicch la proposizione ad opera del CUS del motivo di appello sulla giurisdizione
(sia pure riguardo allazione di nullit o annullamento della transazione, instaurata
dallUniversit con separato ricorso, ma trattato nel medesimo giudizio per
connessione) appare non infondata, e ai limiti dellinammissibilit: ci alla luce della
clausola generale di buona fede (cfr. art.1175 Cod. civ.), delle regole generali di
correttezza, del divieto generale di abuso del processo - precipitato del pi generale
divieto di abuso del diritto e limmanente divieto del venire contra factum proprium .
Infatti lo stesso CUS aveva in primo grado individuato questo giudice come avente
giurisdizione (ai sensi dellart. 9 Cod. proc. amm.). Invero, recepito in
giurisprudenza che non legittimata a sollevare leccezione di difetto di
giurisdizione la parte che vi ha dato luogo agendo in primo grado mediante la
scelta del giudice del quale, nel contesto dellappello, poi disconosce e contesta la
giurisdizione atteso che, ritenere il contrario, significherebbe porsi in contrasto con
i principi di correttezza e affidamento che modulano il diritto di azione e, in caso
di domanda proposta al giudice carente di giurisdizione non rilevata dufficio,
attribuire alla parte la facolt di ricusare la giurisdizione a suo tempo prescelta, in
ragione dellesito negativo della controversia (Cons. Stato, VI, 10 marzo 2011, n.
1537; V, 7 febbraio 2012, n. 656; V, 12 dicembre 2013, n. 5420; VI, 8 febbraio
2013, n. 703; IV, ord. 29 maggio 2013, n. 1990.).
A queste regole va rapportata la contraddittoria posizione del CUS: il quale da un
lato agisce per lillegittimit della delibera di autoannullamento della delibera a
monte del contratto transattivo; dallaltro lato, rispetto alle domande inverse
proposte dallUniversit, sostiene il difetto di giurisdizione.
Leccezione dunque senza fondamento.
4. In via logicamente prioritaria, va esaminato lappello incidentale dellUniversit,
che lamenta il mancato accoglimento delleccezione di tardivit della proposizione
con motivi aggiunti della impugnazione della delibera 25 marzo 2014.
Il motivo che poggia sul mancato rispetto dei ristretti termini processuali dellart.
119 (Rito abbreviato comune a determinate materie) Cod. proc. amm. - infondato. Non
ricorre, infatti, il caso di una delle tipologie dellart. 119: in particolare, quella
dellart. 119, comma 1, lett. a).
E vero che la nozione di procedimenti concernenti le procedure di affidamento dellart.
119, comma 1, lett. a), Cod. proc. amm. va intesa in senso ampio. Tuttavia, la tesi
di fondo bene seguita dal primo giudice pur respingendo le domande del CUS
Chieti, che si tratti di fattispecie di accordi o convenzioni di diritto pubblico (che
sono, come visto, trattate in sede di giurisdizione esclusiva) e che al pi si verte in
sede di legittimit di atti propedeutici al contratto (la delibera): ma non delle vere e
proprie procedure di affidamento. Anzi, lillegittimit stata rinvenuta proprio nel
difetto assoluto di procedure a evidenza pubblica per la scelta dellaltro contraente,
non gi in una loro violazione.
Conseguentemente, appare contraddittorio lassunto dellUniversit: laffermare da
un lato che la violazione consiste nellassoluta carenza di procedure; e poi, quanto
ad applicazione del rito speciale, laffermare che si tratta comunque di procedure di
affidamento.Invero, il riferimento allassunto che la transazione sui rapporti sorti con
convenzione fu per eludere lobbligo della procedura a evidenza pubblica, va posto
in relazione con la considerazione che la nozione dellarticolo 119, per quanto
possa essere lata, non suscettibile di essere estesa fino a comprendere le vicende
di lamentata totale assenza di procedure di affidamento: dove non si viola una tal
procedura, ma semplicemente non la si applica.
5. Va poi respinta leccezione dellUniversit di inammissibilit dellappello per
difetto di specificazione dei motivi e per avere solo riproposto la violazione
dellart. 1, comma 136, l. 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005)) in ordine alle ragioni di
annullamento per risparmi di spesa; allo stesso modo, lUniversit, sulla mancanza
La soluzione muove dallart. 344 Cod. proc. civ., che nel processo civile ammette
in appello soltanto lintervento di terzi che potrebbero proporre opposizione a
norma dellart. 404.
Il CUSI nazionale (rispetto ai CUS locali, associazione di associazioni),
espressamente fa riferimento allintervento in appello qualificandolo come
opposizione di terzo.
Pertanto, esso afferma di possedere le condizioni dellazione per proporre
opposizione di terzo richiamando espressamente lart. 109, comma 2.
Essendosi ancora nel grado di appello, esso non attende che sopravvenga un
giudicato ma interviene gi anticipatamente in quel grado, proponendo in tal sede
lopposizione di terzo.
Il CUSI definisce la sua domanda come intervento in appello, come daltronde
recita la stessa disposizione invocata, che prevede che la domanda di cui allart. 108
e cio lopposizione di terzo, viene proposta in appello intervenendo in tale giudizio.
Si tratta di un intervento di tipo litisconsortile, in quanto lopponente non si limita
ad adiuvare in posizione dipendente una delle parti alla cui vittoria interessato,
ma propone proprie autonome domande contro una di esse ampliando loggetto
del giudizio.
Nel caso in esame dato riscontrare che lintervento in appello costituisce in
sostanza, nel sistema del processo amministrativo, una sorta di opposizione di
terzo anticipata (come si evince dallart.109, comma 2, Cod. proc. amm.).
Pertanto, per verificare se sussistono le condizioni dellintervento, si deve far
riferimento non gi alla mera possibilit di intervenire in appello di chiunque vi
abbia interesse, ma alle ragioni proprie dellopposizione di terzo.
Lopposizione di terzo nel processo amministrativo pu essere proposta non da
chiunque sia terzo rispetto al giudizio dove stata emessa la decisione e che ha un
interesse a reagire contro la pronuncia; bens solo da chi, terzo leso nei diritti o
confronti del CUS la pronuncia non ha altro valore che quello di un precedente
giurisprudenziale inter alios che non spiega effetti n incide su figure diverse dalle
parti in giudizio.
In definitiva, come qui il CUSI, non hanno titolo allopposizione di terzo quanti
hanno un interesse a solo opporsi ad una per loro astratta affermazione di diritto
contenuta nella sentenza, ma restano estranei al rapporto sottostante. La decisione
non incide su di loro e non potrebbero subire dalla pronuncia n effetti n diretti
n indiretti o riflessi.
Lopposizione di terzo qui spiegata ai sensi dellart. 109, comma 2, Cod. proc.
amm. quindi inammissibile.
7. Sul merito della controversia, va considerato che la delibera del 25 marzo 2014
intervenuta annullando ai sensi dellart. 21-nonies l. n. 241 del 1990 le deliberazioni
assunte dal cda in data 20 dicembre 2010 punto 17.4 titolo CUS: provvedimenti; ed in data 23
maggio 2011 2011 punto 16.3, ferma restando la convinzione che tali delibere siano da
considerare nulle ai sensi dellart. 21 septies l.241 del 1990 secondo quanto lautorit
giurisdizionale accerter ai sensi dei punti successivi ove le azioni giudiziarie relative ai contratti
devono essere intese anche come tendenti allaccertamento delle nullit relative alla determinazione
a contrattare (cos dal dispositivo della delibera).
Le molteplici ragioni addotte da questo atto di autotutela per affermare la nullit o
lannullabilit, nella parte motiva sono varie e di varia natura: 1) la nullit del
contratto per indeterminatezza delloggetto: da un lato certo il contributo ma
dallaltro le prestazioni del CUS per quantit e qualit non sarebbero definite,
prevedendo anche la realizzazione di opere che richiederebbero procedure di
evidenza pubblica (il primo considerato della motivazione nella parte iniziale); 2)
non dato ricavare alcun elemento per stabilire la congruit della somma erogata
rispetto ai compiti generici attribuiti al CUS; n degli investimenti a lungo termine
eseguiti dal CUS si ha traccia nella convenzione; la loro analitica menzione avrebbe
tra quelle rammentate, sono in realt immuni da censure: invero, talune non sono
state neanche adeguatamente contrastate dallappello del CUS.
Ci si riferisce, per esempio, alla giustificazione della lunga durata, non giustificata
n giustificabile, di venticinque anni rispetto ai solo nove anni di contratto
consentiti dai limiti statutari; si fa riferimento allindeterminatezza delloggetto
dellaccordo, che in realt travalica i limiti di gestione degli impianti sportivi (e altre
attivit); si fa riferimento allinammissibilit di prestazioni fideiussorie a carico
dellUniversit, che da un lato travalicherebbe la capacit statutaria di questa e in
ogni caso si esulerebbe delloggetto di quel tipo di convenzione secondo lo schema
ministeriale, abilitata solo a quel preciso oggetto.
Ben sarebbe stata possibile una transazione novativa, con cui da un lato si poneva
fine alle possibili controversie e dallaltro lato si rinnovava (in limiti accettabili,
anche temporali) la convenzione precedente. In senso contrario, non vale il non
esaurientemente dimostrato assunto di difetto di incertezza o di res dubia, perch la
transazione strumento per prevenire liti quandanche ancora non nate e cos trans
agere, prescindendo dalle prospettazioni unilaterali o pretese delle parti in conflitto.
Le reciproche concessioni (aliquid dare, aliquid retinere) debbono essere tali rispetto
alle posizioni assunte nella controversia, attuale o potenziale che sia, non gi in
relazione a diritti effettivamente spettanti alle parti.
E vero anche, che in linea di principio, la transazione c.d. novativa - pu creare,
modificare o estinguere anche rapporti ulteriori e diversi da quello oggetto della
parti della controversia, ridefinendo globalmente i reciproci rapporti in relazione a
quelloggetto, secondo una riconsiderazione attualizzante del comune equilibrio.
Perci la transazione, intervenendo su un precedente rapporto convenzionale, era
abilitata anche a prolungarlo.
Nondimeno, anche questa capacit innovativa della transazione incontra limiti
intrinseci, consistenti nella salvaguardia e prosecuzione del carattere essenziale del
nellambito
della
convenzione,
nella
transazione
E inammissibile una censura di violazione dellart. 21-nonies l. n. 241 del 1990 sui
limiti dellautotutela, una volta ritenuti sussistere vari motivi di illegittimit della
precedente delibera a contrarre; mera irregolarit la mancanza della relazione
finale; non sussiste il difetto di istruttoria in relazione allasserita mancanza delle
risultanze del direttore generale competente, poich lamministrazione aveva
istituito unapposita commissione e aveva provveduto a una lunga e consistente
istruttoria,
che
aveva
adeguatamente
sorretto
il
conseguente
apparato
motivazionale.
10.Per le considerazioni svolte, va dichiarata linammissibilit dellopposizione di
terzo proposta dal CUSI; va respinto lappello incidentale proposto dallUniversit;
va respinto, ai sensi di cui in motivazione, lappello proposto dal CUS Chieti.
A causa della parziale soccombenza reciproca e per la particolare complessit della
questione, sussistono giusti motivi per eccezionalmente disporre tra le parti la
compensazione delle spese di giudizio del doppio grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente
pronunciando sullappello, come in epigrafe proposto, cos provvede:
dichiara inammissibile lopposizione di terzo; respinge lappello incidentale
proposto
dallUniversit;
respinge
lappello
proposto
dal
CUS
Chieti,
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/04/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)