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a.a. 2015/2016 II anno II corso

Modulo: processo di esecuzione e procedimento cautelare uniforme

DOCENTE AVV. PAOLA COSMAI Materiale raccolto e collazionato con la collaborazione di AVV. LAURA LANZARO

INDICE ARTICOLI - WOLTERS KLUWERS -

1. Brevi note sulla modifica dell’art. 480 cpc: obbligo di inserire nel precetto l’informativa al debitore sulla possibilità di fare ricorso alle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento [Nuove Leggi Civ. Comm., 2015, 5, 961 (commento alla normativa)] - Enza Pellecchia;

2. Le Sezioni Unite riscrivono i requisiti (interni ed esterni) del titolo esecutivo: opinioni a confronto intorno a Cass., S.U., n. 11067/2012 - [Esecuzione forzata, 2013, 1 (nota a sentenza)] - Bruno Sassani;

3. Le Sezioni Unite riscrivono i requisiti (interni ed esterni) del titolo esecutivo: opinioni a confronto intorno a Cass., S.U., n. 11067/2012 - [Esecuzione forzata, 2013, 1 (nota a sentenza)] - Ernesto Fabiani;

4. Le Sezioni Unite riscrivono i requisiti (interni ed esterni) del titolo esecutivo: opinioni a confronto intorno a Cass., S.U., n. 11067/2012 - [Esecuzione forzata, 2013, 1 (nota a sentenza)] - Roberto Bellè;

5. Pignoramento di partecipazioni S.r.l. partecipazioni di S.r.l. e pignoramento mobiliare presso il debitore - [Giur. It., 2015, 4, 871 (nota a sentenza)] - Camilla Mottironi;

6. L’iscrizione a ruolo nel processo esecutivo e l’inefficacia del pignoramento effettuato in violazione della relativa disciplina: le novità introdotte nel c.p.c. e nelle disposizioni di attuazione - [Nuove Leggi Civ. Comm., 2015, 3, 481 (commento alla normativa)] - Monica Pilloni;

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7. Il perfezionamento del pignoramento presso terzi dopo la riforma del 2014 - [Riv. Dir. Proc., 2015, 3, 665 (commento alla normativa)] - Laura Salvaneschi;

8. La nuova disciplina in materia di espropriazione del credito - [Nuove Leggi Civ. Comm., 2015, 1, 1 (commento alla normativa)] - Mauro Bove;

9. Dichiarazione resa dal debitor debitoris a mezzo raccomandata e decorrenza del termine per proporre opposizione agli atti esecutivi avverso l'ordinanza di assegnazione - [Esecuzione forzata, 2014, 4 (nota a sentenza)] - Rosaria Giordano;

10. Le novità in materia di esecuzione forzata nel D.L. 132/2014 - [Corriere Giur., 2015, 3, 390 (commento alla normativa)] - di Alberto Tedoldi;

11. Riforma del pignoramento presso terzi e accertamento dell'obbligo del terzo - [Giur. It., 2014, 4 (dottrina)] - Antonio Carratta

12. Il litisconsorte pretermesso e l’opposizione all’esecuzione specifica contro di lui intrapresa - [Esecuzione forzata, 2015, 2, 213 (nota a sentenza)] - Girolamo Monteleone;

13. Litisconsorte necessario pretermesso e opposizione di terzo ordinaria - litisconsorte pretermesso e rimedi esperibili: un discutibile revirement della Cassazione - [Giur. It., 2015, 6, 1369 (nota a sentenza)] - Antonio Carratta;

14. Provvedimenti d’urgenza – brevi cenni al rapporto tra tutela d’urgenza e azioni costitutive - [Giur. It., 2015, 5, 1128 (nota a sentenza)] - Riccardo Conte;

15. Limiti della tutela d’urgenza anticipatoria di sentenze dichiarative e costitutive - [Corriere Giur., 2015, 4, 546 (nota a sentenza)] - di Ulisse Corea;

16. Provvedimenti d’urgenza – Equivoci e disorientamenti sulla portata della tutela d’urgenza - [Giur. It., 2015, 3, 632 (nota a sentenza)] - Riccardo Conte.

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1) Nuove Leggi Civ. Comm., 2015, 5, 961 (commento alla normativa)

BREVI NOTE SULLA MODIFICA DELL'ART. 480 C.P.C.: OBBLIGO DI INSERIRE NEL PRECETTO L'INFORMATIVA AL DEBITORE SULLA POSSIBILITÀ DI FARE RICORSO ALLE PROCEDURE DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO (*)

Enza Pellecchia

La l. 6 agosto 2015, n. 132, di conversione del d.l. 27 giugno 2015, n. 83 - c.d. decreto fallimenti - ha introdotto significative novità in materia fallimentare, civile e processuale. Tra le modifiche del codice di procedura civile, merita di essere segnalata quella dell'art. 480 - forma del precetto - . La previsione - non esente da imprecisioni e rilievi critici ove si guardi alle ricadute applicative - suscita l'interesse dello studioso del diritto civile per due ragioni: una di ordine politico, l'altra di ordine teorico. Dal punto di vista politico, l'informativa al debitore esprime la scelta del legislatore

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di promuovere la conoscenza dell'esistenza di strumenti - le procedure di composizione delle crisi

da sovraindebitamento - ancora poco utilizzati proprio per la mancanza di cognizione delle stesse, sia tra i debitori sia tra gli avvocati. Dal punto di vista teorico, la modifica dell'art. 480 c.p.c. è sintomatica della progressiva rilevanza dell'interesse alla ristrutturazione dei debiti come ulteriore declinazione dell'interesse del debitore nell'ambito del rapporto obbligatorio.

La l. 6 agosto 2015, n. 132, di conversione del d.l. 27 giugno 2015, n. 83 - c.d. decreto fallimenti -

ha introdotto significative novità in materia fallimentare, civile e processuale.

Tra le modifiche del codice di procedura civile, merita di essere segnalata quella dell'art. 480 - forma del precetto - al quale l'art. 13 del d.l. n. 83/15 ha aggiunto, alla fine del comma 2°, il seguente periodo: " il precetto deve altresì contenere l'avvertimento che il debitore può, con l'ausilio

di un organismo di composizione della crisi o di un professionista nominato dal giudice, porre

rimedio alla situazione di sovraindebitamento concludendo con i creditori un accordo di

composizione della crisi o proponendo agli stessi un piano del consumatore ".

La previsione - non esente da imprecisioni (il piano del consumatore non viene proposto ai creditori, bensì presentato al giudice e ai creditori imposto in caso di omologazione) e rilievi critici ove si guardi alle ricadute applicative (nulla viene detto, ad esempio, sulle conseguenze dell'omissione dell'avvertimento, né sono chiariti i rapporti tra l'eventuale attivazione di una procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento e la procedura esecutiva) - suscita l'interesse dello studioso del diritto civile per due ragioni: una di ordine politico, l'altra di ordine teorico.

Dal punto di vista politico, l'informativa al debitore esprime la scelta del legislatore di promuovere la conoscenza dell'esistenza di strumenti - le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento (1) - ancora poco utilizzati proprio per la mancanza di cognizione delle stesse, sia tra i debitori sia tra gli avvocati (2) .

Dal punto di vista teorico, la modifica dell'art. 480 c.p.c. è sintomatica della progressiva rilevanza dell'interesse alla ristrutturazione dei debiti come ulteriore declinazione dell'interesse del debitore nell'ambito del rapporto obbligatorio.

Per quanto concerne la prima questione - implementazione delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento tramite adeguata informativa - si tratta di un punto di snodo cruciale, al quale il legislatore non ha dedicato l'attenzione che sarebbe stata necessaria, né in sede di elaborazione né in sede di modifica della normativa in materia di sovraindebitamento.

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A quasi un anno dall'entrata in vigore della l. n. 3/12, il monitoraggio statistico a campione su alcuni tra i tribunali di più grandi dimensioni aveva fatto emergere un numero davvero esiguo di procedure, ponendo in luce la sostanziale inutilizzazione della nuova disciplina. Con l'art. 18 del d.l. n. 179/12 è stato perciò radicalmente ridisegnato l'impianto originario (3) , con l'obiettivo di incentivare l'utilizzazione di strumenti per reagire - come illustrato nella relazione di accompagnamento - alla " grave crisi economica in atto ", anche fornendo " supporto alla domanda di consumo " (tramite un " alleggerimento " del peso dei vecchi debiti): persistendo però la poca conoscenza delle procedure, il loro numero ha fatto sì registrare un incremento rispetto al passato, ma in una misura ancora poco significativa, soprattutto se rapportata al numero dei debitori insolventi.

L'avvertimento al debitore circa la possibile attivazione di procedure di composizione delle crisi - che l'art. 480, comma 2° c.p.c., impone sia ora inserito nel precetto - rappresenta dunque un'importante misura di " promozione ".

Non mancano, come si anticipava, incongruenze. Nulla viene detto, in particolare, circa le conseguenze dell'omesso avvertimento.

Ad una prima lettura si potrebbe essere indotti a ritenere che la nullità espressamente prevista in caso di omissione degli elementi contemplati dal comma 1° dell'art. 480 c.p.c., si estenda al comma 2°: deporrebbe in tal senso il collegamento creato dall'avverbio altresì utilizzato dal legislatore nell'incipit del periodo aggiunto al comma 2° dell'art. 480 c.p.c. Questa lettura potrebbe però dare luogo ad esiti irrazionali: se infatti - come pare di poter affermare in base alla formulazione della disposizione in termini di previsione generale - l'avvertimento va inserito in ogni caso, indipendentemente dal fatto che il debitore sia nelle condizioni di potersi poi concretamente avvalere (in presenza dei presupposti soggettivi e oggettivi) delle procedure sul sovraindebitamento della l. n. 3/12, il precetto potrebbe essere nullo anche in ipotesi nelle quali, per la mancanza dei prescritti requisiti, il debitore non avrebbe potuto fare ricorso alle procedure in questione (e dunque non gli deriverebbe alcun danno dalla omessa informazione). D'altra parte, sostenere che l'omissione dell'avvertimento non sia in alcun modo sanzionata spianerebbe la strada alla disapplicazione della disposizione. Uno strumento per far valere l'omesso avvertimento potrebbe forse essere l'opposizione all'esecuzione ex art. 615 c.p.c., almeno ove il debitore dimostri che - se avvertito - avrebbe fatto ricorso alle procedure di composizione della crisi. Se dal precetto ha avuto inizio una procedura esecutiva, l'assenza dell'avviso potrebbe inibire la vendita o l'assegnazione.

Silenzio del legislatore anche con riguardo ai rapporti tra l'eventuale attivazione di una procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento e la procedura esecutiva. Il mero deposito della domanda di ammissione alle procedure di rimedio al sovraindebitamente ha il solo effetto di sospendere il corso degli interessi legali o moratori (art. 9, comma 3° quater, l. n. 3/12), ma non incide sulle procedure esecutive (sospendendole o inibendone l'avvio, restando riservata tale opzione unicamente al giudice in fase di decreto di fissazione dell'udienza di omologazione: art. 10, comma 2°, lett. c, l. n. 3/12).

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Già da questi primi rilievi risulta evidente che numerose questioni interpretative e di coordinamento sistematico dovranno essere affrontate in sede di applicazione della nuova disciplina: l'intenzione di fondo del legislatore - implementare la conoscenza delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento - va senz'altro apprezzata, ma al momento i possibili esiti applicativi suscitano più d'una perplessità. La via della implementazione non va tuttavia abbandonata, anzi è auspicabile che sia perseguita con ancora maggiore convinzione e che il legislatore introduca misure ancora più incisive, al fine di anticipare il più possibile il ricorso alle procedure in questione, senza aspettare l'avvio di procedure esecutive. Uno strumento efficace potrebbe ad esempio essere l'obbligatoria inclusione di una clausola contenente il suddetto " avviso al debitore " nei contratti di credito (come tipologia di contratti rispetto ai quali più frequentemente si manifestano situazioni di " sofferenza "). La tempestiva emersione di situazioni di crisi e la altrettanto tempestiva attivazione di misure di reazione al sovraindebitamento - anche come risultato di un'adeguata informativa al debitore circa la loro utilizzabilità - gioverebbero tanto ai creditori quanto ai debitori: le procedure esecutive individuali hanno infatti manifestato un livello di efficienza assai basso con riguardo alla capacità di consentire al creditore il soddisfacimento in via coattiva delle sue ragioni, sia in termini di tempi necessari sia in termini di percentuale di quanto recuperato; esse sono inoltre caratterizzate da un potenziale stigmatizzante molto alto, per effetto della ripetizione di atti in qualche modo traumatici e con l'esasperazione di " momenti rituali " (basti pensare al pignoramento) che possono spingere " l'insolvente civile verso il sottobosco dei soggetti border line " (4) .

Più in generale, l'attivazione il più precocemente possibile di procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento eviterebbe il deterioramento ulteriore della situazione del debitore, aumentando le possibilità di soddisfacimento dei creditori (ad esempio nei termini di incremento della percentuale di soddisfacimento dei crediti proposta nel piano di ristrutturazione o diminuzione della durata del piano). In questa prospettiva, nella valutazione della diligenza del debitore (informato, fin dal momento della stipulazione del contratto, della possibilità di rivolgersi - ove ricorrano i requisiti oggettivi e soggettivi della l. n. 3/12 - ad organismi di composizione della crisi per proporre ai creditori un accordo di ristrutturazione o sottoporre al giudice per l'omologazione un piano del consumatore) rientrerebbe anche la tempestività nel comunicare ai creditori il peggioramento della propria situazione economica e le prospettive di ulteriore deterioramento. Sussiste infatti un tipico caso di asimmetria informativa tra il debitore - che conosce la propria situazione e le ragionevoli prospettive di miglioramento o peggioramento ed è, soprattutto, l'unico legittimato ad attivare le procedure - e il creditore: il debitore è il soggetto meglio in grado di individuare la propria soglia di allarme, il limite al di là del quale le misure di contenimento non funzionano più e la difficoltà comincia a dilagare. Comunicare queste circostanze al proprio creditore è espressione di un agire diligente e cooperativo a cui il debitore è tenuto, anche per salvaguardare l'interesse del creditore: questi, se adeguatamente informato e messo in condizione di valutare costi e benefici, spesso avrà maggiori possibilità di essere soddisfatto, se concorderà con il debitore una strategia comune di superamento della difficoltà, di quante ne avrebbe in difetto di cooperazione. In quest'ottica, assumerebbe un senso più coerente anche l'utilizzazione, da parte del legislatore, del termine rimedio nell'art. 6 della l. n. 3/12 con riguardo alle finalità delle nuove procedure: " porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili " ad altre procedure concorsuali. L'uso del termine - la cui atecnicità è stata rilevata in dottrina (5) - " evoca la volontà del legislatore di concepire un vero e proprio strumento sociale, un procedimento

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che si imponga come mezzo ordinario e di elezione rispetto a tutti gli altri mezzi di soluzione, per la sua capacità non solo di incidere sulle condizioni individuali del singolo debitore, ma di esercitare

un impatto positivo sul fenomeno del sovraindebitamento in generale ( " (6) : dunque rimedio come soluzione rapida ed efficiente, che contemperi opposti interessi, anche con la minimizzazione del pregiudizio sofferto dai creditori complessivamente considerati, " rimedio, perciò, rivolto alla categoria e non ai singoli " (7) .

)

La riforma dell'art. 480 c.p.c. rileva, come si accennava, anche su altro piano, di carattere più teorico rispetto a quello precedentemente illustrato, ma non per questo privo di importanti ricadute pratiche.

L'avviso ai debitori contenuto nel precetto offre, dal punto di vista sistematico, un importante argomento a sostegno della tesi - che va riscuotendo consensi in dottrina - relativa alla rilevanza dell'interesse alla ristrutturazione come possibile ulteriore declinazione dell'interesse del debitore nell'ambito del rapporto obbligatorio (8) .

È noto che la preminenza attribuita dal diritto delle obbligazioni all'interesse del creditore - cardine intorno al quale ruota la disciplina del rapporto obbligatorio - non ha impedito alla dottrina di cogliere i segni della rilevanza di interessi riferibili anche al debitore.

Tra questi interessi - dei quali si sottolinea l'irriducibilità ad un'unica figura (9) - particolare rilievo è stato assegnato all'interesse del debitore alla liberazione dal vincolo, principalmente desumibile dalla disciplina della mora del creditore (10) : non v'è dubbio, al riguardo, che solo l'offerta di una prestazione esatta - nel senso di perfettamente corrispondente, sotto ogni profilo, al contenuto previsto - conferisca consistenza all'interesse del debitore alla liberazione, perché rende palese - ove non ricorra un motivo legittimo - la pretestuosità ed arbitrarietà del rifiuto del creditore: in altre parole, la sua contrarietà a correttezza.

L'introduzione con la l. n. 3/12 di procedure per la composizione delle crisi da sovraindebitamento ha però apportato significative innovazioni: il debitore sovraindebitato - secondo quanto ripetutamente rammentato - può oggi tentare di raggiungere un accordo con una porzione qualificata dei creditori o, se consumatore, sottoporre direttamente al giudice un piano per una ristrutturazione complessiva della propria situazione debitoria.

Fuori dalla secca alternativa adempimento/inadempimento, il debitore offre di adempiere " come, quando e quanto può ", sulla base di un piano predisposto con l'ausilio di organismi appositamente istituiti e corredato di un'attestazione di fattibilità (11) .

La costellazione di interessi che possono trovare espressione nel rapporto obbligatorio si arricchisce: accanto all'interesse del creditore (presidiato dalla responsabilità per inadempimento, dalla garanzia patrimoniale generica e dalle procedure esecutive) e all'interesse alla liberazione del debitore che abbia offerto una prestazione esatta rifiutata senza motivo legittimo (tutelato tramite la

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mora del creditore), trova ora collocazione l'interesse del debitore sovraindebitato alla ristrutturazione della propria complessiva esposizione (12) .

Con la l. n. 3/12 la logica della " manutenzione " si espande alle obbligazioni, come strumento per porre rimedio alle crisi da sovraindebitamento: l'impotenza economica del debitore passa dall'essere condizione irrilevante - nell'ottica della responsabilità per inadempimento che governa il singolo rapporto obbligatorio - a presupposto di accesso ad una procedura per la gestione di una situazione complessiva di difficoltà che investe tutti i rapporti di cui è parte il debitore.

La nuova disciplina guarda alla condizione debitoria non in maniera atomistica ma nella prospettiva

della pluralità dei rapporti che fanno capo al debitore: il dato quantitativo produce un cambiamento qualitativo che si traduce nell'evoluzione di un paradigma.

La somma di più incapacità di adempiere trascende i singoli rapporti da cui origina e sposta il rimedio su un differente livello, dove la mera giustapposizione di singoli rapporti isolati e non comunicanti lascia il posto alla interdipendenza e dove gli strumenti di tutela rispetto al rischio di insolvenza, la responsabilità per inadempimento e l'esecuzione forzata - pensati nella logica del rapporto isolato - cedono il passo alla logica plurale della ristrutturazione dei debiti.

In questa nuova logica, muta, soprattutto, la valutazione dell'incidenza delle condizioni patrimoniali del debitore sul rapporto obbligatorio (13) .

Nella prospettiva del codice civile - di esclusiva tutela delle ragioni del credito - quando il mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore mette in pericolo il conseguimento della prestazione, la risposta del sistema si manifesta nella " concessione di strumenti che rafforzano la tutela o aprono la possibilità di forme di autotutela al creditore " (14) .

Nella prospettiva della l. n. 3/12, il dissesto patrimoniale del debitore - nel quale confluiscono inadempimenti attuali e potenziali - schiude invece la via a rimedi " manutentivi " che erodono la rigidità dello schema binario " adempimento/inadempimento " su cui è costruita la disciplina delle obbligazioni (15) .

In questo territorio nuovo, l'interesse alla ristrutturazione scompagina gli schemi di pensiero con cui l'interprete ha familiarità, dando vita ad una sorta di circuito parallelo in cui più intensa è l'esigenza

di comportamenti cooperativi nell'ottica della solidarietà e in cui i confini tra adempimento e

inadempimento diventano meno netti: quelli che secondo le nitide e rassicuranti regole della tradizione sarebbero inadempimenti - il ritardo, l'inesattezza quantitativa o qualitativa - nel contesto della ristrutturazione figlia del " diritto della crisi " diventano possibili modalità di esecuzione della prestazione.

La legge speciale restituisce così all'interprete un'immagine dai contorni fluidi: alla chiara fisionomia dell'adempimento esatto - cui il debitore è tenuto, nell'ottica della regolare attuazione del rapporto obbligatorio - si affianca l'immagine mutevole di un adempimento " come, quando e

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quanto possibile " secondo l'accordo di ristrutturazione o il piano del consumatore, che il debitore è legittimato a proporre.

In questa nuova prospettiva, il debito - è stato osservato - da momento patologico viene ad essere percepito come vicenda fisiologica: " da eccezione si è fatto regola " (16) . E viene rimodulato il rapporto tra debito e patrimonio, non più " fratelli separati " (17) . Al vincolo funzionale tra debito e responsabilità - nel senso di una responsabilità patrimoniale che sta fuori e al di là dal debito, a garanzia del suo soddisfacimento e indifferente alle sue vicende - subentra la considerazione che il debito " oltre soglia " può acquistare anche in relazione al patrimonio di cui il debitore può disporre (18) . Per tale via, " anche la crisi economica esce dal circuito dell'indifferenza e/o della causalità in cui si trovava, per innestarsi in un diverso circuito, che conosce un nuovo "potere" del debitore e/o del consumatore, di (poter) governare la propria crisi " (19) .

(*) Contributo pubblicato previo parere favorevole formulato da un componente del Comitato per la valutazione scientifica.

(1) L'ambito di applicazione della l. n. 3/12 è individuato dal legislatore in termini di residualità, " al fine di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo " (art. 6, comma 1°). Ne risulta un'area di ragguardevole estensione ed eterogeneità, nella quale sono ricompresi gli imprenditori non assoggettabili alla legge fallimentare (piccoli imprenditori ex art. 2083 c.c., imprenditori commerciali sotto le soglie di cui all'art. 1 l. fall., imprenditori agricoli esercenti un'attività agricola ai sensi dell'art. 2135 c.c.), i debitori civili, i professionisti intellettuali, i consumatori, gli enti non commerciali. Viene in tal modo colmata una duplice lacuna: " una lacuna interna al tradizionale diritto della crisi d'impresa, ampliando il novero dei soggetti economici che possono esservi assoggettati "; e una lacuna " storica ", con riguardo ai soggetti non imprenditori: DI MARZIO, Introduzione alle procedure concorsuali in rimedio del sovraindebitamento, in DI MARZIO, MACARIO e TERRANOVA (a cura di), La " nuova " composizione della crisi da sovraindebitamento, Milano, 2013, p. 10.

(2) La nuova disciplina prevede non una sola procedura di composizione della crisi, ma tre, disposte in una sorta di schema a ipsilon, lungo un tracciato a volte comune a volte specifico. Sono infatti contemplate tre forme di composizione della crisi: l'accordo del debitore (art. 7, comma 1°), il piano del consumatore (art. 7, comma 1° bis) e - in alternativa o, in talune specifiche ipotesi, in consecuzione ad entrambe le procedure - la liquidazione del patrimonio (art. 14 ter). L'accordo del debitore (che può essere proposto da tutti i soggetti " non fallibili ") ha per oggetto la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti sulla base di un piano che - approvato da una maggioranza qualificata di creditori - è vincolante anche per i dissenzienti. Il piano del consumatore prevede, analogamente all'accordo del debitore, la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti, ma è riservato al solo debitore persona fisica che abbia assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta: prescinde da un accordo con i creditori, essendo soggetto solo all'omologazione da parte del giudice. Infine, la

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liquidazione del patrimonio (che può essere proposta da tutti i debitori non fallibili), consiste - sulla falsariga della liquidazione fallimentare - nella liquidazione di tutti i beni del debitore, compresi quelli sopravvenuti nei quattro anni successivi, ad eccezione dei beni aventi carattere personale:

viene eseguita da un liquidatore con il ricorso a procedure competitive e, come il piano del consumatore, prescinde da un accordo con i creditori, in quanto è soggetto soltanto all'omologazione da parte del giudice. Per una descrizione generale v. F. VERDE, Il sovraindebitamento, Bari, 2014.

(3) Per una sintetica ed efficace illustrazione dei punti salienti della riforma v. PACCHI, La composizione del sovraindebitamento nell'ordinamento italiano, in SARCINA (a cura di), El sobreendeudamiento de los particulares y del consumidor. Sistemas jurídicos europeos a debate, Lecce, 2014, p. 61 ss.

(4) GALLETTI, Insolvenza civile e " fresh start ": il problema dei coobbligati, in L'insolvenza del debitore civile. Dalla prigione alla liberazione, a cura di PRESTI, STANGHELLINI e VELLA, in Analisi giuridica dell'economia, 2/2004, p. 395. V. anche le belle pagine di PORTALE, Dalla " pietra del vituperio " alle nuove concezioni del fallimento e delle altre procedure concorsuali, in DI MARZIO e MACARIO (a cura di), Autonomia negoziale e crisi d'impresa, Milano, 2010, p. 3 ss.

(5) CATERINO, Sui concetti di rimedio, estraneità e convenienza nella procedura delle crisi da sovraindebitamento civile, in SARCINA (a cura di), El sobreendeudamiento de los particulares y del consumidor. Sistemas jurídicos europeos a debate, cit., p. 181 ss.

(6) CATERINO, op. cit., p. 185.

(7) CATERINO, op. cit., p. 189.

(8) Per questa interpretazione - e ulteriori argomentazioni - sia consentito il rinvio a PELLECCHIA, Dall'insolvenza al sovraindebitamento. Interesse del debitore alla liberazione e ristrutturazione dei debiti, Torino, 2012, p. 209 ss. Aderiscono a questa prospettazione DI MARZIO, Ristrutturazione dei debiti, in Enc. dir., Annali, VI, Milano, 2013, p. 812 e DI MAJO, Debito e patrimonio nell'obbligazione, in GRISI (a cura di), Le obbligazioni e i contratti nel tempo della crisi economica. Italia e Spagna a confronto, Napoli, 2014, p. 38.

(9) BRECCIA, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 1991, p. 52.

(10) NATOLI, L'attuazione del rapporto obbligatorio. I. Il comportamento del creditore, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1974, p. 128. Per la distinzione tra interesse alla liberazione (evidenziato dalla disciplina della mora del creditore) e interesse alla liberazione con l'adempimento (messo in evidenza dalla disciplina della remissione e dell'adempimento del terzo) v. RESCIGNO, voce Obbligazioni (nozioni), in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, p. 197. V. anche DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988, p. 401, per ipotesi di " interesse del debitore all'esecuzione della prestazione " rinvenibile nel debito di prestazioni artistiche o professionali.

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(11) Per le competenze degli organismi di composizione della crisi v. l'art. 15 della l. n. 3/12,

nonché il regolamento approvato con decreto 24 settembre 2014, n. 202. Tali Organismi, di natura pubblicistica, svolgono diversi compiti e funzioni dall'inizio alla conclusione della procedura:

ausilio al debitore nella elaborazione del piano sottostante alla proposta e nell'esecuzione della stessa; ruolo di liquidatore giudiziale nell'accordo o nei piani del consumatore omologati; ausilio al giudice; cura delle comunicazioni con i creditori; adempimento formalità pubblicitarie; predisposizione e invio della relazione ai creditori sui consensi espressi e, successivamente, al giudice, con le contestazioni ricevute; ruolo di liquidatore nella procedura di liquidazione del patrimonio o gestore della liquidazione. L'art. 15, comma 9°, l. n. 3/12 prevede altresì che i compiti

e le funzioni attribuiti agli Organismi di composizione della crisi possono essere svolti anche da un

professionista (o società tra professionisti) in possesso dei requisiti di cui all'articolo 28 l. fall., e successive modificazioni (avvocati, dottori e ragionieri commercialisti; studi professionali associati

o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano determinati requisiti professionali)

ovvero da un notaio. In tal caso il professionista è nominato dal presidente del tribunale o dal giudice da lui delegato, su istanza del debitore. L'attribuzione all'O.C.C. di tante ed eterogenee funzioni nelle varie fasi delle procedure (consulente legale e finanziario del debitore, ausiliario del Giudice, attestatore nell'interesse dei creditori), oltre a richiedere il possesso di numerose competenze tecniche specifiche, come già accennato, potrebbe ingenerare situazioni di potenziale conflitto di interesse. Tale criticità sembra essere stata affrontata nel decreto n. 202/14, e più precisamente nell'art. 4, comma 5°, ove per un verso si è prevista un'adeguata formazione da parte dei professionisti che intendono aderire all'O.C.C. e, per altro verso, si è prevista l'ipotesi dell'affidamento dell'incarico congiunto ad un Collegio di Gestori, così come previsto dall'articolo 2 del suddetto decreto. Il decreto n. 202/14 disciplina i requisiti e le modalità di iscrizione nel registro tenuto presso il Ministero, la formazione dell'elenco degli iscritti e la sua revisione periodica, la

sospensione e la cancellazione dal registro dei singoli organismi, nonché la determinazione dei compensi e dei rimborsi spese spettanti agli organismi a carico dei soggetti che ricorrono alla procedura. Il registro è suddiviso in due sezioni: sezione A e sezione B. Nella Sezione A sono iscritti di diritto, su semplice domanda, gli organismi di composizione costituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell'art. 2 l. 29 dicembre 1993, n. 580, il segretariato sociale costituito ai sensi dell'art. 22, comma 4°, lett. a), l. 8 novembre 2000, n. 328 e gli ordini professionali degli Avvocati, dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili e dei Notai sono iscritti anche quando associati tra loro. Nella sezione B sono iscritti a domanda, gli organismi costituiti dai Comuni, dalle Provincie, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dalle istituzioni universitarie pubbliche.

(12) Diversamente da quanto previsto nel diritto dei contratti - dove campeggia l'istituto della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, a cui fanno da sponda discipline specifiche per singoli tipi contrattuali - il diritto delle obbligazioni non contempla strumenti per la gestione di

sopravvenienze che investano il rapporto obbligatorio: " il contratto di per sé non è impermeabile al sopravvenuto mutamento delle circostanze, anche economiche, che ne possano alterare la fisiologia

), (

quale perde del tutto rilevanza l'eventuale alterazione intervenuta sulla cornice entro cui è collocato

impermeabile è invece il rapporto obbligatorio che da quel contratto sia scaturito, rispetto al

": MODICA, Profili giuridici del sovraindebitamento, Napoli, 2012, p. 152. Sulla " depurazione " della categoria dell'obbligazione - riferita solo al rapporto - da ogni riferimento alla fattispecie

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costitutiva, v. CIAN, La figura generale dell'obbligazione nell'evoluzione giuridica contemporanea fra unitarietà e pluralità degli statuti, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 497. Si discute, è vero, se il rimedio dell'art. 1467 c.c. riguardi il contratto o piuttosto l'obbligazione, se protegga direttamente l'equilibrio contrattuale fra le prestazioni o piuttosto la posizione del debitore gravato, se l'incidenza del rimedio sul contratto sia un riflesso mediato della tutela accordata al debitore (sia pure qualificato dall'essere debitore da contratto). E non è mancato il tentativo di costruire - a partire dalla previsione dell'art. 1468 c.c. relativa ai contratti in cui una sola parte ha assunto obbligazioni - un rimedio contro l'eccessiva onerosità sopravvenuta di natura non sinallagmatica e neppure propriamente contrattuale, bensì utilizzabile non da un contraente ma piuttosto da un debitore. Ma insuperabile rimane il rilievo che l'eccessiva onerosità sopravvenuta " deve colpire la prestazione nella sua oggettività, non nelle condizioni soggettive del debitore (pure rilevanti ai fini dell'esecuzione) " e che " il rimedio è dato non a un debitore in difficoltà con la propria prestazione, ma a un contraente che vede alterata a proprio danno la ragione di scambio del contratto ": ROPPO, Il contratto, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 2001, p. 1031.

(13) DI MAJO, Debito e patrimonio nell'obbligazione, cit., p. 23 ss.

(14) RESCIGNO, voce Obbligazioni (nozioni), cit., p. 174.

(15) Su questo mutamento, si rinvia a PELLECCHIA, L'obbligo di verifica del merito creditizio del consumatore: spunti di riflessione per un nuovo modo di guardare alla " contrattazione con l'insolvente ", in questa Rivista, 2014, p. 1088 ss.

(16) V. al riguardo le considerazioni di PAGLIANTINI, Il debito da eccezione a regola, in Nuovi profili del diritto dei contratti. Antologia di casi e questioni, Torino, 2014, p. 169: nella parabola di un debito che da eccezione si fa regola si delinea " uno statuto debole dell'interesse creditorio in qualche maniera oscurato da un favor non, come superficialmente si potrebbe concludere, debitoris ma market oriented ". V. anche STIMILLI, Debito e colpa, Roma, 2015, p. 152, la quale osserva che " un indebitamento planetario si rivela alla base degli ingranaggi dell'economia mondiale ".

(17) Questa è l'immagine a cui fa ricorso DI MAJO, Debito e patrimonio nell'obbligazione, cit., p.

37.

(18) DI MAJO, op. ult. cit., p. 38.

(19) DI MAJO, op. loc. ult. cit. Il tema della crisi economica e del suo impatto sul diritto delle obbligazioni è sviluppato da GRISI, L'inadempimento di necessità, in GRISI (a cura di), Le obbligazioni e i contratti nel tempo della crisi economica. Italia e Spagna a confronto, cit., p. 281 ss. V. anche PADOVINI, Indebitamento e sovraindebitamento, in Benessere e regole dei rapporti civili. Lo sviluppo oltre la crisi, Napoli, 2015, p. 415 ss.

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2) ESECUZIONE FORZATA, 2013, 1 (NOTA A SENTENZA)

Le Sezioni Unite riscrivono i requisiti (interni ed esterni) del titolo esecutivo: opinioni a confronto intorno a Cass., S.U., n. 11067/2012

Bruno Sassani

1. Ha ragione Bruno Capponi nel ribadire i dati fondamentali che caratterizzano l'istituto del titolo esecutivo quali punti d'arrivo di un lunghissimo dibattito nella letteratura specialistica e di una lunga esperienza giurisprudenziale (1) . Ed ha ragione nell'elencare gli errori, le sviste e i guasti a venire del principio di diritto che viene fuori da questa sentenza delle Sezioni Unite. Sentenza bifronte, a mio parere. Positivamente importante per un aspetto, ma sorta di contrappasso, sotto altro profilo, per chi ha la colpa di aver contribuito a liberare quel "genio della lampada" che va sotto il nome (peraltro improprio) di nomofilachia e che impossibile a ricacciare indietro sta minando la coerenza e la praticabilità dell'ordinamento processuale nella distratta indifferenza di buona parte della nostra dottrina (2) (tra parentesi, tutto è cominciato con l'ardimentosa eversiva abrogazione dell'art. 37 c.p.c. da parte della Corte Suprema che ha segnato la conversione ad U della Corte Suprema. Ma di ciò in altra sede).

Fatta questa anticipazione, mi limiterò qui a svolgere alcune considerazioni sul caso di specie, scendendo dall'empireo e cercando di ragionare sull'accaduto e data la funzione di questo tipo di sentenza sull'accadendo per ragionare insieme al lettore sì da metterlo in condizione di contraddirmi senza ambiguità. Cosa era accaduto? Al fatto è dedicato il breve cappello iniziale e sia detto per incidens da una Corte che vuol fare nomofilachia ci si aspetterebbe la bontà di dedicare ai fatti un po' più di spazio, per evitare il sospetto che essi siano solo lo spunto per la disquisizione in diritto volta alla formulazione del principio ma non enucleato dal caso, sicché invece del sacrosanto ex facto oritur jus le volte successive ci si trovi a dover dire ex jure oritur factum.

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Se ho ben capito, contro un'esecuzione retta da un titolo esecutivo contenente elementi di ambiguità, era stata proposta opposizione (non per contestare l'utilizzabilità della condanna come titolo esecutivo) ma per far accertare l'intervenuto pagamento della somma capitale e l'eccedenza della somma precettata per interessi. L'opponente non se l'era presa con il titolo esecutivo in sé, ma aveva attaccato quella sorta di titolo improprio che Francesco Luiso chiamerebbe "titolo in senso sostanziale" (titolo di legittimazione all'effettiva soddisfazione); l'opposizione poggiava infatti su due causae petendi: la sussistenza di un fatto estintivo del "diritto a precedere ad esecuzione forzata" (art. 615) e l'arbitrarietà della determinazione, unilateralmente operata dal creditore, delle somme ulteriori precettate. Il giudice dell'opposizione non ha ritenuto di dover affrontare e decidere questi due punti (cioè di decidere della materia del contendere sottopostagli), rilevando invece d'ufficio e decidendo una questione pregiudiziale riguardante la capacità della sentenza di fungere da titolo esecutivo (c.d. "titolo in senso formale", titolo di legittimazione alla cooperazione degli organi dell'esecuzione nella terminologia del Luiso). Nella specie il titolo esecutivo utilizzato consisteva in una condanna a pagare una somma non precisata numericamente, né precisabile ab intrinseco con meri calcoli, onde, secondo una (abbastanza) condivisa opinione il tribunale ha dichiarato l'inidoneità del titolo impiegato assumendo che «nella pronunzia giudiziale fatta valere come titolo esecutivo mancano non solo l'esatta determinazione dell'oggetto del credito e così dell'ammontare della somma di denaro dovuta, ma anche gli elementi di fatto utili a determinarlo» (parole delle Sezioni Unite). Le Sezioni Unite cassano questa pronuncia con rinvio ad altro giudice che viene invitato a verificare l'integrabilità del titolo (evidentemente riconosciuto carente dei requisiti della certezza e della liquidità) per renderlo conforme all'art. 474 c.p.c. «attraverso l'apporto probatorio proveniente dalla parte istante». Di qui il principio di diritto secondo cui «il giudice dell'opposizione all'esecuzione non può dichiarare d'ufficio la illiquidità del credito, portato dalla sentenza fatta valere come titolo esecutivo, senza invitare le parti a discutere la questione e a integrare le difese, anche sul piano probatorio».

Quest'aspetto del non poter decidere senza aver prima indotto le parti al contraddittorio è sacrosanto, ed è confortante vedere che la Corte Suprema rende finalmente vita a quello che troppi giudici considerano una prescrizione scritta sulla sabbia: ogni questione risolta dal giudice di propria iniziativa e rilevante per la decisione, va preceduta dalla illustrazione alle parti e dall'invito a contraddire su di essa (la parità delle armi, spesso retoricamente invocata, è anche questo). Ma l'obbligo di provocare il contraddittorio riguarda la nuda questione della idoneità del titolo posto a base dell'esecuzione a sorreggere l'azione esecutiva (cioè a porsi come suo titolo), mentre non può essere confusa con la questione dell'integrabilità ab extrinseco del titolo risultante carente di qualche elemento. Questo aspetto riguarda l'oggetto della questione, ed ha natura diversa dal problema del trattamento processuale della questione stessa; i due problemi sono distinti e solo incidentalmente vengono a cumularsi, ponendo l'ulteriore problema del potere del giudice di procedere all'integrazione anche ove non sollecitato.

Ora ammettiamo pure quel che si dice correntemente, che cioè la questione della sussistenza del titolo (formale) sia rilevabile d'ufficio (3) : questo darebbe luogo al dovere del giudice di sottoporre la questione al contraddittorio in mancanza di sollecitazione delle parti, ma lascia comunque impregiudicata l'altra questione dell'integrabilità del titolo carente di elementi riguardanti certezza,

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esigibilità e liquidità del credito. Gli elementi di integrazione possono essere cercati aliunde (eterointegrazione)

La domanda vuole una precisazione: se, come pare indubitabile, il titolo esecutivo non è (di norma)

il dispositivo, ma è la sentenza, l'integrazione fatta attraverso l'estrazione dal testo della sentenza

degli elementi necessari non configura eterointegrazione, ma autointegrazione. Nulla quaestio allora sulla sua praticabilità (così già Salvatore Satta, cioè il custode più implacabile del concetto di titolo

quale normativa autosufficiente). Diverso è il caso in cui, per aversi integrazione, occorre far

riferimento a materiale esterno alla sentenza/titolo, cioè agli atti del processo. E qui è la stessa idea

di eterointegrazione ad entrare in conflitto logico con il concetto di "titolo": un titolo che non

funziona da sé ma che necessita di un giudizio integrativo, è solo il presupposto (uno dei presupposti) di quel che sarà poi il titolo effettivo dell'effetto giuridico e dunque… non è titolo di niente e dà luogo ad una contradictio in terminis. Dove c'è obiettivamente bisogno di un giudizio, dove il testo documentale "A" non è in grado di mettere a fuoco il diritto perché alla determinazione

di questo si può giungere solo soppesando elementi estrinseci al testo stesso sì da dar vita al nuovo

testo "B", gli effetti giuridici del titolo saranno prodotti da "B" e il titolo sarà dunque "B". Il che

se la logica non mi inganna equivale a dire che prima di "B" non c'era titolo, non rappresentando "A" se non un presupposto di "B".

Qualcuno potrà legittimamente obiettare che non è una tragedia: se ne può discutere ma solo dopo che si sia convenuto che, così ragionando, abbiamo distrutto il concetto di titolo autosufficiente, cioè astratto dalla "causa del titolo" a favore di una nozione sfumata di titolo come fattispecie a formazione progressiva che di astratto non ha quasi più nulla. Il che significa che la c.d. nomofilachia ha iniziato a ritroso il cammino della processualistica che si era illusa di aver trovato nel concetto di titolo astratto un punto d'arrivo (4) . Illuminante è il passo della sentenza in cui si trova scritto che «non è sulla base del documento titolo esecutivo che inizia l'esecuzione forzata, ma sulla base di questo e del precetto ( art. 479 c.p.c. , 1° co.), il quale a sua volta deve contenere la specificazione che della prestazione della parte obbligata vi è fatta dalla parte istante ( art. 480 c.p.c. , comma 1, e art. 605 c.p.c. , comma 1), al fine di consentirne lo spontaneo adempimento ( art. 494 c.p.c. ), nel termine dilatorio a tale scopo previsto dalla legge».

Problemi di "inizio" a parte (su questo v. la critica di Bruno Capponi), la specificazione contenuta nel precetto (nell'espropriazione) non ha nulla a che vedere con la determinazione del diritto propria

del titolo: il precetto ha la funzione di attualizzare il credito (5) e solo in questo senso lo specifica ma (sempre restando all'espropriazione) sul presupposto di una identificazione originaria del credito

e nell'impossibilità di supplire alla mancata identificazione. Curiosamente invece dalle Sezioni

Unite viene legittimata un'idea di "titolo aperto", aperto all'integrazione proveniente dal passato (materiale di causa) e all'integrazione proveniente da un successivo ed unilaterale atto di volontà del creditore (precetto). In armonia con tutto ciò si presenta la successiva spiegazione per cui, «sull'inizio delle operazioni esecutive può essere attivato il sindacato del giudice», che dovrebbe

rassicurare il lettore perché i difetti intrinseci del titolo sfumerebbero di fronte a tale potere (così quando la prestazione richiesta «non si presenti formulata con la specificità necessaria a mostrarne

la derivazione dal titolo esecutivo»). Con queste parole si tende a sdrammatizzare il problema,

senza rendersi conto di dar così via libera ad un sistema in cui la soglia di procedibilità

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dell'esecuzione cioè la soglia di soggezione del debitore viene indebitamente abbassata perché la soggezione non è più garantita dalla certezza e dai limiti del potere corrispondente al diritto altrui, ma è semplicemente controbilanciata dall'accertabilità (!!) della ragione del creditore. Il culmine di questo incedere si trova nella affermazione che «la precisa individuazione dell'obbligo dichiarato dal giudice non è un requisito formale del provvedimento giudiziario». Provo a tradurre:

il confine tra la piena disponibilità e il congelamento del mio patrimonio è incerto, poiché la pignorabilità non è più l'altra faccia dell'esistenza di un altrui titolo di intrusione nella mia sfera (certezza contro certezza = potere/soggezione), ma finisce per dipendere da «ciò che il giudice di merito deve essere stato messo in grado di accertare ed è dimostrabile abbia accertato». Il che sarebbe possibile «quando si integri ciò che nel provvedimento è dichiarato, con ciò che gli è stato chiesto e vi appare discusso».

Secondo la sentenza questo sarebbe un vantaggio per tutti: «il sicuro vantaggio di costringere le parti del rapporto controverso al parlare chiaro». Il creditore procedente sarebbe avvantaggiato dall'essere obbligato ad indicare «con precisione nel precetto la prestazione richiesta ed i suoi perché»; il sicuro vantaggio del debitore sarebbe quello di poter contestare «con altrettanta

precisione ciò che non ritenga dovuto, perché negato o non accertato». Personali limitazioni mi impediscono di vedere quale sia e dove sia il vantaggio del debitore; l'unica cosa certa è che la Corte ha riscritto l'ordinamento: al precetto conferisce funzioni proprie del titolo, mentre al debitore

(pignorato) attribuisce «l'indubbio vantaggio» di gravarlo dell'onere di

creditore a provare (anche in via ricostruttivo-indiziaria) un diritto non evidente.

rimettere in termine il

C'era una volta la actio judicati? (6) ; venne poi il titolo esecutivo, cioè fuor di formula l'esclusione di indagine sulla causa del titolo stesso, con le parallele impugnazioni, di forma o di merito, autonome, estrinseche e tuttavia idonee ad incidere sull'esito finale del procedimento giustificato dal titolo. Oggi le Sezioni Unite ci indirizzano verso una sorta di actio judicati a parti invertite, dove al concetto di titolo quale normativa autosufficiente succede lo sbiadito concetto di "titolo aperto", un titolo in senso debole con la più modesta funzione di produrre tale inversione.

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(1) Autonomia, astrattezza, certezza del titolo esecutivo: requisiti in via di dissolvenza?, CorG, 2012, 1169 ss.

(2) Con poche benché autorevoli eccezioni: v., per es., la nota di commento a Cass. S.U., 9-10- 2008, n. 24883 da parte di VACCARELLA, GI, 2009, 2, 406 e i saggi contenuti nel volume di VERDE, Il giudice e la legge, Napoli, 2012 (in particolare Il processo sotto l'incubo della ragionevole durata).

(3) Personalmente ne dubiterei (ma so di parlare fuori dal coro) dal momento che l'opposizione è un'impugnazione il cui oggetto va sempre concretamente determinato: se il suo oggetto non è il titolo c.d. "formale" ma quello c.d. "sostanziale", questo vuol dire che alle parti sta bene che si proceda su quel titolo formale e che esse disputano dell'esistenza dell'obbligo di pagare, onde non si vede come il giudice possa uscire dall'ambito di quanto gli devoluto, cioè dall'ambito della

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controversia. Ho l'impressione che si confonda il potere del giudice dell'esecuzione di valutare la bontà del titolo con il dovere del giudice della cognizione di decidere della controversia effettiva tra le parti quando la materia del contendere si sia volutamente concentrata sugli obblighi sostanziali.

(4) Avevo indagato questo aspetto studiando il fenomeno del giudizio d'ottemperanza (v. SASSANI, Dal controllo del potere all'attuazione del rapporto. Ottemperanza amministrativa e tutela esecutiva civile, Milano, 1997; il mito dell'astrazione era stato scrutato, in precedenza, dal penetrante saggio di apertura del volume di VACCARELLA, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, II ed., Torino,

1993).

(5) O di adattarlo alla volontà concreta del creditore.

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3) ESECUZIONE FORZATA, 2013, 1 (NOTA A SENTENZA)

Le Sezioni Unite riscrivono i requisiti (interni ed esterni) del titolo esecutivo: opinioni a confronto intorno a Cass., S.U., n. 11067/2012

Ernesto Fabiani

1. L'interpretazione del titolo esecutivo costituisce «uno dei problemi meno esplorati in ordine al titolo esecutivo» (1) , pur rappresentando un momento di indubbio rilievo nell'ambito del processo esecutivo, la cui delicatezza e complessità si coglie in particolare avuto riguardo, a monte, ai "rapporti" con i requisiti della "certezza" e della "liquidità" del diritto consacrato nel titolo e, a valle, alla delimitazione dei confini rispetto all'integrazione del titolo esecutivo (2) .

Com'è noto gli stessi requisiti della "certezza" e della "liquidità" del diritto consacrato nel titolo esecutivo, che dovrebbero rappresentare un punto di partenza sicuro da cui prendere le mosse per affrontare la problematica dell'interpretazione del titolo, sono tutt'altro che pacifici, posto che, pur essendosi ritenuto, tanto in dottrina che in giurisprudenza, che il requisito della "certezza", quale requisito formale del titolo (e non condizione sostanziale dell'esecuzione forzata (3) ), non può essere inteso, in negativo, come diritto assolutamente incontestabile (4) e va inteso, in positivo, nel senso che il diritto «deve emergere esattamente e compiutamente, nel suo contenuto e nei suoi limiti dal relativo provvedimento giurisdizionale o atto negoziale» (5) , non è mancato al contempo chi ha ritenuto che la certezza:

- «consiste nell'individuazione del bene oggetto dell'intervento esecutivo e del "fare" che deve essere compiuto» e rileverebbe, pertanto, essenzialmente nell'esecuzione specifica, mentre la liquidità si riferirebbe «essenzialmente ai crediti relativi a somme di denaro (o più in generale a quantità di cose fungibili)» (6) ;

- non sarebbe riferibile agli estremi obiettivi del diritto ma bensì soltanto a quelli soggettivi (7) , con conseguente differente atteggiarsi, anche in questa prospettiva, dei rapporti fra certezza e liquidità del diritto consacrato nel titolo (8) .

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Detta circostanza indubbiamente non agevola l'approccio ad una problematica già di per sé particolarmente complessa, che pone delicati interrogativi tanto sotto il profilo soggettivo che oggettivo del titolo esecutivo.

Basti per tutti pensare, a tal proposito, sotto il profilo oggettivo:

- alla possibilità o meno di procedere ad una cd. eterointegrazione del titolo esecutivo giudiziale con elementi esterni rispetto alla sentenza, acquisiti o meno al processo nel cui ambito il titolo si è formato (9) ;

- al peculiare atteggiarsi del requisito della "liquidità" del diritto consacrato nel titolo con riferimento all'esecuzione forzata di obblighi di fare o di non fare ed alla connessa delimitazione del potere di interpretazione/integrazione del titolo in sede di determinazione delle modalità di esecuzione ai sensi dell'art. 612 c.p.c. (10) .

E, sotto il profilo soggettivo, oltre alla problematica che viene in rilievo nelle ipotesi in cui il soggetto tenuto alla prestazione non risulti identificato con chiarezza nel titolo (11) , a quella sottesa

al fenomeno della cd. esecuzione ultra partes (12) , posto che il titolo esecutivo, per poter legittimare

l'azione esecutiva "astratta", dovrebbe individuare in modo compiuto la prestazione dovuta non solo sotto il profilo oggettivo ma anche soggettivo (sub specie, più in dettaglio, di esatta identificazione sia del soggetto tenuto alla prestazione che del destinatario della stessa).

Il tutto nell'ambito di un contesto normativo che, a fronte di titoli condannatori proiettati verso il futuro (13) e soprattutto della recente introduzione nel nostro ordinamento di una norma quale quella

di cui all'art. 614-bis c.p.c. (14) - che attribuisce la valenza di titolo esecutivo ad una sentenza di

condanna che, sotto il profilo della «somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento», reca un diritto "incerto" tanto sotto il profilo dell'an che del quantum (15) -, impone di riflettere, in via più generale, sulla nozione stessa di titolo esecutivo e sui rapporti fra cognizione ed esecuzione.

Il recente intervento delle S.U. su una tematica così delicata e complessa qual è quella della

interpretazione/integrazione del titolo esecutivo, che avrebbe meritato e meriterebbe maggiore attenzione anche da parte della dottrina, offre lo spunto per svolgere alcune brevi considerazioni sul punto, pur nella consapevolezza che non è certo questa la sede per tentare di sciogliere tutti i nodi ancora esistenti.

2. A fronte delle ordinanze di rimessione della III sezione civile della Corte di Cassazione del 14 dicembre 2011 (nn. 26943 e 26944 (16) ) e della conseguente assegnazione da parte del Primo presidente della Corte di Cassazione alle Sezioni Unite, queste ultime, in relazione alle (due) questioni ivi sollevate (17) , con la sentenza n. 11067 del 2012 giungono a dare una risposta affermativa al sotteso interrogativo di fondo consistente nello stabilire, secondo quanto ritenuto dalle stesse S.U., «se, per intendere il significato e l'estensione dell'accertamento compiuto dal giudice con la sentenza ed in genere per decidere della sua autorità, sia dato integrare il pensiero del giudice consegnato alla sentenza con quanto risulta dagli atti delle parti, dai documenti da esse

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prodotti, dalle relazioni degli ausiliari del giudice, se ne siano stati introdotti nel processo in cui la sentenza che ha definito il giudizio è stata pronunziata». In ciò volendo espressamente abbandonare

la soluzione che «postula una identificazione del titolo esecutivo col documento in cui è consacrato

l'obbligo da eseguire e da tale identificazione fa discendere il divieto di interpretazione extratestuale» per abbracciare, invece, l'opposta impostazione che intende «la precisa individuazione dell'obbligo dichiarato dal giudice non come un requisito formale del provvedimento giudiziario, ma come ciò che il giudice di merito deve essere stato messo in grado di accertare ed è dimostrabile abbia accertato, quando si integri ciò che nel provvedimento è dichiarato, con ciò che gli è chiesto e vi appare discusso».

Al fine di pervenire alla suddetta conclusione le S.U. argomentano fondamentalmente:

1) da una nozione di titolo esecutivo tendente ad identificare quest'ultimo non con il documento (nella specie rappresentato dalla sentenza) ma con il giudizio di cui questo costituisce espressione (nella specie reso all'esito del procedimento), cui è strettamente legata la conseguente possibilità di ricorrere agli atti (del relativo procedimento) su cui si fonda detto giudizio al fine di colmare, in via integrativa, l'eventuale incertezza da cui sia affetto il (diritto consacrato nel) titolo (18) ;

2) dall'attribuzione al precetto, che si atteggerebbe fondamentalmente in termini di provocatio ad opponendum del debitore esecutato, di una funzione integrativa rispetto al titolo esecutivo (19) ;

3) dalla possibilità per l'esecutato di provocare un controllo, attraverso le opposizioni, sia sulla certezza del (diritto consacrato nel) titolo che sulla specificazione della relativa prestazione operata dal creditore in sede di precetto, nonché di ottenere, in detta sede, la sospensione dell'inizio dell'esecuzione (20) ;

4) dalla sostanziale attribuzione, in via più generale, di una funzione "surrogatoria" rispetto alla incertezza del (diritto consacrato nel) titolo al sindacato esercitabile sul punto da parte del giudice sia prima dell'inizio dell'esecuzione (attraverso il rimedio delle opposizioni) che durante lo svolgimento del processo esecutivo (attraverso la sollecitazione del potere di controllo della esistenza del titolo esecutivo spettante al giudice dell'esecuzione) (21) ;

5) da motivi, per così dire, di opportunità, in quanto, per l'effetto, si otterrebbe «il sicuro vantaggio

di costringere le parti del rapporto controverso al parlare chiaro» (22) e, dunque, «nella misura del

possibile, ma anche del dovuto in termini di efficacia della funzione giurisdizionale, ne sarà resa possibile la effettiva definizione della controversia ed evitato di dare spazio a comportamenti solo dilatori».

Al contempo, la S.C., a sostegno del proprio assunto, invoca gli indirizzi giurisprudenziali della Corte in tema di:

6) interpretazione/ricostruzione del giudicato (anche esterno), ove «è pacifico che, non al fine di sovvertire un significato della sentenza chiaro alla luce del dispositivo e della relativa motivazione, ma per superare le incertezze lasciate da questi aspetti del documento sentenza, rientra nei poteri del

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giudice risalire alla formulazione delle domande delle parti e, secondo alcune … decisioni … anche agli atti del processo in cui la sentenza è stata pronunciata» (23) ;

7) esecuzione forzata di obblighi di fare o di non fare, ove «si rinvengono nella giurisprudenza della Corte decisioni che, quando si tratta di superare incertezze lasciate dalla formulazione del provvedimento del giudice fatto valere come titolo esecutivo, affermano che tali incertezze si prestano ad essere superate attraverso gli atti del processo in cui la decisione da eseguire è stata pronunciata e tra questi le relazioni di consulenza» (24) ;

8) esecuzione forzata per espropriazione, ove, seppur in contrasto con difforme indirizzo (25) , si «consente l'integrazione extratestuale a condizione che i dati di riferimento siano stati acquisiti al processo in cui il titolo giudiziale si è formato» (26) .

3. Nonostante l'autorevolezza dell'estensore, e pur dando atto alla S.C. della estrema delicatezza e complessità della problematica affrontata, per i motivi evidenziati in premessa, credo che vadano respinte con fermezza le conclusioni cui la Corte di Cassazione giunge.

Non condivido, più in dettaglio, nessuno dei passaggi argomentativi cui ricorre la S.C. al fine di pervenire alle suddette conclusioni in quanto, fondamentalmente, per l'effetto si determina uno stravolgimento:

1) della nozione di titolo esecutivo, posto che questa è tradizionalmente ancorata all'atto o al documento (27) e non certo al giudizio che di questo costituisce espressione, come ampiamente comprovato dalla evoluzione di questo istituto (28) , contrassegnata fondamentalmente, quanto meno ai fini che qui rilevano:

1a) da una nozione di azione (esecutiva) astratta (29) , in forza della quale il diritto viene in rilievo per come è rappresentato nel titolo (e non per ciò che è sul piano sostanziale), e che è, dunque, sganciata dal diritto sostanziale fatto valere in sede esecutiva, nonché, a maggior ragione, dall'accertamento (del diritto sostanziale) che ha condotto alla formazione del titolo esecutivo (30) ; 1b) dal connesso principio nulla executio sine titulo, in forza del quale non solo «non può esservi esecuzione (ordinaria) in difetto di titolo esecutivo», ma non possono neanche «legittimarsi atti esecutivi oltre ciò che il titolo esecutivo, nella sua obiettiva portata, legittima» (31) ;

2) della nozione di "certezza" del diritto consacrato nel titolo, tradizionalmente intesa, come si è già avuto modo di evidenziare, nel senso che il diritto "certo" è quello che «deve emergere esattamente e compiutamente, nel suo contenuto e nei suoi limiti dal relativo provvedimento giurisdizionale o atto negoziale»;

3) dei rapporti fra accertamento/cognizione, da un lato, ed esecuzione (32) , dall'altro, posto che il ricorso, nella sostanza, ad una nuova nozione di titolo esecutivo, inteso quale «titolo aperto» o «fattispecie a formazione progressiva» (33) apre evidentemente degli spazi per l'accertamento/cognizione nell'ambito del processo esecutivo genericamente inteso, e dunque a prescindere da eventuali ragioni giustificatrici specificamente legate alle peculiarità proprie di

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talune ipotesi di esecuzione (34) , che vanno ben al di là dei confini della mera interpretazione del titolo esecutivo, cui è, invece, strettamente legata la tradizionale nozione di titolo esecutivo;

4) della nozione stessa di interpretazione del titolo esecutivo, tradizionalmente circoscritta nell'ambito di «limiti … assai esigui per la necessità di garantire il valore letterale del titolo» (35) ; limiti che finiscono peraltro per coincidere, quanto meno in via tendenziale, con i confini della cd. autointegrazione (ossia della integrazione del dispositivo con il contenuto della motivazione e non anche con altri atti del processo) (36) ;

5) della funzione del contraddittorio nell'ambito del processo esecutivo, cui, singolarmente, le S.U. attribuiscono una rilevanza ai fini della specificazione del diritto contenuto nel titolo esecutivo evidentemente confacente ad una dimensione cognitiva e non esecutiva, a fronte di un indirizzo della Cassazione in materia (37) che, nonostante la riforma dell'art. 111 Cost. , stenta ancora a riconoscere al principio del contraddittorio quella più circoscritta rilevanza che dovrebbe comunque essergli propria nell'ambito di un processo (non di cognizione ma) di esecuzione (38) ;

6) della funzione del precetto, che consiste, conformemente a quanto inequivocabilmente previsto dall'art. 480 c.p.c. , «nell'intimazione di adempiere l'obbligo risultante dal titolo esecutivo», con conseguente esclusione di ogni possibile funzione integrativa rispetto al titolo esecutivo, quanto meno nei termini in cui la intendono le S.U. (ossia quale possibile strumento per conseguire quella "certezza" del diritto che invece, ai sensi di quanto inequivocabilmente previsto dall'art. 474 c.p.c. , costituisce un requisito indefettibile del diritto consacrato nel titolo esecutivo (39) );

7) dei rapporti fra titolo esecutivo/precetto/notificazione al debitore, da un lato, ed opposizioni, dall'altro, posto che alle attività antecedenti all'inizio dell'esecuzione (di notificazione del titolo esecutivo e del precetto) non può essere attribuita una funzione di provocatio ad opponendum nei termini che sono propri di istituti strutturalmente differenti dal processo di esecuzione forzata (40) ;

8) della funzione delle opposizioni, che, come efficacemente evidenziato, «non è certo quella di consolidare la domanda esecutiva o di favorire un dialogo tra le parti circa l'interpretazione o, addirittura, l'integrazione del titolo» (41) .

A ciò si aggiunga che non regge affatto:

9) l'assimilazione fra interpretazione del titolo esecutivo ed interpretazione del giudicato, posto che:

9a) come ha avuto modo di evidenziare la stessa S.C., nell'occuparsi dell'interpretazione del titolo esecutivo consistente in una sentenza passata in giudicato: «in sede di esecuzione, la sentenza passata in giudicato, pur ponendosi come "giudicato esterno" (in quanto decisione assunta fuori del processo esecutivo), non opera come decisione della controversia, bensì come titolo esecutivo e, pertanto, al pari degli altri titoli esecutivi, non va intesa come momento terminale della funzione cognitiva del giudice, bensì come presupposto fattuale dell'esecuzione, ossia come condizione necessaria e sufficiente per procedere ad essa» (42) ;

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9b) siamo, comunque, di fronte ad operazioni distinte che hanno ad oggetto realtà distinte:

quest'ultimo profilo è di tutta evidenza solo ove si pensi come si può avere un titolo esecutivo anche

in assenza di giudicato; ma anche il primo profilo emerge con assoluta nettezza solo ove si consideri

come, nell'un caso si tratta di delimitare i confini dell'accertamento che fa stato fra le parti e nell'altro caso, invece, della condanna così come consacrata nel titolo a prescindere dal grado di definitività che connota il sotteso accertamento (43) ;

10) la sovrapposizione «tra sentenza quale provvedimento decisorio e sentenza quale titolo esecutivo», posto che «un provvedimento potrebbe essere congruamente motivato e ciononostante essere carente dei requisiti richiesti dall'art. 474 c.p.c. per essere un valido titolo esecutivo» (44) .

Al contempo, occorre altresì evidenziare come l'indirizzo giurisprudenziale che tende ad ammettere l'integrazione "extratestuale" del titolo in tema di espropriazione forzata, che le S.U. invocano a sostegno del proprio assunto, ha in realtà una portata ben più circoscritta delle conclusioni cui la S.C. perviene argomentando (anche) dallo stesso.

Basti a tal proposito evidenziare come, le pronunce che fanno capo al suddetto indirizzo - accomunate tutte dall'operare un'apertura verso il superamento della lettera del titolo in favore della integrazione dello stesso ad opera dell'organo cui è demandato l'atto esecutivo -, nell'ammettere l'eterointegrazione (ossia l'integrazione con altri atti del processo) e non solo l'autointegrazione (ossia l'integrazione del dispositivo con il contenuto della motivazione), hanno cura, per un verso di non operare un'apertura indiscriminata ad ogni possibile elemento esterno (45) e, per altro verso, di circoscrivere ulteriormente detta apertura ponendo l'accento sul fatto che il ricorso ad elementi esterni rispetto al titolo è consentito solo al fine di procedere alla «determinazione del credito … attraverso un mero calcolo matematico» (46) .

Le S.U., invece, finiscono evidentemente per aprire ad una eterointegrazione del titolo che va ben al

di là di un'operazione consistente nel mero calcolo matematico effettuato sulla base delle risultanze

processuali.

Non siamo più, in altri termini, dinanzi ad un indirizzo la cui portata può essere ricondotta nei circoscritti confini della esigenza di ovviare, per lo più in materia di lavoro e previdenza (47) e fatte comunque salve le dovute diversificazioni (48) , ad una «applicazione eccessiva e impediente del principio di autosufficienza del titolo esecutivo» (49) .

Tanto è vero che, a ben vedere, l'apertura effettuata dalle S.U. si spinge fino a ricomprendere (anche) un qualcosa che (non solo è estraneo alla motivazione ma) non è neanche attuale, ma bensì solo meramente potenziale, nel senso che l'eterointegrazione potrebbe avere ad oggetto (anche) quanto sarebbe potuto emergere dal contraddittorio delle parti ove il giudice le avesse invitate a discutere la relativa questione in sede di opposizione (50) .

Si consideri, infine, che l'indirizzo propugnato dalle S.U. finisce, a ben vedere, anche per

determinare una ingiustificata diversificazione della nozione di titolo esecutivo giudiziale da quello

di titolo esecutivo stragiudiziale sotto il profilo in esame, dato che, evidentemente, la nozione di

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titolo esecutivo enucleata, nonché le argomentazioni su cui essa si fonda, sono difficilmente esportabili dal contesto del titolo giudiziale, con riferimento al quale sono formulate, a quello del titolo stragiudiziale. Con la conseguenza, peraltro, che, in ragione delle ricadute che l'indirizzo propugnato dalle S.U. hanno su taluni istituti del processo esecutivo e sulla struttura stessa di quest'ultimo, dovrebbe al contempo ammettersi che il processo esecutivo si atteggi in modo differente, sotto tutti i profili in precedenza evidenziati, a seconda che si fondi su un titolo esecutivo giudiziale o stragiudiziale.

4. Quanto, infine, alla giurisprudenza in tema di esecuzione forzata per obblighi di fare o di non fare richiamata dalle S.U., non è tanto la non estensibilità all'espropriazione forzata che va rimarcata, quanto soprattutto, a monte, la non assimilabilità dell'espropriazione forzata all'esecuzione specifica per obblighi di fare o di non fare sotto il profilo della "certezza" (rectius liquidità) del diritto consacrato nel titolo, stante il peculiare atteggiarsi di quest'ultima con riferimento all'esecuzione forzata di obblighi di fare o di non fare. Ciò fondamentalmente in ragione della peculiarità propria:

1) a monte, degli obblighi di fare rispetto agli obblighi di pagare una somma di danaro o di consegnare o rilasciare un bene mobile o immobile (51) , trattandosi di obblighi che, a differenza di questi ultimi, non possono essere totalmente cristallizzati in una determinazione preventiva, necessitando, piuttosto, di ulteriori specificazioni la cui portata ed i cui contenuti potranno essere determinati dal giudice solo al momento della loro concreta attuazione (52) ;

2) a valle, della determinazione delle modalità dell'esecuzione degli obblighi di fare o di non fare,

dato che essa non attiene ad un aspetto strumentale (la trasformazione dei beni pignorati in danaro) come nell'esecuzione per espropriazione, ma al contenuto dell'obbligo, per cui è in rerum natura che il g.e. possa incidere sulla portata del titolo esecutivo (53) .

Circostanza, questa, che induce evidentemente a ritenere che solo in tal caso, per i motivi in precedenza evidenziati, l'ordinamento:

a) per un verso, si accontenta di un livello di liquidità del diritto consacrato nel titolo esecutivo più

basso di quello richiesto in tema di espropriazione forzata ed esecuzione specifica per consegna o rilascio, fondamentalmente consistente nel ritenere sufficiente la mera indicazione del risultato da conseguire in sede esecutiva (rimettendo al g.e. la determinazione delle concrete modalità necessarie per conseguirlo) (54) ;

b) per altro verso, a fronte del peculiare atteggiarsi del titolo esecutivo nei termini di cui sopra,

attribuisce al g.e. una funzione essenzialmente cognitiva nel momento in cui gli riconosce il potere

di specificare/integrare il contenuto del titolo esecutivo in sede di determinazione delle modalità dell'esecuzione ai sensi dell'art. 612 c.p.c. , così come ampiamente comprovato dalla evoluzione giurisprudenziale esistente in materia (55) , indubbiamente nel senso:

b1) del superamento del più risalente orientamento restrittivo tendente a circoscrivere il potere di determinazione delle modalità dell'esecuzione del g.e. nei circoscritti confini della sola designazione dell'ufficiale giudiziario e dei terzi esecutori dell'opera in favore del più recente

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orientamento estensivo tendente, per l'appunto, a riconoscere al g.e., in tal caso, un vero e proprio potere di specificazione/integrazione del titolo esecutivo;

b2) del ricorso all'appello, quale strumento di controllo sull'esercizio del suddetto potere da parte del g.e., non quale rimedio-limite avverso l'abnormità del provvedimento ma quale ordinario controllo sul contenuto dell'accertamento (per l'effetto evidentemente di tipo cognitivo) operabile dal g.e. (56) .

Il che significa, ai fini che qui rilevano, che in sede di esecuzione forzata di obblighi di fare o di non fare il g.e. gode di un potere di interpretazione ed integrazione del titolo esecutivo particolarmente ampio, ma questo non significa affatto che dette conclusioni possano essere estese all'espropriazione forzata, ed anzi, la peculiarità propria dell'esecuzione specifica per obblighi di fare o di non fare, per i motivi in precedenza evidenziati, induce a concludere in senso diametralmente opposto.

5. In definitiva non c'è che da augurarsi che l'infelice intervento delle S.U. in una materia così delicata e complessa qual è quella della interpretazione/integrazione del titolo esecutivo, che avrebbe meritato e meriterebbe maggiore attenzione anche da parte della dottrina, possa rappresentare l'occasione per intraprendere un percorso di approfondimento, dottrinale e giurisprudenziale, che, impregiudicati quelli che dovrebbero ormai rappresentare dei punti fermi (in precedenza sinteticamente evidenziati), miri a sciogliere i non pochi nodi ancora esistenti. Si pensi, a titolo meramente esemplificativo, alla:

a) individuazione dei criteri sulla cui base si debba procedere all'interpretazione del titolo esecutivo

(sub specie, più in particolare, di possibilità o meno di ricorrere, in tutto o solo in parte, ai criteri che sono propri della interpretazione della legge);

b) utilizzabilità o meno dei medesimi criteri con riferimento a tutte le differenti tipologie di titoli

esecutivi, e segnatamente sia con riferimento a quelli giudiziali che stragiudiziali;

c) individuazione dei soggetti cui spetti detto potere/dovere di interpretazione del titolo (sub specie,

più in particolare, di spettanza dello stesso al solo giudice o, come sembrerebbe più corretto, sia pur in differente misura, anche al cancelliere e all'ufficiale giudiziario);

d) individuazione delle modalità e della forma della decisione del giudice su eventuali questioni insorte fra le parti in ordine alla interpretazione del titolo esecutivo (57) .

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(1) V. invece il contrasto nella giurisprudenza di merito, con riferimento alla penale nei cautelari:

T. Napoli, 30-4-2008, FI, 2008, I, 2029, immaginando una competenza concorrente del giudice dell'esecuzione, o in sede di merito, ma non del giudice dell'attuazione del cautelare; contra T. Milano, 22-9-2007, FI, 2008, I, 280; cfr. anche A. Milano, 10-2-2004, GI, 2004, 1443.

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Così BUCOLO, Appunti, segnalazioni e proposte sull'interpretazione del titolo esecutivo, GI, 1983, IV, 136.

(2) Cfr. per tutti sulla problematica della interpretazione del titolo esecutivo, sotto gli specifici profili indicati nel testo: GRASSO, voce Titolo esecutivo, Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, 700-701; VACCARELLA, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, Torino, 1993, 155-156; ROMANO, voce Titolo esecutivo, Digesto/civ., V Agg., Torino, 2010, 999-1000; BUCOLO, Appunti, segnalazioni e proposte sull'interpretazione del titolo esecutivo, cit., 136 ss.

(3) Cfr. GRASSO, Titolo esecutivo, cit., spec. 692; nonché più ampiamente ANDOLINA, Introduzione alla teoria del titolo esecutivo, Milano, 1968, 380 ss.

(4) Cfr. VACCARELLA, voce Titolo esecutivo, Enc. giur., XXXI, Roma, 1994, 3, nel richiamare a titolo esemplificativo, a conferma di tale assunto, l'ipotesi della sentenza esecutiva ancora soggetta

ad impugnazione; ma v. anche ROMANO, voce Titolo esecutivo, cit., 990.

(5) Così, nel riprendere quanto ritenuto dalla Cassazione (con sentenza n. 1455 del 1983), GRASSO, voce Titolo esecutivo, cit., 692; ma v. anche: ROMANO, Titolo esecutivo, cit., 990; CAPPONI, Manuale di diritto dell'esecuzione civile, Torino, 2012, 167.

(6) Così LUISO, Diritto processuale civile. III. Il processo esecutivo, Milano, 2011, 22. Contra CAPPONI, Manuale di diritto dell'esecuzione civile, cit., 167-168, secondo il quale detta opinione «non può essere seguita, sebbene vada al tempo stesso riconosciuto che il requisito della "liquidità"

è posto con riferimento esclusivo all'espropriazione forzata», posto che «il requisito della certezza rimanda … alla corretta e compiuta identificazione della prestazione dovuta, del soggetto tenuto a

compierla e di quello che ha diritto a riceverla» e dovrebbe, pertanto, escludersi che detto requisito «possa essere riferito al contenuto dell'attività volta per volta richiesta al giudice dell'esecuzione o all'ufficio esecutivo, di modo tale che sarebbe "certo" il diritto al rilascio immobiliare (perché riferito ad un immobile determinato già nel titolo esecutivo), "certo" il diritto di far distruggere l'opera abusiva realizzata (anch'essa precisamente individuata nel titolo esecutivo), ma non altrettanto "certo" il diritto di far espropriare beni del debitore (perché il titolo esecutivo non individua i beni che formano la garanzia generica ex art. 2470 c.c.). La "certezza", infatti, non riguarda l'attività richiesta in sede esecutiva, e che potrà avere diversi contenuti a seconda del tipo

di esecuzione intrapresa o del bene che in concreto ne forma oggetto, bensì il diritto consacrato nel

titolo esecutivo: si tratta cioè di un requisito che riguarda l'accesso al processo esecutivo, e che non dice nulla sulla struttura che in concreto dovrà assumere l'esecuzione».

(7) Cfr. MASSARI, voce Titolo esecutivo, NN.D.I., XIX, Torino, 1973, 379, secondo il quale la certezza del diritto andrebbe riferita «in primo luogo alla sua appartenenza ad un determinato

soggetto; e dunque anzitutto certezza che il diritto appartenga al titolare indicato; in secondo luogo

è anche certezza circa la individuazione del soggetto passivo dell'esecuzione, il debitore; sempre,

s'intende, secondo la realtà ritenuta ed enunciata nel titolo esecutivo»), mentre «all'oggetto … si riferiscono invece gli altri due requisiti del titolo esecutivo, la liquidità e l'esigibilità». Diversamente, secondo altra parte della dottrina, la certezza, pur risolvendosi comunque «nella

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necessità che, al di là dell'astratta riconduzione al tipo, l'atto o provvedimento concretamente ritragga un diritto soggettivo in modo sufficientemente chiaro e determinato», andrebbe riferita (non solo agli estremi soggettivi ma) anche agli estremi oggettivi del diritto: cfr. ROMANO, Titolo esecutivo, cit., 990 testo e nota 122, il quale pone l'accento sul fatto che l'atto o il provvedimento debba concretamente ritrarre un diritto soggettivo in modo sufficientemente chiaro e determinato «anche, ma non solo … dal punto di vista delle personae», ritenendo che «così, ad esempio, il requisito farà difetto allorché una sentenza di condanna, magari per via d'un insanabile contrasto tra motivazione e dispositivo, non consenta in alcun modo l'individuazione chiara del credito insoddisfatto, ovvero non permetta l'esatta individuazione del bene da consegnare o rilasciare»; ma v. anche VACCARELLA, Titolo esecutivo, cit., 3, il quale, nel richiamare la posizione di SATTA (Commentario al codice di procedura civile, III, Milano, 1959/1965, 86), sottolinea come "certo" «significhi che dal titolo il diritto deve risultare nei suoi estremi oggettivi e soggettivi; e dunque, dal lato oggettivo, ribadisce l'esigenza di liquidità e cioè di determinazione, o determinabilità, con operazione aritmetica, della quantità dovuta e di esigibilità e cioè di assenza di elementi impeditivi (termine, condizione, imposizione di cauzione …) all'esercizio dell'azione».

(8) Cfr. GRASSO, Titolo esecutivo, cit., 692, secondo il quale «un problema di certezza può sorgere principalmente con riguardo al diritto che si realizza con l'attività altrui consistente in un fare o nella consegna di un bene mobile o nel rilascio di un immobile, ipotesi nelle quali è necessaria una precisa individuazione, oltre che dei soggetti, dell'oggetto del rapporto sostanziale risultante dal titolo. Trattandosi del pagamento di una somma di danaro, l'esigenza della determinazione del diritto può riguardare l'elemento soggettivo, mentre in ordine all'oggetto la certezza tende a confondersi con la liquidità».

(9) Che è poi, fondamentalmente, il problema fatto oggetto di intervento da parte delle Sezioni Unite sul quale avremo modo di soffermarci diffusamente oltre.

(10) Su cui cfr. per tutti BORRE', Esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fare, Napoli, 1966, spec. 175 ss., 251 ss., 310 ss. e 385 ss.

(11) Cfr. nella più recente giurisprudenza Cass. 22-2-2008, n. 4651 (RFI, 2008, voce Esecuzione in genere, n. 44) secondo la quale «il giudice dell'opposizione all'esecuzione davanti al quale il diritto a procedere ad esecuzione forzata sia contestato, sotto il profilo che mancherebbe la coincidenza tra il soggetto nei cui confronti l'esecuzione è minacciata e quello contro il quale si è formato il titolo esecutivo giudiziale, deve interpretare il titolo esecutivo e tale interpretazione può essere condotta anche alla stregua degli atti del giudizio in cui il provvedimento costituente titolo esecutivo e stato pronunciato; pertanto, nel caso di sentenza resa su domanda rivolta contro soggetto individuato in base alla sua ditta, e di citazione notificata a persona indicata nell'atto come titolare della stessa ditta ed il cui nome in tale ditta è riprodotto, ancorché con l'aggiunta "e figli", è conforme a diritto interpretare la sentenza nel senso di ritenerla pronunziata in confronto del soggetto indicato nella citazione come titolare della ditta». E nella giurisprudenza più risalente Cass. 28-4-1975, n. 1638 (GI, 1976, I, 1, 268 ss., con nota BUCOLO, Sull'interpretazione del titolo esecutivo da parte del giudice dell'opposizione all'esecuzione), secondo la quale «in sede di opposizione all'esecuzione può procedersi all'interpretazione del titolo esecutivo del quale venga contestato l'aspetto

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legittimativo soggettivo (nella specie, passivo) adottando criteri d'identificazione basati tanto sull'attività svolta quanto sull'interesse che l'ha caratterizzata».

(12) Su cui cfr. per tutti LUISO, L'esecuzione «ultra partes», Milano, 1984.

(13) Su cui cfr. da ultimo, con riferimento alla peculiare ipotesi dei provvedimenti giudiziali aventi ad oggetto il mantenimento dei figli (e, più specificamente, le spese mediche e scolastiche), DANOVI, La Cassazione amplia le maglie del titolo esecutivo per le spese «straordinarie» (mediche e scolastiche) nei processi della famiglia, RDPr, 2012, spec. 1063 e 1065-1066.

(14) Norma peraltro preceduta da altre previsioni normative (su cui cfr. per tutti CAPPONI, Ma l'astreinte in materia brevettuale è titolo esecutivo?, REF, 2004, 779 ss.; ID., Manuale di diritto dell'esecuzione civile, cit., 27 ss.) che, seppur con portata più circoscritta, avevano già sollevato, sotto il profilo che qui rileva, problematiche analoghe.

(15) Cfr. per tutti PROTO PISANI, Appunti sulla tutela di condanna (trentacinque anni dopo), FI, 2010, V, 266; GAMBINERI, Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare, FI, 2009, V, 323. Non a caso, del resto, non è mancato chi, in dottrina (BALENA, Istituzioni di diritto processuale civile. III. I processi speciali e l'esecuzione forzata, Bari, 2012, 166), ha ritenuto che nel caso di specie ci troveremmo di fronte ad «una sorta di condanna in futuro dall'oggetto indeterminato, che l'attore vittorioso può porre in esecuzione in qualunque momento, adducendo semplicemente l'intervenuta violazione (o reiterate violazioni) dell'obbligo assistito dalla misura coercitiva».

(16) Ordinanze gemelle, la prima delle quali pubblicata in REF, 2012, 141 ss., unitamente alla Relazione dell'Ufficio del Massimario, nonché alla nota di MAJORANO, Questioni controverse in tema di poteri di rilevazione officiosa del giudice dell'opposizione all'esecuzione e di interpretazione del titolo esecutivo, ed alle osservazioni di CAPPONI, Incerto il diritto nell'incerto titolo.

(17) E cioè: 1) se il giudice dell'opposizione al precetto abbia il potere di verificare d'ufficio l'inidoneità del titolo a fondare l'azione esecutiva, con riguardo alla illiquidità del credito in esso rappresentato, o se debba limitare il suo sindacato ai motivi dedotti dall'opponente; 2) se costituisca valido titolo esecutivo, sotto il profilo della liquidità del credito, una sentenza di condanna al pagamento di una somma di danaro quantificabile solo attraverso elementi di fatto non menzionati nel provvedimento ma acquisiti al processo o se, viceversa, l'esatta quantificazione dell'importo debba poter avvenire sulla base dei soli dati contenuti nel provvedimento.

(18) Secondo la S.C., infatti, l'art. 474 c.p.c. , nella parte in cui richiede «che il diritto accertato sia esattamente individuato e ricorrano le condizioni perché ne possa essere preteso l'adempimento», in realtà «non implica per sé un'esigenza di compiutezza del documento giudiziario, la cui mancanza impedisca di accedere agli atti del processo in cui il provvedimento è formato, data la funzione propria di quel documento, che è di esprimere il giudizio che sulla base appunto di quegli atti è destinato a doversi formare all'esito della relativa fase del procedimento». Ed al contempo dovrebbe

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ritenersi che, «a proposito delle sentenze e dei provvedimenti ed atti del giudice cui la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva, l'idoneità a fondare la relativa azione dipende dalla valutazione che l'ordinamento esprime circa l'altrettale idoneità dei relativi procedimenti ad accertare i diritti vantati nel processo, idoneità che a sua volta deriva dalla cognizione a loro riguardo da svolgersi nelle pertinenti forme di contraddittorio».

(19) La S.C. pone, infatti, in rilievo come l'esecuzione forzata non inizia sulla base del solo «documento titolo esecutivo» ma «sulla base di questo e del precetto (art. 479, 1° co., c.p.c.), il quale a sua volta deve contenere la specificazione che della prestazione della parte obbligata vi è fatta dalla parte istante (art. 480, 1° co. c.p.c., e art. 605, 1° co. c.p.c.), al fine di consentire lo spontaneo adempimento ( art. 494 c.p.c. ), nel termine dilatorio a tale scopo previsto dalla legge».

(20) Ritiene, più precisamente, la S.C. che «sull'inizio delle operazioni esecutive può essere attivato il sindacato del giudice» e si può anche ottenere la sospensione dell'inizio dell'esecuzione (artt. 618, 2° co., e 615, 1° co., c.p.c.) «attraverso le opposizioni che precedono tale inizio e con le quali da un lato è possibile attaccare il precetto, se la prestazione che vi è stata richiesta non si presenti formulata con la specificità necessaria a mostrarne la derivazione dal titolo esecutivo (art. 617, 1° co., c.p.c.), dall'altro è possibile sollevare contestazioni a riguardo della stessa specificità dell'oggetto della condanna espressa nel titolo (art. 615, 1° co c.p.c)».

(21) Secondo la S.C., più in dettaglio, l'incertezza «circa l'esatta estensione dell'obbligo dichiarato nella sentenza e negli altri tipi di provvedimenti cui la legge ricollega efficacia esecutiva, incertezza che del resto può essere relativa, tale cioè da non estendersi al suo intero aspetto oggettivo», può essere superata, oltre che prima dell'inizio dell'esecuzione attraverso il rimedio delle opposizioni che la precedono, «anche, a processo esecutivo iniziato, attraverso la sollecitazione del potere che pur è riconosciuto al giudice dell'esecuzione in tema di controllo della esistenza del titolo esecutivo».

(22) Più in dettaglio, «il creditore procedente indicando con precisione nel precetto la prestazione richiesta ed i suoi perché; il debitore con altrettanta precisione contestando ciò che ritenga non dovuto, perché negato o non accertato, ponendolo a base delle opposizioni che possono precedere o seguire l'inizio dell'esecuzione od affidandole al giudice dell'esecuzione ai fini del suo controllo sull'estensione del titolo; il creditore dal canto suo proponendo domanda riconvenzionale ai fini di accertamento di quanto possa essere ritenuto già non accertato o controbattendo le allegazioni interne al processo esecutivo fatte dal debitore».

(23) Cfr. Cass. 20-7-2011 n. 15902, CED Cass.; Id., 7-2-2007 n. 2721, RFI, 2007, voce Cosa giudicata civile, n. 25; Id., 23-11-2005 n. 24594, RFI, 2005, voce cit., n. 49; Id., 27-4-1996 n. 3916, RFI, 1996, voce cit., n. 9; Id., 26-7-1996 n. 6751, ibid., n. 6; Id., 10-6-1995 n. 6559, RFI, 1995, voce cit., n. 15; Id., 26-5-1991 n. 7186, RFI, 1991, voce cit., n. 11.

(24) Cfr. per tutte Cass. 14-3-2003, n. 3786, RFI, 2003, voce Esecuzione di obblighi di fare, n. 13.

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(25) Che «nega … valore di titolo esecutivo alla decisione di condanna, quando il documento cui questa è consegnata non contiene gli elementi sufficienti a rendere liquido il credito con calcolo puramente matematico, e così nega che si possa fare riferimento ad elementi esterni, non desumibili dal titolo, pur se presenti nel processo che ha portato alla formulazione della condanna» (cfr. Cass. 28-4-2010, n. 10164, OGL, 2010, I, 489 ss.; Id., 23-4-2009, n. 9693, RFI, 2009, voce Esecuzione in genere, n. 35; Id., 17-4-2009, n. 9245, MGI, 2009, 571 con nota di Mimmo; Id., 21-11-2006, n. 24649, RCDL, 2007, 291 con nota di Cafiero).

(26) Cfr. per tutte Cass. 29-1-2004, n. 22427, RFI, 2004, voce Lavoro (rapporto), n. 1741; Id., 8-5- 2003, n. 6983, RFI, 2003, voce Esecuzione in genere, n. 14; nonché, con riferimento ad una ipotesi di esecuzione forzata promossa sulla base di un titolo esecutivo costituito da decreto ingiuntivo che riconosca gli interessi e la rivalutazione monetaria senza stabilirne la decorrenza o fissandola in modo impreciso, Cass. 15-3-2006, n. 5683 (RFI, 2006, voce Esecuzione in genere, n. 65), secondo la quale «il giudice dell'opposizione deve verificare se essa possa essere stabilita in base ai documenti sui quali è fondato il decreto, potendo estendere l'indagine intesa a determinare il contenuto e la portata precettiva del titolo esecutivo ai documenti della fase monitoria, purché utilizzati ai fini dell'emanazione del provvedimento».

(27) Cfr. VACCARELLA, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, cit., 32 ss.; MAZZARELLA, Contributo allo studio del titolo esecutivo, Milano, 1965, 33 ss.

(28) Su cui cfr. VACCARELLA, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, cit., 11 ss.

(29) Su cui cfr. MANDRIOLI, L'azione esecutiva, Milano, 1955.

(30) Cfr. da ultimo CAPPONI, Autonomia, astrattezza, certezza del titolo esecutivo: requisiti in via di dissolvenza?, CorG, 2012, 1169, 1172 e 1175, secondo il quale «astrattezza significa che il titolo esecutivo legittima ad un'azione non causale, svincolata cioè dal riferimento alla vicenda sostanziale che ha determinato l'insorgere del credito: il possesso del titolo è condizione necessaria ma anche sufficiente per poter procedere nell'esecuzione. Non serve alcuna autorizzazione preventiva, nessun riscontro di merito circa l'attuale esistenza del diritto. Ogni condizione di legittimazione si esaurisce nel possesso del titolo esecutivo (che, secondo il codice di procedura civile, dev'essere non più che "formalmente perfetto": art. 153, 1° co., disp. att. c.p.c.)». E «autonomia significa che il provvedimento, pur essendo l'atto conclusivo di un giudizio, finisce per distaccarsene allo scopo di trovare soltanto in se stesso quella "forza" necessaria a legittimare il suo portatore, identificato dal titolo stesso o dalla sua spedizione in forma esecutiva, agli atti dell'esecuzione forzata. Si tratta d'una caratteristica strettamente connessa con l'astrattezza, perché il titolo esiste in quanto tale (e non quale atto conclusivo d'un giudizio) ed è intangibile nell'esecuzione forzata (potendo essere contestato, per tutto ciò che in esso è stato deciso, soltanto dianzi al giudice dell'impugnazione)».

(31) Così CAPPONI, Autonomia, astrattezza, certezza del titolo esecutivo: requisiti in via di dissolvenza?, cit., 1169; ma v. anche DELLE DONNE, In morte della regola "nulla executio sine titulo": impressioni su S.U. n. 11067/2012, in www.judicium.it., e in questo fascicolo, 108 ss.;

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nonché, in via più generale sul suddetto principio, da ultimo VERDE, Attualità del principio "nulla executio sine titulo", RDPr, 1999, 963 ss.

(32) Cfr. CAPPONI, Autonomia, astrattezza, certezza del titolo esecutivo: requisiti in via di dissolvenza?, cit., 1176, secondo il quale l'alterazione del delicato rapporto tra esecuzione e cognizione costituisce una «conseguenza … ineliminabile, ove si parta dall'idea che il titolo giudiziale è l'intero processo di cui la sentenza è il precipitato e che l'opposizione è un luogo normalmente ed anzi istituzionalmente deputato all'individuazione stessa in base al titolo, ma anche ad altri elementi esterni del diritto che deve essere realizzato». Ed andrebbe, invece, «riaffermato, con convinzione, che la funzione del titolo esecutivo è tutt'altra, ed anzi diametralmente opposta: la circostanza che il diritto certo, liquido ed esigibile debba risultare da un titolo avente le caratteristiche di autonomia e astrattezza sta appunto a dimostrare che nell'esecuzione non si dovrà obbligatoriamente discutere per individuare l'oggetto della pretesa esecutiva, le parti non dovranno essere chiamate ad un contraddittorio, preventivo o successivo, per accordarsi sul contenuto condannatorio del titolo, non potranno essere introdotti elementi, nell'esecuzione così come nelle opposizioni, volti a superare o surrogare quanto è e deve essere nel titolo esecutivo: perché nessuna delle attività che si compiono nell'esecuzione, o nelle opposizioni, potrà avere la funzione di chiarire, esplicitare o integrare il titolo esecutivo. A fondo dell'impostazione delle Sezioni Unite, invece, è l'idea … che il processo di esecuzione possa diventare una sorta di prosecuzione dialettica di quello di cognizione, un luogo in cui si potrà discutere senza preclusioni dell'intrinseco del titolo (addirittura del percorso logico della decisione, dedotto dagli elementi processuali che dovrebbero giustificarla) allo scopo di individuarne l'esatta portata che, però, dal titolo in sé non emerge».

(33) Così efficacemente SASSANI, Da "normativa autosufficiente" a "titolo aperto". Il titolo esecutivo tra corsi, ricorsi e nomofilachia, in www.judicium.it., e in questo fascicolo, 78 ss., nell'evidenziare come, per l'effetto, si abbandona al contempo «il concetto di titolo autosufficiente, cioè astratto dalla "causa del titolo"».

(34) Il riferimento è, come vedremo meglio più avanti, all'esecuzione forzata in forma specifica per obblighi di fare o di non fare.

(35) Così GRASSO, Titolo esecutivo, cit., 700, il quale, dopo aver preventivamente evidenziato come «la questione di fondo è quella del possibile superamento della lettera del titolo e della sua integrazione ad opera dell'organo al quale è demandato l'atto esecutivo, se l'uno e l'altra si rendono indispensabili per dare ingresso alla pretesa del creditore e per l'esatta e completa realizzazione della situazione sostanziale tutelanda in executivis», ritiene che «in nessun modo può venire … in considerazione la ricerca dell'intenzione dell'autore del titolo che in altri casi può legittimare l'attività dell'interprete di un atto giuridico (nell'esegesi del contratto: art. 1362 c.c. ; nell'esegesi della legge: art. 12 disp. prel.)», mentre «permane la possibilità di operare nell'ambito dell'interpretazione letterale sulla scorta di criteri d'ordine obiettivo quali il nesso e la congruenza fra le singole enunciazioni dell'atto-documento, considerato nel suo complesso».

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(36) Cfr. GRASSO, Titolo esecutivo, cit., 700, secondo il quale con riguardo alla sentenza (nonché agli altri atti di formazione giudiziale motivati) resta nell'ambito dell'interpretazione «l'integrazione del dispositivo con il contenuto della motivazione»; nonché da ultimo SASSANI, Da "normativa autosufficiente" a "titolo aperto", cit., 81, secondo il quale «se, come pare indubitabile, il titolo esecutivo non è (di norma) il dispositivo, ma è la sentenza, l'integrazione fatta attraverso l'estrazione dal testo della sentenza degli elementi necessari non configura eterointegrazione, ma autointegrazione. Nulla quaestio allora sulla sua praticabilità … Diverso è il caso in cui, per aversi integrazione, occorre far riferimento a materiale esterno alla sentenza/titolo, cioè agli atti del processo. E qui è la stessa idea di eterointegrazione ad entrare in conflitto logico con il concetto di "titolo": un titolo che non funziona da sé ma che necessita di un giudizio integrativo, è solo il presupposto (uno dei presupposti) di quel che sarà poi il titolo effettivo dell'effetto giuridico e dunque … non è titolo di niente e dà luogo ad una contradictio in terminis».

(37) Secondo la quale «il processo esecutivo ha carattere tipicamente unilaterale e, quindi, la convocazione delle parti, che nel processo medesimo venga disposta dal giudice, quando la ritenga necessaria o quando la legge la prescriva, avviene non per costituire un formale contraddittorio, ma soltanto per il migliore esercizio della potestà ordinatoria, affidata al giudice stesso; pertanto, qualora il giudice dell'esecuzione revochi un precedente provvedimento di assegnazione mobiliare senza aver prima sentito il debitore, non si verifica una violazione del principio del contraddittorio, deducibile in ogni momento della procedura, potendo detta omissione soltanto riflettersi sul successivo atto esecutivo, contro il quale il debitore, ove lo ritenga viziato, ma non per il solo fatto dell'omessa sua audizione, può insorgere esclusivamente con opposizione agli atti esecutivi, nei modi e nel termine di cui all'art. 617 c.p.c. » (così Cass., 17-7-2009, n. 16731, RFI, 2009, voce Esecuzione per obbligazioni pecuniarie, n. 52; ma vedi anche: Cass., 2-11-2010, n. 22279, RFI, 2010, voce Esecuzione in genere, n. 60; Id., 25-8-2006, n. 18513, RFI, 2006, voce Esecuzione per obbligazioni pecuniarie, n. 77; Id., 26-1-2005, n. 1618, RFI, 2005, voce Esecuzione in genere, n. 64; Id., 28-6-2005, n. 13914, GC, 2006, I, 2109 ss., con nota di Metafora; nonché, prima della riforma dell'art. 111 Cost. : Cass., 24-7-1993, n. 8293, GI, 1994, I, 1, 1042 ss. con nota di Gili; Cass., 13-2- 1988, n. 1550, RFI, 1988, voce Esecuzione in genere, n. 44). Per una qualche apertura nel senso di una valorizzazione del principio del contraddittorio nell'ambito del processo esecutivo, in forza della riforma dell'art. 111 Cost. cfr., invece, Cass., 19-8-2003, n. 12122 (REF, 2004, 467 ss.) e Cass., 20-11-2009, n. 24532 (RFI, 2009, voce Esecuzione in genere, n. 62), ove si afferma che «nel processo di esecuzione il diritto del cittadino al giusto processo, ai sensi dell'art. 111 Cost. (come modificato dalla l. Cost. n. 2 del 1999 ), deve essere soddisfatto attraverso il contraddittorio tra le parti in ogni fase processuale in cui si discuta e si debba decidere circa diritti sostanziali o posizioni comunque giuridicamente protette, tenendo conto del correlato e concreto interesse delle parti stesse ad agire, a contraddire o ad opporsi per realizzare in pieno il proprio diritto di difesa sancito dall'art. 24 Cost. ; ne consegue che, non potendosi configurare un generico ed astratto diritto al contraddittorio, è inammissibile l'impugnazione con la quale si lamenti un mero vizio del processo, senza prospettare a fondamento dell'impugnazione stessa le ragioni per le quali tale lesione abbia comportato l'ingiustizia del processo stesso, causata dall'impossibilità di difendersi a tutela di quei diritti o di quelle posizioni giuridicamente protette».

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(38) Su cui cfr. per tutti TARZIA, Il contraddittorio nel processo esecutivo, RDPr, 1978, 193 ss.; ID., Il giusto processo di esecuzione, RDPr, 2002, 329 ss.

(39) Cfr. CAPPONI, Autonomia, astrattezza, certezza del titolo esecutivo: requisiti in via di dissolvenza?, cit., 1176; SASSANI, Da "normativa autosufficiente" a "titolo aperto", cit., 82, il quale pone in rilievo come «la specificazione contenuta nel precetto (nell'espropriazione) non ha nulla a che vedere con la determinazione del diritto propria del titolo: il precetto ha la funzione di attualizzare il credito [o di adattarlo alla volontà concreta del creditore] e solo in questo senso lo specifica ma (sempre restando nell'espropriazione) sul presupposto di una identificazione originaria del credito e nell'impossibilità di supplire alla mancata identificazione».

(40) Particolarmente significativo sul punto il parallelo effettuato da CAPPONI (Autonomia, astrattezza, certezza del titolo esecutivo: requisiti in via di dissolvenza?, cit., 1176) con il procedimento d'ingiunzione. L'Autore ritiene, infatti, che «la funzione del titolo esecutivo e del precetto (e della loro notificazione al debitore, quale attività prodromica all'esecuzione forzata) non è certo quella d'una provocatio ad opponendum: una sorta di decreto ingiuntivo che immette nell'esecuzione salvo opposizione, e che si consolida in assenza di contestazioni».

(41) Così CAPPONI, Autonomia, astrattezza, certezza del titolo esecutivo: requisiti in via di dissolvenza?, cit., 1176.

(42) Così da ultimo Cass., 6-7-2010, n. 15852, RFI, 2010, voce Esecuzione in genere, n. 57; ma nello stesso senso v. anche: Cass., 9-8-2007, n. 17482, id., RFI, 2007, voce Cosa giudicata civile, n. 6; Cass., 25-3-2003, n. 4382, id., RFI, 2003, voce Esecuzione in genere, n. 41; Cass., 21-11-2001, n. 14727, id., 2002, I, 755 con nota di Iozzo.

(43) Cfr. BUCOLO, Appunti, segnalazioni e proposte sull'interpretazione del titolo esecutivo, cit., 140; nonché, da ultimo, CAPPONI, Autonomia, astrattezza, certezza del titolo esecutivo: requisiti in via di dissolvenza?, cit., 1171 secondo il quale «altro è … individuare i termini dell'accertamento che fa stato tra le parti ( art. 2909 c.c. ), altro individuare i termini della condanna recata dal titolo esecutivo: la condanna può introdurre un processo del Libro III, l'accertamento certamente no».

(44) Così CAPPONI, Autonomia, astrattezza, certezza del titolo esecutivo: requisiti in via di dissolvenza?, cit., 1171.

(45) Cfr. per tutte Cass. n. 5683/2006, cit., la quale, con riferimento all'interpretazione di un titolo esecutivo costituito da un decreto ingiuntivo, afferma che: «l'indagine sul contenuto e la portata precettiva del titolo esecutivo di formazione giudiziale è compiuta dal giudice dell'opposizione all'esecuzione in base al dispositivo ed alla motivazione senza possibilità di riferimento ad elementi esterni o a regole di diritto ed orientamenti giurisprudenziali; in questa indagine è, tuttavia, possibile tenere conto dei dati che, pur non indicati nel titolo, siano da esso considerati certi ed oggettivamente determinati perché presupposti dalle parti e non controversi, di tal che la determinazione del credito possa avvenire attraverso un mero calcolo matematico».

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(46) Cfr. per tutte sul punto, oltre alla pronuncia appena più sopra richiamata: Cass. n. 9245/2009, cit., secondo la quale, nelle ipotesi un cui il provvedimento non contenga la determinazione della somma dovuta, «la sentenza di condanna costituisce titolo esecutivo a condizione che dal complesso

di informazioni rinvenibili nel dispositivo e nella motivazione, anche mediante l'integrazione con

elementi certi perché acquisiti agli atti o riguardanti dati ufficiali, possa procedersi alla quantificazione con un'operazione meramente matematica». Cass. n. 22427/2004, cit. secondo la quale «la sentenza di condanna del datore di lavoro al pagamento di quanto dovuto al lavoratore a seguito dell'accertamento della illegittimità di un licenziamento costituisce valido titolo esecutivo che non abbisogna di ulteriori interventi del giudice diretti all'esatta quantificazione del credito, sicché il lavoratore che abbia ottenuto sentenza contenente l'ordine di reintegrazione e la condanna

al pagamento di un determinato numero di mensilità oppure delle retribuzioni dovutegli in virtù del

rapporto non può chiedere in separato giudizio che tale condanna sia espressa in termini monetari più precisi. Infatti ad integrare il requisito della liquidità, richiamato nell'art. 474 c.p.c. , è in tal caso sufficiente che alla determinazione del credito possa pervenirsi per mezzo di un mero calcolo aritmetico sulla base di elementi certi e positivi tutti contenuti nel titolo fatto valere, i quali sono da identificare nei dati che, pur non menzionati in sentenza, sono stati assunti dal giudice come certi e oggettivamente già determinati, anche nel loro assetto quantitativo, perché così presupposti dalle parti e non controversi, e, pertanto, acquisiti al processo, sia pure per implicito. E, poiché l'ultimo prospetto paga non era mai stato contestato da controparte, il calcolo aritmetico del dovuto era determinabile sulla base del contenuto della sentenza di condanna». Cass. n. 6983/2003, cit., infine, con un livello di approfondimento ed attenzione alla tematica che ci occupa ancor maggiore rispetto alle altre pronunce richiamate, dopo aver evidenziato come «l'interpretazione del titolo è un momento della valutazione del titolo esecutivo che non può essere eliminato» e che, «per questa ragione, la questione dell'interpretazione si presenta, nella pratica, connessa a quella

dell'integrazione del titolo ed è collegata al possibile superamento della lettera del titolo con l'integrazione di essa ad opera dell'organo al quale è demandato l'atto esecutivo», ritiene che:

«nell'interpretazione del titolo esecutivo, predomina la necessità di garantire il valore letterale del titolo esecutivo a scapito della ricerca dell'intenzione dell'autore del titolo, come, invece, avviene

per l'interpretazione degli atti giuridici», ma «questa visione documentale del titolo esecutivo … non è appagante, soprattutto quando si tratta di titolo esecutivo costituito da sentenza o da altri atti

di

formazione giudiziale motivati. In questi, infatti, si pone la necessità d'integrare il dispositivo con

la

motivazione della decisione e di interpretare la sentenza costituente titolo esecutivo»; e che, su

tali basi, nel caso di specie il tribunale si fosse posto «su un piano interpretativo della sentenza, fatta valere come titolo esecutivo, meramente formale» in quanto, nel ritenere che la sentenza del giudice amministrativo «conteneva una decisione, che pur essendo di condanna dell'Amministrazione alla restituzione dei contributi limitatamente alla quota versata dagli interessati, non lo era in maniera completa, ma generica, perché non specificava quale fosse la quota effettiva», non aveva tenuto

conto, attestandosi «su una sorta di principio di autosufficienza del titolo esecutivo», che «la sentenza del tribunale amministrativo … conteneva un rinvio al ricorso amministrativo, nel quale erano dettagliatamente indicate le voci del credito di cui si chiedeva il riconoscimento».

(47) Ma v. anche, con riferimento ai provvedimenti di condanna emessi in sede di separazione dei coniugi, Cass., 23-5-2011, n. 11316 e, in commento alla stessa: POLISENO, Sull'efficacia esecutiva del provvedimento di separazione dei coniugi in ordine alle spese ordinarie sostenute in favore della

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prole, e DE MARZO, Provvedimenti sul mantenimento della prole: considerazioni pratiche in tema

di spese c.d. straordinarie, FI, 2011, I, rispettivamente 3049 ss. e 3051 ss.; DANOVI, La Cassazione

amplia le maglie del titolo esecutivo per le spese «straordinarie» (mediche e scolastiche) nei processi della famiglia, cit., 1059 ss.; DALFINO, Spese «ordinarie» e «straordinarie» in favore della prole ed esecutività del provvedimento di condanna emesso in sede di separazione dei coniugi, REF, 2012, 623 ss.

(48) Sul distinguo, sotto il profilo della possibilità o meno di procedere alla determinazione dell'esatto ammontare del credito attraverso una semplice operazione aritmetica, fra l'ipotesi della sentenza di condanna del datore di lavoro al pagamento di un determinato numero di mensilità di retribuzione (ovvero di quanto dovuto al lavoratore a seguito del riconoscimento dell'illegittimità del licenziamento) e l'ipotesi dei provvedimenti di condanna aventi ad oggetto le "spese ordinarie" e "straordinarie" in favore della prole cfr. DALFINO, Spese «ordinarie» e «straordinarie» in favore della prole ed esecutività del provvedimento di condanna emesso in sede di separazione dei coniugi, cit., 627-628.

(49) Così GENTILE, L'esecuzione forzata del titolo giudiziale non numerario, FI, 2012, I, 3026, secondo il quale «la casistica in materia di lavoro e previdenza suggerisce alcuni esempi di applicazione eccessiva e impediente del principio di autosufficienza del titolo esecutivo: a) la ritenuta inutilizzabilità, per la quantificazione del credito del lavoratore riconosciuto a seguito di licenziamento illegittimo e, quindi, in riferimento a mensilità della retribuzione globale di fatto, dei parametri aritmetici desumibili dai fogli paga, prodotti nel giudizio di cognizione ma non anche espressamente richiamati nella sentenza; b) il rifiuto di attingere dati, per la liquidazione delle differenze retributive derivanti dall'accertamento di mansioni superiori, dalle tariffe contrattuali collettive applicabili al rapporto, "sebbene presenti nel giudizio"; c) la resistenza in executivis a entrare nei dettagli dei provvedimenti normativi, di secondo livello ma validi per tutti i consociati, che fissano e adeguano periodicamente gli importi di pensioni, assegni, indennità, indennizzi e rendite, riconosciuti ad assicurati e non abbienti mediante pronunce silenti sul quantum; d) la valutazione di inadeguatezza dei richiami in sentenza alle disposizioni indicative degli specifici

parametri per il calcolo degli accessori in relazione al tipo di credito azionato (art. 429, 3° co., c.p.c. e 150 disp. att. c.p.c. per il lavoro privato; art. 22, 36° co., l. 23 dicembre 1994 n. 724 per il lavoro pubblico; art. 7 l. 11 agosto 1973 n. 533 e 16, 6° co., l. 30 dicembre 1991 n. 412 per le prestazioni

di previdenza obbligatoria), nonché delle formule giudiziali più usate per fissarne la decorrenza e il

dies ad quem ("dalla maturazione al saldo", "dal dovuto al soddisfo", "come per legge" e simili)».

(50) Secondo le S.U., infatti, «la possibilità che l'accertamento contenuto nel provvedimento giudiziale addotto come titolo esecutivo, al di là della formulazione di questo, potesse risultare integrato attraverso l'apporto probatorio proveniente dalla parte istante; in una situazione processuale in cui la contestazione che ne fosse stata fatta dal debitore veniva ritenuta dallo stesso giudice generica al punto da essere considerata affatto mancata; impediva al giudice di dichiarare di ufficio che al credito accertato nel provvedimento giurisdizionale fatto valere come titolo esecutivo mancavano i tratti richiesti dall'art. 474 c.p.c. , senza che le parti fossero state invitate a discutere la questione ed integrare le proprie difese anche sul piano probatorio».

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(51) Cfr. BORRE', Esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fare, cit., 210-211 secondo il quale «per la consegna di una cosa e per il pagamento di una somma di denaro … la condanna rappresenta inscindibilmente la prestazione ed è per definizione sufficiente, come contenuto gnoseologico, a consentire l'automatico esplicarsi della funzione dell'organo esecutivo. Insomma non v'è alcun profilo o modalità di realizzazione del risultato materiale dovuto, la cui determinazione debba essere perfezionata in sede di concreto adempimento. Altrettanto non può dirsi, invece, per l'obbligazione di fare in senso stretto. Qui, infatti, la prestazione è essenzialmente atipica e necessariamente caratterizzata, nel suo adempimento, da un certo margine di originalità. L'accertamento giurisdizionale, quindi, pur fissando il diritto nella sua esistenza, non garantisce la individuazione di tutti gli aspetti dell'operazione necessaria a realizzarlo. Ed invero, qualsivoglia grado di specificità sia raggiunto nel contraddittorio cognitivo e, quindi, nella sentenza del giudice, non potrà mai esservi certezza che qualche profilo del modus satisfaciendi, di cui le parti non furono in grado di prospettarsi la problematicità e che tuttavia è suscettibile di incidere sulla sufficienza satisfattiva dell'adempimento, non sia stato trascurato: perché la verità è che soltanto l'adempimento medesimo, nell'effettività del suo attuarsi attraverso l'operazione dell'obbligato o l'intervento surrogatorio dell'organo giurisdizionale, costituisce l'elemento rivelatore della eventuale necessità di ulteriori messe a punto». Nell'ipotesi di obbligo di fare o disfare ci troveremmo di fronte «ad un fenomeno di fissazione progressiva dei profili dell'adempimento, ad un fenomeno di progressiva specificazione della pretesa, in parte coevo alla concreta ricerca dei modi per soddisfarla. E ciò discenderebbe dalla natura stessa, da profonde e ineliminabili esigenze della nostra obbligazione, di fronte alle quali non sarebbe che un vano sforzo teorico il ricondurre la determinazione modale, il modus satisfaciendi, in tutta la gamma dei suoi fattori potenzialmente controvertibili, ad un'unica ed inscindibile statuizione del giudice della condanna».

(52) Cfr. MONTESANO, Aspetti funzionali dell'esecuzione specifica, RTPC, 1964, 982; nonché, più ampiamente, BORRE', Esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fare, cit., 209 ss., il quale pone in rilievo, in particolare, come ciò non contrasta con il requisito della liquidità del diritto di cui all'art. 474 c.p.c. su cui fa leva, invece, ANDRIOLI (Commento al codice di procedura civile, III, Napoli, 1957, 324, e Appunti di diritto processuale civile, Napoli, 1964, 292-293) per ritenere che la prestazione di fare deve essere interamente fissata nella sentenza di condanna.

(53) Cfr. BORRE', Verso la riforma del codice di procedura civile? Riflessioni sulla disciplina dell'esecuzione forzata nel disegno di legge delega n. 1463 , FI, 1983, V, 141 ss.

(54) Più in dettaglio, si ritiene che l'eventuale difetto di certezza e di liquidità del diritto riconosciuto dalla sentenza, sotto il profilo della mancata indicazione specifica delle singole opere da eseguire, debba esser valutato con minor rigore in ipotesi di condanna al ripristino di una preesistente situazione dei luoghi (su cui cfr. per tutte Cass., 15-1-1987, n. 245, RFI, 1987, voce Esecuzione in genere, n. 9) rispetto all'ipotesi di sentenza di condanna all'esecuzione di opere rappresentanti un quid novum (su cui cfr. per tutti Cass., 4-6-2004, n. 10649, RFI, 2004, voce Esecuzione di obblighi di fare, n. 7), in quanto nel primo caso «l'ordine di fare trova il necessario modello da raffrontare in ciò che esisteva precedentemente» (così LUISO, voce Esecuzione in forma specifica, Il diritto - Enc. Giur Sole 24 Ore, Milano, 2007, VI, 189, secondo il quale, «pur nell'impossibilità di stabilire una precisa linea di confine, sembra che probabilmente la soluzione corretta passi attraverso il

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riconoscimento della complementarietà fra titolo esecutivo e ordinanza ex art. 612 c.p.c. : al primo spetta stabilire il risultato necessario per soddisfare il diritto del creditore; alla seconda spetta stabilire come raggiungere quel risultato»).

(55) Su cui cfr. FABIANI, Orientamenti giurisprudenziali sull'art. 612 c.p.c. , FI, 1994, I, 2864 ss., e le successive osservazioni FI, 1997, I, 798 ss., FI, 2000, I, 1240 ss., FI, 2001, I, 1028 ss., e FI, 2003, I, 2033 ss.; nonché LONGO, Sui rapporti fra titolo esecutivo e provvedimento del giudice dell'esecuzione ex art. 612 c.p.c. , REF, 2000, 451 ss., e, da ultimo, METAFORA, L'esecuzione degli obblighi di fare (fungibili) e di non fare, in www.judicium.it, 22 ss.

(56) L'appello, cioè, non quale rimedio avverso un atto che, uscendo dal suo schema legale, invade abnormemente la sfera del potere cognitivo, ma quale riflesso della funzionale possibilità di incidenza della determinazione del g.e. su aspetti intrinseci dell'obbligo e dell'adempimento (cfr. BORRE', Esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fare, cit., 204).

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4) ESECUZIONE FORZATA, 2013, 1 (NOTA A SENTENZA)

Le Sezioni Unite riscrivono i requisiti (interni ed esterni) del titolo esecutivo: opinioni a confronto intorno a Cass., S.U., n. 11067/2012

Roberto Bellè

1. Dalla pronuncia in commento si traggono due principi: il primo è che rispetto alla definizione

della portata del titolo esecutivo è doveroso ricorrere anche ad elementi extratestuali derivanti dal processo nel cui ambito il titolo si è formato; il secondo è che nel rilevare d'ufficio apparenti carenze del titolo, proprio perché esse potrebbero venire colmate attraverso gli elementi sopra indicati, è necessario sollecitare previamente il contraddittorio sugli specifici punti di interesse e ciò sia in sede di opposizione a precetto, sia in sede esecutiva. Completa poi il quadro una revisione della funzione del precetto, quale atto destinato a rappresentare il programma esecutivo, in funzione dell'interpretazione del titolo esecutivo assunta dal creditore ed a legittimare in corrispondente misura, almeno formalmente, l'inizio dell'esecuzione forzata.

2. La sentenza non contiene, per la dimostrazione dei propri assunti, alcuna analisi di dettaglio di

norme, operando solo un fugace richiamo agli artt. 474, 480, 1° co., e 605, 1° co., c.p.c., né il richiamo espresso a principi fondanti le conclusioni assunte.

È tuttavia necessario sondare l'esegesi delle norme e ricercare i principi che paiono ispirare l'orientamento espresso.

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Il primo caposaldo è costituito dalla rivisitazione dei requisiti di certezza del titolo.

Muovendo dal disposto dell'art. 474 c.p.c. , secondo cui l'esecuzione forzata non può avere luogo che «in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile», è corrente l'affermazione per cui è necessaria una esclusiva scaturigine documentale del diritto azionato in executivis. E può anzi dirsi che la scienza processuale sia prevalentemente collocata su tale assunto

(1) .

Si deve tuttavia rammentare come in dottrina (2) sia sostenuta la distinzione, nelle norme, tra titolo esecutivo in senso sostanziale e titolo esecutivo in senso documentale, costituito il primo dal diritto

a procedere ad esecuzione forzata ed il secondo da una rappresentazione formale di esso, non

necessariamente completa ed anzi fisiologicamente incompleta, in quanto carente ad esempio dei requisiti di persistenza del diritto (in relazione a fatti sopravvenuti alla formazione del documento) e

dei referenti soggettivi attuali dal lato attivo e passivo (che possono non coincidere con i soggetti indicati nel documento) nonché dei presupposti di efficacia sostanziale, quale ad esempio il verificarsi di una condizione (3) .

Utilizzando tale distinzione come strumento interpretativo, si può affermare che la nozione di certezza del titolo (di cui quella di liquidità costituisce specificazione rispetto alle obbligazioni pecuniarie), da riferire nell'ambito dell'art. 474 c.p.c. al titolo esecutivo in senso sostanziale (4) , non coincide con quella di incorporazione del diritto nella lettera del documento, potendosi poi ulteriormente affermare, portando tale assunto alle proprie estreme conseguenze logiche, che la certezza sia requisito che sussiste anche se il contenuto del diritto risulti desumibile in forza di un ragionamento integrativo rispetto al tenore documentale dell'atto (5) , purché univocamente conducibile attraverso l'interpretazione del documento alla luce della realtà processuale e sostanziale nel cui ambito esso è formato ed in relazione alle quali è riconosciuta la capacità di sorreggere l'esecuzione forzata: sicché titolo esecutivo giudiziale in senso sostanziale sarebbe non tanto quanto incorporato nel titolo, ma quanto accertato, esplicitamente od implicitamente, o necessariamente presupposto in via di fatto nel processo da cui il titolo deriva.

Parimenti non decisivo appare il disposto dell'art. 480, 1° co., c.p.c. secondo cui il precetto contiene l'intimazione di «adempiere l'obbligo risultante dal titolo esecutivo». Difatti per titolo esecutivo potrebbe intendersi non solo il documento abilitato a sorreggere l'esecuzione forzata, ma più latamente la situazione sostanziale di chi, munito di uno di quei documenti, sia per ciò legittimato ad attuare quanto in esso, anche in via interpretativa, si deve avere per certamente contenuto.

Gli artt. 474 e 480, 1° co., c.p.c. si prestano quindi sia ad una lettura in senso strettamente documentale del titolo sia, attraverso il richiamo ai requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità come requisiti del diritto azionato, ad una lettura in senso sostanziale, come situazione atta a ricomprendere ogni aspetto del diritto a procedere ad esecuzione forzata, ivi compresi quelli che il titolo in senso documentale non può in assoluto contenere (perché ad es. successivi alla sua formazione, come il verificarsi di una condizione o il trasferimento del diritto sostanziale successivamente alla formazione dell'atto) o di fatto non contiene.

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2.1. Con la precisazione, desumibile dalla sentenza in commento, che la portata effettiva del titolo

in senso sostanziale, purché non incompatibile con quella del titolo in senso documentale, potrebbe

trarsi dall'atto di precetto, quale enunciazione della domanda esecutiva, sicché gli organi esecutivi (ed in primis l'ufficiale giudiziario) dovrebbero avere riguardo alla sola sussistenza documentale del titolo ed alla sua non incompatibilità con quanto calcolato nel precetto, potendo di conseguenza procedere su tale base e nell'estensione di cui al precetto, al pignoramento. Si deve d'altra parte considerare che in una prospettiva ordinamentale in cui l'esecuzione forzata non necessita di previe autorizzazioni giudiziali per il proprio inizio, la scelta tra l'opzione della necessaria incorporazione documentale e quella di una certezza derivante da una più ampia attività interpretativa resta rimessa alla discrezionalità del legislatore, cui spetta stabilire se sia «preferibile correre l'alea di

un'esecuzione ingiusta piuttosto che costringere il creditore a munirsi di un altro titolo esecutivo» (6)

.

Se tuttavia il testo delle disposizioni consente più possibilità interpretative, è evidente che la verifica sull'opzione discrezionale del legislatore finisce per doversi radicare altrove.

Si è detto profondamente in passato che tale contenuto discrezionale della scelta del legislatore è

«tutt'altro che libero, vincolato com'è dalle tradizioni storiche, di civiltà e di costume di ciascun popolo (7) ».

E la lettura tradizionale in merito alla necessaria struttura documentale del titolo è informata

essenzialmente ad una ricostruzione sistematico-scientifica che, distinguendo nettamente attività cognitiva ed attività esecutiva, si basa alla fine sull'idea di ragionevolezza dell'ordinamento e sulla delimitazione del diritto del creditore ad ottenere l'accesso alla sfera giuridica altrui solo se tale diritto sia incorporato in un titolo: l'ispirazione ultima sta dunque qui nel privilegio per esigenze di tutela della persona e del suo patrimonio contro l'ingerenza giuridica altrui, consentendo tali ingerenze solo a fronte di più severe garanzie formali.

Di converso, alla base della scelta interpretativa delle Sezioni Unite sta evidentemente una diversa

opzione ideologica che rovescia tutte le preesistenti acquisizioni e che è ammissibile, proprio perché

le norme non la osteggiano, ma che non può essere, seppure la si condivida, sottaciuta.

È poi evidente che, quanto più l'ordinamento e la società nel loro complesso si trovino in una fase evolutiva, quale è l'attuale, in cui la giustizia civile è alla ricerca di soluzioni ai propri endemici problemi di lentezza ed inconcludenza, tanto più può accadere che si affermi un'interpretazione razionale alternativa, fondata su un diverso assetto dei valori in gioco.

È in questo crocevia che si inserisce la pronuncia in commento.

2.2. Detto ciò, va anche aggiunto che tale scelta, una volta fatta, si radica senza difficoltà in più di

un

principio dell'ordinamento.

Il

collante dei principi enunciati è individuato dalla pronuncia in commento, attraverso il

riconoscimento dell'attività interpretativa extratestuale come contenuto di un dovere del giudice,

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nella prospettiva di una necessaria "efficienza della funzione giurisdizionale" che non può costringere al ritorno al processo di cognizione ogni qual volta in sede esecutiva sia possibile, attraverso una lettura profonda del reale contenuto della statuizione giudiziale, ricostruire in modo completo l'effettiva portata del comando.

Non senza un'evidente presa d'atto che, con la massiccia sommarizzazione dei procedimenti e riduzione del contenuto descrittivo degli atti decisionali è inevitabile nel mondo reale, che non è perfetto e le cui capacità di miglioramento, specie ove permanga l'attuale esigenza acceleratoria, non paiono molte attendersi una minore completezza del documento, cui non necessariamente corrisponde una reale carenza di decisione o di eseguibilità. Così mirando nel complesso ad evitare lo spreco delle risorse di giustizia già spese per il caso di specie (8) , ma anche l'intollerabile risultato che la tutela dei diritti possa essere vanificata profittando di formalismi o pigrizie, che possano finire per allontanare il sistema, nel suo complesso, dagli scopi stessi che esso è preposto a perseguire.

Da questo punto di vista è evidentemente il principio di ragionevole durata ( art. 111 Cost. ) ad ispirare la scelta.

Al contempo, alla radice ideologica della pronuncia, sta il contrasto rispetto ad ostruzionismi di chi sia interessato a dilazionare con ogni mezzo la soddisfazione del diritto sostanziale altrui. In questo senso va inteso il richiamo alla necessità per le parti di "parlar chiaro", esponendo l'una in modo esatto la propria pretesa, ma onerandosi in tal caso l'altra di replicare su quanto, di tale pretesa si ritenga non contenuto nel pregresso accertamento giudiziale.

All'efficienza operativa si affianca quindi un principio di lealtà che altro non può essere, nell'attuale ordinamento, se non la ricaduta dei principi di buona fede e di solidarietà ( art. 2 Cost. ) che ne sono la radice.

Con la chiusura, a garanzia di entrambe le parti, della verifica giudiziale (in sede di opposizione a precetto e come si vedrà anche cautelare o da parte del g.e.) rispetto alla coincidenza effettiva dell'accertamento reale da cui è scaturito il titolo con la pretesa esecutiva espressa dal creditore.

Sembra allora chiaro che la pronuncia si colloca, nelle proprie radici ultime, lungo la scia di quel trend della Suprema Corte che, negli ultimi anni e proprio sulla scorta di tali principi di fondo, va disegnando tratti nuovi della dinamica giuridico-sociale: così è accaduto per il divieto di frazionamento abusivo nella persecuzione giudiziale del credito (9) o per il controllo di buona fede sui poteri (10) o sui diritti (11) negoziali o più in generale sui comportamenti interni al rapporto obbligatorio (12) ; così accadrà, se l'orientamento della pronuncia in commento sarà destinato a consolidarsi, per la tutela più forte della posizione del creditore rispetto ai rischi di ostruzionismo del debitore.

Si tratta di opzioni, oggetto talora di severe critiche, che in realtà esprimono l'esigenza di informare il riconoscimento dei diritti e la loro tutela su basi sostanziali che consentano di superare apparenze,

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ostruzionismi e formalismi o di tutelare legittimi affidamenti, lungo la direttrice del principio generale di buona fede e, più a monte, del fondamento solidaristico costituzionale di esso.

3. Ciò posto, devono tuttavia ricercarsi i parametri di possibile interpretazione extratestuale entro cui si colloca il nuovo orizzonte della certezza del titolo giudiziale tracciato dalla pronuncia in commento.

L'opzione interpretativa adottata con riferimento specifico ai titoli giudiziari, come precisa esattamente la pronuncia delle Sezioni Unite, non ha il fine di «dare spazio ad un accertamento che è mancato», ma quello «di precisarne l'oggetto».

Al contempo la Suprema Corte è costretta per consequenzialità logica a dire che l'incertezza da

colmare nel titolo potrebbe «essere relativa, tale cioè da non estendersi al suo intero aspetto oggettivo», con il che in realtà si manifesta la consapevolezza che i principi potrebbero anche non

riguardare solo i profili quantitativi del titolo, ma anche l'intero oggetto del decisum.

Vi è però da dire che, a tutto concedere, rispetto ad un titolo che non identifichi attraverso il

documento l'oggetto della decisione, l'unica integrazione extratestuale cui l'immaginazione può al limite aderire è quella di una pronuncia per relationem.

Si pensi al caso in cui il titolo si esprima semplicemente sotto forma di accoglimento della domanda dispiegata.

Seguendo il ragionamento della Suprema Corte potrebbe dirsi che, qualora tale domanda sia unica

ed univocamente individuabile, anche un titolo siffatto abbia capacità di sorreggere l'esecuzione

forzata.

Ci si trova tuttavia qui al limite estremo di estensione dei principi sanciti, la cui operatività appare

piuttosto destinata in concreto ad operare soprattutto nel completamento di elementi accessori del titolo.

È peraltro indubbio che per definizione l'interpretazione extratestuale del titolo, anche nella forma più semplice dell'integrazione per relationem, comporta l'accertamento di fatti ulteriori ed esterni all'atto.

avvenire

attraverso la ricostruzione di quanto implicitamente deciso e ciononostante non espresso nel

documento.

Accertamento

che

diviene

sempre

più

complesso

allorquando

l'integrazione

debba

3.1. La sentenza in commento si occupa essenzialmente dell'integrazione interpretativa del titolo in punto di fatto

Tale integrazione sembra quindi essenzialmente destinata ad essere praticata con riferimento a quei fatti inerenti la determinazione quantitativa del diritto o la scansione temporale di esso che,

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affermati o provati da chi ha agito, siano rimasti al di fuori del dibattito processuale da cui deriva il titolo, ma ne abbiano costituito presupposto implicito.

Vi rientrano certamente i fatti che, per affermazione delle parti stesse di quel processo fossero pacifici o risultino espressamente indicati dalla pronuncia giudiziale in cui il titolo si è formato, come non contestati (o non tempestivamente contestati secondo le regole del rito, il che equivale giuridicamente alla mancanza di contestazione tout court).

Ed anzi, determinati fatti possono considerarsi come presupposti impliciti della pronuncia se, dall'esame della dinamica delle difese del giudizio da cui la pronuncia è scaturita, la non contestazione emerga anche ex post ed a prescindere da attestazioni formali della pronuncia.

Se ad esempio il debitore si è difeso nel processo di merito sostenendo infondatamente di avere pagato o altrimenti estinto il credito, è evidente che ne risulterebbe incontestata l'esistenza del diritto per come addotta, e ciò anche se il giudice della causa non ne desse conto nella sentenza. Sicché la condanna al pagamento oltre interessi dalla scadenza al saldo, non potrebbe che essere riferita a quanto allegato o provato dall'attore rispetto a tale decorrenza.

Ma l'area interpretativa in questione si colloca su un piano parzialmente diverso rispetto a quello della non contestazione.

Difatti, se una domanda pur contestata rispetto ai conteggi da cui deriva la formulazione quantitativa della pretesa, sia accolta con recepimento della richiesta pecuniaria attorea, va da sé che anche la base logico-giuridica dei conteggi stessi finisca per rimanere all'interno dell'alveo della decisione, così da poter integrare in via interpretativa gli aspetti necessari all'esatta determinazione

di ogni aspetto del credito che non sia espressamente trasfuso nel documento. Quindi, se la somma

capitale del credito di un lavoratore o di un locatore sia tratta da conteggi di parte che indichino le

cadenze mensili di singoli ratei o voci, anche il calcolo degli interessi genericamente riconosciuti nella pronuncia finale, dovrà seguire secondo le cadenze temporali indicate nei medesimi conteggi.

Analogamente, se la pronuncia giudiziale mostri di trasfondere nel titolo i dati ricavati da una c.t.u.,

si avrà necessariamente per richiamata anche la base logico-giuridica di tali dati, con ogni elemento

utile alla finale ricostruzione del credito riconosciuto.

È invece al di fuori dall'ambito di certezza ciò che può essere affermato soltanto sulla base di una

nuova valutazione del fatto, il che accade quando il tenore del documento sia tale, per genericità ed equivocità del rimando espresso o implicito a dati extratestuali, da postulare non tanto il

coordinamento tra i dati sicuramente tenuti presenti nel provvedere (e dunque obiettivamente da ricomprendere entro l'ambito di quanto fatto oggetto di pronuncia) quanto la ricostruzione ex novo

di tali dati, eventualmente anche sulla base di materiale istruttorio ulteriormente apportato.

Rispetto al sistema interferisce infine anche la regola sull'onere della prova.

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Essa opera sia come delimitazione di una pretesa che fosse avanzata in sede esecutiva dal creditore

in misura eccedente rispetto a quanto desumibile dal titolo o in via di interpretazione extratestuale

di esso, sia come regola di possibile fissazione della pretesa esecutiva, da parte dello stesso

creditore, nel minimo importo certo comunque dovuto in base agli elementi interpretativi utilizzabili nel ricostruire il comando giudiziale.

3.2. La dimensione di certezza, documentale e sostanziale, del titolo esecutivo, dipende inoltre

anche dal rapporto che la concreta organizzazione del rito costruisce tra motivazione e dispositivo

del provvedimento giudiziale considerato.

Nella sentenza civile ordinaria, come anche di regola negli altri provvedimenti, il comando va tratto dalla combinazione di dispositivo e motivazione, quali elementi concorrenti, nel loro coordinamento logico, a fondare la statuizione giudiziale. Così come deve ritenersi accadere quando (art. 281 sexies c.p.c.; art. 429, co. 1, c.p.c. ) motivazione e dispositivo siano oggetto di formulazione e fissazione contestuali attraverso la lettura in udienza. Nei riti, come quello del lavoro e locatizio, in cui il dispositivo può avere autonomia funzionale rispetto alla motivazione, potendo di per sé solo sorreggere il diritto a procedere ad esecuzione forzata, il ragionamento è necessariamente diverso.

L'integrazione tra dispositivo e motivazione, in questi casi, non è operazione attraverso cui si colmi

in modo diretto la volontà giudiziale invariabilmente espressa nel dispositivo stesso. Piuttosto la

motivazione costituisce qui atto con cui si trasmette la conoscenza di elementi di fatto (processuali e sostanziali) che possono sorreggere l'attività dell'interprete nell'attribuire al dispositivo il significato

più consono al valore effettivo di esso.

La motivazione in questo tipo di rito ha dunque una funzione probatoria e non prescrittiva:

certamente, di prova autorevole (13) , ma non mai di elemento costitutivo del comando giudiziale.

Con la conseguenza che quanto in ipotesi erroneamente esplicitato in motivazione è dato inidoneo al giudicato e pertanto anche, di per sé solo, a giustificare l'impugnazione della sentenza, potendone essere smentita l'effettività fattuale in qualunque sede (14) .

3.3. Vi è infine da osservare che l'integrazione extratestuale del titolo comporta plurime possibili

attività, talora destinate ad intrecciarsi tra loro.

Qui si va oltre l'ambito della pronuncia in esame, ma il tema ne costituisce il possibile sviluppo.

Vi può infatti essere l'integrazione attraverso la ricostruzione di elementi di fatto mancanti nel

documento, di cui si è detto e di cui si occupa la pronuncia in commento, ma anche l'integrazione attraverso la qualificazione con dati normativi del significato del documento (ad es. quando, riconosciuti gli interessi, si ritiene fisiologicamente che essi siano riconosciuti nella misura legale) (15) , l'interpretazione logica del comando (ad es. quando, riconosciuta la rivalutazione, la si applichi secondo gli indici Istat corrispondenti alla tipologia del soggetto interessato dalla pronuncia) (16) o infine il completamento con la ricostruzione del significato per così dire storico del titolo,

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finalizzato a ricostruire quello che, in forza delle regole interpretative consolidate al momento della sua formazione, deve ritenersi essere stato il contenuto dell'accertamento (ad es. quando, rispetto ai crediti di valore, il riconoscimento di rivalutazione ed interessi sulle somme rivalutate, senza indicazione della regola di combinazione tra tali accessori, si dia corso al calcolo mediante applicazione dei secondi sulle somme via via rivalutate, essendo stato esclusa, da orientamento giurisprudenziale consolidato, la legittimità di un calcolo sulle somme integralmente rivalutate; completandosi poi la liquidazione con applicazione della cadenza annuale, trattandosi dell'unità di calendario di minor favore per il creditore). Il che non significa perseguire un'inammissibile interpretazione della volontà del giudice (17) , quanto ricostruire in profondità, onde evitare inutili ritorni a fase cognitive anteriori, il significato obiettivo utilmente attribuibile, in un dato momento storico, all'accertamento giudiziale, seppure non esplicitamente completato nel documento.

4. L'altro ambito entro cui si collocano i principi stabiliti dalla Suprema Corte è quello della dinamica procedurale delle questioni afferenti la determinazione della portata del titolo esecutivo,

da

informare al principio del contraddittorio.

Il

rispetto del contraddittorio significa che, come detto, il giudice non può decidere rilevando

carenze quantitative del titolo se non previa segnalazione dei profili di interesse alle parti. La Corte non menziona la norma, forse anche per ragioni di diritto intertemporale, ma il riferimento va ora evidentemente al disposto dell'art. 101, 2°co., c.p.c.

Adeguamento alle regole del contraddittorio significa però anche che le parti devono chiarire nei loro atti le rispettive pretese.

Ciò, in via fisiologica, determina la valorizzazione di una veste del precetto, quale atto contenente la proposizione della domanda esecutiva anche sotto il profilo della editio actionis (18) che, per un verso, appare non inusuale nella prassi e, per altro verso, corrisponde in modo esatto alla funzione dell'atto, quale trait d'union tra il processo di cognizione e il processo di esecuzione.

Le Sezioni Unite inseriscono poi nel sistema un dovere di «parlar chiaro», in cui riconoscono un

«sicuro vantaggio», sembrando con ciò avallare l'esistenza di una sorta di regola generale di non contestazione, sicuramente ipotizzabile sulla base dei principi di lealtà processuale e di buona fede

di cui si è detto, ma che in sé va al di là anche del disposto dell'art. 115, 1° co., c.p.c., riferito solo

alle parti costituite e che viceversa, nella prospettiva dell'esecuzione, andrebbe riferito anche al solo debitore personalmente considerato e dunque a prescindere da qualsiasi costituzione formale.

Da ciò deriva poi la conseguenza, parrebbe, che la mancanza di contestazione esecutiva di circostanze di fatto affermate dal procedente e finalizzate a fornire esattezza numerica ad un titolo che risulti carente di alcuni elementi sotto il profilo documentale, vale anch'essa a definire la portata del diritto azionato.

Ciò significa che, affermata nel precetto una data interpretazione del titolo, spetta alla controparte contestare le circostanze (di fatto, perché ovviamente il principio di non contestazione non opera sui profili giuridici) di cui si asserisca la non corrispondenza a quanto fu oggetto di cognizione nel

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processo da cui il titolo deriva. Con il limite della verifica viceversa officiosa della radicale contrarietà dell'affermato rispetto al contenuto del titolo o della totale assenza di accertamento dell'an debeatur.

Tali contestazioni potranno aversi sia in sede di opposizione al precetto, sia, allorquando risulti necessario, in sede esecutiva, apprezzare la portata del titolo.

Ed in presenza di una siffatta contestazione, potrà aversi, sulla base del materiale probatorio offerto dalle parti, anche in fase esecutiva, la verifica giudiziale sull'effettivo risalire dell'affermazione di chi agisce con quanto emerso o già non contestato nel giudizio di cognizione e dunque messo a presupposto del titolo esecutivo.

5. L'orientamento espresso dalle Sezioni Unite va infine inserito all'interno del sistema dei rimedi esecutivi rispetto alle situazioni patologiche.

5.1. Un primo problema, affrontato anch'esso in sintesi dalle Sezioni Unite, concerne la difesa

contro gli abusi del creditore che, determinando nel precetto somme incoerenti rispetto a quanto

giudizialmente accertato, si avvii a pignorare oltre i limiti del sostanzialmente consentito.

Rispetto ad essi opera evidentemente il rimedio dell'opposizione a precetto, con le cautele che in tale fase si ritengano ammissibili (19) .

Parallelamente (ed eventualmente in via aggiuntiva rispetto all'opposizione ex art. 615 c.p.c. ) la genericità del precetto che non specifichi i criteri di calcolo del dovuto può anche essere contrastata con l'opposizione agli atti esecutivi.

Contrappeso poi delle facoltà riconosciute al procedente sta nel regime della responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c. , qualora risulti che egli abbia agito senza la normale prudenza.

5.2. Quanto invece agli eventuali errori che, nel pronunciare sulla portata del titolo, fossero

commessi dal giudice, si osserva che in realtà, agendo l'orientamento delle Sezioni Unite soltanto sulla latitudine dell'interpretazione del titolo, esso non muta nulla rispetto ai precedenti convincimenti che fossero maturati, nell'uno o nell'altro senso, in merito alle forme ed alla natura della tutele in questione (20) .

Ovviamente se l'interpretazione del titolo esecutivo in senso sostanziale che si intendesse censurare si radicasse all'interno del processo di opposizione a precetto, i rimedi saranno ravvisabili nelle normali forme di impugnazione delle sentenze, mentre, ove si tratti di censurare provvedimenti del giudice dell'esecuzione, varrà l'opposizione agli atti esecutivi, ordinaria o nella versione interna al procedimento di distribuzione del ricavato.

È impossibile dire se il risparmio di energie processuali derivante dai maggiori poteri interpretativi riconosciuti sia destinato ad essere assorbito da un aumento del contenzioso oppositivo ex art. 617 c.p.c.

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L'impressione è in senso contrario, per la semplice ragione che, quanto meno, un'applicazione corretta dei criteri indicati dalla Suprema Corte consentirebbe di evitare la possibile reiterazione del contenzioso derivante da limitative interpretazioni officiose del titolo da parte del g.e., non supportate da effettivo contenzioso inter partes.

In ogni caso è certo che, seguendo le linee interpretative tracciate delle Sezioni Unite e qui condivise, la tutela del credito potrebbe risultare più efficiente, perché non destinata a soffrire di intermezzi o dilazioni per il previo ritorno a fasi cognitive ordinarie su aspetti che solo apparentemente o in via di strumentale ostruzionismo non sono riportabili già all'originario titolo esecutivo in senso sostanziale.

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(1) Per il riepilogo della posizione, nel contesto di una serrata critica alla pronuncia qui in commento, cfr. CAPPONI, Autonomia, astrattezza, certezza del titolo esecutivo: requisiti in via di dissolvenza?, CorG, 2012, 1169 ss. Per un'integrale ricostruzione storica dei rapporti tra titolo ed esecuzione forzata, v. VACCARELLA, L'esecuzione forzata dal punto di vista del titolo esecutivo, in Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, Torino, 1993, 1 ss.

(2) LUISO, Diritto processuale civile, III, Milano, 2001, 26 ss.

(3) LIEBMAN, I presupposti dell'esecuzione forzata, RDPr, 1953, 273. Secondo Cass. 10-4-1998, n. 3734 la sentenza condizionale vale come titolo esecutivo solo se l'accertamento della condizione non richieda altri accertamenti di merito diversi da quello dell'avverarsi o meno del corrispondente evento.

(4) LUISO, Diritto processuale civile, cit., 29.

(5) In questo senso, ci si permette di rinviare a. BELLÈ, Titolo giudiziale e tutela esecutiva, REF, 2005, 513.

(6) LUISO, L'esecuzione ultra partes, Milano, 1984, 89.

(7) LIEBMAN, I presupposti dell'esecuzione forzata, cit., 275; cfr. anche VACCARELLA, L'esecuzione forzata dal punto di vista del titolo esecutivo, cit., 95.

(8) Parla del bene "giurisdizione" come «risorsa preziosa che, come tutte le risorse preziose, si possiede in quantità ridotte» e non va quindi «mai sprecata», L. DE ANGELIS, Il processo del lavoro tra funzionalità e rispetto delle garanzie, RIDL, 1994, I, 345

(9) Cass. S.U. 15-11-2007, n. 23726; Cass. 11-6-2008, n. 15476 .

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(10) Cass. 18-9-2009, n. 20106, sul controllo di buona fede rispetto al diritto di recesso; Cass. 5-4- 2012, n. 5477; Cass. 4-5-2011, n. 9769, entrambe quali ultime espressioni del consolidato orientamento sul controllo di buona fede rispetto all'esercizio dei poteri del datore di lavoro.

(11) Cass. S.U. 13-9-2005, n. 18128; Cass. 24-9-1999, n. 10511 .

(12) Cass. 10-12-2010, n. 22819, che ravvisa nel principio di buona fede una regola generale di comportamento, a osservarsi a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi sanciti alla legge.

(13) Critico su tale possibilità, in generale, CALAMANDREI, La sentenza civile come mezzo di prova, RDPr, 1938, I, 108 ss., tuttavia in tutt'altra temperie culturale.

(16) Si rinvia, più ampiamente, sul punto, a BELLÈ, Titolo giudiziale e tutela esecutiva, cit., 519 ss. In senso contrario, cfr. tuttavia Cass. 4-5-2011, n. 9796, secondo cui la mancata indicazione della tipologia di incide integrerebbe un'inammissibile integrazione del contenuto della decisione. Per la liquidità del titolo che non contenga l'indicazione del tasso di svalutazione, cfr. anche LUISO, Diritto processuale civile, cit., 18.

(17) Per l'integrazione del titolo mediante interpretazione funzionale di esso, in relazione alla norma "per implicito o per esplicito in quella vicenda applicata" ed alle richieste delle parti, con distinzione della vicenda rispetto ad una non consentita ed inutile interpretazione della volontà del giudice, cfr. BUCOLO, Appunti, segnalazioni e proposte sull'interpretazione del titolo esecutivo, GI, 1983, IV, 139.

(18) in tal senso, ARIETA-DE SANTIS, L'esecuzione forzata, II, Padova, 2007, 294 ss., nonché, a ritroso nel tempo, PERSICO, voce Precetto, NN.D.I., XIII, Torino, 1966, 563; ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, III, Milano, 1964, 11 ss.

(19) E dunque con l'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo ex art. 615, 1° co., c.p.c., oppure, ove si ritenga che il rimedio non possa valere ove non ci si lamenti di quanto disposto dal titolo, ma dell'interpretazione che del titolo è data nel precetto, attraverso il rimedio residuale ex art. 700 c.p.c. , già notoriamente ammesso, prima delle riforme del 2005, da Cass. 23-2-2000, n. 2051; Cass. 19-7-2005, n. 15220 .

(20) Sul tema da ultimo cfr., in senso favorevole alla portata di giudicato delle decisioni cognitive del giudice dell'esecuzione, FABIANI, Le controversie distributive. L'oggetto del procedimento e l'impugnazione dell'ordinanza del giudice, REF, 2010, 575 ss.; in senso diametralmente contrario, cfr. invece BOVE (-BALENA), Le riforme più recenti del processo civile, Bari, 2006, 269; nel senso intermedio per cui l'efficacia di giudicato potrebbe aversi in caso di definizione del

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contenzioso distributivo nell'ambito di un opposizione ex

L'opposizione esecutiva dopo la riforma dell'esecuzione forzata, in www.judicium.it.

, cfr. CAPPONI,

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5) GIUR. IT., 2015, 4, 871 (NOTA A SENTENZA)

PIGNORAMENTO DI PARTECIPAZIONI S.R.L. - PARTECIPAZIONI DI S.R.L. E PIGNORAMENTO MOBILIARE PRESSO IL DEBITORE

Camilla Mottironi

Il provvedimento in epigrafe si segnala perché, intervenendo sulla controversa questione dell'espropriazione di partecipazioni di s.r.l., ritiene applicabile in via analogica la disciplina sul pignoramento mobiliare presso il debitore, in quanto compatibile. Il legislatore, infatti, non dà indicazioni sulla normativa applicabile nel caso di specie e, nella motivazione dell'ordinanza, l'interrogativo che si pone il collegio riguarda l'applicazione, analogica o diretta, delle norme degli artt. 513 e segg. c.p.c.

I passaggi logici della motivazione denotano le difficoltà interpretative in cui si è imbattuto il Tribunale di Milano, per giungere alla conclusione di applicare analogicamente all'esecuzione avente ad oggetto partecipazioni sociali le norme dettate per l'espropriazione mobiliare presso il debitore.

Innanzitutto, l'analogia è imposta dalla natura di queste ultime partecipazioni, contraddistinte da immaterialità, mentre le norme dettate dal c.p.c. presuppongono che oggetto del pignoramento debba essere comunque un bene materiale.

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Il collegio, tuttavia, pur optando per l'applicazione analogica del pignoramento mobiliare presso il

debitore, ritiene che queste forme vadano adattate alla particolare natura delle partecipazioni di s.r.l. e dunque che in questo caso il pignoramento debba aver luogo con la notifica di un atto al debitore e alla società e con la successiva iscrizione nel registro delle imprese (art. 2471 c.c.); ciò che richiama

le modalità di pignoramento proprie dell'espropriazione immobiliare (art. 555 c.p.c.).

Un'ulteriore argomentazione a sostegno della pignorabilità con le forme dell'espropriazione mobiliare presso il debitore, - si sostiene nell'ordinanza in commento - si desume dal fatto che, nell'espropriazione presso terzi, l'art. 553, comma 2°, c.p.c. (per la vendita e l'assegnazione di crediti) richiama espressamente le norme dettate nell'ambito dell'espropriazione mobiliare (art. 529

e segg. c.p.c.). Pertanto, il fatto che il legislatore nulla disponga per le partecipazioni sociali, determina la necessità di far ricorso all'analogia.

Nonostante il collegio, nell'iter logico dell'ordinanza de qua, sostenga l'applicazione analogica delle norme per l'espropriazione mobiliare presso il debitore, parrebbe, de facto, propenso a seguire le regole di un pignoramento riconducibile ad una forma del tutto nuova, ricavabile dalla pratica applicazione dalla giurisprudenza di merito.

Come emerge anche dall'ordinanza in commento, a seguito della riforma societaria del 2003 sembra essersi definitivamente affermato l'orientamento secondo il quale l'espropriazione di partecipazioni sociali vada effettuata attraverso le forme di un pignoramento ad hoc (cfr. A. Amendola, Il pignoramento di quota s.r.l., in B. Capponi, B. Sassani, R. Tiscini, A. Storto (a cura di), Il processo esecutivo. Liber amicorum Romano Vaccarella, Torino, 2014, 388; P. Gobio Casali, Note (tra teoria e pratica) sulle modalitaÌ di espropriazione della quota di s.r.l., in Giur. It., 2013, 864; M.P. Gasperini, Persistenti disorientamenti giurisprudenziali in tema di pignoramento di partecipazioni in una società a responsabilità limitata, in Giust. Civ., 2010, 1246; M. Acone, Note in tema di pignoramento di quote di società a responsabilità limitata, in Riv. Esec. Forz., 2004, 627).

Il punto di partenza di un simile modo di argomentare è l'esegesi dell'art. 2471 c.c. L'attuale testo

dell'art. 2471, infatti, non richiama gli art. 543 e segg. c.p.c., giacché ogni informazione per il creditore è rintracciabile nel registro delle imprese, senza alcuna necessità di dichiarazioni da parte del debitor debitoris (in tal senso v. Cass., 18 giugno 2014, n. 13903, in Repertorio Foro It., 2014, "Procedimenti cautelari", 5185, 13; Trib. Parma, 24 maggio 2013, in Società, 2013, 997; Trib. Udine, 18 febbraio 2013, in Giur. It., 2013, 864, con nota di P. Gobio Casali; Trib. Roma, 6 marzo 2009, in Orient. Giur. Lav., 2009, I, 72; in senso contrario, però, v. Trib. Melfi, 13 gennaio 2010, in Giust. Civ., 2010, I, 1245, con nota di M.P. Gasperini, che ha dichiarato l'inesistenza dell'atto di pignoramento per mancanza della citazione del terzo a comparire ex art. 547 c.p.c.; in dottrina, a

favore dell'orientamento maggioritario, v. M.P. Gasperini, Pignoramento e sequestro di quote di s.r.l. nella riforma delle società di capitali, cit., 839).

Quanto alle concrete modalità di esecuzione, l'espropriazione della partecipazione si eseguirebbe con la notifica al socio-debitore e alla società di un atto avente il contenuto dell'art. 492 c.p.c.; presumibilmente i soggetti legittimati a compiere queste attività sono l'ufficiale giudiziario o, applicando analogicamente l'art. 555 c.p.c., il creditore (cfr., in tal senso, M. Acone, op. cit., 627).

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D'altro canto, l'art. 2471 c.c. non dà indicazioni sugli adempimenti successivi all'iscrizione del pignoramento nel registro delle imprese. Seguendo le norme generali dell'espropriazione forzata, si dovrebbe considerare perfezionato il pignoramento con il compimento della notifica, a far data dalla quale dovrebbe decorrere il termine di novanta giorni ex art. 497 c.p.c. (cfr. Trib. Parma, 24 maggio 2013, cit.; P. Gobio Casali, op. cit., 864).

Sulle resistenze della giurisprudenza ancora orientata ad utilizzare le forme dell'espropriazione presso terzi, seguendo l'orientamento prevalente prima della riforma societaria del 2003, si rinvia a M.P. Gasperini, Pignoramento e sequestro di quote di s.r.l. nella riforma delle società di capitali, in Riv. Dir. Proc., 2004, 831; P. Gobio Casali, op. cit., 864; M. Acone, op. cit., 627; F. Corsini, L'espropriazione forzata di una quota di società a responsabilità limitata tra diritto vigente e prospettive di riforma (con qualche accenno al pignoramento di azioni non emesse), in Giur. It., 2003, 70.

Certamente, è opportuno rilevare come, prima della riforma del 2003, sulla base dell'art. 2480 c.c., la giurisprudenza assolutamente prevalente (cfr. L. Panzani, La giurisprudenza sul codice civile coordinata con la dottrina, Ruperto (a cura di), Milano, 2005, sub. art. 2471, 2869; Cass., 1° ottobre 1997, n. 9577 e 4 aprile 1997, n. 2926, in Foro It., 1999, I, 1615 con nota di R. Rossi) e buona parte della dottrina (P. Gobio Casali, op. cit., 2013, 864; F. Corsini, sub art. 2471 c.c. Espropriazione della partecipazione, S. Chiarloni (diretto da), Il nuovo processo societario, Bologna, 2004, 1624; F. Galgano, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, Padova, 2003, XXIX, 483, n. 7; S. Chiarloni, Il pignoramento di quote di società a responsabilità limitata si esegue ora tramite iscrizione nel registro delle imprese, in Giur. It., 1995, IV, 154) fossero nel senso di ritenere eseguibile il pignoramento di quote sociali con le forme dell'espropriazione presso terzi.

Il quadro normativo era obiettivamente diverso e, infatti, l'applicazione degli art. 543 e segg. c.p.c. era giustificata soprattutto in ragione della concezione della quota alla stregua di un diritto di credito verso la società (per un'utile distinzione tra espropriazione di partecipazioni di s.r.l. nel regime anteriore e in quello successivo alla riforma del 2003, v. Cass., 16 maggio 2014, n. 10826, in Repertorio Foro It. 2014, voce "Società", 6270, 273; in dottrina, cfr. R. Rossi, in Foro It., 1999, I, 1615; contra S. Chiarloni, op. cit., 154).

Se l'orientamento attualmente prevalente a favore dell'applicazione delle forme del pignoramento mobiliare ha, come punto di arrivo, la recente versione dell'art. 2471 c.c., sembra che il punto di partenza dell'iter interpretativo possa collocarsi nella L. 12 agosto 1993, n. 310, disciplinante il trasferimento di quota di s.r.l. e nella L. 29 dicembre 1993, n. 580, istitutiva del registro delle imprese. Infatti, proprio a seguito di tali interventi legislativi, la quota di s.r.l. è stata qualificata per la prima volta come "una posizione contrattuale obiettivata (…) considerata come un bene immateriale equiparato ai beni mobili" (Cass., 23 gennaio 1997, n. 697, in Giur. It., 1997, I, 1, 720); questa concezione ha favorito la nascita sia nella giurisprudenza di legittimità(Cass., 26 maggio 2000, n. 6957, in Giur. It., 2000, 2309, con nota di R. Grassi Reverdini) sia in quella di merito (Trib. Milano, 17 febbraio 2000, in Giur. It., 2000, 2069; Trib. Milano, 28 marzo 2000, in Giur. It., 2000, 2109), ma anche in dottrina (F. Corsini, sub. art. 2471 c.c. Espropriazione della

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partecipazione, cit., 1619, n. 39 e 40; Id., L'espropriazione forzata di una quota di società a responsabilità limitata tra diritto vigente e prospettive di riforma (con qualche accenno al pignoramento di azioni non emesse), cit., 70; S. Chiarloni, op. cit., 154; S. Parmiggiani, Natura e pignoramento della quota s.r.l., in Giur. Comm., 2010, 1116), di un diverso orientamento, secondo il quale l'espropriazione avrebbe dovuto eseguirsi mediante la notifica dell'atto di pignoramento al debitore, l'iscrizione nel registro delle imprese e l'annotazione nel libro dei soci (quest'ultima formalità è poi stata eliminata con il D.Lgs. n. 185/2008).

Va anche ricordato che i dubbi sulle modalità processuali da utilizzare per sottoporre ad espropriazione partecipazioni sociali scaturiscono, primariamente, dalla problematica qualificazione giuridica della partecipazione di s.r.l., dipendente dalla sua multiforme natura (v., da ultima, A. Amendola, op. cit., 388). Secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass., 21 ottobre 2009, n. 22361, in Fallimento, 2010, 565, con nota di M.P. Gasperini; Cass., 13 settembre 2007, n. 19161, in Foro It., 2008, I, 3295, con nota di R. Disetti) la partecipazione di s.r.l. riveste una posizione contrattuale obiettivata, equiparata a bene mobile non iscritto in pubblico registro (cfr. la Rassegna della giurisprudenza di legittimità, 2014. Gli orientamenti delle sezioni civili, 2014, 765; S. Parmiggiani, op. cit., 1116; M.P. Gasperini, Pignoramento e sequestro di quote di s.r.l. nella riforma, cit., 831; F. Corsini, L'espropriazione forzata di una quota di società a responsabilità limitata tra diritto vigente e prospettive di riforma, cit., 70).

Una seconda questione affrontata dall'ordinanza in esame riguarda, poi, la possibilità di procedere all'assegnazione delle partecipazioni s.r.l. pignorate.

Con riguardo a tale questione, è bene ricordare che la pronuncia in epigrafe è stata emessa all'esito

di un reclamo proposto nei confronti del rigetto dell'istanza di sospensione dell'esecuzione,

conseguente all'esperimento dell'opposizione ex art. 617 c.p.c. nei confronti dell'ordinanza di assegnazione di partecipazioni sociali. La parte reclamante censurava la possibilità, per il giudice dell'esecuzione, di disporre l'assegnazione delle quote pignorate a favore dei creditori istanti. Nel provvedimento il collegio conferma la decisione del giudice dell'esecuzione.

Nella motivazione dell'ordinanza, infatti, si legge che, dal combinato disposto degli artt. 505, 506, 588, 589, c.p.c. è possibile trarre il principio secondo il quale, previa stima ed esperimento di almeno un tentativo di vendita del diritto oggetto di pignoramento, si possa procedere all'assegnazione dello stesso. Nel caso di specie il giudice dell'esecuzione, proprio dopo aver eseguito plurimi tentativi di vendita, si era trovato di fronte alla necessità di procedere al ribasso del prezzo nella misura di un quinto. A favore dell'ammissibilità dell'assegnazione della partecipazione sociale, v. Cass., 4 aprile 1997, n. 2926, cit.; v., anche, Cass., 1° ottobre 1997, n. 9577 cit., che, per la prima volta, si espresse chiaramente a favore di tale possibilità e confermò la scelta compiuta dal giudice di merito (conforme a quella del provvedimento in epigrafe) di considerare l'esperimento di

un tentativo di vendita quale presupposto per poter procedere all'assegnazione delle partecipazioni s.r.l. ai creditori istanti.

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6) NUOVE LEGGI CIV. COMM., 2015, 3, 481 (COMMENTO ALLA NORMATIVA)

L'ISCRIZIONE A RUOLO NEL PROCESSO ESECUTIVO E L'INEFFICACIA DEL PIGNORAMENTO EFFETTUATO IN VIOLAZIONE DELLA RELATIVA DISCIPLINA:

LE NOVITÀ INTRODOTTE NEL C.P.C. E NELLE DISPOSIZIONI DI ATTUAZIONE (*)

Monica Pilloni

Fra le innovazioni introdotte dall'ultima riforma del processo civile nella disciplina dell'esecuzione forzata, una delle più significative è senz'altro costituita dall'introduzione dell'onere di iscrizione a ruolo del processo esecutivo a carico del creditore procedente. L'art. 18, d.l. 12 settembre 2014, n. 132, conv. dalla l. 10 novembre 2014, n. 162, infatti, ha apportato modifiche agli artt. 518, comma 6, 543, comma 4, 557 c.p.c., ha introdotto nelle disposizioni di attuazione al codice di rito i nuovi artt. 159 bis e 164 ter ed è infine intervenuto sul testo del comma 2 dell'art. 16 bis, d.l. n. 179/12, convertito con modificazioni in l. n. 221/12, relativamente al deposito telematico della nota di iscrizione a ruolo. L'intervento normativo in esame si colloca nell'alveo delle novità attuate dal legislatore dell'ultima riforma processuale volte a semplificare ed accelerare le procedure esecutive, intervenendo, nello specifico, nella fase iniziale dell'esecuzione. All'evidenza la modifica in esamesi muove in due direzioni. In primo luogo, ponendosi l'incombente dell'iscrizione a ruolo a carico del creditore, la novella mira a sgravare, in parte qua, le cancellerie adibite alle esecuzioni individuali, sino ad oggi chiamate a procedere autonomamente e direttamente all'iscrizione a ruolo delle numerose procedure esecutive promosse. In secondo luogo la modifica in esame concreta un'applicazione del principio dell'impulso di parte, rendendo la scansione procedimentale successiva all'effettuazione del pignoramento suscettiva di essere caducata in caso di inerzia del creditore procedente. Il creditore viene infatti responsabilizzato, richiedendosi all'uopo una sua iniziativa onde consentire la progressione del procedimento, qualora abbia effettivamente interesse alla stessa.

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Fra le innovazioni introdotte dall'ultima riforma del processo civile nella disciplina dell'esecuzione forzata, una delle più significative è senz'altro costituita dall'introduzione dell'onere di iscrizione a ruolo del processo esecutivo a carico del creditore procedente.

L'art. 18, d.l. 12 settembre 2014, n. 132, conv. dalla l. 10 novembre 2014, n. 162, infatti, ha apportato modifiche agli artt. 518, comma 6°, 543, comma 4°, 557 c.p.c., ha introdotto nelle disposizioni di attuazione al codice di rito i nuovi artt. 159 bis (rubricato " Nota d'iscrizione a ruolo del processo per espropriazione ") e 164 ter (rubricato " Inefficacia del pignoramento per mancato deposito della nota di iscrizione a ruolo ") ed è infine intervenuto sul testo del comma 2° dell'art. 16 bis, d.l. n. 179/12, convertito con modificazioni in l. n. 221/12, relativamente al deposito telematico della nota di iscrizione a ruolo.

In base alla nuova disciplina, l'ufficiale giudiziario, dopo aver eseguito il pignoramento, non deve

più procedere a depositare presso la cancelleria del g.e. il titolo esecutivo, il precetto e l'atto di pignoramento onde consentire la formazione d'ufficio del fascicolo d'esecuzione ex art. 488 c.p.c. e l'attribuzione del numero di ruolo. Egli infatti è ora tenuto a restituire tali atti (1) " senza ritardo " (2) al

creditore istante affinché sia quest'ultimo a procedere all'iscrizione a ruolo con contestuale deposito

dei documenti sovra descritti (3) . In particolare, per quanto concerne l'espropriazione mobiliare (art. 518, comma 6°, c.p.c.), la consegna del verbale di pignoramento e la restituzione del titolo esecutivo e del precetto deve avvenire senza ritardo a favore del creditore, il quale entro quindici giorni dalla ricezione è tenuto a depositare nella cancelleria del tribunale competente per l'esecuzione la nota di iscrizione a ruolo (4) (fino ad oggi disciplinata per il solo processo di cognizione), unitamente alle copie conformi (5) degli atti de quibus. Parimenti per l'espropriazione presso terzi (art. 543, comma 4°, c.p.c.) è previsto che, eseguita l'ultima notifica dell'atto di pignoramento, l'ufficiale giudiziario consegni senza indugio l'atto al creditore procedente, il quale

ha l'onere di procedere all'iscrizione a ruolo unitamente al deposito delle copie conformi degli atti

necessari a formare il fascicolo dell'esecuzione entro il termine di trenta giorni dalla consegna. Infine sempre nella medesima direzione si muove per l'espropriazione immobiliare pure il novellato art. 557 c.p.c., laddove è previsto che, eseguita l'ultima notifica, l'ufficiale giudiziario consegni al creditore l'atto di pignoramento insieme alla nota di trascrizione, onde consentire al procedente di

provvedere all'incombente dell'iscrizione entro quindici giorni dalla consegna.

A parte il diverso termine sancito per l'iscrizione a ruolo nell'espropriazione presso terzi (trenta

anziché i quindici giorni previsti per l'esecuzione mobiliare e immobiliare) (6) , l'iter procedurale è sostanzialmente il medesimo ed è retto da una comune prospettiva per l'ipotesi in cui l'iscrizione non sia effettuata tempestivamente. Infatti l'omesso o ritardato deposito della nota di iscrizione a

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ruolo e delle copie degli atti sovra richiamati determina l'inefficacia del pignoramento (su cui v. infra par. 2).

L'intervento normativo in esame si colloca nell'alveo delle novità attuate dal legislatore dell'ultima riforma processuale volte a semplificare ed accelerare le procedure esecutive, intervenendo, nello specifico, nella fase iniziale dell'esecuzione. All'evidenza la modifica de qua si muove in due direzioni. In primo luogo, ponendosi l'incombente dell'iscrizione a ruolo a carico del creditore, la novella mira a sgravare, in parte qua, le cancellerie adibite alle esecuzioni individuali, sino ad oggi chiamate a procedere autonomamente e direttamente all'iscrizione a ruolo delle numerose procedure esecutive promosse (7) . Invero, come si legge nella Relazione tecnica al d.l. n. 132/14, la formazione dei fascicoli dei processi esecutivi sia mobiliari che immobiliari costituisce da sempre il primo rilevante " collo di bottiglia " nell'attività dei tribunali. Le cancellerie a ciò deputate sono oberate da una considerevole mole di ruoli e sottodimensionate (8) : onde " per accelerare l'iscrizione dei processi per espropriazione forzata e consentire il recupero di importanti risorse di personale di cancelleria è indispensabile avvalersi sia delle potenzialità dello strumento informatico, sia della collaborazione del creditore procedente " (9) . Sempre in questa direzione va colto il potere di certificazione di conformità all'originale delle copie degli atti da accludere alla nota di iscrizione attribuito al difensore del creditore procedente.

In secondo luogo la modifica in esame concreta un'applicazione del principio dell'impulso di parte (10) , rendendo la scansione procedimentale successiva all'effettuazione del pignoramento suscettiva di essere caducata in caso di inerzia del creditore procedente. Il creditore viene infatti responsabilizzato, richiedendosi all'uopo una sua iniziativa onde consentire la progressione del procedimento, qualora abbia effettivamente interesse alla stessa (11) . È noto infatti che, sino ad oggi, dopo l'iscrizione a ruolo per opera delle cancellerie, era piuttosto frequente che si verificasse l'abbandono delle procedure esecutive, sovente perché il creditore e il debitore raggiungevano un accordo in merito al pagamento del credito: onde il creditore non dava più impulso alla procedura esecutiva, omettendo di presentare l'istanza di vendita con conseguente estinzione del processo di esecuzione. Orbene, come è stato efficacemente rilevato, con la modifica in esame si " mira ad evitare la pendenza di tutti quei processi esecutivi che il creditore non abbia alcun interesse a portare avanti " (12) .

Non sfugge che la soluzione adottata dal legislatore in punto di conseguenze riconnesse all'omesso

o ritardato deposito della nota di iscrizione a ruolo possa apparire piuttosto draconiana, quantomeno

per chi consideri che la modifica in esame è nata dall'esigenza di " scaricare " sul creditore le inadeguatezze dell'amministrazione e che nel processo ordinario di cognizione la mancata o tardiva costituzione di entrambe le parti non determina da subito conseguenze irreversibili (ma apre le porte

a un periodo trimestrale di quiescenza, alla sola scadenza del quale, in difetto di riassunzione, si determinerà la mors litis).

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Nell'ambito delle modifiche apportate in sede di conversione del d.l. n. 132/14, il legislatore ha altresì provveduto ad esplicitare le conseguenze dell'inottemperanza all'obbligo del creditore di iscrivere a ruolo il processo esecutivo, onde impedire una inerte pendenza sine die del pignoramento. Con la l. di conv. n. 162/14 il legislatore ha infatti inserito tra le disposizioni di attuazione del codice di rito il nuovo art. 164 ter, disciplinante la " Inefficacia del pignoramento per mancato deposito della nota di iscrizione a ruolo ", nel quale è prevista la sanzione per l'ipotesi di omesso o non tempestivo deposito della nota di iscrizione a ruolo. Essa consiste nella perdita di efficacia del vincolo esecutivo, con conseguente chiusura anticipata della procedura.

Per questa eventualità l'art. 164 ter, disp. att., c.p.c. prescrive che il creditore entro cinque giorni dalla scadenza del termine per l'iscrizione a ruolo provveda a fare, mediante notifica, apposita dichiarazione di mancata iscrizione a ruolo al debitore e all'eventuale terzo debitor debitoris affinché siano edotti della chiusura della procedura esecutiva. Nella consapevolezza che il suddetto adempimento potrebbe essere disatteso dal creditore, il legislatore ha altresì specificato nel disposto in esame che, " in ogni caso ", ogni obbligo (13) del debitore e del terzo cessa quando la nota di iscrizione a ruolo non è stata depositata nei termini di legge. Sicché, allo spirare del termine con riguardo all'espropriazione presso terzi, ogni atto dispositivo del credito (segnatamente il pagamento del credito del debitore esecutato da parte del terzo debitor debitoris) sarà opponibile anche al creditore. Per quanto concerne l'espropriazione immobiliare, all'inefficacia del pignoramento dovrà conseguire la cancellazione della relativa trascrizione presso i registri immobiliari, la quale dovrà essere ordinata dal g.e. ovvero potrà essere disposta qualora il creditore pignorante abbia dichiarato, nelle forme prescritte dalla legge, che il pignoramento è divenuto inefficace per mancato tempestivo deposito della nota di iscrizione: dimodoché, in caso di inerzia del creditore, il debitore possa rivolgersi di necessità all'autorità giudiziaria promuovendo un'autonoma procedura.

L'attuale novella lascia insoluti, tuttavia, alcuni quesiti con riguardo alla pratica attuazione della nuova disciplina in tema di iscrizione a ruolo ad opera del creditore e di sanzione di inefficacia per l'ipotesi di inottemperanza. Anzitutto, un primo quesito concerne proprio le modalità di documentazione della data di consegna degli atti all'avvocato da parte dell'ufficiale giudiziario. Tale aspetto assume particolare rilevanza in quanto contribuisce ad individuare il dies a quo del termine per l'iscrizione a ruolo del processo esecutivo. A tal riguardo giova osservare le prime " modalità- istruzioni operative " divulgate da alcuni tribunali, nelle quali si precisa che l'ufficiale giudiziario, al fine di poter consentire alla cancelleria e al g.e. il controllo in ordine al rispetto di detto termine, è tenuto ad attestare nel verbale di pignoramento la data di consegna dello stesso e del titolo esecutivo e del precetto al creditore procedente.

Altra questione concerne l'individuazione del rimedio processuale utile per dedurre l'intervenuta inefficacia del pignoramento. Se è vero, infatti, che l'art. 164 ter, disp. att., c.p.c. chiarisce che " in ogni caso ogni obbligo del debitore e del terzo cessa quando la nota di iscrizione a ruolo non è stata depositata nei termini di legge ", all'atto pratico potrebbe prospettarsi la necessità di assunzione di provvedimenti che consentano il ripristino dello status quo, anche al fine di ottenere la cancellazione della trascrizione del pignoramento (in difetto di dichiarazione da parte del creditore) nell'ipotesi di esecuzione immobiliare. È noto che nel nostro codice di rito si discorre di sanzione di

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Modulo: processo di esecuzione e procedimento cautelare uniforme

inefficacia del pignoramento, tra l'altro, anche all'art. 497 c.p.c. per l'ipotesi di omesso deposito dell'istanza di vendita nel termine di novanta giorni dall'esecuzione del pignoramento. La dottrina pressoché unanime (14) ricollega questa fattispecie all'istituto dell'estinzione del processo esecutivo per inattività delle parti ai sensi dell'art. 630 c.p.c.: estinzione che opera di diritto e, a seguito della riforma attuata dalla l. n. 69/09, può essere dichiarata d'ufficio dal g.e. (15) . L'accostamento all'istituto dell'estinzione per inattività anche dell'ipotesi di inefficacia del pignoramento per non tempestivo deposito della nota di iscrizione (16) (così come dell'ipotesi di mancato deposito della documentazione ipocatastale ai sensi dell'art. 567 c.p.c.) sembra avallata dalla presa d'atto che l'inefficacia del vincolo esecutivo è la diretta conseguenza dell'estinzione della procedura, e che il mancato deposito della nota di iscrizione nel termine perentorio indicato dalla norma integra a tutti gli effetti un'ipotesi di inattività qualificata verificatasi nel contesto di una sequenza di atti già iniziata. Non pare invece congruo riconnettere questa fattispecie di inefficacia, sancita all'art. 164 ter, disp. att., c.p.c., in genere alle fattispecie di invalidità del pignoramento deducibili con lo strumento dell'opposizione agli atti e, se assolute, rilevabili anche d'ufficio, posto che qui il pignoramento nasce a tutti gli effetti come atto esecutivo valido ed efficace e viene solo successivamente colpito da inefficacia: quale sanzione che l'ordinamento ricollega ad un'inattività della parte ostativa alla prosecuzione della procedura esecutiva.

L'inquadramento offerto porta così a ritenere che, nell'ipotesi di deposito tardivo della nota d'iscrizione, l'inefficacia de qua (che opererà automaticamente) dovrà essere dichiarata d'ufficio dal g.e. (ma non oltre la prima udienza successiva al verificarsi della causa di estinzione: art. 630, comma 2°, c.p.c.); ciò vale pure nel caso di sollecitazione degli interessati attraverso apposita istanza, volta a conseguire attraverso la pronuncia dell'ordinanza d'inefficacia, cui segue la contestuale dichiarazione di estinzione, l'eventuale cancellazione della trascrizione del pignoramento (17) .

Riteniamo, invece, che, in caso di omesso deposito della nota di iscrizione con conseguente mancata iscrizione a ruolo del processo esecutivo, l'inefficacia del pignoramento non riuscirà ad emergere senza un'apposita iniziativa di parte in un contesto in cui non vi è ancora stata la nomina del g.e., né è stato aperto alcun fascicolo della procedura esecutiva, ossia in un processo che per l'ufficio non esiste. La parte che avrà interesse a far valere l'intervenuta inefficacia dovrà pertanto promuovere un'apposita istanza nei confronti del Presidente del Tribunale competente per l'esecuzione, anche al fine di ottenere la cancellazione della trascrizione del pignoramento nell'ipotesi di esecuzione immobiliare. Al deposito del ricorso di parte seguirà il provvedimento del Presidente del Tribunale, il quale, dopo aver preso atto della sussistenza dei presupposti di cui all'art. 164 ter, disp. att., c.p.c. (id est, mancata iscrizione), previa audizione delle parti dichiarerà con ordinanza l'inefficacia del pignoramento eseguito, ordinando contestualmente la cancellazione della trascrizione del pignoramento, in ipotesi di esecuzione immobiliare. L'ordinanza presidenziale sarà suscettiva di reclamo.

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La nuova norma in tema di obbligo di deposito della nota di iscrizione a ruolo, unitamente alle

modifiche normative connesse, è destinata ad essere applicata ai procedimenti esecutivi (18) instaurati

a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di

conversione, ossia a partire dall'11 dicembre 2014. Con riguardo al momento di " instaurazione " di una procedura esecutiva dovrà aversi riguardo, a mente dell'art. 491 c.p.c., al momento in cui