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Riassunto Diritto DEL Lavoro

Diritto Del Lavoro (Università Ca' Foscari Venezia)

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LEZIONI DI DIRITTO DEL


LAVORO NELLA GESTIONE
D’IMPRESA
INTRODUZIONE

“Il lavoro non è una merce” con questa prima affermazione vogliamo
immediatamente significare che il contratto di lavoro, a differenza degli altri
contratti del codice civile, riguarda una persona in carne ed ossa, il lavoratore, che
si trova, di regola, in una posizione di debolezza sostanziale. È per questo che la
normativa relativa a tale soggetto subisce delle deviazioni rispetto alla tipica
relazione che si instaura tra le parti contrattuali, di norma poste su un piano di
parità.

La presenza del lavoratore in un contratto di lavoro ha imposto ed impone dunque


delle particolari forme di tutela.

Il diritto del lavoro si occupa in primo luogo, dei lavoratori subordinati, ma anche
dei lavoratori autonomi.

Per evitare situazioni di asimmetria tra le parti si impone così una forme di tutela
del lavoratore subordinato, in quanto soggetto debole.

Il concetto di lavoro è fondamentalmente unico : prestare attività per se stessi,


sebbene portando un risultato ad altri (lavoro autonomo) o prestare attività per altri
(lavoro subordinato) non dovrebbe rilevare eccessivamente, andrebbe invece
considerato il “lavoro per contro altrui”, a prescindere dunque dalle modalità
concrete di svolgimento e che, necessita quantomeno di una base di tutele. A
fronte di una medesima attività lavorativa, manuale o intellettuale, tutto cambia
laddove la stessa viene qualificata dal giudice come attività di lavoro subordinato,
nel qual caso risulterà essa destinataria di tute le tutele previste dall’ordinamento
giuridico, mentre se la qualificazione è nel senso di attività di lavoro autonomo, le
forme di tutela risultano assai modeste.

Nonostante nel corso del tempo, il contesto economico e sociale sia cambiato in
modo significativo, la funzione del diritto del lavoro rimane sostanzialmente la
stesa : evitare che ci siano ricadute negative di simili cambiamenti, spesso
facilmente ricondotti ad un termine ambiguo quale “globalizzazione” sui lavoratori.

Nel diritto privato vige un principio di libertà contrattuale e le norme sono


fondamentalmente di natura “dispositiva”; il diritto del lavoro per quella rilevata
venatura pubblicistica, si basa su due principi totalmente diversi : la inderogabilità
delle norme e la imperatività delle medesime.

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Il DIRITTO DEL LAVORO risulta tradizionalmente ripartito scientificamente in .

Diritto del rapporto di lavoro subordinato (le regole del contratto e del lavoro
rapporto di lavoro subordinato)

Diritto sindacale (le regole del fenomeno sindacale). Il fenomeno sindacale è


costituito dal rapporto tra le organizzazioni dei lavoratori e le organizzazione degli
imprenditori, fenomeno che porta alla stipulazione dei contratti collettivi (la vera e
propria fonte di regolazione dei rapporti individuali del lavoro).

Diritto del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni : si


applicano le stesse regole del lavoro applicabili nei rapporti dell’impresa privata

Diritto della previdenza sociale : relativo al diritto di godere, una volta persa la
capacità lavorativa, di un trattamento pensionistico; ma anche dei diversi
trattamenti previdenziali comunque collegati allo svolgimento, attuale o passato, di
una attività lavorativa.

Diritto amministrativo del lavoro : si tratta di reale attraverso le quali taluni enti
pubblici svolgono la funzione di individuare e quindi sanzionare le forme di lavoro
irregolare.

Diritto processuale del lavoro , con il quale si pongono le regole del processo del
lavoro, caratterizzato, rispetto al processo ordinario civile, dai principi della oralità,
concentrazione e speditezza.

1. Il diritto del lavoro : un diritto “multilivello”


Il diritto del lavoro che oggi viene applicato e studiato proviene da un’elaborazione
legislativa non solo nazionale, ma sempre più europea ed internazionale;
fondamentalmente sono state fissate, in accordo con gli altri stati membri, regole
europee di trattamento minime ed uniformi allo scopo di evitare che l’utilizzo di
manodopera in uno stato risultassi più conveniente rispetto ad altri.

Le fonti internazionali ed europee hanno costituito e tuttora costituiscono uno


specifico minimum di tutela per i rapporti di lavoro subordinato. “la repubblica
promuove e favorisce gli accordi e le organizzazioni internazionali intesi ad
affermare e regolare i diritti del lavoro”.

Le organizzazioni internazionali rilevanti in tal senso sono :

• l’ONU

• l’OIL (organizzazione internazionale del lavoro) : si tratta di una organizzazione


nella quale convergono una pluralità di stati a livello mondiale per fissare regola
minime nell’utilizzo dei lavoratori ( ad es. vietando il lavoro minorile e la schiavitù)

• Il Consiglio d’Europa : si tratta di un’organizzazione internazionale tesa a


promuovere la democrazia, i diritti umani, l’identità culturale europea e la ricerca
di soluzioni ai problemi sociali in Europa.

Le regole o i diritti a cui si fa riferimento in tali ambiti internazionali sono :

• Il diritto al lavoro liberamente scelto e non schiavistico : dal quale non risulta
immune neppure il nostro paese

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• Il diritto della formazione professionale : anche qui si può criticamente riferire che
la spesa per la formazione dei lavoratori appare eccessiva rispetto a quanto,
realmente, viene ottenuto in termine di maggiore professionalità degli stessi

• Diritto a giuste condizioni di lavoro

• Diritto ad una retribuzione equa e sufficiente

• Il diritto alla sicurezza e salute nel luogo di lavoro

• Diritto al riposo e a ferie retribuite

• Diritto a svolgere attività sindacale e di contrattazione collettiva

Vero è che l’OIL dovrebbe anche assistere gli stati e può emanare altresì
Raccomandazioni, ma essa non sembra in grado di intervenire efficacemente nei
casi di violazione delle Convenzioni : lo stato che non recepisce le Convenzioni
non è infatti soggetto a sanzioni.

Tutti gli stati membri dell’OIL però per la sola appartenenza alla organizzazione,
sono comunque vincolati a rispettare quattro principi fondamentali :

• Libertà di associazione sindacale e riconoscimento dell’autonomia collettiva

• Eliminazione di qualsiasi forma di lavoro forzato

• Eliminazione del lavoro infantile

• Eliminazione delle discriminazioni in materia di accesso al lavoro per ragioni di


razza, sesso, religione, opinione politica, origine nazionale o sociale

Le direttive comunitarie, hanno assunto un ruolo fondamentale nella costruzione di


un diritto del lavoro uniforme per gli stati membri dell’UE; ogni stato può recepire le
Direttive in modo più o meno puntuale e preciso, anche interpretandole, ma così
facendo rischia, in un momento successivo, di essere portato innanzi alla Corte di
Giustizia, proprio in quanto non rispettoso dei principi previsti nella Direttiva
stessa, inattuata o attuata in modo non conforme.

Nel caso delle direttive gli stati membri risultano liberi di scegliere gli strumenti per
la loro attuazione; non è necessaria una trasposizione letterale : la Direttiva pone
l’obbiettivo finale, ma lo stato è libero di raggiungerlo nel modo che ritiene più utile
ed opportuno.

Ad un livello superiore si pongono le norme del trattato istitutivo, nelle sue


molteplici forme e versioni; tali norme primarie hanno un efficacia immediata e
diretta rispetto ai paesi terzi; possono essere utilizzate immediatamente, anche in
via giudiziale all’interno degli ordinamenti nazionali.

Le altre possibili fonti del diritto europeo, i Regolamenti le Decisioni, risultano


invece direttamente applicabili da parte dello stato membro e dei suoi organi
giurisdizionali.

I temi classici delle Direttive in materia del lavoro concernono :

• La parità uomo-donna e i divieti di discriminazioni per ragioni di genere;

• I contratti di lavoro c.d. flessibili o atipici;

• L’informazione e consultazione dei lavoratori, con possibile esito di condivisione


e condizionamento delle scelte strategiche dell’impresa;

• Il distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi

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Le leggi nazionali, così come quelle comunque attuative delle Direttive europee,
non solo possono subire una verifica da parte della Corte Costituzionale nazionale,
ma altresì un controllo della Corte di Giustizia delle Comunità Europee per quanto
riguarda il rispetto del Trattato e più in generale la corretta attuazione delle direttive
stesse.

I temi affrontati direttamente dal Trattato dell’Unione europea sono invece :

• La livera circolazione dei lavoratori

• L’istituzione e il funzionamento del fondo sociale europeo : strumento che


finanzia la formazione dei lavoratori dei paesi membri.

• La formazione professionale

• La parità retributiva, in particolare, tra uomo e donna

Sono esplicitamente escluse dalle competenze dell’Unione la retribuzione, il diritto


di associazione, il diritto di sciopero, la libertà di serrata.

Le fonti interne del diritto del lavoro sono individuabili :

• Nella Costituzione;

• Nella legge;

• Nel contratto collettivo : un accordo che racchiude un insieme di regole


determinate dalle parti appunto collettivamente (tra le organizzazioni dei
lavoratori e quelle dei datori di lavoro)

• Nel contratto individuale : il quale si occupa solo di determinati aspetti (sede di


lavoro, la data di inizio, e di eventuale cessazione, dell’attività lavorativa e le
mansioni di assunzione)

• Nelle decisioni giurisprudenziali.

Le mansioni corrispondenti all’oggetto principale dell’obbligazione contrattuale del


lavoratore, vengono raggruppate in un livello (o categoria) contrattuale al quale
corrisponde un preciso trattamento economico e normativo.

Appare chiaro che il diritto del lavoro nasce per impedire un gioco “al ribasso”
delle condizioni di lavoro da parte del datore di lavoro. Ragione per la quale le
regole giuridiche valide “per tutti” sono quelle previste dalla legge, ma soprattutto,
dal contratto collettivo.

Il diritto del lavoro è infine un diritto di origine e di provenienza tipicamente


giurisprudenziale; si è parlato in proposito di fonte “atipica”.

Nell’ambito della fonte legale, il ruolo preminente è chiaramente quello della


Costituzione, il cui art.1 afferma che l’Italia è fondata sul lavoro; ma delinea anche,
gli art.36 (proporzionalità e sufficienza della retribuzione, ma anche durata della
giornata lavorativa e riposo), 37 (parità della donna lavoratrice e tutela dei minori),
38 (previdenza e sicurezza sociale), 39 (libertà sindacale), 40 (diritto di sciopero).

Il diritto al lavoro è comunque e anche un diritto legislativo. Ed è infatti la legge che


per prima è riuscita a riequilibrare i rapporti tra le due parti, ponendo dei limiti a ciò
che, in natura, risulta asimmetrico : il rapporto tra parti, nei rapporti di lavoro
subordinato, in una situazione socio-economico differente.

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Così, gli interventi della legge hanno principalmente riguardato :

• La disciplina dei licenziamenti individuali, al datore di lavoro viene imposto


l’obbligo di dare una motivazione

• Lo statuto dei diritti dei lavoratori : esso limita i poteri del datore di lavoro, fino a
prima discrezionali e liberi sulla base di un contratto tra pari stipulato tra pari
stipulato in virtù del principio di autonomia privata affermato chiaramente nel
codice civile. Dopo la crisi economica del 1973-74, le imprese necessitano di
maggiore flessibilità e non a caso nascono e si sviluppano schemi contrattuali
“atipici”, di cui oggi ancora molto si discute. Per esempio lentamente viene
allargata la possibilità di apporre un termine al contatto di lavoro subordinato,
fino ad arrivare, nel nuovo millennio, a consentire l’apposizione senza alcuna
motivazione. Per altri versi dove vi sono esuberi di personale, lo stato consente
all’impresa ed anzi favorisce, mediante strumenti di sostegno al reddito, la
riduzione di personale attraverso una serie di procedure (cassa integrazione
guadagni).

• Lo sciopero nei servizi pubblici essenziali

La fonte principale della nostra materia è tuttavia il contratto collettivo.

La fonte collettiva trae origine nel momento in cui le parti fissano una soglia al di
sotto della quale non è possibile scendere; in questo modo, si impedisce che il
rapporto tra domanda e offerta di lavoro pregiudichi il prezzo finale dell’attività
lavorativa. Il contratto collettivo nasce così nel momento in cui le organizzazioni dei
lavoratori sono in grado di crearlo e sostenerlo da punto di vista della forza
negoziale.

Solo nel momento in cui i lavoratori creano una reale struttura, originariamente del
tutto a-giuridica, nasce il contratto collettivo , prodotto di una continua
negoziazione tra le due parti collettive (le organizzazioni degli imprenditori e dei
lavoratori), sfociante in una determinazione condivisa delle condizioni di lavoro e
retributive.

Le tappe :

A) il contratto c.d. costituzionale è previsto dall’art.39 della costituzione. Questo


articolo afferma il principio di libertà sindacale. Nel momento in cui tale norma
non viene attuata si pone un problema : poiché il contratto collettivo è un
contratto e, quindi, si applica alle parti che l’hanno stipulato o agli iscritti alle
organizzazioni sindacali contraenti, risulta impossibile applicarlo a tutti i datori
di lavoro e lavoratori.

B) Il legislatore ha così cercato meccanismi per recepire i contenuti dei contratti


collettivi dei diversi settori in provvedimenti di legge, come tali efficaci nei
confronti di tutti, come nel caso della c.d. legge Vigorelli.

C) Nessuno spazio, infine, è più ipotizzabile per il contratto collettivo corporativo,


la prima tipologia di contratto collettivo regolato direttamente dal codice civile.

D) Il contratto collettivo di diritto comune ha tuttavia una serie di difetti


contingenti. L’intero sistema e la storia del diritto sindacale del nostro paese si
incentrano così intorno al contratto collettivo.

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Il contratto collettivo nazionale di lavoro regola, tendenzialmente, i rapporti di


lavoro dei diversi settori merceologici. Può darsi tuttavia il caso di più contratti
collettivi per lo stesso settore, in presenza di diverse tipologie di impresa.

Il contratto territoriale è un tipico contratto di alcuni settori nei quali il livello


aziendale non si può sviluppare per la ridotta dimensione delle unità produttive
(settore edilizio, artigianato e commercio).

Il contratto collettivo aziendale, oggi definito anche di prossimità, assume sempre


più stazione nella regolazione di aspetti legati alla organizzazione del lavoro e a
situazioni contingenti; in una prospettiva dunque più legata alle esigenze
dell’impresa, sia nel caso di situazioni di crisi aziendali e occupazioni che di
investimenti e avvio di nuove attività.

Il contratto collettivo pò svolgere diverse funzioni :

• Una funzione classica, tipicamente acquisitiva : il contratto collettivo,


normalmente, assicura più diritti di quanto fatto dalla legge.

• Una funzione gestionale : essa riguarda situazioni di crisi aziendale o altre


contingenze particolari. Il contratto collettivo aziendale diventa così uno
strumento di gestione dei rapporti di lavoro e dell’impresa e tale funzione appare
essere una nuova risorsa del sistema di contrattazione collettiva. Laddove si
verifichino queste situazioni particolari, cioè si riesce a gestirne le conseguenze
sia dal punto di vista giuridico che organizzativo, attraverso il contratto collettivo
aziendale, ripartendo sostanzialmente i sacrifici.

• Una mera funzione di ripartizione dei sacrifici in situazioni di crisi, simile alla
precedente ma con ulteriori profili problematici derivanti dall’assenza di una
previsione di legge sovrastante.

Il contratto individuale, infine, è uno strumento scarsamente utilizzato con


riguardo alla determinazione delle condizioni di lavoro, ciò perché risente
massimamente della diversità di posizione del lavoratore rispetto all’imprenditore
nel contesto economico e professionale.

I patti individuali sono importanti quando è l’impresa che vuole conservare la


professionalità e la prestazione del lavoratore (ad esempio l’impresa investe
un’ingente somma di denaro per la formazione dello stesso e dunque vorrebbe
impedirgli di trasferire tale professionalità altrove); in questo senso il contratto o
meglio patto individuale gioca a favore del datore di lavoro laddove si stipulano
accordi con i quali si vincola, per un determinato periodo di tempo, la permanenza
del lavoratore all’interno dell’impresa, oppure quando si introduce una penale,
magari elevata, nel caso di dimissioni entro un termine predefinito
contrattualmente.

In definitiva, il contenuto del contratto o patto individuale può risultare a favore del
lavoratore o del datore di lavoro a seconda del posizionamento delle parti (in
particolare del lavoratore) nell’ambito del mercato del lavoro

Ciò premesso vanno segnalati i tre rapporti, con conseguenti problemi giuridici, tra
le fonti brevemente considerate :

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1. Il rapporto tra legge e contratto collettivo : tendenzialmente, si è visto, il


contratto collettivo migliora i trattamenti previsti dalla legge, ma ci sono vieppiù
casi nei quali, a volte anche su espressa indicazione della legge, al contratto
collettivo è consentito derogare alle previsioni di legge; e tale possibilità
aumenta nella misura in cui cresce la richiesta di flessibilità da parte
dell’impresa. 

Lo schema “classico” nei rapporti tra legge e contratto collettivo è così
sintetizzabile :

• Derogabilità in melius : non ci sono limiti alle previsioni migliorative dei contratti
collettivo rispetto a quanto previsto dalla legge;

• Inderogabilità in peius : vi è il divieto assoluto per i contratti collettivi di “ridurre”


le tutele previste dalla legge.


il comune denominatore delle previste situazione di derogabilità in peius della
legge da parte del contratto collettivo risiede nella occupazione, che
rappresenta un bene primario del lavoratore, anche alla luce del ruolo che la
retribuzione conseguente svolge per il lavoratore e la propria famiglia. 

Rimane ad oggi possibile derogare peggiorativamente, al contratto nazionale
con un contratto collettivo aziendale per specifici motivi di crisi o altresì maggiori
opportunità (es. nel caso di un’improvvisa commessa nel mese di agosto,
sebbene il contratto collettivo nazionale prevedesse la chiusura dell’impresa, la
stessa può aver stipulato o stipulare un contratto collettivo aziendale con il
quale si rinviano le ferie per rispondere alla richiesta del mercato), ma è
necessario specificare che la stessa normativa fa salvi i diritti previsti da norme
costituzionali, nonché i principi previsti da convenzioni internazionali e fonti
comunitarie (va da sé, cioè, che con un contratto collettivo aziendale non sarà
possibile prevedere casi di lavoro minorile, previsione in evidente contrasto con
le fonti internazionali di diritto del lavoro).

Le organizzazioni sindacali si atteggiano così realmente come formazioni
intermedie tra lo stato, che impone delle regole in materia di lavoro, e i lavoratori
che soggiacciono alle stesse regole.

2. Il rapporto tra legge e contratto individuale : tutta la materia subisce la


presenza del lavoratore, un soggetto debole rispetto alla controparte. 

Così, con ritardo al rapporto tra legge e contratto individuale emerge vieppiù la
regola della inderogabilità assoluta; a tale stregua le rinunzie e le transazioni di
diritti derivanti da norme inderogabili di legge (e di contratto collettivo) sono
sanzionate con l’annullabilità.

3. Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale. 



Il lavoratore a livello individuale non può consentire deroghe né alla legge né,
ciò da qui interessa, al contratto collettivo, perché la norma in materia di lavoro
è una norma inderogabile con atti di autonomia individuale, se non in senso
migliorativo. 

Peraltro, il lavoratore non può rinunciare ai propri diritti. 

La norma, che vale sia nel rapporto tra legge e contatto individuale che in
quello tra contratto collettivo e contratto individuale è : “Le rinunzie e le
transazioni che hanno ad oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da
disposizioni inderogabili di legge, dei contratto o accordi collettivi, non sono
valide”. 


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Le norme del contratto collettivo sono dunque equiparate alle norme della
legge, nel senso che fissano uno standard di trattamento su quale il singolo
lavoratore non può negoziare, poiché è considerato in una posizione di
debolezza dall’ordinamento giuridico. 

Il contratto collettivo , che risulta costituito da due parti (obbligatoria e
normativa), pone una serie di regole che si applicano ai contratto individuale
del lavoro, i quali appaiono, frequentemente, vuoti, laddove rinviano al
contratto collettivo applicabile la disciplina dei rapporti di lavoro. 

Il principio di libertà sindacale consente al datore di lavoro di applicare
qualsivoglia contratto collettivo, purché esso rispetti una retribuzione
proporzionata alla qualità della prestazione.

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PARTE PRIMA

3. I soggetti sindacali e i livelli contrattuali


I soggetti sindacali sono coloro che, sulla base di un mandato, rappresentano, ai
fini della negoziazione collettiva i lavoratori. In termini strettamente giuridici si tratta
di soggetti legati al lavoratore da una forma di rappresentanza, ovvero
dall’iscrizione del lavoratore ad un’organizzazione sindacale.

L’art. 39 della costituzione dice che :

1. L’organizzazione sindacale è libera

2. Ai sindacati non può essere imposto altro obbligo se non la loro registrazione
presso uffici locali centrali, secondo le norme di legge

3. È condizione per la registrazione che gli statuti dei sindacati sanciscano un


ordinamento interno a base democratica.

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4. I sindacati registratati hanno personalità giuridica. Possono, rappresentare


unitariamente e in proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti collettivi di
lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie dei
quali il contratto si riferisce. 


L’organizzazione sindacale è libera.

Laddove il lavoratore fosse affiliato, prima del 1970, ad un’organizzazione


sindacale, poteva essere licenziato per questo stesso motivo, non ritenuto illecito,
senza conseguenza alcuna.

È solo con lo statuto dei diritti dei lavoratori che il legislatore riconosce in effetti il
diritto alla costituzione di organizzazioni sindacali; un diritto posto in capo ai singoli
lavoratori.

In particolar modo, l' art 19 St. Lav, nella sua originaria formulazione, disponeva
che: le rappresentazioni sindacali aziendali possono essere costituite ad iniziativa
dei lavoratori in ogni unità produttiva nell'ambito:

a. Associazioni aderenti alle Confederazioni maggiormente rappresentative sul


piano nazionale (CGIL,CISL,UIL)

b. delle associazioni sindacati, non affiliate alle Confederazioni, che siano


firmatarie di contratti collettivi nazionali o anche provinciali di lavoro che sono
applicati nell' unità produttiva.

Originariamente l’art. 19 Statuto dei Lavoratori andava a salvaguardare l’effettiva


rappresentanza sindacale aziendale, prevedendo che l’iniziativa per la costituzione
delle RSA dovesse essere assunta da tutti i lavoratori dell’azienda anche se non
iscritti al sindacato.

Ovviamente si andava a porre un filtro all’ingresso del sindacato nei luoghi di


lavoro, perché si andava a prevedere la necessità per la costituzione di RSA, di un
collegamento con soggetti sindacati esterni.

Nello specifico le RSA dovevano essere costituite nell’ambito delle associazioni


sindacali che aderivano alle confederazioni maggiormente rappresentative.

Con il referendum del 1995 il concetto di maggiore rappresentatività continua a


sopravvivere, ma viene a cadere il monopolio della rappresentanza del sindacato
confederale.

L’art.19 St. Lav, così modificato, comporta, per poter accedere ai diritti sindacali
previsti dallo stesso statuto, la necessità di sottoscrivere un contratto collettivo
applicato all’unità produttiva.

Eliminando la lettera a) si passa da un principio di rappresentatività presunta ad


uno di rappresentatività effettiva. Scompare anche il richiamo ai livelli “nazionali” o
“provinciali”, perché ai fini specifici della norma, la rappresentatività può essere
misurata anche a livello aziendale.

La rappresentatività del sindacato non può essere presunta, ma deve essere


effettiva, e l’effettività deriva dal fatto che il sindacato è in grado, con la propria
forza di stipulare “contratti collettivi applicati nell’unità produttiva”.

Un sindacato incapace di stipulare “contratti collettivi applicati nella unità


produttiva” non potrà avere accesso alla dote di diritti sindacali sanciti negli art. 20
e ss.; diritti che pongono l’organizzazione sindacale che costituisce così una
rappresentanza sindacale nei luoghi di lavoro ben più sviluppata del principio

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generale, riferibile ad ogni organizzazione sindacale, per il quale “l’organizzazione


sindacale è libera”.

Chiunque dunque può costituire associazioni sindacali, ma non tutti possono


godere dei diritti derivanti dagli artt. 19 e ss. dello statuto dei lavoratori.

Ci sono due diversi tipi di rappresentanza, a doppio canale, o a canale unico, il


nostro ordinamento giuridico ha prescelto il secondo.

MODELLO A CANALE DOPPIO : Coesistono due organismi con natura e funzioni


distinte :

• Rappresentanza elettiva dei lavoratori e con poteri partecipativi

• Rappresentanza associativa del sindaco con poteri negoziali

MODELLO A CANALE UNICO : un unico organismo ha la rappresentanza


associativa e la rappresentanza elettiva coniugando in sé ogni funzione.

Per ritenere che un sindacato sia maggiormente rappresentativo esistono dei


criteri :

QUANTITATIVI :

il numero degli iscritti

QUALITATIVI :

• Presenza a livello nazionale

• Diffusione intercategoriale, intesa non solo nel senso delle categorie legali (ossia
operai, impiegati, quadri e diligenti), ma anche settoriale (metalmeccanici,
chimici, tessili, ecc.)

• Capacita di svolgere attività di autotutela, cioè contrattazione collettiva e


sciopero

• infine, capacità di porsi quale interlocutore nei confronti del potere politico,
governativo e parlamentare.

3.1 LA CRISI DEL SINDACATO MAGGIORMENTE


RAPPRESENTATIVO

Il sindacato maggiormente rappresentativo entra in uno stato di crisi : il tasso di


sindacalizzazione cala, i lavoratori si disaffezionano rispetto alle organizzazione
sindacali, e più importante di tutto, scema l’effettiva rappresentatività “sociale”
delle stesse.

In seguito al referendum del 1995, cioè che conta da quel momento in poi, è l’aver
stipulato e applicato il contratto collettivo nell’unità produttiva; sulla scorta, quindi,
di un principio rappresentativo in senso effettivo.

In questo modo si pensava di limitare quella sorta di monopolio assunto dalle


vecchie confederazioni sindacali. In realtà la maggior parte dei contratti collettivi,
nazionale, territoriali e aziendali, viene stipulata dalle stesse, continuano quindi a
svolgere il loro ruolo anche se, oggi certamente più vincolato ad un principio di
effettività della rappresentanza.

Con l’accordo del 1993 (Protocollo Ciampi), ancora prima del referendum,
venivano poste le premesse perché le grandi confederazioni procedessero

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assieme per la costituzione non più di rappresentanze sindacali aziendali (RSA),


ma di rappresentanze sindacali unitarie (RSU). Si tratta di di confederazioni
sindacali che abbiano firmato i citati accordi interconfederali. Viene introdotta una
nuova regola, successivamente abbandonata : quella per la quale i 2/3 delle RSU
erano elette dai lavoratori appartenenti all’unità produttiva mentre 1/3 erano
designato dalle organizzazioni sindacali firmatarie del contratto collettivo nazionale
applicato all’unità produttiva, cioè sicuramente CGIL,CISL,UIL, proporzionalmente
ai voti ottenuti nel primo passaggio.

In definitiva :

1. La RSA è prevista dalla legge, mentre l’RSU è prevista da un accordo


interconfederale del 1993.

2. La RSA prevede un meccanismo poi regolamentato dai sindacati, ma


proporzionale, ossia chi prende più voti prende più rappresentanti; l’RSU
correggeva il meccanismo (ma non è più così) : 2/3 vengono eletti, 1/3 viene
indicato dal sindacato esterno sulla base dei voti ottenuti nella votazione.

Il vantaggio delle RSU da un punto di vista del sistema sindacale è evidente : esse
creano un maggiore collegamento fra sindacato interno di una unità produttiva (per
unità produttiva intendendosi un’impresa o parte di un’impresa) e il sindacato
esterno, il quale stipula il contratto collettivo di categoria.

Si può rinvenire situazioni nelle quali sono presenti RSU (costituite attorno a
CGIL,CISL,UIL) e RSA(costituite da altre organizzazioni sindacali ai sensi della
lettera b).

Dal 1993 in poi bisogna tenere conto di due livelli contrattuali : un contratto
collettivo nazionale e un contratto collettivo decentrato, aziendale o territoriale. In
particolare il contratto collettivo territoriale si rinviene in settori merceologici
caratterizzati da piccole imprese, viene firmato dalle associazioni dei lavoratori a
livello provinciale, e da quelle dei datori di lavoro, di regola artigiani, della
medesima provincia.

Il contratto collettivo nazionale regolamenta l’intero rapporto di lavoro; quello


aziendale o territoriale riguarda materie e istituti diversi e non ripetitivi.

Le RSA e le RSU sono destinate a diritti sindacali nei luoghi di lavoro “ulteriori”
rispetto alle “altre” organizzazioni sindacali.

• Diritto all’assemblea : “i lavoratori hanno diritto di riunirsi, nell’unità produttiva


dove lavorano, al di fuori dell’orario di lavoro, nonché durante l’orario di lavoro,
nei limiti di dieci ore annue, per le quali verrà corrisposta la normale
retribuzione…”

• Diritto al referendum

• Diritti a permessi sindacali retribuiti e non retribuiti

• Diritto ad avere luoghi deputati allo svolgimento dell’attività sindacale.

I sindacati di comodo, sono organizzazioni sindacali vicine alle istanze del datore
di lavoro, in questo caso è prevista la sanzione dall’articolo 17 St.Lav.

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Il contratto collettivo non è una fonte di diritto, ma è un contratto che regola i


reciproci interessi fra le parti, nella loro autonomia privata. Si è parlato di contratto
a favore di terzi, ciò che permetteva che un contratto collettivo si applicasse anche
a coloro che non fossero iscritti alle organizzazioni sindacali stipulanti.

A chi si applica quindi il contratto collettivo nazionale del lavoro?

Raramente un’impresa che si muove nella legalità rifiuterà di applicare il contratto


collettivo nazionale di lavoro, perché esso, si è visto, delinea i trattamenti standard
non derogabili a livello individuale.

A sua volta appare difficile che un lavoratore rifiuti l’applicazione dello stesso
contratto nazionale del lavoro, posto che esso disciplina per interno il rapporto di
lavoro. Il contratto collettivo nazionale di lavoro configura invero il contenuto dei
singoli contratti individuali.

In questo modo limita la concorrenza al ribasso fra i lavoratori, ponendo un limite


minimo non solo ai trattamenti economici, ma anche normativi.

Nel contratto collettivo nazionale occorre distinguere la parte normativa e la parte


obbligatoria che disciplina il rapporto fra le organizzazioni sindacali.

1. La parte normativa attiene al contenuto dei contratti individuali

2. La parte obbligatoria, riguarda i rapporti collaborativi fra il datore di lavoro e le


organizzazioni sindacali. Nella stessa sono individuati i destinatari del contratto
collettivo. E sono definite dunque le relazioni collettive.

Sono sanzionabili la violazione delle regole della parte obbligatoria.

Le disposizioni della prima parte possono prevedere clausole di tregua sindacale,


nel senso che, firmato il contratto collettivo, i sindacati si obbligano a non mettere
in discussione quanto previsto almeno per un dato periodo.

La violazione della parte obbligatoria da parte di un lavoratore, non causerà


l’inadempienza del contratto di lavoro, bensì sul versante del rapporto con il
proprio sindacato, firmatario della clausola della tregua sindacale potrà subire
sanzioni “endo-associative”, previste e irrogate dalla stessa associazione
sindacale. 

L’ordinamento quindi non prevede specifiche sanzioni e il lavoratore anche se
iscritto al sindacato firmatario del contratto collettivo a lui applicato, può
comportarsi da “free rider”.

La libertà sindacale è declinabile sia in senso positivo (libertà di e da) ma anche in


senso negativo (libertà di non).

4. La contrattazione collettiva
I livelli della contrattazione collettiva sono :

1. Gli accordi interconfederali :

• Non sono stipulati secondo una periodicità regolare.

• In passato sono stati spesso antipatici di successivi provvedimenti di legge.

2. Il contratto collettivo nazionale di categoria invece :

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• Regola generalmente singole materie o istituti e costituisce ancora oggi il


“perno” del sistema contrattuale in Italia

• L’ambito di applicazione corrisponde generalmente ad un settore merceologico

3. Il contratto decentrato :

• Viene stipulato a livello territoriale oppure a livello aziendale

• Specifica maggiormente il trattamento normativo e, soprattutto economico


(produttività/redditività), applicabile e altresì le sempre più significative relazioni
sindacali a livello decentrato

4.2 LE MODIFICHE AL SISTEMA CONTRATTUALE

La istituzionalizzazione del sistema contrattuale, le fasi :

• Accordo del 23 luglio del 1993

• Accordi del 22 gennaio e 15 aprile 2009 dove si è cercato di rafforzare la regola


del contratto nazionale come plafond minimo e il contratto aziendale come
ulteriore momento di disciplina

• L’accordo del 28 giugno 2011dove si ribadisce l’esistenza di due livelli


contrattuale ma si consente altresì la deroga da parte del contratto aziendale al
contratto nazionale

• L’accordo del 31 maggio 2013

• L’accordo del 10 gennaio 2014 dipende quanto già stabilito in precedenza


riguardo alla rappresentanza, ma con una più puntuale attenzione ai profili della
rappresentanza sindacale all’efficacia soggettiva dei contratti collettivi.

• Quanto al protocollo del 23 luglio del 1993 in esso si prevede un doppio livello di
contrattazione :

NAZIONALE, con durata di due anni per la parte retributiva e di 4 anni per la parte
normativa

DECENTRATO, di durata di 4 anni su materie specifiche relative alla singola


impresa. Esso è stato per così dire “rilanciato” dagli Accordi interconfederali del 22
gennaio e 15 aprile del 2009.

Il 22 gennaio 2009 viene siglato un “Accordo Quadro per la riforma degli assetti
contrattuali”, senza la partecipazione di CGIL. Il 15 aprile le medesime parti
concludono un “Accordo Interconfederale per l’attuazione dell’Accordo Quadro”

I contenuti degli Accordi citati riguardano :

• La struttura della contrattazione che rimane articolata su due livelli contrattuali

• La durata dei contratti che torna ad essere di 3 anni sia per la parte normativa
che per quella economica

• La previsione di specifiche intese a livello aziendale che possono derogare il


contratto collettivo nazionale

L’accordo interconfederale del 28 giugno 2011 viene firmato invece da tutte le


confederazioni, questa volta anche la CGIL lo sottoscrive e in esso :

• Si prevede la misurazione della rappresentatività del sindacato per l’eccesso alle


trattative del contratto collettivo nazionale (5%)

• Si individuano le materie delegate dal CCNL al contratto aziendale

• Si consente la previsione di “intese modificative” che deroghino al contratto


collettivo nazionale

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• Si stabilisce che l’accordo aziendale a certe condizioni, ha efficacia nei confronti


di tutti e si applica a tutti i lavoratori iscritti e non alle organizzazioni sindacali
stipulanti

• Si prevede last but not least, possono essere stipulate clausole di tregua
vincolanti solo per i soggetti dei sindacati

L’accordo del 31 maggio 2013 a sua volta :

• Ha ribadito e confermato la previsione dell’Accordo del 28 giugno 2011 circa la


soglia del 5%

• Previsto che i contratti collettivi nazionali, stipulati dai sindacati che


rappresentano la maggioranza (50%+1) dei lavoratori siano efficaci ed esigibili
per tutte le imprese e tutti i lavoratori

Infine l’accordo del 10 gennaio 2014 insiste sulla questione della rappresentanza,
raccogliendo, quale testo unico quanto previsto negli accordi precedenti.

L’ultimo passaggio in materia, questa volta legislativo è rinvenibile nel l.n.


148/2011, con esso viene perseguito l’obbiettivo di una efficacia generale dei
contratti collettivi aziendali, mediante :

• Una modifica delle regole consolidate del sistema della contrattazione collettiva

• La ormai consueta pressione per la quale il contratto aziendale può derogare al


contratto nazionale

• La nuova e radicale previsione per il quale i contratti di secondo livello


(aziendale e territoriale) possono derogare sia a norma di contratto collettivo, ed
è ciò che più contra, di legge

Va evidenziato che le finalità delle specifiche intese sono specificamente


individuate dal provvedimento di legge :

• Nella maggiore occupazione

• Nella qualità dei contratti di lavoro

• Nell’adozione di partecipazione dei lavoratori

• Nella emersione di lavoro irregolare

• In incrementi di competitività e di salario

• Nella gestione delle crisi aziendali e occupazionali

4.4 A CHI SI APPLICA IL CONTRATTO COLLETTIVO, NAZIONALE


E AZIENDALE

Una prima risposta può essere ricava nella teoria della rappresentanza, trattandosi
di un contratto, occorre a questo proposito partire dal contratto collettivo
nazionale di lavoro (CCNL) :

• Il contratto collettivo vincola non solo le parti che lo sottoscrivono, ma anche i


soggetti che queste rappresentano; in tal modo, però, l’applicazione del
contratto sarebbe limitata agli iscritti alle associazioni stipulanti.

Il datore di lavoro avrà interesse ad applicare il contratto collettivo nazionale. E


l’applicazione del contratto collettivo al datore di lavoro può avvenire anche se il
datore non è iscritto all’organizzazione imprenditoriale, laddove esso ritiene
comunque di applicare unilateralmente un contratto collettivo nazionale.

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Il datore di lavoro iscritto di regola tende ad applicare il contratto collettivo a tutti i


lavoratori (iscritti e non) :

• Per ragioni organizzative/contabili

• Per non incentivare indirettamente la sindacalizzazione dei non iscritti

Il problema dunque dell’applicazione del contratto collettivo nazionale si pone


realmente solo nel caso in cui il datore di lavoro non aderisca ad alcuna
associazione imprenditoriale.

In questo caso ci sono due soluzioni possibili :

1. Il rinvio : Nel momento dell’assunzione il datore di lavoro rinvia ad :

• Ad un determinato contratto collettivo. L’applicazione di fatto del CCNL da parte


dell’impresa non affiliata all’organizzazione imprenditoriale è considerata
comportamento concludente dotato di rilievo negoziale;

• Ad una linea contrattuale



In entrambi i casi il rinvio comporta l’obbligo dell’impresa di continuare ad
applicare il CCNL

2. La tesi fondata sull’art. 36 della costituzione :

• L’art. 36 prevede che la retribuzione dei lavoratori debba essere proporzionata al


lavoro prestato e sufficiente a garantire al lavoratore e alla sua famiglia
un’esistenza libera e dignitosa

• Per determinare la retribuzione sufficiente il giudice è tenuto ad individuare un


parametro di riferimento; tale parametro è individuato nelle previsioni retributive
dei contratti collettivi di diritto comune.

Per quanto riguarda l’efficacia soggettiva del contratto collettivo aziendale la


questione si pone in termini diversi :

• Il contratto aziendale è stipulato direttamente dal datore di lavoro, e perciò il


problema dell’iscrizione o meno, almeno sul suo versante, non si pone.

• Generalmente i contratti aziendali hanno (o meglio avevano) una funzione


acquisitiva; ciò che di fatto ne limitava la contestazione.

Ogni lavoratore, anche non iscritto all’associazione sindacale, aveva interesse
all’applicazione del contratto. 

Tuttavia oggi i contratti aziendali hanno perso la funzione acquisitiva, i lavoratori
aderenti a un’organizzazione sindacale possono sottrarsi dall’applicazione di un
contratto aziendale purché lo respingano in blocco.

Ne sono un tipico esempio i contratti gestionali :

• Si tratta di contratti che hanno ad oggetto appunto la “gestione” dei poteri del
datore di lavoro; e ai quali sono equiparati i contratti aziendali

• La giurisprudenza li ha ritenuti applicabili a tutti i lavoratori, facendo tuttavia


rivivere la questione del possibile dissenso di alcuni lavoratori.

Nel corso degli ultimi anni l’ordinamento sindacale (non giuridico), mediante
numerosi accordi interconfederali, hanno previsto alcuni casi nei quali risulta
possibile parlare di efficacia “erga omnes” del contratto collettivo aziendale :

A) la prima ipotesi è regolata dal citato accordo interconfederale del 2011, per il
quale il contratto collettivo aziendale risulta vincolante per tutti i lavoratori
presenti nell’impresa interessa se approvato dalla maggioranza dei componenti
delle RSU.

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B) In assenza delle RSU, l’accordo aziendale è invece vincolante per tutti i


lavoratori se approvato dalla maggioranza delle RSA.

Lo stesso accordo prevede altresì la possibilità di svolgere un referendum


confermativo dell’accordo aziendale, laddove esso sia richiesto da almeno
un’organizzazione firmataria dell’accordo interconfederale o dal 30% dei lavoratori
dell’impresa.

Se approvati secondo le modalità indicate, i contratti aziendali vincolano anche i


sindacati dissenzienti; ciò tuttavia non esclude, dato che si tratta di regole di un
diritto sindacale e non da provvedimenti di legge, che il singolo lavoratore si
ritenga estraneo anche a un accordo aziendale validato mediante lo strumento
referendario.

Per questo il legislatore, sempre del 2011, ha ritenuti di sovraccaricare il sistema


appena predisposto dalle parti sociali con il già citato art. 8 della legge n.148, in
esso:

• Sono ripresi in buona misura i contenuti dell’accordo interconfederale del 2011

• Si prevede che i contratti aziendali, purché sottoscritti dalla maggioranza delle


organizzazioni sindacali, possono realizzare specifiche intese efficaci nei
confronti di tutti i lavoratori interessati

• Ci si spinge altresì a consentire che i citati accordi di prossimità possono


derogare, anche peggiorativamente, non solo a norme del contratto collettivo
nazionale, ma altresì a norme di legge.

5. IL CONFLITTO SINDACALE E LO SCIOPERO

Lo sciopero è il più efficace strumento di pressione che i lavoratori possono


esercitare al fine di rivendicare i propri diritti ed interessi, portando così alla luce
quel conflitto che prende il nome di “conflitto sindacale”, che deriva dalla ineguale
distribuzione del potere nei processi produttivi.

Soltanto con l’entrata in vigore della Costituzione del 1948 lo sciopero è stato
riconosciuto con diritto individuale. Ne consegue che l’esercizio del diritto di
sciopero si configura come lecito sia sul piano penale, sia sul piano civile, il datore
di lavoro non potrà in alcun modo ritenerlo inadempimento contrattuale - nello
specifico, una assenza ingiustificata - e irrogare sanzioni disciplinari nei confronti
dei scioperanti; si potrà solo limitare a non compiere la controprestazione.

L’inerzia da parte del legislatore nell’approvare le leggi richieste dal precetto


costituzionale ha costretto gli studiosi e i giudici ad un intensa attività
interpretativa, finalizzata innanzitutto a valutare la compatibilità della
configurazione costituzionale dello sciopero con le diverse fattispecie di reato
ancora presenti nel codice penale del 1931, e successivamente a definire quale sia
concretamente l’azione dei lavoratori che si configura come esercizio di quel diritto
costituzionalmente tutelato e quali siano i suoi limiti.


Per quanto riguarda il primo profilo la corte costituzionale ha compiuto una
progressiva operazione di depenalizzazione dello sciopero.

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Inizialmente è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’art 502 c.p., relativo allo


sciopero per fini contrattuale, realizzato cioè allo scopo di ottenere dal datore di
lavoro trattamenti economici o normativi più favorevoli.

Anche lo sciopero politico in senso stretto, con cui i lavoratori agiscono come
gruppo organizzato con l’obbiettivo di condizionare le politiche generali
governative, viene infine interpretato come penalmente lecito.

Quanto invece alla effettiva portata del diritto di sciopero la Corte di Cassazione ha
affermato che con la parola sciopero, nel nostro contesto sociale, suole intendersi
nulla più che un’astensione collettiva dal lavoro, disposta da una pluralità di
lavoratori, per il raggiungimento di un fine comune. 

Se la nozione giuridica di sciopero coincide allora con la sua accezione sociale,
essa non può essere in alcun modo delimitata in base all’ampiezza dell’astensione
del lavoro o agli effetti che determina; in altre parole, non vi sono limiti interni al
diritto di sciopero riconosciuto nel nostro ordinamento.

Diverso discorso va invece fatto per i limiti esterni, ovvero quei limiti che derivano
da norme che tutelano posizioni soggettive concorrenti, poste su un piano quanto
meno paritario rispetto al diritto di sciopero. Un primo limite è stato rilevato dalla
giurisprudenza nell’art. 41 Cost., ovvero nella protezione costituzionale della libertà
dell’iniziativa imprenditoriale : il danno provocato al datore di lavoro dallo sciopero,
per quanto naturale e legittima conseguenza dell’istituto, non può ritenersi
illimitato. Bisogna pertanto distinguere tra il “danno alla produzione” e il “danno
alla produttività” arrecati dallo sciopero : il primo, ovvero il mancato utile per
l’impresa, è ritenuto ammissibile a prescindere dall’entità del sacrificio economico
subito dal datore di lavoro; il secondo qualifica invece lo sciopero come illegittimo,
perché incide sulla capacità produttiva dell’impresa, ovvero sulla possibilità per il
datore di lavoro di continuare la propria iniziativa economica al termine dello
sciopero, compromettendone cioè la capacità di rimanere sul mercato.

Un secondo limite esterno è rappresentato dai diritto della persona (diritto alla vita,
alla saluta, alla libertà, ecc.). L’astensione collettiva può infatti compromettere il
godimento di tali diritti, nella misura in cui, oltre che causare un danno al datore di
lavoro, determina potevi disagi nei confronti dell’utenza (scioperi dei trasporti
locali). La legge ha introdotto a riguardo precisi obblighi procedurali ed il vincolo di
garantire comunque “prestazioni indispensabili” individuate nei contratti collettivi
nazionali per i lavoratori subordinati e nei codici di autoregolazione per i lavoratori
autonomi (le fasce garantite dei trasporti pubblici).

Le legge prevede anche meccanismi di monitoraggio e controllo della corretta
attuazione degli obblighi, affidato ad un organo apposito e indipendente, e
specifiche sanzione nei confronti dei soggetti coinvolti nell’astensione in caso di
violazione.

Va da ultimo ricordato come anche nella prassi sindacale l’istituto dello sciopero
conosca una sua regolamentazione in stretta connessione alla stipulazione ed al
rinnovo del contratto collettivo, è il caso delle già citate clausole di tregua
sindacale attraverso cui i sindacati “negoziano” lo sciopero per ottenere benefici
contrattuali relativi ad altri istituti. In assenza di un intervento legislativo sul punto,
la dottrina maggioritaria ritiene che dette clausole non possano produrre effetti nei

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confronti dei singoli lavoratori, ma solo nei confronti dei soggetti sindacali che le
hanno sottoscritte.


6. LA REPRESSIONE DELLA CONDOTTA ANTISINDACALE

L’art. 28 dello Statuto dei Lavoratori fa riferimento non tanto agli interessi dei
singoli lavoratori, bensì alle istanze dell’interesse collettivo, rappresentato dalle
organizzazioni sindacali.

La norma attribuisce alle medesime una innovativa e quasi rivoluzionaria
legittimazione ad agire per la tutela dei “propri” interessi. Legittimate ad agire sono
le organizzazioni sindacali, e più precisamente gli organismi locali delle
associazioni nazionali che vi abbiano interesse.

I beni protetti dalla disposizione sono la libertà e l’attività sindacale e il diritto allo
sciopero. Va segnalato come la condotto antisindacale possa assumere un
carattere di plurioffensività : lesiva cioè al contempo di beni individuali e collettivi. 


I comportamenti antisindacali, dotati del carattere della attualità, possono


riguardare violazioni di diritti previsti sia nella legge che nella contrattazione
collettiva.

Il procedimento ha natura sommaria, ovvero svolto con una istruttoria ridotta e


concluso con un decreto e non con una sentenza, può ordinare al datore di lavoro
a altri soggetti di cessare il comportamento e rimuoverne gli effetti (es. caso di un
licenziamento di un dirigente sindacale, il giudice ordinerà la sua reintegrazione)

PARTE SECONDA

7. INTRODUZIONE : IL MERCATO DEL LAVORO ITALIANO

L’impresa a partire dagli anni ’80 hanno cominciato a chiedere di :

• Scegliere liberamente i lavoratori. Erano vincolati alla regola della “chiamata


numerica” presso gli uffici di collocamento del lavoro

• Discostarsi da un unico schema negoziale. Bisogno di più lavoratori per un


periodo determinato

• Recedere più agevolmente dal contratto di lavoro

In questo contesto lo stato svolgeva un’attività di mediazione esclusiva tra


domanda di offerta e di lavoro. La scelta del lavoratore e, viceversa, la scelta del
datore di lavoro, era veicolata obbligatoriamente attraverso l’apparato statale.

7.1 IL SISTEMA DEI TRE PILASTRI NELLA L. 264/1949

La legge istitutiva del sistema di collocamento, poggiava su quelli sono stati


denominati pilastro del sistema, che successivamente sono stati abbandonati e
sostituiti da meccanismi maggiormente flessibili e conformi alle esigenze dei datori
di lavoro, ma anche in parte, dei lavoratori :

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1. Il monopolio pubblico : l’intervento di soggetti privati non era contemplato per


ragioni antidiscriminatorie o, comunque, per ridurre la discrezionalità del datore
di lavoro nella scelta del lavoratore.

2. La gestione statale ed accentrata del sistema di collocamento, attraverso gli


uffici periferici del Ministero del Lavoro, senza alcuna partecipazione degli enti
territoriali

3. La natura vincolistica del sistema, sub specie di iscrizione obbligatoria del


lavoratore nelle liste di collocamento.

Questi tre pilastri sono crollati lentamente nel corso del tempo perché fondavano
una regolazione del mercato del lavoro probabilmente obsoleta

A tale stregua :

• La chiamata dei lavoratori iscritti alle liste del collocamento si trasforma nel corso
del tempo da esclusivamente numerica a del tutto nominativa : viene assunto il
lavoratore iscritto, ma esso può essere a quel punto individuato dal datore di
lavoro; il percorso trova un momento di svolta con lo statuto dei diritti dei
lavoratori, dove si affermano la chiamata nominativa e l’assunzione diretta,
ovvero la possibilità di passaggio di un lavoratore da un datore di lavoro a un
altro, senza passaggi per gli uffici del collocamento, se non comunicativi;

• Il sistema di collocamento non viene più gestito solo dallo Stato centrale, ma
altresì dalla istanze territoriali del ministero e soprattutto dalle regioni.

• Si afferma una certa liberalizzazione, seppure controllata, dell’attività di


mediazione tra domanda ed offerta del lavoro

In particolare ciò avviene con la regolamentazione dell’ingresso di soggetti privati


nell’esercizio di attività di mediazione tra domanda ed offerta di lavoro

Con il d.lgs.n. 276/2003 vengono previste le agenzie del lavoro interinale (oggi per
il lavoro), debitamente autorizzate dal ministero del lavoro, con un patrimonio e
forme societarie predeterminate e ulteriori vincolati.

Le attività che tali agenzie possono svolgere sono :

• La somministrazione; fermo restando che di. Regola le parti del contratto del
lavoro sono due, nel contatto di somministrazione esse diventano tre : l’agenzia,
il lavoratore e l’utilizzatore. Il lavoratore risulta formalmente dipendente
dall’agenzia e sostanzialmente dipendente dall’impresa utilizzatrice;

• La intermediazione

• La ricerca e selezione del personale


• Il supporto alla ricollocazione professionale

Un altra modifica allo status quo concerne il conferimento alle Regioni e alle
Province delle funzioni e dei compiti relativi al collocamento ed alle politiche attive
del lavoro. La conseguenza è stata dunque la creazione di un sistema di servizi
regionali e provinciali per l’impiego.

Anche dopo l’approvazione dello Statuto dei lavoratori sussistevano ancora


numerosi vincoli alla libertà del datore di lavoro di scegliere e quindi assumere
specifici lavoratori.

Da quel momento è dunque possibile stipulare un contratto senza passare per il


tramite degli uffici pubblici, a prescindere dalle cosiddette liste ordinarie di
collocamento di cui viene prevista l’abrogazione.

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In questo contesto, si è poi inserita, nel 2001, la riforma costituzionale del titolo V,
parte II, della costituzione, che attribuisce alle regioni una potestà legislativa
concorrente in materia di tutela e sicurezza sul lavoro.

Una volta caduti i pilastri di cui si diceva, appare altresì evidente che al centro del
mercato del lavoro non può esservi solo il contratto di lavoro subordinato a tempo
indeterminato e pieno : si parla, sempre più, di flessibilità, per rispondere alle
fluttuazioni del mercato stesso; e il fattore-lavoro, sempre riguardato come
“rigido”, viene al contrario reso più “flessibile”, mediante la previsione e disciplina
di figure contrattuali “atipiche”

Le parole chiave del “nuovo” mercato del lavoro divengono dunque flessibilità e
atipicità.

A ben vedere, tuttavia, la flessibilità può riguardare anche la fase dell’uscita del
lavoratore dell’impresa.

Il datore di lavoro poteva licenziare il lavoratore, come previsto già dalla legge
604/1966, per motivi oggettivi. In quel caso la giurisprudenza riteneva necessario
dimostrare che il lavoratore non avrebbe potuto essere adibito in altra posizione e
se settore dell’azienda. Così che il lavoratore poteva essere licenziato solo in casi
estremi, con l’inevitabile conseguenza, per il datore di lavoro che operava in modo
improprio, di una condanna alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro,
secondo quanto previsto, appunto, dall’art. 18 del testo originario dello Statuto dei
Lavoratori.

A partire dal 2012, con il governo Monti, si ha una netta inversione di tendenza, e
non solo in materia di recesso. Il diritto del lavoro diventa meno rigido e, come si
diceva, più flessibile.

L’idea di un nuovo diritto del lavoro si fonda sul presupposto che non debba più
essere tutelato “un posto” di lavoro, e così indirettamente il lavoratore che quel
posto “occupa”. Ma che, invece, occorra creare forme di tutela diretta del
lavoratore, in specie nelle fasi cosiddette di transazione da un lavoro ad un altro.

8. AUTONOMIA, SUBORDINAZIONE E ALTRE FORME DI


COLLABORAZIONE

L’incontro tra domanda e offerta di lavoro sfocia di regola nella conclusione di un


contratto di lavoro di subordinato; che fonda a sua volta un rapporto tra il datore di
lavoro e il lavoratore, sul quale svolgono i propri effetti prevalentemente le norme
del contratto collettivo e, solo in via residuale, il contratto individuale che, come
visto, non può derogare al primo in senso peggiorativo.

Il lavoro subordinato è dunque un contratto tipico, la cui disciplina trova origine nel
codice civile; codice che tuttavia presuppone che le parti considerate si trovino su
un piano di parità.

La prima norma (art.2094) individua in modo piuttosto sintetico il prestatore di


lavoro subordinato come colui che si obbliga verso la corresponsione della
retribuzione (elemento fondamentale del contratto di lavoro subordinato) a
svolgere attività lavorativa collaborando nell’impresa.

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Le attività di lavoro subordinato possono essere manuali o intellettuale. Ciò che


rileva è invece soprattutto che la prestazione di lavoro deve svolgersi “alle
dipendenze e sotto la direzione” dell’imprenditore. Emerge qui il concetto di
subordinazione (eterodirezione) tipica cioè di colui che esegue una attività
lavorativa sottoponendosi ad un potere, non su base paritaria, di un altro soggetto,
che è il datore di lavoro; la cui nozione va ben oltre quella di imprenditore e
comprende altresì i datori di lavoro non imprenditori, ad esempio sindacati,
associazioni, ecc.

A proposito del tipo di attività concretamente svolta dal lavoratore, l’art 2095
individua le categorie legali, ovvero dirigenti, quadri, impiegati e operai, ai quali la
legge fa spesso riferimento per l’applicazione o meno di parte della normativa di
tutela.

Pur essendo distinti nel codice civile, peraltro, le categorie dei lavoratori citate
sono altresì disciplinate dalla contrattazione collettiva, che accorpa in un unico
sistema di inquadramento e conseguente disciplina dei singoli rapporti di lavoro

Tutte le categorie di cui all’art. 2095 risultano inquadrabili nell’ambito del lavoro
subordinato.

L’art. 2222 inserisce il lavoratore autonomo sotto l’egida del contratto d’opera,
definendolo “una persona che si obbliga a compiere un’opera o un servizio”
dunque qualcosa di finito, “con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di
subordinazione nei confronti del committente”, dunque non alle dipendenze e
sotto direzione. La disciplina di tale contratto risulta residuale rispetto alla tutela
vieppiù attribuita ai lavoratori subordinati non solo nel codice civile ma anche e
soprattuto nelle leggi speciali; il lavoratore autonomo, o prestatore d’opera, anche
intellettuale, appare debole dal punto di vista tecnico-giuridico, e solo talora
competitivo dal punto di vista socio-economico, come d’altro canto dimostra
quanto poco previsto ora in termini di tutela per il lavoratore autonomo. Ciò che
conta, in questi casi, sarà dunque il possesso di rilevanti competenze da parte del
lavoratore.

La qualificazione del rapporto di lavoro, ai fini della applicazione della imponente


normativa di tutela a favore del lavoratore subordinato, non spetta alla legge, ma
esclusivamente al giudice.

Cercare una definizione utile e definitiva di subordinazione si è rivelato pressoché


impossibile, per questo il procedimento di qualificazione ha assunto le
caratteristiche di un giudizio “tipologico” : non dunque di identità, ma di
approssimazione.

Che la qualificazione dei diversi rapporti assumibili nell’ambito della


subordinazione non sia facile lo dimostra altresì il caso del contratto di appalto, nel
quale pure l’appaltatore è obbligato a seguire le “direttive” del committente, ma,
ciò nonostante, non può ritenersi presente il carattere della “subordinazione”. Altre
volte risulta difficile determinare per talune attività di lavoro, talora identiche, la
corretta qualificazione, e questo si è verificato anche in conseguenza di una fuga
dei lavoratori verso la protezione attribuita al lavoratore subordinato o, al contrario,
verso le diverse condizioni, anche economiche, ma soprattuto di indipendenza del
lavoratore autonomo.

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Le due tipologie contrattuali scolpite dal codice civile sono state oggetto di un
ulteriore tentativo di distinzione, che non è però riuscito a superare i problemi
pratici e anzi li ha enfatizzati, ad esempio con riguardo alla ulteriore e classica
distinzione tra obbligazioni di mezzi (lavoratore subordinato) e obbligazioni di
risultato (lavoratore autonomo); posto che è ormai assodato in dottrina e in
giurisprudenza che anche nelle obbligazioni di mezzi è possibile scorgere un
risultato, quantomeno parziale, atteso dal creditore della prestazione.

Dibattendo infine del profilo del rischio, tipico del lavoro autonomo è da
considerare anche nello schema tipico del lavoro subordinato si sono introdotti
elementi di tale fatta : ad esempio il tendenziale spostamento della retribuzione, da
variabile indipendente a variabile dipendente.

Il vero problema sta in ciò, che l’obbligazione lavorativa dedotta in contratto, sia
esso autonomo o subordinato, è sempre più frequentemente la medesima e che
“ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto
di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a seconda della modalità
di svolgimento”.

Vero è, comunque, che sussiste in capo al datore di lavoro, e dunque nella


fattispecie lavoro subordinato, un potere direttivo continuativo nei confronti
dell’altra parte, che negli altri rapporti sinallagmatici non è presente.

Rimane aperto il problema di un ampia area grigia tra autonomia e subordinazione.


Per una loro corretto qualificazione non è sufficiente dunque la nozione codicistica,
e la giurisprudenza deve osservare la realtà fattuale, valutando elementi spesso
non presenti nelle definizioni di legge. 

Tali estraneità al prestatore di lavoro dei mezzi di produzione e dei risultati della
stessa, la debolezza economica, l’inserimento della prestazione del ciclo produttivo
dell’organizzazione dell’impresa.

Del tutto specifico, e dunque utile ad escludere la fattispecie di lavoro autonomo,


appare infine la previsione e soprattutto l’effettivo esercizio del potere direttivo,
valutato mediante l’utilizzo di indici sussidiari, nella esclusività della prestazione
legata ad alcuni parametri predeterminati, ma non dipendente da un risultato,
altrimenti dovendosi parlare di compenso, concetto tipico del lavoro autonomo;
nella assenza del rischio in capo al prestatore; nella debolezza economica; nel
rispetto di un orario di lavoro imposto dal datore di lavoro, di un luogo di lavoro,
nell’utilizzo di mezzi messi a disposizione dal datore di lavoro, nell’inserimento
della prestazione nel ciclo produttivo: elemento quest’ultimo che la giurisprudenza
intende frequentemente come decisivo ai fini della qualificazione del rapporto
come subordinato.

All’esito della qualificazione non è necessario sussistano tutti gli elementi appena
richiamati, che vanno valutati invero mediante un giudizio di prevalenza : la
fattispecie concreta, dunque, può non coincidere perfettamente con quella
astratta. La qualificazione del rapporto risulta assoggettata ad una buona dose di
incertezza, non sempre dipendente dalla configurazione formale del contratto.
Anche perché spesso, per motivi diversi, il datore di lavoro e il prestatore cercano
di evitare la stipulazione di un contratto subordinato.

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L’art. 409 del cod. proc. civ., modificato dalla l.533/1973, introduce invero, come
destinatari delle norme processuali specifiche per i rapporti di lavoro subordinato
anche “altri rapporti di collaborazione che ci concretino in una prestazione di opera
continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere
subordinato” ciò che la giurisprudenza definisce come CONTRATTO
PARASUBORDINATO :

Ovvero formalmente autonomo ma, per le modalità del concreto svolgimento,


avvicinabile al lavoro subordinato e dunque destinatario di alcune tutele, a partire
dalla giurisdizione speciale del giudice del lavoro, passando per gli obblighi di
contribuzione previdenziale, per finire a una disciplina e ad una tutela specifica (ma
soprattuto l. 247/2007, ove si introduce la previsione di una indennità per malattia
e maternità; l. 2/2009 circa talune misure di sostegno al reddito; e infine d.lgs.
n.81/2008 che estende ai collaboratori la normativa in tema di igiene e sicurezza
del lavoro). La figura introdotta dall’art. 409 c.p.c. mirava esclusivamente ad
estendere tali rapporti la disciplina del processo del lavoro, è caratterizzata dalla
coesistenza di tre elementi : il coordinamento, la prevalente personalità della
prestazione e la continuità della prestazione. 

Come coordinamento si intende ciò che è necessario al fine di permettere
l’inserimento della prestazione nell’organizzazione produttiva del committente.

La collaborazione, inoltre, deve essere continuativa, il che può significare che


l’interesse del committente sia soddisfatto da una prestazione che abbia una certa
durata nel tempo o che vi sia un insieme di prestazione che si esauriscono nel solo
risultato ma che proseguono nel tempo.

Con riferimento all’elemento della prevalente personalità, questo implica che


l’opera personale dell’interessato abbia un rilievo decisivo.

Va rilevato che nel 2003 il legislatore aveva cercato di colmare l’innegabile spazio
tra le fattispecie inquadrabili ai sensi dell’art. 2094 e 2222 cod.civ. con
l’introduzione delle collaborazioni a progetto.

La c.d. riforma Biagi intendeva creare una sorta di terza via introducendo
coerentemente, a differenza delle collaborazioni di cui l’art. 409, due limiti alla loro
evidente proliferazione : l’indicazione di una durata predeterminata e la sussistenza
di un “progetto”.

Entrambi questi elementi avrebbero dovuto impedire un utilizzo fraudolento e


massiccio, avvenuto sino a quel momento, della forma forma contrattuale
riconosciuta dall’art.409, rispetto all’utilizzo del contatto di lavoro subordinato,
evidentemente più oneroso sotto plurimi punti di vista. Tuttavia anche il contratto a
progetto è stato spesso usato in modo distorto ponendo sotto tale cappello
normativo rapporti in realtà pacificamente riconducibili al lavoro subordinato.

Si è ritenuto infine, di abrogare tale contratto.


Si aggiunge così al c.d. Jobs Act il quale abrogando le norme del d.lgs. 276/2003
relative alle collaborazioni a progetto, e facendo così “rivivere” le vecchie
collaborazioni coordinate e continuative di cui all’art. 409. Riapre la quesitone
relativa all’area grigia tra subordinazione e autonomia, accogliendo in primo luogo
l’idea di far traghettare i contratti di lavoro a progetto esistenti verso la fattispecie
del lavoro subordinato; e prevedendo in secondo luogo che i contratti di lavoro

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subordinato sono a “tutele crescenti”, ovvero assoggettati a specifiche e inferiori


tutele nei confronti del licenziamento individuale illegittimo.

Infine, con provvedimento specifico, viene introdotto un regime di decontribuzione


(riduzione o azzeramento degli oneri previdenziali) per le nuove assunzioni con
contratto di lavoro subordinato.

È tuttavia sempre nel d.lgs. 81/2015, parte fondamentale del Jobs Act, che è
collocata una norma rilevante per il tema qui affrontato. 

L’art.2 del d.lgs. prevede che “ dal 1 gennaio 2016, si applica la disciplina del
rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si
concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui
modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai
tempo e al luogo di lavoro”

Per disciplina del rapporto di lavoro si considera comprensiva della tutela


previdenziale tipica del lavoro subordinato. La norma di cui all’art. 2 non risulta
essere definitoria, e non delinea dunque una nuova fattispecie ma semplicemente
estende la disciplina legislativa e contrattuale del lavoro subordinato a
collaborazione caratterizzate da elementi specifici, quali l’esistenza del potere di
c.d. etero-organizzazione facente capo al committente, che organizza il lavoro nei
tempi e nei luogo che preferisce.

E in proposito, mentre nell’art.409 si considerano prestazioni prevalentemente


personali, qui is parla di prestazione di lavoro esclusivamente personali. 


Ma soprattutto va precisato come quella che viene comunemente chiamata, per
nuova ipotesi, etero-organizzazione, va distinta non solo dalla eterodirezione (tipica
espressione del lavoro subordinato che sintetizza gli elementi dell’esercizio del
potere direttivo e dell’inserimento nella organizzazione produttiva), ma altresì di
coordinamento di cui alle collaborazioni, ex art. 409, che, come già avvenuto dopo
la Riforma Biagi, continuano a sopravvivere anche dopo il jobs act. 

Con riferimento a quest’ultima forma di collaborazione, il legislatore del 2017 è
infine intervenuto per d’altare una nozione di coordinamento, esplicitando che “La
collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di
coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza
autonomamente l’attività lavorativa”.

9. I POTERI E GLI OBBLIGHI DEL DATORE DI LAVORO

Nell’ambito dei poteri del datore di lavoro vanno senz’altro menzionati il potere
direttivo, il potere di conformazione, e quello che risulta essere più “eversivo”, il
potere disciplinare, che invero caratterizza massimamente il contratto di lavoro
subordinato rispetto ai contratti di cui alla disciplina codicistica in genere.

Il potere direttivo spetta dunque al datore di lavoro. Esso rappresenta lo spettro più
ampio del potere organizzativo del lavoro e, a sua volta, si articola in una serie di
ulteriori poteri, regolati e limitati solo con lo Statuto del Lavoratori.

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9.1 IL POTERE DI CONFORMAZIONE


Il potere di conformazione è la possibilità offerta dalla legge al datore di lavoro di
conformare la prestazione lavorativa, individuando le prestazioni concrete rientranti
nell’obbligo contrattuale del lavoratore, nell’ambito dunque della obbligazione
lavorativa assunta dal lavoratore.

Alle diverse categorie contrattuali (dirigenti, quadri, operai, impiegati) corrisponde


non solo un diverso trattamento da parte della legge; ma anche, mediante
l’ulteriore sistema di inquadramento in categorie/qualifiche/livelli contrattuali,
utilizzato dai diversi contratti collettivi, un differente trattamento contrattuale.

Fin dal 1970 sono stati posti dei limiti all’esercizio del potere di conformazione : ai
sensi della visione originaria dell’art. 2103 cod. civ. Il datore di lavoro poteva
modificare unilateralmente le mansioni assegnate al lavoratore al momento della
conclusione del contratto, successivamente sono stati introdotti il divieto di
addizione a mansioni inferiori (demansionamento), salvo il caso in cui l’alternativa
sarebbe il licenziamento; e soprattutto il principio di equivalenza delle mansioni
successivamente assegnate al lavoratore, per cui le mansioni potevano essere
mutate in senso orizzontale assegnando al lavoratore mansione equivalenti a
quelle previste dal contratto o precedentemente svolte.

In una parola il lavoratore non poteva essere adibito a mansioni che, seppure
equivalenti, pregiudicavano ogni ulteriore sviluppo della sua professionalità,
ledendo così non solo la professionalità medesima ma altresì la dignità del
lavoratore.

Diverso ancora risulta il principio, sempre accolto nell’art. 2103 per il quale il
datore di lavoro può assegnare al lavoratore mansioni appartenenti ad una
qualifica superiore “nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha
diritto al trattamento corrispondente dell’attività svolta, e l’assegnazione diviene
definitiva”, questo salvo il caso in cui il lavoratore si astato assegnato alle mansioni
superiori per sostituire un altro lavoratore con diritto alla conservazione del posto.


Entrambe le modifiche citate sono state oggetto di modifiche normative nel Jobs
Act. 


Con riferimento alla modifica sul piano orizzontale viene eliminato il principio della
equivalenza della mansioni, sostituito dal rinvio, ben più ampio, al medesimo livello
e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte : pertanto il
concetto di equivalenza si trasforma, indicando ora non più un’equivalenza in
senso sostanziale, ma un’equivalenza esclusivamente formale. La modifica
legislativa ha il chiaro intento di estendere i casi in cui possano essere lecitamente
mutate le mansioni di addizione del lavoratore, eliminando, al contempo, uno
spazio di discrezionalità, e conseguentemente incertezza, nella valutazione
giudiziale dell’equivalenza della nuova mansione. In questo modo si rischia di
compromettere la professionalità del lavoratore che potrà vedersi assegnata una
mansione totalmente estranea rispetto al suo bagaglio di esperienza professionale
e alla sua formazione, solo perché rientrante nello stesso livello e nella stessa
categoria legale precedente. 


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La modifica più importante apportata all’art. 2103 cc, tuttavia, viene effettuata in
relazione alle possibilità di adibire i lavoratori a mansioni inferiori. Si prevede ora
che i lavoratori possano essere assegnati a mansioni appartenenti ad un livello di
inquadramento inferiore, senza modifica della retribuzione, in caso di modifica
degli assetti organizzativi dell’impresa, insindacabili in ossequio al principio di
libertà economica e privata sebbene il nesso causale tra la modifica dell’assetto e
la posizione del lavoratore continui comunque ad essere sindacabile dal giudice.
La norma, inoltre, attribuisce alla contrattazione collettiva, di qualunque livello, non
solo di categoria, ma anche aziendale, purché sottoscritta dai sindacati
comparativamente più rappresentativi, il potere di individuare ulteriori ipotesi di
assegnazioni a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, con il
diritto di conservare il medesimo trattamento economico.

“Possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, del livello
di inquadramento e della relativa retribuzione, nell’interesse del lavoratore alla
conservazione dell’occupazione, all’acquisizione di una diversa professionalità o al
miglioramento delle condizioni di vita”.


La norma esplicita ora la sussistenza, in capo al datore di lavoro, di un obbligo di
formazione del lavoratore nel caso di esercizio della ius varianti, obbligo che viene
posto al fine di rendere possibile per il lavoratore lo svolgimento delle nuove
mansioni assegnate, che risulteranno presumibilmente estranee alla sua
precedente esperienza professionale.


Infine è stata modificata anche la disciplina della mobilità verticale, nel senso che
la qualifica superiore ora è acquisita dopo 6 mesi, e non più dopo 3, e parlandosi
però, questa volta, nell’escludere tale diritto, genericamente di ragioni sostitutive di
“altro lavoratore in servizio”

9.2 IL POTERE DI CONTROLLO


Sussiste poi in capo al datore di lavoro il potere di controllo e vigilanza. Il datore di
lavoro, ha interesse ad effettuare forme di controllo circa l’esattezza
dell’adempimento della prestazione lavorativa e il corretto uso, da parte del
dipendente, degli strumenti aziendali messi a disposizione per l’espletamento delle
mansione lavorative, anche al fine dell’eventuale esercizio del potere disciplinare.

Nell’esercizio di tale prerogativa, tuttavia, egli deve rispettare la dignità e la
riservatezza del lavoratore. Allo stesso modo, il datore non può indagare in modo
indiscriminato sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché
su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale.


Alla fine di tutelare la dignità e, specialmente, la riservatezza del lavoratore, precisi
limiti al potere di controllo del datore e al trattamento dei dati sono stati disposti, in
particolare, dallo Statuto dei Lavoratori e dalla normativa generale sulla privacy. 


Sotto un primo profilo, è riconosciuto al datore il potere di controllare e perquisire i
lavoratori all’uscita del luogo di lavoro, ma in modo casuale e dunque non

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discriminatorio e mirato. In particolare potranno essere effettuate a condizione che


siano eseguite all’uscita dei luoghi di lavoro, che siano salvaguardate la dignità e la
riservatezza del lavoratore e che avvengano con l’applicazione di sistemi di
selezione automatica riferiti alla collettività o a gruppi di lavoratori. Inoltre, i
lavoratori che, all’interno dei luoghi di lavoro, sono addetti al controllo della
prestazione lavorativa devono essere previamente indicati dal datore di lavoro e
devono limitare la loro vigilanza all’attività lavorativa. 

Eventuali guardie giurate “non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi
da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale”, svolgere attività di
vigilanza “sull’attività lavorativa” né “accedere nei locali dove si svolge tale attività,
durante lo svolgimento della stessa, se non eccezionalmente per specifiche e
motivate esigenze” attinenti ancora alla “tutela del patrimonio aziendale”


Il limiti posti dal legislatore statuario ai poteri del datore di lavoro, mirano
fondamentalmente ad evitare controlli occulti, e dunque interventi lesivi della
dignità del lavoratore subordinato, non più assoggettato a poteri discrezionali. 

Anche gli accertamenti sanitari da parte del datore di lavoro risultano vietati se
“sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendenti”. I
controlli delle assenze per infermità devono essere svolti “attraverso servizi
ispettivi degli istituti previdenziali competenti”, tenuti a compierli su richiesta del
datore medesimo, che può altresì “far controllare la idoneità fisica del lavoratore da
parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico” idoneità, da
intendersi riferita sia ad un momento preliminare rispetto alla costituzione del
rapporto sia al periodo di svolgimento dello stesso. 


In definitiva sulla scorta per i controlli su malattie ed infortuni vigono i seguenti
principi :

• È fatto divieto che si svolgano ad opera del datore di lavoro;

• Gli accertamenti sono effettuati tramite servizi ispettivi degli istituti previdenziali
competenti

• Gli istituti citati sono tenuti ad eseguire i controlli su richiesta del datore di
lavoro.

La ratio di tali disposizioni appare ancora quella di garantire l’imparzialità del


controllo.


L’art 4 St.Lav. nella sua formazione originaria faceva divieto di utilizzare strumenti
esclusivamente finalizzati al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori e
consentiva, invece, di utilizzare strumenti volti al controllo ambientale del luogo di
lavoro che possano comportare anche il controllo sull’attività di lavoro, ma solo a
condizione che : a) sussistessero esigenze organizzative, produttive o di sicurezza
sul lavoro; b) autorizzazione delle rappresentanze sindacali o, in difetto,
dell’ispettorato del lavoro. 

A causa della sua eccessiva rigidità procedurale, nell’ambito del Jobs Act il
legislatore ha ritenuto di intervenire sulla formulazione della norma, anche al fine di
adattarla al mutato contesto.

In seguito alla modifica l’art 4 St.Lav. registra una mancata apertura verso la
possibilità di effettuare i controlli a distanza, posto che, a differenza del passato in

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cui vigeva un generale divieto, salvo eccezioni i controlli a distanza vengono


ritenuti generalmente leciti, seppur con alcuni limiti.


Viene poi confermata la presenza dei limiti sostanziali e procedurali per
l’installazione e l’impiego degli “impianti audiovisivi” e degli “altri strumenti dai
quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori” ma
si sussiste al riconoscimento, tra le finalità, della tutela del patrimonio aziendale.

Al contempo viene introdotta la possibilità per alcuni determinati strumenti,


necessari per rendere la prestazione lavorativa e che tuttavia consentono il
controllo, nonché per i dispositivi di controllo delle presenze (badge, cartellino),
nonché dal rispetto delle particolari finalità prevista nel comma 1. Infine, viene
riconosciuta la piena utilizzabilità dei dati raccolti tramite strumenti legittimamente
installati a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che al lavoratore
sia fornita adeguata informazione circa le modalità d’uso degli strumenti e di
effettuazione dei controlli e sia rispettato il codice della privacy.

Rimane fermo il principio per cui il controllo sulla prestazione lavorativa dev’essere
esclusivamente conseguenza di un controllo finalizzato ad altri scopi e non può
dunque essere l’unico motivo per il quale vengono installati o utilizzati gli impianti
audiovisivi.

“È divieto al datore di lavoro, ai fini dell’assunzione, come nel corso dello


svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi,
sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore nonché su tutti i fatti non
ritenuti rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale”

Lo scopo di tale norma è quello di “spersonalizzare” il contratto e il rapporto di
lavoro attraverso la previsione della irrilevanza di fatti e comportamenti personali
estranei allo svolgimento delle prestazioni dedotte nell’obbligazione contrattuale.

Al datore di lavoro, in definitiva, non deve interessare ciò che il lavoratore pensa.

Nel momento in cui vengono raccolti dati relativi alla persona del lavoratore, la
disciplina lavoristica di cui allo Statuto dei lavoratori trova un rafforzamento nella
normativa in tema di riservatezza/privacy raccolta nel codice della privacy.

Il codice della privacy richiama le disposizioni del Regolamento e si ispira a tre


principi cardine : 1) accountability 2) protezione dei dati “fin dalla progettazione” e
“per impostazione predefinita” 3) diritto dell’interessato di essere adeguatamente
informato sulla raccolta, il trattamento, la conservazione, nonché in merito alle
modalità di rettifica, cancellazione o limitazione del trattamento.

In proposito è possibile richiamare un caso particolare, dato dalle c.d.


organizzazioni di tendenza : invero la sanzione di cui all’originario articolo 18
St.Lav., in tema di reintegrazione nel posto di lavoro in caso di licenziamento
illegittimo, non risultava applicabile ai suddetti datori di lavoro, e per ciò stesso era
ritenuta “ammissibile un’indagine volta ad accertare l’adesione del lavoratore alla
tendenza di cui è portatrice l’organizzazione”. In queste ipotesi, infatti, l’adesione
era considerata “fatto rilevante” ai fini della valutazione dell’attitudine professionale
dei lavoratori e dunque ai fini della norma di cui all’art. 18 soggetta al potere di
controllo del datore di lavoro.

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Occorre distinguere tra mansioni per le quali la tendenza è rilevante e mansione


c.d. “neutre”; la Cassazione era attestata sul fatto che “il licenziamento ideologico
è lecito nelle sole ipotesi in cui l’adesione ideologica costituisca requisito della
prestazione”.

L’accennato principio di “spersonalizzazione” del rapporto di lavoro subordinato


influisce infine anche sulla legittimità dell’esercizio dei diversi poteri e forme di
controllo assegnati al datore di lavoro : l’esercizio del potere di controllo al di fuori
dai limiti individuati dalla legge rende invero il controllo illegittimo, se il controllo
avviene fuori dalle norme esso diventa illegittimo, e non risulta utilizzabile ai fini
delle sanzioni disciplinari.

Come visto, il datore di lavoro godeva infatti di una serie di poteri nei confronti dei
quali lo Statuto dei Lavoratori ha indotto notevoli limiti : poteri discrezionali. Con lo
Statuto del Lavoratori tali poteri vedono invece assoggettati a limiti che tengono
nel debito conto la dignità del lavoratore, posto che nel codice civile non emergeva
giuridicamente il pieno significato della “persona” del lavoratore. Tuttavia, nella
misura in cui lo Statuto limita i poteri del datore di lavoro nel contempo li
riconosce, confermando così la particolarità del contratto di lavoro subordinato,
rispetto ad altri contratti a prestazioni corrispettive, come un contratto nel quale un
soggetto può esercitare poteri limitati ma sconosciuti ad altre relazioni contrattuali.

D’altro canto, è il codice civile stesso che riconosce in capo al datore di lavoro un
ampio potere di comando, nei cui confronti lo Statuto dei Lavoratori oppone una
serie di norme che ne mutano il senso, ovviamente a tutela del contraente debole,
nell’ottica di un bilanciamento tra l’interesse del datore di lavoro e la tutela della
dignità della persona.

9.3 IL POTERE DISCIPLINARE


Il potere disciplinare è il potere del datore di lavoro di irrogare sanzioni a fronte di
un inadempimento del lavoratore. 

Ovviamente il datore di lavoro può, non è obbligato ad esercitare il potere
disciplinare, trattandosi dell’esercizio di un potere di natura privatistica e dunque
non finalizzato ad altri interessi, quale potrebbe esser l’interesse pubblico; ciò
spiega come l’ambito del lavoro, al dirigente, considerato l’alter ego del datore di
lavoro incomba, invece, l’obbligo di attivare il procedimento disciplinare, pena una
propria responsabilità.


Il potere disciplinare costituisce dunque una sorta di “braccio armato” del potere
direttivo. Costituisce cioè la norma secondaria, sanzionatoria rispetto a quanto
disposto in tema di potere direttivo; l’altra faccia del potere direttivo.

Ovviamente anche questo potere è stato limitato dallo Statuto dei Lavoratori,
soffrendo fondamentalmente di due limiti :

1. Il primo, sostanziale in quanto :

a. Necessaria proporzionalità tra sanzione e fatto commesso e precisamente tra


la sanzione e la violazione delle norme precedenti. Va avvisato che il principio
di proporzionalità viene riempito di contenuti dalle previsioni della
contrattazione collettiva, ma va tenuto conto che “il giudice può valutare in

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concreto la sussistenza del requisito della proporzionalità, nonostante le


previsioni nei contratti collettivi di specifiche ipotesi di infrazioni e delle relative
sanzioni”;

b. Della sussistenza del fatto addebitato, cioè dell’inadempimento contrattuale.



Come appena riferito il potere disciplinare risultato strettamente correlato alle
norme che precedono l’art. 2106, sulla diligenza del lavoratore e sul rilvante
obbligo di fedeltà.

La questione principale è cosa avviene in caso di assenza del requisito della
proporzionalità nei confronti alla sanzione irrogata, dovendosi parlare in
proposito di annullabilità della sanzione inflitta :

2. Il secondo limite, procedurale, trova una compiuta disciplina nell’art. 7 St.Lav.,


la violazione della stessa comporta analogamente l’annullabilità della sanzione.
Anche tale limite può essere scomposto in più momenti :

a. Affissione del codice disciplinare, o della parte del contratto collettivo o del
regolamento aziendale attinente al tema, deve essere affisso in un luogo
accessibile ai lavoratori

b. Contestazione dell’infrazione;

c. Difesa del lavoratore;

d. Applicazione della sanzione;

e. Eventuale impugnazione della sanzione, eventualmente anche in sede arbitrale.

La violazione della procedura, così come quella del principio di proporzionalità,


comporta l’annullabilità della sanzione disciplinare. 

Il contratto collettivo deve essere puntuale nella indicazione delle sanzioni e delle
infrazioni corrispondenti.

La funzione del codice disciplinare è invero proprio quella di predeterminare le


infrazioni disciplinari e le sanzioni ad esse connesse “il codice disciplinare non
deve necessariamente contenere una precisa e sistematica previsione delle
singole sanzioni, è sufficiente una proporzionata correlazione tra le singole ipotesi
di infrazioni e le corrispondenti previsioni sanzionatorie”.


Quanto alle sanzioni anche se l’art. 7 St.Lav. risponde che non possono essere
disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di
lavoro” anche un caso di licenziamento per motivi disciplinari il datore di lavoro
dovrà sempre applicare la procedura sopra descritta. 

Così che le sanzioni previste tipicamente dalla contrattazione collettiva, ma in
verità desumibili anche dalla lettera dello statuto dei lavoratori sono normalmente :

• Il rimprovero verbale

• L’ammonizione scritta, per il quale il datore di lavoro motivando la contestazione


concede al lavoratore di giustificarsi

• La multa (massimo 4 ore della retribuzione di base)

• La sospensione dal servizio e dalla retribuzione (massimo 10 giorni)

• Il licenziamento

La contestazione dell’addebito deve perciò rispondere ai requisiti :

• Della forma scritta

• Del rispetto dei principi di :

a. Immediatezza : non può trascorrere più del tempo ragionevole e necessario al


datore di lavoro per svolgere gli accertamenti del caso

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b. Specificità : la contestazione deve essere svolta in modo da permettere al


lavoratore di esercitare il diritto di difesa;

c. Immutabilità : la contestazione deve risultare la medesima durante l’intera


procedura.

“I provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono esser
applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del
fatto che vi ha dato causa”. Ebbene tale termine è considerato dilatorio, cioè
oggetto di possibile modifica da parte della contrattazione collettiva. 


Infine il lavoratore può promuovere la costituzione, tramite la ITL, di un collegio di


conciliazione di arbitrato; nonché attivare analoghe procedure previste dai contratti
collettivi: si tratta, in entrambi i casi di procedure facoltative di raffreddamento, che
comportano la sospensione di irrogazione della sanzione.

9.3.1. IL LICENZIAMENTO DISCIPLINARE

Le sanzioni disciplinari sono legate alla violazione degli articoli precedenti il 2106
c.c., ovvero l’inadempimento contrattuale del lavoratore. Per fare un esempio il
licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo coinvolge appunto
la sfera dell’inadempimento contrattuale. E dunque al licenziamento per giusta
causa o per giustificato motivo soggettivo, come per le altre possibili infrazioni
disciplinari cui è connesso un inadempimento del lavoratore sarà buona norma
applicare sempre l’art. 7 St.Lav. Tale questione è stata invero affrontata e risolta da
una decisione della corte costituzionale, la quale ha dichiarato la “illegittimità
dell’art.7 nella parte in cui non prevede che i commi 1,2,3 su applichino al
licenziamento disciplinare”.

Altra questione attiene alla tutela contro il licenziamento illegittimo irrogato in


violazione delle delle garanzie procedurali previste dall’art. 7. “la reintegrazione nel
posto di lavoro è applicabile anche all’ipotesi di licenziamento disciplinare irrogato
senza l’osservanza delle garanzie procedurali”. Al licenziamento per motivi
disciplinari in violazione della procedura si applica, o meglio si applicava, la
reintegrazione di cui all’originario art. 18 St.Lav.

Dopo la riforma c.d. Fornero ed il nuovo art.18 St.Lav, al licenziamento disciplinare
viziato sotto il profilo procedurale, si applica la tutela indennitaria “debole” : esso
sarà cioè sanzionato con una “indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata
in relazione alla gravità della violazione formale o procedurale tra un minimo di sei
ed un massimo di dodici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto”.

Più precisamente, dopo il Jobs Act ad esso si applicherà una “indennità non
assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a una mensilità
dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto
per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore
a dodici mensilità”.

Anche se il rapporto di lavoro subordinato è ancora a tempo indeterminato, nel
momento in cui il datore di lavoro intende liberarsi del lavoratore non incontrerà
molte difficoltà, potendo porre tra i costi l’eventualità di un licenziamento
illegittimo, con costi oggi qualificabili ex ante.

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9.3.2. L’OBBLIGO DI DILIGENZA DEL LAVORATORE

L’obbligo del prestatore di lavoro di usare la diligenza richiesta dalla natura della
prestazione dovuta.

Ai sensi dell’art 2105 c.c. il prestatore di lavoro “non deve trattare affari, per conto
proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti
all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in modo da
poter recare ad essa pregiudizio”.

9.4 L’OBBLIGO DI SICUREZZA DEL DATORE DI LAVORO E DEL


LAVORATORE

L’inserimento del lavoratore subordinato in un’organizzazione produttiva richiama


un rilievo particolare dell’ambiente di lavoro.

Le fonti dell’obbligo di sicurezza risiedono :

a. Nella costituzione

b. Nell’art. 2087 del c.c. norma di riferimento del sistema di protezione del
lavoratore nell’ambiente lavorativo.

Tale norma fondamentalmente, vincola infatti il datore di lavoro ad un obbligo
di sicurezza nei confronti del lavoratore, imponendoli di adottare tutte le misure
possibili che, secondo le particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono
necessarie alla tutela dell’integrità fisica e della personalità morale dei
prestatori di lavoro. 

Essa tra le altre cose, è stata utilizzata anche per sanzionare il mobbing,
giacché in tali ipotesi il datore di lavoro crea o comunque consente una
situazione che non garantisce l’integrità fisica ed anzi pregiudica la personalità
morale del lavoratore. Tali misure sono continuamente alimentate dai
mutamenti dell’organizzazione del lavoro e produttiva, dalle stesse modifiche
della struttura dell’impresa e delle stesse attività lavorative.


“I lavoratori, mediante loro rappresentanze, hanno diritto di controllare
l’applicazione delle norme per la prevenzione degli infortuni e delle malattie
professionali e di promuovere la ricerca, l’elaborazione e l’attuazione di tutte le
misure idonee a tutelare la loro salute e la loro integrità fisica”.

Oggi disponiamo di un testo unico in materia di tutela della salute e sicurezza nei
luoghi di lavoro che ha attuato una vera e propria “rivoluzione” nella concezione
della sicurezza nei luoghi di lavoro fondata su :

a. Il principio della prevenzione dei rischi;

b. Il modello partecipato della sicurezza



La recente normativa tratteggia il sistema della prevenzione dei rischi
chiarendo in primo luogo che il rischio non va rincorso successivamente, ma va
al contrario previsto e anticipato.

Il legislatore individua inoltre una pluralità di soggetti chiami a dare attuazione al


principio di prevenzione :

• Datore di lavoro

• Dirigenti

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• Preposti

• ASL

• Direzione del lavoro

• Addetti al servizio di prevenzione e protezione ed il relativo rappresentante

• Il medico competente

• I lavoratori

• Il rappresentate dei lavoratori per la sicurezza.


Viene in tal modo posto nella dovuta evidenza come anche i lavoratori abbiano
specifici obblighi che, se non rispettati, comportano una corresponsabilità degli
stessi, quale concause dell’infortunio sul lavoro, ovvero rendono il lavoratore
partecipe dell’evento infortunistico, liberando in parte il datore di lavoro dalla
responsabilità, ma solo sul piano risarcitorio.

10. IL TEMPO DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA

10.1. L’ORARIO DI LAVORO

Per orario di lavoro si intende la quantità e la qualità della prestazione dovuta,


unitamente alla sua distribuzione in uno specifico arco temporale. 

In linea generale l’orario di lavoro ha teso a ridursi nel corso del tempo. Si è passati
così da un orario massimo di 48 ore ad uno, seppure modulabile, di 40 in risposta
innanzitutto all’esigenza di tutela dell’integrità fisica del lavoratore. La Costituzione
prevede che la durata massima della giornata lavorativa venga stabilita dalla legge.


All’interno del D.lgs n 66/2003 l’orario di lavoro viene definito come “qualsiasi
periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e
nell’esercizio delle sue funzioni”. L’orario normale di lavoro viene “fissato in 40 ore
settimanali”. Si attribuisce invece ai contratti collettivi, stipulati dalla
organizzazione sindacali comparativamente più rappresentative, la facoltà di
“stabilire una durata minore” rispetto a quella legale e di “riferire l’orario normale
alla durata media” delle prestazioni lavorative per periodi ultra settimanali non
superiori all’anno.

Al contempo i contratti collettivi possono prevedere i cosiddetti orari multiperiodali,
ossia calcolati rapportando l’orario normale alla durata media delle prestazioni
lavorative, in un arco temporale, che può estendersi, al massimo, a un anno. In tali
fattispecie l’orario normale è rispettato se viene rispettata la media delle 40 ore
nell’arco temporale fissato.

Al fine di tutelare l’integrità psico-fisica del lavoratore, la legge prevede che venga
fissato anche un orario massimo settimanale da calcolare includendo le ore di
lavoro straordinario.

La determinazione di tale orario è demandata in linea di principio alla


contrattazione collettiva, di qualsiasi livello e dunque anche aziendale, che rimane
però in ogni caso assoggettata al limite legale non superabile, né derogabile in
peius, di 48 ore per ogni periodo di sette giorni, comprese le ore di lavoro
straordinario.

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Tale soglia non deve necessariamente essere rispettata settimana per settimana,
ma anche in questo caso con riferimento a una durata media dell’orario di lavoro,
da calcolarsi in un arco temporale non superiore a quattro mesi. La contrattazione
collettiva ha però facoltà di elevare a sei oppure a dodici mesi tale periodo, ma a
fronte di “ragioni obiettive, tecniche o inerenti all’organizzazione del lavoro,
specificate negli stessi contratti collettivi”.

La legge non fa più alcun riferimento alla giornata lavorativa, in quanto è


inequivocabile venuta meno la storica limitazione della giornata lavorativa a 8 ore
(più 2 straordinarie).

La durata massima giornaliera della prestazione lavorativa può essere evinta


indirettamente dal riconoscimento del diritto del lavoratore al riposo giornaliero di
11 ore consecutive ogni 24 ore, quindi non può superare le 13 ore. Tale diritto è
inderogabile.

In caso di lavoro eccedente le sei ore, il lavoratore ha inoltre diritto ad una pausa
non inferiore a dieci minuti, da godersi anche sul posto di lavoro.

In riferimento al lavoro effettivo non sono computabili riposi intermedi, le pause di


durata non inferiore a dieci minuti non recuperati e il tempo occorrente per recarsi
a lavoro. La giurisprudenza ha escluso anche il tempo per raggiungere la sede
della trasferta, il tempo per timbrare il cartellino, il tempo di reperibilità.

Per lavoro straordinario si intende il lavoro che eccede l’orario normale


settimanale, pari a 40 ore. L’art.5 del d.lgs. n. 66/2003 risponde che il lavoro
straordinario deve essere computato a parte e compensato con le maggiorazioni
retributive previste dai contratti collettivi. La contrattazione collettiva può
prevedere in alternativa, o in aggiunta alle maggiorazioni retributive, che i lavoratori
usufruiscano di risposi compensativi.


Il lavoro eccedente il limite orario stabilito dalla contrattazione collettiva, e inferiore


al limite stabilito dalla legge, non è di per se straordinario agli effetti della legge, ma
viene definito dalla contrattazione collettiva quale lavoro supplementare.

Una disciplina specifica è dedicata al lavoro notturno. Per tale si intende il lavoro
svolto durante il periodo notturno. Questi ultimi fissano anche i requisiti dei
lavoratori che possono essere esclusi dall’obbligo di effettuare il lavoro notturno,
ed è comunque espressamente previsto dalla legge il divieto di adibire al lavoro
dalla 24 alle 6 le donne dall’accertamento dello stato di gravidanza fino al
compimento di un anno di età del bambino.


Il d.lgs. 66/2003 prevede anche una serie di obblighi procedurali per il datore di
lavoro che voglia far ricorso al lavoro notturno : informare e consultare
sull’introduzione del lavoro notturno le RSA (o RSU) aderenti alle organizzazioni
firmatarie del contratto collettivo applicato in azienda. 

L’orario di lavoro notturno non può comunque superare le 8 ore in media nelle 24
ore, salva l’individuazione, da parte della contrattazione collettiva, di un periodo di
riferimento più ampio sul quale calcolare tale limite come media.

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Sono previste infine misure specifiche di tutela della salute del lavoratore notturno,
in virtù delle quali, qualora sopraggiungano condizioni di salute, il lavoratore deve
essere assegnato al lavoro diurno, in altre mansioni equivalenti, se esistenti e
disponibili.

10.2 LE PAUSE NELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA

Il d.lgs. n.66/2003 prevede riposi periodici giornalieri, settimanali e annuali.

Per quanto attiene al riposo settimanale l’art. 9 del d.lgs. 66/2003 dispone che il
lavoratore abbia diritto ogni sette giorni a un periodo di almeno 24 ore
consecutive, di regola in coincidenza con la domenica, da cumulare con le ore di
risposo giornaliero, ossia per un totale di 24 più 11 ore, cioè 35 ore di riposo
consecutive a settimana.

Detto periodo di riposo consecutivo è tuttavia calcolato come media in un periodo


non superiore a 14 giorni, ed anche in questo caso la contrattazione collettiva
conserva facoltà di deroga.

Il lavoro domenicale, socialmente più penoso, da comunque diritto ad una


maggiorazione retributiva prevista dai contratti collettivi, la cui concreta
determinazione, in difetto di previsione contrattuale, spetterà al giudice in via
equitativa.

Al di fuori delle ipotesi autorizzate dalla legge, la prestazione di lavoro in giornata


festiva risulta illecita per contrarietà alla norma imperativa di legge, ma la nullità
non pregiudicherà il diritto del lavoratore alla retribuzione.

Il diritto del lavoratore a un periodo annuale di ferie retribuite viene riconosciuto


dalla Costituzione, che ne sancisce l’irrinunciabilità. Il lavoratore ha diritto a un
periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane e la
contrattazione collettiva può estendere tale periodo, ma non ridurlo.

La collocazione temporale del periodo di ferie spetta al datore di lavoro, tenuto


conto degli interessi del lavoratore. Fatte salve eventuali deroghe della
contrattazione collettiva, le ferie devono essere godute per almeno due settimane
nel corso dell’anno di maturazione, e per le restanti 2 nei 18 mesi successivi al
termine di quell’anno.

Durante le ferie spetta la normale retribuzione.


La ratio del riconoscimento delle ferie annuali è connessa non solo a una funzione
di corrispettivo dell’attività lavorativa, ma anche al soddisfacimento di primari
bisogni fisici e personali.

Per quanto attiene al concreto godimento delle ferie, esso può comportare conflitti
in seno all’organizzazione. Infatti, se talvolta l’accumulo di ferie non godute da
perte dei dipendenti, è riconducibile a problematiche organizzative, può anche
accadere che il lavoratore voglia esaurire il monte ore a disposizione, in modo da
monetizzarne il valore. In tale ipotesi spetterà al datore di lavoro sollecitare il
dipendente.


Una deroga al principio di indisponibilità delle ferie è peraltro prevista dal Jobs Act,
che ha previsto, in ottica di conciliazione vita-lavoro la possibilità per il lavoratori di

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cedere a titolo gratuito i riposi e le ferie maturati ad altri dipendenti dello stesso
datore di lavoro. Tale istituto, definito “cessione solidale” dei periodi di ferie e dei
riposi, è infatti ammesso solo se finalizzato a consentire al lavoratore beneficiario
di assistere figli minori che necessitino di assistenza per ragioni di salute.

Infine, una questione a lungo controversa ha riguardato l’ipotesi della malattia


sopravvenuta nel corso delle ferie. La corte costituzionale ha statuito che la
malattia sopravvenuta durante le ferie ne sospenda il decorso, ragione per la quale
il lavoratore è legittimato a recuperare i giorni di ferie perduti.

10.3 IL LAVORO AGILE

Con la l.n.81/2017 viene introdotta una nuova modalità di esecuzione del rapporto
di lavoro subordinato, il lavoro agile o smart work.

“La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in


parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima
dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla
contrattazione collettiva”.

Il lavoro agile costituisce, dunque, una modalità di svolgimento del rapporto di


lavoro, utilizzabile nell’ambito di contratti di lavoro subordinato, sia a tempo
determinato che a tempo indeterminato. 

Le finalità che portano sia le aziende che i lavoratore a ricorrere al lavoro agile
sono molteplici : è favorevole per il lavoratore che può agevolare la conciliazione
dei tempi di vita e di lavoro ed è favorevole per l’azienda, che ne beneficia in
termini di maggior rendimento del lavoratore e di risparmio di alcuni costi legati alla
presenza fisica dello stesso in azienda.


L’art 18 della l.n. 81/2017 demanda ad un accordo individuale tra le parti, la
previsione delle modalità di svolgimento del lavoro agile. In tale accordo verranno
determinate le modalità operative : tempi di svolgimento della prestazione e di
riposo,…

Il contenuto dell’accordo, però, sarà più ampio : si prevede infatti che questo
“Disciplina l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione
resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali” e che “individua le condotte,
connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali,
che danno luogo all’applicazioni di sanzioni disciplinari”.

L’accordo individuale può esser sia a tempo determinato che a tempo


indeterminato e la legge disciplina anche la possibilità di recesso, che sarà
subordinato al rispetto di un periodo di preavviso di almeno trenta giorni nel caso
di contratto a tempo indeterminato, onere escluso solo in presenza di un
giustificato motivo, e consentito nel caso di contratto a tempo determinato solo in
presenza, ancora, di un giustificato motivo.


Un principio fondamentale nell’ambito della disciplina del lavoro agile è quello di
parità di trattamento, per cui i lavoratori che svolgono la prestazione in tale
modalità hanno “diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a
quello complessivamente applicato nei confronti dei lavoratori che svolgono le

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medesime mansioni esclusivamente all’interno dell’azienda”.



Infine un ulteriore aspetto rilevante è che al lavoratore che svolge la prestazione in
modalità di lavoro agile è comunque garantita la protezione della salute e della
sicurezza da parte del datore di lavoro.

Il lavoratore inoltre avrà diritto alla “tutela controllo gli infortuni sul lavoro e le
malattie professionali dipendenti da rischi connessi alla prestazione lavorativa” e
“alla tutela contro gli infortuni sul lavoro occorsi durante il normale percorso di
andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello prescelto per lo svolgimento della
prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali”.

11. LA RETRIBUZIONE

Sul piano del rapporto individuale la retribuzione costituisce la prestazione


fondamentale del datore di lavoro nei confronti del lavoratore, e costituisce un
diritto fondamentale del lavoratore, che vede in essa l’unica fonte di reddito,
ricavando dall’attività lavorativa il mezzo di sostentamento suo e della sua famiglia.


Norma fondamentale in materia è l’art. 36 cost. che prevede il diritto di ogni
lavoratore ad una “retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro
e in ogni caso sufficiente ad assicurare a se e alla famiglia una esistenza libera e
dignitosa”

Caratteristiche fondamentali della retribuzione sono quindi la proporzionalità e la


sufficienza : sufficienza significa che la retribuzione dev’essere tale da permettere
al lavoratore e alla sua famiglia un tenore di vita socialmente adeguato, mentre la
proporzionalità esplicita il nesso necessario tra la retribuzione, le mansioni svolte
dal lavoratore ed il tempo di lavoro. 

Ulteriore caratteristica che connota la retribuzione è la corrispettività, intesa come
nesso che lega la retribuzione rispetto al lavoro svolto, nesso che tuttavia può
subire un allentamento, prevedendo che permanga l’obbligo retributivo anche in
assenza della controprestazione lavorativa, per motivi attinenti alla persona del
lavoratore (malattia, cassa integrazione).

La contrattazione collettiva rappresenta la fonte preminente di disciplina del


rapporto del lavoro. Ad essa, in ossequio alla sua originaria funzione “tariffaria”,
spetta la disciplina degli aspetti quantitativi, delle modalità di calcolo e della
struttura della retribuzione, attraverso la fissazione di standards retributivi minimi. 

La legge ha un ruolo contenuto prevalentemente di disciplina di aspetti secondari
dell’istituto.


La norma dell’art. 36 Cost. è riconosciuta come immediatamente precettiva, e
dunque il giudice può sindacare se la retribuzione spettante al lavoratore sia
conforme al dettato costituzionale, utilizzando come parametro i CCNL di
categoria. 

La giurisprudenza, invero, ha elaborato il principio generale secondo il quale la
retribuzione equivalente a quella prevista dai contratti collettivi applicabili alla
categoria o al settore produttivo cui appartiene il prestatore di lavoro è conforme ai
requisiti costituzionali della proporzionalità e della sufficienza. Pertanto, la
retribuzione base prevista dai contratti collettivi della categoria del settore

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produttivo, costituisce il livello minimo vincolante, per tutti i rapporti di lavoro di


quella categoria o di quel settore, ed anche a prescindere dalla diretta applicabilità
del contratto.

L’art. 2099 demanda al giudice la determinazione della retribuzione in mancanza di


contratti collettivi o accordi individuali tra le parti.

Il rimedio predisposto dall’ordinamento non è quello della nullità totale del


contratto, bensì quello della sostituzione automatica delle clausole nulle.

Rimane tuttavia possibile che il giudice si distacchi dalle tabelle contenute nei
contratti collettivi applicando il contratto di un settore merceologico diverso.


Tra i principi costituzionali in tema di retribuzione devono essere annoverati anche
quelli di non discriminazione e di uguaglianza.

Il principio di non discriminazione inibisce trattamenti differenziati per specifici


motivi : anzitutto per motivi di sesso fra lavoratori e lavoratrici e poi per motivi di
età tra adulti e minori.

il secondo comporterete, invece, in positivo, una parificazione del trattamento dei
lavoratori che ricoprano la stessa posizione professionale.

11.1 LA FORMA E LA SCRITTURA DELLA RETRIBUZIONE

Le forme di retribuzione indicate all’interno del codice civile sono le seguenti :


retribuzione a tempo, retribuzione a cottimo, partecipazione agli utili o ai prodotti,
provvigione ed in natura.

La forma retributiva di gran lunga più usata è quella a tempo, in cui la retribuzione
è determinata in rapporto ad un’unità temporale, ed è l’unica forma adottata in
maniera esclusiva.


La retribuzione a cottimo si distingue dal lavoro a tempo perché la quantificazione
del trattamento retributivo è proporzionale ai risultati prodotti. A garanzia del diritto
costituzionale ad una retribuzione sufficiente i contratti collettivi escludono che il
cottimo possa costituire l’unica forma di retribuzione, inoltre la retribuzione a
cottimo, anche parziale, è vietata nel contratto di apprendistato. Il cottimo integrale
rappresenta invece la regola nel lavoro a domicilio. 


La retribuzione in natura riguarda oggi i c.d. fringe benefits, attribuiti soprattutto al


personale con qualifica più elevata, spesso costituenti una parte non secondaria
del trattamento economico complessivo o il vitto e l’alloggio offerti al lavoratore.

La retribuzione a provvigione è caratterizzata dal fatto che il compenso è


ragguagliato in percentuale agli affari trattati dal lavoratore. È la tipica forma
retributiva dei lavoratori subordinati adibiti ad attività particolari, che si esprimono
nella trattazione di affari per il datore di lavoro.

La partecipazione ai prodotti, per lo più usata nelle attività di lavoro agricolo e nella
pesca sotto forma di retribuzione parziale, è una specie particolare di provvigione.

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Da queste ultime due forme si distingue infine la partecipazione agli utili, ove la
partecipazione segue il risultato dell’impresa.

L’azionariato dei dipendenti, anch’esso diretto a conseguire finalità partecipative,


coinvolgendo i lavoratori, in particolare quelli di livello elevato, nel buon risultato
dell’impresa, comporta al contempo il vantaggio, per l’azienda, di flessibilizzare il
costo del lavoro. Le stock options sono infatti forme atipiche di distribuzione di
azioni ai dipendenti dirette in particolar modo ai dirigenti dell’azienda per
incentivarne la produttività.

Si tratta di piani che attribuiscono ai dipendenti la possibilità di esercitare entro un


determinato periodo di tempo un’opzione di acquisto di proprie azioni ad un
prezzo che fissato al momento dell’offerta, rimane bloccato per tutto il periodo in
cui può essere esercitata l’opzione.

Sotto il generico titolo di retribuzione è compresa una complessa tipologia di


attribuzioni patrimoniali, cui è obbligato il datore di lavoro nei confronti del
lavoratore, così come previste dal contatto collettivo applicabile.

La retribuzione base è connessa con la qualifica ricoperta dal lavoratore e quindi


con le mansioni svolte.

Fra gli elementi retributivi compresi nella retribuzione normale dei lavoratori i
contratti collettivi prevedono gli scatti di anzianità che, unitamente al trattamento
di fine rapporto, costituiscono il principale automatismo retributivo legato
all’anzianità. 

I superminimi costituiscono gli incrementi rispetto alle retribuzioni contrattuali
standard assegnati collettivamente oppure individualmente.

Istituti generalmente contratti a livello collettivo, ma che possono pure assumere


forma individuale, sono i premi, i più diffusi sono i premi di produzione.

Le gratifiche costituiscono elementi integrativi della retribuzione, differenti in


quanto corrisposti una volta all’anno per far fronte a spese o bisogni particolari del
lavoratore.

Mantengono, invece, il carattere di semplici liberalità del datore di lavoro le


gratifiche concesse una tantum.

Una categoria particolarmente eterogenea è infine quella delle indennità, la grande


maggioranza di queste servono ad adattare il compenso complessivo del
lavoratore a diverse particolarità del lavoro senza che si possa configurare
tipicamente la reintegrazione di una specifica perdita patrimoniale, danno o spesa
subita dal lavoratore a cause del lavoro

12. LA FLESSIBILITÀ TIPOLOGICA

L’art. 2094 c.c. è la norma di riferimento dell’intero sistema del diritto del lavoro, ha
come paradigma un contratto ed un rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Tuttavia esistono altri modi in cui un lavoratore subordinato può collaborare
all’interno dell’impresa, queste tipologie si sono succedute nel tempo per
rispondere ad una esigenza di flessibilizzazione riguardo alla struttura classica del
lavoro subordinato.

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In linea generale l’orario di lavoro si è vieppiù ridotto nel corso del tempo, con
particolare riferimento alla sua ampiezza : così, secondo le previsioni legislative
che si sono succedute, si è passati da un orario massimo di 48 ore ad un orario
massimo, seppure modulabile, di 40 ore.

12.1 DEVIAZIONI RISPETTO AL MODELLO


Le deviazioni rispetto al modello standard possono evidentemente riguardare :

a. La durata del rapporto di lavoro. Il legislatore ed il mondo produttivo hanno


insistito molto sul contratto a termine in quanto strumento di maggiore
flessibilità da un certo punto di vista.

b. La durata e l’articolazione temporale della prestazione : tipico risulta il caso


del contratto di lavoro a tempo parziale

c. La causa del contatto : vengono presi in considerazione i contratti aventi


anche natura formativa, in cui il datore di lavoro ha una obbligazione retributiva
da un lato e una obbligazione formativa dall’altro.

d. La dissociazione tra il datore di lavoro ed utilizzatore della prestazione. 



Attraverso diversi istituti l’utilizzatore della prestazione lavorativa non è il datore
di lavoro : si parla di rapporti trilaterali in cui il datore di lavoro formale può non
coincidere con quello sostanziale. Si introduce quindi un terzo, un altro
soggetto, e questo vale sia per le ipotesi della somministrazione che
nell’ambito dell’utilizzo di appalti di lavoro, in cui il datore di lavoro tende a
godere della prestazione di lavoratori non propri mediante un meccanismo di
appalto.

12.2 IL CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO

Il contratto a tempo determinato nasce perché si voleva evitare che i rapporti a


tempo indeterminato potessero trasformarmi in un vincolo perpetuo similmente ai
rapporti di natura servile. L’introduzione della possibilità di recedere per entrambe
le parti, salvo l’osservanza dei termini di preavviso, era proprio la conseguenza
dello sfavore nei confronti dei vincoli perpetui.


Così, nella legge n. 230/1962 sono state individuate una serie di ipotesi tassative
per le quali è ammessa la possibilità e legittimità di apporre un termine al rapporto
di lavoro. Le ipotesi risultato tassative perché il legislatore non vuole ampliare
eccessivamente tale possibilità, emergendo nel contempo la volontà dei lavoratori
di avere un lavoro per tutta la vita presso la stessa impresa.

L’apposizione di un termine al contratto di lavoro è quindi, in quella fase,


un’eccezione.


Il punto è che da eccezione essa si trasformerà via via che il tempo passa quasi in
una regola per motivi legati alla flessibilizzazione nell’utilizzo della forza lavoro. 

In particolare la norma del 1962 parlava in proposito di specialità del rapporto.
Questi contratti di lavoro vengono cioè definiti speciali in quanto trovano una
propria specifica disciplina, diverso rispetto a quella comune. 


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All’esito della legge del 1962, in assenza di una delle ipotesi da essa previste, il
contratto si trasformava in un contratto a tempo indeterminato.

L’impresa, la nuova impresa, deve produrre in modo veloce e flessibile. 



Tutti i fattori produttivi, tra cui il lavoro, devono essere acquisiti ed arrivare in
produzione nel preciso momento in cui ve ne sia bisogno e nella quantità
necessaria.

Tuttavia se il contratto a termine può essere strumento di flessibilità, occorre per


altro verso evitare che esso diventi anche strumento di precarietà.

La direttiva comunitaria 99/70/CE parla di “necessità di modernizzare


l’organizzazione del lavoro attraverso formule flessibili”.

La necessità economiche devono essere però bilanciate con l’esigenza di tutela


dei lavoratori.

Se il limite più pertinente e precipuo è quello rinvenibile nelle previsioni della


contrattazione collettiva, il legislatore sente l’esigenza di puntualizzare
sistematicamente in ogni provvedimento, che la forma comunque dei rapporti di
lavoro è quella a tempo indeterminato. D’altro canto, lo strumentario Jobs Act
spinge ancor più verso un obiettivo di incentivazione dei contratti di lavoro a
tempo indeterminato.


Le legislazioni degli stati membri dovevano dunque prevedere che in caso di
ricorso al contratto a termine venissero specificate :

a. Le ragioni oggettive per la giustificazione del rinnovo

b. La durata massima totale dei contratti successivi

c. Il numero dei rinnovi possibili dei suddetti contratti

d. Il primo contratto non deve essere oggetto di limitazioni di legge, perché la


stessa direttiva comunitaria riconosce la effettiva necessita di una flessibilità
organizzativa dell’impresa. La preoccupazione del legislatore è quella di
prevenire gli abusi derivanti dalla successione nel tempo di diversi contratti a
termine.

Recependo la direttiva il nostro legislatore ha dunque previsto che “è consentita


l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte
di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”.

Chi decide se esistono ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o


sostituivo? In caso di contestazione decide il giudice. E la conseguenza della
assenza delle legittime ragioni consiste nella trasformazione del contratto a
termine in contratto a tempo indeterminato.

Circa i contenuti della clausola generale occorrono alcune precisazione sui diversi
elementi della stessa :

a. Ragioni di carattere tecnico : far fronte ad esigenze per l’esecuzione di una


complessa e transitoria attività che richiede mansioni non rintracciabili
nell’attuale contesto aziendale.

b. Raggiorni di carattere produttivo : provvedere ad un incremento straordinario,


occasionale e non prevedibile dell’attività aziendale. Il giudice deve
determinare se era prevedibile e tutto dipende dunque dalla sua interpretazione

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c. Ragioni di carattere organizzativo : provvedere alla copertura di posti vacanti a


causa di processi di riorganizzazione e ristrutturazione in atto oppure di
inizializzazione di nuovi processi produttivi

d. Ragioni di carattere sostitutivo : provvedere alla copertura di posti resi


temporaneamente vacanti


L’interpretazione più frequente della giurisprudenza è quella per la quale risulta
giustificata la ragione dotata del carattere della temporaneità. Se le esigenze,
seppur di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo, non sono
temporanee il datore di lavoro deve assumere a tempo indeterminato perché il
contratto a tempo indeterminato continua ad essere la forma “comune” di rapporto
di lavoro.

Ne consegue che il datore di lavoro deve essere chiaro e puntuale nell’indicare per
iscritto le ragioni che giustificano l’assunzione a tempo determinato, in modo da
mettersi al riparo da particolari complicazioni.

La legge 133/2008 propone così una espansione qualitativa delle ragioni che
giustificano l’apposizione del termine; rimane il requisito delle ragioni di carattere
tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, ma si innova prevedendo che può
trattarsi anche di un’attività lavorativo/organizzativo straordinaria.

Viene meno così il carattere della temporaneità delle esigenze che prima
legittimava il ricorso al contratto a termine.

Spingendosi sempre più in là con la legge Fornero (2012), il contratto a termine


diventa a-causale; non vige cioè l’obbligo di specificare il motivo della prima
assunzione a tempo determinato, purché si tratti di un contratto di durata non
superiore a dodici mesi.


Con le riforme successive, la a-causalità del contratto a tempo determinato diviene
la regola, indipendentemente dalla durata del rapporto.

Alla stregua di quanto definito in tali provvedimenti, quindi, la disciplina del


contratto a tempo determinato prevede che :

a. Il contratto è sempre a-causale

b. È possibile apporre un termine non superiore a 36 mesi, da intendersi alfine


quale limite complessivo della durata del contratto a termine, salva una sola
eventuale proroga di massimo un anno davanti alla Direzione Territoriale del
Lavoro. I 36 mesi comprendo tutto (rinnovo e proroghe).

c. La durata dei rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra lo stesso


datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una successione di
contratti non consecutivi, e per lo svolgimento di mansioni di pari livello, non
può superare i 36 mesi.

d. Infine, e si tratta di un altro limite quantitativo, il numero di contratto di lavoro a


tempo determinato non può eccedere il limite fissato dai contratti collettivi, o,
in assenza, del 20% del personale a tempo indeterminato alle dipendenze del
datore di lavoro. Tale limite non opera nel caso di contratti stipulati per
particolari ragioni (lavoratori stagionali, sostituzione di lavoratori assenti,…)


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In definitiva non sussisteva più la necessità di un elemento causale, mentre è


prevista una durata massima e la legge pone un numero in percentuale di
lavoratori a termine.

Stabilito che tre anni costituiscono un orizzonte di vita sufficiente e non superabile
per i contratti di lavoro a tempo determinato, da lì in poi sarà vietato stipulare
ulteriori contratti a termine tra le stesse parti; ma rimane aperta la strada di
contratti di somministrazione che dunque possono affiancare in contratto a
termine quale ulteriore strumento di flessibilizzazione.

A sua volta i c.d. Jobs Act delinea una sorta di “riassunto” della disciplina del
contratto a termine ma con qualche ulteriore precisazione sulle sanzioni
conseguenti alla violazione dei limiti in caso di :

A. Violazione dei limiti temporali : trasformazione in contratto a tempo


indeterminato dalla data del superamento della durata massima.

B. Violazione del numero delle proroghe (entro i 36 mesi) : trasformazione in


contratto a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della proroga
“illegittima”.

C. Violazione dei limiti quantitativi (20%) : sanzione amministrativa.

D. Necessità di impugnare, a pena decadenza, il contratto a termine nel doppio


termine di 120 giorni per l’impugnazione stragiudiziale di 180 giorni per quella
giudiziale e stabilisce che in caso di trasformazione del contratto a termine, il
lavoratore possa percepire un’indennità fissa in un minimo di 2,5 ed un
massimo di 12 mensilità che vale a ristorare l’intero danno subito dal
lavoratore.

Il legislatore vieta invece le assunzioni a tempo determinato dei seguenti casi :

a. Per la sostituzione di lavoratori che esercitano un diritto di sciopero

b. Presso unità produttive nelle quali si sia proceduto entro i sei mesi precedenti,
a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse
mansioni di cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato.

c. Presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o
una riduzione dell’orario che interessino lavoratori adibiti alle mansioni di cui si
riferisce il contratto a termine

d. Da parte di imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi

Un primo fondamentale principio a tutela a favore dei lavoratori assunti con


contratto a tempo determinato è quello di non discriminazione, in ragione del quale
spetta loro il medesimo trattamento economico e normativo applicato ai lavoratori
a tempo indeterminato presenti in azienda.

Nel 2018 con l’emanazione del decreto Dignità, il legislatore ha nuovamente


modificato in modo significativo la disciplina del contratto a termine e della
somministrazione di lavoro realizzando una sorta di ritorno al passato, ante jobs
act.

Con riferimento al contratto a tempo determinato, la disciplina subisce invero un


mutamento sostanziale, in quanto viene reintrodotta la necessità di specificare la
causale per i contratti, seppur limitatamente a quelli di durata superiore ai 12 mesi.

La disciplina attuale prevede che :

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• Il contratto a termine fino a 12 mesi sia a-causale

• Il contratto stipulato per una durata superiore ai 12 mesi o che superi per effetto
di proroghe o rinnovi i 12 mesi, debba essere sorretto da una causale tra le due
tassativamente individuate dalla norma

• Le proroghe che comportino il superamento o che comunque eccedano i 12


mesi debbano essere sorrette dalla causale

• Anche tutti i rinnovi, rientranti nei primi 12 mesi o successivi debbano essere
sorretti dalla causale.


Sempre il decreto Dignità ha modificato la disciplina con riguardo alla durata
massima del contratto e della successione dei diversi contratti a termine, che oggi
non potranno avere, in entrambi i casi, durata superiore (non più a 36) ma a 24
mesi. 

La modifica legislativa, infine, ha interessato la disciplina delle proroghe e dei
rinnovi, limitando il numero delle prime, che divengono al massimo quattro, fermo
restando il limite temporale complessivo, ora di 24 mesi.

Le causali individuate dal legislatore sono :

a. Esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività, ovvero


esigenze di sostituzione di altri lavoratori

b. Esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili,


dell’attività ordinaria.


La causale di cui alla lettera a) si caratterizza in quanto l’esigenza alla base
dell’assunzione a termine dovrà essere estranea rispetto all’attività ordinaria,
oltreché, ovviamente, temporanea ed oggettiva.

Nel secondo caso, di cui alla lettere b, invece, viene ammessa la possibilità di
stipulare contratti a tempo determinato anche attività rientranti nell’ordinaria attività
del datore di lavoro; tuttavia si prevedere allora che le esigenze alla base della
necessità di assumere debbano essere connesse ad incrementi temporanei,
significativi e non programmabili.

Dalla ratio e dalla formulazione della norma sembra che i tre requisiti debbano
sussistere congiuntamente, e risulta particolarmente significativo il fatto che
l’esigenza debba derivare da incrementi “non programmabili” : dovrà escludersi la
possibilità di far ricorso a tale casuale per giustificare assunzioni a tempo
determinato di personale da impiegare nelle punte stagionali, casi nei quali
l’incremento di attività risulta invece programmabile.

Riepilogando, attualmente i limiti alla possibilità di stipulare contratti a tempo


determinato sono sia di tipo quantitativo che di tipo qualitativo : limitatamente ai
primi dodici mesi di contratto opereranno esclusivamente i limiti di carattere
quantitativo, superati i dodici mesi ai limiti di carattere quantitativo, che rimangono
fermi, si aggiungeranno anche quelli di carattere qualitativo.

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12.3. IL CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO PARZIALE

Il contratto di lavoro a tempo parziale potrebbe esser un utile strumento di


flessibilità; tuttavia, in termini di costo del lavoro, nel nostro ordinamento due
lavoratori a tempo parziale finiscono per gravare sull’impresa più di uno a tempo
pieno, poiché è imposta una doppia procedura di assunzione ed emergono
maggiori incombenze amministrative.

Anche per questo tipo di contratto, l’orario normale è di 40 ore settimanali e la sua
riduzione dovrebbe

a. Soddisfare l’interesse di alcune fasce di lavoratori indisponibili ad un lavoro a


tempo pieno

b. Rispondere alle esigenze di piena occupazione


Oggi non è più possibile distinguere le “vecchie” tipologie del part-time :

a. Part time orizzontale : la riduzione dell’orario prevista in relazione al solo orario


normale giornaliero di lavoro (esempio : 4 ore al giorno per l’intera settimana)

b. Part time verticale : l’attività lavorativa è svolta ad orario giornaliero pieno, ma


limitatamente a periodi predeterminati nell’arco della settimana, del mese o
dell’anno (esempio: nella settimana 8 ore al giorno per 3 giorni

c. Part time misto : risulta dalla combinazione delle modalità orizzontale e


verticale in base alle esigenze sue e del lavoratore (esempio : nella settimana 4
ore al giorno per quattro giorni)

Va peraltro rilevato come si ritenesse comunque impedito al datore di lavoro


trasformare surrettiziamente un contratto di lavoro a tempo parziale in un contratto
a chiamata.

Come anticipato, il d.lgs.n. 81/2015 elimina tale partizione, già prevista


direttamente dalla legge, e sembra rinviare, opportunamente, la totale disciplina
delle modalità di esecuzione del contratto alla contrattazione collettiva e, in parte
minore, all’accordo individuale tra le parti del contratto.

Il legislatore pone comunque ancora dei vincoli alla stipulazione di contratti di


lavoro a tempo parziale.

Risulta infatti obbligatoria la forma scritta :

a. Del contratto a tempo parziale;

b. Della riduzione dell’orario

c. Della collocazione temporale dell’orario

Quanto alle sanzioni conseguenti alle diversi violazioni, il d.lgs. ribadisce che :

a. Se l’assenza di forma scritta riguarda il contratto stesso, ovvero le clausole di


riduzione dell’orario, il contratto medesimo si trasforma si in un rapporto di
lavoro a tempo pieno.

b. Se l’assenza di forma scritta riguarda la collocazione temporale dell’orario,


invece, il giudice è chiamato a determinare la distribuzione dell’orario di lavoro
in base a criteri di contemperamento delle esigenze del datore di lavoro con
quelle del lavoratore

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Due meccanismi ulteriori di flessibilità, relativi al contratto di lavoro a tempo


parziale, attengono oggi a) alla possibilità di una variazione in aumento dell’orario
di lavoro, strumento particolarmente appetibile per le imprese, e b) alla modifica
della collocazione dell’orario.

a. Nel primo caso si parla di lavoro supplementare, tale orario deve muoversi
all’interno del limite legale delle 40 ore. Alla contrattazione collettiva spetta
definire il numero massimo di ore e le causali per il ricorso al lavoro
supplementare. Solo in assenza di previsione dei contratti collettivi il datore di
lavoro potrà richiedere unilateralmente lo svolgimento di prestazioni di lavoro
supplementare, ma in misura non superiore al 25% delle ore di lavoro
settimanali originariamente concordate e con una maggiorazione retributiva del
15%.

Dal canto suo il lavoratore potrà comunque rifiutare lo svolgimento del lavoro
supplementare provando l’esistenza di esigenze familiari, di salute, o di
formazione professionale che non gli consentono di aderire alla richiesta.

b. Nel secondo caso ci si riferisce alla assimilazione tra clausole flessibili ed


elastiche. Vengono infatti confermate espressamente dal d.lgs. 81/2015 solo
che clausole c.d. elastiche, ovvero relative alla possibilità di variazione della
collocazione temporale della prestazione precedentemente fissata nel contratto
individuale, ovvero di variazione in aumento della sua durata.


Perché la clausola elastica sia legittima occorre che essa, caratterizzata in primo
luogo luogo dalla forma scritta :

a. Rispetti le previsione collettive in materia

b. Sia contenuta in uno specifico patto, anch’esso in forma scritta

c. Rispetto il diritto ad un preavviso nei confronti del lavoratore di due giorni

d. Rispetti il diritto a specifiche compensazione per il sacrificio sofferto.

Esiste nelle previsioni di legge un “diritto al ripensamento”, agibile per ragioni e


condizioni specifiche, quali gravi ragioni di salute del lavoratore e dei familiari,
ragioni di studio e ragioni di formazione.

Altra questione riguarda la sussistenza di un diritto ad ottenere il lavoro a tempo


parziale. Mentre nel settore delle dipendenze delle amministrazioni pubbliche tale
diritto è sancito dalla legge, nel settore privato nulla è previsto.

Nonostante la rilevata tendenza a confermare o introdurre ulteriori dosi di


flessibilità del lavoro a tempo parziale, rimane tuttavia imprescindibile in materia un
principio cardine : il principio di non discriminazione per i lavoratori part-time, essi
godono di tutti i diritti di un lavoratore a tempo pieno.

Lavoro ripartito è il lavoro che si caratterizza per la presenza di due lavoratori che
assumevano in solido l’adempimento di un’unica prestazione lavorativa. Questo
tipo di lavoro è stato abrogato con il Jobs Act.

12.4 IL LAVORO INTERMITTENTE (O A CHIAMATA)

Il contratto di lavoro intermittente si tratta di un contratto mediante il quale un


lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne può utilizzare la

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prestazione per lo svolgimento di prestazione di carattere discontinuo o, appunto,


intermittente (pizzerie, ristoranti,…).


Il contratto di lavoro intermittente sembrava mancare dell’oggetto (elemento tipico
del contratto) collegabile in una futura ed eventuale prestazione lavorativa.

I presupposti per il ricorso al lavoro intermittente individuati dal legislatore sono :

a. La sussistenza di esigenze oggettive individuate dai contratti collettivi

b. L’individuazione, ad opera della stessa contrattazione collettiva, di periodo


dell’anno “predeterminati nell’arco della settimana, del mese o dell’anno”,
durante i quali ricorrere a questa tipologia contrattuale.

c. Ragioni soggettive legate all’età dei lavoratori.

Il decreto pone anche dei limiti quantitativi al ricorso di tale contratto : per ciascun
lavoratore con il medesimo datore di lavoro non si può invero eccedere un periodo
complessivamente superiore alle quattrocento giornate di effettivo lavoro nell’arco
dei tre anni solari.

Nel caso di violazione dei limiti quantitativi o dei presupposti sostanziali viene
prevista la conversione del contratto in un contratto di lavoro a tempo pieno e
indeterminato.

Il contratto di lavoro intermittente è invece vietato dalla legge per :

a. La sostituzione di lavoratori in sciopero

b. Nelle unità produttive che hanno proceduto a licenziamenti collettivi o


sospensioni dell’attività produttiva con intervento degli strumenti di
integrazione salariale

c. Nelle imprese che non hanno effettuato la valutazione dei rischi

Durante i periodo di non lavoro il prestatore non è titolare di alcun diritto,


retributivo o meno, normalmente riconosciuto ai lavoratori subordinati.

Si prevede che prima dell’utilizzo della prestazione si rispetti, da parte del datore di
lavoro, l’obbligo di comunicazione alla direzione territoriale del lavoro della
assunzione e soprattutto della durata della prestazione, pena una sanzione
amministrativa.

12.5 IL LAVORO OCCASIONALE

Il lavoro occasionale si atteggia come il risultato della proposta di referendum


abrogativo della disciplina del voucher. Il legislatore consente ora di distinguere
abbastanza chiaramente due figure : a) le prestazioni occasionali e b) il contratto
per prestazioni occasionali. 


a. Le prime, destinata alle persone fisiche, al di fuori dell’esercizio di un’attività


professionale o d’impresa, vengono formalizzate attraverso il “libretto di
famiglia”.

Il meccanismo di funzionamento prevede l’iscrizione di lavoratori ed utilizzatori
ad un portale informatico gestito dall’INPS.

Nel Libretto Famiglia vi sono i titoli di pagamento del lavoro nominale di 10
euro, utilizzabili per compensare prestazione di durata non superiore ad un ora.

b. Un impiego professionale del lavoro occasionale presuppone invece


l’instaurazione del contratto di prestazione occasionale definito come “il

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contratto mediante il quale un utilizzatore acquisisce, con modalità


semplificate, prestazioni di lavoro occasionali o saltuarie di ridotta entità”. Il
contratto per prestazioni occasionali è destinato infatti ad utilizzatori
professionali. Non è imposta alcuna formalizzazione, ed esso risulta utilizzabile
solo dai datori di lavoro che abbiano alle proprie dipendenze non oltre i cinque
lavoratori


Per evitare abusi e favorire controlli in tempo reale, l’utilizzatore professionale è
però tenuto a trasmettere almeno un’ora prima dell’inizio della prestazione,
attraverso il portale informatico dell’INPS.

Entrambe le ipotesi sono sottoposte a particolari limiti

a. Per ciascuno prestatore, con riferimento alla totalità degli utilizzatori, compensi
di importo complessivamente non superiore a 5000 euro

b. Per ciascun utilizzatore, con riferimento alla totalità dei prestatori, compensi di
importo complessivamente non superiore a 5000 euro

c. Per le prestazioni complessivamente rese da ogni prestatore in favore del


medesimo utilizzatore, a compensi di importo non superiore a 2500 euro.

La legge prevede in materia in significativo apparto sanzionatorio : in caso di


superamento, da parte dell’utilizzatore, del limite di importo previsto per ciascun
destinatario o comunque del limiti di durata della prestazione, il rapporto di lavoro
si converte invero in un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato.

Infine in caso di violazione dell’obbligo di comunicazione è prevista una sanzione


amministrativa pecuniaria.

12.6 IL CONTRATTO DI FORMAZIONE E LAVORO

Il contratto di formazione e lavoro era un contratto a duplice valenza : formativa e


lavorativa. Un contratto a causa mista ove l’obbligazione principale a carico del
datore di lavoro non si arrestava all’obbligo retributivo, estendesti anche ad un
obbligo formativo. Oggi questa tipologia di contratto è stata eliminata per quanto
riguarda il settore privato, ma ancora consentito nelle pubbliche amministrazioni.

12.7 IL CONTRATTO DI APPRENDISTATO

Nell’ambito dei contratti formativi si è preferito cercare di rivitalizzare l’istituto tipico


per l’inserimento dei giovani nel mondo del lavoro nel nostro ordinamento, dato dal
contratto di apprendistato.

Il più recente ordinamento ha definito il contratto medesimo quale “contratto a


tempo indeterminato”. In verità, posto che al termine del periodo formativo il
datore di lavoro risulta comunque libero di recedere.


Rimane invece chiara la sua valenza di contratto a causa mista, modulabile
secondo le tre tipologie previste :

1. Apprendistato per la qualifica e il diploma professionale

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2. Apprendistato professionalizzante, con formazione pratica e teorica definita dai


contratti collettivi

3. Apprendistato di alta formazione e di ricerca

Esso viene prevalentemente letto come una mera occasione di riduzione del costo
del lavoro, riduzione ottenuta mediante l’inquadramento del lavoratore fino a 2
livelli inferiori.

Il legislatore si è preoccupato di fissare da un lato un numero massimo di


apprendisti, anche se assunti con contratto di somministrazione a tempo
indeterminato, dall’altro l’obbligo per il datore di lavoro di “stabilizzare” almeno il
20% degli apprendisti per poter eventualmente assume ancora in apprendistato; e
infine di prevedere che gli apprendisti assunti oltre il limite sono considerati
ordinari lavoratori a tempo indeterminato.

PARTE TERZA

13.1 IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA

Il trasferimento d’azienda è uno strumento di gestione dell’azienda che coinvolge


massicciamente, non solo, ma anche il personale che lavoro all’interno
dell’impresa.

La domanda che occorre porsi è: a chi e a cosa serve il trasferimento d’azienda?

La sua funzione appare essere solo indirettamente relativa al mantenimento dei


diritti dei lavoratori, celando in realtà una funzione di incentivo alla circolazione
dell’azienda.

In sostanza il legislatore riconosce attraverso quella norma che si intende cedere


una azienda, così come per gli altri contratti in corso e ad essa imputabili anche i
contratti di lavoro subordinato proseguono a svolgere la propria efficacia; e ciò
nell’idea di favorire la circolazione dell’azienda.

In un contesto economico ormai globalizzato, spesso tali fenomeni riguardano


imprese che si muovono anche all’esterno dei confini nazionali, ciò che ha portato
anche ad una disciplina appunto diritto comunitario della fattispecie.


La normativa di cui ci si occupa consente comunque il mantenimento dei diritti dei
lavoratori in caso di trasferimento d’impresa. In particolare :

• Il rapporto di lavoro continua “automaticamente” presso il cessionario

• Tutti i diritti e gli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro presso il cedente sono
trasferiti in capo al cessionario

• Il trasferimento d’azienda non può costituire legittimo motivo di licenziamento

• Laddove l’unità produttiva occupi più di 15 dipendenti, sussiste un obbligo di


informazione e consultazione nei confronti dei soggetti sindacali.

Ma occorre chiare cosa debba intendersi per trasferimento d’impresa nella


normativa comunitaria, posto che, come anticipato, viene utilizzata un’espressione
(impresa) diversa da quella dell’art. 2112 c.c. (azienda).

Si tratta infatti di un passaggio fondamentale giacché, ragionando in termini di


“azienda”, verrebbe evidentemente limitato il campo di azione della normativa e

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dunque anche della tutela nei confronti dei lavoratori : l’azienda risulta essere una
entità predefinita materialmente, mentre l’impresa potrebbe non essere neppure
composta da beni, ma da soli uomini e donne.

La normativa comunitaria definisce l’impresa, ai fini specifici, come una entità


economica, che può essere svolta in qualsiasi modo, con beni materiali e
immateriali. Qui il legislatore europeo limita ulteriormente il campo di applicazione
della disciplina chiarendo che l’entità economica deve necessariamente mantenere
la propria identità al seguito del trasferimento : in altre parole ciò che l’imprenditore
cede deve persistere anche in un momento successivo, sebbene esso abbia
mutato la titolarità.

Per trasferimento deve intendersi qualsiasi operazione che comporti la modifica


della titolarità dell’entità economica.

Va poi ancora più attentamente considerato, anche per le prassi seguite dalle
imprese, il c.d. trasferimento di ramo d’azienda.

Nell’ambito di applicazione della direttiva rientrano infatti non solo i trasferimenti


d’impresa, ma anche i trasferimenti di parti di impresa, ovvero i rami d’azienda; e in
proposito vale quanto appena riferito. 


Con la riforma Biagi sono state apportate alcune modifiche : vengono eliminati due
requisiti di legge, la preesistenza del ramo d’azienda rispetto al trasferimento e il
mantenimento dell’identità, i quali, secondo buona parte della dottrina,
consentivano di tutelare il lavoratore, a verificare cioè la genuinità e dunque la
legittimità del trasferimento.

Quanto alla definizione del trasferimento d’azienda nella disciplina vigente riguarda
“qualsiasi operazione che comporti il mutamento della titolarità di un’attività
economica”: rientrano in tale ambito l’usufrutto, la cessione, la fusione, l’affitto. Per
attività economica va intesa “una entità organizzata, con o senza scopo di lucro,
preesistente al trasferimento e che conserva la propria identità nel trasferimento”.

Il ramo d’azienda va inteso con la modifica introdotta dalla riforma Biagi “una
articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata,
identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del trasferimento”.

Per il trasferimento dell’azienda, o del ramo, è necessario il consenso del


lavoratore?

La risposta è negativa, giacché non ci si muove qui nell’ambito di una cessione di


contratto, bensì di un trasferimento automatico del rapporto che si porta appresso
una serie di guarentigie per i lavoratori coinvolti, salvo la possibilità da parte del
lavoratore, insoddisfatto dall’esito del trasferimento, di recedere per giusta causa
entro 6 mesi.

Vi è un lato oscuro della stessa norma critica sulla modalità di definizione


dell’oggetto ceduto; ovvero il fatto che l’ultimo comma del nuovo art. 2112
prevede che l’impresa cedente possa successivamente appaltare dall’impresa
cessionaria un’opera o un servizio : così facendo infatti il cerchio si chiude perché,
come già avvisato, le attività lavorative che precedentemente erano svolte

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all’interno dell’impresa cedente, con costi diretti e imputazione dei rapporti di


lavoro relativi, verranno “godute” dalla stesa impresa mediante un contratto
d’appalto.

Occorre ricordare la accennata responsabilità solidale delle parti nei confronti dei
lavorati, ma anche l’auspicato intervento di un accordo tra le organizzazioni
sindacali e il datore di lavoro che disciplini tutta la vicenda.

Va detto che il cessionario dell’azienda è tenuto ad applicare i trattamenti


economici e normativi previsti dai contratti collettivi vigenti alla data del
trasferimento, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili
dall’impresa del cessionario che potrebbe applicare un contratto di minore tutela.
È un operazione legittima ma sarebbe meglio fosse disciplinata da appositi accordi
collettivi relativi all’intero fenomeno traslativo dell’impresa.

Già nel 1990 era stata introdotto un massiccio coinvolgimento delle organizzazioni
sindacali : “quando si intende effettuare un trasferimento d’azienda il cedente ed il
cessionario devono darne comunicazione per iscritto alle organizzazioni sindacali,
se sono presenti alle rappresentanze sindacali all’interno dell’impresa, altrimenti ai
sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi”.

Tale procedura diventa sostanza e comporta, in caso di violazione, l’invalidazione


dell’atto datoriale.

La legge introduce una tempistica precisa per la comunicazione ai sindacati : essa


va infatti fatta 25 giorni prima che sia perfezionato l’atto di cessione.

La comunicazione deve contare a) la data o la data proposta del trasferimento; b) i


motivi del programmato trasferimento d’azienda; c) le conseguenze giuridiche,
economiche e sociali per i lavoratori; d) le eventuali misure di previsti nei confronti
degli stessi.

Fondamentalmente, come sopra avvisato, l’idea del legislatore è quella di


coinvolgere le organizzazioni sindacali in modo sempre più stretto, perché il loro
coinvolgimento garantisce una maggiore “socialità” dell’operazione economico-
organizzativa.

Infine, per i casi di identità aziendali in stato di crisi, il legislatore ha previsto una
deroga alla norma civilistica, con l’obbiettivo specifico di conservare la vita
dell’impresa stessa, impedendone la cessazione e lo stato di disoccupazione dei
lavoratori.

Laddove le operazioni abbiano profili di internazionalità vengono in primo luogo


regolate dalla legge individuata dalle parti, e, solo in caso di mancata
determinazione delle parti, dalla legge del luogo in cui la prestazione è svolta.

13.2 IL CONTRATTO DI RETE E LA RETE DI IMPRESE

Attraverso l’esame delle novità introdotte dal Governo dell’estate del 2013, alla
luce delle quali è oggi possibile per le reti di imprese accedere a quattro modalità
specifiche per una gestione più flessibile del personale al loro interno :

a. Il ricorso al distacco intra-rete, fortemente incentivato, per le sole imprese di


rete ;

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b. La possibilità, nuovamente a favore delle sole imprese di rete, di “ingaggio” dei


lavoratori in regime di “codatorialità”

c. La “assunzione congiunta”, sia pure limitato o pensata principalmente per le


imprese di rete prevalentemente agricole.

d. L’assunzione diretta da parte della rete stessa, resa possibile dal


riconoscimento della soggettività giuridica in capo alla rete/oggetto.

Oltremodo delicata risulta la differenziazione tra le ipotesi sub b) e c), ma di


notevole rilevanza è soprattutto la disciplina del distacco all’interno delle reti di
impresa.

La prospettiva generale del provvedimento era quella di incentivare la mobilità


interna del personale, eventualmente anche con lo strumento, poco considerato
sul piano applicativo, della “codatorialità”: in forza della quale un lavoratore
dipendente di una delle imprese resiste risulta destinatario di atti di esercizio del
potere direttivo anche da parte di diverse società della rete, pur non considerate,
né considerabili suoi datori di lavoro in senso formale.

Il contratto di rete si caratterizza dunque, in primo luogo, per la sostanziale novità


di una determinazione pattizia delle regole di chi co-utilizza la prestazione
lavorativa, in ciò distinguendosi tanto dalla somministrazione, che vede una chiara
suddivisione dei compiti e delle responsabilità tra Agenzia e utilizzatore, quanto
dalla “assunzione congiunta”, che prevede una responsabilità solidale ineludibile
dei datori di lavoro “congiunti” per le obbligazioni contrattuali, previdenziali e di
legge.

Le citate modalità di gestione del personale nella rete si pongono, peraltro, in una
prospettiva di vantaggio non solo per le imprese, ma anche i lavoratori coinvolti; e
ciò sotto il duplice aspetto, da un lato, dell’acquisizione di nuove competenze,
dall’altro lato, di una maggiore garanzia di stabilità del proprio impiego. Tanto lo
sviluppo di nuove professional skils, quanto l’estensione dell’impresa/rete
sembrano rendere più angusti gli spazi per un licenziamento individuale per ragioni
economiche (c.d. giustificato motivo oggettivo), legato alla soppressione di un
posto, posto non più “fisso e predeterminato”, ma, a questo punto, flessibile e
dinamico.

Vanno aggiunte le forti potenzialità dell’istituto rispetto ad una determinazione


condivisa delle “regole di ingaggio”, non solo attraverso il contratto di rete, ma
anche, e soprattuto, per mezzo della contrattazione collettiva di rete.

Da ultimo, vanno evidenziati gli innegabili vantaggi fiscali legati allo strumento della
rete, in particolare relativamente alla gestione del personale impiegato all’interno di
quest’ultima.

13.3 IL DISTACCO

Il distacco (o comando) è l’istituto che precede logicamente la somministrazione,


con particolare riguardo al lavoro nelle pubbliche amministrazioni, ove nasce e si
afferma. E si appalesa successivamente anche nel settore privato per rispondere

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alla inconfessata esigenza del datore di lavoro di utilizzare dipendenti altrui in


luogo di procedere ad ulteriori assunzioni. E il distacco è stato dunque vieppiù
utilizzato per inviare un lavoratore a svolgere la propria attività presso un altro
imprenditore.


Le norme di legge, che “riconoscono” normativamente l’istituto richiedono tuttavia
la sussistenza di due requisiti :

a. La temporaneità

b. L’interesse del distaccante, ciò che, in effetti, sembra limitare parecchio lo


spazio di manovra dell’istituto.

Per il resto, al rapporto di lavoro conseguente al distacco si applicherà l’intera


disciplina relativa al contratto di lavoro subordinato; così i diritti del lavoratore
distaccato incombono sul datore di lavoro distaccante.

Se il distacco comporta un mutamento di mansioni dovrà essere manifestato il


consenso del lavoratore; inoltre, se esso avviene presso unità produttive o imprese
distanti più di 50 km, dovranno essere presenti ragioni “comprovate”, cioè a dire
che, in caso di successiva richiesta del lavoratore, il datore dovrà dimostrare la
sussistenza di esigenze tecnico-produttive; infine, in caso di utilizzo dell’istituto del
distacco fuori dai casi previsti dalla legge, il lavoratore potrà chiedere
giudizialmente di essere assunto dall’utilizzatore.


Come avvisato la difficoltà dell’utilizza dell’istituto risiede nella individuazione e
costruzione, nel contratto stesso, dell’interesse del distaccante; nella prassi
dunque il distaccante è costretto sovente a “inventare” un proprio interesse.

Proprio per questo il legislatore ha ritenuto di ravvisare tale interesse nella


presenza di un contratto di rete : il contratto di rete infatti legittima di per sé il
distacco, per il quale dunque non è necessario dimostrare l’interesse del datore di
lavoro distaccante.

Il carattere peculiare dell’istituto viene infine confermato dalla previsione del


distacco in ambito comunitario con un’apposita direttiva creando tutele standard
comuni.

In proposito l’ordinamento italiano si è uniformato ritenendo sostanzialmente


applicabile, anche in caso di distacco intra comunitario, l’intera costruzione del
diritto del lavoro e la conseguente normativa di protezione, che si applica sempre
ai lavoratori distaccati.

13.4 IL CONTRATTO DI APPALTO

Tra gli istituti più controversi, in quanto utilizzabili per una riduzione dei diritto dei
lavoratori subordinati, si trova il contratto di appalto, a rigore un contratto
commerciale ma con evidenti ricadute sul piano dei rapporti di lavoro.

L’art 1655 c.c. disciplina tale contratto “L’appalto è il contratto col quale una parte
assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il
compimento di una opera o di un sevizio verso un corrispettivo in denaro”.


I protagonisti del contratto sono dunque due parti, di regola sotto forma di

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impresa, appaltante e appaltatore, cui possono aggiungersi, e spesso si


aggiungono, ulteriori figure quali subappaltatori.

Requisiti necessari ai fini della liceità del contratto sono l’organizzazione dei mezzi
da parte dell’appaltatore e il rischio posto a suo carico.

L’organizzazione dei “mezzi necessari” si riferisce anche al personale, e non solo ai


mezzi materiali, che possono anche non essere di proprietà dell’appaltatore.

È evidente che così operando le responsabilità datoriali si frantumano e diviene più


difficile per il lavoratore impedire eventuali comportamenti illegittimi, specie sotto il
profilo della solvibilità dei crediti di lavoro.

Il requisito fondamentale del contratto di appalto può consistere nell’esercizio del


potere organizzativo e direttivo e dunque non più nella consistenza materiale
dell’impresa è la differenza rispetto alla somministrazione del lavoro, nella quale
l’agenzia, datrice di lavoro, non esercita il potere di organizzazione e direzione del
personale, ma si limita a mettere a disposizione la forza lavoro che verrà
successivamente diretta dall’utilizzatore.

Riferendosi alla distinzione tra obbligazioni di mezzi o obbligazioni di risultato,


emerge che l’appalto, considerando l’esercizio dei poteri organizzativo e direttivo
da parte dell’appaltatore, e considerando l’assunzione del rischio egualmente da
parte di quest’ultimo, che invero riceverà il proprio compenso solo avendo ultimato
l’opera o il servizio, si configura come obbligazione di risultato, laddove la
somministrazione, assume la natura di obbligazione di mezzi, esaurendosi nella
messa a disposizione di energie lavorative.

La ratio della norma del decreto Biagi è quella di evitare che, in tali ipotesi di
appalto di attività di lavoro intensivo, i dipendenti dell’appaltatore siano quasi
automaticamente imputati quali dipendenti del committente/appaltante, secondo i
meccanismi sanzionatori già previsti dall’art 1676 c.c.

Per il nuovo legislatore dunque l’importante è che il soggetto appaltatore sia


comunque titolare del rischio d’impresa, anche solo esercitando il potere
organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori.

Rimane che, in ogni caso, il committente/appaltante risulta responsabile in solido


con l’appaltatore per un limite di due anni con riguardo alla retribuzione e al
trattamento di fine rapporto dovuto ai lavoratori e, nell’ipotesi che l’appalto non
venga ritenuto legittimo, viene prevista la trasformazione ed imputazione del
rapporto in capo al committente/appaltante.

13.5 IL CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE

Con l’introduzione del contratto di somministrazione nel diritto del lavoro italiano fa
il suo ingresso una vera e propria dissociazione tra datore di lavoro formale
(agenzia) e sostanziale utilizzatore della prestazione lavorativa (impresa
utilizzatrice).

Il legislatore impone alle c.d. Agenzie per il lavoro taluni requisiti soggettivi per
svolgere l’attività di somministrazione. Tuttavia la caratteristica del contratto di

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somministrazione risiede ancora più chiaramente nella sua stessa struttura,


trattandosi in verità di due contratti : il primo, commerciale, tra l’agenzia e
l’impresa; il secondo, di lavoro, tra lavoratore subordinato e agenzia. 


Venendo ad esaminare la disciplina del contratto commerciale, va subito posto in
evidenza come la somministrazione possa essere a tempo determinato o
indeterminato. Si tratta di un istituto che pare comportare convenienze per tute le
parte coinvolte : da un lato l’aggiornamento professionale e la formazione del
lavoratore sono poste in capo all’Agenzia; dall’altro l’impresa utilizzatrice godrà
della prestazione di un prestatore di lavoro che non sarà computato nell’organico
ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, salvo quello
in materia di igiene e sicurezza sul lavoro. Anche la gestione burocratico/
amministrativa è posta a carico dell’Agenzia, laddove l’utilizzatore svolgerà invece i
consueti poteri di conformazione della prestazione.

Gli obblighi retribuitivi e contributivi nei confronti dei lavoratori sono posti dalla
legge in entrambi i casi, sia di somministrazione a tempo determinato che
indeterminato, a carico dell’Agenzia.

In entrambi i casi di somministrazione è evidente che il costo del lavoro subirà un


incremento, dato dal costo dei servizi erogati dall’agenzia.

La presenza di un secondo soggetto imprenditoriale risulta frontiera anche di una


maggiore tutela, quanto meno sul piano della necessaria solidità economica e
societaria dell’agenzia per il lavoro e della previsione della responsabilità solidale
tra i datori di lavoro e della previsione della responsabilità solidale tra i datori di
lavoro, formale e sostanziale per quanto riguarda i crediti retributivi e contributivi
del lavoratore.

Laddove l’impresa utilizzatrice decida, alla luce del percorso lavorativo svolto sino
a quel momento e dunque all’esito di una sorta di prova lunga, di assumere il
lavoratore inviato dall’agenzia per il lavoro, la legge vieta rigorosamente
l’apposizione di vincoli alla medesima assunzione.

Al contratto di lavoro somministrato a tempo indeterminato si applica la medesima


disciplina del rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Tuttavia, occorre precisare
che nell’ambito del contratto di lavoro somministrato a tempo indeterminato il
lavoratore può essere destinato a più missioni successive a tempo determinato.
Tuttavia, occorre precisare che nell’ambito di contratto di lavoro somministrato a
tempo indeterminato il lavoratore può essere destinato a più missioni successive a
tempo determinato. In simili ipotesi, nei periodo in cui il lavoratore è inattivo ed in
attesa della missione, il legislatore gli riconosce il diritto ad un’indennità di
disponibilità il cui ammontare è determinato dal contratto collettivo applicabile al
somministratore.


Il numero dei lavoratori somministrati a tempo indeterminato non può costituire più
del 20% del numero dei lavoratori assunti a tempo indeterminato in forza presso
l’utilizzatore.

Alla somministrazione irregolare consegue la costituzione del rapporto di lavoro,


non più in capo all’agenzia, bensì in capo all’utilizzatore. Tra le ipotesi di violazione

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dei limiti, va certamente menzionata la mancanza della forma scritta del contratto
di somministrazione, nonché il superamento dei tetti percentuali nell’assunzione di
lavoratori somministrati.

14 L’ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

14.1 IL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE E LE DIMISSIONI

La cessazione del rapporto di lavoro può avvenire per volontà del datore o del
lavoratore : nel primo caso si parla di licenziamento, individuale o collettivo; nel
secondo di dimissioni.

La materia del recesso dal 1942 era disciplinata dagli art. 2118 e 2119 c.c.; il
codice fingeva che datore e lavoratore fossero su un piano di parità. Ai fini della
legittimità del recesso non era obbligatoria una giustificazione, e quindi qualunque
recesso risultava valido, con l’unico onere del preavviso. 

A questa regola generale il legislatore prevedeva un’eccezione, quella della giusta
causa : il ricorrere di quest’ultima consente che il datore ed il lavoratore non
devono giustificare il recesso senza alcun onere di preavviso.

Dopo l’entrata in vigore della Costituzione, il legislatore, conscio che non


sussisteva una vera parità tra le parti, nel 1966 introduce una disciplina di favore
per il lavoratore : viene prevista infatti la necessaria giustificazione del recesso e,
nel caso di sua mancanza, il licenziamento risulta illegittimo.

A questo punto, la causale del licenziamento deve configurarsi come giustificato


motivo soggettivo o giustificato motivo oggettivo; in caso di mancanza le sanzioni
previste dalla legge del 1966 erano di natura meramente indennitarie.

Nel 1970, con la approvazione dello Statuto dei lavoratori, soprattuto dell’art. 19,
sulle rappresentanze sindacali, nonché la previsione di limiti al potere del datore,
appare quasi logica conseguenza la disciplina del regime reintegratorio in caso di
licenziamento illegittimo.

Da un punto di vista dei vizi del recesso l’art. 18 tratta i diversi vizi dell’atto
(inefficacia, annullabilità e nullità) allo stesso modo.

Indipendentemente dal vizio il rimedio è infatti sempre quello della reintegrazione.


Ma con la riforma Fornero e il jobs act tali vizi vengono tuttavia riconsiderati ai fini
della disciplina sanzionatoria applicabile. Se quindi prima, ove fosse superata la
soglia di più di 15 dipendenti presso l’unità produttiva, l’illegittimità del
licenziamento comportava la reintegrazione, il Jobs act e la riforma Fornero
modificano profondamente il quadro.

Il recesso con preavviso trova la sua disciplina nell’art 2118 c.c., ove pure viene
previsto che, in assenza del preavviso, la parte recedente debba corrispondere
“un’indennità equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il
periodo di preavviso”.

Viene inoltre prevista una eccezione al regime di cui all’art. 2118 : poiché il
rapporto di lavoro si configura come un rapporto fiduciario, coinvolgente da un lato

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la persona del lavoratore e dall’altro la persona del datore di lavoro, viene infatti
prevista la possibilità di recedere senza preavviso, laddove “si verifichi una causa
che non consente la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto”.

Appare evidente, dunque, che almeno fino al 1966, anno di approvazione della
legge 604, il licenziamento e le dimissioni non necessitavano di una motivazione,
se non per il caso, appena visto, della sussistenza di una giusta causa, di
licenziamento ma anche di dimissioni.

L’obbligo di porre una motivazione al licenziamento, che si caratterizza come


elemento di legittimità del recesso, con particolare riferimento al licenziamento,
viene in effetti introdotto solo con l’art. 3 della citata legge; quanto alle dimissioni
esse sono state “formalizzate” resa necessaria da talune prassi per le quali il
datore di lavoro influenza, o peggio ancora, ne anticipa la previsione facendo
firmare al momento dell’assunzione al lavoratore una lettere di dimissioni in bianco,
ovviamente priva di data, da utilizzarsi dal datore al momento ritenuto opportuno.

Il legislatore ha risposto a tale prassi formalizzando una procedura di dimissioni. Le


dimissiono devono ora esser convalidate presso la ITL.

La legge 604/1966 costitutiva il primo intervento normativo, successivo al codice


civile, in materia di licenziamenti individuali. Essa introduce in particolare la
ulteriore e fondamentale nozione di giustificato motivo di licenziamento.

Per il licenziamento viene introdotto l’obbligo di comunicazione per iscritto,


nonché, per il licenziamento, l’obbligo di motivazione; obbligo che, dal 2012,
contempla anche la contestuale specificazione dei motivi di licenziamento, ove in
precedenza essi potevano essere indicati successivamente.

Quanto alle diverse mozioni si qui richiamate, va subito riferito come quella di
giusta causa, consista in un gravissimo inadempimento contrattuale; qualcosa
cioè che rende intollerabile la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto.

Di regola tuttavia è la contrattazione collettiva ad individuare più precisamente i


fatti e i comportamenti configurabili come giusta causa, ciò che peraltro può anche
consistere in una circostanza o una situazione esterna al rapporto contrattuale.


in presenza di giusta causa, inoltre, l’art. 2119 c.c. esclude la necessita di un
preavviso, anche se va comunque rispettato il citato principio di proporzionalità tra
infrazione e sanzione.

Diversa ancora appare la nozione di giustificano motivo soggettivo che si


distingue sia dalla giusta causa sia dal giustificato motivo oggettivo; si parla
infatti in tal senso di un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali; un
comportamento dunque strettamente attinente alla obbligazione contrattuale
assunta dal lavoratore.

Di tutt’altro significato, sebbene previsto esattamente nella stessa disposizione,


appare la nozione di giustificato motivo oggettivo, inteso come motivo
determinato da “ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro
e al regolare funzionamento di essa” : qui in effetti la motivazione risiede
nell’impresa e coinvolge solo incidentalmente il lavoratore; coinvolto appunto da

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decisioni “oggettive” dell’impresa che comunque si riverberano sulla sua posizione


lavorativa.

Per quanto riguarda il giustificato motivo oggettivo va detto si d’ora che, fino alle
recenti riforme, la giurisprudenza, nonostante il principio di insindacabilità delle
scelte di merito imprenditoriali si è spesso intromessa ed ha sindacato le stesse
scelte organizzative delle imprese, con la conseguenza che licenziare per
giustificato motivo risulta pressoché impossible. Questo, da un lato per l’istituto di
origine prettamente giurisprudenziale del c.d. obbligo di repechage, secondo il
quale, in presenza di una diversa posizione, anche in mansioni inferiori, nella quale
utilizzare il lavoratore, il licenziamento veniva considerato illegittimo; dall’altro
perché in caso di manifesta insussistenza del giustificato motivo oggettivo si
sarebbe applicata la reiterazione “attenuata”.

Infine tra i requisiti di legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo,
vi era la sussistenza di un nesso di casualità tra motivo oggettivo e conseguente
licenziamento. Tornando alla nozione di giustificato motivo oggettivo, sono
egualmente ricomprese in essa le ragioni inerenti alla persona del lavoratore che
incidono sull’organizzazione aziendale (es. idoneità fisica sopravvenuta); a
differenza che nel licenziamento per giustificato motivo soggettivo, le ragioni non
rilevano come inadempimento contrattuale del lavoratore ma in quanto rendono
inutilizzabile la prestazione dello stesso nell’ambito dell’azienda, giustificando così
il suo licenziamento.

La riforma Fornero ha introdotto una procedura preventiva nei casi di


licenziamento per giustificato motivo oggettivo, nell’ambito della quale le parti
sono invitate davanti all’ITL allo scopo di trovare un accordo che eviti il
licenziamento o, quantomeno, eviti l’impugnazione dello stesso.

In linea generale i vizi del licenziamento individuale possono essere ricondotti a :

• Inefficacia per assenza dei requisiti formali e procedurali

• Annullabilità, laddove è assente una giusta causa o un giustificato motivo.

• Nullità in presenza di un motivo discriminatorio, di cui al citato art.15 st.lav. e


negli altri casi previsti dalla legge.

Invero a tutela del lavoratore sono stati previsti specifici divieti di licenziamento nel
caso in cui il lavoratore si trovi in situazioni tali per cui necessiti di particolare
protezione (divieto di licenziare una lavoratrice madre, dal momento in cui la donna
è in stato di gravidanza fino al compimento da parte del bambino del primo anno
di età).

Con la riforma Fornero (2012) la nullità del licenziamento viene prevista


fondamentalmente, oltre che in presenza di un motivo discriminatorio, in presenza
dei motivo illecito unico e determinante nonché in caso di licenziamento intimato in
costanza di matrimonio o genitorialità. La tutela rimane ancora la reintegrazione
piena.


Per quanto attiene alle conseguenze sanzionatorie nei confronti dei licenziamenti

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illegittimi, ferme restando le categorie civilistiche di riferimento sopra menzionate,


e scontato che il licenziamento individuale va intimato per iscritto, così come per
iscritto debbono essere indicate le motivazioni del medesimo, una considerazione
generale e preliminare va fatta : nel corso del tempo, almeno sino al 2012, le tutele
sono vieppiù aumentate.

Si è passati da una assenza di tutta ad una prima fase di tutele specifiche, quali
quelle contemplate nella l. 604/1996, che tuttavia riguardava solo datori di lavoro
con più di 35 dipendenti, successivamente estesa a tutte le aziende,
indipendentemente dal requisito dimensionale, che pertanto potevano permettersi
la scelta tra il pagamento di una indennità o la riassunzione del lavoratore.

In altre parole fino al 1970 un licenziamento, seppure illegittimo, risultava


sopportabile dal datore nella misura in cui lo stesso poteva scegliere la sanzione.

Dal 1970, e dunque in seguito all’approvazione dello statuto dei lavoratori, si opta
per un diverso requisito numerico di applicazione della disciplina limitativa dei
licenziamenti individuali e altresì per un altro ambito di riferimento : si parla invero
di unità produttive con più di 15 dipendenti.

Ma soprattutto si introduce la massima sanzione in materia, data appunto dalla


reintegrazione piena, senza alternative.

Nell’ambito della tutela reale dunque, e dimostrata la sussistenza del vizio, nonché
in caso di contestazione da parte del lavoratore, il giudice ordina di reintegrare il
lavoratore nel posto di lavoro e condanna altresì il datore di lavoro al pagamento di
un’indennità risarcitoria commisurata alla reintegrazione dal giorno del
licenziamento fino alla effettiva reintegrazione.

Ma come anticipato la c.d. riforma Fornero del 2012 comincia a complicare le


cose, collegando a diversi vizi del licenziamento individuati, non più generale come
nella precedente disciplina ma variamente dettagliati, una specifica sanzione,
ricostruendo addirittura quattro regimi di tutela :

A. Il primo regime di tutela (reintegrazione piena o forte) è fondato sul vecchio


articolo 18 St.Lav., ovvero sulla reintegrazione piena con condotta al
pagamento delle retribuzioni fino alla effettiva reintegrazione e con un minimo
di 5 mensilità; e in questo caso di nullità.

Tale tutela si applica indipendentemente dai requisiti dimensionali del datore di
lavoro.

B. Il secondo regime di tutela (reintegrazione attenuata) riguarda i casi di


annullabilità per mancanza di giusta causa e giustificato motivo soggettivo e
precisamente nei quali il fatto “non sussiste”, oppure quando il fatto rientri tra
le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base della previsione
di contratti collettivi o dei codici disciplinari applicabili. La tutela, inoltre, può
essere applicata nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo,
ove il fatto posto alla base del licenziamento risulti manifestamente
insussistente. 

Tale tutela si applica altresì nei casi di licenziamento per inidoneità fisica e
psicologica, laddove sussistente.

La riforma del 2012 ha inoltre aggiunto, in questo caso, un tetto massimo di 12
mensilità, riducendo l’interesse del lavoratore a mantenere in piedi la
controversia giudiziaria; vieppiù la possibilità di detrarre da tale forma

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risarcitoria anche ciò che il lavoratore avrebbe potuto guadagnare in quell’arco


di tempo utilizzando l’ordinaria diligenza nella ricerca di una nuova
occupazione.

C. Il terzo regime di tutela (indennitaria forte), applicabile in tutte le altre ipotesi di


annullabilità in cui il giudice accerti che non ricorrono gli estremi del
giustificato motivo o della giusta causa, esclude del tutto la possibilità della
reintegrazione, con conseguente risoluzione del rapporto, e prevede invece un
mero obbligo risarcitorio pari a un importo tra le 12 e le 24 mensilità.

D. Infine, il quarto regime di tutela (indennitaria attenuta) consegue alla inefficacia


conseguente alla violazione delle procedure dei vizi formali del licenziamento,
con conseguente risoluzione del rapporto, e consiste semplicemente nella
previsione di una indennità risarcitoria tra 6 e 12 mensilità.


Dal 2012 al 2015 tali forme di tutela, ad eccezione di quella reintegratoria forte,
rimangono appannaggio dei lavoratori impiegati in unità produttive con più di 15
dipendenti, mentre in unità produttive minori continua ad applicarsi la alternativa
posta dalla l. 604/1966.

Parecchio cambia con l’introduzione delle modifiche apportate dal d.ls. 22/2015,
parte del più ampio Jobs Act, e che riguarda in punto di licenziamento, solo i
lavoratori assunti dopo il 17 marzo 2015 ma dipendenti delle imprese di qualunque
dimensione, dunque anche quelle che si muovono sotto la soglia dei 15
dipendenti, ai quali prima si applicava l’alternativa tra la riassunzione e indennità;
nei loro confronti adesso si applica la tutela reintegratoria forte, indennitaria forte o
indennitaria attenuata, a seconda dei vizi riscontrati e con la sola esclusione della
tutela reintegratoria attenuata, con importi dell’indennità dimezzati.

La nuova norma quindi tratteggia per la prima volta una regolamentazione unitaria
delle sanzioni applicabili al licenziamento legittimo, regolamentando anche le
sanzioni per le ipotesi di licenziamento collettivo e superando la differenza di
trattamento riservata ai lavoratori impiegati nelle c.d. organizzazioni di tendenza.

a. La tutela reintegratoria forte viene dunque prevista per i soli casi di nullità del
licenziamento. Nullità che consegue pero oggi non solo al licenziamento
discriminatorio in senso stretto, anche agli atri casi di nullità espressamente
previsti dalla legge.

In proposito vanno fatte due considerazioni : la prima riguarda il fatto che nella
pratica, al fine di rendere applicabile ancora la tutela reintegratoria forte, le
difese dei lavoratori tendono a recuperare ogni ipotesi di legge dalla quale
possa emergere un caso di “nullità”; la seconda attiene alla nozione stessa di
licenziamento discriminatorio o, meglio ancora, di “discriminazione”

b. La tutela reintegratoria attenuta, già introdotta con la riforma del 2012, viene
invece applicata ai casi di annullabilità del licenziamento disciplinare, in cui
“sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale
contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione
circa la sproporzione del licenziamento”. Rispetto a quanto previsto dall’art. 18
precedente, viene quindi eliminata la possibilità di applicare tale tutela sia in
ogni caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo che nell’ipotesi in

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cui il licenziamento disciplinare sia stato irrogato in presenza di una condotta


punibili con sanzione conservativa.

c. Con il d.lgs. 23/2015 la tutela indennitaria forte viene prevista, in primo luogo,
nel caso in cui venga accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento
per giustificato motivo oggettivo; invero con il d.lgs. n23/2015 si sceglie di
sanzionare con la tutela meramente indennitaria (debole o forte) ogni caso di
licenziamento per giustificato motivo oggettivo ritenuto in via giudiziale
illegittimo, escludendo l’applicazione in questi casi della tutela reale. La tutela
indennitaria forte, inoltre, trova applicazione nel caso in cui si accerti
l’insussistenza del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa, salvo
quanto previsto nel punto b).

Nelle intenzioni del legislatore questo appare il modello generale di tutela nei
confronti del licenziamento annullabile accolta ora nel nostro ordinamento. 

In tali ipotesi la norma originaria prevedeva che il giudice, dichiarando estinto il
rapporto, condannasse il datore di lavoro al pagamento di una indennità di
importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo
del t.f.r. per ogni anno di servizio, tra un minimo di 4 e un massimo di 24
mensilità. La norma è stata successivamente modificata, in quanto si è ritenuto
che non approntasse una tutela sufficiente per il lavoratore, dal c.d. decreto
dignità (l.87/2018), inalzando minimo di 6 ed un massimo di 36 mensilità. 

La modifica più significativa è arrivata successivamente per effetto della
sentenza della Corte Costituzionale, n.194/2018, che ha dichiarato illegittima
l’art.3 d.lgs. 23/2015, limitatamente alle parole “di importo pari a due mensilità
dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del t.f.r. per ogni anno di
servizio”, e quindi nella perte in cui prevede un meccanismo rigido di
determinazione dell’indennità, ancora esclusivamente all’anzianità di servizio. 

L’indennità, sulla base delle indicazioni fornite dalla corte, sarà
presumibilmente calcolata utilizzando il numero dei dipendenti, dimensioni
dell’impresa e/o dell’attività economica, comportamento e condizioni delle
parti.

d. Nei casi di inefficacia per violazione della procedura di licenziamento o vizi


della forma, il giudice condanna il datore di lavoro al pagamento di una
indennità di importo pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento
per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, per un
minimo di 2 e un massimo di 12 mensilità.

14.2 I LICENZIAMENTI COLLETTIVI

La maggior parte della disciplina relativa ai licenziamenti individuali non si


applicava ai licenziamenti collettivi fino agli anni ’90,

Il licenziamento collettivo consiste in un licenziamento di più persone per il


medesimo motivo che deve avere natura oggettiva : una sorta di sommatoria di
licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo esteso a più lavoratori, e
per ciò stesso oggetto di una disciplina specifica.


Prima delle legge nazionali i licenziamenti collettivi erano solo “nominati” dal
legislatore per essere esclusi dalla disciplina sul licenziamento individuale e il
legislatore non era mai intervenuto perché si trattava di una materia tipica di

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negoziazione collettiva. 

Nella legge sono oggi presenti due distinte nozioni e una unica procedura.

È prevista un unica procedura perché essa deve tenere conto delle direttive
comunitarie, che impongono a colui che attira un qualsivoglia licenziamento
collettivo alcune regole, formali e procedurali.

In particolare l’art. 24 pone una serie di importanti indicazioni precisando :

a. Un presupposto quantitativo per l’applicazione della normativa, ovvero :

• Un organico di almeno 15 dipendenti

• L’”intenzione” di licenziare almeno 5 dipendenti. Significa che , nel momento in


cui pensa di licenziare più di 5 dipendenti, è necessario applicare la procedura,
a prescindere dal numero effettivo finale di licenziamenti

b. Un presupposto temporale :

• I licenziamenti devono essere previsti in un arco di 120 giorni

c. Un presupposto spaziale :

• I licenziamenti sono “previsti” all’interno di un’unità produttiva o di più unità


produttive collocate nelle stessa provincia.

d. Infine un presupposto riguarda specificamente le ragioni del licenziamento :

• La legge richiede infatti una “riduzione o trasformazione di attività di impresa o


del lavoro”. I limiti della che si frappongono nei confronti di un organizzazione
ipotizzata dal datore di lavoro sono : non deve essere una mera esigenza
temporale di riduzione del personale, dovendo avere quest’ultima carattere di
prevedibilità e stabilità.

• L’altra ragione legittimante il licenziamento collettivo riguarda le “imprese che


intendo cessare l’attività”.


Infine, sebbene la procedura attenga, come visto, ad una collettività di lavoratori, il
provvedimento di licenziamento conclusivo consiste in un vero e proprio
licenziamento individuale, formalizzato dunque in un atto scritto unilaterale e
recettizio di recesso.

Sono due le norme che definiscono il licenziamento collettivo, espressione


comprensiva tanto della “procedura per la dichiarazione di “mobilita” quanto della
“riduzione del personale”

Nel primo caso si parla di mobilità perché i lavoratori non vengono espulsi
immediatamente, prevedendosi al contrario un passaggio per periodi di
sospensione del rapporto con conseguente integrazione salariale. Nel secondo
invece (riduzione del personale), come visto sopra, il recesso avviene
immediatamente, senza alcuna ulteriore incombenza sul datore di lavoro, ad
eccezione del rispetto della citata procedura.

La procedura per la dichiarazione di mobilità individua peraltro alcuni requisiti :

a. Uno soggettivo, ovvero il ricorso ad un periodo di cassa di integrazione


guadagni straordinaria, perché si ritiene di poter riprendere l’attività e dunque
riassorbire i lavoratori sospesi temporaneamente. Il trattamento straordinario di
integrazione salariale è riconosciuto peraltro solo alle imprese con più di 15
dipendenti che affrontano processi di ristrutturazione, riorganizzazione,
conversione aziendale, e riguarda situazioni temporanee.

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b. Uno causale, consistente in una precisa ragione del licenziamento, ovvero :

• L’impossibilità di garantire il reimpiego di tutti i lavoratori sospesi, dimostrando


l’impossibilitò di ricorrere a misure alternative. Non sussiste, invece, un limite
quantitativo : in questo caso non è richiesto un numero minimo di licenziamenti.

L’accertamento della legittimità del licenziamento possono essere :

• L’esistenza della ragione del licenziamento

• Il nesso eziologico tra causale e provvedimenti di licenziamento

• Il rispetto della procedura

Considerando che il licenziamento collettivo determina un problema sociale tanto


più grave quanto più elevato è il numero dei lavoratori potenzialmente licenziati, la
finalità del legislatore è ovviamente anche quella di evitare che la decisione
imprenditoriale incida eccessivamente sul mercato del lavoro locale.

La procedura in tale senso deve essere svolta :

a. In primo luogo, vengono coinvolte le organizzazioni sindacali mediante la


previsione di un diritto di informazione delle stesse

b. In secondo luogo, è previsto anche il diritto di un esame congiunto, che può


essere richiesto dalle organizzazione sindacali aziendali e le rispettivi
associazioni di categoria. Sul versante amministrativo la comunicazione deve
invece esser inviata all’Ispettorato territoriale del lavoro


Come avvisato, l’omissione anche di uno solo di tali destinatari comporta
l’invalidità del licenziamento. La comunicazione deve in ogni caso contenere :

• I motivi dell’eccedenza

• Le ragioni dell’inevitabilità del licenziamento

• Le posizioni da sopprimere, o almeno il reparto interessato, e non i nominativi


dei lavoratori che verranno invece individuati in un momento successivo.

• Le misure da adottare sul piano sociale, quale ad esempio la disponibilità di altre


imprese di assumere i lavoratori licenziati.

Il contenuto della comunicazione non può essere generico perché deve consentire
alla parte sindacale di prepararsi all’esame congiunto, per questo motivo spesso
tale comunicazioni vengono redatte da professionisti, proprio per evitare che la
procedura sia inficiata un errore e che quindi il licenziamento risulti illegittimo.

Le organizzazioni sindacali possono chiedere un esame congiunto con il datore di


lavoro al fine di stipulare un accordo che eviti in tutto o in parte le eccedenze del
personale.

Il datore di lavoro non è obbligato a concludere tale accordo, solo incentivato dalla
previsione legislativa, mentre, come visto, è obbligatorio il confronto, anche
serrato, con le parti sindacali.

Con l’accordo sindacale, invero, si offre anche la possibilità di derogare l’art.


2103 : il datore di lavoro, cioè, avrà la possibilità di adibire il lavoratore ad una
mansione non equivalente (ed inferiore) rispetto a quella di assunzione.

L’accordo sindacale si raggiungerà più facilmente, laddove si sia in presenza di


una significativa rappresentatività sindacale all’interno dell’impresa considerata.

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In caso di esito negativo dell’asse congiunto, e quindi della fase sindacale,


l’impresa dovrà darne comunicazione all’ITL per l’avvio della fase di esame in sede
amministrativa.

È evidente che questo si tratta di un ulteriore tentavo per raggiungere un accordo


sindacale.


In caso di mancato raggiungimento dell’accordo o, mediante l’accordo sindacale,
dell’individuazione di un numero di licenziamenti inferiore al previsto, occorre
comunque determinare concretamente i lavoratori da licenziare.

I criteri possono essere decisi negli accordi collettivo indicando direttamente o


indirettamente i soggetti da licenziare; e in assenza di determinazioni pattizie, si
usano criteri sussidiari, stabiliti dalla legge, a cui di regola gli stessi criteri di
derivazione collettiva fanno riferimento : carichi di famiglia, anzianità, esigenze
tecnico produttive ed organizzative; in tal modo viene ribaltata l’essenza stessa del
licenziamento collettivo : una scelta dell’impresa funzionale alla vita dell’impresa
stessa. Solitamente si licenzia chi è prossimo alla pensione.

La procedura di licenziamento collettivo si conclude con l’intimazione di singoli


licenziamenti individuali. Viene, così, comunicato il recesso individuale al
lavoratore, anche se sino a tale momento l’azienda può cercare e trovare strade
alternative.

Il recesso deve essere comunicato in forma scritta, rispettare il periodo di


preavviso, ed essere contestualmente comunicato alle associazioni sindacali di
categoria destinatarie della comunicazione introduttiva della procedura e ai
competenti uffici pubblici.

Nello stesso atto devono essere indicati i criteri di scelta utilizzati,

I lavoratori licenziati, fino al 1 gennaio 2017, venivano inseriti nella lista di mobilità.
Era infatti previsto un percorso preferenziale di rioccupazione che ovviamente era
in grado di funzionare solo laddove il mercato del lavoro risultasse
sufficientemente dinamico.

Posto che il procedimento poneva il datore di lavoro sotto la costante


preoccupazione di commettere un errore, con conseguente obbligo di reintegrare il
lavoratore, il legislatore nel 2012 è intervenuto sancendo l’applicabilità dei rimedi
del “nuovo” art. 18 anche ai licenziamenti collettivi.

Così non si fa più riferimento ai vizi del recesso, ma sono previste anche in questo
caso sanzioni diverso in caso di mancanza della forma scritta (tutela reintegratoria
forte), violazione della procedura (tutela indennitaria forte), e violazione dei criteri di
scelta (tutela reintegratoria attenuata)

Scaricato da Alex Radu (akiradu06@gmail.com)