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I.

LA FAMIGLIA E IL DIRITTO

1. Premessa

La costituzione enuncia una definizione della famiglia all’art. 29, il quale stabilisce che la Repubblica ne riconosce e
garantisce i diritti come società naturale fondata sul matrimonio. La qualifica di società naturale può essere intesa come
riferimento alle forme concrete che la realtà familiare assume in un certo contesto sociale. A seguito della legge
219/2012 l’ordinamento tratta come familiari anche legami che prescindono dal matrimonio. Quindi, il matrimonio non si
configura più come necessario presupposto per dare vita a relazioni legalmente familiari.
Inoltre l’art. 29 Cost. deve oggi coordinarsi con altre disposizioni:

- Art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (ad ogni persona è riconosciuto il diritto
fondamentale di sposarsi e di costituire una famiglia)
- Art. 12 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (diritto dell’uomo e della donna di sposarsi e di fondare
una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto)
- Art. 2 Cost.

Vari modelli di famiglia:

- Tradizionale famiglia fondata sul matrimonio:


. famiglia nucleare: coppia ed eventuali figli
. famiglia allargata: parenti e affini
- Famiglia non matrimoniale: convivenza di due partners ed eventuali figli
- Famiglia ricomposta: partners, coniugati o conviventi, più i figli nati da precedenti relazioni e a eventuali figli
comuni

Il diritto di famiglia è l’insieme di norme giuridiche appartenenti a vari settori dell’ordinamento che disciplina le relazioni
familiari.
Per regolamentare le relazioni familiari l’ordinamento ha adottato differenti politiche e dettato principi normativi poi
modificati nel tempo in funzione degli obiettivi perseguiti.
Per molto tempo l’intento principale del legislatore è stato garantire la stabilità della famiglia in considerazione dei
compiti di rilevanza sociale che essa era chiamata a svolgere. La figura centrale del modello di famiglia proposto fino alla
riforma del 1975 era quella della potestà del capo famiglia, cui erano soggetti moglie e figli.
A partire dagli anni ’60 i vincoli di soggezione si sono allentati per fare posto alle libere scelte: tale cambiamento è stato
recepito dall’ordinamento in vario modo:
- Introduzione del divorzio
- Riforma del diritto di famiglia
- Legge 219/12

L’odierna disciplina del diritto di famiglia è rispettosa dell’autonomia dei suoi membri, delle loro relazioni, affetti e
responsabilità.. L’odierno sistema accoglie una visione essenzialmente privata delle relazioni familiari.
La privatizzazione delle relazioni familiari è stata resa possibile dall’affievolirsi, grazie al welfare pubblico, del compito
tradizionale di cura della persona, da sempre affidato esclusivamente alla famiglia.

2. Il diritto di famiglia nella Costituzione

Il sistema del diritto di famiglia in vigore fino al 1975 era caratterizzato da una concezione gerarchica ed autoritaria delle
relazioni familiari, che si concretizzava in una netta diseguaglianza giuridica tra i coniugi e tra figli legittimi e figli
illegittimi. Le regole giuridiche della famiglia erano lontane dai principi di uguaglianza giuridica e morale tra i coniugi e di
parità di trattamento tra figli nati nel o fuori del matrimonio che si trovano enunciati negli artt. 29-30 cost.
Principi costituzionali in materia di diritto di famiglia:
- “famiglia società naturale fondata sul matrimonio”: fusione di quanto proposto da parte cattolica (riconoscimento
da parte dello stato di una comunità ad esso preesistente titolare di diritti propri e inalienabili) e di quanto voluto
da parte comunista (contraria all’introduzione nella cost. di una formula giuridica diretta ad imporre un
determinato modello di famiglia).
- “eguaglianza morale e giuridica dei coniugi”: il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei
coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare.
- “questione dell’indissolubilità del matrimonio”: non ve n’è tratta nella Costituzione. Su questo punto si
manifestarono contrasti molto profondi. Alla fine prevalse l’opinione contraria alla costituzionalizzazione
dell’indissolubilità.
- “tutela dei figli”: il primo comma dell’art. 30 sottolinea la centralità della persona del figlio, che ha diritto nei
confronti dei genitori ad essere mantenuto, istruito ed educato. Gli obblighi genitoriali sono identicamente
enunciati anche con riferimento ai figli nati fuori del matrimonio. Il secondo comma stabilisce che nei casi di
incapacità dei genitori la legge provvede a che siano assolti i loro compiti, ma la famiglia di origine rimane il
luogo di formazione della personalità minorile costituzionalmente privilegiato e la rottura dei rapporti tra figlio e
famiglia biologica un evento assolutamente eccezionale.
- “famiglia come formazione sociale e diritti della persona”: si richiama all’art. 2 Cost. che include la famiglia nelle
formazioni sociali ove si svolge la personalità del singolo. Anche la regola dell’eguaglianza enunciata dall’art. 3
Cost. pone questioni circa la sua applicabilità all’interno delle relazioni familiari.

3. La riforma del diritto di famiglia

La riforma ebbe inizio attorno agli anni ’60, ma fu preceduta dall’approvazione di varie leggi speciali, tra cui:

- Legge sull’adozione (431/67): innovò alcuni caratteri dell’adozione già disciplinata dal codice e
contemporaneamente creò il nuovo istituto dell’adozione speciale
- Legge sullo scioglimento del matrimonio (898/70): segnò il tramonto della visione istituzionale della famiglia

La riforma del diritto di famiglia ha:

- valorizzato la volontà dei coniugi all’atto della celebrazione del matrimonio e attribuito loro eguali poteri nel
governo della famiglia anche con riferimento alla potestà genitoriale
- svincolato la separazione personale dal principio della colpa e l’ha subordinata al verificarsi di fatti tali da
rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio alla educazione della prole
- introdotto la comunione legale dei beni e regolato l’impresa familiare
- equiparato filiazione legittima e naturale anche in sede successoria
- eliminato il divieto di riconoscimento dei figli adulterini
- introdotto innovazioni in tema di azioni di stato

4. Verso un nuovo diritto di famiglia

Dopo la riforma del 1975, i diritti del singolo hanno ricevuto una protezione sempre più estesa, a scapito delle ragioni
dell’istituto familiare in se e per se considerato.
- Unicità dello stato di filiazione: risulta ora valorizzata una prospettiva attenta alla tutela dei diritti dei figli. La
rinnovata disciplina della filiazione e dell’affidamento dei figli rappresenta una manifestazione molto evidente
della perdita di forza del matrimonio. La legge 219/2012 ha sia attuato modifiche immediate al codice civile, sia
delegato al Governo l’emanazione di decreti volti ad introdurre nuove innovazioni nel codice ed in altri testi di
legge.
- Valorizzazione della sfera individuale: nonostante le riforme intervenute, si auspicano nuovi interventi legislativi
relativi ai diritti individuali dei coniugi. Assicurare una maggiore tutela del coniuge economicamente più debole;
modificare le regole di attribuzione del cognome familiare e di abrogare l’addebito nella separazione; unificare
la disciplina della separazione e del divorzio; semplificare o abrogare la comunione legale dei beni; riconoscere
maggiore autonomia nella regolazione delle conseguenze patrimoniali del divorzio; regolamentare la
procreazione medicalmente assistita e la famiglia ricomposta. Punto fondamentale è la possibilità di formare
convivenze familiari alternative a quella coniugale.
- Relazioni tra persone dello stesso sesso: in anni recenti si è sviluppato un ampio dibattito relativo alla possibilità
di riconoscere tutela giuridica alle relazioni di convivenza instaurate tra persona dello stesso sesso. La mancata
tutela potrebbe tradursi in un’illegittima discriminazione fondata sull’orientamento sessuale. La consulta pur
riconoscendo che l’unione tra persone dello stesso sesso può assumere rilevanza giuridica, ha ritenuto che la
questione fosse inammissibile, in quanto riservata alle scelte discrezionali del legislatore.
- Nuovi strumenti di tutela dei figli: occorre rafforzare gli strumenti di tutela dei figli, con riferimento sia ai
comportamenti richiesti ai genitori, sia all’intervento pubblico.
Al momento la stabilità della famiglia è affidata ai coniugi o partners, il diritto non pone regole per garantirla
contro la volontà degli interessati. Il diritto dei genitori non può però compromettere quello dei figli alla cura e
all’educazione.
- Diritti del fanciullo: è emersa una nuova considerazione del minore, non può soggetto incapace mero
destinatario di protezione, ma individuo titolare di diritti soggettivi che l’ordinamento deve riconoscere, garantire
e promuovere. La convenzione ONU del 20/11/89 predispone un organico e completo statuto dei diritti del
fanciullo. Ci si è resi conto che i rapporti familiari non possono essere vissuti solo in termini di libertà individuali
degli adulti, ma che l’esercizio delle loro prerogative deve convivere con il diritto dei minori a mantenere
entrambe le figure genitoriali, indipendentemente dalla cessazione della convivenza.
- Famiglia e soggetti deboli: in anni recenti si è sviluppata anche una maggiore sensibilità al problema dei
soggetti deboli, in particolare degli anziani. Vari indici normativi consentono infatti di ampliare gli obblighi di cura
ed assistenza della persona debole. La famiglia è ancora chiamata a svolgere funzioni che sembravano ormai
affidate alla pubblica assistenza.
- Famiglia e immigrazione: il diritto di famiglia italiano si confronta con i problemi posti dall’imponente flusso
migratorio che interessa il paese, con riferimento particolare alla disciplina del ricongiungimento familiare. Si
crea un contrasto tra il soddisfacimento di diritti fondamentali della persona e la disciplina ordinaria
dell’immigrazione.
- Famiglia e responsabilità civile: la violazione di un dovere coniugale o genitoriale può comportare anche
l’obbligo al risarcimento del danno, qualora la violazione abbia cagionato un danno ingiusto al familiare
conseguente alla lesione di un suo diritto inviolabile.

II. IL MATRIMONIO

1. Premessa
Il termine matrimonio è di significato bivalente: indica sia l’atto che lo fa venire ad esistenza, sia il rapporto che si
instaura tra gli sposi a seguito della celebrazione.
Il matrimonio-atto è configurato come un negozio bilaterale, che consiste nella manifestazione della volontà espressa
con una certa forma e in un determinato contesto da due soggetti di sesso diverso, volta a costituire tra loro un rapporto
giuridico personale.
Il matrimonio-rapporto consiste invece nella comunione spirituale e materiale tra i coniugi, come richiamato all’art. 1 della
legge 898/70.

2. La promessa di matrimonio

La promessa di matrimonio ricorre qualora vi sia una dichiarazione espressa o tacita, normalmente resa pubblica
nell’ambito della parentela, delle amicizie e delle conoscenze, di volersi frequentare con il serio proposito di sposarsi,
affinché ciascuno dei promessi possa acquisire la maturazione necessaria per celebrare responsabilmente il matrimonio.
L’art. 79 c.c. sancisce la non vincolatività della promessa di matrimonio; tuttavia essa produce alcuni effetti giuridici: la
restituzione dei doni e il risarcimento dei danni (artt. 80-81 c.c.). Il promittente può domandare la restituzione dei doni
fatti a causa del fidanzamento, purché vi sia stata una promessa, sia mancata la celebrazione del matrimonio e sussista
un nesso di causalità tra doni e promessa. La domanda di restituzione va proposta entro un anno dal giorno in cui si è
avuto il rifiuto di celebrare il matrimonio o dal giorno della morte di uno dei promittenti.
Con il risarcimento dei danni si vogliono bilanciare due opposti principi: libertà del consenso del promittente e
affidamento incolpevole del fidanzato che in presenza di una scambievole promessa rivestita di una certa forma abbia
subito conseguenze patrimoniali negative dalla preparazione inutile del matrimonio.
Il danno risarcibile è circoscritto alle spese fatte e alle obbligazioni contratte a causa della promessa di matrimonio, entro
i limiti in cui corrispondano alle condizioni delle parti. È escluso il risarcimento dei danni morali. L’azione ex art. 81 c.c. è
soggetta al termine di decadenza di un anno dal giorno del rifiuto di celebrare il matrimonio.

3. Le condizioni per contrarre matrimonio

Le condizioni necessarie per contrarre matrimonio sono enunciate negli artt. 84-90 c.c. La loro mancanza è motivo di
invalidità (art. 117 c.c.). Inoltre, affinché il matrimonio sia valido sono necessari altri presupposti ai quali la legge non si
riferisce espressamente.
La dottrina distingue tre categorie di requisiti per contrarre matrimonio:
- Quelli necessari per l’esistenza giuridica dell’atto
- Quelli prescritti come condizione di validità del matrimonio (impedimenti dirimenti)
- Quelli che ne condizionano la semplice regolarità (impedimenti impedienti)
Gli impedimenti si distinguono poi in dispensabili (possono essere rimossi con autorizzazione giudiziale) o non
dispensabili (non possono essere rimossi con autorizzazione giudiziale).

3.1. La questione del matrimonio tra persone dello stesso sesso

La questione del matrimonio fra persone dello stesso sesso si basa sul presupposto che il rispetto dell’orientamento
sessuale della persona comporti che l’ordinamento le debba consentire di accedere al matrimonio in conformità alle
proprie inclinazioni, pena un’illegittima discriminazione vietata dall’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE.
Per quanto riguarda i matrimoni celebrati all’estero da cittadini italiani dello stesso sesso, inizialmente la giurisprudenza li
aveva ritenuti inesistenti (contrari all’ordine pubblico), quindi non trascrivibili in Italia. La Corte di Cassazione ha poi
stabilito che la loro intrascrivibilità dipende dalla loro inidoneità a produrre effetti giuridici nel nostro ordinamento.
La corte costituzionale, pur riconoscendo che l’unione tra persone dello stesso sesso può assumere rilevanza giuridica,
ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità degli artt. 93-96-98-107-708-143-143 bis-156 bis c.c. nella parte in
cui non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello
stesso sesso. Ha inoltre sottolineato che l’art. 2 Cost. non consente di estendere alle unioni omosessuali la disciplina del
matrimonio civile.
La corte di cassazione ha statuito che nelle formazioni sociali di cui all’art. 2 Cost. è inclusa l’unione omosessuale,
cosicché spetta al Parlamento individuare forme di garanzia e di riconoscimento per tali unioni e alla corte costituzionale
spetta intervenire a tutela di specifiche situazioni che postulino un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia
coniugata e quella della coppia omosessuale.

2. L’età

Il requisito d’età per poter contrarre matrimonio è il compimento dei diciotto anni.
Il tribunale per i minori su istanza dell’interessato può ammettere per gravi motivi al matrimonio chi abbia compiuto i
sedici anni (art. 84 comma 2 c.c.). Il tribunale deve accertare la maturità del minore, la sua consapevolezza circa gli
obblighi matrimoniali e la sua idoneità ad affrontarli ed adempierli.
Se manca la maturità psicofisica non può essere preso in considerazione alcun motivo, per quanto grave. Una volta
verificata la maturità, resta al giudice il compito di accertare la fondatezza delle ragioni addotte e la sussistenza dei gravi
motivi. La gravidanza non è più considerata di per se sufficiente per la concessione dell’autorizzazione.

3. L’interdizione per infermità di mente

L’interdetto per infermità di mente non può contrarre matrimonio (art. 85 c.c.). La ratio sta nell’esigenza di proteggere
l’incapace dal pregiudizio che potrebbe subire nell’assumere un vincolo fonte di doveri e responsabilità. Il divieto non
opera nel caso di interdizione legale (artt. 19-31 c.c.) che ha natura meramente sanzionatoria, nel caso di inabilitazione o
amministrazione di sostegno.
L’impedimento vale anche per lo straniero che voglia contrarre matrimonio in Italia anche nell’ipotesi in cui la sua legge
nazionale preveda la possibilità di dispensa o di autorizzazione alle nozze.
L’interdetto giudiziale che abbia contratto matrimonio concordatario ad esso non potranno conseguire gli effetti civili
perché l’interdizione per infermità di mente ne preclude la trascrizione (art. 8 Accordi del 1984).

4. La libertà di stato

L’ordinamento italiano osserva il principio monogamico. Non può contrarre matrimonio chi è già vincolato da precedente
matrimonio (art. 86 c.c.).
Il divieto non è dispensabile e vincola anche lo straniero la cui legge nazionale consenta una pluralità di coniugi. La
violazione del divieto comporta: nullità del secondo matrimonio e sanzione penale per il delitto di bigamia (art. 556 c.p.).
Il precedente matrimonio deve essere giuridicamente efficace per il nostro ordinamento, indipendentemente dalla forma
della sua celebrazione. È irrilevante il precedente matrimonio se nullo o sciolto.

5. La parentela, l’affinità, l’adozione, l’affiliazione

Costituiscono impedimento al matrimonio legami derivanti da parentela, affinità, adozione o affiliazione (art. 87 c.c.).
La parentela in linea retta all’infinito e in linea collaterale di secondo grado da luogo ad impedimenti non dispensabili,
vincolanti anche per lo straniero (art. 116, comma 2 c.c.). La parentela di terzo grado in linea collaterale è invece
dispensabile (art. 87 comma 4 c.c.).
L’impedimento derivante da affinità, che sorge tra un coniuge e i parenti dell’altro coniuge, sussiste in linea retta
all’infinito (dispensabile solo se il matrimonio dal quale deriva l’affinità sia stato dichiarato nullo, non se sia stato sciolto o
ne sia stata pronunciata la cessazione degli effetti civili) e in linea collaterale in secondo grado (dispensabile).
Nel caso di adozione di minori, il cui effetto è quello di fare acquisire all’adottato lo stato di figlio degli adottanti, valgono i
divieti dell’art. 87 comma 1-2 c.c. anche se cessa ogni rapporto legale tra l’adottato e la famiglia di origine, rimano tutti i
divieti matrimoniali derivanti dal pregresso rapporto di parentela. Gli impedimenti di adozione sono non dispensabili.

6. Il delitto

È vietato celebrare matrimonio tra persone delle quali l’una sia stata condannata per omicidio consumato o tentato sul
coniuge dell’altra (art. 88 c.c.)

7. Il divieto temporaneo di nuove nozze

Il divieto temporaneo di nuove nozze trova la sua ratio nell’esigenza di assicurare la certezza nell’attribuzione della
paternità (art. 89 c.c.).
Prima di contrarre un nuovo matrimonio la donna deve attendere che siano trascorsi trecento giorni dalla morte del
precedente coniuge o dal passaggio in giudicato della sentenza di divorzio o di cessazione degli effetti civili o di
annullamento del precedente matrimonio, salvo il caso di dichiarazione per impotenza anche solo di generare, di uno dei
coniugi.
Il tribunale può comunque autorizzare il matrimonio quando è escluso lo stato di gravidanza (art. 89 comma 2 c.c.)
L’impedimento è solo impediente. Se le nozze vengono comunque celebrate sono valide, ma i coniugi e l’ufficiale di stato
civile incorrono in una sanzione pecuniaria (art. 140 c.c.)

4. La pubblicazione e le opposizioni al matrimonio

Il matrimonio deve essere preceduto dalla pubblicazione, la cui mancanza non ne consente la celebrazione. Ha lo scopo
di rendere conoscibile ai terzi l’intenzione delle parti di contrarre matrimonio per consentire la eventuale proposizione di
opposizione e di avviare gli accertamenti sull’inesistenza di impedimenti.
Legittimati a proporre l’opposizione al matrimonio sono i genitori, in loro mancanza gli ascendenti e i collaterali entro il
terzo grado. In caso di tutela o curatela il diritto di proporre opposizione compete anche la tutore, curatore o pm.

5. La celebrazione del matrimonio

Il matrimonio deve essere celebrato pubblicamente nella casa comunale (art. 106 c.c.).
La celebrazione può anche tenersi in un luogo diverso, alla presenza di quattro testimoni, quando uno degli sposi, per
infermità o per altro impedimento, sia nell’impossibilità di presentarsi nella casa comunale (art. 110 c.c.).
Deve essere celebrato davanti all’ufficiale di stato civile al quale gli sposi hanno presentato la richiesta di pubblicazione.
È ammessa la celebrazione in un comune diverso per ragioni di necessità o convenienza (art. 109 c.c.)
La forma della celebrazione che si svolge alla presenza di due testimoni maggiorenni, prevede (art. 107 c.c.):
- lettura da parte dell’ufficiale di stato civile degli artt. 143-144-147 c.c. sui diritti e doveri dei coniugi;
- dichiarazione di ciascuna delle parti di volersi prendere rispettivamente in marito e moglie;
- dichiarazione dell’ufficiale di stato civile che le parti sono unite in matrimonio
Immediatamente dopo la celebrazione l’ufficiale di stato civile compila l’atto di matrimonio (art. 107 c.c.). Il documento
può avere contenuto necessario e contenuto eventuale.
La dichiarazione degli sposi di prendersi rispettivamente in marito e moglie non può essere sottoposta a termine o
condizione (art. 108 c.c.)
Il matrimonio può essere celebrato in alcuni casi per procura (art. 111 c.c.)
Il matrimonio celebrato davanti ad un funzionario di fatto è valido a meno che entrambi gli sposi al momento della
celebrazione siano a conoscenza che detta persona non ne abbia la qualità (art. 113 c.c.)

6. L’invalidità del matrimonio

Una parte di invalidità del matrimonio deriva dalla mancanza di una delle condizioni richieste dalla legge per la sua
celebrazione (artt. 84 e ss. c.c.):
- Età
- Capacità
- Libertà di stato
- Vincoli di parentela
- Delitto

Altre invalidità derivano dal vizio del consenso:

VIOLENZA. Il consenso non può essere estorto con violenza, determinato dal timore di eccezionale gravità derivante da
cause esterne allo sposo o dato per effetto di errore (art. 121 c.c.). non è previsto il dolo.
È causa di invalidità anche il consenso estorto con violenza morale. Si considera di per se ingiusta ogni minaccia diretta
a estorcere il consenso.
La violenza per essere invalidante deve essere effettiva e non solo supposta o presunta. Si esclude la rilevanza di un
atteggiamento imperioso e dell’autosuggestione. La minaccia può esprimersi con qualunque mezzo.
La violenza può essere esercitata dall’altro sposo o da terzi. Il notevole male minacciato può riguardare la persona o i
beni dello sposo o dei suoi prossimi congiunti, ma destinatario della minaccia deve essere sempre lo sposo. La minaccia
alla persona può riguardare sia l’integrità fisica che l’integrità morale.
Legittimato all’impugnazione è il coniuge il cui consenso è stato estorto con violenza. L’azione non può essere proposta
se vi sia stata coabitazione per un anno dopo che sia cessata la violenza. In mancanza di coabitazione, il termine di
prescrizione dell’azione è decennale decorrente dal giorno in cui è cessata la violenza.

TIMORE. Autonoma figura di vizio invalidante è il timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne allo sposo.
Il timore che abbia determinato il consenso assume rilievo solo nei casi in cui sia di eccezionale gravità e derivante da
cause esterne. Si esclude la rilevanza del timore riverenziale e del timore putativo.
La differenza tra timore e violenza sta nella modalità con cui la coartazione della volontà si verifica: nella violenza si
danno minacce specificamente dirette a far celebrare nozze non volute; nel timore il matrimonio non viene imposto, ma
appare l’unica soluzione per sottrarsi alla situazione oggettiva cui altrimenti si andrebbe incontro se non ci si sposasse.
È irrilevante il fatto della conoscenza o della riconoscibilità del timore da parte dell’altro sposo.
Legittimato a proporre l’azione è solo il coniuge il cui consenso è stato determinato dal timore. L’azione non può essere
proposta se vi sia stata coabitazione per un anno dopo la cessazione delle cause che hanno determinato il timore,
altrimenti si ha prescrizione decennale.

ERRORE. Accanto all’errore sull’identità della persona è stata introdotta la figura dell’errore essenziale sulle qualità
personali dell’altro coniuge. È essenziale, l’errore che è stato determinante nel procedimento formativo della volontà.
Non ha rilevanza la conoscibilità dell’errore da parte dell’altro coniuge.
L’errore essenziale deve cadere necessariamente su una delle cinque ipotesi tassativamente elencate dalla norma:
- Esistenza di una malattia fisica o psichica o di una anomalia o deviazione sessuale tali da impedire lo
svolgimento della vita coniugale (rileva l’impotenza coeundi o generandi; deve essere antecedente e
perpetua)
- Esistenza di una sentenza di condanna per delitto non colposo alla reclusione non inferiore a 5 anni
(l’azione di annullamento non può essere proposta prima che la sentenza sia diventata irrevocabile. L’errore
deve vertere sull’esistenza di una condanna penale anteriore al matrimonio. Non rileva la mancata conoscenza
di fatti delittuosi commessi prima del matrimonio per i quali la condanna sia intervenuta dopo la celebrazione di
esso)
- Dichiarazione di delinquenza abituale o professionale
- Condanna per delitti concernenti la prostituzione a pena non inferiore a 2 anni
- Stato di gravidanza causato da persona diversa dal soggetto caduto in errore (se la gravidanza è stata
portata a termine l’azione di annullamento può essere esercitata purché vi sia stato disconoscimento della
paternità. Se la gravidanza si è interrotta l’azione è ugualmente esperibile)
La legittimazione spetta la coniuge caduto in errore che deve esercitare l’azione prima che sia trascorso un anno di
coabitazione dalla scoperta dell’errore, decorrente per la malattia dalla certezza della sua inguaribilità e per le condanne
penali dalla loro irrevocabilità. Se non vi è stata coabitazione la prescrizione è decennale.

7. La simulazione

Introdotta dalla riforma del 1975 (art. 123 c.c.).


Si ha simulazione di matrimonio quando vi è esplicita e antecedente pattuizione tra le parti volta ad escludere la società
coniugale una volta sposati. Ciò rende irrilevante la riserva mentale, unilaterale o bilaterale, i motivi per cui si è contratto
matrimonio e la simulazione parziale.
È stato ritenuto simulato il matrimonio celebrato al solo scopo di ottenere la cittadinanza, per conseguire punteggi per
l’assegnazione di un alloggio, per consentire la partecipazione a pubblici concorsi, garantire alla donna una adeguata
sistemazione economica, per ottenere l’autorizzazione all’ingresso negli USA, per ottenere l’espatrio dall’URSS, ecc…
La prova dell’accordo simulatorio può essere fornita con ogni mezzo; non sono ammissibili la confessione e il
giuramento decisorio.
La legittimazione all’impugnazione del matrimonio spetta a ciascuno dei coniugi. L’azione decade (art. 123 comma 2
c.c.):
- Se i contraenti hanno convissuto come coniugi successivamente alla celebrazione delle nozze
- Se non vi è stata convivenza, decorso un anno dalla celebrazione

8. Il matrimonio putatitivo

È il matrimonio invalido celebrato in buona fede da almeno uno dei coniugi che l’ha considerato valido al momento della
celebrazione (art. 128 c.c.)
Produce ugualmente effetti in favore dei coniugi o di uno di essi e dei figli.
Se il matrimonio è dichiarato nullo gli effetti del matrimonio valido si producono in favore dei coniugi fino alla sentenza
che pronuncia la nullità, quando i coniugi stessi lo hanno contratto in buona fede, oppure quanto il loro consenso è stato
estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da causa esterna. Se tali condizioni si
verificano solo per uno dei coniugi, gli effetti valgono solo nei suoi confronti.
Se entrambi i coniugi sono in mala fede al momento della celebrazione ciò non si applica. Anche se entrambi i coniugi
sono in mala fede il matrimonio dichiarato nullo ha effetti del matrimonio valido rispetto ai figli nati o concepiti durante lo
stesso, salvo che la nullità dipenda da bigamia o incesto.
Gli effetti del matrimonio valido si producono senza limiti temporali per i figli nati o concepiti durante il matrimonio
dichiarato nullo, e rispetto ai figli nati prima del matrimonio e riconosciuti anteriormente alla sentenza che dichiara nullità.
Quando le condizioni del matrimonio putativo si verificano rispetto ad entrambi i coniugi il giudice può disporre a carico di
uno di essi e per un periodo non superiore a 3 anni, l’obbligo di corrispondere somme periodiche di denaro a favore
dell’altro, se questo non ha adeguati redditi propri e non è passato a nuove nozze (art. 129 c.c.).
In relazione ai figli il giudice adotta gli stessi provvedimenti in tema di separazione personale.
Il coniuge a cui è imputabile la nullità del matrimonio è tenuto a corrispondere all’altro coniuge in buona fede, qualora il
matrimonio sia annullato, una congrua indennità.
La buona fede consiste nell’incolpevole ignoranza della specifica circostanza per cui è stata pronunciata la nullità. Non
può sussistere ove la situazione invalidante fosse percepibile con l’uso dell’ordinaria diligenza.
Il terzo che da solo o in concorso con l’altro coniuge abbia determinato la nullità del matrimonio è tenuto al pagamento
dell’indennità (art. 129 bis c.c.)

9. Le prove della celebrazione del matrimonio

L’atto di matrimonio estratto dai registri dello stato civile costituisce la fonte di prova privilegiata dell’unione coniugale
(art. 130 c.c.). Il fatto specifico della celebrazione non è sufficiente a provare lo status di coniuge.
Il possesso di stato conforme all’atto di matrimonio vale a sanare i difetti di forma dell’atto (art. 131 c.c.) I suoi elementi
costituitivi sono:
- Nomen: circostanza che i coniugi si siano sempre identificati come tali e la moglie abbia portato il cognome del
marito
- Tractatus: fatto che essi abbiano sempre agito alla stregua di persone sposate
- Fama: circostanza che la generalità dei consociati li abbia sempre considerati come marito e moglie

10. Il matrimonio concordatario

Il matrimonio concordatario è regolato dal diritto canonico quanto alla celebrazione ed ai requisiti di validità ed acquista
effetti civili dal momento della celebrazione delle nozze, a seguito della trascrizione nei registri dello stato civile (art. 82
c.c.). Il matrimonio rapporto è invece disciplinato interamente dal diritto statale.
Sono riconosciuti effetti civili ai matrimoni contratti secondo le norme del diritto canonico a condizione che l’atto relativo
sia trascritto nei registri dello stato civile, previe pubblicazioni nella casa comunale. Subito dopo la celebrazione il
parroco spiega ai contraenti gli effetti civili del matrimonio, leggendo gli artt. del c.c. riguardanti i diritti e doveri coniugali e
redige in doppio originale l’atto di matrimonio in cui possono essere inserite le dichiarazioni dei coniugi consentite dalla
legge civile.
La trascrizione non può avere luogo quando gli sposi non rispondono ai requisiti della legge civile o quando vi siano tra
essi impedimenti che la legge civile considera inderogabili.
La produzione degli effetti civili non è più automatica, ma subordinata alla volontà dei nubendi, che si evince dagli
adempimenti di carattere civile che accompagnano la celebrazione.
Di regola la richiesta di trascrizione deve essere effettuata per iscritto dal parroco del luogo dove il matrimonio è stato
celebrato entro 5 giorni dalla celebrazione e l’ufficiale di stato civile deve provvedere entro 24 ore, dandone poi notizia al
parroco (trascrizione tempestiva). È possibile anche la trascrizione tardiva, effettuata posteriormente su richiesta dei due
contraenti che hanno conservato ininterrottamente lo stato libero dal momento della celebrazione a quello della richiesta
di trascrizione e senza pregiudizio dei diritti legittimamente acquisiti da terzi. La trascrizione post mortem non è
consentita.
Per quanto riguarda la riserva di giurisdizione dei tribunali ecclesiastici, la cassazione ha concluso per l’esistenza di un
concorso tra giurisdizione italiana ed ecclesiastica nelle cause di nullità di matrimonio da risolversi con il criterio della
prevenzione. La corte costituzionale si è invece espressa a favore della persistenza della riserva. Rimane aperta in
dottrina la questione di quale sia da parte del giudice italiano il diritto applicabile nei giudizi di nullità dei matrimoni
concordatari.
Per quanto riguarda la questione del riconoscimento nel diritto interno delle sentenze ecclesiastiche di nullità
matrimoniale, con l’Accordo di revisione è scomparso l’automatismo previsto dal Concordato del 1929. Ora il
procedimento non è più instaurabile d’ufficio ma occorre l’iniziativa di entrambi i coniugi o di uno di essi in seguito a cui la
corte d’appello compie gli accertamenti di rito e di merito.
Le sentenze di nullità di matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici sono su domanda dei coniugi dichiarate efficaci
nella Repubblica italiana con sentenza della corte d’appello competente. Nel giudizio di delibazione è necessaria la
presenza del pm, la cui mancanza rende nullo il procedimento e la pronuncia con la quale si conclude.
La corte d’appello dichiara l’efficacia delle sentenze ecclesiastiche quando accerti la competenza del giudice
ecclesiastico a conoscere della causa e che nel procedimento davanti ai tribunali ecclesiastici sia stato assicurato alle
parti il diritto di agire a resistere in giudizio in modo non difforme dai principi fondamentali dell’ordinamento per la
dichiarazione di inefficacia delle sentenze straniere.
Tra i requisiti richiesti vi è quello del rispetto dell’ordine pubblico (regole fondamentali poste dalla Costituzione e dalle
leggi a base degli istituti giuridici in cui si articola l’ordinamento positivo nel suo perenne adeguarsi all’evoluzione della
società).
La giurisprudenza ammette la possibilità di delibare tutte le ipotesi di nullità matrimoniale canonica, con qualche
incertezza in ordine alla rilevanza della riserva mentale unilaterale su uno dei bona matrimonii, non conosciuta dall’altra
parte, in ossequio al principio di tutela della buona fede e dell’affidamento incolpevole nei confronti della parte che
ignorava la riserva dell’altro.
Non può proporsi domanda diretta a far valere gli effetti civili del provvedimento ecclesiastico di dispensa dal matrimonio
rato e non consumato.
Per quanto riguarda i rapporti tra giudizio civile di divorzio e giudizio canonico di nullità, la cassazione ha stabilito che la
sentenza di divorzio contiene una implicita valutazione della validità del vincolo, nei limiti di un accertamento incidentale
ed ai soli fini del decidere. Ciò non impedisce la delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità di matrimonio, ma
rende applicabile al caso in esame il principio secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile e quindi la sentenza
ecclesiastica di nullità non travolge la sentenza di divorzio, con conseguente salvezza delle statuizioni di carattere
patrimoniale in essa contenute.
Qualora la delibazione della sentenza ecclesiastica che dichiara l’invalidità del matrimonio venga disposta prima del
passaggio in giudica della sentenza di divorzio potrebbe crearsi una situazione di particolare svantaggio per la parte
economicamente debole. Questa lacuna di tutela ha portato la cassazione a valorizzare l’elemento della durata del
rapporto coniugale stabilendo che la prolungata convivenza fra i coniugi costituisce elemento ostativo alla delibazione
della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio.
Per quanto riguarda i provvedimenti sui figli, la delibazione da parte della corte d’appello di una sentenza dichiarativa
della nullità del matrimonio rende applicabili, relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli minori, le norme
dettate in tema di matrimonio putativo.

11. Il matrimonio celebrato davanti a ministri dei culti ammessi nello Stato

La disciplina applicabile ai matrimoni celebrati davanti a ministri dei culti ammessi è quella prevista dal codice civile per i
matrimoni celebrati davanti all’ufficiale di stato civile, salvo quanto disposto dalla legge 1159/29.
Al contrario del matrimonio concordatario è interamente disciplinato dalle norme statali (art. 83 c.c.)
Lo stato italiano ha stipulato varie intese con rappresentanze di confessioni religiose diverse dalla cattolica.

12. Il matrimonio celebrato all’estero e il matrimonio dello straniero

I cittadini italiani possono celebrare il matrimonio in un Paese straniero secondo le forme ivi stabilite, purché ricorrano le
condizioni necessarie dettate dal c.c. italiano agli artt. 84 e ss. in accordo con gli artt. 27-28 della legge 218/95 (la
capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun
nubendo al momento del matrimonio; il matrimonio è valido quanto alla forma se considerato tale dalla legge del luogo di
celebrazione).
Lo straniero può contrarre matrimonio in Italia ed in tal caso deve presentare all’ufficiale di stato civile una dichiarazione
dell’autorità competente del proprio Paese dalla quale risulti che nulla osta il matrimonio (art. 116 c.c.).
In mancanza di rilascio di nulla osta è possibile rivolgersi al tribunale che potrà autorizzare la celebrazione qualora
ritenga che il rifiuto o l’omissione delle autorità straniere costituiscano una lesione ingiustificata della libertà matrimoniale
o si pongano in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento.

III. I RAPPORTI PERSONALI TRA CONIUGI

1. I diritti e i doveri coniugali

Dal matrimonio derivano i doveri reciproci di (art. 143 c.c.):


- fedeltà
- assistenza
- collaborazione
- coabitazione

La crescente privatizzazione del matrimonio fa dubitare della effettiva natura delle regole che il codice detta, in
particolare di quelle che prevedono doveri in concreto non coercibili. La constatazione che il rispetto dei doveri coniugali
sia affidato all’osservanza spontanea piuttosto che alla forza del diritto non ne sminuisce però l’attitudine a caratterizzare
la stessa relazione matrimoniale, che si identifica proprio con l’adempimento di quei doveri.
Negli anni recenti si è assistito ad una rivalutazione della rilevanza giuridica dei doveri coniugali, la cui violazione è
ritenuta fonte di responsabilità da fatto illecito in capo al coniuge che l’aveva posta in essere. La responsabilità per la
violazione dei doveri coniugali si può configurare solo qualora sia riscontrabile la lesione di un diritto della persona
costituzionalmente garantito.
2. Gli obblighi di fedeltà, di assistenza e collaborazione, di coabitazione

La fedeltà va interpretata come dedizione fisica e spirituale di un coniuge all’altro. L’obbligo permane anche durante il
temporaneo allontanamento di un coniuge dalla residenza familiare, mentre si ha cessazione dell’obbligo una volta che
sia stata emessa l’autorizzazione dal presidente del tribunale a vivere separatamente.

L’obbligo all’assistenza morale e materiale costituisce il necessario completamento di quell’impegno di vita assieme che i
coniugi assumono con il matrimonio. È quindi il dovere dei coniugi di proteggersi a vicenda e di proteggere la prole.
L’assistenza morale è anche da intendersi come il sostegno reciproco nell’ambito affettivo, psicologico e spirituale.
L’assistenza materiale riguarda invece l’aiuto che i coniugi devono fornirsi reciprocamente. Si riferisce al sostegno
necessario in caso di malattia, al sostegno del coniuge in ambito lavorativo, di studio e nello svolgimento dei compiti che
si è assunto nella ripartizione delle incombenze familiari. (secondo alcuni include anche il dovere di contribuzione)

La collaborazione nell’interesse della famiglia riguarda comportamenti necessari a soddisfare le esigenze del nucleo
familiare nel suo complesso. La collaborazione non può essere pretesa oltre i limiti derivanti dalla capacità e dalla
personalità di ciascun coniuge.

I coniugi assumono reciprocamente anche il dovere di coabitazione: devono abitare sotto lo stesso tetto, ma ci si
riferisce più che altro alla comunione di vita che si instaura tra gli sposi.
L’intesa coniugale nella fissazione della residenza è elemento essenziale e condizione per adempiere l’obbligo di
coabitazione (art. 144 c.c.). Nel determinare il luogo della residenza comune i coniugi devono considerare gli interessi
personali e quelli dei figli.
Ciascuno dei coniugi può avere un proprio domicilio.

Manca nell’ordinamento un esplicito statuto legale che disciplini in modo organico i profili che scaturiscono dalla
specifica destinazione familiare impressa ad un immobile. Manca anche una esplicita definizione di casa familiare. La
giurisprudenza la indica come insieme di beni, mobili e immobili, finalizzati all’esistenza domestica della comunità
familiare e alla conservazione degli interessi in cui si esprime e si articola la vita familiare.
In sede di separazione o divorzio l’assegnazione della casa familiare è consentita unicamente con riguardo a
quell’immobile che abbia costituito il centro di aggregazione della famiglia durante la convivenza, con esclusione di ogni
altro immobile di cui i coniugi avessero la disponibilità.
La concreta scelta della casa familiare è frutto dell’accordo tacito o espresso dei coniugi. Questa scelta può cadere su
una cosa in proprietà di entrambi o di un solo coniuge, oppure di una casa altrui.
La situazione di comproprietà prevede che ciascuno dei coniugi possa godere uti dominus della casa (art. 1102 c.c.).
Per quanto riguarda il potere di disposizione, gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, la stipulazione di contratti con
cui si concedono o si acquistano diritti personali di godimento, spettano congiuntamente ad entrambi i coniugi (art. 180
c.c.).
In sede di divisione dei beni della comunione legale, il giudice ha il potere di costituire a favore dei coniugi l’usufrutto su
una parte dei beni spettanti all’altro, in funzione delle necessità della prole (art. 194 c.c.).
Nel caso in cui i coniugi abbiano stabilito di utilizzare come casa familiare quella di proprietà esclusiva di uno di loro, non
è dato ravvisare limitazioni del diritto al proprietario di godere e disporre della casa.
Il coniuge non proprietario acquista nei confronti dell’altro il diritto di abitare la casa e di utilizzare i mobili che l’arredano
(si tratta di diritto personale di godimento). Il contenuto di tale diritto ricalca quello del diritto reale di abitazione e dura
fino a quando nuovi accordi non lo facciano cessare.
Questo diritto consente di configurare in capo al coniuge non proprietario una detenzione autonoma, che beneficia della
tutela possessoria di cui all’art. 168 c.c.
Qualora la casa familiare sia in proprietà di terzi, anche se essi vi abitino in virtù di un contratto di locazione, tale
contratto può essere concluso da parte di entrambi i coniugi oppure da uno solo di essi, indipendentemente dal regime
patrimoniale. Si realizza così una codetenzione.

3. La contribuzione ai bisogni della famiglia

La legge stabilisce che entrambi i coniugi sono tenuti a contribuire ai bisogni della famiglia e a mantenere, istruire ed
educare la prole in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la propria capacità di lavoro professionale o casalingo
(artt. 143-147-148 c.c.). Queste disposizioni si riflettono sul patrimonio dei coniugi: regime patrimoniale imperativo, volto
a regolare l’obbligo di contribuzione con disposizioni inderogabili (art. 160 c.c.).
La contribuzione si identifica nell’obbligo di concorrere a soddisfare le necessità della famiglia, non più nel dovere di
mantenimento. Fermo restando un contenuto minimo e inderogabile al di sotto del quale è impossibile immaginare
l’esistenza della vita familiare, l’individuazione dei bisogni della famiglia dipende dalle scelte dei coniugi e dalla loro
capacità contributiva. Il tenore di vita viene stabilito concordemente dai coniugi.
Il lavoro casalingo è considerato alla stregua del lavoro esterno.
L’obbligo di contribuzione permane per tutta la durata della convivenza e grava anche sul coniuge allontanatosi senza
giusta causa.
La giurisprudenza esclude tendenzialmente la rilevanza esterna dell’obbligo di contribuzione.

4. Il cognome della moglie

La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito (art. 143 bis c.c.), ciò a salvaguardia delle esigenze di carattere
collettivo che impongono l’esistenza di un nome familiare per la tutela della famiglia stessa.
La moglie conserva il cognome del marito durante lo stato vedovile, finchè non passi a nuove nozze (art. 143 bis c.c.)
La perdita del cognome del marito, in caso di nuove nozze o di divorzio, può essere evitata qualora la donna abbia
particolari interessi meritevoli di tutela a conservarlo.

5. L’accordo sull’indirizzo della vita familiare

I coniugi concordano fra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di
entrambi e quelle pertinenti la famiglia (art. 144 c.c.)
Il moderno modello di famigli si basa su una direzione congiunta del gruppo, che non esclude che i singoli al suo interno
passano esercitare i poteri volti a realizzare gli interessi della comunità.
La regola dell’accordo deve essere coordinata con il principio di libertà individuale.
È orientamento diffuso in giurisprudenza che il mutamento di fede, non può costituire violazione dei doveri coniugali a
meno che in concreto il comportamento di vita adottato dal coniuge non abbai reso intollerabile la vita coniugale.
La legge talvolta riconosce ad uno solo dei coniugi il potere di prendere alcune decisioni (diritto esclusivo della donna di
interrompere la gravidanza, che però può configurare ragione di addebito della separazione).
Per quanto riguarda la definizione dell’indirizzo della vita familiare, si ritiene prevalentemente che nelle scelte d’indirizzo
vengano ricomprese esigenze sia personali e che economiche. L’accordo su di esso non può essere rigidamente fissato,
ma adattato dai coniugi secondo le esigenze del momento.
Ciascuno dei coniugi ha il potere di dare individualmente concreta attuazione al programma concordato in armonia col
principio di uguaglianza (art. 144 comma 2 c.c.).

6. L’intervento del giudice

Se i coniugi non raggiungono spontaneamente l’accordo possono ricorrere all’intervento del giudice (art. 145 c.c.), senza
alcuna formalità.
In giurisprudenza, i casi di ricorso al giudice sono stati limitati.

7. L’allontanamento dalla residenza familiare

Se un coniuge si allontana senza giusta causa dalla residenza familiare e rifiuta di farvi ritorno, nei suoi confronti viene
sospeso il diritto all’assistenza morale e materiale (art. 146 c.c.).
L’allontanamento è tale se intenzionale e duraturo. Occorre che la residenza familiare sia stata volontariamente
concordata da entrambi i coniugi e che l’allontanamento non sia dovuto ad un dissenso nella fissazione della stessa.
La nozione di giusta causa è generale e indeterminata, affinchè il giudice possa individuarla in concreto.
Il giudice può ordinare il sequestro dei beni del coniuge che si è allontanato affinchè non si sottragga all’obbligo di
contribuzione e mantenimento della prole (art. 143 comma 3 c.c.)
Il coniuge allontanatosi deve adempiere a tutti gli obblighi previsti dall’art. 143 comma 2 c.c., tranne quello di
coabitazione.

8. La legge sulla violenza familiare

La legge 154/01 ha creato un sistema diretto a contrastare ogni forma di violenza maturata all’interno del nucleo
familiare. Oggi il giudice può adottare misure urgenti ed immediate in favore della vittima della violenza familiare.
Il convivente è qui equiparato al coniuge.
Quanto la condotta del coniuge o di altro convivente è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla
libertà dell’altro coniuge o convivente, il giudice può adottare con decreto uno o più provvedimenti fra quelli
espressamente individuati nell’art. 342 ter, secondo cui è dato imporre al coniuge o al convivente responsabile
dell’abuso oltre che la cessazione della violenza, anche l’allontanamento dalla casa familiare, prescrivendogli anche di
non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla vittima.
È consentito al giudice di imporre al coniuge o al convivente allontanato il pagamento periodico di un assegno a favore
dei familiari, fissando anche modalità e termini di versamento.
Tali misure non possono essere adottate qualora sia pendente un procedimento di separazione o di divorzio.
La durata dell’ordine di protezione è stabilita dal giudice, ma non può superare i sei mesi (con possibilità di proroga su
istanza di parte).

IV. I RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI

1. Premessa

Il regime patrimoniale della famiglia è rappresentato dalla disciplina delle spettanze e dei poteri dei coniugi e dei familiari
in ordine all’acquisto e alla gestione dei beni.. A seguito della riforma il regime patrimoniale è quello della comunione dei
beni (art. 159 c.c.); è stata vietata la costituzione di dote (art. 166 bis c.c.); è disciplinata l’impresa familiare (art. 230 bis
c.c.).
Sono previsti tre tipi di convenzioni matrimoniali:
- Fondo patrimoniale (art. 167 c.c.): uno o più beni vengono destinati a far fronte ai bisogni della famiglia, ed in
parte sottratti alla disponibilità dei coniugi ed alla garanzia dei creditori.
- Comunione convenzionale (art. 169 c.c.): il suo regolamento viene fissato dai coniugi in parziale deroga rispetto
a quello della comunione legale
- Separazione dei beni (art. 215 c.c.): la titolarità e la gestione dei beni acquistati durante il matrimonio rimane
esclusiva in capo a ciascun coniuge.
Il fondo patrimoniale ha un oggetto limitato dalla legge (può riguardare solo beni immobili, mobili registrati, titoli di
credito). La separazione dei beni e la comunione convenzionale sono dei veri e propri regimi patrimoniali (riguardano la
titolarità del patrimonio dei coniugi).
Il regime di separazione dei beni può arrecare pregiudizi per i familiari deboli. Nel nostro ordinamento non è presente
uno strumento giuridico che consenta al coniuge dissenziente di contrastare la decisione del titolare dell’immobile in cui
è ubicata l’abitazione della famiglia di compiere atti di disposizione. Paesi a noi vicini prevedono limitazioni di vario
genere a tutela delle esigenze abitative del nucleo familiare o della coppia matrimoniale. È quindi necessario un
intervento legislativo che consenta una protezione della casa familiare, una regola che preveda la solidarietà fra coniugi
per le obbligazioni contratte singolarmente nell’interesse della famiglia e una previsione che consenta in caso di rottura
del matrimonio una equa allocazione della ricchezza familiare.

2. La comunione legale

È il regime legale dei rapporti patrimoniali tra coniugi vigente in mancanza di diversa convenzione stipulata. Vi sono due
vedute circa la natura giuridica della comunione legale:
- Teoria soggettivistica: l’art. 180 c.c., disponendo la disgiunta rappresentanza dei coniugi in giudizio per gli atti
relativi alla comunione, implicitamente ammetterebbe l’esistenza di un altro soggetto distinto da loro.
- Teoria oggettivistica: l’art. 180 c.c. contiene solo un’espressione impropria. Gli artt. 194-189 c.c. regolano la
responsabilità per le obbligazioni contratte separatamente fino (sussidiariamente) al valore della quota, perciò
non è configurabile un patrimonio autonomo, ma una contitolarità dei beni.
Per la comunione legale la fonte è sempre la legge, mentre per la comunione ordinaria può anche essere la volontà delle
parti. Solo nella comunione ordinaria possono esserci quote diseguali; nella legale la titolarità è necessariamente
egualitaria.
Il comproprietario non può disporre dell’intero cespite ma solo alienare o ipotecare la propria quota (art. 1103 c.c.).
L’amministrazione della comunione ordinaria è congiunta (art. 1105 c.c.), da attuarsi con un procedimento deliberativo a
maggioranza o all’unanimità. Per la comunione legale è disgiunta per gli atti di ordinaria amministrazione e congiunta per
quelli di straordinaria amministrazione (Art. 180 c.c.).
Nella comunione legale vige il divieto di divisione a richiesta di un solo coniuge fino al perdurare del regime di
comunione; per quella ordinaria la divisione è sempre ammessa anche se è solo una parte a chiederla (art. 1111 c.c.).
I beni della comunione legale rispondono per le obbligazioni contratte dai coniugi congiuntamente, non occorre che
siano state contratte per i bisogni della famiglia (art. 186 c.c.).

2.1. L’oggetto della comunione

Nel regime di comunione legale possono coesistere tre tipi di beni:


- Beni comuni (immediati)
- Beni di comunione differita o de residuo
- Beni personali
L’oggetto immediato della comunione legale si restringe agli acquisti compiuti durante il matrimonio e alle aziende gestite
da entrambi i coniugi, agli utili e agli incrementi derivanti dalla gestione comune.
Sono esclusi tutti gli acquisti che non hanno ad oggetto diritti reali (art. 177 c.c.). I diritti strumentali sono esclusi in
quanto il loro acquisto costituisce solo una fase intermedia per la realizzazione di un’operazione economica complessa.
I titoli di Stato, i titoli di partecipazione azionaria acquistati in costanza di matrimonio da uno solo dei due coniugi, alcuni
fondi agricoli cadono in comunione, perché incrementano in modo stabile il patrimonio.
Per quanto riguarda gli acquisti a titolo originario, la teoria prevalente li include nei beni che cadono in comunione
immediata.
BENI USUCAPITI: secondo alcuni sono esclusi dalla comunione in quanto vi è incertezza circa il momento in cui il bene
entrerebbe nel patrimonio del soggetto; secondo altri invece il bene cade in comunione se il regime sussiste nel
momento in cui si compie l’acquisto, e non rileva l’eventuale anteriorità del possesso rispetto alla data di inizio del
regime legale ed indipendentemente dal fatto che il possesso sia stato esercitato da un solo coniuge.
ACCESSIONE: il caso controverso è quello in cui sul terreno di proprietà esclusiva di un coniuge sia stata edificata in
regime di comunione una costruzione con l’utilizzo di denaro comune. L’orientamento attuale della giurisprudenza segue
la tesi della prevalenza dell’accessione, in considerazione del fatto che l’opposta esclusione porterebbe ad ammettere la
costituzione di un diritto di superficie in favore del coniuge non proprietario del fondo al di fuori dei casi previsti dalla
legge (art. 952 c.c.). Egli ha diritto al rimborso delle somme erogate per la realizzazione della costruzione.
Tra gli acquisti a titolo originario sono esclusi dalla comunione quelli per alluvione, avulsione, unione e commistione.
OCCUPAZIONE, INVENZIONE, SPECIFICAZIONE: gli acquisti cadono in comunione immediata se non derivano da
attività separate del coniuge (in questo caso rientrano nella comunione residuale).
ACQUISTI A NON DOMINO: al di fuori dei casi previsti dall’art. 179 c.c. l’acquisto cade in comunione secondo le normali
regole.
CREAZIONI INTELLETTUALI: al coniuge autore-inventore spetta il diritto all’attribuzione del bene immateriale e la
facoltà di trasmettere i diritti di utilizzazione, mentre cadono in comunione de residuo i proventi che l’autore inventore
ricava.
DIRITTI REALI MINORI: possono essere oggetto di comunione. Per quanto riguarda le servitù, data l’impossibilità di
scindere il diritto reale di servitù dalla titolarità del fondo, esso segue la sorte del diritto di proprietà.
L’uso e l’abitazione, a causa del loro carattere personale entrano in comunione solo nei rapporti interni fra coniugi e sono
inopponibili ai terzi.
I diritti reali di garanzia di un credito personale di un coniuge non rientrano in comunione.
PARTECIPAZIONI SOCIETARIE: le partecipazioni comportanti assunzione di responsabilità illimitata vengono acquistate
come strumento del coniuge per l’esercizio della propria attività economica quindi rimangono nella titolarità del coniuge
stesso, salvo il diritto dell’altro sui proventi e sulla liquidazione della quota (art. 178 c.c.).
Le partecipazioni societarie non comportanti assunzione di responsabilità illimitata invece cadono in comunione (si
considerano beni mobili).
Le partecipazioni a cooperative edilizie non cadono in comunione.

2.2. La comunione de residuo

È una forma di comunione relativa a beni che diventano comuni per la parte che residua al momento dello scioglimento
della comunione legale.
Comprende:
- Frutti dei beni propri di ciascun coniuge percepiti e non consumanti al momento dello scioglimento della
comunione (Frutto: bene collegato ad un altro bene considerato come reddito del primo relativamente ad un
certo periodo di tempo. Naturali se provengono dalla cosa, vi concorra o meno l’opera dell’uomo; civili quelli che
si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia. Si deve trattare di frutti prodotti dal
patrimonio di cui ciascun coniuge è titolare esclusivo, percepiti e non consumati)
- I proventi dell’attività separata di ciascuno dei coniugi se allo scioglimento della comunione non siano stati
consumati (utilità conseguite da ciascun coniuge per lo svolgimento di qualsiasi prestazione lavorativa
subordinata, autonoma o professionale)
- I beni destinati all’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi costituita dopo il matrimonio e gli incrementi
dell’impresa costituita anche precedentemente (durante il regime di comunione legale rimangono di proprietà di
chi li percepisce e l’amministrazione è affidata al solo coniuge proprietario)
Se i proventi dell’attività separata o i frutti dei beni personali vengono usati per compiere un acquisto, il bene deve
ritenersi compreso nella comunione immediata.
È vietata la disposizione dei frutti e dei proventi in frode alla comunione, lo sperpero e la mancata percezione.
Al momento dello scioglimento non si instaura una contitolarità sui beni de residuo, ma sorge un diritto di credito a favore
del coniuge non titolare verso l’altro, corrispondente al valore dei beni.
Costituiscono oggetto di comunione immediata le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio,
ma se si tratta di aziende appartenenti a uno dei coniugi prima del matrimonio ma gestite da entrambi, la comunione
riguarda solo gli utili e gli incrementi.
Alcuni sostengono che all’impresa gestita da entrambi i coniugi vadano applicate le norme sulla gestione di un’impresa
coniugale, altri invece che vadano applicate quelle sulla società semplice.
Cadono in comunione de residuo i beni destinati all’attività d’impresa quando questa sia esercitata da un solo coniuge e
non congiuntamente.

2.3. I beni personali

Sono i beni di cui ciascun coniuge era titolare prima del matrimonio. Sono esclusi dalla comunione ed i loro frutti cadono
in comunione differita.
CONTRATTO PRELIMINARE: per alcuni rileva il momento in cui viene stipulato il contratto definitivo, in cui si produce
l’effetto reale, per altri è comunque un acquisto personale.
OPZIONE acquistata da un coniuge prima del matrimonio: come c. preliminare.
CONTRATTO CONDIZIONATO stipulato prima del matrimonio: per effetto della retroattività della condizione l’acquisto è
considerato personale.
ACQUISTO A RATE: nel caso in cui l’ultima rata sia pagata nella vigenza del regime legale il bene acquistato cade in
comunione. Altri sostengono che il bene sia personale in quanto il momento economico più significativo si realizza prima
del bene.
Sono esclusi dalla comunione i beni acquisiti per donazione o successione. È consentito al donante e al testatore
attribuire il bene alla comunione. Le liberalità d’uso cadono fra i proventi in comunione de residuo.
I beni di uso strettamente personale, indipendentemente dai mezzi con cui sono stati acquisiti restano personali in virtù
della loro destinazione. Se l’effettiva utilizzazione del bene viene a mancare, il bene perde il carattere personale e cade
in comunione.
Anche i beni che servono per l’esercizio della professione sono esclusi dalla comunione. I presupposti perché operi
l’esclusione sono:
- Effettivo esercizio di una professione
- Strumentalità del bene all’esercizio della professione
Anche la proprietà di un immobile può costituire esempio di tali beni, ma serve la dichiarazione dell’altro coniuge.
Sono personali anche i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno e la pensione attinente alla perdita parziale o totale
della capacità lavorativa.
È esclusa invece la rendita percepita in forza di un contratto di assicurazione sulla vita.
È personale anche il bene che proviene da un atto di scambio di un bene personale. I beni mobili richiedono, oltre allo
scambio, una dichiarazione del coniuge titolare; i beni mobili registrati e immobili richiedono anche l’intervento del
coniuge dell’acquirente al momento dell’acquisto (principio di surrogazione, art. 179 lettera f).
Per quanto riguarda il fatto che i coniugi possano di comune accordo escludere l’acquisto in comunione di un bene a
prescindere dal ricorrere dei presupposti oggettivi previsti dalla legge, è necessario che ricorrano sia i presupposti
oggettivi sia una dichiarazione del coniuge non acquirente.
Altro problema è il rifiuto del coniuge di partecipare all’atto in forza del quale l’altro voglia procedere all’acquisto di un
bene personale: per alcuni si può adire il giudice per ottenere l’autorizzazione all’acquisto, per altri è necessario
promuovere un giudizio contenzioso per accertare l’illegittimità del rifiuto.

2.4. L’amministrazione della comunione


L’amministrazione della comunione spetta ad entrambi i coniugi disgiuntamente per gli atti di ordinaria amministrazione e
congiuntamente per gli atti di straordinaria amministrazione (art. 180 c.c.). la disposizione è inderogabile.
Atti di straordinaria amministrazione: quelli idonei ad apportare modifiche alla composizione o alla consistenza del
patrimonio.
Atti di ordinaria amministrazione: quelli tendenti al normale godimento del bene ed alla sua conservazione.
In caso di lontananza o di impedimento di uno dei coniugi è possibile che questo rilasci all’altro una procura che gli
consenta di agire per gli atti di straordinaria amministrazione anche disgiuntamente (art. 182 c.c.)
Uno dei coniugi può essere escluso dall’amministrazione dei beni in comunione su domanda dell’altro all’autorità
giudiziaria per cattiva amministrazione o minore età, opera di diritto in caso di interdizione (art. 183 c.c.).

2.5. Gli atti compiuti senza il necessario consenso

Gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso dell’altro coniuge e da q u e s t o n o n c o n v a l i d a t i s o n o


annullabili se riguardano beni immobili o beni mobili elencati nell’art. 2683 (art. 184 c.c.).
Se uno dei coniugi non presta il consenso:
- Gli atti riguardanti i beni immobili/mobili registrati sono annullabili entro un anno dalla data in cui il coniuge ha
avuto conoscenza dell’atto e comunque dalla trascrizione
- Gli atti riguardanti i beni mobili l’atto resta valido ed efficace ma sorge l’obbligo per il coniuge disponente di
ricostituire la comunione o di pagarne l’equivalente su richiesta dell’altro

2.6. La responsabilità gravante sui beni della comunione

La legge prevede obblighi sui beni comuni, distinguendoli da quelli particolari di ciascuno dei coniugi.
OBBLIGAZIONI RIGUARDANTI LA COMUNIONE: i creditori possono soddisfarsi in via immediata sui beni oggetto della
comunione;
OBBLIGAZIONI PERSONALI DI CIASCUN CONIUGE: il debitore risponde prima di tutto con i beni personali.
Ne consegue una responsabilità incrociata: se il debito è della comunione e i beni facenti parte di essa non sono
sufficienti a farvi fronte i creditori possono agire in via sussidiaria sui beni personali di ciascun coniuge nella misura della
metà del credito (art. 190 c.c.). Se il debito è personale, i creditori possono aggredire i beni della comunione solo fino al
valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato (art. 189 comma 2, c.c.)
Sono debiti della comunione:
- Gravanti sui beni della comunione al momento dell’acquisto
- Derivanti dall’amministrazione ordinaria del patrimonio comune
- Spese per il mantenimento della famiglia e per l’istruzione e l’educazione dei figli
- Ogni altra obbligazione contratta nell’interesse della famiglia
- Ogni obbligazione contratta congiuntamente dai coniugi
per quanto riguarda le obbligazioni per cui il coniuge si è personalmente obbligato, la limitazione di responsabilità nella
misura della metà vale solo per il coniuge
che non ha assunto personalmente l'obbligazione. l'art. 190 c.c. non può quindi invocarsi quando l'obbligazione è stata
assunta congiuntamente.
il carattere sussidiario della responsabilità è inteso nel senso che ferma restando la possibilità per il creditore di
aggredire qualunque bene, gravi sul coniuge non contraente l'onere di eccepire il beneficio della preventiva escussione,
con contestuale indicazione dei beni su cui il creditore deve primariamente soddisfarsi.

I beni della comunione rispondono fino al valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato, per i debiti personali di
ciascuno dei coniugi. Sono debiti personali quelli assunti nell'interesse del proprio o altrui patrimonio, quelli derivanti
dallo svolgimento di attività separata.
Se i creditori personali del coniuge aggrediscono i beni della comunione, resta da precisare l'oggetto dell'azione
esecutiva. In merito esistono due teorie:
- il limite della quota rileva per ogni singolo bene espropriato
- il limite rileva con riferimento al valore globale della quota potendo i beni essere aggrediti per intero fino a tale valore

2.7. la cessazione della comunione

L'art. 191 c.c. Elenca i casi che determinato la cessazione della comunione:
- rottura del vincolo matrimonialeù
- dichiarazione di morte presunta o di assenza
- separazione personale
- separazione giudiziale dei beni
- mutamento convenzionale del regime
- fallimento di uno dei coniugi

La separazione personale dei beni (art. 193) può essere pronunciata:


- in caso di interdizione/inabilitazione di uno dei coniugi
- di cattiva amministrazione della comunione
Si dibatte in ordine al momento in cui si verifica la cessazione del regime di comunione. L'opinione prevalente sostiene
che essa si attui nel momento in cui passa in giudicato la sentenza di separazione
Personale.
Altro orientamento prevede che la cessazione, pur conseguendo al passaggio in giudicato della sentenza di
separazione, retroagirebbe alla data dell'udienza presidenziale (ex art. 708 c.c.)
La SC ha ribadito che il fatto costitutivo del diritto ad ottenere lo scioglimento della comunione legale dei beni coincide
sempre con il passaggio in giudicato della sentenza di separazione giudiziale o con l'omologazione di quella
consensuale.
Ma ha precisato che il passaggio in giudicao della sentenza di separazione è non condizione di procedibilità della
domanda giudiziale di scioglimento della comunione legale e di diviione dei beni, ma solo una condizione dell'azione.
La domanda volta a conseguire la divisione dei beni in comunione è proponibile nelle more del giudizio di separazione
personale essendo sufficiente ch ela suddetta condizione sussista al momento della pronuncia.

Se i coniugi separati si riconciliano (art. 157 c.c.), cessano gli effetti della sentenza di separazione.
A seguito della riconciliazione si ripristina automaticamente il regime di comunione legale, ma tale ripristino non è
opponibile ai terzi di buona fede che abbiano acquistato a titolo oneroso dal coniuge che risultava unico ed esclusivo
titolare
Dell'immobile alienato, dovendosi applicare le norme generali in tema di pubblicità delle vicende giuridiche a tutela dei
terzi ed il sisstema di annotazione specificamente predisposto per la riconciliazione dei coniugi.
Effetti della cessazione della comunione legale:
- acquisizione nel patrimonio comune dei beni di cui artt. 177-178 c.c.
- applicazione ai beni comuni della disciplina della comunione ordinaria e conseguentemente la possibilità di compiere
atti di disposizione sulla propria quota da parte dei coniugi
- inapplicabilità dell'art. 184 c.c. Per gli atti compiuti senza consenso
- nascita del diritto potestativo di domandare la divisione
- venir meno delle responsabilità ex art. 186 c.c.

Lo scioglimento della comunione è soggetto a pubblicità, che varia in base alle cause che l'hanno provocata.
Ciascun coniuge è tenuto a rimborsare le somme prelevate dal patrimonio comune per fini diversi dall'adempimento delle
obbligazioni di cui all'art. 186 c.c. Ed anche il valore dei beni di cui all'art. 189 c.c.
A meno che non riesca a dimostrare che trattandosi di atto di straordinaria amministrazione lo stesso sia stato
vantaggioso per la comunione o abbia soddisfatto un interesse della famiglia.
È previsto il diritto di domandare la restituzione delle somme prelevate dal patrimonio personale ed impiegate in spese
ed investimenti a favore del patrimonio comune.
La divisione dei beni comuni si effettua ripartendo in parti uguali l'attivo e il passivo (art. 194 c.c.)
È necessaria l'individuazione del patrimonio comune, per cui ogni coniuge deve prelevare preliminarmente i beni mobili
che gli appartengono in via esclusiva (art. 195 c.c.) O ne ripeta il valore, provandone
L'ammontare, se gli stessi on vengono rinvenuti, salvo che la mancanza di quei beni sia dovuta a consumazione per uso
o perimento o per altra causa non imputabile all'altro coniuge (Art. 196 c.c.).

3. l'autonomia dei coniugi e le convenzioni matrimoniali

L'autonomia privata può manifestarsi:


- nella scelta di uno dei regimi tipicamente previsti e nella sua integrazione o modificazioni previste dalla legge
L'art. 161 c.c. Consente la pattuizione di convenzioni atipiche, purchè non si contrappongano ai diritti e doveri
inderogabili derivanti dal matrimonio.
È possibile pattuire che i rapporti patrimoniali siano regolati solo in parte da leggi straniere e legittima la costruzione di
un regime atipico risultante dalla combinazione di più elementi, dei quali solo alcuni stranieri o derivanti dagli usi.

L'art. 163 c.c. Sancisce la modificabilità delle convenzioni matrimoniali in qualsiasi momento. Tali modifiche devono
essere annotate a margine dell'atto di matrimonio e sempre trascritte.
Le convenzioni devono essere stipulate per atto pubblico, altrimenti sono nulle (art. 162 c.c.). Sono inopponibili qualora
non siano state annotate a margine dell'atto di matrimonio.
I terzi sono ammessi a provare la simulazione secondi principi genereali e quindi senza incontrare le limitazioni
probatorie che la legge pone a carico delle parti (art. 164 c.c.)

4. la comunione convenzionale

La comunione convenzionale può avere carattere modificativo del regime legale oppure disciplinare un regime
autonomo.
Limiti dell'autonomia dei coniugi:
- i patti in questione non devono essere in contrasto con le disposizioni dell'art. 161 c.c.
- i beni di cui alle lettere c,d,e dell'art. 179 c.c. Non possono essere compresi nella comunione convenzionale
- le norme della comunione legale relative all'amministrazione dei beni della comunione sono inderogabili

5. la separazione dei beni

Si caratterizza per essere un regime generale, autonomo e tendenzialmente completo.


I coniugi che scelgono la separazione convengono che ciascuno di essi conservi la titolarità esclusiva dei beni acquistati
durante il matrimonio.
Nell'ipotesi di acquisto a titolo derivativo inter vivos il bene appartiene al coniuge che ha stipulato il contratto avente ad
oggetto il trasferimento di quel bene;
Se l'acquisto è stato effettuato congiuntamente da entrambi i coniugi, il bene appartiene ad entrambi in comunione
ordinaria.
Rimangono comunque incertezze circa la titolarità di alcuni beni. In particolare dei beni mobili, per i quali va individuato il
titolo d'acquisto e determinata la portata attributiva.
Ai fini dell'acquisto della proprietà non rileva l'appartenenza del denaro utilizzato per il pagamento. Il coniuge acquirente
diventa proprietario anche se l'altro, nell'ipotesi in cui non sia configurabile una liberalità, potrebbe vantare un diritto
Al rimborso. È esclusa a possibilità di domandare il rimborso quando oggetto dell'acquisto sono beni essenziali e il
coniuge acquirente sia privo di redditi propri.
Se l'acquisto è compiuto dai coniugi "insieme", cioè la decisione e l'attuazione dell'acquisto nascono da una volontà
comune riconducibile alla determinazione dell'indirizzo della vita familiare (art. 144 c.c.), ciò comporta proprietà comune.
Anche un acquisto effettuato da uno solo dei coniugi comporta proprietà comune quando è presente un mandato,
espresso o tacito, conferito dall'altro coniuge.
Solo in alcuni casi sorge il diritto del coniuge che ha acquistato il bene alla ripetizione del prezzo d'acquisto riferibile
all'altro coniuge.
Per la determinazione della titolarità dei beni mobili, tutte le volte che non appare possibile dare la prova di una titolarità
esclusiva, oppure nessuno dei coniugi è in grado di provare il contrario il bene è comune
Il regime di separazione dei beni può essere scelto attraverso apposita convenzione, sotto forma di atto pubblico a pena
di nullità.
I coniugi possono limitarsi a manifestare unicamente la scelta positiva per tale regime. Oppure può essere instaurato in
via semplificata, attraverso una dichiarazione di scelta effettuata nell'atto di celebrazione del matrimonio.
Si instaura anche in tutti i casi in cui allo scioglimento del regime legale non si acocmpagna lo scioglimento del vincolo
coniugale.

Ciascun coniuge ha il godimento e l'amministrazione dei beni di cui è esclusivo titolare (art. 217 c.c.). La disposizione va
coordinata con quelle di carattere generale e con i principio di contribuzione.
Se a uno dei coniugi è stata conferita la procura ad amministrare i beni dell'altro con l'obbligo di rendere conto dei frutti, il
mandatario deve eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia (art. 217 comma 2 c.c.)
Se invece non è stato convenuto l'obbligo di redere conto dei frutti, il coniuge amministratore e i suoi eredi, a richiesta
dell'altro o allo scoglimento/cessazione degli effetti civili del matrimonio), sono tenuti a consegnare solo i frutti esistenti
E non quelli consumati (art. 217 comma 3 c.c.)
Con riguardo ai beni immobili, possono generarsi questioni di interposizione di persona, fittizia o reale, da risolversi in
base ai principi generali o anche relativamente ad acquisti effettuati dai coniugi a titolo originario, durante il matrimonio.
Il coniuge può provare con ogni mezzo la proprietà esclusiva di un bene. I beni di cui nessuno dei coniugi può dimostrare
la proprietà esclusiva sono di proprietà indivisa per pari quota di entrambi.
L'art. 219 c.c. Non può essere invocato dai coniugi in danno dei terzi che sono loro creditori o aventi causa.

6. cenni sui regimi a partecipazione differita di alcuni ordinamenti eurpei; l'autonomia privata e la possibilità di
recepirli in Italia.

L'adozione del regime di comunione comporta la soggezione ad una serie di regole alle quali non sono soggetti i coniugi
che optano per la separazione.
Nel diritto tedesco, la compartecipazione agli acquisti ha luogo solo nel momento in cui l'unione viene meno;
Nel diritto francese è prevista una partecipazione differita agli incrementi. Nell'arco della durata del matrimonio ciascuno
ha pieni poteri sui beni già propri e su quelli acquistati a titolo oneroso durante il matrimonio.
Nel diritto spagnolo, i coniugi possono optare per un regime che consente loro di conservare durante il matrimonio la
titolarità esclusiva dei beni acquistati autonomamente, ma in cui la compartecipazione agli incrementi viene comunque
attuata con una compensazione
Per equivalente al momento dello scioglimento del matrimonio.
È possibile recepire simili modelli nel nostro ordinamento:
- avvalendosi della previsione di cui all'art. 30 legge. 218/95
- stipulando convenzioni in cui si riportano le disposizioni di altri ordinamenti che i coniugi intendono scegliere

7. il fondo patrimoniale

È stato introdotto dalla riforma del 1975. Si attua attraverso la destinazione di determinati beni, immobili o mobili iscritti
nei pubblici registri, o titoli di credito a far fronte ai bisogni della famiglia.
Si configura come patrimonio separato da quello del costituente; l'esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non
può avere luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia.
Oggetto del finto possono essere:
- beni mobili registrati
- beni immobili
- titoli di credito
È dubbia l'ammissibilità del fondo sui beni futuri.
Il vincolo di destinazione può essere apposto sulla proprietà e sui diritti reali minori di godimento, ma non possono
costituire oggetto di usufrutto il diritto d'uso e di abitazione (inalienabili).
È dubbia anche la possibilità di includervi le partecipazioni societarie.
Il fondo deve essere costituito per atto pubblico, da parte di ciascuno o entrambi i coniugi, oppure da un terzo per
testamento (art. 167 c.c.)
Il fondo non è idoneo a regolare interi rapporti patrimoniali fra coniugi, ma coesiste necessariamente con un regime
matrimoniale.
La costituzione del fondo è soggetta alle disposizioni in materia di convenzioni matrimoniali ed è da inserire a margine
dell'atto di matrimonio (art. 162 c.c.).
L'annotazione è l'unica forma di pubblicità idonea ad assicurare l'opponibilità della convenzione matrimoniale ai terzi,
mentre la trascrizione ha mera funzione di pubblicità notizia.
La proprietà dei beni che costituiscono il fondo spetta ad entrambi i coniugi, salvo diversa pattuizione.
L'amministrazione è regolata dalle norme relative all'amministrazione della comunione legale ma se non è stato
espressamente consentito nell'atto di costituzione, non si possono alienare o vincolare i beni del fondo se non con il
consenso
Di entrambi i coniugi e di eventuali figli minori, con l'autorizzazione del giudice.
Il fondo è caratterizzato dal vincolo ai bisogni familiari e dalla limitazione di responsabilità (art. 170 c.c.) Che dispone che
sui beni del fondo e sui frutti di essi non può avvenire per debiti che il l'esecuzione creditore conosceva essere stati
contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia.
La destinazione del fondo termina a seguito della rottura del vincolo matrimoniale ma se vi sono figli minori il fondo dura
fino al compimento della maggiore età dell'ultimo figlio (art. 171 c.c.)

8. l'impresa familiare

Nasce con la riforma del 1975 ed è prevista dall'art. 230 bis c.c. Colui che presta attività lavorativa in modo continuativo
a favore di un imprenditore a lui legato da vincolo di coniugo, parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo,
Gode di una complessiva posizione partecipativa che consta sia di diritti patrimoniali che di diritti amministrativo-gestori.
Diritti del familiare lavoratore:
- mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia
- quota di utili e incrementi in caso di buon andamento dell'impresa
- partecipazione ai beni acquistati con gli utili
- contribuzione alle decisioni riguardanti l'impiego degli utili e degli incrementi, della gestione straordinaria, agli indirizzi
produttivi, alla cessazione d'attività
- diritto di prelazione
Il trattamento garantito ai familiari partecipanti all'attività di impresa sta nel particolare vincolo di solidarietà che li lega.
L'impresa familiare non configura un fenomeno di gestione collettiva dell'impresa, ma un fenomeno di collaborazione
all'interno di essa. La titolarità dell'impresa rimane dell'imprenditore originario. Egli è il soggetto che agisce nei rapporti
esterni, assumendo il rischio derivante dall'attività d'impresa.
La prestazione di lavoro può essere svolta nell'impresa o nella famiglia.
Il lavoro effettuato nell'impresa può consistere in qualunque attività che possa formare oggetto di un rapporto di lavoro
subordinato o di un rapporto di lavoro autonomo. L'impresa può svolgere ogni tipo di attività, tranne i casi in cui la legge
impone l'adozione di
Particolari tipi societari.
Elemento essenziale è la continuità dell'attività prestata da parte del familiare: regolarità e costanza nel tempo.
È tutelato anche il lavoro casalingo, qualora vi sia un nesso di funzionalità reciproca tra l'esercizio dell'impresa e l'attività
di lavoro prestata all'interno della famiglia, tale per cui il lavoro domestico debba presentare una capacità di creare
nuova ricchezza.
Il convivente more uxorio non può godere della tutela offerta dall'art. 230 bis c.c. Per cui l'impresa familiare non lo
ricomprende tra i propri collaboratori.
Per quanto riguarda i beni acquistati dall'imprenditore con gli utili dell'impresa, nasce in capo al partecipante un diritto di
credito nei confronti dell'imprenditore.
I familiari/affini hanno anche diritto di prelazione in caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell'azienda. Il familiare
che vede il proprio diritto di prelazione violato può recuperare l'azienda oggetto del trasferimento a danno del terzo
acquirente (diritto di retratto).
Nonostante i poteri gestori affidati ai familiari, la gestione ordinaria è di esclusiva competenza dell'imprenditore.
La volontà dei familiari può essere manifestata in qualsiasi forma. La gestione straordinaria comprende gli atti che non
assumono carattere di normalità nell'esercizio dell'attività d'impresa. Il diritto di partecipazione può essere trasferito a
favore di un altro familiare legato all'imprenditore da vincolo di coniugo parentela o affinità solo sulla base del consenso
unanime dei partecipanti.
È nullo il trasferimento del diritto di partecipazione a favore di un terzo estraneo, mentre è inefficace il trasferimento
avvenuto a favore di un familiare, ma senza il preventivo consenso del gruppo.
Alla cessazione della prestazione di lavoro è collegata la liquidazione in denaro del diritto di partecipazione. Non è
incluso il diritto al mantenimento. Le parti possono però anche pattuire una liquidazione in natura.

9. il patto di famiglia

È stato introdotto dalla l. 55/2006, ed è regolato dagli artt. 768 bis ss. C.c.
È il contratto con cui l'imprenditore trasferisce in tutto o in parte l'azienda oppure il titolare di partecipazioni societarie
trasferisce le proprie quote a uno o più discendenti.
Il contratto richiede la manifestazione di volontà dell'imprenditore, del beneficiario del patto di famiglia, del coniuge e di
tutti coloro che sarebbero legittimati ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell'imprenditore.
Produce sia effetti reali (trasferimento azienda o partecipazioni societarie), sia effetti obbligatori. L'assegnatario
dell'azienda o delle partecipazioni devono liquidare i legittimari non assegnatari o versando loro una quota, o in natura
con il trasferimento di beni pari al valore delle quote
Di riserva. Quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o riduzione.
Il trasferimento dei beni assegnati agli altri partecipanti può essere disposto anche con successivo contratto, purchè vi
prendano parte i partecipanti al primo contratto o i loro aventi causa.
Il patto di famiglia può essere sciolto con ricorso a cause tassative (conclusione di un nuovo patto, recesso se previsto).
Sono tutelati anche i legittimari che al tempo del patto di famiglia non esistevano o non erano tali. Questi hanno diritto di
ricevere, al momento dell'apertura della successione, da parte di tutti i partecipanti al patto di famiglia, una somma pari
alla propria quota sul valore dell'azienda indicato
Nel patto.
V. LA CRISI CONIUGALE

1. premessa

In passato la separazione rappresentava l'unico rimedio al conflitto coniugale. Consentiva ai coniugi di non coabitare ed
aveva carattere temporaneo, poichè i suoi limitati effetti potevano cessare in qualsiasi momento senza formalità.
Oggi, la separazione è diventata l'anticamera del divorzio.
La separazione legale può essere giudiziale (sentenza emessa al termine di un giudizio contenzioso) o consensuale
(consenso dei coniugi contenuto in un atto sottoposto ad omologazione giudiziale).
In caso di separazione giudiziale il giudice può emettere dichiarazione di addebito (art. 151 comma 2 c.c.)
Attualmente esistono procedure di mediazione familiare, volte a consentire una gestione non litigiosa dei problemi
conseguenti al venir meno della comunione tra i coniugi, con particolare riferimento all'affidamento dei figli.
Il comitato dei ministri del consiglio d'europa, ha ribadito la necessità di promuovere la mediazione familiare.
La disciplina dell'art. 155 sexies comma 2 c.c. (introdotta dalla legge 54/2006) prevede che il giudice prima di emanare
provvedimenti relativi all'affidamento di figli minori può con il consenso degli interessati rinviare l'adozione di tali
provvedimenti per consentire che i coniugi
Avvalendosi di esperti tentato una mediazione per raggiungere un accordo.
Finora i giudici si sono aperti solo in via sperimentale alla mediazione familiare e in alcune realtà territoriali esiste da
tempo una collaborazione con centri convenzionati.
Già prima della riforma si riteneva che il giudice potesse inviare le parti in conflitto ai competenti servizi pubblici.

2. la separazione consensuale

Presuppone l'accordo dei coniugi di vivere separati e sulla regolamentazione dei rapporti reciproci e di quelli con i figli.
Il diritto di chiederne l'omologazione spetta esclusivamente ai coniugi (art. 150 comma 2)
Il giudice esercita un controllo di legalità sugli accordi dei coniugi e ha il potere di rifiutare l'omologazione quando le
decisioni in ordine all'affidamento ed al mantenimento dei figli siano in contrasto con il loro
Interesse.
Il tribunale non può integrare o modificare l'accordo dei coniugi. Il giudice ha solo la facoltà di indicare ai coniugi le
modificazioni da apportare agli accordi riguardanti l'affidamento ed il mantenimento dei figli: se i coniugi non accolgono
tali suggerimenti, il giudice può rifiutare
L'omologazione.
La separazione consensuale concilia l'autonomia dei coniugi con l'esigenza di controllo pubblico a tutela dell'interesse
preminente dei figli o al fine di evitare approfittamenti in danno del coniuge debole.
L'accordo di separazione una volta omologato non può essere impugnato per simulazione.
Se si riconosce all'omologazione efficacia costitutiva il consenso è revocabile fino all'omologazione stessa, mentre se si
attribuisce all'omologazione una funzione di mero controllo sull'accordo, se ne esclude la revocabilità.
La giurisprudenza riconosce la revocabilità del consenso da parte di ciascun coniuge.
L'accordo di separazione ha un contenuto necessario (decisione di vivere separati e pattuizioni riguardanti
mantenimento del coniuge e dei figli) e uno eventuale (determinazioni di contenuto vario).
Il contenuto eventuale può includere anche pattuizioni non collegate alla decisione di vivere separati.
Il contenuto necessario dell'accordo non ha natura contrattuale, mentre hanno natura contrattuale gli accordi di
contenuto patrimoniale che nascono dal conflitto coniugale.
Oggi i trasferimenti immobiliari costituiscono negozi atipici che perseguono un interesse meritevole di tutela secondo
l'ordinamento. Essi possono trovare la loro giustificazione in una causa familiare atipica.
L'accordo traslativo concluso in sede di separazione ha natura di atto pubblico (è inserito nel verbale di udienza) e
costituisce titolo idoneo per la trascrizione.
Nella prassi esistono accordi anteriori o successivi alla separazione con cui i coniugi regolano alcuni aspetti dei propri
rapporti patrimoniali o di quelli con i figli. Sono ritenuti validi solo quelli non riguardanti il mantenimento dei figli.
Infatti, le pattuizioni che disciplinano il mantenimento dei figli sono inefficaci in mancanza di omologazione (il giudice
deve effettuare un controllo sulla loro conformità all'interesse dei figli - art. 158 comma 2 c.c.)
Gli accordi che regolano i rapporti fra i coniugi, precedenti alla separazione sono validi se non interferiscono con
l'accordo di separazione omologato; quelli successivi invece sono validi se non varcano il limite di derogabilità consentito
dall'art. 160 c.c.

3. la separazione giudiziale

È stata modificata dalla riforma del 1975. Precedentemente la pronuncia era fondata sulla colpa (dovuta a violazioni dei
doveri coniugali) e il diritto di chiederla spettava ai coniugi nei soli casi determinati dalla legge.
Solo il coniuge incolpevole poteva domandarla.
Oggi la separazione può essere chiesta quando si verifichino anche indipendentemente dalla volontà di uno dei coniugi,
fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all'educazione della
prole.
È consentita la domanda anche da parte dello stesso coniuge che abbia posto in essere i fatti causa dell'intollerabilità
della prosecuzione della convivenza o che abbiano recato grave pregiudizio all'educazione della prole.
La separazione può essere chiesta in base alla obiettiva intollerabilità della convivenza, a prescindere da un giudizio di
colpa. Il comportamento colpevole del coniuge acquista rilevanza ai fini della dichiarazione di addebitabilità.
Nel pronunciare la separazione, il giudice dichiara eventualmente a quale dei due coniugi essa sia addebitabile in
considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che nascono dal matrimonio (art. 151 comma 2 c.c.)
La pronuncia di addebito conserva la funzione sanzionatoria che in passato era affidata alla colpa.
Affinchè venga pronunciato l'addebito è necessario:
- il verificarsi di una condanna che violi i doveri matrimoniali
- l'accertamento della colpevolezza del coniuge ed il nesso causale tra la sua condotta e l'evento dell'intollerabilità della
convivenza
La violazione del reciproco dovere di fedeltà non legittima di per se la pronuncia di una separazione con addebito a
carico del coniuge adultero. Il giudice deve controllare l'oggettivo verificarsi delle conseguenze.
Si deve trattare di una violazione grave e ripetuta, che sia causa alla intollerabilità della convivenza o che integri un
comportamento offensivo dell'onore e del decoro dell'altro coniuge.
Violazione dell'obbligo di assistenza è ravvisato nel comportamento del coniuge freddo, scostante, privo di ogni
manifestazione di affetto. Anche il comportamento ingiurioso e violento può essere configurato rilevante ai fini
dell'addebito.
Non è ancora chiaro se sia una violazione del dovere di assistenza morale l'ingiustificato diniego di rapporti sessuali.
La malattia mentale può rappresentare causa di separazione comportando l'intollerabilità della prosecuzione della
convivenza.
Occorre stabilire se la richiesta di separazione rappresenti violazione dell'obbligo di assistenza.
Ai fini dell'addebito è necessario valutare se la condotta del coniuge si sostanzi in un mero rifiuto dell'impegno
solidaristico o costituisca una presa di coscienza di una non superabile e già maturata situazione di impossibilità della
convivenza.
Il mutamento di fede religiosa non può rilevare come motivo di addebito, perchè ricollegato all'esercizio di diritti
costituzionalmente garantiti (art. 19 cost.)
L'art. 146 c.c. Da rilievo alla giusta causa di allontanamento dalla casa familiare. È giustificato l'allontanamento causato
da una situazione di tensione fra i coniugi dovuta da una suocere eccessivamente invadente; non è stata ravvisata
violazione del dovere
Di coabitazione nella mancata convivenza dovuta a diverse scelte professionali dei coniugi.
L'addebito della separazione comporta incisive conseguenze patrimoniali sul piano del mantenimento e su quello
successorio.
Il coniuge a cui è addebitata la separazione perde nei confronti dell'altro il diritto al mantenimento (art. 156 c.c.) E
conserva solo quello alla prestazione alimentare ove ricorrano i presupposti.
L'addebito determina la perdita della qualità di erede.

4. l'allontanamento dalla residenza familiare e la separazione di fatto

I coniugi possono porre di fatto fine alla convivenza coniugale senza ricorrere al giudice.
La separazione di fatto consiste nelle ipotesi in cui all'origine della decisione di vivere separati vi sia un accordo dei
coniugi di porre fine alla convivenza.
Rientra nella separazione di fatto anche l'abbandono unilaterale della residenza familiare da parte di uno dei coniugi,
seguito dal consenso dell'altro.
Le ipotesi di allontanamento giustificato si riscontrano in quei fatti che indipendentemente dalla volontà di uno o di
entrambi i coniugi sono tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio
all'educazione della prole.
La separazione di fatto produce effetti limitati, solo in parte assimilabili a quelli scaturenti dalla separazione consensuale
o giudiziale.
Gli effetti personali e patrimoniali che si producono in capo ai coniugi sono elencati dall'art. 146 c.c.:
- sospensione del diritto all'assistenza morale e materiale nei confronti del coniuge allontanatosi senza giusta causa
dalla residenza e che rifiuti di tornarvi.
In presenza di uno stato legittimo di non coabitazione, permane il dovere di contribuzione che si converte in un dovere di
mantenimento simile a quello del regime di separazione legale.
Restano fermi tutti gli altri obblighi scaturenti dal matrimonio, purchè ne sia possibile l'adempimento in stato di
cessazione della coabitazione.
In presenza di figli, alcuni aspetti del dovere di collaborazione permangono.
Per l'affidamento dei figli minori decide il tribunale per i minorenni.
Separazione temporanea dei coniugi (art. 126 c.c.): quando è proposta domanda di nullità del matrimonio, il tribunale
può, su istanza di uno dei coniugi ordinare la loro separazione temporanea durante il giudizio anche d'ufficio
Se entrambi i coniugi o uno di essi sono minorenni o interdetti.
La domanda di separazione temporanea è ammissibile anche se tra i coniugi già sussiste lo stato di separazione di fatto.

5. lo scioglimento e la cessazione degli effetti civili del matrimonio

Lo scioglimento del matrimonio può avvenire per morte di uno dei coniugi e negli altri casi previsti dalla legge (art. 149
c.c.).
La separazione e il divorzio operano come rimedi alla crisi del rapporto matrimoniale con funzioni che rimangono
diverse. La prima determina solo l'attenuazione del vincolo coniugale, mentre il secondo consacra l'irreversibile frattura
del consorzio familiare
E comporta lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario.
La nullità invece, estingue il vincolo coniugale per un vizio genetico che ne determina l'invalidità.
Il giudice pronuncia lo scioglimento del matrimonio civile o la cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario
quando accerta che la comunione materiale e spirituale fra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita.
Per l'estinzione del vincolo coniugale è necessario che il tribunale valuti l'irreversibilità della crisi coniugale, non solo che
ricorrano le giuste cause.
Per proporre domanda di divorzio è necessario che siano trascorsi almeno tre anni ininterrotti di separazione dalla
comparizione dei coniugi davanti al giudice nella procedura di separazione personale. Per poter pronunciare lo
scioglimento del matrimonio occorre:
- passaggio in giudicato della sentenza di separazione personale
- decorso di tre anni dalla comparizione dei coniugi davanti al giudice
Esistono poi una serie di ipotesi che legittimano la domanda di divorzio quando dei due coniugi è stato condannato
penalmente (art. 3 legge 898/70). Lo scioglimento è giustificato dalla eccessiva lunghezza della pena detentiva.
Condizione comune alle diverse ipotesi è che la condanna sia avvenuta dopo la celebrazione del matrimonio e che la
sentenza sia passata in giudicato prima della proposizione della domanda di divorzio. Non è richiesto che il reato si
riferisca a fatti commessi
Durante il matrimonio.
La circostanza che uno dei coniugi sia straniero ed ottenga la sentenza di annullamento o scioglimento del matrimonio o
contragga nuovo matrimonio, legittima il coniuge italiano a proporre domanda di divorzio.
Altra causa di scioglimento o cessazione degli effetti civili è la sua inconsumazione. La mancata consumazione non
incide però sulla validità del matrimonio come atto, è solo causa del suo scioglimento.
Altra causa è la sentenza di rettifica di attribuzione di sesso. Il giudice che dispone la rettificazione deve
contemporaneamente pronunciare la sentenza di divorzio.
Con la rettificazione del sesso viene meno il presupposto della diversità sessuale dei coniugi.

VI. GLI EFFETTI DELLA SEPARAZIONE E DEL DIVORZIO

1. gli effetti personali e patrimoniali della separazione: l'assegno di mantenimento

La legge nel disciplinare gli effetti della separazione giuridica fra i coniugi si riferisce esclusivamente ai rapporti
patrimoniali (art. 156 c.c.) Mentre non dice nulla riguardo agli effetti personali.
Si ritiene che a seguito della separazione restino sospesi tra i coniugi i reciproci doveri derivanti dal matrimonio.
La pronuncia di separazione persona porta la persistenza dei doveri di solidarietà economica anche se il loro contenuto
è alterato dal venire meno della convivenza familiare.
Il dovere di contribuzione si trasforma in quello di corrispondere un assegno di mantenimento al coniuge
economicamente più debole.
L'entità di tale somministrazione è determinata in relazione alle circostanze ed ai redditi dell'obbligato.
Il difetto di redditi adeguati non va inteso come stato di bisogno, ma come mancanza di redditi sufficienti ad assicurare al
coniuge il tenore di vita di tale condizione.
Il tenore di vita a cui rapportare il giudizio di adeguatezza dei mezzi a disposizione del richiedente è quello offerto dalle
potenzialità economiche dell'altro coniuge e non quello più modesto eventualmente tollerato, subito o
Concordato in costanza di matrimonio.
Il termine redditi include i redditi in senso stretto e i cespiti in godimento diretto e delle altre utilità suscettibili di
valutazione economica.
Nel valutare i bisogni del coniuge economicamente debole e il reddito di quello forte occorre considerare anche profili
non economici (età, salute, capacità di lavoro).
L'assegno di divorzio è subordinato alla circostanza che il coniuge beneficiario non abbia mezzi adeguati o non possa
procurarseli per ragioni obiettive.
L'attitudine al lavoro assume rilievo solo quando venga riscontrata in termini non meramente astratti ed ipotetici, tenuto
conto di ogni fattore, soggettivo o oggettivo.
Elargizioni continuative e protratte nel tempo ricevute da parenti o dal convivente more uxorio concorrendo a formare il
reddito, devono essere valutate ai fini della concreta determinazione dell'assegno di mantenimento.
Lo stato di bisogno presuppone l'incapacità a provvedere alle fondamentali esigenze di vita. Mentre il mantenimento
consiste nella prestazione di tutto quanto risulti necessario alla conservazione del tenore di vita goduto, la prestazione
Degli alimenti può aversi solo quando si ravvisi uno stato di totale assenza di mezzi di sostentamento, unitamente
all'impossibilità di trovare un adeguato lavoro.
Gli alimenti comunemente comprendono vitto, quanto necessario per alloggio, vestiario, cure della persona, istruzione
scolastica, ecc...
Il coniuge al quale è stata addebitata la separazione perde i diritti successori inerenti allo stato matrimoniale, ma ha
diritto solo ad un assegno vitalizio.
Il coniuge separato con addebito ha anche diritto alla pensione di reversibilità a condizione che sia titolare dell'assegno
alimentare.

2. la riconciliazione

È l'accordo che interviene fra i coniugi volto a impedire o a far cessare il sorgere dello stato di separazione (artt. 154-157
c.c.)
Gli effetti della separazione possono essere fatti cessare con:
- espressa dichiarazione dei coniugi orale o scritta
- scrittura privata
- atto pubblico
- in corso di causa, inserita nel verbale
- con comportamento non equivoco incompatibile con lo stato di separazione
Presupposto essenziale è l'intenzione inequivoca dei coniugi di porre fine allo stato di separazione.
La riconciliazione comporta l'abbandono della domanda di separazione già proposta (art. 154 c.c.). La separazione può
essere pronunciata di nuovo solo in relazione a fatti e comportamenti intervenuti dopo la separazione.
I contrasti intervenuti prima della riconciliazione possono essere rilevanti solo al fine di chiarire la portata di quelli
avvenuti successivamente alla stessa.

3. gli effetti personali del divorzio

Principale effetto è il riacquisto della libertà di stato. Il passaggio in giudicato della sentenza di divorzio e la sua
annotazione nei registri dello stato civile consentono infatti ad entrambi di contrarre nuovo matrimonio.
Il divorzio non produce nessun effetto sulla cittadinanza italiana acquisita a seguito del matrimonio da parte del coniuge
straniero.
Con il divorzio la donna perde il diritto all'uso del cognome del marito che aveva aggiunto al proprio a seguito del
matrimonio, salvo che non dimostri che il conservarlo corrisponda ad un apprezzabile interesse proprio o dei figli.
Se la moglie continua, senza autorizzazione del tribunale, ad utilizzare il cognome del marito, quest'ultimo può esercitare
l'azione inibitoria e chiedere la cessazione del fatto lesivo.

4. l'assegno di divorzio

La cessazione del matrimonio comporta il sorgere di obblighi patrimoniali di un coniuge nei confronti dell'altro, che si
fondano sulla perdurante solidarietà postconiugale.
L'ordinamento può prevedere forme di riequilibrio della situazione patrimoniale attraverso l'attribuzione di un assegno di
mantenimento oppure attuando l'equa distribuzione dei beni acquistati anche separatamente dagli sposi durante il
matrimonio.
L'attribuzione della proprietà di solito consente di evitare la previsione di un assegno di divorzio, in modo da realizzare
un tagli netto tra gli ex coniugi.
Spesso ricorrono casi in cui i sacrifici dei coniugi durante gli anni del matrimonio non portano alla formazione di un
patrimonio composta da beni mobili o immobili, quanto alla maturazione di elevate capacità di reddito per uno di essi.
Perciò nel diritto inglese e americano sono stati riscoperti i "periodical payments" che sono molto indicati per un'equa
divisione delle capacità di reddito.
Il principio della equa divisione delle ricchezze della famiglia si attua con modalità differenziate a seconda della durata
del matrimonio, dell'impegno che si è dedicato alla cura della famiglia ed anche di quello che ad essa si dedicherà dopo
il divorzio.
Nel nostro ordinamento l'attribuzione di proprietà in seguito al divorzio è prevista solo per i coniugi in comunione di beni
oppure a seguito di accordo nell'ambito di quanto previsto dalla legge 898/70.
L'effetto patrimoniale più rilevante conseguente al divorzio è quindi la previsione della somministrazione periodica o una
tantum di un assegno a favore del coniuge economicamente più debole.
Il presupposto per l'erogazione dell'assegno è lo squilibrio reddituale tra i coniugi.
L'assegno di divorzio ha natura prevalentemente assistenziale e l'unico presupposto per concederlo è l'inadeguatezza
dei mezzi del coniuge richiedente a conservare il tenore di vita potenzialmente goduto in costanza di matrimonio.
Nel valutare il tenore di vita coniugale il giudice deve tenere conto del tenore di vita goduto al momento della cessazione
della convivenza e compararlo con quello del coniuge richiedente al momento della pronuncia di divorzio.
Non assumono rilievo i miglioramenti che scaturiscono da eventi autonomi, non collegati alla situazione di fatto e alle
aspettative maturate nel corso del matrimonio; rilevano i miglioramenti di reddito del coniuge a cui è richiesto l'assegno
Solo se costituiscono sviluppi naturali e prevedibili dall'attività svolta.
L'obbligo di corrispondere l'assegno cessa se il coniuge beneficiario passa a nuove nozze. È discusso l'effetto
dell'instaurazione di una convivenza more uxorio.

5. i criteri per la determinazione dell'assegno

Il giudice è tenuto a rispettare i criteri indicati dalla legge 898/70 che possono condurre ad una riduzione del tetto
massimo dell'assegno.
Tali elementi operano come soli fattori di moderazione e diminuzione della somma considerata in astratto, ma non
possono giustificare l'attribuzione di una pretesa superiore al tenore goduto in costanza di matrimonio.
- RAGIONI DELLA DECIZIONE: l'indagine riguarda l'intero periodo della vita coniugale e comporta una valutazione della
cause determinative della separazione e del successivo comportamento dei coniugi che abbia costituito un impedimento
al ripristino del consorzio familiare.
- RAPPORTI CON L'ADDEBITO DELLA SEPARAZIONE: l'assegno di divorzio va riconosciuto al coniuge che non
dispone di mezzi adeguati a prescindere da valutazioni del suo comportamento durante il matrimonio e dopo la
separazione, quindi anche se gli sia stata addebitata la separazione.
Tale circostanza è rilevante solo al fine di diminuire l'ammontare dell'assegno.
- CONDIZIONI DEI CONIUGI: loro condizioni personali (sociali e di salute). Tra queste rileva anche l'eventuale
convivenza more uxorio instaurata dall'avente diritto all'assegno o dall'obbligato.
- CONTRIBUTO PERSONALE ED ECONOMICO: il criterio del contributo personale ed economico dato dalla
conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune rileva sotto il profilo delle cure
dedicate alla persona dell'altro coniuge alla casa ai figli al lavoro domestico
- REDDITI DEI CONIUGI: occorre una valutazione in merito ai redditi di entrambi i coniugi
- DURATA DEL MATRIMONIO: è un parametro fondamentale che consente al giudice di trattare in maniera diversa i
rapporti matrimoniali di breve durata rispetto a quelli che hanno accompagnato la vita dei coniugi.

5.1. l'assegno di mantenimento e l'assegno post-matrimoniale come strumenti per attuare una equa divisione delle
capacità di reddito
Nel nostro ordinamento la possibilità di un riequilibrio patrimoniale al momento della rottura del matrimonio è
compromessa dalla derogabilità del regime legale di comunione.
L'assegno di mantenimento e l'assegno di divorzio costituiscono gli unici strumenti a cui affidare inderogabilmente
l'attuazione del principio secondo cui i coniugi devono lasciare il matrimonio in posizione di uguaglianza.
L'assegno di mantenimento e l'assegno post matrimoniale hanno funzione assistenziale-perequativa.
Il problema di realizzare una equilibrata divisione delle ricchezze della famiglia tra il coniuge che si dedica maggiormente
all'attività extradomestica e quello che si dedica prevalentemente alla cura dei figli si pone anche con riferimento alla
presenza di figli in tenera età al momento della rottura
Del matrimonio. Occorre tenere conto che la divisione dei ruoli si accentua quando a seguito della separazione e del
divorzio uno dei due partner assume il ruolo di genitore prevalente.
È quindi fondamentale l'importanza rivestita dall'assunzione degli obblighi di cura dei figli e le conseguenti ricadute
negative in termini di espansione della capacità lavorativa.

6. le caratteristiche dell'assegno: la revisione, la rivalutazione automatica e la liquidazione in un'unica soluzione

I provvedimenti di natura economica adottati dal giudice possono sempre essere modificati.
Può quindi avvenire un incremento della misura originariamente fissata a causa delle sopravvenute esigenze del
beneficiario o di significativi incrementi patrimoniali dell'onerato.
Può essere anche disposta una riduzione dell'assegno o il suo venire meno in considerazione dei miglioramenti della
situazione economica del beneficiario o del sopravvenuto deterioramento delle condizioni patrimoniali dell'onerato.
L'organo competente per la revisione è il tribunale.
Deve essere disposto l'adeguamento automatico dell'assegno almeno con riferimento agli indici di svalutazione
monetaria.
L'adeguamento automatico dell'assegno deve essere disposto anche in caso di mancanza di esplicita domanda.
Per quanto riguarda le modalità di liquidazione dell'assegno è possibile scegliere tra la corresponsione periodica e la
corresponsione in un'unica soluzione.
Per la corresponsione una tantum è previsto un controllo giudiziale di equità sull'adeguatezza della corresponsione.
L'assegno corrisposto in un'unica soluzione non è soggetto a revisione ove sopraggiungano motivi che la
giustificherebbero.
Il coniuge beneficiario perde il diritto alla percentuale di TFR percepita dall'altro coniuge e al trattamento pensionistico di
reversibilità.

7. gli accordi tra i coniugi in vista del divorzio

Il diritto al trattamento economico è indisponibile. A contrario di quanto sostenuto dalla giurisprudenza, la dottrina
maggioritaria ritiene che gli accordi preventivi in vista del divorzio siano leciti.
Un eventuale accordo patrimoniale ha solo lo scopo di abbreviare il procedimento, anticipando un evento che in
presenza delle condizioni legali è comunque inevitabile.
Si potrebbe parlare di commercio di status solo in presenza di un accordo che preveda un impegno a non divorziare.
È stato dimostrato che la norma di cui all'art. 160 c.c. Riguardi unicamente la fase fisiologica del matrimonio e quindi non
abbia a che vedere con la regolamentazione dei rapporti fra coniugi separati o fra ex coniugi divorziati.
In presenza delle circostanze di legge al momento della proposta di divorzio il coniuge debole avrebbe comunque diritto
all'assegno indipendentemente da ogni rinuncia preventivamente effettuata nell'accordo in vista del divorzio. L'intesa che
prevede la corresponsione di una tantum concordata prima del giudizio
Di divorzio sarebbe vincolante per i coniugi, ma comunque soggetta al controllo del tribunale.
I patti in vista dell'annullamento del matrimonio sono ritenuti validi, perchè correlati ad un procedimento volto ad
accertare l'esistenza di una causa di invalidità del matrimonio, fuori da ogni potere negoziale di disposizione dello status.
La possibilità di stipulare accordi volti ad incidere sulle conseguenze patrimoniali del divorzio è particolarmente diffusa
negli stati di common law.

8. le altre conseguenze di natura patrimoniale: il diritto del coniuge divorziato ad una percentuale dell'indennità di
fine rapporto e alla pensione di reversibilità

Il coniuge titolare dell'assegno non passato a nuove nozze ha diritto ad una quota del TFR perceptia dall'altro coniuge
all'atto di cessazione del rapporto di lavoro, anche se l'indennità matura dopo la sentenza.
Il divorziato ha diritto anche ad una parte della pensione di reversibilità in caso di morte dell'ex coniuge.
Se vi è un coniuge superstite, la pensione di reversibilità e gli altri assegni sono ripartiti tra coniuge superstite e coniuge
divorziato titolare di assegno, in base al criterio della durata dei rispettivi matrimoni.

9. le conseguenze successorie

Lo scioglimento del matrimonio determina la perdita dei diritti successori ad esso inerenti.
In caso di morte dell'ex coniuge, il tribunale può però riconoscere all'altro se titolare dell'assegno, se versa in stato di
bisogno e non è passato a nuove nozze, un assegno periodico a carico dell'eredità.
Non si tratta di una prosecuzione dell'assegno di divorzio, ma di diritto successorio attribuito tramite legato ex lege.
Si estingue se il beneficiario contrae nuovo matrimonio oppure se cessa il suo stato di bisogno.
L'assegno non spetta nel caso in cui la corresponsione sia avvenuta in un'unica soluzione.

10. una disciplina omogenea della separazione, del divorzio, della nullità del matrimonio e della rottura della
convivenza con riguardo all'interesse dei figli
Fino al 2006 l'affidamento dei figli veniva normalmente disposto dal giudice a favore di uno dei coniugi, anche se l'art.
155 c.c. Consentiva forme di affidamento congiunto.
L'affidamento congiunto consiste nella situazione in cui entrambi i genitori esercitano in comune la potestà sui figli i quali
vengono cresciuti sulla base di un unico e concorde progetto.
Con la legge 54/2006 il legislatore ha dato attuazione al diritto del minore ad un rapporto equilibrato e continuativo con
entrambi i genitori, prevedendo la loro partecipazione attiva alla vita del figlio anche dopo la disgregazione del nucleo
familiare.

11. l'affidamento condiviso e l'esercizio della potestà genitoriale: presupposti e caratteri

In caso di crisi dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di
essi, e conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parente di ciascuno.
Il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo
riferimento all'interesse morale e materiale di essa.
Il giudice deve prima valutare la possibilità di disporre l'affidamento condiviso e solo se questo è in contrasto con
l'interesse del minore può disporre l'affidamento monogenitoriale.
Prima di emanare i provvedimenti, il giudice può assumere anche d'ufficio mezzi di prova e dispone l'audizione del
minore che abbia compiuto 12 anni e anche di età inferiore se capace di discernimento.
L'audizione del minore è generalmente necessaria. Se ne può prescindere qualora l'ascolto del minore appaia in
contrasto con i suoi interessi. Il giudice che ometta la convocazione del minore è tenuto a motivare la propria scelta
anche con riferimento ad insufficiente capacità di discernimento del minore stesso.
Altrimenti il mancato ascolto del minore costituisce una violazione del principio del contradditorio e dei principi del giusto
processo.
Attualmente i profili che riguardano l'ascolto del minore sono oggetto di revisione.
Il giudice può rinviare l'adozione di provvedimenti riguardanti l'affidamento dei figli per consentire che i coniugi tentino
una mediazione per raggiungere un accordo.
I caratteri dell'affidamento condiviso non vengono esplicitati dal legislatore. La disposizione dell'art. 155 c.c. Determina
solo tempi, modalità della loro presenza presso ciascun genitori, fissa anche misura e modo con cui ciascuno di essi
deve contribuire alla crescita dei figli.
L'affidamento condiviso si concretizza nella paritaria condivisione del ruolo genitoriale.
L'abrogato art. 155 c.c. Attribuiva invece al genitore affidatario l'esercizio esclusivo della potestà sui figli, mentre solo le
decisioni di maggiore interesse dovevano essere assunte di comune accordo.
Oggi l'esercizio della potestà genitoriale spetta ad entrambi i genitori e solo con l'intervento del giudice può diventare
disgiunta per le questioni di ordinaria importanza.
Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione e alla salute devono essere prese di
comune accordo, tenendo conto della capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di
disaccordo la decisione è rimessa al giudice.
Il giudice deve fare riferimento agli accordi tra i genitori, se non contrari all'interesse dei figli, nel prescrivere i tempi e le
modalità di presenza dei figli presso ciascun genitore, di cura, mantenimento, istruzione ed educazione.
Solitamente la collocazione è stabilita presso uno dei genitori.

12. l'affidamento ad uno solo dei genitori

I giudice può disporre l'affidamento a uno solo dei genitori se l'affidamento condiviso è contrario all'interesse del figlio.
Per disporre l'affido monogenitoriale non è necessario che vi sia un forte pregiudizio per il figlio, ma è sufficiente che
esso sia contrario al suo interesse, a discrezionalità del giudice.
È ritenuto contrario all'interesse del figlio l'affidamento condiviso quando egli stesso rifiuta ogni rapporto con uno dei
genitori.
Differenza fondamentale tra affidamento condiviso e affidamento monogenitoriale è la titolarità dell'esercizio della
potestà.
La differenza non può essere ravvisata nella collocazione prevalente.

13. il mantenimento dei figli

Ciascuno dei genitori deve provvedere al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito. Il giudice può
stabilire la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità da determinare
considerando:
- attuali esigenze del figlio
- tenore di vita goduto in costanza di convivenza con entrambi i genitori
- tempi di permanenza presso ciascun genitore
- risorse economiche di entrambi i genitori
- valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore

La norma vuole privilegiare il mantenimento in forma diretta, attuato da ciascun genitore in favore del figlio attraverso la
somministrazione di beni o servizi.
Solitamente è disposto l'affidamento condiviso con collocazione prevalente dei figli presso un genitore e vi è l'obbligo di
contribuire al mantenimento in via diretta mediante un assegno in denaro in capo all'altro, economicamente più
benestante.
Il mantenimento in forma diretta richiede un accordo tra i genitori circa le modalità della sua effettuazione. Ciascun
genitore deve farsi carico del mantenimento per il tempo in cui il figlio vive con lui mentre le spese generali dovranno
essere necessariamente
Ripartite.
L'obbligo di mantenimento non cessa quando il figlio ha raggiunto la maggiore età, ma continua fino a quando egli non è
in grado di provvedere autonomamente al soddisfacimento delle proprie necessità.
Il giudice può disporre in favore dei figli maggiorenni non ancora economicamente indipendenti il pagamento di un
assegno periodico da versare direttamente all'avente diritto.
La giurisprudenza riconosce il diritto al mantenimento del figlio impegnato negli studi universitari, nelle attività di
formazione post-universitarie e in quelle di pratica professionale non retribuita.
Incertezze sono presenti in riferimento al problema del perdurante diritto al mantenimento del figlio impiegato in un
lavoro precario.
Il diritto al mantenimento in caso al figlio maggiorenne non cessa per il fatto che questo ha contratto matrimonio. Egli
conserva il diritto al mantenimento se continua a vivere nel nucleo familiare originario e non da vita ad un nuovo nucleo
familiare autonomo.

14. l'assegnazione della casa familiare e le prescrizioni in tema di residenza

Il godimento della casa familiare deve essere assegnato tenendo conto dell'interesse dei figli.
Il giudice deve tenere conto dell'assegnazione della casa familiare in sede di regolazione dei rapporti economici dei
coniugi, anche in considerazione dell'eventuale titolo di proprietà.
Il beneficio economico derivante dall'assegnazione della casa familiare deve essere considerato per la determinazione
dell'assegno di mantenimento e di divorzio.
Il diritto di godimento della casa familiare cessa se:
- il coniuge assegnatario non la abita più
- il coniuge assegantario non la abita in modo stabile
- il coniuge assegnatario intraprende una convivenza more uxorio
- il coniuge assegnatario contrae nuovo matrimonio
La revoca dell'assegnazione della casa coniugale non opera di diritto a seguito dell'instaurazione di una convivenza di
fatto o della celebrazione di un nuovo matrimonio, ma solo se la nuova unione contrasta con l'interesse del minore.
Il provvedimento di assegnazione della casa familiare e quello della sua revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi (art.
2643 c.c.)
Il provvedimento giudiziale di assegnazione della casa familiare è opponibile al terzo acquirente in data successiva
anche se non trascritto, per 9 anni decorrenti dalla data dell'assegnazione. Anche dopo i 9 anni se il titolo è stato in
precedenza trascritto.
Il diritto vantato dall'assegnatario non paralizza quello del creditore di procedere sul bene oggetto dell'assegnazione,
pignorandolo e facendolo vendere coattivamente, anche se il bene resta gravato dal diritto del coniuge assegnatario.
Nell'ipotesi di comodato della casa coniugale senza termine stipulato tra il genitore e uno dei coniugi, il provvedimento di
assegnazione conseguente alla separazione personale dei coniugi è opponibile al comodante, che potrà riottenere
l'immobile solo allegando l'esistenza
Di urgente e impreveduto suo bisogno. Il diritto del comodante ad ottenere la restituzione della casa è stato sancito con
riferimento al caso in cui l'immobile fosse di proprietà di una società, al caso in cui l'immobile fosse stato destinato ad
uso professionale prima delle nozze,
Nel caso in cui fosse stato prestato a titolo di comodato dai genitori al figlio nell'imminenza delle nozze.
Il giudice o i genitori devono espressamente individuare la residenza anagrafica del figlio, fissata presso la casa familiare
con possibilità di modifica solo su concorde decisione dei genitori.

15. La famiglia ricomposta

Convivenza di una coppia ed i figli nati da precedenti relazioni dell'uno e dell'altro coniuge o partener.
In caso di divorzio, si realizza la coesistenza del genitore biologico e di quello sociale. È problematico riconoscere un
ruolo allo step parent, perchè in potenziale conflitto con quello del genitore biologico che generalmente si vuole resti
immutato anche dopo la rottura
Della coppia genitoriale.
È prevista una particolare forma di adozione che può essere pronunciata dal tribunale con riguardo al figlio del coniuge.
Lo step parent può adottare il figlio del proprio coniuge, purchè si tratti di famiglie coniugate e che vi sia il consenso del
genitore biologico. Il tribunale, se ritiene il rifiuto ingiustificato o contrario all'interesse dell'adottando può pronunciare
ugualmente l'adozione.
Al di fuori dell'adozione non vi sono altre forme di disciplina dei rapporti tra genitore sociale e figli conviventi del coniuge.
Il genitore sociale può però essere chiamato a svolgere un compito di educazione e tutela degli interessi del minore.
In altri paesi (usa) sono adotta accordi di convivenza, volti a disciplinare i rapporti tra i partener della famiglia ricomposta.
Attraverso gli accordi gli interessati possono stabilire gli obblighi di mantenimento del figlio a carico dello step parent,
oppure riconoscere la facoltà di esercitare poteri educativi nei suoi riguardi. Gli accordi hanno solo rilevanza interna.
Si pongono numerose questioni relative alla famiglia ricomposta non ancora disciplinate dalla legge: profili successori,
rottura del secondo matrimonio, affidamento allo step parent, ecc...
Negli usa la tendenza è quella di valorizzare gli accordi tra i conviventi;
In inghilterra il giudice ha il potere di emettere ordinanze con cui attribuisce poteri al genitore sociale;
In olanda è previsto l'obbligo di mantenimento a carico del genitore sociale e quindi anche l'esercizio della potestà;
In svizzera, il nuovo coniuge è tenuto ad assistere l'altro coniuge in manier appropriata, nell'esercizio della potestà
genitoriale verso il figlio dell'altro.

VII. LE CONVIVENZE E LA FAMIGLIA DI FATTO


1. premessa

La convivenza more uxorio ricalca i tratti di una relazione fondata sul matrimonio ma è sorretta solo dalla spontaneità dei
comportamenti dei conviventi.
In italia è ancora priva di una disciplina giuridica organica.
La carta dei diritti fondamentali dell'ue riconosce la pari dignità di ogni forma di convivenza alla quale una legislazione
nazionale decida di dare la sua sanzione.
Col passare del tempo al concubinato si è sostituita l'espressione di convivenza more uxorio; in anni più recenti la
giurisprudenza ha consentito di riferirsi alla coppia non sposata come ad una famiglia "di fatto".
Mancando una definizione legale del fenomeno è difficile individuare gli elementi che la configurato.
Ciò che sicuramente distingue la coppia di fatto da quella coniugata è la costituzione di quest'ultima attraverso un atto
formale, mentre la prima nasce spontaneamente in assenza di qualsiasi formalizzazione.
Si valorizza l'affectio come elemento di caratterizzazione della convivenza. Può comprendere anche quella tra persone
dello stesso sesso.

2. i rapporti personali e patrimoniali tra conviventi

Gli obblighi legali per i coniugi si trasformano nella famiglia di fatto come espressioni dell'autonomia dei conviventi.
Anche nell'ambito della convivenza more uxorio si è posto il problema dei diritti del convivente rispetto alla casa familiare
di cui non sia proprietario. Il convivente, in quanto legato al partener proprietario dell'immobile da un mero rapporto di
fatto, non gode di un diritto autonomo alla coabitazione. Tuttavia è titolare di una posizione di detenzione autonoma,
sulla base del rapporto di fatto o degli eventuali patti di convivenza contratti dai partners.
Per quanto riguarda l'ambito dell'assistenza materiale, la giurisprudenza l'ha ricondotta all'istituto dell'obbligazione
naturale, sul presupposto che quanto prestato da un convivente a favore dell'altro o nell'interesse comune trovi la propria
Giustificazione nell'adempimento di un dovere di nata morale o sociale.
Successivamente la cassazione ha mutato il proprio orientamento, qualificando la prestazione come adempimento di
un'obbligazione naturale prima di natura indennitaria poi solidaristica.
Il diritto a percepire un assegno commisurato in funzione della condizione di benessere economico goduta in costanza di
matrimonio può venire meno qualora il beneficiario abbia instaurato una convivenza caratterizzata da stabilità, continuità,
regolarità
Nell'ambito della quale riceva prestazioni di assistenza che escludano o riducano lo stato di bisogno.
Il contributo del partner all'acquisto di un bene non è di per se rilevante al fine di considerare il bene comune.
Si esclude che il convivente che presti attività lavorativa nell'impresa dell'altro possa godere della tutela attribuita al
coniuge.

3. la cessazione della convivenza

In caso di cessazione per volontà di uno o di entrambi i partners, non vi è alcun obbligo di risarcire il danno causato dalla
rottura del menage a carico del convivente che ha deciso di rompere la relazione (la convivenza di fatto è caratterizzata
da spontaneità
E libertà dei coniugi).
Per quanto riguarda il diritto del convivente more uxorio sulla casa familiare, egli è titolare di una posizione di detenzione
autonoma, il cui titolo si rinviene in un rapporto di fatto o in un patto di convivenza. La convivenza è titolo giuridico
costitutivo della detenzione
Che legittima il convivente all'azione di spoglio nei confronti dell'altro e dei suoi eredi che non possono invocare l'art. 460
c.c. E devono esperire l'azione petitoria o di restituzione.
Sul piano successorio al convivente non spetta alcun diritto sulla casa familiare. Il discorso cambia in presenza di prole
(art. 155 quater c.c.).
In caso di morte di un convivente nessuna tutela è prevista per il superstite. Gli unici rimedi sono:
- disporre a favore del convivente per testamento
- per donazione
- per contratto a favore di terzo
La cassazione ha ammesso il diritto al risarcimento del danno morale per morte del convivente, in quanto la sofferenza
patita la superstite è analoga a quella derivante dalla morte del coniuge.

4. la cessazione della convivenza e i provvedimenti riguardanti i figli: rinvio

Le questioni riguardanti i figli conseguenti la cessazione della convivenza vanno risolte applicando le regole previste per
i figli di coppie sposate (art. 155 ss. C.c.).
La giurisdizione competente ad occuparsi dell'affidamento dei figli di genitori non coniugati spetta al tribunale ordinario.

5. I contratti di convivenza

Sono convenzioni che i partners possono stipulare per regolare gli aspetti patrimoniali del loro rapporto. Mirano a
sottoporre a regole prefissate la soluzione di eventuali conflitti di natura patrimoniali che potrebbero sorgere durante la
vita di coppia.
L'unico requisito richiesto è la capacità di agire dei conviventi.
Possono regolare i soli aspetti patrimoniali del rapporto e non quelli personali perchè carenti del carattere patrimoniale
richiesto dal contratto.
Se le prestazioni previste sono corrispettive il rapporto negoziale si configura come contratto, mentre se viene pattuita
solo una prestazione unilaterale occorre stabilire se si tratti di un'obbligazione naturale o di una donazione.
La pattuizione di prestazioni di carattere economico per il periodo successivo alla cessazione della convivenza è di
norma valida.
È possibile inoltre prevedere un regime di comunione ordinaria per tutti o alcuni beni da acquistare durante la
convivenza.
Il regime di amministrazione dei beni sarebbe quello tipico di ogni comunione.
In relazione alla forma, valgono i principi del contratto.
Ai fine della prova è però richiesta la forma scritta.

6. Le coppie omosessuali

Dopo una prima fase di equiparazione delle coppie di persone omosessuali ai conviventi more uxorio, si è consolidata la
tendenza ad ammettere le coppie omosessuali a contrarre il matrimonio civile.
La prima legge è stata una legge danese del 1989. Inizialmente era ammesso che la registrazione dell'unione
producesse i medesimi effetti giuridici del matrimonio (registered partnership), ma più recentemente si è estesa la
possibilità di contrarre vero e proprio matrimonio alle coppie
Omosessuali.
In francia è in vigore la legge istitutiva del pacte civil de solidaritè (1999) che contiene una definizione espressa del
concubinato e stabilisce che la convivenza more uxorio è anche quella tra persone dello stesso sesso.
Istituisce la figura del pacte, che ha natura contrattuale. Per concluderlo è necessario che le parti non siano tra loro
legate da un legame di parentela/affinità o da un precedente matrimonio o altro pacte civil.
Il contratto deve essere iscritto in un apposito registro per acquisire rilevanza pubblica.
I parteners legati da un pacte civile de solidarità sono obbligati solidamente nei riguardi dei terzi per i debiti contratti da
uno di loro per i bisogni della vita corrente e per le spese relative all'alloggio comune.
I beni costituenti l'arredo acquistato successivamente alla conclusione del pacte si presumono comuni per metà, salvo
che la convenzione abbia escluso tale previsione o disposto diversamente.
Gli altri beni sono generalmente soggetti alla stessa regola della presunzione di comunione per metà.
Alla conclusione di un pacte ineriscono anche diritti pubblicistici di solito collegati allo status matrimoniale (possibilità di
presentare dichiarazione dei redditi congiunta dopo il terzo anno di vita insieme, di ottenere integrazioni al reddito in
caso di morte del partner, ecc.)
Il pacte può essere sciolto per:
- morte di una parte
- per mutuo consenso
- per volontà unilaterale
- per celebrazione di matrimonio
Recentemente in franca è stato riconosciuto alle coppie omosessuali il diritto di sposarsi e di adottare figli.
Una tale evoluzione delle normative nazionali è stata condivisa dal parlamento europeo con varie risoluzioni che mirano
alla rimozione di ogni forma di discriminazione verso le persone omosessuali.
Nei paesi extraeuropei sono presenti legislazioni aperte ai matrimoni fra persone dello stesso sesso (canada, sud africa,
argentina).
Negli stati uniti, per effetto del defence of marriage act, manca una legge federale che consenta l'unione coniugale tra
coppie omosessuali ma sono numerose le legislazioni di singoli stati che ammetto tali matrimoni.
In italia, esistono alcune sentenze di vari tribunali che, relativamente a casi specifici, hanno equiparato la convivenza di
fatto omosessuale a quella eterosessuale.
Una recente pronuncia della corte costituzionale ha poi stabilito che i conviventi omosessuali, pur non potendo contrarre
matrimonio e non potendo trascrivere il matrimonio contratto all'estero, possono adire i giudici comuni per fa valere in
presenza di specifiche situazioni il diritto
Ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata.

7. i progetti di legge

Alcuni autori si dimostrano favorevoli ad un processo di assimilazione tra la disciplina della coppia coniugata a quella di
fatto, realizzando attraverso un'operazione interpretativa con ricorso generalizzato all'analogia.
Altri invece avvertono l'esigenza di sottolineare la profonda differenza presente tra i due modelli familiari e ritiene che
l'unica possibilità di assicurare idonea tutela giuridica alla convivenza more uxorio sia quella dell'autonomia privata.
Un terzo gruppo invece si pone a metà, suggerendo di creare uno statuto delle coppie conviventi.
Sono presenti numerose proposte di legge in materia:

- 2007 il governo ha predisposto un disegno di legge che si proponeva di disciplinare i diritti e i doveri delle persone
stabilmente conviventi (dico) mai approvato.
Le disposizioni erano indirizzate anche a persone dello stesso sesso. Si prevedeva che in caso di malattia e ricovero le
strutture sanitarie regolassero l'esercizio del diritto di accesso del convivente per visita e assistenza; che ciascun
convivente potesse designare l'altro come suo rappresentante
In caso di malattia o morte o per concorrere alle decisioni in materia di salute.
Si prevedeva anche l'introduzione dell'attribuzione di una prestazione al convivente commisurata alla durata della
convivenza e tenendo conto delle condizioni economiche del convivente.
Inoltre, trascorsi nove anni dall'inizio della convivenza, il partener avrebbe potuto concorrere alla successione legittima
dell'altro.

- 2007 altro progetto che prevedeva l'introduzione nel cc della disciplina del contratto d'unione solidale, concluso per
l'organizzazione della vita in comune o dopo la sua cessazione.
Da esso sarebbero derivati diritti e doveri per i conviventi.
- 2012: "modifiche al codice civile in materia di eguaglianza nell'accesso al matrimonio in favore delle coppie formate da
persone dello stesso sesso".
Nessuna delle varie iniziative è stata approvata dal parlamento.

VIII. IL RAPPORTO GENITORI-FIGLI

1. premessa

Al genitore spetta il diritto-dovere ad un rapporto globale con il figlio ed è riconosciuta ai figli nati fuori dal matrimonio
ongi tutela giuridica e sociale compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima.
La legge 219/2012 ha proclamato l'unicità dello stato di filiazione. Un tempo la disciplina era distinta a seconda che si
trattasse di filiazione naturale o legittima.
La pienezza dello status di filiazione era attribuita solo alla filiazione legittima che godeva di ogni tutela.
I figli naturali riconosciuti godevano della stessa tutela, ma solo verso il genitore che li aveva riconosciuti. Ai figli non
riconosciuti era attribuita una protezione limitata, potendo essi ricevere dal genitore solo un sussidio alimentare.
Sul piano successorio, i figli legittimi godevano di una quota indisponibile dell'eredità, i figli naturali riconosciuti erano
eredi necessari, ma la loro quota era ridotta.
Ai figli non riconosciuti era attribuito solo un assegno vitalizio di natura alimentare.
La successione per rappresentazione era condizionata dalla legittimità della filiazione.
Il modello familiare accettato era quindi quello fondato sul matrimonio, unico ambito in cui la filiazione trovava dignità e
protezione.
Un tempo il matrimonio indissolubile impediva il riconoscimento dei figli adulterini.
Scopo del legislatore non era discriminare le categorie dei figli sulla base di valutazioni etiche, ma conferire dignità alla
sola famiglia legittima, unica struttura in grado di garantire la conservazione e la trasmissione del patrimonio.
Con la riforma del 1975 indipendentemente dalla natura della filiazione il figlio ricevette piena tutela giuridica nei
confronti del genitore, ma solo
La famiglia matrimoniale collocava il figlio nella rete parentale, mentre quello naturale non era incluso nella famiglia dei
genitori.
La famiglia legittima non rappresentava più l'unico modello di convivenza familiare approvato dal legislatore.
La legge 219/12 ha portato a compimento il processo di unificazione dello stato di filiazione, ponendo fine alla
legislazione per relationem del rapporto fra genitori e figli naturali e dettano uno statuto unitario del rapporto genitori-figli.
La riforma ha abrogato la disciplina della legittimazione.
Se però il rapporto di filiazione non si forma per atto di nascita da cui risulti l'identità dei genitori del figlio (titolo di stato)
la legge stabilisce che si dia corso immediatamente alla procedura di adozione.
Le modalità di formazione del titolo dello stato della filiazione sono differenziate a seconda che si trarti di filiazione nel o
fuori del matrimonio.
Se i genitori sono coniugati il titolo dello stato si forma automaticamente in sede di denuncia di nascita. Se non lo sono il
titolo dello stato può formarsi solo in dipendenza del riconoscimento o di un accertamento giudiziale richiesto dal figlio.
Il matrimonio costituisce di diritto il titolo dello stato, tuttavia si attribuisce rilevanza alla volontà della madre nella
formazione del titolo di stato.

2. il cognome

Al nato in costanza di matrimonio viene imposto il cognome del marito, anche se manca un'espressa disposizione di
legge.
In spagna viene trasmesso il cognome da parte di entrambi i genitori; in germania i coniugi possono scegliere il cognome
della famiglia.
L'assunzione esclusiva del cognome paterno per il figlio nato fuori del matrimonio è prevista nell'ipotesi di
riconoscimento contestuale effettuato da entrambi i genitori; se il riconoscimento avviene in tempi diversi si segue la
regola della priorità
Del riconoscimento (art. 262 c.c.)
Se il figlio perde il cognome paterno a seguito di un'azione di contestazione o di disconoscimento l'interessato può
comunque richiedere al giudice il mantenimento del cognome originariamente attribuitogli se questo costituisce ormai
autonomo segno distintivo
Della sua identità.
Secondo la corte costituzionale le norme sull'attribuzione del cognome non sono in contrasto con il principio di
uguaglianza sancito dall'art. 2 cost., ma è possibile adattare tale regola all'evoluzione dei costumi sociali.
Sono stati presentati numerosi disegni di legge che mirano a superare il sistema antico. Uno di essi proponeva la regola
secondo cui ai figli sarebbe stato attribuito il cognome dei genitori secondo l'ordine stabilito con dichiarazione concorde
resa all'ufficiale di stato
Civile all'atto di matrimonio o della registrazione della nascita del primo figlio. In mancanza di accordo i cognomi
sarebbero stati attribuiti secondo l'ordine alfabetico.
Per quanto riguarda le norme sulla modifica/aggiunta del cognome, il prefetto nel decidere sulla richiesta dovrà valutare
se le ragioni addotte siano idonee a giustificare la concessione.

3. i diritti e doveri dei figli e la potestà genitoriale

La nuova disciplina introdotta nel 2012 pone in primo piano i diritti dei figli al mantenimento, all'educazione, all'istruzione,
all'assistenza morale nel rispetto delle capacità inclinazioni e aspirazioni del figlio.
È riconosciuto il diritto del figlio a crescere in famiglia e a mantenere rapporti significativi con i parenti. È stabilito inoltre il
dovere del figlio di rispettare i genitori e di contribuire al mantenimento della famiglia finchè convive con essa (art. 315
bis c.c.)
Oggi la potestà è configurata come strumento funzionale al soddisfacimento dei diritti del figlio e non più come
prerogativa sulla persona sottoposta.
La potestà si risolve nella responsabilità dei genitori nei riguardi dei figli.
Il figlio ha diritto ha vedere riconosciuta e valorizzata la propria personalità e se ultradodicenne o di età inferiore ma
capace di discernimento ha diritto di essere ascoltato nelle questioni e procedure che lo riguardano.
Dopo la riforma del 1975 il legislatore ha attribuito ai genitori l'esercizio congiunto della potestà genitoriale, prima di
prerogativa esclusiva del padre. Inoltre disciplinò il possibile ricorso al giudice in caso di disaccordo.
Rimanevano attribuiti al padre il potere di adottare provvedimenti urgenti in caso d'incombente pericolo o grave
pregiudizio per il figlio. La legge 219/2012 li ha eliminati.
Le regole codicistiche in tema di potestà si occupano del conferimento, dell'estensione e dell'esercizio del potere
genitoriale sulla persona del figlio (artt. 315 bis-318 c.c.), della sua sfera patrimoniale (artt. 320-329 c.c.), del controllo
giudiziale sull'esercizio di tali poteri (artt. 330-337 c.c.).
Prima della legge 219/2012 la disciplina della potestà variava a seconda che i genitori fossero uniti in matrimonio (titolari
congiuntamente dell'esercizio della potestà), o meno (il potere spettava al genitore che avesse effettuato il
riconoscimento; se effettuato da entrambi, ad ambedue se conviventi o solo al genitore
Con cui il figlio conviveva). Se fosse mancata la convivenza, la potestà era esercitata dal genitore che per primo avesse
riconosciuto il figlio. Il giudice poteva disporre diversamente e nominare un tutore escludendo i genitori dall'esercizio
della potestà.
Dalla riforma del 2012 l'art. 317 bis c.c. Va considerato tacitamente abrogato, non potendosi più giustificare una
disciplina diversa in riferimento alla natura della filiazione.
Se tra i genitori sorge un contrasto è possibile il ricorso al giudice; se un genitore si trova impedito all'esercizio della
potestà è da applicarsi comunque l'art. 317 comma 1 c.c.
Le disposizioni in materia di potestà non sono generalmente ritenute applicabili alla prole non riconosciuta o non
riconoscibile.
La potestà perdura fino all'età maggiore o all'emancipazione del figlio. Viene meno per:
- morte del figlio
- morte dei genitori
- dichiarazione di adottabilità e di adozione
- provvedimento di decadenza dalla potestà
- impugnazione del riconoscimento
- accertamento di sussistenza di un rapporto di filiazione non riconoscibile
Quando viene meno la potestà non decadono anche tutti i diritti/doveri dei figli e dei genitori.

4. il diritto a crescere in famiglia e a mantenere rapporti significativi con i parenti, il diritto al mantenimento e
all'assistenza morale

Il legislatore del 2012 ha inserito il diritto del figlio a essere assistito moralmente dai genitori, ponendo in rilievo il profilo
della cura dei figli.
L'esplicita menzione del diritto all'assistenza morale del figlio è rilevante perchè ha un significato più ampio di quello di
mantenimento, andando a significare l'interessamento premuroso che spinge a provvedere alle esigenze di una persona
e non il mero sostentamento e somministrazione di quanto necessario a soddisfare le normali esigenze di vita.
Importante è anche il diritto del figlio a crescere in famiglia, cioè il diritto di compiere il percorso formativo ed educativo
all'interno del contesto primario per lo sviluppo della personalità del figlio.
È complessa l'attribuzione di tale diritto per il figlio concepito da persona coniugata o convivente con persona diversa dal
coniuge.
Il figlio ha anche diritto a mantenere rapporti significativi con i parenti.
Il mantenimento deve essere commisurato ai redditi, alla consistenza del patrimonio ed alla idoneità lavorativa e
professionale dei genitori.
Non può esaurirsi nelle cure prestate al figlio nella normale convivenza, ma riguarda anche la sfera della vita di relazione
e le esigenze di sviluppo della personalità.
È diverso da quello alimentare perchè:
- la prestazione a titolo di mantenimento ha un contenuto più esteso comprendendo le spese necessarie
all'arricchimento della personalità del beneficiario
- il mantenimento non è subordinato allo stato di bisogno del beneficiario e deriva automaticamente dalla posizione del
singolo nella famiglia
- onerato per essere esonerato deve dimostrare la mancanza di mezzi e l'incolpevole impossibilità di procurarseli.
Il dovere di mantenimento grava sui genitori indipendentemente dall'attribuzione formale della potestà.
Gli ascendenti hanno l'obbligo di fornire ai genitori indigenti i mezzi necessari per l'adempimento dei loro doveri nei
confronti dei figli, pur non avendo questi la potestà (art. 148 c.c.)
Il mantenimento dei figli grava su ogni genitore chiamato a contribuirvi in proporzione alle proprie sostanze e alla
capacità di lavoro. In caso di inadempimento potrà essere limitata la potestà fino ad arrivare alla dichiarazione dello stato
di adottabilità in caso di abbandono di minore.
Il genitore che ha integralmente adempiuto l'obbligo di mantenimento dei figli anche per quella di spettanza dell'altro
genitore, è legittimato ad agire per ottenere il rimborso di tale quota.
Il diritto al mantenimento non decade con la maggiore età del figlio, ma perdura fino a che egli non sia in grado di
ottenere un'autonoma fonte di sostentamento.
Il mantenimento generalmente si attua attraverso il pagamento di un assegno periodico versato direttamente al figlio
maggiorenne (art. 155 quinqqiues c.c.). Tale modalità si applica generalmente anche al figlio di genitori non separati.
Per il figlio maggiorenne portatore di handicap grave è prevista l'applicazione delle disposizioni riguardanti l'affidamento
dei figli minori.
Rispetto alla primaria disciplina, che in caso di insufficienza dei mezzi dei genitori determinava il trasferimento del dovere
di mantenimento gli ascendenti, oggi gli ascendenti sono tenuti a fornire mezzi per il sostentamento ai genitori stessi, per
evitare interferenze nell'esercizio della potestà.
È possibile che il presidente del tribunale, su istanza di chi ne abbia interesse, ordini che una quota dei redditi
dell'obbligato sia versata dal terzo debitore direttamente all'altro o chi sopporta le spese per il mantenimento, l'istruzione
e l'educazione della prole.
La violazione dei doveri dei genitori può far sorgere responsabilità extracontrattuale con obbligo di risarcimento del
danno.

5. il diritto all'istruzione

Il diritto all'istruzione è tutelato dalla costituzione sia con riguardo al rapporto genitori-figli, sia al rapporto minore-
istituzioni estranee alla famiglia.
All'interno della famiglia i figli devono essere istruiti nei limiti delle possibilità dei genitori e deve essere loro consentito di
esercitare il diritto all'istruzione in altra sede.
Lo stato ha il dovere di predisporre le strutture con cui i genitori possono adempiere al dovere loro affidato, senza che si
configuri però una sostituzione a questi ultimi nella guida all'insegnamento.
Responsabili dell'obbligo scolastico sono lo stato e i genitori, quindi nasce un'esigenza di collaborazione tra soggetti
pubblici e privati.
La responsabilità per l'istruzione dei figli fino ai 14 anni è sanzionata dall'art. 731 c.c. Che punisce chiunque ometta
senza giusto motivo di impartirgli o di fargli impartire l'istruzione elementare.

6. il diritto all'educazione

Il diritto dovere di educazione è molto più complesso.


Nella costituzione non vengono indicati i principi a cui attenersi nell'educazione della prole, ma questi vengono rimessi
alla famiglia.
La libertà educativa trova un limite nei principi fondamentali dell'ordinamento, da cui si evince un minimo etico
imprescindibile per una convivenza civile.
Avere minore età non significa avere minore valore rispetto agli altri. Il dovere dei genitori va coordinato con i diritti di
libertà del minore.
Alcuni ritengono che la funzione educativa sia parte integrante della potestà.
La giurisprudenza ha riconosciuto il dovere dei genitori di rispettare le scelte dei figli, soprattutto con riferimento allo
studio, alla formazione professionale, all'impegno politico-sociale, alla fede religiosa.
Le sentenze più significative sono:
- 1959, tribunale per i minorenni di genova: afferma che un giovane di 17 anni è in grado di scegliere autonomamente il
proprio credo religioso
- 1970, tribunale per i minorenni di bologna: afferma che la potestà non può comprendere il diritto di contrastare le scelte
ideologico-culturali del figlio minore, ma deve essere esercitata nel rispetto delle libertà fondamentali e dei diritti
inviolabili dell'uomo.
Uso dei mezzi di correzione: la cs ha stabilito che le norme del cp che disciplinano l'abuso dei mezzi di correzione vanno
interpretate tenendo conto della costituzione e delle diposizioni codicistiche e della convenzione dell'onu sui diritti del
fanciullo, dalla convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli.
Non è ritenuto lecito l'uso della violenza a scopo educativo.

7. i doveri dei figli verso i genitori

Sono disciplinati dall'art. 315 bis c.c.:


- dovere di rispettare i genitori
- dovere di contribuire al mantenimento della famiglia finchè convive con essa

8. l'abbandono della casa familiare

Il figlio ha il dovere di non abbandonare la casa familiare (art. 318 c.c.) Ed è riconosciuto ai genitori il potere di
richiamarlo anche ricorrendo al giudice tutelare.
Il genitore può ricondurre il figlio allontanatosi anche con l'uso della coercizione fisica. L'intervento del giudice è possibile
solo quando i genitori non riescono a ricondurre il figlio alla casa familiare.

9. L'esercizio congiunto della potestà ed il ricorso al giudice

I genitori sono entrambi titolari della potestà e devono esercitarla di comune accordo, determinando insieme l'indirizzo
generale che poi possono anche attuare separatamente.
In caso di disaccordo tra i genitori nell'esercizio della potestà su questioni di particolare importanza vi è la possibilità di
ricorrere senza formalità al giudice.
L'intervento del tribunale ordinario si articola in due fasi:
1. Il giudice si limita a suggerire una soluzione
2. In caso di insuccesso della prima fase il giudice attribuisce il potere di decidere al genitore che nel caso concreto
ritiene più idoneo a curare l'interesse del figlio.
10. Il controllo giudiziario sulla potestà

Se il genitore viola o trascura i suoi doveri o abusa dei suoi poteri vi è la possibilità di predisporre le misure necessarie
ad assicurare al minore un'effettiva tutela del suo interesse.
Il giudice può intervenire privandoli della potestà, dettando prescrizioni o sostituendosi ad essi per assicurare il pieno
soddisfacimento dell'interesse del minore.
I provvedimenti variano in base alla misura della condotta dei genitori e della gravità del pregiudizio che essa arreca al
minore.
Il giudice può anche disporre per gravi motivi l'allontanamento del figlio dalla residenza familiare o l'allontanamento del
genitore o convivente che maltratta o abusa del minore.
Nel caso in cui il patrimonio del minore sia male amministrato il tribunale può rimuovere uno o entrambi i genitori
dall'amministrazione e affidarla ad un curatore (art. 334 c.c.)
I provvedimenti sono di competenza del tribunale per i minorenni, salva la competenza del tribunale ordinario per l'ipotesi
in cui sia in corso tra i genitori un giudizio di separazione o di divorzio.

11. La decadenza dalla potestà e la sua reintegrazione

È un rimedio generale conseguente alla violazione o all'inosservanza dei doveri che spettano ai genitori quando essa
determini un grave pregiudizio al minore.
In giurisprudenza è stata ammessa nei seguenti casi: genitore affidatario che ometta di tenere presso di se i figli per certi
periodi di tempo, maltrattamenti a carico del coniuge quando turbino l'equilibrio psicofisico del figlio, uso di sostanze
stupefacenti da parte dei genitori, ecc...
La decadenza può anche conseguire l'irrorazione di una condanna penale nei casi previsti dalla legge.
La decadenza ha come effetto la sospensione di tutti i diritti-doveri connessi alla potestà, salvo l'obbligo di
mantenimento.
Al genitore privato della potestà sul figlio si sostituisce la potestà esclusiva in capo all'altro genitore. Se la decadenza
riguarda entrambi i genitori, si procede a tutela.
Il giudice può reintegrare nella potestà il genitore che ne è decaduto quando cessate le ragioni per cui la decadenza è
stata pronunciata è escluso ogni pericolo di pregiudizio per il figlio. Con la reintegrazione il genitore riacquista i poteri
riguardanti la potestà, compreso l'usufrutto legale (art. 332 c.c.).

12. I provvedimenti convenienti previsti dall'art. 333 c.c.

Quando il comportamento di uno o entrambi i genitori non è talmente grave da chiedere la decadenza del potere di
potestà, ma è comunque pregiudizievole per il figlio, il giudice può adottare i provvedimenti che ritiene più opportuni (art.
333 c.c.). Tali provvedimenti sono revocabili
In qualsiasi momento dal tribunale, quando vengono meno i motivi per cui erano stati emanati.
In più occasioni i giudici, di fronte al rifiuto ingiustificato dei genitori di autorizzare i trattamenti sanitari per salvaguardare
la salute del minore hanno fatto ricorso all'art. 333 c.c.
È pregiudizievole anche il comportamento del genitore che ingiustificatamente impedisca il contatto del figlio con i nonni.
Nel caso in cui il coniuge affidatario della prole si rifiuti di consentire ai parenti la prosecuzione dei rapporti con il minore,
il giudice della separazione può regolamentare il diritto di frequentazione.

13. La rappresentanza e l'amministrazione

L'esercizio dei poteri di rappresentanza e amministrazione è congiunto per gli atti di straordinaria amministrazione e ai
contratti con cui si concedono o si acquistano diritti personali di godimento. Può avvenire disgiuntamente per gli atti di
ordinaria amministrazione.
In caso di disaccordo o di esecuzione o di esecuzione difforme dalle decisioni concordate, si rinvia all'art. 316 c.c.
L'amministrazione riguarda il momento interno dei rapporti tra rappresentato e rappresentante. Si distingue dalla
rappresentanza e costituisce estrinsecazione del comune accordo di cui all'art. 316 c.c.
La rappresentanza attribuiti agli esercenti la potestà mira a far fronte alla situazione di incapacità in cui si trova il minore
consentendogli ugualmente di partecipare alla vita giudica.
La rappresentanza riguarda sia gli atti di natura patrimoniale sia quelli personali.
Sono esclusi dalla rappresentanza gli atti personalissimi.
La funzione sostitutiva dei genitori riguarda i nati e i nascituri, per i soli interessi patrimoniali.
Gli attri di straordinaria amministrazione non possono essere compiuti se non per necessità o utilità evidente del figlio e
solo dopo l'autorizzazione del giudice tutelare.
Il potere di rappresentanza che la legge riconosce ai genitori subisce limitazioni nei casi in cui si profili un conflitto di
interessi. È prevista la nomina di un curatore speciale quando nasce un conflitto di interessi tra più figli soggetti a stessa
potestà o tra essi e i genitori.
Il conflitto di interessi è rilevabile anche d'ufficio e consiste nel pericolo di un abuso da parte dei genitore da cui possa
scaturire un danno per il figlio.
Gli atti compiuti violando le disposizioni che regolano il potere di rappresentanza e amministrazione dei genitori possono
essere annullati su istanza dei genitori esercenti la potestà, del figlio, dei suoi eredi o aventi causa.

14. L'usufrutto legale

I genitori esercenti la potestà hanno in comune l'usufrutto sui beni del figlio (324 c.c.).
La funzione dell'usufrutto legale consiste nel realizzare un contributo del figlio al menage familiare.
Le categorie di beni sottratte all'usufrutto legale sono (art. 324 comma 3 c.c.):
- beni acquistati dal figlio con i proventi del proprio lavoro
- beni lasciati o donati al figlio per intraprendere una carriera, un'arte o una professione
- beni lasciati o donati al figlio con la condizione che i genitori non ne abbiano l'usufrutto
- beni pervenuti al figlio per eredità, legato o donazione e accettati nell'interesse del figlio contro la volontà dei genitori (il
figlio accetta per mezzo di un curatore speciale).

15. La tutela e la curatela del minore

La tutela è volta alla cura del minore rimasto privo di genitori esercenti la potestà. Al minore è nominato un tutore che lo
rappresenta di fronte ai terzi e che provvede alla cura della sua persona e del suo patrimonio.
Viene nominato anche in caso di minori stranieri non accompagnati dai genitori.
L'organo deputato a sovrintendere la tutela è il giudice tutelare.
Le funzioni di tutore e protutore sono generalmente svolte gratuitamente.
È possibile per il genitore che ha esercitato per ultimo la potestà indicare nel testamento la persona che più ritiene
idonea ad assumere il ruolo di tutore del proprio figlio. In questo caso il giudice tutelare può discostarsi dalla
designazione solo per gravi motivi.
Generalmente il tutore viene scelto tra gli ascendenti o gli altri parenti prossimi o affini del minore.
Prima delle nomina il gt deve sentire il minore che abbia compiuto 16 anni.
Il tutore presta giuramento davanti al gt di esercitare il proprio ufficio con fedeltà e diligenza.
Prima del giuramento del tutore è il gt che può assumere, su richiesta del pm, i provvedimenti urgenti.

15.1. Le funzioni del tutore

I poteri del tutore relativi alla cura del minore sono meno estesi di quelli previsti dalla potestà. Il tutore non è tenuto a
convivere con il minore, non ha obbligo di mantenimento nei suoi confronti, deve seguire le direttive impartite dal gt
riguardanti l'istruzione e l'educazione.
Sentito il parere del tutore, spetta al gt decidere il luogo dove il minore verrà allevato, il suo avviamento agli studi e la
spesa annua occorrente per il suo mantenimento.
Le somme necessarie per il suo mantenimento vanno reperite nel patrimonio del minore e se non presenti, vengono
erogate da un ente di assistenza.
Il generale potere di rappresentanza del minore in capo al tutore trova limite negli atti personalissimi.
Il tutore deve amministrare il patrimonio del minore con la diligenza del buon padre di famiglia, rispondendo dei danni.
Il tutore deve provvedere entro 10 gg dalla nomina, all'inventario dei beni del minore. Prima che questo sia compiuto il
tutore deve limitarsi agli affari senza dilazione depositando denaro, titoli al portatore e preziosi del minore presso un
istituto di credito.
Il tutore deve poi, con autorizzazione del gt, procedere all'investimento dei beni produttivi di reddito.
Se nel patrimonio del minore è compresa un'impresa si produce a un inventario separato. Spetta poi al gt decidere se
continuare l'esercizio dell'impresa o alienarla.
Per tutti gli atti di straordinaria amministrazione il tutore deve richiedere l'autorizzazione del gt o del tribunale. Gli atti
compiuti senza autorizzazione possono essere annullati su richiesta del tutore, del minore, dei suoi eredi o aventi causa.
Il tutore deve tenere la contabilità della sua amministrazione e renderne conto al gt una volta l'anno.

15.2. La cessazione dall'ufficio

Il tutore non è tenuto a continuare l'esercizio del proprio ufficio:

- oltre i 10 anni, tranne che per gli ascendenti


- per maggiore età del pupillo
- con esonero del gt qualora il compito sia diventato troppo gravoso, se vi è altra persona idonea a sostituirlo
- se il tutore ha abusato dei propri poteri o si è dimostrato inadeguato all'ufficio
Il tutore che cessa le proprie funzioni deve consegnare immediatamente i beni del minore e prestare al gt il conto finale
dell'amministrazione entro 2 mesi.
Le vicende che riguardano la tutela sono iscritte nel registro delle tutele presso ogni gt. Dell'apertura e della chiusura il
cancelliere da notizia entro 10 gg all'ufficiale di stato civile per l'annotazione a margine dell'atto di nascita del minore.

15.3. La curatela del minore emancipato

Il minore che ha compiuto 16 anni ed è stato autorizzato dal giudice a contrarre matrimonio viene emancipato di diritto,
acquisendo la capacità di compiere autonomamente gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per quelli di
straordinaria amministrazione necessita dell'assistenza di un curatore.
Il curatore deve limitarsi ad affiancare l'emancipato nelle decisioni più rilevanti. Se vi è contrasto tra curato e minore
emancipato egli può ricorrere al gt che può nominare un curatore speciale.
Il curatore speciale ha gli stessi poteri del curatore, ma solo con efficacia per il singolo atto per cui è nominato.
Per gli atti di straordinaria amministrazione è necessaria anche l'autorizzazione del gt.
È richiesta anche per permettere al minore emancipato l'esercizio di un'impresa.
L'autorizzazione è subordinata all'accertamento della maturità e capacità necessarie in capo al minore.
Il minore emancipato non può effettuare donazioni e non può accettare eredità senza il beneficio di inventario.

16. Minori e mass media

È dovere dei genitori tutelare il minore anche fuori dall'ambiente familiare, con particolare riferimento ai mass media.
In tale materia si sono già espresse varie convenzioni internazionali, direttive comunitarie ed il legislatore nazionale:
- legge 47/48: sanzionò le pubblicazioni destinate ai fanciulli e agli adolescenti se offensive del loro sentimento morale o
idonee a costituire per essi un incitamento alla commissione di reati.
- legge 66/96: dispose a tutela del minore vittima di atti di violenza sessuale lo svolgimento del dibattimento a porte
chiuse con divieto di pubblicare i relativi atti e i documenti idonei a identificare il minore.
- d. Lgs. 196/03: divieto di pubblicazione e divulgazione di notizie idonee a consentire l'identificazione del minore
coinvolto a qualsiasi titolo in un procedimento giudiziario
- d. Lgs. 177/05: disciplina il sistema radiotelevisivo a tutela degli utenti
Manca tutore una disciplina relativa ad internet.

17. La sottrazione internazionale di minori

Consiste nel rapimento del bambino da parte di uno dei genitori per condurlo in uno stato diverso da quello ove egli
abitualmente risiede, in violazione di provvedimenti sull'affidamento o della precedente situazione di fatto.
Al fine di contrastare questo fenomeno sono state stipulate:
- convenzione di lussemburgo 1980: riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori
- convenzione dell'aja 1980: aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori
In ogni stato è presente un'autorità centrale, con il compito di intrattenere rapporti di collaborazione e scambio di
informazioni con le autorità centrali degli altri stati al fine di agevolare l'immediato rientro del minore.
Le autorità giurisdizionali possono ordinare il ritorno del minore se adite entro un anno dall'avvenuta sottrazione; oltre
tale termine il giudice può sempre ordinare il rientro del minore salvo che non si dimostri che questo si sia integrato nel
nuovo ambiente.
La convenzione di Lussemburgo presuppone che prima della sottrazione del minore sia stato emanato un
provvedimento di affidamento e che successivamente al trasferimento sia stato emanato un provvedimento
sull'affidamento che abbia statuito l'illiceità del trasferimento predetto, consentendo così un termine
Di 6 mesi.
La convenzione dell'aja mira a ripristinare la custodia come situazione di fatto attraverso il rientro immediato del minore
illecitamente sottratto alla custodia del genitore affidatario.
Apporta strumenti diversi a seconda che sia stato leso un diritto di custodia (immediato rimpatrio del minore) o un diritto
di visita (avvio di procedura legale volta a garantire l'esercizio del diritto).
Il soggetto istante può attivare il procedimento per rimpatrio solo qualora prima della sottrazione esercitasse
effettivamente il diritto di custodia.
Solo in alcuni casi il giudice può negare il rimpatrio del minore.
In nessun caso il giudice può ammettere nel giudizio questioni riguardanti la sussistenza del diritto di custodia in capo al
genitore istante.

IX. L’ACCERTAMENTO DELLO STATO DI FILIAZIONE

1. Lo stato di filiazione e la sua attribuzione

Le modalità di attribuzione dello stato di filiazione e della formazione del titolo di stato sono diverse.
Se la coppia è sposata: il matrimonio determina l’attribuzione automatica dello stato dei figli concepiti dai coniugi
Se la coppia non è sposata: l’accertamento della filiazione avviene con riconoscimento oppure con accertamento
giudiziale.
Presupposti alla filiazione nel matrimonio:
- Matrimonio dei genitori (non è necessario che sia valido)
- Parto della moglie
- Concepimento in costanza di matrimonio (figlio nato quando sono trascorsi 180 gg dalla celebrazione e non ne
sono ancora trascorsi 300 dall’annullamento o dallo scioglimento)
- Paternità del marito (il marito è il padre del figlio concepito durante il matrimonio per presunzione di legge)

2. La prova della filiazione nel matrimonio, il titolo dello stato e il possesso di stato

La filiazione nel matrimonio può essere provata attraverso l’atto di nascita o, in mancanza, con il possesso di stato o altri
mezzi previsti dalla legge che rilevano solo qualora manchi sia l’atto di nascita che il possesso di stato.
L’atto di nascita prova legalmente la filiazione nel matrimonio e quindi fornisce la prova di tutti gli elementi che la
costituiscono (art. 236 c.c.).
Il possesso di stato consiste in una serie di fatti che valgono a dimostrare le relazioni di parentela tra una persona e la
famiglia a cui pretende di appartenere (art. 237 c.c.). Nella serie di fatti devono concorrere tre presupposti: nomen,
tractatus, fama.
Solo il figlio è legittimato a chiedere una sentenza che accerti l’esistenza del possesso di stato.
Se mancano sia l’atto di nascita sia il possesso di stato la prova può essere data per testimoni (art. 241 c.c.), ma la sua
ammissibilità è legata all’esistenza di un principio di prova per iscritto. La prova per testimoni è ammessa anche quando
esistono presunzioni e indizi abbastanza gravi da determinarne l’ammissione.

3. Le azioni di stato relative al figlio nato nel matrimonio

Azioni con cui si chiede al giudice una pronuncia sullo stato della persona. Le azioni di stato relative al figlio sono nato
nel matrimonio sono:
- Azione di disconoscimento della paternità
- Azione di contestazione dello stato di filiazione nel matrimonio
- Azione di reclamo dello stato di figlio nato nel matrimonio
Vige il principio generale dell’indisponibilità delle situazioni familiari. Sul piano processuale, la competenza sulle cause
relative allo stato delle persone è esclusivamente del tribunale.
Le azioni di rettificazione degli atti dello stato civile sono invece rivolte alla correzione di errori materiali e ad integrare atti
incompleti. Le due categorie sono diverse in relazione sia alla legittimazione che al rito.

4. Il disconoscimento della paternità

L’azione di disconoscimento della paternità è volta a privare il figlio dello stato di figlio nato nel matrimonio, superando le
presunzioni di paternità (233 c.c.).
Al momento sono due:
- Disciplinata dall’art. 233 c.c., consente il disconoscimento del figlio nato prima che siano trascorsi 300 gg. dalla
celebrazione del matrimonio
- Disciplinata dall’art. 235 c.c. si esercita quando il figlio è stato concepito durante il matrimonio
Prima del 1975 solo il marito era legittimato all’esercizio dell’azione di disconoscimento.
Oggi l’azione può essere promossa anche da: curatore speciale, nominato dal giudice per minore che ha compiuto 16
anni; pm se minore d’età.
L’esercizio è subordinato a due presupposti:
- Nascita del figlio (vivo; non è possibile il disconoscimento prima della nascita)
- Esistenza del titolo dello stato di figlio nato nel matrimonio (è necessaria la documentazione dello stato dall’atto
di nascita)
L’esercizio dell’azione di disconoscimento della paternità del figlio concepito durante il matrimonio è consentito se:
- I coniugi non hanno coabitato nel periodo compreso fra il trecentesimo e il centottantesimo giorno prima della
nascita
- Durante il tempo predetto il marito era affetto da impotenza, anche solo di generare
- Nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la
nascita del figlio
La consulta è intervenuta accantonando l’impianto casistico sul quale si fondava l’azione di disconoscimento ed ha
incentrato l’esito dell’intero procedimento sui risultati degli esami genetico-ematologici ritenuti da soli idonei a fondare
l’accoglimento della domanda.
Il giudice ha facoltà di ammettere la prova genetica ed è obbligato a farlo d’ufficio se non ritenga già provata la domanda.
Per svolgere le indagini genetiche o del gruppo sanguigno il giudice dispone consulenza tecnica. Valgono i seguenti
principi:
- Il giudice non può obbligare coattivamente la parte a sottoporsi al prelievo
- Il rifiuto immotivato della parte consente al giudice di desumere argomenti di prova a sostegno della pretesa di
controparte
- Lo stesso riguardo al rifiuto opposto dal curatore nominato
Alla dichiarazione della madre non è riconosciuta efficacia di prova piena e determinante, ma può essere valutata dal
giudice come elemento di prova nel quadro delle risultanze processuali. Se ritiene di doverle negare valore di prova deve
fornire una motivazione adeguata.
Il termine di decadenza per esercitare l’azione di disconoscimento della paternità è disciplinato dall’art. 244 c.c.:
- La madre deve proporre l’azione entro 6 mesi dalla nascita del figlio o dalla conoscenza dello stato di
impotenza del marito
- Il marito può disconoscere il figlio nel termine di 1 anno decorrente dalla nascita del figlio oppure da quando ne
ha avuto conoscenza
- Il figlio la può promuovere entro 1 anno dal compimento della maggiore età o dal momento in cui viene
successivamente a conoscenza di fatti che rendono ammissibile il disconoscimento.

5. La contestazione dello stato di filiazione nel matrimonio

È volta a far dichiarare l’inesistenza dello stato di figlio matrimoniale del soggetto contro cui è rivolta. Presuppone in
capo al figlio un titolo dello stato di filiazione nel matrimonio che si assume documenti uno stato diverso da quello reale.
L’azione può essere esercitata attaccando uno dei presupposti dello stato di figlio matrimoniale:
- Esistenza o validità del vincolo matrimoniale dei genitori (le ragioni di nullità non incidono sullo status dei figli)
- Effettività del parto della donna indicata come madre
- Corrispondenza tra identità del nato e quella risultante dall’atto di nascita
- Concepimento in costanza di matrimonio
Sono legittimati i genitori e il figlio. L’azione è imprescrittibile. Non è necessario provare l’interesse ad agire, che può
essere sia di natura patrimoniale che morale.

6. Il reclamo dello stato di figlio nato nel matrimonio

L’azione di reclamo della legittimità è disciplinata dagli artt. 241-242-243 c.c.


Va oggi intesa come reclamo dello stato di figlio, a prescindere dal matrimonio dei genitori. I presupposti dai quali sorge
l’interesse all’azione di reclamo si ricavano dall’art. 241 c.c.:
- Mancanza dell’atto di nascita o possesso di stato
- Il figlio figura come nato da ignoti
- Il figlio è stato iscritto sotto falso nome (è necessaria la rimozione con azione di contestazione dello stato di
filiazione nel matrimonio del titolo)
L’azione è preclusa a chi è titolare di uno stato di figlio derivante da adozione piena.
Colui che reclama lo stato di figlio matrimoniale deve provare i presupposti necessari per l’esistenza di tale stato.
In mancanza di atto di nascita o in presenza di iscrizione del figlio come di ignoti o sotto falsi nomi la prova della
filiazione può essere data da testimoni, purchè vi sia un principio di prova per iscritto oppure quando le presunzioni e gli
indizi sono abbastanza gravi da determinare l’ammissione della prova.
Il convenuto può dare la prova contraria agli assunti dell’attore valendosi di ogni mezzo. Quando i soggetti del rapporto
di filiazione sono in vita sarà inevitabile il ricorso alla prova genetica o ematologica. Altrimenti si farà ricorso ad altri
elementi probatori.
Legittimato all’azione è il figlio oppure i suoi discendenti. L’azione non può mai essere promossa da chi dal titolo risulta
genitore ed è titolare della potestà sul minore. Se il figlio è un minore emancipato o maggiorenne inabilitato l’azione può
essere automaticamente esercitata senza necessità di assistenza.
L’azione è imprescrittibile riguardo al figlio. Deve essere proposta contro entrambi i genitori se sono vivi e in caso di
morte di questi o di uno di essi contro gli eredi. Legittimati passivi sono i genitori o i loro eredi. È sempre necessario
l’intervento del pm, a pena di nullità.

7. Il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio

In mancanza di matrimonio perché lo stato di filiazione sia accertato nei confronti di ciascuno dei genitori occorre che
essi procedano al riconoscimento o che intervenga l’accertamento giudiziale.
Il riconoscimento è un atto unilaterale, spontaneo ed irrevocabile del genitore con cui un soggetto dichiara la propria
maternità o paternità nei confronti di una certa persona.
In caso di mancanza di riconoscimento di entrambi i genitori, si apre la procedura di adozione.
Il riconoscimento rappresenta una facoltà e non un obbligo. Si riconosce un generico diritto al riconoscimento del
genitore che va coordinato con l’interesse del minore a conseguirlo.
La legge 219/12 ha apportato una importante modifica all’art. 258 c.c., stabilendo ora che il rapporto di filiazione si
instaura non solo tra genitore e figlio, ma anche rispetto alla famiglia del genitore. Il riconoscimento da parte di uno dei
genitori non produce effetti rispetto all’altro che non voglia o non possa effettuare il riconoscimento (esclusività degli
effetti del riconoscimento).
Il figlio può essere riconosciuto dal padre e dalla madre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona al momento
del concepimento. Il riconoscimento di figli nati da genitori legati da vincolo di parentela oggi è ammesso con
l’autorizzazione del giudice.
La madre coniugata che ha concepito il figlio con persona diversa dal marito è ammessa al riconoscimento sin dalla
denuncia della nascita.

7.1. I requisiti per effettuare il riconoscimento

Il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio può essere effettuato solo dal genitore. La dichiarazione di
riconoscimento contestuale all’atto di nascita può farsi ad opera di un procuratore speciale purchè consti per atto
pubblico in consenso del genitore a essere nominato come tale.
Il genitore che effettua il riconoscimento deve generalmente godere di capacità di agire (salvo il minore emancipato).
Nei casi di non riconoscibilità per difetto di età dei genitori la procedura è rinviata al sedicesimo anno di età del genitore
purchè nel frattempo il minore sia assistito dal genitore o dai parenti fino al quarto grado o in altro modo convivente,
permanendo comunque un rapporto con il genitore.
Il riconoscimento effettuato dall’interdetto giudiziale è impugnabile; quello effettuato dall’interdetto legale è valido.

7.2. L’assenso del figlio ultraquattordicenne

Per l’efficacia del riconoscimento è richiesto il consenso del figlio ultraquattordicenne o se infraquattordicenne il
consenso del genitore che l’ha riconosciuto per primo. Per il minore di 14 anni non riconosciuto è possibile un
riconoscimento immediatamente efficace. In caso di opposizione del figlio ultraquattordicenne la legge non prevede
alcun surrogato, previsto invece in mancanza di consenso dell’altro genitore. L’assenso è totalmente discrezionale e una
volta intervenuto il riconoscimento, il figlio potrà rilasciarlo in qualunque momento, anche qualora l’altro genitore abbia in
precedenza rifiutato il proprio consenso.
L’assenso è un atto unilaterale che influisce sull’efficacia del riconoscimento. La forma dell’assenso è quella richiesta per
il riconoscimento (art. 254 c.c.).

7.3. Il consenso al riconoscimento

Il genitore che vuole riconoscere il figlio infraquattordicenne già riconosciuto deve ottenere il consenso dell’altro genitore.
Il consenso dell’altro non può essere rifiutato nell’ipotesi in cui sussista l’interesse del minore. In caso di rifiuto del
consenso il genitore che vuole riconoscere il figlio può ricorrere al giudice.
La competenza è passata dal tribunale per i minorenni al tribunale ordinario.
In giurisprudenza è negato il riconoscimento solo in casi eccezionali.

7.4. La caduta del divieto di riconoscimento dei figli nati da persone legate da vincolo di parentela o di affinità

Prima della legge 219/12 era negato il riconoscimento dei figli nati da persone tra cui esiste vincolo di parentela anche
naturale o di affinità. Il divieto non operava però quando i genitore all’epoca del concepimento ignorando il vincolo tra di
essi intercorrente fossero in buona fede oppure quando era stato dichiarato nullo il matrimonio da cui derivava affinità.
Se uno solo era in buona fede il riconoscimento poteva essere fatto solo da lui.
La ratio del divieto stava nel disvalore sul piano sociale e morale che accompagnava le relazioni tra consanguinei.
Vigeva anche il divieto di riconoscimento del figlio concepito con incesto ma era ammessa la dichiarazione giudiziale di
genitorialità. Dal 2012 è prevista la riconoscibilità con autorizzazione del giudice.

7.5. L’inammissibilità del riconoscimento in contrasto con lo stato di figlio nato nel matrimonio, riconosciuto o
giudizialmente dichiarato

L’art. 253 c.c. fissa il principio della inammissibilità di un riconoscimento in contrasto con lo stato di figlio legittimo o
legittimato in cui la persona si trova. Il divieto è dovuto al fatto che diversamente si porrebbe in contrasto con quanto
risulta dall’atto di nascita. L’inammissibilità opera solo qualora il figlio che si intende riconoscere è nato nel matrimonio,
riconosciuto o giudizialmente dichiarato, perché dotato del corrispondente titolo di stato.
Il riconoscimento in contrasto con lo stato di figlio nato nel matrimonio, riconosciuto o giudizialmente dichiarato di cui è
titolare il figlio, non è efficace. Il successivo venir meno del titolo di stato di cui era titolare il figlio consente al
riconoscimento di acquistare effetti stante il carattere retroattivo della sentenza che fa venire meno l’originario status del
figlio.

7.6. La forma del riconoscimento

Il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio è fatto:


- nell’atto di nascita
- con apposita dichiarazione posteriore alla nascita o al concepimento davanti ad un ufficiale dello stato civile
- In atto pubblico
- In testamento
L’atto deve avere la forma pubblica.
L’atto di riconoscimento è pubblicizzato attraverso l’iscrizione nei registri dello stato civile separatamente dalla
dichiarazione di nascita oppure attraverso la trascrizione nei medesimi registri nel caso in cui sia ricevuto da altro
pubblico ufficiale. Se la documentazione pubblica si realizza con atto separato dalla dichiarazione di nascita, è
necessaria anche l’annotazione a margine nell’atto di nascita.
L’atto di riconoscimento è irrevocabile (anche con revoca del testamento che lo contiene).

7.7. L’impugnativa del riconoscimento per difetto di veridicità

Il riconoscimento può essere impugnato per difetto di veridicità dall’autore del riconoscimento, da colui che è stato
riconosciuto e da chiunque vi abbia interesse (art. 263 c.c.). L’azione è attualmente imprescrittibile, ma la legge 219/12
ha conferito al governo la delega per disporre la limitazione dell’imprescrittibilità dell’azione solo per il figlio e
l’introduzione di un termine di decadenza per l’esercizio dell’azione da parte degli altri legittimati.
Legittimato attivo è l’autore, colui che è stato riconosciuto, chiunque abbia interesse apprezzabile e attuale.
Qualora l’azione sia proposta dal genitore, legittimato passivo è il figlio. Se il giudizio è promosso dal figlio è legittimato
passivo il genitore. Se è proposto da altri, figlio e genitore sono legittimati passivi.
Il tribunale per i minorenni può nominare d’ufficio un curatore speciale che proceda alla impugnazione del
riconoscimento di un figlio non riconosciuto dall’altro genitore effettuato da persona coniugata.
Il falso riconoscimento può essere effettuato in buona fede oppure in mala fede. In questa ipotesi include il
riconoscimento per compiacenza (quando un uomo procede al riconoscimento del figlio della donna con cui si coniuga o
convive, frutto di una precedente relazione di questa. La legge 219/12 ha previsto un termine di decadenza per
l’impugnazione del riconoscimento da parte di legittimati diversi dal figlio.

7.8. L’impugnativa del riconoscimento per violenza e incapacità

Il riconoscimento può essere impugnato anche per violenza o se effettuato da interdetto giudiziale.
Se effettuato per violenza, può essere impugnato entro 1 anno dal giorno in cui è cessata. Se autore è un minore, da 1
anno dal compimento della maggiore età. La violenza morale consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevole che
è causa di annullamento del riconoscimento anche quando proviene da terzi. Non rilevano dolo o errore.
Non rileva il riconoscimento effettuato da incapace naturale.

8. La dichiarazione giudiziale di paternità e maternità

In mancanza di riconoscimento, si può ottenere l’accertamento della filiazione attraverso l’azione di dichiarazione
giudiziale della paternità o della maternità. L’azione di accertamento di genitorialità di maggior rilievo pratico è quella
contro il padre che non ha riconosciuto il figlio. La prova può essere data con ogni mezzo.
La donna dispone comunque dei mezzi per poter evitare di procreare, quindi è poi reso inammissibile l’accertamento
della genitorialità. Il padre non può invece in alcun modo sottrarsi all’accertamento della paternità.
L’azione per ottenere la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità è promossa dal figlio, riguardo cui è
imprescrittibile (art. 270 c.c.). legittimati attivi sono anche i suoi discendenti.
L’azione può essere promossa nell’interesse del minore anche dal genitore che esercita la potestà prevista dall’art. 316
c.c. o dal tutore tramite autorizzazione del giudice. È richiesto il consenso del minore che abbia compiuto 16 anni per
promuovere l’azione.
La domanda per la dichiarazione di paternità o maternità deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o in
mancanza nei confronti dei suoi eredi. Se non vi sono eredi la domanda deve essere proposta nei confronti di un
curatore nominato dal giudice. Alla domanda può contraddire chiunque ne abbia interesse.
Il principio dell’imprescrittibilità dell’azione consente che lo stato di filiazione possa essere accertato anche dopo la morte
del genitore convenuto. La prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valer.
8.1. La prova della paternità e della maternità

La prova è libera (art. 269 c.c.).


La maternità è dimostrata provando l’identità di colui che si pretende essere il figlio e di colui che fu partorito dalla donna
che si assume essere madre. Ma in mancanza della dimostrazione la prova di può dare con ogni altro mezzo.
La paternità è provata con ogni mezzo.
Il giudice può disporre i necessari prelievi su richiesta dell’attore o d’ufficio. È necessario però il consenso del presunto
padre. Se il convenuto si rifiuta di sottoporvisi il giudice può assumere argomenti di prova a norma dell’art. 116 comma 2
c.p.c.
Il giudice può considerare raggiunta la prova ogni volta in cui si verifica una delle fattispecie previste dalla legge prima
del 1975.

8.2. Gli effetti della dichiarazione

La sentenza che dichiara la filiazione produce gli effetti del riconoscimento. I provvedimenti riguardanti il mantenimento
decorrono dalla proposizione della domanda di merito. Il genitore che abbia provveduto da solo al mantenimento del
figlio minore riconosciuto ha diritto ad ottenere dall’altro il rimborso della sua parte a partire dalla nascita.
Il figlio o il genitore che lo ha mantenuto possono agire nei confronti dell’altro genitore per il risarcimento del danno.

9. La filiazione non riconoscibile

È regolata dagli artt. 279-580-594 c.c.


I figli non riconoscibili sono:
- Figli nati da genitore legati da vincoli di parentela o affinità non autorizzati dal giudice
- Figli che non hanno compiuto 16 anni, salvo che il giudice li autorizzi valutate le circostanze
- Figlio ultraquattordicenne che non presta il suo assenso
- Figlio infraquattordicenne il cui genitore che l’ha riconosciuto non presta consenso
- Figlio privo di assistenza morale e materiale
- Figlio matrimoniale decaduto dall’impugnativa di paternità e figlio riconosciuto da altri
Anche i figli non riconoscibili hanno diritto al mantenimento, all’istruzione e all’educazione. Inoltre spetta loro un assegno
vitalizio per quanto riguarda i diritti successori.

10. La procreazione medicalmente assistita

La tradizionale disciplina giuridica della filiazione stabilisce che il presupposto dell’inizio della vita umana è l’unione fisica
di un uomo e di una donna. Col passare del tempo si sono però sviluppate tecniche mediche volte a realizzare il
concepimento di un essere umano indipendentemente dalla congiunzione fisica di uomo e donna.
Il legislatore è intervenuto con ritardo a disciplinare il fenomeno a causa delle opposte visione della vita umana che sono
presenti nella società italiana. In italia è ancora ampiamente condivisa una concezione sacrale della vita umana che
condanna qualsiasi intervento dell’uomo nella sfera della riproduzione e della sessualità. In italia infatti è vietata la
pratica della fecondazione assistita. Nel contesto europeo le leggi in materia sono apparse molto presto.
il nostro ordinamento contempla il diritto alla procreazione. La legge 40/2004 limita il ricorso alle tecniche, consentito
solo qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità.
È vietata l’inseminazione eterologa, la fecondazione post mortem, la maternità surrogata. È indispensabile
l’autorizzazione regionale della struttura in cui gli interventi possono essere realizzati, ed il registro in cui devono essere
obbligatoriamente trascritti. È prevista la possibilità per i sanitari di sollevare l’obiezione di coscienza.
La ratio dei divieti sta nell’assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti nel procedimento procreativo.
L’embrione è tutelato contro forme di sperimentazione e crioconservazione.
È vietato produrre più di tre embrioni per ogni ciclo terapeutico e prevedono che tutti quelli prodotti siano impiantati
contemporaneamente.

10.1. L’accesso alle tecniche

La legge 40/04 dispone che il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è limitato ai casi di sterilità o
infertilità inspiegati o dipendenti da cause accertate.
Dal decreto ministeriale 11/04/2008 è possibile ricorrere alla PMA anche per gli uomini affetti da Hiv, epatite B o epatite
C. È ora consentita anche la diagnosi preimpianto a scopo di conoscere lo stato di salute dell’embrione, ma resta vietata
quella a fine eugenetica. Rimanevano però dati di fatto (limite massimo di tre ovuli da fecondare, obbligo di impianto
unico e contestuale e divieto di crioconservazione) che rendevano impossibile la diagnosi preimpianto, fino all’intervento
della consulta che ha stabilito:
- Il numero di embrioni non deve essere superiore a quello strettamente necessario
- Non è però stabilito un numero massimo preciso
- Gli embrioni non devono essere necessariamente impiantati contemporaneamente
Le tecniche di procreazione devono essere applicate con gradualità e nei riguardi di soggetti che abbiano reso il loro
consenso informato.
La fecondazione eterologa è vietata in quanto lesiva dell’ordine naturale della famiglia.
Possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso,
coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile. I membri della coppia devono essere viventi.
È vietata la fecondazione assistita del single o di chi vive in una coppia omosessuale. Il divieto di fecondazione eterologa
ed il ricorso a tecniche nei riguardi di soggetti non aventi le caratteristiche necessarie sono sanzionati penalmente solo
verso il medico.
10.2. il consenso informato

Il consenso informato prevede l’obbligo del medico di fornire alla copia informazioni dettagliate di vario genere per
garantire la formazione di una volontà consapevole e consapevolmente espressa.
Tra la manifestazione di volontà della coppia espressa per iscritto e l’applicazione delle tecniche deve intercorrere un
periodo non inferiore a 7 gg.
La volontà può essere revocata insidacabilmente fio al momento della fecondazione dell’ovulo. La donna può rifiutare il
trasferimento in utero dell’embrione formato.

10.3. lo stato del nato

Se la coppia genitoriale è coniugata il figlio nato a seguito della PMA è figlio matrimoniale. Lo stato di figlio matrimoniale
è risultato del carattere omologo della fecondazione anche se la legge lo attribuisce anche nei casi di violazione del
divieto di fecondazione eterologa.
Se la coppia non è coniugata il figlio consegue lo stato di figlio riconosciuto con dichiarazione dei genitori.
La madre del nato attraverso tecniche di PMA non può dichiarare la volontà di non essere nominata.
In caso di applicazione di tecniche eterologhe il donatore dei gameti non acquisisce nessuna relazione giuridica
parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto, ne essere titolare di obblighi.
Per quanto riguarda la maternità surrogata, la donna può essere fecondata artificialmente con il seme del marito della
coppia sterile (madre in affitto) oppure può ricevere il trasferimento di un embrione già concepito in vitro (affitto di ventre).
Oggi la legge 40/04 pone il divieto di maternità surrogata con conseguenze penali nei riguardi della coppia, della madre
portante e del medico.

X. L’ADOZIONE E L’AFFIDAMENTO

1. L’evoluzione dell’istituto

Per soddisfare il diritto del fanciullo di crescere nella proprio famiglia sono previsti interventi di sostegno da parte di
Stato, regioni ed enti locali.
Se la famiglia biologica non è in grado di provvedere alla crescita e all’educazione del fanciullo, la legge prevede gli
istituti dell’adozione e dell’affidamento.
Affidamento: ha scopo di fornire un ambiente familiare idoneo al fanciullo che ne sia temporaneamente privo.
Adozione: crea un pieno rapporto di filiazione fra soggetti non uniti da vincolo di sangue. Ha carattere definitivo.
In passato l’adozione aveva lo scopo principale di consentire a soggetti privi di figli di trasmettere il proprio cognome ed il
proprio patrimonio. Oggi invece ha lo scopo di consentire l’inserimento di un fanciullo privo di famiglia in grado di
provvedere alle sue esigenze, in una nuova famiglia in cui possa trovare ambiente adatto alla propria crescita.
La svolta fra vecchia e nuova legislazione è costituita dalla legge 431/67, che introdusse l’adozione speciale. La
convenzione di straburgo del 67 ha abolito l’originario limite massimo di età di 8 anni, rendendo possibile l’adozione per
tutti i minori abbandonati ed ha regolato l’adozione internazionale.
Con la legge 149/01 il legislatore ha introdotto una nuova disciplina processuale. Viene contemplato il diritto dell’adottato
ad essere informato dai genitori adottivi della propria condizione. Al compimento del venticinquesimo anno il fanciullo
può accedere alle informazioni relative alle sue origini.

2. L’affidamento dei minori

L’affidamento è un rimedio temporaneo. Affinchè possa essere disposto occorre che i genitori del minore siano
temporaneamente non in grado di offrirgli le cure di cui necessita. È disposto a favore di una famiglia o di una persona
singola. Solo se ciò non è possibile il minore si può inserire in una comunità familiare o in un istituto di assistenza con
sede vicina al luogo di residenza della famiglia del minore (dal 2006 è superato).
Nel caso in cui i genitori esercenti potestà abbiano manifestato il consenso all’affidamento questo viene disposto dal
servizio sociale locale, sentito il minore che abbia compiuto i 12 anni o di età inferiore se capace di discernere. Il
provvedimento del servizio sociale è poi reso esecutivo dal decreto del gt.
Se manca il consenso dei genitori, l’affidamento può essere disposto dal tribunale per i minorenni.
La legge attribuisce all’affidatario le facoltà rientranti nella potestà interna: dovere di accogliere il minore e provvedere al
suo mantenimento, istruzione, educazione, tenendo conto delle prescrizioni fissate dall’autorità e delle indicazioni dei
genitori non dichiarati decaduti dalla potestà, oltre alle capacità ed inclinazioni naturali del minore.
Il compito di agevolare i rapporti fra minore e famiglia di origine e di favorire il rientro in questa spetta al servizio sociale,
che svolge anche sostegno educativo e psicologico. A vantaggio degli affidatari la legge riconosce alcuni benefici e
misure economiche di sostegno. L’affidamento familiare cessa quando la situazione di temporanea difficoltà della
famiglia è stata superata oppure se la sua prosecuzione è pregiudizievole per il minore.

3. L’adozione dei minori

L’adozione è un rimedio estremo cui fare ricorso solo quando la famiglia d’orige non può offrire al figlio il minimo di cure e
di affetto che sono indispensabili. Spetta allo stato, alle regioni e agli enti locali il compito di sostenere i nuclei familiari a
rischio per prevenire situazioni di abbandono.
L’adozione è consentita solo nei confronti dei minori dichiarati in stato di adottabilità.
È compito della giurisprudenza individuare i casi concreti in cui si configura una situazione di abbandono. Solitamente
questa presuppone la mancanza del minimo di cure indispensabili per lo viluppo del fanciullo. Lo stato di abbandono non
richiede necessariamente un comportamento omissivo dei genitori, ma è presente anche quando questi con
comportamento commissivo espongano ad un grave e irreversibile pregiudizio il sano sviluppo del figlio.
Non si configura stato di abbandono quando la mancanza di assistenza materiale e morale è dovuta a causa di forza
maggiore transitoria estranea alla condotta dei genitori.

3.1. I requisiti degli adottanti

Requisiti che devono possedere coloro che aspirano ad adottare un fanciullo:


- Unione in matrimonio da almeno 3 anni, senza stato di separazione, neanche di fatto
- Si deve trattare di una coppia che ricalchi il modello tradizionale di famiglia (in italia non è ammessa l’adozione
da parte di una singola persona se non in casi particolari)
- L’età degli adottanti deve essere superiore a quella dell’adottato di almeno 18 anni; la differenza massima è di
45 anni.
- I coniugi devono essere affettivamente idonei e capaci di educare, istruire e mantenere i fanciulli
Non costituisce ostacolo il fatto che la famiglia sia di modeste condizioni, purchè in grado di assicurare al minore un
mantenimento decoroso e disponga di una regolare fonte di reddito.

3.2. Il procedimento e gli effetti

L’adozione è pronunciata al termine di un complesso procedimento che consta di tre passaggi: dichiarazione dello stato
di adottabilità, affidamento preadottivo, provvedimento di adozione.
Il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza legale del fanciullo e dei genitori o degli altri
parenti che abbiano rapporti significativi con il medesimo.
Prima di emanare singoli provvedimenti, il giudice deve ascoltare il minore che ha compiuto 12 anni. Il minore
infradodicenne può essere sentito in relazione alla sua capacità di discernimento.
Lo stato di adottabilità è dichiarato dal tribunale per i minorenni del distretto in cui il minore si trova.
Chiunque ha facoltà di segnalare all’autorità pubblica situazioni di abbandono. Il procuratore della Repubblica chiede poi
con ricorso al tribunale per i minorenni di dichiarare l’adottabilità. Ricevuto il ricorso del procuratore, il presidente del
tribunale provvede all’apertura della procedura. Il tribunale effettua approfonditi accertamenti sulle condizioni del minore
al fine di verificarne l’effettivo stato di abbandono. La legge consente al tribunale di disporre in ogni momento tutti i
provvedimenti provvisori opportuni per l’interesse del minore.
Se i parenti del minore entro il quarto grado essi vengono sentiti per verificare la loro disponibilità a prendersi cura del
minore. In caso contrario si dichiara lo stato di adottabilità del minore.
Se i genitori sono deceduti e non vi sono parenti entro il quarto grado che abbiano mantenuto rapporti significativi con il
minore, il tribunale dichiara subito lo stato di adottabilità, salvo casi di istanze di adozione semplice.
Durante lo stato di adottabilità la potestà dei genitori è sospesa. Alla dichiarazione dello stato di adottabilità segue
l’affidamento preadottivo del minore ad una coppia di coniugi che abbia presentato la domanda al tribunale per i minori.
La domanda decade dopo 3 anni ma può essere rinnovata. Durante il periodo di affidamento il tribunale esercita
un’attività di vigilanza per verificarne il buon andamento.
Dopo un anno dall’affidamento preadottivo il tribunale per i minorenni si pronuncia sull’adozione con sentenza. Il minore
che ha compiuto 14 anni deve espressamente manifestare il proprio consenso ad essere adottato dalla coppia prescelta.
Se durante l’affidamento preadottivo uno dei coniugi muore o diventa incapace, l’altro coniuge può comunque
domandare che l’adozione venga pronunciata a favore di entrambi.
Se durante l’affidamento i coniugi si separano l’adozione può essere pronunciata a favore di entrambi o di uno solo,
nell’interesse del minore.
La sentenza definitiva va trascritta nell’apposito registro e annotata a margine dell’atto di nascita dell’adottato. L’adottato
diventa figlio legittimo degli adottanti, ne assume e trasmette il cognome, vengono meno tutti i rapporti con la famiglia
d’origine, tranne i divieti matrimoniali.
L’adozione non può essere revocata.

4. L’adozione nei casi particolari: le singole ipotesi

L’adozione dei minori in casi particolari (art. 44) si differenzia dall’adozione legittimante per:
- Più ristretto ambito di applicazione
- Previsione di requisiti meno rigidi
- Maggiore semplicità del procedimento

Gli effetti sono più limitati, non comportano un’interruzione dei rapporti fra adottato e famiglia d’origine ne la creazione di
rapporti di parentela con i parenti dell’adottante. Non è necessaria la presenza di uno stato di abbandono in capo al
fanciullo. Finora l’adozione nei casi particolari si è conformata all’adozione di maggiorenne anche con riguardo agli
effetti.
L’adozione particolare può essere pronunciata a favore di:
- Persone coniugate o persone singole unite al minore da vincolo di parentela entro il sesto grado o da
preesistente rapporto stabile e duraturo, se il minore è orfano
- Coniuge, qualora il minore sia figlio dell’altro coniuge
- Persone coniugate o anche persone singole quando il minore è orfano affetto da handicap
- Persone coniugate o persone singole se vi sia la constatata impossibilità di procedere all’affidamento
preadottivo.
Se l’adottante è persona coniugata e non separata l’adozione può essere pronunciata solo su istanza di entrambi i
coniugi.
L’adozione è consentita anche in presenza di figli legittimi.
È vietata l’adozione del proprio figlio naturale (art. 293 c.c.)

5. L’adozione internazionale: la convenzione dell’Aja e la riforma del 1998

Adozione internazionale: ogni ipotesi in cui gli adottanti abbiano nazionalità diversa dall’adottato. Il fenomeno è stato
regolato per la prima volta dalla legge 184/1983, in parte inadeguata perché lasciava agli adottanti la libertà di recarsi
all’estero e di prendere contatto tramite intermediari non qualificati o anche direttamente.
Questi problemi sono stati risolti dalla Convenzione dell’Aja del 1993 per la tutela dei bambini e la cooperazione
nell’adozione internazionale. Essa individua in modo preciso le condizioni necessarie per l’adozione:
- Dichiarazione di adottabilità del minore da parte di autorità straniere
- Accertamento da parte delle stesse autorità dell’impossibilità di far luogo all’affidamento del fanciullo nello stato
di origine
- Svolgimento della necessaria attività di consulenza per i soggetti il cui consenso è richiesto per l’adozione
- Il consenso deve essere manifestato per iscritto e senza alcun corrispettivo
- Svolgimento di attività di consulenza a beneficio del minore
Inoltre è necessario che ogni paese aderente individui un’autorità centrale cui vengono attribuito vari compiti per
garantire il rispetto delle previsioni della Convenzione.
Con la legge 476/98 l’italia ha ratificato la convenzione, attribuendo al tribunale per i minori i compiti giudiziari, mentre
quelli di tipo amministrativo sono stati attribuiti alla Commissione per le adozioni internazionali.
La legge ha anche introdotto l’obbligo per coloro che aspirano all’adozione internazionale di rivolgersi ad uno degli enti
autorizzati.
L’autorizzazione è rilasciata agli enti dalla Commissione per le adozioni internazionali che cura la tenuta del relativo albo,
vigila sul loro operato e in caso di gravi inadempienze dispone la revoca.

6. Il diritto dell’adottato a conoscere le proprie origini

È obbligatorio rilasciare attestazioni dello stato civile con la sola indicazione del nuovo cognome, senza riferimento ai
genitori di sangue ne all’avvenuta annotazione della pronuncia di adozione; è vietato per l’ufficiale di stato civile e
l’ufficiale di anagrafe fornire notizie o rilasciare certificati da cui risulti il rapporto di adozione, salvo autorizzazione del
giudice. L’inosservanza è penalmente sanzionata (art. 73 legge 149/2001).
In seguito alla riforma è possibile per l’adottato avere notizie sulla propria famiglia di origine. I genitori adottivi anno
l’obbligo di informare il minore sulla propria condizione di figlio adottivo nei modi e nei termini ritenuti più opportuni.
È riconosciuta durante la minore età la possibilità per i genitori adottivi di avere informazioni sull’identità dei genitori
biologici attraverso autorizzazione del tribunale per i minorenni, qualora vi siano gravi e comprovati motivi. Il tribunale è
obbligato ad accertare che l’informazione sia preceduta e accompagnata da adeguata preparazione e assistenza del
minore. Le informazioni possono essere fornite anche al responsabile di una struttura ospedaliera, se vi sia necessità e
urgenza e sussista un grave pericolo per la salute del minore.
L’adottato al compimento dei 25 anni può accedere a informazioni riguardanti la sua origine e identità dei suoi genitori
biologici. Può farlo anche raggiunta la maggiore età, se sussistono gravi e comprovati motivi riguardanti la sua salute
psico-fisica.
L’istanza va presentata al tribunale per i minorenni del luogo di residenza.
Il tribunale sente le persone di cui ritiene opportuno l’ascolto e assume le informazioni di carattere sociale e psicologico
allo scopo di valutare che l’accesso alle notizie richieste non nuoccia gravemente all’equilibrio psico-fisico del
richiedente.
Vi erano ipotesi in cui l’accesso alle informazioni non era possibile: caso in cui l’adottato non fosse stato riconosciuto
dalla madre alla nascita e il caso in cui anche uno solo dei genitori avesse dichiarato di non volere essere nominato o
avesse comunque acconsentito all’adozione a condizione di rimanere anonimo, solo in caso di adozione internazionale.
L’art. 177 d. lgs. 196/2003 ha modificato la precedente disciplina, limitandosi ad impedire l’accesso alle informazioni nei
soli confronti della madre che abbia dichiarato di non volere essere nominata.
L’autorizzazione non è richiesta per l’adottato maggiorenne quando i genitori adottivi siano deceduti o siano divenuti
irreperibili. Il competente ufficiale di stato civile cui l’adottato si sia rivolto deve acquisire i documenti necessari ad
accertare che non sussistano gli impedimenti e può consentire o negare l’accesso alle informazioni solo dopo tale
istruttoria.

7. L’adozione dei maggiorenni

L’adozione dei maggiorenni è volta a soddisfare soprattutto l’interesse dell’adottante privo di discendenti legittimi o
legittimati ad acquisire un figlio cui trasmettere il proprio cognome e le proprie sostanze. Resta l’impossibilità di
procedere all’adozione di persone maggiorenni per chi abbia figli minori o maggiorenni non consenzienti.
Fra l’adottante e l’adottato deve intercorrere una differenza di età di almeno 18 anni. Nessuno può essere adottato da
più di una persona a meno che gli adottanti non siano marito e moglie. È vietato adottare i propri figli naturali.
Per la pronuncia dell’adozione occorre:
- Consenso dell’adottante e dell’adottando
- Consenso dei genitori dell’adottando e assenso del coniuge dell’adottante e dell’adottante che non sia
legalmente separato
Il tribunale si pronuncia con sentenza, dalla cui data decorrono gli effetti dell’adozione. Adottante, pm, adottato possono
entro 30 gg. Impugnarla davanti alla corte d’appello. La sentenza definitiva che dispone l’adozione è trascritta in un
registro tenuto presso la cancelleria del tribunale e annotata a margine dell’atto di nascita dell’adottato.
Gli effetti dell’adozione dei maggiorenni sono gli stessi dell’adozione particolare.
L’adozione può essere revocata per indegnità dell’adottato o dell’adottante con competenza spettante al tribunale
ordinario.
XI. LA PARENTELA, L’OBBLIGO ALIMENTARE E LA SOLIDARIETÀ FAMILIARE

1. La parentela e l’affinità

Parentela: legame di sangue che unisce persone discendenti da uno stesso stipite (art. 74 c.c.). La legge 219/2012 ha
permesso di superare la distinzione tra parentela legittima e naturale. L’intensità del vincolo va determinata tenendo
conto di due elementi:
- La linea (art. 75 c.c.): sono parenti in linea retta le persone che discendono l’una dall’altra; sono parenti in linea
collaterale coloro che hanno un ascendente comune, ma non discendono l’uno dall’altro.
- Il grado (art. 76 c.c.): intervallo generazionale che separa tra loro due o più soggetti; in linea retta per ogni
generazione si computa un grado, ma si esclude lo stipite. In linea collaterale il computo è eseguito effettuando
la somma dei gradi che intercorrono tra ognuno dei due parenti e il comune ascendente, il quale deve essere
escluso dal computo.
Il vincolo di parentela non è riconosciuto dalla legge oltre il sesto grado, salvo che per alcuni effetti specificatamente
determinati (art. 77 c.c.)
Il legame di parentela scaturisce anche dall’adozione; non sorge nei casi di adozione di persone maggiorenni e nei casi
di adozione particolare.
La parentela produce effetti patrimoniali (quelli della successione necessaria e legittima, degli alimenti) e personali 

(impedimento a contrarre matrimonio, idoneità a coprire il ruolo di tutore, legittimazione a proporre istanza di interdizione/
inabilitazione, ecc.).
Il legame di parentela è rilevante anche in ambito penale: può configurarsi sia come elemento costitutivo del reato, come
circostanza attenuante/aggravante, causa di non punibilità. La prova del rapporto e del grado di parentela si fornisce con
le risultanze degli atti dello stato civile oppure in mancanza con qualunque altro mezzo.
Affinità: vincolo che unisce un coniuge ai parenti dell’altro coniuge (art. 78 c.c.)
È computata in virtù della linea e del grado, in quanto nella linea e nel grado in cui ognuno è parente di uno dei coniugi,
egli è affine dell’altro coniuge.
L’affinità non viene meno per morte anche senza prole del coniuge da cui essa deriva. Cessa se il matrimonio è
dichiarato nullo, anche se rimane di impedimento alle nozze per gli affini in linea retta. In caso di divorzio il vincolo
permane.

2. Gli alimenti

L’obbligo alimentare consiste nella prestazione a favore di colui che versa in stato di bisogno dei mezzi necessari per
vivere. Si fonda sulla solidarietà familiare.
Il diritto alimentare è personale, indisponibile, imprescrittibile, impignorabile, insequestrabile, insuscettibile di entrare a
far parte della massa fallimentare.
Presupposti per la nascita dell’obbligo:
- Legame di parentela o riconoscenza tra alimentando e obbligato
- Stato di bisogno dell’alimentando
- Disponibilità dell’obbligato
Stato di bisogno: stato di colui che non dispone dei mezzi adeguati a far fronte alle esigenze primarie di vita e che si
trova in tale condizione a causa di mancanza di cespiti patrimoniali. Inoltre deve essere impossibilitato a svolgere attività
lavorativa idonea a produrre un adeguato reddito. Non rileva che lo stato di bisogno sia imputabile all’alimentando. È
possibile però la riduzione dell’assegno alimentare in caso di condotta disordinata o riprovevole dell’avente diritto oppure
quando l’importo dell’assegno è destinato a spese superflue.
La disponibilità economica dell’obbligato va valutata considerando sia le sue esigenze di vita e quelle dei suoi familiari,
sia la misura dei beni e dei redditi di cui gode. Se l’alimentante è il donatario, si deve avere riguardo al valore della
donazione ancora esistente nel suo patrimonio, limite oltre cui il donatario non è tenuto a prestare gli alimenti.
Il bisogno comprende quanto necessario per la vita dell’alimentando, con riguardo alla sua posizione sociale. Quando
l’alimentando è un minore occorre provvedere anche a istruzione ed educazione.

2.1. I soggetti tenuti all’obbligo alimentare

Art. 433 c.c. (in ordine in cui sono chiamati ad adempiere):


- Coniuge (diritto del coniuge cui è addebitabile la separazione e che si trova in stato di bisogno di pretendere gli
alimenti dall’altro; il coniuge cui è imputabile la nullità del matrimonio è tenuto all’obbligo alimentare nei
confronti dello sposo in buona fede se non vi siano altri obbligati; il coniuge dell’assente in stato di bisogno può
ottenere un assegno alimentare commisurato alle condizioni della famiglia e del patrimonio del consorte
assente)
- Figli e discendenti
- Genitori
- Ascendenti/adottanti
- Affini (generi, nuore, suoceri) l’obbligo cessa se colui che ha diritto agli alimenti contrae nuovo matrimonio e se
il coniuge da cui discende il vincolo è morto o non vi sono figli o discendenti frutto delle nozze da cui deriva
l’affinità
- Fratelli e sorelle (prima i germani, poi quelli unilaterali)
- Donatario (è tenuto prima di ogni altro obbligato a soddisfare la pretesa alimentare del bisognoso salvo che la
donazione sia stata fatta in riguardo di matrimonio o sia remuneratoria)
In caso di concorso di obbligati (art. 441 c.c.) concorrono tutti alla prestazione alimentare, ciascuno in proporzione alle
proprie condizioni economiche. Nel caso in cui i soggetti di grado anteriore non possano soddisfare la pretesa alimentare
del bisognoso l’obbligo alimentare è posto in tutto o in parte a carico degli obbligati di grado posteriore.
In caso di concorso tra più donatari ciascuno è obbligato in proporzione al valore della donazione ancora esistente nel
suo patrimonio. Se il donatario rientra anche nelle categorie di soggetti indicate dall’art. 433 c.c., è tenuto per primo solo
relativamente al valore della donazione ricevuta e ancora nella sua disponibilità; oltre tale limite è chiamato nell’ordine
dell’art. 433 c.c.
Il donante può revocare la donazione se il donatario gli rifiuti indebitamente gli alimenti.
Se più soggetti vantano un diritto alimentare verso uno stesso obbligato, il quale non può soddisfare i bisogni di ciascuno
di essi, è ammesso il ricorso al giudice.

2.2. L’adempimento dell’obbligo alimentare

Gli alimenti sono dovuti dal giorno della domanda giudiziale o da quello della costituzione in mora dell’obbligato, purchè
seguita entro 6 mesi dalla domanda giudiziale (art. 445 c.c.).
Altri ritengono che sia sufficiente per far sorgere l’obbligo alimentare il mero verificarsi dei presupposti legali.
L’obbligato può scegliere tra la prestazione di un assegno periodico o l’accoglimento ed il mantenimento del bisognoso
nella propria casa. Si tratta di una obbligazione alternativa sui generis (a seconda delle circostanze può essere il giudice
a scegliere). È comunque possibile adottare altri modi di somministrazione idonei a soddisfare i bisogni dell’indigente. La
scelta operata dall’obbligato è modificabile. Il giudice può ritenere immediatamente obbligato per l’intero uno solo dei
soggetti tenuti agli alimenti, con la possibilità di agire in regresso nei confronti degli altri.
Il presidente del tribunale finchè non si accerti in modo definitivo il modo e la misura degli alimenti può con ordinanza e
sentita l’altra parte disporre un assegno provvisorio e porlo a carico di uno solo degli obbligati, fatta salva la possibilità di
agire in regresso. Il provvedimento è irrevocabile, non modificabile, non impugnabile e costituisce titolo esecutivo
conservando efficacia fino alla sentenza definitiva (art. 446 c.c.).
L’assegno alimentare una volta prestato non può essere nuovamente richiesto.
Il diritto agli alimenti si estingue anche per morte dell’alimentando o dell’alimentato.
Si estingue anche in caso di decadenza dalla potestà dell’alimentato, dichiarazione di morte presunta dell’alimentato,
come pena accessoria per condanna dell’alimentato per certi reati, per fallimento dell’alimentato.

3. La tutela dei soggetti deboli nella famiglia

La legge 6/2004 ha riformato il titolo XII del c.c. introducendo l’amministrazione di sostegno. Con tale istituto
l’ordinamento offre tutela e protezione verso chi per infermità o menomazione fisica o psichica si trova nell’impossibilità
di curare autonomamente i propri interessi (art. 404 c.c.). L’istituto dell’amministrazione di sostegno si ispira ai principi di
gradualità e flessibilità per offrire tutela alla persona non autonoma con la minore limitazione possibile della capacità di
agire.
La legge 6/2004 ha apportato modifiche anche a interdizione e inabilitazione. Prima della modifica le pronunce in merito
comportavano rigide e immodificabili conseguenze. Il nuovo testo invece prevede che il giudice possa stabilire che alcuni
atti di ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’interdetto con la sola assistenza del tutore e che alcuni atti
eccedenti l’ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’inabilitato senza l’assistenza del curatore.
Il gt avendo esclusivo riguardo all’interesse del beneficiario deve se possibile preferire il coniuge che non sia legalmente
separato, la persona stabilmente convivente, uno dei genitori, i figli, i fratelli del beneficiario o un parente entro il quarto
grado o il soggetto designato dal genitore in un testamento, atto pubblico o scrittura privata autenticata come
amministratore di sostegno (art. 408 c.c.).
Ciò è applicabile anche con riferimento agli obblighi in capo ai genitori di figlio portatore di handicap grave. Ai figli
maggiorenni portatori di handicap sono applicabili le disposizioni in materia di affidamento dei minori.

4. Il ricongiungimento familiare

Con il ricongiungimento familiare si consente a chi risiede o soggiorna regolarmente in uno Stato diverso da quello di
appartenenza di essere raggiunto dai familiari provenienti da altri Paesi. Si riconduce alle norme costituzionali a tutela
dell’unità familiare ed è riconosciuto da accordi internazionali. L’ingresso dello straniero nel territorio nazionale coinvolge
svariati interessi pubblici la cui ponderazione spetta per primo al legislatore interno, che è legittimato a bilanciare
l’interesse dello Stato e a controllare i flussi migratori in entrata con le esigenze di tutela della vita familiare dello
straniero.
La disciplina del ricongiungimento familiare presenta una struttura variegata in continua evoluzione. Il diritto al
ricongiungimento familiare dei cittadini dell’UE è consacrato nella direttiva 2004/38/CE mentre quello dei cittadini
extracomunitari legalmente soggiornanti nel territorio di uno Stato membro dell’UE è disciplinato dalla direttiva 2003/86/
CE.
L’art. 29 del d. lgs. 160/08 riconosce allo straniero legalmente soggiornante in italia il diritto di ricongiungersi con:
- Il coniuge non legalmente separato e di età non inferiore a 18 anni
- I figli minori (anche adottati o affidati o sottoposti a tutela)
- I figli maggiorenni a carico che non possono provvedere alle proprie esigenze di vita in ragione di uno stato di
salute che provochi invalidità totale
- I genitori a carico che non abbiano altri figli nel Paese di origine
- I genitori ultrassesantacinquenni se gli altri figli non sono in grado di mantenerli per documentati motivi di salute

Per essere ammessi al riconoscimento sono poi previsti l’innalzamento del livello del reddito dello straniero e il ricorso
all’esame del DNA in caso di mancanza di idonea documentazione o di dubbi sulla sua autenticità.
Il diritto all’unità familiare è inviolabile e meritevole della più ampia tutela solo con riferimento alla famiglia nucleare
mentre in caso di ricongiungimento tra genitori e figli maggiorenni già allontanatisi dal nucleo il legislatore è libero di
bilanciare l’interesse dei familiari con altri interessi, con il limite della ragionevolezza.

XII. LA RESPONSABILITÀ CIVILE NELLE RELAZIONI FAMILIARI

1. I nuovi danni nella famiglia che cambia

Sono state create nuove figure che riflettono una più marcata attenzione dell’ordinamento verso la persona e le sue
prerogative riguardanti la sfera fisica ed esistenziale. La giurisprudenza più recente ha infatti abbandonato la tradizionale
ottica patrimonialista, risarcendo anche il danno morale in senso stretto e tutte le lesioni di valori costituzionalmente
protetti inerenti alla persona e non connotati da rilevanza economica.
La centralità della persona oggi ha rilievo anche nei rapporti familiari: è venuto meno il profilo istituzionale che voleva gli
interessi dei familiari subordinati a quelli del consorzio, mutando l’intera prospettiva in cui si collocano le situazioni
riguardanti la responsabilità civile.
Oggi vige il modello di famiglia-comunità, i cui interessi si identificano con quelli solidali dei suoi membri.
Il sistema della responsabilità civile deve generalmente applicarsi anche ai rapporti tar coniugi, poiché non vi sono motivi
per ritenere che lo status di coniuge comporti una riduzione della tutela della persona. Ciò presuppone che la condotta
del coniuge abbia cagionato un danno ingiusto nell’ambito della sfera di interessi dell’altro senza che ciò porti a
concludere che la semplice violazione dei doveri coniugali possa in se legittimare una condanna al risarcimento del
danno.

2. Rapporto di coniugio e responsabilità civile

Il rispetto dei doveri coniugali è ormai affidato all’osservanza spontanea piuttosto che alla forza del diritto, ma questo non
ne sminuisce l’attitudine a caratterizzare la stessa relazione matrimoniale che si identifica con l’adempimento di quei
doveri. Ciò testimonia un mutato atteggiamento dell’ordinamento.
In anni recenti è avvenuta una rivalutazione della rilevanza giuridica dei doveri coniugali la cui violazione a volte è stata
ritenuta fonte di responsabilità da fatto illecito in capo al coniuge che l’ha posta in essere.
I primi segnali di apertura del sistema delle relazioni familiari alla responsabilità civile sono pervenuti dalla
giurisprudenza di merito.
La perdita del diritto all’assegno di mantenimento presenta infatti il limite di colpire solo il coniuge che ne avrebbe avuto
diritto e non di avere conseguenze in presenza di modeste capacità finanziarie dell’obbligato. Pertanto la dichiarazione di
addebito può essere inidonea la fine di riparare le conseguenze negative provocate dalla condotta illecita di un coniuge
nella sfera di interessi dell’altro.
Anche le sanzioni penali di solito sono insufficienti a tutelare il coniuge. La giurisprudenza di cassazione fino a pochi anni
fa non aveva fornito risposte univoche sul punto dell’applicabilità della tutela aquiliana alla violazione degli obblighi
familiari. Solo di recente la SC ha assunto una posizione di definitiva apertura.
Attualmente è riconosciuta la risarcibilità del danno endofamiliare, se la condotta del coniuge contraria ai doveri
matrimoniali abbia cagionato un danno ingiusto suscettibile di essere risarcito. La semplice violazione dei doveri
coniugali non può però legittimare una condanna al risarcimento del danno. Viene escluso ogni automatismo di giudizio
tra la violazione dei doveri coniugali ed il giudizio di addebito della separazione. Il comportamento di un coniuge in
violazione dei doveri matrimoniali può provocare l’addebito della separazione solo se ha determinato l’intollerabilità della
prosecuzione della convivenza oppure il grave pregiudizio all’educazione della prole.
Affinchè le regole della responsabilità aquiliana operino occorre che si verifichi un qualsiasi danno ingiusto. Il
risarcimento del danno può essere accordato nel caso in cui la condotta particolarmente grave del coniuge abbia violato
uno dei doveri coniugali e provocato anche la lesione di un altro interesse tutelato dall’ordinamento. Il danno che un
coniuge può subire per il fatto della rottura del vincolo coniugale non è danno risarcibile in quanto ciascun coniuge ha
diritto di porre fine al rapporto coniugale.
La violazione dei doveri matrimoniali è il presupposto della concreta lesione di un interesse tutelato.
Con riferimento all’obbligo di assistenza morale e materiale è stata pronunciato un caso di risarcibilità del danno in
favore della moglie. Anche con riferimento alla violazione del dovere di fedeltà, i giudici hanno ritenuto che la tutela
aquiliana possa trovare applicazione quando la relazione extraconiugale sia stata svolta in modo da offendere la dignità
e l’onore dell’altro coniuge.

3. Rapporto di filiazione e responsabilità civile

Se un genitore viola gli obblighi derivanti dal rapporto di filiazione è tenuto al risarcimento del danno patito dai figli. Solo
in caso di assenza o incapacità dei genitori la costituzione prevede forme sostitutive di assistenza. In primo luogo
vengono risarciti i danni patrimoniali subiti dal figlio per il mancato mantenimento, istruzione, educazione che il genitore
inadempiente avrebbe potuto offrirgli. La giurisprudenza ha precisato che la quantificazione di tali danni deve essere
effettuata sulla base della differenza tra quanto effettivamente percepito dal figlio grazie al genitore adempiente e quanto
avrebbe potuto ricevere la genitore assente. In secondo luogo, vengono risarciti i danni non patrimoniali, che includo la
lesione del diritto fondamentale del figlio al rapporto parentale, all’educazione e all’assistenza morale.
Il legislatore si è espresso introducendo l’art. 709 ter cpc secondo cui il giudice può non solo ammonire il genitore
inadempiente, ma anche condannarlo al risarcimento del danno in favore dell’altro genitore o del figlio, oppure
condannarlo al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria.

4. La responsabilità dei genitori per l’illecito dei figli minori


La responsabilità dei genitori per l’illecito dei figli minori è espressamente disciplinata dall’art. 2048 c.c. coordinato con gli
artt. 2047-2046 c.c.: la responsabilità del minore concorre con quella del padre e della madre.
Il fatto dannoso cagionato da minore incapace prevede la responsabilità dei sorveglianti e trova applicazione ove si
riscontri la simultanea presenza dell’incapacità del danneggiante, dell’evento lesivo, dell’obbligo di sorveglianza posto in
capo al soggetto responsabile.
La condizione di incapacità va accertata dal giudice caso per caso, facendo ricorso a criteri di comune esperienza, alle
nozioni di scienza e all’età, gli studi frequentati, lo sviluppo fisico e intellettivo, eventuali malattie ritardanti.
L’accertamento è escluso se il danno è stato determinato da un soggetto in tenera età.
L’atto lesivo dell’incapace deve rivestire carattere di antigiuridicità.
L’obbligo di sorveglianza va riferito a chi sia tenuto ad adoperarsi affinchè il comportamento dell’incapace non costituisca
fonte di danno (genitori, tutori, affidatari familiari, affidatari preadottivi). Il dovere di vigilanza può anche
temporaneamente gravare su determinati soggetti in ragione del proprio ufficio, della specifica attività professionale
svolta o in forza della scelta di accogliere l’incapace nella propria sfera personale e familiare, assumendo
spontaneamente il compito di prevenire e impedire che il suo comportamento possa arrecare danno ad altri.
Questi soggetti possono essere esenti da responsabilità se dimostrano di non avere potuto impedire il fatto. Anche il
contenuto del dovere di vigilanza va determinato con riguardo all’età del minore, allo sviluppo intellettivo e fisico,
all’assenza di malattie ritardanti, alla forza del carattere. Deve inoltre rapportarsi alle circostanze di tempo, luogo,
ambiente, pericolo.
Il danno può ottenere un’equa indennità dall’incapace se non è dato ottenere il risarcimento dal sorvegliante.
Se il minore che cagiona danno a terzi è capace di intendere e di volere, non emancipato e coabita con loro, la
responsabilità è concorrente con quella del padre e della madre; del tutore, dei precettori e dei maestri d’arte per il
tempo in cui è con loro (art. 2048 c.c.).
Tutti i soggetti indicati possono liberarsi da responsabilità fornendo la prova di non aver potuto impedire il fatto.
Per i genitori tale prova implica la dimostrazione di avere impartito al figlio un’adeguata educazione e di avere esercitato
sul medesimo la vigilanza necessaria per prevenire il compimento di fatti illeciti verso terzi. I doveri di educazione e
vigilanza vengono intesi in senso relativo, perché valuti sulla base della personalità del minore e delle condizioni
ambientali e sociali in cui è inserito e l’obbligo di sorveglianza non implica la protratta presenza fisica accanto al figlio.
I precettori ed i maestri d’arte rispondono per fatto illecito degli allievi e degli apprendisti solo in ragione di un’omessa
sorveglianza e non anche in ragione di una carenza nell’educazione a essi impartita. La loro responsabilità concorre on
quella dei genitori.