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Tommaso Auletta

FILIAZIONE E FAMIGLIA DI FATTO 1. Introduzione.

Il rapporto tra genitori e figli nellambito della famiglia di fatto regolato dalla disciplina sulla filiazione naturale. La materia risulta quindi adeguatamente regolamentata a differenza di quanto accade per il semplice rapporto di coppia. Fra queste regole possibile individuarne alcune che riguardano la filiazione nellambito della convivenza o che comunque in detto contesto assumono un significato particolare. Una specifica disposizione al riguardo come noto pu rinvenirsi nellambito dellart. 317 bis cc., il quale secondo alcuni interpreti assume un significato particolare perch costituisce il riconoscimento da parte dellordinamento della famiglia di fatto. Probabilmente se n ingigantito il ruolo 1 e comunque, anche se ci fosse vero, detto riconoscimento andrebbe circoscritto allambito della potest. Da non sottovalutare per il fatto che la norma, nel disciplinarne lesercizio, abbia applicato alla convivenza le medesime regole riservate alla coppia unita in matrimonio, mediante il rinvio allart. 316 cc. Dunque i conviventi vengono presi in considerazione come coppia nella relazione col figlio e non come titolari di un rapporto individuale col medesimo. Altra specifica disciplina quella, che si appresta ad entrare in vigore, in materia di fecondazione artificiale, con la quale si apre laccesso alla pratica anche alle coppie conviventi. Ed ancora, in tema di adozione, la convivenza protrattasi per almeno tre anni indizio di stabilit e solidit della coppia che la rende idonea alladozione legittimante, pur occorrendo che la stessa abbia formalizzato il vincolo mediante le nozze. Alla famiglia di fatto non preclusa, al pari della famiglia legittima, ladozione in casi particolari e laffidamento familiare, in seguito all'apertura dei due istituti anche alla persona singola e quindi a chi non coniugato.

Ma la normativa sulla filiazione naturale pu considerarsi rivolta alla famiglia di fatto anche se ci si pone nella prospettiva della relativit e flessibilit del concetto di famiglia, enucleabile dalla costituzione, quale formazione sociale in cui la persona trova pieno svilup-

Per ragguagli sugli opposti orientamenti si rinvia alle citaz. contenute in M. DOGLIOTTI, Famiglia di fatto, in Dig. disc. priv., sez. civ., VIII, Torino, 1992, 190 e nota 21. 1

po, e societ naturale la cui struttura dipende dallevolversi dei costumi e dei valori riconosciuti dallordinamento. Non pu, allora, negarsi il carattere di famiglia al nucleo formato da un genitore e dalla prole a lui affidata e con cui convive (c.d. famiglia monogenitoriale) come accade sovente nel caso di crisi della coppia o nella filiazione naturale (per riconoscimento da parte di un solo genitore o per rottura della convivenza di fatto) 2. Il radicale mutamento apportato dalla Riforma del 75 alla disciplina della filiazione naturale si traduce allora, in un significativo riconoscimento del ruolo della famiglia di fatto, in tale duplice significato, ove si tenga conto che il deteriore trattamento riservato in precedenza al figlio naturale era motivato dallesigenza di proteggere la famiglia legittima e di penalizzare le unioni al di fuori del matrimonio colpendo il frutto dellunione medesima. Lattenuazione delle discriminazioni a cui erano un tempo sottoposti i figli naturali (con la conseguente caduta del divieto di riconoscimento dei figli adulterini, dei limiti allaccertamento giudiziale del rapporto di filiazione, del divieto di donazione ai figli non riconoscibili 3, della disparit di trattamento nella successione legittima e testamentaria4) si giustifica infatti con la presa di coscienza dellingiustizia di una discriminazione che colpiva persone innocenti ma anche per la maggiore considerazione riservata alla famiglia di fatto, non pi vista come un pericolo per la famiglia legittima. Discriminazioni significative poste in via normativa o interpretativa sono per ancora rimaste, segno di una resistenza alla realizzazione di una totale uguaglianza fra gli individui. Tra le pi significative si possono ricordare: a) mantenimento della distinzione tra figli legittimi e naturali e, soprattutto fra figli riconoscibili e non riconoscibili; b) diversit di conseguimento della filiazione legittima rispetto a quella naturale (automaticit riconoscimento o azione giudiziale); c) diritto di commutazione nella successione; d) mancato riconoscimento al figlio naturale dellappartenenza alla famiglia, con conseguente negazione della rilevanza, in via generale, della parentela (naturale);

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Nel medesimo senso v. F. PROSPERI, La famiglia non fondata sul matrimonio, Napoli, 1980, 134 ss. E nulla la donazione fatta al genitore del figlio naturale, se la filiazione non pu essere riconosciuta o dichiarata (art. 780 cc. prev.). 4 I figli naturali se concorrono con i legittimi, conseguono met della quota che conseguono i legittimi (art. 574 cc. prev.); Se vi sono discendenti legittimi i figli naturali, quando la filiazione stata riconosciuta o dichiarata non possono ricevere per testamento pi di quanto avrebbero ricevuto se la successione si fosse devoluta in base alla legge (art. 592, 1 co. cc. prev.). 2

e) inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima del proprio genitore; essendo richiesto il consenso dei figli legittimi ma non quello del figlio da introdurre nella famiglia, la valutazione del cui interesse rimessa al giudice.

Allinterno di questo quadro normativo intervengono due avvenimenti importanti che potrebbero costituire segno di una tendenza verso leliminazione delle discriminazioni ancora esistenti: a) la dichiarazione di incostituzionalit dellart. 278, 1 comma cc., nella parte in cui esclude il compimento di indagini sulla filiazione incestuosa per la quale non ammesso il riconoscimento ai sensi dellart. 251 cc 5; b) la nuova legge sulla fecondazione artificiale che considera a tutti gli effetti famiglia, la coppia convivente e proprio in quanto famiglia le consente di accedere alla fecondazione artificiale. La sentenza della Corte Costituzionale sulla filiazione incestuosa potrebbe costituire il passo decisivo verso labolizione della categoria dei figli non riconoscibili, la cui conservazione ha sollevato numerose critiche da parte degli interpreti (gi in fase di lavori preparatori)6, socialmente non condivisa, sconosciuta alla maggior parte degli ordinamenti europei (dato significativo anche in vista dellintegrazione delle normative). Detta abolizione rafforzerebbe la tutela della famiglia di fatto monogenitoriale perch consentirebbe al genitore che procede al riconoscimento di esercitare nei confronti del figlio la potest, oggi invece negata (il che costituisce fattore di ulteriore discriminazione verso questi figli). Resterebbe comunque ancora in vigore la distinzione tra filiazione legittima e naturale, anchesso elemento di discriminazione per i figli nati fuori del matrimonio che opportunamente altri ordinamenti europei a noi vicini (Spagna 7, Germania8) hanno abolito, costrue ndo lunico stato di figlio e individuando nella generazione lelemento giustificativo per la sua attribuzione, con conseguente irrilevanza del matrimonio. La disciplina della fecondazione artificiale significativa perch prende in considerazione solo la coppia gi convivente, mentre non sarebbe sufficiente, per accedere alla pra5

C. cost., 28 novembre 2002 n. 494, in Guida al dir., 2002, fasc. 48, 44. La questione di costituzionalit era stata sollevata da Cass., 4 luglio 2002, n. 9724, in Familia, 2002, 1127. 6 Se ne ha riscontro leggendo gli atti dei Convegni organizzati a Venezia dalla fondazione Cini negli anni precedenti allentrata in vigore della Novella del 75. Si tratta di due Convegni, tenutisi, rispettivamente nel 1968 e 1972,. i cui atti sono editi da Giuffr. 7 V. lart. 108 codigo civil il quale cos dispone: La filiazione pu avvenire naturalmente o per adozione. La filiazione per fatto naturale pu essere matrimoniale o in assenza di matrimonio. E matrimoniale quando il padre e la madre sono sposati tra loro. La filiazione matrimoniale o in assenza di matrimonio cos come quella adottiva comportano i medesimi effetti, in conformit alle disposizioni del codice

tica, essere coppia legata sul piano affettivo, ma non convivente. C da rilevare peraltro che non previsto un particolare meccanismo di accertamento della convivenza n richiesta una sua durata minima prima di accedere alla pratica per sottoporsi alla fecondazione artificiale.

2. La rilevanza della parentela naturale.

Il riconoscimento della (rilevanza generale della) parentela naturale un aspetto molto importante per il riconoscimento della famiglia di fatto come societ naturale, coesa nei i suoi membri, anche al di l della relazione fra genitori e figli. E un aspetto che tocca non solo la c.d. famiglia allargata ma anche la famiglia nucleare dato che pure il vincolo tra fratelli naturali non sempre ritenuto da una consistente corrente di pensiero - rilevante giuridicamente alla stregua del vincolo legittimo. La dottrina pi recente sembra aver ormai imboccato in prevalenza la strada della soluzione positiva 9 mentre la giurisprudenza ancora orientata su posizioni sostanzialmente negative. Non si pu dimenticare infatti il deciso atteggiamento di chiusura verso la parentela naturale assunto anche di recente dalla Corte costituzionale, in materia di successoria, ricorrendo a motivazioni non sempre lineari. Sembra utile ricordare i passaggi fondamentali del pensiero della Corte. In due notissime sentenze, la n. 55 del 1979 10 e la n. 184 del 1990 11, aventi ad oggetto lart. 565 cc., la Corte si pronunciata per lillegittimit della norma, sia nella versione antecedente alla riforma del 75 sia in quella successiva, in quanto non comprende tra i successori legittimi i fratelli naturali, in mancanza di altri parenti legittimi. Essa ha infatti rilevato che, pur non essendo contenuto nellart. 30 cost. un comando di parificazione fra figli legittimi e naturali per ci che riguarda i rapporti con gli altri familiari, una diversit di trattamento non pu andare oltre una ragionevole bilanciamento degli interessi in gioco12.

Kindsrechtgesetz del 25.9.1997, per un commento v. D: HENRICH, La riforma del diritto di filiazione in Germania, in Annuario di diritto tedesco, a cura di S. Patti, Milano, 1998, 33 ss. 9 Si vedano, ad es., C.M. BIANCA , I parenti naturali non sono parenti? La parola torna alla Corte Costituzionale, in Giust. civ., 2000, 2743 ss.; ID., I parenti naturali non sono parenti? La Corte costituzionale ha risposto: la discriminazione continua, ivi, 2001, 591 ss.; ed ancora, G. F ERRANDO, La filiazione naturale, in Tratt. di dir. priv., diretto da Rescigno, Torino, 1997, IV, 120; F. P ROSPERI, op. cit., 115 ss. Contra, tra gli altri, G. CATTANEO in Il diritto di famiglia, Tratt. di diritto di famiglia a cura di Bonilini e Cattaneo, Torino, I, 1997, 41; A. CHECCHINI, in Comm. al dir. it. della famiglia, a cura di Cian-Oppo-Trabucchi, Padova, 1992, I, 408 ss. 10 In Foro it, 1980, I, 908, con nota di M. Dogliotti. 11 In Rass. dir. civ., 1990, 422, con commento di F. Prosperi. 12 Sono parole tratte dalla sentenza del 1990. 4

Viene dunque riconosciuta rilevanza, a fini successori, alla parentela naturale di secondo grado in linea collaterale ma i fratelli naturali sono posti allultimo gradino delle categorie di successibili, prima dello Stato. Qualche anno dopo, la sentenza n. 377 del 199413 ha ritenuto inammissibile la questione di costituzionalit della posposizione dei fratelli e sorelle naturali agli altri parenti legittimi fino al 6 grado (artt. 565 e 572 cc.) nonch la questione di costituzionalit dellart. 468 cc. relativa allesclusione dalla rappresentazione dei discendenti dei fratelli e sorelle naturali del defunto. Di recente la sentenza n. 532 del 2000 14 ha riservato la medesima sorte alla questione concernente lesclusione dalla successione dei parenti naturali in linea collaterale dal 3 al 6 grado. In contrario alla posizione assunta dalla Corte pu rilevarsi che la negazione della parentela naturale muove da una concezione ormai superata della famiglia legittima come unico modello familiare ammesso dallordinamento, onde le unioni al di fuori del matrimonio non potrebbero dar vita ad una rete di relazioni interpersonali tutelate dallordinamento bens, si sostiene, a meri vincoli di consanguineit rilevanti, a volte, nellambito interpersonale, ma non in un contesto familiare unitario. Questa concezione si pone per in evidente contrasto col comune riconoscimento anche alla famiglia di fatto del carattere di societ naturale, cio di societas dalla cui appartenenza si generano vincoli solidaristici. In contrario non vale invocare il dettato dellart. 258 cc., perch storicamente la norma sorta allo scopo di salvaguardare la libert del genitore naturale di costituire o meno un rapporto giuridico col figlio, che verrebbe meno ove il riconoscimento di un genitore potesse incidere sui rapporti tra il figlio e laltro genitore naturale. Libert peraltro oggi notevo lmente ridotta dallammissibilit, senza limiti, dellazione volta ad ottenere la costituzione del vincolo per via giudiziale. Le eccezioni ammesse dalla legge, di cui parla lart. 258, non sono, allora, quelle in cui viene dalla stessa riconosciuta espressamente rilevanza alla parentela naturale bens le situazioni in cui il riconoscimento di un genitore pu incidere sulla sfera giuridica dellaltro, come nel caso di attribuzione del cognome del genitore che ha riconosciuto per primo o della necessit del suo consenso per il riconoscimento da parte del genitore che agisce.

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In Fam. e dir., 1995, 5, con commento di A. Figone. In Giust. civ., 2001, 591, con nota di C.M. Bianca. La questione di costituzionalit era stata sollevata da App. Roma, 27 dicembre 1999, ivi, 2000, 2743, con nota dello stesso autore. 5

La tesi che nega rilevanza alla parentela naturale si pone, inoltre, in evidente contrasto col concetto di parentela contenuto nellart. 74 cc. Se infatti essa dipende solamente dal vincolo di consanguineit tra due persone (non di altro parla la norma) evidente che acquista rilievo solo il fatto obiettivo della provenienza genetica sulla quale non incide in alcun modo il matrimonio. E frutto di evidente artificio e del tutto arbitrario introdurre, come fa la Corte, una distinzione tra consanguineit e parentela di cui non c traccia nellordinamento. Il giudice delle leggi afferma, ancora, che il legislatore libero di dare o meno rilevanza alla parentela naturale perch lart. 30 cost. si riferisce solo al rapporto fra genitore e figlio, onde il riconoscimento del vincolo parentale con gli altri familiari fuoriesce da tale garanzia e comunque i limiti posti alla parentela naturale potrebbero trovare fondamento nella tutela della famiglia legittima. Ma non sembra che uninterpretazione riduttiva sia conforme n alla lettera n alla ratio della norma. Il 3 comma dellart. 30 cost dispone infatti che la legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale compatibili con i diritti dei membri della famiglia legittima senza circoscriverla ai rapporti con i genitori. Scopo della norma quello di non introdurre menomazioni al trattamento giuridico di coloro che nascono da coppia non sposata. E come negare che sarebbero menomati i nati fuori del matrimonio nel non poter contare sul sostegno economico e personale da parte della c.d. famiglia parentale ? (si pensi ad es., alla mancanza di legittimazione del parente naturale a chiedere al giudice un intervento ex art. 333 cc.). Daltra parte neppure si possono invocare in contrario le esigenze della famiglia legittima quando non sono in gioco interessi della famiglia nucleare, essendo dai pi riconosciuto che il dettato normativo volto a salvaguardare solo i diritti della medesima e limitatamente a quelli di natura personale (esigenze di coesione familiare) 15. Nelle fattispecie sottoposte allesame della Corte erano in gioco, invece, interessi di ordine patrimoniale (appunto quelli successori) della famiglia allargata. Limite tanto pi ingiustificabile se si tiene conto che gi la legge ad equiparare tutti i figli sul piano successorio, limitandosi a tutelare maggiormente i legittimi con la facolt di commutazione (peraltro limitata nellesercizio dal controllo giudiziale). Contraddittoria anche lapertura ai fratelli naturali collocandoli, per, allultimo posto tra i successibili, prima dello Stato perch essa si fonda inevitabilmente sul vincolo familiare col de cuius onde non linterprete a sostituirsi arbitrariamente alle valutazioni del legi-

slatore quando applica le norme che richiamano la parentela anche a quella naturale bens la Corte che si sostituisce al legislatore quando pretende di creare un quarto ordine di successori legittimi (fratelli e sorelle naturali) operando valutazioni difformi da quelle fatte dal legislatore costituzionale nellart. 30. Concludendo sul punto, riteniamo di poter affermare che: a) ingiustificata una diversit di trattamento fra parenti legittimi e naturali del medesimo grado, sol perch i secondi non fondano sul matrimonio il loro rapporto di consanguineit; b) libero il legislatore di stabilire il grado di rilevanza della parentela a certi fini ma non di differenziare un grado di parentela legittima da quello corrispondente della parentela naturale; c) ingiustificata appare, di conseguenza, la posposizione nella successione legittima dei fratelli naturali ai legittimi ed ancor pi ai parenti legittimi di grado ulteriore; d) ingius tificato non sottoporre a rappresentazione la chiamata vacante del fratello naturale del de cuius, almeno se si conviene, come fa la maggior parte degli interpreti, che listituto della rappresentazione si fonda su una concezione forte del vincolo familiare nellambito della discendenza. e) ingiustificata risulta anche la negazione dei diritti successori ai collaterali naturali di grado posteriore al secondo ed anche uneventuale loro posposizione ai legittimi.

3. Fecondazione artificiale e convivenza.

Come si rilevato in precedenza, un trattamento peculiare riservato dalla legge alla coppia di fatto convivente rispetto a non conviventi legati affettivamente quello relativo allaccesso alla fecondazione artificiale. Ci sembra allora opportuno fare alcune sommarie sottolineature sulla disciplina che si appresta ad entrare in vigore16. Importante quanto stabilito dallart. 8, con riferimento alla coppia di fatto sottopostasi a fecondazione artificiale omologa, che lattribuzione della paternit e maternit naturale avviene automaticamente con la nascita, senza bisogno di riconoscimento (si parla di figli riconosciuti). Ci si pu chiedere se questo non possa costituire un primo passo verso

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Cfr. M. B ESSONE, Rapporti etico-sociali, in Comm. alla costituzione, a cura di Branca, Bologna-Roma, 1976, 118 ss. 16 Per una riflessione critica sulla legge, v. U. SALANITRO, La disciplina della filiazione nella procreazione medicalmente assistita, in Familia, 2004, in corso di pubblicazione. 7

lapplicazione a queste coppie di un meccanismo automatico di attribuzione del rapporto genitoriale come avviene nella filiazione legittima. La legge, nel vietare la fecondazione eterologa, ha preferito non adottare meccanismi drastici che impediscano ai richiedenti di raggiungere il risultato voluto. Dunque chi (coppia di fatto o coniugata) si sottopone alla fecondazione eterologa (in Italia, violando la legge, o allestero, lecitamente) pu assumere poi il ruolo genitoriale voluto anche se geneticamente il figlio non stato da lui generato. Ci varr sia per luomo che ricorso ad un donatore del seme sia per la donna a cui stato donato lovulo se ha provveduto alla gravidanza. In via fattuale, dunque, si potr avere un proprio figlio ricorrendo a donatore o donatrice, come gi oggi accade. E proprio in questa prospettiva il comma 2 dellart. 9 stabilisce che la donna non pu pretendere di non essere nominata nellatto di nascita e luomo non pu impugnare il riconoscimento. Infatti chi dona non potr essere considerato genitore. Improprio appare peraltro il riferimento, per vietarla, allimpugnazione del riconoscimento, non essendo richiesto come detto in precedenza un atto di riconoscimento. Lazione preclusa quindi quella volta a contestare la paternit naturale, stabilita dalla legge in virt del ricorso alla fecondazione eterologa. Sul piano tecnico il linguaggio normativo non appare dunque ineccepibile. Ma sul piano sostanziale il problema un altro: trattasi di una vera e propria preclusione o non piuttosto di una presunzione iuris tantum di paternit? In altre parole si intende solo precludere al convivente di ripensarci dopo aver dato il consenso alla fecondazione eterologa pretendendo di dimostrare che il figlio non suo geneticamente? Se cos fosse la soluzione sarebbe pienamente condivisibile per le ragioni gi addotte dagli interpreti, prima della legge, con riferimento all'inammissibilit del disconoscimento di paternit. Ma potrebbe dirsi altrettanto ove volesse dimostrarsi da parte del presunto padre, che il bambino nato non quello concepito con fecondazione eterologa e che quindi la donna lo ha concepito naturalmente con altro uomo? Mi sembrerebbe irragionevolmente contraria alle regole la soluzione negativa. La norma va dunque interpretata nel senso dellintroduzione della presunzione di paternit del convivente, superabile solo con la prova della diversit genetica del nato, non rispetto al padre bens rispetto allembrione fecondato artificialmente. Ma la contestazione della paternit naturale potrebbe anche ammettersi dimostrando che il convivente non ha prestato il consenso alla fecondazione eterologa, presupponendo la legge che la genitorialit viene conferita in questo caso non in forza della derivazione
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genetica bens della decisione di procreare. Peraltro a non poche difficolt per il giudice dar luogo la rilevanza del consenso ricavabile da fatti concludenti, come recita testua lmente la norma. Da notare che se limpugnazione in questo caso ha successo il bambino destinato irrimediabilmente a non avere un padre, non essendo considerato tale il donatore il quale non pu far valere nei suoi confronti alcun diritto n essere titolare di obblighi (art. 9, 3 comma). Nasce dunque, verosimilmente, una nuova figura di bambino senza genitore, proprio mentre forse si appresta a cadere q uella del figlio non riconoscibile. Ma tale divieto ad uno spontaneo riconoscimento sorge anche se manca il padre per non aver dato il consenso alla fecondazione eterologa? Sembrerebbe di s, ma occorrerebbe interrogarsi se ci risponde sempre agli interessi del minore. Altri interrogativi pone allinterprete la legge con la sua scarna disciplina: cosa accade se il consenso prestato da un incapace oppure ricorre un vizio della volont? Il problema particolarmente delicato nel caso di fecondazione eterologa ma richiede comunque considerazione anche per quella omologa. Un ultimo aspetto appare meritevole di attenzione: potrebbe accadere che alla fecondazione eterologa si sia sottoposta una coppia omosessuale convivente onde occorre inte rrogarsi se anche in questo caso si potr applicare la soluzione prevista dallart. 9. La no rma non lo dice, ma sarei propenso a rispondere in senso negativo perch la legge sembra mantenere fermo il principio che i genitori devono essere un uomo ed una donna, non persone del medesimo sesso che ricoprono ruoli diversi. Questo un principio fondamentale dellordinamento, desumibile anche dalla costituzione; unapertura alle coppie omosessuali richiederebbe allora, verosimilmente, una modifica costituzionale e comunque non certamente desumibile da una norma (appunto lart. 9) che intende introdurre una eccezione solo al principio di attribuzione della paternit e della maternit sulla base della derivazione genetica.

4. Famiglia rinnovata e rapporti con la prole nata da precedente unione.

Non di rado la famiglia di fatto non costituisce la prima esperienza di coppia alla quale i suoi componenti si sottopongono; il divorzio ha reso ricorrente il caso in cui uno o ambedue i conviventi siano reduci da un precedente matrimonio. E maggiore infatti la ritrosia, per coloro che provengono da un precedente fallimento matrimoniale, a risposarsi nuovamente e pi facile lopzione per lunione di fatto.
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Detto fenomeno ormai conosciuto come ricomposizione familiare e pone problemi a cui il legislatore ha solo in parte offerto soluzioni e non sempre appropriate 17. Il problema fondamentale connesso, alla presente indagine, quello di stabilire il ruolo da riservare al convivente rispetto ai figli generati nel corso del precedente rapporto (figli legittimi o naturali a seconda che lunione dissolta fosse fondata o meno sul matrimonio). Le relazioni risultano ancor pi complesse se ambedue i partners hanno figli nati da una precedente unione e con loro conviventi perch in tal caso si costituisce una relazione di vita anche fra i due gruppi di figli. Anche quando queste unioni si protraggono nel tempo ed assumono una solidit pari a quella che dovrebbe, in teoria, derivare dal vincolo matrimoniale, lordinamento non consente di dare veste giuridica al ruolo spesso esplicato di fatto dal convivente non genitore. In un contesto comunitario di vita consueto, infatti, che il partner si comporti da genitore, concorrendo alla formazione del minore ed al suo mantenimento e che questi lo consideri, a tutti gli effetti, quale genitore, o comunque gli riconosca un ruolo importante nella sua formazione. Ci pu essere fonte di profondi disagi. Detto ruolo viene riconosciuto, invece, dallordinamento al coniuge quando la seconda unione fondata sul matrimonio, tramite la prescrizione in virt dellart 44 l. adoz., il quale consente ladozione particolare del figlio del proprio coniuge, con conseguente assunzione dei poteri genitoriali. La soluzione si fonda sulla giusta esigenza di dare veste giuridica al rapporto con la prole generata dal coniuge, mediante lassunzione di una funzione genitoriale che consente di prendere decisioni anche nei rapporti con i terzi, non creando allinterno della famiglia una disparit di ruoli, a tutto vantaggio del minore, senza peraltro espropriare dei propri compiti laltro genitore non convivente disponibile ad esercitarli. Tale unit della famiglia si completa mediante lassunzione del cognome del marito adottante da parte dei figli della moglie in modo che tutta la prole possa portare il medesimo cognome (figli di primo letto del marito, figli di primo letto della moglie, figli nati dalla nuova unione) ed acquisire un vi ncolo parentale divenendo fratelli. In questa prospettiva non appare giustificata la limitazione del suddetto rapporto alla coppia unita in matrimonio perch le medesime esigenze di unit della famiglia, nellinteresse del minore, si pongono anche allinterno della famiglia di fatto. N si dica che ci potrebbe derivare dalla precariet dellunione propria della famiglia di fatto. Se ben si considerano i presupposti per accedere alladozione ai sensi della lettera b) dellart. 44, ci
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La tematica poco trattata dai giuristi, mentre ha destato ben maggiore attenzione fra i sociologi e gli psicologi, Per una prima informazione si veda, AA.VV., Nuove costellazioni familiari. Le famiglie ricomposte, a cura di S. Mazzoni, Milano, 2002. 10

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si accorger che essi rappresentano una garanzia sufficiente a scongiurare rischi siffatti. La legge richiede, infatti, il consenso di ambedue i genitori di sangue, il controllo del giudice circa linteresse del minore, il consenso delladottando che abbia compiuto quattordici anni, o la sua audizione se in et da poter esprimere un parere consapevole. Esistono quindi tutti i presupposti perch si giunga alladozione solo in presenza di una stabile relazione affettiva tra aspirante genitore e minore, rendendo praticamente nullo il rischio che tale ruolo possa venir attribuito ad un convivente precario.

Per completezza del discorso occorre considerare anche il fenomeno inverso, quello della dissoluzione dellunione di fatto con ricomposizione familiare da parte di uno dei suoi membri con un nuovo partner o coniuge. Tale aspetto proprio dello scioglimento della convivenza, oggetto di altra relazione, ma mi sembra utile fare ugualmente qualche considerazione in virt dello stretto collegamento della tematica. C il rischio che la soluzione adottata dalla giurisprudenza largamente prevalente 18 secondo la quale si pu procedere alladozione ex art. 44 anche contro la volont del genitore affidatario, se ci risponde allinteresse del minore, possa trovare frequente applicazione nei confronti del figlio naturale, nellinconscia convinzione che una unione fondata sul matrimonio dia maggiori garanzie della precedente anche con riguardo allassunzione del ruolo genitoriale, Ci pu risultare ancor pi pregiudizievole per il genitore non affidatario ove si segua linterpretazione, generalmente accolta, che il medesimo perda, in seguito a tale adozione, lesercizio della potest. Leconomia del presente discorso non consente un approfondimento della tematica, ma mi sia consentito affermare come appaia ingiustificatamente sbilanciata in danno di questultimo uninterpretazione che non ritenga essenziale il suo consenso (se non decaduto dalla potest), per procedersi alladozione, non potendosi ignorare che lesercizio della potest costituisce diritto costituzionalmente garantito del genitore (oltre che dovere). Unadeguata tutela del medesimo fa apparire preferibile una soluzione che riconosca al genitore sociale una compartecipazione ai poteri riservati al genitore affidatario senza sostituirsi al genitore non affidatario nellesercizio della potest. Si profila dunque una pluralit di genitori esercenti la potest.

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Cfr Cass., 26 ottobre 1992 n. 11604, in Giur it., 1993, I, 1, 2150; Cass., 5 agosto 1996 n. 7137, in Dir. fam., 1997, 558; App. Torino, 3 dicembre 1994, in Dir. fam, 1996, 992; Trib. Min. Perugia, 10 ottobre 1995, in

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5. Famiglia di fatto convivente e potest .

Lart. 317 bis modella lesercizio della potest nella famiglia di fatto convivente sulla disciplina della famiglia legittima mediante rinvio al dettato dellart. 316; sembrerebbe per necessario che anche il figlio conviva con la coppia. Nella famiglia legittima ci non occorre in quanto ai genitori riconosciuto lesercizio della potest anche se il minore convivesse con altri congiunti entro il quarto grado (non essendo allora necessario procedere ad alcuna comunicazione al tribunale dei minori). Non si vedono le ragioni di tale diversit di trattamento per la famiglia di fatto, onde la norma va interpretata nel senso che la suddetta possibilit del ricorso ai parenti non preclusa ai conviventi. Peraltro, anche a prescindere dallimpostazione generale del problema, la rilevanza della parentela naturale in materia di adozione si pu evincere dallart. 11, 2 comma l. adoz. il quale stabilisce che il tribunale pu sospendere per due mesi la dichiarazione di adottabilit per consentire al genitore il riconoscimento del minore, a patto che questi sia convenientemente assistito, nel frattempo, dal genitore naturale o dai parenti entro il quarto grado. Lesercizio della potest spetta di diritto ai genitori conviventi; la possibilit che il giudice decida diversamente, nellinteresse del minore, va necessariamente riferita alle ipotesi di mancata convivenza familiare. Non possono profilarsi interessi contrastanti del minore alla piena realizzazione dellunit familiare, fatto salvo, evidentemente, il caso in cui i genitori abbiano abusato dei propri poteri. Anche il mantenimento del minore assume connotati particolari propri della formazione familiare: ambedue i conviventi sono impegnati, in proporzione alle loro possibilit, a soddisfare i bisogni del minore (art. 261 cc.), il quale ha diritto a partecipare al tenore di vita familiare proprio del gruppo, come il figlio legittimo. In caso di impossibilit dei genitori conviventi gli ascendenti sono tenuti a prestare ai genitori naturali i mezzi necessari per il sostentamento del minore. Riguardo al contenuto della potest le problematiche che si profilano non sono diverse da quelle relative alla filiazione legittima. Come noto, la Riforma del 75 segna lindubbio superamento del ruolo riconosciuto in precedenza alla potest quale esercizio di un potere autoritario, rimesso alla discrezionalit del genitore (il padre), sindacabile solo quando il genitore, con le sue decisioni arrecasse un grave pregiudizio al minore. Attualmente, come opportunamente la dottrina ha posto
Rass. giur. umbra, 1996, 28; Trib. Min. Sassari, 14 novembre 2002 e Trib. Genova, 9 luglio 2003, in Fam. e 12

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in luce, lattribuzione ai genitori di poteri autoritativi giustificata solo nella prospettiva di ovviare ad una situazione di incapacit del minore a tutelare adeguatamente i propri interessi e quindi per evitargli pregiudizi causati proprio da questa sua situazione di fattuale inferiorit 19. Lesercizio di tali poteri non deve dunque avvenire necessariamente sulla base di parametri socialmente condivisi, come stabiliva lart. 147 nella versione previgente (la quale disponeva che leducazione e listruzione devono essere conformi ai principi della morale) bens ricercando esclusivamente linteresse del minore, ricostruito tenendo conto delle sue capacit, inclinazioni naturali ed aspirazioni. Peraltro anche la Carta di Nizza in sintonia con questo principio, stabilendo che linteresse superiore del bambino deve essere considerato preminente (art. 24, 2 comma). In tale prospettiva occorre muovere dal presupposto che il minore soggetto la cui dignit e unicit devono essere comunque salvaguardate, e non oggetto di protezione. Egli diviene protagonista della propria vita, onde i genitori non possono tendere a ricreare nel figlio la loro personalit ed il loro carattere. E ormai pacificamente ammesso dagli interpreti che i genitori nello loro decisioni non possono ignorare la volont del minore, come si desume dallart. 147 cc. il quale stabilisce che i genitori devono tenere conto della aspirazioni del figlio, cio dei suoi desideri20. Si afferma altres che i poteri dei genitori vanno riducendosi man mano che il minore, crescendo, acquista capacit decisoria autonomia senza che peraltro possa stabilirsi unet predeterminata in cui questo avviene. Spetta allora al giudice valutare nel caso concreto, tenuto conto della decisione da assumere e della maturit raggiunta dal minore, se la decisione vada rimessa a lui o invece ai genitori. Si afferma per nel contempo che questi ultimi non sono sempre tenuti ad assecondare la volont del minore, in special modo qua ndo le sue decisioni potrebbero pregiudicarlo 21. La contraddizione appare evidente: se spetta decidere al minore, i genitori perdono detto potere; se ad essi consentito disattendere la sua volont ci significa che la decisione non spetta, almeno integralmente, al minore. Ed infatti solo al minore rimessa la decisione sulla celebrazione del matrimonio o del riconoscimento del figlio naturale; senza che occorra lautorizzazione dei genitori.

dir, 2003, 453. 19 C:M: BIANCA , Le autorit private, Napoli 1977, 9 ss. 20 Cfr. A. BELVEDERE, Potest dei genitori, in Enc. giur. Treccani, XXIII, Roma, 1990, 2. 21 Cfr. per tutti, F. RUSCELLO, La potest dei genitori, in Commentario diretto da Schlesinger, Milano, 1996, 38 ss. 13

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La soluzione secondo la quale spettano al minore le decisioni che in concreto egli in grado di prendere autonomamente pu in linea di principio condividersi, anche perch conforme alla nozione di potest come insieme di poteri volti a sostituire od indirizzare il minore non pienamente maturo. La piena maturit si raggiunge per gradualmente, passando per fasi in cui il ruolo dei genitori si modifica, concedendo spazi di autonomia limitata senza piena assunzione di responsabilit. E non di rado proprio dal modo in cui il minore affronta le problematiche che lo riguardano che si pu desumere il grado di maturit raggiunto. Significativa in tal senso la formula adottata dal par. 1626 del BGB il quale stabilisce che nella cura e nelleducazione i genitori tengono conto delle progressive capacit e necessit del figlio di agire autonomamente e in maniera responsabile. Possono dunque fissarsi alcuni punti fondamentali per stabilire come i genitori devono esercitare i loro poteri: a) i metodi adottati non devono essere tali da contrastare con i valori della persona (ad es., divieto di metodi violenti, umilianti, o che comportano lallontanamento del minore dalla famiglia); b) il minore ha diritto a partecipare alle decisioni che lo riguardano, esprimendo il proprio punto di vista; tale principio trova riscontro anche nella Carta di Nizza la quale sancisce che i minori possono esprimere liberamente la propria opinione; questa viene presa in considerazione sulle questioni che li riguardano in funzione della loro et e della loro maturit; c) i genitori devono mettere tutti i mezzi possibili per raggiungere una soluzione soddisfacente anche secondo la valutazione del figlio; una decisione unilaterale costituisce estrema ratio; ancora una volta unindicazione utili proviene dalla citata norma del codice tedesco il quale prevede che i genitori discutono col figlio, nel limite in cui consentito dal suo grado di sviluppo, le questioni della cura parentale e cercano un accordo; d) tendenzialmente spetteranno esclusivamente al minore le scelte che non pongono in pericolo i diritti fondamentali della persona, quali il modo di vestire o di acconciarsi, gli hobby da coltivare; e) ragioni particolarmente gravi devono ricorrere perch sia consentito ai genitori contrastare decisioni che riguardano esclusivamente la sfera intima del soggetto (ad es., scelte religiose, ideologiche, culturali, sentimentali);

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f) i genitori possono contrastare la volont del minore quando le scelte che vorrebbe compiere si pongono in contrasto con valori fondamentali della persona (ad es., la salute) o con i principi dellordinamento; g) la valutazione sulle decisioni dei genitori va fatta tenendo anche conto dellindirizzo di vita prescelto e delle esigenze degli altri familiari (ad es., degli altri figli). Trattasi di indicazioni che possono fornirsi al giudice per aiutarlo nel delicato compito che gli si affida di valutare il corretto uso dei poteri di cui i genitori esercenti la potest sono dotati. Indispensabile peraltro il supporto che in tale delicato compito possono fornire esperti della materia (medico, psicologo, assistente sociale).

Se sorge contrasto tra i genitori conviventi sulle decisioni pi rilevanti per la vita del figlio la legge come noto adotta la medesima soluzione riguardante il contrasto fra genitori coniugati (intervento del giudice in via conciliativa ed, eventualmente, in via decisionale affidando la decisione al genitore ritenuto pi idoneo). C da rilevare lincongruenza di una disciplina che, nel valorizzare la partecipazione del figlio alle decisioni che lo riguardano, non gli conferisca legittimazione ad adire il giudice, riservandola ai genitori disgiuntamente. Anche per la famiglia di fatto previsto che il giudice, nel suggerire la soluzione, debba tenere conto dellinteresse del minore nel quadro dellunit familiare. Da tale riferimento emerge dunque ulteriormente la considerazione della coppia convivente come famiglia in senso proprio.

6. Crisi della famiglia di fatto ed esercizio della potest.

Per completare il quadro della materia, sembra opportuno dedicare qualche breve considerazione allesercizio della potest nel caso di crisi della coppia di fatto. Le regole non si modificano se vi stato affidamento congiunto, in seguito ad accordo in tal senso dei genitori 22 o per decisione del giudice, che ne abbia verificato la fattibilit e la convenienza per il minore. Pi volte la giurisprudenza si pronunziata infatti per lammissibilit di detto affidamento anche per la coppia di fatto 23.
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V. al riguardo Trib. Perugia, 25 agosto 1997, in Rass. giur. umbra, 1998, 349 il quale precisa che il giudice deve tenere conto dellaccordo anche quando il giudice abbia diversamente disposto. 23 Cfr. App. Venezia, 26 novembre 1990, in Dir. fam, 1991, 570; nonch Trib Perugia, 2 dicembre 1997, in Rass. giur. umbra, 1998, 669 e Trib. Perugia, 16 gennaio 1998, in Fam. e dir., 1998, 376, secondo il quale il giudice pu disporre laffidamento congiunto anche in caso di rifiuto da parte dei genitori. 15

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Discutibile invece laffermazione secondo la quale laccordo dei genitori deve passare attraverso il controllo del giudice24, come accade per la separazione consensuale, non essendo il medesimo previsto dalla legge. Lintervento del tribunale dei minori presuppone, infatti, un contrasto fra i genitori o unazione ex art. 333 da parte dei soggetti legittimati ai sensi dellart. 336 cc. N appare fondato sostenere che lintervento del giudice assolve alla funzione di formalizzazione o di vincolativit dellaccordo perch la legge non richiede fo rme particolari, mentre laccordo dei genitori ha gi in s forza vincolante. Qualora vi sia stato affidamento ad un genitore si pone il problema di come ricostruire i poteri dellaltro. Lart. 317 bis, 3 comma conferisce al genitore non affidatario poteri di vigilanza sullistruzione ed educazione del minore e sulle sue condizioni di vita. Nulla si dice riguardo all'assunzione delle decisioni di maggior interesse per il figlio che, secondo alc uni, spetterebbero solo al genitore affidatario per la maggiore precariet e per lunilateralit del rapporto intercorrente fra genitore e figlio naturale 25. In contrario altra corrente di pensiero ritiene sostanzialmente equivalenti tutte la situazioni di crisi familiare e propende per lapplicabilit della regola, adottata dalla legge in materia di separazione e divorzio, in virt della quale il genitore non affidatario ha diritto di partecipare alle decisioni pi rilevanti per il minore26. Questultima soluzione sembra pi convincente; sarebbe infatti discriminatoria nei confronti del figlio naturale la soluzione contraria dato che la partecipazione di ambedue i genitori alle decisioni pi importanti offre garanzia di maggior tutela degli interessi del minore, presupponendo un confronto di opinioni fra i medesimi e quindi maggiore ponderazione della decisione. Trattandosi di questioni che possono incidere significativamente sulla vita del minore lapporto di ambedue i genitori appare indispensabile. Notoriamente controversa la possibilit di ricorrere al giudice per risolvere leventuale contrasto fra i genitori su tali materie. Il problema stato sollevato con riferimento al caso di crisi della famiglia legittima 27 ma si pone nei medesimi termini anche per la famiglia di
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Essa contenuta in Trib. Reggio Calabria, 17 ottobre 1994, in Dir. fam., 1995, 611 e in Trib. LAquila, 31 gennaio 1994, ivi, 1039. Contra, Trib. Palermo, 18 febbraio 1987, in Dir. fam, 1987, 760. 25 M. G IORGIANNI, in Comm. al dir. it. della famiglia, a cura di Cian-Oppo-Trabucchi, cit., IV, 341; G. F ERRA NDO, La filiazione naturale, cit., 193; A. FINOCCHIARO-M. FINOCCHIARO, Diritto di famiglia, Milano, 1984, II, 2037. 26 V. in tal senso F. RUSCELLO, La potest dei genitori, cit., 268; M. SESTA, La filiazione, in Il diritto di famiglia, III, del Trattato di diritto privato, diretto da M. Bessone, Torino, 1999, 240. 27 In senso negativo v., C. GRASSETTI, Dello scioglimento del matrimonio e della separazione dei coniugi, in Comm. al dir. it. della famiglia, a cura di Cian-Oppo-Trabucchi, cit., II, 698 ss.; P. ZATTI -M. MANTOVANI, La separazione personale, Padova, 1983, 244; A. C. PELOSI, Potest dei genitori sui figli, in Noviss. Dig. It. App., Torino, 1984, 1126; G. VILLA , Potest dei genitori e rapporti con i figli, in Tratt. di dir. di famiglia, a cura di Bonilini e Cattaneo, cit., III, 277 ss. In senso positivo v., M. GIORGIANNI, op. cit., 335 ss.; L. MENGONI, Affidamento del minore nei casi di separazione e di divorzio, in Jus, 1983, 248 s.; C.M. B IANCA , Diritto civile, II, 3 Milano , 2001, 209 ss.; A. FINOCCHIARO-M. F INOCCHIARO, Diritto di famiglia, cit., 561 ss.; F. RUSCELLO, La 16

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fatto ove si riconosca che ambedue i genitori devono concorrere nellassumere le decisioni di maggior interesse per il figlio. Anche in tal caso la soluzione di maggior garanzia per gli interessi del minore sottoporre il contrasto alla valutazione del giudice che si palesa tanto pi necessaria in un quadro di conflitto familiare. Due sono le strade percorribili a tale fine: considerare le disposizioni contenute nellart. 316 come regole generali di esercizio della potest a prescindere dalla situazione della coppia, quindi senza caricare di significato il mancato rinvio alla medesima da parte degli artt. 155 cc. e 6 l. div; oppure intendere il dettato degli artt. 155, 3 comma e 6, 4 comma l. div. nel senso che il genitore non affidatario possa chiedere, nellambito dei poteri d vigilanza, il preventivo intervento del giudice per impedire che i vengano prese decisioni pregiudizievoli per il minore 28. La prima strada sembra pi lineare e certamente applicabile anche alla coppia di fatto; la seconda appare comunque percorribile anche se occorrerebbe procedere per analogia con riferimento alla coppia non unita in matrimonio.

7. Il dovere di contribuzione del figlio nella famiglia di fatto.

Il dovere del figlio di contribuire ai bisogni della famiglia, ove ricorrano i presupposti previsti dallart. 315, trova applicazione anche nella convivenza di fatto, come nella famiglia legittima. I genitori potranno utilizzare a tal fine i frutti percepiti in base allusufrutto legale. Ancora una volta emerge la dimensione comunitaria della famiglia di fatto: genitori e figli contribuiscono ai bisogni comuni. E una conferma di quanto in precedenza accennato, che non pu considerarsi vera famiglia quella coppia in cui manca la contribuzione comune, anche in mancanza di un dovere normativo. Nella fa miglia monogenitoriale la contribuzione limitata ai soggetti conviventi: al genitore ed ai figli; per questa ragione lart. 327 cc. stabilisce che lusufrutto legale spetta solo al genitore che esercita in modo esclusivo la potest o, sarebbe pi appropriato dire, al genitore che convive con i figli. Laltro tenuto a versare lassegno di mantenimento per concorrere al soddisfacimento dei loro bisogni Nel caso di ricomposizione familiare, invece, i frutti dei beni del figlio non possono essere utilizzati per i bisogni della nuova famiglia ma devono accantonarsi a suo vantaggio. Il

potest dei genitori, cit., 214 ss.; F. FINOCCHIARO, Matrimonio, in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, (artt. 84-158), Bologna-Roma, 1993, 397 ss.; M. SESTA, La filiazione, cit., 235 ss. 28 Analogamente, A. BELVEDERE, Potest dei genitori, cit., 7. 17

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principio, posto dallart. 328 cc. nel caso di passaggio del genitore a nuove nozze, pu trovare applicazione infatti anche quando la nuova coppia non unita in matrimonio. Ci non esclude peraltro che anche allinterno della famiglia ricomposta possa prospettarsi lobbligo di contribuzione per il figlio convivente poich la giustificazione della prestazione costituita appunto delleffettiva attuazione della comunione di vita. Lesclusione dellusufrutto legale sta allora ad impedire che il genitore possa percepire direttamente i frutti, utilizzandoli per i bisogni della famiglia. Di converso, anche la contribuzione del genitore sociale al soddisfacimento dei bisogni del figlio pu trovare fondamento nella solidariet che caratterizza la famiglia convivente.

8: Famiglia di fatto, adozione e affidamento.

La rilevanza della famiglia di fatto emerge anche dalla disciplina delladozione e dellaffidamento. Innanzitutto come si accennato in precedenza il minore assistito da un parente e ntro il quarto grado non pu essere dichiarato in stato di bisogno quantunque il vincolo parentale non scaturisca dal matrimonio. Inoltre il periodo di convivenza, protrattosi per tre anni, indizio di stabilit della coppia che la rende idonea alladozione anche se occorre che abbia contratto matrimonio. La preclusione delladozione legittimante alle coppie non sposate ha suscitato come noto non poche discussioni. In effetti non detto che lunione matrimoniale dia maggiori garanzie di stabilit della famiglia rispetto ad una convivenza consolidatasi nel tempo. N sembra probante ricondurre la preclusione allimpossibilit per ladottato da genitori non sposati di acquisire lo stato di figlio legittimo, il quale tutela maggiormente il minore. Come accade nel caso di legittimazione per provvedimento del giudice nulla avrebbe impedito al legislatore di attribuire la legittimit anche al figlio adottato da genitori non uniti in matrimonio. Trattasi, invece, di una sfiducia verso la famiglia di fatto sul presupposto, non sempre fondato, della maggiore instabilit rispetto alla coppia sposata. Ma laccertamento giudiziale dellidoneit della coppia avrebbe potuto costituire elemento di sufficiente garanzia per la tutela del minore. La medesima preclusione non sussiste invece, opportunamente, per dare luogo alladozione particolare; dispone infatti lart. 44 l. adoz. che ladozione consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non coniugato.
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Ai conviventi va estesa la regola secondo la quale, nel caso di persone coniugate, la domanda di adozione deve provenire da ambedue. Fondamento della norma lesigenza di pieno inserimento del minore nella famiglia con laccettazione da parte di ambedue i suoi membri del ruolo genitoriale, esigenza che prescinde dallesistenza o meno del vincolo coniugale, fondandosi sulla comunione di vita della coppia. Preclusione per la famiglia di fatto non sussiste neppure riguardo allaffidamento familiare, mentre lunione matrimoniale non pu costituire elemento preferenziale nella scelta dellaffidatario poich, nellambito familiare, unico elemento preferenziale previsto dalla legge quello della presenza di figli.

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