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15.10
Prima di parlare di separazione e divorzio, dobbiamo evidenziare gli obblighi dei coniugi. Questi
sono previsti dallÕart.143 c.c. , nel titolo VI capo 4.
Art 143Ñ> diviso in 3 commi:
- comma 1 con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e doveri. Principio di
eguaglianza di coniugi a seguito del matrimonio
- comma 2: dal matrimonio derivano questi obblighi:
" alla fedeltˆ: i coniugi quando decidono di sposarsi si obbligano alla fedeltˆ. Il principio
attiene al fatto di non vivere o andare con altri soggetti che non sia il coniuge.(
La fedeltˆ • soltanto una questione di carattere sessuale, o il principio di fedeltˆ invece • pi•
esteso dellÕelemento carnale, sessuale? Esso viene violato solo in caso di tradimento, o
attiene ad un panorama pi• ampio? LÕobbligo di fedeltˆ non attiene solo allÕelemento
sessuale, ma • un obbligo pi• esteso. Tuttavia • abbassa complesso deÞnire per˜ quali siano
gli eventuali limiti di un obbligo diverso da quello carnale. (
Se lÕobbligo di fedeltˆ non • solo dal punto di vista carnale, allora come potremmo
immaginarlo in maniera pi• estesa? Sono tutti quei comportamenti che si pongono in
contrasto con lÕesclusivitˆ che si dovrebbe garantire al proprio coniuge. (
Es. pensiamo ad una moglie la quale abbia un rapporto particolarmente forte ed esclusivo
con un proprio amico, inc punto passa la maggior parte del tempo con il suo amico, si
conÞda solo con esso e mantiene il marito lontano da questo suo amico, non facendolo
interagire nel rapporto. Non vi • alcun rapporto sessuale, ma un rapporto esclusivamente
mentale. Questo rapporto di esclusivitˆ il quale rende in pi• distante il marito pu˜ costituire
una lesione dellÕobbligo di fedeltˆ? Certamente potrebbe rientravi. Tuttavia la giurisprudenza
aûerma la necessitˆ di analizzare caso per caso per capire quando questo obbligo sia
realmente violato. Bisogna analizzare ipotesi per ipotesi quando un coniuge intrattenga un
rapporto di esclusivitˆ che vada al di lˆ di un rapporto lavorativo o di amicizia saltuaria.
Dipende : dal peso del rapporto nelle decisioni fondamentali della vita di coppia, se il
rapporto impedisce ai coniugi stessi di vivere in maniera corretta e naturale la loro vita
familiare e il tempo eûettivamente trascorso dal coniuge con lÕamico. Tutto ci˜
indipendentemente dal rapporto carnale. (
Esso non • violato dunque solo nel caso di tradimento, vi sono delle ipotesi in pi• le quali
vanno analizzate caso per caso .
" allÕassistenza morale e materiale :
- morale: supporto del coniuge nelle scelte pi• importanti della vita dellÕaltro coniuge .
Quando si vede in maniera chiara che le scelte importanti inerenti la famiglia vengano
prese da un solo coniuge, cos“ come il tempo trascorso dal coniuge con la famiglia stessa.
CÕ• la possibilitˆ di ascoltare Þgli anche minorenni, fondamentali per comprendere le
dinamiche familiari. Talvolta abbiamo anche lettere spedite da un coniuge nei confronti
dellÕaltro in quale ammette di essere stato assente e non aver contribuito al sostentamento
della famiglia. Se una volta dimostrare dellÕessere venuti meno agli obblighi familiari era
molto complesso, ad oggi lÕutilizzo della tecnologia, ed in particolare lo scambio degli SMS
o delle applicazioni di messaggistica, forniscono talvolta una prova rilevante ai Þni della
separazione o del divorzio e del relativo concorso di colpa.
- materiale: obbligo del coniuge di contribuire o soddisfare ai bisogni della famiglia. Lo
vedremo nel comma 3 dellÕart 143, il quale aûerma che entrambi i coniugi sono tenuti,
ciascuno nelle proprie sostanze o nelle proprie capacitˆ lavorative o casalingo relativo ai
bisogni della famiglia.
" alla collaborazione nellÕinteresse della famiglia: speciÞcazione dellÕobbligo di assistenza
comune.
" alla coabitazione : i coniugi devono abitare sullo stesso tetto. Capita spesso che i coniugi
abbiano residenza su due abitazioni diverse , per quale motivo? Per questioni Þscali, in
quanto lÕIMU non si paga sulla prima casa. Spesso i coniugi hanno la residenza su abitazioni
diverse. Il fatto che abbiano la residenza su abitazione diversa non dimostra che vi sia stata
lesione sugli obblighi coniugali. Di fatto non vi • una violazione, in quanto sempre di fatto i
coniugi vivono in una medesima abitazione, pur non essendo considerata la loro residenza.
Occorre andare ad analizzare caso per caso.Non cÕ• un obbligo della giurisprudenza che
prevede il numero di giorni massimo entro cui devono smettere di vivere separati.(
La violazione si ha quando vi • una stabilitˆ della non convivenza sotto un medesimo tetto.
Altro aspetto da analizzare • quello patrimoniale: i coniugi devono decidere quale assetto
patrimoniale condividere. Sono due le scelte:
- regime di comunione: regime legale, viene applicato salvo dichiarazione di separazione dei
beni. Ci˜ • stato cos“ sono a partite dalla Riforma del 1975. Prima di detta riforma il regime
opzionale era quello della comunione.(
Quale • la ratio di questo mutamento? CÕera lÕidea che non si volevano confondere i due
patrimoni, ma per quale ragione? la ragione • di carattere sociologico: eravamo una societˆ
patriarcale, nel quale lÕuomo lavorava e la donna era assistita. Non si volevano confondere i
patrimoni del marito e della moglie, dato dal fatto che erano patrimoni del tutto diversi per via
dei ruoli famigliari. Presupposto vicino alla societˆ in cui • stato redatto il codice civile, ossia il
1942: epoca fascista. Di fatto quella era la societˆ: lÕuomo portava il reddito e la donna si
occupa della casa. (
Il legislatore del 1975 recepisce un cambiamento sociologico: le battaglie di emancipazione
femminile fanno si che la donna anche acquisti una posizione lavorativa rilevante. Non vi era pi•
la facoltˆ di tenere i patrimoni distinti.
- regime di separazione: esso si pu˜ scegliere :(
- al momento del matrimonio , annotato al lato dellÕatto del matrimonio in quanto si tratta di un
atto pubblico ed • quindi necessario dar pubblicitˆ alla scelta eûettuata dai coniugi. EÕ
necessario dar pubblicitˆ in quanto • importante dar pubblicitˆ del regime aûnchŽ i terzi
sappiano il regime adottato (per ragioni patrimoniali);(
- • possibile attuarlo anche posteriormente al matrimonio, purchŽ la dichiarazione sia sempre
pubblica ai Þni della pubblicitˆ.
- prima: la comunione costituisca un autonomo soggetto di diritto . Dunque che la comunione sia
un soggetto stesso che abbia propria autonomia rispetto ai coniugi stessi. Ricostruzione che
oggi non rappresenta la tesi maggioritaria;
- seconda: la comunione quale patrimonio separato, ossia la comunione • un patrimonio distinto
dal patrimonio dei singoli coniugi ed • vincolato nellÕinteresse della famiglia, ossia serve per
soddisfare gli interessi della famiglia. Partendo da questa seconda, se ne vede una terza
ipotesi.
- terza: vede nella comunione legale un patrimonio di destinazione , ossia un patrimonio
destinato ad uno speciÞco aûare: gli interessi della famiglia.
Dove si distingue la comunione tra coniugi rispetto a quella ordinaria?Ñ> che non vi sono le
quote. La comunione legale non pu˜ essere considerata una fattispecie di contitolari di diritti
come invece la comunione ordinaria.
Ci˜ • stato dichiarato dalla Sent. 311 del 1988 enunciata dalla Corte costituzionale : ha
sottolineato che i coniugi sono solidalmente titolari in quanto coniugi di un diritto avente ad
oggetto i beni della comunione e che la quota non • un elemento strutturale di questo istituto. Se
questo • vero, ci˜ comporta che il coniuge non pu˜ alienare ad un terzo la sua partecipazione
nella comunione legale, perchŽ se cos“ fosse si determinerebbe una comunione tra soggetti che
non sono coniugi. Dunque la Corte costituzionale aûerma che questa • la peculiaritˆ della
comunione legale rispetto a quella ordinaria: la non previsione delle quote.(
La comunione legale n on • una comunione per quote , dunque ciascuno dei partecipanti pu˜
disporre del proprio diritto sullÕintero ammontare in quanto sono solidalmente titolari di un diritto
avente per oggetto i beni della comunione stessa .Non • ammessa la partecipazione di estranei
nella comunione legale.(
Se cos“ •, la quota del singolo coniuge • caratterizzata da due elementi:
- indivisibilitˆ
- indisponibilitˆ : non posso alienarla a terzi.
La quota ha soltanto la misura di stabilire in che porzione i creditori dei singoli coniugi possono
rifarsi in caso di insolvenza di uno dei coniugi.
Esempio 1 = Coniuge che per sua passione personale si acquista una motociclo. Questa • una
sua passione personale, non utile alla famiglia. mettiamo lÕipotesi nella quale , essendo un bene
personale, questo bene deve essere pagato dal coniuge con i propri beni personali, non della
famiglia. Mettiamo lÕipotesi che i beni personali del singolo coniuge non riescano a soddisfare il
debito che ha nei confronti dellÕazienda che gli ha venduto la moto.In questo caso il venditore
della moto, oltre a rifarsi sui beni personali, deve rifarsi anche sui beni della comunione. Pu˜ rifarsi
su tutti i beni della comunione?Ñ> nella misura delle metˆ (della metˆ del coniuge insolvente).(
Esempio 2. = Moglie compra una borsa di 25,000 euro. I suoi beni patrimoniali ammontano ad un
valore di 20,000 euro. Il patrimonio familiare ammonta a 10,000 euro . Il creditore potrˆ prendere i
20,000 euro della donna + la quota della moglie del patrimonio familiare, costituente la metˆ di
questo , ossia 5,000 euro.
Qualora a borsa costasse 26,000 euro. Il creditore potrˆ soddisfarsi sul patrimonio familiare
sempre su 5,000 euro. In quanto quello • il valore della quota del coniuge e non pu˜ andarvi oltre.
Esempio inverso: i beni acquistano un bene nellÕinteresse della famiglia, ma il patrimonio non
raggiunge tale somma. In questo caso il creditore si pu˜ rifare sui beni personali dei coniugi? (
Si, ma in che modo ?
Es. coniugi voglio acquistare immobile dal valore di 150,000 euro.
il patrimonio familiare • pari a 100,000 euro.
Il patrimonio personale dei coniugi • di 40,000 euro del marito e 10,000 della moglie.
Essendo un obbligazione contratta nellÕinteresse della famiglia, il creditore potrˆ rifarsi in una
misura del 50% di entrambi i coniugi. Essendo il matrimonio del marito capiente, ma quello della
moglie no, il creditore sarˆ insoddisfatto.
21.10
I beni che non entrano nella comunione non saranno poi oggetto di comunione e ,
successivamente, di divisione. Questi beni sono deÞniti dallÕart 179 c.c. :
- i beni di cui, prima del matrimonio, il coniuge era proprietario o a capo di un diritto di
godimento
2. separazione
Cosa accade nel momento dello scioglimento?
Art.191 c.c.: la comunione si scioglie per una serie di ragioni:
- per la dichiarazione di assenza e morte presunta
- per lÕannullamento del matrimonio
- per lo scioglimento o la cessazione degli eûetti civili del matrimonio;
- per la separazione personale
- per la separazione giudiziale dei beni
- per il mutamento convenzionale del regime patrimoniale
- per il fallimento di uno dei coniugi.
Quale • la diûerenza tra la separazione personale e la separazione giudiziale?
A. la separazione giudiziale • disciplinata dallÕart 193 c.c. , il quale aûerma che detta
separazione pu˜ essere pronunciata in caso :(
-di interdizione;(
-di inabilitazione di uno dei coniugi, o di cattiva amministrazione della comunione. per
interdizione si intende una situazione di infermitˆ di mente permanente tale da non consentire
allÕindividuo di provvedere autonomamente alle proprie necessita, ai Þni delle quali viene
nominato un tutore. Per inabilitazione si intende quella situazione in cui vi • unÕinfermitˆ di
mente transitoria, dunque non grave quanto nellÕinterdizione. In questÕultimo caso vi • la
nomina di un curatore.(
-quando il disordine degli aûari di uno dei coniugi mette in pericolo gli interessi dellÕaltro
coniuge o della famiglia.(
quando uno dei coniugi non contribuisce si bisogni della famiglia in misura proporzionale alle
propri sostanze o alla propria capacitˆ lavorativa.
B. separazione personale: uno degli eûetti • lo scioglimento della comunione.(
(
Cosa accade quando la comunione si scioglie?
art.192 c.c.:
" ciascuno die coniugi • tenuto a rimborsare alla comunione le somme prelevate dal Detti
obblighi sono :
- i carichi dellÕamministrazione della comunione
- le spese per il mantenimento della famiglia ,per lÕistruzione e educazione dei Þgli e di ogni
altra obbligazione contratta dai coniugi per lÕinteresse della famiglia.
" ciascuno die coniugi pu˜ chiedere alla comunione la restituzione delle somme prelevate dal
patrimonio personale e impiegate per gli interessi ella famiglia.
(
Dopo ci˜ si applica lÕ Art 194 c.c.Ñ> si ha la divisione dei beni della comunione. Come si eûettua
la divisione?
Comma 1: la divisione dei beni della comunione legale si eûettua ripartendo in parti eguali lÕattivo
e il passivo.
Comma 2: il giudice in relazione alla necessitˆ della prole o allÕaûdamenti di questa , pu˜
costituire a favore di uno dei coniugi lÕusufrutto su una parte dei beni spettante allÕaltro coniuge :
proprio perch• a costui • stata aûdata la prole. Ovviamente tale diritto spetterˆ soltanto ÞnchŽ il
coniuge sarˆ colui al quale sarˆ stata aûdata la prole.
Ulteriore articolo dato dallÕart .195 Ñ> prelevamento dei beni mobili: nella divisione, i coniugi o il
loro eredi, posso prelevare i beni mobili che appartenevano ai coniugi stessi prima della
comunione o che sono ad essi pervenuti durante la medesima per successione o donazione. In
mancanza di prova contraria si presume che i beni facciano parte della comunione.(
CÕ• una presunzione: Þno a prova contraria i beni spettano alla comunione. Sta al coniuge titolare
di quei beni provare che i coniugi prima della divisione erano di proprietˆ del coniuge in questione
o che questi siano stati lui donati mediante donazione o successione.(
Art 196 c.c.: se detti beni non si trovano pi• , essi possono ripeterne il valore provandone
lÕammontare anche per notorietˆ.(
Dunque in caso di separazione o divorzio, si procede prima ex art.192, poi ex art.194 e , per
ultimo, ex art.195 e c.c.
Cosa accade nel momento di scioglimento del bene?Ñ> art 192, 194, 195, 196.
Una volta che abbiamo stabilito quali sono gli assetti patrimoniali, adesso ci stacchiamo da
questo tema, andando ad analizzare quali sono le modalitˆ mediante le quali si pu˜ procedere alla
separazione o divorzio.
Abbiamo visto che nel momento in cui ci si vuole separare o divorziare, si hanno 3 possibili
opzioni, le quali sono recenti. Prima infatti si aveva una sola opzione: quella consensuale o
giudiziale davanti al giudice. (
Poi • intervenuto il D.l 132 del 12 settembre 2014 convertito poi in legge con la L.n.162 del 2014
, in particolare gli art.6 e 12, i quali hanno introdotto 2 nuovi procedimenti che non prevedono al
comparizione davanti al giudice:
- separazione o divorzio davanti lÕuûciale di stato civile (art.12):
- la negoziazione assistita (art.6) :
La ratio di queste due procedure • quello di togliere il carico ai tribunali e , in secondo luogo,
rendere meno costoso il procedimento stesso per i soggetti.
1.separazione o divorzio davanti lÕuûciale di stato civile: non pu˜ essere promossa in tutti i
casi, ma solo quando :
- vi • il consenso di entrambi i coniugi
- non vi devono essere Þgli minori in comune , Þgli maggiorenni incapaci con gravi disabilitˆ o
Þgli maggiorenni ma non economicamente autosuûcienti.
- attraverso la separazione avanti lÕuûciale di stato civile, non possono esservi patti di
trasferimento patrimoniale. i coniugi devono giˆ aver regolato separatamente tutti gli aspetti
patrimoniali.
Questo procedimento • molto rapido e poco costoso. EÕ un procedimento che prima di tutto non
risiede lÕassistenza da parte degli avvocati. (
Nel caso di separazione lÕatto introduttivo della separazione • la richiesta fatta da entrambi i
coniugi presso il comune nel quale • stato contratto il matrimonio , presso il comune di residenza
di uno dei coniugi , ovvero presso il comune nel quale • stato trascritto il matrimonio nel caso di
celebrazione allÕestero.(
Con questo procedimento posso separarmi, divorziare e modiÞcare le disposizioni di matrimonio.(
La separazione ( come il divorzio) si articola in due fasi:
- fase dichiarativa: nella quale i due coniugi vanno in comune, si trovano davanti lÕuûciale di
Stato civile , esponendo la propria volontˆ di separarsi . Se vogliono divorziare, il presupposto
per farlo • di essere prima di tutto separati. Nel nostro ordinamento infatti non si pu˜ provveder
direttamente al divorzio, ma si deve prima passare per la separazione. Tra separazione e
divorzio deve passare un determinato periodo: prima di 3 anni, ora i tempi si sono accorciati. Se
la separazione • consensuale , bastano 6 mesi; nel caso di separazione giudiziale, • necessario
che siano trascorsi almeno 12 mesi dalla sentenza pronunciata dal giudice e passata in
giudicato.(
Le parti in questa fase sottoscrivono questa dichiarazione. Una volta sottoscritta, il sindaco
concorda con loro un termine entro il quale i coniuge devono ritornare in comune per
confermare la loro scelta. Questo termine non pu˜ essere inferiore a 30 giorni. EÕ una sorta di
termine nel quale il legislatore ha voluto dare una sorta di periodo di rißessione per i coniugi.
Ci˜ perch• pu˜ accadere che in questo periodo i coniugi possano decidere di non separarsi o
di non divorziare pi•. Questi non si presenteranno pi• di fronte all indaco per la conferma.
Questa scelta pu˜ essere fatta o da entrambi, o anche un solo dei coniugi pu˜ decidere di non
presentarsi. In questÕultimo caso, il procedimento viene travolto e anche il primo incontro non
avrˆ pi• eûetto.
- confermativa : avviene trasformi almeno 31 giorni dalla fase e nella quale i coniugi confermano
la propria volontˆ. Una volta confermato lÕaccordo, aûnchŽ questo sia valido deve essere
trascritto nellÕatto di matrimonio per dare pubblicitˆ alla scelta dei coniugi. Da quel momento in
poi i coniugi non saranno pi• sposati, in caso di divorzio, o separati, in caso di separazione.Nel
caso di non comparizione passati i 31 giorni da parte di almeno di uno dei coniugi, lÕazione sarˆ
soggetta a decadenza. La procedura non decade se vi sono cause di forza maggiore che ne
hanno determinato lÕassenza.(
La norma ha previsto che attraverso questa procedura non possano essere stipulati accordi
patrimoniali. EÕ sorta dunque la questione se , con questa procedura, si potesse o meno stabilire
la corresponsione dellÕassegno di separazione o divorzio da parte del coniuge economicamente
pi• abbiente nei confronti di quello pi• debole.(
Se si escludesse la possibilitˆ di poter provvedere la corresponsione di un assegno attraverso
questa procedura, si ridurrebbe di molto lÕutilitˆ della procedura stessa.
Se invece si ammettesse detta possibilitˆ, ovviamente diventerebbe una procedura molto pi•
interessante.(
Sin dal momento della prima applicazione questo • stato il verno nodo problematico, proprio
perch• la formulazione dellÕart 12 sul punto non era chiara. (
Su questo • intervenuta una circolare ministeriale n.6 del 24 aprile 2015, la quale ha stabilito
che con tale tipo di separazione o divorzio si possa prevedere la corresponsione di unÕassegno di
separazione o di divorzio e che il divieto previsto dallÕart 12 dei patti patrimoniali riguardi la
possibilitˆ mediante questa procedura di prevedere il trasferimento di beni immobili, si prendere la
divisione dei beni, la corresponsione di somme una tantum. Dunque il ministero ha in qualche
misura interpretato in maniera restrittiva lÕipotesi prevista dallÕart 12 non ricomprendendo in quel
divieto la possibilitˆ di corresponsione di un assegno.
La cosa non Þnisce qui, perch• 2 associazioni (Ò associazione italiana avvocati di famiglia Ò e Ò
associazione donna chiama donna onlusÓ) impugnano la circolare ministeriale sostenendo che il
divieto dei patti economici comprenda anche lÕimpossibilitˆ di provvedere a questa procedura alla
corresponsione dellÕassegno divorzile o di separazione .(
Mentre il TAR del Lazio aveva accolto il ricorso promosso dalle associazioni, il Consiglio di
Stato con sentenza n.4478 del 26 ottobre 2016 ha invece rigettato il ricorso promosso da
queste due associazioni, ritenendo che con la separazione o il divorzio avanti al sindaco si
possano anche stabilire la corresponsione di assegni divorzili o di mantenimento .(
Il Consiglio di stato dice che tutto nasce dal fatto che il dettato normativo si riferisce a procedure
di trasferimento patrimoniale. 2 Sono dunque le possibili interpretazioni:
- una pi• restrittiva : secondo la quale tale divieto riguarderebbe solo il trasferimento di beni una
tantum ;(
- una estensiva: secondo la quale tale divieto riguarderebbe tutti gli accordi economici, anche
quando essi prevedano al corresponsione economica di denaro nei confronti del coniuge
economicamente pi• debole.
Se da un lato la norma vieta patti di trasferimento matrimoniale, allÕaltro consente non solo di
separarsi e divorziare, ma anche di modiÞcare le condizioni di matrimonio. Una delle condizioni
che si possono modiÞcare • proprio il quantum di assegno di separazione e divorzio.(
Ci˜ • quanto aûermato dal Consiglio di Stato: ecco dunque che dice che se noi non lo
concedessimo, Þleremmo il volere normativo. Dunque attraverso tale procedimento possiamo
anche stabilire il quantum dellÕassegno della separazione e del divorzio.
Perch• il legislatore nella norma ha espresso il divieto di porre in essere trasferimenti economici ?
Con questo sul legislatore si riferisce allÕimpossibilitˆ di prevedere al trasferimento di beni
immobili, non si pu˜ procedere alla divisione dei beni della comunione con questa procedura, non
si pu˜ disporre nulla rispetto alle restituzioni o ai prelievi. Con questo procedimento non si pu˜
fare perchŽ lÕuûciale di stato civile non ha i mezzi probatori per potere stabilire la correttezza dei
trasferimenti.
ÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑ
Andare a leggere la sent. 4478 del 26 ottobre 2016 del consiglio di stato.(
Il Consiglio di Stato, sentenza depositata il 26 ottobre 2016 n. 4478, ha annullato la decisione del
TAR Lazio del 7 luglio 2016 n. 7813, che dichiarava illegittima la Circolare n. 6 del 24 aprile 2015
del Ministero dellÕInterno.
Con la suddetta circolare, lÕart. 12 del Decreto Legge n. 132/2014 Ð che consente di concludere
accordi di separazione e divorzio innanzi allÕuûciale dello stato civile in presenza di determinati
presupposti Ð era stato interpretato nel senso di consentire accordi di separazione, divorzio, o
modiÞca delle condizioni innanzi allÕUûciale dello stato civile, che includessero assegni periodici
di mantenimento.
Il ricorso al TAR
A proporre il ricorso, due associazioni: lÕAIAF - Associazione Italiana degli Avvocati per la Famiglia
e per i Minori e Donna chiama donna Onlus.
Secondo le parti ricorrenti, la preclusione contenuta nella legge ha come scopo quello di tutelare i
soggetti coinvolti nellÕaccordo. Il procedimento • molto sempliÞcato, non cÕ• controllo nel merito
dellÕaccordo ed • prevista solo come facoltativa la presenza dellÕavvocato.
LÕart. 12 del Decreto Legge n. 132/2014 esclude che lÕaccordo possa contenere Òpatti di
trasferimento patrimonialeÓ.
La legge parla di ÒtrasferimentoÓ e non di qualsiasi accordo patrimoniale, ma il dubbio era stato
chiarito in un primo momento nel senso di eliminare qualunque valutazione di natura economica o
Þnanziaria nella redazione dellÕatto di competenza dellÕUûciale dello Stato civile (Circolare n.
19/2014 Min Int.)
Pertanto, lÕaccordo contenente clausole con carattere dispositivo sul piano patrimoniale, come ad
esempio lÕuso della casa coniugale, lÕassegno di mantenimento e qualunque altra utilitˆ
economica tra i coniugi, non poteva essere accettato dallÕUûciale dello Stato civile.
Tuttavia, in seguito il Ministero aveva emanato la Circolare n. 6 del 24 aprile 2015 modiÞcativa
dellÕinterpretazione precedente della locuzione Òpatti di trasferimento patrimonialeÓ.
LÕatto speciÞcava che lÕimpegno di corrispondere il mantenimento ha natura di disposizione
negoziale che fa sorgere un rapporto di tipo obbligatorio non produttivo di eûetti traslativi su un
bene determinato.
Sulla base di ci˜, doveva essere consentita la previsione di un obbligo di pagamento di una
somma di denaro a titolo di assegno periodico, sia nel caso di separazione consensuale per
lÕassegno di mantenimento, sia nel caso di richiesta congiunta di cessazione degli eûetti civili o di
scioglimento del matrimonio, per lÕassegno divorzile e inÞne, nellÕambito della modiÞca delle
precedenti condizioni di separazione o di divorzio giˆ stabilite con revoca o revisione quantitativa
dellÕassegno.
Rimanevano esclusi gli accordi di corresponsione dellÕassegno periodico in un'unica soluzione
c.d. una tantum.
Questa interpretazione estensiva o manipolativa dellÕart. 12 sarebbe stata in contrasto anche con
lÕart. 24 Cost., per violazione del diritto alla difesa di quei soggetti che, trovandosi in posizione di
debolezza o soggezione verso il proprio coniuge o verso lÕambiente sociale in cui vivono,
potrebbero essere costretti ad accordi patrimoniali lesivi dei propri interessi, in un procedimento
nel quale non ci sono garanzie di tutela, poichŽ lÕuûciale di stato civile non pu˜ Òentrare nel
merito della somma consensualmente decisa, nŽ della congruitˆ della stessaÓ.
Il TAR Lazio aveva accolto il ricorso, dichiarando errata la posizione assunta dal Ministero
dellÕInterno circa lÕinterpretazione della norma in esame, che invece contiene un divieto ampio e
omnicomprensivo.
Il termine avrebbe riguardato ogni ipotesi di trasferimento patrimoniale, (beni individuati o somme
di denaro) poichŽ in ogni caso si determina un accrescimento patrimoniale nel soggetto in favore
del quale il trasferimento • eseguito.
Sia che avvenga una tantum, in unÕunica soluzione, sia mensilmente o comunque periodicamente,
la modalitˆ stabilita non modiÞca la natura dellÕoperazione, che rimane sempre quella di
trasferimento patrimoniale.
Secondo il TAR, la previsione di cui allÕart. 12 sarebbe stata conforme alla ratio che consente
avvalersi della procedura sempliÞcata di separazione o divorzio o di modiÞca delle condizioni, ma
solo in presenza di condizioni che non danneggino i soggetti deboli.
Il Consiglio di Stato
Il Ministero dellÕinterno ha appellato la sentenza e il Consiglio di Stato ha accolto la tesi restrittiva
circa lÕinterpretazione dellÕart. 12.
LÕespressione Òpatti di trasferimento patrimonialeÓ si riferisce, letteralmente, agli accordi traslativi
della proprietˆ o di altri diritti per disciplinare i propri rapporti economici deÞnitivamente e di
trasferire la proprietˆ o altri diritti da uno allÕaltro, anzichŽ prevedere la corresponsione di un
assegno periodico.
Vi rientrano i contratti con eûetti reali che, ai sensi dellÕarticolo 1376 c.c., hanno per oggetto il
trasferimento della proprietˆ di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto
reale ovvero il trasferimento di un altro diritto.
La conferma di questa distinzione si ritrova proprio nellÕart. 12 comma 3 del Decreto Legge n.
132 del 2014, laddove • netta la diûerenza, nel linguaggio e nellÕintendimento del legislatore, tra
ÒcondizioniÓ e Òpatti di trasferimento patrimonialeÓ, secondo un rapporto di genus ad speciem tra i
due vocaboli.
La lettura pi• estesa del divieto condurrebbe alla sostanziale disapplicazione dellÕistituto
innovativo in presenza di ogni accordo che contenga condizioni economiche, che vanno ad
incidere, anche mediante la costituzione di obbligazioni, sul patrimonio dei coniugi.
Inoltre, non sarebbe possibile per le parti modiÞcare neppure gli accordi economici giˆ raggiunti
innanzi al Tribunale, anche nel caso in cui sia previsto un aumento dellÕimporto dellÕassegno in
favore del coniuge pi• debole.
Si arriverebbe a una sostanziale interpretatio abrogans della riforma, che invece consente alle
parti di modiÞcare, con la procedura sempliÞcata, anche le precedenti condizioni valorizzando al
massimo la loro autonomia.
Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, • preferibile la tesi restrittiva del divieto, come ha
correttamente ritenuto la circolare n. 6/2015, poichŽ, diversamente lÕoperativitˆ dellÕistituto
sarebbe limitata ai soli accordi che modiÞchino lo status dei coniugi, con esclusione di ogni
pattuizione economica.
Il coniuge economicamente Òpi• forteÓ non ha un diritto potestativo di concludere la procedura
sempliÞcata di cui allÕart. 12 del Decreto Legge n. 132/2014 nŽ pu˜ costringere quello Òpi•
deboleÓ ad un accordo davanti allÕuûciale dello Stato civile.
Tale percorso, che si fonda su un modulo consensuale, costituisce unÕulteriore possibilitˆ di
scelta, oûerta ai coniugi per una via stragiudiziale.
In assenza di accordo, il coniuge Òpi• deboleÓ non solo pu˜ rivolgersi a un legale, per esperire tale
procedura a condizioni eque o tentare la negoziazione assistita, ma mantiene inalterato, pena la
violazione degli artt. 2, 3, 24, 29 e 111 Cost., il diritto potestativo di ottenere in via giurisdizionale
la separazione o il divorzio.
La scelta di questo iter consensuale, ribadisce la sentenza, • una facoltˆ di entrambi i coniugi e
non un diritto potestativo esercitabile da un coniuge in danno di un altro.
ÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑ
22.10
2.la negoziazione assistita (art.6): ha il vantaggio di poter essere fatta in tutte le ipotesi.Si
prevede come seconda forma per divorziare, separarsi o modiÞcare le condizioni del matrimonio.
Procedura stragiudiziale. Motivo per cui • stata creata • la medesima per la quale ha creato quella
da svolgersi di fronte al sindaco: per alleggerire lÕincarico dei tribunali.
A diûerenza di quella svolta davanti al sindaco, la quale presupponeva delle limitazioni, quella
della negoziazione assistita pu˜ essere eseguita in qualsiasi caso.
Il problema di questa procedura • che , mentre quella di fronte all indaco • particolarmente
economica per i coniugi, per quanto attiene alla negoziazione assistita siamo invece ad un costo
molto pi• elevato, inc punto prevede la presenza obbligatoria degli avvocati. Ogni parte deve
provvedere ad un proprio avvocato.
Il professionista ha tutta una serie di ruoli pubblicistici che rappresentano una novitˆ nel nostro
ordinamento.
Dunque • si una procedura stragiudiziale e pratica, ma • molto onerosa, persino di pi• in
confronto a quella giudiziale.
Perch• ci˜ nonostante, le parti potrebbero avere comunque convenienza ad adire questa
procedura?Ñ>
- • pi• veloce
- molti soggetti non preferiscono andare davanti al giudice per non far conoscere al giudice la
loro situazione economica/patrimoniale. Cosa che deve essere riportata assolutamente al
giudice qualora si decida di separarsi mediante procedimento giudiziale, in quanto il giudice
deve compiere tutta una serie di indagini al riguardo, potendo coinvolgere anche le autoritˆ
Þnanziarie.
Quando un istituto • giovane, ci sono tutta una serie di problemi di interpretazione al riguardo. La
giurisprudenza • in continua evoluzione. In alcune tematiche ancora non sono state ben deÞnite e
lasciano quale incertezza.
Le caratteristiche di detta procedura sono le seguenti :
- sappiamo chiedere la presenza di entrambe le parti: ogni coniuge deve scegliere un proprio
avvocato
- la legge stessa deÞnisce quali sono le tempistiche della procedura:
" ha una durata massima non superiore a 3 mesi e prorogabile 1 sola volta per 30 giorni( solo
se vi • la volontˆ di entrambe le parti) ;
" non pu˜ essere inferiore a 1 mese.
- se le parti non riescono a trovare lÕaccordo entro questa tempistica, la procedura decade.
- LÕaccordo deve essere fatto forma scritta ad substantiam.
Struttura bifasica:
" le parti devono deÞnire le regole per regolare la procedura, la negoziazione: luogo, data,
presupposti;
" stipulazione: discussione di tutte le problematiche e la stipulazione dellÕaccordo, con al sua
sottoscrizione.
Con essa possiamo separarci, divorziare e modiÞcare le condizioni che sono giˆ state Þssate in
un precedente giudizio davanti al giudice.
diritti ad oggetto siano sospesi Þno a Þne procedimento;5. che lÕaccordo eventualmente
raggiunto costituisce un titolo costitutivo di ipoteca giudiziale ; 6. possiamo stabilire tutti i patti
che si vuole in ambito patrimoniale: stabilire immobili, determinato diritti reali di godimento,
proceder alla divisione dei beni della comunione, provvedere ad eventuali restituzioni;(
LÕaccordo eventualmente raggiunto dalle parti, ove preveda la trasmissione di una proprietˆ,
per poter essere trascritto deve prevedere la autenticazione di un pubblico uûciale .
5. Una volta stabilite queste premesse, passiamo allÕoggetto della convenzione. (
Con questa convenzione andiamo a stabilire come ci si confronta in questo periodo di tempo.(
A. le parti si impegnano a operare in buona fede e lealtˆ per risolvere detta controversia: non •
solo una dichiarazione di stile o buoni intenti, inc punto nel caso in cui le parti non agiscano
mediante buona fede e lealtˆ saranno soggetti a responsabilitˆ contrattuale. Essi dovranno
allora cedere ali proprio legali tutti quegli elementi utili a deÞnire lÕassetto patrimoniale della
parte: es. consistenza dei propri beni immobili, estratti conto ecc. La parte si obbliga a
evidenziare tutto ci˜ che ha, senza nascondere nulla.(
La controparte non pu˜ adire questo procedimento solo a Þni dilatori: cio• allungare il brodo
e decidere di rinunciarvi a pochi mesi dalla scadenza. La parte deve agire con lÕintento di
trovare un accordo. Non deve essere uno stratagemma per dilatare i tempi e per andare
davanti al giudice solo in maniera successiva.(
B. durata procedura di negoziazione: massimo 3 mesi e minimo 1 mese. Le parti devono darsi
un obiettivo e Þssare una data entro la quale la procedura deve essere espletata .(
Le parti possono prendere la proroga della procedura, la quale viene Þssata in termini di
legge , ossia massimo 30 gg.
6. Fase negoziale: le parti si impegnano ad incontrarsi in fase di negoziazione . EÕ necessaria la
presenza di entrambe le parti.(
La negoziazione si svolge in questo modo:(
- si Þssa la data della prima negoziazione : data, ora , luogo. Nel primo incontro le parti
devono esporre quali sono le proprie richieste, cosa pretendono. Si Þssano i termini del gioco.
Gli incontri possono essere anche pi• di uno. Nel contempo le parti cercano di trovare una
posizione comune per incontrare la volontˆ di entrambe le parti.(
- ove non fosse raggiunto lÕaccordo, entro i 10 giorni successivi le parti devono formule per
iscritto una proposta di conciliazione stragiudiziale , entro la quale reciprocamente le parti
devono Þssare le loro condizioni ultime , le quali non rinunceranno mai.(
- dopo lo scambio di queste informazioni, avviene lÕultimo incontro in cui el parti o
sottoscriveranno lÕaccordo, oppure non proveranno lÕaccordo. Ovviamente devono dr conto di
tutto ci˜. Anche il mancato accordo deve essere oggetto di un verbale il quale deve essere
sottoscritto dagli avvocati.(
Nel caso in cui le parti raggiungano lÕaccordo, deve essere comunque scritto un verbale con le
condizioni che i coniugi deÞniscono. Vi sono alcune condizioni che i coniugi devono
obbligatoriamente inserire, e altre facoltative.(
Di norma, gli oneri professionali vengono ripartiti in termini uguali: ogni coniuge pagherˆ il
proprio avvocato, salvo che le parti non
dispongano diversamente.(
LÕaccordo deve essere sottoscritto da parti e
avvocati (anche qui hanno funzione pubblicistica,
speciÞcando che lÕaccordo raggiunto • proprio
quello sottoscritto).
7. Seconda e Ultima fase: come si formula lÕaccordo
Þnale. Come e quale • il contenuto dellÕaccordo
Þnale.(
- identiÞcazione dei due coniugi (
- premesse : si deve dar conto che esiste un
matrimonio . Ò premesso che in data x in luogo x
le parti abbiamo contratto matrimonio eccÓ. (
- indicare se dallÕUnione sono nati o meno dei
Þgli;(
- indicare se i Þgli sono portato di handicap, se
maggiorenni o minorenni; se maggiorenni bisogna
indicare se sono economicamente autosuûcienti
o no.(
- altra premessa • che il rapporto matrimoniale
sia andato a deteriorarsi. Nel caso in cui si versi nel caso di divorzio, bisogna evidenziare che
non siano cambiati i presupposti.(
-dobbiamo indicare lÕobbiettivo dellÕaccordo: separazione, divorzio, modiÞca condizioni.(
- dar conto che nulla • valso al tentativo di conciliare da parte degli avvocati.(
- dar conto che le parti hanno deciso di risolvere le loro questioni mediante il procedimento di
negoziazione assistita;(
- indicare la data nella quale • stata sottoscritta la convezione di negoziazione.(
- dar conto che gli avvocati hanno informato le parti della possibilitˆ di esperire la mediazione
familiare.(
- indicare nellÕaccordo la situazione personale e familiare del nucleo familiare.
8. terminata la fase delle promesse: cÕ• la fase in cui si deÞniscono i termini stessi. Cosa si
deve deÞnire:(
- stabilire se e quantum dellÕassegno divorzile e la relativa periodicitˆ e chi lo deve
corrispondere;(
-accollo delle spese della procedura;(
- assegnazione del tetto coniugale (
-regolare lÕaûdamento dei Þgli : abbiamo qui la possibilitˆ di determinare questo tema;
bisogna stabilire in questo caso il genitore a cui vengono aûdati di fatto i Þgli ; eventuale
corresponsione delle spese da parte del coniuge non collocatario; domicilio a seconda del
coniuge aûdatario ; eventuali diritti reali minori in capo ai Þgli ; spese straordinarie.(
-regime patrimoniale : es. divisione della comunione .(
- stabilire la vendita di un bene immobile: trasferimento beni immobili.(
- prevedere la nascita di un diritto reale in capo a uno dei coniugi.
9. Una volte determinato i contenuto delle parti, queste devono sottoscriverlo e gli avvocati
accertare che si • arrivati ad un vero e proprio atto.(
Tale accordo, una volta raggiunto, deve essere trasmesso al procuratore della repubblica
presso il tribunale competente per territorio. Le parti devono trasmettere lÕaccordo al
procuratore entro 10 gg dalla stipulazione dellÕaccordo stesso. Qui abbiamo 2 ipotesi:(
- in quella in cui non vi siano Þgli minori, con handicap grave, o maggiorenni economicamente
autosuf: il procuratore valuterˆ solo formalmente lÕaccordo e darˆ il suo nullaosta .(
- nel caso di Þgli minori, con handicap o maggiorenni non autosuf economicamente: il
procuratore non si limiterˆ pi• ad un semplice nullaosta, ma dovrˆ dare una vera e propria
autorizzazione. Ci˜ perchŽ il procuratore deve valutare la rispondenza dellÕaccordo
allÕinteresse dei Þgli, che sono soggetti deboli e terzi allÕaccordo. Per questo il giudice deve
fare da garante rispetto alla loro condizione. Egli entra nel merito della decisione, chiedendosi
se lÕaccordo raggiunto esaudisse lÕinteresse dei Þgli. Abbiamo due soluzioni a riguardo:(
a. lÕaccordo • confacente lÕinteresse dei Þgli;(
b. accordo contrario: il procuratore lo trasmette entro 5 gg al presidente del tribunale , il quale
dovrˆ Þssare entro 30 gg la comparizione personale delle parti davanti lui. In questa udienza il
presidente comunica alle parti le sue perplessitˆ, evidenziando quali sono i punti dellÕaccordo
che non tutelano suûcientemente lÕinteresse dei Þgli, dando i propri suggerimenti. A quel
punto le parti o accettano i suggerimenti del giudice, modiÞcando lÕaccordo, oppure , nel caso
in cui non concordino, si radica una procedura giudiziale contenziosa nella quale le parti
vanno a riportare le condizioni riguarda ai Þgli.
10. Nel caso in cui lÕaccordo dovesse andare bene, non Þnita qui . EÕ obbligo da parte delle parti
di trascrivere lÕaccordo nellÕatto di matrimonio , dunque avranno recarsi presso il comune.
Dovranno trascriverlo entrambi o almeno uno degli avvocati entro 10 gg.(
LÕavvocato che non lo facessero vanno incontro a sanzione pecuniaria amministrativa che
varia da 2000 a 10,000 euro.(
Quando gli avvocati trasmettono lÕaccordo presso il comune, devono attestare che lÕaccordo
raggiunto • conforme alle norme imperative e allÕordine pubblico (anche qui abbiamo un ruolo
pubblicistico degli avvocati ).(
Con la trascrizione presso lÕuûcio di stato civile tesina la procedura.
ÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑ
Figura del mediatore familiare: uno degli obblighi che hanno gli avvocati durate la negoziazione
assistita • quello di ricorrere a questi mediatori. Hanno un ruolo fondamentale nella fase degli
accordi.
Il mediatore familiare • un professionista specializzato nella risoluzione delle controversie della
coppia o nella riorganizzazione delle relazioni familiari in caso di divorzio o separazione.
LÕistituto non • nato in Italia, bens“ in America, approdando nel nostro territorio nel 1987.
1970Ñ> James Coogler, padre fondatore. Egli • un avvocato, ma anche psicologo, il quale visse
personalmente un drammatico divorzio. Questa sua esperienza personale lo porta ad aûermare
che la normale procedura avversoriale del divorzio non • lo strumento migliore.
Con lui nacquero i primi centri di mediazione.
Il compito del mediatore • quello di prevenire i pericoli insiti in situazioni in cui la presenza di
interessi contrapposti rischia di oûuscare i bisogni reciproci e sopratutto i bisogni due Þgli e di
instaurare una deriva giustizialista.
Egli aiuta a districarsi nellÕorganizzazione dellÕex nucleo familiare, aiuta le parti ad arrivare un
apposito accordo.
Non ha il compito di
instaurare una sorta di
pace, quello • il ruolo
degli avvocati.
Obiettivi della
mediazione familiare:
Per far sic he si possa far ricorso alla mediazione sono importanti tre componenti:
- volontˆ: volontaria partecipazione agli accordi, al procedimento.
- neutralitˆ: il mediatore non deve essere di parte o avere interessi di qualsiasi sorta.
- segretezza: il mediatore deve garantire il segreto professionale e mantenere la propria
autonomia rispetto al lavoro giudiziario degli avvocati.
LÕistituto manca di una era e propria collocazione come inquadramento professionale. Manca un
apposito albo in cui iscriversi.
Legge n. 4 del 2013 che sancisce lÕimpossibilitˆ di istituire nuovi albi per le professioni nate da
poco.
Ad oggi non vi • un albo per i mediatori, ne un percorso apposito per diventarlo.
Il mediatore pu˜ dotarsi di un apposito certiÞcato e lavorare allÕinterno di associazioni apposite.
Art 337 - octies c.c.: da la possibilitˆ al giudice di aûdarsi a terzi , professionisti.
ÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑÑ
28.10
3. Tipologie classiche di divorzio o separazione : quella consensuale davanti il giudice e quella
giudiziale.
Fino al 2014 erano le uniche procedure che potevano essere utilizzate.
A.separazione consensuale.
Art 150 c.c.Ñ>• ammessa la separazione personale dei coniugi, la quale pu˜ essere:
- giudiziale
- consensuale.
Il diritto di richiedere dette separazioni spettano unicamente ai coniugi.
La separazione comporta il congelamento del vincolo coniugale, tuttavia vengono meno una serie
di obblighi dellÕart 143 c.c.
Viene meno:
- obbligo alla coabitazione;
- obbligo di contribuire equamente agli interessi della famiglia;
Tuttavia, permangono gli altri obblighi.
La separazione non • che un momento di rißessione che i coniugi si prendono in vista di 2 tipi di
scelte possibili:
- o della riconciliazione
- o in vista del divorzio: che comporta le Þne degli eûetti civili del matrimonio.
Quando un coniuge • separato, • ancora legato da vincoli di parentela con i parenti del coniuge e
gli spettano ancora gli obblighi successori.
A.Separazione consensuale.
Sono i coniugi che esprimono il loro reciproco consenso alla separazione e formano in accordo le
condizioni riguardanti la propria separazione. Insieme stabiliscono le condizioni della propria
separazione. Le condizioni non vengono Þssate dal giudice, ma sono i coniugi stessi che le
presentano al giudice come oggetto della loro negoziazione.(
LÕaccordo non • tale ÞnchŽ non vi sia lÕomologazione da parte del giudice.(
Vi • una diûerenza nel caso in cui vi • lÕipotesi in cui i coniugi abbiano o meno Þgli.(
Ci˜ perch•:
- nel caso in cui i coniugi non avessero Þgli, il controllo circa la separazioni • pi• blando, il quale
tiene fede prima di tutto allÕautonomia privata. Il giudice interviene soltanto qualora vi sia una
stabilitˆ tra le condizioni.
- Nel caso in cui vi siano i Þgli, compito del giudice • quello di tutelarli e quindi vi porrˆ un
attenzione pi• dettagliata.(
LÕaccordo di separazione non • un contratto. Esso • un negozi giuridico che ovviamente ha
obblighi reciproci ha dovere di rispetto da parte di entrambi i coniugi.(
LÕaspetto procedurale della separazione consensuale • disciplinato dallÕart 717 c.p.c(
Essa si introduce con un ricorso presentato presso il tribunale e tale ricorso deve essere
sottoscritto da entrambi o anche da solo uno dei coniugi:
- Se il ricorso • sottoscritto da entrambi i coniugi, la competenza • del tribunale del luogo di
residenza o di domicilio di uno degli stessi.
- Se invece il ricorso • presentato solo da uno dei due, • competette il tribunale del luogo di
residenza del coniuge che non ha sottoscritto.
Il procedimento si snoda in 2 fasi:
1. fase presidenziale : si svolge davanti al presidente del Tribunale . Dopo la presentazione del
ricorso, il presiedente del tribunale , entro 5 giorni, Þssa entro i successivi 90 giorni con
decreto in calce al ricorso la data nella quale i coniugi devono comparire davanti lui.
Ovviamente , se il ricorso • stato presentato solo da uno, • necessario che detto decreto
venga notiÞcato al coniuge che non ha presentato il ricorso. EÕ obbligo dei coniugi comparire
personalmente allÕudienza Þssata dal tribunale.(
Scopo di questo udienza • quello, da parte del giudice, di esperire il tentativo di conciliazione.(
Art 708 c.p.cÑ> il presidente dellÕudienza deve sentire prima separatamente e poi
congiuntamente entrambi i coniugi, al Þne di veriÞcare quali siano le ragioni del contrasto e se
esistono i presupposti per la riconciliazione.(
A questo punto abbiamo due possibilitˆ:(
- ove la riconciliazione abbia successo: il giudice emette un verbale di riconciliazione e la
procedura si conclude li.(
- ove la riconciliazione non riesca: viene redatto un verbale negativo dove si da atto
dellÕimpossibilitˆ di riconciliazione e vengono raccolti a verbale gli accordi sulla separazione.
Quegli accordi che i coniugi avevano giˆ proposto nel loro ricorso.(
Se il Presidente del Tribunale rileva un contrasto degli accordi con gli interessi dei Þgli, egli
pu˜ succedere ai coniugi in questa sede delle soluzioni alternative.(
Eventualmente pu˜ anche disporre un rinvio dellÕudienza per sentire i Þgli, aûnchŽ i coniugi
possano addivenire ad un nuovo accordo con condizioni pi• congrue.(
Quando il presidente ritiene che le condizioni siano congrue, il presidente trasmette il fascicolo
al collegio del tribunale ai Þni dellÕomologa delle condizioni di separazione. La separazione
eûettiva si ha dal momento di detta omologa.
2. fase collegiale: si svolge davanti al collegio del tribunale . Essa ha ad oggetto lÕomologa delle
condizioni di separazione.(
Anche essa ha lo scopo di valutare la conformitˆ dellÕaccordo ai Þni dei Þgli. Se il collegio
rileva contrarietˆ nelle condizioni raggiunte nel rispetto dei Þgli, pu˜ rimettere le parti
nuovamente davanti al presidente, per trovare u nuovo accordo.(
Nel caso in cui non si raggiunga un nuovo accordo o comunque si aggiunga un accordo che il
collegio non ritiene conforme allÕinteresse dei Þgli, egli pu˜ riÞutare lÕomologazione.(
Il decreto di omologazione garantisce il cambiamento dello status dei coniugi (da coniugi a
separati), e acquista lÕeûcacia del titolo esecutivo. SigniÞca che , nel caso in cui uno dei
coniugi non dovesse ottemperare agli accordi raggiunti , lÕaltro coniuge pu˜ far direttamente
precetto per intime lÕesecuzione dellÕaccordo e promuovere un azione esecuta contro lÕaltro
coniuge.(
e della prole.(
I provvedimento servono a regolare la situazione nelle more del giudizio deÞnitivo. Fino a
sentenza deÞnitiva, le condizioni poste in essere dal giudice regoleranno la situazione.(
Detti provvedimenti riguarderanno:(
- autorizzare i coniugi a vivere separatamente;(
- nel caso di Þgli, deve disporre a chi sono aûdati e quali sia il diritto di visita dellÕaltro
genitore. (
-Sempre questi provvedimenti assunti dal presidente vanno poi a determinare lÕeventuale
assegno di mantenimento e vanno a regolare lÕammontare, la modalitˆ di corresponsione (
- vanno a stabilire se vi • il dovere d parte di un coniuge di disporre lÕassegno di
mantenimento dei Þgli(
- si dispone lÕassegnazione della casa familiare.(
Questi provvedimenti prescindono dalla volontˆ dei coniugi, in quanto presi dal giudice per il
benessere della famiglia. (
Tali provvedimenti provvisori sono impugnabili da parte dei coniugi mediante reclamo alla
Corte di Appello.(
Sempre in questa ordinanza , il giudice nomina anche il giudice istruttore avanti all aule il
procedimento proseguirˆ e Þssa giˆ egli stesso la data di comparizione delle parti davanti al
giudice istruttore.(
In questo caso si instaurerˆ un vero e proprio processo ordinario davanti al giudice.(
Cosa devono fare le parti?(
Devono costituirsi in questa nuova fase cosi come accade nel procedimento ordinario. Deve
esserci una nuova costituzione delle parti. Quindi ancorchŽ il presidente del tribunale indichi il
nome del giudice istruttore e il giorno del comparizione, vi • il bisogno che le parti si
costituiscano in giudizio.(
Il giudice istruttore ha il potere sempre di revocare o modiÞcare lÕordinanza assunta dal
presidente.(
LÕordinanza, ancorchŽ provvisoria, costituisce titolo esecutivo e quindi, nel caso di mancato
rispetto di una delle condizioni, pu˜ fare precetto in virt• dellÕordinanza. (
Si passa dalla fase presidenziale a quella contenziosa.
Fase contenziosaÑ> prima udienza • la fase di contrattazione , nella quale entrambe le parti
esporranno le proprie ragioni .(
Al termine della prima udienza il giudice ha 2 possibilitˆ:
- o Þssa lÕudienza di precisazione delle conclusioni.
- pu˜ Þssare una o pi• udienze per assumere le prove testimoniali nel caso in cui reputi
necessario sentire Þgli o altri soggetti che i coniugi reputino opportuni per deÞnire la situazione
del loro matrimonio.
Nella separazione giudiziale vi • la possibilitˆ di un coniuge di chiedere lÕaddebito.(
Il giudice istruttore, oltre a dover ristabilire le condizioni di separazione, deve anche decidere sulla
domanda di addebito se decisa da uno die coniugi.(
Una volta sentite le parti, il giudice potrˆ Þssare lÕudienza di precisione delle conclusioni al termine
della quale emetterˆ una sentenza, che ha lo stesso valore dellÕordinanza emessa dal giudice
nella separazione consensuale.
Anche la sentenza del giudice • soggetta ad una regola importante: le condizioni di separazione
Þssate dal giudice valgono solo Þno a quando le condizioni di coniuge rimangono immutate. Nel
caso in cui le condizioni economiche mutassero, • dovere dei coniugi chiedere la modiÞcazione
delle condizioni Þssate nella sentenza, inc punto queste devono sempre essere idonee alle
condizioni economiche delle parti.
La sentenza de giudice riporta le nuove condizioni di separazione prese dal giudice in base
allÕattivitˆ cognitoria eseguita nel procedimento.
In detta sentenza pu˜ anche dettare lÕaddebito da parte di uno dei coniugi.
Ancorch• sia stata emessa la sentenza,i coniugi hanno sempre la possibilitˆ di poter riconciliarsi.
In caso di riconciliazione, la sentenza cade, proprio perhc• la separazione non comporta la
cessazione degli obblighi di matrimonio, ma un mero congelamento.
29.10
Addebito della separazione
Abbiamo visto che nella spedizione giudiziale, vi • la possibilitˆ da parte di uno dei coniugi di
chiedere che al separazione sia addebitata allÕaltro coniuge.
LÕaddebito nella separazione ha determinati eûetti:
- viene mento il diritto di avere l'assegno di mantenimento, nonostante vi siano i presupposti.
- si perdono diritti successori ;
- spettano al coniuge dellÕaddebito le spese per la procedura di separazione.
Da dove discende detto istituto?
Art 151.2 c.c.Ñ> il giudice , pronunciando la separazione, dichiara , ove ne ricorrano le
circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniuge sia addebitabile la separazione, in
considerazione
Il giudice non pu˜ pronunciarsi oltre a quanto richiesto dalle parti attraverso il principio Ò detto e
richiestoÓ presente nellÕordinamento. In questo caso il giudice non pu˜ disporre di uûcio
lÕaddebito, ma pu˜ farlo solo ove vi sia fatta domanda da una delle parti.
Quali sono le circostanze che possono determinare lÕaddebito? Quando uno dei coniugi viene
meno agli obblighi e doveri coniugali ex art. 143 c.c. i doveri dei coniugi:
- obbligo reciproco alla fedeltˆ
- assistenza
- coabitazione
Non • suûciente per lÕaddebito che vi sia stata la violazione di uno di questi obblighi, ma occorre
qualcosa di pi•.
La giurisprudenza ha stabilito che lÕaddebito della separazione oltre a dimostrare la violazione di
uno egli obblighi patrimoniali deve essere dimostrato che proprio la violazione di quellÕobbligo •
stata lÕorigine della crisi della coppia .
Non basta dimostrare, ad esempio, che vi sia stata fedeltˆ, ma occorre dimostrare che • proprio
dallÕinfedeltˆ del coniuge che • sorto il periodo di crisi della coppia.
Questo istituto nasce nel 1975. Prima di detta riforma esisteva un altro istituto: separazione per
colpa.
Art 174 del vecchio codice diceva che il tribunale che pronuncia la separazione deve stabilire a
quale coniuge devono essere aûdati i Þgli, e in pi• doveva sancire a chi spetta la colpa della
separazione.
Dopo la riforma del 1975 nasce lÕarticolo 151 c.c., che rappresenta una sorta di mediazione. Ci˜
perchŽ scompare il termine colpa, non cÕ• pi• lÕidea che la separazione sia legata a qualche
colpa, e si introduce il termine Ò addebitoÓ il quale richiama un elemento Ò colposoÓ, richiama la
responsabilitˆ. Alcune azioni infatti possono determinare lÕaddebito alla separazione (es.
violazione degli obblighi coniugali ex art.143 c.c.).
Non • suûciente solo che si dimostri la violazione, ma come abbiamo detto occorre qualcosa in
pi•.
La giurisprudenza ha sancito che occorre dimostrare che vi sia un nesso di causalitˆ tra la
separazione e il comportamento tenuto dalla parte sulla quale ricade lÕaddebito.
Ci˜ perch• talvolta la violazione degli obblighi consegue a un rapporto che • giˆ di per se
deteriorato. Quindi occorre determinare se il deterioramento del rapporto sia causato dal venir
meno di uno degli obblighi del coniuge oppure no.
Questa interpretazione restringe di molto le ipotesi in cui applicare questo istituto.
Cassazione 8862 del 2012Ñ> ai Þni dellÕaddebitabilitˆ della spedizione il giudice di merito deve
accertare se la frattura sia causata dal comportamento oggettivamente trasgressivo di uno o
entrambi i coniugi, e quindi se sussista un rapporto di causalitˆ tra detto comportamento e il
crearsi di detta frattura, ovvero se la violazione degli obblighi sia la conseguenza di una frattura
oppure • la vera e propri causa.
Se • solo un eûetto, non pu˜ comportare lÕaddebito.
La vera diûcolta che si ha sia per gli avvocati della parte che per il giudice • di indagare se vi sia
giˆ un nesso causa eûetto.
La dimostrazione del nesso causa eûetto deve essere portato dal soggetto che chiede lÕaddebito,
secondo i normali principi circa la prova.
EÕ la parte istante che deve presentare la prova, dimostrando che quando • avvenuta quella
violazione il rapporto giˆ era in crisi.
abbandona il tetto coniugale per i continui litigi con la suocera che convive con la coppia. La
moglie sostiene che la presenza della suocera con la famiglia aveva leso la loro relazione
intollerabile, tanto che la moglie abbandona la casa. Il marito richiede lÕaddebito della moglie,
asserendo al venir meno dellÕobbligo di coabitazione, giustiÞcando che il litigio non avveniva
nei suoi confronti, ma con persona terza.(
La Cassazione si esprime sostenendo che • legittimata la moglie ad abbandonare il tetto
coniugale quando i litigi con la suocera abbiano reso intollerabile la convivenza con il marito.(
Non sempre quindi l'abbandono della casa coniugale rappresenta di per se una violazione
dellÕobbligo, ma dipende se sussiste o meno giusta causa.
" • suûciente lÕinvio di una lettera (ammissiva) da parte di un coniuge nei confronti dellÕaltro
per provare la giusta causa dellÕallontanamento dalla casa coni“ugale? EÕ suûciente?(
Cassazione penale Sez 4 34562 del 2012: • accaduto che il marito aveva lasciato una
lettera di addio alla moglie, con la quale si giustiÞcava di aver abbandonato la casa per via di
grandi litigi con il coniuge. La Cassazione prende sotto di questo elemento e ritiene che
questa situazione di continuo litigio presenti una giusta causa per abbandonare il tetto
coniugale.(
La Corte ribadisce che il giudice non pu˜ esaurire il proprio compito nellÕaccertamento del
fatto storico, ma deve ricostruire la situazione in cui esso si • svolto per evidenziare cause di
giustiÞcazione. Quindi lÕaddebito non avviene per la sola violazione, ma occorre dimostrare
che non vi sia stata una giusta causa perch• tale violazione sia avvenuta. Se • sorretta da
giusta causa, non pu˜ chiedersi lÕaddebito.(
Se invece il marito o la moglie si allontanano con il solo intento di abbandonare la famiglia,
ma senza giusta causa , in questo caso lÕaddebito pu˜ essere fondato.
- sentenza 21245 del 2010: non siamo in tema di abbandono del tetto coniugale, ma nel campo
del tradimento . Gran parte delle richieste di addebito di fondano proprio sul tradimento.(
In questo caso il tutto ha origine dal fatto che uno dei coniugi tradisce lÕaltro e , per vanteria,
prende nota questa sua relazione extraconiugale a tutti gli amici di famiglia.(
Ci si chiede se questo comportamento possa integrare lÕaddebito. Giˆ il tradimento pu˜
chiederlo di per se, con questo comportamento ancora di pi•.(
Ma attenzione, non • che il tradimento di per se o la comunicazione agli amici possa fondare
una richiesta di addebito, occorre una prova in pi• che la parte deve dare : che il rapporto non
fosse giˆ in crisi.(
Occorre dimostrare ci˜, perchŽ altrimenti non vi sarebbe alcuna possibilitˆ di chiedere
lÕaddebito.
- obbligo dellÕassistenza morale e materiale: obbligo percettivo: il comportamento di uno dei
coniugi quando non sussistono lÕaltro coniuge malato/a (es. depressione).(
La mancata assistenza e sostengo pu˜ ergersi a condizione utile a chiedere lÕaddebito della
separazione .A maggior ragione poi • fondamento della separazione tutti i rapporti di violenza
familiari (non solo ragione giustiÞcativo dellÕaddebito, ma anche sotto il punto di vista penale).¤(
Anche il mancato sostegno morale pu˜ comportare lÕaddebito della separazione, del Aragone
fondata sia la causa che fa divenire intollerabile la convivenza.
Nella separazione giudiziale il gioco si fa complicato perch• • un rapporto tra le parti complesso
le quali lÕun lÕaltra cercano di dimostrare che la separazione • dovuta dalla controparte ai Þni di
richiesta di addebito. Ci˜ comporta una ricerca di mezzi portatori importante.
Conseguenze dellÕaddebito:
- si perde il diritto a dover percepire lÕassegno di mantenimento
- vengono a cessare i diritti successori
TEMA DELLA FILIAZIONE
Tema complesso, inc punto una o pi• decisioni determinanti da prendere riguarda proprio
lÕaûdamento e la cura dei Þgli.
Abbiamo visto che sia nel caso di separazione assistita, consensuale o giudiziale, vi • un controllo
particolare da parte del pm sulle scelte adottate dai coniugi, tanto che serve un atto di assenso
dal parte del ministero circa le considerazioni raggiunte.
Sono quei soggetti che subiscono la decisione dei genitori senza essere soggetti alle decisioni
che li riguardano.
Cosa accade se uno dei genitori viene meno al principio di bigenitorialitˆ. Questo comportamento
pu˜ essere valutato al Þne della modiÞca della modalitˆ di aûdamento.
Tutto dipende dal rapporto dei genitori. Talvolta la conßittualitˆ • cosi forte che lÕaûdo condiviso
diventa diûcile da applicarsi. Ani, volte il Þglio • il ruolo da contendere.
Aspetto patrimoniale.
Obbligo dei genitori nei confronti dei Þgli lo abbiamo allÕart 337-quater c.c:Ñ> ognuno die
genitori • obbligato in proporzione al proprio reddito a mantenere i Þgli.
Il giudice ove necessario stabilisce al corresponsione di un assegno periodico per il
mantenimento del Þglio.
Come viene commisurato lÕassegno?Ñ> con dette condizioni:
- le attuali esigenze del Þglio: non • un assegno stabilito una volta per tutte, ma cambierˆ valore
a seconda delle esigenze del Þglio stesso. Sono possibili revisioni di detto assegno in ragione
dellÕattualitˆ dellÕesigenza del Þglio stesso.
- occorre tener conto del tenore di vita goduto dal Þglio in costanza di matrimonio.
- nella quantiÞcazione dellÕassegno dobbiamo tener conto del tempo di permanenza da ciascun
genitore. Il genitore collocatario sarˆ tenuto ad un numero di spese maggiori. Dunque il genitore
non collocatario dovrˆ equilibrare detta somma.
- tener conto delle risorse economiche di entrambi i genitori: dobbiamo e possiamo imporre un
assegno di mantenimento to dei Þgli proporzionale al reddito e alla condizione economica del
genitore. SigniÞca che se la condizione economica viene a deteriorarsi, ci˜ pu˜ comportare
eûetti anche nellÕassegno
- tener conto della valenza economica, dei compiti di cura e domestici di ciascun genitore.
art 336-ter Comma sestoÑ> da al giudice un potere importante: per potere determinare il
quantum dellÕassegno dato ai Þgli, deve fare un indagine accurata sulla situazione patrimoniale
dei genitori. Spesso accade che i genitori in giudizio cerchino di mostrare il meno possibile, e di
nascondere la loro vera situazione, per essere obbligati in una somma minore possibile nei
conforti dei Þgli.
Il giudice , quando non sia soddisfatto delle condizioni economiche fornite dai genitori, pu˜
ottenere un indagine da parte della polizia tributaria circa la condizione dei genitori, anche quando
qualora i beni siano intestati a persone diverse.
Il giudice ha la possibilitˆ di avvalersi alla polizia giudiziaria. Questo • uno dei motivi per cui pu˜
aver fortuna il procedimento di negoziazione assistita, in quanto in questÕultimo non cÕ• questo
elemento particolarmente pervasivo.
Tutela importante nei confronti dei Þgli.
Art 337-quinties: codiÞca una regola giˆ accennata, ossia che i genitori hanno diritto di chiedere
in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti lÕaûdamento dei Þgli se mutano le
condizioni che hanno originato all scelta primigenia.
Bisogna dimostrare che sia avvenuto un fatto nuovo, e questo • giustiÞcativo delle condizioni.
Altro tema importantissimo • che lÕaûdamento • importante anche , anzi • trainante, per
lÕassegnazione della casa familiare.
Art 337- sexies: nellÕaûdamento non devo guardare alla proprietˆ dellÕimmobile, bens“ devi
tenere conto dellÕinteresse dei Þgli. Quindi pu˜ darsi che io aûdi la casa al genitore non
proprietario dellÕimmobile, se • il genitore collocatario, anche se lÕaltro coniuge ci sta pagando il
mutuo.
NellÕassegnazione della casa familiare lÕelemento che deve essere tenuto conto • lÕinteresse dei
Þgli.
Il diritto di godimento della casa familiare viene meno nel caso in cui :
- lÕassegnatario non abiti li dal principio;
- cessi di abitare stabilmente nella casa familiare,
- conviva more uxorio o contratta altro matrimonio.
Il provvedimenti di assegnazione della casa familiare o di revoca sono trascrivigli. Anzi, conviene
sempre trascriverli in quanto sono opponibili ai terzi.
Art 337 sexies comma 2Ñ> altro coniuge ha il dovere di comunicare entro il termine perentorio
di 30 giorni gli eventuali cambiamenti di residenza.
Nel caso in cui il coniuge non collocato non lo comunichi, e ci˜ provochi delle diûcoltˆ nel
reperire il coniuge stesso, tale mancata comunicazione diviene elemento utile a poter chiedere il
risarcimento del danno, che deve , in maniera perentoria (non prorogabile) entro 30 giorni essere
comunicato allÕaltro coniuge.
Art 373- septies Ñ>I Þgli maggiorenni hanno diritto allÕassegno?-> si, se non economicamente
autosuûcienti.
cÕ• euro una diûerenza:
- mentre se minorenni lÕassegno deve essere versato al coniuge collocatario e disporne lui a
favore dei Þgli.
- nel caso di Þgli maggiorenni, il giudice pu˜ disporre lÕassegno direttamente ai Þgli, in quanto
capaci di agire.
04.11
Uno degli elementi pi• complessi da determinare •
lÕassegno di mantenimento da parte di uno dei due
genitori.
Con lÕaûdamento congiunto, lÕargomento diviene
complesso in quanto dipende da quale equilibrio
temporale si instaura tra i genitori. E diviene diûcile far
dipendere anche il quantum.
Nel 2017 sono intervenute delle linee guida da parte
del consiglio nazionale forense, i quali hanno dettato le
linee guida per gli avvocati circa la quantiÞcazione
dellÕassegno di mantenimento.
Dove sta il problema?-> si dice a un certo punto che
con il venir meno dellÕaûdamento monoparentale .(
Questo modello • entrato in crisi.
- strumenti scolastici
- carburante
- ricariche cellulare uscite didattiche della scuola
- baby sitter
- pre scuola
- dopo scuola
- trattamenti estetici dei Þgli
- attivitˆ ricreative abituali
- spese per la cura degli animali domestici
- pagamento ticket per trasporto urbano.
Spese ordinarie obbligatorie: non serve lÕaccordo dei coniugi in quanto sono spese che devono
essere eûettuate perch• obbligatorie.
- libri scolastici
- spese sanitarie urgenti: derivanti da patologie non ordinarie .
- acquisto di farmaci non da banco
- spese per interventi chirurgici sia pubblici che privati
- spese di bolli e assicurazione per il trasporto quando acquistato da entrambi i genitori
Tutte le spese extra-assegno devono essere tassativamente elencate. EÕ una regola.
Spese extra- assegno subordinate al consenso di entrambi i genitori:
- iscrizioni e rette di scuole private
- iscrizioni, rette alloggiativi dove sede di universitˆ pubbliche e private.
- frequenza del conservatorio o scuole formative
- spese per la preparazione di esami di abilitazione o per la preparazione a concorsi.
- viaggi di istruzione della scuola
- servizio di baby sitting qualora deve ricoprire la fascia oraria del genitore.
- corsi per lÕapprendimento di lingua straniera.
- Spese di natura ludica- scolastica
- conseguimento patente presso scuole private
- attivitˆ sportive
- organizzazioni festeggiamenti celebrazioni dei Þgli.
In relazione alle spese straordinarie il genitore, a fronte di formare richiesta scritta sulla volontˆ di
sostenere detta spesa straordinaria , dovrˆ manifestare un motivata volontˆ . In mancanza di
risposta da parte dellÕaltro coniuge, il silenzio • visto come consenso (regola del silenzio-
assenso).
EÕ importante per˜ tener conservata tutta la comunicazione inerente alle spese straordinarie.
Valgono come prova.
Il genitore che non ha sostenuto la spesa pu˜ ricorrere a versare la sua parte entro un mese.
Esercizio:
Due coniugi decidono di separarsi.
Lui lavora e percepisce: 1600 euro mensili
Lei lavora part-time e percepisce: 700 euro mensili
Hanno due Þgli, la quale moglie diviene il genitore collocatario.
Uno fa la prima elementare
Una fa la terza media.
Quale • lÕammontare dellÕassegno di mantenimento che lÕex marito deve dare ai Þgli?
EÕ dovuto lÕassegno di mantenimento alla moglie da parte del marito?
Non vi • una quantiÞcazione deÞnitiva, molte volte dipendono dalla capacitˆ dei coniugi di
accordarsi tra loro piuttosto che dalla capacitˆ degli avvocati di argomentare le loro tesi.
Deve tenere a conto una serie di parametri che tra loro vanno poi a conÞggere .
Nel divorzio la cosa diviene ancora pi• complesso, in quanto il parametro coniato dalla
cassazione diviene pi• complicato nella sua gestione.
Detta questo, stimato cosa • lÕassegno di mantenimento e cosa vi rientra e cosa no, adesso
bisogna aûrontare il tema dell'assegnazione della casa coniugale.
Avevamo letto lÕart 337-sexies: il godimento della casa familiare • attribuito tenendo conto
dellÕinteresse dei Þgli. Questo • il parametro a cui fare riferimento.
Se la casa • in locazione , un soggetto terzo non parente ha dato in locazione lÕimmobile. Nel
caso della locazione , il proprietario deve sopportare che la famiglia vi abiti Þntanto che i Þgli ne
abbiano interesse o no?
Dipende, se un contratto ha un termine, va rispettato il termine.
05.11
Tornando al caso del padre del marito che lascia in comodato la casa. In caso di separazione o
divorzio, sappiamo che la moglie (nuora) ha diritto di rimanervi se vi • lÕinteresse dei Þgli. Tuttavia,
il suocero pu˜ pretendere la restituzione del bene ma solo nel caso in cui dimostra lÕesistenza di
un caso di bisogno.
Il padre, assalendo di avere un bisogno assoluto di avere una casa, chiese la restituzione del bene
. Il giudice rigett˜ la richiesta del padre, inc punto • ben vero che il comodante ha il diritto di avere
dietro il bene comodato nel caso di bisogno, ma non deve essere un bisogno astratto, bens“
concreto. In quel caso il padre non riusc“ a dimostrare il motivo di bisogno, motivo per cui non gli
viene concessa la restituzione del bene data un comodato.
" art 29 Cost: uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Il principio • uno die punti sui quasi li •
fondato e si fonda lÕassegno divorzile anche oggi.(
Il fatto che la famiglia venga reputata come societˆ naturale, vuol dire che anche nel suo
scioglimento questa sua societˆ naturale deve essere tutelata.
Analizziamo la sent Sez.Unite n.11490 del 1990: sentenza che per 30 anni , di fatto, ha dettola
linea interpretativa dellÕart 5 c.6 della legge sul divorzio. EÕ quella sentenza che ci ha dato
parametri sui quali calcolare lÕassegno divorzile.
La sentenza ci dice che lÕassegno di divorzio ha carattere esclusivamente assistenziale atteso che
la sua concessione trova presupposto nellÕinadeguatezza dei mezzi dei coniugi, da intendersi
come insuûcienza dei medesimi a conservare un tenore di vita analogo a quello tenuto in
costanza di matrimonio.
La corte aûerma che non • necessario che vi sia solo uno stato di bisogno, ma lÕassegno deve
essere riconosciuto quando vis ia un apprezzabile deterioramento delle condizioni economiche, le
quali devono essere ripristinate per mantenere un certo equilibrio.
Nella sentenza del 1990 quando si • andati a interpretare lÕinciso dellÕart.5 comma 6 che dispone
che lÕassegno • conferito quando il coniuge non ha mezzi adeguati, quellÕadeguatezza dei medi
era lÕadeguatezza dei mezzi parametrica al tenore di vita tenuto in costanza di matrimonio.
Quindi il giudice non doveva andare a vedere se il marito o la moglie non avevano abbastanza
soldi , ma occorreva conoscere lo stato economico della famiglia e vedere se , in ragione del
divorzioQuesto era il parametro per decidere circa , uno dei coniugi non aveva i mezzi necessari
per avere un tenore di vita corrispondente a quello tenuto in costanza di matrimonio.
Questo per il parametro per decidere circa il diritto di avere un assegno divorzile.
CÕ• poi il problema del quantumÑ> la sentenza del 1990 rispetto al quantum ci dice che occorre
procedere a una doppia fase di giudizio:
- la prima: il giudice deve accertarsi dellÕesistenza del diritto, ossia che a causa
dellÕinadeguatezza dei mezzi del coniuge, egli non pu˜ conservare il tenore di vita precedente(
- la seconda: volta a determinare in concreto il determinare dellÕassegno.
- Questa seconda fase deve esser ponderata sui criteri di valutazione dettati dallÕart.5 comma 6:
delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed
economico dato da ciascuno, del reddito di entrambi .
Quali sono i difetti di questo modo di ragionare?Ñ> cÕ• un problema matematico sullÕassicurare
lo stesso tenore di vita. Ma , sopratutto, cÕ• uno squilibrio tra i coniugi, di cui uno
economicamente pi• forte.
QuestÕultimo deve mantenere se stesso e lÕex coniuge, andando stavolta a limitare la sua vita.
Non essendo pi• coniugi , piuttosto che un diritto ci˜ rappresenta una forma velata del
proseguimento del rapporto , una discriminazione e una rendita di posizione di un ex coniuge nei
confronti dellÕaltro.
Quindi, il rischio • quello di un ultra attivitˆ del matrimonio, che con il divorzio non venga il
matrimonio stesso, e che fa in modo che il matrimonio in qualche modo persista o continui ad
emanare i suoi eûetti.
Nel 2017 si pronuncia la Cassazione dopo che la corte costituzionale aveva si rigettato al
questione di costituzionalitˆ dellÕart 5 comma 6.
La Corte rigetta la questione, riprendendo la nettezza del 90 e ritenendo legittimo lÕassegno cosi
conferito: tuttavia, ha iniziato ad aprire la prima breccia sulle eûettive ragioni del perch• lÕassegno
divorzile deve essere disposto.
Nel 2017 la cassazione ribalta 30 anni di giurisprudenza. Lo fa in maniera totale, tanto che
questa sentenza (Sentenza Grilli) ha ribaltato i canoni di assegnazione divorzile, sia sullÕan che sul
quantum.
sentenza 11504 del 2017: cassazione civile sez I.Ñ> Nel 2017 la Corte ci dice che il giudice del
divorzio, in relazione alla statuizione circa l'assegno di mantenimento, deve uniformarsi al
principio di autoresponsabilutˆ economica di ciascuno die coniugi. Quindi, lÕesclusivo parametro
per giudicare lÕadeguatezza o meno dei mezzi di cui allÕart.5 comma 6 non • pi• il tenore di vita
tenuto in costanza di matrimonio, ma quello dellÕindipendenza economica del richiedente.
Non ci deve chiedere pi• se il richiedente pu˜ o mento tenere lo stesso tenore di vita, ma
chiederci se il dipendente pu˜ essere indipendente sotto il punto di vista economico. Ognuno
deve essere indipendente nella propria vita.
Cosa dobbiamo intendere per autosuûcienza economica: dal possesso di redditi di qualunque
genere, cespiti patrimoniali, disponibilitˆ immobiliare.
LÕassegno va corrisposto solo quando non vi sono nŽ redditi, ne cespiti patrimoniali, ne
disponibilitˆ immobiliari che possano comportare lÕautosuûcienza del coniuge.
Si pensi alle Sentenze Berlusconi: in appello la corte ribalto la corte di primo grado e decise che la
Lario non aveva diritto a nessun assegno divorzile, in quanto economicamente autosuûciente.
Con il divorzio vi • lÕestinzione del rapporto patrimoniale, e il coniuge ritorna persona singola non
soltanto sul piano aûettivo, ma anche su quello economico.
Con il divorzio si scioglie anche il reciproco dovere di assistenza morale e materiale. Se cos“ •,
lÕunica ragione per al quale possiamo permettere lÕazione dellÕassegno divorzile • la non
autosuûcienza economica del coniuge.
quindi, nel giudizio biascio a cui abbiamo fatto riferimento prima:
- per lÕan: questo • lÕindice, ossia se si abbia autosuûcienza economica
- per il quantum: andare a vedere sempre i parametri dettati dallÕarticolo 5 comma 6.
Se la Corte attribuisse unÕassegno superiore a quanto serve allÕaltro coniuge per autosuûcienza,
si tratterebbe di ingiusto arricchimento, in quanto andrei a dare denaro ad una persona che non •
pi• mio coniuge, in quanto il rapporto • estinto .
Questa sentenza ribalta totalmente il parametro.
Quali sono le critiche che possiamo muovere a questa giurisprudenza?
- contributo dato al coniuge pi• debole durante lÕintera vita matrimoniale ;
- non viene considerata la perdita di chance lavorative perse in costanza di matrimonio;
Queste critiche mosse dalla dottrina hanno condotto a un ulteriore sentenza che rappresenta
lÕapprodo attuale.
Sent Sezioni unite del 2018 n.18287: con il quale si supera il criterio del tenore di vita e vanno a
valorizzare anche le critiche poste dalla dottrina.(
Questa sentenza rappresenta un equilibrio estremo tra la sentenza del 1990 e quella del 2017.
Cosa si pu˜ fare con detta sentenza?
- funzione conservativa
- perequativa:va a perequare una situazione sperequata. nel momento in cui il matrimonio Þnisce,
ci sarebbe un ingiustizia se non viene riconosciuto il mio impegno in costanza di matrimonio.
11.11
Nella lezione precedente avevamo analizzato la sentenza del 2017 che aveva di fatto rivoluzionato
il principio che per 27 anni aveva governato il nostro ordinamento: il fatto che lÕassegno divorzile
veniva concesso per far mantenere al coniuge lo stesso tenore di vita tenuto in costanza di
matrimonio. Ci˜ portava ad un interpretazione dellÕarticolo 5.
Ò quando il coniuge non ha mezzi adeguati per il proprio sostentamentoÓ veniva interpretato con Ò
adeguatezza di mezzi per mantenere lo stesso tenore di vita in costanza di matrimonioÓ.
Ovviamente detta interpretazione del 1990 ci sino due fasi nel giudizio :
- an : occorre analizzare se il coniuge • dotato di mezzi adeguati o pu˜ procurarseli per ragioni
obiettive. Se il coniuge ha i mezzi adeguati, non gli viene corrisposto lÕassegno.
- quantum: ultimo comma dellÕarticolo 5.
Nel 2017 la giurisprudenza viene rivoluzionata.
Avevamo giˆ avuto quante sentore nel 2015, quando fu sottoposta questione di legittimitˆ
costituzionale dellÕart 5 comma 6 per la dichiarazione del principio di eguaglianza art 3 e art.2 . Si
ritenere che lÕinterpretazione comportasse un eccesso di solidarietˆ.
Il tema sarebbe comunque pervenuto in maniera apatica alle corti nei mesi e anni successivi.
Perch• dopo 27 anni • cambiata la interpretazione. Se Þno al 1970 non ci si poteva divorziare,
oggi invece stiamo assistendo ad una sorta di privatizzazione del rapporto familiare. Lo evinciamo
nelle riforme del 2014 ( che consentono forme agevolate per separazione e divorzio) e del 2015
( che ha ristretto in maniera particolare i tempo tra separazione e divorzio).
In questa privatizzazione del rapporto di matrimonio non poteva non rientrare un ragionamento
circa la quantiÞcazione dellÕassegno divorzile.
LÕinterpretazione del 1990 faceva si che questo obbligo di solidarietˆ continuava in maniera
permanente, motivo per cui creava un vero e proprio rapporto extra coniugale.
Si vuol far si ora che gli eûetti del matrimonio precedente non si prolunghino in maniera
permanente nei confronti del coniuge tenuto allÕassegno di mantenimento.
Esempio pratico:
250 euro per mutuo
Giˆ come assegno di mantenimento il marito pagava alla moglie 3500 euro, ma era un loro
accordo.
Il giudice del divorzio ritiene che la cifra adeguata per la moglie fosse di 4000 euro a fronte del
divorzio.
Accade poi che la nostra cassazione nel 2017 si esprime come si espressa. il marito alla luce di
detta sentenza impugna la propria sentenza di divorzio e la Corte di appello adita riformula la
sentenza del tribunale di primo grado e nega il diritto allÕex moglie al riconoscimento di un
assegno di divorzio, condannandola alla ripetizione delle somme ricevute a pari titolo perch•
indebite.
La Corte di Appello, a sostegno di questa sentenza , cita lÕorientamento della cASSZIone del 2017
secondo la quale il fondamento dellÕattribuzione dellÕassegno divorzile • la mancanza di
autosuûcienza economica allÕavente diritto. LÕappello ha invece sostenuto che la ex moglie fosse
autosuûciente economicamente in quanto:
- ha un patrimonio cospicuo
- uno stipendio maggiore della media.
La corte di Appello dice che Il Tribunale aveva fonato lÕattribuzione su un orientamento ormai
superato, fondato sul criterio del tenore di vita.
La moglie a quel punto impugna la sentenza in Cassazione. Il ricorso viene accolto il 30 ottobre
del 2017 e visto il contrasto tra le sezioni della cassazione la materia viene assegnata alle Sezioni
Unite.
Quali sono i motivi di ricorso della moglie:
1. dice testualmente che il criterio dellÕindipendenza economica non trova alcun riscontro nel
testo dellÕarticolo 5 comma 6. Norma che detta i criteri per la determinazione dellÕassegno di
divorzio. (
non risultano chiari i parametri su come stabilire se un soggetto • economicamente
autosuûciente o no. Si deve guardare allÕindice medio degli operai? o alla classe sociale di
appartenenza dei coniugi?
2. La moglie dice che al lettura loco sistematica dellÕart.5.6 della legge 898 del 1970 conduce al
ripristino del criterio del tenore di vita. Se noi interpretassimo detto articolo dobbiamo tornare
al parametro del tenore di vita. Il comma 9 dello stesso articolo 5 prevede la possibilitˆ per il
tribunale in caso di contestazioni circa lÕassegno divorzile di disporre indagini sullÕeûettivo
tenore di vita.(
Allora • chiaro che il tenore di vita deve rientrare come parametro.Non troviamo
lÕautosuûcienza economica, invece nel comma 9 si fa riferimento al parametro del tenore di
vita.(
Con la sentenza 11 del 2015 la c. costituzionale ha ritenuto assolutamente valido il criterio del
1990, negando la questione di costituzionalitˆ propria sullaÕarticolo 5 comma 6.
3. LÕapplicazione del criterio di autosuûcienza • foriero di gravi ingiustizie sostanziali, in
particolare per i matrimoni di lunga durata ove il proprio coniuge abbia riÞutato ai propri doveri
lavorativi per provvedere al sostentamento della famiglia. dagli ha investito molto su ci˜,
riÞutando una propria carriera personale.
4. sentenza grilli in relazione allÕarticolo 337 septies (comma che ci dice che i Þgli ancorchŽ
maggiorenni hanno diritto di essere mntnuti Þnche non sono economicamente autosuûcienti) .(
La sentenza del 2017 aveva fatto un parallelo tra questo articolo e lÕarticolo 5 comma 6.(
Siccome ai Þgli si devono mantenere ÞnchŽ non raggiungono lÕautosuûcienza economica,
non si spiega perchŽ ci˜ non venga applicato anche alla moglie.(
La moglie aûerma che recuperare lÕarticolo 337 septies non risulta condivisibile int punto le
condizioni soggettive del coniuge e del Þglio maggiorenne non sono comparabili.(
Il Þglio maggiorenne ha il compito sociale di mettersi nelle condizioni di essere
economicamente indipendente.(
Il coniuge, se in spece non pi• giovane, che abbia dovuto riÞutare di essere economicamente
autosuûciente e rinunciare ad una propria carriera per la famiglia, versa in una situazione di
gravitˆ rispetto al Þglio maggiorenne non stabile economicamente.
5. La moglie contesta anche il fatto che la corte di appello abbia chiesto la ripetizione di quanto
versato.(
LÕavvocato della moglie dice che la sentenza dellÕappello vale solo per lÕavvenire, ossia per gli
assegni che dovranno essere versati, ma non pu˜ in nessun caso riguardare quanto giˆ
percepito.
Queste sono le motivazioni addotte dalla moglie.
18.11
TEMA DELLA UNIONI CIVILI E IL LORO SCIOGLIMENTO
Istituto introdotto nel 2016 che permette alle coppie omosessuali di poter contrarre matrimonio
per lÕordinamento giuridico.
Introdotto con legge 20 maggio 2016 n.76. Detta legge ha introdotto 2 istituti:
- da una parte la disciplina dellÕunione civile (commi da 1 a 32): possono essere stipulate solo tra
soggetti dello stesso sesso.
- dallÕaltra ha regolarizzato le unioni di fatto: riguarda sia soggetti di sesso diverso che dello
stesso.
Come si pu˜ contrarre un unione civile e quali sono le regole che presiedono il suo scioglimento.
Art 1 della L.N.76/2016: La presente legge istituisce lÕunione civile tra persone dello stesso sesso.
Tale legge regola anche le discipline delle convivenze di fatto .
Nel nostro ordinamento abbiamo pi• gradi di impegno per una coppia:
- quello pi• basico: dato dalle convivenze di fatto
- la coppia pu˜ optare per matrimonio o , nel caso dello stesso sesso, un unione civile.
Come si costituisce un unione civile?
- non vi sono pubblicazioni: devono darne comunicazione allÕuûciale di stato civile e ondividre la
loro volontˆ di unirsi in unione civile.
- Alla richiesta: lÕuûciale recide un Þglio che devono sottoscrivere entrambi i coniugi.
Abbiamo poi la celebrazione: uûciale di stato Þssa la data di celebrazione, la quale viene
celebrata in comune con presenza di 2 testimoni. EÕ molto simile al matrimonio civile e di fatto
lÕunione viene celebrata presso il sindaco o suo delegato.
NellÕunione civile i soggetti si assumono alcuni diritti e doveriÑ> quali sono? sono simili ai doveri
ex art.143 c.c; tuttavia, abbiamo una diûerenza importante. A diûerenza dei 4 obblighi ex art.143,
per i coniugi uniti civilmente non abbiamo lÕelencazione di tutti questi doveri, ma abbiamo
qualcosa di meno.
Il dovere che • stato tolto • quello di fedeltˆ (comma 11): incipit • lo stesso allÕarticolo 143,
fondato sullÕeguaglianza dei coniugi. Il comma prosegue dicendo che hanno i doveri di
coabitazione e di assistenza materiale e morale.
Quale • la ratio per la quale il legislatore ha omesso lÕobbligo di fedeltˆ dalla legge?Ñ> perch•
non vi possono essere Þgli. Il dovere di fedeltˆ previsto per il matrimonio lo si vede come potere
per la necessaria stabilitˆ che i Þgli devono avere in costanza di matrimonio.
Non potendoci essere Þliazione nellÕunione civile, si ritiene che il legislatore abbia omesso questo
comma proprio per tale ragione.
Qualcheduno ha aûermato invece che la mancanza dellÕobbligo di fedeltˆ rappresenti in realtˆ
una sorta di approccio biologico allÕistituto: si • voluto fare in modo che in qualche misura si
mostrasse che questo istituto non rappresentasse la famiglia naturale, rappresentandone una
deminutio.
Il comma 12: le parti concordano tra di loro lÕindirizzo della vita familiare e Þssano la residenza
comune.(
Abbiamo la ripetizione dellÕarticolo 144 c.c.
Nel caso in cui siano sussistenti una delle cause impeditive di cui del comma 4 vi • la nullitˆ
dellÕunione civile tra persone dello stesso sesso.
Da chi pu˜ essere fatta valere la nullitˆ?:
- da ciascuna delle parti
- dagli ascendenti prossimi
- dal pm
- da chiunque abbia per impugnarla un interesse legittimo e attuale.
Oltre alle cause di nullitˆ, abbiamo anche delle cause di annullabilitˆ dellÕunione stessa . Queste
ineriscono a cosa?:
- violenza
- errore: errore essenziale su qualitˆ personali dellÕaltra parte o errore assoluto sulla persona.
- timore di eccezionale gravitˆ.
Quando si estorce il consenso di uno dei coniugi (comma 7).
Azione di annullabilitˆ non pu˜ essere proposta se vi • stata coabitazione per 1 anno dopo che si
• posto Þne alla violenza.
come si prova?Ñ> quando tenute presenti le condizioni dellÕaltra parte si accerti che questa non
avrebbe prestato il suo consenso se avesse saputo la condizione cosi come era, non stipulando
lÕaccordo.
Per quanto concerne lÕobbligo agli alimenti, il coniuge unito civilmente deve provvedere nei
confronti del coniuge meno debile.
Per quanto riguarda lÕeventuale corresponsione dellÕassegno divorzile o di mantenimento, ancora
nulla • stato regola al riguardo.Si pensa che questi ultimi corrispondano allÕobbligo agli alimenti, in
quanto si • interpretato che lÕunico parametro da tenere in considerazione per lÕan • vedere se il
coniuge abbia gli strumenti utili a sopravvivere.
Simulazione di un caso:
FattispecieÑ> Tizio e Caia hanno contratto matrimonio nel 2000. Proprio nel 2020, a seguito di
separazione avvenuta nel 2019, decidono di sciogliere il loro vincolo matrimoniale.
Tizio • un piccolo imprenditore, ha una piccola azienda. In virt• della sua attivitˆ lavorativa ha un
reddito netto mensile di 3500 euro.
La moglie • un insegnante, ha un contratto di lavoro a tempo parziale e percepisce un reddito
mensile di 800 euro .
Nel 2010 dalla coppia • nata Media e nel 2012 Sempronio .
La moglie, in virt• della nascita dei propri Þgli, ha fatto richiesta di lavoro a tempo parziale anzichŽ
a tempo totale per poter assistere ai propri Þgli e accudirli .
Per quanto attiene la casa familiare, questa • di proprietˆ di Tizio, ha acquistato la casa nel 2010
per lÕarrivo dei Þgli e sta attualmente pagando un mutuo pari a 600 euro mensili per il pagamento
del prezzo della casa.
Queste sono le condizioni.
la causa del divorzio • che il marito avrebbe tradito la moglie con la propria segretaria, anche se il
marito ci dice che il tradimento • avvenuto quando il rapporto era giˆ molto deteriorato.
LÕavvento dei Þgli ha cambiato lÕequilibrio tra i coniugi e questo si • ripercosso anche nellÕarmonia
matrimoniale.
Dire:
- corresponsione assegno di mantenimento dei Þgli
- corresponsione, se vi •, dellÕassegno divorzile , il quantum e per quanto tempo ne • dovuto.
- a chi • aûdata la prole
- a chi spetta la casa familiare, legato alla risposta alla domanda precedente.
- ipotesi di diritto di visita del genitore collocatario
1. a chi • aûdata la prole?Ñ> alla madre , quale scelta pu˜ portare stabilitˆ nei Þgli ?unica
scelta possibile • quella di accudirli presso la madre perch• da sempre abituati ad essere
accuditi da lei . In pi• sono piccoli, motivo per cui hanno bisogno principalmente della madre.
Non • rilevante il tradimento.
2. a chi spetta la casa famigliare? Ñ> Nonostante la casa sia di proprietˆ del marito, aûnchŽ
si possa comprendere a chi sia aûdata la casa familiare bisogna prendere come unico
riferimento il benessere dei Þgli. Qualora questi ultimi dichiarino che la casa nella quale hanno
vissuto dal 2010 sia ormai reputata come loro Ò habitat naturaleÓ in quanto centro di interessi,
e di vita, • necessario che i Þgli con la moglie, in quanto genitore collocatario, continuano ad
abitare allÕinterno della casa famigliare nonostante sia di proprietˆ del marito.
3. Diritto di visita?Ñ> si tratta comunque di un aûdamento condiviso, motivo per cui il padre
ha piena responsabilitˆ genitoriale in capo ai Þgli.
4. Corresponsione assegno mantenimento ÞgliÑ> i Þgli frequentano la scuola elementare.
Bisogna assicurare loro lo stesso tenore di vita tenuto in costanza di matrimonio.(
Essendo la moglie genitore collocatario, e ci˜ comporta lei un numero molto alto di spese,
lÕassegno dovrˆ essere a carico del padre dei Þgli, il quale dovrˆ tenere conto di eventuali
spese ordinarie: libri e materiale scolastico, sport, abbigliamento, baby sitter, doposcuola .(
Assegno mensile pari a 300 a Þglio.(
Tenere conto del fatto che il marito debba anche provvedere al pagamento del mutuo mensile
e un ipotetica dazione dellÕassegno di mantenimento .
5. Assegno divorzileÑ> bisogna aûdarsi , quanto allÕan e al quantum , ai parametri dettati dalla
sentenza n. 18287 del 2018 delle Sezioni Unite.(
Assegno di mantenimento non ha solo funzione assistenziale, ma anche perequativa e
compensativa.(
In particolare modo, bisogna tenere conto della funzione compensativa, data dal fatto che il
matrimonio sia durato 20 anni.(
Sapendo che la moglie ha dovuto rinunciare a lavorare a tempo pieno, e quindi rinunciare
altres“ a una parte di stipendio per accudire i Þgli, ci˜ ha comportato lei una perdita di chance
lavorative.(
Dunque ci deve essere la corresponsione di un assegno divorzile, pari a 200/300 euro.