Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Diritto Commerciale II
Diritto Commerciale II
1. IL SISTEMA LEGISLATIVO
Le societ sono organizzazioni di persone e di mezzi create dallautonomia privata per
lesercizio in comune di unattivit produttiva. Sono le strutture tipiche previste
dallordinamento per lesercizio in forma associativa dellattivit di impresa (impresa
collettiva). Il legislatore prevede vari tipi di societ fra le quali le parti posso scegliere il tipo
societario pi rispondente alle loro specifiche esigenze operative. I tipi previsti sono:
-
Societ di persone:
o societ semplice;
o societ in nome collettivo;
o societ in accomandita semplice;
Societ di capitali:
o societ per azioni;
o societ in accomandita per azioni;
o societ a responsabilit limitata;
Societ cooperativa;
Mutue assicuratrici.
sar garanzia principale, se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci con il
proprio patrimonio.
sar garanzia esclusiva, se per le obbligazioni sociali risponde solo la societ col
proprio patrimonio.
Il capitale sociale nominale , invece, la cifra che esprime il valore in danaro dei
conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nellatto costitutivo della societ.
Indica, quindi, il valore delle attivit patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre
dallattivit di impresa e che perci non possono liberamente ripartirsi per tutta la durata
della societ. I soci potranno ripartirsi solo la parte di patrimonio netto che supera
lammontare del capitale sociale. Il capitale sociale nominale rimane immutato nel corso
della vita della societ fin quando, con modifica dellatto costitutivo, non se ne decide
laumento o la riduzione. quindi un valore storico.
Il capitale
sociale una quota del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perci
assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione allattivit sociale, funzione vincolistica.
Infatti, il valore del capitale sociale iscritto in bilancio insieme alle passivit.
La funzione vincolistica del capitale sociale si risolve per i creditori in una garanzia
patrimoniale supplementare, in quanto potranno soddisfare i loro crediti su un attivo
patrimoniale eccedente le passivit (passivit che devono corrispondere almeno al valore
del capitale sociale).
Il capitale sociale nominale ha poi una funzione organizzativa, cio un termine di
riferimento per accertare periodicamente se la societ ha conseguito utili o ha subito
perdite. Questo ruolo organizzativo pi accentuato nelle societ di capitali, in quanto in
esse, il capitale sociale funge da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni
soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto), sia di carattere
patrimoniale (diritto agli utili ed alla quota di liquidazione). Infatti, tali diritti spettano a
ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto.
In conclusione :
il capitale sociale s una cifra numerica, ma anche un termine di riferimento per un
ordinato e corretto svolgimento della vita sociale.
5. LESERCIZIO IN COMUNE DI ATTIVITA ECONOMICA
Il secondo elemento delle societ lesercizio in comune di unattivit economica, detto
scopo-mezzo del contratto di societ.
Con il termine Oggetto sociale si definisce la specifica attivit economica che i
soci si propongono di svolgere. Tale attivit deve essere predeterminata nellatto
costitutivo della societ ed modificabile nel corso della vita della stessa solo con
losservanza delle norme che regolano le modificazioni dellatto costitutivo.
In tutte le societ loggetto sociale deve consistere nello svolgimento di unattivit (cio una
serie coordinata di atti) e di unattivit economica, o meglio di unattivit produttiva, cio
unattivit a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico e finalizzata alla
3
produzione o allo scambio di beni o servizi. Essenziale per aversi societ che lattivit
produttiva sia esercitata in comune. Perch unattivit economica possa definirsi comune
a pi soggetti necessario che essa sia preordinata alla realizzazione di un risultato unitario
e comune. Cio di un risultato giuridicamente imputabile al gruppo in quanto tale, in modo
che tutti i soci sia partecipi del risultato positivo o negativo della stessa attivit. Inoltre,
necessario che i singoli atti di impresa siano prodotti secondo modalit che ne consentano
limputazione al gruppo unitariamente considerato. necessario che chi agisce nei rapporti
esterni sia abilitato ad agire per conto del gruppo ed agisca in nome dello stesso, rendendo
cos palese tale sua posizione.
Il carattere comune dellattivit consente una distinzione fra societ e associazione in
partecipazione. Contratto questultimo con il quale lassociante attribuisce allassociato
una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o pi affari verso il corrispettivo di un
determinato apporto, art. 2549. Nellassociazione in partecipazione lattivit in impresa
resta propria ed esclusiva dellassociante; i singoli atti di impresa possono e debbono essere
posti in essere solo in suo nome e a lui sono giuridicamente imputabili, anche se compiuti
dallassociato.
6. SOCIETA E IMPRESA. LE SOCIETA OCCASIONALI
Lattivit delle societ presenta di regola tutti i caratteri propri dellattivit di impresa, art.
2082, cio unattivit produttiva esercitata in modo professionale ed organizzato. Quindi,
alle societ applicabile la disciplina dellattivit di impresa, perci se lattivit esercitata
unattivit commerciale, la societ esposta al fallimento. Ma, la societ pu
essere utilizzata anche per lesercizio di attivit produttiva a carattere non imprenditoriale.
Esempi ne sono le societ occasionali e le societ fra professionisti.
SOCIET OCCASIONALI: Lart. 2247 richiede che lattivit delle societ abbia carattere
produttivo, ma non fa cenno al requisito della professionalit richiesto dallart. 2082 per
lacquisto della qualit di imprenditore. Perci, legittimo ritenere che lesercizio in comune
di unattivit non professionale, occasionale, sufficiente per dar vita ad una societ, ma
nel contempo non da vita ad unimpresa per difetto del requisito della professionalit.
Alle societ occasionali applicabile la disciplina del tipo di societ prescelto, ma
non la disciplina dellimpresa. In particolare, se lattivit commerciale, la societ
occasionale sottratta al fallimento.
Non si ha n societ n impresa quando due persone realizzano insieme un affare che si
risolve nel compimento di un solo atto economico o anche pi atti non coordinati da un
disegno unitario. In tal caso difetta il requisito fondamentale dellattivit, serie di atti
coordinati, essenziale per aversi sia societ, sia impresa.
Sia ha sia societ sia impresa quando due persone decidono di compiere insieme un singolo
affare complesso, cio un affare che implica il compimento di operazioni numerose e
lutilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non
coordinato dei singoli atti economici.
Lammissibilit di societ senza impresa resta circoscritta alle ipotesi in cui si sia in presenza
di esercizio in comune di attivit oggettivamente non duratura, cio di un attivit che si
esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati, che non richiedono la
predisposizione di alcun apparato produttivo oggettivamente apprezzabile.
strumentali allesercizio della professione e compiere qualsiasi attivit diretta allo scopo.
La societ fra avvocati regolata dalle norme della societ in nome collettivo, ove non
diversamente previsto dalla relativa disciplina speciale, art. 16.In particolare, si prevede che
tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e che non sia consentita la
partecipazione ad altra societ tra avvocati, art. 21.
Il socio che stato cancellato o radiato dallalbo escluso di diritto dalla societ, mentre
causa di esclusione facoltativa la sospensione dallalbo, art. 21, 4 comma. La societ tra
avvocati agisce sotto una ragione sociale costituita dal nome e dal titolo professionale di
tutti i soci ovvero di uno o pi soci, seguito dalla locuzione ed altri; deve contenere
lindicazione in forma abbreviata di societ tra professionisti, s.t.p. , art. 18. Inoltre, nella
ragione sociale conservato il nome dellex socio, art. 18, 2 comma. Per la costituzione
della societ fra avvocati vale la stessa disciplina dettata per la snc, ma la societ fra
professionisti iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese relativa alle societ
fra professionisti e liscrizione ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicit
notizia, art. 16, 2 comma. Inoltre, ad essa si applicano le norme professionali e
deontologiche che disciplinano la professione di avvocato, art. 16, 4 comma.
Le cause di invalidit della stp sono quelle previste dalla disciplina generale dei contratti,
mentre per gli effetti dettata una disciplina speciale, che pi vicina alla disciplina delle
spa. Infatti:
a) La dichiarazione di nullit o la pronuncia di annullamento non pregiudica lefficacia
degli atti compiuti in nome della societ.
b) Resta ferma la responsabilit personale dei soci per le obbligazioni anteriori.
c) La sentenza di nullit o di annullamento nomina uno o pi liquidatori, dando avvio al
procedimento di liquidazione della societ che porter allestinzione della societ dopo
aver soddisfatto i creditori sociali e ripartito fra i soci leventuale residuo attivo di
liquidazione.
d) Linvalidit non pu essere pronunciata se la causa di essa stata eliminata per
effetto di una modifica dellatto costitutivo iscritta nel registro delle imprese.
La societ fra avvocati non soggetta a fallimento in quanto non svolge attivit di
impresa.
La societ fra avvocati assoggettata ad una peculiare disciplina volta a conciliare
lesercizio in forma societaria della professione forense con il rispetto del principio della
personalit della prestazione e di quello della diretta responsabilit del professionista nei
confronti del cliente. Infatti, lamministrazione della societ non pu essere affidata a terzi,
art. 23, e lincarico professionale conferito alla societ pu essere eseguito solo da uno o
pi soci in possesso degli specifici requisiti prescritti per lesercizio della professione
richiesta, art. 24.Inoltre, riconosciuto e tutelato il diritto del cliente di scegliere il proprio
difensore. In difetto di scelta, la societ deve comunicare per iscritto al cliente il nome del
socio o di soci incaricati, prima dellinizio dellesecuzione del mandato.
Per le obbligazioni sociali non derivanti dallattivit professionale si applica la disciplina della
snc. Delle obbligazioni derivanti dallattivit professionale svolta da uno o pi soci sono
responsabili illimitatamente e solidalmente tutti i soci qualora la societ ometta di
comunicare il nome dellavvocato incaricato, prima dellesecuzione del mandato. Mentre
7
dettata una disciplina specifica per la responsabilit professionale, art. 26. Infatti, solo il
socio o i soci incaricati, e non tutti i soci, sono personalmente e illimitatamente responsabili
per lattivit professionale svolta in esecuzione dell incarico. Con essi risponde la societ
con il suo patrimonio.
8. LO SCOPO-FINE DELLE SOCIETA
Lultimo elemento caratterizzante le societ costituito dallo scopo perseguito dalle parti,
cd scopo-fine del contratto di societ. In base allo scopo perseguibile le societ possono
essere distinte in tre categorie:
- Societ lucrative;
- Societ mutualistiche;
- Societ consortili.
Lart. 2247 enuncia solo uno di questi fini, che lo scopo di divisione degli utili. Infatti, una
societ pu essere costituita per svolgere attivit di impresa con terzi allo scopo di
conseguire utili, lucro oggettivo, destinati ad essere successivamente divisi fra i soci, lucro
soggettivo. Tale scopo detto scopo di lucro o di profitto, ed lo scopo tipico delle
societ di persone e di capitali, che sono definite societ lucrative.
Le societ cooperative, art. 2511, invece sono societ che per legge hanno uno scopo
mutualistico, cio hanno lo scopo di fornire direttamente ai soci beni, servizi od occasioni
di lavoro a condizioni pi vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato e
non la divisione di utili.
La societ cooperativa deve
operare con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci (che
un vantaggio patrimoniale diretto, che pu consistere o un risparmio di spesa o una
maggiore renumerazione del lavoro prestato dai soci nella cooperativa). Non perci una
societ istituzionalmente preordinata per la realizzazione di uno scopo di lucro in senso
proprio.
Altro scopo delle societ pu essere la realizzazione di uno scopo consortile.
Una societ consortile, art. 2615-ter, tenuta ad operare con metodo economico e per la
realizzazione di uno scopo economico dei soci, consistente in un particolare vantaggio
patrimoniale degli imprenditori consorziati, come la sopportazione di minori costi o la
realizzazione di maggiori guadagni nelle rispettive imprese. Le societ consortile non
devono necessariamente perseguire uno scopo di lucro. Salve le eccezioni previste da leggi
speciali, le societ sono enti associativi che operano con metodo economico e per la
realizzazione di un risultato economico a favore esclusivo dei soci. La societ si caratterizza
per listituzionale destinazione ai suoi membri, autodestinazione, dei variabili benefici
patrimoniali conseguibili attraverso lesercizio della comune attivit di impresa.
9. SOCIETA ED ASSOCIAZIONI. LIMPRESA SOCIALE
Le differenza fra societ ed associazioni risiedono nella natura dellattivit esercitatile e nello
scopo-fine perseguibile. Infatti:
a) diversamente che per le associazioni, lattivit delle societ unattivit produttiva
condotta con metodo lucrativo o quanto meno economico;
b) lo scopo-fine della societ uno scopo economico (lucrativo, consortile, mutualistico),
e i benefici sono destinati ai propri membri e non a terzi. Mentre le associazioni sono
enti con scopo ideale o altruistico.
8
indubbio se fra le societ di diritto speciale senza scopo di lucro possono ricomprendervi
anche le societ sportive professionistiche regolate dalla legge n. 91 del 23/03/1981.
Tale legge imponeva e impone ai gruppi associativi che operano nel settore dello sport
professionistico di adottare la forma della spa o della srl.
Al
fine di incentivare la raccolta di capitale di rischio fra il pubblico stata abrogata la norma
che vietava la distribuzione di utili fra i soci, anche se lattuale disciplina si limita a stabilire
che latto costitutivo deve prevedere che una quota parte degli utili, non inferiore al 10%, sia
destinata a scuole giovanili di addestramento e formazione tecnica-sportiva, art. 10.3.
Una vistosa deroga al principio di lucrativit delle societ prevista dalla nuova disciplina
sullimpresa sociale, emanata in attuazione della legge delega n.118/2005.Si definiscono
imprese sociali, tutte le organizzazioni private che esercitano senza scopo di lucro
e in via stabile e principale attivit di impresa al fine della produzione o dello
9
scambio di beni o servizi di utilit sociale. Tali sono i beni o servizi che ricadono in
alcuni settori tassativamente fissati dalla legge: assistenza sociale, sanitaria e sociosanitaria, educazione, istruzione e formazione, anche extra-scolastica, tutela dellambiente e
turismo sociale, ricerca e cultura, ecc.
Le finalit di interesse generale realizzate dalle imprese sociali vengono favorite dal
legislatore da due privilegi sul piano civilistico:
-
quello di potersi organizzare non solo in forma di associazione, bens di poter usufruire
di qualsiasi forma di organizzazione privata. Pu essere usato qualsiasi tipo societario,
ma se viene usato il tipo societario fatto divieto di distribuire utili;
- quello di limitare a certe condizioni la responsabilit patrimoniale dei soci anche
quando il tipo societario prescelto dovesse prevedere la responsabilit personale ed
illimitata di costoro per i debiti sociali, come nella snc.
Le imprese sociali sono soggette alla vigilanza del Ministero del Lavoro, che pu revocare la
qualifica di impresa sociale se vengono meno le condizioni per il riconoscimento o se vi sono
violazioni della relativa disciplina. Ne consegue la cancellazione dellimpresa dal registro e
lobbligo di devolvere il patrimonio ad enti non lucrativi determinati nello statuto. Il che
rende manifesto il carattere eccezionale della disciplina dellimpresa sociale. Comunque,
resta vero che non sono poche le societ di diritto sociale senza scopo di lucro, ma esse non
avvalorano lidea del tramonto dello scopo lucrativo. Le relative previsioni legislative devono
essere considerate come norme eccezionali ed in quanto tali da esse non consentito
desumere che sia legittima la costituzione di societ di capitali dichiaratamente senza scopo
di lucro, al di fuori dei casi previsti per legge.
In conclusione : le societ, perci, sono e restano strutture associative fruibili solo per il
perseguimento di uno scopo di lucro o quanto meno economico, ma non per il
perseguimento di scopi ideali.
10. SOCIETA E COMUNIONE
Dopo aver enunciato la nozione di societ, lart. 2248 stabilisce che: la comunione
costituita o mantenuta al solo scopo di godimento di una o pi cose regolata dalle norme
del titolo VII del libro III, cio dalle norme in tema di comunione non da quelle sulle societ.
La societ un contratto che ha per oggetto lesercizio in comune di unattivit economica,
produttiva.
La comunione, invece, una situazione giuridica che sorge quando la propriet o altro
diritto reale spetta in comunione a pi persone, art. 1100. Ed una situazione giuridica che,
anche se ha origine contrattuale, ha per oggetto il semplice godimento della cosa comune,
secondo la sua normale e naturale destinazione economica, art. 1102.1 art. 2248.
Nei due istituti sono diversi sia il rapporto beni-attivit sia i poteri di cui l organizzazione di
gruppo investita. Nella societ i beni comuni, cio il patrimonio sociale, hanno funzione
servente rispetto allattivit di impresa, in quanto sono un mezzo per lo svolgimento
dellattivit.
Nella comunione, invece, il rapporto beni-attivit si inverte, in quanto lattivit che svolge
funzione servente rispetto ai beni. Lattivit un mezzo per assicurare la conservazione
della cosa comune e consentirne il migliore godimento individuale da parte dei
comproprietari. Ed entro tali limiti sono rigorosamente circoscritti i poteri dellorganizzazione
dei comproprietari. Il diverso rapporto beni-attivit ha come conseguenza un diverso
regime patrimoniale dei beni in societ rispetto a quello dei beni in comunione. I beni
10
facenti parte di un patrimonio sociale sono affetti da un vincolo di stabile destinazione, per
la durata della societ, allo svolgimento dellattivit di impresa; vincolo che opera sia nei
rapporti fra i soci che nei confronti dei terzi. Tale vincolo nella comunione assente.
Per realizzare tale vincolo di destinazione il legislatore ha usato diverse tecniche nelle
societ di persone e nelle societ di capitali, ma vi sono dei principi comuni:
a) il singolo socio non pu liberamente servirsi delle cose appartenenti al patrimonio
sociale per fini estranei allo svolgimento dellattivit di impresa programmata, ex art.
2256;
b) il singolo socio non pu provocare a sua discrezione lo scioglimento anticipato della
societ e la conseguente divisione del patrimonio sociale, ex art. 2272 e 2484;
c) i creditori personali dei soci non possono soddisfarsi direttamente sul patrimonio della
societ, art. 2270; esso aggredibile solo dai creditori sociali, cio la societ gode di
autonomia patrimoniale.
Nella comunione, invece:
a) ciascun comproprietario pu liberamente servirsi della cosa comune, purch non ne
alteri la naturale destinazione e non impedisca agli altri comproprietari di farne
parimenti uso secondo il loro diritto, art. 1102;
b) ciascun comproprietario pu in ogni momento chiedere lo scioglimento della
comunione, art. 1111, ponendo fine alla comunione;
c) i creditori personali dei singoli comproprietari possono liberamente aggredire anche la
cosa comune per soddisfare il proprio credito, art. 599, 1 comma e art. 600, 1
comma, c.p.c.
Quindi, nella comunione manca un vincolo di destinazione sia nei rapporti interni che nei
rapporti esterni. La comunione non gode di autonomia patrimoniale. Lesigenza di assicurare
stabilit e solidit patrimoniale allattivit di impresa esercitata in forma societaria legittima
la profonda alterazione del regime patrimoniale della comunione che si riscontra nelle
societ.
Stabilendo che la comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento regolata
dalle norme della comunione e non da quelle delle societ, il legislatore ha voluto fissare il
principio che il regime patrimoniale delle societ applicabile solo quando i beni sono
destinati allo svolgimento di unattivit di impresa.
Solo tale
destinazione legittima la formazione di un patrimonio comune, indivisibile su iniziativa
unilaterale (vincolo di destinazione) ed insensibile alle pretese dei rispettivi creditori
personali (autonomia patrimoniale). Quando invece, lo scopo perseguito solo quello di
godere i beni messi in comune, la disciplina applicabile quella della comunione.
In base a questa
distinzione, lart. 2248 deve essere letto nel senso che sono vietate le societ di mero
godimento. Esse sono un abuso dellistituto societario ed un abuso a danno dei creditori
personali dei comproprietari.
11. SOCIETA E COMUNIONE DI IMPRESA
Perch una comunione si trasformi in societ necessario e sufficiente che i comproprietari
si servano dei beni per lesercizio di una comune attivit di impresa. Ma, per dar vita ad una
societ lart. 2247 richiede un accordo delle parti anche in merito ai conferimenti e, tale
accordo, non c qualora i comproprietari si limitino ad utilizzare lazienda comune in una
comune attivit di impresa. Tale obiezione porterebbe ad ammettere che possibile
11
Il legislatore ha risolto questi problemi prevedendo vari tipi di societ, che possono essere
tuttavia aggregati in categorie omogenee sulla base di alcuni criteri.
Una prima distinzione quella basata sullo scopo istituzionale perseguibile, che divide le
societ in:
- Societ cooperative e Societ mutualistiche,
- Societ lucrative.
Una seconda distinzione, nellambito delle societ lucrative, quella basata sulla natura
dellattivit esercitatile:
-
la societ semplice, art. 2249, che pu esercitare solo attivit non commerciale; per
esse solo di recente all iscrizione nel registro delle imprese stata attribuita funzione
di pubblicit legale, art. 2 dlgs. 228/2001;
- le altre societ possono svolgere sia attivit commerciale che attivit non
commerciale e indipendentemente dallattivit svolta, sono soggette alliscrizione nel
registro delle imprese con effetti di pubblicit legale. Esse sono dette societ
commerciali.
Altra distinzione quella fra:
-
societ in cui per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli
soci personalmente ed illimitatamente, in modo inderogabile per le snc, o con
possibilit di deroga pattizia per i soli soci non amministratori per la ss;
societ nelle quali coesistono istituzionalmente soci a responsabilit illimitata e soci a
responsabilit limitata, come nelle sas e sapa;
societ nelle quali per le obbligazioni sociali risponde solo la societ con il suo
patrimonio, spa, srl, societ cooperative.
impresa, e quindi sono esposti al fallimento personale in caso di fallimento della societ, art.
147 legge fallimentare.
Sul piano sostanziale cos, dato che tutte le societ e non solo quelle di persone si
risolvono sostanzialmente nelle persone dei soci.
Sul piano giuridico-formale numerosi dati legislativi testimoniano che un fenomeno di
unificazione soggettiva presente anche nelle societ di persone.
Infatti, lart. 2266 stabilisce che la societ acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo
dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi.
Quindi, la societ che diventa titolare dei diritti e delle obbligazioni relative, al pari di
qualsiasi altro soggetto di diritto.
A rafforzare questa tesi vi lart. 2659 che stabilisce che la trascrizione degli acquisti
immobiliari effettuata, anche per le societ di persone, al nome della societ. Lo stesso
vale per liscrizione di ipoteca.
Quindi:
a) anche nelle societ di persone i beni sociali non sono beni in compropriet speciale fra
i soci, ma in propriet della societ;
b) le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci ma obbligazioni della
societ, cui si aggiunge a titolo di garanzia la responsabilit di tutti o di alcuni di essi;
c) la responsabilit personale dei soci non qualificabile come responsabilit per debito
proprio;
d) imprenditore la societ non il gruppo di soci, coimprenditori, anche se il fallimento
della societ determina automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente
responsabili.
16. TIPI DI SOCIETA ED AUTONOMIA PRIVATA
I soggetti che costituiscono una societ possono liberamente scegliere:
- fra tutti i tipi di societ previsti se lattivit da esercitare non commerciale;
- fra tutti i tipi di societ, tranne la societ semplice se lattivit commerciale.
Altre leggi speciali prevedono altri limiti nella scelta del tipo di societ per particolari
categorie di imprese commerciali. La scelta di un determinato tipo non tuttavia condizione
essenziale per la valida costituzione di una societ. Infatti, lart. 2249, 2 comma, stabilisce
che nel caso di attivit non commerciale, si applica la disciplina della ss, a meno che i soci
abbiano voluto costituire la societ secondo un altro tipo. Quindi, se lattivit non
commerciale la scelta del tipo necessaria solo se i soci vogliono scegliere un tipo di societ
diverso dalla societ semplice. Anche quando lattivit commerciale non necessaria
unesplicita scelta del tipo. Infatti, il silenzio delle parti si interpreta, per esclusione, come
implicita opzione per il regime della snc.
Infatti,
accertato che sussiste laccordo delle parti sui requisiti fissati dallart. 2247, il contratto di
societ perfetto.
E se lattivit commerciale, la disciplina applicabile non pu essere che quella della snc, in
quanto solo per tale tipo di societ commerciale non sono richieste ulteriori specificazioni
contrattuali, come richiesto per la sas e per le societ di capitali. La ss si esclude visto che
15
lattivit commerciale.
La ss e
la snc sono i regimi residuali dellattivit commerciale, rispettivamente per lattivit non
commerciale e lattivit commerciale, se i soci non hanno manifestato una diversa scelta.
Una volta scelto il tipo di societ, le parti con apposite clausole contrattuali, possono
disegnare un assetto organizzativo della loro societ parzialmente diverso da quello
risultante dalla disciplina legale del tipo prescelto. Infatti, i modelli organizzativi fissati dal
legislatore per i singoli tipi di societ non sono rigidi e consentono un parziale adattamento
alle esigenze del caso concreto. Ma, necessario che le clausole a tal fine introdotte
nellatto costitutivo, dette clausole atipiche, non siano incompatibili con la disciplina del
tipo di societ prescelto, cio non contengano pattuizioni che violino aspetti della disciplina
legale inderogabili.
I limiti che
lautonomia privata incontra nellinserimento di clausole atipiche non sono sempre agevoli
da definire. In via generale, non sono derogabili i regimi di responsabilit per le obbligazioni
sociali, visto che coinvolgono terzi soggetti. Pi spazio riconosciuto nelle societ di persone
per quanto riguarda lordinamento interno della societ, mentre rigido il regime delle spa.
Se una clausola incompatibile col tipo societario prescelto, la sanzione sar di regola la
nullit della clausola stessa, in applicazione dellart. 1419, e non la nullit dellintero
contratto di societ (nullit parziaria).
La nullit della clausola atipica
comporter lautomatica applicazione della corrispondente disciplina legale derogata.
inammissibile la creazione di un tipo societario del tutto inconsueto e stravagante, che non
corrisponde a uno dei modelli legislativamente previsti, dette societ atipiche.
Tale principio si desume dallart. 2249, 1 comma, e trova giustificazione nel fatto che il
contratto di societ destinato a produrre effetti non solo fra le parti ma anche nei confronti
dei terzi. La sanzione per chi contravviene sar la nullit della societ atipica e la sua
eliminazione dal mercato. Dalle clausole atipiche si distinguono i patti parasociali, cio
quegli accordi fra i soci, stipulati al di fuori dellatto costitutivo destinati a regolare il loro
comportamento nella societ o verso la societ. A differenza delle clausole dellatto
costitutivo, che vincolano tutti i soci presenti e futuri, i patti parasociali hanno di regola
efficacia meramente obbligatoria, cio vincolano solo gli attuali soci contraenti e non anche i
soci futuri, a meno che questi vi aderiscano espressamente. Inoltre, la loro eventuale
invalidit non incide sulla validit della societ e degli atti societari su cui si riflettono.
Infine, la loro violazione espone solo allobbligo del risarcimento del danno nei confronti degli
altri soci e non coinvolge anche la posizione nella societ degli inadempienti.
17. CONTRATTO DI SOCIETA ED ORGANIZZAZIONE
La societ un contratto, ma anche una forma di organizzazione giuridica di una futura
attivit economica. Da un atto di autonomia privata che d vita ad una societ (societ contratto) nasce unorganizzazione di persone e di mezzi (societ organizzazione)
destinata a dare attuazione al contratto di societ, attraverso la produzione di una serie
indefinita di nuovi atti giuridici in cui si concretizza lesercizio della comune attivit.
Il contratto di societ d luogo a situazioni di carattere strumentale, in quanto finalizzate
allesercizio della comune attivit programmata ed alla partecipazione ai risultati economici
della stessa. Con la stipula del contratto di societ le parti contraenti diventano membri
della struttura organizzativa creata, acquistano la qualit di soci e diventano titolari di una
serie di situazioni soggettive attive e passive, di diversa natura, distinguibili in due
categorie:
a) situazioni di natura amministrativa, aventi ad oggetto la partecipazione individuale
allattivit comune (diritto di voto, potere di amministrazione);
16
18
La libert di forma per la costituzione della societ di persone incontra un limite quando
sono richieste forme speciali dalla natura dei beni conferiti, art. 2251.
Quando il conferimento ha per oggetto beni
immobili o diritti reali immobiliari richiesta la forma scritta a pena di nullit, art. 1350.
tuttavia opinione diffusa che la forma scritta richiesta solo per la validit del conferimento
immobiliare e non per la validit del contratto di societ. In mancanza, perci, sar nullo solo
il vincolo del socio conferente e nullit della societ si avr solo se la partecipazione di quel
socio essenziale, art. 1420.
3. SOCIETA DI FATTO. SOCIETA OCCULTA
Per la costituzione di una societ di persone non necessario latto scritto, infatti il contratto
di societ pu perfezionarsi anche con fatti concludenti. In tal caso si parla di societ di
fatto. Essa regolata dalle norme della ss se lattivit esercitata non commerciale, o dalle
norme della snc irregolare se lattivit commerciale, con la conseguenza che tutti i soci
risponderanno personalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali. Una societ di
fatto che esercita attivit commerciale esposta al fallimento come ogni altro imprenditore.
Di conseguenza falliranno anche tutti i soci, palesi ed occulti, art 147 legge fallimentare, non
essendo necessaria lesteriorizzazione della qualit di socio ai terzi.
Dalla societ di fatto va
distinta la societ occulta, cio la societ costituita con lespressa e concorde volont dei
soci di non rilevarne lesistenza allesterno. Essa pu essere una societ di fatto, ma pu
risultare anche da un atto scritto tenuto segreto dai soci. Ci che la caratterizza il dato
che, per comune accordo, lattivit di impresa deve essere svolta ed svolta per conto della
societ, ma senza spenderne il nome. La societ esiste nei rapporti interni fra i soci, ma non
viene esteriorizzata. Nei rapporti esterni limpresa si presenta come impresa individuale di
uno dei soci o di un terzo, che operano spendendo il proprio nome.Lo scopo per cui non
viene esteriorizzata la societ quello di limitare la responsabilit nei confronti dei terzi al
patrimonio del solo gestore, evitando che ne rispondano anche la societ e gli altri soci.
Tramite la societ occulta i soci mirano a conseguire tali benefici segretamente e pertanto al
di fuori di ogni regola e controllo.
La giurisprudenza prima e la riforma del diritto fallimentare del 2005, d.lgs 5/2006, ha
disposto che qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti
che l'impresa riferibile ad una societ di cui il fallito socio illimitatamente responsabile, si
applica agli altri soci illimitatamente responsabili la regola del fallimento del socio occulto.
In breve, la legge tratta allo stesso modo il socio occulto di societ palese e la societ
occulta. In entrambi i casi ritiene non necessaria lesteriorizzazione e sufficiente la prova
dellesistenza del contratto di societ nei rapporti interni. Ma socio occulto di societ palese
e societ occulta sono fattispecie fra loro diverse: Nella fattispecie socio occulto di societ
palese lattivit di impresa svolta in nome della societ e ad essa imputabile in tutti i
suoi effetti. La responsabilit di impresa della societ fuori contestazione e la
partecipazione alla societ titolo sufficiente a fondare la responsabilit ed il fallimento sia
dei soci palesi sia di quelli occulti. Nella fattispecie societ occulta, invece, lattivit di
impresa non svolta in nome della societ, e quindi gli atti di impresa non sono ad essa
formalmente imputabili. Chi opera con i terzi agisce in nome proprio, sia pur negli interessi e
per conto di una societ di cui socio, quindi agisce come mandatario senza rappresentanza
della societ occulta. Quindi gli atti sono a lui imputabili, art. 1705.
19
4. LA SOCIETA APPARENTE
Secondo la giurisprudenza, una societ, ancorch non esistente nei rapporti tra i presunti
soci, deve considerarsi esistente allesterno quando due o pi persone operino in modo da
ingenerare nei terzi la ragionevole opinione che essi agiscono come soci e quindi da
determinare in essi lincolpevole affidamento circa lesistenza effettiva della societ. Questa
societ detta societ apparente. Quindi i soci apparenti non possono eccepire
linesistenza della societ e la societ apparente assoggettata a fallimento come una
societ di fatto realmente esistente. Ma questa forma di societ ha suscitato vivaci reazioni
critiche in dottrina. Il principio dellapparenza pu determinare la responsabilit
dellapparente socio nei confronti dei terzi di buona fede che hanno fatto ragionevole
affidamento sui suoi comportamenti esterni. Non mai il fallimento della societ apparente,
dato che al fallimento partecipano tutti i creditori, anche quelli che con il presunto socio non
hanno trattato e che perci non possono aver fatto affidamento alcuno sulla sua
responsabilit.
5. LA PARTECIPAZIONE DEGLI INCAPACI
La partecipazione ad una societ di persone richiede la
capacit di agire ed atto eccedente lordinaria amministrazione. La partecipazione degli
incapaci ad una snc equiparata allesercizio individuale di unimpresa commerciale. Infatti,
in base allart. 2294, la partecipazione di un incapace alla societ in nome collettivo
subordinata in ogni caso all'osservanza delle disposizioni degli artt. 320, 371, 397, 424 e
425. Perci:
-
il minore, linterdetto e linabilitato non possono partecipare ex novo ad una snc, con
lautorizzazione del tribunale possono solo conservare la partecipazione che ad essi
provenga per donazione o successione. In caso di interdizione o di inabilitazione
sopravvenuta, il tribunale pu solo autorizzare la continuazione della partecipazione,
semprech gli altri soci non deliberi lesclusione del socio interdetto o inabilitato, art.
2286;
il minore emancipato pu anche partecipare alla costituzione di una snc o aderirvi
successivamente, con lautorizzazione del tribunale;
- il beneficiario dellamministrazione di sostegno pu partecipare alla costituzione di una
snc o aderirvi successivamente senza autorizzazione, salvo che sia disposto
diversamente nel decreto di nomina dellamministratore di sostegno o con successivo
decreto del giudice tutelare.
Tale disciplina trova applicazione anche per la snc che non esercita attivit commerciale. Ma
non si applica per analogia alla partecipazione di incapaci alla ss dato che le norme in tema
di imprenditore individuale richiamate sono riferite solo agli imprenditori commerciali.
6. PARTECIPAZIONE DI SOCIETA IN SOCIETA DI PERSONE
Una societ di capitali pu partecipare alla costituzione di una societ di persone o
diventarne socio, ma con alcune cautele, stabilite dallart. 2361:
a) lassunzione di partecipazioni comportanti responsabilit illimitata deve essere
deliberata dallassemblea;
b) gli amministratori devono dare specifiche informazioni nella nota integrativa del
bilancio su tali partecipazioni;
c) se tutti i soci illimitatamente responsabili di una snc oppure di una sas sono societ di
capitali, il bilancio della societ di persone deve essere redatto secondo le norme della
20
societ per azioni e, secondo tali presupposti deve redigersi anche il bilancio
consolidato.
Inoltre, la nuova disciplina ammette anche che una societ di capitali sia amministratore di
una societ di persone. Una societ di persone pu partecipare alla costituzione di una
societ di persone o diventarne socio sia a responsabilit illimitata, sia come socio a
responsabilit limitata (nella sas).
7. LINVALIDITA DELLA SOCIETA
Il codice non detta alcuna disposizione specifica per quanto riguarda linvalidit del contratto
costitutivo di una societ di persone. Perci, valgono le cause di nullit, e le cause di
annullabilit, previste dalla disciplina generale dei contratti. Quindi, si avr nullit, art.
1418 , quando il contratto :
- contrario a norme imperative,
- quando loggetto impossibile o illecito,
- quando illecito il motivo comune determinante.
Si avr annullabilit, art. 1425, in caso di incapacit delle parti o di consenso viziato per
errore, violenza o dolo. Bisogna distinguere fra:
-
disciplina generale dei contratti, la sentenza di nullit intervenuta dopo linizio dellattivit
operer come semplice causa di scioglimento della societ. Perci:
-
restano in vita tutti gli atti precedentemente posti in essere in nome della societ;
i soci non sono liberati dallobbligo di eseguire i conferimenti promessi;
resta ferma lautonomia patrimoniale della societ e la responsabilit personale dei soci
per le obbligazioni sociali;
- con la sentenza di nullit si apre il procedimento di liquidazione della societ, che porter
allestinzione della stessa dopo aver soddisfatto i creditori sociali e ripartito fra i soci
leventuale residuo attivo di liquidazione.
Infine, lart. 2332.5 prevede la sanatoria della nullit, attraverso leliminazione della
causa di nullit con una modificazione dellatto costitutivo. La relativa deliberazione dovr
essere adottata col consenso di tutti i soci.
B. LORDINAMENTO PATRIMONIALE
8. I CONFERIMENTI
Lobbligo di conferimento, che essenziale per lacquisto della qualit di socio, oltre ad
essere fissato dalla nozione generale di societ, ribadito per la societ di persone dallart.
2253, 1 comma che stabilisce che il socio obbligato a eseguire i conferimenti determinati
nel contratto sociale.
La
determinazione del conferimento dovuto da ciascun socio non condizione essenziale
per la valida costituzione delle societ di persone.
Nel caso in cui latto costitutivo non
prevede nulla, supplisce la legge. Infatti:
-
nel silenzio del contratto si presume che tutti i conferimenti devono essere eseguiti in
danaro, art. 2342;
- se i conferimenti non sono determinati si presume che i soci siano obbligati a
conferire, in parti uguali tra loro, quanto necessario per il conseguimento
delloggetto sociale, art. 2253.
Nelle societ di persone pu essere conferita ogni entit (bene o servizio) suscettibile di
valutazione economica ed utile per il conseguimento delloggetto sociale. Quindi, ogni
prestazione di dare, fare e non fare.
Il conferimento pu
consistere, oltre a singoli beni, anche dal trasferimento in propriet o in godimento di
unazienda, dalla prestazione di garanzie a favore della societ.Il conferimento non pu
consistere nella semplice responsabilit personale ed illimitata per le obbligazioni sociali, in
quanto la responsabilit personale effetto legale dellacquisto della qualit di socio,
acquisto che presuppone un conferimento.
9. LA DISCIPLINA DEI CONFERIMENTI
Il codice detta una specifica disciplina per alcuni tipi di conferimenti diversi dal danaro:
-
leventuale perimento della cosa, prima del passaggio di propriet alla societ, pu
essere causa di esclusione del socio;
per il conferimento di beni in godimento, il rischio resta a carico del socio che le
ha conferite. Questi, potr essere escluso dalla societ qualora la cosa perisca o il
godimento diventi impossibile per causa non imputabile agli amministratori. Il rischio
del caso fortuito incombe sul conferente.
La garanzia per il godimento poi regolata con rinvio alle norme sulla locazione. Il
bene conferito in godimento resta di propriet del socio e la societ potr goderne ma
non disporne. Il socio avr diritto alla restituzione del bene al termine della societ
nello stato in cui si trova. Tuttavia, se il bene perito o stato deteriorato per causa
non imputabile alla societ, il socio ha diritto al risarcimento dei danni a carico del
patrimonio sociale, salva lazione contro gli amministratori;
- per il conferimento di crediti, lart. 2255 dispone che il socio che ha conferito un
credito risponde della insolvenza del debitore, nei limiti indicati
dall'art. 1267 per il caso
di assunzione convenzionale della garanzia. Perci, in caso di insolvenza del debitore ceduto,
il socio risponder ex lege nei confronti della societ nei limiti del valore assegnato al suo
conferimento e dovr rimborsare le spese e gli interessi. In caso contrario, potr essere
escluso dalla societ.
10. IL SOCIO DOPERA
Nelle societ di persone il conferimento pu essere costituito anche dallobbligo del socio di
prestare la propria attivit lavorativa a favore della societ. Esso chiamato socio dopera
o di industria.
Il socio dopera non un
lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e previdenziale come i
lavoratori subordinati. Il compenso per il suo lavoro rappresentato dalla partecipazione ai
guadagni della societ. Il socio dopera corre il rischio di lavorare invano se lesercizio
dellattivit si chiude senza utili, cos come il socio che ha apportato capitale rischia di non
ricevere utili per luso sociale del suo denaro.
In sede di liquidazione il socio dopera parteciper solo alla ripartizione delleventuale attivo
che residua dopo il rimborso del valore nominale del conferimento ai soci che hanno
apportato capitali. Non ha diritto, per, salvo diversa pattuizione, al rimborso del valore del
suo apporto.
Nulla
vieta che anche ai soci dopera sia riconosciuto in modo pattizzio il diritto alla restituzione
del valore dellapporto. In mancanza di pattuizioni, la parte spettante al socio che ha
conferito la propria opera, e fissata dal giudice secondo equit, art. 2263.
11. PATRIMONIO SOCIALE E CAPITALE SOCIALE
I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della societ, di cui la societ ne diventa
proprietaria.
Secondo lart. 2256, i soci non possono servirsi delle cose appartenenti
al patrimonio sociale per fini estranei a quello della societ. La violazione di tale divieto
espone il socio al risarcimento del danno ed allesclusione della societ. Il divieto
derogabile col consenso di tutti gli altri soci.
La nozione di capitale sociale del tutto assente nella disciplina della ss. Ci si spiega col
fatto che la ss, in quanto destinata a esercitare unattivit non commerciale, non obbligata
alla tenuta delle scritture contabili ed alla redazione annuale del bilancio.
Mentre nella snc vi una disciplina in merito al patrimonio sociale. Lart. 2295, n.6, prescrive
23
che latto costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci, ma anche il valore ad essi
attribuito e il modo di valutazione. Ci consente di determinare lammontare globale del
capitale sociale nominale.
Diversamente da quanto previsto per le societ di capitali, non dettata alcuna disciplina
per la valutazione dei conferimenti diversi dal danaro; valutazione che perci rimessa alla
libert delle parti.
In dottrina dibattuta la questione se sia obbligatorio sottoporre a valutazione ed imputare
a capitale tutti i conferimenti, oppure se tale esigenza sussista solo per i conferimenti che
attribuiscono al socio il diritto al loro rimborso allo scioglimento della societ, detti
conferimenti di capitale, e non per i conferimenti che tale diritto non attribuiscono, detti
conferimenti di patrimonio (conferimento dopera, beni in godimento). Unindicazione in
questultimo senso emerge almeno per i conferimenti dopera, dal fatto che lart. 2295 n. 7,
ne prevede una separata indicazione nellatto costitutivo e non prescrive la loro valutazione.
Lart. 2303 vieta la ripartizione fra i soci di utili non realmente conseguiti, cio di utili fittizi.
Inoltre, se si verifica una perdita del capitale sociale, non pu farsi luogo alla ripartizione di
utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.
La riduzione del capitale sociale per perdite consiste nelladeguare la cifra del capitale
sociale nominale alla consistenza attuale del patrimonio netto ed sempre facoltativa nella
snc.
Lart. 2306 vieta agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti o di
liberarli dallobbligo di ulteriori versamenti in assenza di una specifica deliberazione di
riduzione del capitale sociale, adottata secondo quanto previsto nellatto costitutivo e iscritto
nel registro delle imprese.
Ma la
riduzione del capitale sociale pu pregiudicare i diritti dei creditori sociali. Ad essi
riconosciuto il diritto di opporsi alla riduzione del capitale. Infatti, stabilito che la delibera
di riduzione pu essere eseguita solo dopo che siano decorsi 3 mesi dalliscrizione nel
registro delle imprese e a condizione che entro tale periodo nessuno dei creditori sociali,
anteriori alliscrizione, abbia fatto opposizione. Nonostante lopposizione, il tribunale pu
disporre che la riduzione abbia ugualmente luogo, previa prestazione da parte della societ
di unidonea garanzia a favore dei creditori opponenti.
12. LA PARTECIPAZIONE DEI SOCI AGLI UTILI E ALLE PERDITE
Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e partecipano alle perdite della gestione
sociale. Essi godono tuttavia della massima libert nella determinazione della parte
spettante a ciascuno, e non necessario che la ripartizione sia proporzionata ai
conferimenti. Unico limite posto allautonomia privata rappresentato dal divieto di patto
leonino. Lart. 2265 stabilisce che nullo il patto con il quale uno o pi soci sono esclusi
da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. Inoltre, sono nulli i criteri di ripartizione
congegnati in modo tale da determinare la sostanziale esclusione di uno o pi soci dalla
partecipazione agli utili o alle perdite.
Sono nulli anche i patti parasociali, cio quei patti fra i soci che non risultano dallatto
costitutivo e che violano lart. 2265. Per annullare tali patti necessario che essi siano privi
di una propria giustificazione causale fra le parti stipulanti e quindi sono un negozio in frode
alla legge.
In merito alla ripartizione degli utili lart. 2263 stabilisce che:
24
1. se il contratto nulla dispone, le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si
presumono proporzionali ai conferimenti;
2. se il valore dei conferimenti non stato determinato, le parti si presumono uguali;
3. se determinata soltanto la parte di ciascuno nei guadagni, si presume che esso
partecipi alle perdite nella stessa misura, e viceversa;
4. se la parte spettante al socio dopera non determinata dal contratto, fissata dal
giudice secondo equit, art. 2263.
La determinazione della parte di ciascun socio negli utili e nelle perdite pu essere anche
demandata ad un terzo, che operer come arbitratore, art. 2264.
Nella ss il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con lapprovazione del
rendiconto, art. 2262.
Nella snc tale norma va coordinata con lobbligo di
tenere le scritture contabili, art. 2302. Quindi, il documento destinato allaccertamento degli
utili e delle perdite il bilancio desercizio redatto con losservanza dei criteri stabiliti per la
spa.
Il bilancio
deve essere predisposto dai soci amministratori e deve essere approvato da tutti i soci,
compresi i soci amministratori che lhanno predisposto.
Nella societ di persone, in mancanza di specifica
clausola abilitante dellatto costitutivo, la maggioranza dei soci non pu legittimamente
deliberare la non distribuzione degli utili accertati ed il conseguente reinvestimento nella
societ. A tal fine sar necessario il consenso di tutti i soci.
Le perdite incidono direttamente sul valore della singola partecipazione sociale riducendolo
proporzionalmente, con la conseguenza che, in sede di liquidazione della societ, il socio si
vedr rimborsare una somma inferiore al valore originario del capitale conferito. Daltro
canto, solo allatto di scioglimento della societ i liquidatori possono richiedere ai soci
illimitatamente responsabili le somme necessarie per il pagamento dei debiti sociali, in
proporzione della parte di ciascuno nelle perdite, art. 2280.
Prima dello scioglimento della societ, le perdite accertate hanno un rilevo solo indiretto.
Cio, impediscono la distribuzione degli utili successivamente conseguiti, fin quando il
capitale non sia stato reintegrato o ridotto in misura corrispondente. Inoltre, possono
condurre allo scioglimento della societ per sopravvenuta impossibilit di conseguimento
delloggetto sociale, art. 2272, n.2.
13. LA RESPONSABILITA DEI SOCI PER LE OBBLIGAZIONI SOCIALI.
Nella ss e nella snc, delle obbligazioni sociali risponde, innanzitutto, la societ col suo
patrimonio, art. 2267.
Nella ss, la responsabilit personale di tutti i soci parzialmente derogabile. Lart. 2267
dispone infatti che, nella ss, per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e
solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della societ e, salvo patto
contrario, gli altri soci. Quindi, per i soci senza rappresentanza, la responsabilit personale
pu essere limitata o esclusa da un apposito patto sociale. Patto che opponibile ai terzi
solo se portato a loro conoscenza con mezzi idonei. In mancanza, la limitazione della
responsabilit o lesclusione della solidariet sono opponibili solo a coloro che ne hanno
avuto effettiva conoscenza. In nessun caso comunque pu essere esclusa la responsabilit di
tutti i soci.
Nella snc, la responsabilit illimitata e solidale di tutti i soci inderogabile. Leventuale patto
contrario non ha effetto nei confronti dei terzi, art. 2291.
25
Ma, prima dovr agire nei confronti della societ stessa per lintero debito. Quindi, il fatto
che i soci sono responsabili in via sussidiaria rispetto alla societ conferma che sul piano
formale debitore principale la societ, mentre i soci sono giuridicamente trattati come
garanti delle obbligazioni sociali.
Nella pratica, i
creditori sociali pi forti si fanno rilasciare dai soci specifiche garanzie personali, per
sottrarsi alle lungaggini della preventiva escussione del patrimonio sociale in caso di
inadempimento.
15. I CREDITORI PERSONALI DEL SOCIO
Il patrimonio della societ insensibile alle obbligazioni personali dei soci ed
intangibile da parte dei creditori di questultimi. Il creditore personale del socio non pu
aggredire direttamente il patrimonio sociale per soddisfarsi. Inoltre, se esso nel contempo
debitore della societ non potr compensare questo suo debito con il credito che vanta a
titolo personale verso il socio, art. 2271.
Il creditore sociale per soddisfare il proprio credito, sia nella ss che nella snc, potr:
-
far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore;
compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della
societ, art. 2270.
Nella ss e nella snc irregolare, il creditore particolare del socio pu chiedere anche la
liquidazione della quota del suo debitore, ma dovr provare che gli altri beni del debitore
sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, art. 2270 e art. 2297. La richiesta opera come
causa di esclusione di diritto del socio, art. 2288. La quota dovr essere liquidata entro 3
mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento anticipato della societ. In tal
caso, il creditore istante dovr attendere il compimento della liquidazione della societ per
soddisfarsi sulla quota di liquidazione spettante al suo debitore.
Nella snc regolare, secondo lart. 2305, il creditore particolare del socio, finch dura la
societ, non pu chiedere la liquidazione della quota del socio debitore, neppure se prova
che gli altri beni dello stesso siano insufficienti a soddisfarlo.
Tale regola vale fino alla scadenza della societ fissata nellatto costitutivo. I soci possono
prorogare la durata della societ con una specifica decisione o continuando di fatto lattivit
sociale, ma tale decisione non pu pregiudicare i creditori particolari dei soci. Lart. 2307
distingue due ipotesi:
1. se la proroga espressa ed iscritta nel registro delle imprese, il creditore
particolare pu opporsi giudizialmente alla proroga entro 3 mesi dalliscrizione della
delibera. Se lopposizione accolta, la societ deve liquidare a suo favore la quota del
socio debitore, entro 3 mesi dalla notifica della sentenza di accoglimento
dellopposizione;
2. se la proroga tacita, si applica la disciplina determinata dallart. 2270 per la ss: il
creditore personale potr chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota dimostrando
linsufficienza degli altri beni del socio suo debitore.
C. LATTIVITA SOCIALE
16. MODELLO LEGALE E MODELLI STATUTARI
La disciplina dellattivit sociale nella ss e nella
snc si caratterizza per lampio spazio lasciato allautonomia negoziale. Il legislatore prevede
27
un modello di organizzazione, modello legale, fondato sulla distinzione amministrazionemodificazioni dellatto costitutivo e basato su dei principi:
-
determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza dei soci amministratori.
Lamministrazione congiuntiva pu atteggiarsi sia come amministrazione allunanimit sia
come amministrazione a maggioranza, ovvero allunanimit per determinati atti e a
maggioranza per altri. Tuttavia se i soci non specificano nulla, la regola quella
dellunanimit. La rigidit dellamministrazione congiuntiva temperata dal riconoscimento
ai singoli amministratori del potere di agire individualmente quando vi sia urgenza di evitare
un danno alla societ, art. 2258.3.
Lamministrazione
disgiuntiva e amministrazione congiuntiva possono essere fra loro combinate.
18. AMMINISTRAZIONE E RAPPRESENTANZA
Fra le funzioni degli amministratori vi anche quella di rappresentanza della societ, detta
potere di firma.
Il potere di rappresentanza il potere di agire nei confronti dei terzi in nome della
societ, dando luogo allacquisto di diritti e allassunzione di obbligazioni da parte della
stessa, art. 2266. Il potere di rappresentanza riguarda lattivit amministrativa esterna, la
fase di attuazione con i terzi delle operazioni sociali.
Dal potere di rappresentanza, si distingue il potere di gestione, che il potere di decidere
il compimento degli atti sociali. Esso riguarda lattivit amministrativa interna, la fase
decisoria delle operazioni sociali.
Secondo il modello legale, vi coincidenza fra potere gestorio e potere di rappresentanza.
In mancanza di diversa disposizione dellatto costitutivo, la rappresentanza della societ
spetta a ciascun socio amministratore, disgiuntamente o congiuntivamente a seconda che in
un modo o nellaltro sia stata conformata lamministrazione.
Nel caso di amministrazione disgiunta, ogni amministratore pu decidere da solo e pu
stipulare da solo atti in nome della societ, firma disgiunta.
Nel caso di amministrazione congiuntiva,
invece, fermo restando che le decisioni possono essere adottate allunanimit o a
maggioranza, tutti i soci amministratori devono partecipare alla stipulazione dellatto, firma
congiunta.
Inoltre, secondo il modello legale, sia il potere di gestione che il potere di rappresentanza si
estendono a tutti gli atti che rientrano nelloggetto sociale, senza distinzione alcuna fra atti
di ordinaria e atti di straordinaria amministrazione.
La rappresentanza inoltre non solo sostanziale, ma anche processuale, art. 2266: la
societ pu agire (rappresentanza processuale attiva) e pu essere convenuta in giudizio
(rappresentanza processuale passiva) in persona dei soci amministratori che ne hanno la
rappresentanza.
Latto costitutivo pu prevedere una diversa regolamentazione del potere di gestione e del
potere di rappresentanza, modello statutario.
Ad esempio, pu riservare la rappresentanza legale della societ solo ad alcuni soci
amministratori, dando luogo ad una dissociazione soggettiva fra potere di gestione e potere
di rappresentanza. Pu stabilire per la rappresentanza modalit di esercizio diverse da quelle
valevoli per il potere di gestione.
Infine, latto costitutivo pu prevedere limitazioni al potere di rappresentanza del
singolo amministratore. Pu prevedere la firma congiunta per alcuni atti e la firma disgiunta
per altri atti.
Le limitazioni al potere
29
di rappresentanza degli amministratori non sono opponibili ai terzi se non sono iscritte nel
registro delle imprese o se non si provi che i terzi ne hanno avuto effettiva conoscenza, art.
2298.
Nella snc irregolare lomessa registrazione fa s che i
patti modificativi del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che non
si provi che questi ne erano a conoscenza.
Per le ss, la situazione pi complessa. Non essendo previsto un regime di pubblicit legale
lart. 2266.3 , rinvia alla disciplina di diritto comune, art. 1396.
Bisogna distinguere fra:
-
limitazioni originarie, sono sempre opponibili ai terzi, sicch sono i terzi che devono
accertare se il socio che agisce in nome della societ ha effettivamente il potere di
rappresentanza;
limitazioni successive, e estinzione del potere di rappresentanza, devono essere
portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei ed in mancanza sono loro opponibili
solo se la societ prova che le conoscevano.
Infine, sono previste delle sanzioni penali, anche in caso di fallimento della societ.
I numerosi obblighi sono sintetizzabili nel dovere generale di amministrare la societ con la
diligenza del mandatario. Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la societ,
con conseguente obbligo di risarcire i danni arrecati alla stessa. Tuttavia, la responsabilit
non si estende a quegli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa, art. 2260.
Nel contempo, lamministratore incorre in responsabilit anche nei confronti dei singoli soci,
per i danni arrecati agli stessi in via diretta ed immediata. Quindi, il rapporto di
amministrazione non risolvibile nel rapporto di mandato. I soci amministratori avranno
diritto ad un compenso per il loro ufficio, sia se nominati nellatto costitutivo, sia se
nominati con atto separato.
20. I SOCI NON AMMINISTRATORI
Quando lamministrazione della societ riservata soltanto ad alcuni soci, il legislatore
riconosce ai soci esclusi dallamministrazione ampi poteri di informazione e di controllo, art.
2261.
Ogni socio non amministratore ha:
1. il diritto di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento degli affari sociali;
2. il diritto di consultare i documenti relativi allamministrazione;
3. il diritto di ottenere il rendiconto degli affari sociali quando gli affari per cui fu
costituita la societ sono stati compiuti, ovvero, se la societ dura pi di un anno, al
termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso.
questione controversa se i soci non amministratori possono impartire direttive vincolanti ai
soci amministratori in merito alla condotta degli affari sociali.
Secondo lart. 2257.2, i soci non amministratori non possono opporsi alle iniziative dei soci
amministratori, quindi essi non potranno nemmeno impartire direttive vincolanti, tranne nel
caso vi sia un unico socio amministratore nominato con atto separato (e quindi revocabile
senza giusta causa).
21. IL PROBLEMA DELLAMMINISTRATORE ESTRANEO
Per la sas non possibile che amministratore della societ sia un terzo non socio, art. 2318,
2 comma. La figura dellamministratore estraneo si ammette per la snc, con eccezione per
la societ fra avvocati. Infatti, nella snc tutti i soci (amministratori e non) sono sempre e
comunque illimitatamente e personalmente responsabili nei confronti dei creditori sociali,
quindi la posizione dei terzi creditori della societ non compromessa dalla clausola
statutaria che riservi lamministrazione ad un terzo estraneo. Il terzo amministratore
gestisce pur sempre limpresa sociale nellinteresse esclusivo dei soci, quindi revocabile
anche se designato nellatto costitutivo ed tenuto a rispettare le direttive che provengono
dai soci. La posizione del terzo amministratore pu essere assimilata a quella di un
mandatario generale o di un institore, sia pure con poteri estesi al compimento di tutti gli
atti che rientrano nelloggetto sociale. La nomina di un amministratore terzo non priva i soci
del potere di direzione, che deve ritenersi legittimo in quanto non altera il principio della
responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali.
22. IL DIVIETO DI CONCORRENZA
Lart. 2301 stabilisce a carico dei soci di una snc, ma non per la ss, lobbligo di non
esercitare per conto proprio o altrui unattivit concorrente con quella della societ, ed
inoltre di non partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra societ
31
concorrente. Il divieto non impedisce per al socio di partecipare come socio limitatamente
responsabile in altra societ concorrente. N gli impedisce lo svolgimento di altra attivit di
impresa, o della stessa attivit della societ, quando debba escludersi lesistenza di un
rapporto concorrenziale.
La violazione del divieto espone il
socio al risarcimento del danno nei confronti della societ e legittima gli altri soci a
deciderne lesclusione. Il divieto pu essere rimosso dagli altri soci ed il consenso si presume
se la situazione concorrenziale preesisteva al contratto sociale e gli altri soci ne erano a
conoscenza.
23. LE MODIFICAZIONI DELLATTO COSTITUTIVO
Nella ss e nella snc il contratto sociale pu essere modificato soltanto con il consenso di
tutti i soci, se non convenuto diversamente, art. 2252. Fra le modificazioni del contratto
sociale rientrano anche i mutamenti nella composizione dei soci. Per il rapporto fiduciario,
intuitu personae, che intercorre fra i soci, il consenso di tutti gli altri soci necessario per il
trasferimento della quota sociale sia fra vivi che a causa di morte. In mancanza, il
trasferimento per atto fra vivi ed la costituzione di diritti reali sulla quota sono improduttivi
di effetti per la societ e gli altri soci. Il consenso al trasferimento della quota pu essere
dato anche preventivamente, attraverso una clausola nellatto costitutivo che stabilisce la
libera trasferibilit fra vivi della quota e/o la continuazione della societ con gli eredi del
socio defunto. Oppure, pu risultare anche da comportamenti concludenti.
Nella snc le modificazioni dellatto costitutivo sono soggette a pubblicit legale e finch
non sono state iscritte nel registro delle imprese non sono opponibili ai terzi, a meno che si
provi che questi ne erano a conoscenza. Ma, la modificazione perfetta e produttiva di
effetti indipendentemente dalliscrizione.
Nella snc irregolare, le modificazioni dellatto costitutivo devono essere invece portate a
conoscenza dei terzi con mezzi idonei e non sono opponibili a coloro che le abbiano senza
colpa ignorate.
Per la ss vale lo stesso regime, anche se con la recente previsione delliscrizione nel registro
delle imprese con efficacia di pubblicit legale, art. 2 d.lgs. 228/2001, porta a ritenere che
per la ss vale il regime della snc.
Se la regola per le modifiche dellatto costitutivo lunanimit, lart. 2252 consente che
possa essere convenuto diversamente. Infatti, frequente la modificabilit a maggioranza
dellatto costitutivo.
In dottrina, si esclude per che la maggioranza possa modificare le basi essenziali della
societ. Inoltre, le modificazioni dellatto costitutivo rimesse alla maggioranza debbano
essere specificamente determinate, perci sono invalide le clausole dellatto costitutivo che
rimette alla maggioranza tali modificazioni. Fine di tale previsione quello di impedire
possibili abusi della maggioranza, anche se non sono condivisibili, visto che pur sempre la
volont di tutti i soci che determina lassoggettamento del singolo alle decisioni della
maggioranza. Tale rilievo rafforzato dalla riforma delle societ del 2003, con la quale
disposto che, salvo diversa disposizione dellatto costitutivo, le decisioni riguardanti la
trasformazione, la fusione e la scissione sono approvate nelle societ di persone a
maggioranza, calcolata secondo le quote di partecipazione degli utili, salvo il diritto di
recesso del socio dissenziente. I poteri modificativi della maggioranza trovano per dei limiti
32
nellobbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede ed il rispetto della parit di
trattamento fra i soci.
24. METODO COLLEGIALE E PRINCIPIO MAGGIORITARIO
Il consenso di tutti i soci espressamente richiesto dal legislatore per le modifiche dellatto
costitutivo, art. 2252.
Il principio maggioritario invece enunciato per la soluzione dei conflitti fra soci
amministratori in regime di amministrazione disgiunta: sullopposizione decide la
maggioranza dei soci calcolata per quote di interesse, art. 2257.1. Mentre, lesclusione di un
socio calcolata per teste, art. 2287. Ma vi sono molte norme che prevedono una decisone
dei soci, ma non specificano se la stessa debba essere adottata a maggioranza o
allunanimit.
Lart. 2252 esprime il principio che il consenso di tutti i
soci necessario quando la decisione tocca le basi organizzative della societ. Perci
lunanimit sar necessaria:
-
per
per
per
per
per
Mentre, la maggioranza trover applicazione quando si tratta di decisioni che attengono alla
gestione dellimpresa comune: nomina e revoca degli amministratori per atto separato,
approvazione del bilancio, ecc.
La disciplina della societ di
persone pone un altro problema: se le deliberazioni sociali debbano essere adottate
osservando il metodo collegiale o assembleare, ovvero possano essere adottate nella pi
assoluta libert di forme ove latto nulla preveda al riguardo. Il legislatore non dispone nulla
in merito. La dottrina e la giurisprudenza sono dell opinione che il metodo assembleare sia
superfluo nelle societ di persone. Per le decisioni allunanimit basterebbe laccordo di tutti
i soci comunque raggiunto. Per quelle a maggioranza non sarebbe necessario neppure
consultare tutti i soci, sicch le decisioni potrebbero essere prese dalla maggioranza anche
allinsaputa dei soci di minoranza, visto che le societ di persone non hanno personalit
giuridica e al fine di agevolare la rapidit delle decisioni. Ma vi una parte della dottrina che
contraria a tale opinione, contestando che nel nostro ordinamento il metodo collegiale
presente in tutti i gruppi associativi di diritto privato, con o senza personalit giuridica.
Inoltre un metodo che consente decisioni pi ponderate attraverso il confronto delle
diverse opinioni.
In base allattuale disciplina del 2003, art. 2479.3, latto costitutivo pu escludere limpiego
del metodo collegiale, tranne che per alcune decisioni di particolare rilievo.
Infatti, la disciplina della srl ribadisce che:
-
Perci, tutti i soci hanno diritto di essere preventivamente informati delle decisioni da
adottare.
Anche nelle societ di persone i soci sono tenuti a
rispettare un metodo assembleare, almeno per le decisioni di maggior rilievo, ovvero per le
modificazioni dellatto costitutivo o con il compimento di operazioni che modificano loggetto
sociale.
D. SCIOGLIMENTO DEL SINGOLO RAPPORTO SOCIALLE
25. SCIOGLIMENTO DEL SINGOLO RAPPORTO E SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA
Il singolo socio pu cessare di far parte della societ per morte, recesso o esclusione. Il venir
meno di uno o pi soci non determina in alcun caso lo scioglimento della societ, ma solo la
necessit di definire i rapporti patrimoniali fra i soci rimasti ed il socio uscente o i suoi eredi,
attraverso la liquidazione della quota sociale. Poi, sta ai soci superstiti decidere se porre fine
alla societ o continuarla.
Questa disciplina si ispira al principio di conservazione della societ. Tale principio
opera anche quando rimane un solo socio. Infatti, la societ si scioglie solo se la pluralit dei
soci non si ricostituisce entro 6 mesi, art. 2272, n.4.
26. LA MORTE DEL SOCIO
La morte del socio produce come effetto ex lege lo scioglimento del rapporto fra tale socio
e la societ, con il conseguente obbligo per i soci superstiti di liquidare la quota del socio
defunto ai suoi eredi entro 6 mesi, artt. 2284 e 2289. Quindi, i soci superstiti non sono tenuti
a subire il subingresso in societ degli eredi del defunto.
Lart. 2284 concede
ai soci superstiti altre due possibilit:
-
essi possono decidere lo scioglimento anticipato della societ. In tal caso gli eredi del
socio defunto non hanno pi diritto alla liquidazione della quota entro i 6 mesi, ma
devono attendere la liquidazione della societ per partecipare alla divisione dellattivo
che residua dopo lestinzione dei debiti sociali;
- essi possono decidere di continuare la societ con gli eredi del defunto, ma in tal caso
necessario il consenso unanime di tutti i soci superstiti e degli eredi.
Tale decisioni devono essere prese entro 6 mesi dai soci superstiti e gli eredi non hanno
alcuno strumento giuridico per rimuovere lo stato di incertezza e costringere i soci ad una
decisione anticipata.
Lart. 2284 fa salve le diverse disposizioni del contratto sociale, lasciando ai soci ampia
libert. Le clausole pi diffuse nella pratica sono:
-
27. IL RECESSO
Il recesso lo scioglimento del rapporto sociale per volont del socio,
art. 2285. Se la societ a tempo indeterminato o contratta per tutta la vita di uno dei
soci, ogni socio pu recedere liberamente. Il recesso dovr essere comunicato a tutti gli altri
soci con un preavviso di almeno tre mesi, art. 2285.3 ed ha effetto decorso tale termine.
Nella snc, in caso di proroga tacita della societ, il socio ha diritto di recesso, art. 2307. Se la
societ a tempo determinato, il recesso ammesso per legge solo se sussiste giusta
causa, art. 2285.1 comma, cio se il recesso una reazione ad un illegittimo
comportamento degli altri soci tale da incrinare la reciproca fiducia.
Anche
la volont di recedere per giusta causa deve essere portata a conoscenza degli altri soci, ma
in tal caso il recesso ha effetto immediato. Il contratto sociale pu prevedere altre ipotesi di
recesso oltre quelle stabilite per legge, specificandone le modalit di esercizio, detto
recesso convenzionale.
28. LESCLUSIONE
Lultima delle cause di scioglimento parziale del rapporto sociale costituita dall esclusione
del socio della societ. Essa pu aver luogo di diritto oppure facoltativa, cio rimessa alla
decisione degli altri soci.
escluso di
diritto, art. 2288:
a) il socio che sia dichiarato fallito; lesclusione opera dal giorno stesso della
dichiarazione di fallimento;
b) il socio il cui creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota, nei casi
consentiti per legge; lesclusione opera solo quando la liquidazione sia avvenuta
effettivamente.
Lesclusione facoltativa, art. 2286, pu avvenire per:
a) gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto sociale,
come il mancato conferimento di quanto promesso o il comportamento ostruzionistico
del socio;
b) interdizione, inabilitazione del socio;
c) sopravvenuta impossibilit di esecuzione del conferimento per causa non imputabile
agli amministratori.
Lesclusione deliberata dalla maggioranza dei soci calcolata per teste, art. 2287. La
deliberazione, motivata, deve essere comunicata al socio escluso ed ha effetto decorsi 30
giorni dalla data di comunicazione. Entro tale termine il socio pu fare opposizione davanti
al tribunale, il quale pu sospendere lesecuzione della delibera.
Se la societ formata da soli due soci, lesclusione di uno di essi pronunciata
direttamente dal tribunale su domanda dellaltro, art. 2287, 3 comma, e diventa operante
quando la sentenza sia passata in giudicato.
29. LA LIQUIDAZIONE DELLA QUOTA
In tutti i casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio, questi o i suoi
35
eredi hanno diritto alla liquidazione della quota sociale. O meglio, hanno diritto soltanto ad
una somma di danaro che rappresenti il valore della quota, art. 2289. Ci significa che il
socio non ha diritto alla restituzione dei beni conferiti in propriet o in godimento finch dura
la societ.
Il valore della quota determinato in base alla situazione patrimoniale della societ nel
giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto, tenendo conto delle operazioni in corso.
La situazione patrimoniale della societ va determinata attribuendo ai beni il loro valore
effettivo, nonch tenendo conto del valore di avviamento dellazienda sociale, degli utili e
delle perdite delle operazioni in corso.
Il pagamento della quota spettante al socio deve essere effettuato entro 6 mesi dal giorno in
cui si verificato lo scioglimento del rapporto, art. 2289, e se richiesto dal creditore
particolare deve essere fatto entro tre mesi dalla richiesta, art. 2270.
Il socio uscente o gli eredi del socio defunto sono responsabili delle obbligazioni sociali
contratte prima dello scioglimento del rapporto.
D. SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA
30. LE CAUSE DI SCIOGLIMENTO
Le cause di scioglimento della ss, valide anche per la snc, sono fissate dallart. 2272 e sono:
a) per il decorso del termine fissato nellatto costitutivo; tuttavia prevista una proroga
della durata della societ, sia espressa, sia tacita. Secondo lart. 2273, la societ
tacitamente prorogata a tempo indeterminato quando, decorso il tempo per cui fu
contratta, i soci continuano a compiere le operazioni sociali;
b) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilit di
conseguirlo; fra le cause che rendono impossibile il conseguimento delloggetto sociale
la giurisprudenza ricomprende anche gli ostacoli al funzionamento della societ
determinati dallinsanabile discordia fra i soci;
c) per la volont di tutti i soci; salvo che latto preveda che lo scioglimento possa essere
deliberato a maggioranza;
d) quando viene a mancare la pluralit dei soci, se nel termine di sei mesi questa non
ricostituita;
e) per le altre cause previste dal contratto sociale. Nella snc sono cause specifiche il
fallimento della societ e la liquidazione coatta amministrativa, art. 2308.
Tutte le cause di scioglimento operano automaticamente, di diritto, per il solo fatto che si
sono verificate.
Ogni socio pu agire giudizialmente per il loro
accertamento e gli effetti dello scioglimento decorrono in ogni caso da quando la causa si
verificata, non da quando accertata.
31. LA SOCIETA IN STATO DI LIQUIDAZIONE
Quando si verifica una causa di scioglimento la societ entra automaticamente in stato di
liquidazione e nella snc tale situazione deve essere espressamente indicata negli atti e nella
corrispondenza, art. 2250.3.
La societ per non si estingue
immediatamente. Infatti, prima si deve provvedere al soddisfacimento dei creditori sociali ed
alla distribuzione fra i soci delleventuale residuo attivo. Tuttavia, si producono alcuni effetti
preliminari. Lulteriore attivit della societ deve tendere solo alla definizione dei rapporti
in corso, perci i poteri degli amministratori sono limitati al compimento degli affari urgenti,
art. 2274 e i liquidatori che subentrano non possono intraprendere nuove operazioni e
rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi in violazione ditale divieto,
36
art. 2279. Tuttavia, i soci possono ratificare o autorizzare gli atti non urgenti compiuti dai
soci amministratori o le nuove operazione intraprese dai liquidatori, rimuovendo i limiti legali
posti ai loro poteri. Per i soci, sorge il diritto alla nomina dei liquidatori, art. 2275 ed il diritto
alla liquidazione della quota, una volta estinti i debiti sociali, art. 2282. Resta fermo lobbligo
dei soci ad eseguire i conferimenti ancora dovuti, sia pure nei limiti in cui i fondi disponibili
risultino insufficienti per il pagamento dei debiti sociali, art. 2280.
I creditori sociali non possono pi ottenere la liquidazione della quota del socio loro debitore,
ma dovranno attendere la liquidazione per rivalersi sulla quota di liquidazione del loro
debitore.
Lo stato di liquidazione pu
essere revocato dai soci con il conseguente ritorno della societ alla normale attivit di
gestione. Con la revoca della liquidazione si avr continuazione della stessa societ e non
la costituzione di una nuova societ. La decisione di revoca deve essere adottata
allunanimit.
32. IL PROCEDIMENTO DI LIQUIDAZIONE
Ferma restando la necessit del procedimento di liquidazione, le modalit dello stesso, oltre
a essere previste dal codice civile, possono essere liberamente determinate dai soci nel
contratto sociale o al momento dello scioglimento, art. 2275. Il procedimento di liquidazione
inizia con la nomina di uno o pi liquidatori, e richiede il consenso di tutti i soci, se non
pattuito diversamente nellatto costitutivo. In caso di disaccordo fra i soci, i liquidatori sono
nominati dal presidente del tribunale.
La revoca dei liquidatori pu discendere dalla volont di tutti i soci ed in ogni caso dal
tribunale per giusta causa, su domanda di uno o pi soci, art. 2275.
Nella snc, e oggi anche nella ss, sia la nomina che la revoca dei liquidatori devono essere
iscritte nel registro delle imprese, art. 2309. Nella snc irregolare, la nomina e la revoca
devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei.
Con laccettazione della nomina, i liquidatori prendono il posto degli amministratori.
Questultimi devono consegnare ai liquidatori i beni e i documenti sociali e presentare loro il
resoconto della gestione del periodo successivo allultimo bilancio. Gli amministratori e i
liquidatori devono redigere insieme linventario, detto bilancio di apertura della
liquidazione, dal quale risulta lattivo e il passivo del patrimonio sociale.
I compiti dei liquidatori sono quelli di convertire in danaro i beni sociali, pagare i creditori,
ripartire fra i soci leventuale residuo attivo. Quindi, sono investiti del potere di compiere
tutti gli atti necessari per la liquidazione. Ad essi inoltre compete la rappresentanza legale
della societ, anche in giudizio, art. 2278.
Sui liquidatori incombono due divieti:
1. non possono intraprendere nuove operazioni, cio operazioni che non sono in rapporto
con lattivit di liquidazione. Se violano tale divieto, essi rispondono personalmente e
solidalmente per gli affari intrapresi, art. 2279, nei confronti dei terzi;
2. non possono ripartire fra i soci, neppure parzialmente, i beni sociali finch i creditori
sociali non siano pagati o non siano state accantonate le somme necessarie per pagarli,
art. 2280. La violazione di questo divieto espone i liquidatori a responsabilit civile nei
confronti dei creditori sociali ed anche sanzionata penalmente.
Per il resto gli obblighi e le responsabilit dei liquidatori sono regolati dalle norme stabilite
per gli amministratori, art. 2276.
Estinti tutti i debiti sociali la liquidazione si avvia alla
fine con la definizione dei rapporti fra i soci. I liquidatori devono restituire ai soci i beni
37
conferiti in godimento nello stato in cui si trovano. E se tali beni sono deteriorati o periti per
causa imputabile agli amministratori, i soci hanno diritto al risarcimento dei danni a carico
del patrimonio sociale, salva lazione di responsabilit contro gli amministratori. Il saldo
attivo di liquidazione destinato innanzitutto al rimborso del valore nominale dei
conferimenti, determinato secondo la valutazione fattane in contratto o secondo il valore
che essi avevano al momento in cui furono eseguiti. Leventuale eccedenza poi ripartita fra
tutti i soci in proporzione della partecipazione di ciascuno nei guadagni, art. 2282.
Nella ss, non prevista nessuna regola per la chiusura del procedimento di liquidazione
Nella snc, i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione ed il piano di
riparto.
Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori, ed il piano di riparto vanno comunicati ai soci tramite
raccomandata e si intendono approvati se non sono impugnati dai soci entro 2 mesi dalla
comunicazione.
In caso di impugnazione
giudiziale i liquidatori possono chiedere che la liquidazione sia esaminata separatamente
dalla divisione, art. 2311. Con lapprovazione del bilancio, i liquidatori sono liberati di fronte
ai soci.
33. LESTINZIONE DELLA SOCIETA
Nella snc irregolare, la chiusura del procedimento di liquidazione determina lestinzione della
societ, semprech la relativa disciplina sia stata rispettata e i creditori sociali siano
soddisfatti. In mancanza, la societ ancora esistente.
Nella snc regolare, e nella ss, secondo lart. 2312, approvato il bilancio finale di liquidazione
i liquidatori devono chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese.
Inoltre, i liquidatori devono depositare le scritture contabili e i documenti che non spettano
ai singoli soci presso la persona designata dalla maggioranza, per essere conservati 10 anni.
La cancellazione pu anche essere disposta dufficio, quando lufficio rilevi delle circostanze
sintomatiche dellassenza di attivit sociale, come lirreperibilit presso la sede legale, il
mancato compimento di atti di gestione per tre anni consecutivi, mancanza del codice
fiscale, mancata ricostituzione della pluralit dei soci entro 6 mesi, art. 3 dpr
247/2004.Latto della cancellazione dal registro delle imprese condizione necessaria per
lestinzione della societ. I creditori non soddisfatti, secondo lart. 2312, possono far valere i
loro crediti nei confronti dei soci e, se il mancato pagamento dipeso da colpa dei
liquidatori, anche nei confronti di questi.
34. IL FALLIMENTO DELLA SOCIETA
La versione originaria dellart. 10 legge fallimentare disponeva che limprenditore poteva
essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dellimpresa. Il termine annuale
decorreva dalleffettiva cessazione dellattivit dimpresa, principio di effettivit, e non dalla
cancellazione dal registro.
La Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale tale art. 10 legge fallimentare, nella
parte in cui non prevedeva che il termine di un anno per la dichiarazione di fallimento della
societ decorresse dalla cancellazione della societ stessa dal registro delle imprese.
Lattuale d.lgs. n. 5/2006 ha adeguato il diritto fallimentare alle indicazioni della Corte
Costituzionale. Infatti, il nuovo art. 10 dispone che gli imprenditori individuali e collettivi
possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese,
38
lesigenza dominante di evitare un uso anomalo e distorto di tale tipo di societ, con la
previsione di alcuni divieti a carico dei soci accomandanti e alcune sanzioni
patrimoniali per la loro violazione;
lesigenza di non estraniare del tutto i soci accomandanti dallattivit della societ, sia
pure nei limiti imposti dalla riserva dellamministrazione agli accomandatari.
2316.
Latto costitutivo della
sas soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese, ma lomessa registrazione comporta
solo lirregolarit della societ.
A differenza della snc, la ragione sociale, art. 2314, della sas deve essere formata col
nome di almeno uno dei soci accomandatari e con lindicazione del tipo sociale. Non pu
essere inserito il nome di uno dei soci accomandanti, al fine di evitare che i terzi facciano
affidamento sulla responsabilit personale di tali soci.
Laccomandante, il quale consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale,
risponde nei confronti dei terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per
le obbligazioni sociali.
Cio, il socio accomandante
perde il beneficio della responsabilit limitata per tutte le obbligazioni sociali e nei confronti
di qualsiasi creditore sociale. Non diventa per un socio accomandatario e quindi non
acquista il diritto di partecipare allamministrazione della societ. La partecipazione di
incapaci in veste di accomandatari soggetta alla disciplina dettata dallart. 2294 per la snc.
Ma tale disciplina non si applica se lincapace partecipa in veste di socio accomandante.
Nessuna disposizione specifica dettata per i conferimenti dei soci, quindi si applica la
stessa disciplina delle altre societ di persone.
3. I SOCI ACCOMANDANTI E LAMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETA
In base allart. 2315, alle sas si applica la disciplina della snc, anche se vi sono delle
differenze per quanto riguarda lamministrazione della societ. Lart. 2318 pone il principio
che i soci accomandatari hanno gli stessi diritti e gli stessi obblighi dei soci della collettiva e
che lamministrazione della societ pu essere conferita soltanto ai soci accomandatari.
Dallamministrazione sono esclusi i soci accomandanti, anche se ad essi sono riconosciuti
per legge, o per contratto, alcuni diritti e poteri di carattere amministrativo. I soci
accomandanti hanno il diritto di concorrere con gli accomandatari alla nomina e alla revoca
degli amministratori , quando latto costitutivo prevede la designazione degli stessi con atto
separato. Infatti, per la nomina e la revoca dellamministratore necessario il consenso di
tutti i soci accomandatari e lapprovazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la
maggioranza del capitale da essi sottoscritto, art. 2319. Inoltre, anche il socio accomandante
potr richiedere giudizialmente la revoca per giusta causa degli amministratori, secondo
quanto previsto dallart. 2259.2.
Questa sar lunico modo nel caso in cui vi
sia un solo socio accomandatario e perci un solo amministratore.
4. IL DIVIETO DI IMMISTIONE
Il contenuto del divieto di immistione
degli accomandanti nella gestione della societ e le sanzioni per la violazione dello
stesso sono fissati dallart. 2320, 1 comma: i soci accomandanti non possono compiere atti
di amministrazione, n trattare o concludere affari in nome della societ, se non in forza di
procura speciale per singoli affari. Il socio accomandante che contravviene a tale divieto
assume responsabilit illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali e pu
essere escluso a norma dell'art. 2286, cio con decisione a maggioranza degli altri soci.
Quindi, allaccomandante preclusa sia la partecipazione allamministrazione interna della
societ, sia la possibilit di agire per la societ nei rapporti esterni.
Per quanto riguarda la partecipazione allattivit
interna dellimpresa comune, il divieto di ingerenza nellamministrazione temperato
dallart. 2320:
40
rimangono solo soci accomandanti o solo soci accomandatari, semprech nel termine di sei
mesi non sia stato sostituito il socio che venuto meno, art. 2323. Durante i sei mesi,
lattivit continua normalmente se sono venuti meno i soci accomandanti. Se invece, sono
mancati i soci accomandatari, gli accomandanti devono nominare un amministratore
provvisorio, che pu essere anche un socio accomandante, i cui poteri sono per legge
limitati al compimento degli atti di ordinaria amministrazione. Lamministratore provvisorio
non assume la qualit di accomandatario e non risponder illimitatamente per le
obbligazioni sociali salvo che non siano atti di straordinaria amministrazione.
Passati i sei mesi, senza che siano integrati i soci venuti meno e senza che si dia inizio al
procedimento di liquidazione, la sas si trasforma in una societ collettiva irregolare ,
semprech restino almeno due soci.
Per il procedimento di liquidazione
e per lestinzione della societ valgono le stesse regole della snc.
Tuttavia, cancellata la societ dal registro delle imprese, i creditori insoddisfatti potranno far
valere i loro crediti nei confronti dei soci accomandanti solo nei limiti della loro quota di
liquidazione, dato che essi non erano illimitatamente responsabili, art. 2324.
7. LA SOCIETA IN ACCOMANDITA IRREGOLARE
irregolare la sas il cui atto costitutivo non stato iscritto nel registro delle imprese. Come
per la snc, lomessa registrazione non impedisce la nascita della societ. Nellaccomandita
irregolare i soci accomandanti rispondono limitatamente alla loro quota, salvo che abbiano
partecipato alle operazioni sociali, art. 2317.2.
Per quanto
riguarda il divieto di immistione nella accomandita irregolare ha carattere assoluto, infatti
nemmeno una procura speciale per singoli affari esonera laccomandante da responsabilit
illimitata verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali. Per il resto vale la stessa disciplina
della snc irregolare:
a) i creditori sociali possono agire direttamente nei confronti dei soci illimitatamente
responsabili e, come per la ss, su di essi incombe lonere di chiedere la preventiva
escussione del patrimonio sociale indicando i beni sui quali i creditori possono
agevolmente soddisfarsi, art. 2268. Cio viene meno il beneficio di escussione, art.
2304;
b) i creditori particolari del socio possono chiedere in tempo la liquidazione della quota
del loro debitore, provando che gli altri beni di questi siano insufficienti a soddisfarli,
art. 2270. Questa possibilit preclusa quando la societ regolare, art. 2307;
c) ciascun socio che agisce per la societ abbia la rappresentanza sociale anche in
giudizio, art. 2297, 2 comma.
CAPITOLO 4 - LA SOCIETA PER AZIONI
La societ per azioni forma con la societ in accomandita per azioni e con la societ a
responsabilit limitata la categoria della societ di capitali. Ed una societ di capitali nella
quale:
A) per l'obbligazioni sociali risponde soltanto la societ col suo patrimonio ( art. 2325, 1
comma), autonomia patrimoniale;
B) la partecipazione sociale rappresentata da
azioni ( art. 2346, 1 comma, nuovo testo).
Il primo dato differenzia la societ per azioni dalla societ in accomandita per azioni, nella
quale vi una categoria di soci responsabili solidamente e illimitatamente per le obbligazioni
42
PERSONALIT GIURIDICA.
soci fondatori. Per i promotori l'unico beneficio pu essere costituito da una partecipazione
agli utili che non pu superare complessivamente il 10% degli utili netti risultanti dal bilancio
e non pu avere una durata superiore a cinque anni (art. 2340). I soci fondatori possono
invece riservarsi anche altri benefici (art. 2341);
i) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli
amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della societ;
l) il numero dei componenti del
collegio sindacale;
m) la nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto che
dovr esercitare il controllo contabile;
n) l'importo globale, almeno
approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della societ. Ad esempio:
spese notarili;
o) la durata della societ. Si pu stabilire che la societ sia a tempo indeterminato; in tal
caso, se le azioni non sono quotate, i soci possono recedere decorso un periodo di tempo,
massimo un anno, e con un preavviso di 180 giorni.
L'omissione di una o pi di tali
indicazioni legittima il rifiuto del notaio di stipulare l'atto costitutivo.
Di solito si procede alla redazione di due documenti: latto costitutivo e lo statuto. Latto
costitutivo contiene la manifestazione di volont di costituire la societ ed i dati
fondamentali della struttura organizzativa. Lo statuto, contiene le norme legali e
convenzionali di funzionamento della societ.
Anche se forma oggetto di atto separato, lo statuto si considera parte integrante dell'atto
costitutivo (art. 2328, 3 comma). Ne consegue che anche lo statuto deve essere redatto per
atto pubblico a pena di nullit.
I dati richiesti dallart. 2328, possono essere indicati indistintamente nelluno o nellaltro.
8.LE CONDIZIONI PER LA COSTITUZIONE
A partire dal primo gennaio 2004 la societ per azioni deve costituirsi con capitale non
inferiore a 120 mila euro ( art. 2327 ), salvo i casi in cui leggi speciali impongono un capitale
minimo pi elevato. Ad esempio: societ bancarie e finanziarie.
Per procedere alla
costituzione della societ per azioni poi necessario ( art. 2329 ):
1) che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;
2) che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti; ed in particolare che sia
versato presso la banca il 25% dei conferimenti in denaro o, nel caso di costituzione per atto
unilaterale, il loro intero ammontare;
3) che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste delle leggi speciali per la
costituzione della societ.
I conferimenti in denaro devono essere versati prima della stipula dell'atto costitutivo. Tutte
le condizioni per la costituzione devono preesistere alla redazione dellatto costitutivo da
parte del notaio. Fanno eccezione alcune autorizzazioni che per legge devono essere
rilasciate successivamente alla stipula dellatto costitutivo.
47
all'investimento.
La societ resta automaticamente vincolata solo se le
operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la costituzione, e purch latto
costitutivo abbia previsto che tale spese siano a carico della societ.
La
societ libera di accollarsi o meno spese non necessarie per la costituzione. Ma
necessario che la societ, dopo liscrizione, approvi loperazione . Nel caso in cui la
costituzione della societ non vada a buon fine, lart. 2338, stabilisce che i promotori non
hanno alcuna rivalsa verso i sottoscrittori delle azioni per le spese sostenute per la
costituzione.
12.LA NULLITA DELLA SOCIETA PER AZIONI
Il procedimento di costituzione della societ per azioni ed in particolare l'atto costitutivo
possono presentare vizi e anomalie. Prima della registrazione vi solo contratto di societ;
un atto di autonomia privata che per il momento destinato a produrre effetti solo fra le
parti contraenti. Tale contratto pu essere dichiarato nullo o annullato nei casi e con gli
effetti previsti dalla disciplina generale dei contratti (art. 1418 ss. c.c.).
La situazione muta invece radicalmente dopo l'iscrizione della societ nel registro delle
imprese. Se prima esisteva solo contratto invalido o procedimento viziato, dopo esiste
invece una societ, sia pure invalidamente riconosciuta.
Cause di nullit: intervenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la societ per azioni pu
essere dichiarata nulla solo in tre casi tassativamente elencati:
1) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico;
2) illiceit dell'oggetto sociale, in base allattivit specificata nellatto costitutivo e non
sullattivit realmente svolta dalla societ;
3) mancanza dell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della
societ, o i conferimenti, l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.
Non costituiscono pi cause di nullit della societ: la mancanza dell'atto costitutivo;
l'incapacit di tutti i soggetti fondatori; la mancanza della pluralit dei fondatori; il mancato
versamento iniziale dei conferimenti in danaro.
La dichiarazione di nullit di un
contratto ha effetto retroattivo e travolge in linea di principio tutti gli effetti prodotti. Invece,
la dichiarazione di nullit della societ per azioni "non pregiudica l'efficacia degli atti
compiuti in nome della societ dopo l'iscrizione nel registro delle imprese" ( art. 2332, 2
comma). La dichiarazione di nullit non tocca minimamente l'attivit svolta. Opera solo per il
futuro ed opera come semplice causa di scioglimento della societ, che si differenzia dalle
caso di scioglimento della societ valida solo perch i liquidatori sono nominati direttamente
dal tribunale con la sentenza che dichiara la nullit ( art. 2332, 4 comma) ed il cui dispositivo
deve essere iscritto nel registro delle imprese. Per il resto trova applicazione il normale
procedimento di liquidazione della societ per azioni. Mentre la nullit di un contratto
insanabile (art. 1423), la nullit della societ iscritta "non pu essere dichiarata quando la
causa di essa stata eliminata e di tale eliminazione stata data pubblicit con iscrizione
nel registro delle imprese" (art. 2332, 5 comma), prima che sia intervenuta la sentenza
dichiarativa della nullit. Quindi, la nullit della societ sanabile con una semplice
modifica dellatto costitutivo deliberata a maggioranza dallassemblea straordinaria per
sanare lilliceit delloggetto sociale. L'azione di nullit imprescrittibile ( art. 1422). La
nullit pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e pu essere rilevata dufficio
49
delle azioni lobbligo di versamento dei conferimenti residui grava sia sul socio attuale che
sul socio alienante. La responsabilit dell'alienante per limitata nel tempo ed ha carattere
sussidiario. Permane infatti solo per il periodo di tre anni dall'iscrizione del trasferimento del
libro dei soci.Il socio in mora nei versamenti non pu esercitare il diritto di voto. La societ
pu avvalersi di una procedura di vendita coattiva delle azioni del socio moroso, previa
pubblicazione di una diffida sulla Gazzetta Ufficiale. Se la vendita coattiva non ha esito, gli
amministratori possono escludere il socio della societ, trattenendo i conferimenti gi versati
e salvo il risarcimento dei maggiori danni. Le azioni del socio escluso entrano a far parte del
patrimonio della societ e questa pu ancora tentare di rimetterle in circolazione entro
l'esercizio. se anche questa possibilit vana, la societ deve annullare le azioni rimaste
invendute e ridurre il capitale sociale.
19.I CONFERIMENTI DIVERSI DAL DANARO
Non ogni entit economica diversa dal denaro pu essere conferita in societ per azioni o
pu formare oggetto di conferimento imputabile al capitale sociale. espressamente
stabilito "che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di
servizi" ( art. 2342, 5 comma), in quanto difficile dare una valutazione oggettiva ed
attendibile di tali prestazioni. Perci, le prestazioni dopera possono formare oggetto solo di
prestazioni accessorie distinte dai conferimenti. Limitazioni sono poi state introdotte anche
per quanto riguarda i conferimenti dei beni in natura e dei crediti, ai quali si applicano
comunque principi gi esposti per le societ di persone quanto alla garanzia cui tenuto il
socio conferente ed al passaggio dei rischi. Il terzo comma dell'attuale art. 2342 dispone che
" le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere interamente liberate al
momento della sottoscrizione ". Il socio deve porre in essere tutti gli atti necessari affinch
la societ acquisti la titolarit e la piena disponibilit del bene conferito, una volta che sia
venuta ad esistenza con il completamento del procedimento di costituzione. invece da
ritenersi ammissibile il conferimento di diritti di godimento, dato che la societ acquista col
consenso del conferente l'effettiva disponibilit del bene ed in grado di trarne tutte le
utilit. Funzione primaria dei conferimenti quella di dotare la societ dei mezzi utili per lo
svolgimento dell'attivit produttiva, non invece anche quella di formare un patrimonio
aggredibile dai creditori (c.d. funzione di garanzia).
20. LA VALUTAZIONE
I conferimenti diversi dal denaro devono formare oggetto di uno specifico procedimento di
valutazione regolato dall'art. 2343 ( parzialmente modificato della riforma del 2003), per
garantire una valutazione oggettiva e veritiera di tali conferimenti e per evitare che agli
stessi venga attribuito un valore nominale superiore a quella reale.
Il procedimento di valutazione si articola in pi fasi.
Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione giurata di stima di
un esperto designato dal tribunale. La stima deve contenere una serie di indicazioni e in
particolare deve attestare che " il loro valore almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini
della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo". La relazione deve
essere legata all'atto costitutivo e depositata presso l'ufficio del registro delle imprese. Il
valore assegnato in base alla relazione di stima ha carattere provvisorio. Entro sei mesi
dalla costruzione della societ, gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute
nella relazione di stima e devono, eventualmente, procedere alla revisione della stima.
53
Nel frattempo le azioni corrispondenti sono inalienabili. Se dalla revisione risulta che il valore
dei beni o dei crediti conferiti inferiore di oltre un quinto rispetto a quello per cui avvenne il
conferimento, la societ deve ridurre proporzionalmente il capitale sociale e annullare le
azioni scoperte. Il socio, per non vedere ridurre la propria partecipazione, potr versare la
differenza in danaro oppure potr recedere dalla societ. In caso di recesso, il socio avr
diritto alla restituzione del bene in natura, qualora sia possibile. I risultati della revisione
devono essere comunicati al socio .
21. GLI ACQUISTI POTENZIALMENTE PERICOLOSI
L'obbligo di assoggettare a stima i conferimenti in natura poteva essere in passato eluso
attraverso un semplice espediente. Chi intendeva conferire un bene in natura figura nell'atto
costitutivo con un socio che si era obbligato a conferire denaro; appena costituita la societ
vendeva alla stessa il bene, per un importo corrispondente alla somma dovuta a titolo di
conferimento, con la conseguenza che il suo debito di apporto si estingueva per
compensazione. Questo pericolo per oggi neutralizzato dall'art. 2343 - bis. In base a tale
disposizione, l'acquisto da parte della societ di beni o crediti dai promotori, dai fondatori,
dei soci attuali o dagli amministratori necessitano della preventiva autorizzazione
dell'assemblea ordinaria e l'alienante deve presentare una relazione giurata di stima di un
esperto designato dal tribunale quando:
a) il corrispettivo pattuito pari o superiore al decimo del capitale sociale;
b) l'acquisto compiuto nei due anni dalla iscrizione della societ nel registro delle imprese.
Sono tuttavia esenti da tale disciplina " gli acquisti che siano effettuati in condizioni normali
nell'ambito delle operazioni correnti della societ".
22.LE PRESTAZIONI ACCESSORIE
Oltre all'obbligo di conferimenti, l'atto costitutivo pu prevedere l'obbligo dei
soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinandone anche
contenuto, durata, modalit e compenso ( art. 2345 ). Le prestazioni accessorie
costituiscono un utile strumento per vincolare stabilmente soci ad effettuare a favore della
societ prestazioni che non possono formare oggetto di conferimento. Le azioni con
prestazioni accessorie devono essere nominate e non sono trasferibili senza il consenso
degli amministratori, dato che il trasferimento delle azioni comporta anche il trasferimento
in testa all'acquirente dell'obbligo di esecuzione delle prestazioni accessorie. Salvo diversa
clausola statuarie, tali obblighi possono essere modificati con il consenso di tutti soci.
CAPITOLO 5 - LE AZIONI
Le azioni sono le quote di partecipazione dei soci nella societ per azioni. Sono quote di
partecipazione omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili e di regola rappresentate
da documenti (titoli azionari) che circolano secondo la disciplina dei titoli di credito. Nella
societ per azioni il capitale sociale sottoscritto diviso in un numero predeterminato di
parti di identico ammontare, ciascuna delle quali costituisce unazione ed attribuisce identici
diritti nella societ e verso la societ. La singola azione rappresenta l'unit minima di
partecipazione al capitale sociale e l'unit di misura dei diritti sociali. perci indivisibile. Se
pi soggetti diventano titolari di ununica azione devono nominare un rappresentante
54
comune per l'esercizio dei diritti verso la societ ( art. 2347 ). Uguaglianza di valore e di
diritti, indivisibilit, autonomia e circolazione in forma cartolare sono i caratteri tipizzati le
azioni.
A. AZIONI E CAPITALE SOCIALE
2. IL VALORE DELLE AZIONI
Le azioni devono essere tutte di eguale valore ( art. 2348, 1 comma); devono cio tutte
rappresentare una identica frazione del capitale sociale nominale. E si definisce valore
nominale delle azioni la parte del capitale sociale da ciascuna rappresentata espressa in
cifra monetaria. Non consentito emettere contemporaneamente azioni con e senza valore
nominale ( art. 2346, 2 comma). Nelle azioni senza valore nominale lo statuto deve
indicare non solo il capitale sottoscritto ma anche il valore nominale di ogni azione e il
numero complessivo delle azioni emesse, fermo restando che anche azioni senza valore
nominale sono frazioni uguali del capitale sociale. In tal caso la partecipazione al capitale del
singolo azionista sar espressa in una percentuale del numero complessivo delle azioni
emesse. Per tutte le azioni ( con e senza valore nominale) vale la regola che in nessun caso
il valore complessivo dei conferimenti pu essere inferiore all'ammontare globale del
capitale sociale ( art. 2346, 5 comma). Le azioni possono essere emesse per somma
superiore al valore nominale (emissione con sovrapprezzo). L'emissione con sovrapprezzo
obbligatoria quando venga escluso o limitato il diritto di opzione degli azionisti sulle azioni di
nuova emissione ( art. 2441, 6 comma) e il valore reale delle azioni sia superiore a quello
nominale.
Il valore di emissione delle azioni va infatti tenuto distinto dal valore reale
delle stesse, che si ottiene dividendo il patrimonio netto della societ per il numero di azioni.
(c.d. valore di bilancio).
Diverso
ancora il valore di mercato delle azioni, che risulta giornalmente dei listini ufficiali
quando le azioni sono ammesse alla quotazione in un mercato regolamentato ( borsa valori).
Esso indica il prezzo di scambio delle azioni in quel determinato giorno. L'andamento delle
quotazioni di borsa esprime il valore effettivo delle azioni meglio del valore di bilancio.
3. LINDIVISIBILITA DELLE AZIONI
Lazione lunit minima di partecipazione e ad essa corrisponde un
complesso unitario e non frazionabile di diritti e poteri sociali. Le azioni sono perci
indivisibili (art. 2347).
Se pi soggetti diventano titolari di ununica azione si instaura fra gli stessi una situazione di
compropriet indivisa. Lart. 2347 stabilisce che i diritti dei comproprietari verso la societ
devono essere esercitati da un rappresentante comune nominato in base agli artt. 1105 e
1106. Se il rappresentante non stato nominato, le comunicazioni e le dichiarazioni fatte
dalla societ a uno dei comproprietari sono efficaci nei confronti di tutti. Lesercizio dei diritti
sociali precluso ove non si provveda alla nomina del rappresentante. In ogni caso, i
comproprietari rispondono solidalmente verso la societ delle obbligazioni da essa derivanti
e quindi per il versamento dei conferimenti ancora dovuti.
55
B. LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA
5.LUGUAGLIANZA DEI DIRITTI
Ogni azione costituisce una partecipazione sociale ed attribuisce al suo titolare un
complesso unitario di diritti e poteri di natura amministrativa (esempio diritto di voto ed
intervento nelle assemblee), di natura patrimoniale (diritto agli utili), ed anche a contenuto
complesso amministrativo e patrimoniale (diritto dopzione,recesso).
Due peculiari caratteristiche del rapporto di partecipazione sono: eguaglianza dei diritti e
autonomia delle azioni.
Le azioni, infatti, " conferiscono ai loro possessori uguali diritti" ( art. 2348.1). Si tratta di
uguaglianza relativa e non assoluta e inoltre di eguaglianza oggettiva e non soggettiva. L'
uguaglianza relativa in quanto possibile creare " categorie di azioni fornite di diritti
diversi" ( art. 2348.2), ma luguaglianza deve essere rispettata nellambito della stessa
categoria. L' uguaglianza poi oggettiva e non soggettiva. Uguali sono i diritti che ogni
azione attribuisce, non i diritti di cui ciascun azionista globalmente dispone, dovendosi al
riguardo tener conto anche del numero delle azioni di cui ciascuno titolare.
Dalla posizione
soggettiva dellazione, i diritti sociali possono essere distinti in tre categorie diverse:
1. diritti indipendenti dal numero di azioni possedute (es. diritto di denuncia al
collegio sindacale);
2. diritti che competono solo se si possiede una determinata percentuale di
capitale sociale (diritto a chiedere lassemblea; il diritto di ottenere che il collegio
sindacali indaghi sui fatti denunciati);
3. diritti che spettano ad ogni azionista in proporzione del numero delle azioni
possedute (diritto di voto; diritto agli utili ed alla quota di liquidazione).
56
Le azioni speciali si
contrappongono perci alle azioni ordinarie. Esse possono essere create con lo statuto o con
la successiva modificazione dello stesso. Se esistono diverse categorie di azioni, le
deliberazioni dell'assemblea che pregiudicano i diritti di una di esse devono essere
approvate anche dall'assemblea speciale della categoria interessata. Alle assemblee
speciali si applica la disciplina delle assemblee straordinarie (art. 2376 ). Se, invece, le azioni
speciali sono quotate si applica la disciplina dellorganizzazione degli azionisti di risparmio.
La previsione normativa tutela gli azionisti di categoria come gruppo e non individualmente.
I diritti speciali di categoria si atteggiano come diritti di gruppo e non come diritti individuali.
La valutazione dell'interesse di tutti gli azionisti quella degli interessi di categoria
prevalgono perci sulla volont individuale e rendono legittimo, nell'interesse comune, il
sacrificio dei diritti speciali originariamente attribuiti ad una determinata categoria di soci.
La delibera dellassemblea di categoria poi necessaria solo se vengono pregiudicati i diritti
di una determinata categoria di azioni, non quanto con delibera assembleare vengono
57
separati destinati solo ad uno specifico affare. Lo statuto deve tuttavia stabilire " i criteri di
individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalit di rendicontazione, i diritti
attribuiti a tali azioni, nonch le eventuali condizioni e modalit di conversione in azioni di
altra categoria" ( art. 2350, 2 comma). In ogni caso, ai possessori di azioni correlate non
possono essere corrisposti dividendi in misura superiore agli utili risultanti dal bilancio
generale della societ.
9. LE AZIONI DI RISPARMIO
Le azioni di risparmio costituiscono, insieme alle azioni privilegiate a voto limitato previste
dalla disciplina previgente, la risposta ad un'esigenza unitaria: quella di incentivare
l'investimento in azioni offrendo ai risparmiatori titoli meglio rispondenti ai loro
specifici interessi. Titoli cio che tengano conto del disinteresse degli stessi per l'esercizio
dei diritti amministrativi e del preminente rilievo attribuito invece al contenuto patrimoniale
e alla redditivit dei titoli azionari. Nelle azioni di risparmio i diritti amministrativi sono
drasticamente ridimensionati, ossia sono prive del diritto di voto. Quindi, devono essere
privilegiate sotto laspetto patrimoniale. A differenza delle altre azioni possono essere
emesse al portatore, quindi essere anonime. Le azioni di risparmio possono essere emesse
solo da societ le cui azioni ordinarie sono quotati in mercati regolamentati italiani o di altri
paesi dell'unione europea. Le azioni risparmio sono prive del diritto di voto nelle assemblee
ordinarie e straordinarie. Di esse perci non si tiene conto per il calcolo dei relativi quorum
costitutivi o deliberativi.
riconosciuto il diritto di visionare il libro soci, il libro delle adunanze dellassemblea generale,
il diritto di assistere alle assemblea della societ e di impugnare le delibere. In ogni caso, il
rappresentante comune deve essere informato sulle operazioni societarie che possono
influenzare landamento delle quotazioni delle azioni di risparmio.
10. LE AZIONI A FAVORE DEI PRESTATORI DI LAVORO
Linteressamento dei lavoratori alla gestione e risultati della societ favorito sotto pi
profili dal legislatore.
Nelle societ ad
non possono formare oggetto di conferimento e che perci non sono imputabili al capitale
sociale, quali le prestazione di opera o di servizi ( art. 2346, 6 comma), nonch come
alternativa alle azioni a favore dei prestatori di lavoro ( art. 2349, 2 comma). A differenza
delle azioni, gli strumenti finanziari partecipativi non sono parti del capitale sociale. Gli
strumenti finanziari partecipativi non attribuiscono perci la qualit di azionista e presentano
ampia elasticit per quanto riguarda i diritti propri delle azioni che possono essere loro
riconosciuti. Essi possono essere forniti solo di diritti patrimoniali o dei diritti amministrativi,
con esclusione per del diritto di voto nell'assemblea generale degli azionisti. Lo statuto
disciplina " modalit e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di
inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione".
C. LA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI
13. I TITOLI AZIONARI
I titoli azionari sono i documenti che rappresentano le quote di partecipazione nelle societ
per azioni non quotate, n diffuse fra il pubblico, e ne consentono il trasferimento secondo le
regole proprie dei titoli di credito.
non quotate non essenziale, infatti lo statuto pu escludere l'emissione dei titoli azionari
(art. 2346, 1 c). In tal caso, la qualit di socio provata dall'iscrizione nel libro dei soci, e il
trasferimento delle azioni resta assoggettato alla disciplina della cessione del contratto in
quanto applicabile ed ha effetto nei confronti delle societ dal momento dell'iscrizione nel
libro dei soci ( art. 2355, 1 comma).
Qualora emessi, i certificati azionari devono indicare:
1. la denominazione e la sede della societ;
2. la data dellatto costitutivo e della sua iscrizione, lufficio del registro in cui
depositato;
3. il loro valore nominale, il numero complessivo delle azioni emesse, lammontare del
capitale sociale;
4. lammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate;
5. i diritti e gli obblighi ad esse inerenti.
Le azioni devono essere sottoscritte da uno degli amministratori. Le stesse regole seguono
gli eventuali certificati provvisori rilasciati ai soci in attesa dellemissione dei titoli
definitivi. I certificati provvisori devono essere ritirati dalla societ al momento del rilascio
dei titoli definitivi.
Ai titoli azionari collegato un foglio cedole, costituito da un certo numero di tagliandi
contrassegnati dalla denominazione della societ e numerati progressivamente. Le cedole
consentono di esercitare i diritti che maturano durante la vita della societ, senza necessit
di esibire il titolo azionario. sufficiente distaccare e consegnare alla societ la cedola. Le
cedole sono di regola al portatore e possono formare oggetto di autonoma circolazione una
volta distaccate dal titolo principale, acquisendo cos la natura di titoli di credito.
61
azionario, che si legittima nelle forme prescritte dalla legge, pu esercitare i diritti sociali
senza essere tenuto a provare la propriet del titolo e la qualit di socio.
15. AZIONI NOMINATIVE E AZIONI AL PORTARE
Le azioni possono essere nominative o al portatore a scelta dell'azionista (art. 2354, 1
comma). Ci significa concedere il beneficio dell'anonimato all'investimento azionario,
rendere quest'ultimo fiscalmente competitivo rispetto ad altre forme di investimento. Il
sistema vigente perci il seguente: tutte le azioni devono essere nominative, salvo le
azioni di risparmio e quelle emesse dalle sicav che, purch interamente liberate, possono
essere nominative o al portatore a scelta dell'azionista.
16. LA LEGGE DI CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI
Le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo ( art. 2355, 2 comma). Il
possessore del titolo legittimato allesercizio dei relativi diritti in base alla semplice
presentazione del titolo alla societ.
Per le azioni
nominative invece dettata una specifica disciplina, che in larga parte riprende e sviluppa
la disciplina generale dei titoli di credito nominativi dettata dal codice (artt. 2021-2027).Le
azioni nominative devono essere intestate al nome di una persona fisica o giuridica e
lintestazione deve risultare anche dal libro dei soci.
Per il trasferimento dei titoli azionari perci necessario il mutamento della doppia
intestazione sul titolo e sul libro dei soci e quindi la necessaria cooperazione della societ
emittente.
La doppia annotazione pu avvenire secondo due tipi di procedure:
- il transfer,richiesto sia dallalienante ( il quale deve esibire il titolo e provare la propria
identit nonch la propria capacit di disporre) sia dallacquirente (il quale deve esibire il
titolo e dimostrare il suo diritto, mediante atto con firma autenticata o atto pubblico), cio il
cambiamento contestuale delle due intestazioni, sul titolo e sul libro soci, a cura della
societ emittente; questa risulta essere pi onerosa.
- il trasferimento mediante girata, sul titolo a cura dellalienante e sul libro soci a cura della
62
societ.
La girata deve contenere la data, il nome del giratario; deve essere sottoscritta dal girante e
dal giratario se si tratta di azioni non liberate. La girata deve essere autenticata da un
notaio, da un agente di cambio, da una banca a ci autorizzata, o da una sim. La preventiva
annotazione nel libro dei soci non pi necessaria in quanto, Il giratario che si dimostra
possessore in base ad una serie continua di girate legittimato ad esercitare tutti i diritti
sociali. Resta tuttavia lobbligo della societ di aggiornare il libro soci.
Nel trasferimento tramite girata, liscrizione nel libro dei soci non ha pi efficacia
legittimante, ma solo informativa. Nel contempo la societ obbligata a comunicare
annualmente allAgenzia delle entrate i nominativi degli azionisti che hanno riscosso
dividendi o partecipato alle assemblee.
Molto pi semplice la circolazione delle azioni al portatore, esse non sono intestate ad
alcuna persona (titoli a legittimazione reale); il trasferimento avviene mediante semplice
consegna del titolo allacquirente). Il possessore del titolo legittimato allesercizio dei
relativi diritti in base alla semplice presentazione del titolo alla societ
17. LE AZIONI DEMATERIALIZZATE
La circolazione delle azioni si fonda sul trasferimento materiale dei titoli e comporta, per le
azioni nominative, il compimento delle complesse formalit connesse alla duplice
annotazione. Da qui lesigenza di semplificare il mercato dei titoli quotati in borsa attraverso
ladozione di meccanismi di circolazione svincolati dal trasferimento materiale del
documento e basati su semplici registrazioni contabili. A tale finalit risponde nel nostro
ordinamento il sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari, che ha le seguenti
caratteristiche essenziali:
-
il sistema gestito da apposite spa a statuto speciale che operano sotto il controllo
della Consob e della Banca dItalia;
Infatti, in base a tale decreto dal 5 ottobre 1998 non possono pi essere rappresentati da
titoli e sono immessi nel sistema in regime di dematerializzazione due tipi di strumenti
(DEMATERIALIZZAZIONE
OBBLIGATORIA):
quelli diffusi fra il pubblico in misura rilevante, secondo i criteri della Consob.
Gli altri strumenti che non hanno tali caratteristiche sono liberi di dematerializzare o meno,
specificandolo nello statuto (DEMATERIALIZZAZIONE
VOLONTARIA).
Il sistema di gestione accentrata non dematerializzata si fonda sul deposito dei titoli azionari
presso la societ di gestione (Monte Titoli s.p.a.), e ladesione facoltativa per ogni
azionista. Questi pu depositare i propri titoli presso un intermediario autorizzato con un
contratto di deposito titoli in amministrazione, che autorizza lintermediario a subdepositarli
presso la societ di gestione accentrata. Si determinano due tipi di rapporto di deposito fra
loro collegati.
Il deposito in gestione accentrata consente di sostituire la circolazione documentale dei titoli
depositati con una circolazione fondata su semplice scritture contabili, che producono
leffetto proprio del trasferimento secondo la disciplina legislativa dei titoli di credito.
Lesercizio dei relativi
diritti svincolato dallesibizione dei titoli custoditi dalla societ di gestione accentrata.
Questa infatti legittimata a compiere tutte le operazioni inerenti alla gestione dei titoli,
secondo le regole fissate dalla Consob, quali i diritti patrimoniali. Sono invece riservati ai
titolari delle azioni i diritti amministrativi, sulla base di una certificazione non trasferibile
rilasciata dallintermediario sulla base delle proprie scritture contabili e contenenti
lindicazione del diritto sociale esercitabile. Le certificazioni hanno la sola funzione di
legittimare allesercizio dei diritti amministrativi in esse menzionati e sono nulli gli atti di
disposizione delle stesse.
Lemissione ed il trasferimento
azioni risultanti da patti parasociali vengono definiti sindacati di blocco ed hanno lo scopo
di evitare l'ingresso in societ di terzi non graditi. I sindacati di blocco vincolano solo le parti
contraenti.
quando lacquisto avviene a titolo gratuito (se sono azioni interamente liberate), per
effetto di successione universale, fusione o scissione, in caso di esecuzione forzata
per il soddisfacimento di un credito della societ.
I diritti sociali relativi alle azioni proprie sono sterilizzati. Il diritto di voto e gli altri diritti
amministrativi sono sospesi. Il diritto agli utili e il diritto di opzione spettano
proporzionalmente alle altre azioni. Con la riforma del 2003 tale divieto stato parzialmente
temperato. Infatti, lassemblea pu autorizzare lesercizio totale o parziale del diritto di
opzione, a condizione che le azioni sottoscritte siano subito ed interamente liberate.
Opportune disposizioni assicurano la corretta rilevazione in bilancio delle azioni proprie
possedute ed unadeguata informazione sulle relative operazioni compiute dalla societ.
22. ALTRE OPERAZIONI
Alla societ vietato concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo a favore di soci o
di terzi per la sottoscrizione o lacquisto di azioni proprie. Inoltre, la societ non pu
accettare azioni proprie in garanzia. Non specificata la sanzione in caso di violazione dei
divieti posti dallart. 2358, quindi trovano applicazione i principi di diritto comune: i relativi
contratti saranno nulli.
CAPITOLO 6 - LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI. I GRUPPI DI SOCIETA
67
A. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI
1. L'INFORMAZIONE SULLE PARTECIPAZIONI RILEVANTI
Nel libro dei soci le azioni sono
iscritte al nome dell'intestatario formale, sicch i relativi dati non permettono di conoscere
anche i possessi azionari indiretti degli azionisti. Inoltre, l'iscrizione nel libro dei soci
necessaria solo in occasione dell'esercizio dei diritti sociali, perci pare libero non riflettere la
reale composizione della compagine azionaria. L'attuale disciplina prevede lobbligo di
comunicazione alla societ partecipata e alla Consob per:
A) tutti coloro che partecipano in una societ con azioni quotate in misura superiore al 2%
del capitale di questa;
B) le sole societ per azioni quotate che partecipano, direttamente o indirettamente, in
societ con azioni non quotate o in societ a responsabilit limitata in misura superiore al
10% del capitale di queste.
Sono invece determinate dalla Consob con proprio regolamento le variazioni delle
partecipazioni rilevanti che comportano lobbligo di successive comunicazioni. Lattuale
normativa regolamentare differenzia a seconda che si tratti di partecipazioni in societ
quotate o partecipazioni detenute da societ quotate.
Le comunicazioni servono anche per reprimere il fenomeno delle partecipazioni incrociate,
ma la funzione principale quella di rendere note le reali posizioni di potere dei maggiori
azionisti. Per il calcolo delle percentuali si tiene conto solo del capitale rappresentato da
azioni o quote con diritto di voto e solo delle azioni o quote che direttamente o
indirettamente attribuiscono il diritto di voto. Quindi, non si tiene conto delle azioni di
risparmio possedute. La Consob determina contenuto, modalit e termini per l'inoltro delle
comunicazioni, nonch per l'informazione del pubblico, con regole che oggi sono
sensibilmente diverse per le partecipazioni in societ quotate e per quelle in societ non
quotate. Diverse sono anche le sanzioni previste per la violazione degli obblighi di
comunicazione. Sono stabilite sanzioni pecuniarie ( art. 193 Tuf), mentre mantenuta
ferma per le sole partecipazioni in societ quotate l'ulteriore sanzione della sospensione del
voto inerente alle azioni per le quali sia stata omessa la comunicazione ( art. 120, 5 comma).
Esonerato dalle comunicazioni prescritte il Ministero delleconomia per le partecipazioni
detenute tramite societ controllate. La Consob pu esentare, su richiesta, le societ italiane
con azioni quotato solo in mercati regolamentati di altri paesi dellUE.
Qualora la societ ammetta ugualmente il socio a votare, la relativa deliberazione
assembleare impugnabile a norma dell'art. 2377 c.c., qualora il voto di quel socio sia stato
determinante per la formazione della maggioranza. Una disciplina che ricalca quella dettata
per le partecipazioni in societ quotate prevista attualmente per le partecipazioni rilevanti
da chiunque possedute in:
a) societ bancarie;
68
Chiunque intenda acquistare una partecipazione di controllo in una societ con azioni
quotate deve osservare specifiche regole di comportamento. L'idea ispiratrice della legge del
1992 che il passaggio di propriet di pacchetti azionari di controllo di societ quotate deve
avvenire con la massima trasparenza e con modalit che consentano a tutti gli azionisti di
partecipare al premio di maggioranza che l'operazione pu comportare. Per realizzare tali
obiettivi sono stati introdotti due principi:
1) il lancio di una offerta pubblica di acquisto (opa) obbligatorio quando trasferito il
pacchetto di controllo di una societ quotata;
2) l'opa, sia essa obbligatoria o volontaria, deve svolgersi nel rispetto di determinate regole
di comportamento volte a tutelare i destinatari dell'offerta e il regolare funzionamento del
mercato.
La riforma del 1998 ha radicalmente modificato la disciplina dellopa obbligatoria. Lopa
obbligatoria in due casi: lopa successiva totalitaria e lopa residuale.
L'opa successiva totalitaria consente agli
azionisti di minoranza di uscire dalla societ quotata a seguito del mutamento dell'azionista
di controllo. infatti tenuto a promuovere un'offerta pubblica di acquisto sulla totalit delle
azioni ordinarie ancora in circolazione chiunque, in seguito ad acquisti a titolo oneroso,
venga a detenere, direttamente o indirettamente, una partecipazione superiore al 30% delle
azioni ordinarie di una societ con azioni quotate che attribuiscono diritto di voto nelle
deliberazioni assembleari riguardanti nomina o revoca o responsabilit degli amministratori
o del consiglio di sorveglianza. fissato per legge anche il prezzo minimo che deve essere
offerto (media aritmetica fra il prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi e
quello pi elevato pattuito nello stesso periodo dallofferente per acquisti fuori borsa di
azioni della medesima categoria): il prezzo da pagare agli azionisti di minoranza che
aderiscono all'opa quindi pi basso di quello corrisposto per l'acquisto della partecipazione
di controllo. Una partecipazione che non supera il 30% pu essere oggi acquistata
liberamente, sul mercato o a trattativa privata, senza esporre lobbligo di lancia lopa, anche
se idonea ad assicurare il controllo fatto. Inoltre, lobbligo di lanciare lopa per contro
69
sussiste anche quando la percentuale del 30% superata sommando gli acquisti effettuati
da pi soggetti fra loro legati da determinati rapporti, che lasciano presumere unazione
concertata. Superata la soglia del 30% questi soggetti sono obbligati solidalmente a
lanciare lopa totalitaria anche se gli acquisti a titolo oneroso sono stati effettuati da uno
solo di essi.
(art.170Tuf; deve avere per oggetto almeno il 60% delle azioni ordinarie. L'esonero dall'opa
successiva totalitaria essere autorizzato dalla Consob) .
L'opa preventiva diretta a conseguire tutte le azioni ordinarie non soggetta a condizioni e
l'offerente pu fissare liberamente prezzo di acquisto. In questo caso la Consob ha il compito
di definire con proprio regolamento quando sussiste lobbligo di lanciare lopa successiva in
alcuni casi particolari:
1. acquisto indiretto di una partecipazione superiore al 30% in una societ quotata;
2. acquisti effettuati da chi deteneva gi pi del 30%, senza per disporre della
maggioranza dei voti nellassemblea ordinaria.
Chi intende acquisire il controllo di una societ quotata pu sottrarsi dallobbligo di
promuovere lopa successiva totalitaria, lanciando una opa preventiva che lo porti a
detenere una partecipazione superiore al 30%. Lopa preventiva pu essere totale o
parziale. Lopa preventiva diretta ad acquisire tutte le azioni quotate che attribuiscono diritto
di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina, revoca o responsabilit degli
amministratori o del consiglio di sorveglianza non soggetta a condizioni e lofferente pu
liberamente determinare il prezzo di acquisto. Lopa preventiva parziale, che deve avere ad
oggetto almeno il 60% delle stesse azioni, ha una disciplina pi articolata.
Lesonero dallopa successiva deve essere autorizzata dalla Consob e richiede che:
-
lofferente non deve aver acquistato nellanno precedente partecipazioni nella societ
bersaglio superiori all 1%;
lofferta deve essere approvata dagli azionisti di minoranza della societ bersaglio,
secondo modalit stabilite dalla Consob.
seguito al lancio di un'opa totalitaria pi del 98% delle azioni con diritto di voto ha diritto di
acquistare coattivamente le azioni residue, entro 4 mesi, ad un prezzo fissato da un esperto
nominato dal presidente del tribunale ( art. 111 ). cos tutelato chi ha conseguito con
un'opa il controllo quasi totalitario.
demandata alla Consob, anche se la legge stabilisce che il numero dei rialzi non pu essere
limitato. Dopo la pubblicazione di unopa concorrente o di un rilancio, le adesioni alle altre
offerte sono revocabili.
Lattuale disciplina non prevede nulla per il caso in cui alla scadenza del termine le adesioni
siano inferiori o superiori al quantitativo di titoli richiesto, sicch ogni determinazione
rimesso al documento di offerta pubblicato dallofferente.
4. LIMITI ALLASSUNZIONE DI PARTECIPAZIONI RILEVANTI
Lassunzione di partecipazioni rilevanti in una spa o da parte di una
spa in via di principio libera, anche se vi sono delle limitazioni. Alcune riguardano
lassunzione di partecipazioni in societ che operano in particolari settori da chiunque
detenute. Altre riguardano lassunzione di partecipazioni rilevanti da parte di una societ di
capitali e le partecipazioni incrociate.
Lacquisizione di azioni o quote di societ bancarie o assicurative, da chiunque effettuato
deve essere preventivamente autorizzato dalla Banca dItalia e dallAutorit garante della
concorrenza e del mercato, quando comporta una partecipazione superiore al 5% del
capitale con diritto di voto o, comunque, il controllo della banca stessa. E fatto divieto ai
soggetti che svolgono in misura rilevante attivit dimpresa in settori diversi da quello
bancario e finanziario, di possedere partecipazioni superiori al 15% del capitale della banca
o che,comunque,comportano il controllo della banca stessa. La violazione di tale
disposizione espone a sanzioni penali e comporta la sospensione dal diritto di voto. In caso
di inosservanza, le deliberazioni assembleari sono impugnabili.
Lacquisizione a qualsiasi titolo di
azioni da chiunque effettuato deve essere preventivamente autorizzato dallIsvap quando
comporta una partecipazione, superiore al 5% del capitale con diritto di voto o ,comunque, il
controllo di una societ di assicurazione.
Fra i limiti allassunzione di partecipazioni rilevanti rientrano le clausole statutarie che
fissano limiti massimi agli azionisti, vietando che essi detengano un numero di azioni
superiore ad una determinata percentuale del capitale sociale.
La possibilit di introdurre a maggioranza
clausole statutarie che fissano un tetto massimo al possesso azionario dei soci comunque
espressamente prevista per la societ controllate dallo Stato. Il superamento del massimo
statutario, 5% del capitale per le societ operanti nel settore dei servizi pubblici, comporta il
divieto di esercitare il diritto di voto.
5.LE PARTECIPAZIONI MODIFICATIVE DELLOGGETTO SOCIALE. LE PARTECIPAZIONI A
RESPONSABILITA LIMITATA
partecipazioni da parte sella spa e delle societ di capitali posto dallart. 2361:
lassunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello
statuto, non consentita, se per la misura o per loggetto della partecipazione ne risulta
sostanzialmente modificato loggetto sociale determinato nellatto costitutivo. Il divieto
riguarda lassunzione di partecipazioni di qualsiasi tipo e risponde alla finalit di impedire
72
che loggetto sociale fissato nellatto costitutivo sia modificato dagli amministratori della
societ (ovvero modificato senza losservanza delle procedure previste) e precludendo
lesercizio del diritto di recesso dalla societ in tal caso riconosciuto ai soci assenti o
dissenzienti.
Lassunzione di partecipazioni in
limitazioni:
1) le somme impiegate nell'acquisto non possono eccedere l'ammontare degli utili distribuibili e
delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato o della societ controllata;
2) possono essere acquistate solo azioni interamente liberate;
3) l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria della controllata e deve contenere le
stesse specificazioni richieste per l'acquisto di proprie azioni;
73
4) il valore nominale delle azioni acquistate non pu eccedere il 10% del capitale della societ
controllante;
5) la societ controllata non pu esercitare il diritto di voto nelle assemblee della controllante.
Le azioni o quote acquistate in violazione di tali condizioni devono essere alienate entro un
anno dal loro acquisto ( art. 2359-ter, 1 comma). La societ controllante deve procedere
senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale sociale. La
societ controllata ha diritto per al rimborso del valore delle azioni annullate, determinato
secondo i criteri stabiliti nella disciplina del diritto di recesso.
c) diversa da quella fin qui esposta invece la disciplina degli incroci azionari che trova
applicazione quando una o entrambe le societ protagoniste dell'incrocio abbiano azioni
quotate in borsa, ma fra le stesse non intercorre rapporto di controllo. In tal caso sono
previsti solo limiti quantitativi agli incroci azionari; limiti che coincidono con le percentuali
che fanno scattare l'obbligo di comunicazione delle partecipazioni rilevanti alla societ
partecipata e alla Consob; perci:
A) se entrambe le societ sono quotate, l'incrocio non pu superare il tetto del 2% del
capitale con diritto di voto;
B) se una sola delle societ quotata, la societ quotata pu arrivare fino al 10% del
capitale della societ non quotata, fermo restando il tetto del 2% per quest'ultima.
Qualora la partecipazione incrociata ecceda da entrambi i lati, le percentuali massime
consentite, la societ che ha superato il limite successivamente:
- non pu esercitare il diritto di voto per le
azioni o quote possedute in eccedenza rispetto alla percentuale consentita;
deve alienare l'eccedenza entro 12 mesi;
- in caso di mancata alienazione, la sospensione del diritto di voto si estende all'intera
partecipazione e quindi anche alla parte che pu essere legittimamente posseduta.
Qualora il voto venga ugualmente esercitato, la delibera adottata con voto determinante di
tali azioni sono annullabili e l'impugnazione pu essere proposta anche dalla Consob. In
sostanza, questa disciplina si preoccupa essenzialmente di frenare gli abusi di carattere
amministrativo degli incroci azionari.
B. I GRUPPI DI SOCIETA
7.IL FENOMENO DI GRUPPO. I PROBLEMI
Le societ per azioni sono libere di sottoscrivere o acquistare azioni o quote di
altre societ di capitali. E l'assunzione di partecipazioni lo strumento principale attraverso
il quale si realizza il fenomeno del gruppo di societ. Il gruppo di societ una
aggregazione di imprese societarie formalmente autonome e indipendenti l'una dall'altra,
74
ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto l'influenza
dominante di un'unica societ. Nei gruppi ad un'unica impresa sotto il profilo economico
corrispondono pi imprese sotto il profilo giuridico. Il gruppo di societ l'assetto
organizzativo tipico assunto dalle imprese di grande e grandissima dimensione per
comminare i vantaggi dell'unit economica con quelli offerti dall'articolazione in pi strutture
formalmente distinte e autonome. Tali gruppi si distinguono in:
A) gruppi a catena: la societ A ( capogruppo) controlla e dirige la societ B, che a sua volta
controlla dirige la societ C e cos via.
B) gruppi stellari o a raggiera: la capogruppo A controlla e dirige contestualmente tutte le
altre societ.
La presenza di aggregazioni societarie sollecita una specifica disciplina diretta a soddisfare
un triplice ordine di esigenze:
a) assicurare una adeguata informazione sui collegamenti di gruppo, sui rapporti finanziari e
commerciali fra le societ del gruppo;
b) evitare che eventuali intrecci di partecipazioni alterino l'integrit patrimoniale delle
societ coinvolte ed il corretto funzionamento degli organi decisionali della capogruppo;
c) evitare che le scelte operative delle singole societ del gruppo pregiudichino le
aspettative di quanti fanno affidamento esclusivamente sulla consistenza patrimoniale e sui
risultati economici di quella determinata societ.
8. SOCIETA CONTROLLATE E DIREZIONE UNITARIA
societ controllata la societ che si trova sotto l'influenza dominante
di altra societ, che perci in grado di indirizzarne l'attivit nel senso da essa voluto(art.
2359 c.c.). l controllo societario pu assumere diverse forme:
a) controllata la societ in cui un'altra societ dispone della maggioranza dei voti
esercitabili nell'assemblea ordinaria: cio, dispone di pi della met delle azioni con diritto di
voto nelle assemblee ordinarie;
b) societ controllata inoltre la societ in cui una societ dispone dei voti sufficienti per
esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;
c) si considerano controllate, le societ che sono sotto l'influenza dominante di una societ
in virt di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai fini del solo controllo azionario si computano poi anche " i voti spettanti a societ
controllate, a societ fiduciarie e a persona interposta", con esclusione per " dei voti
spettanti per conto di terzi", quali i voti per delega ( art. 2359, 2 comma). Il controllo
azionario pu quindi essere non solo diretto ma anche indiretto: ad esempio, se A controlla
B che a sua volta controlla C, quest'ultima societ si considera controllata indirettamente da
75
A. Dalle societ controllate vanno potuto distinte le societ collegate. Si considerano infatti
collegate " le societ sulle quali un'altra societ esercita un'influenza notevole", ma non
dominante.
9.LA DISCIPLINA DEI GRUPPI
In presenza di un gruppo di controllo societario si rendono applicabili al fenomeno di gruppo
sia le norme, introdotte prima della riforma del 2003, che regolano i rapporti fra societ
controllante e societ controllate, sia le ulteriori disposizioni introdotte della riforma del 2003
dedicate alle societ o enti che esercitano attivit di direzione e di coordinamento di altre
societ. In base all'attuale disciplina infatti istituita un'apposita sezione del registro delle
imprese nella quale sono iscritti i soggetti che esercitano attivit di direzione e
coordinamento e le societ alla stessa sottoposte. Queste ultime sono inoltre tenute ad
indicare negli atti e nella corrispondenza la soggezione all'altrui attivit di controllo e
coordinamento. In sede di redazione del bilancio di esercizio scattano specifici obblighi di
informazione contabile sia a carico della societ controllante che della societ controllata,
volti ad evidenziare i reciproci rapporti di partecipazione e gli effetti dellattivit di direzione
e coordinamento sulla societ controllata. La societ controllante dovr allegare al suo
bilancio copia del bilancio delle societ controllate e delle societ collegate. stato poi
inserito il Bilancio consolidato di gruppo (artt.25-43 d.lgs 127/1991): consente di conoscere
la situazione patrimoniale, finanziaria e economica del gruppo considerato unitariamente,
attraverso l'eliminazione delle operazioni intercorse fra le societ del gruppo. Sistema
informativo migliorato e arricchito con la riforma del 1998, quando la controllante una
societ quotata.
10.LA TUTELA DEI SOCI E DEI CREDITORI DELLE SOCIETA CONTROLLATE
Passi avanti sono stati compiuti con la riforma del 2003
anche per quanto riguarda la tutela degli azionisti esterni e dei creditori delle societ
controllate contro possibili abusi della controllante, che induca le prime al compimento di atti
vantaggiosi per il gruppo unitariamente considerato, ma pregiudizievoli per il proprio
patrimonio. Il gruppo di societ non d vita ad unattivit di impresa giuridicamente unitaria,
imputabile alla societ capogruppo o congiuntamente a tutte le societ facenti parte del
gruppo. Lindipendenza formale esclude che la capogruppo sia responsabile per le
obbligazioni assunte dalle controllate in attuazione della politica di gruppo. Con la disciplina
della Spa e della Srl unipersonale introdotto dalla riforma del 2003, la responsabilit diretta
della capogruppo per le obbligazioni assunte dalle societ figlia resta esclusa anche quando
la prima unico socio delle seconde. L'indipendenza formale comporta per che la
capogruppo non pu legittimamente imporre alle societ figlie il compimento di atti che
contrastino con gli interessi delle stesse separatamente considerate. L'art. 2497-ter
stabilisce infatti che " le decisioni delle societ soggette all'attivit di direzione e
coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e
recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla
decisione". Una specifica disciplina poi dettata per i finanziamenti concessi alle societ
76
controllate dalla capogruppo o da altri soggetti alla stessa sottoposti ( art. 2497-quinquies),
al fine di evitare che un eccessivo indebitamento danneggi gli altri territori sociali. Se la
societ finanziata fallisce entro un anno dal rimborso, la somma riscossa deve essere
restituita. La societ capogruppo tenuta a indennizzare direttamente azionisti e creditori
delle societ controllate per i danni dagli stessi subiti per il fatto che la propria societ si
attenuta alle direttive di gruppo lesive del proprio patrimonio. Le societ o gli enti che
violano i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle societ soggette alla
loro attivit di direzione e coordinamento " sono direttamente responsabili nei confronti dei
soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditivit e al valore della partecipazione
sociale, nonch nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrit del
patrimonio sociale" ( art. 2497, 1 comma). L'azione esercitata dai soci e dei creditori sociali
azione diretta e non surrogatoria di quelle che eventualmente spetta alla societ controllata,
sicch il risarcimento dei danni spetta direttamente ai primi e non alla seconda. Poich il
danno subito dai soci o dei creditori della societ controllata pur sempre un riflesso del
danno subito da quest'ultima, l'azione di risarcimento danni nei confronti della capogruppo
esperibile solo se essi non sono stati soddisfatti dalla societ controllata ( art. 2497, 3
comma). Il danno va valutato considerando il risultato complessivo dell'attivit di direzione e
di coordinamento e quindi i vantaggi compensativi che possono derivare dall'appartenenza
ad un gruppo. Ulteriore significativa novit della riforma del 2003 il riconoscimento del
diritto di recesso ai soci di una societ soggetta ad attivit di direzione e di coordinamento in
presenza di eventi riguardanti la societ capogruppo. Il diritto di recesso infatti
riconosciuto ai soci di una societ non quotata che entra a far parte di gruppo o ne esce, se "
ne deriva una alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa
un'offerta pubblica di acquisto" che consenta al socio di alienare la propria partecipazione.
11. IL GRUPPO INSOLVENTE.
Lattuale disciplina dellamministrazione straordinaria prevede che,
dichiarata insolvente e sottoposta ad amministrazione straordinaria una societ facente
parte di un gruppo, alla stessa procedura siano sottoposte tutte le imprese facenti parte
dello stesso gruppo che si trovino in stato di insolvenza. Ci anche se per questultime non
ricorrano i requisiti richiesti per lammissione allamministrazione straordinaria, purch le
stesse presentino concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico o risulti
opportuna la gestione unitaria dellinsolvenza nellambito del gruppo. Lomogeneit delle
procedure non incide per sulla reciproca autonomia patrimoniale delle societ del gruppo,
anche se ricorre lo stato di insolvenza. sempre necessario un distinto accertamento dello
stato di insolvenza delle singole societ del gruppo.
Inoltre, luniformit delle procedure non comporta confusione dei patrimoni; ciascuna societ
insolvente risponde solo delle proprie obbligazioni e non vi responsabilit della capogruppo
nei confronti dei creditori delle societ figlie. Sono per previste delle norme specifiche volte
ad assicurare la reintegrazione del patrimonio delle societ figlie ed a consentire il ristoro
degli eventuali danni dalle stesse subite per effetto della politica unitaria di gruppo. In tale
77
direzione fissato lallungamento dei termini per lesercizio delle azioni revocatorie
fallimentari nei confronti degli atti posti in essere con altre imprese del gruppo, anche se non
insolventi. Il termine di un anno anteriore alla dichiarazione di insolvenza portato a cinque
anni e quello di sei mesi portato a tre anni. Inoltre, il commissario giudiziale, il
commissario straordinario e il curatore di unimpresa del gruppo dichiarata insolvente
possono proporre la denuncia al tribunale per gravi irregolarit nei confronti degli
amministratori e sindaci di altre societ del gruppo non assoggettate alla procedura.Inoltre,
in caso di direzione unitaria del gruppo "gli amministratori delle societ che hanno abusato
di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della societ dichiarata
insolvente dei danni da questi cagionati alla societ stessa (art. 90 d.lgs. 270/1999, e gi
l'art. 3, 10 comma, legge 95/1979). Gli amministratori delle societ dominanti sono perci
coinvolti nella responsabilit degli amministratori delle societ dominate, per i danni da
questi ultimi cagionati alla prova societ per il fatto di aver stupidamente dato attuazione
alle direttive di gruppo.
10.LE LETTERE DI PATRONAGE
Lautonomia patrimoniale delle societ di gruppo comporta che una societ capogruppo non
pu essere chiamata a rispondere dei debiti contratti dalle controllate. Se non ricorrono gli
estremi dellabuso di attivit di direzione e coordinamento, i creditori delle societ
controllate potranno agire nei confronti della capogruppo solo se dispongono di uno specifico
titolo giuridico. Ad es. delle garanzie da parte della capogruppo. Fra le possibili fonti di
responsabilit della capogruppo vanno ricomprese le c.d. lettere di patronage, che sono
delle dichiarazioni della capogruppo, normalmente rilasciate a banche, per favorire il
finanziamento delle societ controllate. Il contenuto di tale lettere non omogeneo, e il
valore giuridico di tale lettere varier in base a quello che c scritto.
Lettere deboli: formulazione di dichiarazioni generiche in merito alla solvibilit del gruppo.
Lettere forti: contenuto pi impegnativo; ad
esempio la capogruppo afferma che eserciter tutta la sua influenza affinch la controllata
faccia onore alle proprie obbligazioni ed eventualmente si impegna anche a fornire alla
stessa i mezzi finanziari necessari.
CAPITOLO 7 - L'ASSEMBLEA
1. GLI ORGANI DELLA S.P.A
La societ per azioni si caratterizza per la presenza di tre distinti organi:
1) l'assemblea dei soci, organo con funzioni esclusivamente deliberative le cui
competenze sono per legge (artt. 2364 - 2365 ) circoscritte alle decisioni di maggior rilievo
della vita sociale;
2) l'organo amministrativo, cui devoluta la gestione dell'impresa sociale e che nello
svolgimento di tale funzione ha per legge ampi poteri decisionali. Gli amministratori hanno
inoltre la rappresentanza legale della societ e ad essi spetta il compito di dare attuazione
78
Con l'attuale disciplina sembra invece essere venuta meno la possibilit degli amministratori
79
degli azionisti di minoranza attivi. La convocazione dell'assemblea deve poi essere disposta
dal collegio sindacale ogni qualvolta sia obbligatoria e gli amministratori non vi abbiano
provveduto e quando vengono a mancare tutti gli amministratori o lamministratore unico.
L'assemblea convocata nel comune dove ha sede la societ, se lo statuto non dispone
diversamente ( art. 2363). La convocazione disposta mediante avviso da pubblicare nella
gazzetta ufficiale della repubblica, almeno 15 giorni prima di quello fissato per l'adunanza.
Tale modalit pu essere sostituita dalla pubblicazione su almeno un quotidiano indicato
dallo statuto. Lo statuto di una societ non quotata pu consentire la convocazione
mediante avviso comunicato ai soci almeno otto giorni prima, con mezzi idonei a
comprovare lavvenuto ricevimento (fax, raccomandata a.r., e-mail). Lavviso deve
contenere lindicazione del giorno, ora e luogo delladunanza, nonch lelenco delle materie
da trattare, detto ordine del giorno. Nello stesso avviso pu essere stabilito il giorno della
seconda convocazione, che deve essere diverso dal giorno stabilito per la prima
convocazione. In mancanza, la seconda convocazione deve avvenire entro 30 giorni dalla
prima.
di tanti soci che rappresentino almeno la met del capitale sociale con diritto di voto.
Essa delibera col voto favorevole della met pi una (maggioranza assoluta) delle
azioni che hanno preso parte alla votazione per quella determinata delibera.
Nessun quorum costitutivo richiesto per l'assemblea ordinaria di seconda
convocazione, che pu perci validamente deliberare qualunque sia la parte del
capitale rappresentata in assemblea.
La disciplina delle assemblee straordinarie diversa a seconda che la societ faccia o
meno ricorso al mercato del capitale di rischio.
o Per l'assemblea straordinaria delle societ che non fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio la disciplina previgente rimasta immutata per quanto
riguarda la prima convocazione. Non infatti espressamente previsto un
quorum costitutivo. In prima convocazione l'assemblea straordinaria delibera
con voto favorevole di tanti soci che rappresentano pi della met del capitale.
Per la seconda convocazione, la riforma del 2003 ha introdotto una
differenziazione fra quorum costitutivo e quorum deliberativo. L'assemblea
straordinaria di seconda convocazione infatti regolarmente costituita con la
partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto
favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea (art.
2369, 3 comma).
o Per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la disciplina
dell'assemblea straordinaria invece stata pi volte modificata a partire dal
1974 e prevede, a partire dal 1998, una differenziazione fra quorum costitutivo
e quorum deliberativo, volta a contemperare la facilit deliberativa del gruppo
di comando con la tutela delle minoranze.
In base all'attuale disciplina, il quorum costitutivo minimo almeno la met del
capitale sociale in prima convocazione e pi di un terzo in seconda
convocazione.
Per quanto riguarda i quorum deliberativi invece stabilito che l'assemblea
straordinaria delibera sia in prima che in seconda convocazione, con il voto
favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.
Seconda novit la soppressione a partire dal 1998 di tutte le maggioranze rafforzate in
precedenza e richieste per delibere di particolare importanza, con la sola eccezione
dell'esclusione del diritto di opzione.
Lo statuto pu
In base
all'attuale disciplina il diritto di intervento non compete invece agli azionisti senza diritto di
voto, eccezion fatta per il socio che ha dato le proprie azioni in pegno o in usufrutto. stata
anche semplificata la disciplina dell'intervento in assemblea (art.2370): non pi necessario
il preventivo deposito delle azioni presso la sede della societ o presso le banche indicate
nell'avviso di convocazione ed venuto meno il divieto di ritiro dei titoli prima che
l'assemblea abbia avuto luogo. Preventivo deposito e divieto di ritiro anticipato possono
essere per previsti dallo statuto, che ne fissa anche il termine entro il quale il deposito deve
avvenire; termine che per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non
pu superare i due giorni non festivi. Lo statuto pu inoltre consentire l'intervento
l'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione del voto per
corrispondenza. E chi esprime il voto per corrispondenza si considera intervenuto
all'assemblea (art.2370, 4 comma); tale tipo di voto viene regolato dallo statuto.
7. LA RAPPRESENTANZA IN ASSEMBLEA
Gli azionisti possono partecipare all'assemblea sia personalmente sia a mezzo di
83
maggioranza per danneggiare non la societ, ma i soci di minoranza. In questo caso lart.
2373 non invocabile, dato che la societ non subisce alcun danno patrimoniale ne attuale
ne potenziale. Ma, la dottrina e la giurisprudenza tende ad applicare in materia il principio
della correttezza e buona fede nellattuazione del contratto, art. 1375. Si perviene cos ad
affermare lannullabilit della delibera quando la stessa sia ispirata dal solo scopo di
danneggiare singoli soci. Identici principi saranno validi per i casi in cui sia la minoranza ad
abusare del diritto di voto o altri diritti. In tali casi, per, oltre allannullamento della delibera,
la societ potr chiedere anche il risarcimento del danno.
9.I SINDACATI DI VOTO
I sindacati di voto sono accordi ( patti parasociali) con i quali alcuni soci si
impegnano a concordare preventivamente il modo in cui votare in assemblea. I sindacati di
voto possono avere carattere occasionale o permanente. In questo secondo caso, possono
essere a tempo determinato o a tempo indeterminato, nonch riguardare tutte le delibere
assembleari o soltanto quella di determinato tipo. Si pu stabilire che il modo come votare
sar deciso all'unanimit o a maggioranza dei soci sindacati. I vantaggi dei sindacati di voto
sono evidenti: essi danno un indirizzo unitario all'azione dei soci sindacati se questi vengono
a costituire il gruppo di comando, il patto di sindacato consente di dare stabilit di indirizzo
alla condotta della societ. L'accordo di sindacato consente una migliore difesa dei comuni
interessi quando stipulato fra soci di minoranza. I pericoli dei sindacati di voto sono
altrettanto evidenti: i sindacati di comando cristallizzano il gruppo di controllo, soprattutto se
stipulati a lungo termine o a tempo determinato e combinati con un sindacato di blocco delle
azioni. Con i sindacati di comando il procedimento assembleare finisce con l'essere
rispettato solo formalmente, dato che in fatto le decisioni vengono prese prima e fuori
dall'assemblea. Se il sindacato decide a maggioranza, anche il principio maggioritario finisce
col ricevere ossequio solo formale. Con i sindacati di voto formalmente nulla cambia nel
funzionamento dell'assemblea; sostanzialmente invece il procedimento assembleare pu
essere pi o meno gravemente alterato a seconda di come il sindacato strutturato. Il
sindacato di voto, come patto parasociale, produttivo di effetti solo fra le parti e non nei
confronti della societ. Perci il voto dell'assemblea resta valido anche se espresso in
violazione degli accordi di sindacato. La presenza di un sindacato di voto pu riflettersi sulla
validit delle delibere solo quando uno o pi sindacati versino in conflitto di interesse con la
societ.
La presenza di sindacati di voto a maggioranza non altera le regole procedimentali e perci
strettamente formali di formazione della volont sociale. pur sempre lassemblea che
assume le delibere secondo la legge.
possono avere durata superiore a cinque anni, ma sono rinnovabili alla scadenza. Inoltre,
possono essere stipulate anche a tempo determinato, ma in tal caso ciascun contraente pu
recedere con un preavviso di sei mesi (art.2341-bis).
Per la
societ non quotate i limiti di durata non si applicano ai patti strumentali ad accordi di
collaborazione della produzione e dello scambio di beni e servizi a quelli relativi a societ
interamente possedute dai partecipanti all'accordo ( art. 2341-bis, 3 comma).
I patti parasociali sono inoltre soggetti ad un particolare regime di pubblicit.
Nelle societ non quotate che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio i patti
parasociali devono essere comunicati alla societ e dichiarati in apertura di assemblea. La
dichiarazione deve essere trascritta nel verbale di assemblea che deve essere depositato
presso l'ufficio del registro delle imprese.
L'omessa dichiarazione sanzionata con la sospensione del diritto di voto delle azioni cui si
riferisce il patto parasociale.
Nelle societ quotate, invece, i sindacati di voto e gli altri patti parasociali previsti dall'art.
122 Tuf, devono essere comunicati alla Consob, pubblicati per estratto sulla stampa
quotidiana e depositati presso il registro delle imprese del luogo dove la societ ha sede
legale entro i brevi termini fissati per legge. La violazione di tali obblighi comporta la nullit
dei patti e la sospensione del diritto di voto relativo alle azioni sindacate.
Nessuna forma di pubblicit invece prevista per i patti parasociali riguardanti societ non
quotate che non fanno appello al mercato del capitale di rischio.
10. LE DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI INVALIDE
L'invalidit delle delibere assembleari pu essere determinata dalla violazione delle norme
che regolano il procedimento assembleare o dei vizi che riguardano il contenuto della
delibera. Anche per le deliberazioni assembleari opera la distinzione fra nullit e annullabilit
proprie della disciplina dei contratti. Il codice del 1942 privilegia la stabilit delle delibere
assembleari. La nullit si presentava infatti come sanzione eccezionale prevista solo per le
delibere aventi oggetto impossibile o illecito. I vizi di procedimento davano vita sempre e
soltanto alla annullabilit della delibera e non ha alla pi grave sanzione della nullit.
Decorso il termine di tre mesi concesso per l'impugnativa la delibera non era pi
contestabile per vizi procedimentali anche gravi. Questo per era il diritto descritto dal
codice del 1942, ben altro invece il diritto vivente: non potendosi contestare le cause di
nullit prevista dall'art. 2379, si era girato l'ostacolo introducendo accanto alle delibere nulle
e annullabili una terza categoria del tutto ignorata dal codice del 1942: quella delle delibere
inesistenti. Tali erano considerate le delibere che presentavano vizi di procedimento
talmente gravi da precludere la possibilit stessa di qualificare l'atto come delibera
assembleare. In tal caso si deve parlare di delibera inesistente per mancanza dei requisiti
minimi essenziali di una delibera assembleare. E per una delibera inesistente la sanzione
non poteva essere che la nullit radicale. Si arrivava cos ad estendere la sanzione della
nullit anche alle delibere che presentavano solo vizi di procedimento. La riforma del 2003
introduce una disciplina, il cui obiettivo di fondo quello di porre fine alla categoria
87
aver luogo se la delibera sostituita con altra presa in conformit alla legge o dell'atto
costitutivo o stata revocata dall'assemblea. Restano salvi i diritti acquistati dai terzi sulla
base della deliberazione sostituita ( art. 2377, 8 comma).
11. LE DELIBERAZIONI NULLE
I casi di nullit delle delibere assembleari sono state cresciuti rispetto alla disciplina
previgente, al fine di esorcizzare la categoria giurisprudenziale delle delibere inesistenti
quindi con l'obiettivo ultimo di circoscrivere l'ambito di operativit delle sanzioni rispetto al
previgente diritto vivente. La delibera nulla solo nei tre casi tassativamente indicati
nell'art. 2379. Sono nulle le delibere il cui oggetto impossibile o illecito; vale a dire
contrario a norme imperative, all'ordine pubblico al buon costume. Ad esempio, si delibera di
non redigere il bilancio di esercizio o di sopprimere il collegio sindacale.
Nullit si ha tuttavia anche quando la delibera ha oggetto lecito ma contenuto illecito. Per
l'attuale disciplina la delibera assembleare altres nulla nei casi di:
a) mancata convocazione dell'assemblea. Si precisa per che:
1) la convocazione non si considera mancante e non si ha nullit della delibera "nel
caso di irregolarit dell'avviso, se questo proviene da un componente dell'organo
amministrativo o di controllo della societ ed idoneo a consentire a coloro che hanno
diritto di intervenire di essere tempestivamente avvertiti della convocazione e della
data dell'assemblea" ( art. 2379, 3 comma).
2) l'azione di nullit non pu essere esercitata da chi, anche successivamente, abbia
dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell'assemblea (art.2379-bis, 1 comma).
b) mancanza del verbale. Si precisa che:
1) il verbale non si considera mancante " se contiene la data della deliberazione e il
suo oggetto sottoscritto dal presidente dell'assemblea o dal presidente del consiglio
d'amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio" ( art.
2379, 3 comma);
2) la nullit per mancanza del verbale sanata con effetto retroattivo mediante
verbalizzazione eseguita prima dell'assemblea successiva.
Resta fermo il principio che la nullit delle delibere assembleari pu essere fatta valere da
chiunque vi abbia interesse e pu essere rilevata anche d'ufficio dal giudice. A differenza
dell'azione di nullit di diritto comune, non soggetta a prescrizione o a termini di decadenza,
possono invece essere impugnate senza limiti di tempo solo le delibere che modificano
l'oggetto sociale prevedendo attivit illecite o impossibili. In tutti gli altri casi introdotto un
termine di decadenza di tre anni. Per i casi di nullit delle delibere riguardanti laumento o
riduzione del capitale sociale, emissione di obbligazione, lazione di nullit soggetta al
termine di decadenza di 180 giorni. In mancanza di convocazione, il termine di 90 giorni
89
dallapprovazione del bilancio nel corso del quale la delibera stata eseguita.
Specificamente disciplinata poi l'invalidit delle delibere di approvazione del bilancio, non
pi impugnabile dopo l'approvazione del bilancio successivo e della delibera di
trasformazione.
CAPITOLO 8 LAMMINISTRAZIONE
1. I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE E DI CONTROLLO
La riforma del 2003 ha previsto tre sistemi di amministrazione e controllo:
a) il sistema tradizionale, basato sulla presenza di due organi entrambi di nomina
assembleare: l'organo amministrativo e il collegio sindacale;
b) il sistema dualistico, prevede la presenza di un consiglio di sorveglianza di nomina
assembleare e di un consiglio di gestione, nominato dal consiglio di sorveglianza;
c) il sistema monistico, nel quale l'amministrazione ed il controllo sono esercitate
rispettivamente dal consiglio di amministrazione e da un comitato per il controllo sulla
gestione costituito al suo interno.
Anche per le societ che adottano il sistema dualistico o monistico poi previsto il controllo
contabile esterno.
2. STRUTTURA E FUNZIONI DELLORGANO AMMINISTRATIVO
Nel sistema tradizionale, la societ per azioni pu avere sia un
amministratore unico sia una pluralit di amministratori, che formano il consiglio di
amministrazione. Inoltre, il consiglio di amministrazione pu essere articolato al suo interno
con la creazione di uno o pi organi delegati che danno luogo alle figure del comitato
esecutivo e degli amministratori delegati ( art. 2381 ). Gli amministratori sono l'organo cui
affidata in via esclusiva la gestione dell'impresa sociale e ad essi spetta compiere tutte le
operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale ( art. 2380-bis). Le loro funzioni
sono:
a) gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione della societ che
non siano riservati dalla legge all'assemblea. questo il c.d. potere gestorio degli
amministratori;
b) gli amministratori hanno la rappresentanza generale della societ. Hanno cio il potere di
manifestare all'esterno la volont sociale ponendo in essere i singoli atti giuridici in cui si
concretizza l'attivit sociale (potere di rappresentanza);
c) gli amministratori danno impulso all'attivit dell'assemblea: la convocano e ne fissano
l'ordine del giorno. Danno altres attuazione alle delibere della stessa ed hanno il poteredovere di impugnare quelle che violino la legge o latto costitutivo.
90
d) gli amministratori devono curare la tenuta dei libri e delle scritture contabili della societ,
in particolare devono redigere il progetto di bilancio da sottoporre ad approvazione
dellassemblea e una volta approvato lo devono iscrivere nel registro delle imprese;
e) gli amministratori devono prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la societ, o
quanto meno eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.
Di tutte queste funzioni gli amministratori sono investiti per legge e non per mandato dei
soci. E si tratta di funzioni che essi esercitano in posizione di formale autonomia rispetto
all'assemblea. Infine, tali funzioni sono inderogabili da parte dellautonomia privata.
3. IL RAPPORTO ASSEMBLEA AMMINISTRATORI
Nel sistema tradizionale, la ripartizione di competenze fra assemblea e amministratori in
merito alla gestione dellimpresa sociale risulta dal coordinamento di due disposizioni:
- lart. 2364, n.5 che dispone : l'assemblea ordinaria delibera sugli altri oggetti attribuiti
dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonch sulle autorizzazioni eventualmente
richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la
responsabilit di questi per gli atti compiuti;
- lart. 2380-bis che dispone : 2380-bis. (Amministrazione della societ). La gestione
dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni
necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.
La competenza gestoria dellassemblea ha perci carattere delimitato e specifico: sussiste
solo per gli atti espressamente previsti dalla legge (nomina e revoca amministratori e
sindaci, approvazione bilancio, distribuzione dividendi, ecc.). La competenza gestoria degli
amministratori ha invece carattere generale: sussiste per tutti gli atti di impresa che non
siano riservati allassemblea e si pongono come mezzo per il conseguimento delloggetto
sociale. Gli amministratori sono quindi investiti, una volta nominati, di ampi poteri
decisionali: poteri propri e non derivati dallassemblea, esercitabili in piena autonomia
rispetto allassemblea stessa.
Essi e solo
essi sono responsabili civilmente, verso la societ e i creditori sociali, dei danni arrecati al
patrimonio sociale in violazione dei doveri di legge.
La posizione degli amministratori, inoltre, non assimilabile a quella dei mandatari, perci
essi non sono tenuti a conformarsi alle istruzioni del mandante (assemblea). Perci n
lassemblea non pu impartire direttive vincolanti agli amministratori circa il compimento di
atti di esercizio dellimpresa sociale, n gli amministratori devono sottoporre alla preventiva
approvazione dellassemblea le loro iniziative. Lo statuto pu prevedere solo che lassemblea
sia chiamata ad autorizzare atti di gestione di competenza degli amministratori .
Lautorizzazione dellassemblea non esonera gli amministratori da responsabilit penale e
civile verso i creditori e verso la societ stessa.
4. NOMINA. CESSAZIONE DELLA CARICA.
I primi amministratori sono nominati nell'atto costitutivo. Successivamente la loro nomina
91
Le cause di
incompatibilit comportano solo che l'interessato tenuto ad optare fra l'uno e l'altro
ufficio; non rendono perci invalida la delibera di nomina. La nomina degli amministratori
non pu essere fatta per un periodo superiore a tre esercizi. Sono cause di cessazione
dall'ufficio prima della scadenza del termine:
a) la revoca da parte dell'assemblea, che pu essere deliberata liberamente in ogni tempo, salvo il diritto
degli amministratori al risarcimento dei danni se non sussiste una giusta causa;
b) la rinuncia ( dimissioni) da parte degli amministratori;
c) la decadenza dall'ufficio, ove sopravvenga una delle cause di ineleggibilit;
d) la morte.
La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto solo dal momento in
cui l'organo amministrativo stato ricostituito. Gli amministratori scaduti perci rimangono
in carica fino all'accettazione della nomina da parte dei nuovi amministratori (prorogatio).
Le dimissioni dell'amministratore hanno effetto immediato se rimane in carica la
maggioranza degli amministratori. In caso contrario, le dimissioni hanno effetto solo dal
momento in cui la maggioranza del consiglio si ricostituita in seguito all'accettazione dei
nuovi amministratori.
Nel caso della sostituzione degli amministratori mancanti ( art. 2386), sono previste tre
ipotesi:
A) se rimane in carica pi della met degli amministratori nominati dall'assemblea, i
superstiti provvedono a sostituire provvisoriamente quelli venuti meno, con delibera
consiliare approvata dal collegio sindacale (c.d. cooptazione);
B) se viene a mancare pi della met degli amministratori nominati dall'assemblea non si d
luogo alla cooptazione. I superstiti devono convocare l'assemblea perch provveda alla
sostituzione dei mancanti ed i nuovi amministratori cos nominati scadono con quelli in
carica all'atto della nomina;
C) si infine vengono a cessare tutti gli amministratori o l'amministratore unico, il collegio
sindacale deve convocare con urgenza l'assemblea per la ricostituzione dell'organo
amministrativo.
92
L'attuale disciplina riconosce la validit delle clausole statutarie che prevedono una
cessazione di tutti gli amministratori e la conseguente ricostruzione dell'intero collegio da
parte dell'assemblea a seguito della cessazione di alcuni amministratori ( clausole simul
stabunt simul cadent).
La nomina e
la cessazione della carica degli amministratori soggetta ad iscrizione nel registro delle
imprese. Alliscrizione della nomina devono provvedere i nuovi amministratori entra 30 giorni
dalla notizia della loro nomina. Alliscrizione della cessazione deve provvedere il consiglio
sindacale sempre entro 30 giorni.
5. COMPENSO. DIVIETI
Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attivit ( art. 2389 ). Questo pu
consistere anche in una partecipazione agli utili della societ o all'attribuzione del diritto di
sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione (c.d. stock options).
Modalit e misura del compenso sono
determinati dall'atto costitutivo o dall'assemblea all'atto della nomina. Per gli amministratori
investiti di particolari cariche, la remunerazione invece stabilita dallo stesso consiglio
d'amministrazione. Se lo statuto lo prevede, l'assemblea pu fissare un importo complessivo
per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolare carica.
Per evitare situazioni di antagonismo con la societ e di potenziale conflitto di interessi, gli
amministratori di societ per azioni non possono assumere la qualit di soci a responsabilit
illimitata in societ concorrenti, n essere amministratori e direttori generali in societ
concorrenti, salva l'autorizzazione dell'assemblea ( art. 2390 ). L'inosservanza del divieto
espone l'amministratore alla revoca dall'ufficio per giusta causa e al risarcimento degli
eventuali danni arrecati alla societ. Specifici obblighi di informazione sui possessi azionari
degli amministratori sono stabiliti per le societ con azioni quotate in borsa. Agli stessi
fatto divieto di acquistare, vendere e compiere altre operazioni su strumenti finanziari della
societ, anche per interposta persona, sfruttando informazioni privilegiate ottenute in
ragione del loro ufficio. La violazione di tale divieto espone a sanzioni penali.
6. IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
La societ per azioni pu avere sia l'amministratore unico, sia una pluralit di
amministratori.
L'art.
2388.4 , prevede che possono essere impugnate tutte le delibere del consiglio di
amministrazione che non sono prese in conformit della legge o dello statuto. L'impugnativa
pu essere proposta dagli amministratori assenti o dissenzienti e dal consiglio sindacale
entro 90 giorni dalla data della deliberazione. Quando la delibera consiliare leda
direttamente un diritto soggettivo del socio questi avr diritto di agire giudizialmente per far
annullare la delibera. L'annullamento delle delibere consiliari non pregiudica i diritti
acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle stesse.
Il conflitto di interessi degli amministratori disciplinato all'art. 2391 : l'amministratore che
in una determinata operazione ha un interesse non necessariamente in conflitto con quello
della societ:
a) deve darne notizia agli amministratori e al collegio sindacale precisandone " la natura, i
termini, l'origine e la portata;
b) se si tratta di amministratore delegato, deve inoltre astenersi dal compiere l'operazione
investendo della stessa l'organo collegiale competente;
c) in entrambi i casi il consiglio d'amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni
della convenienza per la societ dell'operazione.
Limpugnazione pu essere proposta entro 90 giorni dalla data della delibera, dal collegio
94
sindacale, dagli amministratori assenti o dissenzienti nonch dagli stessi amministratori che
hanno votato a favore. I contratti conclusi dallamministratore unico in conflitto di interessi
sono annullabili su richiesta della societ in base alla disciplina generale della
rappresentanza, salva la buona fede del terzo contraente. La societ pu agire contro
lamministratore per il risarcimento del danno derivante dalla sua azione o omissione.
Lamministratore risponde anche dei danni derivanti alla societ dallutilizzazione a
vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunit daffari appresi nellesercizio del suo
incarico. Quindi, lamministratore non pu approfittare della propria posizione per conseguire
vantaggi a danno della societ. Maggiore cautele sono previste per le societ quotate.
7. COMITATO ESECUTIVO. AMMINISTRATORI DELEGATI
Nelle societ per azioni di maggiore dimensione
frequente un'articolazione interna del consiglio di amministrazione per rendere pi razionale
ed efficiente la gestione corrente dell'impresa sociale. Se l'atto costitutivo o l'assemblea lo
consentono, il consiglio d'amministrazione pu delegare le proprie attribuzioni ad un
comitato esecutivo ovvero ad uno o pi amministratori delegati ( art. 2381 ).
Il comitato esecutivo un organo collegiale; le sue decisioni sono adottate in riunioni alle
quali devono assistere i sindaci ( art. 2405). Le relative delibere devono risultare da un
apposito libro delle adunanze.
Gli amministratori delegati sono invece organi unipersonali. Se vi sono pi amministratori
delegati, essi agiscono disgiuntamente o congiuntamente, a seconda di quanto stabilito
dallo statuto o dall'atto di nomina. Agli amministratori delegati di regola affidata la
rappresentanza della societ. poi possibile la coesistenza di un comitato esecutivo e di uno
o pi amministratori delegati con competenze ripartite. I membri del comitato esecutivo e gli
amministratori delegati sono designati dallo stesso consiglio di amministrazione, che
determina l'ambito della delega. In base all'attuale disciplina non possono esser tuttavia
delegati:
a) la redazione del bilancio di esercizio;
b) la facolt di aumentare il capitale sociale e di emettere obbligazioni convertibili per
delega;
c) gli adempimenti posti a carico degli amministratori in caso di riduzione obbligatoria del
capitale sociale per perdite;
d) la redazione del progetto di fusione o di scissione.
Con la concessione della delega gran parte della gestione della societ svolta dagli organi
delegati, nelle cui mani si concentra il potere decisionale. E ci determina una modifica del
regime di responsabilit degli amministratori. La delega determina una competenza
concorrente del consiglio e degli organi delegati. Infatti, il consiglio pu avocare a s
operazioni rientranti nella delega e resta in posizione sovraordinata rispetto al comitato
95
Per consentire
un'effettiva partecipazione di tutti i consiglieri alla gestione della societ si dispone che tutti
gli amministratori devono agire informati e che ciascuno pu chiedere agli organi delegati
che siano fornite in consiglio informazioni relative alla gestione della societ ( art. 2385, 6
comma).
nei confronti dei terzi in nome della gestione, va tenuto distinto dal potere di gestione, che
riguarda invece la fase dellattivit amministrativa interna alla societ.
La societ pu avvalersi, oltre che degli amministratori, anche di altri rappresentanti,
nominati dallassemblea o dagli stessi amministratori. Come ad esempio, i direttori generali
96
(che fanno parte dellorganizzazione interna della societ), sia di procuratori esterni generali
o per singoli affari. In questi casi avremo delle forme di rappresentanza negoziale, rette dai
principi di diritto comune o dalle norme speciali in tema di rappresentanza commerciale.
La rappresentanza organica degli amministratori di spa retta da due principi cardine:
-
la societ inoltre resta vincolata verso i terzi anche se gli amministratori hanno violato
eventuali limitazioni volontarie poste ai loro poteri di rappresentanza.
Le limitazioni al potere che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi
competenti, non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi
abbiano agito intenzionalmente a danno della societ (art. 2384, 2 comma). Con l'attuale
disciplina non stata riprodotta la disposizione che precludeva alla societ di opporre ai terzi
di buona fede l'estraneit all'oggetto sociale degli atti compiuti dagli amministratori in nome
della societ; degli atti cio che non rientravano nell'attivit di impresa determinata dallo
statuto (c.d. atti ultra vires). Restano invece opponibili ai terzi i limiti legali del potere di
rappresentanza degli amministratori. Ad esempio nel caso in cui lamministratore stipuli un
contratto in conflitto di interessi con la societ. Il contratto sar annullabile su richiesta della
societ, se il conflitto di interessi era conosciuto o riconoscibile dai terzi (art. 1394).
9. LA RESPONSABILITA DEGLI AMMINISTRATORI VERSO LA SOCIETA
Gli amministratori sono responsabili civilmente del
loro operato in tre direzioni:
1) verso la societ (artt. 2392-2393 );
2) verso i creditori sociali ( art. 2394 );
3) verso i singoli soci o terzi ( art. 2395 ).
In base all'attuale disciplina, gli amministratori incorrono in responsabilit verso la societ e
sono tenuti al risarcimento dei danni dalla stessa subiti quando non adempiono ai doveri ad
essi imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico e
dalle loro specifiche competenze.
Gli amministratori
non sono invece responsabili per i risultati negativi della gestione che non siano imputabile a
difetto di normale diligenza della condotta degli affari sociali o nell' adempimento degli
specifici obblighi posti a loro carico. Se gli amministratori sono pi, essi sono responsabili
solidalmente. Ciascuno pu essere quindi costretto dalla societ a risarcirle l'intero danno
subito.
97
Nel caso
Una tutela
limitata e indiretta delle minoranze per prevista anche quando la societ in bonis. La
societ infatti pu rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilit o pervenire ad una
transazione con gli amministratori. necessario che entrambe le decisioni siano deliberate
dallassemblea e non vi sia il voto contrario di una minoranza qualificata. Una tutela pi
energica delle minoranze stata introdotta dalla riforma del 1998 per le sole societ con
azioni quotate (art. 129 Tuf) e poi estesa a tutte le spa dalla riforma del 2003.
In base all'art. 2393-bis, l'azione sociale di responsabilit contro gli amministratori pu
essere promossa anche dagli azionisti di minoranza.
L'azione promossa dalla minoranza, tramite un
rappresentante comune, diretta a reintegrare il patrimonio sociale, e non a risarcire il
danno eventualmente subito dai soggetti agenti. Perci la societ deve essere chiamata in
giudizio.
10. LA RESPONSABILITA VERSO I CREDITORI SOCIALI
Oltre che nei confronti della societ, gli amministratori sono responsabili anche verso i
creditori sociali ( art. 2394 ):
a) gli amministratori sono responsabili verso i creditori sociali solo "per l'inosservanza degli
obblighi inerenti alla conservazione dell'integrit del patrimonio sociale";
98
b) l'azione pu essere proposta dai creditori solo quando il patrimonio sociale risulta
insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.
Quanto corrisposto dagli amministratori a titolo di risarcimento danni non spetter alla
societ, ma direttamente ai creditori fino alla concorrenza del loro credito.
Fra l'azione sociale di responsabilit e quella concessa ai creditori vi sono comunque
indubbie differenze: infatti, il danno subito dai creditori non che un effetto riflesso del
danno che gli amministratori hanno arrecato al patrimonio sociale rendendolo insufficiente a
soddisfare i primi. Consegue che se l'azione risarcitoria stata esperita dalla societ e il
relativo patrimonio stato reintegrato, i creditori non potranno pi esercitare l'azione di loro
spettanza dato che gli amministratori sono ovviamente tenuti a risarcire una sola volta il
danno.
dei creditori sociali; invece, la rinuncia all'azione da parte della societ non impedisce
l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali. Lazione dei creditori si prescrive in 5
anni, al pari dellazione sociale.
E preferibile la tesi dellazione diretta ed autonoma, poich: a) diversamente da quanto
previsto per lazione surrogatoria, i creditori sociali che agiscono contro gli amministratori
non sono tenuti a citare in giudizio anche la societ; b) la sospensione della prescrizione
dellazione sociale, finch gli amministratori restano in carica, non opera per lazione dei
creditori sociali.
11. LA RESPONSABILITA VERSO SINGOLI SOCI O TERZI
Lazione di responsabilit della societ ed i creditori sociali " non pregiudicano il diritto al
risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente
danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori " (art. 2395 ). Perch il singolo socio
o il terzo possano chiedere agli amministratori il risarcimento dei danni devono ricorre due
presupposti:
a) il compimento da parte degli amministratori di un atto illecito nell'esercizio del loro ufficio;
b) la produzione di un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del singolo terzo; di un
danno cio che non sia semplice riflesso del danno eventualmente subito dal patrimonio
sociale.
Caso classico di danno diretto quello degli amministratori che con un falso bilancio
inducono i soci o terzi a sottoscrivere l'aumento di capitale a prezzo eccessivo.
Il socio o il terzo che agiscono in responsabilit
contro gli amministratori devono provare che esiste un nesso causale diretto fra il danno
subito e lillecito degli amministratori, vale a dire che solo la condotta illecita di questultimi
li ha indotti a compiere latto da cui loro derivato un danno. Spetter al socio o al terzo
provare anche il dolo o la colpa degli amministratori.
Lazione pu essere esercitata entro 5 anni dal compimento dellatto che ha pregiudicato il
socio o il terzo.
99
2003 anche nelle altre societ per azioni il controllo contabile stato sottratto al collegio
sindacale ed stato attribuito ad un revisore contabile o ad una societ di revisione.
2.COMPOSIZIONE.NOMINA.CESSAZIONE.
Il collegio sindacale delle societ con azioni non quotate si
compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci, secondo quanto stabilito nello
statuto. Devono inoltre essere nominati due membri supplenti ( art. 2397 ). Il collegio
sindacale delle societ non quotate ha una struttura semirigida.
Fermo restando il numero minimo di tre sindaci effettivi e di due supplenti, l'atto costitutivo
delle societ quotate pu oggi determinare liberamente il numero dei sindaci (art. 148 Tuf). I
primi sindaci sono nominati nell'atto costitutivo; successivamente essi sono nominati
dall'assemblea ordinaria. I sindaci sono di regola nominati dallo stesso organo che nomina
agli amministratori. La situazione tuttavia mutata per le sole societ quotate con la riforma
del 1998. L'atto costitutivo di tali societ deve prevedere che almeno un membro effettivo
sia eletto dalla minoranza. Nelle societ con azioni non quotate, in seguito alla riforma del
2003, almeno un sindaco effettivo ed uno supplente devono essere scelti fra gli iscritti nel
registro dei revisori contabili. Lattuale disciplina prevede che tutti i sindaci devono
possedere requisiti di professionalit, anche se la legge consente una composizione
diversificata del collegio in modo da avere un organo in cui siano presenti le necessarie
competenze tecniche (contabile, giuridica e amministrativa) per lassolvimento della
funzione di controllo.
requisiti di onorabilit e di professionalit sono invece fissati con regolamento del ministro
della giustizia, che prevede anche la nomina di sindaci non iscritti nel registro dei revisori
contabili. Nel registro dei revisori possono iscriversi persone fisiche in possesso di specifici
requisiti professionalit e onorabilit, che abbiano superato un apposito esame di
ammissione e, societ di persone o capitali che abbiano per oggetto esclusivo la revisione o
lorganizzazione contabile di imprese e rispondano a certi requisiti. Per assicurare
l'indipendenza dei sindaci sono previste cause di ineleggibilit ulteriori rispetto a quelle
dettate per gli amministratori; secondo l'art. 2399 non possono esser nominati sindaci:
a) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori, nonch degli
amministratori di societ facenti parte dello stesso gruppo;
b) coloro che sono legati alla societ o a societ facenti parte dello stesso gruppo " da un
rapporto di lavoro o da una rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera
retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano
l'indipendenza".
Valgono poi per i sindaci le stesse cause di incompatibilit viste per gli amministratori.
Il compenso dei sindaci deve essere predeterminato ed invariabile in corso di carica. La
retribuzione annuale dei sindaci, se non stabilita nello statuto, determinata dallassemblea
o dallatto della nomina per lintero periodo di carica. I sindaci restano in carica per tre
esercizi e sono rieleggibili. I sindaci scaduti restano in carica fino alla nomina dei nuovi.
101
Costituiscono causa di cessazione dellufficio prima della scadenza del termine la morte, la
revoca, la rinuncia e la decadenza dallufficio. L'assemblea pu revocarli solo se sussiste una
giusta causa; la delibera di revoca deve essere approvata dal tribunale ( art. 2400 ), al fine
di verificare se ricorre giusta causa. Costituiscono cause di decadenza dallufficio il
sopraggiungere di una delle cause di ineleggibilit, nonch la sospensione o cancellazione
dal registro dei revisori. Decade dallufficio il sindaco che, senza giustificato motivo, non
assiste o disserta, durante un esercizio sociale, due riunioni del cda, del comitato esecutivo
o del collegio sindacale.
In caso di morte, di rinuncia o decadenza di un
sindaco, subentrano automaticamente i supplenti in ordine di et. La nomina, cessazione dei
sindaci deve essere iscritta, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese entro 30
giorni.
3.IL CONTROLLO SULLAMMINISTRAZIONE
Funzione primaria del collegio sindacale quella di controllo. In base all'attuale disciplina, il
controllo del collegio sindacale ha per oggetto l'amministrazione della societ globalmente
intesa e si estende a tutte le attivit sociale, al fine di assicurare che la stessa venga svolta
nel rispetto della legge.Il collegio sindacale vigila " sull'adeguatezza dell'assetto
organizzativo, amministrativo contabile adottato dalla societ e sul suo concreto
funzionamento" ( art. 2403, 1 comma e 149 Tuf). Il collegio sindacale non svolge pi il
controllo contabile sulle societ, oggi affidato ad un revisore contabile o ad una societ di
revisione. La vigilanza del collegio sindacale esercitata nei confronti degli amministratori
quanto organo investito della gestione della societ, ma riguarda anche lattivit
dell'assemblea e comunque pu estendersi in ogni direzione. Da qui il potere-dovere dei
sindaci di intervenire alle riunioni dell'assemblea, del consiglio di amministrazione e del
comitato esecutivo, nonch di impugnare le relative delibere. Il controllo del collegio
sindacale sull'amministrazione un controllo di carattere globale e sintetico, le cui modalit
di esercizio sono rimesse alla discrezionalit tecnica del collegio. I sindaci hanno il poteredovere di procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione e di controllo, nonch di
chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a societ controllate,
sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari.
Il
collegio sindacale pu inoltre convocare l'assemblea " qualora nell'espletamento del suo
incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravit e vi sia urgente necessit di provvedere "
( art. 2406,2 comma).
controllo giudiziario sulla gestione, se ha fondato sospetto che gli amministratori abbiano
compiuto gravi irregolarit nella gestione.
4. IL CONTROLLO CONTABILE. ALTRE FUNZIONI Il collegio sindacata oggi tenuto a
vigilare solo sulladeguatezza ed affidabilit del sistema amministrativo contabile. Nelle
societ non quotate, il suo consenso per tuttora necessario per liscrizione allattivo di
alcune voci di bilancio.
102
Nelle societ che non fanno appello al mercato del capitale di rischio e che non sono tenute
alla redazione del bilancio consolidato, lo statuto pu prevedere che anche il controllo
contabile sia esercitato dal collegio sindacale (caso in cui lintero collegio sindacale viene
sostituito da revisori contabili iscritti nellapposito registro).
Il
collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla determinazione da parte del
consiglio di amministrazione degli amministratori investiti di particolari cariche.
I sindaci sono chiamati a svolgere funzione amministrativa quando vengono meno tutti gli
amministratori.
5. IL FUNZIONAMENTO DEL COLLEGIO SINDACALE
Nelle societ non quotate il presidente del collegio sindacale
nominato dall'assemblea ( art. 2398 ). Nelle societ quotate invece l'atto costitutivo a
fissare i criteri di nomina dello stesso. Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni 90
giorni e l'attuale disciplina prevede che le riunioni possono svolgersi anche con mezzi
telematici, se lo statuto lo consente ( art. 2404, 1 comma). Il collegio sindacale
regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a
maggioranza assoluta dei presenti. Delle riunioni deve essere redatto processo verbale,
sottoscritto da tutti gli intervenuti, che viene trascritto nel libro delle adunanze e delle
deliberazioni del collegio sindacale. I sindaci possono avvalersi di dipendenti e di ausiliari per
lo svolgimento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo. L'attivit di controllo del
collegio sindacale pu poi essere sollecitata dai soci ( art. 2408). Ogni socio pu denunziare
al collegio sindacale fatti che ritiene censurabili. Il collegio sindacale per obbligato solo a
tenerne conto nella relazione annuale dell'assemblea.
Doveri specifici e pi intensi sono invece poste a carico del collegio sindacale quando la
denuncia provenga da tanti soci che rappresentano il 5% del capitale sociale o la minore
percentuale prevista dallo statuto. In tal caso il collegio sindacale " deve indagare senza
ritardo sui fatti denunziati, presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte
all'assemblea", convocando indebitamente la medesima qualora ravvisi fatti censurabili di
rilevante gravit ( art. 2408, 2 comma).
6. LA RESPONSABILITA DEI SINDACI
I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richiesta dalla
natura dell'incarico( art. 2407 ). I sindaci sono responsabili, anche penalmente, della verit
delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e documenti di cui hanno
conoscenza per ragione del loro ufficio. L'obbligo di risarcimento dei danni grava
esclusivamente sui sindaci e qualora il danno sia imputabile solo al mancato o negligente
adempimento dei loro doveri. Ad esempio, uno pi sindaci hanno violato il segreto dufficio. I
sindaci sono responsabili in solido con gli amministratori per i fatti e le omissioni di questi
ultimi, qualora il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformit
degli obblighi della loro carica. L'azione di responsabilit concessa disciplinata dalle stesse
norme dettate per l'azione di responsabilit contro gli amministratori.
103
B. IL CONTROLLO CONTABILE
7. IL SISTEMA
Con la riforma del 2003 si completato il processo di separazione del controllo
sullamministrazione dal controllo contabile, originariamente entrambi affidati al collegio
sindacale. L'affidamento del controllo contabile ad un revisore esterno stato avviato nel
1974; a tale disciplina si affiancata con la riforma del 2003, quella del controllo contabile
applicabile a tutte le altre societ per azioni. Oggi coesistono tre discipline parzialmente
diverse:
a) nelle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il controllo contabile
esercitato da un revisore contabile che sia persona fisica o da una societ di revisione
iscritti in un apposito registro dei revisori contabili;
b) nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, diverse dalle societ
quotate, il controllo contabile invece pu essere esercitato solo da una societ di revisione
iscritta nel registro dei revisori contabili;
c) nelle societ con azioni quotate lattivit di revisione contabile riservata alle societ di
revisione iscritte in un apposito albo speciale, tenuto dalla Consob.
8. IL CONTROLLO CONTABILE
Nelle societ non quotate, sottoposte a controllo contabile, il soggetto al quale demandato
il relativo controllo nominato per la prima volta nell'atto costitutivo. Successivamente
l'incarico conferito dall'assemblea, la quale determina il corrispettivo spettante al revisore
o alla societ di revisione per l'intera durata dell'incarico ( art. 2409- quater, 1 comma). Non
possono essere incaricati del controllo contabile, e se incaricati decadono dall'ufficio, i
sindaci della societ o di societ facenti parte dello stesso gruppo. Nelle societ quotate,
l'incarico conferito, previo parere del collegio sindacale, dall'assemblea in occasione
dell'approvazione del bilancio.
L'incarico di controllo o di revisione contabile ha durata di tre esercizi e nelle societ quotate
pu essere rinnovato per non pi di due volte. La stabilit dell'incarico e l'indipendenza della
societ di revisione sono poi garantite anche dalla disciplina della revoca. Nelle societ
assoggettate al controllo contabile, l'incarico pu essere revocato dall'assemblea solo per
giusta causa e sentito il parere del collegio sindacale. Le delibere di conferimento
dell'incarico e di revoca sono soggette ad iscrizione nel registro delle imprese.
9. LA REVISIONE CONTABILE OBBLIGATORIA
Lattivit di revisione contabile obbligatoria riservata alle societ di revisione iscritte
nellalbo speciale tenuto a cura della Consob. Queste societ di revisione sono societ di
persone o di capitali il cui oggetto sociale deve essere limitato allorganizzazione e revisione
contabile di aziende. Esse devono rispondere ad una serie di requisiti volti a garantire la
professionalit della maggioranza dei soci e degli amministratori, nonch lonorabilit di
tutti gli amministratori. Liscrizione nellalbo speciale delle societ di revisione che
104
rispondono ai requisiti fissati per legge effettuata dalla Consob, previo accertamento del
requisito di idoneit tecnica. La Consob vigila sullattivit di tali societ e ne verifica
periodicamente lindipendenza e lidoneit tecnica. Inoltre, pu raccomandare principi e
criteri da adottare per la revisione contabile. Quando accerta gravi irregolarit la Consob
pu irrogare anche sanzioni amministrative pecuniarie ed adottare provvedimenti
temporanei. La recente riforma del 2005 sulla tutela del risparmio ha compiuto significativi
progressi per meglio tutelare lindipendenza e loggettivit del controllo contabile. Le nuove
norme rafforzano lattivit di vigilanza della Consob. In base allattuale disciplina la societ
obbligata alla revisione che sceglie la societ di revisione, con deliberazione dellassemblea
ordinaria in occasione dellapprovazione del bilancio, previo parere obbligatorio del collegio
sindacale. La deliberazione deve essere poi trasmessa alla Consob, che entro 20 giorni dal
ricevimento pu vietarne lesecuzione. Si tratta di un vero e proprio controllo di merito,
predisposto per evitare che lincarico di revisione venga affidato ad una societ non idonea a
svolgere le funzioni. Il compenso spettante alla societ di revisione determinato
dallassemblea contestualmente al conferimento dellincarico.
La legge 266/2005, art. 160, comma
1-ter, vieta alla societ di revisione, e a tutti i soggetti che fanno parte della sua rete,
nonch ai soci, componenti degli organi amministrativi e di controllo, ai dipendenti della
societ di revisione, di prestare alla societ oggetto di revisione una serie di servizi indicati
dalla legge o fissati dalla Consob con regolamento. Insomma, sono vietati tutti i principali
servizi non audit conosciuti dalla prassi (tenuta dei libri contabili, gestione del controllo
interno, formazione e gestione del personale, consulenza finanziaria o giuridica, ecc.).
La revisione contabile non pu essere esercitata da coloro che sono stati amministratori,
sindaci o direttori generali o dirigenti presso la societ che ha conferito lincarico, se non
sono trascorsi almeno 3 anni dalla cessazione di tali incarichi o rapporti di lavoro. Coloro che
hanno preso parte alla revisione del bilancio di una societ, ovvero sono stati soci o hanno
ricoperto cariche sociali nella societ di revisione, non possono prestare lavoro autonomo o
subordinato, ricoprire cariche sociali presso la societ che ha conferito lincarico, se non
sono trascorsi almeno 3 anni dalla cessazione del rapporto con la societ di revisione.
La legge fissa che lincarico di revisione ha la durata di sei esercizi, ed rinnovabile una sola
volta. In caso di rinnovo la societ di revisione deve comunque sostituire il responsabile della
revisione. Al termine del secondo mandato deve essere incaricata una nuova societ di
revisione, non potendo quella vecchia essere nuovamente incaricata prima che siano
trascorsi 3 anni (periodo di raffreddamento).
Lassemblea
ordinaria della societ pu revocare lincarico prima della scadenza del mandato solo se
ricorre giusta causa e previo parere dellorgano di controllo e deve conferire,
contestualmente, lincarico ad unaltra societ di revisione. La revoca deve essere
trasmessa alla Consob che pu entro 20 giorni vietarne lesecuzione qualora rilevi la
mancanza di giusta causa. La stessa Consob pu disporre la revoca dufficio dallincarico,
quando rilevi lesistenza di una causa di incompatibilit o gravi irregolarit nello svolgimento
del loro incarico. Le delibere di conferimento dellincarico e di revoca dello stesso, nonch i
relativi provvedimenti della Consob, sono depositati presso il registro delle imprese.
105
funzioni di controllo propri del collegio sindacale, sia le funzione di indirizzo della gestione
che nel sistema tradizionale sono proprie dell'assemblea dei soci, come la nomina e la
revoca dei componenti del consiglio di gestione. La presenza del consiglio di sorveglianza
riduce le competenze dellassemblea ordinaria. Infatti, lassemblea nomina e revoca i
componenti del consiglio di sorveglianza, determina il loro compenso e delibera in ordine
allazione di responsabilit nei loro confronti e nomina il revisore. Ma, perde la competenza
di nomina e revoca degli amministratori, la competenza per lapprovazione del bilancio. Il
sistema dualistico determina quindi un pi accentuato distacco fra azionisti ed organo
gestorio della societ.
Due sono
inferiore a 3, fissata dallo statuto ( art. 2409-duodecies). I primi componenti sono nominati
nell'atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete all'assemblea ordinaria. La
legge prevede requisiti di professionalit, onorabilit e indipendenza dei consiglieri di
sorveglianza, estendendo ad essi parte delle regole previste per i sindaci.
Nelle societ che non sono quotate:
almeno un componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve essere scelto tra
gli iscritti nel registro dei revisori contabili;
non possono essere eletti i componenti del consiglio di gestione, n coloro che sono
legati alla societ o a societ dello stesso gruppo da un rapporto di lavoro, di
consulenza o di prestazione dopera retribuita che ne compromettano lindipendenza;
trovano applicazione le cause di ineleggibilit e decadenza previste dallart. 2382 per
gli amministratori e sindaci.
Nelle societ quotate e in quelle con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico, i consiglieri di
sorveglianza devono ulteriormente rispettare i limiti al cumulo di incarichi determinati con
regolamento dalla Consob.
Nelle sole societ quotate i consiglieri di sorveglianza devono essere in possesso dei requisiti
di professionalit ed onorabilit (inoltre applicate cause di ineleggibilit dei sindaci art.148).
I componenti del consiglio di sorveglianza restano in carica tre esercizi e sono rieleggibili,
salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo. Il loro compenso annuale e deve essere
predeterminato ed invariabile in corso di carica, stabilito dallassemblea. Sono inoltre
revocabili dallassemblea anche se non ricorre una giusta causa.
La nomina e la cessazione dallufficio dei consiglieri di sorveglianza devono essere iscritte, a
cura degli amministratori, nel registro delle imprese entro 30 giorni.
3. COMPETENZE E FUNZIONAMENTO DEL CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA
Il consiglio di sorveglianza esercita le
funzioni proprie del collegio sindacale nel sistema tradizionale, con conseguente applicabilit
di larga parte della disciplina per quest'ultimo dettata ( art. 2409-quaterdecies).
In particolare presenta la denunzia al tribunale ex art. 2409; riferisce per iscritto almeno una
volta all'anno all'assemblea sull'attivit di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti
censurabili rilevati.
Al consiglio di
dell'incarico.
Sono solidalmente responsabili con i componenti del consiglio di gestione per i fatti e le
omissioni di questi quando i danni non si sarebbero prodotti se essi avessero vigilato in
conformit dei doveri della loro carica.
4. IL CONSIGLIO DI GESTIONE
Le funzioni del consiglio di gestione coincidono con quella del
consiglio d'amministrazione del sistema tradizionale ( art. 2409-novies). Il consiglio di
gestione costituito da un numero di componenti non inferiore a 2. I primi componenti sono
nominati nell'atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete al consiglio di
sorveglianza, che ne determina anche il numero nei limiti stabiliti dallo statuto. I consiglieri
di gestione non possono esser nominati consiglieri di sorveglianza; essi sono revocabili ad
nutum dal consiglio di sorveglianza. Come nel sistema tradizionale, i componenti del
consiglio di gestione restano in carica per non pi di tre esercizi, ma sono rieleggibili. Non
trova applicazione il meccanismo della cooptazione. Se dunque, nel corso dellesercizio
vengono a mancare uno o pi componenti del consiglio di gestione, il consiglio di
sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione. Il consiglio di gestione pu
delegare proprie attribuzioni ad uno o pi dei suoi componenti. Lazione di responsabilit nei
confronti del consiglio di gestione pu essere promossa anche dal consiglio di sorveglianza.
5.IL SISTEMA MONISTICO
Il sistema monistico si caratterizza per la soppressione del collegio sindacale.
L'amministrazione e il controllo sono fatti esercitare dal consiglio di amministrazione e da un
comitato per il controllo della gestione, costituite al suo interno che svolge le funzioni del
collegio sindacale ( art. 2409-sexiesdecies). Il controllo contabile poi affidato ad un
revisore contabile o ad una societ di revisione. I componenti del comitato per il controllo
sulla gestione sono infatti nominati dallo stesso consiglio di amministrazione, fra i consiglieri
in possesso dei requisiti di indipendenza, onorabilit e professionalit. Si chiede inoltre che
essi non siano membri del comitato esecutivo e che non svolgano funzioni gestorie, neppure
in societ controllanti o controllate. Almeno uno dei componenti deve essere scelto fra gli
iscritti nel registro dei revisori contabili. Il consiglio di amministrazione determina anche il
numero dei componenti del comitato per il controllo della gestione. Il comitato elegge al suo
interno il presidente ed opera con l'osservanza delle norme di funzionamento dettate per il
collegio sindacale. In particolare, deve riunirsi ogni 90 giorni. Il comitato per il controllo sulla
gestione svolge le stesse funzioni del collegio sindacale: vigila sulladeguatezza della
struttura organizzativa della societ, del sistema di controllo interno e del sistema
amministrativo e contabile, nonch sullidoneit a rappresentare adeguatamente i fatti di
gestione.
assemblee, alle adunanze del cda e del comitato esecutivo. Il comitato per il controllo sulla
gestione documenta lattivit svolta in un apposito libro. Il punto debole di questo sistema
consiste nel fatto che i controllori sono direttamente nominati dai controllati, siedono
108
insieme a questi ultimi e votano nel consiglio di amministrazione. La funzionalit del sistema
si gioca tutta sulla effettiva " indipendenza" dei chiamati alla funzione di controllori.
CAPITOLO 11 - CONTROLLI ESTERNI
1. IL SISTEMA
Accanto al controllo interno del collegio sindacale ed al controllo contabile affidato ad un
revisore esterno l'ordinamento prevede un articolato sistema di controlli esterni sulle societ
per azioni. Controlli che sono diretti a tutelare anche interessi ulteriori e diversi rispetto a
quelli tradizionali dei soci di minoranza e dei creditori sociali.
azioni infatti solo il controllo esterno sulla gestione esercitato dall'autorit giudiziaria in
presenza di situazioni patologiche che ne alterano il corretto funzionamento.
Controlli esterni di diversa natura sono introdotti per la societ che svolgono particolare
attivit dalla relativa legislazione speciale. Per esempio, le societ quotate in borsa sono
soggette al controllo della Consob, o societ bancarie sono soggette al controllo della Banca
dItalia, ecc.
2. IL CONTROLLO GIUDIZIARIO SULLA GESTIONE
Il controllo giudiziario sulla gestione delle societ per
azioni ( art. 2409 c.c.) una forma di intervento dell'autorit giudiziaria nella vita delle
societ volta a ripristinare la legalit dell'amministrazione delle stesse. La relativa disciplina
ha subito significative modifiche con la riforma del '98 e con quella del 2003: ad iniziare
dalla situazione societaria che legittima l'intervento del tribunale in precedenza individuata
nel " fondato sospetto di gravi irregolarit nell'adempimento dei doveri degli amministratori
e dei sindaci". In base all'attuale disciplina invece il procedimento pu essere attuato se vi
fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarit nella gestione
che possano arrecare danno alla societ. Le gravi irregolarit possono essere
denunziate:
A) dai soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale;
B) in tutte societ l'iniziativa pu essere assunta anche dal collegio sindacale o dal
corrispondente organo di controllo nei sistemi alternativi;
C) nelle sole societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'iniziativa pu
essere assunta anche dal pubblico ministero nonch dalla Consob.
Il tribunale non pu invece procedere di ufficio. I soggetti legittimati sono tenuti a provare
leffettiva esistenza delle gravi irregolarit. sufficiente che essi dimostrino lesistenza di un
fondato sospetto.
Se questi
L'amministratore
Nata come
organo di controllo della borsa e delle societ che in borsa collocano i propri titoli, la Consob
progressivamente divenuto organo di controllo dell'intero mercato mobiliare.
Infatti, la Consob vigila, insieme alla Banca dItalia, sugli intermediari mobiliari, col fine di
garantire la trasparenza e la correttezza dei comportamenti degli stessi. Vigila sui mercati
regolamentati al fine di assicurare la trasparenza, lordinato svolgimento delle negoziazioni e
la tutela degli investitori. Vigila, infine, su tutti gli emittenti strumenti finanziari diffusi fra il
pubblico avendo riguardo alla tutela degli investitori, nonch alla efficienza e trasparenza del
mercato del controllo societario e del mercato di capitali.
5.AMMISSIONI DELLE AZIONI ALLE QUOTAZIONI DI BORSA.
La privatizzazione della borsa valori realizzata
nel 1997, in attuazione al d.lgs. 415/1996, ha modificato la disciplina in tema di ammissione
delle azioni alle quotazioni, sospensione e revoca. Le relative competenze, in precedenza
attribuite alla Consob, sono state trasferite alla societ di gestione della borsa, Borsa italiana
spa, sotto la vigilanza della Consob.
In base allattuale disciplina le condizioni di
ammissione, esclusione e sospensione delle azioni dalle negoziazioni sono determinate dal
regolamento di mercato deliberato dallassemblea ordinaria della societ di gestione della
borsa. La Consob, a sua volta, autorizza lesercizio dei mercati regolamentati previo
accertamento che il regolamento assicuri la trasparenza del mercato, lordinato svolgimento
delle negoziazioni e la tutela degli investitori. Lammissione avviene esclusivamente su
domanda della societ interessata previa deliberazione dellorgano competente, cio
dallassemblea dei soci. La societ di gestione delibera entro due mesi dalla domanda e
comunica allemittente la decisione di ammissione o rigetto della domanda.
Contestualmente comunica alla Consob la propria decisione.
Linizio delle negoziazioni deve comunque essere preceduto dalla pubblicazione di un
apposito prospetto di quotazione contenente le informazioni necessarie affinch gli
investitori possano formarsi un giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e
finanziaria dellattivit dellemittente, nonch sui prodotti finanziari e sui relativi diritti.
Contenuto e modalit di pubblicazione del prospetto determinato dalla Consob con proprio
regolamento.
La
111
gli emittenti strumenti finanziari non quotati in mercati italiani, ma diffusi fra il
pubblico in misura rilevante.
1. il libro soci, in questo libro devono essere indicati il numero delle azioni emesse, il
cognome ed il nome dei relativi possessori delle azioni nominative, i trasferimenti ed i
vincoli ad essi relative, nonch i versamenti eseguiti. Sono inoltre annotati gli
annullamenti dei titoli azionari, lammortamento e il rilascio di duplicati;
112
2. il libro delle obbligazioni, in esso sono indicati lammontare delle obbligazioni emesse
e di quelle estinte, il cognome e nome dei titolari di obbligazioni nominative, nonch i
trasferimenti e i vincoli ad esse relative;
3. il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, nel quale vanno trascritti
anche i verbali redatti per atto pubblico;
4. il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione;
5. il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale;
6. il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo;
7. il libro delle adunanze e delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti;
8. il libro degli strumenti finanziari di partecipazione ad uno specifico affare.
Il
Il rappresentante
comune dei possessori di strumenti finanziari partecipativi e i singoli possessori hanno infine
diritto di esaminare ed ottenere estratti solo dellultimo libro.
2. IL BILANCIO DESERCIZIO
La societ per azioni deve redigere
annualmente il bilancio di esercizio questultimo il documento contabile che rappresenta la
situazione patrimoniale e finanziaria della societ alla fine di ciascun esercizio, nonch il
risultato economico dell'esercizio stesso ( cio, gli utili conseguiti o le perdite subite
nell'esercizio). Esso costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla nota
integrativa. Deve inoltre essere corredato dalla relazione sulla gestione degli amministratori,
nonch la relazione del collegio sindacale e delle revisore contabile.
Funzione essenziale del bilancio quindi quella di accertare periodicamente la situazione del
patrimonio ( aspetto statico) e la redditivit ( aspetto dinamico) della societ. Il bilancio di
esercizio costituisce per i soci il solo strumento legale di informazione contabile
sull'andamento degli affari sociali; e costituisce per i creditori sociali il mezzo per conoscere
la consistenza del patrimonio della societ.
Il bilancio di esercizio delle societ di capitali ha inoltre rilievo anche per l'applicazione della
normativa tributaria in quanto costituisce per il fisco il termine di riferimento per la
tassazione periodica del reddito della societ (Ires).
Il Regolamento CE 19-7-
2002, n.1606 e il d.lgs 28/2/2005 n.38 hanno disposto che a partire dal 2005 alcune societ
siano obbligate, ed altre abbiano la facolt di redigere i propri bilanci in base ai principi
contabili internazionali.
giuridicamente vincolanti solo in seguito alla loro adozione da parte della Commissione
europea. Limpiego di tali principi obbligatorio per la redazione dei bilanci di esercizio e
consolidato delle societ con azioni od altri strumenti finanziari quotati, o diffusi tra il
pubblico in misura rilevante. E obbligatorio per le societ che esercitano particolari attivit:
banche, societ assicurative, societ di intermediazione finanziari e mobiliare. Ladozione
non invece consentita alle societ che possono redigere il bilancio in forma abbreviata. Per
tutte le altre spa ladozione facoltativa.
3.PRINCIPI FONDAMENTALI DELLA DISCIPLINA DEL BILANCIO
I principi cardine che dominano la redazione del bilancio sono
quelli della chiarezza e della rappresentazione veritiera e corretta: "il bilancio deve
essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione
patrimoniale e finanziaria della societ e il risultato economico dell'esercizio (art. 2423.2).
Analogamente, tali principi cardine sono il fondamento dei libri contabili internazionali.
Perci obbligatorio fornire le informazioni ulteriori necessarie, se quelle richieste da
specifiche disposizioni di legge o dei principi contabili internazionali non sono sufficienti a
dare una rappresentazione veritiera e corretta. Inoltre, le specifiche disposizioni di legge o
dei principi contabili internazionali non devono essere applicate se la loro applicazione
incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta. Gli amministratori sono tenuti a
motivare le deroghe nella nota integrativa e ad indicarne linfluenza sulla rappresentazione
della situazione patrimoniale, finanziaria e del risultato economico
Ulteriori principi sono:
A) la valutazione delle voci di bilancio deve essere fatta secondo prudenza e nella
prospettiva di continuazione dell'attivit. Si deve altres tenere conto "della funzione
economica dell'elemento dell'attivo o del passivo considerato" al fine di far prevalere
quest'ultima in caso di contrasto con i criteri formali di iscrizione in bilancio (c.d. principio di
prevalenza della sostanza sulla forma).
B) nella redazione del bilancio si deve tener conto delle entrate e delle uscite di competenza
dell'esercizio indipendentemente dalla data dell'incasso del pagamento. Il bilancio di
esercizio cio un bilancio di competenza e non di cassa.
C) i criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all'altro, se non in
casi eccezionali e con lobbligo degli amministratori di motivare la deroga nella nota
integrativa e di illustrarne linfluenza (continuit).
4. LA STRUTTURA DEL BILANCIO REDATTOSECONDO LA DISCIPLINA DEL CODICE
CIVILE.
nell'esercizio. Il conto economico deve essere redatto in forma espositiva scalare ( art.
2425), con esposizione cio in unica sequenza prefissata dei componenti positivi e negativi
di reddito.
Il conto economico articolato in cinque sezioni scalari:
1) valore della produzione, vanno indicati e sommati i ricavi di competenza dell'esercizio
dell'attivit produttiva tipica e le variazioni delle relative rimanenze di magazzino. Dal totale
cos ottenuto si sottraggono
2) i costi della produzione, fra cui sono compresi gli ammortamenti, le svalutazioni e gli
accantonamenti.
3) vanno iscritti assommati algebricamente i provenienti e oneri finanziari.
4) vanno iscritte sommate algebricamente le rettifiche di valore di attivit finanziarie.
5) manoscritti e sommati algebricamente i provvedimenti ed oneri straordinari.
La somma algebrica dei diversi dotali parziali cos ottenuti costituisce il risultato globale di
esercizio. Si tiene cos l'utile o la perdita di esercizio che va riportato nello stato
patrimoniale.
Oltre lo stato patrimoniale e il conto economico, gli amministratori devono redigere due
ulteriori documenti:
1) la nota integrativa ( art. 2427), che costituisce parte integrante del bilancio. Essa
illustra e specifica le voci dello stato patrimoniale e del conto economico; fornisce una serie
di informazioni integrative sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sul risultato economico
di esercizio, sulle azioni e sugli strumenti finanziari emessi dalla societ e sulle operazioni di
locazione finanziaria. Nella nota integrativa vanno elencate le partecipazioni in societ
controllate e collegate.
2) la relazione sulla gestione ( art. 2428 ), un allegato esterno al bilancio; essa deve
illustrare la situazione della societ e l'andamento della gestione "nel suo complesso e nei
vari settori in cui essa ha operato".
5. LA STRUTTURA DEL BILANCIO REDATTO SECONDO I PRINCIPI CONTABILI
INTERNAZIONALI
Il bilancio di
Viene assegnata
una pi complessa funzione al bilancio da parte dei principi contabili internazionali: quella di
rappresentare non solo la situazione del patrimonio e della redditivit della societ, ma
anche i flussi di cassa; ovvero viene accertata di quanta liquidit ha potuto disporre la
117
societ nel corso dellesercizio, come stata procurata e come stata impiegata. I principi
contabili internazionali non prescrivono rigidi schemi di bilancio, limitandosi ad elencare le
informazioni minime. Per quanto riguarda lo stato patrimoniale, si debbono indicare:
1)immobili, impianti, macchinari
2)investimenti immobiliari
3) attivit immateriali
7) rimanenze
8) crediti commerciali e altri crediti
9) disponibilit liquide e mezzi equivalenti
4) attivit finanziare che non rientrano in altre voci specifiche - 10) debiti commerciali e
altri debiti
5) partecipazioni contabilizzate con il metodo del patrimonio netto 11) accantonamenti
6) attivit biologiche 12) passivit finanziare e non rientranti in altre voci specifiche
13) crediti e debiti per imposte 14) capitale nominale e riserve
Per quanto concerne il conto economico lo IAS prevede:
a) ricavi ; b)oneri finanziari ; c) oneri fiscali ; d) utili o perdite delle attivit operative cessate,
al netto delle imposte; e) utile o perdita.
Nel conto economico devono essere di regola rappresentati tutti gli incrementi e le perdite
patrimoniali verificatisi nellesercizio. Allo scopo di evidenziare le modificazioni totali del
patrimonio nellesercizio, i principi contabili internazionali impongo perci la redazione di un
ulteriore documento: il prospetto delle variazioni del patrimonio netto. Il prospetto
indica lutile o le perdite imputati direttamente a singole voci del patrimonio netto; somma
gli importi precedenti, ottenendo gli utili o le perdite totali del periodo. In esso deve poi
essere illustrato in che modo tali utili e perdite abbiano modificato le voci del patrimonio
netto nel corso dellesercizio. Il prospetto indica,infine, per ciascuna voce del patrimonio
netto, le svalutazioni o rivalutazioni conseguenti a cambiamenti dei principi contabili o a
correzioni degli errori contabili rilevati nei bilanci precedenti.
Il rendiconto finanziario espone in modo sintetico gli incassi e i pagamenti (cash flows)
effettuati dalla societ durante lesercizio. Tali flussi di cassa devono essere raggruppati in
tre classi:
a) flussi di cassa relativi allesercizio dellattivit produttiva principale dellimpresa (b) flussi
di cassa relativi alla realizzazione o smobilitazione di investimenti .
c)flussi di cassa derivanti dalle operazioni con cui la societ si procura nuovo capitale o
nuovi finanziamenti.
Le note al bilancio assolvono la medesima funzione della nota integrativa prevista dalla
disciplina nazionale.
118
Il legislatore per
un verso fissa principi generali da osservare nella valutazione: quella della prudenza e quello
della continuit dei criteri di valutazione. Per altro verso determina dettagliatamente ( art.
2426 ) i criteri cui gli amministratori devono attenersi nelle valutazioni dei diversi cespiti.
Le immobilizzazioni di ogni tipo sono iscritte in bilancio al costo storico: vale a dire al costo
di acquisto o di produzione nel quale vanno computati anche i costi accessori. Il valore delle
immobilizzazioni materiali e immateriali, la cui utilizzazione limitata nel tempo, deve
essere inoltre sistematicamente ammortizzato in ogni esercizio in relazione alla residua
possibilit di utilizzazione del bene.
Se il costo storico criterio base di valutazione delle immobilizzazioni, regole particolari
sono tuttavia dettate per alcune di esse:
a) le immobilizzazioni finanziarie costituite da partecipazioni in imprese controllate e
collegate, anzich al costo, possono essere valutate col metodo del patrimonio netto: cio
iscrivendo in bilancio un importo pari alla corrispondente quota, opportunamente rettificata,
del patrimonio netto della societ partecipata risultante dall'ultimo bilancio della stessa ( art.
2426, n. 4);
b) i costi di impianto e di ampliamento, di ricerca, di sviluppo e di pubblicit possono essere
iscritti nell'attivo, solo se hanno un utilit pluriennale. Inoltre, devono essere ammortizzati in
un periodo non superiore ai 5 anni;
c) l'avviamento pu essere iscritto nell'attivo solo se acquistato a titolo oneroso e nei limiti
del costo per esso sostenuto.
I crediti devono essere sempre valutati secondo il valore di prudente realizzo. I cespiti
dell'attivo circolante diversi dai crediti devono essere iscritti al costo di acquisto o di
produzione ovvero, se minori, al valore realizzato desumibile dall'andamento del mercato.
L'attuale disciplina stabilisce anche i criteri di iscrizione in bilancio delle attivit e passivit.
Al riguardo sono dettati criteri diversi a seconda che si tratti di attivit e passivit non
costituenti immobilizzazioni ovvero di attivit che costituiscono immobilizzazioni. Le prime
vanno iscritte al tasso di cambio in vigore alla data di chiusura dell'esercizio e la differenza
rispetto al cambio del giorno di compimento dell'operazione dar luogo alla formazione di
utili o perdite su cambi da imputare al conto economico.
Le
immobilizzazioni in valuta devono invece essere iscritte al tasso di cambio al momento del
loro acquisto (cambio storico) o a quello inferiore alla chiusura dell'esercizio se la riduzione
giudicata durevole.
I criteri di
valutazione fin qui esposti sono costantemente ispirati dal principio di prudenza e mirano ad
119
La
legge non specifica quali poteri abbia l'assemblea in merito al bilancio. Essa pu certamente
approvarlo o respingerlo. Approvazione del bilancio non implica comunque liberazione degli
amministratori, direttori generali e sindaci ( art. 2434 ). Entro 30 giorni
dallapprovazione, la copia del bilancio, corredata dalle relazioni e dal verbale di
approvazione dellassemblea o del consiglio di sorveglianza, deve essere depositata a cura
degli amministratori presso lufficio del registro delle imprese o spedita al medesimo ufficio a
mezzo raccomandata.
borsa gli amministratori devono redigere anche una relazione semestrale sullandamento
della gestione
9.INVALIDITA DELLA DELIBERA DI APPROVAZIONE
Il bilancio di esercizio pu presentare vizi ed irregolarit che riguardano il procedimento di
formazione dello stesso (es. omesso deposito nella sede sociale). In tal caso la relativa
delibera assembleare di approvazione di regola annullabile. E nulla in caso di mancanza di
convocazione o del verbale. Il bilancio di esercizio pu presentare irregolarit che riguardano
il suo contenuto, perch redatto violando i principi di chiarezza, verit, correttezza.
La delibera di approvazione di un bilancio non chiaro e non preciso ha oggetto illecito, in
quanto adottata in contrasto con norme imperative inderogabili dettate a tutela di un
interesse generale. Non si ha nullit della delibera quando i vizi di chiarezza sono marginali e
non compromettono la precisa rappresentazione della situazione patrimoniale e del risultato
economico di esercizio.
Le azioni di annullabilit e nullit previste dagli articoli 2377 e 2379 non possono essere pi
120
pu essere deliberata dagli amministratori solo dopo un giudizio positivo della societ
di revisione;
la misura dellacconto non pu superare la minor somma fra limporto degli utili
conseguiti falla chiusura dellesercizio precedente e quello delle riserve disponibili
risultanti dallultimo bilancio approvato.
La distribuzione di acconti
dividendo da parte di tali societ sottoposta ad una serie di condizioni per evitare che
vengano distribuiti utili solo sperati e difficilmente recuperabili dagli azionisti dopo
lapprovazione del bilancio di esercizio:
1) deve essere prevista dallo statuto
2) pu essere deliberata dagli amministratori solo dopo il rilascio da parte delle societ di
revisione di un giudizio positivo sul bilancio dellesercizio precedente e lapprovazione dello
stesso
3) non consentita quando dallultimo bilancio approvato risultano perdite.
4) la misura dellacconto non po superare la minor somma fra limporto degli utili conseguiti
dalla chiusura dellesercizio precedente e quello delle riserve disponibili risultanti dallultimo
bilancio approvato.
La distribuzione di tali acconti deliberata dagli amministratori sulla base di un prospetto
contabile e di una relazione, dai quali risulti che la situazione patrimoniale, economica e
122
finanziaria della societ consente la distribuzione della stessa. Gli acconti dividendo erogati
rispettando queste disposizioni non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede,
anche se sia successivamente accertata linesistenza degli utili di periodo risultanti dal
prospetto. Sanzioni penali sono previste a carico degli amministratori che violino la disciplina
esposta.
12. IL BILANCIO CONSOLIDATO DI GRUPPO
Il bilancio consolidato un bilancio redatto dalla capogruppo in aggiunta al proprio bilancio
di esercizio. In esso rappresentata la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del
gruppo considerato nella sua unit.
un utile strumento di informazione sulla situazione globale del gruppo. Non incide invece
sulla determinazione dell'utile distribuibile. L'obbligo di redazione del bilancio consolidato di
gruppo stato introdotto dal d.lgs. 9-4-1991 n. 127 (artt. 25-43 ). Il bilancio consolidato
deve essere redatto dalla societ di capitali che controlla altre imprese e dalle societ
cooperative che controllano societ di capitali ( art. 25 ).
Le
imprese da considerare ai fini del consolidamento sono solo quelle controllate tramite il
possesso di partecipazioni. Sono esonerati dall'obbligo di redigere il bilancio consolidato i
gruppi di minore dimensione, purch nessuna delle imprese del gruppo sia una societ con
azioni quotate. Il bilancio consolidato redatto dagli amministratori della capogruppo ed ha
la stessa struttura del bilancio di esercizio. Si articola perci nello stato patrimoniale, nel
conto economico e nella nota integrativa (artt. 38 e 39 ). Deve inoltre essere corredato da
una relazione degli amministratori sulla situazione complessiva delle imprese comprese nel
consolidamento(art. 40). Non sono inserite nel bilancio consolidato:
a) le partecipazioni della controllante in imprese incluse nel consolidamento e la
corrispondente frazione del patrimonio netto (capitale e riserve) di queste.
b) i crediti e debiti fra le imprese incluse nel consolidamento.
c) i provenienti e gli oneri relativi ad operazioni effettuate fra le stesse.
d) gli utili e le perdite conseguenti.
Il bilancio consolidato, a differenza di quello di esercizio, non assoggettato ad
approvazione da parte dell'assemblea. Esso costituisce perci, nel sistema tradizionale e
monistico, atto degli amministratori. Nel sistema dualistico invece, il bilancio consolidato
approvato dal consiglio di sorveglianza.
Perci nei
confronti del bilancio consolidato si applica la disciplina relativa allinvalidit delle delibere
del consiglio di amministrazione.
13.LINFORMAZIONE CONTABILE SULLE SOCIETA OFF-SHORE
La legge sulla tutela del risparmio (28-12-05
n.262) ha introdotto nuovi obblighi contabili a carico delle societ italiani quotate o emittenti
strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante, le quali controllino o siano
123
controllate, o collegate a societ aventi sede in Stati che non garantiscano la trasparenza
societaria (dopo il caso Parmalat per esempio). La societ italiana controllante la societ
estera off - shore deve allegare al proprio bilancio di esercizio o consolidato il bilancio della
controllata, redatto secondo i principi contabili internazionali o secondo la disciplina italiana.
Il bilancio della societ estera deve essere sottoscritto dagli amministratori, dal direttore
generale e dal dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili della societ
controllante italiana. Deve inoltre essere sottoposto a revisione dalla medesima societ
incaricata dalla revisione delle controllante italiana. Gli amministratori della controllante
italiana devono allegare una specifica relazione sui rapporti intercorrenti con la controllata
off shore. Se invece la societ italiana ad essere sottoposta al controllo da una societ
estera richiesto solo che la controllata italiana alleghi al proprio bilancio la relazione degli
amministratori.
Vi sono
casi in sui lefficacia della delibera condizionata o differita; es. nel caso della delibera che
pregiudica i diritti speciali riconosciuti a determinate categorie di azioni, la cui efficacia
subordinata allapprovazione dellassemblea di categoria.
124
Per rendere pi agevole la conoscenza del contenuto dello statuto dopo ogni modificazione
dello stesso ne deve essere depositato nel registro delle imprese il testo integrale, nella sua
redazione aggiornata.
3. IL DIRITTO DI RECESSO
L'applicazione del principio maggioritario anche per la modificazione dello statuto fa si che
nella societ per azioni la minoranza non pu impedire modifiche dell'assetto societario. In
presenza di delibere modificative di particolare gravit, la minoranza inoltre direttamente
tutelata dalla previsione di maggioranze pi elevate e dal riconoscimento del diritto di
recesso dalla societ ( art. 2437 ss. c.c.). Diritto quest'ultimo la cui disciplina stata
profondamente modificata con la riforma del 2003: sono stati infatti vistosamente ampliati i
casi in cui il diritto di recesso concesso. Mentre la previgente disciplina prevedeva tre sole
clausole di recesso (cambiamento dell'oggetto sociale, trasformazione e trasferimento della
sede sociale all'estero), l'attuale disciplina amplia notevolmente le stesse (art.2437), che
possono essere oggi distinte in cause di recesso inderogabili, derogabili dallo statuto e cause
statutarie. A queste vanno poi aggiunte specifiche cause di recesso previste per le societ
che fanno parte di un gruppo (le societ non quotate).
Le cause inderogabili di recesso sono indicate dallart. 2437, 1 comma. Il diritto di
recesso pu essere esercitato dai soci che non hanno concorso alle delibere riguardanti:
-
In tutti questi casi il diritto di recesso non pu essere soppresso dallo statuto, ed nullo ogni
patto volto ad escluderlo o a rendere pi gravoso lesercizio.
Le cause derogabili di recesso sono previste
dallart. 2347, 2 comma. Il diritto di recesso spetta ancora, salvo diversa previsione dello
statuto, ai soci che non hanno concorso all approvazione delle delibere riguardanti:
-
In questo caso il recesso non pu essere esercitato solo per parte delle azioni.
Un' ultima causa di recesso riguarda le societ a tempo indeterminato che non sono
quotate in un mercato regolamentato. Per evitare che i soci restino prigionieri della societ,
in tal caso tutti soci possono recedere liberamente con un preavviso di centottanta giorni,
allungabile dallo statuto fino ad un anno ( art. 2437, 3 comma). Il diritto di recesso deve
essere esercitato dal socio mediante comunicazione con lettera raccomandata alla societ
125
entro breve termine: 15 giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo
legittima; termine portato a 30 giorni dalla conoscenza da parte del socio, se il fatto che
legittima il recesso non una delibera ( art. 2437-bis, 1 comma).
Le azioni per le quali esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute e devono
essere depositate presso la sede della societ. Questultima pu sottrarsi al rimborso delle
azioni se entro 90 giorni successivi al recesso, revoca la delibera che lo legittima o delibera
lo scioglimento della societ.
L'attuale disciplina modifica radicalmente il criterio di determinazione del valore delle azioni
da rimborsare. infatti abbandonata per le societ non quotate la prudenziale
determinazione in proporzione del patrimonio sociale risultante dal bilancio di quest'ultimo
esercizio.
Nelle
societ non quotate il valore delle azioni da rimborsare determinato dagli amministratori,
sentito il parere del collegio sindacale e il revisore contabile, tenuto conto della consistenza
del patrimonio sociale e delle sue prospettive reddituali, nonch delleventuale valore di
mercato delle azioni.
I soci hanno
diritto di conoscere la determinazione del valore di rimborso nei 15 giorni precedenti la data
fissata per l'assemblea. In caso di contestazione il valore di liquidazione determinato entro
90 giorni dall'esercizio del recesso da un esperto nominato dal tribunale.
Nelle societ con azioni quotate il valore di liquidazione delle stesse invece determinato
facendo esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che
precedono la convocazione dell'assemblea.
disciplina del procedimento di liquidazione delle azioni del socio recedente ( art. 2437quater), al fine di evitare che l'ampliamento delle cause di recesso e la pi equa
determinazione del valore di rimborso compromettano l'integrit del capitale sociale e la
tutela dei creditori sociali.
devono essere innanzitutto offerte in opzione agli altri soci in proporzione al numero delle
azioni possedute. Per la parte non acquistata dai soci possono essere collocate sul mercato.
In caso di mancato collocamento presso i soci o presso terzi, le azioni vengono rimborsate
mediante acquisto da parte della societ, rispettando il limite degli utili distribuibili e delle
riserve disponibili.
disponibili deve essere convocata lassemblea straordinaria per deliberare la riduzione del
capitale sociale o lo scioglimento della societ.
4. LE MODIFICAZIONI DEL CAPITALE SOCIALE
Una specifica disciplina dettata per la modificazione dello statuto
relativa capitale sociale: aumento e diminuzione ( artt. 2438-2447 ). L'aumento del capitale
sociale pu essere reale ( o a pagamento) oppure semplicemente nominale ( o gratuito).
Nel primo caso si ha un aumento del capitale sociale nominale e del patrimonio della societ
per effetto di nuovi conferimenti. Nel secondo caso si incrementa solo il capitale nominale,
mentre il patrimonio della societ resta invariato.
5. L'AUMENTOREALE DEL CAPITALE SOC IALE
126
Competente a
Per i conferimenti in
in danaro, deve essere effettuato direttamente alla societ. Se le azioni sono emesse con
soprapprezzo, questo deve essere integralmente versato allatto della sottoscrizione. Si
verifica talvolta che i soci versino alla societ somme a titolo di conferimento, denominate
versamenti in conto capitale o a copertura di perdite al fine di sopperire alle esigenze
di capitale di rischio e/o di costituire un fondo destinato a ripianare eventuali perdite. Tali
apporti incrementano il patrimonio della societ senza modificare il capitale sociale restando
sottratti alla disciplina dei conferimenti.
I SOCI NON POSSONO PRETENDERE LA RESTITUZIONE DI TALI VERSAMENTI
5.IL DIRITTO DOPZIONE
127
Il diritto di opzione il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione
dell'aumento del capitale sociale a pagamento. Il diritto di opzione consente di mantenere
inalterata la proporzione in cui ciascun socio partecipa al capitale e al patrimonio sociale.
Serve quindi a mantenere inalterata la proporzione in cui ciascun socio partecipa, a
mantenere inalterato il valore reale della partecipazione azionaria in presenza di riserve
accumulate. Il diritto di opzione ha un proprio valore economico, che l'azionista pu
monetizzare cedendolo a terzi qualora non voglia o non possa concorrere all'aumento del
capitale sociale. Il diritto di opzione non tuttavia un diritto intangibile dell'azionista. Esso
pu essere sacrificato quando lo specifico interesse della societ esige. Attualmente il diritto
di opzione ha per oggetto le azioni di nuova emissione di qualsiasi categoria e le obbligazioni
convertibili in azioni emesse da societ. Esso attribuito a ciascun azionista in proporzione
del numero di azioni gi possedute. Gli amministratori non sono liberi di collocare a loro
piacimento le azioni che siano rimaste inoptate. Infatti:
a) se le azioni non sono quotate in borsa, coloro che hanno esercitato il diritto di opzione
hanno diritto di prelazione nella sottoscrizione delle azioni non optate,
b) se le azioni sono quotate sui mercati regolamentati, i diritti di opzione residui devono
essere offerti in borsa dagli amministratori, per conto della societ e il ricavato va a
beneficio della societ.
Il diritto di opzione degli azionisti in tutto o in parte sacrificabile in presenza di situazioni
soggettive rispondenti ad un concreto interesse della societ:
1) il diritto di opzione escluso per legge quando le azioni devono essere liberate mediante
conferimenti in natura; linteresse della societ a procurarsi da terzi un bene a titolo di
conferimento per legge valutato prevalente rispetto allinteresse del singolo socio alla
sottoscrizione dellaumento;
2) il diritto di opzione pu essere escluso o limitato con la delibera di aumento del capitale "
quando l'interesse della societ lo esige" (art.2441, 5 comma);
3) il diritto di opzione pu essere escluso, con delibera dell'assemblea straordinaria, quando
le azioni devono essere offerte in sottoscrizione ai dipendenti della societ, anche dipendenti
di societ controllanti o controllate.
Nei casi di esclusione del diritto di opzioni di cui ai numeri 1 e 2, obbligatoria l'emissione
delle nuove azioni con sovrapprezzo. La delibera di aumento del capitale " determina il
prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto per le
azioni quotate in borsa, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre" (art.
2441, 6 co).Il diritto di opzione non si considera per escluso o limitato quando le azioni di
nuova emissione sono sottoscritte da banche o da altri soggetti autorizzati al collocamento
di strumenti finanziari (ad es. Sim), con obbligo di offrirle successivamente agli azionisti
rispettando la disciplina del diritto di opzione. La societ pu ricorrere anche allemissione di
128
dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalit della riduzione, in modo che i soci siano
informati. La delibera, adottata con le normali maggioranze previste per la modifica dello
statuto, pu essere eseguita solo dopo 90 giorni dalliscrizione nel registro delle imprese.
Entro tale termine, i creditori sociali possono fare opposizione alla delibera di riduzione, dato
che la riduzione pu pregiudicare i loro diritti. Lopposizione sospende lesecuzione della
delibera fino allesito del giudizio stesso.
La riduzione reale pu aver luogo mediante liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti
ancora dovuti, o mediante rimborso agli stessi del capitale. La societ pu anche procedere
all' acquisto ed al successivo annullamento di proprie azioni. Le modalit di riduzione
prescelte devono comunque assicurare la parit di trattamento degli azionisti (Ad Esempio:
estrazione a sorte ed annullamento di un certo numero di azioni dietro rimborso del solo
valore nominale delle azioni stesse; in questo caso agli azionisti rimborsati vengono rilasciati
speciali titoli denominati azioni di godimento, dato che il valore reale delle azioni pu
essere notevolmente superiore a quello nominale
129
ricorrono al mercato del capitale di credito in misura eccessiva rispetto al capitale di rischio
apportato. In base all'attuale disciplina la societ per azioni pu infatti emettere obbligazioni
per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva
legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. I sindaci attestano il
rispetto di tale limite ( art. 2412, 1 comma).
La societ pu emettere
La societ
al momento dell'acquisto delle obbligazioni. Chi esercita il diritto di conversione cessa perci
di essere obbligazionista e diventa azionista della societ.
Le obbligazioni convertibili devono essere offerte in opzione agli azionisti e ai possessori di
obbligazioni convertibili precedentemente emesse. A tal fine:
- la delibera di emissione delle obbligazioni convertibili non pu essere adottata se il capitale
sociale precedentemente sottoscritto non stato interamente versato;
- le obbligazioni convertibili non possono essere emesse per somma complessivamente
inferiore al loro valore nominale.
Competente a deliberare l'emissione di obbligazioni convertibili l'assemblea straordinaria.
La legge si preoccupa di conciliare, durante il periodo concesso per la conversione, la libert
di decisione della societ con l'esigenza di tutelare i possessori di tali obbligazioni di fronte
ad operazioni societarie che possono vistosamente alterare il valore del diritto di
conversione; sono tre al riguardo le regole fissate:
1) in caso di aumenti del capitale sociale a pagamento e di nuove emissioni di obbligazioni
convertibili, il diritto di opzione sugli stessi spetta anche ai possessori di obbligazioni
convertibili. Si permette cos agli obbligazionisti di mantenere inalterata la proporzione della
loro futura partecipazione azionaria;
2) in caso di aumento gratuito del capitale o di riduzione dello stesso per perdite, il rapporto
di cambio automaticamente modificato in proporzione alla misura dell'aumento o della
riduzione del capitale;
3) la societ non pu deliberare la riduzione volontaria del capitale sociale, la fusione con
altra societ, la scissione o la modificazione delle disposizioni dello statuto concernenti la
ripartizione degli utili, fin quando non siano scaduti i termini fissati per la conversione. Il
divieto non ha per carattere assoluto. Infatti, pu essere superato concedendo agli
obbligazionisti la facolt di conversione anticipata.
Non disciplinato invece il procedimento indiretto di emissione, che si ha quando le
obbligazioni emesse da una societ sono convertibili con le azioni di altra societ.
7. LORGANIZZAZIONE DEGLI OBBLIGAZIONISTI
I prestiti obbligazionari emessi da una societ per azioni si
caratterizzano rispetto a quelli dello stato e degli enti pubblici per la previsione
dell'organizzazione del gruppo degli obbligazionisti volta a tutelare gli interessi degli stessi
verso la societ ed articolata in due organi: l'assemblea e il rappresentante comune (artt.
2415-2418 ). L'assemblea degli obbligazionisti delibera:
a) sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune;
b) sulle modificazioni delle condizioni del prestito;
133
carica per un periodo non superiore a tre anni ed rieleggibile. Egli tutela gli interessi
comuni degli obbligazionisti nei confronti della societ e dei terzi ( art. 2418 ).
In particolare:
A) esegue le deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti;
B) assiste alle operazioni per l'estinzione a sorteggio delle obbligazioni;
C) ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti;
D) ha il diritto di assistere alle assemblee dei soci;
E) ha il diritto di esaminare il libro degli obbligazionisti.
Lorganizzazione di gruppo non priva il singolo obbligazionista di tutelare i propri diritti nei
confronti della societ. Sono precluse solo quelle azioni individuali il cui accoglimento
potrebbero contrastare con le azioni promosse dallorganizzazione per la tutela degli
interessi comuni di gruppo.
CAPITOLO 15 - LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA PER AZIONI
1. LE CAUSE DI SCIOGLIMENTO
Lo scioglimento della societ per azioni disciplinato agli artt. 2484-2496 c.c. La societ per
azioni si scioglie ed entra in stato di liquidazione col verificarsi di una delle seguenti cause
( art. 2484 ):
1) il decorso del termine di durata fissato nell'atto costitutivo; termine che pu essere
134
prorogato prima della scadenza con delibera dellassemblea straordinaria. Per le societ che
non fanno appello al mercato del capitale di rischi richiesta la maggioranza rafforzata di
pi di un terzo del capitale sociale anche in seconda convocazione.
2) il conseguimento dell'oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilit di conseguirlo,
sempre che quest'ultima abbia carattere assoluto e definitivo. Tale causa di scioglimento non
opera se l'assemblea delibera le opportune modifiche statutarie;
3) l'impossibilit di funzionamento o la continuata inattivit dell'assemblea; necessario che
la paralisi dellorgano assembleare precluda ladozione di delibere necessarie per il
funzionamento della societ.
4) la riduzione del capitale ( per perdite) al di sotto del minimo legale, salvo che l'assemblea
deliberi la riduzione e il contemporaneo aumento del capitale ad una cifra superiore al
minimo legale, oppure la trasformazione della societ;
5) la delibera dell'assemblea straordinaria di scioglimento della societ in seguito al recesso
di uno o pi soci ( art. 2437 ), ovvero all'impossibilit di provvedere al rimborso delle relative
azioni;
6) la deliberazione dell'assemblea ( straordinaria) di scioglimento anticipato, per la quale
nelle societ che non fanno appello al mercato del capitale di rischio richiesta la
maggioranza forzata di pi di un terzo del capitale sociale anche in seconda convocazione
( art. 2369, 5 comma);
7) le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto per le quali lo statuto deve
determinare la competenza a deciderle o accettarle e ad effettuare i prescritti adempimenti
pubblicitari;
8) la sentenza che dichiara la nullit della societ.
Verificatasi una causa di scioglimento, gli amministratori devono procedere senza indugio al
suo accertamento e alliscrizione presso il registro delle imprese della relativa dichiarazione
o deliberazione assembleare che dispone lo scioglimento. In caso di omissione da parte degli
amministratori, il tribunale, su istanza dei soci o dei sindaci, accerta il verificarsi della causa
di scioglimento con decreto soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese.
Alla denominazione della societ dovr essere aggiunta lindicazione che si tratta di societ
in liquidazione.
Il verificarsi di una causa di scioglimento non determina l'immediata estinzione della societ:
si deve prima provvedere, attraverso il procedimento di liquidazione, al pagamento dei
creditori sociali e alla ripartizione fra i soci dell'eventuale residuo attivo.
Gli amministratori restano in carica fino alla nomina dei liquidatori ma devono convocare
l'assemblea per le deliberazioni relative alla liquidazione. Sono inoltre responsabili della
conservazione dei beni sociali fin quando li abbiano consegnati ai liquidatori. Infine, vedono
limitati i loro poteri. Infatti, per il semplice verificarsi di una casa di scioglimento gli
amministratori conservano il potere di gestire la societ " ai soli fini della conservazione
dell'integrit e del valore del patrimonio sociale" ( art. 2486, 1 comma) in attesa di farne
consegna ai liquidatori. Con la riforma del 2003 stata infine espressamente disciplinata la
revoca dello stato di liquidazione; la relativa decisione circondata da una serie di cautele.
La societ pu in ogni momento revocare lo stato di liquidazione e tornare ad una fase di
normale esercizio, ma nelle societ che fanno appello al mercato del capitale di rischio
richiesta la maggioranza rafforzata di un terzo del capitale sociale anche in seconda
convocazione. Inoltre, ai soci che non hanno concorso alla deliberazione riconosciuto il
diritto di recesso. Anche i creditori sociali sono tutelati. La revoca ha effetto solo dopo 60
giorni dalliscrizione nel registro delle imprese, termine entro il quale i creditori sociali
anteriori alliscrizione possono proporre opposizione.
3.IL PROCEDIMENTO I LIQUIDAZIONE.
Il procedimento di liquidazione si apre con la nomina di uno pi liquidatori. I
liquidatori sono nominati dall'assemblea straordinaria ( art. 2487 ). Nell'inerzia
dell'assemblea, i liquidatori sono nominati dal tribunale, su istanza dei singoli soci o
amministratori ovvero dei sindaci ( art. 2487, 2 comma).
I liquidatori restano in carica per tutta la durata del procedimento di liquidazione. Essi
possono essere revocati dall'assemblea con le maggioranze prescritte dall'assemblea
straordinaria. Se sussiste giusta causa, sono revocabili anche dal tribunale, su istanza dei
soci, dei sindaci o del pubblico ministero.
I provvedimenti di nomina e di revoca dei liquidatori sono soggetti a iscrizione nel registro
delle imprese ( art. 2487-bis). Con l'iscrizione della nomina dei liquidatori, gli amministratori
cessano dalla carica e devono consegnare ai liquidatori i libri sociali.
Poteri, doveri e responsabilit dei liquidatori sono modellati su quelli degli amministratori
( art. 2489 ); pertanto:
a) i liquidatori devono adempiere ai loro doveri con la diligenza e la professionalit richieste
dalla natura dell'incarico;
b) i liquidatori devono prendere in consegna dagli amministratori i beni e i documenti sociali,
nonch redigere con gli stessi l'inventario del patrimonio sociale;
c) i liquidatori possono compiere " tutti gli atti utili per la liquidazione della societ" ( art.
2489, 1 comma).
136
L'attivit dei liquidatori deve essere diretta al pagamento dei creditori sociali. Essi non
possono perci ripartire fra i soci beni della societ fin quando non siano pagati tutti i
creditori noti o non siano state accantonate le somme necessarie per pagarli. La disciplina
odierna consente tuttavia la distribuzione ai soci di acconti durante la liquidazione.
Se i fondi disponibili risultano insufficienti, i liquidatori possono chiedere proporzionalmente
ai soci i versamenti ancora dovuti sulle azioni non interamente liberate. Se la liquidazione si
protrae oltre lanno i liquidatori devono redigere il bilancio e sottoporlo allapprovazione
dellassemblea con le scadenze previste per il bilancio di esercizio delle societ.
Completata la liquidazione del patrimonio sociale con la conversione in danaro dell'attivo, i
liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione ,indicando la parte spettante
a ciascun socio nella divisione dellattivo
liquidazione deve essere approvato dai singoli soci e non dalla assemblea.
Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori ed accompagnato dalla relazione dei sindaci e del
soggetto incaricato della revisione contabile, depositato presso lufficio del registro delle
imprese e si intende approvato se, entro 90 giorni dal deposito, nessun socio abbia proposto
reclamo davanti al tribunale in contraddittorio con i liquidatori.
Lapprovazione (espressa o tacita) del bilancio finale di liquidazione libera i liquidatori di
fronti ai soci per lattivit svolta. Le somme non riscosse dai soci, entro 3 mesi dalliscrizione
dellavvenuto deposito del bilancio sono depositate dai liquidatori presso una banca.
Compiuta la liquidazione, i libri della societ sono depositati presso lufficio del registro delle
imprese.
4. LESTINZIONE DELLA SOCIETA
Il procedimento di liquidazione si chiude con la cancellazione
della societ sdal registro delle imprese.
La cancellazione
disposta di ufficio quando per oltre tre anni consecutivi non viene depositato il bilancio
annuale di liquidazione.
Intervenuta la cancellazione dal registro, i creditori sociali rimasti insoddisfatti possono far
valere i loro diritti:
-
nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da queste riscosse in base al
bilancio finale di liquidazione;
La cancellazione dal registro delle imprese segna lestinzione della spa, anche quando vi
siano creditori insoddisfatti. I creditori possono chiedere il fallimento della societ entro un
anno dalla cancellazione della stessa dal registro.
CAP. 16 - LA SOCIETA IN ACCOMANDITA PER AZIONI
1. CARATTERI DISTINTIVI
La societ in accomandita per azioni (artt. 2452-2461 ) un tipo di societ che, come
laccomandita semplice, si caratterizza per la presenza di due categorie istituzionale di soci:
137
modificata dalla presenza di soci a responsabilit illimitata (gli accomandatari) i quali sono di
diritto amministratori.
2.LAZIONISTA ACCOMANDATARIO
Lazionista accomandatario risponde illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni
sociali. Non si pu essere soci accomandatari se non si amministratori e si cessa di essere
accomandatari e responsabili se si cessa di essere amministratori. Infatti, nellaccomandita
per azioni:
A) i soci indicati nell'atto costitutivo come accomandatari sono tutti di diritto amministratori
della societ ( art. 2455 );
B) il socio accomandatario che cessa dall'ufficio di amministratore non risponde per le
obbligazioni della societ sorte posteriormente all'iscrizione nel registro delle imprese della
cessazione dall'ufficio ( art. 2461 );
C) il nuovo amministratore assume la qualit di socio accomandatario dal momento
dell'accettazione della nomina ( art. 2457 ).
Nel accomandita per azioni, diversamente da quanto avviene nell'accomandita semplice, vi
quindi piena coincidenza fra accomandatari e amministratori e l'accomandatarioamministratore risponde illimitatamente per le sole obbligazioni sorte nel periodo in cui ha
rivestito la carica di amministratore.
3. COSTITUZIONE . CONFERIMENTI . AZIONI
L' atto costitutivo deve indicare quali sono i soci
accomandatari. E invece superflua la nomina nellatto costitutivo. La denominazione
sociale deve essere costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, con
lindicazione di societ per accomandita per azioni. Nessuna disposizione specifica dettata
per le azioni intestate agli accomandatari. Sono azioni uguali a tutte le altre, senza nessun
diritto speciale.
Anche le
138
azioni dellaccomandita per azioni possono essere ammesse alle quotazioni di borsa e
trover in tal caso applicazione la specifica disciplina prevista per le societ quotate.
4.GLI ORGANI SOCIALI
Come per le spa lorganizzazione interna della sapa si fonda sulla necessaria presenza di tre
organi: assemblea, amministratori e collegio sindacale. Allassemblea si applicano le regole
di funzionamento dettate per la spa. Norme particolari valgono tuttavia per l'adozione di
talune delibere assembleari:
a) gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei
sindaci;
b) le modificazioni dell'atto costitutivo non solo devono essere deliberate dall'assemblea
straordinaria con le consuete maggioranze, ma devono inoltre essere approvate da tutti soci
accomandatari ( art. 2460 );
c) la nomina e la revoca degli amministratori competenza dellassemblea straordinaria.
I soci accomandatari, designati nellatto costitutivo, sono di diritto amministratori ed il loro
ufficio ha carattere permanente, se latto costitutivo non dispone diversamente.
Gli accomandatari amministratori non sono tuttavia inamovibili. Essi possono essere revocati
anche se non ricorre giusta causa; la revoca deve essere per deliberata con le maggioranze
prescritte per le deliberazioni dell'assemblea straordinaria ( art. 2456 ).
Gli amministratori sono soggetti agli stessi obblighi degli amministratori della spa. Essi
pertanto,oltre ad essere personalmente e solidalmente responsabili verso i terzi per le
obbligazioni sociali, sono tenuti al risarcimento del danno per violazione degli obblighi a loro
imposti dalla legge o dallatto costitutivo, verso la societ, verso i soci e verso i creditori
sociali o terzi direttamente danneggiati.
Per il collegio sindacale l'unica deviazione dalla disciplina della societ per azioni consiste
nel divieto per gli accomandatari di votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina e la
revoca dei sindaci ( art. 2459 ). Nellaccomandita per azioni quotate in borsa, il divieto
esteso anche al conferimento ed alla revoca dellincarico alla societ di revisione.
5.LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA
Per la societ in accomandita per azioni prevista una causa di scioglimento tipica ed
ulteriore rispetto a quelle dettate per la societ per azioni. La societ si scioglie in caso di
cessazione dalla carica di tutti gli amministratori, se nel termine di sei mesi non si
provveduto alla loro sostituzione ed i sostituti non hanno accettato la carica. Per questo
periodo il collegio sindacale nomina un amministratore provvisorio, i cui poteri sono
circoscritti agli atti di ordinaria amministrazione. quindi causa di scioglimento
dell'accomandita per azioni il venir meno di tutti gli accomandatari e la conseguente
impossibilit di funzionamento dell'organo amministrativo protratta per sei mesi. Fra le
139
cause di scioglimento non invece previsto il venir meno di tutti i soci accomandanti.
Per il resto lo scioglimento della sapa segue la disciplina della spa, salvo alcune peculiarit
derivanti dalla presenza di soci a responsabilit illimitata.
Infatti, se il patrimonio sar insufficiente al pagamento dei creditori, i liquidatori potranno
richiedere agli accomandatari le somme necessarie, nei limiti della loro responsabilit e della
loro partecipazione alle perdite. Dopo la cancellazione della societ, i creditori rimasti
insoddisfatti potranno far valere i loro diritti nei confronti degli accomandatari ed anche dei
liquidatori, se il mancato pagamento dipeso da loro. Potranno agire nei confronti degli
accomandanti solo nei limiti della quota di liquidazione dagli stessi riscossa.
CAP. 17 - LA SOCIETA A RESPONSABILITA LIMITATA
1.CARATTERI DISTINTIVI
La societ a responsabilit limitata ( artt. 2462-2483 ) una societ di capitali nella quale:
a) per l'obbligazioni sociali risponde soltanto la societ col suo patrimonio (art. 2462, 1
comma);
b) le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni e non posso inoltre
costituire oggetto di sollecitazione all'investimento ( art. 2468, 1 comma).
Con la riforma del 2003 sostanzialmente caduto il divieto per le societ a responsabilit
limitata di emettere obbligazioni e quindi di emettere titoli di credito di massa anche per la
raccolta di capitale di credito. L'attuale disciplina consente infatti alle s r l di emettere titoli
di credito, ma vieta la collocazione diretta degli stessi presso il pubblico dei risparmiatori.
Nella srl consentito adottare statutariamente anche soluzioni organizzative proprie delle
societ di persone. L'obiettivo di fondo quello di accentuare il distacco della s r l dalla Spa
e di farne un modello societario particolarmente elastico, che consenta di valorizzare profili
di carattere personale presenti soprattutto nelle piccole e medie imprese.
2. LA COSTITUZIONE DELLA SOCIE. LA SRL UNIPERSONALE
La costituzione della societ a responsabilit
limitata richiamata all'art. 2463, 3 comma:
a) non ammessa la stipulazione per pubblica sottoscrizione;
b)il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione di 10 mila euro;
c) la denominazione sociale pu essere liberamente formata come nella societ per azioni,
ma devo ovviamente contenere l'indicazione di societ a responsabilit limitata;
d) anche la societ a responsabilit limitata pu essere costituita a tempo indeterminato. In
tal caso, ogni socio pu recedere dando un preavviso di 180 giorni, che latto costitutivo pu
allungare fino a un anno.
Il contenuto dellatto costitutivo lo stesso di quello della spa, salvo lindicazione delle
140
singole quote invece delle azioni. Nel 1993 fu introdotta la possibilit per la srl di essere
costituita da un singolo socio, con il mantenimento della responsabilit limitata per le
obbligazioni sociali. Tale disciplina stata modificata dalla riforma del 2003 ed ora coincide
con la disciplina della spa unipersonale.
3. ICONFERIMENTI. LE ALTRE FORME DI FINANZIAMENTO
L'attuale principio base quello che anche nella societ a
responsabilit limitata " possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di
valutazione economica" ( art. 2464, 2 comma).
Il versamento
presso la banca del 25% dei conferimenti in danaro e dell'intero sovrapprezzo pu essere
sostituita dalla stipula di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria ( art.
2464, 4 comma).
o servizi, vietato nella spa, purch lintero valore assegnato a tale conferimento sia garantito
da una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria.
Per i
conferimenti in natura non necessario che lesperto chiamato a fare la valutazione sia
designato dal tribunale, ma sufficiente che sia un esperto di una societ di revisione.
Disciplinata anche la posizione del socio moroso ( art. 2466 ), con disciplina applicabile
anche quando siano scadute o divengano inefficaci la polizza assicurativa o la fideiussione
bancaria rilasciata dal socio; inoltre, il socio moroso non pu partecipare alle decisioni dei
soci. La societ potr vendere coattivamente le quote del socio moroso, dandola in opzione
prima agli altri soci. Se non si vendono il capitale sar diminuito in misura corrispondente.
Altra significativa novit della riforma del 2003 l'introduzione di una specifica disciplina dei
finanziamenti dei soci volta a porre un freno delle societ sottocapitalizzate che operano con
ingenti finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. L'art. 2467 stabilisce
che il rimborso dei finanziamenti dei soci alla societ postergato rispetto al
soddisfacimento degli altri creditori. Ne consegue che gli amministratori non possono
rimborsare i finanziamenti dei soci quando il rimborso metta a repentaglio il soddisfacimento
degli altri creditori. Inoltre, la somma rimborsata deve essere restituita alla societ se il
rimborso avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della stessa.
Identica disciplina applicabile
ai finanziamenti concessi da societ capogruppo alle societ controllate.
4.I TITOLI DI DEBITO
Con l'attuale disciplina infine caduto il divieto per le societ a responsabilit limitata di
emettere obbligazioni.
di titoli di debito,peraltro sottratti alla disciplina propria delle obbligazioni di spa. Lemissione
di titoli di debito consentita solo se prevista nellatto costitutivo. E latto costitutivo a
stabilire se la competenza ad emettere titoli di debito spetta ai soci o agli amministrato
determinando gli eventuali limiti, le modalit e le maggioranze necessarie.
La decisione di emissione iscritta nel registro delle imprese. Pu anche prevedere che
condizioni e modalit di rimborso possano essere modificate con il consenso della
141
maggioranza dei possessori dei titoli. Il taglio minimo dei titoli non pu tuttavia essere
inferiore ai 50'000 euro.
Ampia la libert
concessa allautonomia statutaria nella determinazione del contenuto dei titoli di debito.
Tali titoli sono emessi a fronte di un apporto a titolo di prestito. Latto costitutivo prevede
lemissione come titoli di massa (come frazioni di uguale valore nominale e con uguali diritti
di ununitaria operazione di finanziamento) e la loro circolazione secondo la disciplina dei
titoli di credito. Potr essere prevista anche lemissione come titoli individuali e potr essere
esclusa la destinazione di titoli alla circolazione.
I titoli
di debito non possono essere collocati direttamente presso il pubblico dei risparmiatori.
Possono essere sottoscritti solo da investito tir professionali soggetti a vigilanza
prudenziale; investitori per i quali prescritto il rispetto di idonei requisiti di solidit
patrimoniale stabiliti dalle competenti autorit di vigilanza.
5. LE QUOTAZIONI SOCIALI
Nella societ per azioni il capitale sociale nominale diviso in parti omogenee e
standardizzate che prescindono dalle persone dei soci e dal loro numero. Nella societ a
responsabilit limitata invece il capitale diviso secondo un criterio personale, dato che in
tale societ le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni.
Il capitale della societ responsabilit limitata perci diviso in parti in base al numero dei
soci: il numero iniziale delle quote corrispondente al numero dei soci che partecipano alla
costituzione della societ e ciascun socio diventa titolare di un'unica quota di partecipazione.
Mentre le azioni sono necessariamente di egual valore, le quote possono essere di diverso
ammontare e lo sono inizialmente, se diverso l'ammontare del capitale sottoscritto da
ciascun socio. Mentre le azioni attribuiscono uguali i diritti, le quote possono essere anche
sotto tale profilo le una diversa dalle altre. Infatti la regola base che i diritti sociali spettano
ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta e che le
partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento ( art. 2468,
2 comma).
La quota di societ a
poi dettate per assicurare la trasparenza nella cessione delle quote e la conoscenza
dell'effettiva composizione della compagine societaria al fine di prevenire e reprimere
operazioni di riciclaggio di danaro provenienti da reati.
I trasferimenti per atto fra vivi devono risultare da scrittura privata con sottoscrizione
autenticata da un notaio, il quale entro 30 giorni deve depositarla per l'iscrizione nel registro
delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sede della societ. Il trasferimento deve
essere annotato nel libro dei soci. Con la successiva iscrizione nel libro dei soci il
trasferimento diventa efficace nei confronti della societ. E se la quota alienata con
successivi contratti a pi persone, prevale chi per primo effettua liscrizione nel registro delle
imprese purch sia in buona fede. Le stesse regole valgono per i trasferimenti mortis causa.
Se la quota trasferita non interamente liberata, lalienante risponde in solido con
lacquirente per i versamenti ancora dovuti, per il periodo di tre anni dal trasferimento.
La quota pu essere oggetto di pegno, usufrutto e sequestro. In tal caso, vale la disciplina
prevista per le spa.
parte dei creditori personali del socio, con conseguente vendita forzata o assegnazione della
stessa al creditore procedente. Ci avviene anche in caso di fallimento del socio. Qualora
per la partecipazione non sia liberamente trasferibile, la vendita priva di effetto se la
societ presenta entro 10 giorni un altro acquirente che offra lo stesso prezzo. Si consente ai
soci di impedire lingresso di soggetti non graditi nella compagine societaria.
Alla societ a responsabilit limitata
vietato in modo assoluto lacquisto di proprie quote. In nessun caso la societ pu accettare
in garanzia proprie quote.
7.RECESSO ED ESCLUSIONE
E riconosciuta ampia autonomia allatto costitutivo nello stabilire quando il socio pu
recedere e le relative modalit. Il recesso inderogabilmente riconosciuto per legge in una
serie di casi:
a) se la societ a tempo indeterminato ogni socio pu recedere con un preavviso di almeno
sei mesi;
b) se la societ a tempo determinato possono recedere i soci che non hanno consentito:
- al cambiamento dell'oggetto sociale o del tipo di societ,
- alla sua fusione o scissione,
143
Alcune
comportano una sostanziale modifica delloggetto sociale o una rilevante modifica dei diritti
dei soci, nonch la riduzione del capitale per perdite obbligatoria. La deliberazione
assembleare necessaria quando ne sia fatta richiesta da uno o pi amministratori o dai
soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale. Se latto costitutivo non
determina i modi di convocazione, lassemblea convocata dagli amministratori con lettera
raccomandata spedita ai soci almeno 8 giorni prima delladunanza. Possono intervenire in
assemblea tutti i soci che risultano iscritti nel libro dei soci, anche se liscrizione avvenuta
144
il giorno stesso delladunanza. Il voto dei soci vale in misura proporzionale alla
partecipazione. Lassemblea costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano
almeno la met del capitala sociale e delibera a maggioranza assoluta del capitale
intervenuto. Per le modificazioni dellatto costitutivo e per le decisioni che comportano una
sostanziale modifica delloggetto sociale necessario il voto favorevole dei soci che
rappresentano almeno la met del capitale sociale.
9.LINVALIDITA DELLE DECISIONI DEI SOCI
Parzialmente autonoma anche la disciplina dellinvalidit delle decisioni dei soci (art. 2479
- ter). Vi sono tre regimi di invalidit: una pu essere fatta valere solo da alcuni soggetti,
entro breve termine, e non opponibile ai terzi in buona fede (annullabilit); uninvalidit
conseguente da pi gravi vizi sostanziali o procedimentali, che pu essere fatta valere da
chiunque vi abbia interesse, ma entro tre anni; una sola causa di invalidit che pu essere
fatta valere da chiunque senza limiti di tempo. Regola generale: le decisioni prese non in
conformit della legge o dellatto costitutivo possono essere impugnate dai soci che non vi
hanno consentito, anche individualmente, nonch da ciascun amministratore del collegio
sindacale entro 90 giorni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. Il
procedimento dimpugnazione regolato dalla disciplina prevista per le spa. Lannullamento
della decisione ha effetto nei confronti di tutti i soci ed obbliga gli amministratori a prendere
i conseguenti provvedimenti. Lannullamento non pu aver luogo se la decisione impugnata
sostituita con altra presa in conformit della legge e dellatto costitutivo. La sostituzione
sana retroattivamente la decisione invalida e fa salvi i diritti acquistati dai terzi. La convalida
della decisione favorita dalla legge anche nel corso del giudizio dimpugnazione. Con
riguardo alle decisioni assunte con metodo assembleare vengono richiamate le due
specifiche forme di convalida per la mancanza di convocazione e di verbale. Perci: la
mancata convocazione non pu essere fatta valere da chi anche successivamente abbia
dichiarato il suo assenso allo svolgimento dellassemblea; la mancanza del verbale pu
essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dellassemblea successiva.
Possono invece essere impugnate da chiunque vi abbia interesse, ma nel termine di tre anni,
le decisione aventi oggetto impossibile o illecito e quelle prese in assenza assoluta
dinformazione.
Possono
essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano loggetto sociale
prevedendo attivit impossibili o illecite.
10.AMMINISTARAZIONE E CONTROLLI
L'amministrazione affidata a uno o pi soci, nominati con decisione dei soci, che restano in
carica a tempo indeterminato ( art. 2475, 1 comma). Quando l'amministrazione affidata a
pi persone queste costituiscono il collegio di amministrazione. L'atto costitutivo pu
prevedere che gli amministratori operino non gi collegialmente, bens disgiuntamente o
congiuntamente come nelle societ di persone.
Profili di accentuata singolarit rispetto alla societ per azioni presenta infine la disciplina
145
costituzione che " la repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere
di mutualit e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce
l'incremento con i mezzi pi idonei e ne assicura, con gli opportuni controlli, il carattere e le
finalit".
cooperative dettate dal codice civile del 1942 era infatti integrata e completata in pi punti
dalla c.d. legge Basevi.
Numerose erano e restano poi le leggi speciali volte ad incentivare particolari manifestazioni
del fenomeno cooperativo: alcune delineano un particolare statuto per le cooperative che
operano in determinati settori produttivi, e questo, ad esempio, il caso delle cooperative di
credito articolate nelle due grandi categorie delle banche di credito cooperativo e delle
banche popolari.
Altre leggi speciali fissano particolari requisiti e riconoscono particolari agevolazioni
creditizie e tributarie per le cooperative che perseguono specifici fini sociali.
La riforma delle cooperative del 2003 introduce la distinzione fra " societ cooperative a
mutualit prevalente"e altre societ cooperative dando cos luogo ad una bipartizione delle
societ cooperative.
2.LE SOCIETA CON SCOPO MUTUALISTICO
Le societ cooperative si distinguono dagli altri tipi societ per lo scopo
economico perseguito: identico allo scopo-mezzo delle societ cooperative e delle societ
lucrative: esercizio in comune di una determinata attivit economica. Diverso invece lo
scopo-fine: nelle societ lucrative, la produzione di utili ( lucro oggettivo) da distribuire fra i
soci (lucro soggettivo); nelle societ cooperative, lo scopo mutualistico.
Lo scopo prevalente dell'attivit di impresa delle societ cooperative consiste " nel fornire
beni o servizi o occasioni di lavoro direttamente a membri dell'organizzazione a condizioni
pi vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato". Nelle cooperative di consumo vi
una tendenziale coincidenza fra i soci e i soggetti che usufruiscono dei beni o servizi prodotti
dall'impresa sociale. Nelle cooperative di produzione e di lavoro, invece, i fattori produttivi
necessari per l'attivit di impresa sono tendenzialmente forniti dagli stessi soci. Si pensi alle
cooperative di trasformazione di vendita dei prodotti agricoli.
L'attivit di impresa delle societ cooperative si caratterizza per la cosiddetta " gestione di
servizio" a favore dei soci. Anche i soci di una cooperativa mirano a realizzare un risultato
economico ed un proprio vantaggio patrimoniale, attraverso lo svolgimento di attivit di
impresa.
3.SCOPO MUTUALISTICO E SCOPO LUCRATIVO
Le societ cooperative sono caratterizzate da uno scopo prevalentemente ma non
esclusivamente mutualistico. Esse possono svolgere anche attivit con terzi, possono cio
fornire anche a terzi le medesime prestazioni che formano oggetto della gestione a favore
dei soci. E l'attivit con i terzi di regola finalizzata alla produzione di utili, pu essere cio
147
c) le variazioni del numero delle persone dei soci e le conseguenti variazioni del capitale
sociale non comportano modificazioni dell'atto costitutivo;
d) ogni socio cooperatore persona fisica ha in assemblea un solo voto, qualunque sia il
valore della sua quota o il numero delle sue azioni. cos capovolta la regola di
funzionamento propri delle societ di capitali ( numero di voti proporzionato al numero delle
azioni) ed introdotto il principio "una testa-un voto". Principio che sottolinea il rilievo della
persona dei soci anche nel funzionamento della societ e nell'indirizzo dell'attivit comune;
e) le societ cooperative sono sottoposte a vigilanza dell'autorit governativa al fine di
assicurarne il regolare funzionamento amministrativo e contabile.
6. LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETA
Per procedere alla costituzione di una societ cooperativa necessario che i
soci siano almeno 9 ( art. 2522, 1 comma). Sono tuttavia sufficienti tre soci persone fisiche
se la societ vuole adottare norme della societ a responsabilit limitata. La societ si
scioglie e deve essere posta in liquidazione se il numero dei soci scende al di sotto del
minimo e non lo ha reintegrato nel termine massimo di un anno.
La partecipazione ad una societ cooperativa inoltre subordinata al possesso dei requisiti
soggettivi volti ad assicurare che esso svolga attivit coerente e/o non incompatibile con
quella che costituisce l'oggetto sociale della cooperativa. La disciplina attuale fissa come
regola generale che non possono in ogni caso essere soci quanti esercitano in proprio
imprese identiche o affini a quella cooperativa ( art. 2527, 2 comma). Tali requisiti per non
sono richiesti per i soci sovventori.
Il procedimento di costituzione ricalca quello
previsto per la societ per azioni.
Le indicazioni dell'atto costitutivo da redigere per atto pubblico, in buona parte coincide con
quelle stabilite per la societ di azioni. tuttavia necessario inserire:
a) l'indicazione specifica dell'oggetto sociale, con riferimento ai requisiti e agli interessi dei
soci;
b) i requisiti e le condizioni per l'ammissione di nuovi soci e il modo e il tempo in cui devono
essere eseguiti i conferimenti.
c) le condizioni per l'eventuale recesso e per l'esclusione dei soci;
d) le regole per la ripartizione degli utili e i criteri per la ripartizione dei ristorni.
Per accentuare il profilo mutualistico e assicurare la parit di trattamento dei soci, l'attuale
disciplina prevede infine che lo svolgimento dell'attivit mutualistica della societ e soci pu
essere disciplinato da appositi regolamenti. Tali regolamenti, quando non costituiscono parte
integrante dell'atto costitutivo, sono predisposti dagli amministratori e approvati
dall'assemblea straordinaria ( art. 2521.5).
La denominazione sociale della societ cooperativa pu essere formata liberamente, ma
149
soci cooperatori non possono essere cedute con effetto verso la societ, senza
lautorizzazione degli amministratori, il cui provvedimento deve essere comunicato al socio
150
entro 60 giorni dalla richiesta. Il silenzio vale assenso. Lautorizzazione in ogni caso non
potr essere validamente concessa qualora lacquirente non possegga i requisiti soggettivi
fissati per legge o dallatto costitutivo.
9.LE NUOVE FORME DI FINANZIAMENTO
La previsione dei limiti massimi alla partecipazione di ciascun socio e di limiti alla libera
circolazione delle azioni, sommati ai limiti posti per la distribuzione degli utili, frapponevano
in passato vistosi ostacoli. Ostacoli che erano solo in parte superati con il diffuso ricorso a
finanziamenti a titolo di prestito dei soci. Significativa innovazione al riguardo sono state
introdotte dalla legge 31-1-1992, n. 59. Sono stati elevati limiti massimi della partecipazione
di ciascun socio; nel contempo sono state consentite nuove e pi incentivanti forme di
raccolta del capitale di rischio con la previsione della figura dei soci sovventori e delle azioni
di partecipazione cooperativa.
La figura dei
soci sovventori, in passato prevista solo per le mutue assicuratrici, consente la raccolta di
capitale di rischio anche fra soggetti sprovvisti degli specifici requisiti soggettivi richiesti per
partecipare all'attivit mutualistica.
I conferimenti dei soci sovventori
sono rappresentate da azioni (o quote) nominative liberamente trasferibili.
Sono
poi introdotte regole volte ad evitare che i soci sovventori prendano il sopravvento nella
gestione della societ.
Le azioni di partecipazione cooperativa
costituiscono una particolare categoria di azioni. Possono essere emesse per un ammontare
non superiore al valore delle riserve indivisibili o del patrimonio netto risultante dall'ultimo
bilancio certificato. Le azioni di partecipazione cooperativa possono essere emesse al
portatore, se interamente liberate. Sono quindi liberamente trasferibili e godono
dell'anonimato. Esse sono privilegiate sotto il profilo patrimoniale in quanto:
a) assicurano ex lege una partecipazione agli utili maggioritaria del 2% rispetto a quella
delle quote o delle azioni dei soci cooperatori;
b) hanno diritto di prelazione nel rimborso del capitale per l'intero valore nominale, in sede
di scioglimento della societ,
c) le perdite incidono sulla stessa solo per la parte che eccede il valore nominale
complessivo delle altre azioni o quote.
Alle societ cooperative stata di recente consentita anche l'emissione di obbligazioni per la
raccolta di capitale di prestito. La riforma del 2003 ha consentito a tutte le societ
cooperative l'emissione di strumenti finanziari secondo la disciplina prevista per le societ
per azioni ( art. 2526 ). Le cooperative che hanno optato per la disciplina della Srl possono
offrire strumenti finanziari privi di diritti di amministrazione " solo ad investitori qualificati".
10. GLI ORGANI SOCIALI. LASSEMBLEA
Gli organi delle societ cooperative sono disciplinate dalle norme
151
della societ per azioni e sono gli stessi della societ per azioni ed identico il riparto di
funzioni. Alcune significative deviazioni sono tuttavia introdotte nella disciplina
dell'assemblea (artt. 2538-2540 ). Innanzitutto, il voto di ciascun socio operatore
l'assemblea del tutto svincolato dall'ammontare della partecipazione sociale. Per i soci
persone fisiche trova rigida applicazione il principio " una testa-un voto": ogni socio persona
fisica infatti ha diritto ad un solo voto, qualunque sia il valore della quota e il numero delle
azioni possedute. Solo ai soci persone giuridiche possono esser attribuiti pi voti, ma non
oltre a 5. Ai soci sovventori possono essere invece attribuiti pi voti, ma essi non devono
superare in ogni caso un terzo dei voti spettate a tutti i soci.
L'attuale disciplina consente poi che nelle cooperative consortili (nelle quali i soci realizzano
lo scopo mutualistico attraverso lintegrazione delle rispettive imprese o di taluni fasi di
esse) il diritto di voto sia attribuito in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico.
Valgono inoltre le seguenti regole:
a) hanno diritto di voto solo coloro che risultano iscritti nel libro dei soci da almeno tre mesi;
b) il socio pu farsi rappresentante nellassemblea solo da un altro socio;
c) il modo pu essere dato anche per corrispondenza mediante altri mezzi di
telecomunicazione, se l'atto costitutivo consente.
Alcune differenze si hanno anche per il procedimento assembleare: i quorum costitutivi e
deliberativi vanno ovviamente calcolati secondo il numero dei voti spettanti per teste ai soci
e non in base all'ammontare della loro partecipazione al capitale. L'innovazione pi
significativa per costituito dalla possibilit di una formazione progressiva della volont
assembleare attraverso il meccanismo delle assemblee separate. In base all'attuale
disciplina le assemblee separate sono per obbligatorie quando la societ ha pi di 3 mila
soci e svolge la propria attivit in pi province. Le assemblee separate deliberano sulle
stesse materie che formeranno oggetto dell'assemblea generale ed eleggono dei socidelegati che parteciperanno a quest'ultima. L'assemblea generale costituita dai delegati
designati dalle assemblee separate e delibera definitivamente sulle materie all'ordine del
giorno.
11. AMMINISTRAZIONE. CONTROLLI. COLLEGIO DEI PROBIVIRI
Se adottato il sistema dualistico, i possessori di strumenti finanziari non
possono eleggere pi di un terzo dei componenti del consiglio di sorveglianza del consiglio di
gestione. Se invece adottato il sistema monistico, agli amministratori eletti dai possessori
di strumenti finanziari e non possono essere attribuite deleghe operative; negli stessi
possono far parte del comitato esecutivo. Quanto al sistema tradizionale, con l'attuale
disciplina caduta la regola che tutti gli amministratori debbano essere soci cooperatori.
Oggi sufficiente che sola maggioranza degli amministratori sia tra soci cooperatori ovvero
tra le persone designate dai soci cooperatori persone giuridiche ( art. 2542 ). Quanto poi al
152
Disciplina pi restrittiva
invece prevista per le societ cooperative a mutualit prevalente (art. 2514 ): in base
153
all'attuale disciplina che sostanzialmente ricalca quella prevista dalla legge Basevi, gli statuti
di tale societ devono prevedere:
1) il divieto di distribuire dividendi in misura superiore all'interesse massimo dei buoni
fruttiferi postali ;
2) il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori
in misura superiore al 2% rispetto al limite massimo;
3) il divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori;
4) l'obbligo di devolvere in caso di scioglimento della societ l'intero patrimonio sociale ai
fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
In tutte le societ cooperative per rafforzare la consistenza patrimoniale della societ
possono essere distribuiti dividendi, solo se il rapporto tra patrimonio netto e complessivo
indebitamento della societ superiore ad un quarto.
Dagli utili (in remunerazione del capitale) vanno tenuti distinti i ristorni: questi costituiscono
il rimborso ai soci di parte del prezzo pagato per i beni e servizi acquistati dalla cooperativa
(cooperativa di consumo) a prezzo di mercato, ovvero l'integrazione della retribuzione
corrisposta dalla cooperativa per le prestazioni del socio (cooperative di produzione e di
lavoro). Costituiscono quindi uno degli strumenti tecnici per attribuire ai soci cooperatori un
vantaggio mutualistico derivante da rapporti di scambio intrattenuti con la cooperativa.
Possono essere distribuiti anche mediante aumento gratuito del capitale sociale ovvero
mediante l'emissione di strumenti finanziari.
14.VARIAZIONE DEI SOCI E DEL CAPITALE SOCIALE
Le societ cooperative sono societ a capitale variabile. Il capitale sociale non determinato
in un ammontare prestabilito. La variazione del numero delle persone dei soci non comporta
modificazione dell'atto costitutivo ( art. 2524). Il che non esclude per che anche nelle
cooperative l'ingresso di nuovo soci possa avvenire attraverso una modifica dell'atto
costitutivo. estremamente semplificato il procedimento per l'ammissione di nuovi soci, non
dovendosi di volta procedere ad una modifica dell'atto costitutivo (c.d. "porta aperta").
Lammissione infatti deliberata dagli amministratori e le delibere di ammissione annotata
dagli stessi amministratori nel libro dei soci. Il nuovo socio deve alzare, oltre l'importo delle
quote o delle azioni sottoscritte, anche un sovrapprezzo determinato dall'assemblea in sede
di approvazione del bilancio proposto degli amministratori. Nella societ cooperative
costituiscono cause di riduzione del numero dei soci e del capitale, il recesso ( art. 2532 ),
l'esclusione ( art. 2533 ) e la morte( art. 2534 ) del socio.
Il recesso ammesso per legge:
a) quando l'atto costitutivo vieta la cessione delle quote o delle azioni;
154
che l'atto costitutivo disponga la continuazione della societ con gli eredi.
15.LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA
Valgono per le societ cooperative le cause di scioglimento previste per le societ di capitali,
con la sola differenza che solo la perdita totale del capitale causa di scioglimento ( art.
2545-duodecies). Sono poi cause specifiche di scioglimento:
a) la riduzione dei soci al di sotto del numero minimo di 9 (o 3), se questo non reintegrato
entro un anno;
b) la liquidazione coatta amministrativa disposta dall'autorit governativa.
Per il procedimento di liquidazione, l'unica peculiarit costituita dal fatto che, in caso di
irregolarit o di eccessivo ritardo nello svolgimento dell'eliminazione, l'autorit governativa
pu sostituire liquidatori o pu chiederne la sostituzione al tribunale.
16. I CONSORZI DI COOPERATIVE
Essi sono forme di organizzazione collettiva cui le societ cooperative ricorrono per
raggiungere un maggior grado di efficienza e di competitivit sul mercato. La legge Bavesi
ne prevede diverse categorie:
a) Consorzi di cooperative per lesercizio in comune di attivit economica
b) Consorzi di cooperative ammissibili ai pubblici appalti.
c) Consorzi fra societ cooperative per il coordinamento della produzione e degli scambi.
I primi due tipi di consorzi sono vere e proprie societ cooperative composte da cooperative.
Il terzo tipo riguarda consorzi fra imprenditori.
17.IL GRUPPO COOPERATIVO PARITETICO
Anche le societ cooperative possono dar vita a organizzazioni di gruppo. diffuso nella
pratica che il gruppo cooperativo trovi fondamento in un accordo contrattuale, inquadrabile
nello schema del consorzio fra imprenditori (art. 2602 c.c.), volto a dar vita ad una strategia
imprenditoriale comune e unitario.
La legge fissa il
contenuto minimo del relativo contratto richiedendo che siano indicate: la durata, la
cooperativa o le cooperative cui affidata la direzione del gruppo e dei relativi poteri nonch
" i criteri di compensazione e l'equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti da attivit
comune ".
Ogni cooperativa pu
155
recedere dal contratto senza oneri di alcun tipo qualora le condizioni dello scambio risultino
pregiudizievoli per i propri soci. Il contratto deve essere depositata in forma scritta presso
l'albo delle societ cooperative.
18. LE MUTUE ASSICURATRICI
Le mutue assicuratrici o societ di mutua assicurazione (artt. 2546-2548) sono societ
cooperative caratterizzate dalla stretta indipendenza che per legge esiste fra la qualit di
socio e le qualit di assicurato: " non si pu acquistare la qualit di socio, se non
assicurandosi presso la societ " e viceversa " si perda la qualit di socio con l'estinguersi
dell'assicurazione " ( art. 2546, 3 comma). Questo principio differenzia nettamente le mutue
assicuratrici rispetto alle comuni cooperative di assicurazione. In queste ultime si pu essere
assicurati senza diventare soci e il socio ha diritto alle prestazioni assicurative solo se ed in
quanto stipula un distinto autonomo contratto di assicurazione con la societ. Nelle mutue
assicuratrici, le due posizioni socio e assicurato nascono e restano fra loro strettamente
collegate. Per l'obbligazioni sociali risponde solo la societ col proprio patrimonio. I soci
assicurati sono obbligati verso la societ al pagamento di " contributi ", che costituiscono al
contempo conferimento e premio di assicurazione. Il patrimonio sociale, formato con i
contributi dei soci assicurati, pu essere insufficiente per l'esercizio dell'attivit assicurativa.
Per superare questo ostacolo l'atto costitutivo pu prevedere la costituzione di fondi di
garanzia per il pagamento dell'indennit, mediante speciali conferimenti da parte dei soci
assicurati o di terzi.
Nelle mutue assicuratrici possono coesistere due categorie di soci:
- soci assicurati - soci sovventori: si limitano a conferire il capitale necessario per
l'attivit della societ senza essere assicurati. Sono nominati amministratori, ma la
maggioranza degli amministratori deve essere costituita da soci assicurati.
CAP. 19 TRASFORMAZIONE. FUSIONE E SCISSIONE
A. LA TRASFORMAZIONE
1. NOZIONI E LIMITI
La riforma del 2003 ha profondamente modificato l'ambito di operativit e la disciplina della
trasformazione: la trasformazione era nel sistema del codice del 1942 un istituto tipicamente
societario. Questa linea di tendenza stata recepita dall'attuale disciplina con la distinzione
fra trasformazione omogenea ( fra societ) e trasformazione eterogenea ( da societ di
capitali in altri enti o viceversa). La trasformazione omogenea cambiamento del tipo di
societ; il passaggio da un tipo ad un altro tipo di societ. Ad esempio, una societ in nome
collettivo assuma la veste giuridica della societ per azioni o viceversa. Con la
trasformazione dellassetto organizzativo della societ non si ha per estinzione della societ
preesistente e nascita di una nuova societ; la stessa societ che continua a vivere in una
rinnovata veste giuridica e che " conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti
anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione" ( art. 2498, 1 comma).
156
che comporta il mutamento dello scopo economico della societ era e resta espressamente
vietata la trasformazione di una societ cooperativa a mutualit prevalente in societ
lucrativa, " anche se tale trasformazione sia deliberata all' unanimit ". Con la riforma del
2003 stata invece consentita la trasformazione delle altre societ cooperative in societ
lucrative o consorzi, la trasformazione di societ di capitali ( ma non di persone) in societ
cooperative.
2. LA TRASFORMAZIONE OMOGENA: IL PROCEDIMENTO E TRASFORMAZIONE
La trasformazione omogenea deve essere
deliberata secondo le modalit previste dell'atto costitutivo e con l'osservanza delle relative
maggioranze. Al fine di favorire la trasformazione delle societ di persone in societ di
capitali, lattuale disciplina non richiede pi il consenso di tutti soci. Se l'atto costitutivo non
dispone diversamente, sufficiente il consenso a maggioranza dei soci determinata secondo
la partecipazione attribuita a ciascuna negli utili. Al socio che non ha concorso alla decisione
per riconosciuto diritto di recesso. Per le societ di capitali invece necessaria una
delibera dell'assemblea straordinaria da adottare nelle societ per azioni non quotate con la
maggioranza forzata. comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione
assumono responsabilit illimitata. I soci che non hanno concorso alla deliberazione hanno
diritto di recesso. Nella trasformazione di societ cooperative, diverse da quelle a mutualit
prevalente, in societ di persone o di capitali invece richiesto il voto favorevole di almeno
la met dei soci, elevata due terzi quando i soci sono meno di 50. La delibera di
trasformazione fissa le basi organizzative della societ nella nuova veste giuridica. Deve
perci rispondere ai requisiti di forma e di contenuto previsti per l'atto costitutivo del tipo di
societ prescelto. Devono inoltre essere rispettate le ulteriori regole previste dalla
costituzione della societ che risulta dalla trasformazione. Alla delibera di trasformazione
deve essere allegata una relazione giurata di stima del patrimonio sociale. La delibera di
trasformazione in societ di capitali soggetta a controllo di legittimit da parte del notaio
che ha redatto il verbale e ad iscrizione nel registro delle imprese. Ogni socio ha diritto
all'assegnazione di un numero di azioni o quote proporzionali alla sua partecipazione,
mentre regole specifiche sono dettate per l'assegnazione alle socio d'opera (art. 2500quater). Per quanto riguarda infine le societ cooperative diverse da quella a mutualit
prevalente, l'attuale disciplina ne consente la trasformazione in societ lucrative. Impone
per di devolvere ai fondi mutualistici per la promozione e sviluppo della cooperazione il
valore effettivo del patrimonio esistente alla data della trasformazione.
3.LA RESPONSABILITA DEI SOCI
La trasformazione pu comportare un mutamento del regime di responsabilit dei soci. Se in
seguito alla trasformazione i socio assumono responsabilit illimitata per le obbligazioni
sociali, l'attuale disciplina dispone che comunque richiesto il consenso dei soci che
157
perci gli stessi limiti esposti per la trasformazione. La partecipazione alla fusione non
consentita alle societ che si trovano in stato di liquidazione, mentre con la riforma del 2003
caduto il divieto per le societ sottoposte a procedura concorsuale. La fusione uno
strumento di concentrazione delle imprese societarie che consente di ampliarne la
dimensione e la competitivit sul mercato in questa prospettiva agevolata sotto diversi
profili dalla legislazione tributaria. La fusione inoltre un istituto che d luogo ad una
concentrazione giuridica e non solo economica. La fusione determina perci la riduzione ad
unit dei patrimoni delle singole societ e la confluenza dei rispettivi soci in unica struttura
organizzativa che continua lattivit di tutte le societ preesistenti. La societ incorporante o
che risulta dalla fusione " assumono diritti e gli obblighi delle societ partecipanti alla
fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuale, anteriori alla fusione".
6. IL PROGETTO DI FUSIONE
Il procedimento di fusione si articola in tre fasi essenziali: il progetto
di fusione, la delibera di fusione e l'atto di fusione. Il progetto di fusione deve avere identico
contenuto per tutte le societ partecipanti alla fusione e dallo stesso devono risultare, fra le
altre, le seguenti indicazioni:
a) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle societ partecipanti alla fusione.
b) l'atto costitutivo della nuova societ risultante dalla fusione o di quella incorporante.
c) il rapporto di cambio delle azioni o quote; vale a dire il rapporto in base al quale saranno
assegnate ai soci delle societ che si estinguono le azioni o quote della societ incorporante
o della nuova societ.
Il progetto di fusione deve essere iscritto nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede
le societ partecipanti alla fusione. La documentazione informativa non si esaurisce per nel
progetto di fusione in quanto prescritta la redazione preventiva di altri tre documenti:
1) la situazione patrimoniale ( art. 2501-quater);
2) la relazione degli amministratori ( art. 2501-quinquies);
3) la relazione degli esperti ( art. 2501- sexies).
Gli amministratori di ciascuna delle societ partecipanti alla fusione devono redigere una
situazione patrimoniale aggiornata della propria societ, con l'osservanza delle norme sul
bilancio di esercizio. Si tratta di un vero e proprio bilancio di esercizio infrannuale (c.d.
bilancio di fusione), la cui funzione prevalente quella di fornire ai creditori sociali
informazione aggiornate per il consapevole esercizio del diritto di opposizione alla fusione.
Gli amministratori delle societ partecipanti alla fusione devono redigere una relazione la
quale illustri e giustifichi il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio, in modo
159
inoltre
prescritto che per ciascuna societ partecipante alla fusione uno o pi esperti devono
redigere una relazione sulla congruit del rapporto di cambio ed esprimere un parere
sull'adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti dagli amministratori. Per le societ quotate
esperte scelto fra le societ di revisione ( art. 2501-sexies).
Il progetto di fusione,
con le normali maggioranze. Le delibere di fusione delle singole societ devono essere
iscritte nel registro delle imprese, previo controllo di legalit da parte del notaio
verbalizzante se la societ risultante dalla fusione una societ di capitali.
10. LA TUTELA DEI CREDITORI SOCIALI
La fusione pu essere attuata solo dopo che siano trascorsi 60
giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese dell'ultima delibera delle societ che vi
partecipano. Entro tale termine, a ciascun creditore anteriore la pubblicazione del progetto di
fusione pu proporre opposizione alla fusione. L'opposizione sospende l'attuazione della
fusione fino all'esito del relativo giudizio. Se alla fusione partecipano societ con soci a
responsabilit illimitata e la societ risultante dalla fusione una societ di capitali resta
ferma la responsabilit personale dei soci delle prime per le obbligazioni anteriori alla
fusione.
11. L'ATTO DI FUSIONE
Il procedimento di fusione si conclude con la stipulazione dell'atto di
fusione ( art. 2504 ). L'atto di fusione deve essere sempre redatto per atto pubblico, anche
se la societ incorporante o la nuova societ risultante dalla fusione una societ di
persone. L'atto di fusione deve essere iscritto nel registro delle imprese dei luoghi ove
posta la sede di tutte le societ partecipanti alla fusione e di quello della societ risultante
dalla fusione.
effetti della fusione. Si produce perci l'unificazione soggettiva patrimoniale delle diverse
societ. La societ risultante dalla fusione assume tutti i diritti e gli obblighi di quelle
partecipanti, che si estinguono.
12. LINVALIDITA DELLA FUSIONE
Il complesso procedimento che porta alla fusione
pu presentare vizi o anomalie pi o meno gravi, che possono riguardare una o pi delle fasi
fin qui esposte (es: il progetto di fusione non contiene le indicazioni minime prescritte per
legge o non stato pubblicato). Questo problema risolto oggi dallarticolo 2504-quater.
Una volta eseguite le iscrizioni dellatto di fusione prescritte per legge ( e prodottisi i relativi
effetti), linvalidit dellatto di fusione non pu essere pi pronunciata ( e ci senza
eccezione alcuna). Resta salvo solo il diritto al risarcimento dei danni eventualmente
spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione, che potranno perci a tal fine agire nei
confronti degli amministratori delle societ partecipanti alla fusione e/o della societ
risultante dalla stessa. Anche dopo che la fusione stata attuata, resta possibile la
dichiarazione di nullit della societ, nei casi e con gli effetti a suo tempo esposti. Il che
significa che le conseguenze saranno in ogni caso la messa in liquidazione della societ nulla
risultante dalla fusione; non mai un ritorno alla situazione anteriore
C. LA SCISSIONE
13. NOZIONE. FORME
161
anche per le altre fasi del procedimento di scissione: delibera di scissione, pubblicit, e
opposizione dei creditori e stipula dell'atto di scissione. La scissione diventa efficace a
partire dalla data in cui stata eseguita l'ultima iscrizione dell'atto di scissione nel registro
delle imprese in cui sono iscritte le societ beneficiarie. A partire da tale momento ciascuna
delle societ beneficiarie assume diritti e gli obblighi della societ scissa, che le sono state
attribuiti nell'atto di scissione.
"Ciascuna societ solidamente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio
netto ad essa assegnato rimasto, dei debiti della societ scissa non soddisfatti dalla societ
cui fanno carico "( art. 2506-quater, 3 comma). Tutte le altre societ coinvolte nella scissione
sono garanti in via sussidiaria di quella cui il debito stato trasferito, sia pure nei limiti
specificati dalla norma.
CAPITOLO 20.LA SOCIETA EUROPEA
La societ europea un nuovo tipo societario predisposto dallUnione Europea, insieme alla
societ cooperativa europea. La disciplina base della s.e. dettata dal regolamento
comunitario 8-10-2001 n. 2157, direttamente applicabile in tutti gli stati membri. Per le
materie non dettate dal regolamento comunitario si fa riferimento alle disposizioni di ciascun
stato ed, in mancanza, delle norme in tema di spa. La s.e. con sede in Italia disciplinata
dalle norme del regolamento comunitario 8-10-2001 n. 2157, dal d.lgs. n. 188/2005 in
materia di lavoratori, dalle norme in tema di spa e dallo statuto della societ.
Tramite la costituzione di una s.e., societ di capitali di paesi diversi possono dare vita ad
una impresa di dimensioni comunitarie. Caratteristica della s.e. la facilit di trasferimento
della sede da uno stato allaltro, senza bisogno di liquidare la societ nel paese di
costituzione e poi ricostituirla nel nuovo stato.
LA COSTITUZIONE
La s.e. una spa,
dotata di personalit giuridica e autonomia patrimoniale. Il capitale minimo come per le
spa in Italia di 120.000 euro. La s.e. pu essere costituita solo in 5 casi, tassativamente
previsti dal legislatore comunitario:
1. quando si fondano spa soggette alla legge di stati diversi. consentita sia la
fusione per incorporazione che la fusione con costituzione di una nuova societ. Nella
fase preliminare della fusione ciascuna societ partecipante deve osservare la
disciplina in materia dello stato di appartenenza; latto di fusione, invece, stipulato
in base alla legge dello stato in cui la s.e. avr sede. Il regolamento, tuttavia, fissa
alcune regole comuni: individua il contenuto del progetto di fusione; richiede la
relazione sulla congruit del rapporto di cambio da parte di un esperto; richiede una
certificazione redatta da un organo giurisdizionale o un notaio che attesti il regolare
adempimento in ciascun stato interessato dagli atti e delle formalit preliminari alla
fusione.
2. quando due o pi spa o srl promuovono la costituzione di una s.e. holding al
fine di sottoporsi ad una direzione unitaria. per necessario che almeno due
societ promotrici appartengono a stati diversi.
3. quando due o pi enti, anche non societ, di stati diversi costituiscono una
s.e. affiliata, cio controllata in comune.
163
4. quando una s.e. affiliata viene costituita per atto unilaterale da parte di
unaltra s.e.
5. quando nasce dalla trasformazione di una spa costituita secondo le leggi di
uno stato membro, purch questultima controlli da almeno due anni una societ
soggetta alla legge di un altro ordinamento comunitario.
Il procedimento si conclude con liscrizione della societ in un registro, che per le s.e. con
sede in Italia il registro delle imprese. Liscrizione determina lacquisto della personalit
giuridica da parte della societ. Per le operazioni compiute prima delliscrizione a nome della
societ ne rispondono solidalmente ed illimitatamente coloro che le hanno poste in essere,
salvo patto contrario. Il regolamento non prevede nulla in merito ai conferimenti, quindi
sono disciplinati dagli ordinamento comunitari.
LASSEMBLEA
La struttura interna della s.e. si caratterizza per la necessaria presenza dellassemblea dei
soci. Lamministrazione pu essere organizzata secondo il sistema dualistico o il sistema
monistico. Il sistema dualistico prevede la presenza di un organo di direzione, che esercita le
funzioni gestorie e un organo di vigilanza che esercita il controllo. Il sistema monistico
prevede solo lorgano di amministrazione.
Competenze, organizzazione, svolgimento e procedure di voto sono regolate dalle norme in
tema di spa dello stato in cui la s.e. ha sede, salvo poche regole previste dal regolamento
comunitario. Questultimo prevede che lassemblea deve tenersi almeno una volta lanno
entro 6 mesi dalla chiusura dellesercizio.
La legge nazionale stabilisce a chi spetta convocare lassemblea, ma il regolamento
stabilisce che lorgano di direzione e di vigilanza o il solo organo di amministrazione possono
convocarla in qualsiasi momento. Riconosce il diritto di convocare lassemblea o di integrare
lo.d.g. agli azionisti che rappresentino almeno il 10% del capitale.
Le deliberazioni vengono prese a maggioranza semplice, ma per le modificazioni dello
statuto necessaria la maggioranza di almeno i due terzi dei voti.
LA GESTIONE
Il sistema dualistico prevede la presenza di un organo di vigilanza e di un
organo di direzione. I componenti dellorgano di vigilanza sono nominati dallassemblea
generale. Una parte di essa per pu essere nominata dai lavoratori della societ, se lo
prevedono gli accordi per il coinvolgimento dei lavoratori nella gestione.
Lorgano di vigilanza esercita il controllo sulla gestione. A tal fine viene informato almeno
ogni tre mesi dallorgano di direzione sullandamento degli affari sociali e sugli avvenimenti
che possono avere ripercussioni sulla situazione della s.e.
Lorgano di direzione gestisce la societ sotto la propria responsabilit. Tuttavia lo statuto
pu prevedere che alcune operazioni debbano essere preventivamente autorizzata
dallorgano di vigilanza.
I
componenti dellorgano di direzione sono nominati e revocati dallorgano di vigilanza.
Tuttavia la legge dello stato in cui ha sede la s.e. pu consentire tale competenza
allassemblea.
Il sistema monistico prevede solo un organo di amministrazione a cui attribuita la gestione
della s.e. I suoi componenti sono nominati e revocati dallassemblea. Il regolamento non
impone la costituzione di un comitato per il controllo della gestione in caso di sistema
monistico. Ma in Italia sar necessario costituirlo.
I
componenti degli organi restano in carica per il periodo stabilito dallo statuto della s.e. che
164
non pu superare i 6 anni e sono rieleggibili. Non possono essere nominati i soggetti che la
legge dello stato della sede considera non eleggibili per il corrispondente organo di una spa.
La responsabilit dei componenti gli organi disciplinata dalle corrispondenti disposizioni in
tema di spa dello stato in cui ha sede la s.e.
La disciplina delle spa richiamata anche in materia di bilanci, per la sua redazione,
controllo e pubblicit.
165