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L’identità nazionale della Svizzera soggiace all’interno della volontà dei Cantoni di stare insieme, una volontà
che ha avuto un procedimento di formazione storico e che nella composizione attuale del sistema
costituzionale ha una sua importanza.
Le Origini Leggendarie
Fanno riferimento a quello che è considerato oggi l’eroe di questa storia, Guglielmo Tell, cittadino di Burglen,
città del Canton Uri. Le origini parlano di un rifiuto da parte di Guglielmo nel prostrarsi e togliersi il cappello in
atto di rispetto nei confronti di un rappresentante dell’imperatore.
Siamo nel 1300, i territori della Svizzera fanno parte del Grande Impero, l’autorità imperiale che sta nel centro
dell’Europa, frutto dello sviluppo del Sacro Romano Impero, da cui dipendono tutti i territori connessi ad essa.
Guglielmo Tell viene quindi punito, condannato ad una pena esemplare: colpire con una balestra una mela
posta sul capo del proprio figlio, Gualtierino. Guglielmo avendo una buona mira riesce a colpire la mela
salvando così il figlio. Si scopre subito dopo che in realtà Guglielmo aveva pronta una seconda freccia che
avrebbe scoccato contro il balivo imperiale nel caso in cui ad essere colpito sarebbe stato il figlio. Le intenzioni
di Guglielmo vennero scoperte e venne così arrestato dalle autorità e portato in barca verso una prigione sul
lago dei 4 cantoni, ma nel corso della navigazione vi è una tempesta e la nave rischia di affondare.
Chi scorta Guglielmo decide di liberarlo per far sì che costui presti aiuto per evitare il naufragio, che viene
appunto evitato ma Guglielmo essendo libero coglie l’occasione per scappare e uccidere il balivo imperiale.
Questa vicenda nel corso dell’800 è molto rilanciata e avrà un grande successo, tanto che ne verrà composta
un’opera teatrale e qualche anno dopo ne verrà creata la composizione di Gioacchino Rossini.
Questa vicenda è chiaramente una leggenda, non ci sono dati storici a riguardo, ma come ogni mito fondativo
racconta qualcosa della realtà delle origini svizzere: c’è un’autorità imperiale avvertita come un nemico, una
presenza vessatoria contro cui talvolta viene legittimata la violenza.
Guglielmo uccide il balivo non come atto di aggressione, ma come atto di difesa come descritto dall’opera
teatrale di Schiller: “Nulla ho comun con te. Quel violento tuo braccio è morte, il mio è difesa”
Il mito fondativo, quindi, narra che ad un certo punto nel corso della storia gli abitanti di queste comunità nel
cuore delle Alpi cominciano a mostrare insofferenza nei confronti dell’autorità imperiale e nei confronti di
questa cominciano a pensare di unirsi per difendersi.
Infatti, passando dalla legenda ai fatti storici una prima data significativa risale al
Primo patto Federale Svizzero concluso nella prateria di Gutli, da cui prende il nome, tra
Uri (secondo la leggenda era il Cantone di origine di Guglielmo Tell, che narra abbia firmato il patto),
Svitto
Untervaldo
Patto in cui si sancisce una difesa comune dall’aggressore esterno. È molto breve, scritto in latino, si compone
di 3 punti principali:
1. Mutua assistenza
Questi cantoni hanno fatto promessa di prestarsi reciproco aiuto con tutti i mezzi in loro potere, con
tutte le forze e contro tutti coloro e contro ciascuno di coloro che ad essi o ad uno di essi, facesse
violenza, molestia o ingiuria.
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2. Principio di maggioranza della risoluzione delle dispute
Se sorge qualche controversia, questa non si risolve con la prevalenza del più forte ma col criterio
della maggioranza.
Se sorgesse dissenso i più prudenti tra di loro hanno l’obbligo di intervenire a sedare la discordia.
(Primo tentativo di riconciliazione)
Se una parte respinge la conciliazione gli altri confederati le si mettono contro.
È un patto che nella sua originaria formulazione ha una locazione all’eternità perché le parti che lo
sottoscrivono lo dichiarano come un patto eterno, l’ultima clausola infatti recita:
Questo patto secondo la retorica del 1900 è stato considerato come il primo documento Costituzionale della
storia svizzera, fondamento della futura confederazione.
Però non era molto differente da patti che venivano sanciti in maniera continua da territori sparsi sull’Europa.
Non essendoci ancora gli Stati Nazionali conosciuti oggi, erano dei territori incastrati in una struttura feudale
con una gerarchia complessa, tutti dipendenti da un’autorità imperiale che però è lontana geograficamente e
per l’esercizio del potere. Si tratta di micro-territori che spesso finiscono in contrasto e che quindi trovano
soluzione in accordi per cercare di mantenere una certa stabilità o fronteggiare un nemico comune.
Infatti, fino all’inizio del 1500 tra quelli che diventeranno i cantoni della Svizzera ci sono una marea di accordi
dal contenuto analogo a quello visto per il Patto di Grutli. Patti con cui questi territori si assicurano una leale
promessa di mutua assistenza.
!!! Quindi, non bisogna pensare che all’origine vi sia il Patto del 1291 e poi successivamente si sia allargata la
tenuta del patto!
Dal 1291 al 1500 si seguono una serie di accordi che si sovrappongono uno all’altro, andando a creare una rete
di accordi che non coinvolge neanche sempre le stesse parti, dopo l’accordo del 1921 questi 3 cantoni a loro
volta ne stipulano altri in maniera autonoma e così accade per gli altri cantoni. Costituiscono uno stratificarsi di
accordi che riguardano e disciplinano rapporti tra i diversi cantoni.
Si cerca, data la sovrapposizione, si sistematizzare tutti questi accordi scollegati tra di loro.
1370 – Carta dei Preti, Clausola di Prevalenza rispetto ad altri patti da Zurigo, Lucerna, Uri, Svitto e
Untervaldo.
Firmano questo accordo che condizionava l’esercizio del ministero ecclesiastico ad un giuramento di fedeltà al
governo dei cantoni. Momento significativo: primo accordo in cui si dice che all’interno di questi Cantoni che
sottoscrivono dato accordo, in presenza viene una misura ad esso contraria, prevarrà sempre l’accordo.
1393 – Convenzione di Sempach, Confederazione degli otto da Uri, Svitto, Unterlvaldo, Lucerna, Zurigo,
Glarona, Zugo e Berna.
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Serie di accordi tra la confederazione degli otto, che utilizzano per siglare la convenzione un unico sigillo, e per
la prima volta in un documento di parla di confederazione. Per la prima volta i Cantoni non si presentano come
singole entità che sottoscrivono un accordo ma come qualcosa di unito.
Come si fa? Con un organo, la Dieta, partecipata da tutti i Cantoni. Dal 1415 La Dieta sarà un rilevantissimo
organo perché per lungo tempo sarà l’unico in cui siedono i rappresentanti di tutti i cantoni, l’unico
confederale.
Questa rete di accordi di accordi pur se così complessa, disomogenea o disarticolata, a lungo funziona: se lo
scopo principale di questi accordi era quello di prestarsi una mutua assistenza contro il nemico, questo
obbiettivo viene perseguito, i territori restano liberi da incursioni mantenendo una certa autonomia e
indipendenza, e si crea una certa potenza militare che inizia anche ad avere mire espansionistiche.
Mire espansionistiche accontentate dalle guerre d’Italia, i francesi hanno ambizioni territoriali verso l’Italia
settentrionale, i governi insediati sulla penisola vogliono contrastare questa spinta espansionistica francese.
Gli svizzeri decidono di venire in aiuto cercando di arginare le pretese espansionistiche francesi non per uno
slancio di generosità ma perché gli stessi svizzeri avevano puntato l’attenzione su alcuni territori dell’Italia
settentrionale.
Nel 1512 l’esercito elvetico aiuto l’Italia nella cacciata dei francesi dando un apporto significativo.
Consegue la liberazione di Milano dalle truppe occupanti francesi, in quella battaglia l’apporti militare elvetico
è decisivo.
La Francia di Francesco I vuole ad ogni costo riprendere il controllo dell’Italia settentrionale, giocando sia sul
piano militare ma anche su quello diplomatico: Francesco I tenta di scompaginare l’unitarietà Svizzera
mettendo i cantoni l’uno contro l’altro riuscendo ad ottenere da alcuni di questi la rinuncia alle armi. Questo
indebolirà le truppe elvetiche in Lombardia.
1515 – Battaglia di Marignano (o << dei giganti >> perché i Francesi se la tirano)
I francesi sferrano l’attacco decisivo alle porte di Milano, gli svizzeri sono definitivamente sconfitti. Viene
descritta come una battaglia feroce, molto celebrata dalla narrazione francese (appunto definita come la
“battaglia dei giganti). Segna la fine dell’egemonia militare elvetica e un passaggio decisivo verso
l’affermazione della neutralità della Svizzera un secolo dopo la
I cantoni svizzeri firmano una pace perpetua con la Francia, accordo volto a rinunciare in perpetuo a qualsiasi
conflitto armato. La Svizzera conoscerà una profonda divisione interna determinata dalla comparsa della
Riforma Protestante.
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La Riforma Protestante
Spacca l’Europa e in qualche modo segna l’inizio della modernità ponendo fine al sogno della Respublica
Cristiana che in qualche modo univa tutto il continente europeo. Si apre quindi una stagione di feroci divisioni
anche in Svizzera. Come?
Alla fine del 500 la Svizzera, l’insieme dei Cantoni legati dagli accordi, è dunque debole e stremata, ha perso la
propria egemonia militare e ha dovuto rinunciare alle sue velleità espansionistiche e lacerata all’interno.
Intanto in Europa, ci sono le guerre di religione: quello che in piccolo è accaduto in Svizzera in dimensioni ben
maggiori accade in tutta Europa.
La prima parte del 600 è tutta occupata dalle guerre di religione, la guerra dei 30 anni si chiude con la pace di
Westfalia che segna la nascita convenzionale dello stato moderno e della nascita della geografia politica
dell’Europa tutto sommato non differente da quella che abbiamo oggi.
Finita la guerra dei 30 anni le potenze disegnano i confini Europei e quelli della Svizzera riconoscendo
l’autonomia e l’indipendenza di quel gruppo di cantoni formati in confederazione, ed è a quel punto che
questo gruppo di cantoni formalizza questa scelta di neutralità.
In realtà, già durante la guerra dei 30 anni la Svizzera si era tenuta molto lontana da tutto anticipando nei fatti
quella scelta che verrà formalizzata nella seconda metà del 1600.
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La Rivoluzione Elvetica
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Forma di Stato
Questa Costituzione oltre i principi dell’illuminismo giuridico esporta in Svizzera le categorie giuridiche vigenti
in Francia. La Francia è uno stato unitario, molto arroccato sull’idea di Repubblica una e indivisibile, la Svizzera
forgia questi principi con l’eguaglianza di tutti e 19 i Cantoni che rappresentano delle regioni senza alcuna
competenza legislativa. Vi sono tribunali cantonali, ma le competenze legislative sono esercitate a livello
centrale da un parlamento bicamerale.
Siamo in uno stato fortemente unitario, perché i cantoni sono ridotti a unità territoriali ma senza alcuna
competenza legislativa.
Per quanto riguarda la Forma di Stato ovviamente c’è una netta differenza con la Costituzione attuale.
Forma di Governo
Parlamento bicamerale composto da Senato e Gran Consiglio i cui membri sono eletti nei cantoni, ciascun
cantone elegge:
4 membri del Senato
8 membri del Gran Consiglio
che insieme formano un parlamento bicamerale, il quale nomina il Governo collegiale.
Il potere esecutivo del governo è esercitato da 5 direttori esecutivi coadiuvati da ministri.
C’è quindi un parlamento bicamerale eletto a suffragio universale diretto che a sua volta nomina i membri del
governo.
Per altro il corpo elettorale cantonale elegge anche i giudici del Tribunale Supremo (una delle fissazioni dei
rivoluzionari francesi: i giudici devono essere eletti dal popolo).
Questo sistema non funziona, la Costituzione difatti dura poco. Ci sono molte rivolte nei cantoni, talvolta
sanguinolente, (dal quadro << Massacro dei patrioti Luganesi >> del 1799, i conservatori tentano di abbattere
l’albero della libertà simbolo della Rivoluzione issato in ogni città, e vengono repressi nel sangue dal Governo.)
In ogni cantone c’è una parte di popolazione insofferente rispetto a questa calata dall’alto di una repubblica
unitaria. Napoleone se ne rende conto e decide saggiamente non agire autoritativamente ma tenta una
mediazione provando a correggere il tiro con una nuova costituzione.
1801 – progetto costituzionale della Malmaison
1802 – votazione popolare con sistema del veto per l’entrata in vigore della nuova costituzione
Prevede uno stato non unitario, ma federale, grande novità che arriva dagli Stati Uniti.
Abbiamo:
Dieta Federale
Composta da membri eletti dai Cantoni che elegge
Senato
Organo legislativo che nomina
Consiglio esecutivo
Ovvero il Governo (3 membri + 5 segretari di Stato)
Anche questo progetto di Costituzione ha vita breve, ormai il clima è esasperato e ormai il popolo ripudia la
presenza dei francesi. La costituzione entra in vigore ma fondamentalmente non viene mai applicata, per altro
entra in vigore con un sistema particolare dove le astensioni peraltro venivano contate come voti a favore
quindi i numeri reali non rappresentavano la maggiorana a favore.
Tutti i cantoni sono attraversati da rivolte contro le forze occupanti francesi, l’episodio culminante sarà la
cosiddetta << guerra dei bastoni >>, chiamata così perché il popolo non aveva armi ma ricorre a strumenti di
fortuna.
Le truppe francesi si ritirano dal territorio svizzero.
Ancora una volta interviene Napoleone per rimediare alla situazione.
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L’atto di Mediazione – 19 febbraio 1803
I conflitti tra unitari e federalisti portano Napoleone a convocare una consulta di rappresentanti dei cantoni e
membri del Senato a Parigi per ridisegnare l’aspetto della Svizzera.
Non abbiamo più una costituzione calata dall'alto ma un assetto che proviene da una sorta di Assemblea
costituente, soggetti che sono incaricati da Napoleone ma comunque scelti dai governi dei cantoni e dal
senato.
Questa assemblea adotta l’atto di mediazione:
Preambolo:
Napoleone Bonaparte << L’Elvezia è minacciata di dissoluzione, non può trovare in sé stessa i mezzi per
ricostituirsi; l’antico affetto della nazione francese per questo popolo, l’interesse della Francia e della
Repubblica Italiana con cui la Svizzera confina, la domanda del Senato di alcuni cantoni democratici e la voce
di tutto il popolo elvetico, ci hanno fatto sentire in dovere di interporre la nostra mediazione tra le parti in
conflitto >>
Napoleone si presenta come grande mediatore e convoca 56 deputati con il compito di:
Determinare se la Svizzera costituita federale per natura, possa stare sotto un unico governo centrale
in modo che non sia violento, quindi con la pace.
Riconoscere il genere di costituzione conforme alla volontà dei cantoni
Conciliare all’interno dei cantoni le istituzioni antiche con quelle moderne
Scopo: non si può instaurare uno stato unitario, si considera rilevante la volontà dei cantoni.
Tradizione giuridica svizzera + conquiste della rivoluzione.
L’atto di mediazione recupera e riconosce le costituzioni dei singoli cantoni, quindi l’idea è: non c’è un’unica
costituzione ma ci sono anche le costituzioni dei singoli cantoni, come avviene in uno stato federale. (struttura
confederale + eguaglianza cantoni)
Gli ultimi articoli dell’atto costituiscono l’atto federativo: oltre al governo dei cantoni vi è l’attribuzione di
competenze al governo della Confederazione con competenze limitate che le esercita attraverso la Dieta
Federale i cui deputati sono eletti dai singoli cantoni. (recupero cost. cantonali, attribuzione competenze conf.,
dieta federale)
Quindi…
1° tentativo: Stato unitario, Cost. di Aarau della Repubblica Elvetica
2° tentativo: Stato federale che però aveva comunque degli organi centrali con competenze molto ampie.
3° tentativo: atto di mediazione, confederazione, Stato unitario in cui viene riconosciuta l’autonomia di
ogni singolo cantone con annessa costituzione.
Anche l’atto di mediazione dura poco perché in realtà Napoleone lo utilizza come pretesto per continuare a
tenere sotto il proprio protettorato la Svizzera e infatti non appena il regime di Napoleone cade viene
eliminato anche l’atto.
Nel 1813 Napoleone viene sconfitto a Lipsia. La Svizzera entra nel caos perché si spacca. Alcuni cantoni
vogliono tornare all’antico regime (Restaurazione integrale) e altri cantoni, i più recenti, vorrebbero
mantenere l’eguaglianza cantonale e una serie di altri principi portati dall’esperienza rivoluzionaria in Svizzera.
Tra il 1813 e il 1815 c’è grande confusione e instabilità politica: nella primavera del 1814 si decide di darsi una
nuova Costituzione. A redigerla sarebbe stato l’unico organo confederale esistente, ossia la Dieta. Dopo una
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lunga sessione (aprile 1814 – agosto 1815) scrive il nuovo documento costituzionale svizzero destinato a
soppiantare l’Atto di mediazione.
I Cantoni intanto sono diventati 22 e in tutta Europa c’è la Restaurazione (Congresso di Vienna del 1815 che fa
tornare l’Europa a prima della Rivoluzione Francese).
Le potenze europee fanno pressione sulla Dieta svizzera affinchè anche in Svizzera si operi una restaurazione
delle strutture dell’antico regime. Quello che la Lunga Dieta di Zurigo adotta nel 1815 è un Patto Federale che
restaura le strutture pre-istituzione della Repubblica con l’esistenza di un unico organo intercantonale (la
Dieta) con competenze limitate.
La Rigenerazione
Quello che accade in Europa accade anche in Svizzera, perché è facile dire di tornare a prima della Rivoluzione
ma intanto le persone sono cambiate e i popoli si sono abituati a certi principi.
15 anni dopo scoppia un’altra Rivoluzione in Francia, a luglio 1830, per instaurare la Seconda Repubblica
francese.
Il moto rivoluzionario contagia la Svizzera e nei cantoni ci sono giornate rivoluzionarie ma abbastanza
pacifiche. Ci sono dei moti popolari che chiedono ai governi l’adozione di costituzioni liberali e queste richieste
vengono pacificamente assecondate. Una serie di Cantoni adottano costituzioni liberali che fanno propri quei
principi che la Restaurazione voleva eliminare, portati dall’illuminismo giuridico: libertà individuale,
eguaglianza dei diritti, separazione dei poteri e sovranità popolare.
In realtà, ci sono due scuole di pensiero: la controtendenza alla Restaurazione da alcuni viene intesa in modo
radicale, per fare piazza pulita delle istituzioni e ricostruire da zero; i liberali la intendono in modo moderato,
mantenendo le istituzioni di governo cambiandole al loro interno.
Naturalmente rimangono anche i conservatori, nei cantoni rurali e cattolici, che non sono d’accordo con la
svolta liberale.
I cantoni liberali ritengono di rivedere il patto federativo del 1815: alcuni creano un’alleanza tra loro, il
“Concordato dei sette” per promuovere una revisione del patto federale.
I cantoni conservatori fanno la “Lega di Sarnen” per impedire una revisione in senso liberale del Patto federale.
La Dieta elabora un progetto di revisione del Patto molto radicale, che viene bocciato alla prova referendaria.
Intanto aumentano le tensioni tra i cantoni liberali e quelli conservatori. La battaglia si gioca anche
sull’istruzione: i liberali adottano un sistema d’istruzione laico e in Argovia si chiudono tutti i conventi. Questo
genera una violenta reazione dei cantoni conservatori (cattolici) e nel contesto nella città di Lucerna si affida ai
Gesuiti l’istruzione superiore, che non sono solo cattolici ma sono proprio il peggio del cattolicesimo per i
liberali.
Questa scelta di Lucerna ai cantoni liberali non piace e decidono di fare spedizioni militari per rovesciare il
governo di Lucerna.
Il “Sonderbund”
I cantoni conservatori hanno fatto un’alleanza militare, il “sonderbund”: prevedeva anche un organo militare
unico, il Consiglio di Guerra. Questo violava il patto federale del 1815.
La Dieta federale, che intanto al suo interno ha una maggioranza nelle mani dei cantoni liberali (cantoni
rigenerati), dichiara sciolta l’alleanza militare dei cantoni conservatori in quanto contraria al patto federativo
del 1815 ed espellono i Gesuiti dal territorio svizzero.
La scelta della Dieta provoca la guerra civile: cantoni cattolici contro rigenerati. La guerra dura poco, i cantoni
cattolici vengono sconfitti
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La Costituzione Del 1848
I cantoni rigenerati hanno campo libero per rivedere il patto federale del 1815.
Nel 1848 il patto federale viene rivisto e si proclama una nuova Costituzione e vi si arriva con un procedimento
di votazione dei singoli Cantoni ma non tutti votano a favore; quindi, è da subito avvertita come una
imposizione ad alcuni Cantoni. Cosa prevede?
- FORMA DI STATO
Prevede una confederazione con una serie di competenze espressamente enucleate, anche se poche.
Tutte le competenze non enucleate sono dei Cantoni. La clausola di residualità delle competenze opera a
favore dei Cantoni.
Vi sono poi anche le Costituzioni dei singoli Cantoni ma queste devono ricevere il placet della confederazione:
lo concede se la Costituzione cantonale è conforme alla federale, se prevede strumenti di partecipazione
democratica e prevede la possibilità di essere modificata nel cantone se lo richiede la maggioranza della
popolazione del cantone.
- FORMA DI GOVERNO
La Costituzione prevede un bicameralismo perfetto con un Consiglio Nazionale formato da un certo numero di
deputati dei diversi Cantoni in ragione della diversa densità abitativa di essi. E un Consiglio degli Stati
composto da due consiglieri per Cantone (parità tra i cantoni). Insieme eleggono il governo, il Consiglio
Federale. È collegiale, composto da 7 membri: perché? In una realtà caratterizzata da un pluralismo così
accentuato bisogna garantire la rappresentanza di tutti.
Ben presto vi sono progetti di revisione, perché ci sono diverse spinte che attraversano il corpo sociale. La
Costituzione del 1848 lascia scontenti i Cantoni che non l’hanno votata, anche perché centralizza troppo poco.
Le competenze della federazione sono troppo poche. Per altri ci sono scarsi istituti di democrazia diretta,
perché effettivamente prevede una democrazia rappresentativa e vi è anche una forte spinta anticlericale.
Queste tensioni portano a un primo tentativo nel 1872 di revisione che non va in porto e poi uno nel 1874 che,
invece, viene approvato.
Quindi vi è una nuova Costituzione, che non è molto diversa da quella del 1848.
Ma due differenze:
Fino alla fine degli anni ’90 del Novecento viene revisionata 140 volte. In realtà, all’inizio del Novecento si
tentano anche delle revisioni totali che falliscono.
Dopo il primo dopoguerra lo chiedevano i progressisti, nel 1935 lo chiedono coloro che accolgono le idee
nazionaliste che avevano formato i regimi totalitari e poi si abbandona l’idea di una revisione totale.
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diretta, aggiungendo anche i referendum per i trattati internazionali; poi nell’ampliamento dei diritti civili e
sociali, che però è sicuramente molto lento: il suffragio universale femminile si adotta nel 1971.
La “Nuova” Costituzione del 1999
Nel 1992 in Svizzera avviene il referendum sull’adesione allo spazio economico europeo, che fallisce. Questo
smuove gli umori politici del Paese e rende improrogabile un aggiornamento della Costituzione del 1874.
L’aggiornamento viene operato da un’Assemblea che nel 1998 adotta il testo di una nuova Costituzione che
viene confermato con vari referendum nei Cantoni nel 1999 ed entra in vigore il 1° gennaio del 2000.
Formalmente è una revisione della vecchia Costituzione, non una nuova, ma è il testo costituzionale
attualmente vigente anche se con alcune modifiche.
La costituzione del 1848, come quella del 1874 e l’attuale 1999, parlano di confederalismo.
Il testo della Costituzione attualmente vigente all’art.1 rubricato <<Confederazione Svizzera>> recita:
<< Il popolo svizzero e i cantoni di Zurigo, Berna e tutti gli altri 26 cantoni, costituiscono la Confederazione
Svizzera >>.
Dunque, la scelta nominalistica è quella di denominarsi confederazione, è una scelta però che non è
pienamente conforme al vero perché nonostante la Costituzione attuale, così come già quella del 1848 e le
modifiche successive, parlano di Confederazione, in realtà la Svizzera è uno Stato Federale.
Questo dibattito sulla natura del c.d. << corpo elvetico >> è molto antico (XVI sec.) che inizia non appena i
cantoni iniziano a legarsi tra di loro con vincoli qualificati che hanno una natura non solo giuridica ma anche
politica, si comincia a ragionare sul senso del corpo elvetico, e quando poi nel 600 nascono gli stati moderni ci
si pone il problema: che tipo di stato è il corpo elvetico? Perché sembra somigliare in certi momenti ad uno
stato unitario mentre in altri sembra somigliare ad un modello di stato lontano anni luce da quest’ultimo?
Dalla prospettiva esterna ha qualcosa di molto simile agli stati unitari, proprio perché questa struttura nasce
anzitutto con una funzione difensiva rispetto all’invasore esterno: quando si tratta di difendersi contro
invasione esterne questa unione è molto compatta e quindi quasi simile ad uno stato unitario.
Se invece guardiamo la prospettiva interna, cioè i rapporti tra i cantoni facenti parte questa unione lì c’è una
continua rivendicazione di autonomia, un continuo contendersi spazi di potere.
Questa idea dello stato federale come etichetta proveniente dall’oltre oceano comincia ad avere successo
quando arrivano i francesi ed instaurano la Repubblica Elvetica, perché quando cercano di calare dall’alto una
unità politico-amministrativa, la reazione, da un punto di vista di riflessione giuridica, si coagula intorno
all’idea invece di una struttura federale quindi opposta a quella dello stato unitario.
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Questa struttura viene fatta propria, le costituzioni infatti descrivono uno stato federale.
Un Sistema a 3 Livelli
Una norma particolarmente significativa, oltre al già citato art. 1, è l’art. 3, rubricato << Federalismo >>:
<< I cantoni sono sovrani per quanto la loro sovranità non sia limitata dalla Costituzione federale ed
esercitano tutti i diritti non delegati alla Confederazione >>
In questa disposizione è contenuto tutto il percorso storico, traiamo:
- una garanzia costituzionale irrinunciabile dell’esistenza dei Cantoni, che non sono quindi assorbiti
all’interno di uno stato unitario;
- Questi Cantoni esercitano competenze che non sono invece centralizzate, residue, non espressamente
attribuite alla confederazione.
- Ciascun Cantone gode di un’autonomia costituzionale ovvero possiede una propria costituzione,
nonostante la costituzione federale che le riconosce sia comunque più recente rispetto alle singole
cantonali.
- La Costituzione prevede che le eventuali controversie tra Cantoni e tra Cantoni/Federazione, siano
risolte da un organo giurisdizionale che svolge le funzioni di arbitro: Tribunale Federale, ruolo decisivo
nella concreta gestione dei rapporti tra Cantoni e Governo.
Però, se guardiamo all’articolazione del potere sul territorio nella Confederazione Svizzera non abbiamo
soltanto il governo centrale e i cantoni, c’è anche altro.
L’art. 50 ci parla di un altro livello di governo: il comune.
<< L’autonomia comunale è garantita nella misura prevista dal diritto cantonale >>
Questa disposizione è introdotta con la revisione costituzionale del 1999, il testo precedente alla Costituzione
non faceva alcun riferimento all’autonomia comunale; nonostante questo per una giurisprudenza consolidata
del Tribunale Federale si riteneva che comunque il comune ricevesse una garanzia costituzionale perché i
comuni preesistono alla Federazione e in alcuni casi anche rispetto agli stessi cantoni.
Attenzione, noi abbiamo detto che art. 3 ci dà una garanzia espressa dell’esistenza cantonale, l’art. 50 non ci
dà una garanzia espressa dell’esistenza dei comuni: la formulazione letterale rimette l’autonomia comunale
nelle mani del diritto cantonale.
Quindi, la prima fonte dell’autonomia dei comuni sta nelle costituzioni di ciascun cantone.
A livello di legislazione federale c’è un riconoscimento implicito dei comuni perché tante volte il diritto
federale attribuisce espressamente delle funzioni ai comuni, quindi ne dà per presupposta l’esistenza.
Ma una garanzia espressa come quella dei Cantoni, per i comuni manca.
Un ruolo significativo è giocato ancora dal Tribunale Federale perché come quest’ultimo è arbitro tra
Federazione e Cantoni, allo stesso modo è l’arbitro tra Cantoni e i Comuni.
La giurisprudenza del Tribunale Federale ci dice che in materia di autonomia cantonale, i cantoni non possono
spingersi fino al punto di negare l’esistenza stessa dei Comuni.
Possono definire in maniera variabile l’autonomia dei poteri di ciascun Comune ma non possono sopprimerli.
Sebbene quindi non vi sia una garanzia costituzionale espressa, il TF ritiene che almeno l’esistenza del Comune
come ente non possa essere messa in discussione dal diritto cantonale.
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A questo punto ci troviamo su un sistema articolato su 3 livelli di governo.
1. FEDERAZIONE
2. CANTONE
3. COMUNE
Partiamo dal livello più basso:
Il Comune (Politico)
Preesiste alla Federazione dal punto di vista storico ed è un’invenzione dei francesi, viene portata in Svizzera
con l’istituzione della Repubblica Elvetica.
In realtà, dei comuni esistevano anche prima di questa, ma erano degli enti di diritto pubblico a vocazione
particolarista, cioè delle comunità che ad un certo punto si istituzionalizzavano dandosi quindi una forma
auto-organizzata ma avevano un fine preciso, come ad esempio:
- il mantenimento di un sistema di istruzione pubblica, comuni scolastici
- gestione di una vita religiosa organizzata, comuni ecclesiastici
- garanzia di assistenza sociale delle fasce deboli della popolazione, comune assistenziale
Tutti questi comuni si sovrapponevano tra di loro, e si poteva essere parte di più comuni, erano comunità
territoriali legate appunto da una funzione specifica.
Tra questi il più importante era il cosiddetto comune patriziale, il cui fine era la gestione di un certo
patrimonio. C’era un gruppo sociale che aveva un collegamento qualificato con un certo luogo/beni, che
gestiva un certo patrimonio comune.
Perché portano il principio di eguaglianza tra i cittadini e quindi anche tra quelli dei centri delle città e quelli
delle campagne che fino a quel momento versavano in una condizione di minorità, non godevano di tutti i
diritti politici (di partecipazione al governo locale), di cui godevano i membri del comune patriziale che era
chiaramente un gruppo sociale che aveva un patrimonio e quindi si autoaffermava con maggiore incisività.
Il comune politico viene introdotto per porre termine a questa situazione di diseguaglianza, con il comune
politico esiste un unico ente di diritto pubblico a vocazione generalista, perché a questo punto non è più
legato ad una specifica funzione, se non alla generale missione politica di autogoverno del territorio dove i
residenti di quel territorio godono di eguali diritti.
L’imposizione dall’alto dei comuni politici non fa piazza pulita dei comuni patriziali; mentre gli altri comuni a
vocazione particolarista vengono meno, perché non ha più senso mantenerli in quanto le loro funzioni
vengono centralizzate nel comune politico.
Il comune patriziale invece resiste perché c’è comunque un patrimonio da gestire, i membri naturalmente non
hanno intenzione di cederlo alla generalità di consociati di quel determinato territorio. Quindi, durante la
Repubblica Elvetica, coesistono comuni politici con forme di comuni patriziali.
Quando crolla la Repubblica Elvetica con la Restaurazione, il comune politico viene di nuovo abolito, che però
viene recuperato nella Costituzione del 1874 e quella attualmente vigente del 1999.
Quando parliamo del Comune moderno, facciamo riferimento al concetto di comune politico della rivoluzione
elvetica.
Neanche oggi la struttura di quelli politici ha fatto piazza pulita di quelli patriziali perché la Costituzione ne
garantisce la sussistenza laddove le Cost. Cantonali lo vogliano prevedere.
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Il Comune: L’organizzazione Politica
1. Costituzione Cantonale
3. A regolare la vita dei comuni ci sono gli atti di organizzazione interna dei comuni, perché i comuni
hanno degli organi politici che adottano degli atti normativi e che esercitano un potere di
autoorganizzazione negli spazi lasciali vuoti dalle norme del diritto cantonale. In alcuni comuni gli atti
comunali di autoorganizzazione assumono un po' in maniera del tutto a-tecnica, il valore quasi di un
cost. comunale, se non altro perché sono adottati con procedimenti che coinvolgono il corpo
elettorale in maniera diretta prevedendo che siano sottoposti, sia nell’approvazione che eventuale
modifica, ad un referendum.
Che struttura organizzativa hanno i Comuni? Che organi politici sono presenti?
Se le fonti dell’organizzazione politica comunale sono le 26 cost. cant. e gli atti comunali di auto-
organizzazione di ogni comune, ci troviamo dinanzi una situazione di 26 ipotesi disomogenee e disparate.
Se volessimo trarre modelli comuni, dal punto di vista dell’organizzazione politica i comuni si strutturano
secondo 2 modelli organizzativi:
1. MODELLO BIPARTITO
Prevede 2 organi elettorali fondamentali:
- Corpo elettorale riunito in assemblea
- Organo esecutivo
Modello che troviamo nei comuni più piccoli
Modello più diffuso, che ritroviamo nei 2/3 dei comuni della Svizzera.
2. MODELLO TRIPARTITO
Ai 2 organi del modello bipartito aggiunge il Parlamento, quindi un’assemblea rappresentativa del corpo
elettorale.
Modello che ritroviamo nei comuni più grandi
Ma la maggior parte della popolazione è distribuita nei comuni a modello tripartito (vive in quell’1/3 di comuni
più grandi che adottano il modello tripartito).
L’Organizzazione Comunale:
il Corpo Elettorale
Organo sovrano, riunisce tutti i cittadini che hanno diritto di voto nel comune.
La Cost. Confederale prevede infatti all’art. 39 comma 4:
<< Entro 3 mesi il cittadino svizzero domiciliato acquista elettorato attivo e passivo nel comune e nel cantone
>>
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Tutti i cittadini residenti nel territorio del comune hanno elettorato attivo e passivo, per cui è richiesta la
maggior età, e insieme formano l’assemblea, l’organo sovrano che prende decisioni più significative sulla vita
politica di quel comune.
Da un punto di vista storico questa idea del corpo elettorale che si riunisce in assemblea e decide è molto
antica, prima era il modello che impiegava a livello cantonale, poi viene abbandonata e presa dai singoli
comuni; Prendere decisioni essenziali in questo contesto significa che esercita il potere legislativo all’interno
del comune.
Se siamo però in un modello tripartito e quindi non esercita direttamente il potere legislativo, perché
esercitato dal Parlamento, necessariamente può dire la sua sugli atti di questo attraverso lo strumento del
referendum.
Quindi laddove il corpo elettorale non eserciti direttamente la funzione legislativa perché esercitata
dall’organo rappresentativo, il corpo elettorale può ricorrere allo strumento referendario e quindi comunque
anche se in maniera ultimativa decide lui.
Il Parlamento Comunale
Nel modello tripartito accanto all’assemblea dei cittadini abbiamo il parlamento comunale organo
rappresentativo, di rappresentati eletti dal corpo elettorale per un mandato a termine.
Eletti con sistema elettorale proporzionale.
Esercita la funziona legislativa + poteri di vigilanza sull’esecutivo che possono assumere diverse forme.
Tra le più diffuse la presentazione di un rapporto di gestione dell’attività compiuta annualmente e anche una
sintesi contabile, un bilancio delle spese delle risorse finanziare.
Su questi due atti si pronuncia il parlamento comunale.
In rari casi può esercitare funzioni esecutive quando a ciò venga delegato dall’organo esecutivo.
L’Esecutivo Comunale
Prende diverse denominazioni, è un organo collegiale generalmente eletto direttamente dal corpo elettorale
che svolge il potere esecutivo dando attuazione al diritto comunale nelle forme previste dagli atti di auto-
organizzazione comunale.
Ha anche funzione istruttoria degli organi legislativi.
Particolarità: i membri degli esecutivi comunali non sono professionisti politici, non viene richiesta una
dedizione completa per il tipo di attività politica prevista, si tratta di professionisti che si occupano di compiere
i poteri attribuiti all’esecutivo; lo stesso Parlamento svizzero è in realtà un organo di milizia, non è composto
da politici.
Il Comune: Le Competenze
Troviamo le competenze nelle costituzioni cantonali, il che ci suggerisce una situazione molto eterogenea;
nella storia più recente le competenze dei comuni si sono andate gradualmente erose dal processo di
passaggio allo stato sociale, quando dallo stato di democrazia pluralista si passa a quello sociale questo
necessariamente comporta un’attribuzione di maggiori competenze in alto perché il governo centrale offre
prestazioni sociali ed è l’unico in grado di farlo in quanto ha una copertura finanziaria ed le offre con
omogeneità sul territorio = indebolimento dei comuni.
La regola generale è che i comuni si occupano delle competenze non espressamente riservate al cantone o alla
federazione, è una residualità della residualità. Quello che la federazione non riserva a sé stessa e riserva ai
Cantoni, i quali non riservano a sé stessi è lasciato ai Comuni.
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Quali sono queste materie?
- Auto-organizzazione
- Importanti competenze in materia di servizi industriali
- Questioni di viabilità
- Edilizia Pubblica
- Polizia stradale
- Cittadinanza comunale, il comune conferisce la cittadinanza. Quando attribuisce la cittadinanza al
comune il soggetto diviene automaticamente cittadino del cantone di cui fa parte il comune.
- Applicazione ed esecuzione del diritto
- Competenze delegate, alcune costituzioni cantonali prevedono che il cantone possa di volta in volta
delegare l’esercizio di una specifica competenza che sarebbe di attribuzione cantonale che sarebbe al
comune.
Queste leggi da un punto di vista formale non si pongono tra di loro in un rapporto gerarchico, noi non
possiamo dire che leggi comunali sono gerarchicamente subordinate alle cantonali perché il criterio che regola
il rapporto tra queste fonti è un criterio di competenza, cioè laddove c’è la competenza cantonale, c’è la legge
cantonale, laddove ci sia quella comunale c’è quella comunale. Non c’è rapporto gerarchico ma una
ripartizione degli spazi.
In concreto però le fonti cantonali una certa sovra ordinazione rispetto alle comunali, la anno.
Perché?
Una legge cantonale che contrasti con una comunale finirebbe per avere sempre la meglio perché in barba al
criterio di competenza, il cantone può decidere di modificare proprio quel criterio di competenza con un
nuovo atto legislativo; e il cantone questo può farlo perché le forme di autonomia sono state stabilite con una
fonte legislativa cantonale, quindi fonti di pari rango, si applica il criterio cronologico = il cantone può
modificare quanto deciso in materia di autonomia comunale.
QUINDI, per questo meccanismo, di fatto, una sovra ordinazione gerarchica tra diritto comunale e cantonale
esiste.
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In caso di contrasto tra costituzione cantonale e diritto federale, che quindi prevale.
L’assemblea federale nega questa garanzia quando viola in primis la costituzione federale, quando non
prevede la costituzione cantonale (es.) non prevede la possibilità di essere modificata se la maggioranza del
popolo lo richiede, perché ciò andrebbe a compromettere il carattere democratico.
L’assemblea federale tende a concedere la garanzia quasi sempre, solo quando le disposizioni cantonali non
sono in alcun modo interpretabili rispetto ai valori sopracitati per evitare attriti politici.
Caso 2017 che ha interessato il Canton Ticino: problema della concorrenza tra i lavoratori svizzeri e i frontalieri
con tutta la conseguente questione del dumping salariale, questo ovviamente porta a preferire i frontalieri
piuttosto che lavoratori locali.
Viene approvata una revisione costituzionale con cui vengono reintrodotte alcune disposizioni volte a cercare
di arginare il rischio del dumping salariale, che impegnano le autorità cantonali ad adottare misure di
contrasto.
Art. 14:
<< il cantone provvede affinchè il cittadino non debba accettare sensibili riduzioni di salario a causa
dell’afflusso indiscriminato della manodopera estera >>
Art. 50 comma 2:
<< nelle relazioni coi paesi limitrofi le autorità cantonali modulano il mercato del lavoro in base alla necessità
di chi vive sul territorio del cantone, promuovendo la sana complementarità e concorrenza professionale tra
lavoratori svizzeri e stranieri, evitando la sostituzione della manodopera indigena (locale) con quella straniera e
la corsa al ribasso salariale >>
Problema: in concreto le autorità cantonali cosa possono fare?
Perché in tutti i campi in cui dovrebbero intervenire, come la disciplina del mercato del lavoro, disciplina del
rapporto con gli stati esteri, disciplina di cittadinanza e residenza, il cantone NON ha competenza e quindi
queste novelle costituzionali chiedono ai Cantoni di fare qualcosa per cui non hanno molti strumenti.
Questo salva la novella cost. perché l’assemblea federale rimette alla decisione dell’autorità cantonale, non ci
sono problemi di per sé con contrasto costituzionale, ma se poi le autorità cantonali dovessero prendere
misure concrete che effettivamente invece contrastato con il diritto federale, è un problema che dovrà
risolvere il tribunale federale.
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Qui si comprende bene come l’assemblea federale vada veramente con i piedi di piombo per affermare la
conformità al diritto federale, non escludendo alcuna interpretazione eventualmente conforme, le prova tutte
prima di arrivare al limite estremo di negare la garanzia federale.
Nella versione attuale è del 1997, anche se oggetto di revisioni e modifiche fino a qualche mese fa.
Art. 1: “il Cantone Ticino è una repubblica democratica di cultura e lingua italiane. Il Cantone è membro della
Confederazione svizzera e la sua sovranità è limitata soltanto dalla Costituzione federale”. Il secondo comma è
la trasposizione in particolare dell’art. 3 della Costituzione federale.
La Costituzione ticinese precisa che questa sovranità è esercitata da tutti i cittadini. Art. 2: “la sovranità risiete
nell’universalità dei cittadini ed è esercitata nei modi stabiliti dalla Costituzione.”
Se da un lato c’è la riaffermazione della sovranità del cantone, c’è anche nell’art. 1 la riaffermazione del
vincolo federale, dicendo che la sovranità ha una limitazione nel rispetto della Costituzione federale, che è
l’unica fonte abilitata a compromettere la sovranità ticinese.
È una costituzione lunga, presentando anche un catalogo di diritti, anche variegato. All’interno troviamo:
A. Diritti di libertà classici
dopo il principio di eguaglianza all’art. 7, all’art. 8 abbiamo diritti individuali (libertà personale, di coscienza e
religione, di opinione, di associazione…) con la garanzia per cui i diritti individuali possono essere limitati per
legge ma a tre condizioni:
1. Va salvaguardata la loro essenza (nucleo essenziale del diritto)
2. Va rispettato il principio di proporzionalità
3. Limitazione va contemperata con un interesse pubblico preponderante.
Tra i diversi modelli costituzionali vi è anche la Costituzione italiana.
Si trovano elementi di somiglianza rilevanti: la disciplina della libertà personale è costruita sulla falsa riga del
nostro art. 13 (anche se non abbiamo riserva di giurisdizione).
Vi sono altre peculiarità:
- Divieto di dissimulazione del proprio viso: introdotto nel 2013 con un referendum che ha introdotto
l’art. 9a per cui “nessuno può dissimulare o nascondere il proprio viso nelle vie pubbliche e nei luoghi
aperti al pubblico (ad eccezione dei luoghi di culto) o destinati ad offrire un servizio pubblico. Nessuno
può obbligare una persona a dissimulare il viso in ragione del suo sesso”.
B. Diritti sociali
Lo Stato col potere politico si impegna a promuovere l’eguaglianza sostanziale. Ne abbiamo un catalogo molto
più nutrito e aggiornato rispetto alla nostra Costituzione.
Oltre ai diritti sociali classici (cure mediche essenziali, formazione gratuita) troviamo anche il diritto all’alloggio,
a un salario minimo che assicuri un tenore di vita dignitoso.
Vi è previsione anche di una tutela giurisdizionale: per la violazione dei diritti si può agire in giudizio
dinanzi a un giudice terzo e imparziale. Oltre alla giurisdizione federale vi sono anche le giurisdizioni
cantonali con tribunali specifici cantonali.
Democrazia Rappresentativa
Elezione di 2 organi:
- Gran Consiglio (potere legislativo): assemblea di 90 membri. Adotta gli atti legislativi con un’unica
deliberazione.
- Consiglio di Stato (potere esecutivo): collegio di 5 membri che annualmente eleggono un presidente e
un vicepresidente al loro interno.
Eletti dal popolo ogni 4 anni con un sistema elettorale proporzionale.
Art. 51: principio della separazione dei poteri – “autorità esercitata dai tre poteri tra loro distinti e separati”. In
concreto è meno rigida di quello che si pensi, perché già il Gran Consiglio esercita funzioni che lo fanno
interferire nella vita del Consiglio di Stato: p.e. si fa rendere conto dell’esecuzione di leggi, decreti e
regolamenti.
Maggiori sono le interferenze che il Consiglio di Stato può compiere nella vita dell’organo legislativo, perché:
- è presente a tutte le sedute del Gran Consiglio (art. 72);
- gli atti normativi adottati dal Gran Consiglio possono essere proposti anche dal Consiglio di Stato (art.
71);
- costringe il Gran Consiglio a una seconda deliberazione se il Consiglio di Stato non dà l’adesione alla
legge o al decreto legislativo, presentando le proprie osservazioni (art. 64).
Comuni
La Costituzione garantisce l’esistenza dei comuni. L’art. 16 dice: “il Comune è un ente di diritto pubblico e la sua
esistenza è garantita. Esso è autonomo nei limiti della Costituzione e delle leggi. A livello locale svolge i compiti
pubblici generali che la legge non attribuisce né alla Confederazione né al Cantone”.
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L’art. 22 fa salvi i comuni patriziali: “Il Patriziato è un ente di diritto pubblico, proprietario di beni di uso
comune. Esso è autonomo nei limiti fissati dalla legge. Il Cantone favorisce la collaborazione del Patriziato con i
Comuni e con altri enti per l’utilizzazione razionale dei beni patriziali nell’interesse comune”. La fonte
dell’autonomia dei comuni è la Costituzione cantonale ma anche le leggi cantonali che danno esecuzione alle
norme costituzionali: anche in questo caso troviamo quindi le norme costituzionali sull’economia comunale ma
anche una legge organica comunale, molto complessa, che disciplina il funzionamento degli organi del
comune.
Disciplinato dalla costituzione federale ma ci dice qualcosa anche quella ticinese. Prende il solenne impegno a
una solidarietà nella realizzazione degli interessi comuni:
- il cantone realizza gli interessi cantonali; art. 50: “nelle relazioni con la Confederazione, con gli
altri Cantoni e con i Paesi limitrofi, le autorità devono promuovere e tutelare l’identità,
l’autonomia, gli obiettivi sociali e l’interesse economico del Cantone”.
- dà un apporto anche alla realizzazione degli interessi comuni della federazione attraverso:
un circuito rappresentativo: invio di propri rappresentanti alle Camere Federali = Parlamento della
federazione. Ogni 4 anni si elegge la quota di deputati cantonali ticinesi alle Camere Federali con
un sistema maggioritario plurinominale sul modello inglese (art. 48).
Non c’è vincolo di mandato espresso ma il Consiglio di Stato cura le relazioni coi deputati ticinesi
alle Camere Federali (art. 47).
Possibilità Di Revisione
Hanno tutte le competenze che non sono espressamente elencate dalle Costituzione federale e riservate alla
federazione.
La costituzione del 1999 fa un gran lavoro di riordino, dandoci un elenco molto più preciso di competenze
esclusive della federazione: politica estera, diritto dei migranti, moneta… e fa ordine anche perché il catalogo
precedente si era arricchito di altre competenze sviluppate per via di prassi e consuetudinaria, oppure la
giurisprudenza del Tribunale Federale aveva individuato una serie di competenze implicite.
È difficile stabilire i confini, perché ci sono competenze non definite in maniera esatta e perché nelle materie di
competenza esclusiva della federazione i cantoni possono intervenire in alcuni casi, quando si tratta di materie
espressamente attribuite alla federazione ma in cui i cantoni possono intervenire.
A. Materia di competenza federale, ma la federazione non ha fatto ricorso a tale materia (non ne adotta
misure): i cantoni, nel silenzio del legislatore federale, possono adottare delle misure legislative. Se la
federazione poi adotta misure in quella materia prevarranno, ma nel suo silenzio entrano in gioco i
cantoni (principio di prevalenza del diritto federale nelle materie di competenza federale).
B. Ci sono casi in cui la federazione non interviene non perché inerte, ma perché non vuole intervenire: in
quel caso la federazione afferma la sua volontà di non intervento. Perciò un intervento cantonale
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sarebbe in contrasto con la volontà della federazione. Per cui bisogna verificare il motivo per cui
manca un intervento federale.
C. Ci sono altri casi in cui il legislatore federale interviene ma non in maniera esaustiva, dettando una
legislazione di principio. I dettagli possono essere, con forma di legislazione concorrente, adottati dal
singolo cantone. Ci sono perciò problemi di accertamento, compiuto poi ex post quando uno dei due
agisce di fronte al Tribunale Federale.
D. Ultimo caso, il cantone può vedersi attribuita una delega dalle autorità federali per l’esercizio di una
certa materia. Chiaramente ci sono poi grandi problemi di accertamento, compiuto poi ex post quando
uno dei due agisce di fronte al Tribunale Federale.
La Federazione
La struttura federale del caso svizzero ha influenze anche sulla forma di governo della federazione.
Abbiamo un parlamento bicamerale federale perché permette che una delle due camere sia rappresentativa
dei cantoni. Non c’è vincolo di mandato ma la Costituzione svizzera prevede che nella scrittura delle leggi vi sia
coinvolgimento dei cantoni e c’è sempre l’istituto referendario che può essere adottato per ogni legge.
La struttura federale fa sì che la Costituzione richieda che nell’esecutivo, nell’organo di governo collegiale,
siano rappresentate tutte le regioni e componenti linguistiche del Paese. Questo non è più previsto oggi ma
nella consuetudine vi si adempie. Per prassi vi è equilibrio linguistico anche nel Tribunale Federale.
Anche la natura arbitrale del Tribunale Federale di risoluzione delle controversie tra cantoni e federazione ne è
una conseguenza.
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- Esecutivo: proprio dello Stato sociale, si affievoliscono le competenze cantonali. Il diritto federale,
quando non è stabilito diversamente, è attuato (adottano atti legislativi di dettaglio per completare la
legislazione federale) ed eseguito (con atti di natura amministrativa che riguardano il profilo
burocratico) dai cantoni (art. 46). Si rispettano le specificità di ciascun cantone.
Sotto il profilo finanziario i cantoni procurano fondi con: mezzi propri, sostegno finanziario della
Confederazione o tramite perequazione finanziaria (meccanismo per cui esistono forme di
redistribuzione del gettito tributario sul territorio a seconda delle varie necessità).
Si parla infatti di federalismo fiscale: in materia di prelievo, gestione e di utilizzo del gettito fiscale qual
è l’equilibrio che c’è tra i cantoni e la federazione? È sempre un tema ad alta densità problematica
Caso giurisprudenziale correlato all’applicazione del principio di prevalenza del diritto federale, tra i principi
che regolano i rapporti tra cantoni e federazione c’è quello della prevalenza del diritto federale laddove sia
competente; Un caso che è stato accompagnato da una certa attenzione nell’opinione pubblica risale al 30
marzo del 2015 e riguarda una sorta di indulto/amnistia fiscale generale adottata dal cantone Ticino: sul piano
federale il governo aveva adottato a delle misure volte ad un più agevole recupero del gettito da imposte di
successioni non versato prevedendo che chi si aiuto denunciasse, o meglio gli eredi che denunciassero il
mancato versamento dell’imposta da successione fossero beneficiari di un’immunità penali, quindi no
sanzione per mancato versamento ma in più avrebbero avuto una serie di agevolazioni se avessero collaborato
con le autorità per recuperare il credito fiscale non versato.
Il cantone Ticino inizialmente si adegua ma poi cerca di andare oltre cercando di introdurre un ulteriore
beneficio a chi si autodenuncia: riduzione del 70% delle aliquote applicate al recupero di imposta. Il cantone
compie questa operazione avvalendosi di una specifica competenza cantonale che è quella che riguarda la
materia tributaria, la competenza tra federazione e cantoni ripartita nel senso che la federazione stabilisce la
base legale di imposta (come e perché si paga quell’imposta) e invece i cantoni hanno un certo margine di
manovra per quanto riguarda la definizione dell’aliquote di riscossione di quell’imposta;
Il governo federale impugno dinnanzi il tribunale federale questa misura ticinese per violazione del principio di
preminenza del diritto federale, perché il punto per il governo era che la decisione del Ticino fosse in realtà
non in materia di aliquote ma che in concreto porta il governo ticinese a rinunciare alla riscossione di
un’imposta stabilita invece a livello confederale perché la misura adottata di agevolazione per il recupero della
tassa di successione stabilita dalla Confederazione è volta al recupero del gettito perso, se invece viene
applicata una riduzione cosi alta fondamentalmente si compie un amnistia fiscale generale e non si ottiene il
recupero e quindi viene vanificato il recupero indetto dalla confederazione.
Il tribunale federale annulla legge ticinese che è in contrasto con la legge federale.
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Un Primo Sguardo Alla FDG
Per quanto riguarda il potere esecutivo, abbiamo una particolarità rispetto ad altre forme di governo, che
affonda le sue radici nell’esperienza della repubblica elvetica e a cui poi tutte le esperienze costituzionali
svizzere successive si sono mantenute fedeli, cioè l’idea che il potere esecutivo non sia concentrato nelle mani
di un solo soggetto ma nelle mani di un collegio che nella prima esperienza prende il nome di << direttorio >> e
che viene proprio dall’esperienza rivoluzionaria che dall’ora resta una delle caratteristiche della forma di
governo svizzero.
L’organo esercitante il potere esecutivo trae una sua legittimazione non direttamente dal corpo elettorale ma
mediato dall’assemblea rappresentativa, perché anche questo sin dall’origine è esercitato da un organo eletto
dall’assemblea rappresentativa, quindi, c’è un rapporto di derivazione tra il potere legislativo e il potere
esecutivo.
Potremmo essere tentati nel credere che questo rapporto di derivazione riprende quello di fiducia nel sistema
parlamentare, anche in questa forma di governo c’è una derivazione di legittimazione di governo dal
parlamento, azione che può essere revocata attraverso la mozione di sfiducia;
Non avviene questo nel sistema direttoriale perché l’esecutivo, il Consiglio Federale, non può essere costretto
alle dimissioni con un atto equivalente alla mozione di sfiducia della forma di governo parlamentare.
Uno dei soggetti che esercitano il potere politico su cui di solito non ci si intrattiene più di tanto nello studio
del diritto costituzionale di altri ordinamenti, un organo fondamentale dello Stato è il popolo, che non è nel
sistema costituzionale svizzero, un soggetto politico, neanche determinato, il popolo è un organo dello stato
che ha delle competenze specifiche. Nello studio della forma di governo svizzera bisogna dargli quindi
attenzione facendo una premessa sul tipo di democrazia vigente nel sistema costituzionale svizzero.
- DEMOCRAZIA RAPPRESENTATIVA: corpo elettorale come porzione di popolo che elegge il parlamento,
forma basica in cui il corpo elettorale legittima direttamente chi eserciterà il potere legislativo e in
taluni casi chi esercita quello esecutivo.
- DEMOCRAZIA DIRETTA: livello più radicale, in cui non ci sono rappresentanti, dove le decisioni
politiche son assunte direttamente dal corpo elettorale riunite in assemblea.
La maggior parte degli ordinamenti di oggi sono democrazie rappresentative con forme di democrazia diretta.
Forme di diretta laddove siano state sperimentate spesso hanno avuto esiti spiacevoli degenerando in sistemi
inclini a forme di autoritarismo
In svizzera questi tre livelli convivono dopo un percorso in cui non sempre hanno convissuto pacificamente; se
si ripercorre rapidamente tutta l’evoluzione costituzionale che abbiamo visto possiamo dire che nei primi
secoli dell’esperienza svizzera quando tutto si reggeva sugli accordi slegati tra loro, sicuramente vi era una
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prevalenza di democrazia diretta. Con il brusco risveglio della rivoluzione elvetica e francese si sbilancia il
sistema a favore del meccanismo rappresentativo.
Questo insieme al calare dall’alto dello stato unitario è uno shock per la società civile svizzera che reagisce.
La cost. del 48 è sbilanciata verso i meccanismi di democrazia rappresentativa anche se contiene un’apertura
verso la democrazia semi-diretta, prevedendo in fatti che in caso di revisione costituzionale questa debba
essere necessariamente ratificata dal corpo elettorale.
La vera svolta è segnata dalla cost. del 1874 che segna il passaggio ad una democrazia semi-diretta perché
oltre al referendum obbligatorio in materia di revisione costituzionale viene introdotto il referendum
facoltativo per le leggi e per i decreti federali.
Un caso di Landsgemeinde
La democrazia diretta è a livello comunale, nel modello comunale basico le decisioni politiche sono assunte
dall’assemblea, il popolo riunito in assemblea che prende decisioni all’interno del comune prende il nome di
un istituto specifico col nome di << Landsgemeinde >>, questo istituto non è presente in tutti i cantoni
(appunto perché alcuni possono adottare modelli che prevedono un parlamento comunale), è presente in due
cantoni: Appenzello Interno e Glarona, che sono di modeste dimensioni in cui ancora esiste. È costituito
dall’assemblea di tutti i cittadini con diritto di voto, che si riunisce almeno una volta all’anno ma che può anche
riunirsi ogni qual volta sia ripetuto opportuno per le sessioni straordinarie.
Queste sono presiedute dal Landmann, che per altro oltre a presiedere l’assemblea e a coordinare l’ordine ha
anche qualche potere discrezionale, è colui che decide nei casi dubbi o per parità.
Funzioni:
- legislative generali, può discutere e approvare qualsiasi disegno di legge, una revisione della
costituzione dei cantoni, concede la cittadinanza e approva il bilancio
- elettorali: dei membri dell’esecutivo, giudici e funzionari superiori
Questo è il sistema di democrazia più pure ma comunque porta dei problemi soprattutto nella fase di
votazione per 2 motivi:
1. difficile mantenere la segretezza del voto, posto che di solito si voti per alzata di mano o per
separazione (schieramenti fisici)
2. accuratezza del conteggio dei voti
Per cercare di arginare questi problemi si sono sviluppate una serie di regole consuetudinarie che sono poste a
condizione di validità della decisione dell’assemblea ma che devono essere fatte valere sul momento non
possono essere invocate dopo la presa della deliberazione e la pubblicazione.
Qui gioca un ruolo significativo il Landmann che in questa fase di conteggio conosce l’estensione massima del
suo potere discrezionale.
Questo per capire come funziona la forma di democrazia diretta che abbiamo visto residualmente a livello
comunale e in due cantoni.
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Il Popolo nella Costituzione Federale
A livello confederale in questo sistema in cui si intrecciano i 3 livelli di democrazia, il popolo ha un peso
specifico significativo, perché non è semplicemente una entità politica, ma è un organo dello Stato e come le
altre istituzioni politiche dello stato, ha delle concrete competenze attribuitegli dalla costituzione ed esercita
delle funzioni e dei poteri che tra l’altro in qualche modo gli permettono di contrastare l’esercizio delle altre
autorità confederali. I poteri più significativi sono quelli che un lato fondano l’autorità delle istituzioni o
arginano gli altri poteri costituiti.
Queste competenze, che dalla costituzione sono assegnati al popolo, sono esercitate in una posizione di
assoluta parità rispetto ai cantoni;
Dov’è la sovranità nel sistema svizzero? La sovranità è condivisa tra cantoni e popolo, popolo svizzero, non
popolo dei cantoni risiedenti (novità del cost. del 1999). I vecchi testi parlavano di popolo sempre e solo in
riferimento al cantone.
Nel preambolo della costituzione svizzera ha come oggetto popolo e cantoni, ma poi l’art. 1 che delinea la
struttura federale li cita dicendo che costituiscono la confederazione svizzera.
Il titolo 4 della Costituzione ha come intestazione popolo e cantoni, questo titolo è quella parte che si occupa
proprio delle competenze esercitate dal popolo.
I Diritti Politici
Questo popolo si vede attribuiti una serie di diritti c.d. diritti politici, ovvero l’insieme dei diritti esercitati dal
popolo, corpo elettorale, quella frazione di popolo che rappresenta l’intero.
La costituzione ci garantisce la titolarità, dicendoci subito che i cittadini godono di una serie di diritti politici.
Viene specificato nell’art. 34 con una formulazione piana:
<< I diritti politici sono garantiti >> oltre al fatto che questa norma ci garantisce circa l’esistenza dei diritti
politici, è significativa la collocazione di questa, perché l’art. 34 è nel capitolo 1 titolo 2 Cost. che è intitolato
diritti fondamentali, è importante perché ne deriviamo che i diritti politici sono diritti fondamentali che quindi
godono di uno statuto privilegiato, non possono quindi essere limitati con facilità con cui vengono limitati altri
diritti.
L’art. 36 della Costituzione ci dice che per la limitazione del diritto fondamentale serve:
- una disposizione di legge, quindi c’è una riserva
- la limitazione deve rispondere ad un criterio di proporzionalità
- questa limitazione deve essere giustificata
- non può comprimere comunque il nucleo essenziale e fondamentale di quel diritto fondamentale che
non può essere compresso, queste garanzie sono estese ai diritti politici.
Per il riparto di competenza la costituzione aggiunge che per quanto riguarda l’esercizio dei diritti politici a
livello confederale sono di competenza della confederazione, a livello cantonale (elezioni organi cantonali) dei
cantoni, stiamo parlando non della titolarità, ma dell’esercizio e della concretezza di utilizzo.
La costituzione precisa che vi è una stretta connessione tra i diritti politici e 2 elementi:
- maggiore età
- cittadinanza
Per godere di diritti politici bisogna quindi essere cittadini ed aver compiuto 18 anni.
Ci possono essere limitazioni in casi di infermità e inabilità ovvero fattori che incidono sulla capacità di agire e
quella politica.
Quali sono i diritti politici?
Non parliamo solo di diritto di voto, ma l’art. 136 comma 2 ci dice qualcosa di più:
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- ELEZIONE del Consiglio Nazionale, livello basico di democrazia rappresentativa, è la camera elettiva
della confederazione del parlamento bicamerale, composto da 200 deputati ogni 4 anni su sistema
proporzionale ex. cost.
- FIRMA delle proposte, titolare di un potere di iniziativa del referendum, il sistema federale svizzero
non prevede l’iniziativa popolare legislativa ma per la revisione costituzionale
Rispetto all’iniziativa e al referendum abbiamo uno strumento più debole: art.33 << diritto di petizione >>
Il Valore Finalistico del Diritto di Voto
È necessario non solo dare al popolo di ricorrere a questi strumenti ma è anche necessario che questi
funzionino e che quindi il popolo riesca effettivamente ad imporre la propria volonta.
All’art. 34 comma 2:
<< La garanzia dei diritti politici protegge la libera formazione della volontà e l’espressione fedele del voto.>>
Indica il valore finalistico dei diritti politici e del diritto di voto, bisogna garantire una libera formazione di
volontà e che quindi sia espresso fedelmente e su base di una vera rappresentazione.
Trib. Fed. 12.01.97
<< Il diritto di pretendere che non venga riconosciuto il risultato di una elezione o di una votazione se non
traduce in maniera fedele e sicura la volontà liberamente espressa dal corpo elettorale >>
Non basta quindi attribuire i diritti politici che non hanno senso se non garantiscono un espressione fedele del
voto.
Ciò significa che bisogna vigilare attentamente, prevedendo delle garanzie che presiedano tutto il processo che
accompagna l’espressione del voto.
Le garanzie saranno divise a seconda della fase:
1. Fase preparatoria
- Imparzialità
- Unità della materia
- Chiarezza ed univocità
Esempio: nel caso del referendum sarà importante porre il quesito in maniera non fuorviante interrogandolo
su un quesito univoco, in maniera tale che costui realizzi quali sono gli effetti prodotti dal voto sì e dal voto no.
2. Votazione
- Iscrizione a liste elettorali
- Tutela da impedimenti
- Segretezza del voto
3. Conteggio
- Ruolo significativo del tribunale Federale che risolve e decide per quanto riguarda eventuali
contestazioni
- Tra incarichi alle 4 autorità federali (consiglio nazionale, degli stati, federale, e il tribunale federale)
- Membri del consiglio federale e giudici a tempo pieno con qualsiasi altra carica pubblica con qualsiasi
altra carica confederale e cantonale o qualsiasi altra attività lucrativa.
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- Lasciata in bianco, possono essere decise ulteriori cause dal legislatore
Ciò influenza molto il modo in cui si concede e acquista la cittadinanza svizzera, la prima conseguenza sul piano
delle modalità, è che in questo processo sono coinvolti tutti i livelli di governo, che va a definire la Svizzera
come <<Willensnation>>.
L’art. 38 ci dice che una legge federale di disciplina le modalità e le condizioni di acquisto della cittadinanza
svizzera, legge sulla cittadinanza 20 giugno 2014.
La competenza è federale, ma nel processo sono coinvolti tutti i livelli, partendo proprio dal livello territoriale
più basso, il comune, che attribuisce la cittadinanza da cui deriva automaticamente la cittadinanza cantonale
da cui ancora deriva quella svizzera.
2. Sfavore nei confronti della doppia cittadinanza, infondo il rischio è che il cittadino svizzero non viva
nel territorio svizzero ma allo stesso tempo goda del sistema assistenziale garantito dalla Svizzera.
Dopo la crisi del 2008, dovettero fare i conti con l’esigenza di un maggior rigore finanziario, si
introduce una causa di perdita quando:
- Figlio nato all’estero dai genitori cittadini svizzeri, a 25 anni, salvo volontà di segno contrario
- Minorenne svizzero adottato dal cittadino di un altro stato, adotta la cittadinanza del genitore
adottante
La Naturalizzazione
L’autorità può concedere la cittadinanza anche al di fuori di queste situazioni, per la naturalizzazione la
procedura parte dal comune e prevede delle condizioni oggettive ma delle condizioni anche soggettive.
Il soggetto deve adottare quindi lo stile di vita del territorio, integrandosi e condividendone i valori.
Questa procedura di regola prevede un voto popolare: il comune concede la cittadinanza tramite voto
dell’assemblea riunita, voto che fino al 2003 poteva addirittura essere sottoposto a referendum popolare.
Nel 2003 arrivano due casi al trib. Fed., il primo riguarda un certo numero di non cittadini che chiede ad un
comune la naturalizzazione, sono persone di diversa provenienza, tra cui italiani, e alcuni di provenienza dall’ex
Jugoslavia, c’è un passaggio referendario e questo concede la cittadinanza a tutti tranne agli ultimi citati, che
ricorrono al tribunale federale.
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Il ricorso dei richiedenti dell’ex Jugoslavia è contemporaneo ad un’altra vicenda che riguarda il cantone di
Zurigo dove un partito di destra propone di prevedere che a Zurigo la cittadinanza sia concessa previo
referendum (su modello degli altri comuni), arrivano insieme al tribunale federale che pronuncia due decisioni
che segnano un momento decisivo.
Il tribunale dice che la concessione della cittadinanza non è atto politico ma amministrativo perché l’assemblea
del popolo agisce come organo amministrativo che sta concedendo la cittadinanza, come tale deve quindi
rispettare la costituzione federale, i diritti e la legge.
L’Obbligo di motivazione
Un atto con cui si concede o si nega la cittadinanza non può essere arbitrario o discriminatorio e di
conseguenza l’atto con cui si nega la cittadinanza deve essere motivato e chiaro.
L’obbligo di motivazione comporta la possibilità di un eventuale ricorso e un autocontrollo dell’autorità.
I motivi del voto negativo devono almeno emergere dal dibattito assembleare prima del voto.
Il referendum, quindi, non va bene perché è impossibile soddisfare l’obbligo di motivazione, può essere riunita
l’assemblea ma deve essere anticipata da una discussione, cosa non possibile con il referendum
Il tribunale sancisce che è escluso il ricorso al referendum e annulla la decisione di rigetto della cittadinanza
per i richiedenti dell’ex. Jugoslavia perché in assenza di motivazione e aveva comunque la conformazione di
una discriminazione.
Questo è un momento di forte tensione tra la democrazia diretta e le esigenze di tutela dei diritti costituzionali
le cui parti son prese dal tribunale federale tant’è che generano una grande polemica. In alcuni cantoni ci
saranno iniziative da parte dei partiti conservatori per la modifica costituzionale, un referendum per introdurre
il principiò per cui le decisioni concernenti la cittadinanza comunale sono definitive, decisione che sarebbe
andata a sottrarre il compito del tribunale federale.
Questo referendum fallisce e quindi ad oggi il tribunale federale rimane competente.
La giurisprudenza del tribunale federale:
- Il velo delle donne mussulmane: molti comuni iniziarono a negare la concessione di cittadinanza sulla
base dell’argomentazione per cui nel momento in cui porti il velo stai accettando una disparità tra
uomo e donna e non hai quindi interiorizzato i valori costituzionali per cui invece è presente un
principio opposto.
Il tribunale federale si pronuncia in merito definendolo come un atto contro i precetti religiosi.
Naturalizzazione Ordinaria
Legge sulla Cittadinanza del 20 giugno 2014
È concessa sulla base di:
- CONDIZIONI FORMALI
Sono integrate da un titolo di domicilio legittimo, permesso di soggiorno + soggiorno complessivo di 10 anni
non continuativi di cui però gli 3 consecutivi (termini abbreviati per il partner di un cittadino già svizzero)
- CONDIZIONI MATERIALI
Di più difficile accertamento su cui si apre la maggiore discrezionalità dell’organo procedente.
Le l. 2014 alle due condizioni di:
- Mancanza di compromissione interna ed esterna della Svizzera
- Familiarizzazione con le condizioni di vita svizzera
Introduce una terza condizione, l’integrazione con successo che fissa dei criteri di integrazione:
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- Rispetto e sicurezza dell’ordine pubblico
- Rispetto dei valori costituzionali
- Conoscenza lingua nazionale partecipazione alla vita economica e alla formazione
- Incoraggiamento e sostegno a integrazione coniuge e figli
- Eventuali condizioni fissate dai Cantoni
Sono comunque criteri vaghi, motivo per il quale nel 2016 interviene un’ordinanza che dettaglia ancora di più
questi criteri. (Esame in cui gli si può arrivare a chiedere quale è il ristorante più antico del comune, ovvero le
conoscenze basilari del contesto sociale)
1. Prevede un primo passaggio a livello confederale, la Segreteria di Stato della Migrazione che concede
un’autorizzazione e rende il richiedente candidato ad ottenere la cittadinanza, dura un anno e vale
solo per il cantone per cui se ne fa richiesta.
2. Una volta ottenuta l’autorizzazione confederale la parola passa al cantone e al comune perché è lui
che delibera attraverso anche un voto popolare (non referendum ma assemblea).
3. Il procedimento è comunale ma sulla scorta di quanto detto dal Tribunale Federale la legge 2014
prevede delle garanzie: diritto alla riservatezza + dovere di motivazione.
4. La decisione di naturalizzazione è assunta dal comune, può essere estesa ai figli minorenni e comporta
la cittadinanza cantonale e svizzera.
Naturalizzazione Agevolate
Legge sulla Cittadinanza del 20 giugno 2014
Ipotesi in cui il processo viene semplificato perché si tratta di casi in cui c’è già qualche legame accertato:
- coniuge di un cittadino svizzero dopo 3 anni di coniugio e 5 di soggiorno (aumentati se risiede o abbia
risieduto all’esterno
- cittadino svizzero per errore per almeno 5 anni è stato trattato dalle autorità come cittadino quando
non lo era
- figlio non incluso nella naturalizzazione prima dei 22 anni di età, se ha trascorso 5 anni complessivi in
Svizzera
- stranieri di terza generazione prima dei 25 anni (nonno nato in svizzera, genitore permesso di
domicilio, risiedente per 10 anni in svizzera avendo frequentato 5 anni di scuola dell’obbligo, permesso
di domicilio + 5 anni di scuola dell’obbligo in svizzera)
Tutele Giurisdizionali
Da quale giudice andiamo se vogliamo impugnare l’atto che nega la naturalizzazione?
Bicameralismo Elvetico
La natura bicamerale è l’esito di una dialettica e un compromesso tra istanze esigenze ed interessi. Il modello
bicamerale che nasce nel 1848 è il prodotto del compromesso tra l’ala politica radicale, che avrebbe preferito
un sistema monocamerale, che avrebbe finito per marginalizzare il ruolo dei cantoni più piccoli data la camera
unica di rappresentanza nazionale.
Dall’altro lato abbiamo l’idea dell’ala conservatrice della politica che voleva salvaguardare il ruolo della Dieta,
organo che nasce come camera di raccordo tra i diversi cantoni in cui tutti hanno uguale rappresentanza.
Il compromesso che emerge dalla collisione di queste due proposte è debitore al modello americano, che è un
modello costante;
si adotta il sistema bicamerale che coniuga una camera rappresentativa della nazione e una camera degli stati
per tutti i governi territoriali. Il modello statunitense e importato con alcune modifiche:
- Maggiore parificazione tra le due camere che prevede ad esempio un eguale durata delle camere,
mentre quello americano prevede una diversa durata e composizione.
- Assenza di un vincolo di mandato nella versione svizzera, dove invece è presente nel modello
americano
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Composizione ed elezioni
Consiglio nazionale
- Composto da 200 membri eletti su base Consiglio degli stati
nazionale - 46 membri 2 per ciascun cantone 1 per i
- Sistema elettorale federale, con vincoli c.d. semi cantoni
costituzionali, nel senso che la costituzione - Sistema elettorale cantonale, ciascun
prevede già qualcosa su questo sistema cantone con la propria costituzione ne
elettorale disciplina il sistema elettorale; per altro
- è la camera più dinamica dove emergono oggi quasi tutti i cantoni prevedono il
proposte anche segnanti di progressi, sistema popolare e quasi in tutti ii cantoni
camera più progressista il sistema elettorale è maggioritario a turno
unico
Condizioni di eleggibilità
Condizioni di Incompatibilità
Art. 144 Cost. stabilisce un’incompatibilità generale per le 4 autorità federali + la costituzione riserva alla legge
federale altre cause di incompatibilità > 3 comma, riserva di legge facoltizzante, istituzione da parte della legge
federale di ulteriori condizioni di incompatibilità.
La legge sul parlamento del 2002 prevede ulteriori cause per il consiglio nazionale che rispondono alla solita
regola generale di impedire il cumulo di cariche che renda inefficace l’adempimento di queste. Incompatibilità
tra membri cons. nazionale e organi dell’esercito o cariche dell’amministrazione federale, soggetti con carichi
direttivi in enti pubblici economici.
Tutte queste condizioni possono essere risolte con l’opzione di scelta del soggetto.
Per il consiglio degli stati le maggioranze politiche possono essere diverse dipende dall’orientamento politico
del cantone.
Come si organizza la camera?
Organizzazione Interna
Gruppi parlamentari composti almeno da 5 parlamentari che non coincidono con i partiti ovvero con le liste,
appunto perché non vi è vincolo di mandato.
Una particolarità è che questi gruppi sono inter-camerali, c’è un unico gruppo dell’assemblea che raccoglie i
membri di una e l’altra camera.
Hanno una funzione di protagonista perché si occupano dell’esame istruttorio delle questioni dibattute nella
camera perché hanno poteri di presentazione e per altro possono essere destinatari di una serie di altre
funzione dal regolamento delle due camere
Altra peculiarità dell’esistenza di intergruppi parlamentari accomunati da comunanza di altri interessi.
I membri fanno poi parte delle commissioni parlamentari che possono essere permanenti stabilite da leggi o
regolamenti, specializzate su diversi ambiti materiali, o speciali, con un incarico di studio o di elaborazione di
proposte su una specifica questione.
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- Nomina membri delle commissioni e loro presidente, su proposta dei gruppi
- Assegnazione materiale esame istruttorio delle commissioni
- Accertamento risultato votazioni
Le regole di funzionamento
Il parlamento svizzero è di milizia, non è composto da politici di professione, sono professionisti prestati alla
funzione parlamentare, non riceve un vero e proprio stipendio ma una sorta di indennità.
Ecco perché il parlamento non può avere sessioni lunghe ma solo 4 sessioni brevi per 3 settimane ciascuna con
sessioni di urgenza su richiesta di ¼ dei membri della camera.
Le sedute sono valide se presente la maggioranza dei membri, si riuniscono a Berna nel palazzo Federale, il
quorum costitutivo, la maggioranza dei membri si presume, fino a quando qualsiasi membro non ne richieda la
conta o in caso di voto dove si verifica la presenza legale.
Sono pubbliche salvo richiesta di 1/6 della camera della maggioranza della commissioni o del consiglio federale
Il voto è palese, salvo votazioni personali, di regola elettronico o alzata di mano
Coincide il discorso sul funzionamento il ruolo delle camere riunite che nel sistema svizzero prende il nome di
- Ha compiti elettivi
- Conflitti di competenza tra autorità federali supreme
- Domande di grazia
- Eventi speciali
- Dichiarazioni del consiglio federale
- Può costituire le proprie commissioni
-
Diritti e doveri parlamentari
I membri dei consigli prestano giuramento (o promessa per motivi religiosi), di osservare la costituzione e le
leggi e adempiere coscienziosamente gli obblighi.
Da questo giuramento derivano dei doveri:
- Obbligo di partecipare alle sedute che ridimensiona il tema della verifica dell’obbligo legale delle
sedute.
- Obbligo di rendere pubbliche eventuali relazioni di interesse che lo pongono in una posizione di
conflitto (art. 11)
- Indipendenza da altri Stati esteri (art. 12)
Diritti:
- Presentazioni iniziative e interventi e candidature
- Diritti d’informazione
- Indennità, legge sulle indennità parlamentari 18 mar 88
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Legge sul parlamento – relativa: consiste nella improcedibilità penale, impossibilità di iniziare un processo
penale a carico di un parlamentare, ovviamente per un fatto di reato.
Questa può venire meno, se c’è una deliberazione delle due commissioni.
Nel caso italiano l’immunità penale vale per misure restrittive, per qualsiasi reato mentre quella ch vale per
reati legati.
Garanzia di partecipazione alle sessioni parlamentari, cioè se l’immunità risponde all’esigenze di far sì che il
parlamentare si senta libero senza sentire la minaccia dell’esercizio di un azione penale, diversa è la funzione
di questo istituto: garantire che il parlamentare possa prendere pare alle riunioni e che quindi la decisione di
un giudice minuto 1:16
Salvo:
consenso o autorizzazione
pericolo di fuga /flagranza
sentenza definitiva
Funzioni dell’assemblea
Sono diverse:
- Legislativa, adotta leggi con procedimento bicamerale
- Modifiche alla costituzione
- Decisione di finanzia pubblica,
- Partecipazione alla politica estera
- Funzione di influenza sul consiglio
- Funzioni elettive
- Funzioni di alta vigilanza
Le funzioni finanziarie
Decide quali sono le risorse finanziarie da impiegare su richiesta del Governo che fissa obbiettivi e quindi
determina le risorse da investire per il loro conseguimento. La determinazione delle risorse è oggetto di una
proposta alle camere, annualmente il governo presenta una proposta di bilancio di previsione all’inizio
dell’esercizio finanziario con cui si chiede l’autorizzazione a disporre di una serie di risorse.
Al termine dell’esercizio finanziario, bilancio consuntivo ovvero un rendiconto della gestione finanziaria che
dice come siano state impiegate le risorse impiegate nel bilancio di previsione.
Entrambi i bilanci sono approvati con procedimento bicamerale ma che si formalizza in un decreto federale
semplice in ragione della natura non innovativa.
Perché non è adottato con legge? Tradizione europea che ha sempre visto nel bilancio statale un atto privo di
un carattere normativo vero e proprio, il bilancio in realtà non modifica la legislazione, da l’autorizzazione al
governo per la gestione delle risorse.
<< l’assemblea federale coopera alla formazione della volontà in merito alla questioni fondamentali e alle
decisioni importanti di politica estera >>
Si circoscrive il ruolo decisorio dell’assemblea federale alle scelte strategiche essenziali in materia di politica
estera lasciando poi la definizione della politica estera quotidiana al solo gov cons fed.
Naturalmente la partecipazione alle scelte strategiche di politica estera che orientano la politica estera della
conf. ha come precipitato la competenza dell’assemblea alla approvazione della conclusione e quindi delle
modifiche e della denuncia, e la scelta di sganciarsi dagli obblighi che discendono dai trattati int, di regola i
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trattati per la loro conclusione richiedono l’approvazione dell’assemblea federale così come l’app è richiesta
per modifiche successive a trattati già conclusi o per svincolarsi dagli obblighi.
Rientra nel potere di politica estera la possibilità di partecipare ad associazioni internarzionali parl, che nella
comunità int curano le relazioni tra diversi parlamentari degli stati demo a cui partecipa anche l’ass. fed, che si
occupa anche direttamente della cura delle relazione con i parlamenti esteri
In sintesi, il potere è non di ordinaria amministrazione, queste decisioni sono fondamentali e strategiche cui
coopera l’assemblea federale stessa.
1. Mozione
- Funzione di sollecitare il consiglio federale ad adottare una misura o presentare un disegno di legge,
strumento più forte perché chiede al cons. di fare qualcosa.
- Obbligo di adempiervi, il cons. fed. ha un determinato lasso di tempo in cui deve considerare la
mozione e quindi adottare l’atto richiesto dal consiglio. Il cons. può convincere al ritiro della mozione o
talvolta chiedervi un allungamento delle tempistiche
2. Postulato
- Richiesta al cons. fed. di esaminare e riferire sull’opportunità di un disegno di legge o altro
provvedimento
- La forza dello strumento è attenuata perché non fa sorgere in capo al consiglio un obbligo di adozione
della misura ma soltanto obbligo di riferire dinnanzi alle camere purchè argomenti motivi.
3. Interrogazione
4. Interpellanza (Dibattito alla Camera)
= strutture simili, invito al cons. fed. a dare info, concedono in lasso di tempo al governo per
presentare le info richieste, tempo abbreviato se si tratta di un interrogazione o interpellanza urgenze.
Funzioni elettive
L’assemblea federale elegge:
- Membri del cons. fed.
- Cancelliere confederazione
- Giudici del tribunale federale
- Generale (comandante capo esercito, eletto solo in periodi di servizio attivo ovvero quando l’esercito
svolge funzioni difensive)
Art. 168 cost.: riserva di legge facoltizzante su altre nomine, in composizione plenaria.
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Funzioni di Alta Vigilanza
Funzione di controllo su diversi soggetti dell’ordinamento (inteso non come controllo del parlamento sul
governo), riguarda non solo il cons. fed. ma anche altrei organi, sono infatti destinatari:
- Cons. fed.
- Amministrazione federale
- Tribunali della confederazione
- Ministero pubblico della confederazione
- Autorità di vigilanza del ministero pubblico della confederazione
- Altri enti con compiti federali
Oggetto: riguardano la corretta gestione (escluso espressamente il merito delle decisioni dei tribunali e del
ministero pubblico della conf.)
Criteri di scrutinio
- Legalità
- Conformità all’ordinamento
- Adeguatezza
- Efficacia
- Economicità
Forme
Diversi modi:
- ex ante o in maniera concomitante l’esercizio della funzione disponendo ispezioni e inchieste delle
commissioni di gestione
- successivo, rapporti annuali di gestione approvati dalle camere
- commissioni d’inchiesta in collaborazione con l’autorità giudiziaria, strumento più invasivo, queste
inchieste operano quasi come un giudice, non si sostituiscono all’autorità giud. ma si affiancano ad
essa e disponendone i poteri tipici per la ricerca di materiale probatorio (cosa invece non prevista per
la commissione di gestione
LEZIONE N. 5 – Il Consiglio
Federale Le fonti sul
Governo
- Costituzione federale
Art. 164 e successivi disciplina organizzazione composizione e funzioni. + riserva di legge (sotto)
- Legge federale
Laddove non disciplinato da cost., Legge sull’organizzazione del governo e dell’amministrazione (21
mar 1997)
- Ordinanze di esecuzione
Atti dettagliano la normativa generale astratta, l. del 1997 sull’organizzazione del governo è seguita da
un’ord. di esecuzione del 1998 sull’organizzazione e amminstrazione.
Composizione dell’organo
Premessa:
È un organo collegiale, non confondiamo la situazione italiana, il consiglio federale è diverso dal nostro
consiglio dei ministri nonostante sia appunto un organo di governo, perché se nel nostro cdm ci sia una
distinzione di funzioni tra presidente e ministri, in Svizzera non c’è, i membri godono di una assoluta parità, e il
cons. fed. è anche capo dello Stato, non esiste una figura equivalente al nostro presidente della Repubblica.
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Essendo stabilito dalla Costituzione non viene modificato. Ciascuno di questi è a capo di un settore
dell’amministrazione federale centrale quindi ciascuno è capo di un dipartimento;
L’attribuzione viene decisa dal cons. fed. stesso.
È previsto un sistema di semplificazione ovvero graduale eliminazione di soggetti che ottengono meno voti
dopo il 2° scrutinio.
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Una volta accettata la nomina la carica inizia il 1° gennaio successivo fino al 31 dicembre del 4° anno successivo
all’elezioni.
= elezioni suppletive, chi viene eletto rimane in carica fino al rinnovo integrale dell’organo
La formula magica
Una consuetudine politica che si è affermata è la natura antigovernativa degli strumenti di democrazia diretta.
Questo porta a ritenere opportuno inglobare l’opposizione del governo, piuttosto che istituzionalizzare la
dialettica politica in una contrapposizione tra maggioranza e opposizione politica, in svizzera non è la strada
preferibile perché istituzionalizzare questo conflitto può portare a scontri continui e di fatto grazie alla
possibilità di ricorso alla democrazia diretta, ad un blocco del sistema.
In svizzera, l’opposizione ha armi molto più forti: gli strumenti di democrazia semidiretta.
Per stabilizzare eventuali conflitti bisogna quindi neutralizzare l’opposizione inglobandola appunto nel
governo, instaurando un sistema consociativo.
Questa esigenza consociativa fa il palio con una caratteristica del sistema politico svizzero: la formula magica,
la stabilizzazione della composizione politica del cons. fed., dal 1959 in avanti la prassi è che dei 7 membri 2
siano socialisti, 2 radicali, 2 dell’unione demo. Centro, 2 popolare democratica.
Art. 162
Assoluta
Insindacabilità delle opinioni espresse (voti) nelle Camere o negli organi del Parlamento, prevista dalla Cost.
+
Riserva di legge facoltizzante per altre forme di immunità
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<< per un reato direttamente connesso con la sua condizione ufficiale >>
Diversamente a quella assoluta può essere derogata laddove vi sia un voto delle due camere, che valutano
dinnanzi ad una richiesta giudiziaria che non si rientri in un ipotesi coperta dall’immunità assoluta = che non si
tratti di un sindacato su opinioni espresse nell’esercizio del proprio mandato.
Il Presidente della
Confederazione: Elezione
All’interno del cons. c’è il presidente della confederazione, nel momento nell’assemblea federale plenaria vota
per il rinnovo integrale del consiglio vota anche per chi tra i 7 membri assuma il ruolo di presidente della
confederazione e vota anche chi assume il ruolo di vicepresidente, che prende il nome di vicepresidente del
consiglio fed.
Entrambi eletti a maggioranza assoluta con scrutinio a voto segreto, per prassi ormai consolidata viene eletto il
vicepresidente il consigliere più anziano per carica e viene eletto presidente il vicepresidente uscente, per altro
l’incarico è di un anno; quindi, per 4 anni di legislatura abbiamo 4 presidenti.
Divieto espresso di rinnovo della carica.
Il fatto che la carica duri un anno fa comprendere che il titolo non corrisponde a quello che potrebbe ritenere
un presidente, è un titolo improprio perché non è un presidente come un capo di stato, dovremmo parlare di
presidente del consiglio di Stato nel senso che ha delle funzioni di presidenza dell’organo e funzioni di
presidenza non decisionali ma serventi alle decisioni assunte dal Cons. Fed.
Il presidente in carica attualmente è il Ticinese Ignazio Cassis, è consigliere dal 2017.
Poteri
Rappresenta all’esterno il consiglio federale ovvero nei riguardi negli altri organi e autorità statali ma anche
rispetto a organi di stati stranieri.
1. Istruzione e coordinamento del cons. fed., ad esempio fissa sedute, ordine del giorno, indirizza ai
membri delle indicazioni in modo tale da coordinare l’attività di tutti i consiglieri federali che sono a
capo diversi dipartimenti e per svolgere la funzione di coord può anche chiedere a ciascun consigliere
delle informazioni, non potrà assumervi delle misure ovviamente.
2. Cura i rapporti con i cantoni nelle questioni di natura generale
3. Poteri decisori di natura cautelare con intervento ex post del Cons. fed., quando non è possibile riunire
il consiglio il presidente può assumere delle decisioni direttamente di natura provvisoria ma
comunque queste sono comunque sottoposte al cons. fed. che può decidere se confermare o
smentire.
Il cancelliere della
Confederazione
Elezione
Anche quest’ultimo è eletto dall’assemblea fed. plen. MA non tra i 7 membri del cons. fed.
Si aggiunge al consiglio. Viene eletto ogni 4 anni con voto segreto a maggioranza assoluta, elettorato
passivo e incompatibilità comuni al Cons. Fed.
Una volta eletto si vede esteso l’immunità e può essere fatto oggetto di constatazione di incapacità.
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È a capo di un settore dell’amministrazione chiamata Cancelleria Federale, definita ex. cost. fed. come un
apparato amministrativo che si occupa di assistere il cons. perché nell’assunzione delle decisione di
politica generale a volte ha bisogno di un lavoro di tipo preparatorio, istruttorio, di una consulenza. Il
cancelliere e la cancelleria sono i grandi consulenti giuridici dei consiglieri federali
Oggi è Walter Thumherr.
Poteri
Principalmente poteri di consulenza e assistenza.
Elabora per il pres. Della conf. il programma di lavoro e la pianificazione degli altri affari del cons. e
vigila sulla loro esecuzione
Coopera alla preparazione e all’esecuzione delle deliberazioni del cons. ed è responsabile della
loro stesura
Redige il verbale delle riunioni del consiglio
Prepara i rapporti del Consiglio all’assemblea federale
Consiglia e assiste il cons. nell’individuazione tempestiva di situazioni di crisi e dei mezzi per farvi
+ Coordinamento fra i dipartimenti e tra l’amministrazione e l’assemblea con lo specifico potere di chiedere e
ricevere info dai dipartimenti
Competenze normative
- Potere di iniziativa legislativa privilegiata
- Ruolo chiave nel drafting, la fase preparlamentare di scrittura del testo di legge
+
Il cons. fed. ha un potere normativo autonomo, le ordinanze
1. Per tutelare gli interessi del paese ex. art. 184 comma 3 Cost. adottate dal cons. fed.
2. Quando siano richiesti dall’interesse del paese o per ragioni di tutela della sicurezza interna o esterna,
dell’indipendenza della conf. o neutralità della svizzera ex. art. 184 comma 3 Cost. adottate
dall’assemblea o cons. fed. quando non si può attendere l’intervento dell’assemblea.
La giurisprudenza del tribunale federale svizzero ci dice che le ordinanze e le decisioni adottate per far fronte
agli interessi del paese etc. devono essere giustificati con:
- Necessità e urgenza
- Interesse pubblico preponderante
- Proporzionalità
Struttura
L’amministrazione pubblica in svizzera si divide tra
Amministrazione centrale composta da:
- Dipartimenti
- Cancelleria federale
Principi
È subordinata al consiglio federale
Deve rispettare il principio di legalità e quindi agire su base di costituzioni e leggi
Deve agire:
- In funzione del bene comune
- Salvaguardando le competenze dei Cantoni e i diritti dei cittadini
- Promuovendo la cooperazione tra Cantoni e Confederazione
Nella sua attività deve operare rispettando principi di efficienza, miglior apporto possibile tra obiettivi e
risultati, ed economicità, equilibro tra risorse disponibili e impiegate
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Organo collegiale, lavora in delle sedute svolte a porte chiuse. Non c’è un sistema di sessioni, ma sono
convocate ogni volta che c’è bisogno dal Cancelliere su ordine del Presidente che può convocare il cons. fed.
tutte le volte che lo ritiene opportuno, o su iniziativa di un membro federale.
Dopo l’ordine di convocazione parte quel successo istruttorio della riunione che vede protagonisti il cancelliere
e il presidente.
Il cancelliere partecipa alle sedute:
- Svolge attività consultiva
- Redige i verbali
- Contribuisce con la stesura alla deliberazione degli atti
- Non vota, ha solo voto consultivo
Quorum costitutivo: 4/7
Quorum deliberativo: maggioranza (almeno 3), se vi è parità il voto del Presidente vale il doppio.
Le decisioni sono prese a maggioranza ma all’esterno la decisione viene interpretata comunque
collegialmente, ovvero è del Consiglio (principio collegiale e solidaristico, art. 177)
<< contengono norme di diritto le disposizioni che, in forma direttamente vincolante in termini generali ed
astratti, impongono obblighi e conferiscono diritti o determinano competenze.>>
La norma è ordine coercibile accompagnato da generalità, destinazione della norma ad una pluralità indistinta
di soggetti, e astrattezza, ovvero la riferibilità a situazioni in astratto reiterabili nel tempo, non specifiche.
In quanto generale ed astratta si oppone alla decisione che ha carattere individuale e concreto, riferito ad uno
specifico soggetto e non ad un pubblico indistinto.
Ha posizione intermedia tra decisione e norma giuridica gli atti generali e concreti.
Qualcuno nella dottrina ritiene facente parte anche la giurisprudenza al diritto non scritto, non scritto perché il
precedente vincolante che vige non ha una norma scritta o formalizzata. Il sistema elvetico sarebbe di civil law,
quindi si può ritenere che la giurisprudenza sia una fonte non scritta precisando che è solo una tesi dottrinale
che non trova alcun riferimento di diritto positivo certo.
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1. Costituzione + leggi di revisione cost.
Leggi urgenti non conformi a Costituzione, adottate dall’ass. fed. che derogano a quanto previsto ex.
cost., con effetti temporali, sono chiaramente fonti dello stesso rango.
Per comprendere meglio questa gerarchie: il fatto che le fonti siano disposte in questo ordine non risponde
solo alla necessità ordinatoria, che è chiaramente una funzione attribuibile, ma ha la sua ratio: il diverso livello
di condivisione sociale di queste fonti.
Tanto più una fonte è in alto e quindi hanno grado sup. tanto più hanno condivisione sociale e questo spiega
perché una è sup. all’altra, es. cost.
3 Livelli
La struttura del sistema delle fonti è molto complessa: abbiamo 3 piramidi sovrapposte
1. Livello federale
2. Livello Cantonale
3. Livello Comunale
Il sistema è retto dal principio di forza derogatoria o preminenza del diritto federale che vanno a risolvere il
conflitto, risolto primariamente dal principio di competenza.
L’interpretazione
Da questo punto di vista, ogni ordinamento ha propri canoni ermeneutici e regole interpretative, nel sistema
elvetico troviamo il pluralismo metodologico: sistema di sostanziale parità/fungibilità tra criteri ermeneutici.
Una preferenza implicita è per l’interpretazione letterale della disposizione e il suo senso ordinario della sua
analisi lessicale. Nel caso svizzero crea problemi data la presenza delle 3 lingue. Superato lo scoglio linguistico
l’int. lett. non sempre restituisce un significato univoco, interviene il pluralismo.
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L’interpretazione storica chiede di guardare al significato letterale che aveva in mente l’autore della norma in
quel momento. Guardando quindi il messaggio proposta e a interventi relatori, guardando il messaggio con cui
si accompagna la deliberazione. È un’interpretazione statica, tutto sommato un po’ conservatrice.
L’interpretazione teleologica
Dinamica, riferimento all’interesse tutelato
L’Interpretazione sistematica
Non chiede di guardare a che interesse voleva guardare l’autore ma al resto dell’ord. e come viene
interpretato lì.
Negli anni 70 in svizzera il suffragio è stato esteso alle donne, i cantoni hanno un potere di veto.
Un gruppo di cittadine proveniente da un cantone conservatore agisce dinnanzi al tribunale portando il testo
dell’art. 23 = sono cittadini tutti gli svizzeri i maggiorenni di 20 anni (testo francese)
“Tutti gli svizzeri” includono le donne, portano un’interpretazione letterale, il maschile è neutro include quindi
tutti.
Il costituente ha specificato invece la propria volontà di differenziare il sesso maschile da femminile
(sistematico) con altre disposizioni (leva).
Quando un conflitto non si risolve con questa metodologia, e quindi un conflitto risolvibile con ordinari
strumenti ermeneutici, criteri di antinomie legislative.
- Criterio gerarchico
Fonte di grado sup
- Criterio cronologico per fonti di pari rango
Fonte successiva, ex posterior derogat legii priori
Fonti Costituzionali
La costituzione vigente nel testo attuale è già stata oggetto di revisione perché è frutto di una revisione esso
stesso.
Quindi se volessimo datare la cost. elvetiche dovremmo dire che è del 1848 con una revisione integrale nel 74
e seconda integrale nel 1999.
La costituzione svizzera è lunga, contiene un catalogo di diritti, un elenco se pur inizialmente breve e allargato
con i diritti sociali nel corso del 900, programmatica, nel senso che sin dal 48 nasce con l’idea di fondare un
nuovo ordine, ed infine rigida, anche se non troppo, può essere modificata, la revisione in svizzera conosce
molti meno limiti di quelli previsti negli altri ordinamenti, a maggior parte dei limiti sono di carattere
procedurale.
Esiste una procedura aggravata che prevede il coinvolgimento di popolo e cantoni e che addirittura in diversi
casi prevede uno scioglimento anticipato delle camere, UNICO caso di termine anticipato.
I limiti materiali sono scarsissimi.
Ci sono 2 revisioni: integrale e parziale con procedimenti diversi.
LEZIONE N. 7 – La Revisione
Costituzionale I Caratteri Essenziali
della Procedura
Il procedimento di modifica è svolto all’interno del potere legislativo, ovvero dell’ass. fed. che ha ruolo
deliberativo essenziale ma non definitivo, perché visto che la sovranità di cantoni e popolo, questi prendono la
decisione finale.
La revisione prevede SEMPRE il referendum obbligatorio con doppia maggioranza
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Il popolo può intervenire anche nella fase propositiva, il procedimento può nascere all’interno dell’ass. o cons.
fed. ma anche su impulso di un cantone o del popolo stesso
L’iniziativa popolare è un tema delicato, è difficile opporre garanzie e limiti quando la proposta viene dal
popolo sovrano.
L’iniziativa
2 tipi di iniziativa costituzionale una è istituzionale e una popolare. La disciplina è contenuta nella cost. fed.
L’iniziativa istituzionale può essere esercitata da 3 soggetti:
- Assemblea federale, ovvero da un singolo parlamentare, da un gruppo o una commissione a
maggioranza
- Consiglio federale
- Cantoni
L’iniziativa popolare:
- 100000 elettori
L’ord. non prevede un’iniziativa popolare legislativa, il popolo può proporre solo una revisione.
Talvolta l’iniziativa popolare viene utilizzata come cavallo di troia per far entrare nell’ordinamento
determinate regole o principi che di per sé non troverebbero sede nella cost.
Il divieto di costruire moschee in qualsiasi altro ordinamento non troverebbe sede naturale nella cost., ma
visto che nel sistema svizzero il popolo può proporre una norma soltanto costituzionale, tutte le istanze della
collettività assumono questa forma e ciò spiega il perché poi nel testo cost. troviamo alcune disposizione che
tutto sommato non hanno un tono propriamente costituzionale.
C’è chi, quindi, ritiene che questo potere di iniziativa sia strumentalizzato, ma comunque su di esso vige un
controllo, un filtro preventivo, un esame preliminare.
Dopo l’iniziativa inizia un procedimento che si compone di 2 macrofasi.
- Un momento istruttorio e iniziale che precede il vero e proprio esame da parte dell’assemblea
federale dell’iniziativa
- L’esame dell’assemblea
La fase istruttoria iniziale è diversa a seconda che il progetto sia di revisione totale o parziale.
La distinzione è quindi compiuta su base sostanziale. Un’altra distinzione fondamentale da fare è che per
quanto concerne le iniziative di revisione parziale: possono a loro volta essere di due tipi cioè quei soggetti
titolati a proporre una rev. Cost. possono presentare:
- Una proposta generica, un principio di revisione
- Progetto elaborato, testo normativo predisposto fatto oggetto del dibattito parlamentare
L’incipit del procedimento è differente a seconda delle tipologie:
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La Revisione Totale – Incipit
Se il progetto di revisione è condiviso dalle due camere dell’ass. fed., questo passaggio spiegato sotto si salta e
si passa direttamente al dibattito in assemblea, se invece c’è un disaccordo tra le camere su una proposta che
viene dall’ass. /cons/cantone, o comunque se è un’iniziativa popolare, si fa un rimo passaggio referendario,
che interpella solo il popolo.
Quindi, se si tratta di un’iniziativa istituzionale su cui c’è disaccordo nelle camere, e che quindi potrebbe
conoscere un procedimento difficoltoso, prima di iniziare, si verifica consenso del popolo sul principio generale
di revisione.
Così come se questa proposta è stata presentata da un’iniziativa popolare, che è comunque rappresentativa
ma solo di 100000 elettori (non tutti), allora per verificare che quella revisione totale sia voluta si sottopone il
principio di revisione al referendum.
A questo punto il popolo o condivide il principio o lo respinge.
Questo procedimento parlamentare è aperto da un messaggio del Consiglio Federale che suggerisce all’ass. di
condividere o meno e quindi a sua volta di suggerire ai popoli e ai cantoni di approvare o rigettare.
Dopo questo messaggio inizia il procedimento bicamerale paritario, c’è bisogno che cons. naz. e stat. Si
esprimano in eguali termini.
Prima esprimerà la propria posizione una camera e poi all’altra, e il progetto rimbalzerà da una camera all’altra
fino a quando non si troverà un accordo (navette).
C’è una regola di chiusura di questo sistema: dopo 3 letture di ciascuna camera è convocata una conferenza di
Conciliazione comporta in numero eguale di membri delle due camere.
La commissione cerca di risolvere il conflitto tra le due camere e formula una proposta di compromesso che è
sottoposta alle camere, anche qui necessita il voto favorevole di entrambe, se viene respinta da una delle due
il procedimento di chiude.
Se la proposta è accettata si passa alla fase referendaria, ed è qui che può intervenire un eventuale
controprogetto.
Il Controprogetto dell’Assemblea
Come abbiamo detto, l’assemblea non approva una revisione, ma esprime una posizione a riguardo, questa
posizione, in caso di
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- Proposta generica respinta dall’Assemblea ma confermata dal voto popolare
- Progetto elaborato di cui l’Assemblea non raccomanda l’approvazione
propone un controprogetto
Il sistema utilizzato fino agli anni 80 vedeva proporre al voto degli elettori o il controprogetto o la proposta
frutto dell’iniziativa, che potevano scegliere una delle due o votare no ad entrambe.
Questo sistema non funzionava benissimo perché impediva la piena espressione del voto a chi riteneva fosse
opportuno modificare quella parte della Cost. ma non era d’accordo con le due proposte.
La legislazione sul punto venne quindi modificata, per cui quando viene proposto un controprogetto dell’ass.,
l’elettore risponde a 3 quesiti.
1. Preferisci l’iniziativa popolare (che l’ass. consiglia di respingere) o il diritto vigente?
2. Preferisci il controprogetto (che l’ass. propone di accettare) o il diritto vigente?
3. Se non si preferisce il diritto vigente, preferisci l’iniziativa popolare o il controprogetto dell’ass.?
Il referendum finale
Partecipano gli elettori di tutta la confederazione, ma perché abbia successo e quindi la proposta sia accettata
sono necessari i 50% + 1 dei voti degli elettori su tutto il territorio svizzero ma anche la maggioranza dei voti
dei cantoni, il voto di 23 cantoni vale 1 e dei restanti 6 vale ½ voto.
La maggioranza del voto dei cantoni viene calcolato sul fatto che il voto di un cantone corrisponde al voto
espresso dalla maggioranza degli elettori al suo interno.
Questo è il motivo per cui può accadere che anche se magari quanto ai numeri reali di elettori, la maggioranza
andava in una direzione, vi era poi un blocco di cantoni che esprimevano un voto differente e che quindi
impedivano il raggiungimento del numero di maggioranza dei cantoni.
La revisione cost. sul suffragio femminile è infatti stata introdotta soltanto nel 71, vi era stato un precedente
tentativo del cons. fed. ma era fallito in questo passaggio di maggioranza cantonale, apponendo così una sorta
di veto.
La stessa revisione che venne utilizzata per inserire il divieto di costruzione delle moschee venne
accompagnata dal messaggio del cons. fed. che consigliava di non approvare questa revisione che andava a
minacciare la pace religiosa.
(Cerca Iniziative popolari – svizzera su google per cercare le iniziative respinte e non)
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- Principio del nulla pene sine lege
3. Garanzie previste dal patto dell’ONU, a cui la svizzera aderisce, non a tutte ma solo a quelle intangibili
anche in stato di necessità.
- Diritto alla vita
- Libertà di coscienza e religione
Nel 2013 vi fu una proposta popolare di revisione cost. che riguardava l’espulsione di stranieri che
commettono reati, all’interno della quale vi era una disposizione che comunque l’espulsione non era possibile
quando violava disposizioni cogenti del d.i. dove si intendeva: divieto di tortura, genocidio, divieto di guerra,
aggressione e schiavitù e divieto di respingimento di un soggetto verso stati in cui rischia di essere uccisa e
torturata.
Il cons. fed. non condivise l’iniziativa perché era una lettura restrittiva delle disp. cogenti, i divieti previsti
erano molto più estesi di quelli citati.
Nel 1994 venne presentata un’iniziativa popolare denominata “per un politica di asilo razionale”, contrastare il
ricorso alla richiesta di asilo ai cosiddetti rifugiati economici, il cons. fed. suggerì all’ass. di annullare l’iniziativa
perché violava le norme cogenti del d.i..
Perché? Ci sono una serie di convenzioni int. che definiscono lo statuto di “rifugiato”, a cui va garantita una
tutela giurisdizionale contro un eventuale rifiuto di accettazione di asilo.
La revisione però prevedeva che i richiedenti di asilo economico fossero espulsi immediatamente, questa
impediva al rifugiato di richiedere tutela giudiziaria.
Questo, a dire del cons. fed. viola il divieto di respingimento.
<< La svizzera è tenuta ad esaminare per ogni persona richiedente asilo se esiste uno dei pericoli, e in caso
affermativo a non rinviare la persona minacciata. Queste disposizioni di non respingimento sarebbero
manifestamente violate dall’iniziativa visto che non autorizzano l’esame dei casi nell’ottica del divieto di
respingimento esigendo l’allontanamento immediato. Con l’entrata in vigore delle disp. cost. di cui si tratta
la
Svizzera sarebbe obbligata o a non applicarle o a violare i principi base del diritto internazionale pubblico, si
tratta di un’alternativa inaccettabile per uno stato di diritto.
Quanto alla prima, è inaccettabile perché le autorità devono applicare il diritto costituzionale.
La seconda soluzione, essa causerebbe un torto al nostro paese e alle persone bisognose di aiuto. Il sovrano
(popolo e cantoni) verrebbe a trovarsi in una situazione senza uscita ove gli fosse sottoposta, per questa
ragione non è data nessuna possibilità per il cittadino di esprimere la propria volontà, in quanto una
votazione popolare costituirebbe una perversione dell’ord. democratico e farebbe dei diritti popolari una
farsa. Per tale motivo l’ass. fed. deve invalidare l’iniziativa e rinunciare a sottoporre la stessa votazione.>>
L’iniziativa
popolare La
raccolta firme
Se l’iniziativa popolare supera l’esame preliminare della cancelleria federale c’è una pubblicazione sulla
raccolta ufficiale delle leggi e inizia il termine di 18 mesi per la raccolta firme, una volta scaduto il termine
viene effettuato un controllo di regolarità dopo il quale si apre la fase successiva
L’esame di Validità
Svolto dall’ass. fed su suggerimento del cons. tramite il messaggio. L’ass. delibera sulla verifica della susitenza
di eventuali cause di nullità e questa può concludersi o nel senso dell’insussistenza di cause, per il quale inizia il
procedimento di revisone o invece nel senso in cui si ritengono sussistenti le cause di nullità che possono
riguardare tutta l’iniziativa per cui verrà pronunciato un annullamento totale che prelude alla chiusura
dell’iter, oppure se le cause riguardano soltanto porzioni dell’iniziativa, l’ass. può pronunciare un
annullamento parziale, a quel punto il procedimento di revisione coinvolge solo le parti dell’iniziativa non
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coinvolte dall’annullamento.
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Le Cause di Nullità
Rispetto dell’unico limite espresso delle regole di ius cogens del diritto internazionale + altre 3 ipotesi di
nullità:
1. L’iniziativa deve essere eseguibile, deve proporre una revisione realizzabile solo con lo strumento della
revisione.
2. Unità di forma, deve essere chiaro se l’iniziativa sia una proposta generica o elaborata, non può essere
altrimenti
3. Unità di materia (non rileva in caso di revisione totale), ovvero la possibilità per il cittadino di scegliere
tramite un quesito posto in maniera comprensibile
L’unità di materia è: Diritto alla libera e autentica formazione ed espressione della volontà elettorale.
Ex. art. 75 LDP, deve esserci una connessione estrinseca tra norme che sono toccate dalla revisione parziale. Il
concetto di connessione però si pone ad un margine di apprezzamento molto ampio e discrezionale.
Seconda la dottrina:
- C’è connessione se le norme riguardano un unico temo
- C’è connessione e norme diverse sono toccate per realizzare uno scopo per cui si ha bisogno di un
finanziamento
- C’è connessione quando la revisione riguarda più norme ma alcune sono disposizioni transitorie
- C’è connessione quando la revisione riguarda norme che afferiscono a temi diversi ma c’è un
interconnessione tra le richieste.
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Nel 2013 ci fu un’iniziativa di revisione fallita al referendum che creò problemi sotto il profilo dell’unità di
materia: stop alla sovrappopolazione si alla conservazioni delle basi naturali della vita, che introduceva in cost.
un principio per cui la confederazione si adoperava affinchè nel territorio svizzero risiedessero un numero di
abitanti compatibile con la conservazione a lungo termine delle basi naturali della vita, la popolazione
residente permanente non può crescere in seguito a immigrazione di oltre lo 0,2% annuo + la conferenza deve
fare una pianificazione familiare volontaria.
Il cons. fed. e l’ass. ritennero valida l’iniziativa perché è vero che le richieste erano differenti ma erano
comunque interconnesse. L’iniziativa fallì al referendum.
La tendenza, come possiamo vedere dai casi di nullità ad oggi accertati, le interpretazioni sono piuttosto
generose.
Nelle ultime 3 legislatura complete (2007 – 2019), sono state approvate al referendum per ogni legislatura:
- 1° leg. 48 progetti tra 2007 – 2011
- 2° leg. 49 progetti 2011 – 2015
- 3° leg. 50 progetti 2015 – 2019
La maggior parte delle iniziative furono di matrice popolare.
Le iniziative che sono poi hanno avuto esito positivo al referendum:
- 1° leg. 11 su 48
- 2° leg. 7 su 49
- 3° leg. 5 su 50
Ogni volta che c’è una norma giuridica questo di regola fa assumere la forma della legge cioè di quella fonte
del diritto che è frutto del processo deliberativo dell’assemblea federale. Non tutti gli atti prendono la forma di
leggi perché l’assemblea federale può adottare delle ordinanze e dei decreti che sono atti non normativi ma
questi sono l’eccezione rispetto alla regola che è quella della legge.
Specifiche materie di competenza riservata alla legge ovvero devono avere forma di legge:
- tutte le disposizione che riguardano i diritti e doveri dei cittadini
- compiti della federazione
- gli obblighi di esecuzione del diritto federale posti in capo ai cantoni
- l’organizzazione e le procedure da adottare nelle autorità federali
L’Iter Legis
Processo deliberativo con cui l’assemblea accoglie quest’atto: è legge ciò che è adottato dall’assemblea
federale attraverso un procedimento deliberativo che prevede 3 fasi principali
1. Iniziativa, fase pre-parlamentare in cui questa è sottoposta ad un esame preliminare e questa verifica
prende le forme di una procedura aperta alla società civile che è la procedura di consultazione (è la
società civile che dice la sua su quell’iniziativa legislativa)
2. Fase parlamentare Si esaurisce nella deliberazione delle camere: il parlamento funziona secondo un
procedimento bicamerale, ci sarà una fase specifica che è quella dell’appianamento delle divergenze
delle due camere
3. Fase Post Parlamentare
Vede protagonista il corpo elettorale il potere legislativo viene esercitato anche dal popolo perché si
apre per i cittadini la possibilità di chiedere un referendum
FASE PRE PARLAMENTARE:
CHI PROPONE INIZIATIVA?
Possono proporla diversi soggetti:
1. può venire dall’assemblea federale deriva da un gruppo parlamentare, oppure da una commissione
parlamentare che delibera a maggioranza oppure può derivare anche da un singolo parlamentare
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2. può provenire da un’iniziativa cantonale
3. può provenire dal consiglio federale è l’ipotesi più rilevante dal punto di vista statistico
Manca l’iniziativa legislativa popolare non può il corpo elettorale proporre un disegno di legge
INIZIATIVA PARLAMENTARE: la proposta
-questa proposta è indirizzata alla commissione competente per materia o i presidente delle 2 camere
trovano un accordo, oppure si procede ad un sorteggio tra le due
Alla commissione competente per materia della camera prioritaria arriva la proposta che non ha la forma di un
disegno di legge ma deve essere accompagnata da una motivazione che illustra gli obiettivi da raggiungere con
quella proposta è inammissibile se gli obiettivi che si vogliono raggiungere potevano essere raggiunti
presentando una proposta di legge già in discussione
-se la proposta è ammissibile la commissione competente ne verifica due cose:
1.valuta che quell’intervento sia necessario
2.che sia stato scelto l’iter appropriato
Se l’esame preliminare si chiude positivamente si va avanti
Una volta che la commissione riceve la proposta, supera l’esame preliminare , bisogna dare la forma di un
progetto articolato a quella proposta generica
Questo lo fa la commissione competente per materia entro 1 anno o decide di chiudere e non dar seguito al
progetto oppure decide di dar seguito la parola definitiva ce l’ha la camera però
Se la commissione non vuole dar seguito presenta alla camera la proposta di non dar seguito la camera può
approvare la proposta di non dar seguito e la procedura finisce oppure rigetta la proposta della commissione e
mantiene aperto il procedimento e la commissione elabora entro 2 anni un progetto articolato coerente con la
proposta
Se la commissione decide di dar seguito dall’inizio, chiede il consenso alla commissione competente per
materia dell’altra camera , la commissione può dare il consenso e quindi si elabora un progetto oppure può
decidere di non dare il consenso e in questo caso la parola passa all’aula (decidono le 2 camere ) , se sono
d’accordo a dar seguito alla proposta c’è l’elaborazione di un progetto coerente se le 2 camere non sono
d’accordo la procedura è liquidata
PROPOSTA CANTONALE:
quando a presentare la proposta è un cantone o più cantoni, perché al proposta inizi il suo iter richiede
l’accordi di entrambe le camere
c’è una prima fase: il cantone presenta una proposta motivata con gli obiettivi alla commissione competente
per materia della camera prioritaria
chiuso l’esame preliminare la commissione procede ad una valutazione nel merito decide se dar seguito
all’iniziativa
l’esame circa la decisione di dar seguito è contestuale tra le 2 commissioni delle 2 camere e se entrambe sono
d’accorso si procede all’elaborazione di una proposta articolata e coerente
se invece una delle 2 commissioni non è d’accordo la parola passa all’aula se non è d’accordo si chiude
subito
se una delle 2 commissioni è d’accordo sì avanti entro 2 anni c’è l’elaborazione di una proposta redatto dalla
commissione competente per materia della camera prioritaria
PROPOSTA DEL GOVERNO:
il consiglio federale propone una proposta elaborata alla commissione competente per materia della
camera prioritaria arriva il progetto elaborato
può essere frutto di un’iniziativa del governo oppure può essere stata sollecitata tramite una mozione o un
postulato
prima di arrivare alla discussione in assemblea, c’è un passaggio intermedio CONSULTAZIONE
art 147 della costituzione parla della consultazione le decisioni più importanti devono essere sottoposte alla
procedura di consultazione
la procedura di consultazione serve a far partecipare i cantoni, partiti e ambienti interessati al processo di
formazione dell’opinione e delle decisioni della confederazione al processo di consultazione
la procedura di consultazione verifica la congruità , l’attuabilità e il consenso che si può formare su quella
proposta
PROCEDURA DI CONSULTAZIONE:
è indetta o dal consiglio federale o dalla commissione parlamentare competente e nella sua fase
amministrativa un ruolo importante è giocato dal coordinamento della cancelleria
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1- messa a disposizione della documentazione
2- invito ad esprimere pareri tra cui governi cantonali, partiti in assemblea , governi cantonali , associazioni
mantello o altre persone o organizzazioni interessate
3- valutazione dei pareri
4- rapporto finale in cui l’autorità che ha indetto la consultazione formalizza la sua posizione finale
Se dopo questo rapporto finale l’iniziativa non è ritirata si passa alla fase parlamentare dell’iter legis
Il cuore di questa fase è costituito dalla deliberazione parlamentare:
si apre con un esame istruttorio in commissione in aula c’è il dibattito di entrata in materia
l’assemblea prende atto della posizione della commissione, può decidere di far tornar e il disegno di legge in
commissione o al consiglio federale altrimenti se ritiene non opportuno far tornare indietro la proposta tiene
un dibattito sull’entrata in materia che corrisponde ad un voto sul passaggio agli articoli (voto generale con cui
si dice che si passa alla votazione articolo per articolo)
si presentano gli emendamenti, dibattito di ogni emendamento e votazione su ogni emendamento (si discute e
si vota ogni articolo e su ogni emendamento)
N.B.=ci sono alcuni casi in cui l’aula non può liquidare l’iniziativa già prima di discutere e votare articolo per
articolo (quando l’iniziativa è di origine popolare o quando bisogna garantire la garanzia o quando bisogna
discutere e approvare il programma di legislatura )
Quando si chiude la deliberazione di dettaglio c’è un ultimo voto sul complesso della proposta di legge, non se
l’entrata in materia è obbligatoria
Una volta superato tutto, bisogna inoltrare tutto all’altra camera e tutto l’iter si ripete tale e quale nell’altra
camera proprio perché ci troviamo in un sistema di bicameralismo perfetto
Se la seconda camera apporta modifiche c’è il procedimento della navetta fino a che non è approvato nella
stessa versione doppia approvazione conforme
Se questo rimbalzo da una camera all’altra va oltre alla terza volta c’è una conferenza di conciliazione
È composta da un numero uguale di membri per ciascuna camera presieduta dal presidente della commissione
competente nella camera prioritaria
La conferenza di conciliazione lavora con un quorum costitutivo della maggioranza dei suoi membri , il quorum
è espressamente accertato , il quorum è la maggioranza semplice con il voto decisivo del presidente se c’è
parità
La conferenza di conciliazione prova a trovare un compromesso se non riesce a trovare compromesso il
procedimento si chiude
La conferenza può anche trovare una proposta di conciliazione avviene la trasmissione alla camera
prioritaria, se la camera non accetta si chiude il procedimento , se la camera accetta si inoltra alla seconda
camera se accetta allora l’iniziativa è approvata ma se non accetta allora la procedura si arena
LA FASE REFERENDARIA:
interviene il popolo
una volta che la legge è approvata viene pubblicata sul foglio federale la pubblicazione non ha una funzione
integrativa dell’efficacia ma ha una funzione notiziale
il popolo (50.000 elettori) o i cantoni (8 cantoni)possono entro 100 giorni chiedere un referendum se non
viene chiesto c’è una seconda pubblicazione sul foglio federale che ha valore integrativo dell’efficacia
se invece viene chiesto questo ha una condizione sospensive dell’entrata in vigore della legge , il referendum
può avere 2 esiti :
la maggioranza dei voti può essere negativo e quindi a quel punto la legge non entra in vigore
la maggioranza die voti può essere positiva e quindi la legge entra in vigore
quando è necessario approvare misure urgenti, come si fa ?
la costituzione non prevede strumenti simili al nostro decreto-legge ci sono atti legislativi d’urgenza che
possono essere adottati dall’assemblea federale che prevedono un processo più snello e veloce e che prevede
l’entrata in vigore immediatamente
di queste leggi urgenti le autorità federali hanno un po’ abusato è previsto per questo un referendum
abrogativo cioè il popolo o il popolo e i cantoni intervengono dopo l’entrata in vigore della legge urgente per
porre termine alla vigenza con l’abrogazione di quella legge urgente
le leggi urgenti possono derogare a disposizioni costituzionali o possono essere conformi a costituzione
È importante che la clausola d’emergenza, oltre a qualificare la natura della legge, indichi anche il tempo della
durata in vigore.
La clausola d’urgenza precisa quindi che non ci sarà un referendum a condizione sospensiva, ma ci sarà al
massimo un referendum abrogativo + indicandone la vigenza temporale.
Questa clausola deve essere espressamente approvata dall’ass. fed. con maggioranza assoluta, la navette che
ordinariamente c’è non può spingersi troppo oltre: la seconda reiezione di una delle due Camere è definita =
se una delle due per la seconda volta boccia il progetto non prosegue la navette ma si liquida la procedura.
Se la clausola è approvata, allora la legge urgente viene pubblicata su foglio federale con valore
immediatamente integrativo dell’efficacia e la legge entra in vigore immediatamente.
Se la clausola è respinta, o la legge si approva come ordinaria senza la clausola.
Questo discorso vale solo per quelle leggi urgenti conformi a costituzione, perché in realtà le leggi urgenti
possono essere conformi a costituzione o contenere disposizioni difformi alla cost. (o comunque prive di base
cost.)
Ciò fa mutare il rango di queste leggi, le leggi urgenti con base cost. sono fonti di rango primario, quelle senza
base cost. o contrarie ad essa sono fonti di rango costituzionale.
Nel caso di una legge urgente non conforme a cost., si distingue a seconda della durata:
- Se durata di – / = di 1 anno, la legge decade al termine della durata prevista
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- Se durata di + di 1 anno, referendum abrogativo obbligatorio (differenza con legge conformi a cost: il
referendum NON è obbligatorio) che si celebra entro un anno dalla vigenza delle legge approvata +
maggioranza del popolo + cantoni
Negativo, respinta abrogazione, legge decade al termine della durata prevista
Positivo, accolta abrogazione, legge decade un anno dopo l’adozione
Anche qui vale il limite espresso del rispetto delle norme cogenti di diritto internazionali.
Le leggi urgenti sono una regolarità che appartiene all’esperienza ordinaria della Svizzera ma non in una
dimensione quantitativa particolarmente rilevante. Infatti, l’ultima legislatura conclusa nel 2019 ha visto
l’entrata in vigore di 2 leggi urgenti.
La Legge Cantonale
Il sistema piramidale delle fonti federale si sovrappone con quello delle fonti cantonali e comunali.
Tutto ciò è regolato dal criterio di riparto delle competenze, nelle materie di competenza cantonali avremmo
leggi cantonali che si distinguono solo in ragione della competenza mentre il grado gerarchico è il medesimo
delle leggi federali.
Adottate dagli organi legislativi dei diversi cantoni secondo quanto stabilito dalle cost. cantonali, è previsto che
gli organi legislativi dei cantoni possano adottare come regola la legge ma anche delle ordinanze.
Per altro, si prevede che l’ass. fed. possa adottare ordinanze cantonali urgenti.
Generalmente le cost. cantonali prevedono:
- l’iniziativa legislativa popolare per le leggi cantonali, quindi oltre che dall’organo esecutivo.
- Passaggio referendario che non sempre è un referendum condizionante ma abrogativo, non sempre
facoltativo e non sempre richiesto solo dal corpo elettorale ma anche da un’autorità cantonale
(Quiz sull’iniziativa popolare svolto online dal prof)
Ci sono casi previsti dalla legge in cui le ordinanze adottate dal cons. per eseguire la legge devono essere
approvate ex post dal parlamento.
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Art. 164 cost. tutte le norme di diritto più importanti devono essere adottate con legge. Tutto quello che non
deve essere adottato con legge può essere approvato con ordinanza dall’assemblea federale.
Queste ordinanze possono essere adottate:
- Secondo Cost.
- Secondo legge dell’ass. stessa che delega il potere di adottare un’ordinanza.
Mentre il cons. fed. in forza della cost. gode di un potere generale di ordinanza, l’ass. invece si vede attribuito
questo potere per casi specifici.
Il procedimento di approvazione è identico a quello previsto per l’approvazione di una legge, unica differenza è
l’assenza di referendum sospensivo, quindi l’ord. entra in vigore immediatamente.
Le Ordinanze Amministrative
Sono quel complesso di atti che prendono il nome di direttive, circolari, istruzioni, rivolte all’amministrazione
federale. Gli impulsi all’amministrazione vengono dati proprio attraverso le ordinanze, che hanno un carattere
normativo generale ed astratto ma che è priva di effetti sugli amministrati, per questo non sono pubblicate
perché non c’è esigenza di renderli conoscibili.
Le Ordinanze Legislative
Hanno un carattere normativo + effetti diretti sulla generalità dei consociati, pongono una nuova norma
giuridica, si distingue:
- Ordinanza di esecuzione: norma sussidiaria rispetto a quella precisata, dettagliata o completa
- Ordinanze sostitutive: nuova norma giuridica indipendente posta da un’ord. che si sostituisce alla
legge su delega dell’ass. fed. o sé stessa o al cons.
Questo deficit viene recuperato dal fatto che le ordinanze hanno la stessa natura delle leggi, ma il rango è
inferiore e quindi non possono contrastare una legge, quindi, c’è qualcuno che verifica la loro conformità,
chi? Il giudice ordinario, che opera un controllo di legittimità giurisdizionale.
55
Al trib. Fed. sono riservate le questioni di:
- necessità e urgenza
- interesse pubblico preponderante
- proporzionalità
I Decreti Federali
I decreti non sono atti normativi e quindi neanche fonti del diritto. Si condensano e danno forma ad una
decisione dell’ass. /cons./autorità giurisdizionali, e questo ci fa capire che non stiamo davanti a degli atti che
pongono una norma generale e astratta, non hanno contenuto normativo ponendo una norma che si rivolge
ad una generalità distinta di destinatari per una situazione astratta, si riferiscono a situazioni particolari e
concrete e ad un novero preciso di destinatari.
L’ass. fed. può adottare atti normativi, leggi e ordinanze ma anche attiindividuali e concreti che non sono atti
normativi ovvero i decreti federali. I decreti federali adottati dall’assemblea sono di 2 tipi:
- decreti federali: usato per casi previsti ex cost. come modifiche territori cantonali, obbligatorietà
generale, conferita ad alcuni trattati intercantonali
può essere sottoposto a referendum su richiesta da parte di 50'000 elettori
- decreti federali semplici
no referendum
decreto di bilancio viene adottato con questa forma
Il sistema svizzero appartiene al modello europeo perché l’iniziativa del governo già prende la forma di una
proposta di legge, e sarà su questa proposta senza alcun passaggio intermedio che il parlamento delibererà.
Il bilancio è una misura ad iniziativa necessaria, deve essere annualmente presentata la proposta, solo dal
consiglio federale, quindi è riservata.
Tutto il passaggio e i dettagli dei procedimenti sono disciplinati dalla legge sulle finanze della Confederazione
adottata nel 2005 con le successive modifiche, entro fine agosto il cons. fed. presenta la proposta di bilancio
preventivo all’ass. fed., in modo tale da averla per la sessione autunnale e l’ass. fed. possa occuparsene.
Questa proposta di bilancio è formulata anzitutto rispettando
dei principi generali:
- integralità, il bilancio da una fotografia di tutte le risorse della confederazione che deve avere un
grado di analiticità particolarmente dettagliato es. tutte le risorse devono essere espressamente
qualificate e dettagliate
- annualità, il contenuto riguarda l’esercizio finanziario successivo che corrisponde con l’anno solare
- specificazione
dei contenuti:
- stime ricavi ed entrate
- autorizzazione di spese e uscite
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- totale spese ed uscite
Questo bilancio è così presentato all’ass. che deve approvarlo secondo un procedimento simile a quello di
approvazione delle legge con qualche differenza, visto che si tratta di un provvedimento che deve essere
approvato secondo determinate tempistiche, i tempi del dibattito sono contingentati ad esempio;
Che succede se si arriva all’inizio dell’esercizio finanziario senza il bilancio? È un tema di particolare rilevanza
cost. e politica, la regola delle democrazie parlamentari è che il governo propone e il parlamento approva ma
può anche non farlo
Questo ovviamente rappresenta un problema: il governo non ha l’autorizzazione e quindi c’è paralisi della
spesa, ogni ordinamento ha delle regole per risolvere questo problema a seconda del tipo di governo:
- USA: regola a favore del congresso, se non lo approva il presidente degli stati uniti deve proclamare lo
shutdown ovvero il blocco dell’amministrazione (si chiudono scuole, musei) fino a quando il congresso
non trova un accordo e approva il bilancio.
- Francia: sistema a favore del governo, se il parlamento non approva il bilancio, il governo può farlo con
una propria ordinanza, non è mai accaduto ma è comunque un’arma molto forte
- Italia: esercizio provvisorio, autorizzazione parziale di 4 mesi
In svizzera non c’è nessuna regola in caso di non approvazione dell’ass. del bilancio. Non viene regolato perché
non succede mai che il bilancio proposto non sia approvato, un sistema che non prevede una exit strategy è
destinato teoricamente al tracollo, ma non è mai successo concretamente.
LEZIONE N. 10 – Posizione Del Diritto Internazionale nel Sistema Elvetico
È un tema che acquista una specificità perché vi sono due ragioni e temi da tener presenti:
1. Una ragione storica, tradizionale posizione di neutralità della Svizzera che ha origini risalenti e si
consolida nel corso del 17esimo secolo, è condivisa da altri ordinamenti
2. si tratta di un ordinamento di democrazia semi-diretta è rilevante perché mentre la politica estera
degli altri stati è concentrata nelle mani del poter esecutivo, nel sistema svizzero anche nell’esercizio
della politica estera il popolo ha un peso rilevante
Le decisioni più importanti di politica estera sono sottoposte al voto del popolo, questo ha avuto influenza
determinante (per esempio il voto sulla non adesione all’ONU) o il voto per la non appartenenza allo spazio
economico europeo o l’iniziativa popolare per l’adesione all’ONU, nel 2002 si vota per un risultato favorevole
all’adesione della Svizzera alle nazioni unite
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La svizzera nella sua storia ha concluso numerosi trattati internazionali che la legano a molti altri stati non è
in una posizione di isolamento
Il sistema non è molto diverso da quello presente negli altri ordinamenti democratici l’iniziativa è di titolarità
del potere esecutivo
È il potere esecutivo che intrattiene relazione con gli stati stranieri art 184 costituzione “il consiglio federale
cura i rapporti con l’estero”
È il consiglio federale che partecipa ai negoziati attraverso i plenipotenziari designati e firma il trattato
L’iniziativa di partecipare può essere un’iniziativa che viene dal cons federale o sollecita da un atto di indirizzo
dell’assemblea oppure può agire su mandato di un’iniziativa popolare
Una volta che il cons federale partecipa al tavolo delle trattative la costituzione garantisce che ci sia
un’interlocuzione con l’assemblea federale è la legge sul parlamento a prevederlo (art 24)
L’ASSEMBLEA FEDERALE DEVE OTTENERE DAL COSAN FEDERALE UN’INFORMATIUVA CIRCA LE TRATTIVE IN
CORSO e se la procedura di consultazione è richiesta dalla costituzione per le decisioni più importanti tra
queste troviamo anche quella di concludere un trattato internazionale prima che il trattato sia firmato il
consiglio indice una procedura di consultazione
Art 184 aggiunge anche un’altra cosa sottopone i trattati per l’approvazione all’assemblea federale
Prevede un coinvolgimento decisionale non sempre però li sottopone perché sono previsti casi di
procedura semplificata dove il cons federale non sottopone per l’approvazione all’assemblea
Sono i casi in cui la legge o un trattato internazionale prevedono che il trattato è concluso in forma
semplificata o quando si tratta di trattati che devono eseguire altri trattati già previamente conclusi
In questo caso la competenza spetta al consiglio federale e basta deve essere autorizzato dalla legge o un
altro trattato approvato dall’assemblea
Il consiglio federale può concludere autonomamente trattati internazionali di portata limitata: quali sono
questi tratti di portata limitata? Sono trattati internazionali di portata limitata quelli che:
il cons federale firma e ratifica dopo l’approvazione dell’assemblea che è data con la procedura deliberativa
ordinaria con alcune differenze:
Di regola decide con decreto federale semplice, ci sono però casi espressamente previsti in cui l’assemblea
decide con decreto federale che può essere di duplice natura
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- i trattati internazionali che prevedono l’adesione ad un organizzazione internazionale
- i trattati internazionali che comprendono disposizioni importanti che contengono norme di diritto o
che richiedono leggi di attuazione
1. concezione dualistica considera i due come due modelli e ordinamenti del tutto separati e quindi è
necessario un processo di adattamento
2. concezione monista considera il tutto come un unico ordinamento integrato e non c’è la necessità
di nessun adattamento
La Svizzera accoglie il modello monista ex. Art 190 cost. ” le leggi federali e il diritto internazionale sono
determinanti per il tribunale federale e per le tre autorità incaricate dell’applicazione del diritto “. Chi deve
applicare il diritto nello spazio giuridico applica subito le leggi federali e il diritto internazionale senza nessuna
procedura di adattamento si ha un diritto internazionale direttamente applicabile (se vi sono le condizioni
materiali di diretta applicabilità)
Tema che si pone al crocevia di diversi interessi spinta di chi preme ad una maggiore integrazione della
Svizzera allo spazio internazionale, dall’altro lato vi è la spinta a custodire la sovranità del popolo e dei cantoni
e a custodire una sorta di indipendenza della Svizzera
La costituzione ci dice che sia la confederazione che i cantoni devono rispettare la costituzione anche nelle
relazioni estere, anche quando esercitano il loro potere di intrattenere relazioni con l’estero da questo
obbligo dovremmo dedurre un obbligo a non concludere trattati internazionali contrari al diritto interno. I
contrasti maggiori si hanno tra i tratti internazionali precedenti e il diritto domestico successivo quando
sorge questo contrasto si deve risolverlo in primis in via interpretativa, ovvero interpretando le disposizioni in
modo tale che questo contrasto non ci sia (presunzione di non contrarietà al diritto internazionale
dell’intenzione del legislatore), usando un interpretazione conforme al diritto internazionale
se c’è un contrasto tra diritto secondario e diritto internazionale prevale quello internazionale
1.
se c’è un contrasto tra legge cantonale e diritto internazionale prevale quello internazionale
2.
3. se c’è un contrasto tra la legge federale e il diritto internazionale si fa riferimento all’articolo 5
comma 4 della costituzione “le leggi federali e il diritto internazionale si applicano “
Quindi non ci pone una gerarchia tra i due per trovare una soluzione ci si rifà al tribunale supremo della
federazione che prevede che:
Non c’è una norma che ci dice chi prevale e il tribunale federale non si è mai occupato del tema
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La dottrina discute e insiste verso l’affermazione di una prevalenza del diritto internazionale
di fronte a questo pericolo l’area più conservatrice ha tentato di agire in via preventiva tra il 2016 e 2017
2017 viene organizzata un’iniziativa popolare di revisione costituzione che avrebbe dovuto introdurre il
principio di superiorità della costituzione sul diritto internazionale
Questa iniziativa prevedeva che nella costituzione fosse introdotta una norma di questo tipo, e veniva
introdotta una disposizione in cui si diceva che le leggi federali e i tratti internazionali il cui decreto di
approvazione è stato assoggettato a referendum sono determinanti per il tribunale federale. Questa iniziativa
è stata analizzata ed è stata esposta una posizione negativa:
1. perchè il consiglio federale ritiene che il titolo dell’iniziativa lanciasse un messaggio sbagliato (si
intitolava: il diritto svizzero anziché giudici svizzeri: iniziativa per l’autodeterminazione)
2. la soluzione individuata dai promotori è inadeguata non sempre può prevalere la costituzione sul
diritto internazionale, finisce anche per avere ripercussioni negative sull’economia
3. ne potrebbe derivare un indebolimento della tutela dei diritti dell’uomo
4. Si rigetta questa iniziativa
Anche rispetto all’altro importante diritto di partecipazione popolare, il referendum occupa una posizione di
preminenza, e si tratta di un istituto molto radicato nel tessuto costituzionale svizzero, più dell’iniziativa
popolare.
CLASSIFICAZIONI
Si posson distinguere diversi tipi di referendum quanto a:
- Tipo di consultazione referendaria
- Materia oggetto
- Soggetto interpellato
- Effetto dell’esito prodotto nell’ordinamento
Tipo: in alcuni casi è obbligatorio, il più datato, introdotto nel 1848 poi con la cost. del 74 viene attivato quello
facoltativo, attivato quindi su richiesta di determinati soggetti
Soggetto:
- Popolo
- Doppia maggioranza di popolo e cantoni, il titolare del potere costituente
Effetto:
- Sospensivo, condiziona l’esito positivo della consultazione, l’entrata in vigore di un determinato atto
- Abrogativo, nel caso delle leggi urgenti applicate al parlamento (es. normativa covid)
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La Cost. elenca i casi in cui la decisione in questione deve necessariamente deve essere sottoposta ad una
consultazione referendaria;
1. REVISIONE COST.:
Sono oggetto di ref. obb. tutti i passaggi relativi alla revisione della cost. ma all’interno di questi ci sono i casi in
cui il referendum interpella:
- popolo
- o popolo e cantoni
Es.: il referendum che verte sulla revisione cost. ma che comunque rappresenta l’ultimo passaggio di essa
richiederà doppia maggioranza. In sostanza, la parola ultima viene data a popolo e cantoni, quando c’è il
rischio che il procedimento referendario possa arenarsi per contrasto con l’autorità.
3. LEGGI URGENTI PRIVE DI BASE COST. con durata SUPERIORE ad 1 ANNO qui il referendum avrà effetto
abrogativo.
I casi elencati richiedono la doppia maggioranza popolo + cantoni, che si avrà rispettivamente con:
- Per il popolo: 50% + 1
- Per i cantoni: si tratta di una maggioranza delle maggioranze dei corpi elettorali cantonali, cioè il voto
espresso dal 50% + 1 degli elettori cantonali rappresenta il voto del cantone
Ci sono alcuni cantoni (Obvaldo, Untervaldo, Basilea Città, Basilea Campagna, Appenzello Interno,
Appenzello Esterno) che esprimono mezzo voto per le loro ridotte dimensioni.
PROCEDURA
La procedura del referendum è contenuta nella legge federale 1976 e prevede una pubblicazione notiziale sul
foglio federale dell’atto che va sottoposto a referendum e il cons. fed. fisserà la data della consultazione, è un
procedimento semplice perché non c’è bisogno di alcuna iniziativa, il testo va immediatamente sottoposto a
consultazione referendaria.
REFERENDUM FACOLTATIVO
La cost. prevede i casi:
I. Qualsiasi legge federale può esservi sottoposta a referendum (non leggi urgenti prive di basi
costituzionali, automaticamente sottoposte a ref. obb.)
II. Decreti federali, non decreti federali semplici, sono quelli che non possono essere sottoposti a
referendum (es. bilancio)
III. Trattati internazionali, non quelli che prevedono adesioni ad organizzazioni di sicurezza collettiva
o a comunità sovraint., gli altri possono essere oggetto di referendum facoltativo, la possibilità di
sottoporre a referendum i trattati è stata introdotta nel 1921 e poi ampliata tanto che oggi
qualsiasi trattato può essere sottoposto a ref. facoltativo. Possono essere sottoposti a referendum
i trattati:
- Di durata indeterminata e indenunciabili
- Di adesione a organizzazione int.le
- Recanti disposizioni importanti contenenti norme giuridiche o richiedenti legge federali per l’attuazione
- (non se adesione a organizzazioni di sicurezza collettiva o a comunità soprannazionali)
PROCEDURA
Il referendum facoltativo richiede la presenza di una richiesta.
Chi può richiede un referendum facoltativo?
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- 50000 elettori, dal 1977 contestualmente all’aumento dei casi in cui si può sottoporre a referendum un
trattato, è stato aumentato il numero di cittadini la cui sottoscrizione è necessaria (prima erano 30000)
- 8 cantoni
La richiesta va presentata alla cancelleria federale entro 100 gg dalla pubblicazione nell’atto che può essere
oggetto di referendum facoltativo (legge, trattato o decreto).
Nel momento in cui la richiesta è depositata presso la cancelleria non può essere ritrattata.
La cancelleria a questo punto svolge una funzione di controllo perché chiaramente pria di arrivare alla
formalizzazione c’è una fase preliminare istruttoria.
Referendum obbligatorio
- Strumento volto a rafforzare la legittimazione della scelta compiuta con l’atto sottoposto a referendum
- Funzione di opposizione del popolo e a volte del potere costituente rispetto al potere costituito
Referendum Facoltativo
- Strumento di democrazia diretta che permette l’interlocuzione diretta del corpo elettorale con le
autorità federali
Sia il referendum obbligatorio che facoltativo assolvono una funzione nel sistema che è più ampia e ulteriore.
Lo strumento referendario rappresenta un’arma di opposizione nell’arma del popolo/dei cantoni ovvero del
potere costituente rispetto al potere costituito.
Il sistema svizzero non prevede una vera e propria opposizione politica, non c’è maggioranza e opposizione
perché per una serie di convenzioni all’interno dell’esecutivo siedono tutte le organizzazioni politiche.
Il sistema non preveda alternanza, la presenza di opposizione è rappresentata dal popolo che chiede un
referendum, dove possono esercitare la funzione di opposizione politica.
Quindi viene esercitato un veto sospensivo di minoranze all’interno di cantoni e minoranze trasversali che
creano un intralcio alla politica. Lo strumento del ref. quindi opera da contrappeso rispetto alla mancanza di
un opposizione politica.
Tentativi di integrazione ex ante (e.g. consultazione).
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- Art. 51 cost. fed.: referendum obbligatorio per le revisioni delle cost. cantonali
- Costituzione cantonali prevedono referendum per le revisioni costituzionali
Prevedono una serie di consultazioni referendarie anche oltre i casi previsti dalla cost. fed., es. la
maggior parte della disciplina cantonale prevede il ref. Finanziario (decisione di spesa, obb. se superiore
ad una una certa soglia o facoltativo se inferiore alla data soglia)
- Referendum per accordi intercantonale
- Referendum straordinari, l’ass. legislativa può scegliere di sottoporre a referendum qualsiasi sua
decisione
PETIZIONE
Unico strumento disciplinato interamente dalla costituzione dall’art. 33, è lasciata a un livello molto basso di
formalizzazione, pensata come strumento di chiusura del sistema, ciò che non si fa con referendum e
l’iniziativa la si fa con la petizione, anche data la bassa formalizzazione, si può fare senza nessun requisito in
alcuni casi anche in forma orale.
Possibile per CHIUNQUE, può presentare una richiesta a qualsiasi autorità della conf. cantone o comune, senza
obblighi in capo al destinatario, unico limite il contenuto che non deve essere offensivo o incitamento all’odio.
Alcune cost. cantonali prevedono un obbligo di risposta.
In caso di petizione rivolta all’assemblea federale, la legge sul parlamento prevede che la commissione per la
camera competente se non altro prenda visione e poi decida se dar seguito o meno alla petizione,
- Se decide di dar seguito, si formalizza il contenuto di quella petizione tramite la presentazione di
un’iniziativa parlamentare/legislativa
- Se decide di non dar seguito alla petizione, la parola decisiva spetta all’aula (consiglio degli
stati/nazionale), se non dà seguito allora si il procedimento si chiude in quel momento.
Contrariamente, se l’aula decide di dar seguito alla petizione la rinvia alla commissione competente che
la formalizzerà.
La petizione si usa poco perché si tende ad utilizzare di più il referendum.
REVOCA
Prevista da alcune cost. cantonali, anche se in disuso, è uno strumento molto in voga nei paesi con vincolo di
mandato, rappresenta la possibilità per gli elettori di revocare il mandato dei soggetti eletti, tra cui il
parlamento e il consiglio federale, prima della loro scadenza naturale.
Perché è in disuso? Perché il sistema prevede mandati elettorali piuttosto brevi e sempre perché la presenza
del referendum come strumento di opposizione rende poco appetibile la revoca.
Della maggior parte delle questioni si occupa la giurisdizione cantonale perché ai cantoni spetta l’esecuzione
non solo del diritto cantonale ma anche del diritto federale. La cost. per la giurisdizione federale non da una
disciplina di dettaglio. Ci sono invece dei complessi sistemi cantonali disciplinati dalle cost. cant., le 26 cost.
disciplinano e strutturano 26 sistemi giudiziari diversi.
Nel 2000 con una revisione cost. totale (si è modificata una parte fondamentale della cost.) si è rivisito il
sistema giurisdizionale, una parte così importante che la revisione viene comunque considerata integrale. I
punti principali sono 2: ci sono 3 corti di I istanza,
1. Attribuzione della competenza in materia civile e penale alla confederazione, fino ad allora la
competenza era invece dei cantoni, questo significava = 26 codici civili e penali differenti con
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disomogeneità. Nel 2011 la confederazione adotta i nuovi codici. La competenza attribuita è quella
sostanziale e procedurale, mentre quella di organizzare il sistema e il servizio giustizia resta dei cantoni.
2. Sgravio del lavoro del Tribunale Federale al quale confluivano tutte le vicende giurisdizionali della
confederazione dopo che si fossero esauriti i rimedi cantonali.
Questo aveva nel corso degli anni gravato eccessivamente il tribunale federale, che aveva iniziato a svolgere il
ruolo, ad esempio, della corte cost. + corte di cassazione. La riforma introduce 3 tribunali federali di 1°
istanza:
Giustizia Penale
Dal 2000 quindi la competenza legislativa è federale, quindi c’è un’unica legislazione sostanziale e processuale
penale, mentre prima erano 26 codici diversi.
- La legislazione è la stessa, l’organizzazione del servizio giustizia è diverso, perché vi è una piccola quota
di giurisdizione federale per quei reati riservati alla federazione, conosciuti in primo grado dal tribunale
penale federale e in secondo dal tribunale federale.
- Tutte le competenze non espressamente riservate al tribunale penale federale sono di competenza dei
giudici cantonali. Esauriti tutti i livelli di giurisdizione cantonale c’è sempre la possibilità di arrivare al
tribunale federale
Giustizia amministrativa
Giustizia Civile
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Ha diverse competenze:
gli ultimi 2 chiudono il sistema perché fondamentalmente quando non si può arrivare al tribunale federale con
ricorso in materia civile/penale ci si arriva con i due strumenti residuali.
Composizione
Prevede che facciano parte dai 35 ai 45 giudici ordinari + giudici supplenti il cui numero non può essere
superiore ai due terzi dei giudici ordinari. La natura di questi giudici bisogna segnalare 3 peculiarità che
allontano il sistema svizzero dagli altri:
1. Eletti dall’ass. federale plenaria, rispettando la garanzia di prassi della pluralità linguistica, religiosa
e politica del paese, ovvero che i giudici rispettino popolo e componenti politiche dell’ass. federale.
Questa politicizzazione è ritenuta una garanzia del cittadino.
2. Mandato a termine di 6 anni rinnovabile (nella prassi: sempre rinnovato), il rischio del mandato a
termine potrebbe essere un giudice che asseconda determinati interessi per la rielezione.
3. Assenza di formazione professionale, non vi è obbligo positivo. (anche se nella prassi)
Organizzazione
Sono sezioni specializzate composte da 3 giudici (5 in alcuni casi), sono costituite per 2 anni. Ci sono alcuni
RARISSIMI casi in cui il tribunale giudica in seduta plenaria, di regola giudica diviso in sezione e quando una
sezione ritiene di voler rovesciare un precedente fissato da un’altra sezione deve essere interpellata anche
quest’altra.
Generalmente ciascuna opera con una procedura semplificata che prevede la circolazione degli atti e se
riescono a prendere una decisione unanime viene deciso tutto per via cartolare. Se invece non c’è unanimità e
non si può votare bisogna seguire la procedura semplificata cartolare tornando alla procedura ordinaria che
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prevede la regola salvo decisione contraria, della pubblicità delle udienze sia durante la discussione che la
votazione.
Strada che permette di arrivare in ultima istanza al tribunale federale quando abbiamo:
- in materia civile
- in materia di esecuzione e fallimento
- in applicazione di norme di diritto pubblico ma in rapporto diretto con il diritto civile
Attenzione, la denominazione non implica che venga impiegato il ricorso in materia civile quando si impugna la
decisione di un giudice civile.
Non sempre il ricorso in mat. civile è esperibile soltanto se la causa a un valore litigioso (pecuniario) minimo, il
limite può essere derogato se comunque la questione riguarda una questione riguarda un diritto di importanza
fondamentale; istanza cantonale unica.
Oggetto:
in materia penale, per pretese civili da trattare unitamente alla causa penale, per decisioni sull’esecuzione di
pene
manca 2° parte.
LEZIONE n. 13 – Diritti E Libertà
Ci si residua un certo spazio di libertà che non può essere compromessa dal potere politico.
Art 5 costituzione:
”il diritto è fondamento e limite dell’attività dello stato “
Per quanto riguarda i diritti garantiti dalla costituzione una grande cesura c’è stata con la riforma
costituzionale del 1999. La costituzione del 1874 era una costituzione breve ovvero una costituzione che si
occupava solo dell’organizzazione dello stato, non aveva un catalogo di diritti e quindi fino al ’99 la
costituzione non era dotata di un elenco di diritti a cui fare riferimento un ruolo di supplenza era però
giocato dal tribunale federale
Questa giurisprudenza del tribunale federale con la revisione del ’99 viene trasformata nel nuovo testo
costituzionale la costituzione dopo la trasformazione nel ’99 diventa una costituzione lunga con un catalogo
dei diritti anteposto all’organizzazione dello stato
Stiamo parlando del titolo secondo della costituzione:
artt 7-36 =diritti fondamentali
artt 37-40 = diritti civici come per esempio il diritto di cittadinanza
art 4 = obbiettivi sociali dello stato
I Diritti Fondamentali
Artt 7- 36
Cominciano con l’enunciazione del principio della dignità umana (7) e dell’uguaglianza giuridica (8)
Poi troviamo i diritti di libertà classici (diritto al vita , alla libertà personale , al credo , all’opinione ,alla riunione
, di associazione etc.)
Seguono una serie di diritti sociali (11:istruzione , 12:diritto all’aiuto in situazioni di bisogno)
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Tra i diritti fondamentali troviamo delle fattispecie che vengono raggruppate sotto il nome di costituzione
economica (26:proprietà , 27:libertà economica , 28: libertà sindacale)
Abbiamo poi alcune garanzie giurisdizionali (29-32)
E infine l’inclusione dei diritti politici (33-34)=diritto di elettorato , di presentare iniziativa , di partecipare a
referendum ecc
I diritti fondamentali sono tali perché sono assoggettati ad un regime di tutela maggiore rispetto ad altri
=sistema di maggiore tutela per quanto riguarda le limitazioni a questi diritti
Art 35:questi diritti sono garantiti solo contro l’azione dello stato o anche nei rapporti tra privati ?
L’art 35 al terzo comma dice che le autorità provvedono affinché questi diritti siano utilizzabili anche tra privati
=hanno dimensione verticale ed effetto orizzontale indiretto però , non valgono direttamente nei rapporti tra
cittadini e le autorità devono fare in modo che vincolino anche i privati
Salvo limitate eccezioni :ad oggi ,l’unica è al terzo comma dell’art 8 che fissa la parità salariale tra uomo e
donna che vale direttamente tra i privati
ART 12:
diritto all’aiuto in condizioni di bisogno , diritto a vivere in condizioni minime di esistenza ,in questo diritto c’è
anche il diritto alle cure gratuite per gli indigenti , è una sorta di protezione sociale di chiusure in un catalogo
povero di diritti sociali
il tribunale federale in una sua decisione ha diritto il campo di operatività di questo articolo precisando che
questo diritto di essere aiutato viene meno se la persona che ne ha bisogno ha rifiutato un’offerta di lavoro
che si sarebbe potuta ragionevolmente accettare
Un catalogo aperto
è un catalogo aperto:
1. 1.perchè la costituzione prevede il primato del diritto internazionale =può accadere sul piano che
d’internazionale vengono riconosciuti nuovi d fondamentali, a cui si impegna la confederazione
elvetica a rispettare
2. Quei nuovi diritti fondamentali che non sono nell’elenco di quella della confederazione elvetica
devono essere previsti lo stesso proprio per il primato del diritto internazionale perchè ci può essere
un’integrazione verticale dei diritti =i cantoni possono prevedere nuovi diritti fondamentali che
saranno tutelati come quelli previsti dalla costituzione anche se non sono espressamente previsti dalla
cost federale
3. 3.perchè c’è il ruolo del tribunale federale, che ha creato diritti fondamentali che mancavano nel testo
costituzionale (ruolo della giurisprudenza creatrice del tribunale federale)
Le limitazioni dei diritti fondamentali
ART. 36 DELLA COSTITUZIONE limiti dei diritti fondamentali
Non può mai essere limitato il nucleo essenziale di un diritto i diritti fondamentali sono intangibili nella loro
essenza
I diritti fondamentali non possono essere annullati del tuttouna condizione minima deve essere
salvaguardata
Le limitazioni possono essere gravi o non gravi :
1. limitazioni non gravi :sono sottoposti ad una riserva di legge relativa , la legge deve prevedere la base e la
condizione di quella limitazione , ma poi le fonti secondarie potranno dettagliare la limitazione non grave
2.limitazioni gravi :sono sottoposti ad una riserva di legge assoluta , devono essere previste dalla legge
Eccezioni per un pericolo grave ,attuale ed immediato si può procedere ad una limitazione del diritto
fondamentale in questi casi le limitazioni sono sempre consentite , purché non sia toccato il nucleo
essenziale del nucleo
Le limitazioni devono essere giustificate o da un interesse pubblico oppure può essere giustificata dall’esigenza
di proteggere i diritti fondamentali altrui , e devono essere proporzionate allo scopo che si intende realizzare
LA LIBERTA’ RELIGIOSA :ART 15 COSTITUZIONE
-è un diritto fondamentale
-quale è il nucleo essenziale intangibile di questo diritto?
La libertà cosiddetta interiore : la libertà di aderire al credo di una confessione religiosa
La libertà esteriore , ovvero la libertà di assumere comportamenti coerenti con i precetti religiosi , può essere
limitata se vi è una proporzione con il fine che ne fonda la giustificazione
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Esempio scuola che prevedeva dei corsi di nuoti a cui partecipavano sia maschi che femmine , il codice di
obbligo musulmano prevede che le donne non possono mostrarsi scoperte il tribunale federale ha previsto
come legittimo l’obbligo degli studenti di partecipare a corsi di nuoto misti in violazione dei precetti islam
(questa limitazione non tocca il nucleo intangibile del diritto)
Non legittimo l’esame di maturità nel giorno di sabato
Un caso di limitazione non legittima
Le Quote Rosa
Nel 2000 il dipartimento degli interni ha emesso un ordinanza che prevedeva un sistema di incentivi pubblici
per ottenere che almeno il 40% dei posti di professori universitari fosse occupato da donne. Se non si
raggiunge questa percentuale le università che sono sotto alla media si vedono tolti alcuni fondi pubblici.
Le università cominciano ad organizzare dei bandi riservati solo a candidate donne esclusione automatica
degli uomini
2001fa questa cosa anche l’università di Friburgo c’è questo candidato che presenta la sua domanda di
candidatura, viene escluso perché uomo
Impugna la decisione dell’università , c’è una tortuosa vicenda giudiziaria perché il candidato impugna verso la
commissione di ricorso che si dichiara incompetente , poi si va al tribunale amministrativo del cantone che si
dichiara incompetente per carenza di interesse
La questione arriva al tribunale federale ha dichiarato che un sistema di quote rosa rigide risulta
sproporzionato rispetto allo scopo
Come? Il tribunale fed. ritiene che un nuovo diritto sia un fondamentale ed abbia estesa la garanzia cost. se:
1. C’è una connessione con un diritto cost. già esistente, ovvero è condizione per l’esercizio di diritti
espressamente riconosciuti, se cioè la garanzia di questo nuovo diritto è strumentale al pieno
riconoscimento di un diritto già esistente
2. Se esiste consolidato consenso in dottrina e giurisprudenza
3. Se direttamente giustiziabili, generalmente il tribunale non estende copertura cost. a nuovi diritti se
questi non posso essere oggetto di pretesa giudiziale diretta, non afferma quindi diritti e libertà
astratti
ES. diritto della persona adottata a conoscere i propri genitori naturali (2002), l’art. 119 cost. al comma G si
occupa della riproduzione assistita e dice che: ognuno ha accesso ai suoi dati genetici, ma non parla del diritto
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dell’adottato a conoscere i suoi genitori; il legislatore del 99 afferma che chiunque ha diritto a conoscere i
propri dati genetici.
può conoscere i propri genitori? Come fa l’adottato a conoscere il proprio patrimonio genetico? Con
l’ascendenza naturale.
Questo è uno dei primi casi in cui il tribunale federale espressamente si occupa di un nuovo diritto, arrivando a
riconoscere il diritto cost. dell’adottato a riconoscere la propria ascendenza; NON perché sia in costituzione ma
perché il riconoscimento di questo diritto è condizione necessaria per l’esercizio di cui diritto ex. art. 119 c. G.
Il cons. nazionale è d’accordo, mentre quello degli Stati è molto riluttante data la presenza dei rappresentati
dei tanti cantoni conservatori.
Una serie di circostanze politiche smuovono le acque:
- 1971 – referendum su suffragio femminile
- 1973 – abrogati gli articoli confessionali
- 1974 – il consiglio federale presenta il messaggio per l’approvazione della CEDU firmata nel 1972 –
contestualmente si chiedeva l’autorizzazione a riconoscere la giurisdizione della corte EDU
- ottobre 1974 l’assemblea federale approva, NON è previsto nessun passaggio referendario dalle
norme vigenti
- novembre 1974 deposito strumento di ratifica
Perché l’adesione è fondamentale nella storia del trib. fed. come giudice dei diritti?
I diritti della CEDU come si collocano nel sistema normativo svizzero?
Che posizione hanno?
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Dalla prospettiva del trib. si aggiunge di un particolare significato: è un modo per superare l’assenza di
controllo di cost. delle leggi federali! Non possono essere annullate leggi, ad esempio, perché contrarie all’art.
21 – libertà artistica, possono però richiamare una norma della CEDU che prevede il medesimo diritto. La legge
viene annullata per violazione art. Cedu.
ART. 122, legge sul tribunale federale: In altri sistemi la Cedu ha un valore differente data la presenza di
organi appositi per la violazione, in Svizzera invece quando c’è una violazione del diritto non si può percorrere
altra via se non quella del controllo di convenzionalità quindi la Cedu ha un valore ben più importante nel caso
elvetico.
In caso di violazione della Cedu da parte di una sentenza del trib. Fed., non delle corti inferiori, si ha una
revisione della sent.
Non è detto che la corte individui una violazione delle norme da parte di una sent. può essere commessa da
parte di un amministrazione ma è pur vero che un sent. ci sarà e l’istanza si può concludere con una decisione
che ha una duplice natura:
1. Decisione rescindente, con cui si annulla la decisione assunta
2. Decisione rescissoria (ex. tunc) CON EFFICACIA RETROATTIVA per rimuovere la lesione individuata dalla
corte cedu.
Lo strumento della revisione è attivabile su istanza ma che il trib. ritiene inammissibile quando la violazione
può essere riparata in altro modo, quindii quando e solo se è necessaria a rimediare alla violazione.
CASO 2010 – soggetto che aveva effettuato una modificazione del sesso e la compagnia di assicurazione
sanitaria.
Il soggetto aveva effettuato l’operazione prima del tempo di attesa di due anni, la compagnia non rimborsa
quindi le spese. Il soggetto percorre tutti gli strumenti fino ad arrivare al trib. Che da ragione all’assicurazione.
Arriva anche alla EDU, che ravvisa 2 violazione: art. 6, principio del giusto processo, nei giudizi domestici le
corti e il trib. Avevano affermato che gravava sul soggetto l’onere di spiegare perché avesse effettuato
l’operazione prima, per la CEDU estremamente gravoso.
e art. 8 diritto alla vita privata
a quel punto il soggetto richiede i soldi dall’assicurazione e ricorre alla revisione della sentenza, il trib. Accoglie
la domanda a annulla la sent. e in realtà si ferma qui, non obbliga la compagnia a risarcire le spese mediche,
nella vicenda processuale inziale il primo giudice cui il ricorrente aveva fatto ricorso in cui aveva detto la
compagnia deve valutare se nel caso di specie deve le spese mediche ma non può negarle.
Il trib. Ripristinano questa decisione dice che la compagnia adeve alitare se il rimborso va garantito o meno.
Cittadina svizzera che vive in Israele spostata con un ebreo ultraortodosso, che ha delle pretese di esclusività
sulla prole. La donna ricorre al tribunale della donna in Israele rappresentando questo timore ottenendo un
divieto di espatrio per il figlio fino ai 18 anni.
Il ragazzo divenuto maggiorenne avviene un divorzio, la donna torna in svizzera con il bambino, e il papa
richiede l’affido del figlio ripercorrendo tutti gli strumenti.
Il tribunale federal ordina che la donna permetta al figlio di unirsi al padre, la donna si reca a Strasburgo
La Cedu ritiene nel caso di specie permettere il ricongiungimento sia contrario al reale interesse nel minore,
integrato perfettamente al contrario del padre che non godeva neanche di una particolare condizione
economica.
Inoltre, sarebbe stato impossibile per la madre raggiungerlo in Israele.
Violazione art. 8 comma 1, la madre agisce per la revisione della sent. che viene ritenuta inammissibile. Il trib.
Dice che per ottenere la ristorazione del diritto ci sono altri strumenti amministrativi previsti per la
convenzione internazionale per il rapimento dei minori per cui il trib. Ritiene la revisione non necessaria
DIRITTI E DIALOGO TRA CORTI. UN'ANALISI EMPIRICA A PARTIRE DALLA GIURISPRUDENZA DEL TRIBUNALE
FEDERALE
Dialogo tra corti: espressione metaforica che viene usata per esprimere quella comunicazione sempre più
accentuata tra istanze giurisdizionali diverse, siano esse di tipo sovranazionale che nazionale, in virtù di quella
centralità assunta ormai dal potere giudiziario rispetto agli altri poteri. Tra i vari poteri che si sono nel tempo
raccolti intorno al potere giudiziario c’è anche quello della possibilità delle corti di dialogare tra loro. Il dialogo
tra corti comporta diverse tipologie di interazioni tra giuridici tra cui quello volontario
I DIALOGHI VOLONTARI - UNA FORMA DI COMUNICAZIONE TRANSGIUDIZIALE
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Quando una corte utilizza in maniera del tutto volontaria nella sentenza dei precedenti stranieri
nell’aggiudicazione di casi squisitamente nazionali. Il dialogo tra corti è un fenomeno risalente nel tempo, ad
oggi diffuso sia tra i Paesi di common law, sia di civil law.
Spesso accade che un giudice cita in maniera volontaria la giurisprudenza di un altro paese e si vede citato
dalle corti di quel paese che lui ha citato nella sua sentenza. Le global conversation tra i giudici sono
particolarmente diffuse nel diritto pubblico e per quello che attiene al diritto costituzionale.
1. Stato vs Makwanyane
I giudici hanno dichiarato illegittimo la pena di morte rifacendosi a 220 precedenti stranieri. Questo fenomeno
crea una forte opposizione in seno alla dottrina. In particolare, gli oppositori intravedono 2 ordini di problemi:
a. politico, la comunicazione trans giudiziale elimina quello che è il principio della separazione die poteri,
i giudici si stanno sostituendo al legislatore, progressiva affermazione di un governo dei giudici
b. epistemologico, non disponendo i giudici delle regole a cui rifarsi, possono agire in forza del principio
della certezza del diritto, la paura è che i giudici si rifacciano al sistema giuridico che alla regola più congeniale,
si parla di attività di cherry – picking (immaginandosi i giudici che prelevano dai sistemi il precedente straniero
che serviva loro)
Un dialogo tra corti si realizza nel momento in cui un giudice cita nella sua sentenza un precedente
giurisprudenziale straniero, lo cita espressamente. Questo fenomeno è pericoloso, ma varia a seconda del
peso che assume il precedente straniero
1. USO DECORATIVO se infatti fanno un uso decorativo dei precedenti, non si intravede nessun pericolo,
quando il precedente non ha alcun valore nel raggiungimento nella decisione, viene usato come mero sfoggio
di erudizione
2. USO ARGOMENTATIVO quando i precedenti vengono menzionati come uno tra gli argomenti per
raggiungere la decisione
positivo (quando il precedente viene usato per rafforzare la decisione assunta)
negativo (quando il precedente viene usato per dire che si fa diversamente dagli altri paesi)
3. USO UNIFORMANTE i giudici si confrontano con problemi trasversali usano i precedenti per
armonizzarsi con le giurisprudenze già pronunciate su quel problema
4. USO NORMATIVO quando il precedente costituisce l’argomento che fonda la decisione, la regola
assunta dal giudice
La partecipazione delle corti varia da stato in stato, a seconda delle peculiarità de sistema in cui le corti
operano si ha una maggiore o minore partecipazione a questo fenomeno. Le corti di common law sono
facilitate per una serie di fattori tipici, diverso è il caso dei paesi di civil law. La Svizzera è stata dipinta come
una campionessa di questa pratica, si contraddistingue dagli altri paesi per essere caratterizzata da alcuni
aspetti sia generali che istituzionali che facilitano i giudici a menzionare dei precedenti stranieri. Quali sono le
caratteristiche peculiari della Svizzera?
I FATTORI GENERALI:
1. Plurilinguismo:
Svizzera è uno stato piccolo in cui la produzione giurisprudenziale è esigua rispetto ad altri stati
I giudici del tribunale federale sono necessitati a guardare alla giurisprudenza di altri paesi, sono facilitati
perché i giudici che siedono nel tribunale federale parlano e redigono le sentenze in 3 lingue: francese, italiano
e tedesco (art. 4 - art. 71 costituzione federale), questo facilita la diffusione di un dialogo tra corti.
2. Giudici allenati
I giudici del tribunale federale sono stati allenati alla comparazione: in Svizzera tra i cantoni vivono delle regole
diverse tra loro
FATTORI ISTITUZIONALI:
1. art 1 Codice civile svizzero
“La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera o il senso di una sua
disposizione
Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e in difetto di questa, secondo la
regola che egli adotterebbe come legislatore
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Egli si attiene alla dottrina e alla giurisprudenza più autorevoli “
Perché l’articolo 1 è importante in questa comunicazione trans giudiziale?
Tutti i criteri eccetto quello letterale sono così aperti da ammettere potenzialmente l’uso di precedenti
giudiziali stranieri. I criteri non sono posti in ordine gerarchico, i giudici possono rifarsi agli altri criteri eccetto
quello letterale. La porta di accesso principale dei giudici verso la comunicazione trans giudiziale è
rappresentato dal comma 2 dell’articolo 1 il capoverso 3 apre alla possibilità di decidere una regola come se
fosse legislatore può rifarsi ad una giurisprudenza o dottrina di un altro paese. Il giudice è quasi tenuto nel fare
la comparazione dovendosi comportare come legislatore
2. I giudici sono sostenuti da un’estesa equipe di ricerca, tra cui i cancellieri e l’istituto di diritto
comparato i cancellieri sostengono i giudici e scrivono la motivazione della sentenza, mentre l’istituto
svizzero di diritto comparato ha la funzione di emettere pareri
3. Incide su questa capacità dei giudici lo stile della giurisprudenza = non esistono limiti di lunghezza della
sentenza, non si pongono regole restrittive in termini di citazioni da fare nella sentenza. Tra le regole di
citazione, ci sono regole relativa a come citare dei precedenti giurisprudenziali stranieri. Il sistema svizzero si
auto fornisce degli antidoti alle possibili velleità del giudiziario:
Articolo 190 costituzione federale: esprime la preminenza dell’assemblea federale e dunque del
popolo
Democrazia diretta: i giudici detengono estesi poteri, dall’altra parte ci sono sempre dei contro poteri
che bilanciano quelli d giudici e che affievoliscono i rischi di questa attività
Prima della revisione totale della costituzione nel 1999 questa libertà era parzialmente tutelata ex articolo 49,
50, 27 cpv.3 della costituzione federale
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acquistare nuovi servizi, strumenti e libri. Le autorità e gli enti per la protezione dei consumatori devono
dedicare la loro attenzione a questi aspetti; non ricadono infatti nell'area di operatività legale dell'ufficio per la
sicurezza statale.
Vengono riconosciute in Scientology le caratteristiche di un sistema totalitario. Questo fatto, da solo, non è
sufficiente a giustificare in Svizzera una sorveglianza preventiva.
È stato dimostrato che Scientology ha sviluppato attività di spionaggio per la protezione del suo movimento
contro pericoli reali o presunti. Queste spaziano da indagini suoi loro stessi membri e critici fino a tentativi di
infiltrare incarichi governativi. Queste azioni non sono accettabili. In questo momento non ci sono prove di
infiltrazione di incarichi governativi in Svizzera. Se il movimento cercasse accesso a informazioni relative alla
sicurezza della nazione, allora sarebbe necessario intervenire.
Il gruppo di lavoro crede che debba essere evitata l'osservazione da parte della polizia di sicurezza, ma che la
situazione debba essere rivalutata dopo un certo periodo di tempo sulla base delle informazioni
pubblicamente disponibili. Nell'ottica dello sviluppo dinamico, il KSK dovrebbe continuare a seguire
attentamente la situazione e tenere in particolare considerazione gli accertamenti di altri paesi Europei.
All'estero, i tribunali hanno dato risposte variabili alla domanda se "Scientology" sia una religione.
La Corte federale del lavoro tedesca ha detto no, a seguito di un'argomentazione dettagliata (BAGE 79, 319,
pp. 337-355).
La Corte costituzionale federale tedesca ha più volte lasciato aperta la questione
Il Tribunale Amministrativo di Amburgo, al contrario, ha riconosciuto "Scientology" come comunità religiosa
Implicitamente, il Tribunale amministrativo federale tedesco si è pronunciato nella stessa direzione
La Suprema Corte di Cassazione italiana ha annullato due volte con dettagliate argomentazioni decisioni che
negavano a "Scientology" lo status di religione. In tale occasione ha ritenuto irrilevanti tutte le argomentazioni
generalmente addotte contro tale riconoscimento
La Suprema Corte di Giustizia spagnola, al contrario, ha rifiutato a "Scientology" lo status di religione
Diverse sentenze americane (USA) hanno implicitamente riconosciuto "Scientology" come comunità religiosa
(cfr. la sentenza del 16 luglio 1969 della United States Court of Claims, nel caso The Founding Church of
Scientology v. The United States and the sentenza del 28 luglio 1987, della Corte d'Appello degli Stati Uniti,
Nono Circuito, in Church of Scientology of California v. Commissioner of Internal Revenue (in questa sentenza,
tuttavia, le è stato negato lo status di comunità religiosa con privilegi fiscali perché troppo del suo reddito
andò a beneficio del fondatore della religione e della sua famiglia).
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In una più recente sentenza, la Corte costituzionale federale tedesca ha ritenuto incostituzionale il divieto
generale di portare il velo imposto agli insegnanti nelle scuole pubbliche, almeno quando l'aspetto esteriore
degli insegnanti non crea una minaccia o un turbamento sufficientemente concreto della pace a scuola o della
neutralità dello Stato, o che non contribuisca in modo significativo
La Corte ha ritenuto inoltre problematico il divieto nell'ambito della discriminazione indiretta degli educatori,
discriminazione aggravata dai requisiti di abbigliamento in questione
Infine, la Francia ha vietato di indossare in pubblico un velo che copra tutto il corpo e il viso; la Corte europea,
sempre in connessione con la laicità tradizionale ma anche perché tale completo occultamento ostacola
notevolmente il contatto umano, ha ritenuto il divieto compatibile con la Convenzione (divieto del burka:
Corte EDU, Grande Camera, sentenza S.A.S. c. Francia del 1 luglio 2014, n° 43835/11, §§ 132 ss; emanato dal
Canton Ticino, lo stesso divieto ha ricevuto la garanzia dell'Assemblea federale l'11 marzo 20015: FF 2015 pp.
2811 s.)”.
FEDERALISMO FISCALE
Qualunque organizzazione pluralistica è dinamica, ci sono dei processi che permettono alla comunità politica
di trovare un equilibro, all’interno di questi processi la capacità in positiva dello stato centrale, federazione in
questo caso e enti territoriale assume un ruolo dirimente.
Che tipo di ruolo? Abbiamo due modelli di federalismo fiscale:
1. Friedrich von Hayek
2. Richard Abel Musgrave
Qual è la differenza?
1. Modello che tende allo stato minimo, Hayek spiega tramite la teoria dei Club, nella realtà organizzata
del mondo della vita le persone hanno diverse appartentenze. Un soggetto che si iscrive al circolo velico
perché vuole fare vela può decidere se iscriversi al club top di gamma, che costa di più in cui però hai tutti i
servizi, oppure un circolo più dismesso. La stessa cosa vale per l’organizzazione pluralistica dello stato per cui
se ho da un lato un potere centrale di carattere federale ma anche delle autonomie sufficientemente forti e
protette anche dal punto di vista della capacità di reperire risorse, e dal punto di vista di resp. fiscale, il
cittadino può fare con il cantone esattamente col circolo.
Può preferire un cantone in cui ci sono più servizi ma in cui c’è un’alta tassazione, viceversa può preferire un
modello in cui la tassazione è più bassa ma i servizi sono minimali. Il punto fondamentale è la resp. fiscale: se il
cantone non è in grado di stabilire con atto unico livello di servizi e il livello di imposizione (tasse) il sistema
salta.
Se invece abbiamo un principio di resp. sufficientemente garantito il modello può funzionare.
Hayek predilige un modello di Stato in cui i poteri pubblici fanno il meno possibile, perché visto da un punto di
vista concreto del singolo cittadino, il soggetto più benestante tendenzialmente preferisce pagare meno tasse
e reperire sul mercato andando a contrattare con operatori privati ciò di cui ha bisogno, viceversa il soggetto a
basso reddito che ha da guadagnare da un’alta imposizione media e da un elevato standard di servizi pubblici,
preferirà il modello opposto.
Il cantone con pochi e servizi e poca tassazione sarà allora favorito dalle persone a reddito maggiore, viceversa
il cantone con alti servizi teorici ed alta tassazione sarà favorito da persone a basso reddito con inversione
dell’uno e l’altro di adempiere al proprio ruolo: il cantone che avrebbe promesso alti servizi nel tempo vede i
contribuenti andare negli altri cantoni, il gettito cade ed è quindi costretto ad abbassare il livello dei servizi
offerti.
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Contesto Elvetico
L’elemento fondamentale è la revisione del 1999 che cerca di ripensare il sistema federale elvetico anche per
restituire ai cantoni la vitalità e i poteri necessari a tornare al modello di federalismo in cui le aspettative dei
cantoni siano particolarmente protette. Se nel corso della metà del 900 il federalismo svizzero conosce una
fase più di spostamento verso dinamiche di carattere cooperativo delle politiche tra livelli di governo, nel 1999
si decide di restituire autonomia agli stati federali.
Qui il federalismo fiscale gioca un ruolo di primo piano e non a caso questo elemento viene ripreso in una delle
norme più significative dell’impianto complessivo relativa all’autonomia dei cantoni.
L’art. 47 ci dice che la confederazione salvaguarda l’autonomia dei cantoni lasciando sufficienti compiti propri
e rispetta la loro autonomia organizzativa lasciando anche sufficienti fonti di finanziamento e contribuisce a far
in modo che essi dispongano di mezzi finanziari necessari per adempiere ai loro compiti.
In questo articolo emerge il legame tra autonomia del cantone, la disponibilità per lo stesso di basi imponibili e
la disponibilità di mezzi finanziari.
Il federalismo fiscale elvetico si basa 3 principi fondamentali:
1. Principio di separazione delle basi imponibili, sin dalla cost. si hanno basi imponibili tipicamente confederali
su cui ai cantoni spetta una quota e altri basi che sono tendenzialmente destinate ai singoli cantoni
2. Responsabilità fiscale
3. In virtù dell’art. 47, sistema di perequazioni dinamico che almeno in teoria è abbastanza promettente
L’idea è quindi quella di avere un federalismo competitivo almeno in materia fiscale perché comunque si tiene
a bada il taxing power federale in modo da evitare una deriva. Ma dall’altro lato questo carattere competitivo
non può arrivare a depauperare i cantoni con uno sviluppo socioeconomico più limitato all’interno della
confederazione.
Principio cardine della resp. fiscale è affermato dal testo costituzionale, dopo l’art. 43 dedicato ai compiti dei
cantoni, l’art. 43 A è dedicato ai principi per l’assegnazione e l’esercizio dei compiti statali, il quale dice:
- Comma 1 << la confederazione assume unicamente i compiti che superano la capacità dei cantoni o
che esigono disciplinamento uniforme da parte sua>>
Quindi si ha un freno rispetto all’attivismo confederale.
- Comma 2 << la collettività che fruisce di una prestazione statale ne assume i costi>>
- Comma 3 << la collettività che assume i costi di una prestazione statale può decidere in merito a
questa prestazione >>
Non è solo la collettività che fruisce della prestazione ne assume il costo, ma se assume il costo poi è quella
che ha il compito di decidere in merito ai diversi elementi della prestazione.
Il federalismo è un principio fondamentale della Svizzera. I 26 Cantoni e i circa 2200 comuni dispongono di
ampie competenze. Per questo, la perequazione finanziaria è importante per la coesione del Paese. Essa si
basa sul principio di solidarietà: i Cantoni economicamente forti e la Confederazione aiutano i Cantoni
finanziariamente deboli.
Se il potenziale delle risorse per abitante viene messo in relazione con la media svizzera si ottiene l’indice delle
risorse. I Cantoni con un indice delle risorse maggiore di 100 sono considerati finanziariamente forti e
partecipano alla perequazione finanziaria con il loro versamento. I Cantoni con un indice delle risorse minore
di 100 sono considerati finanziariamente deboli e ricevono mezzi dalla perequazione delle risorse.
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La ripartizione dei mezzi derivanti dalla perequazione delle risorse si concentra sui Cantoni finanziariamente
più deboli. Grazie alla perequazione, i Cantoni con un indice delle risorse inferiore a 70 punti raggiungono la
dotazione minima garantita dalla legge, pari all’86,5 per cento della media svizzera. La perequazione delle
risorse è finanziata per il 60 per cento dalla Confederazione e per il 40 per cento dai Cantoni finanziariamente
forti.
Con la perequazione delle risorse si riduce notevolmente la disparità tra i Cantoni per quanto riguarda la loro
capacità finanziaria. Grazie alla perequazione finanziaria, tale disparità è ridotta di circa un terzo.
Dal 2020, l’importo della compensazione per la perequazione delle risorse è determinato mediante
prescrizioni legali. Prima era il Parlamento a decidere in merito.
Strumenti temporanei
Tre strumenti temporanei consentono di attenuare gli effetti di altrettante riforme. Il primo strumento, la
compensazione dei casi di rigore, garantisce che nessun Cantone finanziariamente debole sia svantaggiato a
livello finanziario a seguito del passaggio al nuovo sistema di perequazione finanziaria, avvenuto nel 2008.
Questa compensazione verrà operata al massimo fino al 2034 e dal 2016 viene ridotta annualmente del 5 per
cento rispetto all’importo iniziale. Se diventa finanziariamente forte, il Cantone perde il diritto alla
compensazione dei casi di rigore. La compensazione dei casi di rigore è finanziata in ragione di due terzi dalla
Confederazione e di un terzo dai Cantoni.
Il secondo strumento attenua gli effetti della riforma della perequazione finanziaria del 2020. I versamenti
sono distribuiti proporzionalmente tra i Cantoni finanziariamente deboli, in funzione del numero di abitanti. I
pagamenti saranno effettuati dal 2021 al 2025, diminuiranno ogni anno e sono finanziati dalla Confederazione.
Nel 2024 verrà introdotto un ulteriore strumento temporaneo, atto a ridurre gli effetti dell’adeguamento della
perequazione delle risorse nel quadro del progetto Riforma fiscale e finanziamento dell’AVS (RFFA). A tal fine
verranno utilizzati ogni anno 180 milioni di franchi, stanziati dalla Confederazione per la durata di sei anni.
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