VERDE LA REGOLA DI GIUDIZIO FONDATA SULLONERE DELLA PROVA 1. --.

. L<<onere della prova>> nel processo appare alla mentalita moderna come ii riflesso cli una indubbia concete tualizzazione, essendo Ia figura dellonere derivata dalla contrapposizione fra atm necessario e atto dovuto, ii pnmo cornpiuto per ii soddisfacimento di un interesse proprio e ii secondo per ii soddisfacimento di un interesse altrui. Anche a volere per ii momento passare sopra le critiche mosse alleCcessiva genericit della figura evidente che il <tipo>> de scritto dagli studiosi della teoria generale hen difficilznente trova puntuale riscontro nelle concrete esperien.ze processuali. Bisognerebbe, difatti, pensare a un sistema nel quale ii giudice non solo sia assolutamente inerte di fronte ailopera di raccolta del materiale istruttorio, ma pure condizionato quanto alla provenienza della prova, nel senso che non possa tener conto delle prove addotte dalla parte non onerata . E per questa ragione the non insolita, nel campo in esame, iadistinzione isa onere perfetto e imperfetto , pieno e alleviato , completo ed incompleto 6 Una visione sempre phi generale del fenomeno processuale e soprattuto di quei settori nei qualiliniziativa probatoria delle parti sembra sfuggire a qualsiasi inquadramento isa le figure giuridiche soggettive della teoria generale del diritto essendo lassunzione delle prove un compito affidato (anche) al giuclice7 ha fatto poi assumere aflespressione un signifi cato palesemente im8 Si parlato, al riguardo, di onew re oggenivo o sostanziale, per alludere al contenuto the ii giudice dovr dare aBa decisione nellipotesi the taluni fatti rilevanti siano rimasti sforniti di (sufficiente) dimostrazione . Nonostante C, si continuato a parlare di onere, giacch. si pensato che Ia mancata prova finisce sempre col &nneggiare una pane, Ia quale sia pure in senso meramente psicologico e t 10 da ritenere <<onerata* Su questi punti, the pure sono stall oggetto di numerose discus sioni, non ii caso di indugiare. Si tratta in definitiva di nomi o meno appropriati, per cui, una volta precisato the cosa si intende con ciascuno di essi, Si l1O e si. deve proseguire nellindagirie. 2. -n Si evita, cosi, la necessit di esarninare alcuni temi, the hanno gi fonnato oggetto di analisi forse eccessive e the avrebbero indubbiamente appesantito I esposizione . Resta, quail argamenti qul approfonditi sia ii criterlo razion ale di cm a si avvare organizzare unitariamente le singole Al riguardo, ii piti notevole sforzo nellindividuazione dellordine logico dei problemi stato cornpiuto, or sono trentanni, dal Micheli, l dove rivendicava, nello studio sullonere della prova, unautonoma posizione alla c.d. regola di giudizio 12 Era una conquista con Ia quale, oltre a influenzare in maniera decisiva la dottrina sviluppatasi successivamente, si rendeva esplicita una ipotesi di lavoro generalmente avver allora, da chiarire e soprattutto quale ri per raggrupp are questioni.

tita come inevitabile. Si poneva, doe, a chiare lettere the le anzidetta problematica implica tre ordirn di questioni, in quane tO si tratta di stabilire: a) se ii giudice, nel caso di incertezza sul fatto possa astenersi dal decidere o, ii che sarebbe lo stese so, possa pronunziare un non liquet; b) se, risolto negativae mente ii primo quesito, la sua decisione debba dare o non per inesistente ii fatto non provato; c) sulla base della risposta data al secondo quesito, se net singoh casi sia giuridicamente rilevante il fatto positivamente considerato o ii suo contrario, con conseguenze diametralmente opposte in ordine alla ripara tizione degli oneri probatorL Qu esta tripartizione delle questioni -- dde quali gia allora quella indicata sotto Ia lettera a) si poneva come premessa atta ad influire soltanto dallesterno sul nostro tema non aveva, peraltro, virt solamente sistematiche e non appariva semplicemente utile sotto ii profilo classificatorio; essia rispondeva, invece, a unesigenza profonda dello spirito legalista, nel cui rnbito andava collocata lopera del Micheli e degli autori precedenti e successivi. Ii merito principale di questo autore che, a mio parere, costituisce anche ii sintomo della intrinseca debolezza della tesi sta non solo nellaa vere individuato specificamente lesistenza del problema poe canzi indicato sotto la lettera b), ma anche di averlo risolto nella maniera phi coerente secondo una impostazione positivolegalista, e doe mediante Ienucleazione di unapposita regola giuridica. Si tratta, come e chiaro, della cd. regola di giudizio, ossia di una norma processuale, Ia cui funzione sarebbe quella di rendere possibile al giudice di decidere nel merito in ogni caso, ma ii cm contenuto non sarebbe determrnabile senza tener conto della pretesa fatta valere in giudizio, e quindi del rapport o gi urid ico con troverso. in altr e parole, e s empre al fme di rendere pm chiaro ii presupposto logico della richiae mata dottrina, essa ha preso lo spunto dalla fondamentale OSe servazione che Ia norma sostanziale disciplina gli effetti in relazione a determinati fatti secondo lo schema <<se A, allora B>>, ma non postula la necessit della prova del fatto; ed ha, perci, ritenuto necessiario che nei confronti del giudice Ia stessa norma sia trasformata in un canone di valutazione rilea vante nel e per ii processo secondo lo schema <<se provato A, si dichiara B>>. Una volta ravvisata la necessita dell anzidetta trasformazione, apparso implicito alla logica del sisterna ii ricorso a una norma (hi c.d. regola di giudizio), succedanea e strumentale, c.he eseguisse loperazione. da uno scrittore tenei paesi anglosas i punto. Mi semdel due casi pta. 3. Un recente studio, dedilcato desco al problema dellonere della prova soni, pu contribuire a rendere phI chiaro bra, a tal fine, opportuno riprociurrre uno dci con cui questo libro prende lavvio. Nd 1950 11 sig. J. 0. Morris convenne in giudizio ii sig. C. L. tore di bestiame, nvendacando e di due vitelli, che ii giudice lo due parti seppe allevatore di bestiame, Vining, anchegli allevala proprieta & due vecche che questi aveva in possesso, e chiedendo condannasse alla restituzione. Nessuna deLle dare sufficiente prova delle sue affermazioni, che a conclusione dellistruttoria ii giudice confess

A cosi pertamente di essersi venuto a trovare in stato di incertezza sal fatto controverso 4 Avrebbe potuto, questo giudice, pronunziare u.n non Iiquet , con II quale si fosse lisnitato a dare atto del suo dubbio? Se Ia risposta e negativa, ci significa -r ditebbe il Micheli the esiste una norma, espressa o inespressa, secondo Ia quale ii giudice obbligato a decidere in merito. E questa appunto Ia regola di giudizio, Ia cul funzione quella di rendere possibile in tal case Ia decisione 2 r Una volta data, per, al giudice lautorizzazione a dccidere nel merito anche in ipotesi di incertezza sul fatto, c da chiedersi se ii giudice debba trattare come inesistenti o come esistenti i fatti non provati 16 Nd caso sopra riferito, doe, egli avrebbe dovuto ritenere die gil animaii appartenevano allattore o al convenuto? La risposta naturale, secondo Ia nostra dottrina, the ii giudice non poteva dare ragione alla pane onerata della prova the non gil aveva forniito sufficiente conferma deile sue affermazioni, o, traducendo Ia proposizione in ternni oggettivi, the 11 giudice doveva dichiarare inesistenti I fatti non (sufficientemente) provati, della cui dirnostrazione la pane era onerata. Lindividuazione, pol, di questa pane dei fatti bisognosi di prova dipende dat contenuto the lorclinae mento giuridico cala nella regola di giudizio. Se, alla stregua di questo contenuto, lattore doveva dimostrare di essere proprietario degli anirnali, lincertezza ricadeva necessariamente a suo danno ed 11 giuchce doveva rigettare Ia domanda, dichiarando inesistenti i fatti sulla cui base era fondata. 4. - E strano che sia i giudici americani e sia lo sth dioso tedesco, the ha ricordato lepisodio, neppure abbiano avvertito il prirno problema, ritenendo come connaturale alla funzione giudiziaria lemanaone, anche nel caso in esame, di usia sentenza di merito. B sat contenuto di questa sentenza the sorto, invece, ii contrasto. II giudice di primo grado, infatti, ritenne di assegnare una vacca e in vitello ailattore, 1 altra vacca e laltro vitello al convenuto e di grae vare il primo delle spese del processo e ii secondo di quelle del mantenimento degh animah successive all ins taurazione del giudizio, avendo questi insistito perch fossero affidati a un custode. [1 giudice di appeilo, invece, annull la sena tenza, perch, non essendosi potuto stabilire con sufficiente sicurezza come erano realrnente andate le cose, Ia domanda doveva essere rigettata. Lattore, infatti, avrebbe dovuto fore nirelasova per due buoneragiOrn: El erth tendva a produrre usia modificazione nello iiiioiatfppreesistente per cui era a suo carico lonere di dimostrare cheesistevano i presupposti per tale immutazione; b) perch ii convenuto Fijosaessore degli aimali e cTh aIsicaa una presun a - zione d$ conforirnt - della situ azione .4L fatto (ppseso) a qu ella - di din t to (prOp riet) the Patto re avrekbt doxrno .. cere7. Prim a di app roy are que s t a s econda soluzion e e di sorprenderci di fronte alla prima 18 bene considerare, per, che le cose tel -diritto angloaamenicano stanno divers amente che da noi La Cone di appello, neWannullare Ia prima decisione, ha fatto, invero, riferimento a due inotivi che di per s non sono decisivi. Ii prlino

riconducibile al c. d. burden of overcoming the inertia of the court che, ondo Ioprnione comunemenre aaettata, produce tin mero onere di provare i prima facie elements della domanda 19, Jj SecOhdO Si till ad una presunzione che sarebbe di quelle die fbi chiamiarno <<rdative>> (rebuttable). E da tenere, peraltro, presente the, secondo lopinione phI seguita, queste presunzioni sarebbero in grado di invertire soltanto ii c. d. burden of producing evidence e non lonere della prova obiettivo o sostanziale (ii c. d. burden of persuasion) . E anche se si accogliesse la teoria phI recente di Morgan, secondo ciii tall presunzioni inver tono lonere della prova non potrebbe sottacersi the tale opinione non ha inal ricevuto inteigrale applicazione nella pratica, the come nel caso del codice probatorio californiano del 1965 li __ ha distinto le .presunzioni relative sea condo che siano fondate su ragioni di verosimiglianza o su parucolari valutazioni degh mteressi in gioco, attribuendo soltanto a queste ultime lefficacia di ribaltare lonere della prova. Le altre, fra cui va senza dubbio annoverata Ia presunzlone di conformita del possesso al diritto , inutereb bero ii solo onere soggettivo di introdurre la prova, per adempiere al quale nel sistema 2nglo-americano pu essere sufficiente anche la tesnmonianza della pane a proprio favore Una volta venuta fuori tale testimonianza, come si yea rific nel nostro caso, si poteva ritenere the lattore avesse soddisfatto 11 suo onere pnmario, sia offrendo i prima facie elements della domanda e sia superando la rebuttable pree sum ption nascente dat possesso. In tal modo, perch si POe tesse poi addossare a questultimo ii rischio della non pete suasion, si sarebbe dovuto fare riferimento ad altre regole o alla disciplina sostanziale del rapporto. Altre regole non risultano, per, richiamate e quanto alla disciplina sostanziale del rapporto, e da sottolineare the la common law non conosce unazione cli rivendicazione che abbia ad oggetto cose mobili . Ce n quanto basta, insomma, perch Ia decisione del giudthce Voelker, secondo gli schenil ruentali del giurista anglosassone, non appaia cosi dissennata e arbitraria come ci poteva essere sembrata a prima vista. 5. Eppure probabile che tutti noi, pur dopo aver riflettuto sui principi giuridici del sistema anglo-americano relativi al caso, continuiamo a ritenere Ia decisione della Cora te di appello come la sola accettabile. Se cosI ,Iaragione deve risiedere above, e cio nel fatto che, alla nostra men fira fjazr& giudizld . _.. .. . lb. . . . . . . . I . . .. I. I c9ntnulQfl%generico, 0 ii quale . ii giudicenpotra mal att?re .gn.istente un fattosulla cm esistenzaegli sia nmastorncerto . Questo contenuto genenco della regola di giudizio come si detto va poi specificato in relazione alle srngole ipotesi dt fatto, giacche, cli volta in volta sari necessario accertare se lordinamento riconosca rilevanza giuridica at fatto costruito positivamente e non piuttosto a suo contrario. a Si puo, allora, commciare a credere che 1 esigenza di ima regola di giudizio nasce non dal bisogno di autorizzare ii giudice a decidere nd merito anche in caso di incertezza sal fatto, ma dalla convinzione the sia necessaria unapposita regola per rendere possibile at giudice di pronunci are ii rigetto delle richieste I cui presupposti di fatto non siano provati. 11 caso del giudice Voelker c ;rebbe convincerci dell esattezza di questi riievi. Egli,

pure non era guidato da una norma giuridica del tipo di quella che noi siamo soliti desumere dallart. 2697 c. c., non ha dubitato del suo doe vere di pronunziare nel merito e la sua decisione e stata criticata non sotto questo aspetto, ma sotto quello del contenuto particolare di cui era stata riempita. Alla luce di questa esperienza, anche perche costituisce I esemplare di un tipo indeterminato di cast simili, Ia funzione della regola di giudizio non dovrebbe essere quella di impedire al giudice di pronunziare sentenze di non liquet, ma dovrebbe concretarsi in quella che potremmo definire come conseguenza di una scelta di civilti, giacch si proibisce al giudice di dare per esistenti fatti di cui non gli sia stata offerta prova piena e convincente 6. Questa conclusione trova conferma nella cona trapposizione netta e radicale che gil storici del diritto pona gono, ad esempio, tra la regola di giudllzio del processo nellalto medio-evo e quella the si andata riaffermando in Europa a far tempo dalla fine del XII secolo . Nel primo tipo di processo, che era indifferenziato sia the si trattasse di controversie civili e sia the avesse ad oggetto read , il convenuto o I accusato doveva liberarsi del peso deli accusa ofirendo le prove del suo buon diritto o della sua innocenza. Nellattuale processo ii principio appare completamente caa povolto. Ma credere the ci sia ii risuitato del semplice mutamento di una norma giuridica sarebbe indubbio frutto di uno scarso approfondimento del problema. Del quale non Ci Si U rendere conto senza riflettere alla diversa organize zazione del processo e alla divers a funzione del giudizio nel corso dei secoli. Nelle epoche primitive e barbare, infatti, ii rendere giu- stizia non compito dello Stato, ma ii riflesso di unesigenza insopprirnibile della vita associta the si organiizza nelie fonne phi vane 1, J giudizio, cosi, non e sanzionato cia!lautorit che Iorganizzazione sociale riconosce a chi lo ezuette, ma cerca altrove la propria conferma. E la rinviene nelle forze sovrannaturali o nella dlivinit cite necessariamen te troveranno ii znodo per snanifestarsi Ne sarebbe, dahra pane, possibile costruirlo altrimenti, giacch gil uomini chiae mati a pronun.ziarlo sono quasi sernpre troppo rozzi o ignoranti per poter condurre una razionale inchiesta istruttoria e per poterne obiettivamente analizzare i risultati . Ne CODe segue cite, da una pane, il giudice una specie di testimonio di una yenta cite viene rivelata per altra via e, dall altra parte, cite ii giudizio deve attingere alla yenta assoluta, perch espressione della divinit e dde forze della natura che non possono ingannare. in questo ambiente, dire che ii convernito fosse onerato della prova non ha assolutarnente ii significato che noi, secondo ii linguaggio moderno, saremmo indotti ad attribuire aflespressione. Ii processo stesso, in realt, era una epreuve alla quale erano assoggettati I contendenti , e quando nei COfle la dimostrazione della purezza dellaccusato era conferma irrefragabirie della falsit dellaceusa o, comunque, della bont del verdetto . Ed a fornire questa prova laccusato non tanto era onerato, quanto aveva addirittura diritto II sistema giudiziario, comunque, poggiava sulla fideisticapremessa che, per le dette vie, si poteva pervenire alla yenta assoluta ed era un sistema al quale mevitabilmente si finito col dare sempre minore credtivo mano a mario the venuta meno la fiducia ndlla premessa the ne era a fonda memo.

frond delluno si era formulata phI di stabilire Ia <verith dei laccusato . 0 meglio, poich si pervenire a tale certezza tramite unaccusa, non Si trattava fatti, ma Ia <purezza* delcredeva nella possibilit di lintermediazione del divino, 7. Ci si deve chiedere, ora, se sia possibile Inettere a confronto i due tipi di processo e ravvis are una differenza, ha le pm cospicue, nel diverso contenuto della regola di giudizio. A me pare che nel processo dellalto medio-evo neppure sorgesse il problema dellemanazione della decisione da pane del giudice, perch questi aveva soltanto ii come pito di predisporre le prove ed insieme agli altri era testinone di una soluzione the proveniva aizunde. L incertezza sul fatto era, cosi, un evento irrilevante, perch ii convincimento soggettivo non trovava spazio per far risentire 11 suo inilusso. a La lenta e graduale evoluzione storica che ha condotto afla aftermazione della razionalit dcl sistema probatorio e che ha affidato al giudice ii compito di valutare II fatto cosi come stato ricostruito nel processo 40, inentre faceva si the si rinunziasse alla pretesa di attingere alla sia pure per mezzo della rivelazione divina a rale, poneva e non poteva non porte in primo blema dellincertezza del giudice. E non un regola romana secondo Ia quale actori incum sia stata ripresa riportata alla luce nel corso stma evoluzione Ma se tutto questo veto, se la regola in questione sia una teggiamento delluomo di fronte yenta assoluta sovrannetw piano II procaso che Ia bit pro batio della rnedediventa naturale chiedersi delie cause del mutato at- all insopprimibile compito dcl giudicare, ovvero se costituisca la cons eguenza inevita bile di tale diversa prospettiva. Qualora, come credo, si deb. ha rispondere in questo secondo senso, tutte le discussioni the si sono fatte circa la natura e Ia portata della regola cli giudizio ftniscono con ii perdere buona pane del bra valore. Quest uItina pm che essere ii contenuto di un autonoma discussione la regola di giudizio fondata sullonere della proe va, ma Ia possibilita di predeterminare Ia rilevanza giuridica dei fatti) e le altre che hanno avuto per oggetto esercie disposizione di legge, e Ia necessaria conseguenza di un Sb sterna giudiziario che affida le proprie risorse alla razionalit degil uomini destinati ad esercitare Ia relativa funzione Di modo die dovrebbero apparire come inutffi complicae zioni queue dispute dottrinarie the si fanno circa lesistenza di una regola di giudizio nei processi flei quail manchi o sia insicura la preesistenza cli canoni di valutazione (ad es., nel processo internazionale o in quello di equit, dove non e In tazioni sistematiche e dommatiche volte e stabilire la natura

della regola di giudizio e ii trattamento ad essa riservato 8. --- Sarebbe interessante analizzare, in sede storica, come la enucleazione della regola actori incumbit probath - Ia quale, come si detto, era Ia esplicitazione di unesigenza che nasceva cia una diversa costruzione del slstema probatorio - possa avere a sin volta influito sulla struttura del processo o, come anche si dice, sulla tecnica secondo Ia quale e organizzato Si pu avanzare lipotesi che Ia convinzione di non potere attingere alla yenta assoluta abbia incoraggiato una strut turazione del processo, che ha trovato 01 piena rispondenza ndia concezione liberaieindividualistica della reait. Secoudo questa prospettiva ii processo raggiunge ii suo scopo gi quando realizza Ia paoe giuridic.a fra le parti, non essendo necessariala ricerca della yenta e della giustizia II giudice rende, cosi, a mettersi in un canto, a fare come da arbitro di an combattirnento die ha per protagoniste le patti, ad affidarsi esciusivamente alla loro iniziativa ndlla ricerca del materiale istruttoria In un processo cosI strutturato egli non dovrebbe avere problemi del tipo di quell avvertiti dal giudice Voelker, ii quale, per cosi dire, risalito alle radici della controversia. Questultirno, in mancanza di un criterio di giudizio che lo isolasse dagli rnteressi realmente in conflitto, ha dovuto porsi Ia seguente domanda: risponde a maggiore giustizia la decisione che, nel dubbio, non da ragione per intero a nessuna delle patti, ma neppure d ad esse per intero torto o quella che, accogliendo o rigettando Ia domanda, rischia di dare per lintero ragione alla parte che ha torto e torto a quella the ha per 1 intero ragione? Considerata sotto questo profilo, Ia sua decisione non pu apparirci a priori phi esatta o phi errata di queUe che avessero dato per rntero ragione all attore o al convenuto. Essa ci appare opinabile perch mira a sostitui!re a ian criterio standardizzato di risoluzione del caso dubbio un diverso cr1- terio che dipende da una soggettiva e, tutto sommato, non controllable valutazione della controversia . Ed e un criterlo che sollecita istintivarnente la nostra diffidenza, perch sembra aprire la porta all arbitno giudiziale. 9. - La regola di giudizio basata sullonere della prova cosrituisce anchessa, in conclusione, la concettualizzazione, condotta secondo lo schema caro a! formalismo positivista, di tutto un xnodo di intendere ii processo e la sua funzione. 11 giudice, secondo questa prospettiva, flOG pu intervenire ada la situazione materiale. Egli deve hmitarsi. a porre termsne a usia discussion; the stata infruttuosa e the, pertanto, lascia del nato immutata la situazione preesistente. Lunico significato del suo intervento e che, oramax, la cliscussione e clefinitivamente preclusa, sempre che ad essa abbiano preso parte I soggetti realmente interessati 50, F? uno schema questo che trova una coelente e accettae bile collocazione, come abbiamo visto, nella concezione liberaleeindividualistica della realt. Esso comihcia ad apparire insoddisfacente tutte le vtolte che si avverta Ia necessit di tendere con lo struinento processuale a qualcosa di phi che alla pace giuridica ha le parti. E stato questo ii caso del pros cesso penale, in relazione ii quale lidea dellapplicabilit di una regola di giudizio si fatta strada e ancora si fa stracki faticosamente 51, appunto perch in primo piano continuava ad essere presente lesigenza di cogliere con Ia senteaza la

I 52 yenta e la giustiZia Lipotesi del dubbio, che inevitabile anche nel proces so penale, trova, cosI, tin dupike cistacolo a the ski ri6olta con II trivorso a una tegola di giudizio. Da una pane, infatti, lesigene a die si pervenga tdia scoporta della yenta materiale di ostacob allintroduzione di meccanismi giuridici con luso dci quali si possa altrimenti <<fissare> ii fatto . Cosi che lisnrnutahilit della senteflza penale passata in giudicato r anche di quella emessa nel dubbio - di solito collegata alle esie genze che si raccolgono intorno al principio del tie bis in idem , senza che si avverta ii nesso di reciproca dipendenza fra Ia possibilita che tale sentenza diventi (relativamente) line tnutabfle e Ia necessit che in essa sia contenuto un <accertae mento>> del fatto. II quale nesso e, invece, presupposto dalla dottrina processualciviistica che assegna ella regola di giudir zio come principale funzione quella di evitare the ii giudice pass a emettere sentenze di non 1iquet. Dallaltra parte, la d.ifficolta di configurare Ia contrapposizione fra Ic parti del processo penale secondo I moduli propri del prooesso civile, si oppone alla possibilita & prospettare una regola di giuchzio the abbia come parametro applicativo II rischio della maneata rova . Se, nonostante cia, si ritiene egualmente the ii giudice non possa condannare nel caso di dubbio, facile conclu dere the tale opinione riflessa, daltronde, nellart. 479, jil comma, c.p.p -- - non fa che rispecchiare ii carattere rae Lionale del processo inoderno, in conseguenza del quale ii giudice non pu dare per esistente un fatto (qui uric dei fatti che sono a base delIaccusa) senza che gliene sia stata offerta prova sufficienre Ma Ia propensione a cogliere riel processo uno strumento adeguato per condurre una ricerca phi penetrante della realti5 e una certa diffusione delle tenderize che, in oOS1- zione alle correnti di pensiero idealistiche, riaiIfermano lesie stanza di una yenta materkile e oggettiva e la possibiiti di a 10 ncostruiria con procedimenti scientitici stanno continuamente a minacchtre lequiibrio raggiunto con lenucleazione della c.d. regola di giudizio, par senza proporre, a mm avviso, schee mi ahernativi die possano allo stato apparire pienamente tranquillanti. E, cosI, diffusa la tendeaza a ripudiare in radice lo schema operativo the implicato nella cd regola di giudizio, secondo ii quale si isolano e si fissano gil elementi di fatto giuridicamente rilevanti in base alle norme giuridiche & applicare In OpOSIZiOfle, si riafferma Ia necessit di calare ii giudizio di valore all interno del fatto considerato neila sua intierezza, e doe nella giobalit delle sue relazioni con gil altri episodi della realt effettuale, per non far passare delle schegge di yenta arbitrariamente ritagliate come tutta la yenta, e venificare per tale vra se, dopo una siffatta operazione, quel giudizio risulti ancora applicabile alla fflttispecie 61 It sentenze basate sullapplicazione della regola di giudizio finiscono, cosI, con lapparire rarissime negli ordinamenti nd quali le predette finalita si ritengono conseguite . Anche perch tan simile sisterna non pu non essere associato ad urn pitna e cofl4ileta valutazione da pane del giudice del rnateria}e pmbatorio che le parti gil hanno offerto e the egli stesso state in grado di procurarsi 63, Di modo che verrebbe cosI realizzato ii pieno recupero di tutto cia the secondo una concezione <<borghese>> della giustizia viene relegato nd mOm do del non giuridico, della fattualiti, degli istinti e delle pase siofli

10. 1 diversi atteggiamenti sulk funzione del giudice e sulla conseguente struttura del processo come si visto __- valgono a restringee o ad ampliare larea entro la quale la c.d. regola di giudizio chiamata ad operate, ma non possono mai esciuderne compleramente la possibilit di applicazione, almeno fine a quando non saremo in grado di eliminate lipotesi del dubbio 65 Ed in relazione a questa ipor.esi Ia predetta regola continua ad essere Ia formula espressiva che sintetizza 11 carattere razionaLe del processo e del sistema probatorio secondo II quale e moddllato. Anche lo studioso tedesco d implicitamente per scontaa to che ii giudice non pu dichiarare in forma autoritaria lesie stenza della situazione giuridica the a base di qualsiasi prete s a se non ha r aggiunto ii convincim en to dell es is tenza dei fatti, che ne costitmscono ii presupposto giundico. Infatti, solamente dopo avere accettato questa premessa the ROSe sibile esarninare e (cercare di) risolvere gil innumerevoli problemi di ripartizione degli oneri probatori, vale a dire & individuae zione del soggetto processuale che deve fornire gil strumenti idonei a fondare ii convincinmento giudiziale se non vuole die Ia pronunzia sia emessa a sno sfavore . Tuttoci, che vale in un processo al quale ?a1et1Pffb in posizioni. con trapposte almeno due soggetti e in un amhiente in ciii si:a in astratto possibFle configurare qualsiasi fatto come rilevante per le pretese delluno a ii suo contrae rio per queue dellaltro 67 apre solamente la strada per hi rise luzione del probiemi in esarne. Ma non faremmo grossi passi avanti, se lasciassuno alla discrezionalita assohuta del giudice la scelta tra Ia maniera di configurare ii fatto al positivo o al negativo, e quindi, di gravare luna o laltra pane, secondo ii suo arbitrio e Ia sin <untuizione>>, delle conseguenze sfavoreyou della mancata prova di esso63 Ne consegue Ia necessit the in urio Stato, strutturato secondo Al dogma della Iegalita qiraic 10 Statoitaliano attuae le, urra scelta del tipo sopr.a menzionato non puo essere lasciata al giudice, ma deve essergli predeterminava in via normativa . Viene qui fuori ii vero e, forse, ii solo pmbltnn dellonere della prova, the si articola, da unit pane, nella difficolt di ricostruire Ia speeifwa nlevanza dei fain secondo 1 tipi pitfissati dal legislatore e, dallaltra pane, nella generalmente avvertita insufficienza di questi tipi a riprodurre puntualmente iin(X)ntemibile e indeterminabile variet di atteggiamenti della vita reale . 11. - Quando si rif.Fetta sulla predetta insufficienza dei tipi normativi, di cui cercher di dare conto mel corso di questo lavoro, appare chiaro the 1art. 2697 cc., ma phi ancora 1 ambiente culturale rid quale presto testo di legge e ste- to chianiato a produrre effetti, ha operato da filtro, facendo ritenere, in perfetta coerenza am le premesse di unideologia legalism, che ii giudice, nel risolvere le questioni relative alla ripartizione c}egli oneri probatori, non abbia da etnettere giudizi cli valore o, secondo de formulazioni dottnairie dommaa ticamente phi avanzate, abhia soltanto da recuperare qudlle valutazioni sottostanti alla norma o al coinpiesso di norme da applicare al caso concreto E chic do sia il frutto di unimpo stazione concettuale, di un modo di vedere piuttosto the ii risultato di una norma positiva lo climostra 11 fatto die 1 gluna sti redeschi non sono orientati in inodo dissimile, pur non avendo nd loro ordinainent una clisposizione eguale o analoga ad nostro articolo 2697 h1 Da cia viene fuori linteresse dellindagine dello studioso legalista (quale , ad es., Schwering), the si introduce in un mondo in cui ii diritto e soprattutto ii risultato o ii prodotto del quotidiano lavoro della

giurisprudenza. Si comprende, allora, perch nel corso di tale indagine sia venuta fuori un grossa dife ferenza. Si e constatato che anti 1 tentativi indirizzati a una ripartizione degli oneri probatori secondo schemi generali e, comunque, svincolati rispetto alle situazioni conflittuali espresse dalcaso sottoposto a decisione [lattore deve provare ii prima facre case e ii convenuto la defense; la parte deve provare i fatti per i quail ha lonere dellallegazione (burden of pleading); sono oggetto di prova i fatti positivi (affirmative pro position); qudlli di cui Ia parte si e volontariamente addossata Ia prova (doctrine of invited error); quelli essenziali (essential fact of the case); la distribuzione va effettuata sectndo ii rapporto regoheccezione (rule and exception )1 sono iniserarnente fall!ii , rivelandosi travestimenti Ineramente verbali del prohlema medesimo, della cul soluzione Ia chiave si sarebbe dovuta rjcerCare aitrove. Ti giurista anglo-americano, the LflQfl pu neppure fon diare nelia maggioranza del casi su una norma giurichea the aba Ma una veste espressiva stabile , finisce, cosl, col sentire the Ia deterrninazione degli oneri probatori dipende da ragioni che attengono alla specificit del caso Egli dichiara di far ricorso, a tal fine, a regole di probabilit, a valutazioni dequita o a comparazione degli interessi in conflitto, talvolta prendendo in con siderazione questi crateri isolatamente e talaltra mescolandoli insieme . Si apre, a mio modo di vedere, un dissidio, del quale I giuristi eng1oamericani non sembrano tuttavia darsi peso o avere precisa coscienza. Essi, infatti, paiono non dubitare del fatto che la ripartizione degli oneri probatori riposi sul diritto sostanziale, cosi dando mostra di adeguarsi implicitamente a un concetto di giurisdizione di tipo sostitutivoesanzionatorio (in quanto attivit rivolta a ripristinare Iordiine giuridico compromesso o violato), che non diverso da quello accolto fra noi . In tal modo, danno per scontata Ia preesistenza del canoat di valutazione e, tuttavia, per quanto riguarda in particolare i criteri di ripartizione degli oneri probatori, non possono the farli derivare cklla convinzione che il giudice si forma sul case in concrete Ne consegue the Ia netta distinzione, cara soprattutto al Micheli , isa formazione del convineimento e riparrizione degli oneri va progressivamente sfumando, cosi the non facile dire dove finisea luna e dove laltra abbia inizio . 12. - - Saatbbe, per, errato ritencre the Ia contraddi none on posta in luce sia esclusiva del sistema giuridico anglo -.americano. Essa, ad tin esame piii Irnetrante, appare anne tin futto inevitabilmente presente nella storia di ogni (yrdbalnento the siia considerato nd SUO tradu!rsi in azione (oncreta. La differenza fra I sistemi di common law e quell di civil law appare sussistere, aflora, soltanto sono il profilo quantitativo, giacch pur sexnpre vero the Ia giurisprudenza integra, riformula e a volte crea norme giundiche adeguate alla specificiti del caso anche mel paesl ispirati a unimposta none legalista . Ad unanalisi piii disincantata, infatti, una precisa di stinzion tra formazione del convincimento giudliziale e ripartizione degli oneri probatori non appare agevole afarsi e, nei paesi di common law, del tutto o quasi del tutto impossible. Eppure i giuristi ang1oarnericani sembrano accettarla, a> tue ci ricorda Schwering, dal momento the danno per scontate Ire ipotesi, che tutte la presuppongono: a) the la ripartizione degli oneri probatori fondata sul diritto sostanziale; b) che ii giudice, competente a conoscere soprattutto delle questioni di dliritto, d n proposito precise

istruzioni alla giuna, Ia quale, come giudice del fatto, deve adeguarsi ad esse; c) the la esattezza di quesve istruzioni sindacabile dal giudice di secondo grado, ii quale, ove le trovi crate, pu annullare t. a, la decisione T7% ye consapevole aziom lipotesi, dirxitesi cosi lazione Se inevitabile del tutto irrazionale una o umane che che raggiunta futura si rifiura qudllo ii ii

sola maniera di superare Ia discrasia ed Ia inconsapevole fede nella ragionevolezza delle Soltanto in questo modo e possibile adeguare giudice deve decidere in concreto, a in ruodello giudace si configura e credere die la soluzione possa, pot, fungere da itgola di condott per dii credere a questa possibilit, lo sbocco di configurare Iattiviti giudiziaria come e arbitiraria . Ma pcthi, io credo, sareb hero disposti a condivicbere coscientemente Ia gravit dde rehitivie conseguenze. E per questa ragione che nel cxnso della presente indagme at prende avvio cia una premessa iacCOita COe me postulato, di cui non necessaria Ia dimostrazione: ogni ricerca sullonere della prova non pu prescindere dallipotesi die regola e regolato o, in altre parole, diritto e fatto dano in qualche guisa distinguibili M Sc tale postulato implicM, pol, una scelta di tipo posinvistico per mio conto non ha importanza, una volta che si sia messa in chiaro Ia necessit cli considerare 1 fenomeno giuridaco quale emerge cial costana te inserimento del diritto nelia concretezza dellesperienza stonca