RETI CONTRATTUALI, RELATIONAL CONTRACTS E TUTELA DELL’AFFIDAMENTO

1. Il fenomeno delle reti contrattuali tra imprese. Modelli d’integrazione top down e bottom up

L’espressione reti contrattuali equivale all’espressione contratti di rete con cui si designano
operazione economico giuridiche che danno vita ad aggregazioni fra imprese, alla cui base è
possibile riscontrare contratti di varia tipologia che creano legami di coordinamento e integrazione
fra imprese tra loro autonomo.
Importante menzione al cd contratto di rete. La creazione contrattuale rappresenta una tipologia di
investimento alla quale guardano con sempre maggiore interesse le imprese.
I tratti caratterizzanti il fenomeno delle reti contrattuali: rappresenta un sistema di organizzazione
della produzione ovvero un sistema organizzativo alla base del quale possono stare doversi tipi
contrattuali e svariate figure giuridiche associative, quali il consorzio, l’associazione temporanea
d’impresa, il GEIE, il franchising e il contratto di rete. L’aggregazione avviene su base contrattuale a l
di fuori di fenomeni di fusione o di incorporazione.
Particolare interesse per contratto di rete e franchising in quanto rappresentano strumenti pattizi in
grado di creare una rete la cui struttura si colloca agli antipodi.
Il franchising a una rete può definirsi top down, il contratto di rete a un’integrazione di tipo invece
bottom up. Il franchising e contratto di rete possono entrambi essere ascritti alla categoria dei long
term contracts o più esattamente dei relational contracts.
Là dove la stipulazione di un franchising instaura una rete contrattuale ad integrazione verticale, la
cui essenza s’identifica nella concessione dal franchisor ai vari franchisees di un metodo produttivo
e/o distributivo, il perfezionamento di un contratto di rete permette la creazione di un network ad
integrazione orizzontale, in cui i partecipanti sono in posizione di sostanziale parità condividendo
l’obbiettivo dell’accrescimento e dell’innovazione che viene perseguito dal basso mediante l’operare
sinergico di tutte le imprese che compongono la rete.
Il contratto di rete rappresenta uno strumento contrattuale pensato dal legislatore al fine della
creazione di aggregazioni funzionali tra imprese, ossia perseguenti lo scopo di accrescere sia
individualmente, sia collettivamente la capacità competitiva sulla base di un programma comune che
viene attuato lungo il corso della relazione contrattuale.
Le due tipologie contrattuali di retee chiamano in gioco il problema della tutela dell’affidamento in
misura diversa fra loro.
Maggiore è l’asimmetria tra le parti contraenti, più frequenti sono le occasioni in cui viene in rilievo
un affidamento da tutelare.
Il rapporto di franchising in quanto rete contrattuale caratterizzata da una fisiologica asimmetria tra
le parti, reclami regole ad hoc a presidio dell’affidamento che il franchisee abbia risposto su
determinati fatti o eventi.
Legge 6 maggio 2004 contiene disciplina del franchising e si configura come disclousure law,
persegue l’obbiettivo di porre a carico delle parti e soprattutto del franchisor obblighi di trasparenza
al fine di evitare che a causa di silenzi, omissioni o false informazioni vengano riposti affidamenti sui
termini dell’affare e in generale sulla sua convenienza destinati ad essere frustati. Anche il model law
dell’unidroit per la disciplina del franchising si configura come Disclosure law, ma con obblighi
informativi a carico solo del franchisor.
L’asimmetria di posizione in cui si trovano affiliante e affiliato genera incompletezza del testo
contrattuale, la quale a sua volta crea aspettative nella parte che subisce l’incompletezza. Sfruttando
la posizione di dominanza, l’affiliante ha la forza contrattuale per soddisfare il proprio interesse a
lasciare incompleto il regolamento contrattuale allo scopo di integrarlo successivamente a rapporto
iniziato imponendo le pattuizioni che in quel momento si rivelavano per lui più favorevoli.
 Il rapporto di franchising si caratterizza per l’esistenza di un trittico costituito da asimmetria,
incompletezza, affidamento, tutti elementi legati tra loro da un nesso del tipo causa effetto.
L’asimmetria fra i contraenti fa sì che una parte, il franchisor, disponga di un potere contrattuale tale
da imporre a controparte un testo contrattuale volutamente incompleto, a sua volta,
l’incompletezza dele regolamento pattizio genera nella parte debole del rapporto, il franchisee, un
affidamento, meritevole di tutela, sul fatto che il franchisor terrà un comportamento leale e corretto
nel corso della relazione contrattuale, rispetto a quegli aspetti del rapporto che risultano privi di una
regola pattizia ad hoc.

2. Le reti contrattuali nel quadro dei relational contracts

Il contratto di franchising e di rete condividono i tratti propri degli accordi di durata, quelli
relazionali. Il contratto di durato è sconosciuto al codice civile, la durata del tempo non si riferisce al
contratto inteso come atto, ma al rapporto contrattuale.
Può dirsi che la categoria del contratto di durata possiede valenza definitoria in quanto la durata nel
tempo sia riferita a programma contrattuale e non alla sua fase esecutiva. Un rapporto può dirsi di
durata non quando occorre un lasso di tempo per eseguire le prestazioni dedotte in contratto, ma
quando le prestazioni da eseguire sono nel loro quantum, determinate in funzione del trascorrere
del tempo, in quanto l’interesse creditorio si presenta mutevole.
Può dunque dirsi che la stessa prosecuzione o reiterazione della relazione contrattuale sia
proporzionale al fabbisogno di una delle parti, nel senso che il quantum di alcune prestazioni dovute
è commisurato al fabbisogno variabile nel tempo, la prosecuzione o reiterazione della relazione si
rivela funzionale nel senso che soltanto il proiettarsi del rapporto contrattuale nel tempo è in grado
di soddisfare l’interesse creditorio.
Emerge una causa di durata propria dei contratti appartenenti alla categoria.
Nelle relazioni di durata si assiste a un peculiare fenomeno di coesistenza di atto e rapporto,
coesistenza che da un lato è determinata al fatto che solo il trascorrere del tempo consentirà
l’attuazione della funzione dell’accordo e che dall’altro induce l’interprete a identificare il rapporto
con la regola dinamicamente intesa.
In tale categoria di contratti, il tempo vale a definire il regolamento posto in essere, il quale nel
momento della formazione dell’accordo appare necessariamente e fisiologicamente incompleto.
Nei rapporti di durata, quindi l’atto continua nel tempo a essere rilevante per l’ordinamento e a
rappresentare il termine di riferimento delle vicende che per loro natura reagiscono su di esso.
L’atto deve persistere in tutti i suoi requisiti e rimanere conforme all’ordinamento per l’intero
svolgersi del rapporto, così anche la causa non esaurisce la sua rilevanza nella fase di stipulazione,
ma deve permanere e sorreggere i momenti in cui si articola lo svolgimento della prestazione sicché
il verificarsi nel corso del rapporto di un difetto funzionale di essa non può che determinare il
conseguente scioglimento del vincolo contrattuale.
Si perviene in tal modo al riconoscimento di una categoria di sopravvenienza ulteriore rispetto a
quella delle cd sopravvenienze perturbative idonee a incidere sul rapporto.
Con riguardo a questo tipo di contratto è opportuno che il principio di vincolatività legale della
promessa sia ampliamente sostituito da un regime dinamico che prenda in considerazione il valore
rappresentato dalla reciprocità attuale della relazione.
Il tipo di relazione sussistente tra long term contrat e relational contract non ha unanimità di vedute
in dottrina.
Nonostante il variegato quadro dottrinale, può dirsi accreditata l’dea secondo cui il relational
contract si caratterizza oltre che per la durata, per l’elemento della collaborazione.
La collaborazione quale elemento capace in qualche modo di influire sula determinazione del
contenuto delle varie obbligazioni assunte, non è estranea alla logica propria del nostro codice.
 La collaborazione, nel contratto relazionale, concorre in definitiva a determinare il contenuto della
promessa, la quale a causa proprio del suo grado di indeterminatezza e di incompletezza, non può
essere coattivamente attuata attraverso il ricorso all’enforcement esogeno reclamando soluzioni in
grado di limitare eventuali comportamenti opportunistici delle parti. La collaborazione nel contratto
relazionale determinando la relazione con una specifica parte o la permanenza su un particolare
mercato conduce all’acquisizione di quasi rendite, cioè di remunerazioni che eccedono ciò che è
possibile ottenere in relazioni alternative.
Nesso tra contratto relazionale e rapporto di durata: il rapporto di durata è naturalmente orientato a
essere anche relazionale, proprio in virtù della dimensione temporale e del ruolo giocato dal fattore
tempo rispetto al regolamento contrattuale.
La relazione contrattuale di durata diviene relazionale quando è possibile rilevare doveri di
cooperazione, di disclousure, di non concorrenza, alternative dispute resolution necessarie per
l’attuazione del contratto e destinate a valere anche dopo la cessazione della sua efficacia.
Una serie di doveri di collaborazione paralleli alle obbligazioni contrattuali necessari per la
soddisfazione degli interessi delle parti ma non direttamente collegati al programma contrattuale o
al suo oggetto, cioè non mere modalità di adempimento delle obbligazioni contrattuali. Sono
paralleli e autonomi doveri di collaborazioni non tradotti in specifiche obbligazioni, doveri d’altra
parte essenziali per il raggiungimento della causa concreta del contratto.
La collaborazione per un certo periodo di tempo acquista nei contratti relazionali una valenza
funzionale nel senso che è elemento necessario al fine di consentire al contratto di raggiungere e
realizzare la propria funzione.
Il contratto di franchising e quello di rete appartengono a un’area specifica del rapporto relazionale,
vale a dire quella degli accordi volti alla creazione di forme aggregative e di coordinamento tra le
imprese. Attraverso contratti di durata e relazionali, le imprese contraenti tendono a creare una
situazione prossima all’integrazione negli stadi intermedi dei cicli di produzione e di
commercializzazione di un prodotto o di erogazione di un servizio.
L’incompletezza rappresenta nei contratti relazionali un aspetto chiave che richiede la messa a
punto di una disciplina in grado di tutelare l’affidamento riposto da una parte su informazioni o
regole non esplicitate ovvero mutate.

3. L’impostazione di obblighi di informazione come tecnica normativa di tutela dell’affidamento, la

disciplina del franchising.

La collaborazione chiama in gioco nello svolgimento del rapporto contrattuale un costante grado di
affidamento.
Al fine di proteggere tale affidamento è fondamentale garantire lo svolgimento di un determinato
flusso di informazioni tra i contraenti necessario affinché possa instaurarsi tra di loro un rapporto di
collaborazione.
Gli obblighi di informazione in taluni casi dalla legge declinati in termini di contenuto obbligatorio del
contratto tendono a contrastare quella che appare essere una delle cause principali di vuoto di
informazione.
La tecnica normativa consistente nell’imposizione di obblighi di informazioni può avere il rischio che
l’obbligo di disclosure abbia come effetto secondario quello di disincentivare gli investimenti
stranieri.

4. Incompletezza e sopravvenienze: alla ricerca di una tecnica diversa di tutela dell’affidamento

attraverso i meccanismi di rinegoziazione.
la posizione di asimmetria tra i contraenti assurge tipicamente nei rapporti relazionali a dipendenza
economica di una parte nei confronti dell’altra. L’abuso di di dipendenza economica è sanzionato
all’art.9 della legge sulla subfornitura.
L’abuso di dipendenza economica è un illecito suscettibile di una duplice qualificazione giuridica
potendo avere rilevanza soltanto nel perimetro della specifica relazione contrattuale ovvero anche
per il mercato.
Una delle principali manifestazioni di tale dipendenza è rappresentata dalla situazione di cd hold up
post contrattuale, consistente nella potenziale minaccia esercitata da un partner di uscire dalla
relazione se la controparte non accetta di rinegoziare una o più clausole del regolamento di
interessi.
La minaccia è in grado di determinare una situazione di hold up e conseguentemente di lock in della
parte debole se e in quanto questa abbia effettuato investimenti specifici al fine di entrare nella
relazione contrattuale, investimenti che non sono utilizzabili al di fuori della relazione stessa.
Il grado di specificità di un investimento è inversamente proporzionale alla possibilità di un suo
riutilizzo in impieghi alternativi rispetto a quello per cui è stato originariamente compiuto senza che
tale riutilizzo comporti una diminuzione del valore della risorsa ovvero costi di commutazione:
minore è la possibilità d riutilizzo, maggiore è il grado di specificità di investimento medesimo.
Nei contratti di durata oltre all’asimmetria nella detenzione delle informazioni, si assiste anche al
fenomeno per cui la mancanza di talune informazioni si presenta comune a entrambe le parti e si
oggettivizza per diventare incompletezza della disciplina contrattuale.
In tale categoria di contratti la dipendenza economica, declinata in termini di potenziale costrizione
alla rinegoziazione o a un determinato regolamento della lacuna contrattuale, può essere oggetto di
abuso e ciò avviene tipicamente in occasione di un mutamento di circostanze.
La rinegoziazione di pone come ulteriore tecnica per tutelare l’affidamento riposto da una parte
sulla persistenza della relazione contrattuale.
I modi attraverso i quali la rinegoziazione può essere tecnicamente congegnata sono vari, ma la
tendenza di diritto europeo è quella di porre in relazione tra loro gerarchica la rinegoziazione
endogena e l’intervento correttivo manutentivo del giudice, nel senso che quest’ultimo è
subordinato al mancato raggiungimento di un accordo di rinegoziazione.
L’adeguamento giudiziale contemplato dalle varie raccolte europee di principi svolge una funzione
rinegoziativa in quanto si pone in sostituzione dell’attività di rinegoziazione delle parti che per una
qualche ragione sia fallita o non sia mai iniziata. Non si tratta di un adeguamento in funzione ri-
determinativa ossia diretto al recupero di un contratto divenuto inidoneo alla produzione integrale
dei propri effetti.
La possibilità di un intervento correttivo /manutentivo si prospetta come tecnica dell’affidamento
riposto dalla parte debole sula continuità del rapporto, affidamento dovuto all’effettuazione di
investimenti specifici per entrare e permanere nella relazione contrattuale.
Quanto alla fonte dell’obbligo di rinegoziare, in mancanza di un’apposita clausola e in assenza di una
norma di carattere generale che obblighi in tal senso le parti, essa è ormai da tempo ravvisata dalla
dottrina nelle clausole generali di correttezza e buona fede e i principi costituzionali in primis quello
di solidarietà sociale.
Non vi è alcun ostacolo a riconoscere l’esistenza di un obbligo di rinegoziare in capo alle parti in
presenza di un’apposita clausola contrattuale che ne costituisca la fonte ed è certo che
l’inadempimento di tale obbligo può determinare la risoluzione del vincolo purché non sia di scarsa
importanza ai sensi dell’art.1455. non va trascurata la circostanza per cui l’incompletezza
caratterizzante i contratti relazionali e di durata può comportare difficoltà operative, all’assenza di
criteri stabiliti a monte delle parti per la gestione della sopravvenienza, criteri ai quali avrebbe
potuto utilmente ispirarsi l’eventuale intervento correttivo del giudice.
 La teorizzazione di un obbligo di rinegoziare e dei mezzi per assicurarne l’adempimento costituisce
un’ulteriore tecnica di tutela dell’affidamento che una parte del rapporto, tipicamente quella debole,
abbia riposto sulla circostanza che al verificarsi di sopravvenienze, controparte presti la propria
collaborazione per un adeguamento del contenuto contrattuale tale da ricondurli ad equità.

5. rottura brutale del rapporto e ulteriori tecniche di tutela dell’affidamento

sono le sopravvenienze a costituire il momento in cui tipicamente si realizzano comportamenti

opportunistici della parte forte del contratto.
Un caso emblematico di abuso in occasione di mutamento delle circostanze è la cd rottura brutale
del rapporto.
Il recesso del rapporto contrattuale si rivela improvviso o brutale quando il fornitore dopo aver
chiesto al distributore di effettuare determinati investimenti al fine di entrare nella rete,
improvvisamente provoca l’estinzione del rapporto prima che il distributore abbia potuto
ammortizzare l’investimento sostenuto o comunque riorganizzare la propria attività imprenditoriale
e la propria collocazione sul mercato.
L’esigenza di rinvenire efficaci tecniche di tutela dell’affidamento che può essere frustato in caso di
rottura brutale del rapporto.
La prima di tali tecniche è la previsione legale di una durata minima del contratto tale da consentire
l’ammortamento degli investimenti specifici effettuati; tuttavia, la previsione legale non prevede
sanzioni in caso di inosservanza dell’obbligo.
Al fine di offrire alla parte debole un rimedio alternativo, si è proposto di fare applicazione dell’abuso
di dipendenza economica, norma che ha un campo applicativo esteso a tutti i rapporti di impresa
che instaurano un’integrazione verticale. Se e in quanto l’interruzione brutale prima dello spirare del
termine legale configuri abuso di dipendenza economica, la parte danneggiata potrà chiedere
alternativamente l’ordine inibitorio ovvero la condanna al risarcimento per equivalente.
Sebbene franchisor e franchisee siano imprenditori giuridicamente ed economicamente
indipendenti, nel quadro del franchising e degli altri rapporti contrattuali tra imprese che realizzano
integrazione verticale, la traslazione giudiziale del rischio imprenditoriale, secondo criteri e in base a
presupposti che sono da rinvenire, rappresenta una possibilità consona al tipo di operazione
economico giuridica posta in essere, la quale si caratterizza per un certo scollamento tra proprietà e
beni strumentali all’esercizio di impresa da rinvenire in capo al franchisee e controllo sugli stessi
esercitato dal franchisor al quale competono le decisioni concernenti tali beni.

IL PARADIGMA DELL’ACCESSO NELL’ECONOMIA DIGITALE E IL SUO SIGNIFICATO PER IL DIBATTITO SULLE

FORME DI APPARTENENZA

1. l’economia collaborativa: uno spazio senza intermediari, il modello emergente della cd distribuzione
personalizzata finalizzata all’accesso ai beni

commissione europea nella sua agenda europea del 2016 definisce l’economia collaborativa come
modello imprenditoriale in cui le attività sono facilitate da piattaforme di collaborazione che creano
un mercato aperto per l’uso temporaneo di beni e servizi spesso forniti da privati.
I termini economia collaborativa e sharing economu sono usati come sinonimi per fare riferimento a
quelle pratiche di produzione, distribuzione e consumo in cui siano presenti tre caratteristiche:
- accesso all’overcapacity di un bene o di un servizio
- la disintermediazione abilitata da piattaforme digitali
 - la presenza di un sistema ibrido di produzione e consumo dovuto all’abilitazione di capacità
produttive dei cd prosumers

l’osservazione della presenza di realtà eterogenee tra di loro, ciascuna contrassegnata da un proprio
business format, con obbiettivi diversi e diverse strutture contrattuali di interazione tra gli attori
coinvolti, conduce a ritenere che l’economia collaborativa, più che un modello imprenditoriale,
rappresenti un ambiente di scambio dotato di specifiche caratteristiche.

La presenza di modelli di business diversi tra di loro: la piattaforma può rappresentare soltanto il
luogo virtuale di incontro tra domanda e offerta, ma anche essere coinvolta nella prestazione del
servizio, con conseguente mutamento della tipologia di contratti alla base della complessa
transazione, nonché delle problematiche da affrontare in una prospettiva de iure condendo.

Requisiti necessario ma non sufficiente affinché possa crearsi un ambiente di sharing economy, è la
circostanza che la piattaforma svolga soltanto il ruolo di facilitatore senza porsi quale agente dello
scambio.

L’economia collaborativa appare uno spazio di mercato in cui gli operatori agiscono senza l’ausilio di
una catena distributiva, ossia intermediari, ma per il tramite di una piattaforma facilitante, grazie alla
quale si può realizzare una distribuzione non di massa essendo i beni e servizi allocati in modo
personalizzato.

Nel nuovo ambiente di sharing economy si assiste all’offerta di beni, le cui caratteristiche possono
essere personalizzate a ogni transazione. L’accesso al bene risulta un modello di consumo congeniale
all’ambiente di sharing economy per il fatto che in tal ambiente i beni possono assumere ad ogni
transazione caratteristiche sempre meno standardizzate.

La personalizzazione del bene è possibile, in primo luogo, grazie al fatto che lo stesso è offerto senza
intermediari, il che consente una contrattazione diretta con l’utente finale e conseguentemente una
riduzione dei costi di commercializzazione creando in tal modo un margine per la negoziazione. In
secondo luogo, la personalizzazione della transazione è raggiunta grazie al fatto che il bene è ridotto
a una serie di informazioni idonee a essere facilmente scambiate con il singolo soggetto interessato,
il quale attraverso la piattaforma rende all’offerente degli input che influiscono sull’offerta stessa,
sulle modalità di consegna o sui termini di pagamento ma anche sulle caratteristiche del bene.

2. Il prosumer, quando il consumatore partecipa al processo produttivo, la critica rappresentata

dall’assenza di uno specifico status giuridico

Nella terza ondata dei media si assiste all’ingresso nel mercato di un nuovo attore, il prosumer che è
al contempo produttore e consumatore del bene o del servizio. È proprio la partecipazione del
consumatore al processo produttivo e distributivo a poter garantire una sempre maggiore
personalizzazione di massa nell’offerta di beni e servizi.
Il modello economico in esame consente grazie al prosumer un ripensamento non solo della fase
distributiva, ma anche di quella di produzione di beni e servizi.
La forza innovativa della sharing economy potrebbe consistere proprio nella sua capacità di porsi
quale nuovo modello di capitalismo. Il prosumer consentirebbe la progressiva distribuzione
dell’attività imprenditoriale sulle folle.
Il prosumer assicura la circolazione di beni sempre più rispondenti alle proprie aspettative. Tanto più
educati sarà il prosumer, tanto maggiore potrà essere la penetrazione di istanze sociali
nell’economia.
 La creazione di forme di coordinamento e associazionismo degli user finalizzate a incidere nella
gestione della piattaforma rappresenta un passaggio obbligato affinché la sharing economy si ponga
quale effettivo modello alternativo di scambio.
Le nuove modalità di interconnessione fra gli attori non riguardano soltanto la fase dell’immissione
nel mercato del bene o del servizio, ma rivestono un ruolo rilevante anche sul versante del rapporto
tra piattaforma e i nuovi imprenditori che alla stessa ricorrono per operare economicamente.
Il rischio è quello che l’economia collaborativa finisca per rappresentare soltanto una diversa forma
organizzativa del modello capitalistico tradizionale, anziché imporsi come nuova forma di scambio.
La partecipazione del psosumer tipica dell’economia collaborativa mette in campo anche la
questione di rinvenire un’apposita regolamentazione per l’agire di questo soggetto.
L’attività che il prosumer oggi svolge non è regolata da norme, il legislatore cerca di ricondurlo o alla
figura del professionista o del consumatore.

3. Il tratto qualificante dell’economia collaborativa. La capacità di creare nuove forme di consumo. Il

concetto guridico di condivisione. La posizione giuridica soggettiva dell’utente rispetto al bene.

Collaborative consumption: le risorse materiali o immateriali che siano vengono immesse nel
mercato al fine della condivisione da parte di più utenti.
I beni vocati all’uso condiviso sono quelli con capacità in eccesso e appartengono a due tipologie:
- Le risorse rinnovabili, sono in grado di offrire una data utilità in ogni momento della propria
esistenza, ma vengono immesse nel mercato in blocchi di capacità conseguente evidenzizione di
una capacità di eccesso
- Risorse a decadimento rapido, le quali una volta messe in uso producono una capacità in
eccesso sfruttabile entro un ristretto lasso di tempo.

Il concetto di condivisione può consentire in un godimento materiale simultaneo o rivale da parte di

più utenti quanto in una condivisione successiva che si ha quando il prestatore mette a disposizione
un bene in cui egli momentaneamente non gode a favore di un utente, il quale se ne garantisce
l’accesso per rimetterlo poi in circolo all’atto della cessazione del suo utilizzo.

Nella fase di consumo si assiste a un cambio di paradigma, l’utente si orienta verso la conclusione di
transazioni che siano in grado di garantirgli l’accesso al bene, non è interessato al bene in sé e per
sé, come entità materiale da immettere nel proprio patrimonio per un tempo indefinito. Nella
sharing economy, lo schema principale per il regolamento di interessi è rappresentato in definitiva
dalla prestazione di un servizio verso il pagamento di un corrispettivo di varia natura. I principali
punti di forza sono la prevalenza dell’accesso rispetto all’acquisizione in proprietà e la capacità di
sfruttamento di risorse sottoutilizzate.

Fin tanto che la motivazione che spinge i soggetti alla condivisione resta confinata nello spazio
dell’interesse economico, la sharing economy non è in grado di dar vita appieno al cd consumer
capitalism e quindi di proporsi come modello di mercato davvero alternativo. Le transazioni tipiche
dell’economia collaborativa portano all’affermarsi di strumenti contrattuali che creano soluzioni più
flessibili.

4. Smaterializzazione dei beni in informazioni, abbinamento dei dati e loro significato nel senso di
rafforzare la prevalenza dell’accesso sulla proprietà

Lo sfruttamento della cd idling capacity dei beni è assicurato dall’uso intensivo di schemi contrattuali
volti a privilegiare l’accesso al bene a discapito della sua acquisizione in patrimonio, dalle nuove
 tecnologie, che permettono di operare in modo ottimale l’abbonamento tra risorse disponibili e le
esigenze di consumo, il punto di forza consiste nella maggiore disponibilità di informazioni riguardo
da un lato, ai beni e dall’altro, alle esigenze di consumo, disponibilità che consente di smaterializzare
gli oggetti e di ridurli in dati relativi al servizio che gli stessi possono garantire nella fase del loro
utilizzo.
Un altro elemento importante è rappresentato dal fatto che al processo di smaterializzazione del
bene e di riduzione dello stesso in informazioni partecipano massivamente i precedenti fruitori
attraverso i sistemi online di rating e review.

CONDITIONS AS A MEAND OF THE PARTIES AUTONOMY

The main idea

All the european jurisdition start from the principle that obligatios and contracts come into force at once,
but may be conditional if the parties wish them to be. In most civil law contries have provisions that defie a
condition as future and uncertain event wich either suspends the obligation until the event happens or
cancels the obbligation according to whether it happens or not. The common law tradition prefers to call
these pehenomena contingesies deisignating. The possibility of letting the effects of the agreement depend
on condition has been interpreted in the french tradition ad an accessorory to an element of the agreement
and in the german school as a limitation to the party will. The transnational law texr di not refer to these
conceptual questions, but rather attempt to provide standard rules on the lae of conditions intended to help
parties to dreaft and apply their contractual conditions.

Function

Conditions have always been used to adapt legal transactions to the circumunstances of each individual case.
Conditions open up the possibility of requiring some particular conduct via an indirect obbligation.

Legal institutions not covered

The parties use of conditions must ben distinguished from the application of conditions as means of
interpretation allowing the courts to apply or develop remedies. These judicial inventions are nowadays
regarded as indipendent legal institutions with rules of their own.

Terminology

In the widest meaning condition simply denotes a contractual clause, in a relatively general sense it may
refer to conditions imposed by the legislator meaning. Parties are in principle free to incorporate a legal
requirement into their contract and to confer conditional value on its fulfilment.

CHARACTERISTICS AND DISTINCTIONS OF CONDITIONS

Resolutive and distinctions of conditions

The civil law distinguishes “resolutive” from suspensive conditions. A condition is suspensive where the
contract of obbligation will only come into force if the uncertain event occurs or does not occur. Under a
resolutive condition a valid obbligation or contract is terminated if the uncertain event arrives or does not
arrive.

The choice of the type of condition falls within the parties autonomy. Often these contractual terms contain
a mix of conditions and other soecific matters which still need to be agreed upon or a real obbligations the
parties must fulfil in the course of the negotiations.

Further types of conditions in national legal systems: types of potestative conditions.

A casual condition is one which depends upon chanche and which is in no way in the power of the creditor
or of the deitor while a potestative condition is one which makes the fulfilment of the agreement depend
upon an event which one or the other of the contracting partu has the power to make one of the contracting
parties and upon the wish of a third party.

Further types of conditions in national legal systems:positive and negative conditions

It is up the parties to determine the terms of the condition. This includes the freedom to formulate the
condition in positive or negative language, it let the legal effect depend on the occurence or non occurence
of the event.

CONSEQUENCES AND LIMITATION OF CONDITIONAL CONTRACTING

The pending of a condition

No matter the kind of condition the parties have chosen to apply, the nature of all conditions implies a
period during which it is unclear whether the obligation will come into force (supsensive condition) or will be
terminated (resolutive condition).

Contractual obligation or contract

All the european and international texts agree that the parties are under a duty to respect each other’s
interests and to act according to good faith and fair dealing for all kinds of conditions.

Transactions adverse to conditions

It is agreed that due to public interest considerations rights realting status, family law matters and formation
of a company may not be conditional.

Impossible conditions

In national legal systems conditions that relate to impossibile events are null anch may render void the entire
agreement or obligation that was constructed to depend upon the cndition. Conditions are considered to be
impossibile if they refer to events that can never happen. In european private law contracts with impossibile
conditions cannot be regarded as void, but must be considered as valid principle thugh subject to avoidance
by the debtor.

Immoral and illegal conditions

In national legal systems, immoral and illegal conditions are treated as invalid. Immoral and illegal conditions
are those which pursue an illegal purpose or are intended to provoke immoral or illegal conduct by a
contracting party or a third party. In contractual matters, the most important applications of this rule are the
infringement of rules of public order or for the protection of individual freedom.

Effects of condition, especially retroactivity

In modern law retroactive effects has almost completely disappered although in most european national
legal systems the parties are free to agree on such fictional effect, although the new french civil code
preserves retroactive effect as a rule for resolutive conditions.

Conditions prevented from materializing

PROVISIONS ON CONDITIONS IN TRANSNATIONAL LAW

Default rules

One limit to the parties autonomy can however be seen in the principle of good faith

Policy considerations

It must be stressed that the rules on conditions despite their general simplicity are helpful tools for the
interpretation of ambiguos terms and therefore for the application of the contract. They contrubute to legal
certainty and help to prevent litigation.

Texual layers

Rules on conditions have been included in the more recent layers of european private law, especially on the
types and effects of conditions, interference with conditions and restituion upon their fulfilment.

ESSENTIAL TRAITS OF CONDITIONS IN EUROPE PRIVATE LAW

Introduction

The frontier between terms and conitions can be difficult to determine if the event is certain bu an uncertain
date.

Uncertainty and future

The question of whether an event is uncertain is defined by the subjective viewpoint of the parties. If they do
not know about the occurence or non occurence of the event, the event is considered to be uncertain, since
the condition is linked to subjective knowlodge not the objective occurence of the event itself.

Difference as to the nature of the condition

There is no explicit distinction in european law texts similar to the french distinction between simply
potestative and purely potestative or discretionary. It will depend on the nature of the event to which the
parties refer, to determine whether the ful filment of the condition requires due diligence from one party.

Requirement of permormance not covered

It seems to be a legal rule that the parties in a synallagmatic contract need to perform simultaneously unless
otherwise agreed upon or otherwise to be deduced from the circumstances.

TYPES AND EFFECTS OF CONDITIONS IN EUROPEAN PRIVATE LAW

Legal condition

The rules on conditions in the european and international restatements do not refer to conditions imposed
by law, but only to those contained in a contract

Suspensive conditions: an obligation under a suspensive condition therefore only takes effect if the event
occurs

Resolutive condition: a resolutive condition brings the contract or the contractual obligation to an end if the
uncertain and/or future event occurs

Transactions not subject to conditions: question of whether there are obligations arising from contractual
relationship of parties that cannot be conditional, the rule
QUESTIONS NOT COVERED BY THE EUROPEAN PROVISIONS

Impossible and illegal conditions:

in the case of impossibile conditions it is appropriate to aks wheter one party (typically the debtor) took on
the risk of the impossibility of the ccondition or if one or both parties were mistaken about the impossibility
of the future and uncertain event. In the absence of mistake, the impossinility of the condition will hinder
the fulfilment of the condition, but will not infirnge the validity of the contract. In the case of mistake, the
debtor burdened by the condition may avoid the contract and ask for restitution provided that the
requirements of avoidance for mistake of facts or law are met.

Pure potestative conditions: a condition whose fulfilment would depend on one party’s discretion would
have to be considered void, rendering the contract void and ineffective.

Closing: it is up to the court to determine the nature of the conditions namend in the closing procedure

INTERFERENCE WITH CONDITIONS

Introduction: the rules on intereference with conditions are at the core of the law of conditions. They are
restricted to definitions and interpretatibe assistance, but contain legal rules that the parties can neither
avoid nor waive, being based on principls of good faith.

The good faith criterion: in european private law the rule of interference with a condition in regarded as an
application of the general principle of good faith and fair dealing. The rules on interference with conditions
have been considered as application of the prohibition on inconstent behaviour.

Interference contrary to good faith and fair dealing: if a reasonable third person in the shoes of the party in
question would not have acted as the party did, the interference must be regardedas unreasonable as well
against good faith and fair dealing. On the contrary if a reasonable third person would have had no reason to
act differently with regard to the condition, the interference is legitimate and cannot lead to the legal
consequences of interference with condition.

CONSEQUENCES OF INTERFERENCE IN TRANSATIONAL LAW

Choice of injured party: it seems opportune to give the injured party the choice to terminate the contract or
to treat the condition as fulfilled since it may be intolable to continue to be bound to a party who has been
shown to act against good faith and fair dealing.

Limitis to fictional fulfilment in european private law:the fictional fulfilment of a condition does not involve
an order to fulfil the condition. The limitations flowing from the impossibility of the unlawfulness of the
fictional fulfilment of a condition should not be explained with reference but with reference to the more
general pricniple that there is no enforcement of unlawfull or impossibile obligation.

The effect of of the fictional fulfilment of a condition must be distibguished depending on the nature of the
cndition. The fictional fulfilment or non fulfilment of the condition is not the only remedy avaible under
european private law, but the innocence party may choose the most appropriate remedy amongt fictional
fulfilment, rescission and damges.

The ability to terminate the contract and or claim damages for any lss caused depends on the circumstances
of each individual case.
Transfer of Ownership and Preliminary Agreements

An Historical and Comparative Perspective

in roman law the ownership was transferred only upon delivery, meaning that the agreement alone did not
have value unless accompanied by deliver.

in the Austrian Code (ABGB), which, for the purpose of transfer of ownership, requires both titulus and
modus.

In French Law, the system of jus commune was, however, simplified by the practice of including a costituto
possessorio in the contracts themselves. In this way, through the use of forms of non material delivery, the
conclusion of the contract (titulus) was considered sufficient to transfer ownership.4 This then marks the
emergence of the principio consensualistico, which would then be incorporated into the Code Napoleon.

In Germany, the system has evolved rather differently. exchange of consent alone may not be enough for
the purpose of transfer of ownership if not accompanied by exterior events such as delivery or registration

This has led to a deep rift in Europe between the French/Italian and the German/English models of transfer
of property. Comparative studies, however, have demonstrated that the contrast is much less marked than
might appear at first sight;6 suffice it to recall that in Germany, for example, the principle of abstractness has
been subject to some criticism, with the consequent development of numerous techniques to neutralize it.
On the other hand, in French/Italian law there are also many cases where delivery produces the effect of
transferring property even in the absence of a supporting or underlying relationship;

the principio consensualistico has also evolved in response to the practical need to simplify procedures for
the transfer of ownership, a buyer runs the risk that a seller who has retained possession of an asset may
subtract, destroy, damage, consume, or alienate it to third parties, such as someone who, unaware of the
earlier contract of sale, acquires property by virtue of possession

a buyer runs the risk that a seller who has retained possession of an asset may subtract, destroy, damage,
consume, or alienate it to third parties, such as someone who, unaware of the earlier contract of sale,
acquires property by virtue of possession.

The transfer of ownership is also mentioned in the Draft Common Frame of Reference (DCFR). In particular,
Art VIII.2.101 states that parties are free to agree on the time and manner of transfer of ownership; in the
absence of a specific provision, the principle whereby the property changes hands by virtue of delivery
operates as a default rule.

the Italian Civil Code of 1942 stated that the conclusion of the contract is sufficient to transfer property (Art
1376, Italian Civil Code). Despite the clarity of the wording of Art 1376 of the Italian Civil Code. However,
many doubts that remain; in particular the principio consensualistico is not easy to reconcile with the
principles laid down in the field of registration

The exchange of consent does not always produce the immediate effect of transferring ownership,
depending on the nature of the goods, or other circumstances; cases of this kind involve purchases which do
not produce real effects.

Alternative Sale: the transfer of ownership takes place only through the exercise of the power of choice

General Sale. A second example comes from the field of the sale of general goods. If the contract relates to
certain things only in general, the transfer of ownership takes place upon identification.

Sale of the Property of Others. It is not essential to have ownership to sell property

the buyer becomes the owner when the seller himself acquires ownership of the goods
. Sale of Future Goods: E. The Donation of Future Goods. The donation of future goods is not permitted

The Preliminary Contract. Although the preliminary contract appears to have the function of compelling
parties to conclude a subsequent contract, in practice it has come to denote a sale which does not produce
real effects, in some ways comparable to the German sale

The preliminary of preliminary: it is possible to conclude a preliminary contract binding on the parties to
conclude another preliminary contract, there is nothing to prevent parties doing so.

Generally speaking, the exchange of consent is not sufficient to transfer the ownership of money, that in
general the transfer of ownership of money can be fulfilled only by means of delivery.

Legal scholars long denied the possibility of derogation from the principio consensualistico, which was
considered to be of public order.

Signing a preliminary contract does not transfer ownership immediately, but gives rise to an obligation to do
so.

An offer should not be confused with a mere invitation to treat.

EXCESSIVE BENEFIT OR UNFAIR ADVANTAGE:

a party may avoid a contract ifa t the time of the conclusion of the contract

- It was dependt on or had a relationship of trust with the other parti, was in economic distress or
had urgent needs, was improvident, ignorant, inexperienced or lacking in bargaining skill and
- The other party knew or ought to have known of this and, given the circumstances and purpose
of the contract, took advantage of the first party’s situation in a way ehich was grossly unfair or
took excessive benefit

Upon the request of the party entitled to avoidance, a court may if is appriopriate adapt the contract in
order to bring it into accordance with what might have been agreed had the requirements of good faith
dealing been followed.

A court may similarly adapt the contract upon the request of a party receving notice of avoidance notice of
avoidance for excessive benefit or unfair advantage provided that this party informs the party which gave
the notice promptly after receiving it and before that party has acted in reliance on it.

UNEXPECTED CIRCUMSTANCES

We have distinguished between four groups of unexpected circumstances that have proven to be particular
relevance in the context of private law:

- The equivalence of exchenge is substantially affected

- One party’s use of contractual goods or services is substantially affected
- Failure of specific purposes
- Mutual concerning the calculation underlyng the contract

Principle that contractual obligations shuld be observed as the basis of ontract law. Pacta sunt servanda, the
rules governing their transiction by consent. It is not convincing to attribute the responsability for the
consequences of unexpected circumstances unilaterally to the burdened party based on the concept of
pacta sunt servanda
Two approches that are used in the jurisdictions to deal with unexpected circumstances can be distinguished

1. Using conventional doctrines of contract law suh as mistake constructive interpretation, impossibility
of permomance and laesio enormis

2. Identifyng certain unexpected circumstances as an expection to the binding nature of the contract

Doctrine of frustation: whenever the law recognise that without default of either partu a contractual
obligation has become incapble of being performed
Wegfall: the binding character of the contract is suspended if the fundamental expations of the
parties are not fulfilled.
Assumption: it allows a party to terminate the contract but the courts can also use it to adapt the
contrct.
Rebus sic stantibus
Legal consequences: termination of contract,adjustment of the contract, renogatiation

Sale of Goods and Supply of Digital Content and Digital Services

Directives 2019/770 and 2019/771 represent a major chal lenge for consumer law at European level. More
and more areas of the law are being harmonised, coming closer to comprehensive regulation of consumer
contracts at EU level. Even though Directive 2019/771 gives more freedom to Member States than Directive
2019/770, the similarities be tween the two Directives are clearly more significant than the differences. This
could be an interesting opportunity for the Member States, which may decide to adopt a unified legal regime
on conformity and lack of conformity for all consu mer contracts. Regarding the sale of consumer goods,
one of the main effects of Directive 2019/771 will be to reduce the level of consumer protection in many
Member States. In particular, national legal systems can no longer grant the consumer the right to terminate
the contract immediately (except for the first 30 days after delivery). Directive 2019/770 is innovative insofar
as contracts for the supply of digital content and digital services were not regu lated by EU law. It raises
major challenges, notably regarding data. The qualification and the categorisation of these con tracts also
remain unsolved