siena memos and papers on law and economics

GIUSEPPE BELLANTUONO
CONTRATTI INCOMPLETI E NORME SOCIALI
Simple 10/03

UNIVERSITY OF SIENA FACULTY OF ECONOMICS R.M. GOODWIN

simple Siena Memos and Papers on Law & Economics

GARANTE SCIENTIFICO COLLANA SIMPLE

Francesco Silva

La collana di quaderni SIMPLE nasce nellambito della ricerca legata al Dottorato di Ricerca in Diritto ed Economia (Law and Economics), nato nel 2001 dalla collaborazione tra lUniversit di Siena, lUniversit di Trento, il Liuc Castellanza e la Scuola Superiore in Economia e Finanza. Il dottorato si propone di formare studiosi e dirigenti di istituzioni economico-sociali nazionali ed internazionali e di imprese per le quali sia richiesta una preparazione interdisciplinare con particolare attenzione allarea giuridico-economica. Il percorso didattico, al quale contribuiscono docenti provenienti da diverse universit italiane ed estere, nonch esperti di istituzioni pubbliche e private, si propone di costruire un bagaglio di conoscenze e strumenti comuni nelle aree di diritto ed economia, partendo da basi disciplinari differenziate, come quelle offerte nella facolt di economia, giurisprudenza e scienze politiche. In particolare, lattivit didattica e di ricerca offerta dal dottorato rappresentata dalle seguenti macroaree:Contratti, Diritti di Propriet, Responsabilit; Organizzazioni economiche e Corporate Governance; Concorrenza, Regolazione e Antitrust; Istituzioni, Organizzazioni e Scelte pubbliche; Regolazione e Organizzazioni internazionali. Nellambito di questo percorso formativo sono previsti inoltre moduli di formazione di base per economisti e giuristi e moduli/seminari specialistici, tra i quali: diritti di propriet intellettuale, finanza d'impresa, sistemi finanziari, analisi dell'impatto della regolamentazione, etica e impresa, diritto penale ed economia del crimine, tutela ambientale e tutela del consumatore. L iter formativo si divide in tre segmenti: uno di frequenza obbligatoria delle lezioni della durata di un anno e mezzo, un secondo di eventuale formazione allestero e/o di stage presso istituzioni o enti di ricerca, di durata variabile da un semestre ad un anno, lultimo, focalizzato alla preparazione della tesi. Lobiettivo formativo diretto a condurre lo studente ad una preparazione interdisciplinare orientata ad una successiva specializzazione tematica.

COLLEGIO DEI DOCENTI DEL DOTTORATO

Laura Ammannati (coordinatore), Gregorio Arena, Franco Belli, Fabrizio Cafaggi, Massimo D'Antoni, Massimo Egidi, Francesco Farina, Antonia Irace, Antonio Nicita, Giovanni Ramello, Maria Elena Salerno, Lorenzo Sacconi, Francesco Silva (garante scientifico), Roberto Tamborini, Gennaro Terracciano, Mario Tonveronachi, Mario Zanchetti

http://www.unisi.it/lawandeconomics

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GIUSEPPE BELLANTUONO* CONTRATTI INCOMPLETI E NORME SOCIALI

* Universit degli studi di Trento e-mail: bellantuono@jus.unitn.it

Contratti incompleti e norme sociali

Giuseppe Bellantuono*

ABSTRACT La teoria dei contratti incompleti segnala che giudici e legislatori devono confrontarsi con un rilevante deficit informativo allorch cercano di integrare contratti lacunosi. Secondo una parte della letteratura statunitense, tale deficit limiterebbe la competenza delle istituzioni tradizionalmente deputate alla formazione e applicazione del diritto dei contratti. Si propone quindi di adottare un approccio formalista al problema dell'incompletezza, salvaguardando la distribuzione dei rischi operata dalle parti e limitando gli interventi dall'esterno alla convalida delle prassi commerciali. Tale approccio si basa per su una ricostruzione inadeguata dei rapporti fra ordinamento pubblico e ordinamenti privati. E' preferibile invece una ricostruzione che sottolinei la complementariet fra le due dimensioni e riconosca il ruolo delle istituzioni statali nella gestione del problema dell'incompletezza.

SOMMARIO: 1. Introduzione 2. Giudici e legislatori incompetenti ? 3. Diritto statale e norme sociali 4. Spunti per una comparazione fra ordinamento pubblico e ordinamenti privati - 5. Conclusioni

Universit di Trento. Larticolo rielabora lintervento al convegno organizzato dalla Rivista critica di diritto privato su Il contratto: nuovi itinerari di ricerca, Torino, 2-3 giugno 2000. Ringrazio i partecipanti al convegno, ed in particolare Piergiuseppe Monateri e Roberto Pardolesi, per gli utili commenti. Rimango ovviamente responsabile degli eventuali errori. Questa ricerca si inserisce nel programma Murst 2000 su Analisi economica comparata delle istituzioni e complessit istituzionale delle forme di governance nella prospettiva della teoria dei contratti incompleti, coordinato da Francesco Silva e Ugo Pagano.

1. Introduzione Negli ultimi anni il problema dellincompletezza divenuto il tema dominante nella letteratura economica sul contratto. I risultati conseguiti finora consentono di rileggere il dibattito giuridico sullintegrazione del contratto in una nuova prospettiva. Il principale contributo della teoria economica risiede nella possibilit di identificare le cause e di chiarire le dimensioni dellincompletezza. Secondo una parte della letteratura, le lacune contrattuali derivano dallincapacit delle parti di specificare alcune circostanze in termini che siano verificabili dal giudice. Le variazioni dei costi di produzione, le condizioni della domanda o le innovazioni tecnologiche possono influenzare lesecuzione del programma contrattuale. Agganciare le obbligazioni di ciascun contraente ad uno qualsiasi di questi eventi potrebbe garantire lallineamento del contratto ai mutamenti dellambiente economico. E necessario, per, che il giudice sia in grado di stabilire se tali eventi si sono verificati. Qualora laccertamento in giudizio non sia possibile, le parti rinunceranno ad inserire clausole che sarebbero inutilizzabili in caso di controversia.1 Le ipotesi sulla non verificabilit di alcune informazioni hanno consentito di sviluppare modelli formali della contrattazione incompleta. E evidente, peraltro, che il principale ostacolo alla redazione di un contratto completo limpossibilit di prevedere tutti i futuri stati del mondo. Anche i contraenti pi sofisticati circoscrivono il loro accordo ad una piccola porzione delle circostanze potenzialmente rilevanti per lesecuzione del contratto. Lincompletezza inevitabilmente associata alla razionalit limitata, che amplifica i costi dei processi decisionali e impedisce di andare oltre la valutazione di un ristretto numero di informazioni.2 Bench le implicazioni della razionalit limitata per lattivit contrattuale non siano state del tutto chiarite,3 lanalisi delle cause dellincompletezza consente di apprezzare le dimensioni del fenomeno. E possibile, in particolare, distinguere un significato giuridico di incompletezza, che si identifica con la mancata specificazione di un aspetto del rapporto contrattuale, ed un significato

La nozione di informazione non verificabile illustrata da HART, Imprese contratti e struttura finanziaria, Milano, 1998, 95ss. V. anche le applicazioni proposte da SCHWARTZ, Relational Contracts in the Courts: An Analysis of Incomplete Agreements and Judicial Strategies, 21 J. Legal Stud. 271 (1992). 2 Com noto, il padre della razionalit limitata Herbert Simon. V., in prima approssimazione, SIMON, Causalit, razionalit, organizzazione, Bologna, 1985. Una discussione dei problemi sollevati dallinserimento della razionalit limitata nella teoria economica proposta da CONLISK, Why Bounded Rationality ?, 34 J. Econ. Lit. 669 (1996) e da KREPS, Bounded Rationality, in NEWMAN (a cura di), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, I, London, 1998, 168. 3 In particolare, non c accordo sulla possibilit che, a dispetto della razionalit limitata, le parti predispongano strutture contrattuali che annullano gli inconvenienti derivanti dallincompletezza. Per ulteriori indicazioni v. G. BELLANTUONO, I contratti incompleti nel diritto e nelleconomia, Padova, 2000, 91ss.

economico, che prescinde dallaccertamento di una lacuna e considera rilevante lo scollamento fra lassetto concordato dalle parti e le circostanze effettivamente verificatesi.4 Intesa in questa seconda accezione, lincompletezza pu manifestarsi in un numero elevato di controversie contrattuali. La variet delle forme con cui le parti presentano in giudizio il loro conflitto nasconde unorigine comune, e cio lo stravolgimento degli incentivi che, nelle condizioni iniziali, spingevano ciascun contraente ad adempiere correttamente la propria prestazione. Le circostanze sopravvenute potrebbero indurre entrambe le parti a ritenere opportuna la rinegoziazione. In alternativa, una di esse potrebbe cercare di sottrarsi agli obblighi assunti o, qualora la nuova situazione la collochi in una posizione di vantaggio, appropriarsi di profitti spettanti alla controparte. Lindicazione di maggior rilievo che si trae dallanalisi economica dellincompletezza il riconoscimento di un legame necessario fra le ragioni che spingono i privati a servirsi di contratti lacunosi e le modalit dellintervento legislativo o giudiziale.5 La scelta degli strumenti utilizzabili per integrare un contratto incompleto dovrebbe riflettere una valutazione delle alternative a disposizione delle parti. Una percezione pi accurata dei costi della contrattazione garantisce che la regola selezionata sia coerente con gli obiettivi delloperazione economica.6 Al di l di questa indicazione di massima, comunque, la direzione in cui lintervento statale dovrebbe svilupparsi tuttora oggetto di un acceso dibattito. Fino allinizio degli anni novanta, la discussione si concentrava soprattutto sul contenuto delle singole regole contrattuali. In tempi pi recenti, lattenzione si spostata sui compiti istituzionali dei giudici e dei legislatori. In particolare, si rilevato che la non verificabilit delle informazioni e la razionalit limitata non ostacolano solo lattivit contrattuale delle parti, ma rendono anche pi complessa lintegrazione dallesterno. I fattori responsabili dellaumento dei costi di decisione per i contraenti provocherebbero nello stesso tempo un incremento dei costi di decisione per gli organi statali. Non difficile rilevare che tale ricostruzione potrebbe avere importanti ripercussioni sul ruolo che si intende assegnare al diritto dei contratti. Nel prossimo paragrafo si cercher quindi di esaminare in maggior dettaglio i suoi presupposti teorici, con lobiettivo per di contestarne il
La presenza di due diversi significati di incompletezza rilevata, fra gli altri, da AYRES e GERTNER, Strategic Contractual Inefficiency and the Optimal Choice of Legal Rules, 101 Yale L. J. 729ss. (1992); SHAVELL, Contracts, in NEWMAN (a cura di), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, cit., I, 436; SCHWARTZ, Incomplete Contracts, ibid., II, 277. 5 V. AYRES e GERTNER, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale L. J. 87, 120 (1989) [(c)ourts need to develop a theory of gaps before they can address how best to fill them.]; MASTEN, Contractual Choice, in BOUCKAERT e DE GEEST (a cura di), Encyclopedia of Law and Economics, III, Cheltenham, 2000, 25, 38 (whether and how courts intervene in contractual relations will depend on the theory of contracting behavior to which they subscribe.). 6 Nel testo si fa ovviamente riferimento agli interventi diretti a sostenere lautonomia privata, fra i quali rientra anche la repressione di quei comportamenti che cercano di trarre vantaggio dalla presenza di lacune contrattuali. Non si prenderanno invece in considerazione gli interventi di natura regolamentare, che mirano ad evitare la violazione di norme imperative.
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fondamento. Le indicazioni di taglio normativo che alcuni autori ricavano dalla teoria dei contratti incompleti sono profondamente influenzate dalle caratteristiche dellambiente istituzionale americano. Collocate nella giusta prospettiva, tali indicazioni riflettono il tentativo di tracciare una linea di confine fra regolamentazione privata e regolamentazione pubblica dei rapporti contrattuali fra imprese. Da questo punto di vista, la teoria dei contratti incompleti non depone necessariamente a favore di una restrizione dei compiti del diritto statale, ma suggerisce piuttosto di definirne il contenuto prestando particolare attenzione alle modalit di funzionamento delle norme non statali. A questultimo aspetto dedicato il terzo paragrafo. Il quarto paragrafo, infine, identifica alcune funzioni che il diritto statale potrebbe svolgere allorch si riconosca la sua relazione di complementariet con la dimensione extrastatale del contratto. 2. Giudici e legislatori incompetenti ? Alan Schwartz stato il primo a sostenere che la teoria dei contratti incompleti richiede ladozione di una strategia giudiziale passiva. Se lincompletezza deriva dalla non verificabilit delle informazioni rilevanti, i giudici non potranno osservare direttamente le variazioni dei parametri economici da cui dipendono le scelte dei contraenti e non saranno in grado di applicare una regola che garantisca lefficienza del contratto. Sarebbe opportuno, quindi, ignorare le lacune e applicare il contratto alla lettera. Si propone cio di fingere che il contratto sia completo, in modo da evitare che lattivit di integrazione debba essere compiuta senza le necessarie informazioni. Lesonero dalla prestazione dovrebbe essere limitato ai casi di impossibilit fisica.7 Se lintervento giudiziale sembra destinato a svolgere un ruolo residuale, la medesima sorte dovrebbe toccare alle default rules di fonte legislativa. Schwartz osserva che la creazione di una regola legale richiede un processo sicuramente pi costoso della redazione di una clausola. Tuttavia, una volta emanata, la regola statale pu essere utilizzata da qualsiasi coppia di contraenti. I costi iniziali affrontati dal legislatore dovrebbero essere compensati dalla riduzione dei costi transattivi per una serie indefinita di operazioni commerciali. Tuttavia, perch questa condizione si realizzi, necessario che ciascuna regola sia utilizzabile da un numero elevato di contraenti. Secondo Schwartz, in economie di ampie dimensioni lecito attendersi una notevole eterogeneit delle preferenze per i singoli termini contrattuali. Pertanto, i costi di produzione di una regola statale

SCHWARTZ, Relational Contracts in the Courts cit., 282s. E. POSNER, A Theory of Contract Law Under Conditions of Radical Judicial Error, 94 Nw. U. L. Rev. 749 (2000), considera lipotesi in cui i giudici non siano neanche in grado di applicare il criterio di interpretazione letterale. In tal caso il diritto dei contratti servirebbe solo a scoraggiare comportamenti opportunistici con la minaccia di avviare una costosa azione legale. Dello stesso autore v. anche Law and Social Norms, Cambridge, Mass., 2000, 148ss.

potrebbero essere superiori ai benefici complessivi ottenuti dalla ristretta cerchia di soggetti che reputa conveniente il suo inserimento nel contratto.8 A questa impostazione ha aderito di recente Robert Scott introducendo nel dibattito ulteriori argomenti a favore di un approccio formalista al problema dellincompletezza. Lautore osserva che il diritto dei contratti deve riconciliare due obiettivi contrastanti: da un lato riconoscere lallocazione dei rischi decisa dai contraenti, dallaltro sviluppare un insieme di regole che possano fungere da standard di riferimento per la redazione dei contratti. Il primo obiettivo richiederebbe uninterpretazione letterale del testo dellaccordo, il secondo unindagine sul contesto che consenta di identificare le prassi commerciali pi diffuse e di trasformarle in regole legali.9 Nel diritto americano, invece, lUniform Commercial Code impone unindagine sul contesto in entrambi i casi. Ai giudici si chiede di ricavare il significato dellaccordo dai comportamenti osservabili in uno specifico settore di mercato. La regola da applicare dovrebbe esprimere quella ragionevolezza commerciale che, secondo lapproccio reso celebre da Karl Llewellyn, rappresenta il criterio pi appropriato per disciplinare le relazioni fra imprese. Le critiche di Scott si concentrano sui risultati che questa strategia avrebbe prodotto negli ultimi trentanni. Sul versante dellinterpretazione, lindagine sul contesto collocherebbe le parti in una posizione di notevole incertezza. Lapplicazione degli usi commerciali, infatti, potrebbe modificare il significato dellassetto di interessi programmato. Anche il processo di standardizzazione sarebbe stato ostacolato dalla specificit dellindagine richiesta per individuare gli usi commerciali. Le regole applicate nel caso concreto non sarebbero suscettibili di applicazione generalizzata in controversie dello stesso tipo. Entrambi gli inconvenienti potrebbero essere risolti, a giudizio di Scott, sostituendo una strategia formalista allapproccio contestuale dellUCC. I vantaggi di tale strategia sarebbero evidenti sul versante dellinterpretazione. Le parti non dovrebbero pi temere che il giudice rilegga il contratto alla luce del criterio di ragionevolezza e modifichi lassetto di interessi concordato. Lesito del giudizio sarebbe pi facilmente prevedibile e si ridurrebbe il rischio di interpretazioni contrastanti delle clausole pi ricorrenti.10 La strategia formalista non priva di inconvenienti. Lo stesso Scott riconosce che la sua applicazione addosserebbe ai privati lonere di provvedere alla standardizzazione dei modelli contrattuali. Inoltre, aumenterebbe la probabilit che i giudici commettano lerrore di applicare alla
SCHWARTZ, The Default Rule Paradigm and the Limits of Contract Law, 3 S. Cal. Interdisc. L. J. 389 (1993), nonch The Normative Implications of Transaction Cost Economics, 152 J. Inst. & Theor. Econ. 287 (1996) e la voce Incomplete Contracts, cit., 279s. 9 SCOTT, The Uniformity Norm in Commercial Law: A Comparative Analysis of Common Law and Code Methodologies, in KRAUS e WALT (a cura di), The Jurisprudential Foundations of Corporate and Commercial Law, Cambridge, 2000, 149, nonch The Case for Formalism in Relational Contracts, 94 Nw. U. L. Rev. 847 (2000). 10 SCOTT, The Case for Formalism cit., 859ss.
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lettera un contratto divenuto inefficiente a causa di circostanze sopravvenute. Per dimostrare che tali inconvenienti comportano costi inferiori ai benefici, lautore utilizza due argomenti, uno di carattere teorico e laltro empirico. Il primo si riallaccia alle considerazioni di Schwartz e sottolinea che nella maggior parte dei casi i giudici sono meno informati delle parti. Pertanto, il tentativo di integrare ex post un contratto incompleto non apporterebbe vantaggi significativi in termini di efficienza e rischierebbe di amplificare lincertezza delle parti sullesito dellinterpretazione.11 Largomento empirico fa leva sui vantaggi dellapproccio formalista nelle controversie contrattuali escluse dal campo di applicazione dellUCC. Nel settore degli appalti, ad esempio, la costante applicazione della parol evidence rule e della plain meaning rule avrebbe incentivato le organizzazioni professionali a sviluppare modelli contrattuali che risolvono il problema della standardizzazione. Una situazione opposta si sarebbe verificata per i settori che ricadono nel campo di applicazione dellUCC. In questo caso le organizzazioni di categoria avrebbero cercato di sottrarsi allinterpretazione contestuale predisponendo procedure arbitrali che adottano una strategia formalista.12 Tale reazione rappresenterebbe una conferma empirica dellinutilit di un intervento giudiziale che miri ad incorporare gli usi commerciali nei contratti. Le posizioni brevemente illustrate segnalano un interessante collegamento fra struttura del diritto dei contratti e caratteristiche dei soggetti coinvolti. Lintegrazione dei contratti incompleti condizionata sia dalla capacit dei giudici e dei legislatori, sia dalla presenza di iniziative private che sostituiscono lattivit statale sul versante della produzione e dellapplicazione di regole. Secondo la valutazione di Schwartz e Scott, il bilancio complessivo decisamente a favore delle iniziative private. La strategia formalista avrebbe il merito di incentivare le parti a predisporre modelli contrattuali che risolvono in modo soddisfacente il problema dellincompletezza. Inoltre, la restrizione dei compiti assegnati a giudici e legislatori consentirebbe di ridurre la probabilit di errore in sede di interpretazione. Lo spostamento del dibattito dallanalisi delle singole regole alla competenza istituzionale di giudici e legislatori colloca in primo piano il problema dei costi associati ai processi decisionali di giudici e legislatori. Di solito le imperfezioni riscontrabili in tali processi non sono prese in considerazione da coloro che analizzano il contenuto delle singole regole contrattuali. E evidente, peraltro, che gli errori commessi in sede di emanazione e applicazione di tali regole rischiano di vanificare qualsiasi tentativo di prevederne gli effetti. Le considerazioni di Schwartz e Scott
SCOTT, The Case for Formalism cit., 862ss. SCOTT, The Uniformity Norm in Commercial Law cit., 167ss., e The Case for Formalism cit., 866ss., richiama gli studi di BERNSTEIN, Merchant Law in a Merchant Court: Rethinking the Codes Search for Immanent Business Norms, 144 U. Pa. L. Rev. 1765 (1996). Le ricerche dellautrice sono illustrate pi ampiamente in The Questionable Empirical Basis of Article 2s Incorporation Strategy: A Preliminary Study, 66 U. Chi. L. Rev. 710 (1999).
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mostrano con chiarezza lopportunit di riunire i due livelli di indagine: la discussione del contenuto della singola regola contrattuale dovrebbe essere accompagnata dallindividuazione del soggetto o dellistituzione incaricati della sua formulazione e applicazione. Meno condivisibile, invece, il tentativo di ricavare dalla teoria dei contratti incompleti i criteri di identificazione del soggetto o dellistituzione pi idonei. Tale teoria si limita a segnalare che la redazione di un contratto condizionata dallincapacit delle parti di descrivere ex ante alcune circostanze in termini che siano verificabili da un giudice. La proposta di Schwartz e Scott si basa sulla premessa che la non verificabilit sia talmente diffusa da richiedere una notevole restrizione del ruolo di giudici e legislatori. In realt, il requisito della non verificabilit delle informazioni un espediente tecnico che sostituisce la nozione di razionalit limitata e semplifica la costruzione di modelli matematici di contrattazione incompleta. Sul piano teorico, quindi, del tutto plausibile ritenere che la non verificabilit possa presentarsi con una notevole variet di sfumature e non rappresenti in ogni caso un ostacolo insormontabile per lattivit di giudici e legislatori. La probabilit di errore nellintegrazione di un contratto incompleto pu essere particolarmente elevata in alcune ipotesi e decisamente pi bassa in altre.13 Non escluso, inoltre, che alcune informazioni non siano osservabili dalle parti ma siano verificabili dal giudice.14 La strategia formalista non pu essere difesa appellandosi allidea della non verificabilit di alcune informazioni. E necessario, invece, dimostrare che tale strategia incentiva la standardizzazione di modelli contrattuali e riduce la probabilit di interpretazioni erronee. Da questo punto di vista, la prospettiva suggerita da Schwartz e Scott coerente con le argomentazioni pragmatiche proposte a sostegno del formalismo in altri settori del diritto statunitense. Secondo alcuni autori, la stretta aderenza al testo renderebbe pi determinata e prevedibile linterpretazione delle leggi e della Costituzione. Inoltre, il divieto di ricorrere a considerazioni di politica del diritto sottrarrebbe il sistema giudiziario allinfluenza delle coalizioni politiche dominanti.15 In campo
I costi di acquisizione delle informazioni da parte dei giudici non dipendono solo dalle caratteristiche oggettive di tali informazioni e dalle competenze dei giudici, ma anche dall'investimento che le parti scelgono di fare per renderle verificabili. V., in questo senso, le osservazioni di K. FOSS e N.J. FOSS, Theoretical Isolation in Contract Theory: Suppressing Margins and Entrepreneurship, 7 J. Econ. Method. 313, 328 (2000); TRIANTIS, The Efficiency of Vague Contract Terms, University of Virginia Law and Economics Research Paper No. 02-7, May 2002 (http://papers.ssrn.com). 14 Secondo BERNSTEIN, The Questionable Empirical Basis of Article 2s Incorporation Strategy cit., 768, (a)lthough most of the economics literature discusses information that is observable but not verifiable, or information that is both observable and verifiable, in legal settings one of the most important types of information is information that is verifiable but not observable. Per altre critiche ad uninterpretazione troppo rigida del requisito della non verificabilit v. i riferimenti in BELLANTUONO, I contratti incompleti cit., 139. 15 Unanalisi dettagliata delle correnti neoformaliste proposta da GREY, The New Formalism, Stanford Public Law and Legal Theory Working Paper Series, Working Paper No. 4, settembre 1999. V. anche SUNSTEIN, Must Formalism Be Defended Empirically ?, 66 U. Chi. L. Rev. 636 (1999). Vale la pena di sottolineare che i sostenitori dellapproccio formalista nel campo dellinterpretazione delle leggi e della
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contrattuale, comunque, il confronto fra i costi e gli incentivi delle strategie formaliste e antiformaliste non depone necessariamente a favore delle prime. Si consideri, innanzitutto, la possibilit che dietro la strategia formalista si nascondano interpretazioni che vanno ben oltre il significato comune dei termini impiegati dalle parti. Al pari dei formalisti di inizio novecento, i formalisti odierni non dispongono di criteri che consentano di eliminare qualsiasi margine di discrezionalit nella scelta del significato da attribuire alle clausole del contratto. Anche la strategia formalista lascia spazio ad una molteplicit di interpretazioni.16 Non chiaro, quindi, se la sua applicazione garantisce una maggiore prevedibilit e uniformit delle interpretazioni giudiziali. In secondo luogo, laumento del numero di interpretazioni erronee che deriverebbe dallestensione dellindagine giudiziale al contesto della contrattazione potrebbe essere controbilanciato dalla riduzione dei costi di redazione del contratto. Secondo lapproccio formalista, la limitazione dellindagine al significato comune dei termini impiegati dalle parti riduce la probabilit di errore. Tuttavia, lesclusione del contesto vincola i contraenti al linguaggio comune e li costringe ad investire maggiori risorse nella redazione di un contratto che incorpori gli usi del settore.17 A questa obiezione i formalisti replicano prospettando una netta separazione fra dimensione formale e informale del contratto e individuando nella standardizzazione promossa dalle associazioni di categoria un mezzo meno costoso dellinterpretazione giudiziale per soddisfare le esigenze specifiche di alcuni contraenti. Entrambi gli argomenti presuppongono una ben precisa ripartizione di compiti fra ordinamento pubblico e ordinamenti privati. Diventa evidente, a questo punto, che il ritorno al formalismo dovuto solo in parte alla teoria dei contratti incompleti. La sfiducia nelle capacit di giudici e legislatori alimentata soprattutto dal riconoscimento dei vantaggi che derivano dal ricorso a meccanismi non statali di regolamentazione del fenomeno

Costituzione si dichiarano disponibili ad abbandonarlo quando tecniche diverse appaiano pi opportune. Questa apertura invece assente nella strategia formalista proposta da Schwartz e Scott. 16 Si tratta della ben nota critica realista, che nega lesistenza di interpretazioni plain and clear. V., per tutti, CORBIN, Corbin On Contracts. One Volume Edition, St. Paul, Minn., 1952, 514: (i)t is sometimes said that if the words of a contract are plain and clear, evidence of surrounding circumstances to aid interpretation is not admissible. But some of the surrounding circumstances always must be known before the meaning of the words can be plain and clear. Per una conferma recente delle modalit di applicazione della plain meaning rule v. ZAMIR, The Inverted Hierarchy of Contract Interpretation and Supplementation, 97 Col. L. Rev. 1710, 1730s. (1997): the [plain meaning] rule is used as a rethorical device, aimed at disguising the active role courts play in contract interpretation. 17 V. KRAUS e WALT, In Defense of the Incorporation Strategy, in The Jurisprudential Foundations of Corporate and Commercial Law, cit., 193.

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contrattuale. Il ruolo del diritto statale finisce quindi per dipendere dalle modalit di funzionamento di tali meccanismi e dal giudizio sulla loro efficacia nel risolvere il problema dellincompletezza.18 3. Diritto statale e norme sociali La dimensione informale delle relazioni contrattuali nota da tempo. Negli anni sessanta gli studi di Stewart Macaulay documentarono la scarsa rilevanza del diritto dei contratti per le attivit commerciali del Wisconsin.19 Il rispetto degli accordi e la risoluzione delle controversie erano generalmente assicurati dal comune interesse a proseguire una relazione daffari di lunga durata e a mantenere una reputazione di contraente affidabile di fronte alla comunit. Altre indagini empiriche hanno pi volte confermato tali risultati.20 Il principale inconveniente di questi studi rappresentato dalla mancanza di una ricostruzione sistematica dei rapporti fra la dimensione informale e la dimensione legale del contratto. Talvolta il diritto statale appare del tutto privo di un impatto significativo sulle attivit commerciali. In altri casi si propone di utilizzarlo come semplice recettore delle prassi mercantili. Negli ultimi anni, unampia letteratura ha dedicato particolare attenzione ai processi di formazione delle norme sociali, offrendo indicazioni decisamente pi problematiche sulle interazioni fra tali processi e lattivit dello Stato.21 In alcuni settori le norme sociali sostituiscono le regole legali, in altri sono le regole legali a trasformare le norme sociali. E possibile, inoltre, che lo Stato assuma iniziative che agevolano lo sviluppo delle norme sociali.22 Prese singolarmente, nessuna di queste ipotesi in grado di rappresentare in modo esaustivo i rapporti fra dimensione formale e informale. La grande variet delle esperienze documentate finora conferma invece una reciproca influenza, che non si presta ad un inquadramento in termini di rigida separazione dei due ambiti.
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Lalternativa tra formalismo e antiformalismo per i contratti incompleti riecheggia evidentemente la prospettiva della competenza istituzionale che contraddistinse la scuola del legal process. V. RUBIN, The new legal process, the synthesis of discourse, and the microanalysis of institutions, 109 Harvard L. Rev. 1393 (1996); MONATERI, I grandi interpreti, in Le fonti non scritte e linterpretazione, 2, Torino, 1999, 475ss., nonch Linterpretazione, in Pensare il diritto civile, Torino, 1995, 92ss. 19 MACAULAY, Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, 28 Am. Soc. Rev. 55 (1963), riprodotto in BUCKLEY e MICHIE (a cura di), Firms, Organizations and Contracts: A Reader in Industrial Organization, Oxford, 1996, 339. V. anche MACAULAY e al., Contracts: Law in Action, Charlottesville, Va., 1992. 20 V., ad es., WEINTRAUB, A Survey of Contract Practice and Police, 1992 Wisc. L. Rev. 1; ESSER, Institutionalizing Industry: The Changing Forms of Contract, Law and Soc. Inquiry, 1996, 593. 21 Per uno sguardo dinsieme v. ELLICKSON, Law and Economics Discovers Social Norms, 27 J. Legal Stud. 537 (1998); E. POSNER, Efficient Norms, in NEWMAN (a cura di), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, II, London, 1998, 19; PANTHER, Non-Legal Sanctions, in BOUCKAERT e DE GEEST, Encyclopedia of Law and Economics, cit., I, 999. 22 Per una sintetica descrizione di queste possibilit v. R. POSNER e RASMUSEN, Creating and Enforcing Norms, with Special Reference to Sanctions, 19 Int. Rev. L. & Econ. 369, 380ss. (1999).

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I sostenitori dellapproccio formalista ricostruiscono una relazione causale fra incompetenza di giudici e legislatori da un lato e sviluppo di ordinamenti privati con compiti di produzione e applicazione di regole contrattuali dallaltro. Lesperienza delle associazioni di categoria descritte da Lisa Bernstein dimostrerebbe il tentativo di alcune comunit mercantili di sottrarsi al regime contrattuale dellUCC. Viceversa, nel settore delle costruzioni, escluso dal campo di applicazione dellArt. 2 e sottoposto al regime del common law, linterpretazione formalista privilegiata dalle corti avrebbe consentito alle organizzazioni professionali di sviluppare modelli contrattuali che riflettono le esigenze degli operatori. Linterpretazione giudiziale si sarebbe limitata ad identificare il significato comune delle pi importanti previsioni, riducendo i rischi associati alluso di tali modelli.23 La ricostruzione proposta non priva di forzature. In primo luogo, lesperienza delle associazioni di categoria descritte da Bernstein non dimostra necessariamente il fallimento dellUCC. I vantaggi ottenibili attraverso la codificazione degli usi e lintroduzione di procedure arbitrali dipendono in larga misura dallomogeneit degli interessi di cui sono portatori gli operatori del settore, oltre che dalle particolari competenze di cui dispongono i componenti dei collegi arbitrali. Si tratta ovviamente di condizioni non riproducibili nella regolamentazione statale, destinata ad intervenire su categorie eterogenee di rapporti contrattuali e priva di giudici con conoscenze specialistiche per ciascun settore commerciale.24 In secondo luogo, il confronto fra settori sottoposti allUCC e settori sottoposti al common law non offre alcuna conferma dei vantaggi di un approccio formalista. In entrambi i casi, infatti, si assiste allevoluzione di prassi e modelli contrattuali che risolvono in modo efficace i problemi legati allincompletezza contrattuale. Anche nel settore delle costruzioni si registra una diffusa tendenza, analoga a quella documentata per le attivit che rientrano nel campo di applicazione dellUCC, ad amministrare i conflitti senza ricorrere al sistema statale.25 La conclusione pi ovvia, quindi, dovrebbe essere nel senso di una sostanziale indifferenza del regime interpretativo per la produzione e lapplicazione di regole contrattuali extra-statali.
SCOTT, The Case for Formalism cit., 869ss. V. le considerazioni di KRAUS e WALT, In Defense of the Incorporation Strategy, cit., 214ss., e di CHARNY, Illusions of a Spontaneous Order: Norms in Contractual Relationships, 144 U. Pa. L. Rev. 1841 (1996) [dello stesso autore v. anche The New Formalism in Contract, 66 U. Chi. L. Rev. 842 (1999)]. 25 V. STIPANOWICH, Reconstructing Construction Law: Reality and Reform in a Transactional System, 1998 Wisc. L. Rev. 463, 498: (t)he construction industry has always placed strong emphasis on resolving grievances and disputes informally, efficiently, and outside the court system. Inoltre, lampio ricorso a mezzi alternativi di risoluzione delle controversie rende poco credibile losservazione che linterpretazione letterale dei modelli contrattuali servita a rafforzare il processo di standardizzazione. E probabile, invece, che il numero limitato di controversie portate in giudizio, unito alla variet delle fattispecie e alla frequente revisione dei modelli contrattuali, abbia notevolmente ridotto la capacit del case law di guidare levoluzione della prassi. V., in questo senso, le considerazioni di SWEET, The American Institute of Architects: Dominant Actor in the Construction Documents Market, 1991 Wisc. L. Rev. 317, 324.
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Lanalisi della situazione americana consente di formulare unulteriore osservazione: lo spostamento delle attivit di produzione e applicazione di regole contrattuali dal settore statale agli ordinamenti privati non ha incontrato resistenze significative. Al contrario, le caratteristiche istituzionali del common law statunitense sembrano aver agevolato il trasferimento di funzioni. Lapproccio formalista accentua la separazione fra dimensione statale ed extra-statale, ma i dati raccolti consentono piuttosto di sottolineare una sostanziale complementariet fra i due ambiti. Laddove i costi e le incertezze dellinterpretazione giudiziale appaiano troppo elevati, gruppi di operatori possono creare ordinamenti privati che garantiscono soluzioni meno costose al problema dellincompletezza. E evidente, per, che gli ordinamenti privati non si formano nel vuoto, ma presuppongono lesistenza di un sistema statale di regole e di procedure per la risoluzione delle controversie. Anche nei casi in cui la gestione delle relazioni contrattuali prescinde da qualsiasi riferimento al diritto vigente, non pu escludersi che questultimo abbia esercitato una significativa influenza sul contenuto delle norme sociali.26 Linterpretazione del rapporto fra dimensione formale e informale del contratto in termini di complementariet piuttosto che di netta separazione offre alcuni vantaggi. In primo luogo, consente di svolgere unindagine sui fattori che agevolano la creazione di meccanismi informali per la gestione delle relazioni contrattuali. In secondo luogo, possibile identificare i casi in cui gli ordinamenti privati non rappresentano unalternativa efficiente al diritto statale. La prospettiva della separazione, implicitamente accolta dai sostenitori della strategia formalista, tende invece a lasciare in ombra entrambi i profili. Quanto al primo aspetto, una sommaria comparazione allinterno della tradizione giuridica occidentale segnala importanti differenze nella frequenza con cui si ricorre a meccanismi informali. In Italia, ad esempio, una concezione statalista del diritto ha occultato la dimensione informale delle relazioni contrattuali.27 E probabile che un clima culturale poco favorevole allattivit normativa degli ordinamenti privati abbia ostacolato iniziative rivolte alla creazione o al rafforzamento di legami fiduciari. Una ricerca inglese conferma la riluttanza delle imprese italiane ad impegnarsi in
L'interazione emerge con chiarezza negli studi sulle tecniche di composizione delle controversie. La negoziazione con la quale le parti cercano di evitare la pronuncia di una sentenza definitiva ovviamente influenzata dal complesso di regole sostanziali e procedurali che saranno applicate in caso di fallimento della trattativa [v. GALANTER e CAHILL, Most Cases Settle: Judicial Promotion and Regulation of Settlements, 46 Stan. L. Rev. 1339 (1994)]. E' plausibile ritenere che le norme statali esercitino la medesima influenza sulle negoziazioni condotte all'interno di un ordinamento privato. In termini generali, per una critica dellidea che gli ordinamenti privati si sviluppino allesterno del sistema statale v. MITCHELL, Understading Norms, 49 U. Toronto L. J. 177, 237 (1999) [ (i)t is not order without law but order within law. ]. 27 V. SACCO, Il diritto non scritto, in Le fonti non scritte e linterpretazione, cit., 15ss., per losservazione che i giudici applicano gli usi senza dichiararlo, nonch 51ss., per la constatazione che, a differenza del diritto italiano, nel common law americano non ha mai attecchito lidea del monopolio del diritto legale. V. anche GUARNERI, Gli usi e il sistema delle fonti del diritto civile, Riv. dir. civ., 2000, II, 19.
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rapporti contrattuali di lungo periodo e la preferenza per una rigida applicazione delle clausole a discapito di una maggiore flessibilit.28 Si consideri, daltra parte, che indicazioni di segno opposto provengono dagli studi sulle relazioni fra imprese operanti allinterno dei distretti industriali. E esplicito, in questo caso, il riconoscimento che, in assenza di consuetudini locali di cooperazione, lesecuzione di molti contratti risulterebbe troppo rischiosa. Le sanzioni sociali e i vincoli di reputazione assicurano invece che entrambi i contraenti siano disponibili al coordinamento ex ante e alladattamento ex post.29 In Germania possibile osservare una pi stretta dipendenza fra rapporti contrattuali di lungo periodo e caratteristiche dellambiente istituzionale. La stabilit della cooperazione assicurata sia dalla presenza di organi incaricati di fissare standard di qualit, sia dai controlli esercitati dalle associazioni di categoria. Il diritto statale si affianca a questi strumenti offrendo ulteriori criteri di riferimento per valutare la correttezza dei comportamenti.30 Anche in Gran Bretagna lo sviluppo di relazioni cooperative agevolato dalla presenza di organizzazioni indipendenti che si occupano di definire gli standard di qualit e di certificare la loro osservanza. Al diritto statale si riconosce invece una limitata capacit di adattamento alle nuove forme contrattuali.31 La presenza di meccanismi informali documentata in Francia, ma in alcuni settori si rileva una netta contrapposizione fra strutture di governo private e diritto statale.32
V. ARRIGHETTI, BACHMANN e DEAKIN, Contract Law, Social Norms and Inter-Firm Cooperation, 21 Cambridge J. Econ. 171 (1997); BURCHELL e WILKINSON, Trust, Business Relationships and the Contractual Environment, ibid., 217. 29 V., ad es., DEI OTTATI, Tra mercato e comunit: aspetti concettuali e ricerche empiriche sul distretto industriale, Milano, 1995, 68s.: nel distretto esistono consuetudini relative agli scambi e alle attivit che ordinariamente vi si svolgono; consuetudini che sono note agli operatori locali e che consentono loro di prevedere abbastanza accuratamente il contenuto e le modalit delle prestazioni relative alle transazioni correnti; ci in quanto la violazione di tali consuetudini d luogo non solo al ritiro della cooperazione dellaltro contraente, legittimandone uneventuale rappresaglia, bens comporta anche sanzioni sociali. Analoghe considerazioni sono proposte da BECATTINI, La fioritura della piccola impresa e il ritorno dei distretti industriali, Economia e politica industriale, 1999, n. 103, 5, 13s. Anche nei distretti industriali, comunque, si registrano casi di fallimento della cooperazione, dovuti soprattutto alle pressioni di cicli economici sfavorevoli. V. LAZERSON e LORENZONI, The Firms that Feed Industrial Districts: A Return to the Italian Source, 8 Ind. & Corp. Change 235 (1999). 30 V. LANE, The Social Regulation of Inter-Firm Relations in Britain and Germany: Market Rules, Legal Norms and Technical Standards, 21 Cambridge J. Econ. 197 (1997); LANE e BACHMANN, The Social Construction of Trust: Supplier Relations in Britain and Germany, 17 Org. Stud. 365 (1996). Una discussione dei legami fra struttura dei rapporti fra imprese e diritto tedesco dei contratti proposta da CASPER, The Legal Framework for Corporate Governance: The Influence of Contract Law on Company Strategies in Germany and the United States, in HALL e SOSKICE (a cura di), Varieties of Capitalism. The Institutional Foundations of Comparative Advantage, Oxford, 2001, 387. 31 V. COLLINS, Quality Assurance in Subcontracting, in DEAKIN e MICHIE (a cura di), Contracts, Cooperation, and Competition, Oxford, 1997, 285; MCKENDRICK, The Regulation of Long-term Contracts in English Law, in BEATSON e FRIEDMANN (a cura di), Good Faith and Fault in Contract Law, Oxford, 1995, 305. 32 V. gli studi empirici riassunti in LAZARIC e LORENZ, Trust and Organizational Learning During InterFirm Cooperation, in Trust and Economic Learning, Cheltenham, 1998, 209, 219ss., nonch lindagine sui
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La variet delle esperienze esaminate non consente di formulare conclusioni di carattere generale. E possibile, comunque, rilevare che una plausibile ricostruzione dei rapporti fra dimensione formale e informale deve tener conto dei reciproci condizionamenti. Gli incentivi alla cooperazione non dipendono esclusivamente dalle norme sociali n dal diritto dei contratti, ma dallazione congiunta di entrambi. La strategia formalista si rivela inadeguata perch si limita a sostituire lordinamento pubblico con gli ordinamenti privati. Una ricostruzione che porti in primo piano la complementariet dei due ambiti sposta invece lattenzione sui processi di formazione e applicazione del diritto statale e delle norme sociali. La scelta a favore di una strategia formalista o antiformalista dovrebbe dipendere dalle caratteristiche e dai risultati di tali processi. 33 4. Spunti per una comparazione fra ordinamento pubblico e ordinamenti privati

La limitata competenza istituzionale di giudici e legislatori e la capacit dei privati di sviluppare forme di cooperazione al di fuori del sistema statale sono le due facce dellargomentazione formalista. Entrambi i fattori indicherebbero che la comparazione fra alternative istituzionali deve concludersi con un giudizio nettamente favorevole agli ordinamenti privati.34 Una lettura meno unilaterale degli studi sulla dimensione informale del contratto consente di impostare la comparazione istituzionale su basi diverse. E opportuno ripetere ancora una volta

sistemi di certificazione della qualit condotta da MNARD, Maladaptation of Regulations to Hybrid Organizational Forms, 18 Int. Rev. L. & Econ. 403 (1998). 33 Utili indicazioni in proposito si ricavano dal dibattito sulla regolamentazione del commercio elettronico. Anche in quest'ambito possibile osservare numerose iniziative a carattere privato per la gestione delle contrattazioni, della propriet intellettuale o dei protocolli di comunicazione [v., ad es., HADFIELD, Privatizing Commercial Law: Lessons from ICANN, 6 J. Small & Emerging Bus. L. 257 (2002)]. Non diversamente da quanto si osserva nella letteratura sui contratti incompleti, un numero consistente di autori ritiene che le attivit commerciali in rete possano essere regolate nel modo pi efficace attraverso gli ordinamenti privati piuttosto che per mezzo del diritto statale o di accordi sovranazionali. Non mancato, peraltro, chi ha sottolineato che una netta separazione dei due ambiti non rappresenta una ricostruzione convincente della situazione attuale. E' preferibile, invece, riconoscere la loro necessaria coesistenza e verificare la possibilit di costruire sistemi misti che garantiscano un'adeguato equilibrio fra regolamentazione pubblica e privata. V., ad es., LEMLEY, The Law and Economics of Internet Norms, 73 Chicago-Kent L. Rev. 1257 (1998); RADIN e WAGNER, The Myth of Private Ordering: Rediscovering Legal Realism in Cyberspace, ibid., 1295. In questa direzione sembra muoversi anche la direttiva sul commercio elettronico n. 2000/31/CE dell8 giugno 2000, pubblicata in GUCE L178 del 17 luglio 2000, p. 1. Gli art. 16 e 17 prevedono che gli Stati membri e la Commissione incoraggino l'elaborazione di codici di condotta da parte di associazioni o di organizzazioni, nonch il ricorso a meccanismi di composizione extragiudiziale delle controversie. Come si vedr nei paragrafi successivi, anche per la contrattazione fra imprese di tipo tradizionale (non digitale) l'obiettivo principale dovrebbe essere il riconoscimento dell'interdipendenza fra ordinamenti privati e ordinamento pubblico. 34 MACEY, Public and Private Ordering and the Production of Legitimate and Illegitimate Legal Rules, 82 Cornell L. Rev. 1123, 1148 (1997) particolarmente esplicito nel sottolineare the impressive power of private parties to successfully order their own interactions through the creation of informal norms of conduct.

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quanto gi osservato a proposito del rapporto di complementariet fra norme sociali e diritto statale: il successo o il fallimento delle prime in parte dovuto alla qualit del secondo. Non escluso che un diritto statale del tutto inefficace rappresenti un ostacolo alla formazione di ordinamenti privati.35 Pi importante per il rilievo che la cooperazione resa possibile dalle norme sociali non garantisce in ogni caso esiti efficienti. N gli studi empirici n le analisi teoriche dimostrano che i processi di formazione delle norme sociali massimizzano il benessere di una coppia di contraenti o di un gruppo.36 Si consideri, ad esempio, il dilemma del prigioniero di tipo continuativo, uno dei meccanismi utilizzati con maggiore frequenza per dimostrare la possibilit di cooperazione in assenza di norme legali. Ciascun contraente incentivato a rispettare gli accordi perch i profitti ricavabili nel breve periodo da una defezione sono inferiori alle perdite provocate dalla reazione dellaltra parte.37 Tuttavia, non esiste un criterio generalmente accettato che consenta di stabilire le modalit di suddivisione del surplus cooperativo. Una distribuzione notevolmente sbilanciata o un esito inefficiente possono rappresentare un equilibrio che nessuna delle parti interessata a modificare. Il contraente svantaggiato, infatti, ottiene in ogni caso un guadagno maggiore di quello che otterrebbe rinunciando a cooperare.38 Le possibili inefficienze delle norme sociali non dimostrano linadeguatezza della strategia formalista, ma consentono di identificare due obiettivi che il diritto statale potrebbe perseguire solo ricorrendo a forme di intervento che non si limitino allinterpretazione letterale dei contratti. In primo luogo, le condizioni che garantiscono la cooperazione in assenza di sanzioni legali non sono facilmente riproducibili in qualsiasi ambiente contrattuale. La fiducia nellaffidabilit dellaltro contraente, presupposto necessario per lavvio di relazioni di lungo periodo, richiede una profonda conoscenza delle sue motivazioni e del suo interesse a rispettare gli impegni assunti.
Questa possibilit emerge dagli studi sulle riforme istituzionali nei paesi in via di sviluppo. V. le considerazioni di KEEFER e SHIRLEY, Formal Versus Informal Institutions in Economic Development, in MNARD (a cura di), Institutions, Contracts and Organizations, Cheltenham, 2000, 88. V. anche la rassegna degli studi in materia di ordinamenti privati condotta da MCMILLAN e WOODRUFF, Private Order under Dysfunctional Public Order, in corso di pubblicazione in 98 Mich. L. Rev. 2421 (2000), i quali concludono con l'osservazione (p. 2458) che (p)rivate order can usefully supplement public law, but cannot replace it. 36 V. POSNER, Efficient Norms, cit., 22, nonch Law, Economics, and Inefficient Norms, 144 U. Pa. L. Rev. 1697 (1996) per unampia discussione delle cause dellinefficienza delle norme sociali. 37 V., per unesposizione dettagliata delle condizioni che rendono possibile la cooperazione, BAIRD, GERTNER e PICKER, Game Theory and the Law, Cambridge, Mass., 1994, 165ss.; HVIID, Long-Term Contracts and Relational Contracts, in BOUCKAERT e DE GEEST, Encyclopedia of Law and Economics, cit., IV, 46, 54ss. Ovviamente, linterazione ripetuta aumenta le possibilit di cooperazione, ma non garantisce che si verifichi in ogni caso. V. le osservazioni di POSNER, Law and Social Norms, cit., 16s. 38 V. RUTTEN, Anarchy, Order, and the Law, 82 Cornell L. Rev. 1150, 1158ss. (1997). Si consideri, inoltre, che gli equilibri Pareto-ottimali richiedono sanzioni molto severe in caso di deviazione, ma le parti potrebbero trovare pi conveniente disapplicarle ex post. La scarsa credibilit di tali sanzioni ostacola quindi lattuazione di equilibri efficienti. V. BAIRD e al., Game Theory and the Law, cit., 173.
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Lappartenenza alla medesima comunit daffari facilita lidentificazione di partner affidabili. Ciascuna delle parti, infatti, cerca di evitare comportamenti che potrebbero provocare lespulsione dalla comunit. Numerose altre attivit, dalliscrizione ad un circolo allinvestimento nella creazione di legami personali, possono essere interpretate come tentativi di segnalare la volont di cooperare.39 Tuttavia, plausibile ritenere che relazioni fiduciarie di questo genere possano riguardare solo una ristretta cerchia di potenziali controparti. Qualora linvestimento necessario per la creazione di fiducia non sia effettuato, gli scambi fra soggetti che non sono legati da alcun rapporto personale potrebbero apparire troppo rischiosi. Un intervento statale che, sia pur in modo imperfetto, garantisca contro comportamenti opportunistici che non possibile disincentivare attraverso sanzioni sociali rappresenta lunico strumento in grado di incrementare il volume degli scambi. 40 Il primo obiettivo di un diritto dei contratti antiformalista consiste quindi nel supportare la contrattazione impersonale. Scambi che non sarebbero conclusi perch troppo rischiosi diventano possibili se le parti prevedono di poter contare sullenforcement statale.41 Per contraenti che non possono fare affidamento su sanzioni sociali, la prevedibilit assicurata dallinterpretazione letterale meno utile di un intervento che sia specificamente diretto a scoraggiare comportamenti non cooperativi. Vincolare i giudici ad un approccio formalista significa restringere il loro campo di indagine e ridurre la loro capacit di riconoscere lopportunismo. Motivazioni in parte analoghe possono proporsi a sostegno del secondo obiettivo perseguibile con una strategia antiformalista. In questo caso il diritto dei contratti servirebbe ad incentivare comportamenti cooperativi in caso di fallimento delle norme sociali. A questo proposito, possibile immaginare interventi statali che modifichino il contenuto di norme sociali inefficienti o sostituiscano le sanzioni sociali nei casi in cui non siano in grado di contrastare i comportamenti opportunistici. Quanto al primo tipo di intervento, la letteratura sulle norme sociali dedica particolare attenzione alla funzione espressiva delle regole legali, che si traduce nella capacit di trasformare le norme sociali, di creare punti focali che risolvano il problema della molteplicit degli equilibri o

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V. POSNER, A Theory of Contract Law Under Conditions of Radical Judicial Error, cit., 754ss. V. HARDIN, Trust, in NEWMAN (a cura di), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, cit., III, 623, per losservazione che le istituzioni agiscono da sostituto della fiducia in tutte le interazioni che non si basano su una relazione frequente e ripetuta.

Come rileva JOHNSTON, Should the Law Ignore Commercial Norms ? A Comment on the Bernstein Conjecture and Its Relevance for Contract law Theory and Reform, 99 Mich. L. Rev. 1791, 1808s. (2001), "(i)n a world with many highly competitive markets across which participants move easily and with relative anonymity, nonlegal sanctions are weak and/or ineffective Hence in such markets there is good reason for the law to be more activist in attempting to discern and police contractual opportunism."

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di modificare le preferenze individuali.42 Tuttora discussa, comunque, lopportunit di interferire con i processi di formazione delle norme sociali.43 Meno controverso, anche se non privo di difficolt, potrebbe essere il tentativo di utilizzare il diritto dei contratti per rafforzare le sanzioni sociali. Anche allinterno di relazioni prolungate possono verificarsi situazioni in cui una delle parti incentivata a non cooperare. Unimpresa potrebbe essere poco interessata a conservare la reputazione di contraente affidabile perch si appresta a cessare la sua attivit commerciale in quel determinato settore, oppure perch le sue modeste dimensioni non la espongono al rischio di perdite consistenti. Inoltre, i mutamenti dellambiente economico di riferimento potrebbero consentire ad una delle parti di sfruttare opportunit di guadagno che compensano le perdite derivanti dallinterruzione di un rapporto di lunga durata.44 In ciascuna delle ipotesi menzionate, linefficacia delle sanzioni sociali suggerisce che comportamenti cooperativi potrebbero essere incentivati attraverso il diritto statale.45 Il controllo esercitato da giudici che dispongono di informazioni imperfette potrebbe essere sufficiente ad aumentare i costi della defezione. Ad esempio, il contraente che intende sfruttare opportunit di guadagno alternative dovrebbe tener conto della probabilit che il suo

V., in particolare, SUNSTEIN, On the Expressive Function of Law, 144 U. Pa. L. Rev. 2021 (1996); COOTER, Expressive Law and Economics, 27 J. Legal Stud. 585 (1998). 43 I problemi principali consistono nellidentificazione delle norme sociali inefficienti e nella scelta di strumenti che consentano di condizionare in modo significativo i comportamenti di individui o di gruppi. V. le considerazioni di POSNER, Law, Economics, and Inefficient Norms, cit., 1725ss., nonch, con specifico riferimento allinterazione fra gruppi e diritto statale, The Regulation of Groups: The Influence of Legal and Nonlegal Sanctions on Collective Action, 63 U. Chi. L. Rev. 133 (1996). Le distorsioni che potrebbero derivare da uninterferenza dello Stato con i processi di formazione delle norme sociali sono segnalate anche da PILDES, The Destruction of Social Capital Through Law, 144 U. Pa. L. Rev. 2055 (1996); ELLICKSON, The Evolution of Social Norms: A Perspective from the Legal Academy, Yale Law School Working Paper n. 230, July 1999, 47ss. Da ultimo v. il dibattito sul significato da attribuire alla funzione espressiva delle regole giuridiche fra ADLER, Expressive Theories of Law: A Skeptical Overview, 148 U. Pa. L. Rev. 1363 (2000) e ANDERSON e PILDES, Expressive Theories of Law: A General Restatement, ibid., 1503, nonch la replica di ADLER, Linguistic Meaning, Nonlinguistic "Expression", and the Multiple Variants of Expressivism: A Reply to Professors Anderson e Pildes, ibid., 1577. 44 V. JOHNSTON, The Statute of Frauds and Business Norms: A Testable Game-Theoretic Model, 144 U. Pa. L. Rev. 1859, 1897ss. (1996), per una discussione dei casi in cui le sanzioni sociali potrebbero risultare inefficaci. V. anche POSNER, The Regulation of Groups cit., 158ss., per losservazione che il controllo giudiziale potrebbe essere giustificato se i meccanismi sanzionatori di un gruppo sono poco efficaci e i guadagni legati a comportamenti opportunistici sono aumentati a causa di circostanze sopravvenute. E' il caso di rilevare, inoltre, che le sanzioni sociali non comprendono di solito rimedi risarcitori. Questi ultimi si rivelano per l'unico strumento in grado di assicurare la cooperazione allorch, come spesso avviene per rapporti contrattuali di lungo periodo, una delle parti debba effettuare un investimento di cui l'altra potrebbe appropriarsi. V. MAHONEY e SANCHIRICO, Competing Norms and Social Evolution: Is the Fittest Norm Efficient ?, 150 U. Pa. L. Rev. 2027 (2001). In tal caso appare indispensabile la creazione di un apparato pubblico o privato che amministri quel tipo di rimedi. 45 Lintervento statale sarebbe giustificato sia nel caso di completo disfacimento della relazione contrattuale che di disaccordi limitati ad alcuni aspetti. Secondo MACNEIL, Relational Contract Theory: Challenges and Queries, 94 Nw. U. L. Rev. 877, 905s. (2000), un numero significativo di controversie ricade nella seconda ipotesi.

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comportamento sia giudicato illegittimo. Le riserve dei neoformalisti sulla riconoscibilit dei comportamenti opportunistici da parte dei giudici non tengono conto del fatto che questi ultimi sono in grado di osservare le circostanze non previste dalle parti al momento della conclusione del contratto. Tale vantaggio, accompagnato dall'analisi della struttura economica dell'operazione, dovrebbe ridurre il tasso di errore entro termini accettabili. Inoltre, non necessario che i giudici siano infallibili perch la minaccia delle sanzioni legali risulti efficace. Adeguati incentivi alla cooperazione possono essere trasmessi adottando prassi interpretative che segnalino in modo inequivocabile la volont di punire lopportunismo. E evidente, per, che tale minaccia risulterebbe poco credibile se i giudici fossero vincolati alla strategia formalista. Il confronto fra i processi di formazione e applicazione delle norme sociali e del diritto statale rivela un quadro decisamente pi articolato di quello suggerito dall'approccio neoformalista. I reciproci condizionamenti sono spesso difficili da identificare, ma i dati raccolti consentono perlomeno di escludere che la comparazione fra alternative istituzionali debba concludersi con un netto giudizio di prevalenza degli ordinamenti privati. Pi proficuo, invece, un approccio che riconosca la non perfetta sostituibilit delle diverse forme di regolamentazione dei rapporti contrattuali. Sotto certe condizioni, le norme sociali rappresentano lo strumento pi efficace per la pianificazione di operazioni economiche complesse. Tale constatazione giustifica una politica legislativa e giudiziale che riduca i costi di uscita dal sistema statale. La moltiplicazione delle fonti di produzione normativa, infatti, consente di circoscrivere limpatto degli errori provocati dalla limitata competenza dei giudici e dei legislatori. Occorre, quindi, rivedere quegli orientamenti che guardano con sospetto alla sperimentazione di soluzioni innovative, attribuendo alle parti la volont di aggirare norme inderogabili. Nello stesso tempo, per, occorre riconoscere che i compiti del diritto statale non sono circoscritti alla convalida delle prassi contrattuali. I giudici dovrebbero affinare gli strumenti che consentono di distinguere i comportamenti opportunistici dalle iniziative rivolte esclusivamente a garantire l'adattamento del contratto alle circostanze sopravvenute. La legittimit di una modificazione del contratto o dell'esercizio del potere di recesso, per citare due degli esempi che sollevano con frequenza problemi di interpretazione nei contratti di lungo termine, dipende spesso da informazioni difficilmente verificabili. Si tratta cio di stabilire se il nuovo assetto di interessi serve ad allineare il contratto ai mutamenti dell'ambiente economico o rappresenta il tentativo di approfittare delle lacune del contratto. In questi ed in altri casi, un'indagine sulle caratteristiche

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dell'operazione economica e sulla struttura dei mercati di riferimento consente di identificare criteri di giudizio che facilitano la valutazione dei comportamenti delle parti.46 Anche sul versante della produzione di norme pu riproporsi l'osservazione che gli ordinamenti privati e l'ordinamento pubblico non sono perfettamente sostituibili. Si ricordata in precedenza la critica formulata da Schwartz, a parere del quale l'eterogeneit delle preferenze dei contraenti ridurrebbe l'utilit delle regole contrattuali di matrice legislativa. Si tratta per di un'osservazione che non considera in modo esplicito i processi di formazione di una disciplina extrastatale. Quest'ultima dovrebbe rappresentare un'alternativa meno costosa per la creazione di modelli contrattuali che guidino la pianificazione di un'operazione economica. Tuttavia, non difficile rilevare che all'interno di un ordinamento privato le iniziative dirette alla creazione di un modello contrattuale potrebbero essere ostacolate da problemi di azione collettiva. Il coordinamento necessario per la definizione di uno standard condiviso dalla maggioranza degli operatori del settore richiede talvolta risorse non inferiori a quelle impiegate nel corso del processo legislativo. Anche se agli ordinamenti privati pu spesso riconoscersi una migliore conoscenza delle caratteristiche delle operazioni eseguite in ciascun mercato, non affatto certo che tale vantaggio informativo sia immediatamente utilizzabile.47 Rispetto ai modelli extrastatali, le regole legali sono dotate di maggiore visibilit e autorit. Entrambe le caratteristiche suggeriscono che la disciplina statale pu fungere da standard di riferimento per le scelte dei privati. Purch sia garantita la possibilit di derogare allo standard legale e di sperimentare soluzioni innovative, non c' motivo di dubitare che le regole di matrice legislativa riducano in modo significativo i costi della contrattazione fra imprese.

5. Conclusioni E probabile che la contrapposizione tra formalisti e antiformalisti non sia risolvibile sul piano teorico, ma richieda una dettagliata analisi empirica dei processi di produzione e applicazione delle regole contrattuali. Gli studi condotti finora dimostrano la complessit delle interazioni fra ordinamento pubblico e ordinamenti privati. Proprio tale complessit sconsiglia di ricercare la soluzione dei problemi sollevati dall'incompletezza contrattuale nella sostituzione delle regole

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V. BELLANTUONO, I contratti incompleti cit., 344ss., per una discussione dei fattori che segnalano il pericolo di comportamenti opportunistici. 47 V. GILLETTE, Lock-In Effects in Law and Norms, 78 B.U. L. Rev. 813, 832ss. (1998), per l'osservazione che la produzione di norme sociali comporta spesso costi di raccolta e diffusione delle informazioni pi elevati rispetto ai processi di formazione delle regole legislative e giurisprudenziali.

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extrastatali alla disciplina statale. Il principale limite della strategia formalista risiede nella mancanza di un'adeguata comparazione fra le due forme di regolamentazione.48 L'approccio antiformalista assume che la competenza istituzionale di giudici e legislatori sia sufficientemente elevata da influenzare l'equilibrio fra dimensione statale ed extrastatale del contratto. Bench allo stato attuale sia difficile ricavare indicazioni di carattere generale, plausibile ritenere che la direttiva di maggiore interesse risieda nel tentativo di incorporare la complementariet fra le due dimensioni nelle politiche legislative e giudiziali in materia di contratto. La selezione delle materie nelle quali si ritiene opportuno un intervento legislativo, la decisione di adottare regole derogabili o inderogabili, l'atteggiamento della giurisprudenza nei confronti di schemi contrattuali che si distaccano dai modelli legali, sono alcuni dei settori in cui il riconoscimento di una differente competenza istituzionale degli ordinamenti pubblici e privati potrebbe modificare in modo significativo le forme di regolamentazione delle attivit contrattuali.

Una critica di analogo tenore rivolta da PAGANO, Public Markets, Private Orderings and Corporate Governance, 20 Int. Rev. L. & Econ. 453 (2000), alle teorie economiche dellimpresa che escludono la rilevanza del sistema statale assumendo che i costi di verifica delle informazioni siano pari a zero o infiniti.

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