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ESPANSIONE SEMPLIFICATA
I contratti pubblici

1 I contratti della P.A. e il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.

50/2016)
Per comprendere quanto siano importanti i contratti pubblici nell’ambito dell’attività am-
ministrava può essere utile pensare alla P.A. (Ministeri, Regioni, enti locali, università, istituzio-
ni scolastiche, AUSL ecc.) come a una famiglia o un’azienda, la quale deve impiegare parte del
denaro di cui disponge (budget) per acquisire i beni e i servizi necessari al suo «funzionamento».
Anche le pubbliche amministrazioni per svolgere le proprie funzioni hanno bisogno di ap-
provvigionarsi di beni e servizi: dalle cose più semplici, come, ad esempio, la cancelleria ne-
cessaria agli uffici pubblici o il servizio di pulizia di questi ultimi, a quelle più dispendiose, qua-
li lavori di manutenzione degli immobili in cui quegli uffici sono ubicati.
Volendo allargare l’orizzonte della nostra analisi, non si può dimenticare che per il funzio-
namento di una società civile ciascuna nazione deve assicurare alla propria collettività anche
la disponibilità e l’accesso alle grandi infrastrutture, come ospedali, ferrovie, ponti, porti, auto-
strade, aeroporti... .
È intuitivo che le modalità di acquisizione dei beni e dei servizi oppure il commissionare la-
vori di costruzione o manutenzione di immobili o altro da parte di una famiglia o di un’azienda
non possono essere uguali a quelle di una pubblica amministrazione. Infatti, essa impiega risor-
se finanziare che sono della collettività, cioè usa denaro pubblico, e persegue interessi pubblici.
Questa considerazione non è banale, ma è alla base di tutte le procedure, peraltro molto
complesse, che riguardano i contratti pubblici, proprio perché una delle controparti è un’am-
ministrazione pubblica e deve tutelare gli interessi collettivi.
I contratti stipulati da una P.A. e dai quali discende una spesa per la stessa, si dicono passi-
vi; mentre quelli dai quali deriva un’entrata per una P.A. si dicono attivi (ad esempio, la vendi-
ta di un immobile pubblico).
Per svolgere tutte queste attività, la pubblica amministrazione stipula dei contratti.
I contratti attivi sono regolati dalle norme contenute nel Regio decreto 2440/1923 (Legge di
contabilità di Stato), mentre i contratti passivi sono disciplinati dalle disposizioni contenute nel
decreto legislativo 50/2016, ossia il Codice dei contratti pubblici.
Il D.Lgs. 50/2016 rappresenta, dunque, per i contratti passivi, il provvedimento legislativo di
riferimento insieme:
— ai decreti attuativi dello stesso, ossia i decreti ministeriali, i decreti del Presidente della Re-
pubblica ecc., che, in pratica, applicano «concretamente» e specificamente determinate di-
sposizioni del Codice;
— alle linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.);
— e al D.P.R. 207/2010, ossia il Regolamento di attuazione del «vecchio» Codice dei contratti
(il D.Lgs. 163/2006), del quale restano in vigore alcune norme fino a quando tutta la materia
dei contratti pubblici non sarà completamente riorganizzata.
Per quanto sin qui detto non appare strano che per la formazione di un contratto pubblico
bisogna seguire un iter ben preciso, che viene detto di evidenza pubblica, alla fine del quale vie-

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ne scelto il contraente (soggetto privato o pubblico) fra più concorrenti. I criteri in base ai qua-
li una P.A. sceglie il contraente sono molti; semplificando al massimo, possiamo affermare che
viene selezionato il concorrente la cui offerta viene reputata la più «conveniente» tra tutte quel-
le presentate, non certo per l’amministrazione ma sempre guardando all’interesse collettivo.
Il Codice dei contratti ha «assorbito» questo procedimento e lo regolamenta all’art. 32, come
vedremo più avanti.

2 Cosa sono i contratti pubblici secondo il Codice?

L’art. 3 del Codice contiene tutte le definizioni delle principali voci che vengono richiamate
nel provvedimento stesso e definisce i contratti pubblici come segue.
I contratti pubblici sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizio-
ne di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni ap-
paltanti (art. 3, co. 1, lett. dd).
Nella definizione appaiono tre elementi importanti e cioè: l’«appalto», la «concessione» e le
«stazioni appaltanti». Di seguito spiegheremo le caratteristiche principali dei primi due; quanto
all’espressione stazioni appaltanti, per adesso basti sapere che esse non sono altro che i sog-
getti che bandiscono una gara pubblica, ossia le amministrazioni che hanno bisogno di acqui-
sire beni e servizi o commissionare lavori.
2.1 L’appalto
L’appalto è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una (o più) stazioni ap-
paltanti e uno (o più) operatori economici e ha per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura
di prodotti, la prestazione di servizi.
L’appalto può, dunque, riguardare lavori, servizi o forniture.
Mentre nell’appalto di lavori l’oggetto del contratto (ossia quello di cui ha bisogno l’ammi-
nistrazione) è la realizzazione di un bene o comunque la trasformazione di un materiale, nell’ap-
palto di servizi l’oggetto del contratto si concretizza in una prestazione diretta a fornire un’u-
tilità a favore del committente. In tale contratto, quindi, l’appaltatore non deve realizzare un’o-
pera, ma semplicemente fornire un servizio (come, ad esempio, il servizio di pulizia dei locali
pubblici). Non è comunque escluso che anche in questa tipologia sia previsto il compimento di
un’opera, che però rimane sempre accessoria e strumentale all’erogazione del servizio.
Nell’appalto di lavori o d’opera la realizzazione di un bene materiale è da considerarsi pre-
valente rispetto a tutti gli altri obblighi contrattuali.
L’appalto di forniture è, invece, un contratto tra una stazione appaltante o un operatore
economico consistente nell’acquisto di prodotti (si pensi alla fornitura di prodotti alimentari a
una mensa scolastica, di PC o altre attrezzature per gli uffici pubblici). Si ha appalto di forniture
anche quando la P.A. affitta un bene o lo prende in leasing (locazione finanziaria).
2.2 La concessione
Tra i contratti pubblici rientra anche la concessione che può avere a oggetto i lavori o i servizi.
La concessione è, in generale, definita come quell’atto amministrativo grazie al quale una
P.A. consente a un privato l’uso di risorse o l’esercizio di attività che sono riservate ai pubblici
poteri. Si pensi, ad esempio, alla concessione relativa al diritto d’uso delle spiagge o degli are-
nili ai privati, i quali, poi, gestiscono stabilimenti balneari.
Il Codice dei contratti qualifica la concessione come quel contratto a titolo oneroso con cui si af-
fida la realizzazione di un’opera o la fornitura e la gestione di un servizio ad un operatore economico.

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In entrambe le ipotesi viene riconosciuto a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di ge-

stire le opere o i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo.
L’elemento che distingue la concessione dall’appal-
to è il rischio operativo, ossia l’assunzione del rischio le-
gato alla gestione dei lavori o dei servizi.
Secondo il Codice, tale rischio è effettivamente assunto
dal concessionario nel caso in cui, in condizioni operative
normali, esiste realmente la possibilità che egli non possa
recuperare gli investimenti effettuati o i costi sostenuti per la non prevedibili non sia garantito il
gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione.
Un esempio di concessione è quella autostradale:
un’impresa privata costruisce e gestisce un’autostrada
ed è remunerata attraverso i pedaggi. Il rischio operativo
consiste nella possibilità che dette entrate non siano suf-
ficienti a coprire gli investimenti effettuati e gli altri co-
sti sostenuti.
Art. 3, co. 1, lett. zz, D.Lgs. 50/2016
«rischio operativo» …si considera
che l’operatore economico assuma
il rischio operativo nel caso in cui, in
condizioni operative normali, per tali
intendendosi l’insussistenza di eventi
recupero degli investimenti effettuati
o dei costi sostenuti per la gestione
dei lavori o dei servizi oggetto della
concessione. La parte del rischio tra-
sferita all’operatore economico deve
comportare una reale esposizione alle
fluttuazioni del mercato tale per cui
ogni potenziale perdita stimata subi-

3 Quali sono i soggetti tenuti a rispet- ta dall’operatore economico non sia

puramente nominale o trascurabile.
tare le norme del D.Lgs. 50/2016 (c.d.
ambito soggettivo del Codice)?
Il Codice si riferisce a due tipologie di soggetti:
— i soggetti aggiudicatori, che sono quei soggetti pubblici o, in casi specifici, anche privati,
che possono indire una procedura di gara per concludere un contratto di appalto o conces-
sione;
— i soggetti aggiudicatari, ossia quegli operatori economici che possono partecipare alla se-
lezione e poi stipulare il contratto con la P.A.
3.1 I soggetti aggiudicatori
L’art. 3 del Codice contiene un elenco lunghissimo di soggetti aggiudicatori, tra questi citia-
mo, ad esempio, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori. Tra le prime rientra-
no, sempre a titolo di esempio, le amministrazioni dello Stato (tra cui la Presidenza del Consi-
glio dei Ministri, i Ministeri), gli enti pubblici territoriali (Regioni, Province, Comuni, Città metro-
politane) e così via. Per ciò che concerne, invece, gli enti aggiudicatori, essi sono individuati in
relazione alle Parti del Codice che devono essere applicate.
Come detto, le tipologie di soggetti aggiudicatori richiamati dal Codice sono numerose, tut-
tavia per individuare il soggetto che indice una gara viene genericamente utilizzata l’espressio-
ne «stazione appaltante».
Si tenga conto, però, che non tutte le stazioni appaltanti possono bandire una gara pubbli-
ca per affidare un contratto; esse, infatti, per poter indire una gara devono possedere una de-
terminata qualificazione, ovvero devono possedere precisi requisiti e qualità.
La qualificazione delle stazioni appaltanti è conseguita in rapporto:
― ai bacini territoriali;
― alla tipologia e alla complessità del contratto e per fasce d’importo
Essa, inoltre, riguarda il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisi-
zione di un bene, servizio o lavoro in relazione alla capacità di progettazione, di affidamento; di
verifica sull’esecuzione e controllo dell’intera procedura, compresi il collaudo e la messa in opera.

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L’art. 38 del D.Lgs. 50/2016 prevede l’istituzione presso l’Autorità nazionale anticorruzione,
che ne assicura la pubblicità, di un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate. Non
essendo ancora del tutto operativa la disciplina dell’art. 38, oggi tutte le stazioni appaltanti de-
vono ritenersi qualificate mediante iscrizione all’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti istitu-
ita presso l’A.N.AC. (art. 216, comma 10, D.Lgs. 50/2016).
3.2 I soggetti aggiudicatari
Rientrano in questa categoria tutti quei soggetti che
Art. 3, lett. p, D.Lgs. 50/2016
possono partecipare a una gara e, a seguito dell’aggiu-
dicazione, stipulare il contratto con l’amministrazione. Operatore economico: «una per-
Innanzitutto è necessario fare riferimento alla nozio- sona fisica o giuridica, un ente pub-
blico, un raggruppamento di tali
ne di operatore economico per individuare, in generale,
persone o enti, compresa qualsiasi
i soggetti che presentano un’offerta o che partecipano a associazione temporanea di impre-
una procedura di gara. se, un ente senza personalità giuri-
A questa definizione generale seguono altre specifi- dica, ivi compreso il gruppo europeo
che in relazione al tipo di contratto oppure alla modalità di interesse economico (GEIE), costi-
di scelta del contraente utilizzata per lo svolgimento del- tuito ai sensi del decreto legislativo
la gara. Come, ad esempio, concessionario, che è l’ope- 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul
ratore economico cui è stata affidata o aggiudicata una mercato la realizzazione di lavori
concessione, oppure offerente, ossia l’operatore che ha o opere, la fornitura di prodotti o la
presentato un’offerta. prestazione di servizi»

4 Quali sono i contratti ai quali si applicano le disposizioni del Co-

dice dei contratti?
Il Codice disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiu-
dicatrici e degli enti aggiudicatori che hanno a oggetto l’acquisizione di servizi, forniture,
lavori e opere, e i concorsi pubblici di progettazione (art. 1, comma 1).
Ma il D.Lgs. 50/2016 si applica anche ad altri tipi di contratti elencati al comma 2 dell’art. 1;
tra questi vi sono: lavori di genio civile di cui all’allegato I (ad esempio, ponti, viadotti, gallerie e
sottopassaggi); lavori di edilizia relativi a ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libe-
ro, edifici scolastici e universitari e edifici destinati a funzioni pubbliche ecc. Ancora, il Codice si
applica ai contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza.
4.1 Concorsi di progettazione
Quanto ai concorsi di progettazione, essi sono procedure il cui scopo è fornire alle stazioni ap-
paltanti, soprattutto in settori come quello della pianificazione territoriale, forestale, paesaggistica,
naturalistica, del verde urbano, dell’urbanistica, dell’architettura, dell’ingegneria, del paesaggio
forestale agronomico, del verde urbano o dell’elaborazione di dati, un piano o un progetto, sele-
zionato da una commissione giudicatrice in base a una gara, con o senza assegnazione di premi.
4.2 Contratti sopra o sotto soglia
Le disposizioni del Codice disciplinano, inoltre, sia i contratti di rilevanza europea, o sopra
soglia, che i contratti cd. sotto soglia: i primi sono quei contratti il cui valore stimato al netto
dell’IVA è pari o superiore a determinate soglie economiche (art. 3, comma 1, lett. ee); i secon-
di sono quei contratti il cui valore stimato al netto dell’IVA è inferiore alle dette soglie econo-
miche (art. 3, comma 1, lett. ff).
Le soglie sono rideterminate periodicamente mediante provvedimento della Commissione
europea.

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4.3 Contratti relativi a settori speciali e ordinari

Da altro punto di vista, le disposizioni del Codice si applicano sia ai contratti rientranti nei
cosiddetti «settori speciali», ossia gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi po-
stali, sfruttamento di area geografica (art. 3, comma 1, lett. hh), che agli appalti e alle conces-
sioni di lavori, servizi e forniture nei «settori ordinari», vale a dire tutti, tranne quelli cosiddet-
ti speciali (art. 3, comma 1, lett. gg).
4.4 Altri tipi di contratti
Il Codice regolamenta anche altri tipi di contratti. Tra questi citiamo i contratti misti, il par-
tenariato pubblico privato e il contraente generale.
I contratti misti sono caratterizzati dalla contemporanea commistione di lavori e/o servizi e/o
forniture, che si verificano molto frequentemente nella realtà. Si pensi, ad esempio, alla fornitura
di software da parte di un’azienda a una P.A. e alla contemporanea fornitura di assistenza nell’u-
so del software. Per i contratti misti d’appalto, la disciplina è contenuta nell’art. 28 del Codice.
Il contratto di partenariato pubblico privato (PPP) è il contratto a titolo oneroso, stipula-
to per iscritto, con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori eco-
nomici, per un periodo determinato, in funzione della durata dell’ammortamento dell’investi-
mento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella re-
alizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della
sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso
all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel con-
tratto, da parte dell’operatore (art. 3, comma 1, lett. eee).
Il PPP raccoglie una serie di forme contrattuali che si basano sulla cooperazione tra pubbli-
co e privato ed è molto utile laddove il ricorso a capitali e risorse private comporta una serie di
benefici per la P.A. e per gli utenti del servizio, sia di carattere economico, perché determina una
riduzione dei costi complessivi di realizzazione e gestione di un’opera, sia legati a incrementi
dell’efficienza, dell’efficacia e della qualità dei servizi erogati. Si pensi alla costruzione di un im-
pianto idroelettrico, di una ferrovia, di un ponte o di un ospedale.
Il contratto di affidamento a contraente generale è quel contratto con il quale il sogget-
to aggiudicatore affida a un soggetto dotato di adeguata capacità (organizzativa, tecnico-re-
alizzativa e finanziaria) la realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera, nel rispetto delle esi-
genze specificate nel progetto definitivo, redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di
gara, a fronte di un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori (art.
194 del Codice).

5 Gli affidamenti in house

Il Codice individua anche alcune tipologie contrattuali alle quali non si applicano o si appli-
cano solo in parte le disposizioni del Codice. Tra questi vi sono i cosiddetti affidamenti in hou-
se, per i quali il D.Lgs. 50/2016 detta per la prima volta una disciplina e prevede i casi specifici in
cui gli affidamenti in house non rientrano nel suo campo di applicazione.
Col termine affidamento in house s’intende il caso in cui il committente pubblico (la stazio-
ne appaltante), invece di procedere all’affidamento all’esterno di determinate prestazioni (ad
esempio, a un’impresa), provvede in proprio, e cioè all’interno, all’esecuzione delle stesse at-
tribuendo una concessione o un appalto a un altro ente pubblico mediante il sistema dell’affi-
damento diretto o senza gara.

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6 Il percorso di formazione del contratto pubblico: l’evidenza

pubblica
Abbiamo accennato che per giungere alla stipula di un contratto è necessario che la pubblica
amministrazione segua una determinata e specifica procedura detta di evidenza pubblica. Questa
deve garantire che l’affidamento del contratto avvenga in favore dell’impresa che ha fatto l’offer-
ta effettivamente più meritevole, dopo un confronto concorrenziale tra tutte quelle presentate.
Ogni stazione appaltante è quindi obbligata, anche per effetto della normativa dell’Unione
europea in materia di concorrenza, a premiare il contraente più competitivo e, di conseguen-
za, la logica di mercato; il tutto sulla base di una procedura nella quale tutti gli operatori devo-
no avere la possibilità di formulare l’offerta e di vederla valutata rispetto alle altre in base a re-
gole chiare e oggettive.
L’art. 32 del Codice è la norma di riferimento per individuare la procedura da seguire per
l’affidamento di un contratto pubblico di appalto o concessione.
La procedura di gara è spesso lunga e complessa; essa si snoda attraverso varie fasi che ana-
lizzeremo nei successivi paragrafi e cioè:
a) determina (o delibera) a contrarre;
b) scelta del contraente, che termina con l’aggiudicazione del contratto;
c) stipula del contratto;
d) approvazione del contratto.
Il D.Lgs. 50/2016 però stabilisce che prima di affidare un contratto, la stazione appaltante
deve verificare se ci sono le risorse economiche per poterlo finanziare.
Precedono, infatti, la determina a contrarre: la pianificazione, la programmazione e la pro-
gettazione. Queste costituiscono, pertanto, il momento decisionale in cui le amministrazioni
pubbliche fissano i propri obiettivi e le modalità con cui andranno realizzati, ai fini del rispetto
dei criteri della massima efficienza ed economicità.
Per favorire la trasparenza e l’efficienza dell’azione amministrativa e per razionalizzare gli
acquisti della P.A. è prevista, dunque, una programmazione degli acquisti e dei lavori che le
pubbliche amministrazioni intendono realizzare: le stazioni appaltanti hanno, infatti, l’obbli-
go di adottare il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e il programma triennale
dei lavori pubblici, in coerenza con i loro bilanci, ovvero solo quando sono effettivamente note
le risorse economiche ad essi destinate. I documenti devono essere aggiornati annualmente.
Per quanto riguarda la progettazione di servizi e forniture, essa è poco articolata ed è pre-
disposta dalle amministrazioni aggiudicatrici mediante propri dipendenti in servizio.
La progettazione dei lavori pubblici è più complessa: essa si articola secondo tre livelli
successivi, ovvero in:
— un progetto di fattibilità tecnica ed economica, che comprende tutte le indagini e gli studi, in-
dagini sociali e ambientali anche di tipo geologico e geognostico, schemi grafici, stime eco-
nomiche, nonché limiti di spesa dell’infrastruttura da realizzare;
— un progetto definitivo, che permette di individuare compiutamente i lavori da realizzare, nel
rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti dalla
stazione appaltante e, ove presente, dal progetto di fattibilità;
— un progetto esecutivo, il quale è redatto in conformità al progetto definitivo, determina in
ogni dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto, il cronoprogramma coerente
con quello del progetto definitivo, e deve essere sviluppato a un livello di definizione tale
che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo.

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7 La determina o delibera a contrarre

Più che una fase vera e propria della procedura di gara, la determina a contrarre è un atto
preparatorio che deve precedere lo svolgimento della stessa.
Sulla base degli atti di programmazione e prima dell’avvio della procedura, le stazioni appal-
tanti devono, infatti, adottare un atto amministrativo o analoga manifestazione di volontà
(cd. determina o deliberazione a contrarre) che costituisce il presupposto del futuro negozio.

8 La scelta del contraente

Sulla base della determina a contrarre, l’amministrazione predispone i documenti di gara che
regolano, nello specifico, la singola procedura concorsuale, rendendo nota ai terzi la volontà di
affidare un contratto pubblico.
8.1 L’indizione della gara
L’indizione della procedura di gara avviene, di regola,
mediante il bando di gara.
Le stazioni appaltanti redigono i bandi di gara in con-
formità dei bandi-tipo ovvero dei moduli prestampati ela-
borati dall’A.N.AC. Eventuali cambiamenti delle ammini-
strazioni aggiudicatrci rispetto a questi modelli prestabi-
liti, devono essere motivati espressamente nella delibe-
ra a contrarre.
I bandi contengono tutti gli elementi identificativi e
regolativi della singola procedura concorsuale, e devono
contenere tutte le informazioni previste dal Codice.
I principali bandi di gara per gli appalti pubblici sono
disponibili sul sito della Gazzetta Ufficiale, nella sezione
«contratti pubblici» e sono pubblicati due giorni a settima-
na, oppure sul BUR (Bollettino ufficiale delle Regioni) e sui
siti ufficiali delle amministrazioni. In quest’ultimo caso, i
bandi sono pubblicati nella sezione «amministrazione tra-
sparente», area «bandi di gara e contratti».
Art. 71, D.Lgs. 50/2016
Fatto salvo quanto previsto dagli arti-
coli 59, comma 5, secondo periodo, e
63, tutte le procedure di scelta del con-
traente sono indette mediante bandi
di gara. Al fine di agevolare l’attività
delle stazioni appaltanti omogeneiz-
zandone le condotte, successivamente
alla adozione da parte dell’A.N.A.C. di
bandi tipo, i bandi di gara sono redatti
in conformità agli stessi. Essi conten-
gono le informazioni di cui all’allegato
XIV, Parte I, lettera C, e sono pubblicati
conformemente all’articolo 72.
Contengono altresì i criteri ambien-
tali minimi di cui all’articolo 34. Le
stazioni appaltanti nella delibera a
contrarre motivano espressamente
in ordine alle deroghe al bando-tipo.

In alcuni casi si può procedere, invece che con il bando di gara, con l’avviso di preinforma-
zione, che ha una doppia funzione.
In linea generale è un atto di pianificazione, cioè quell’atto che le stazioni appaltanti devono
pubblicare annualmente, entro il 31 dicembre, sul proprio profilo di committente, cioè sul loro
sito informatico e su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previste dal Codice dei contrat-
ti per rendere nota la volontà di bandire appalti per l’anno successivo. Inoltre, tale avviso può
essere utilizzato come atto di indizione di una procedura di gara, ovvero in alternativa al bando
nei casi stabiliti dal Codice.

Dal punto di vista di coloro che vogliono partecipare a una gara pubblica, di fondamentale
importanza è il c.d. disciplinare di gara, ossia il documento, redatto dalla stazione appaltante,
che è parte integrante della procedura e nel quale sono indicate le modalità di partecipazione
e i termini di presentazione dell’offerta.

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8.2 Le procedure di scelta del contraente e i criteri di aggiudicazione

Le procedure che le stazioni appaltanti possono utilizzare per aggiudicare gli appalti nei set-
tori ordinari sono elencate nell’art. 59 del Codice.
La P.A. può scegliere tra diverse procedure:
— la procedura aperta, in cui qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’of-
ferta in risposta a un avviso di indizione di gara (art. 60 del Codice);
— la procedura ristretta, in cui possono presentare un’offerta, in risposta a un avviso di indi-
zione di gara, solo gli operatori invitati dalle stazioni appaltanti (art. 61 del Codice);
— il partenariato per l’innovazione, al quale si ricorre quando, non potendo ricorrere a solu-
zioni già disponibili nel mercato, c’è l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori inno-
vativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano (art. 65
del Codice);
— la procedura competitiva con negoziazione, in cui qualsiasi operatore economico può pre-
sentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara;
— il dialogo competitivo, in cui qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare in
risposta a un bando di gara o a un avviso di indizione di gara, ma le stazioni appaltanti av-
viano un dialogo solo con gli operatori che, sulla base delle informazioni fornite, vengono in-
vitati. Il dialogo è finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddi-
sfare le necessità dell’amministrazione. Concluso il dialogo i partecipanti sono invitati a pre-
sentare le offerte finali (art. 64 del Codice);
— la procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di gara, in cui le sta-
zioni appaltanti individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni
riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e profes-
sionali desunte dal mercato, e selezionano almeno cinque operatori. L’amministrazione sce-
glierà l’operatore economico che offre le condizioni più vantaggiose (art. 63 del Codice).
A queste modalità di aggiudicazione dei contratti occorre aggiungere ancora le procedure
cd. elettroniche, le quali consentono di concludere contratti con procedimenti che si basano su
tecnologie digitali (l’accordo quadro; il sistema dinamico di acquisizione; l’asta elettronica; i cata-
loghi elettronici; le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione), e il cd.
mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA), il quale, invece, ha delle parti-
colarità che lo distinguono da tutte le altre procedure.
Gli appalti elettronici e il MePA consentono il funzionamento del e-procurement pubblico, os-
sia la possibilità da parte delle amministrazioni di acquistare beni e servizi impiegando Internet,
risparmiando così tempo e denaro.
8.3 In base a quali criteri la stazione appaltante sceglie le proposte che ritie-
ne migliori?
L’art. 95 disciplina:
— il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che privilegia anche aspetti non mera-
mente economici, come, ad esempio, la valutazione della qualità del progetto nel caso di lavori;
— il criterio del minor prezzo, il quale predilige l’offerta che consente il maggior risparmio per
l’amministrazione aggiudicatrice, senza omettere però alcuni costi e oneri ritenuti impre-
scindibili, quali, ad esempio, gli oneri per la sicurezza.
L’art. 95 specifica poi quando e come i due criteri possono o devono essere impiegati. Il cri-
terio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è, però, la regola generale di aggiudicazio-
ne di un contratto.

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9 La scelta del contraente: i soggetti partecipanti e i requisiti di

partecipazione
Nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di un contratto pubbli-
co, possono presentare un’offerta e partecipare alla gara, i soggetti che sono in possesso di
tutti i requisiti richiesti dall’amministrazione nell’atto d’in-
Dove vanno presentate le candida-
dizione della gara. ture e le offerte?
L’art. 45 del D.Lgs. 50/2016 elenca i soggetti che po-
Si tenga conto che le procedure
trebbero essere ammessi a partecipare alle procedure di sono esclusivamente telematiche
affidamento dei contratti pubblici e che potrebbero esse- e la partecipazione agli appalti av-
re potenzialmente affidatari degli stessi. viene attraverso l’intermediazione
Più in particolare, possono partecipare sia gli operato- di una centrale acquisti (come la
ri economici nazionali, individuati dal Codice, sia gli ope- Consip s.p.a. – Concessionaria servi-
ratori economici stranieri o con sede all’estero. zi informatici pubblici) o mediante
Vengono, poi, specificati nel dettaglio i soggetti inclu- piattaforme elettroniche (ad esem-
si nella nozione di operatore economico (ad esempio gli pio MePA). Per aderire al sistema
imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, an- i concorrenti devono accreditarsi
presso la piattaforma scelta dall’am-
che cooperative; i consorzi fra società cooperative di pro-
ministrazione che indice il bando.
duzione e lavoro e così via).
Per poter partecipare a una gara e presentare la propria offerta, ogni operatore economico
deve possedere determinati requisiti stabiliti dal legislatore.
Sono stabiliti sia requisiti a carattere generale, legati all’affidabilità morale del futuro con-
traente, la cui mancanza comporta l’esclusione alla gara, sia requisiti speciali, detti criteri di
selezione, che devono essere posseduti al fine di dimostrare all’amministrazione la capacità di
esecuzione del contratto.
L’art. 80 del Codice, poi, individua i motivi di esclusione di un operatore economico dalla pro-
cedura concorsuale di appalto o concessione, per inaffidabilità morale. Innanzitutto, sono causa
di esclusione le condanne penali definitive (ad esempio, i delitti di associazione per delinque-
re e associazione di tipo mafioso); inoltre, costituisce motivo di esclusione dalla gara, tra gli al-
tri, il tentativo di infiltrazione mafiosa, così come disciplinato dal Codice antimafia. Un esem-
pio di documentazione normalmente richiesta ai soggetti che vogliono partecipare ai bandi di
gara pubblici è la certificazione antimafia rilasciata dalla Prefettura.
Quanto ai criteri di selezione dei concorrenti, essi provano l’effettiva capacità di realizza-
re l’attività richiesta; essi sono (art. 83 del Codice):
— requisiti di idoneità professionale. I concorrenti alle gare devono essere iscritti nel registro
della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commis-
sioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali;
— capacità economica e finanziaria. Le stazioni appaltanti possono richiedere, nel bando di
gara: 1) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo; 2 ) che gli operato-
ri economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in parti-
colare i rapporti tra attività e passività; 3) un livello adeguato di copertura assicurativa con-
tro i rischi professionali;
— capacità tecniche e professionali. Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per
garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperien-
za necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Per esempio, la
stazione appaltante può chiedere un elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni, con i
certificati di corretta esecuzione e buon esito o un elenco delle principali forniture o dei prin-

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cipali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e de-
stinatari, pubblici o privati.
Per i lavori pubblici bisogna fare una precisazione: l’art. 84 del Codice individua, infatti, un
sistema unico di qualificazione e stabilisce che i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori
pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro devono provare il possesso dei citati requisi-
ti di qualificazione mediante attestazione rilasciata da parte di appositi organismi di diritto pri-
vato (SOA) autorizzati dall’A.N.AC. che attesteranno: il fatturato globale e, se del caso, il fattu-
rato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili.

10 Dalla presentazione dell’offerta all’aggiudicazione della gara

Dunque, i soggetti interessati che possono partecipare alla gara perché in possesso dei re-
quisiti richiesti nel documento di indizione della gara, presentano la propria offerta.
Ciascun concorrente può presentare una sola offerta. Cosa s’intende per offerta anor-
Completata la valutazione delle offerte e verificato che malmente bassa?
tra queste non ve ne siano di anormalmente basse, la fase Un’offerta è considerata anormal-
di scelta del contraente termina con l’aggiudicazione. mente bassa quando lo è rispetto
Dapprima si procede alla proposta di aggiudicazione all’entità delle prestazioni richieste
della gara al miglior offerente e, solo dopo gli opportuni dal bando e contemporaneamente,
controlli e l’approvazione dell’organo competente dell’am- suscita il sospetto della scarsa serie-
ministrazione pubblica, si formalizza l’aggiudicazione. tà dell’offerta stessa e di una possi-
L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’of- bile scarsa qualità della prestazione
ferta; essa diviene efficace solo dopo la verifica del posses- contrattuale (si ha, per esempio,
so dei requisiti prescritti. quando è evidente che l’offerta non
possa assicurare all’operatore eco-

11 La stipulazione del contratto nomico un adeguato profitto).

Una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, il contratto di appalto o di concessione deve

essere stipulato entro 60 giorni (art. 32, comma 8), se non è previsto un diverso termine op-
pure se viene concordato tra stazione appaltante e aggiudicatario un termine diverso.
La stipulazione consiste nella redazione per iscritto del contratto. Quanto alla forma, il con-
tratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità
elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica am-
ministrativa a cura dell’Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata.

12 L’approvazione del contratto

Il contratto stipulato non può essere eseguito fino a che non viene approvato e non sono fat-
ti gli altri controlli stabiliti dalle stazioni appaltanti (art. 32, comma 12).
L’approvazione del contratto avviene da parte della P.A., in genere, entro 30 giorni decorren-
ti dal ricevimento dello stesso. Decorsi i detti termini il contratto si intende approvato.
Anche l’approvazione del contratto è sottoposta ai controlli previsti dall’ordinamento della
stazione appaltante o dalle norme vigenti.

13 L’esecuzione del contratto

Ultimati tutti i controlli sulla sua regolarità, il contratto viene eseguito dalle parti, nel ri-
spetto delle previsioni del Codice civile (in particolare si vedano l’art. 1175 c.c. e l’art. 1375 c.c.).

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Secondo l’art. 1175 c.c. l’esecuzione del contratto deve avvenire nel rispetto delle regole di
correttezza da entrambe le parti (amministrazione e impresa privata) e nel rispetto del principio
di buona fede, cioè in un clima di collaborazione tra le par-
Chi è il responsabile unico del proce-
ti (che quindi devono informare la controparte di ogni que- dimento?
stione rilevante che possa emergere nell’esecuzione del
Il RUP rappresenta il soggetto che
contratto). detiene la gestione complessiva
L’esecuzione dei contratti aventi a oggetto lavori, ser- dell’appalto o della concessione. I
vizi, forniture è diretta dal responsabile unico del proce- compiti e le funzioni che egli svol-
dimento (RUP), un funzionario della P.A. ge sono contenuti perlopiù nell’art.
Nella fase dell’esecuzione il RUP controlla i livelli di 31 del Codice e nelle linee guida
qualità delle prestazioni e si avvale della collaborazione A.N.AC. n. 3.
del direttore dell’esecuzione del contratto (nel caso dei con-
tratti di servizi o forniture) o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicu-
rezza, nonché del collaudatore ovvero della commissione di collaudo, del verificatore della con-
formità, e accerta il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni a ognuno affidate.
Eseguita la prestazione richiesta dal contratto, i contratti pubblici di lavori sono soggetti a
collaudo, mentre i contratti pubblici di servizi e forniture sono soggetti alla verifica di confor-
mità (art. 102 del Codice): all’esito del controllo, vengono rilasciati rispettivamente il certifi-
cato di collaudo e il certificato di verifica di conformità.
Lo scopo di tali controlli è quello di certificare che l’oggetto del contratto in termini di pre-
stazioni, obiettivi e caratteristiche tecniche, economiche e qualitative sia stato realizzato ed
eseguito nel rispetto delle previsioni contrattuali e dei patti concordati in sede di aggiudicazio-
ne o affidamento.

14 Il contenzioso in materia di contratti pubblici

In materia di contratti pubblici, i motivi di contenzioso possono essere i più disparati, anche per
la complessità burocratica della procedura e per l’importanza degli interessi economici in gioco.
Preliminaramente è importante ricordare che nei contratti pubblci si distinguono due fasi in
cui si svolge il rapporto contrattuale: la prima, anteriore, la seconda, successiva alla stipula-
zione del contratto. La prima fase è regolata dal diritto pubblico, la seconda dal diritto privato.
Tale distinzione è fondamentale ai fini dell’individuazione del giudice competente a di-
rimere eventuali controversie (cd. riparto di giurisdizione): per quelle relative alla fase ante-
riore alla stipula del contratto è competente il Giudice Amministrativo (TAR, Consiglio di Sta-
to), mentre per quelle successive a tale momento è competente il Giudice Ordinario (Tribuna-
le, Corte d’Appello ecc).
Il processo amministrativo è reglato dal Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010).

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Cosa bisogna ricordare

• I contratti passivi sono regolati dal D.Lgs. 50/2016, denominato Codice dei contratti pubblici.
• Il D.Lgs. 50/2016 definisce i contratti pubblici come i contratti di appalto o di concessio-
ne aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere
o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti.
• Il Codice disciplina, inoltre, i contratti che rientrano nei cosiddetti settori speciali e quel-
li ricompresi nei settori ordinari, quelli sopra e sotto la soglia di rilevanza europea.
• Le stazioni appaltanti sono, generalmente, amministrazioni pubbliche, ma possono esse-
re soggetti diversi. Esse per potere affidare contratti pubblici devono essere qualificate.
• Gli operatori economici sono la controparte del contratto di appalto o di concessione.
• L’appalto è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una o più stazioni appal-
tanti e uno o più operatori economici e può avere ad oggetto lavori, servizi o forniture.
• La concessione è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con cui uno o più sta-
zioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori a più operatori economici (concessioni di
lavori) oppure la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori che pos-
sono essere oggetto dell’appalto (concessione di servizi). In entrambi i casi, al concessio-
nario è riconosciuto un corrispettivo rappresentato dal diritto di gestire le opere o i servi-
zi o tale diritto accompagnato da un prezzo.
• Le pubbliche amministrazioni per affidare un contratto possono, nei modi previsti dal Codi-
ce, saltare il procedimento di evidenza pubblica e ricorrere al cosiddetto in house providing.
• Il procedimento attraverso cui il contratto pubblico si forma è detto evidenza pubblica ed
è caratterizzato dalle seguenti fasi: delibera a contrarre, scelta del contraente, aggiudica-
zione del contratto, stipula e approvazione del contratto.
• Infine vi è l’esecuzione del contratto, fase diretta dal Responsabile unico del procedimento.
• I contratti pubblici di lavori prevedono poi il collaudo (emissione del certificato di collaudo), men-
tre quelli di servizi e forniture la verifica di conformità (emissione del certificato di conformità).
• Per tutti i contratti inferiori alla soglia comunitaria deve essere invece rilasciato il certifi-
cato di regolare esecuzione.
• Quanto al riparto giurisdizionale in materia di contratti pubblici, nei casi in cui si renda ne-
cessario dirimere una controversia, nella fase anteriore alla stipula del contratto è com-
petente il G.A., mentre in quelle successive è competente il G.O.
• Il Codice amministrativo e il Codice dei contratti contengono alcune disposizioni che, se
considerate contemporaneamente, costituiscono un preciso sistema di tutele a cui è pos-
sibile fare ricorso nel caso di controversie tra P.A. e operatori economici.

Questa espansione costituisce un approfondimento

dei contenuti del volume

13/4
Compendio
dei Contratti Pubblici
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