Diritto Civile Appunti Presi A Lezione Prof Gallo PDF

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Diritto civile - APPUNTI PRESI A LEZIONE PROF. GALLO
Diritto Civile (Università degli Studi di Torino)
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Diritto civile
Contratti
Vi sono state epoche storiche in cui il contratto ha avuto un
ruolo minore rispetto a quello di oggi.
Ad es. medioevo: si tratta di un’epoca in cui tutto era
focalizzato su singoli gruppi familiari: in un tale contesto vi
era una tendenza all’autarchia  vi era uno scarso ricorso
al mercato, al contratto, ancorché ciò non significhi che il
mercato ed il contratto non ci fossero. Il singolo gruppo
familiare tendeva di regola all’autorchia, all’autoproduzione
e all’autoconsumo.
Alla decadenza del contratto tipica di quel periodo
corrisponde un successo delle successioni mortis causa 
l’unico momento che comportava un trasferimento di
ricchezza, ma anche dispute tra gli eredi circa la divisione
ereditaria.
Età moderna: il dopo è una evoluzione durata parecchi

secoli che ha portato alla società contemporanea: si assiste
a una progressiva divisione del lavoro (ci si specializza in
misura progressiva nella produzione di un singolo bene o
servizio, non soddisfo più nella totalità tutti i bisogni del
singolo gruppo familiare)  si tratta di un processo tutt’ora
in atto: il grado di specializzazione è correlato al livello di
progressione della società.
una maggiore specializzazione comporta che il soggetto
deve affidarsi al mercato per soddisfare tutti i suoi bisogni.
La specializzazione è funzionale al livello di quantità e
qualità del lavoro, o della produzione.
Es. noi concludiamo quotidianamente una miriade di
contratti (non sono quantificabili)  più passa il tempo più
aumentano i contratti che concludiamo: c’è una tendenza
crescente a rivolgersi al mercato per soddisfare i propri
bisogni.
Questo proprio perché la specializzazione crea dipendenza
dagli altri: tramite il mio lavoro realizzo un reddito che mi
consente di ricorrere al mercato per soddisfare i miei

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bisogni. Ciò significa avere una grande fiducia negli altri

che lavorano per noi, per soddisfare i ns bisogni.  il
contratto diventa fondamentale per poter sopravvivere:
specializzarsi significa che ci sono altri che producono i
beni che io non produco più e che io acquisto per poter
sopravvivere.
Diritto di sciopero: diritto costituzionalmente garantito, ma

sono pericolosi dal pt di vista sociale, perché gli altri
soggetti si trovano impossibilitati a poter usufruire di tali
servizi.
Cosa succederebbe se decidessimo di non stipulare più

contratti?
Significherebbe tornare indietro all’età della pietra: oggi
sarebbe impensabile.
Ne deriva l’essenzialità del contratto nell’epoca
contemporanea.
Esso è uno strumento di collaborazione tra le persone, che
consente loro di conseguire beni e servizi altrimenti non
disponibili.
L’inconveniente principale della specializzazione è che essa

produce dipendenza: ciascuno di noi non può fare a meno
degli altri per la sua sopravvivenza. i soggetti non sono
quindi liberi, cioè non possono scegliere di non concludere
contratti, perché significa non poter sopravvivere.
L’effetto ulteriore della dipendenza è l’aproffittamento: non
vi è una libertà di scelta se concludere o non concludere il
contratto.
3 momenti fondamentali:
specializzazione del lavorodipendenza rischio
dell’aproffittamento da parte della contraparte.
L’intera disciplina dei contratti è volta a limitare, ridurre
tale rischio, che è, peraltro, connaturato alla stessa
disciplina del contratto.
Un primo correttivo è costituito dalla disciplina della
concorrenza:

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la concorrenza riduce i prezzi;

un secondo elemento è costituito dall’informazione:
occorrerebbe una perfetta conoscenza del mercato per
poter concludere un contratto perfetto.  in generale è
difficile una conoscenza perfetta del mercato. Vi è un
problema di difetto di conoscenza, che conduce alla
conclusione di un contratto subottimale.
Altro problema è quello dei costi transativi (costi legati alla
negoziazione): costi transativi troppo elevati possono
impedire la conclusione di un contratto efficiente.  anche
se io so che negli usa quel prodotto costa meno rispetto
all’italia, è comunque non conveniente acquistarlo
all’estero, perché i costi di negoziazione sarebbero troppo
alti. Si tratta di capire se tali costi transativi sono
giustificati o meno. in italia vi sono stati alcuni tentativi di
monitorare anche questo aspetto (in part per quanto
riguarda la professione notarile, aumentando il numero di
notai, per ridurre le conseguenze di un’attività di tipo
monopolistico).
Altro aspetto collegato alla specializzazione è quello della

creazione di centri urbani sempre più grandi  la
specializzazione implica non solo dipendenza reciproca che
le persone devono vivere l’una accanto alle altre, e quindi
la crescita dei nuclei urbani. Più i nuclei urbani sono grandi,
maggiori sono le possibilità di trovare servizi, e di
concludere contratti efficienti (in quanto maggiori sono le
possibilità di scelta).
Evoluzione del contratto da un punto di vista storico:

quando è stato concluso il 1^ contratto della storia
dell’umanità?
lo scambio ha connotato il genere umano da tempi
antichissimi: il baratto come forma più antica di scambio è
sempre esistito.
Il contratto, come la parola è tipico dell’uomo  si tratta di
capire se il contratto è nato con l’uomo o se anche gli

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animali (pensiamo al possesso, al controllo del territorio..)in

forme seppur molto embrionali lo conoscono.
In realtà sono presenti forme di scambio molto embrionali
anche presso i primati. Quello che è certo è che l’uomo da
sempre conclude contratti. Ma perché il contratto viene
concluso?
Vi sono alternative rispetto al contratto, o esso è l’unico
strumento per attuare lo scambio?
sue alternative sono il furto, il rapimento, la razzia.
L’inconveniente di tali mezzi è che ciascuna società deve
distrarre un numero consistente di risorse umane dalla
produzione alla difesa o alla razzia, con conseguente
sottoproduzione  si tratta quindi di soluzioni inefficienti.
La soluzione è il contratto: il vantaggio dell’accordo è che
non vengono sottratte risorse alla produzione: consente di
ridurre il più possibile le risorse destinate all’uso difensivo.
Il contratto è più efficiente (produce ricchezza), tende –
quindi- ad affermarsi rispetto ad altre forme arcaiche di
scambio.
Secondo un autore inglese (sammler Mein) le società
antiche erano connotate da meno contratti, ma più status
 es. lo schiavo lavorava non in forza di un contratto, ma
per il loro status. Mentre il diritto moderno avrebbe visto
prevalere il contratto sullo status.
Come si è evoluta l’idea del contratto?

Partiamo dal diritto romano: esso è una tappa intermedia
tra i diritti più antichi e quelli moderni.
Il dir romano era già molto progredito, in quanto in ambito
contrattuale conosceva più tipologie di contratti: contratti
reali, contratti formali e contratti consensuali.
1. contratti reali: contratto che si perfeziona con la datio
rei, quindi con la traditio, con la consegna. I contratti
tutt’ora reali sono il comodato, il deposito, il mutuo, il
pegno, la donazione di beni immobili di modico valore.
Perché questo requisito della realità? Questo perché in
realtà i diritti più antichi non si accontentavano del
mero scambio dei consensi, ma richiedevano qualcosa

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di più, che il consenso apparisse all’esterno. Tutt’ora

esiste la figura dei contratti reali, ma noi potremmo
configurare come contratto reale anche al tri contratti:
ad es. la compravendita: è un contratto consensuale,
ma può essere costruito come contratto reale, in cui la
consegna è vista come momento di perfezionamento
del contratto.
Lezione 2
Contratto consensuale: contratto che si perfeziona con lo

scambio dei consensi.
perché già nel diritto romano la compravendita, la
locazione, la società ed il mandato erano considerati
contratti consensuali?
proprio perché si trattava già allora di quelle figure
contrattuali più dinamiche e più moderne.
mandato: che si differenzia rispetto al contratto d’opera, in
quanto quest’ultimo si riferisce ad attività di tipo materiale,
mentre il mandato si caratterizza per il conferimento di un
incarico avente ad oggetto un’attività giuridica.
Locazione: per il diritto romano era intesa in senso lato, nel
senso che inglobava non solo la locatio rei, ma anche
operis: cioè poteva avere ad oggetto sia un bene (ma il cui
godimento viene concesso a titolo oneroso), sia la
locazione di attività lavorative, sia con riferimento al
rapporto di lavoro subordinato, sia con riferimento al
contratto d’opera sia manuale, sia intellettuale.
Per ciò che riguarda i diritti più antichi, occorre ricordare

che non solo nella tradizione romana, anche nel diritto
germanico, vi erano figure contrattuali caratterizzate da
elementi esteriori, rafforzativi del vincolo giuridico.
diffusa era la datione di un ostaggio a garanzia
dell’adempimento dell’obbligazione, in un secondo
momento sostituito dalla datione di un oggetto in pegno
sempre a garanzia dell’adempimento.

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Figura tipica del diritto germanico era la Vadia: si

perfezionava in virtù della consegna di una res, in origine
un vero e proprio oggetto materiale, poi sostituito da un
oggetto simbolico per consentire il perfezionamento del
contratto.
Il diritto romano non conosceva ancora una figura generale

di contratto, conosceva solo contratti tipici  si trattava di
un sistema connotato dalla tipicità contrattuale. Non era
possibile concludere un contratto diverso dalle tipologie
espressamente previste.
Patto nudo: puro accordo basato sul puro scambio di
consensi che però non era vincolante.
Nel diritto intermedio si assiste ad un progressivo

superamento del sistema connotato da una rigorosa tipicità
del sistema contrattuale.
Un primo passo è costituito dal giusnaturalismo: (vedi ad es
l’opera di Grozio, in cui ci si domanda se sia possibile
individuare dei principi cardine per la convivenza civile non
più fondati su assiomi divini, se cioè sia possibile
individuare delle regole autoevidenti che si fondino sulla
ragione umana che consentano di fondare in modo sicuro
la convivenza tra gli uomini.
uno di queste regole è individuata nel principio ‘pacta sunt
servanda’.
2^ principio individuato da Grozio è quello del ‘neminem
laedere’.
Affermazioni che potrebbero sembrarci banali, ma che in
realtà non lo erano all’inizio del 1600, quando in Europa si
applicava il diritto comune, fondato sul diritto romano.
Grozio ribalta la visione del diritto allora vigente, almeno
sul piano filosofico: se prima i nudi patti non erano
giuridicamente vincolanti, ora (in realtà ci vorranno alcuni
secoli) sul piano del diritto dei filosofi tali patti diventano
giuridicamente vincolanti.
Dobbiamo aspettare i codici napoleonici perché tali principi
vengano trasposti in regole di diritto positivo.

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Un 2^ contributo importante arriva dal diritto canonico.

Nell’ambito del vangelo si individuò un passo che ispirò la
cd denuntiatio evangelica: consisteva nella possibilità di
denunciare il peccatore, cioè il sogg con il quale si era
stipulato un contratto non vincolante dal pt di vista
giuridico (cioè non era riconosciuto dal diritto romano), ma
vincolante dal punto di vista etico e morale.
Come si è delineata questa categoria contrattuale?

La base dello sviluppo di questa figura contrattuale
moderna è storicamente costituita dal contratto di
compravendita, tipologia contrattuale che venne
generalizzata fino a delineare una figura generale di
contratto. La compravendita è quindi l’archetipo che venne
generalizzato a delineare la figura generale di contratto.
La compravendita è quindi la base della teoria generale del
contratto.
Ma che rapporto c’è tra la compravendita ed il contratto di

società?
Alcuni autori negarono che il contratto associativo fosse un
contratto, intendendo il contratto associativo come un
fascio di atti unilaterali, tesi non accolta dal ns codice
civile, che intende il contratto di società come contratto
plurilaterale con comunione di scopo.
Cos’è che connota il diritto moderno rispetto al diritto

romano?
La differenza fondamentale risiede nel fatto che il diritto
romano era caratterizzato da un sistema di tipicità
contrattuale, mentre il diritto romano conosce una figura
generale di contratto e quindi la codificazione del principio
del ‘pacta sunt servanda’ con conseguente riconoscimento
della categoria dei contratti consensuali.
Se così stanno le cose, che senso ha porsi il problema dei
contratti reali nel ns ordinamento? Qual è la rilevanza
attuale del contratto reale nel diritto privato moderno?

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Tuttora esistono numerose figure di contratti reali:

comodato: contratto di prestito a titolo gratuito avente ad
oggetto il trasferimento della detenzione di un bene
infungibile con vincolo di restituzione della eadem res;
mutuo: contratto di prestito di un bene infungibile che
viene trasmesso in proprietà al mutuatario, con
conseguente obbligo di restituzione del tantundem
eiusdem generis.
Deposito: contratto avente ad oggetto la consegna di una
res in deposito ad un altro sogg, gravato dall’obbligo di
vigilare sulla cosa e di consegnarla alla scadenza o
comunque a richiesta.
Donazione manuale di beni mobili di modico valore.
Il pegno: è tradizionalmente configurato come un contratto
reale che si perfeziona con la datio rei  si perfeziona con
lo spossessamento (ciò che si trasmette è il possesso, non
la proprietà) del debitore a favore del creditore pignoratizio.
O ancora ad esempio la caparra
l’ordinamento cioè non considera determinate promesse
come vincolanti, ma richiede ai fini del perfezionamento del
contratto la consegna del bene.
Qual è la rilevanza attuale del contratto reale nel ns

ordinamento?
Il problema è che quando parliamo di contratti reali
dobbiamo chiederci se accanto al contratto reale sia
possibile configurare un contratto consensuale.
Dal momento che È assolutamente possibile concludere un
contratto preliminare di un contratto reale, ad es. un
contratto preliminare di un mutuo (cioè un contratto in
forza del quale mi obbligo a concludere un contratto reale
di mutuo), è allora possibile -visto che è del tutto lecito un
contratto preliminare di mutuo-consentire la conclusione di
un contratto consensuale di mutuo?
A tal proposito occorre introdurre una distinzione
fondamentale a seconda del titolo gratuito o oneroso che
caratterizza il contratto:

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Ad es. il mutuo: può essere sia a titolo gratuito (è il prestito

senza interesse), sia a titolo oneroso (è il prestito con
interessi  è solo in età medievale con una lenta
progressione che verrà sdoganato l’interesse come
remunerazione dell’uso del denaro che ho concesso in
prestito). Se il mutuo è a titolo oneroso si configura un
contratto sinallagmatico ed è quindi possibile che il
contratto venga concluso consensualmente, purché sia
previsto un corrispettivo.
Se invece il contratto reale è caratterizzato dalla gratuità
l’unico elemento che identifica il perfezionamento del
contratto è la consegna del bene (si pensi al comodato, al
pegno, alla donazione manuale di modico valore  si pensi
al dono di un anello, alla donazione d’uso, alla mancia).
Il contratto reale a titolo gratuito è tuttora un contratto
esclusivamente reale, mentre in relazione ai contratti reali
a titolo oneroso è possibile configurare la sua conclusione
come contratti consensuali.
Lezione 3
la disciplina del contratto generale trova applicazione in
quanto applicabile anche agli atti unilaterali tra vivi a
contenuto patrimoniale: ossia quegli atti destinati a
produrre effetti in vita dei contraenti (ad es. promesse
unilaterali, remissione del debito..)
l’adozione (come anche il riconoscimento del figlio
naturale) è un atto sì unilaterale, ma non a contenuto
patrimoniale.
Ratio dell’art 1324: estende la disciplina del contratto

anche agli atti unilaterali inter vivos a carattere
patrimoniale; il ns legislatore non ha infatti disciplinato la
figura generale del negozio giuridico (come invece accade
nell’ordinamento tedesco), dove per negozio giuridico si
intende una manifestazione di volontà finalizzata al
conseguimento di effetti giuridici. È questa una super-
categoria elaborata dalla pandettistica tedesca del XIX sec.

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Destino del negozio giuridico? In alcuni ordinamenti il

negozio giuridico è finito nel codice (vedi BGB tedesco, che
contiene una parte generale dedicata al negozio giuridico,
in cui vengono trattati tutta una serie di istituti che
vengono rapportati non al contratto, ma più in generale al
negozio giuridico). Scelta che non è stata condivisa dal ns
legislatore  il ns codice non ha recepito la figura tedesca
del negozio giuridico, scelta che fondamentalmente risale
ad un dubbio dottrinale: a ben vedere non vi è identità tra i
3 istituti (pilastri) sui quali si fonda il negozio giuridico:
matrimonio, testamento e contratti.
(ad es. La disciplina dei vizi del consenso non è identica a
seconda che si tratti di matrimonio, di testamento o di
contratti).
Un esempio che vale per tutti: In ambito contrattuale la
presenza di una condizione illecita o impossibile determina
la caducazione del contratto.
≠in ambito testamentario: la condizione impossibile o
illecita si ha come non apposta, secondo la nota formula
vitiatur sed non vitiat.
Parlando di accettazione, è da notare come quando

parliamo di contratto, esso è caratterizzato sempre da
proposta e accettazione
Accettazione: non è tuttavia sempre elemento indicatore
della presenza di un contratto  se la donazione deve
essere accettata (in quanto essa può avere ad oggetto beni
cd negativi, in cui gli oneri superano le utilità che da quello
stesso bene possono essere tratte, ovvero il suo valore
intrinseco) l’eredità, pur comportando anch’essa
l’accettazione, non può essere annoverata tra i contratti:
perché la regola generale è che la proposta cade con la
morte del proponente (salvo nel caso della proposta
d’impresa, in quanto l’impresa sopravvive alla morte
dell’imprenditore).
Stesso discorso vale per la remissione del debito, che non è
considerato un contratto, ancorchè sia prevista la
possibilità di rifiuto.

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Eredità: deve essere accettata

legato: si consegue automaticamente salvo rifiuto  si
configurano –quindi- diverse gradazioni di accettazione.
Donazione è diventata un contratto a partire dal code

napoleon
Essa pur essendo un contratto è regolata non in calce ai
contrati tipici, ma trova posto in calce alle successioni
mortis causa (libro II cc) ed ha un regime particolare, e cioè
regolata da regole diverse da quelle valenti in materia
contrattuale.
Lezione 4 08/03/2017
Nozione di contratto.
la 1^ categoria giuridica fondamentale è costituita dai
soggetti, la 2^ categoria giuridica fondamentale è quello
degli oggetti, delle risorse  il problema fondamentale che
si pone è quello del conflitto per l’aggiudicazione delle
risorse. Conflitti che possono essere risolti dalla forza, o dal
diritto, in particolare dalle norme giuridiche: ecco che così
possiamo introdurre la norma giuridica come criterio di
risoluzione delle controversie.
4^ categoria fondamentale è costituita dai fatti giuridici:
cioè quei fatti idonei a produrre effetti sul piano del diritto.
In realtà esistono più tipologie di fatti giuridici: essi si
distinguono in
1.fatti giuridici in senso stretto (cioè quei fatti non importa
se umani o non umani che producono effetti giuridici a
prescindere dall’intervento dell’uomo  ad es. la morte),
2.atti giuridici (l’atto giuridico è esclusivamente umano e si
connota per il particolare profilo di capacità che è richiesta
ai fini del compimento dell’atto stesso; si pensi ai fatti
illeciti: necessaria e sufficiente è la capacità di intendere e
volere, profilo di capacità minore rispetto alla capacità
negoziale.
3. atti negoziali: ai fini della valida conclusione di un
contratto occorre che il soggetto abbia raggiunto la
maggiore età (oggi fissata in 18 anni). Questo profilo di

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capacità connota l’atto negoziale e lo distingue dagli atti

giuridici.
Ma è proprio vero che per concludere validamente un
contratto occorre aver compiuto 18 anni? Che dire del
contratto concluso dal minore? Vi sono vari ragionamenti
per salvare gran parte dei contratti conclusi dal minore:
1) il minore potrebbe agire come rappresentante dei
genitori in forza di una procura conferita oralmente: in
forza di tale procura gli effetti del contratto si imputano in
capo al genitore. Ciò sembra confermato dalla stessa
disciplina della rappresentanza che richiede la capacità
d’agire in capo al rappresentato, mentre è sufficiente che il
rappresentante goda della capacità di intendere e volere.
Un 2^ orientamento dottrinale vorrebbe ricavare una sfera
minima di atti cd minuti in riferimento ai quali il minore
avrebbe capacità d’agire.
Effetti che produce il fatto sul piano del diritto:

questi effetti si estrinsecano a livello dei rapporti giuridici
(introduciamo così una 5^ categoria giuridica
fondamentale), nel senso che il fatto può produrre,
modificare o estinguere rapporti giuridici. L’idea del
rapporto è evidente nei diritti di credito, ma si ricava anche
in relazione ai diritti reali con riferimento allo ius
escludendi, cioè al diritto che gli altri consociati si
astengano dal turbare il mio diritto.
il contratto si inserisce nell’ambito dei fatti giuridici e più in

particolare nell’ambito degli atti negoziali.
Art 1321:il contratto è l’accordo di 2 o più parti finalizzato

a costituire, regolare od estinguere tra loro un rapporto
giuridico patrimoniale.
Accordo: non è elemento sufficiente, sono necessari
ulteriori elementi  vedi art 1325 requisiti del contratto:
accordo
causa
oggetto

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(+ eventuale) la forma nei casi richiesti dall’ordinamento
le parti del contratto (2 o più parti)  il che dà luogo a

contrati bilaterali o plurilaterali (che possono essere con
comunione di scopo: ad es i contratti associativi)
in relazione ai contratti associativi si è posto il problema se
essi possano o meno essere considerati contratti
sinallagmatici e quindi se possano o meno ad essi essere
applicati gli istituti propri di tali tipi di contratti (ad es. la
risoluzione del contratto per inadempimento).
Recentemente è prevalso un orientamento che considera i
contratti associativi come contratti sinallagmatici, dove il
sinallagma consiste nella cooperazione al fine di creare un
profitto.
Il contratto deve essere finalizzato a: Costituire, regolare od

estinguere un rapporto giuridico patrimoniale fa rif alle
vicende del rapporto giuridico. Il concetto di ‘regolare’ è
inclusivo rispetto al termine ‘modificare’ presente in tema
di obbligazioni si può avere una regolazione del contratto
senza avere modifica.
Il contratto opera sul piano dei rapporti  è questo il suo

ambito di operatività. Ne consegue al contrario che il
contratto non può operare a livello di fattispecie (cioè non
può modificare la fattispecie giuridica, eliminando ad es la
causa o la forma). Può invece integrare la fattispecie legale
ad es prevedendo forme cd volontarie (ad es prevedendo la
forma scritta ai fini della conclusione del contratto), ovvero
prevedere che ai fini del perfezionamento del contratto non
sia sufficiente lo scambio dei consensi, ma sia necessaria la
datio rei.
Si ritiene che il contratto non possa operare neppure a
livello di effetti cioè l’effetto giuridico consegue
automaticamente al fatto.
La volontà si limita alla conclusione del contratto. Se lo
concludo gli effetti conseguono automaticamente al fatto.

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L’effetto giuridico potrebbe essere impedito od escluso? È

questo un problema discusso soprattutto negli ordinamenti
di common law, dove esistono i gentlemen’s agreement (gli
accordi d’onore che vincolano solo sul piano dell’onore, non
sul piano del diritto e quindi non è possibile adire un
giudice per l’adempimento).
Esistono nel ns ordinamento tali gentlemen’s agreements?
Si ritiene che se l’accordo ha un contenuto sufficiente per
essere eseguito( concezione minimalista del
contratto)esso è vincolante purché le parti abbiano inteso
considerare come giuridicamente rilevante tale accordo: si
fa cioè specifico riferimento all’intento delle parti di
vincolarsi sul piano del diritto.
Con rif all’ordinamento giuridico italiano è possibile

concepire un intento giuridico negativo? Il contratto può
escludere gli effetti giuridici? Sicuramente ciò non è
ammissibile nei contratti del consumatore; con riferimento
–invece- ai contratti di diritto comune, occorre distinguere
di volta in volta tra norme dispositive e norme imperative
(vedi 1229 consente una esclusione o una limitazione della
responsabilità contrattuale nei soli casi di colpa lieve, non
anche nei casi di dolo o colpa grave).
Estensione delle clausole di esonero anche nell’ambito
della responsabilità delittuale è ammessa, purchè sempre
l’esclusione o la limitazione siano nei limiti della colpa lieve
e con esclusione dei danni all’integrità fisica, considerata
come bene indisponibile ex art 5 cc.
Quali effetti potrebbe provocare la mancanza di una

disciplina specifica in materia di contratto.
Eccezione di autotutela molto antico: se tu non adempi io
semplicemente non adempio la mia prestazione 
eccezione di inadempimento
Ripetizione dell’indebito.
Accordo che ha avuto regolare esecuzione da entrambe le
parti: altro istituto generale è quello delle obbligazioni

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naturali l’adempimento spontaneo esclude la soluti

retentio (ossia l’esclusione della ripetizione dell’indebito).
Altro problema che si pone è quello relativo alla

patrimonialità del rapporto  possiamo dire che questo
profilo corrisponde in piano a quanto previsto in sede di
obbligazioni. Che cosa intendiamo per patrimonialità?
Partiamo dall’obbligazione: patrimonialità dell’obbligazione
consiste nella suscettibilità di valutazione economica: vi
sono 2 criteri per stabilire la suscettibilità della prestazione
Criterio oggettivo: bisognerebbe fare riferimento alla
valutazione sociale corrente della corrente
Criterio soggettivo: non rileva qui l’oggettività del valore
economico della prestazione, ma che il soggetto sia
disposto a pagare per ottenere quella prestazione e che
questa sia lecita.  è questo il criterio prevalente in
giurisprudenza. Sarebbe quindi patrimoniale ogni
prestazione che comporti un corrispettivo.
Lezione 5 13/03/2017
concetto di patrimonialità: la prestazione deve essere
suscettibile di valutazione economica: dove la suscettibilità
di valutazione economica può essere intesa sia in senso
oggettivo (la prestazione patrimoniale oggettivamente ha
un costo, è suscettibile di valutazione economica) ovvero in
senso soggettivo, nel senso che il soggetto è disposto a
pagare una somma di denaro per ottenere quella
prestazione.
Nonostante la suscettibilità di valutazione economica della
prestazione, essa può tuttavia essere finalizzata a
soddisfare interessi anche di carattere non patrimoniale del
soggetto.
In concreto questo profilo della patrimonialità che compare
sia nell’ambito dell’obbligazione, sia in ambito contrattuale
cosa comporta?
Il problema della patrimonialità si deve vedere sotto 2
profili: la patrimonialità dell’obbligazione (qui sembra sia

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sufficiente la presenza di un corrispettivo affinchè sia

integrato il requisito della patrimonialità della prestazione)
Diverso discorso rispetto al contratto: 1321 ricorda che il
contratto regola un rapporto di natura patrimoniale 
parlare di patrimonialità del rapporto significa limitare
l’ambito di operatività del contratto a quei soli rapporti che
hanno natura patrimoniale
Es. Il matrimonio: è un accordo che instaura un rapporto di
natura personale dei coniugi, ecco perché il matrimonio
non può essere annoverato nei contratti.
Confini del contratto: sono configurabili contratti a

contenuto non patrimoniale?
fino a che punto possiamo ravvisare la consistenza
economica dello scambio?
il discorso è delicato, occorre tenere conto anche
dell’ordinamento giuridico in cui tale questione deve essere
calata (negli ordinamenti di common law la consideration è
ritenuta sufficiente ad integrare gli estremi della presenza
di un contratto)
in italia sono attuabili accordi a contenuto atipico? (ad es. ti
dò 20000 euro se ti laurei)
Ancorché tali accordi esistano essi sono effettuati nella
forma della donazione sottoposta a condizione –sospensiva,
risolutiva- ovvero della donazione modale. (l’onere non
sospende l’efficacia dell’attribuzione, che è
immediatamente efficace, ma il mancato adempimento
dell’onere può determinare la risoluzione del contratto –se
l’adempimento dell’onere costituisce l’unica ragione
dell’attribuzione, o consente all’interessato di agire in
giudizio per l’adempimento dell’onere).
Ecco quindi che la donazione estende la categoria dei
contratti, consentendo di attuare anche scambi di natura
atipica.
Problema che si pone è quella della possibilità o liceità
della condizione o del modo o onere: si ritengono illecite
quelle condizioni o oneri che eccessivamente limitative
della libertà personale dell’obbligato

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La condizione illecita o impossibile apposte ad atti mortis

causa (cui sono equiparate le donazioni) di regola si ha
come non apposta  vitiatur sed non vitiat .
È possibile una estensione del contratto di modo che vada
ad inglobare anche questi scambi di natura atipica (come
oggi accade nei paesi di common law)?: nulla osterebbe al
riguardo, ma è una questione di tradizione.
Promessa al pubblico: può avere sia un contenuto oneroso
(100 euro a chi mi troverà il gatto), sia essere a contenuto
donativo (100 euro a tutte le famiglie bisognose di torino).
Se esiste lo strumento della promessa al pubblico a
maggior ragione dovrebbe essere valida la promessa
individualizzata (in quanto ha struttura identica rispetto
alla promessa al pubblico). Ancora una considerazione:
teniamo presente che la promessa al pubblico nasce con
una struttura contrattuale, anche se attualmente ha
prevalso un orientamento secondo la quale essa viene
ricondotta nell’ambito delle promesse unilaterali-
orientamento che è stato accolto dal ns codice civile che la
annovera, appunto, tra le promesse unilaterali.
Rapporti di cortesia: (es vicina di casa che mi controlla il

gatto mentre io sono assente).
Vi sono più tipologie:
Una prima ipotesi è quella del trasporto amichevole
(autostop)
Il trasporto è un contratto: può avere ad oggetto cose o
persone
può essere a titolo oneroso (che prevede la presenza di un
corrispettivo), a titolo gratuito (si pensi alle grandi aziende
–fiat- che mettono a disposizione dei dipendenti un servizio
di navetta gratuito), a titolo di cortesia.
differenza di regime tra trasporto a titolo gratuito e
trasporto a titolo oneroso?
il legislatore estende il regime del contratto di trasporto a
titolo oneroso a quello a titolo gratuito (ad es. in caso di
inadempimento c’è comunque una responsabilità di natura
contrattuale, a prescindere dall’onerosità ovvero dalla

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gratuità del contratto) in alcuni casi peraltro –si pensi in

tema di deposito gratuito- il codice prevede espressamente
che la responsabilità del depositario è valutata con minor
rigore. Questa regola affonda le sue radici nel diritto
romano quando si parlava di responsabilità quam vis sui 
cioè un livello di diligenza rapportata a quel livello di
diligenza che uso nei confronti dei miei beni. Concetto che
è stato trasformato nella regola moderna secondo cui se il
contratto è a titolo gratuito la responsabilità dell’obbligato
è valutata con minor rigore.
[gratuità: se è vero che tutti i contratti liberali sono gratuiti

non è vero il contrario  gratuità: tutti quei contratti che
non prevedono un corrispettivo
liberalità: solo quando l’attribuzione è effettuata con
l’animus donandi]
trasporto di cortesia (tertium genus)

il codice di navigazione distingue esattamente queste 3
ipotesi.
Il codice civile distingue solo tra trasporto a titolo oneroso e
trasporto a titolo gratuito: non disciplina cioè il trasporto di
cortesia. Com’è regolata, quindi, questa fattispecie?
La cassazione in un primo momento ha contrattualizzato
questa fattispecie, ma in seguito è prevalso l’orientamento
secondo cui si tratterebbe di un rapporto di natura non
contrattuale  non essendo configurabile un rapporto di
natura contrattuale non possiamo applicare il 1218, ma è
configurabile una responsabilità di tipo delittuale (ogni fatto
doloso o colposo che cagioni ad altro un danno ingiusto,
obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno).
Ai sensi del 2043 è il danneggiato a dover provare il danno,
cioè vi è un onere probatorio più gravoso per il danneggiato
rispetto alla responsabilità contrattuale, in cui esiste una
presunzione di colpa.

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Il problema si pone con riferimento anche con riferimento

al deposito di cortesia: il deposito è un contratto reale
compatibile sia con la causa onerosa, sia con la causa
gratuita (da ricordare che se il deposito è gratuito la
responsabilità del depositario è valutata con minor rigore).
Deposito di cortesia (fattispecie di nuovo non regolata dal
codice):
in genere si ritiene che non sia configurabile un rapporto
contrattuale, ancorché sia sempre presente una
responsabilità delittuale.
Vi è un caso in cui peraltro la giurisprudenza ha configurato
una ipotesi di responsabilità contrattuale nel caso di un
deposito di cortesia di una coppia di buoi.
Lezione 6 15/03/2017
Il prezzo automaticamente rende uguale la domanda

rispetto all’offerta.
Si ritiene che non sia possibile parlare di contratto, di
proprietà, di mercato con riferimento a una problematica
così importante come quella degli organi da trapianto.
In realtà esiste un mercato nero dove gli organi vengono
esportati e venduti.
La locazione di queste risorse scarse ha luogo tramite
tecniche più raffinate rispetto al mercato
Altro problema: testamento biologico (come strumento con
cui il soggetto può manifestare il consenso preventivo circa
eventuali trattamenti sanitari) ed eventuale sospensione
dei trattamenti salvavita con conseguente decesso: occorre
tenere il più possibile conto della volontà del paziente.
Nell’ambito di questa area tematica
Affitto dell’utero: tecnica che permette alle coppie infertili
di poter comunque concepire utilizzando un embrione
utilizzando i gameti di una coppia che ha difficoltà a
concepire che vengono impiantati nell’utero di una donna
che è meramente portatrice . trattamento in Italia non
consentito

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Fecondazione medicalmente assistita di una donna

estranea rispetto alla coppia utilizzando il seme del marito.
La giurisprudenza americana in 1^grado ha stabilito che in
casi del genere, ove la madre che ha partorito voglia tenere
il nascituro, il bambino debba essere affidato alla coppia
che l’ha commissionato for the best interest of the child. In
2^ grado la giurisprudenza americana ha preferito
privilegiare il rapporto madre e figlio.
Caso identico è stato discusso da una sentenza del
tribunale di Verona: il tribunale ha applicato la legge
sancendo la nullità del contratto perché contrario ai buoni
costumi. In base al 2035 in pari causa di turpitudine non c’è
petizione: regola che rafforza la nullità del contratto
concluso per causa turpe  il 2035 esclude la ripetizione
dell’indebito nei casi in cui il contratto sia stato concluso
per una causa turpe! La coppia che aveva già pagato la
donna per la sua prestazione non potrà ripetere quanto già
prestato.
Sono quindi contratti nulli in Italia perché in contrasto con i

bona mores.
Altro caso che si è posto in giurisprudenza riguarda l’affitto

dell’utero  una sent del tribunale di Roma ha ritenuto che
l’operazione fosse comunque possibile purchè non fosse a
titolo oneroso; è una sent che quindi ha mostrato una certa
apertura nei cfr dell’affitto dell’utero anche in Italia.
Congelamento degli ovuli conseguente a fecondazione in

vitro  sent del tribunale di Palermo riguardo ad un caso di
una donna che dopo il decesso del marito voleva utilizzare
gli ovuli fecondati per restare incinta. Il tribunale ha
consentito a questa pratica.
Il possibile ricorso alla fecondazione medicalmente assistita

è oggi ammessa solo per le coppie in età fertile (ciò
esclude il ricorso a questa tecnica per le coppie dello stesso
sesso)

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La corte costituzionale attualmente consente la formazione

di 3 ovuli che possono essere conservati per eventuali
impieghi futuri: problema  destino degli ovuli non
utilizzati: non si sa cosa fare di questi embrioni, dal
momento che non è possibile distruggerli: la corte cost ha
escluso che tali embrioni possano essere distrutti ovvero
destinati alla ricerca scientifica.
Altro problema ancora era quello dell’accesso a queste
tecniche da parte di coppie fertili ma portatrici di malattie
genetiche: queste coppie non potevano secondo la lettera
della legge accedere a queste tecniche, che erano riservate
solo alle coppie infertili.
In seguito ad un intervento della corte cost il ricorso a
queste tecniche è stato esteso anche alle coppie fertili ma
portatrici di malattie genetiche, ed è stato ammesso un
controllo preventivo degli embrioni (onde evitare l’impianto
di embrioni malati e quindi la possibilità di impiantare solo
gli embrioni sani).
Le tecniche di fecondazione assistita richiede il consenso in

forma scritta di entrambi i coniugi, consenso che non è più
revocabile (una volta che la procedura è stata avviata non
sono più possibili ripensamenti).
Consenso dell’avente diritto

Quali sono i rapporti tra contratto e consenso dell’avente
diritto:
il consenso dell’avente diritto è un atto unilaterale di
natura negoziale con cui l’avente diritto dà il consenso ad
una invasione della sua sfera privata (pensiamo al ritratto,
all’immagine  il dir all’immagine è un diritto della
personalità in forza del quale ogni soggetto ha diritto di non
vedere pubblicata la sua immagine senza il suo consenso,
con le sole eccezioni dei personaggi pubblici –sempre che
la foto sia attinente alla vita pubblica del soggetto- e delle
immagini relative ad eventi pubblici)

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pensiamo ancora alla privacy: disciplinata sulla falsa riga

del diritto all’immagine: opera lo stesso principio del
consenso dell’avente diritto.
Le banche dati (disciplinate da una legge) viene richiesto il
consenso dell’avente diritto per l’inserimento di dati
personali nella banca dati. Il consenso deve essere dato per
iscritto; se si tratta di dati sensibili non è sufficiente il
consenso ma occorre la previa autorizzazione del garante
della privacy.
Il consenso dell’avente diritto è una scriminante, una causa

di giustificazione che rende legittimo sia sulla sfera civile,
sia in ambito penale determinati comportamenti.
Il consenso dell’avente diritto può operare tanto nel settore
del diritti non patrimoniali (diritti non disponibili, cioè che il
soggetto non può disporre tramite contratto)  cioè può
operare anche là dove non può operare il contratto-Il
consenso è un minus rispetto al contratto- tanto nel settore
dei diritti patrimoniali (il consenso ad entrare in casa mia,
di parcheggiare l’auto nel mio cortile...)
In questo caso occorre distinguere il consenso dell’avente
diritto da un contratto: il consenso dell’avente diritto è il
permesso di fare qualcosa, ma a differenza del contratto
non devo giustificare la revoca del mio consenso  il
consenso è revocabile ad nutum:
esso rende lecita l’invasione della mia sfera giuridica ma è
sempre revocabile. Il contratto è invece vincolante.
Aggiungiamo che esso può essere precedente o successivo
rispetto al compimento dell’atto (in questo caso si parla di
ratifica: il consenso ex post legittima quell’atto, quel
comportamento che sarebbe illecito); il consenso
dell’avente diritto può essere anche concomitante,
espresso o tacito (in questo caso si parla di tolleranza): se il
comportamento è meramente tollerato, la tolleranza è un
elemento ostativo rispetto al possesso e come elemento
ulteriore esclude l’usucapione: se io tollero che il mio vicino
passi sul mio terreno ciò non dà luogo a possesso e di
conseguenza ad usucapione.

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Consenso dell’avente diritto: abbiamo già detto che si

tratta di una esimente, pur trattandosi di un atto di
autonomia esso è un minus rispetto al contratto:
innanzitutto in quanto mancano i costituenti del contratto
(in primo luogo la causa).
Con riferimento alla revocabilità del consenso vi sono dei
limiti, Tenendo conto del legittimo affidamento che esso
ingenera nell’altra parte? In questa prospettiva ove il
consenso crei un affidamento oneroso, la sua revoca
potrebbe comportare l’obbligo di risarcimento dei danni
occorsi alla controparte.
Discorso più specifico deve essere fatto circa il consenso ai

trattamenti sanitari: nessuno può essere sottoposto ad un
trattamento sanitario senza o contro la sua volontà:
è legittimo il rifiuto di un trattamento sanitario (è la cd
eutanasia passiva).
In ambito medico non è sufficiente il mero consenso, ma è
necessario il cd Consenso informato: il medico ha l’obbligo
di informare il paziente circa il trattamento cui quest’ultimo
andrà a sottoporsi, i rischi, le possibilità di guarigione ecc..
Se manca il consenso il medico non potrà intervenire!

Come può il consenso andare a legittimare interventi che
sono menomativi dell’integrità fisica del soggetto, essendo
l’integrità fisica un diritto indisponibile della persona?
Si ritiene che il consenso dell’avente diritto possa essere
considerato soltanto un presupposto per la legittimità
dell’intervento del medico, in presenza di tutte le
circostanze che lo possano giustificare (il consenso,
l’informazione, la patologia oggettiva in atto che giustifichi
l’intervento).
Il che apre un ulteriore problema, quello degli interventi
estetici o dei trattamenti medici per ragioni di carattere
religioso (infibulazione, la circoncisione…)
Rapporti tra contratto (autonomia privata) e famiglia:

lOMoARcPSD|2456068
secondo una concezione tradizionale il contratto non

potrebbe incidere sul contenuto del matrimonio: il
matrimonio ha un contenuto standard, si tratta di norme
imperative che non possono essere modificate da parte
dell’autonomia privata.
In realtà la famiglia (ed il matrimonio) non possono
prescindere del tutto dal contratto: ancora nell’800
esistevano gli accordi di natura matrimoniale: si pensi alla
dote: quei beni apportati dalla donna –che ne manteneva la
proprietà- su cui però il marito aveva una sorta di usufrutto.
Lezione 7
Rapporti tra famiglia e contratto: la famiglia è una
questione di status che consegue al matrimonio, il
contratto avrebbe un ruolo minimo di accettazione di uno
status.
In realtà il contratto ha sempre avuto fin dai tempi più
antichi qualcosa a che fare con la famiglia (ancora nell’800
le convenzioni matrimoniali erano molto diffuse).
Il legislatore ha optato per una riduzione dello spazio per
l’autonomia privata nell’ambito del matrimonio.
Ma è proprio così?
Con la riforma del 1975 (mirata ad un ammodernamento di
alcuni aspetti della disciplina della famiglia) viene
introdotta un’idea di tendenziale parità tra i coniugi 
questo cambiamento nella struttura familiare incentiva la
dimensione dell’accordo anche in questo ambito.
pensiamo all’obbligo di coabitazione e fedeltà: può essere
derogato tramite contratto? È possibile derogare almeno in
parte all’obbligo di coabitazione (più delicato è il discorso
se la situazione diventa permanente), è invece più delicato
spingersi a stabilire se l’autonomia privata possa spingersi
a derogare all’obbligo di fedeltà: è opinione diffusa che si
tratti di un obbligo che connoti il matrimonio e come tale
non sia derogabile.
Oltre al settore dei rapporti di natura non patrimoniale, vi è

tutto l’ambito dei rapporti di natura patrimoniale, in cui

lOMoARcPSD|2456068
l’autonomia privata ha maggiore spazio operativo: si pensi

alla scelta che è possibile fare tra il regime di separazione o
comunione legale dei beni. Il regime di comunione dei beni
venne introdotto nel 1975 per favorire la posizione della
donna che in ragione del suo contributo al menage
familiare avrebbe avuto diritto alla metà dei beni acquistati
in costanza di matrimonio.
Possibilità di costituire tramite una convenzione

matrimoniale un fondo patrimoniale, un patrimonio
separato (in deroga al principio di unità del patrimonio, per
cui il debitore risponde dei suoi debiti con tutti i suoi beni
presenti e futuri) per cui alcuni beni vengono conferiti in
patrimonio separato nell’interesse della famiglia, con
possibilità di soddisfazione preferenziale dei creditori della
famiglia rispetto ai creditori dei singoli membri della
famiglia.
Il problema è quello di capire il motivo per cui vengono
costituiti dei fondi patrimoniali: spesso sottese vi sono delle
finalità molto meno nobili, cioè la costituzione è volta alla
sottrazione di alcuni cespiti patrimoniali all’esecuzione dei
creditori. Proprio per questo motivo il fondo patrimoniale è
suscettibile di revocatoria.
Si discute se le convenzioni matrimoniali possano avere

contenuto anche atipico. Sono redatte tramite atto
pubblico, devono essere trascritte a margine dell’atto di
matrimonio. Non possono limitarsi a richiamare norme di
diritto, ma devono riportare per esteso il testo della norma
richiamata.
Perché si parla di convenzioni matrimoniali e non di
contratti? Vi è una sorta di ritrosia da parte del legislatore:
si tratta di una questione puramente terminologica che non
incide sui contenuti dell’accordo che appunto assume al
100% la forma di un contratto.

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Separazione: anche qui è ampio il margine di operatività

per l’autonomia privata, soprattutto con riferimento alle
ipotesi di separazione consensuale.
In questo ambito il legislatore è intervenuto introducendo
l’ipotesi di negoziazione assistita, per cui le parti possono
raggiungere un accordo con l’assistenza di un legale.
Tale accordo è soggetto a omologazione: se omologato sarà
vincolante per i coniugi.
Divorzio: ruolo dell’autonomia privata è molto più limitato.

Qui c’è un intervento del magistrato che va a decretare lo
scioglimento del vincolo matrimoniale, stabilendone le
condizioni (residenza, quantum dell’assegno di divorzio –
con il rispetto della regola secondo cui l’assegno deve
consentire il mantenimento delle condizioni di vita
precedenti al divorzio).
Il quantum dell’assegno ha suscitato parecchie discussioni:
è opinione diffusa che esso non debba consentire il
mantenimento della vita precedente al divorzio, ma che
esso debba essere tale da consentire un tenore di vita
medio.
Corte di cassazione è rigida nell’escludere che l’accordo di
separazione o prematrimoniale possa avere un qualche
rilievo: cioè ritengono nulla la predeterminazione del
quantum dell’assegno, in quanto ritiene che un tale
accordo vada ad incidere su un diritto indisponibile. La
dottrina è invece più aperta ad ammettere un maggior
ambito di operatività all’autonomia privata in questo
ambito, nei limiti del diritto agli alimenti: Non è possibile
rinunciare completamente all’assegno, che deve comunque
essere nei limiti degli alimenti.
Quando parliamo di alimenti facciamo riferimento ad un
minimo indispensabile che consente alla persona la
sopravvivenza.
Mantenimento: è qualcosa che va oltre: i figli hanno diritto
ad essere mantenuti, tenuto sempre conto del tenore della
famiglia.
Assegno di separazione: in caso di separazione.

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Assegno di divorzio: Comporta il mantenimento delle

condizioni di vita precedenti.
Famiglia di fatto: fenomeno sempre più frequente

Coppie di fatto: coppie che non si collocano in un regime
matrimoniale predefinito, in cui molto ampi sono gli spazi
lasciati all’autonomia privata sia per ciò che riguarda i
rapporti personali (la fedeltà, la coabitazione), sia i rapporti
patrimoniali.
Legge cirinnà: ha infine disciplinato le coppie di fatto.
Non è previsto l’obbligo di fedeltà per le coppie
omosessuali, il che può riflettersi peraltro sotto il profilo
della separazione: l’infedeltà nelle coppie etero può
comportare la separazione con l’addebito.
Adozione: la giurisprudenza già adesso ritiene possibile
l’adozione del figlio del partner.
La legge regola anche le famiglie di fatto (le coppie che
convivono), riconoscendo determinati diritti anche alle
coppie di fatto.
In terzo luogo la legge ha regolato le convenzioni
matrimoniali: si tratta di un riconoscimento esplicito
dell’autonomia privata nell’ambito del matrimonio.
Rapporti tra autonomia privata e successioni a causa di

morte, in particolare con riferimento ai patti successori:
testamento nasce nel diritto romano come strumento di
diseredazione: esso era assolutamente libero (non vi erano
quindi limiti all’autonomia privata) libertà temperata in
epoca giustianea quando verrà introdotto l’istituto della
legittima, per cui vi è quota di riserva che deve
necessariamente essere attribuita ai figli della moglie.
L’autonomia privata ha avuto un ruolo preponderante in
altre tradizioni giuridiche: si pensi al diritto germanico 
tale diritto non conosceva il testamento, ma conosceva i
patti successori cioè accordi di natura contrattuali
finalizzati alla disposizione di beni per il futuro.
Il diritto franco italiano ha conosciuto il divieto di patti
successori con il code napoleon.

lOMoARcPSD|2456068
Con la rivoluzione francese sono stati combattuti molti

istituti tipici del diritto medievale e feudale, tra cui i patti
successori. Molti codici di derivazione francese (tra cui il
nostro) conoscono tutt’ora il divieto di patti successori.
Lezione 8 21/03/2017
Rapporti tra contratto e successioni per causa di morte.
Patti successori  possono essere:
1.istitutivi: tramite i quali si designa un erede tramite
contratto;
2.dispositivi: con i quali si dispone di una eredità a favore di
soggetti terzi.
In europa vi sono tradizioni giuridiche in cui è possibile
concludere contratti successori è ad esempio ammesso
nel bgb tedesco, o nel diritto inglese, in cui sono ammessi i
contratti ‘to make a will’ e quelli ‘not to revoce a will’. In
questo contesto il discorso si va a concentrare circa la
rilevanza attuale del divieto dei patti successori: ci si
domanda cioè se tale divieto sia ancora attuale, o se si
tratta di un principio che possa essere facilmente superato
a favore di strumenti contrattuali alternativi rispetto al
testamento.
Esistono degli istituti che possono attuare una disposizione
patrimoniale
1. il contratto a favore del terzo: si tratta di una
stipulazione tra promittente e stipulante in forza del quale il
primo promette al secondo di effettuare una prestazione a
favore di un terzo  la prestazione può essere effettuata
anche post mortem (vedi il caso paradigmatico del
contratto di assicurazione sulla vita)
2. la donazione. Si distingue a questo proposito tra

_donazione mortis causa: non è consentita in quanto si
ritiene sia in contrasto con il divieto di patti
successori.
_donazione si pre moriar: ad es ti dono il mio
appartamento solo se io muoio prima di te  si tratta

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di un contratto sottoposto a condizione sospensiva:

l’avveramento della condizione comporta una efficacia
retroattiva del contratto che quindi sarà valido ed
efficace dal momento della sua conclusione: la
donazione risulta efficace a far data dalla sua
conclusione e quindi viene ricondotto nell’area degli
atti inter vivos.
3. mandato: può essere utilizzato con finalità post

mortem.
Si ritiene esso possa persistere alla morte
Si distingue tra mandato post mortem (non ammesso:
in quanto violerebbe il divieto dei patti successori) e
mandato post mortem exequendumammesso in
quanto non ha un contenuto dispositivo, ma ha
efficacia meramente esecutiva, non traslativa della
proprietà: ad es. dò il mandato di trasferire il possesso
di determinati beni a Tizio, ma la proprietà di essi è gia
stata trasferita!
4. contratti fiduciari: possono prestarsi ad applicazioni

post mortem, ma che in Italia sono vietati perché in
violazione del divieto di patti successori
5. fondazioni: è un negozio che consente di disporre

determinati beni in vita, nel senso che il fondatore
conferisce determinati cespiti patrimoniali nella
fondazione, che diventa quindi un soggetto di diritto a
tutti gli effetti, autonomo e indipendente rispetto al
suo fondatore.
6. Il patto di famiglia: istituto recente, introdotto dal

legislatore per venire incontro alle esigenze degli
imprenditori sovente di pmi le quali spesso non
sopravvivono alla 2^/3^ generazione dopo la morte
del fondatore.
l’imprenditore può disporre già in vita dell’azienda a
favore di un soggetto su cui grava l’obbligo di

lOMoARcPSD|2456068
compensare gli altri eredi con una somma

corrispondente al loro valore delle quote.
problema: se subentrano nuovi eredi dopo la
devoluzione dell’azienda? Ad es l’imprenditore si
risposa  ciò comporta un riconteggio delle quote che
erano già state fatte in sede di riparto. Si tratta di
un’operazione complessa e molto farraginosa ma che
nella prassi ha una rilevanza piuttosto limitata.
TIPI CONTRATTUALI.
Contratti tipici: sono quei contratti che sono tipizzati dal
legislatore. Nel diritto romano vigeva un regime di tipicità
contrattuale: cioè conosceva solo figure contrattuali
tipiche, che tuttavia erano molto elastiche, nel senso che
era possibile ricondurre nell’ambito delle figure tipiche tutti
i contratti che concretamente venivano conclusi.
La tipicità connotava tutto il diritto romano: non erano tipici
solo i contratti, ma anche i diritti reali, nonché le figure
delittuose (non conosceva cioè il generale principio del
neminem laedere).
Il diritto moderno ha superato in gran parte la tipicità del
mondo romano: già dal code napoleon è stato riconosciuto
il principio generale del neminem laedere, sancendo così
un regime di atipicità delle figure delittuose.
Anche in ambito contrattuale si è affermato il principio del
pacta sunt servanda: è possibile cioè concludere anche
contratti atipici.
Diverso è il discorso per i diritti reali: la tipicità dei diritti
reali è stata superata nel diritto intermedio, ma con la
rivoluzione francese vi è stato un ritorno al sistema di
rigorosa tipicità dei diritti reali.
Anche in ambito societario esiste un principio di tipicità

delle società. NON SI RITIENE POSSIBILE COSTITUIRE
ASSOCIAZIONI, SOCIETA’ ATIPICHE.

lOMoARcPSD|2456068
Tipiche sono le promesse unilaterali (in realtà l’unico tipo di

promessa al pubblico contemplata nel ns ordinamento è la
promessa al pubblico)nel ns ordinamento.
Torniamo al problema circa l’effettività di questa evoluzione

che ha visto il passaggio da un regime di specialità del
diritto romano ad un sistema moderno che ammette il
contratto atipico.
Esiste un filone dottrinale (Astuti) che ha negato l’esistenza
del contratto atipico nel diritto moderno: ritenendo che i
contratti atipici possano essere forzatamente inglobati nei
contratti tipici, proprio come accadeva per il diritto romano.
I contratti tipici in senso stretto perché sono stati tipizzati?

Perché si tratta dei contratti più importanti, più comuni, di
solito sono quelli che risalgono al diritto romano. Si tratta di
figure che sono state recepite dal legislatore, sono il
risultato di una codificazione di regole che si sono
affermate nel tempo.
All’interno dei contratti Distinguiamo da lato le norme
dispositive, dalle norme imperative:
le norme imperative costituiscono un limite all’autonomia
privata, sono di regola finalizzate a tutelare soggetti terzi,
per evitare che il contratto sia per loro fonte di costi e
danni.
Le norme dispositive sono un assetto di regole che il
legislatore predispone ma che sono liberamente derogabili
dall’autonomia privata. Qual è la loro funzione? Consentono
al legislatore di disporre un assetto standard di regole che
si applicano automaticamente al contratto e quindi lo
integrano. Il contratto è automaticamente integrato dalle
regole predisposte dal legislatore.
I contratti tipici previsti dal legislatore:

i vari tipi si distinguono innanzitutto in base alla causa
(sotto questo profilo si distingue ad esempio tra
compravendita e donazione), o in base all’oggetto

lOMoARcPSD|2456068
(compravendita –scambio di cosa contro denaro- vs

permuta –scambio di cosa contro cosa-)
ma si pensi alla permuta che non sia pura, ma che si
realizzi con un conguaglio in denaro, ciò può rendere
complicato l’inquadramento giuridico della fattispecie.
La permuta non va confusa con la datio in solutum 
accordo di prestazione in luogo dell’adempimento in forza
del quale il creditore si accorda con il debitore per ricevere
al posto del denaro un oggetto del valore equivalente.
Uno dei problemi che si pone parlando di contratti tipici è la
sua esatta qualificazione giuridica, in quanto differente è il
regime giuridico stabilito dal legislatore per le diverse
fattispecie.
Lezione 9 22/03/2017
Nel ns ordinamento è vietato il cd patto commissorio

(divieto che risale alla rivoluzione francese) ossia quel
patto in virtù del quale se il debitore non adempie la
proprietà del bene conferito in pegno o in ipoteca passa
automaticamente in capo al creditore. Patto invece
consentito in altri ordinamenti (ad es in quelli di common
law).
Se è vietato il patto commissorio è invece consentito il
patto marciano, l’accordo in virtù del quale in caso di
mancato adempimento del debitore si va a stimare il valore
del bene oggetto di pegno e rapportarlo al valore del
credito garantito  il creditore sarà tenuto a restituire
l’eventuale esubero del valore del bene rispetto al credito
garantito. Il patto marciano trova riconoscimento in singole
norme di legge (ad es nel tub o nel tuf); l’ammissione del
patto marciano costituisce una vistosa deroga al divieto di
patti commissori.
Cessione del contratto: figura non regolata dal legislatore,

ma è possibile.
Ai fini della cessione non è sufficiente il consenso del
cedente e del cessionario, ma è necessario anche il

lOMoARcPSD|2456068
consenso del ceduto  non si tratta di una mera cessione

di una posizione attiva come accade nella cessione del
credito.
Possiamo notare la tendenza recente del legislatore di

disciplinare in modo sempre meno compiuto certi istituti,
nel senso che il legislatore si limita ad indicare quali sono i
limiti all’autonomia privata e quindi ad introdurre delle
norme imperative:
pensiamo alla disciplina della multiproprietà: introdotta in
Italia in esito ad una direttiva europea: il legislatore si
limita ad introdurre norme imperative, a connotare questo
istituto pur senza disciplinarlo in modo compiuto.
La subfornitura: fattispecie regolata sulla falsariga dei

contratti del consumatore al fine di tutelare il piccolo
imprenditore nei cfr della grande impresa.
Il problema di fondo è quello dei rapporti tra disciplina

generale del contratto e la disciplina dei singoli tipi
contrattuali: quale prevale?
Spesso la disciplina dei singoli tipi contrattuali è
derogatoria rispetto alla disciplina del contratto in
generale:
facciamo degli esempi:
vizi occulti: qual è la ratio? Alcuni hanno parlato di funzione
di garanzia, mentre attualmente prevale l’orientamento
che considera i vizi occulti sotto il profilo
dell’inadempimento, cioè prevale l’orientamento che tende
a ricondurre i vizi occulti nell’area dell’inadempimento:
vendita di un cavallo malato
se tuttavia rapportiamo la disciplina dei vizi occulti all’area
dell’inadempimento ci rendiamo conto che i rimedi ed i
termini di prescrizione sono diversi tra le 2 discipline 
l’inadempimento ha delle conseguenze diverse in materia
di compravendita rispetto alla disciplina generale
dell’inadempimento ex art 1218 cc.

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Altro esempio: materia di appalto

Il legislatore disciplina la risoluzione del contratto per
eccessiva onerosità sopravvenuta, ma ciò si pone in
contrasto con il regime previsto ad es in materia di appalto,
dove il legislatore non prevede la risoluzione del contratto,
ma la mera revisione (ex art 1664 cc)  il contratto non
viene caducato, ma viene mantenuto con gli opportuni
accorgimenti per ricondurlo ad equità.
Se così stanno le cose potremmo veramente domandarci

quali siano i rapporti che intercorrono tra parte generale e
parte speciale:
Ciò che conta veramente è quanto è previsto a livello dei
singoli tipi contrattuali. Vi è quindi una preminenza della
parte speciale rispetto alla parte generale. In questo senso
parte della dottrina è giunta a sostenere che il baricentro
del sistema si è spostato verso la parte speciale, che
prevarrebbe su quella generale.
Contratto atipico: il diritto moderno consente all’autonomia

privata di concludere anche contratti atipici, cioè figure
contrattuali che non trovano la loro puntuale disciplina nel
codice.
Art 1322, 2 co. cc: Le parti possono concludere anche
contratti atipici purché finalizzati a perseguire finalità
meritevoli di tutela.
Viene introdotto il concetto di interesse meritevole di tutela
 il concetto di meritevolezza dell’interesse è abbastanza
recente, risale agli anni 50 del secolo scorso ed è dovuta a
Emilio Betti nel suo fondamentale trattato sul negozio
giuridico.
Betti è stato un autore molto inserito nel suo tempo, vicino
a certi orientamenti del fascismo, ed era favorevole ad un
controllo dell’autonomia privata di una certa intensità 
non si accontentava che il contratto non fosse illecito
(=dannoso per la società, cioè causa di costi esterni), ma
doveva perseguire un interesse meritevole di tutela, ossia
deve trattarsi di un contratto socialmente utile  parliamo

lOMoARcPSD|2456068
quindi di utilità sociale, di funzionalizzazione di determinati

istituti.
Concetto che viene recepito dal ns codice ed in particolare
in materia di contratti atipici.
Qual è stato l’impatto di questa norma nel sistema giuridico
italiano?
Il primo orientamento della dottrina post codicistica ha
sminuito l’importanza del concetto di meritevolezza
dell’interesse, giungendo ad affermare che l’unico limite
vero all’autonomia privata è quello della sua liceità.
Non sarebbe quindi possibile estendere il controllo
sull’autonomia privata al profilo della meritevolezza,
provocando quindi un appiattimento del giudizio di
meritevolezza su quello di liceità.
Negli ultimi anni vi è stato un tentativo di rivalutare la
dimensione della meritevolezza dell’interesse, affermando
che tale valutazione potrebbe collocarsi a monte del
controllo di liceità.
Es: contratto autonomo di garanzia, contratto che si è

delineato nella prassi già nella seconda metà del XX sec,
che si differenzia dalla fideiussione, in quanto non prevede
il beneficio di escussione).
Nasce per escludere una norma imperativa del contratto di
fideiussione, che è il beneficio di previa escussione.
Il contratto autonomo di garanzia sotto il profilo della sua
liceità o illiceità potrebbe benissimo essere considerato un
contratto in frode alla legge e quindi nullo per illiceità. Se
noi appiattissimo il giudizio di meritevolezza su quello di
liceità tale contratto sarebbe nullo, ma il giudizio di
meritevolezza si pone a monte: è un problema di politica di
diritto andare a valutare la meritevolezza degli interessi in
gioco, giudizio che va fatto dal legislatore.
Ciò non sempre avviene, di solito il legislatore interviene
solo quando il contratto c’è già: il contratto si forma e si
consolida nella prassi.

lOMoARcPSD|2456068
Parlare di meritevolezza dell’interesse significa autorizzare

il magistrato a compiere un giudizio di meritevolezza e
comparazione degli interessi in gioco.
La giurisprudenza in molte situazioni è venuta a ribaltare il
giudizio di meritevolezza in molti ambiti:
ad es in ambito finanziario: le banche sono alla ricerca di
strumenti per incentivare la clientela a riavvicinarsi al
settore delle obbligazioni finanziarie  è il caso dei
contratti 4you, myway: contratti in virtù del quale la banca
concede un finanziamento al cliente ed il cliente dà il
mandato alla banca di acquistare con quei soldi titoli sui
mercati finanziari (titoli che verranno scelti
discrezionalmente dalla banca) che verranno depositati
presso un conto titolo a favore del cliente, il quale è tenuto
a restituire il prestito al pari di un comune finanziamento.
Qual è la posizione del cliente? Esso può far valere la
nullità: la giurisprudenza ritiene che la nullità possa essere
fatta valere nel senso che, trattandosi di contratti atipici il
contratto è immeritevole di tutela. (altre volte fa valere la
mancanza di causa in concreto per giungere a far valere la
nullità del contratto).
In realtà la giurisprudenza non parla apertamente di nullità,
ma dice che il contratto è senza effetto, è inefficace.
Perché questo pudore a parlare di nullità? In realtà si tratta
di vera e propria nullità del contratto. È quindi interessante
notare come accanto alla nullità conseguente alla illiceità
del contratto vi sarebbe una nullità per immeritevolezza
degli interessi perseguiti (è comunque questa una figura
del tutto giurisprudenziale).
Attualemnte quindi il controllo della giurisprudenza non si
limita alle singole clausole ma all’intero contratto che può
essere caducato ove verifichi un eccessivo squilibrio tra le
posizioni in gioco.
È questo l’unico approccio possibile?

Sarebbe possibile procedere anche tramite tecniche più
tradizionali, ad es facendo riferimento alla causa del
contratto: quando vi sia un forte squilibrio tra le prestazioni

lOMoARcPSD|2456068
contrattuali questo possa comportare una nullità del

contratto per carenza di causa.
Se parliamo di contratti del consumatore vige la regola che
lo squilibrio tra diritti e doveri comporta la nullità delle
singole clausole (basterebbe estendere questa regola
all’intero contratto)
Diverso discorso è l’equilibrio economico: non esiste un
controllo sulla corrispondenza economica delle prestazioni,
vi è una libertà economica di determinare il corrispettivo.
Contratti non del consumatore: si potrebbe ritenere che
comunque quando si tratti di contratti di adesione (e quindi
non oggetto di trattative) ben possa la logica dei contratti
del consumatore essere estesa anche a questo ambito.
Clausole claims made dei contratti di assicurazione:la

copertura di solito copre i sinistri occorsi nell’ambito di
vigenza della polizza  clausola che fa riferimento non al
verificarsi del sinistro, ma al momento in cui esso viene
denunciato
Anche con riferimento a questa tipologia contrattuale si è
molto discusso circa la loro legittimità: recentemente le sez
unite della corte di cassazioni le ha ritenute legittime, ma
ha precisato che se queste danno luogo ad un eccessivo
squilibrio a danno di uno dei contraenti ciò può comportare
la nullità delle stesse per immeritevolezza delle stesse.
Lezione 10 27/03/2017
Qualificazione del contratto: non vi sarebbe spazio per

l’autonomia privata, le parti non possono cioè qualificare la
fattispecie.
L’attività di qualificazione è sottratta all’autonomia delle
parti ed è riservata all’organo giudicante. È realmente così?
Le parti possono avere commesso un errore di
qualificazione (le parti hanno qualificato come affitto quello
che in realtà era locazione), ma può anche capitare che le
parti volontariamente abbiano qualificato un determinato
contratto come vendita piuttosto che come appalto, in

lOMoARcPSD|2456068
quanto la differenza tra appalto e vendita di cose future è

minima.
Per ciò che riguarda la qualificazione di parte occorre
distingure tra l’ipotesi in cui vi sia volontà elusiva di norme
imperative o vi sia semplicemente volontà di richiamare
norme dispositive di una disciplina diversa.
Contratti atipici: contratti che presentano difformità

rispetto ai tipi contrattuali: quanto grande deve essere
questa difformità affinchè una fattispecie non possa essere
ricondotta nei tipi contrattuali?
Occorre infatti tenere presente che i tipi contrattuali sono
elastici:
Quando si tratta di difformità minime tali da non snaturare
il tipo contrattuale, il contratto principale assorbe le figure
contrattuali accessorie.
Quando si tratta di difformità più grandi? Il problema si
sposta sul piano dell’individuazione dei limiti, dei confini dei
tipi contrattuali tipici  si tratta di individuare la disciplina
giuridica da applicare alla fattispecie concreta:
Una 1^ possibilità consiste nel fare riferimento alla
disciplina del contratto in generale  ma si tratta di una
soluzione mai praticata
Una 2^ possibilità consiste nel procedere per analogia: fare
riferimento a norme che disciplinano fattispecie simili o casi
analoghi (l’analogia è sempre possibile salvo che in materia
penale e per ciò che riguarda le norme eccezionali)  nella
sostanza non vi è nessuna sentenza che abbia applicato la
disciplina di contratti tipici ad altre fattispecie atipiche
3^ metodo: quella della sussunzione che consiste nel
ricondurre una determinata fattispecie nell’alveo dei
contratti tipici  è questo il metodo più utilizzato dalla
giurisprudenza e si tratta di un metodo che tende a
snaturare la categoria dei contratti atipici: si ritorna in
qualche misura al diritto comune dove non esisteva la
categoria dei contratti atipici (aveva ragione Astuti). Il
contratto atipico, anche in presenza di grandi difformità

lOMoARcPSD|2456068
4^metodo:metodo tipologico –è una correzione del metodo

della sussunzione-: consiste in un raffronto tra il contratto
concreto ed i singoli tipi: è vero che esiste un contratto
principale, ma le altre prestazioni vengono disciplinate
secondo il loro tipo contrattuale.
Vi sono poi norme cd transtipiche: sono norme che pur

essendo disciplinate in riferimento ad un singolo tipo
contrattuale, ma che sono considerate applicabili a tutti i
contratti che hanno un contenuto simile.
Vediamo alcuni contratti atipici:

1.contratto relativo all’appoggio di cartelloni pubblicitari (o
bacheche): si è molto discusso circa la qualificazione della
fattispecie, alcuni hanno addirittura cercato di ricondurre
tale fattispecie nell’alveo delle servitù (ma tale estnesione
non ha avuto seguito);
ad oggi si riconduce questa fattispecie nell’ambito della
locazione, pur non essendoci un uso esclusivo del bene,
essendoci meramente un godimento che è molto più
limitato di quello che è tipico della locazione, nel senso che
le facoltà di godimento concesse consistono nella
possibilità di affiggere manifesti o cartelloni pubblicitari.
2.affitto del garofano: tipico della riviera in virtù del quale il

proprietario delle piantine le concede in uso e quindi di
piantarle e di reciderne i fiori -> contratto ricondotto
nell’ambito della locazione.
3.contratto di concessione in godimento di spazi nei
mercati generali e nelle celle frigorifero: fattispecie che può
essere qualificata o come locazione (in qs caso il
concedente si limita a mettere a disposizione uno spazio) o
come deposito (in questo caso il concedente non si limita a
concedere uno spazio ma è tenuto a custodire la merce
depositata). Occorre verificare di volta in volta a quale tipo
contrattuale la fattispecie deve essere ricondotta e quindi il
grado di responsabilità del concedente (maggiore nel caso

lOMoARcPSD|2456068
di deposito, minore in caso di riconduzione della fattispecie

nell’ambito della locazione)
4. contratto di parcheggio: anche qui si profila

un’alternativa tra contratto di locazione (che esclude una
responsabilità per custodia) o contratto di deposito
(contratto che implica una custodia e quindi un onere
maggiore a carico del gestore del parcheggio, ancorchè
tale responsabilità non si estenda ai beni lasciati incostuditi
in auto). Contratto che si conclude per fatti concludenti, si
tratta di contratti standard (parliamo di condizioni generali
di contratto predisposte unilateralmente dal gestore del
parcheggio ed integralmente accettate dall’utente che
colloca la propria auto negli spazi appositi).
La cassazione è piò orientata per ricondurre il contratto di
parcheggio nell’ambito dei contratti di deposito, pur non
distinguendo tra parcheggi custoditi e parcheggi che non lo
sono. Sotto questo profilo la dottrina non è d’accordo, nel
senso che sarebbe necessario distinguere tra parcheggi
custoditi e non (con una conseguente differenziazione di
prezzo e di regime giuridico)
5.contratto di ormeggio: contratto avente ad oggetto una

imbarcazione  di nuovo qui l’alternativa si profila tra
locazione (e quindi contratto di godimento di uno spazio) e
deposito (che implica una responsabilità per custodia).
6.contratto di guardianaggio: contratto di custodia e

vigilanza di beni immobili: si riferisce ad un’attività di
sorveglianza riconducibile al contratto d’opera.
7.contratto di stoccaggio definitivo in aree private di rifiuti:
contratto che viene ricondotto alla locazione del terreno
che viene locato con questa finalità.
8.contratto di pascipascolo: contratto avente ad oggetto il

diritto di mandare a pascolo capi di bestiame.
Il contratto può o limitarsi alla vendita dell’erba: mi limito
ad autorizzare l’acquirente a falciare l’erba e portarsela via.

lOMoARcPSD|2456068
Oppure può concedere in affitto il fondo rustico pascolativo.
Rapporto tra contratti e diritti reali

Il diritto moderno ha ribadito il principio romanistico di
tipicità dei diritti reali.
Il contratto perde la possibilità di costituire diritti reali
atipici.
Esso può costituire diritti reali, ma quali e in che misura?
La servitù: peso che grava su un fondo a vantaggio di un
altro fondo. essa può avere un contenuto atipico (servitù
volte a rendere più ameno il paesaggio, o servitù industriali
–finalizzate a consentire lo svolgimento di attività di tipo
industriale sul fondo)
Ma l’atipicità del contenuto non può andare oltre il
vantaggio per il fondo nel cui favore la servitù è costituita.
Là dove non può operare la servitù, può operare il
contratto.
Servitù personali: tipiche del medioevo, erano quelle
servitù non a vantaggio di un fondo, ma a vantaggio della
persona  oggi non sono più ammesse. Ma è possibile
ottenere gli stessi risultati tramite contratto.
Obbligazioni propter rem: obbligazione connotata dal

carattere della realità obbligazione che incombe sul
fondo ed è caratterizzata dal carattere dell’ambulatorietà:
se io vendo il mio fondo, l’acquirente è gravato
dall’obbligazione propter rem, e può liberarsi solo con la
vendita del fondo.
Si tratta di ipotesi tassative previste dalla legge, ma ciò
non toglie che il contratto abbia qualche spazio di
operatività anche in questo caso: costituzione di servitù
tramite contratto:
nel regime standard della servitù (si pensi ad una servitù di
passaggio) gli oneri di manutenzione gravano sul titolare
del fondo dominante: tramite contratto l’atto costitutivo
della servitù può disporre diversamente e quindi gli oneri di
manutenzione possono -per atto di autonomia privata-
gravare sul proprietario del fondo servente (l’obbligazione

lOMoARcPSD|2456068
propter rem viene costituita per atto di autonomia privata,

tale obbligazione se debitamente trascritta diventa
opponibile erga omnes).
Questione che rileva anche sotto il profilo dei Rimedi

contrattuali (si pensi in particolare alla risoluzione del
contratto per inadempimento o per eccessiva onerosità
sopravvenuta) 
Contratto costitutivo di una obbligazione propter rem: se il
proprietario del fondo servente non adempie?
Il contratto costitutivo di diritto reale è passibile di
risoluzione per inadempimento? Il contratto si è esaurito
con la costituzione bilaterale, non si può più parlare di
risoluzione di un contratto che è stato completamente
eseguito da entrambe le parti (una parte costituisce la
servitù a favore dell’altra, la quale paga il corrispettivo
pattuito)
La risoluzione è possibile solo con riferimento
all’obbligazione propter rem. Il contratto costituisce 2
rapporti: 1 rapporto reale, non suscettibile di risoluzione
perché si tratta di un rapporto già esaurito, ed un 1
rapporto obbligatorio, che è suscettibile di risoluzione per
inadempimento o per eccessiva onerosità.
Oltre l’obbligazione propter rem vi sono anche gli oneri

reali, che non vanno confusi né con la servitù né con le
obbligazioni propter rem.
Fattispecie molto diffusa nel medioevo, quando vi era la
tradizione di alienare un terreno a favore di un monastero o
di un nobile a fronte non di 1 corrispettivo ma di una
rendita perpetua che va a gravare sul fondo (ad es una
percentuale del raccolto).
L’onere reale non è più possibile, è possibile il contratto di
rendita vitalizia (vendo il mio terreno ad una persona, la
quale assume l’obbligo di farmi percepire una rendita
finchè resto in vita) –contratto tipicamente aleatorio-

lOMoARcPSD|2456068
Parliamo di nuovi diritti reali: sebbene teoricamente non sia

possibile la costituzione di nuovi diritti reali, in realtà il
problema di è posto per quanto riguarda la multiproprietà:
Fattispecie che si è diffusa nella seconda metà del secolo
scorso con riferimento ad edifici che svolgevano attività
alberghiera.
Edifici che furono alienati per essere acquistati in
multiproprietà, ossia da più famiglie che possono goderli
per un periodo di tempo limitato.
C’è un regolamento che disciplina l’uso non contestuale,
ma turnario del bene (e quindi le modalità d’uso del bene
comune).
Vi sono forme di multiproprietà più flessibili che consentono
di scegliere di anno in anno il periodo di tempo ovvero il
luogo di interesse.
Alcuni autori per cercare di salvare il principio di tipicità dei
diritti reali ha sostenuto che la multiproprietà non sarebbe
un diritto reale ma un nuovo bene caratterizzato da una
sua dimensione spazio-temporale. In realtà si tratta di
esercizi accademici, e quindi nonostante i diversi tentativi
di ricondurre questa fattispecie nell’ambito della
comunione, di società o di nuovo bene spazio-temporale si
tratta a tutti gli effetti di nuovo diritto reale.
Lezione 11 28/03/2017
Qual è quindi la rilevanza attuale del principio di tipicità dei
diritti reali?
Il divieto di derivazione francese di costituzione di diritti
reali dovrebbe cadere, là dove una nuova figura di diritto
reale sia meritevole di tutela (ai sensi dell’art 1322 cc,
soddisfi cioè interessi meritevoli di tutela, e quindi di utilità
sociale) essa possa essere liberamente introdotta
nell’ordinamento.
Sempre nell’ambito dei rapporti tra contratti e diritti reali

occorre osservare come il contratto sia il modo principale di
costituzione dei diritti reali.

lOMoARcPSD|2456068
Un contratto tipico che è la vendita (ma anche il

testamento e la donazione) viene piegato per la
costituzione di diritti reali.
Il contratto è quindi lo strumento principale per costituire
diritti reali limitati (si pensi tipicamente all’usufrutto).
Ma il contratto può andare a modificare il regime dei diritti
reali? Si pensi all’usufrutto:
Il contratto dà vita al diritto reale, ma si dice che il
contratto abbia un’operatività limitata con riguardo al suo
contenuto  in realtà il contratto può interferire con il
regime dei diritti reali, cioè non può incidere su norme
imperative che regolano lo stesso diritto costituito (ad es
non sarebbe possibile derogare le norme imperative che
regolano l’usufrutto, in quanto i costi sociali conseguenti
alla deroghe di queste norme sarebbero superiori rispetto
ai benefici) mentre nulla osta a che il contratto possa
derogare a norme dispositive del diritto reale (si pensi alla
ripartizione delle spese: si può ad es stabilire che le spese
straordinarie gravino in tutto o in parte sull’usufruttuario e
non sul proprietario come invece sarebbe la regola)
Ancora sempre in tema di usufrutto: Divieto di mutamento
della destinazione economica del bene si ritiene che la
norma che contiene tale divieto sia una norma dispositiva e
come tale derogabile dall’autonomia privata.
Acquisto di un diritto reale sub-condicione  il passaggio di

proprietà può essere subordinato ad una condizione
sospensiva (in tal caso l’avverarsi dell’evento futuro e
incerto determina la retroazione degli effetti del contratto a
far data dal tempo di conclusione del contratto) ovvero
risolutiva.
L’alienazione della proprietà sub-condicione comporta
un’incertezza circa la titolarità finale del bene.
L’aspettativa è suscettibile di alienazione nonché di tutela:
il titolare dell’aspettativa può chiedere al magistrato
l’emanazione di provvedimenti cautelari, tali da garantire il
bene da forme di abuso del bene a danno della mia
aspettativa

lOMoARcPSD|2456068
Si assiste ad una scissione della proprietà e delle

aspettative proprietarie in 2 tronconi.
La proprietà si configura quindi non come un rapporto
unitario, ma come un fascio di prerogative che possono
competere anche a più soggetti. Nei casi di alienazione
sub-condicione del diritto si nota questa scissione del
diritto di proprietà in 2 tronconi:
Da un lato vi è un soggetto che è titolare del diritto,
dall’altro il titolare dell’aspettativa del conseguimento del
diritto, aspettativa che è tutelata dall’ordinamento.
Scissione (delle prerogative proprietarie) che è determinata

anche da altre fattispecie:
si pensi al contratto preliminare: contratto che produce
soltanto effetti obbligatori  non ha un effetto traslativo
della proprietà o di altro diritto reale (la proprietà resta
pertanto in capo al promissario venditore) ma al tempo
stesso il promissario acquirente acquisisce una aspettativa
di acquisto del bene, aspettativa che è tutelata
dall’ordinamento e che gli conferisce tutta una serie di
prerogative.
In generale il contratto atipico viene concluso quando vi è

un’esigenza sociale di raggiungere determinati risultati che
non è possibile perseguire con l’impiego dei contratti tipici.
Si è già detto del contratto di garanzia a 1^ richiesta, sorto
per aggirare il beneficio di previa escussione del contratto
di fideiussione.
Il contratto autonomo di garanzia sebbene sia nato con
questo carattere dell’assolutezza, per cui il garante era
tenuto comunque ad adempiere all’obbligazione a 1^
richiesta, ad oggi il contratto si è evoluto nel senso di una
sua attenuazione. In questo senso è stata fondamentale la
figura di eccezione di dolo generale  eccezione che risale
al diritto romano con la quale si colpiva il dolo processuale.
Figura (come altre, ad es la presupposizione, l’istituto
dell’apparenza) non contemplate nel ns codice, ma si tratta
di figure che operano comunque a livello giurisprudenziale.

lOMoARcPSD|2456068
Una delle applicazioni principali del dolo generale la

troviamo proprio in materia di contratto autonomo di
garanzia: la giurisprudenza ha ritenuto che ogniqualvolta il
debitore abbia già adempiuto l’obbligazione (e quindi il
garante abbia una prova certa, di norma documentale
dell’avvenuto pagamento) sarebbe illegittimo, in contrasto
con il principio di buona fede esigere una seconda volta
l’adempimento.
Il garante può eccepire l’avvenuto pagamento da parte del
debitore principale purchè il primo sia in possesso di una
prova documentale dell’avvenuto pagamento o di altra
causa estintiva dell’obbligazione.
Fideiussione omnibus (altra figura atipica)  contratto di

garanzia in forza del quale il garante va a garantire non
una sola obbligazione, ma tutte le obbligazioni che dovesse
assumere il debitore nell’ambito della sua attività.
Si è discusso della legittimità di questa figura, in quanto c’è
un problema con riferimento all’oggetto di questo
contratto: è valida una fideiussione in cui il garante assume
un impegno indeterminato? L’oggetto non è determinato, e
più volte la giurisprudenza ha ritenuto illegittime tali figure
contrattuali per indeterminatezza dell’oggetto.
È quindi intervenuto il legislatore che ha disciplinato la
fideiussione omnibus, stabilendo la fissazione di un tetto
massimo della garanzia.
Contratto di leasing  figura contrattuale non regolata dal

legislatore italiano, ma è una fattispecie di fonte
sovranazionale in continua evoluzione che presenta
struttura uniforme in tutto il mondo.
Stiamo parlando di 1 contratto alieno, nato in un contesto
di common law e trapiantato successivamente in sistemi
civilistici con conseguenti problemi di adattamento,
disciplina giuridica ed interpretazione.
Aggiungiamo ancora che molto spesso questi contratti
alieni presentano clausole di completezza, nel senso che si
presume che questi contratti siano completi ed escludono

lOMoARcPSD|2456068
quindi la possibilità di interpretare il testo facendo

riferimento ad elementi extra-testuali.
Contratto di leasing: figura molto diffusa

Abbiamo da un lato il leasing di godimento  concluso in
genere da imprenditori i quali possono prendere in leasing i
macchinari: cioè i macchinari vengono concessi in
godimento all’imprenditore il quale è tenuto a pagare un
canone periodico–una sorta di canone di locazione- con cui
l’imprenditore va a restituire il capitale impiegato x
l’acquisto dei macchinari unitamente ad una percentuale
per retribuire l’impresa di leasing che si è addossata il
costo iniziale. Si tratta di contratti spesso pieni di clausole
vessatorie, la più frequente delle quali è la clausola di
inversione del rischio  se ad es. un incendio distrugge i
macchinari l’imprenditore non è liberato dall’obbligo di
pagare il canone periodico. Recentemente la corte di
cassazione ha ritenuto che tali clausole siano nulle per
contrasto con il principio di buona fede in senso oggettivo,
per eccessivo squilibrio a danno di una parte. Quindi anche
al di fuori dei contratti del consumatore la buona fede
assume un ruolo limitativo dell’autonomia privata, con
conseguente controllo contenutistico del contratto.
Vi sono anche clausole che vanno a legittimare
l’imprenditore ad agire direttamente nei cfr del fornitore 
il contratto è concluso dall’impresa di leasing che acquista i
macchinari: dovrebbe essere questa ad esercitare l’azione
contrattuale. Ma nella misura in cui i rischi vengono
addossati all’imprenditore, a costui viene riconosciuta in
virtù di un mandato in rem propria la legittimazione ad
agire direttamente nei cfr del fornitore dei prodotti.
La peculiarità del leasing di godimento è che i canoni
devoluti non verrebbero restituiti anche quando per
qualunque motivo il contratto dovesse venire meno. Logica
riconducibile al 1458 1co cc in materia di locazione, in forza
del quale viene esclusa la ripetizione dei canoni, i quali
vengono imputati al godimento.

lOMoARcPSD|2456068
Leasing traslativo  concluso quando si compra un auto in

leasing: si ottiene immediatamente il possesso dell’auto,
ma questa è in realtà acquistata dall’impresa di leasing, ed
io ho l’obbligo pagare a questa un canone periodico
imputabile a pagamento del prezzo unitamente a
remunerazione del finanziamento dell’impresa di leasing.
Anche in questo caso si assiste all’inversione del rischio: il
rischio del fortuito grava sull’utlizzatore.
Sull’utilizzatore grava anche il rischio relativo all’uso
dell’auto  regola generale è la responsabilità in solido del
proprietario dell’auto e dell’utilizzatore in caso di incidente.
In caso di leasing c’è una norma specifica nel cds che
prevede che la responsabilità grava esclusivamente sul
concessionario, e quindi su chi ha il godimento dell’auto.
Lezione 12 29/03/2017
Constatato che il leasing è una figura che in alcuni casi si
avvicina alla locazione (il caso di leasing di godimento), in
altri alla vendita a rate (il caso di leasing traslativo)
Vendita a rate  figura diffusa con l’industria di massa e
con il desiderio di consentire l’acquisto a rate.
Il leasing altro non sarebbe che una vendita a rate con un
patto finale di opzione in virtù del quale l’acquirente ha
l’opzione se acquistare o restituire, perché allora non
accontentarci delle figure giuridiche che già abbiamo dal
momento che attraverso tali figure possiamo raggiungere i
medesimi risultati?
Il leasing è una figura contrattuale che in qualche modo si è
imposta per esigenze di uniformità delle multinazionali a
livello internazionale.
Si arriva al paradosso di arrivare ad avere un contratto
tipico che è la vendita a rate che è poco utilizzato, mentre
un contratto atipico largamente utilizzato.
Imprenditore che ha bisogno di un finanziamento  può

optare per un sale and leaseback: consiste nell’alienare i
propri impianti o macchinari ad un finanziatore che a sua
volta glieli concede in leasing. Si tratta di un’operazione

lOMoARcPSD|2456068
che può essere scissa in 2 differenti contratti: un contratto

di alienazione ed un contratto di leasing.
Si tratta di una figura che ha dato adito a molte perplessità
in relazione ai possibili profili di violazione del divieto di
patto commissorio.
Ricordiamo ancora il rent to buy  figura recentissima
delineata negli ultimi anni, in forza della quale si tenta di
avvicinare le classi meno abbienti (o cmq le classi che
hanno difficoltà ad ottenere un mutuo) ad acquistare
comunque un immobile
Una sorta di contratto di locazione finalizzato all’acquisto
dell’immobile: un soggetto entra subito in possesso
dell’immobile e paga una somma di denaro di cui una parte
viene imputata a titolo di canone di locazione e quindi al
godimento del bene, in parte al capitale con finalità di
acquisto.
Si tratta di una figura più efficiente rispetto alla vendita a
rate od al preliminare ad effetti anticipati.
Factoring  fattispecie che si riferisce alla cessione del

credito di impresa, è una figura che va a sovrapporsi delle
figure tradizionali già presenti nel ns ordinamento (cessione
del credito)
Il factoring si riferisce esclusivamente alla cessione del
credito di impresa (la massa dei crediti viene ceduta ad una
impresa di factoring la quale, dietro corrispettivo –
solitamente una percentuale del credito riscosso- si occupa
della riscossione dei crediti), così alleggerendo l’impresa
dai costi relativi alla gestione dei crediti.
È possibile anche una cessione in massa dei crediti (la
cessione si riferisce a tutti i crediti che in un determinato
periodo di tempo l’impresa verrà ad avere).
Credito al consumo: il credito è finalizzato a consentire al

consumatore di acquistare e consumare beni pur non
avendo i soldi  operazione pericolosa in quanto permette
di consumare il reddito prima ancora di averlo prodotto (si
pensi alla carta di credito, o ai banali finanziamenti)

lOMoARcPSD|2456068
Credito finalizzato ad incentivare i consumi.
Subfornitura  figura regolata dalla legge in Italia (non è

un’attuazione di una direttiva europea): essa si riferisce al
rapporto business-to-business, si ha quando un’impresa
madre ha rapporti contrattuali con imprese satelliti
autonome ed indipendenti(si pensi alla fiat che ha rapporti
con tutte le imprese che producono le componenti che
devono essere assemblate per montare l’auto).
Il rapporto che si instaura è spesso molto stretto, per cui le
imprese satelliti spesso si specializzano nella produzione
dei beni per l’impresa madre, dando luogo ad un rapporto
di dipendenza, il che consente un aproffittamento (sarebbe
troppo costoso modificare l’attività produttiva) da parte
dell’impresa madre.
La legge sulla subfornitura va a disciplinare questi rapporti
contrattuali con tutta una serie di disposizioni che vanno a
mitigare o comunque ridurre il rischio di approfittamento da
parte dell’impresa madre, o mq della parte più forte che
vuole imporre le proprie condizioni nei cfr delle imprese
satellite o comunque delle parti più deboli.si tratta di una
disciplina in linea ed in sintonia con il principio generale di
divieto di abuso di posizione dominante
La subfornitura è una fattispecie che si può riferire a più
tipologie contrattuali (la vendita, la fornitura, il contratto di
appalto)  si tratta quindi non di un contratto, ma di una
disciplina che può trovare applicazione con riferimento a
più tipologie contrattuali
Engineering  contratto in forza del quale si contatta

un’impresa di engineeering alla quale si commissiona la
realizzazione in toto di un’opera (ad es di un ponte)
Rispetto al contratto di appalto, l’impresa di engineering si
occupa anche della progettazione, oltre che dell’esecuzione
dell’opera.

lOMoARcPSD|2456068
È un contratto duplice (è la fusione di 2 schemi

contrattuali): da un lato vi è un contratto di opera
intellettuale, dall’altro un contratto di appalto.
Concessione di vendita: contratto di distribuzione, in virtù

del quale vi è un soggetto che diventa concessionario di un
altro soggetto (il privato diventa un concessionario di
vendita ad es della fiat, il che gli permette di vendere auto
fiat)
Contratto che consente l’esibizione del marchio di cui si
diventa concessionari.
In genere si tratta di contratti che possono prevedere
un’esclusiva (di norma unilaterale: il concessionario può
vendere solo fiat e non bmw, ma potrebbe essere anche
bilaterale, nel senso che il produttore vende
esclusivamente ad un concessionario)
Franchising  contratto che nasce con la mc donalds

Contratto di distribuzione in forza del quale vi è un’azienda
madre che concede alle aziende locali di vendere i suoi
prodotti con il marchio, ovviamente dietro il pagamento di
royalties per l’uso del marchio, e naturalmente con
l’obbligo di rispettare le condizioni imposte dalla casa
madre.
Contratto che quindi consente di effettuare queste catene
di vendita (che spesso assumono dimensioni
internazionali).
Contratti di borsa: regolati da consuetudini, vengono

disciplinati nell’ambito della borsa e consistono
nell’acquisto di titoli.
Broker di assicurazione: una sorta di promotore di affari 

affari che vengono stipulati non dal broker (che non ha
poteri di rappresentanza, ma si limita a cercare potenziali
clienti) ma direttamente dall’agenzia assicurativa.

lOMoARcPSD|2456068
Contratto di swap: finalizzato ad evitare determinati rischi

(ad es quelli correlati all’andamento dei cambi): operazione
in virtù della quale gli importatori e gli esportatori si
mettono d’accordo per cui la parte che risulta
avvantaggiata pagherà la differenza alla parte
svantaggiata  è un’operazione che viene effettuata
tramite l’intervento di un intermediario, di norma una
banca.
Esso può consentire di scaricare tutta una serie di rischi,
anche legati all’andamento del tasso di interesse, che
possono andare ad incidere negativamente sui contratti
conclusi dall’imprenditore (nel ns caso si trasforma il tasso
di interesse da variabile in fisso, stipulando un contratto –di
swap- con il quale si determina una somma di denaro detta
nozionale, con la quale io pagherò una somma di denaro
fissa e la banca una somma di denaro variabile. Si tratta di
un’operazione finanziaria derivata.
Contratto di sponsorizzazione: contratto che si riferisce allo
sponsor  molto diffuso, soprattutto in ambito sportivo.
Ci si è posti il problema del suo inquadramento dogmatico
Alcuni hanno negato che si trattasse di un vero e proprio
contratto, ma che si trattasse di un rapporto di cortesia
È un rapporto sinallagmatico: ritorno economico in termini
pubblicitari
Contratto di bartering: un imprenditore confeziona a sue

spese un programma radio-televisivo nel cui ambito sono
dislocati messaggi pubblicitari
Il programma viene realizzato a costo zero, in quanto
finanziato da un imprenditore, il quale ha però un ritorno
economico dovuto ai messaggi o riferimenti pubblicitari
dislocati nel corso del programma.
Contratto di merchandising: contratto che si riferisce alla

vendita di determinati prodotti utilizzando marchi famosi.
Consente l’utilizzo di un marchio, dietro il pagamento di
royalties, per commercializzare altri prodotti (si pensi al

lOMoARcPSD|2456068
marchio ferrari che viene utilizzato per commercializzare

altri prodotti ad es l’ombrello…)
Computer  mezzo che pone problemi dal pt di vista

contrattuale: il suo utilizzo presuppone la stipulazione di
molti contratti:
hardware (il corpo meccanico) sono numerosi i contratti
che consentono di avere a disposizione l’hardware
(contratto di vendita, leasing, comodato d’uso…)
ma ciò non è sufficiente, nel senso che occorre il software
(tramite una licenza d’uso io divento licenziatario nei limiti
stabili dalla impresa concedente del software)
qual è l’inquadramento giuridico del software ? il primo
problema che si è posto è stato quello della sua tutela,
segnatamente se sia possibile brevettarlo. Ciò è stato
escluso (non può essere soggetto alla tutela prevista nei
casi di brevetto), semmai è possibile riconoscere un diritto
d’autore e quindi configurarlo come un’opera dell’ingegno.
Il diritto d’autore non scade dopo 20 anni, ma è tutelata
per tutta la vita dell’inventore e oltre 70 anni dalla sua
morte.
Le licenze d’uso prevedono tutta una serie di clausole di
esonero dalla responsabilità  vi sono rischi collegati
all’utilizzo del computer, e quindi è chiaro che il produttore
sia dell’hardware, sia del software tenta di tutelarsi  le
clausole di esonero non valgono ad escludere la
responsabilità del produttore nei casi di dolo o colpa grave
(ai sensi degli artt 1229 cc).
Si tratta di norme in genere farcite di clausole vessatorie
(ad es quelle che riguardano le scelte del foro competente).
Tali clausole si considerano comunque come non apposte in
quanto si tratta di contratti inquadrabili nella categoria dei
contratti business to consumers.
Contratti relativi ai social network  per l’accesso al social

network si stipula un contratto.
Si tratta di un contratto peculiare.
Emblematico è il caso dell’iscrizione a facebook

lOMoARcPSD|2456068
Lezione 13 03/04/2017
Contratto di precario  si rif al contratto di locazione, a
situazioni in cui vi è un diritto di recesso a favore del
locatore.
È una tipologia di locazione che si caratterizza per il fatto
che il locatore ha facoltà di recedere in qualsiasi momento
dal vincolo contrattuale.
Contratto di mantenimento: in virtù del quale un soggetto

(di regola bisognoso di assistenza) trasferisce la proprietà
di un immobile a favore di una persona, la quale assume
l’obbligo di asssistere l’alienante (contratto che si avvicina
alla rendita, ma con la differenza che qui non c’è il
pagamento di una somma di denaro, ma l’acquirente ha
l’obbligo di assistere l’alienante)
Contratto di portierato  contratto in virtù del quale il

portinaio svolge attività di tipo lavorativo nei cfr del
condominio, ma sotto il profilo della retribuzione che non è
puramente economica, ma consiste nel diritto di godimento
di un appartamento dello stesso immobile.
Contratto di agenzia pubblicitaria  discussa è la sua

qualificazione: secondo alcuni esso sarebbe riconducibile
ad un contratto d’opera intellettuale, secondo altri si
tratterebbe di una fattispecie di appalto  nel senso che
l’attuazione della campagna pubblicitaria richiederebbe
risorse ingenti e non si esaurirebbe con la mera ideazione
della campagna.
In giurisprudenza prevale l’opinione della riconduzione di
questa fattispecie nell’ambito dell’appalto.
Ci potremmo domandare se questa soluzione sia
soddisfacente:
solitamente l’appalto viene ricompreso tra le obbligazioni di
risultato:
l’obbligazione del professionista è invece annoverata tra le
obbligazioni di mezzi (si pensi all’opera del medico,

lOMoARcPSD|2456068
dell’avvocato  non garantiscono il raggiungimento del

risultato perseguito; il mancato raggiungimento del
risultato non determina responsabilità del professionista).
In realtà i fattori per cui un prodotto vende o meno non
sono riconducibili solo alla campagna pubblicitaria e quindi
sotto questo profilo è forse eccessivo ritenere che la
campagna pubblicitaria sia riconducibile al contratto
d’appalto, ma sarebbe forse meglio parlare di
un’obbligazione di mezzi, e quindi al contratto d’opera
intellettuale.
Altro profilo interessante è quello del recesso:
nell’appalto il committente può sempre recedere, salvo
l’eventuale risarcimento del danno all’imprenditore per le
spese sostenute e per il mancato guadagno (secondo la
nota espressione: danno emergente, lucro cessante)
quando pensiamo al contratto di agenzia pubblicitaria,

dobbiamo quindi distinguere a seconda dell’aspetto che
prendiamo in considerazione:
sotto il profilo dell’obbligazione non si tratta di
un’obbligazione di risultato, quanto più di un’obbligazione
di mezzi, mentre sotto il profilo del recesso, la disciplina
applicabile è quella dell’appalto.
CONTRATTI CON CAUSA MISTA

Contratto che unisce più tipologie contrattuali 
Immaginiamo che io compri un appartamento e l’alienante
assume l’obbligo di ristrutturarlo: si ha una mescolanza tra
il regime dell’appalto e quello della vendita.
In tali fattispecie il problema risiede nell’individuazione del
regime giuridico applicabile.
A tal proposito
Metodo dell’assorbimento: si fa riferimento allo schema

contrattuale prevalente nell’economia complessiva
dell’affare (i lavori di appalto valgono 200000 euro, il
prezzo dell’immobile è pari a 50000 euro e quindi prevale
l’appalto)

lOMoARcPSD|2456068
Metodo della combinazione: prevede la scissione del

contratto nelle sue componenti (ciascun contratto è
regolato dal regime che le è proprio) è in realtà un metodo
poco usato.
Metodo dell’analogia: applicazione analogica della

disciplina dei contratti che più si avvicinano al contratto
con causa mista.
Applicazione diretta degli artt 1321 e 1469 e quindi della

disciplina generale del contratto.
L’applicazione applica prevalentemente il metodo

dell’assorbimento (e come ipotesi residuale il metodo della
combinazione)
In realtà occorre distinguere tra mistione unilaterale e

mistione bilaterale:
Cosa intendiamo per mistione unilaterale? Quelle tipologie
contrattuali per cui da un a sola parte del rapporto si
configurano più tipologie contrattuali, mentre dall’altra
parte c’è solo una prestazione unitaria in questi casi le
prestazioni potrebbero essere scisse in 2 contratti separati,
tanto più che le prestazioni potrebbero essere effettuate da
soggetti diversi (compro un alloggio: stipulo un contratto di
vendita, e separatamente concludo un contratto di appalto
o d’opera con chi assume l’obbligo di ristrutturarmi
l’alloggio)
Nel caso invece in cui il contratto con causa mista abbia un

oggetto non divisibile:
contratto di permuta con conguaglio (auto vecchia viene
portata al concessionario da cui compro l’auto nuovo, dal
cui prezzo sottraggo il valore dell’auto usata  uniamo la
causa della vendita con la permuta  come gestiamo
questo rapporto? È possibile scinderlo nelle sue 2
componenti?)

lOMoARcPSD|2456068
l’auto nuova è un bene unico, indivisibile: in questi casi non

è possibile scindere il contratto nelle sue 2 componenti, e
quindi l’unico metodo applicabile è quello
dell’assorbimento.
Nel caso le 2 componenti abbiano uguale valore (è un caso

di scuola): in qst caso l’unica possibilità, poiché il contratto
ha comunque sempre un oggetto indivisibile, anche il
contratto sarà indivisibile e quindi non potrà essere scisso
nelle sue componenti.
Vi sono poi i casi di mistione bilaterale: quando una

prestazione è riconducibile ad una tipologia contrattuale,
l’altra ad una diversa tipologia. I contratti vengono
spezzati.
Capannone industriale dato in locazione ad un
imprenditore, il quale a titolo di corrispettivo effettua delle
prestazioni di trasporto a mio favore;
Trasferimento della proprietà di un appartamento, contro la
prestazione di attività lavorative a mio favore a titolo
gratuito come corrispettivo;
stando alla corte di cassazione occorrerebbe sempre
vedere quale dei 2 contratti sia prevalente, ma dal
momento che le prestazioni sono esattamente uguali,
l’unico metodo possibile è quello della combinazione (per
cui ciascun troncone di contratto viene assoggettato al
regime contrattuale che è suo proprio).
Negozio con causa mista di vendita con donazione:

fattispecie diffusa con cui un oggetto che vale una
determinata cifra viene venduto ad un valore inferiore
rispetto al valore che le è proprio.
C’è un problema di interpretazione:
se c’è una componente donativa (se deliberatamente c’è
un animus donandi con volontà di arricchimento dell’altra
parte) siamo di fronte ad un negozio di causa mista di
vendita con donazione, con relativi problemi di regime
giuridico applicabile:

lOMoARcPSD|2456068
applicando il criterio di assorbimento occorre sempre

valutare quale componente sia prevalente; se invece si
applica il criterio della combinazione si dovrebbero scindere
l’oggetto in 2 tronconi (una parte la vendo, una la dono) in
realtà il metodo della combinazione non è sempre
possibile, in particolare quando si tratti di oggetto
indivisibile.
La terza soluzione è stata prospettata da Ascarelli, il quale
propone di applicare a questa fattispecie il regime della
donazione indiretta  donazioni caratterizzate dal fatto che
non sono assoggettate alla forma dell’atto pubblico –vedi
art 809 cc- (genitore che compra ed intesta l’alloggio al
figlio).
Numerosi sono gli esempi di donazione indiretta:
 Contratto a favore del 3: vi è un contratto (che può
avere un contenuto sia obbligatorio, sia reale) tra
stipulante e promittente, i cui effetti sono a favore del
3^  ad es il padre che paga le lezioni di inglese al
figlio.
 Remissione del debito: tra le varie cause che possono
giustificarlo può esserci l’animus donandi (il debitore a
cui ho rimesso il debito trae un vantaggio pari al valore
del debito rimesso)
 Cointestazione di un conto corrente (si ha l’effetto di
attribuire liquidità ad un altro soggetto a prescindere
da una donazione tradizionale)
Tornando al negozio misto di vendita con donazione la tesi
di Ascarelli propone di assoggettare la componente
donativa, anche qualora sia prevalente, al regime di
donazione indiretta ex art 809.
Ecco che la tesi di ascarelli ci consente di ritenere che tale
fattispecie sia in ogni caso valido con la forma della
vendita, ancorchè quella componente donativa sia in ogni
caso assoggettata al regime della donazione indiretta.
COLLEGAMENTO NEGOZIALE
Più contratti appaiono collegati gli uni rispetto agli altri.

lOMoARcPSD|2456068
Può essere formale: se più contratti sono stipulati nello

stesso atto
Può essere sostanziale: se più contratti pur se redatti in atti
separati sono collegati gli uni rispetto agli altri.
Vi è una tesi oggettiva per cui il collegamento dipende
dalla volontà della parti.
La giurisprudenza invece richiede sia il collegamento
oggettivo, sia quello soggettivo
Il collegamento può essere 
legale: quando è previsto dalla legge (si pensi al
collegamento tra contratto preliminare e definitivo, o
ancora tra mandato e procura)
funzionale: quando il collegamento è evidente (tra
fideiussione e contratto principale sottostante, tra contratto
di acquisto di un computer e manutenzione), salvo
ovviamente la possibilità di scindere i 2 rapporti.
Volontario: su volontà della parti (ad es. acquisto di più
terreni al fine di di costruire un immobile sopra;
ristrutturazione di un condominio con più appartamenti: è
chiaro che questi contratti sono tra loro separati, ma io
posso considerarli e dichiararli come collegati per tutelare il
mio interesse. Dovesse risolversi un singolo contratto di
vendita verrebbe frustrato l’intero contratto)
Qual è l’effetto del collegamento? Qual è l’istituto giuridico

che possiamo richiamare quando parliamo di collegamento
negoziale?
Innanzitutto potremmo fare riferimento all’istituto della
condizione, nelle sua duplice forma di condizione
sospensiva e risolutiva.
Possiamo dire che il collegamento è una sorta di

condizione? E quindi che è un contratto è condizionato ad
un altro contratto e quindi si subordina l’efficacia di un
contratto ad un altro contratto? (se cade uno, si interrompe
l’intera catena?
In realtà non è possibile, in quanto il collegamento è una
cosa, la condizione è un’altra.

lOMoARcPSD|2456068
Noi possiamo condizionare un contratto ad un altro

contratto, oppure possiamo collegare i contratti ma l’effetto
è diverso 
In quanto la condizione ha un effetto retroattivo:
l’avveramento della condizione opera retroattivamente (a
far data dal tempo della conclusione del contratto). Si
tratta di una retroattività reale e quindi opponibile erga
omnes.
In materia di collegamento la retroattività è diversa, è di
tipo obbligatorio  opera solo inter partes.
Noi possiamo avere 2 soluzioni:
le parti vanno a condizionare l’efficacia del contratto A al
contratto B oppure le parti possono collegare i 2 contratti:
dovesse cadere il contratto B, tale caducazione avrebbe un
effetto domino sul contratto A, ma la retroattività non
sarebbe opponibile erga omnes, ma solo inter partes.
Regime del contratto collegato:

ciascun contratto collegato è un episodio a sé stante
quanto a tempo e luogo di conclusione.
Ciascun contratto è soggetto al regime formale che gli è
proprio.
LEZIONE 14 04/04/2017
Riprendiamo il discorso sul collegamento:
il collegamento si riflette anche sul piano della causa del
contratto: se nella catena sono collegati più contratti ed
uno di questi è privo di causa, l’elemento causale potrebbe
essere ravisata nel contratto collegato  si deve fare
riferimento all’operazione economica che si va a fare in
virtù del collegamento.
Stessa cosa per l’eccezione di inadempimento: nei contratti
a prestazioni corrispettive, l’inadempimento di una parte
legittima l’inadempimento dell’altra.
Diritto di ritenzione: strumento di autotutela e che opera
solo nei casi previsti dal legislatore (es porto l’auto a
riparare, finchè non pago il meccanico ha diritto di

lOMoARcPSD|2456068
trattenere il possesso del bene sino a quando non si vedrà

corrisposto il prezzo).
L’elemento che qualifica il collegamento può essere

espresso dal principio ‘Simul stabunt simul cadent’.
Collegamento bilaterale
Collegamento unilaterale: può esserci un contratto
principale ed uno secondario  se cade il contratto
principale (ad es il contratto di acquisto di un computer)
cade anche il contratto secondario (ad es il contratto di
manutenzione dello stesso), mentre non è sempre vero il
contrario (se cade il rapporto secondario non sempre ciò
influisce sul contratto principale)
Il collegamento può avere anche altri effetti:

si pensi al mutuo di scopo: è il caso di finanziamento in
vista di uno scopo preciso  mutuo per comprarmi una
casa: in caso di scioglimento del contratto ad es di
compravendita la banca è legittimata a chiedere la
restituzione dovuta nei cfr non del mutuatario (che non è
più nella disponibilità della somma presa a mutuo) ma del
venditore.
vi è un trasferimento di ricchezza dalla banca al venditore
in virtù del collegamento.
Altra ipotesi è quella del collegamento tra 2 contratti

preliminari:
A promette a B di vendergli un immobile
anche in qst casi la giurisprudenza ammette che C possa
agire direttamente nei cfr di A ex art 2932 cc.
Secondo parte della dottrina il contratto collegato sarebbe

un contratto unico (il che rileverebbe anche sotto il profilo
del tempo e del luogo della conclusione). Si tratta, peraltro,
di una tesi minoritaria, in quanto in giurisprudenza prevale
l’opposta tesi secondo cui si tratterebbe di più fattispecie
contrattuali, ancorchè tra loro collegati.

lOMoARcPSD|2456068
FRAZIONAMENTO
Si pensi alla permuta: può essere frazionata in 2 operazioni
distinte e quindi in 2 vendite.
LA RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE
Responsabilità che si colloca nel momento delle trattative,
si fa riferimento a ipotesi di illecito o di danno nel momento
delle trattative.
Già il diritto romano conosceva una serie di rimedi alle
‘scorrettezze’ che potevano essere perpetrate nella fase
precontrattuale: tali scorrettezze potevano essere fonte di
responsabilità.
In particolare l’actio doli, che produceva non la caducazione
del contratto, ma l’obbligo di risarcimento del danno.
Questi rimedi passano nel diritto intermedio e si afferma
l’idea secondo cui il dolo e la violenza possono determinare
la caducazione del contratto.
La logica originaria del diritto romano non è del tutto
scomparsa, nel senso che la corte di cassazione permette
la non caducazione del contratto a favore del risarcimento
del danno.
Illeciti che si possono porre nell’ambito delle trattative:

fino alla rivoluzione francese questa tipologia di rimedi ha
continuato ad operare; a partire dal code napoleon che non
regola in modo specifico la responsabilità precontrattuale,
ma sancisce il principio del neminem laedere (art 1382
code napoleon), la responsabilità precontrattuale è stata
ricondotta nell’area disciplinata dal 1382 e quindi nell’alveo
della responsabilità delittuale.
Il passo successivo si è verificato in area tedesca, dove un
articolo di jhering pone le basi della teoria moderna della
responsabilità precontrattuale (e quindi alla teoria
dell’interesse positivo ed interesse negativo), oltre ad
introdurre l’idea secondo cui la responsabilità
precontrattuale dovesse essere ricondotta nell’alveo della
responsabilità contrattuale  questo spostamento della
responsabilità precontrattuale dall’area della responsabilità

lOMoARcPSD|2456068
delittuosa all’area della responsabilità contrattuale affonda

le radici in ragioni di carattere contingente tipiche del
diritto tedesco che presenta notevoli rigidità sotto il profilo
della responsabilità delittuale: in Germania vi è un sistema
di tipicità degli illeciti (non vige una regola generale di
responsabilità)  c’è una enumerazione degli interessi la
cui violazione dà adito a responsabilità civile.
Troviamo una ipertrofia del contratto e della responsabilità
contrattuale proprio per supplire alla rigidità del sistema
delittuale.
Si tratta di uno scritto che ha suscitato un intenso dibattito
anche in Italia con riguardo alla natura della responsabilità
precontrattuale
In Italia il codice civile del 1865 ricalcando il modello
francese non disciplinava la responsabilità precontrattuale,
la quale veniva ricondotta nell’alveo della responsabilità
civile.
Il codice del 42 regola con 2 norme (artt 1337-1338) la
responsabilità precontrattuale, pur trattandosi di norme
sintetiche che non chiariscono la natura della
responsabilità precontrattuale (delittuale ex art 2043- o
natura contrattuale ex art 1218 cc)
Nell’800 ma anche nel XX sec la giurisprudenza riteneva
che la responsabilità precontrattuale avesse natura
delittuale. Nel XX sec sulla scorta delle idee tedesche la
giurisprudenza mantiene peraltro il suo orientamento di
riconduzione della fattispecie in esame alla responsabilità
delittuale.
In dottrina invece la questione ha diviso gli autori. Alcuni
sostengono addirittura che la responsabilità
precontrattuale sia qualificabile come tertium-genus
Vi è infine un ulteriore orientamento che vorrebbe
riqualificare come contrattuale la responsabilità
precontrattuale. A tal proposito occorre fare una premessa
che riguarda il contatto sociale  i discorsi sul contatto
sociale si inseriscono nell’ambito delle teorie che tentano di
spiegare l’instaurarsi di rapporti contrattuali pur in
mancanza di volontà. Il contatto sociale è una delle forme

lOMoARcPSD|2456068
di costituzione di questi rapporti contrattuali  tra 2

persone si viene ad instaurare un rapporto molto stretto di
natura contrattuale o semi-contrattuale, e dal principio di
buona fede scaturirebbero dei doveri il cui inadempimento
darebbe luogo a responsabilità contrattuale.
Il contatto sociale è arrivato in Italia, seducendo la corte di

cassazione, ed è un istituto che fa ormai parte del ns
ordinamento.
La prima sentenza in tema di contatto sociale risale al 1999
in tema di resp medica  medico dipendente in una
struttura sanitaria
A livello di responsabilità vi è la responsabilità contrattuale
della clinica o dell’ente pubblico, clinica che risponde anche
per il fatto degli ausiliari.
Vi è anche la responsabilità personale del medico curante,
che assume la cura del paziente prima del 1999 si
trattava di responsabilità delittuale ex art 2043;
ovviamente si trattava di responsabilità solidale,
nonostante si trattasse di tipologie differenti di
responsabilità.
La sent della cassazione ha affermato la natura
contrattuale della responsabilità del medico curante  ciò
in forza della teoria del contatto sociale: si è instaurato un
rapporto molto stretto tra medico e paziente, rapporto da
cui scaturiscono doveri di protezione il cui inadempimento
comporta responsabilità contrattuale (trattandosi di
responsabilità contrattuale l’onere della prova grava sul
medico, il che agevola ulteriormente il paziente e con
conseguenze anche sotto il profilo della prescrizione
termine decennale in tema di contratto, termine minore-
quinquennale- in materia di delitto).
Sempre in materia di responsabilità medica il legislatore è
intervenuto dapprima con il decreto Balduzzi, il quale ha
ricondotto la responsabilità medica nell’alveo della
responsabilità delittuale. Decreto che è stato disapplicato
dalla corte di cassazione.

lOMoARcPSD|2456068
Decreto che tuttavia è stato confermato dalla Legge Gelli

(entrata in vigore il 01/04/2017) disciplina la
responsabilità medica e distingue tra responsabilità della
clinica riconducibile al 1218 e responsabilità personale del
medico curante riconducibile al 2043.
C’è un problema molto banale di costi, di controllo della

spesa pubblica: rendendo meno probabile che il medico
paghi si persegue lo scopo che il medico prescriva meno
esami specialistici.
Per ora comunque la Corte di Cassazione mantiene il suo
orientamento di qualificare la responsabilità del medico
come responsabilità contrattuale in forza della teoria del
contatto sociale, delineando così un conflitto tra le fonti del
diritto.
Ambito scolastico: se il bambino

Responsabilità oggettiva dei genitori (in solido con la
scuola) per i danni causati dal bambino ad un altro
bambino.
Si tratta di responsabilità di tipo oggettivo con inversione
dell’onere della prova, e quindi la responsabilità si
presume.
Cosa succede se il ragazzino si autoferisce?
C’è una responsabilità della struttura nel cui ambito il
ragazzo è inserito, ma non si tratta di responsabilità
aggravata ex art 1218, ma si tratta di responsabilità
riconducibile al 2043.
Peraltro La Corte di Cassazione ritiene che tra ragazzo ed
insegnante c’è contatto sociale e come tale si tratta di
responsabilità contrattuale ex art 1218 (sarà l’insegnante a
dover provare il fortuito, la forza maggiore ecc..).
La teoria del contatto sociale in Germania è nata con

riferimento alla responsabilità precontrattuale, ma cos’è
successo in Italia?
Ben 2 sentenze della cassazione hanno applicato la teoria
del contatto sociale alla responsabilità contrattuale. Nel

lOMoARcPSD|2456068
luglio 2016 le sezioni unite hanno ribadito e riconfermato

tale impostazione, affermando la natura contrattuale della
responsabilità precontrattuale.
Se questo orientamento si consolidasse ciò comporterebbe
una svolta nella qualificazione di questa fattispecie.
Contatto sociale  è una teoria soddisfacente?

Qual è l’effetto? Scorporare determinati fatti di illecito dal
2043 al fine di ricondurli nell’ambito della responsabilità
contrattuale ex art 1218.
In realtà non si tratta di una teoria del tutto soddisfacente:
innanzitutto perché non si capisce quando vi sia o meno:
la teoria del contatto sociale se portata agli estremi
potrebbe svuotare di contenuto la responsabilità delittuale.
05/04/2017
contatto sociale  teoria che più volte è stata accolta ed
applicata dalla corte di cassazione.
Rilevanza attuale della teoria del contatto sociale in Italia


Se si tiene conto che in Italia esistono 2 modelli
fondamentali di responsabilità (ex art 1218, in cui si nota
un’inversione dell’onere della prova e 2043) possiamo dire
che nulla esclude che il giudice possa individuare ulteriori
casi di responsabilità aggravata, ampliando i casi di
presunzione di colpa (res ipsa loquitur).
Si tratterebbe di una alternativa alla teoria del contatto

sociale, per cui basterebbe ampliare i casi di presunzione di
colpa ogni qualvolta necessario.
Anche il profilo relativo ai diversi tempi di prescrizione si

sta superando si assiste ad una tendenza europea di
unificazione dei termini di prescrizione e quindi di formale
superamento della differenza tra responsabilità
contrattuale e responsabilità delittuale: si pensi ai casi

lOMoARcPSD|2456068
tedesco e francese dove i termini di prescrizione sono stati

unificati e ridotti rispettivamente a 3 e 5 anni)
In Italia la responsabilità pre-contrattuale continua ad

essere ricondotta nell’alveo della responsabilità delittuale.
Storicamente vi era stato un tentativo di ricondurre la

responsabilità medica nell’alveo del 2050, ossia nell’ambito
delle attività pericolose ed in quanto tale assoggettare la
disciplina della responsabilità medica all’inversione
dell’onere della prova. Tesi che non è stata accolta, benchè
si tratti in entrambi i casi di responsabilità contrattuale.
Responsabilità per conclusione di un contratto invalido (art

1338 cc)
La parte che è consapevole del fatto che il contratto che si

andrà a concludere è un contratto nullo e non dice nulla
tiene un comportamento contrario alla buona fede.
La norma parla di nullità, ma essa può, anzi deve essere

intesa in senso lato, e può essere estesa ad ogni
circostanza la cui presenza può determinare l’invalidità o
l’inefficacia del contratto.
Se la nullità discende da una violazione di norme

imperative ed io non lo comunico alla controparte scatta la
responsabilità ex art 1338? La cassazione è orientata in
senso negativo, in applicazione del principio ignorantia
legis non excusat  c’è una presunzione assoluta di
conoscenza.
È un ragionamento che non è peraltro del tutto
convincente:
innanzitutto perché parlare di una perfetta conoscenza di
tutte le norme è una pura finzione o utopia.
La stessa corte costituzionale ha ritenuto che l’ignoranza
della legge penale in talune circostanze può essere

lOMoARcPSD|2456068
rilevante. Ciò a maggior ragione dovrebbe essere in ambito

civilistico dove dovrebbe essere mitigato l’orientamento
della giurisprudenza.
Altro problema riguarda l’applicabilità del 1338 nei casi di

annullabilità del contratto per incapacità (si pensi
all’incapacità dovuta alla minore età)  il minore che ha
taciuto la sua minore età oltre a poter annullare il contratto
può essere responsabile ai sensi del 1338?
Parte della dottrina nega la responsabilità del minorenne:
se il minorenne ha un diritto potestativo che consiste
nell’annullamento del contratto (il minore è tutelato
dall’ordinamento tramite il riconoscimento di un diritto
potestativo all’impugnazione del contratto), La
responsabilità ex art 1338 di fatto limita la libertà che
l’ordinamento vorrebbe garantire al minore attribuendogli il
diritto potestativo di annullare il contratto.
Teoria che non convince del tutto  altra parte della

dottrina ritiene invece che anche i minori, se imputabili,
possano essere responsabili sia civilmente oltre che
penalmente
Art 1426: specifica che il contratto non è annullabile se il

minore ha con raggiri occultato la sua minore età  si
tratta di una norma che esclude in radice il problema della
responsabilità, è una tutela in forma specifica del venditore
(il contratto non è annullato, il venditore non subisce danni
e quindi non si pone il problema ex art 1338)
La mera dichiarazione di essere maggiorenne non è idonea
ad escludere l’annullamento del contratto.
L’art 1338 fa riferimento non solo alla conoscenza, ma

anche la conoscibilità (‘la parte che conosce, o dovendo
conoscere’)
La resp di cui al 1338 non è una responsabilità solo per
dolo, ma anche per colpa  si tratta in questo caso di una

lOMoARcPSD|2456068
responsabilità per omissione di informazioni non solo

intenzionale, ma anche colposa.
Si distinguono 2 situazioni:
una parte che non conosce certe informazioni, ma che
avrebbe dovuto conoscere usando l’ordinaria diligenza 
questa è una ignoranza colpevole, e come tale non
scusabile.
Diverso è il caso in cui la mancata comunicazione sia
dovuta a negligenza, o trascuratezza.
Il problema dell’applicabilità del 1338 si è posto anche con

riferimento all’annullabilità del contratto per errore.
A tal fine è richiesto che l’errore sia essenziale e
riconoscibile (non è necessario che l’errore sia scusabile).
Vi è un problema di raccordo tra la disciplina dell’errore e la
responsabilità di cui all’art 1338.
Se io commetto un errore e la controparte non me lo dice,
vi è dolo della controparte e quindi il contratto è annullabile
ed è tenuta al risarcimento dei danni.
Se l’errore invece è solo riconoscibile (e non riconosciuto) e
la controparte non lo riconosce (vi è un profilo di colpa
anche in capo alla controparte che avrebbe potuto
riconoscerlo)  dal momento che l’art 1338 ritiene
sufficiente la conoscibilità (e quindi la riconoscibilità
dell’errore) il contratto non solo è annullabile, ma la
controparte è tenuta al risarcimento del danno.
L’affidamento dell’oblato non è tutelato dall’ordinamento.
Si tratta di una ‘interpretazione’ che ha tuttavia dato adito
a molti dubbi e discussioni: alcuni autori ritengono invece
eccessiva questa impostazione (annullabilità e risarcimento
del danno in caso di errore riconoscibile)
Soluzione intermedia che potrebbe essere rappresentata
dalla previsione di una distinzione tra errore scusabile, con
conseguente annullabilità del contratto e ottenimento del
risarcimento dei danni ex art 1338, ed errore non scusabile,
che darebbe luogo ad un concorso di colpa, il che potrebbe
comportare un’esclusione del diritto al risarcimento del
danno.

lOMoARcPSD|2456068
Soluzione che tra l’altro sembra confermata dalla lettera

dell’art 1338 ‘per aver confidato senza sua colpa nella
validità del contratto’  se c’è una colpa a mio carico non
posso chiedere il risarcimento
Il requisito della scusabilità dell’errore ecco che compare in
tema di risarcibilità del danno.
Aggiungiamo ancora che il 1338 limita il risarcimento del
danno all’interesse positivo.
RECESSO INGIUSTIFICATO DALLE TRATTATIVE

Tipo di responsabilità che si è configurata solo
recentemente; a partire da fine 800 si è sviluppato un
grosso dibattito in Europa sui diritti soggettivi, con la
delineazione da parte della giurisprudenza di alcuni istituti,
tra cui l’abuso del diritto di recesso. Ossia l’ingiustificato
recesso da trattative che hanno ingenerato un affidamento
nella controparte circa la conclusione del contratto.
Si tratta di una figura dai confini incerti, nel senso che non
si tratta di una fattispecie regolata dal legislatore, ma si
tratta di una fattispecie di elaborazione tutta
giurisprudenziale.
Anche se i confini di questa figura non sono chiari, essendo
una fattispecie che si fonda su clausole generali così come
elaborate dalla giurisprudenza.
Cosa si intende per trattative avanzate?
Cosa si intende per affidamento incolpevole?
Quando manca la giusta causa del recesso?
10/04/2017
revoca della proposta  diritto potestativo riconosciuto dal
legislatore al proponente e disciplinato dall’art 1328 cc
la proposta è sempre revocabile fino al momento in cui il
contratto viene concluso.
Se l’oblato ha iniziato in buona fede l’esecuzione del
contratto prima di aver avuto notizia della revoca, il
proponente è tenuto a risarcire le spese sostenute e le
perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto.

lOMoARcPSD|2456068
art 1328  INDENIZZO nei limiti del danno emergente e

neppure integrale (non sono rimborsabili i costi delle
trattative)  si configura un’ipotesi di DANNO DA ATTO
LECITO
L’INDENNIZZO è IN GENERE UN MINUS RISPETTO AL
RISARCIMENTO.
Dovere di collaborazione: si estende a tutte quelle attività

necessarie per concludere il contratto.
Altro problema riguarda l’applicabilità della responsabilità

pre-contrattuale con riferimento ai contratti validamente
conclusi (cioè quei contratti che non sono né nulli, né
annullabili). Vi è spazio per l’operatività della responsabilità
pre-contrattuale?
Un primo orientamento giurisprudenziale negava
l’applicabilità della responsabilità pre-contrattuale con
riferimento a tali fattispecie.
Si tratta di una impostazione oggi superata: anche laddove
il contratto non sia annullabile, ciò non toglie che possano
esservi degli elementi vizianti tali da influire sulla
conclusione del contratto e quindi da fondare una
responsabilità pre-contrattuale.
Stiamo qui distinguendo regole di responsabilità dalle
regole di validità: mentre la violazione delle regole di
validità fonda la nullità o l’annullabilità del contratto, le
regole di responsabilità sono idonee a fondare un
risarcimento del danno.
Facciamo degli esempi: in materia di dolo il legislatore
distingue tra dolo determinante e dolo incidente; il dolo
incidente -1440 cc- è quel dolo che va ad incidere sul
processo di formazione della volontà ed in forza del quale
io concludo un contratto che avrei concluso comunque ma
magari a condizioni diverse.
Il 1440 è emblematico della categoria che prevede vizi
minori del consenso (le cd scorrettezze contrattuali), vizi
che non danno adito ad annullamento, ma la scorrettezza
pre-contrattuale consente comunque di ottenere un

lOMoARcPSD|2456068
risarcimento del danno, tale da riequilibrare le posizioni dei

contraenti.
Se sono violate regole di validità il contratto è nullo o
annullabile, mentre se vengono violate regole di
responsabilità, le scorrettezze conseguenti possono essere
fonte di risarcimento del danno.
Sullabase dell’art 1440 la dottrina ha elaboratao una
TEORIA GENERALE DEI VIZI MINORI DEL CONSENSO che
possono dare luogo a risarcibilità del danno.
Ecco che la responsabilità pre-contrattuale si inserisce

anche nell’ambito dei contratti validamente conclusi al fine
di dare rilevanza a quei comportamenti scorretti che
possono dare luogo a risarcimento del danno.
Si pone a questo punto il problema di definire l’ambito di
operatività di quelli che abbiamo definito come vizi minori
del consenso 
Un primo elemento identificativo è la presenza di uno
squilibrio tra le prestazioni (deve trattarsi di uno squilibrio
di entità tale da essere rilevante nell’economia complessiva
dell’affare).
Non vi deve poi essere un profilo di colpa o di concorso di
colpa a carico del soggetto che agisce in giudizio.
È possibile compiere un passo ulteriore?

Se ritenessimo che il 1337 (che sancisce il dovere di buona
fede durante le trattative) sia una norma imperativa? Ai
sensi dell’art 1418 la nullità può discendere dalla violazione
di una norma imperativa: la violazione dell’art 1337
comporterebbe addirittura nullità del contratto  in questo
modo secondo alcuni autori sarebbe possibile costruire una
sorta di 4^ vizio atipico del consenso fondato sull’art 1337,
la cui violazione darebbe luogo a nullità del contratto.
Si tratta di una teoria minoritaria la quale non è, peraltro,
stata accolta dalla giurisprudenza, la quale ritiene che la
violazione del 1337 fondi una responsabilità delittuale e
non la nullità del contratto concluso in violazione del
dovere di buona fede.

lOMoARcPSD|2456068
Applicazione del Principio di buona fede con riferimento alla

validità o invalidità del contratto o parti di esso 
Le clausole vessatorie si considerano attualmente
radicalmente nulle, ma al di fuori dei contratti del
consumatore continua a valere il sistema della doppia
firma. Ci si domanda se la logica della nullità parziale con
riferimento alle clausole vessatorie sia anche estendibile al
settore dei contratti non del consumatore.
La singola clausola in contrasto con il principio di buona
fede potrebbe in questa logica poter essere considerata
nulla  è questa una soluzione che sta prendendo piede
anche in giurisprudenza.
Altro problema è quello dell’applicabilità della

responsabilità pre-contrattuale anche con riferimento a
soggetti terzi: tali soggetti possono avere profili di
responsabilità con riferimento alle trattative?
Il problema si è posto con riferimento alla responsabilità da
prospetto:
-un sogg vuole vendere una società e si rivolge per la
valutazione ad una banca: in forza di tale valutazione
erronea l’acquirente paga la società ad un valore superiore
rispetto al valore reale della società.-
vi è poi un’ipotesi specifica disciplinata dal legislatore,
ossia quella del dolo del 3^ che è fonte di responsabilità.
Cosa succede se A e B sono in procinto di concludere un
contratto e la ditta C fa un offerta migliore in forza della
quale A viene indotta a concludere un contratto con C 
tale comportamento è fonte di responsabilità. In Italia
un’ipotesi simile è costituita dalla fattispecie della doppia
alienazione immobiliare: prima che l’acquirente (B)
trascriva il suo acquisto nei registri immobiliari il bene
viene alienato ad un altro soggetto (C)  chi trascrive per
primo prevale, salvo il risarcimento del danno a favore
dell’acquirente soccombente.
Ci si è domandati quali strumenti possano essere apprestati
a favore di B.

lOMoARcPSD|2456068
Una prima ipotesi è quella di distinguere tra la trascrizione

in buona o mala fede del 2^ acquirente, per cui solo la
trascrizione in buona fede sarebbe opponibile erga omnes
(e quindi anche nei cfr di B). in realtà è una soluzione
attualmente non praticabile in quanto il legislatore non
richiede la buona fede ai fini della validità della
trascrizione.
Si è ipotizzato che B possa agire in revocatoria nei cfr di A,
ma occorrono i presupposti della revocatoria (scientia
damni a carico di C  e quindi la mala fede anche in capo a
C)
La revocatoria consentirebbe di soddisfarsi esecutivamente
sul bene entrato nel patrimonio di C, ma non di entrare in
possesso del bene.
Attualmente la corte di cassazione possa agire non solo ex
contractu e quindi far valere la responsabilità contrattuale
di A, ma anche ex delicto nei cfr di C.
In ogni caso sono tutte soluzioni che consentono di

ottenere un risarcimento del danno, ma non di entrare nel
possesso del bene.
Sarebbe possibile configurare un risarcimento in forma
specifica? Il ns codice consente di chiedere il risarcimento
del danno anche in forma specifica (art 2059 cc) 
l’applicazione di questa norma alla fattispecie della doppia
alienazione immobiliare consentirebbe a B di entrare in
possesso dell’immobile, ma è una soluzione che al
momento non è ancora mai stata applicata.
Danno di rimbalzo subito da soggetti 3  art 1223

disciplina in modo specifica il problema dei limiti della
responsabilità: non tutti i danni conseguenti sono risarcibili,
ma solo quei danni che siano conseguenze immediate e
dirette della caducazione del contratto.
Si tratta di un criterio formulato da Poitieres  si tratta di
un criterio molto empirico che va valutato ed applicato
caso per caso.

lOMoARcPSD|2456068
ELEMENTO SOGGETTIVO DELL’ILLECITO

Tradizionalmente la responsabilità pre-contrattuale
presuppone o il dolo o la colpa.
Negli ultimi anni ci sono stati tentativi di superare il profilo
della colpevolezza: sarebbe sufficiente la prova della
scorrettezza per far scaturire una responsabilità
precontrattuale: il principio res ipsa loquitur consentirebbe
di prescindere dalla colpa, nel senso che essa verrebbe
presunta, con conseguente inversione dell’onere della
prova nella direzione di una oggettivizzazione della
responsabilità precontrattuale.: provata la violazione della
regola in senso oggettivo, la colpa si presumerebbe.
11/04/2017
doveri di informazione: nella concezione liberista si
riteneva che ciascuna parte fosse autonoma, e quindi non
potesse fare affidamento se non sulle sue forze. Il contratto
stipulato sulla base di una mancata conoscenza non era in
passato impugnabile. Tutto ciò era particolarmente
evidente nei paesi di Common Law, in cui si era affermato il
principio ‘caveat emptor’ (=stia in guardia il compratore),
principio tipico della tradizione ottocentesca del contratto.
In questo contesto l’unico ambito in cui si riteneva
configurabile un dovere di informazione erano le ipotesi in
cui il legislatore espressamente lo prevedeva  (vedi opera
di Trabucchi)
es. il contrato di assicurazione, in cui il legislatore
espressamente configura un obbligo di comunicazione e
quindi un dovere di informazione.
Questo fino agli anni 70 del secolo scorso, in cui in
un’opera (della Visentini) si afferma che una mera reticenza
può integrare gli estremi del dolo e quindi essere fonte di
annullabilità del contratto: posto il problema generale del
dovere di informazione si apre un problema di fondo circa i
limiti, i confini di tale dovere 
Cos’è l’informazione? Dal punto di vista economico essa è
un bene

lOMoARcPSD|2456068
La conoscenza attribuisce un vantaggio a chi ce l’ha

rispetto a chi non ce l’ha, ma fino a che punto? E quali ne
sono i costi? Si tratta di costi esorbitanti che sono in larga
parte socializzati.
Essa è un vantaggio per i singoli individui, ma anche per
l’impresa (l’impresa che ha un know-how maggiore delle
altre produce di più).
In Italia sulla ricerca si investe poco e questo alla lunga
attribuisce più vantaggi agli altri Stati.
Se tutto ciò è vero, è anche vero che essa ha un costo.
Dal punto di vista economico la conoscenza è un bene 
possiamo parlare di property, di una forma di proprietà 
quindi per quali ragioni dovrei privarmi del vantaggio che
mi conferisce l’informazione nei cfr degli altri? Ragionando
in questi termini, nel senso che l’informazione è un bene
perché ha un costo, se lo Stato mi impone di privarmi delle
mie informazioni, si tratterebbe di una forma di
espropriazione  ex art 42 cost trattandosi di
espropriazione dovrei essere indennizzato.
Soffermiamoci ancora sul costo dell’informazione 

Soluzione di KRONMAN (un economista):
nell’ipotesi di un’azienda petrolifera che svolga indagini per
individuare il luogo del giacimento petrolifero e scopra che
esso si trova in un terreno sul quale è costruita una
abitazione l’azienda petrolifera deve comunicare al
proprietario della casa del giacimento petrolifero?
Secondo la tesi prospettata da Kronman occorre
comunicare tutte le informazioni rilevanti, salvo quelle
costose, ossia quelle per le quali si sono sostenuti dei costi
per ottenerle.
Se l’informazione è gratuita, nel senso di casuale, essa
deve essere comunicata mentre se l’informazione è costosa
(hai speso dei soldi per ottenerla), trattandosi di una
property, non deve essere comunicata.
Ma è giusto non comunicare questa circostanza?

lOMoARcPSD|2456068
Se noi applicassimo il diritto italiano, il proprietario che

vende il terreno è in errore (e si tratta di errore essenziale e
riconosciuto  la compagnia è in mala fede) ricadiamo
nell’ambito del dolo e quindi il contratto è annullabile.
In Italia il rimedio configurabile è l’annullabilità del
contratto per dolo.
Potremmo fare riferimento alla disciplina del tesoro:

secondo il diritto italiano il tesoro appartiene al 50% al
proprietario del terreno, al 50% al soggetto che lo trova.
Occorre dire che uno dei problemi principali

dell’informazione è che essa può essere molto costosa.
Quando l’informazione è conseguita essa può essere
divulgata molto velocemente  si pone il problema di
tutelare questa property, l’investimento fatto per acquisire
la conoscenza e quindi evitare il pericolo dei free-riders
(utlizzo di un servizio, di un bene, di informazione senza
pagare).
Si pone il problema della tutela dell’inventore:
Un primo metodo è costituito dal sistema dei Brevetti, che
concede una tutela all’inventore per 20 anni.
Un 2^ sistema è costituito dal premio Nobel  si tratta di
incentivi, di un riconoscimento per l’inventore.
Quali sono le ragioni in forza della quale lo stato mi impone

di privarmi delle mie informazioni rispetto agli altri?
Vi sono ragioni economiche che fondano il dovere di
informazione.
Partiamo da uno studio di Akerlof (studio che gli è valso il
nobel) dal titolo ‘the market of lemons’ dove per lemons si
intendono le auto usate  se il compratore non ha modo di
conoscere le condizioni dell’auto non sarà disposto a
pagare più di tanto (più del valore medio dell’auto)  le
asimmetrie informative determinano la riduzione dei volumi
degli affari (verranno messe sul mercato solo quelle auto
che hanno un valore inferiore a 5000 euro, ossia al valore

lOMoARcPSD|2456068
medio delle auto usate) ed alla lunga una contrazione del

mercato fino alla estinzione del mercato.
Il mercato fallisce là ove vi siano asimmetrie assicurative
Si tratta del noto fenomeno della selezione avversa è un
problema presente su tutti i mercati ed è legato alla
presenza di asimmetrie informative: particolarmente
evidente è nell’ambito assicurativo:
Immaginiamo una assicurazione sulla vita: la selezione
avversa si verifica quando si assicurano solo le persone più
malate  proprio in materia di assicurazione questo
pericolo viene scongiurato attraverso la previsione di un
obbligo di informazione (ciò consente alla compagnia di
calibrare il premio pagato).
Le asimmetrie informative
I costi transativi
Le esternalità negative
Beni pubblici
Sono tipici esempi di market failure, si tratta cioè di
situazioni in cui occorre un intervento del potere pubblico
per evitare il fallimento del mercato.
Diverso è il problema dell’azzardo morale  rischio che le

assicurazioni vogliono scongiurare: si verifica quando il
soggetto assicurato diminuisce la propria prudenza
Vengono predisposti tutta una serie di disincentivi
1. il metodo del bonus malus
2. la franchigia
la soluzione prospettata da Kronman non è de tutto

soddisfacente. Un altro criterio che è stato formulato in
questo ambito è quello del dovere di comunicare i difetti e
le circostanze negative del bene acquistato, mentre tale
obbligo non sussiste in ordine alle qualità positive, ai pregi
del bene.
Cioè il dovere di buona fede non si estenderebbe alla
comunicazione dei pregi, delle qualità positive del bene che
io vado a comprare (vado da un rigattiere, compro un

lOMoARcPSD|2456068
quadro che mi viene venduto per pochi euro ma io so

essere un Picasso e quindi avente un valore nettamente
superiore al prezzo di vendita).
Nell’esempio fatto cosa può fare il venditore?
È un caso di errore tipico, essenziale, che consente
l’annullabilità del contratto.
Se l’errore è riconosciuto (io mi accorgo dell’errore), vi è
dolo, e quindi a maggior ragione il contratto è annullabile.
Cerchiamo di individuare situazioni in cui è configurabile un

dovere di informazione  occorre un approccio casistico:
un primo gruppo di casi è quello costituito dalla vendita di
un bene difettoso
12/04/2017
una terza area in cui si è giunti a configurare un dovere di
informazione è costituita dai contratti del consumatore:
contratti caratterizzati da un’asimmetria dei poteri
contrattuali delle parti  in europa il consumatore è iper-
tutelato (più che negli Stati Uniti) anche sotto il profilo della
modalità di conclusione del contratto:
uno degli aspetti che più connotano i contratti del
consumatore è la necessità della forma scritta (si è parlato
addirittura di neo-formalismo) il requisito della forma è a
tutela del consumatore: si parla di nullità di protezione, nel
senso che essa può essere fatta valere solo dal
consumatore.
Un 2^aspetto che connota qst tipi di contratti riguarda le
clausole vessatorie: si hano come non apposte, o meglio:
originariamente si parlava di inefficacia di tali clausole,
mentre oggi il codice parla di nullità (segnatamente nullità
di protezione, che può quindi essere fatta valere solo dal
consumatore). Una peculiarità di queste nullità parziale è il
fatto che si tratta di una nullità parziale ‘necessaria’ nel
senso che è limitata alla singola clausola, senza che questa
clausola caducata possa in alcun modo travolgere l’intero
contratto, in deroga al principio generale posto dall’art
1419  la nullità di una clausola si estende all’intero

lOMoARcPSD|2456068
contratto, se risulta che i contraenti non l’avrebbero

concluso senza quella parte del suo contenuto colpito da
nullità.
Problema delle eventuali lacune che la clausola caducata

viene a creare nel contratto:
come si può integrare il regolamento contrattuale?
Una 1^ possibilità consiste nel non integrare il contratto se
esso è in grado di operare comunque pur senza la clausola
caducata.
Un 2^ caso consiste nella riespansione della norma
dispositiva derogata.
3^ possibilità è quella dell’integrazione giudiziale  cioè
un intervento manipolativo da parte del magistrato che va
a riconformare il contratto per ricondurlo a equità.
Tornando ai contratti del consumatore un 3^ elemento che

li connota è il cd ‘ius poenitendi’, cioè il diritto del
consumatore al ripensamento, ossia il potere di recedere
unilateralmente dal contratto  qui in deroga al diritto
comune il consenso non è sufficiente che sia istantaneo,
ma deve protrarsi per 14 giorni (cioè il tempo concesso per
il diritto al ripensamento)
Altro aspetto peculiare è il dovere di informazione: in

questo ambito possiamo ricordare tutta una serie di leggi
speciali (TUB,TUF, la disciplina della multiproprietà) che
regolano singole tipologie di contratti del consumatore che
prevedono rigidi doveri di informazione.
Si pensi alla disciplina della multiproprietà o al contratto
turistico: l’informazione deve essere non solo comunicata
dal professionista al consumatore, ma deve essere data per
iscritto e deve essere allegata nel contratto.
Ma perché in queste materie il legislatore impone doveri di

informazione molto analitici?
Siamo di fronte ad evidenti e forte asimmetrie informative
tra consumatori e professionisti.

lOMoARcPSD|2456068
Se noi applicassimo la tesi di Kronman ai contratti del

consumatore?
Le competenze dei professionisti non sono gratuite, e come
tali non sarebbero oggetto dell’obbligo di comunicazione.
Un altro gruppo di casi nei quali è configurabile un dovere

di informazione è prevista dall’art 1338 cc  qui il dovere
di informazione è imposto dal legislatore, e ha ad oggetto
tutte quelle circostanze attinenti alla validità del contratto
a me conosciute.
È interessante notare come l’art 1338 estende il dovere di
informazione non solo alla reticenza dolosa, ma anche alla
reticenza colposa (circostanze che avrei potuto conoscere
usando l’ordinaria diligenza)  parliamo di reticenza
colposa con riferimento a 2 possibili tematiche:
1. la parte che non conosce una informazione, ma
avrebbe potuto conoscerla usando l’ordinaria diligenza
2. la parte ha un’informazione ma non la comunica per
dimenticanza  c’è una negligenza non nel non
conoscere, ma nel non comunicare: anche in questo
caso possiamo dire che vi è una responsabilità
altro problema: il dovere di informazione si può estendere

anche ai vizi minori del consenso?
in base al sistema noi possiamo estendere il dovere di
informazione non solo alle cause di nullità e annullabilità,
ma anche alle ipotesi in cui sia stata violata una regola di
responsabilità (e quindi in ipotesi di contratti validamente
conclusi ma che presentano profili di irregolarità per vizi
minori del consenso)
il dovere di informazione è estendibile anche all’area della

convenienza economica del contratto?
Si tratta di capire qual è il confine del dovere di
informazione
Vi sono 3 aree di rilevanza della reticenza:

lOMoARcPSD|2456068
1. rilevanza piena: è il caso del dolo qui la reticenza

consente l’annullamento del contratto o il
risarcimento del danno
2. rilevanza parziale: sul piano dei vizi minori del
consenso (è questo l’ambito del dolo incidente:
consente solo il risarcimento del danno, non
l’annullamento del contratto)
3. sfera dell’irrilevanza della reticenza
i motivi per cui concludo il contratto (e tra questi rientra

anche l’utile economico) non sono oggetto dell’obbligo di
comunicazione. Tali informazioni rientrano nella sfera
dell’irrilevanza.
Le condizioni del mercato devono essere comunicate? Da
un punto di vista etico già Cicerone diceva di sì. San
Tommaso era invece contrario.
È un problema di sensibilità sociale: ciò che è certo è che
nel tempo i doveri di informazione tendono ad aumentare,
contraendosi di conseguenza la sfera del giuridicamente
irrilevante.
Torniamo alle condizioni di mercato  se vado a comprare
un cellulare il venditore è tenuto a dirmi che nel giro di
poco uscirà un nuovo modello? È tenuto cioè a darmi
informazioni circa la convenienza economica dell’affare e
delle condizioni di mercato? Per ora il dovere di
informazione non copre anche queste ipotesi, cioè non si è
tenuti a comunicare le circostanze che attengono alla
convenienza economica dell’affare.
Altro problema che è stato discusso riguarda le trattative

parallele:
la ditta A è in trattative con la ditta B e la ditta C  sussiste
l’obbligo di comunicazione da parte della ditta A di
comunicare alla ditta B delle trattative in corso con la ditta
C?
a proposito non vi è certezza, anche in ragione del fatto
che la giurisprudenza a tal proposito non è unitaria.

lOMoARcPSD|2456068
Le incertezze circa i doveri di informazioni potrebbero

essere risolte tramite una Configurabilità di doveri
convenzionali di comunicazione  le parti tramite apposite
lettere di intenti (documenti preliminari in cui le parti
indicano tutta una serie di obiettivi che si pongono)
potrebbero regolare molti aspetti attinenti alla
responsabilità precontrattuale (quando si può recedere, il
quantum della resp precontrattuale, e tra le altre le
circostanze che devono essere comunicate).
Fino ad ora abbiamo parlato del dovere di informazione, ma

in realtà dobbiamo anche parlare del dovere opposto di
informarsi : in base al principio di autoresponsabilità
ciascuno deve cercare di farsi parte attiva nel reperimento
delle informazioni.
Se noi consideriamo le 3 principali aree in cui attualmente
esiste un dovere di informazione ne ricaviamo la regola in
base alla quale ciò che accomuna queste 3 situazioni è il
fatto che si tratta di ipotesi in cui le informazioni sono
difficilmente reperibili con l’ordinaria diligenza da parte
della controparte.
Sussiste quindi un dovere di informazione limitato ai casi in
cui si tratti di informazioni difficilmente reperibili utilizzando
l’ordinaria diligenza.
Tale criterio deve essere calibrato alla luce delle qualità
soggettive delle parti che entrano in trattativa.
QUANTUM (ottenibile a titolo di responsabilità pre-

contrattuale)
Facciamo qui riferimento al concetto di interesse negativo:
concetto elaborato da Rudolf von jhering, il quale nel suo
studio distingue tra interesse negativo ed interesse
positivo:
Interesse negativo: comporta che il soggetto deve essere
riportato alla situazione in cui si trovava prima di
intraprendere le trattative (interesse positivo: utile che il
soggetto avrebbe conseguito se il contratto fosse stato
eseguito)

lOMoARcPSD|2456068
La prima voce di danno che viene in considerazione è

costituita dalle spese sostenute nelle trattative (spese di
viaggio, spese legali..)
Una seconda voce consiste nelle spese già effettuate per
l’adempimento anticipato (la controparte ha iniziato
anticipatamente l’esecuzione del contratto, facendo
affidamento sulla sua conclusione)
La perdita di altre analoghe opportunità di guadagno
(categoria giurisprudenziale)  si tratta di un risarcimento
a titolo di lucro cessante, mentre le spese sono risarcibili a
titolo di danno emergente.
Si assiste quindi ad una dilatazione della categoria
dell’interesse negativo, che ora comprende anche il lucro
cessante. Questo rende evidente che l’interesse negativo
può essere addirittura superiore all’interesse positivo 
secondo alcuni autori ciò non sarebbe tollerabile, e sarebbe
quindi necessario limitare il risarcimento del danno
all’interesse positivo, mentre la giurisprudenza ammette
che l’interesse negativo possa superare l’interesse positivo.
26/04/2017
formazione del contratto
patto di opzione e patto di prelazione 
opzione: accordo in virtù del quale si concede ad una parte
di decidere se e quando concludere il contratto in un
periodo di tempo determinato: opzione attiene alla
conclusione del contratto. Il vantaggio a lei connesso
consiste nella possibilità di scegliere il momento in cui
concludere il contratto (ad es le azioni il cui valore è molto
variabile nel tempo, l’opzione mi consente di scegliere il
momento in cui la conclusione del contratto è per me più
vantaggiosa).
L’opzione in genere non è gratuita, proprio in ragione del
vantaggio che genera a carico della parte nel cui favore è
concordata.
Essa ha assunto una crescente rilevanza, soprattutto con
riferimento ai contratti internazionali (contratti derivati che

lOMoARcPSD|2456068
possono consistere in ‘futures’  contratti in virtù dei quali

io acquisto un determinato bene che io pagherò dopo un
certo periodo di tempo ad un certo prezzo che io ho già
pattuito  si tratta di contratti puramente aleatori, in cui io
vado a speculare sul valore del titolo azionario. Nell’ambito
dei contratti derivati si ricordano le optionst contratti di
opzione di acquisto e di vendita di determinati beni ad un
certo corrispettivo. Si differenzia rispetto ai futures, in
quanto trattandosi di option posso decidere se acquistare i
beni o meno  non c’è un automatismo dell’acquisto, ma è
eventuale, decido io se comprare o no ad un determinato
prezzo.
Le options si distinguono in
calls opzione di acquisto
puts  è un’opzione di vendita: entro una certa data io
posso decidere se vendere un determinato bene ad un
certo prezzo
contratto di swap (3^ figura di contratto derivato): si

connota per il fatto di consentire il trasferimento ad altri di
un determinato rischio.
es. imprenditore che deve acquistare petrolio: il suo prezzo

è molto variabile e rappresenta quindi un rischio. Per
valutare esattamente i costi della produzione, essendo i
costi delle materie prime molto variabili, per rendere certo
il costo del petrolio l’imprenditore può concludere un
contratto di swap. In virtù di tale contratto si affianca al
contratto di acquisto del petrolio un contratto di swap con
cui l’imprenditore si impegna a pagare un prezzo fisso al
soggetto che svolge operazioni di swap, il quale si impegna
a pagare il petrolio al prezzo di mercato.
Se il prezzo del petrolio aumenta (da 70 che è il prezzo che
l’imprenditore paga alla banca a 100) l’impresa di swap è
tenuta a dare all’imprenditore la somma necessaria per
pagare il valore del petrolio.

lOMoARcPSD|2456068
In caso opposto l’imprenditore pagherà comunque sempre

la quota fissa, ma la differenza tra la quota fissa ed il valore
del petrolio viene trattenuto dalla banca.
Si tratta quindi di contratto aleatorio, di una scommessa sul
futuro. Il problema si complica se questo contratto viene
concluso in mancanza di rischio  concludo un contratto
sulla pura scommessa del valore del petrolio cui non è
collegato un contratto reale di acquisto del petrolio. Si
tratta di una pura speculazione che è considerata, peraltro,
lecita da parte della giurisprudenza.
Tornando al contratto di opzione, abbiamo detto che

l’opzione è un accordo in virtù del quale una parte ha
opzione di acquisto o di vendita ad un certo corrispettivo
pre-stabilito.
Una sorta di proposta ferma che consente all’altra parte di
aderire a tale proposta semplicemente tramite una
dichiarazione recettizia.
Ci si domanda se l’opzione possa essere concessa a titolo

gratuito:
problema molto discusso: l’ammissione di una opzione
gratuita pone problemi di coordinamento con la proposta
irrevocabile.
La proposta in genere è sempre revocabile da parte del
proponente, purchè essa raggiunga l’oblato prima che la
dichiarazione di accettazione abbia raggiunto il
proponente.
Esiste anche la proposta irrevocabile o proposta ferma:
essa non è revocabile la non revocabilità si configura
come una rinuncia al diritto potestativo di revoca.
Essa rende più appetibile la proposta, per consentire alla
controparte un periodo di valutazione.
essa cade nel potere procedimentale del proponente ed
ovviamente la rinuncia è a titolo gratuito.
Che differenza c’è tra proposta irrevocabile e opzione

gratuita?

lOMoARcPSD|2456068
Alcuni autori per aggirare il problema hanno sostenuto che

l’opzione potrebbe essere solo onerosa  se fosse gratuita
essa sarebbe una proposta irrevocabile.
Per la verità la giurisprudenza ammette ampiamente la
possibilità di una opzione gratuita, il che quindi complica le
cose, ponendo il problema del coordinamento tra queste 2
fattispecie.
Si aggiunga che secondo la giurisprudenza l’opzione
gratuita si può perfezionare ai sensi del 1333 che disciplina
il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente 
in questo caso il contratto si conclude automaticamente
senza necessità dell’accettazione dell’oblato. Il mancato
rifiuto comporta conclusione del contratto, in quanto
l’accettazione si presume.
Come si distinguono quindi le 2 fattispecie: la distinzione

può essere molto sottile ed occorrerà verificare caso per
caso di cosa si tratta.
La proposta irrevocabile è un atto unilaterale.
Mentre l’opzione è un contratto ed è quindi ravisabile
quando l’atto abbia struttura evidentemente contrattuale.
PATTO DI PRELAZIONE
Prelazione: è un diritto di preferenza, di essere preferito a
parità di condizioni agli altri eventuali contraenti.
La prelazione lascia libero il soggetto di decidere se, come
e quando concludere il contratto, ma se il contratto viene
concluso egli dovrà preferire a parità di condizioni il
soggetto titolare del diritto di prelazione.
Una prelazione tutt’ora disciplinata dal ns codice è quella
iure sanguinis o quelle in materia agricole –prelazione iure
vicinatis- (se vendo un terreno agricolo occupato
dall’affittuario, egli ha un diritto di prelazione rispetto agli
altri acquirenti del terreno).
Si tratta di prelazione legale assistita da retratto.
Titolo a cui a luogo l’alienazione: essa può essere solo a
titolo oneroso: si trattasse di donazione non opera la
prelazione (posso donare a chi voglio). Ma nel caso di

lOMoARcPSD|2456068
negozi misti? Di una vendita mista a donazione? Io alieno

un terreno, ma posto che il valore del medesimo è pari a
100 ed io l’alieno a 40, si tratta di una alienazione con
componente donativa  in questo caso la prelazione non
opera in quanto La prelazione presuppone l’onerosità
dell’alienazione e quindi quello soprariportato può essere
considerato come un modo per aggirare la prelazione.
Prelazione di beni di interesse storico-artistico  sussiste
un diritto di prelazione a favore dello Stato.
La vendita deve essere notificata al ministero, in modo che
esso possa esercitare il suo diritto di prelazione.
Accanto alle prelazioni legali vi sono i patti di prelazione.

Qual è la natura di questo patto? La giurisprudenza
ammette la prelazione gratuita: anche in questo caso la
prelazione si perfeziona ai sensi del 1333 (il soggetto
acquisisce in modo automatico un diritto di prelazione).
La prelazione implica una qualche limitazione alla libera
circolazione dei beni (il soggetto titolare del diritto dovrà
essere preferito in sede di conclusione del contratto) a cui
si aggiunge il fatto che secondo la giurisprudenza il patto di
prelazione non necessita neppure di un termine  la
mancanza di un termine finale può dilatare nel tempo il
vincolo che io impongo sul bene, così contrastando il
legislatore che stabilisce che i vincoli di alienazione sono
possibili solo se contenuti entro un limitato periodo di
tempo e solo se corrispondenti ad un interesse
apprezzabile giustificatore del divieto.
Questa norma potrebbe trovare applicazione analogica con
riferimento ai patti di prelazione.
Conseguenze del patto di prelazione:

in caso di vendita la preferenza viene accordata
non esiste un diritto di retratto: in caso di alienazione del
bene a soggetti terzi il titolare del diritto di prelazione non
ha tutela reale in forma specifica che gli permetta di
recuperare il bene, ma ha solo diritto ad un risarcimento
del danno.

lOMoARcPSD|2456068
Sarebbe possibile ritenere che sussista anche una

responsabilità delittuale dell’acquirente nei cfr del titolare
del diritto di opzione: se l’acquirente acquista in mala fede,
ai sensi del 2043 si potrebbe ritenere che sussista non solo
una responsabilità contrattuale a carico del venditore. Ove
ritenessimo applicabile anche il risarcimento del danno in
forma specifica (2059) ciò comporterebbe una restituzione
del bene a favore del prelazionario.
Tutto ciò, peraltro, non è ancora avvenuto.
La prelazione non impedisce l’uso del bene, l’alienazione

del bene, la trasformazione del bene. Si tratta di capire se
la trasformazione del bene possa determinare l’estinzione
del diritto di prelazione  occorre verificare caso per caso:
immaginiamo un terreno agricolo che viene reso
edificabile: cessa la destinazione del terreno all’agricoltura
e di conseguenza viene meno il diritto di prelazione (la
destinazione agricola è presupposto del diritto di
prelazione).
Caso diverso è la ristrutturazione dell’appartamento, che
non estingue il diritto di prelazione.
Se la casa viene demolita e poi ricostruita non viene meno
l’interesse del prelazionario all’esercizio del suo diritto.
ATTI PRODROMICI ALLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

Prima della proposta esaminiamo la figura dell’invito a
trattare
PROPOSTA: Atto unilaterale che dà impulso a quel processo
che sfocia nella conclusione del contratto.
Essa è un atto molto forte, impegnativo, in quanto se ad
essa segue l’accettazione il contratto è concluso.
Essa deve dunque essere distinta dall’invito a trattare 
dichiarazione rivolta a chiunque con la quale si manifesta la
disponibilità ad instaurare trattative finalizzate alla
conclusione di un contratto.

lOMoARcPSD|2456068
Es: le merci esposte nelle vetrine dei negozi: si tratta di

proposta di vendita od inviti a trattare?
La vetrina è un chiaro esempio di offerta al pubblico.
Nei paesi di common law si ritiene che l’esposizione di
merci in vetrina sia un mero invito a trattare, mentre nei
paesi di civil law (tra cui l’Italia) sia qualificabile come
proposta al pubblico.
Peraltro questa qualificazione potrebbe comportare tutta
una serie di inconvenienti:
entro nel negozio per comprare ad es le scarpe viste in
vetrina: se il negoziante non ha le scarpe? Il contratto è
concluso in forza della mia accettazione che ho manifestato
entrando nel negozio
il problema della proposta al pubblico si manifesta anche
con riguardo alle offerte al pubblico effettuate dal
supermercato (volantino con prezzi stracciati)  se il
supermercato non riesce a soddisfare tutte le richieste?
Si ravisa una responsabilità contrattuale a carico del
supermercato o del negoziante.
Questa è la ragione per cui in genere quando il
supermercato fa questo tipo di offerte inserisce la
precisazione ‘salvo esaurimento scorte’ (essa è un tipico
esempio di CLAUSOLA D’USO).Clausola che, peraltro, non è
presente nelle vetrine, MA ESSENDO CLAUSOLA D’USO
essa va ad integrare automaticamente il contratto, pur
senza espressa previsione.
Se noi qualifichiamo l’esposizione della merce come offerta

al pubblico è sufficiente l’accettazione della proposta per
divenire giuridicamente proprietario. (vedi art 1376)
Ma tutto ciò è assurdo e contraddice in pieno la realtà dei
fatti.
Il problema si può risolvere in 2 modi:
1. considerando l’esposizione della merce in vetrina non
come offerta al pubblico, ma come mero invito a
trattare, il che giustificherebbe l’eventuale mancanza
di scorte da parte del negoziante

lOMoARcPSD|2456068
2. dal momento che in italia prevale l’opinione che

considera l’esposizione in vetrina una offerta al
pubblico sono necessarie 2 clausole d’uso:
 clausola del ‘salvo esaurimento scorte’
 il trasferimento di proprietà è subordinato al
pagamento del corrispettivo, derogando al
principio consensualistico dettato dal 1376 
l’accettazione non è sufficiente a divenire
proprietari, ma è necessario il pagamento del
corrispettivo
altro esempio che possiamo fare riguarda i menu 

si tratta di offerta al pubblico od invito a trattare?
L’opinione prevalente è quella che considera i menu come
offerta al pubblico, ma anche qui si profilano degli
inconvenienti
Il ristorante ha posti limitati a sedere o comunque una

disponibilità limitata di scorte  anche qui soccorre la
clausola d’uso del ‘salvo esaurimento scorte’.
Relativamente ai posti a sedere? Soccorre la clausola ‘salvo
disponibilità posti a sedere’
Forse la soluzione preferibile è quella di considerare come

accade nei paesi di common law di inviti a trattare.
Altro problema che si pone riferimento a questa tipologia

contrattuale è quello della parità di trattamento e di non
discriminazione. 
Parità di trattamento: vendita del bene alle stesse
condizioni per tutti
Divieto di discriminazione: comporta il rifiuto di concludere
il contratto in relazione alle qualità personali della
controparte.
08/05/2017
contratti conclusi ‘inter absentes’
emissione, indirizzamento, recezione.

lOMoARcPSD|2456068
prova dell’avvenuta spedizione attraverso la ricevuta

consente di provare l’avvenuta ricezione, la quale –a sua
volta- fa presumere la cognizione della proposta
contrattuale contenuta nella raccomandata  ciò tramite lo
strumento della raccomanda con ricevuta di ritorno.
Si presume la ricezione, ancorchè si tratti di presunzione
relativa che ammette la prova contraria.
In ogni caso lo strumento della raccomandata agevola
l’onere della prova ed avvicina il sistema italiano al sistema
del ‘mail box rule’ vigente nel sistema inglese.
In mancanza della consegna (la raccomandata non può

essere recapitata) è sufficiente il rilascio dell’avviso di
giacenza per far sorgere la presunzione di conoscenza del
contenuto della lettera
L’avviso di giacenza è un equipollente rispetto alla
consegna della raccomandata.
Altro problema risiede nell’individuazione del luogo dove
inoltrare la corrispondenza  è sempre possibile l’elezione
convenzionale di domicilio.
La scelta del metodo di trasmissione compete al
dichiarante, ciò che conta è che la corrispondenza
raggiunga il soggetto. Si noti che essa può raggiungere il
soggetto anche per via traverse (lettera recapitata per
sbaglio al vicino)
La presunzione di conoscenza opera solo se la
dichiarazione raggiunge il domicilio. In caso contrario opera
la regola generale della cognizione.
La lettera deve raggiungere il destinatario ma con modalità

idonee  in mancanza non scatta la presunzione di
conoscenza ex art 1335 e quindi dovrò provarne l’effettiva
cognizione.
Stesso discorso se la corrispondenza arriva in giorni festivi:
in questi casi la presunzione di conoscenza opera a partire
dal primo giorno lavorativo dal giorno della ricezione.

lOMoARcPSD|2456068
Ovviamente Anche il destinatario deve attivarsi per essere

raggiunto dalla dichiarazione  proponente che invii una
proposta contrattuale e poi cambia indirizzo: tale nuovo
indirizzo deve essere comunicato all’oblato  secondo la
giurisprudenza la mancata comunicazione del cambio di
indirizzo rimette semplicemente i termini, mentre la
dottrina ritiene che in tali ipotesi la mancata
comunicazione faccia sorgere una presunzione di
conoscenza a favore dell’oblato.
Ancora diverso è il caso di rifiuto  disdetta del contratto
di locazione ed io rifiuto la raccomandata
Il rifiuto è un equipollente della ricezione, e quindi non è
sufficiente rifiutare la raccomandata per evitare il sorgere
della presunzione di conoscenza.
Cosa intendiamo per ricezione?

L’effettivo ingresso della dichiarazione nella sfera giuridica
del destinatario oppure possiamo ipotizzare che la
dichiarazione venga esibita (fatta vedere al destinatario
senza che egli tuttavia abbia una copia della dichiarazione)
o ancora che il proponente riceva notizia che la
dichiarazione di accettazione è stata emessa.
La giurisprudenza è abbastanza permissiva, nel senso che
non ritiene necessario ai fini della conclusione del contratto
la consegna del documento che attesti l’accettazione, ma
ritiene sufficiente che la dichiarazione venga esibita al
proponente.
Sarebbe invece sufficiente la mera partecipazione di una
notizia.
Cosa consideriamo noto? A cosa si riferisce la presunzione

di conoscenza?
L’arrivo del plico, il suo contenuto o la corrispondenza della
dichiarazione ricevuta con quella inviata?
Se io spedisco una lettera posso provare che qst lettera ha
raggiunto l’indirizzo della controparte e quindi l’arrivo del
plico.

lOMoARcPSD|2456068
Ma con riferimento al suo contenuto? La questione è più

delicata: la giurisprudenza ritiene che la prova della
recezione consente di provare anche la recezione del
contenuto del plico. Soluzione non condivisa dalla dottrina,
in quanto una busta vuota farebbe scattare la presunzione
della conoscenza (scaricando sull’oblato l’onere di provare
il mancato contenuto della busta  probatio diabolica, oltre
all’onere di provare la non identità tra il documento
ricevuto con quello spedito)
POSIZIONE DEL RICEVENTE:

l’art 1335 consente al ricevente di provare di essere stato
senza sua colpa nell’impossibilità di averne notizia.
Norma formulata in termini molto simili all’art 1218  il
debitore risponde dei danni salvo che provi l’impossibilità
dell’adempimento per causa a lui non imputabile.
Formulazione leggermente diversa (impossibilità per causa
non imputabile al debitore/ impossibilità senza colpa) ma la
struttura è simile
Il 1218 pone la Necessità di provare un fatto specifico
estraneo alla sfera di controllo del debitore per andare
esenti da colpa.
Fino a che punto l’obbligazione gli impone un certo
adempimento e a partire da quale momento
l’adempimento non è più esigibile.
In ambito generale c’è stata un’attenuazione del rigore
dell’adempimento (quando esso risulti impraticabile ovvero
eccessivamente oneroso).
Nel 2012 il legislatore ha inoltre disciplinato il problema del
sovraindebitamento del debitore  proprio per venire
incontro al debitore il legislatore è intervenuto prevedendo
delle procedure non propriamente concorsuali (nel senso
che solo il debitore imprenditore fallisce), ad es prevedendo
la possibilità di accordi di natura contrattuale di
ristrutturazione di debiti (si tratta di accordi conclusi tra
consumatori e creditori che consente ai primi di avere uno
sconto sulla somma dovuta, la cd ‘esbitazione’ a tutta una
serie di condizioni –l’accordo deve essere omologato dal

lOMoARcPSD|2456068
giudice e vi devono consentire almeno il 60% dei

creditori) . si tratta di una deroga al 2740, dove si afferma
che il debitore risponde dei suoi debiti con tutti i suoi beni
presenti e futuri.
In alternativa il consumatore può presentare al giudice un
piano di ristrutturazione (senza l’accordo dei creditori) che
se omologato consentirà al debitore di estinguere i suoi
debiti, pur sempre in modo parziale.
A questi fini la legge peraltro impone alcuni ‘limiti’ ad es
che il debitore non abbia assunto debiti in modo
sconsiderato.
Ultima alternativa è la liquidazione dei beni, con il cui
ricavato potrà andare a garantire parte dei suoi debiti.
Tornando al confronto tra il 1218 ed il 1335 possiamo dire

che anche con riferimento al 1335 questo concetto di
impossibilità deve essere inteso in senso estensivo
includendo anche i concetti di impraticabilità e di
inesigibilità dell’inadempimento.
In concreto cosa può fare il ricevente per escludere la
cognizione?
Potrà provare l’impossibilità della conoscenza non dovuta a
sua colpa  con riferimento alle notificazioni private il
concetto di impossibilità è inteso in senso soggettivo
(l’assenza, il furto della lettera da parte di un ladro..)
Ulteriore problema è quale sia il soggetto idoneo a provare
la mancata conclusione del contratto
Sicuramente il ricevente. In questo caso il mittente può
provare che nonostante l’avvenuta ricezione il destinatario
non ha avuto conoscenza della lettera? Secondo alcuni
autori ciò è possibile, ma è una teoria che non possiamo
accogliere in quanto è una teoria in contrasto con il
principio di non contraddizione.
Solo il ricevente può provare di non avere letto e quindi
superare la presunzione di conoscenza collegata alla
ricezione.

lOMoARcPSD|2456068
Altra questione riguarda i diritti potestativi ossia quelle

facoltà riconosciute al soggetto di esercitare un diritto, il
cui esercizio comporta effetti unilaterali nella sfera giuridica
di altri soggetti  pensiamo alle lettere di dimissioni o la
disdetta del contratto di locazione..
Si tratta di dichiarazioni unilaterali comunque sottoposti
alla disciplina di cui all’art 1335.
È chiaro che se applichiamo il 1335 alla lettera di
dimissione anche qui si pone un problema di capire a
partire da quale momento quella lettera produrrà il suo
effetto.
Immaginiamo una lettera di licenziamento: l’art 1335 fa
scattare una presunzione di conoscenza con la ricezione
della lettera. L’effetto di consentire l’applicazione del 1335
fa sì che il rischio del fortuito viene addossato sul mittente
 c’è una presunzione di conoscenza che può essere
superata provando l’impossibilità della conoscenza dovuta
a caso fortuito o vis maio  il rischio del fortuito grava sul
mittente: è quindi una limitazione all’esercizio del diritto
potestativo.
Le parti potrebbero ovviare a questa circostanza attraverso
specifiche clausole che modifichino il regime di questa
presunzione (ad es si chiarisce che la disdetta del contratto
di locazione si perfeziona con la recezione, senza necessità
della cognizione)
In materia di contratti del consumatore esiste una

normativa specifica che prevede lo ius poenitendi (diritto di
cambiare idea tramite comunicazione entro 14 giorni dalla
data di ricezione): il codice stabilisce che l’onere del
consumatore è assolto con la spedizione dell’avvenuta
comunicazione, così liberando il consumatore dal rischio
collegato alla trasmissione.
ACCETTAZIONE
Dichiarazione unilaterale e recettizia che deve essere
comunicata al proponente ai fini del perfezionamento del
contratto.

lOMoARcPSD|2456068
Un primo problema concerne la conformità

dell’accettazione rispetto alla proposta.
La risposta deve essere identica rispetto alla proposta: una
accettazione non congrua rispetto alla proposta equivale a
nuova proposta, la quale dovrà a sua volta essere
accettata.
In questo prospettiva potrebbe bastare una difformità
anche minima per impedire la conclusione del contratto.
CAUSA DEL CONTRATTO

Nozione molto controversa con riferimento alla quale
praticamente ogni autore ho proposto una sua particolare
concezione.
Aggiungiamo che il concetto di causa è relativamente
recente il diritto romano non conosceva la causa, così
come non la conosceva il diritto intermedio e medievale.
Ha iniziato a parlarsi di causa con l’emersione della figura
moderna del contratto eminentemente consensuale. In un
contesto in cui il contratto si conclude con la datio rei,
ovvero con una particolare forma non è necessaria la
causa.
Nella misura in cui cade la forma, decadono i formalismi
(con conseguente purificazione del contratto, che tende a
ridursi al solo consenso) e si afferma la categoria moderna
del contratto consensuale ecco che emerge il discorso della
causa, come elemento rafforzativo del consenso.
Uno dei primi autori a parlare di causa fu Domas
(naturalista e sistematizzatore, che ha preparato il terreno
per i codificatori del code napoleon) affermando che per
causa si intende la corrispettività tra le prestazioni (=il
sinallagma contrattuale, il do ut des)  c’è causa ove vi sia
uno scambio.
Altro autore del 700, Poitières, parla di causa del contratto
ravisandola nella corrispettività delle prestazioni.
Il codice civile francese del 1804 parla non tanto di causa
del contratto, ma di causa dell’obbligazione, intendendo
per causa lo scopo, la finalità cui mirano i contraenti  si
parla di concezione soggettiva della causa, concezione che

lOMoARcPSD|2456068
ha tenuto banco per tutto l’800 in Francia, ma che peraltro

è stata fortemente criticata, soprattutto in Italia, nel senso
che così intesa il concetto di causa si confonde con quello
di motivo.
In italia quindi alcuni autori hanno proposto una concezione
oggettiva della causa  ricordiamo in particolare Emilio
Betti, il quale definì la causa del contratto come funzione
economico-sociale del contratto.
Cosa si intende per funzione economico-sociale? Questo
concetto si inserisce in una concezione socializzante del
diritto privato, che prevede un controllo pubblico sulle
attività del privato.
Teoria che è stata molto importante ed imperante in Italia
fino ai primi anni del 2000, nel senso che la maggior parte
degli autori e dei giudicati hanno accolto tale teoria.
È una teoria che non convince del tutto  concretamente
cosa intendiamo per funzione economico-sociale? E
quand’è che essa si ravvisa?
A ben ragionare qualunque istituto ha una funzione
economico-sociale (non solo i contratti, ma anche i
testamenti, il riconoscimento del figlio naturale,
l’impresa…)  la funzione è un concetto ampio.
Un filone dottrinale ha proposto

Giacomo Venezian (civilista che ha operato a cavallo tra
800 e 900) instaura un cfr tra il concetto continentale di
causa ed il concetto inglese di consideration. Va premesso
che un cardine del diritto inglese dei contratti è la
consideration (se manca non c’è contratto), dove per
consideration si intende il sinallagma contrattuale:
l’elemento che supporta la promessa, che giustifica il fatto
che io mi obblighi nei cfr di un’altra persona è che questa si
sia obbligata nei miei confronti.
In questa prospettiva il concetto di causa italiano coincide
con quello inglese e quindi deve intendersi come
corrispettività.
Sulla scia dell’opera opera pionieristica di Venezian, anche
Borla, autore che intorno alla metà del secolo scorso

lOMoARcPSD|2456068
pubblica un’opera importante in cui approfondisce il

rapporto tra causa e consideration, accogliendo in pieno la
tesi di Venezian.
L’idea di Borla fu poi ripresa intorno al 1975 da Sacco, che

ribadisce questa corrispondenza tra causa e consideration.
Nel 20 secolo Borla, Sacco e prima ancora Venezian
rappresentavano una dottrina minoritaria.
Ricordiamo un altro filone di autori cd anticausalisti, i quali

hanno negato la rilevanza della causa  si tratta di autori
particolarmente sensibili al mondo tedesco, dove il BGB
non accoglie il concetto di causa del contratto. In germania
il contratto può essere anche astratto, la dottrina ammette
cioè la possibilità che il contratto possa essere privo di
causa.
È stata un’opinione assolutamente minoritaria, che però
per certi versi ha anticipato evoluzioni normative più
recenti.
Tendenze recenti, soprattutto in ambito europeo, tendono a
fare meno del concetto di causa (vedi i codici civili
olandese, israeliano, o quello francese così come uscito
dalla riforma del 2016), così come hanno abolito la causa i
principali testi di soft-law.
Perché si è giunti a questo atteggiamento di sfavore nei cfr
della causa? Perché ha prevalso in ambito europeo
l’impostazione tedesca, oltre al fatto che in sede di
relazione dei testi di soft law si è giunti alla conclusione che
il concetto di causa sia molto farraginoso, molto vago e che
genera molta incertezza.
Qual è la situazione attuale in Italia?
Qui la causa c’è.
Aggiungiamo ancora che all’inizio del 21 secolo (2006) la
corte di cassazione ha identificato la causa non più come
funzione economico-sociale del contratto, ma come sintesi
degli scopi e delle finalità ultime perseguite dai contraenti,
così ribaltando la concezione oggettivistica della causa, in
una concezione soggettiva di causa).

lOMoARcPSD|2456068
Già Gianbattista Ferri sosteneva che la causa dovesse

essere rapportata ad ogni singolo contratto, e che quindi
essa dovesse ravisarsi nell’elemento che connota quel
singolo contratto differenziandolo rispetto agli altri. (ciò
comporta una soggetivizzazione) della figura contrattuale.
Questa teoria è stata in qualche modo accolta dalla
Cassazione, la quale parla di causa soggettiva, come
sintesi degli interessi concretamente perseguiti dai
contraenti.
Un primo limite di questa impostazione è quello già

ricordato della possibile confusione tra profilo della causa e
profilo dei motivi. (stiamo tornando ad una concezione
soggettiva della causa ottocentesca).
In italia tuttavia viene qualificata come elemento

essenziale del contratto, la cui mancanza rende nullo il
contratto.
Più di causa si dovrebbe parlare di elemento giustificativo
del contratto (è cioè un elemento rispetto al consenso,
affinchè il contratto possa essere vincolante)
Primo elemento giustificativo del contratto che possiamo
ricordare è costituito dalla corrispettività tra le
prestazioni(e quindi dal sinallagma contrattuale).
È chiaro che se si tratta di prestazioni a carattere
economico i problemi non si pongono. Queste prestazioni
devono essere libere  se io sono tenuto a un certo
comportamento per legge non vi è contratto, deve trattarsi
di un comportamente non già cogente in base alla legge o
ad altro contratto.
Qualche problema potrebbe porsi con riferimento ai
contratti aleatori  sono supportati sul piano della causa?
In realtà sì, nel senso che lo scambio si ravvisa nel fatto
che stipulando un contratto di assicurazione io ottengo un
vantaggio che consiste nello scarico di un certo rischio sulla
compagnia di assicurazione.
Occorre poi prendere in considerazione l’intera operazione
economica  il contratto deve essere inserito nell’ambito

lOMoARcPSD|2456068
dell’intera operazione economica, nel senso che la

corrispettività magari si ravvisa con riferimento ad un altro
atto negoziale connesso con il contratto apparentemente
privo di causa.
Ricordiamo che Non vi deve essere una necessaria
corrispondenza tra il soggetto che paga ed il soggetto che
riceve il vantaggio  tipico esempio è costituito dallo
schema del contratto a favore del terzo. Anche qui occorre
considerare l’operazione nella sua totalità.
C’è sinallagma nel senso che la persona che effettua il
setrvizio è pagata per il suo servizio, ma tale sinallagma
non si ravisa nel rapporto tra chi paga e chi riceve  in
questo senso il contratto a favore del terzo può integrare
gli estremi dell’istituto della donazione indiretta  in
questo caso l’operazione sarà assoggettata al regime di cui
all’art 809 cc.
Altro problema è quello circa la congruità o meno dei valori
scambiati  in ambito europeo (ma anche nei paesi di
common law) vige il dogma secondo cui occorre che vi sia
una consideration, una causa, ma questa non deve essere
necessariamente adeguata  si afferma una idea di libertà
contrattuale e autonomia privata  il concetto di non
adeguatezza si è affermato nel 19 secolo, in un contesto di
liberismo economico e volontarismo contrattuale (contratto
come pura volontà e conseguente insindacabilità del
contratto): è quindi una concezione figlia del liberismo
economico tipico dell’800.
Ravisare la causa anche in presenza di non adeguatezza
svuota di contenuto il requisito della causa o consideration
 consente alle parti di svuotare di contenuto il requisito
della corrispettività, di asserire un controllo formalistico del
contratto.
La causa si risolve nell’essere un concetto facilmente
eludibile, con una finalità paternalistica, ossia di protezione
del contraente, di modo che non si faccia male da solo,
ossia che assuma un’obbligazione in assenza di un ritorno
economico.
Puoi liberarti di un bene solo in presenza di 2 condizioni:

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1. hai un ritorno economico

2. l’atto con cui ti spogli riveste una certa forma (siamo
quindi nell’ambito della donazione)
PRECISIAMO ANCORA QUESTO CONCETTO DI NON

ADEGUATEZZA  la corte di cassazione è intervenuta
distinguendo 2 ipotesi
Vendita nummo uno  vendita che è stata escogitata per
eludere la norma imperativa circa la forma della donazione
 essa è quindi considerata nulla per mancanza di causa.
Vendita a prezzo irrisorio: il contratto è perfettamente
valido.
È quindi un problema di interpretazione, di valutare caso
per caso se si tratta di vendita nummo uno (vietata) o di
vendita a prezzo irrisorio.
Non c’è un problema di controllo dell’entità del

corrispettivo. Principio affermato anche in tema di contratti
del consumatore  dove non rileva lo squilibrio economico
tra le prestazioni, ma lo squilibrio normativo, cioè quello tra
diritti e doveri delle parti.
Ricordiamo peraltro un’eccezione in tema di contratti del

lavoro  il lavoratore ha diritto ad una retribuzione congrua
(in ogni caso idonea a consentire al lavoratore ed alla sua
famiglia condizioni di vita dignitose) il che implica un
controllo contenutistico del contratto.
Immaginiamo l’ipotesi di uno scambio a costo 0  un

imprenditore si disfa di un ramo dell’azienda improduttivo a
costo 0.
Sono stati stipulati contratti di questo tipo e la cassazione
in un’occasione ha dichiarato la nullità di un contratto di
questo tipo per mancanza della causa. È un ragionamento
soddisfacente?
In realtà la corte ha trascurato il dettaglio che per
l’imprenditore la cessione dell’azienda costituisce
comunque un vantaggio economico, consistente nella

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liberazione dall’onere legato alla proprietà dell’azienda

(=risparmio di spesa che consegue all’alienazione) l’idea di
scambio potrebbe quindi essere esteso a ricomprendere
anche gli scambi a costo 0, qualora il vantaggio risulti dal
risparmio di spesa conseguente all’alienazione.
I beni non sempre hanno un valore positivo. Occorre parlare

anche di beni negativi, ossia quei beni che sono solo fonte
di spesa e dei quali vorremmo, quindi, liberarci. Si pensi ai
rifiuti.
Come fare per smaltirli? Il loro smaltimento pone tutta una
serie di problemi.
Un primo problema riguarda il profilo della proprietà: il
rifiuto è mio per perderne la proprietà come faccio?
Parliamo di derelizione, e quindi di abbandono, ancorché
lecito  a seguito della derelizione il bene diventa res
nullius?
Potremmo in realtà ipotizzare che non si tratti di mera
derelictio, ma di passaggio di proprietà  se io conferisco
le bottiglie di vetro nei bidoni a ciò deputati possiamo
ipotizzare che vi sia una acquisizione automatica a titolo
originario a favore dell’azienda comunale che predispone
tali cassonetti. Possiamo cioè immaginare 2 atti distinti:
una derelictio (nei cassonetti) cui segue un’acquisizione a
titolo originario per occupazione da parte delle aziende
comunale deputata alla predisposizione di tali cassonetti.
Beni negativi sono anche le scorie industriali. Come
vengono smatiti? Spesso sentiamo parlare
dell’interramento abusivo.
Peculiarità del contratto che l’imprenditore conclude con la
ditta per smaltire le scorie  si tratta di un contratto di
compravendita in cui chi paga non è chi compra, ma chi
vende. È comunque possibile ravvisare la causa anche in
contratti di questi tipi, il problema si pone relativamente
alla qualificazione  più che compravendita si tratta di
appalto.

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Un problema che non è stato ancora affrontato è quello

relativo alla proprietà  stipulando qst concreto si
determina un trasferimento della proprietà con
conseguente passaggio del rischio? Possiamo ritenere di sì,
possiamo ipotizzare un contratto con oggetto traslativo
della proprietà dei rifiuti, ossia un contratto (una sorta di
appalto misto a vendita) che dà comunque luogo ad un
trasferimento della proprietà delle scorie a carico della
ditta

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Diritto civile - APPUNTI PRESI A LEZIONE PROF. GALLO

Diritto Civile (Università degli Studi di Torino)

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