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SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

Il diritto può essere definito come un fenomeno sociale fatto di comportamenti o come una macchina
formale che è costituita da norme. Il sociologo del diritto descrive il diritto secondo un metodo sociologico
descrittivo (avalutativo). Ha l’obbiettivo di descrivere le norme e i comportamenti secondo alcuni criteri che
possono influenzare la sua ricerca. La sociologia del diritto è una scienza empirica complementare alla
scienza giuridica e critica e contraria il lavoro della scienza giuridica. Aspetto fondamentale delle norme
sono la validità (tipica dei giuristi, prescrittivo) e l’efficacia (tipica dei sociologi, descrittiva). La validità non è
influenzata dall’efficacia e la norma è valida anche se inefficace. un ordinamento è valido se c’è
obbedienza.

LO STATO
Lo stato non ha avuto da sempre lo stesso significato nostro perché prima era affiancato al verbo stare.
Machiavelli è stato il primo ad usare il termine stato in senso moderno ma sempre differente dal nostro
significato, poiché egli intendeva lo stato delle cose. Lo stato moderno nasce dalla crisi del sistema
medioevale (numerosi conflitti Europa ‘600, l’uomo fabbrica la sua sorte). Lo stato inizia ad essere uno
strumento del dominio di classe ma anche di conflitto. Si diffondono sempre di più le uguaglianze tra classi
sociali e i borghesi innalzano la loro posizione, in quanto loro che detengono i mezzi di produzione
espropriano i contadini dalle loro terre, privandoli di lavorare e portandoli a condizioni di vita pessime.
Nasce così la divisione del lavoro che è un atto di violenza. I contadini non hanno niente se non la loro forza
lavoro, avviano un processo di industrializzazione entrando nelle fabbriche con il contratto salariato,
pagando la loro forza lavoro. I contadini adesso sono uomini liberi che non fanno parte più della struttura
comunitaria e nasce così il diritto moderno, in quanto questi ultimi possono contrarre, possono entrare in
contratto. Questo diritto è la riproduzione dei rapporti, è astratto e formale, i proletari non sono più schiavi
ma fanno parte di uno sfruttamento. Si parla di una gerarchia sostanzia le dove il diritto ha 2 ruoli: 1)
tradurre i rapporti legali con quelli di forza ( diritto borghese egualitario) e 2) lotta all’antagonismo (
borghesi vs proletari), lo stato è parte del conflitto. Il capitalismo ha già le risorse per la rivoluzione
(PLUSVALORE) accumulazione capitalistica e proletari sempre meno pagati, il capitalismo non estrae
valore dalla forza lavoro e i proletari aumentano sempre di più la loro forza. Si passa quindi da un’
economia semplice di consistenza pre-capitalistica ad un’economia di produzione (STATO). Lo stato diventa
uno strumento che tiene insieme la società e si evolve con la società, rafforzando i legami sociali di
solidarietà. Stato e sistema politico sono strutture autonome che hanno l’obbiettivo di favorire
l’integrazione sociale. Secondo Durkheim si passa dalla solidarietà meccanica a quella organica, dove è
necessario un controllo della società per non cadere nell’anomia. Secondo Weber il potere dello stato è
legale-razionale, in quanto lo stato centralizza il suo potere e lo trasforma in apparato razionale, il potere
più si centralizza più si razionalizza. Per Faucoult per studiare lo stato si deve passare intorno, il potere si
esercita sempre su un soggetto e dove c’è potere, c’è resistenza. Per lui bisogna organizzare i problemi di
fuga con il sistema penale.

LA PROPRIETA’
Il diritto privato nasce insieme al diritto pubblico infatti sono collegati. Non esiste un concetto di proprietà
universale ma può essere definita come l’autonomia dei privati. Il concetto di proprietà comune è collegato
a qualcosa di sacro che era controllata dai sacerdoti, in quanto queste terre erano di proprietà degli Dei e
nessuno poteva toccare. Il diritto privato romano regolava i rapporti della società a cui capo c’erano i pater
familias che erano i capi di unità economiche e padroni di cose e di persone, dovevano dedicarsi solo alla
politica.
Nella sfera medievale una distinzione fondamentale è quella tra eminente (ha una superiorità) e il dominio
utile (chi ci può ricavare qualcosa). I rapporti erano strutturati in modo gerarchico, la proprietà si
confondeva con la sovranità ed era vista come fonte di doveri dovere di protezione militare e la proprietà
fondiaria era  fonte del potere politico.
Proprietà moderna un passaggio è dato dalle enclousers, nasce la recinzione delle terre comuni. che da un
lato creò imprese per produrre e dall’altro privò dei mezzi di sussistenza a molte persone. Queste recinzioni
resero la proprietà assoluta, che contribuì all’avvio della I riv. ind. che portò all’abolizione degli oneri feudali
sulla terra. Il codice napoleonico diede vita alla proprietà moderna (godere delle coese in maniera più
assoluta). L’individuo diventa soggetto formale= uomini tutti uguali, non c’è più lo status, tutti possono
essere proprietari. Ma c’è una differenza tra i soggetti che possono essere proprietari e chi ha
effettivamente la capacità di possedere. Coloro che non hanno niente non possono più affidarsi ad un
‘economia si sussistenza e diventano forza lavoro della società industriale e possono poi stipulare dei
contratti dove la loro forza lavoro viene venduta. Il diritto in teoria è esteso a tutti ma in concreto no. Il
soggetto proprietario ha un rapporto diretto con la cosa, con lo sviluppo dell’industria c’è un processo di
distinzione tra chi governa l’impresa e chi è il vero proprietario. La grande impresa diventa una società
azionaria e il proprietario si collettivizza. Il diritto deve svolgere un ruolo di mediazione (‘900), che porta
alla nuova liberazione del diritto di proprietà ma la facile diffusione della felicità ha comportato la crisi
fiscale dello stato da un lato e la finanziarizzazione dell’economia dall’altro, portando il potere politico a
rinunciare di porre limiti al diritto di proprietà dando vita alla seconda liberazione della proprietà.

IL CONTRATTO
Le società antiche caratterizzate dallo status sono passate all’età moderna caratterizzata dal contratto.
Quindi il passaggio dallo status al contratto è l’ingresso nella modernità. Weber distingue tra contratti di
status (familiare, spesso contratti di affratellamento) e contratti di scopo (modifica lo stato, accompagnati
prima da atti magici ora da atti religiosi). Un contratto di status molto antico è il matrimonio. Prima i patti
non regolavano i rapporti di natura economica ma di politica. Nella storia ci sono stati numerosi patti di
alleanza. L'antico contratto di status ha contribuito a delimitare i poteri politici, trasformando i sudditi in
cittadini, contratto patrimoniale. I contratti di scopo hanno da sempre favorito gli scambi e i contatti
interpersonali e sono stati lo strumento principale per lo sviluppo di un’economia monetaria -
modificazione del patrimonio, riguarda gli interessi. I mercanti hanno avuto un ruolo fondamentale perché
hanno favorito la creazione del diritto speciale ed universale. La civiltà romana non aveva un diritto per il
commercio ma solo delle norme che usavano i mercanti, i cittadini e gli stranieri. Tale diritto fu condiviso
per tutelare lo straniero perché era escluso dalle cives e in seguito regolato dal diritto comune a tutti i
popoli: lo ius gentium (diritto delle genti). Nel basso medioevo, i mercanti per crearsi delle organizzazioni
economiche autonome hanno aspettato gli statuti comunali che hanno garantito il monopolio sulla
produzione locale la lex mercatoria la legge dei mercati che si occupa dei patti che noi oggi chiamiamo
contratti, è una volontà delle parti, il 1° criterio è legato al rapporto e consenso si natura patrimoniale.
Legato ai commerci nasce un diritto pattizio che è sostenuto dalle banche che hanno l’obbiettivo di
organizzare gli interessi. La differenza tra Commerciante medievale (precario) e il negozio (rapporto tra
persone giuridiche). Il nuovo mondo gira intorno alla borghesia, con una evidente divisione del lavoro in cui
le piccole società sono state sostituite da grandi paesi formati da grandi unità politiche dotati di monopoli
che portò alla fine della lex mercatoria. A partire dall’800 l’Europa adotta la filosofia del laissez-faire con
libertà di iniziativa economica, con aumento della libertà di contratto (anche il contenuto) ma questa
libertà non è mai stata assoluta in quanto è stata una autonomia regolata perché era necessaria la causa, la
liceità e la meritevolezza di tutela. La maggior libertà da parte dei borghesi portò ad un peggioramento
delle condizioni lavorative dei cittadini non proprietari. Nacquero le leggi antitrust dall’esigenza di
combattere la tendenza alla creazione di cartelli e monopoli tra gli attori economici, che ognuno vuole
distruggere la propria concorrenza. La globalizzazione ha mutato la funzione del contratto, poiché
l’autonomia della fonte contrattuale porta alla creazione di regimi privati transazionali.

LA FAMIGLIA
La famiglia è collegata al diritto privato, viene prima del diritto pubblico e non appartiene ad un diritto
contrattuale in quanto è rimasta comunitaria. Prima si parlava di famiglia nucleare, ora i sociologi non
amano parlare di famiglia ma di famiglie. Secondo Saraceno, la famiglia è socialmente costruita ed è
condizionata dal contesto. Quindi al trasformarsi dell’epoca anche la famiglia ha subito delle notevoli
trasformazioni. Si è passati quindi da una famiglia “pesante” a quella “leggera” ma questo cambiamento
non è avvenuto ancora in tutti i Paesi. Prima i matrimoni erano uno strumento di minima produzione
economica. Adesso la coppia ha subito delle trasformazioni portando la donna ad una quasi parità nelle
decisioni, in quanto prima non era così perché con il code napoleon si rafforza la figura maschile che
diventa il proprietario che gestisce la famiglia. Ci sono 2 modelli di regolazione dei rapporti familiari: 1)
istituzionalistico che mantiene un ordine sociale come uno scopo superiore che non tiene conto delle
volontà individuali e decide lo status delle persone (sposato, divorziato); 2) privatistico: che tiene conto dei
diritti individuali delle persone appartenenti a quella famiglia. La costituzione italiana non ha mai preso una
posizione ben chiara in quanto l’articolo 29 e l’articolo 30 sono notevolmente contrapposti. Solo la
definizione di Jemolo fornisce una spiegazione precisa in quanto dice che la famigli è una società naturale e
non può essere limitata dal potere politico. Infatti in questi anni la famiglia si ritenne fondamentale per
ricostruire il paese che era appena uscito dal regime fascista che aveva ridotto la famiglia ad una funzione
dello stato che era regolamentata dai codici civili. Con l’introduzione dei diritti dell’uomo del ’48 da un
parte la famiglia diventa un organo dello stato e si diffonde il riconoscimento dei figli al di fuori del
matrimonio ma dall’altro si irrigidisce la disciplina che ha portato al crearsi di un modello gerarchico con
l’istaurarsi della potestà maritale (attribuzione al padre della potestà dei figli). Solo da pochi decenni la
costituzione realizza la parità fra i coniugi, in quanto marito e moglie hanno stessi diritti e doveri e l’art. 2
garantisce i diritti alle persone che compongono la famiglia FAMIGLIA DEMOCRATICA.
La regolazione dei rapporti tra genitori e figli è stata ripresa con la riforma del ’75 che introduce il principio
del superiore interesse del minore che istituisce l’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi e tra figli
legittimi e naturali, poiché prima i figli nati all’interno del matrimonio erano privilegiati in caso di
successione. Per quanto riguarda l’adozione, una vota maggiorenne il figlio ha diritto a conoscere le proprie
origini, 25 anni o 18 anni se ci sono dei motivi gravi attinenti alla salute psico fisica. In passato l’adozione
era una soluzione a tutte quelle coppie che volevano figli, adesso spesso si fa per aiutare bambini privi di
famiglia o che vivono in condizioni poco confortanti. Lo stato di abbandono si verifica quando ci sono
problemi di natura materiale e spirituale, lo stato interviene con un controllo maggiore. L’affidamento è
riservato alle coppie ed è aperto a tutti, anche a coppie omosessuali. Attinenti a queste coppie si parla
spesso di stepchild adoption, riconosciuta in Italia nel 2014 solo in casi eccezionali risolta dalla
magistratura, ovvero riconoscere i figli del partner.

LA PENA
La pena può essere definita come un atto di forza organizzato, è una violenza socialmente organizzata. Il
sistema penale nel tempo ha subito molte trasformazioni in quanto di pena detentiva si inizia a parlare solo
nel ‘700. Secondo alcune visioni la pena è espressione del desiderio di vendetta che poi è divenuta una
funzione pubblica razionalizzata e gestita da funzionari che hanno il ruolo di controllo e di inchiesta. In
epoche antiche la pena erano istituzionalizzate in duelli. Nel Medioevo si è verificato lo sviluppo delle prime
strutture organizzate che trasforma la pena come una faccenda tra privati. La soluzione era basata sul
giuramento, sull’ordalia e sul duello. Nelle istituzioni ecclesiastiche nasce l’inchiesta che serviva ad
eliminare il peccato e l’eresia, e cambia anche il modo di vedere la pena in quanto si ha la necessità di
riconoscere la verità di come sono andate le cose. Nel ‘700 c’è un accentramento del potere punitivo nelle
mani del sovrano che diventa un vero e proprio terrorismo politico. La questione non è più il torto ma è che
l’atto che si compie mette in discussione la sovranità, da qui ha inizio il supplizio, in modo che la sovranità
fa valere e vedere la sua potenza (LOGICA PERICOLOSA), il sistema penale diventa un’arma di difesa del
sistema politico. Nel sistema penale MODERNO si elabora una pena umana e razionale e si entra nella
LOGICA DELLA PREVENZIONE (pena detentiva), a tempo, che emerge dalla necessità del sistema produttivo
perché i soggetti detenuti servono per lavorare. Il sistema penale diventa riabilitativo ed encludente per la
forza lavoro, infatti l’invenzione del penitenziario va insieme alla nascita della fabbrica. Ci sono diverse
teoria della pena, Kant dice che l’uomo deve rispondere delle sue azioni, tutti gli uomini devono essere
puniti se pur questa punizione non portasse benefici all’intera comunità. Altri hanno calibrato la pena
secondo 3 principi: utilità, associazione e connessione tra reato e pena. Bentham, parte dal principio di
utilità, in quanto per lui l’uomo vive in base al dolore e alla felicità, il suo obbiettivo con il sistema penale è
quello di massimizzare il benessere delle persone. Elabora un modello ideale di penitenziario
(PANOPTICON), che è la somma dei principi illuministici. Creare un modo per avere il controllo delle menti.
Una funzione fondamentale del penitenziario è sicuramente quella integrativa, che ha l’obbiettivo di
rieducare i detenuti per integrarli nella società. Il diritto penale svolge la funzione di prevenire i reati. Rushe
e Kirkheimer descrivono l’evoluzione del sistema penale in relazione all’evoluzione dell’economia.
Nell’epoca capitalistica le pene venivano sostituite dalla casa di correzione. Il sistema penale va studiato per
quello che fa, bisogna distinguere le funzioni esplicite da quelle implicite. Serve a definire la criminalità e
non a sconfiggerla. Foucault guarda alla prigione come la trasformazione delle forme di potere nelle società
moderne. Si è passati da sistemi penali inefficienti e costosi a sistemi in cui la riforma del condannato è
l’obbiettivo principale. Introduce quindi la disciplina sociale. Per F c’è la necessità di disciplinare i corpi e
creare corpi docili. F ma anche la criminologia critica analizzano attentamente il sistema penale moderno
definendolo fallito perché essa non diminuisce il tasso di criminalità ma addirittura lo incrementa perché
favorisce la nascita di legami all’interno del carcere che non consentono una rieducazione disciplinare e
perché è esso stesso produttore di devianza.