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I FINANZIAMENTI
DEI SOCI
Artt. 2467 e 2497 quinquies
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Art. 2467 c.c.
La regola della Postergazione (Comma 1)
Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della societ
postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se
avvenuto nellanno precedente la dichiarazione di fallimento
della societ, deve essere restituito.
I finanziamenti in qualsiasi forma effettuati (Comma 2)
Ai fini del precedente comma sintendono finanziamenti dei soci a
favore della societ quelli, in qualsiasi forma effettuati, che
sono stati concessi in un momento in cui, anche in
considerazione del tipo di attivit esercitata dalla societ,
risulta un eccessivo squilibrio dellindebitamento rispetto al
patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della
societ nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.
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Art. 2497 quinquies c.c.
Ai finanziamenti effettuati a favore della societ da chi
esercita attivit di direzione e coordinamento nei suoi
confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si
applica lart. 2467.
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FINANZIAMENTO DEL SOCIO
I finanziamenti da parte dei soci sono apporti di denaro alla
societ con obbligo di rimborso agli stessi.
La circostanza che al socio sia riconosciuto il diritto alla
restituzione del credito distingue gli apporti a titolo di
finanziamento da quelli di altra natura, ed in particolare:
dai conferimenti imputati a capitale
dai versamenti c.d. in conto capitale
dai versamenti c.d. in conto futuro aumento di capitale
Irrilevante per la qualificazione della fattispecie la
pattuizione di interessi, potendo il mutuo esser gratuito
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I SOCI FINANZIATORI
In quanto terzo rispetto alla societ, nulla vieta che un socio
effettui dei finanziamenti in favore della stessa. Dunque,
teoricamente il socio potrebbe essere considerato nella stessa
posizione di un creditore esterno.
Tale commistione di ruoli, di fatto, pu comportare per
lannullamento delle tutele poste a carico dei
creditori esterni quando si accompagna alla condizione di
c.d. sottocapitalizzazione nominale della societ finanziata;
vale a dire quando i soci dotano la societ di un capitale di rischio
manifestamente insufficiente e sopperiscono alla mancanza di
conferimenti mediante prestiti.
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I SOCI FINANZIATORI (segue)
In caso di insolvenza della societ sottocapitalizzata, infatti,
i soci finanziatori avrebbero non solo il diritto di partecipare al
concorso su un piano di parit con gli altri creditori
(riducendo cos le probabilit di soddisfacimento integrale del
credito di questi ultimi).
I soci sarebbero cos pi propensi a compiere il c.d.
azzardo morale, sapendo di poter ammortizzare parte del
rischio a loro carico sui creditori esterni.
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CONDIZIONI DI POSTERGAZIONE
Il rimedio offerto dalla legge italiana allinsorgere di tale situazione consiste
nella regola di postergazione del credito dei soci finanziatori rispetto a quello
di ogni altro creditore, pur non prevedendo che essa operi di diritto per il solo
fatto dellintervenuto fallimento della societ.
Lart. 2467 c.c. fa dipendere tale effetto dalle condizioni patrimoniali e
finanziarie della societ al momento della erogazione del prestito.
La nuova disciplina non stabilisce, tuttavia, soglie o parametri di
indebitamento oltre i quali si deve presumere che la societ sia
sottocapitalizzata. pertanto rimesso allinterprete verificare se un terzo
finanziatore, estraneo alla compagine sociale ma convenientemente
informato sulla situazione economico-patrimoniale della societ, avrebbe
fatto credito alla stessa (in quanto meritevole secondo le normali condizioni di
mercato ed in assenza di garanzie).
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CONDIZIONI DI POSTERGAZIONE (segue)
Domanda: Pur non essendovi rischio di insolvenza della societ, il
finanziamento del socio dovrebbe comunque essere postergato se erogato in
una situazione finanziaria della societ nella quale sarebbe stato ragionevole
un conferimento?
In altri termini:
Le due circostanze indicate nellart. 2467 c.c. (eccessivo indebitamento e
ragionevolezza del conferimento) descrivono due aspetti di un unico
fenomeno (la sottocapitalizzazione della societ), oppure si riferiscono a
cause di postergazione diverse ed alternative fra loro?
Per rispondere, si proposto dintrodurre il concetto di punto di equilibrio finanziario,
definibile come quella particolare combinazione fra fonti di finanziamento
(capitale/debito) che consente di massimizzare il valore dellimpresa sociale.
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CONDIZIONI DI POSTERGAZIONE (segue)
In astratto, il ricorso al credito in misura adeguata aumenta il valore dellimpresa,
mentre leccessivo indebitamento riduce il valore dellimpresa sociale. Lequilibrio
finanziario si raggiunge quando il livello del debito tale che queste due contrapposte
tendenze si bilanciano. Oltre tale soglia economicamente ragionevole effettuare un
conferimento, perch lulteriore indebitamento ridurrebbe il valore dellimpresa.
In concreto, non possibile stabilire con certezza ed in anticipo se una scelta
finanziaria avr effetti positivi o negativi sul valore dellimpresa, dipendendo tale
esito da variabili numerose, complesse e talvolta nemmeno misurabili in termini
oggettivi (es. redditivit degli impieghi, andamento generale del mercato, reazione
degli investitori, etc.).
Pertanto,
Il concetto economico di equilibrio finanziario non pu essere assunto a
parametro di riferimento per lapplicazione della regola della postergazione
dei prestiti dei soci.
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CONDIZIONI DI POSTERGAZIONE (segue)
In definitiva, in base allart. 2467, co. 2, c.c. il presupposto di postergazione
dei finanziamenti dei soci unico ed identificabile nel fatto che la
situazione patrimoniale e finanziaria della societ presenta un significativo
rischio di insolvenza.
Secondo la giurisprudenza (Cass. 24 luglio 2007 n. 16393), la postergazione
opera quando la societ aveva necessit di acquisire la provvista del
finanziamento ma non sarebbe stata in grado di operare i rimborsi.
Ove sia disponibile un esame attendibile sul merito creditizio della societ
coevo alla data del finanziamento (v. nuove regole prudenziali delle banche
introdotte con lAccordo Basilea 2), le condizioni di postergazione devono
ritenersi esistenti quando il debito della societ riporta un voto inferiore alla
soglia del c.d. investment grade. In mancanza, sar necessario ricostruire a
posteriori questo dato mediante un giudizio di prognosi postuma.
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AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE
Il problema della sottocapitalizzazione nominale comune a tutti i tipi di
societ, ma la regola della postergazione dei crediti dei soci riceve
regolamentazione solo in quelle a responsabilit limitata (art. 2467 c.c.) e
nellambito dei gruppi di societ (art. 2497 quinquies c.c.):
Art. 2467: nelle S.r.l. sono postergati i finanziamenti (di tutti i soci) concessi
alla societ in condizione di sovraindebitamento: non sono esonerati i soci
titolari di una piccola quota ed indifferente leffettiva partecipazione del
socio alla gestione della societ. Ciascun socio soggetto alla disciplina della
postergazione perch a ciascun socio, anche non amministratore, riconosciuto
il diritto insopprimibile di conoscere la situazione patrimoniale della societ al
momento del finanziamento (mediante lesercizio dei poteri previsti dallart.
2476, co. 2, c.c.).
Secondo la dottrina (v. Campobasso, Finanziamento del socio, p. 445), sembra
doversi escludere che lart. 2467 c.c. possa trovare applicazione analogica alle
societ per azioni, dato che lazionista non ha di per s poteri di informazione e
di controllo paragonabili a quelli del socio di S.r.l..
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AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE (segue)
Art. 2497 quinquies: La disciplina della postergazione si applica, inoltre, ai
finanziamenti effettuati a favore della societ da chi esercita attivit di direzione
e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti a codesta [attivit]
sottoposti. La regola estesa perci ai rapporti d finanziamento infragruppo, fatta
eccezione per i finanziamenti dalla controllata alla controllante per i quali non
sussiste necessariamente il presupposto della possibilit di informazione sulla
situazione patrimoniale della societ finanziata come viceversa accade quando
questultima la controllata.
Non sembra infondato estendere analogicamente lart. 2497 quinquies c.c. alle
S.p.A., con la conseguenza che la postergazione colpirebbe esclusivamente i
finanziamenti erogati dallazionista di controllo e, pi in generale, da chi (anche
persona fisica) eserciti attivit di direzione e coordinamento.
N.B. Il profilo dellapplicabilit soggettiva della disciplina va inquadrato altres
sotto altro punto di vista: quello della qualit di socio che devessere
posseduta gi al momento dellerogazione del prestito, poich con riferimento
a tale istante che si determina lesistenza delle condizioni di postergazione.
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AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE
La postergazione colpisce i finanziamenti dei soci a favore della societ
in qualsiasi forma effettuati (escluse le operazioni prive di causa creditizia)
Costituisce finanziamento qualsiasi operazione volta a realizzare il
trasferimento alla societ di una somma di denaro, ovvero a
concedergliene la disponibilit con obbligo di rimborso (es. mutuo,
apertura di credito, sconto, leasing finanziario, vendita con patto di
retrocessione a termine).
N.B. Il socio concede un finanziamento anche quando accorda
dilazioni o comunque non esercita un credito pecuniario libero ed
esigibile nei confronti della societ
(es. mancata riscossione di dividendi gi liberati, pagamento di debito della
societ verso terzi senza esercizio del diritto di rivalsa, o acquisto del credito di
un terzo nei confronti della societ).
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AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE (segue)
Anche in queste ipotesi va mantenuto fermo il principio per cui le condizioni
oggettive di postergazione vanno accertate con riferimento al momento in cui
il socio decide di diventare creditore della societ (e quindi rispettivamente al
tempo della proroga, del pagamento del terzo, o della cessione del credito)
Non pu, pertanto, equipararsi ad una proroga o ad un nuovo finanziamento il
fatto che il socio non abbia revocato alla societ i prestiti in precedenza
concessi nel momento in cui la societ piomba in stato di crisi: ci imporrebbe
una forma di monitoraggio costante della societ finanziata da parte del socio
che non richiesta dalla legge.
In definitiva, deve dirsi che:
Il socio che, al sopraggiungere della crisi, mantiene fermi i finanziamenti
precedentemente accordati, non concede nuovo credito n dilazioni di
pagamento, bens si limita a far proseguire i rapporti contrattuali in atto:
circostanza insufficiente, ex art. 2467, a rendere operativa la postergazione.
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AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE (segue)
Infine, da quanto esposto, consegue che:
la regola della postergazione si applica anche alle garanzie concesse dai soci
per consentire alla societ sottocapitalizzata di ottenere finanziamenti da terzi
(c.d. garanzie sostitutive di capitale).
, comunque, da escludere che la postergazione possa esser opposta al terzo
finanziatore, il quale estraneo al rapporto sociale: fintanto che opera la
postergazione, il socio (ancorch formalmente in posizione di garante) a
sopportare il peso del debito di rimborso del finanziamento.
Infatti, se la societ ha rimborsato il prestito al terzo entro lanno dal fallimento,
il socio tenuto a restituirle il relativo importo. Se invece ha pagato il socio
garante, il credito di regresso del socio nei confronti della societ postergato.
Per quanto riguarda invece le condizioni in cui opera la postergazione, non
conta se il terzo avrebbe concesso credito in assenza di garanzia dei soci. Ad
esser determinante sempre il fatto che, al momento in cui fu erogato il
finanziamento, la societ fosse prospetticamente in grado di adempiere
regolarmente le proprie obbligazioni oppure sussistesse il rischio dinsolvenza.
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Effetti della postergazione fuori dalle procedure
concorsuali
La clausola di postergazione opera come una condizione sospensiva
(non dellesistenza bens) dellesigibilit del credito.
Il credito postergato un credito non esigibile finch persistono le
condizioni dalle quali dipende la postergazione, ancorch sia scaduto il
termine convenuto per il rimborso.
Domanda: i finanziamenti dei soci sono postergati solo in caso di fallimento
(o liquidazione volontaria della societ, cos Trib. Milano 24 aprile 2007)
ovvero, viceversa, la postergazione produce effetto e va rispettata anche nella
fase operativa della societ?
TESI RESTRITTIVA (minoritaria): difficile ipotizzare una postergazione
assoluta (cio posta a vantaggio di tutti i creditori non subordinati), quale
quella in esame, fuori da un contesto di definizione di tutti i rapporti pendenti.
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Effetti della postergazione fuori dalle procedure concorsuali
(segue)
La tesi che vuole far decorrere loperativit della regola di postergazione dal
momento dellapertura del concorso si espone ad un triplice ordine di critiche:
- 1) una simile limitazione non prevista dal dato normativo: lobbligo di
restituzione delle somme rimborsate dalla societ entro lanno dal fallimento
(art. 2467 co. 1, 2 parte, c.c.) si configura chiaramente come una
specificazione degli effetti della postergazione del credito, che viene affermata
a prescindere dal fallimento;
- 2) limitare lefficacia della postergazione alla sola ipotesi di apertura del
concorso sul patrimonio della societ conduce ad un ingiustificato diniego di
tutela dei creditori in tutti i casi in cui, pur essendo la societ insolvente, il
fallimento non venga dichiarato (es. la societ non supera i limiti
dimensionali di cui allart. 1, co. 2, l. fall.);
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- 3) il finanziamento non pu essere rimborsato finch permangono le
circostanze che ne hanno determinato la postergazione, mentre nulla osta
al rimborso qualora tali circostanze siano superate.
TESI ESTENSIVA (maggioritaria):
Fuori dal fallimento, la postergazione opera come una condizione sospensiva
dellesigibilit del credito; non incide invece sulla natura del finanziamento,
che resta sempre un debito della societ, senza subire una riqualificazione
coattiva in conferimento.
Perch la postergazione sia efficace, le condizioni che la determinano
(il rischio di insolvenza) devono necessariamente sussistere al momento
della concessione del prestito ed al momento del suo rimborso.
Non rileva perci la crisi della societ sopravvenuta dopo il finanziamento e
del pari, per i crediti erogati quando la crisi era gi in atto, non rileva un
transitorio miglioramento delle finanze della societ che non perdura fino al
momento del rimborso.
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LA RESTITUZIONE DEL RIMBORSO
Il rimborso di un finanziamento soggetto a postergazione pu essere impugnato
dai creditori mediante lazione revocatoria (art. 2901 c.c.).
Non opera lesenzione da revocatoria ordinaria per i pagamenti di debiti scaduti
(art. 2901 co. 3) in quanto, per effetto della postergazione, il diritto al rimborso
del finanziamento del socio non un credito esigibile.
Al creditore spetter, tuttavia, offrire la prova non solo dei requisiti tipici per
lesperimento dellazione (consiliumfraudis ed eventumdamni) ma anche della
sussistenza delle cause di postergazione al momento del prestito, in quanto
fondanti la pretesa fatta valere in giudizio.
Per contro, al socio potrebbe spettare di dimostrare linesistenza della crisi al
momento del rimborso, come circostanza impeditiva della revoca.
opinione prevalente che la societ possa esercitare lazione di ripetizione,
inquadrandosi il pagamento del prestito postergato come indebito oggettivo
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Effetti della postergazione nel fallimento
Il fallimento della societ obbliga i soci a restituire alla massa dei creditori le
somme ricevute a titolo di rimborso del finanziamento nellanno anteriore
allapertura della procedura concorsuale (art. 2467, co. 1, c.c.):
tale norma inquadarabile nellambito della revocatoria di diritto dei
pagamenti di debiti aventi scadenza dopo la dichiarazione di fallimento (art. 65
l. fall.), salvo per il fatto che la revocatoria fallimentare retroagisce fino 2 anni
prima la dichiarazione di apertura del concorso.
Per effetto della stessa, il socio senzaltro tenuto a restituire al fallimento il
rimborso del finanziamento; irrilevante lignoranza da parte del socio dello
stato di insolvenza della societ come, daltra parte, la stessa esistenza di tale stato
di dissesto economico quando il finanziamento fu restituito.
Resta fermo, tuttavia, che la revoca colpisce solo il rimborso dei finanziamenti
soggetti a postergazione: in caso di contestazione, spetter al curatore agire.
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Effetti della postergazione nel fallimento (segue)
Domanda: cosa accade quando il rapporto di finanziamento fra socio e societ
continuativo o reiterato?
In questi casi si ritiene applicabile la regola del massimo scoperto :
Il socio deve restituire al fallimento una somma pari alla differenza fra
lammontare massimo raggiunto dalle sue pretese nellanno anteriore alla
dichiarazione di fallimento e lammontare residuo delle stesse alla data in
cui si aperto il concorso.
N.B. IL SOCIO CHE NON HA OTTENUTO DALLA SOCIETA IL RIMBORSO, O CHE
AVENDOLO OTTENUTO HA DOVUTO RESTITUIRLO, SI INSINUA AL PASSIVO
COME CREDITORE POSTERGATO. Nellambito delle procedure concorsuali la
postergazione opera come una deroga alla regola della par condicio ed
incide sulla graduazione dei creditori come un antiprivilegio : degrada il
creditore postergato al rango di sottochirografario.