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DALLE FIGURE DELITTUOSE ASSOCIATIVE ALLA NOZIONE DI CRIMINALIT ORGANIZZATA


Salvatore Aleo
Professore ordinario di Diritto penale nellUniversit di Catania
ABSTRACT: La materia che noi qualifichiamo della criminalit organizzata stata oggetto nella storia della codificazione delle figure delittuose autonome associative ed stata considerata, cos come sempre la categoria del reato politico, difforme rispetto ai principi definiti generali ordinari del diritto e della responsabilit penale: in ragione, luna, della particolare pericolosit costituita dalla forma associativa, laltra, della particolare entit dei beni tutelati esposti a rischio. La qualificazione di criminalit organizzata risale agli anni settanta del secolo da poco trascorso, sia per la diffusione ed entit dei fenomeni sia per laffermazione e la diffusione della teoria e delle nozioni generali dellorganizzazione. La materia dei delitti associativi, della responsabilit penale a titolo associativo, tradizionalmente considerata carente di tassativit e determinatezza, viene riempita di contenuti e di significati, della definizione, della prova e dellargomentazione, quindi della motivazione dei provvedimenti, dallat traversamento della teoria generale dellorganizzazione, e quindi dalla epistemologia della complessit. Lorganizzazione peculiare, invero costituisce la peculiarit, della stessa categoria del reato politico, che viene parimenti arricchita e pure ridefinita dalla teoria dellorganizzazione Oggi si pone il problema di un approccio di carattere (il pi possibile) generale e sistematico, dal punto di vista penalistico, alle forme e ai fenomeni di criminalit organizzata, sia comune che politica: un approccio che consenta il dialogo tra i vari sistemi giuridici e istituzionali, dei diversi Stati, differenti in modo particolare in queste materie. Questo approccio presuppone il collegamento delle nozioni generali dellorganizzazione (diffuse nei pi diversi ambiti e settori scientifici) con le nozioni penalistiche ordinarie, le une e le altre comuni e fruibili fra le diverse culture PAROLE CHIAVE: Criminalit organizzata transnazionale; Convenzione di Palermo

1. Le figure delittuose associative nella nostra cultura giuridica. Matrici, costruzioni, giustificazioni e obiezioni
La problematica che oggi viene definita della criminalit organizzata oggetto nella codificazione delle figure delittuose autonome associative. Lautonomia delle figure delittuose associative, di questa responsabilit penale rispetto a quella dei delitti oggetto e scopo dellassociazione, ha avuto sempre giustificazione nella funzione di anticipazione, ovvero retrocessione, della soglia della risposta e della responsabilit penale, in confronto a quella ordinaria dei delitti, in considerazione della particolare pericolosit sociale costituita dallassociazione, diretta verso finalit delittuose. In questa giustificazione implicita la deroga del principio generale di non punibilit del mero accordo (di commettere un delitto) per la particolare pericolosit dellaccordo associativo. Unaltra difformit del delitto associativo, rispetto ai principi generali del diritto e della

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responsabilit penale, riguarda le carenze di determinatezza (e quindi di tassativit) di tali nozioni di responsabilit: che fanno ritenere le medesime inaccettabili negli ordinamenti inglese e statunitense. In fondo questa giustificazione parallela di quella dei criteri di punibilit dei delitti politici, in termini di deroga dei principi generali del diritto e della responsabilit penale (punibilit dellistigazione, dellaccordo e dellassociazione, carenze di determinatezza delle nozioni del reato politico), in considerazione della particolare entit dei beni tutelati ed esposti a rischio nella categoria dei delitti politici. La problematica dei delitti associativi fortemente intrecciata con quella dei delitti politici: in primo luogo perch nella categoria dei delitti politici sono molte le figure delittuose associative; in secondo luogo, perch le stesse nozioni di ordine pubblico, di pace pubblica, di pubblica tranquillit, per indicare loggetto della tutela e delloffesa nei delitti di associazione per delinquere, riguardano linsieme della societ, la stessa dimensione del contratto sociale, fino al punto che lassociazione mafiosa considerata come un delitto politico (che contraddice le condizioni dordine e di sicurezza della polis, ovvero quale istituzione antistatale) e che nel nuovo codice penale francese lassociazione di malfattori stata inserita fra i crimini e delitti contro la nazione, lo Stato e la pace pubblica. Lungo la storia, nella codificazione, delle figure delittuose associative1, possono essere fatte rilevare due tendenze diverse, contraddittorie. Una tendenza, che possiamo definire di tipo sociologico, quella di rilevazione e definizione della figura delittuosa con riferimento diretto a un fenomeno di delittuosit appreso nella sua dimensione sociale e storica concreta. Gi lassociazione di malfattori fu prevista nel codice napoleonico con riferimento diretto al fenomeno del banditismo, delle bande armate e violente (degli chauffeurs) che aggredivano e depredavano i passeggeri. Si pensi poi al modo in cui sono sorte nel nostro ordinamento le figure delittuose delle associazioni sovversive (nel codice del 1930, con riferimento diretto e dichiarato ai movimenti comunisti, socialisti ed anarchici), di associazione contrabbandiera (1896), di associazione per la fabbricazione clandestina di spirito (1933), di ricostituzione del partito
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Ho sviluppato questa analisi nel volume Sistema penale e criminalit organizzata. Le figure delittuose associative, Milano, 1999, 3 ed..

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fascista e di banda fascista e monarchica (1947), di associazione razzistica (1975), di associazione per delinquere relativa ai delitti sugli stupefacenti (1975) e poi associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti e psicotrope (1990), di associazione terroristica (1979-80) poi anche internazionale (2001, dopo le Torri Gemelle), di associazione di tipo mafioso (1982), di associazioni segrete (1982, nella legge di scioglimento della loggia massonica P2), di associazione per delinquere diretta a commettere i delitti di schiavit e tratta di persone (2003). Siamo oltre la semplice, banale, osservazione che qualsiasi nozione giuridica esprime un dato rilevato nella realt sociale e storica concreta, perch qui le figure corrispondono alla emersione e dimensione di un fenomeno sociale aggregato, in atto e in via di svolgimento (e cio non solo di una determinata tipologia, astratta, di singoli eventi): fenomeno che va contrastato; donde la logica emergenziale. Una diversa tendenza, che possiamo definire di tipo tecnico-giuridico, stata quella alla progressiva astrazione e generalizzazione, dalloriginaria figura dellassociazione di malfattori alla figura dellassociazione per delinquere nella sua dimensione attuale. Nel codice penale napoleonico (1810)2, fra i Crimini, e Delitti contro la pace pubblica, e nella medesima sezione con i delitti di vagabondaggio e di mendicit, fu previsto il crimine di Associazione di malfattori. Art. 265: Ogni associazione di malfattori, diretta contro le persone o le propriet, un crimine contro la pace pubblica. Art. 266: Questo crimine esiste col solo fatto dellorganizzazione delle bande o di corrispondenza fra esse ed i loro capi o comandanti, o di convenzioni tendenti a render conto, o a distribuire o dividere il prodotto dei misfatti. Art. 267: Quando questo crimine non fosse stato accompagnato n susseguito da alcun altro, gli autori, i direttori dellassociazione, ed i comandanti in capo o sottocomandanti di queste bande, saranno puniti coi lavori forzati a tempo. Art. 268: Saranno punite colla reclusione tutte le altre persone incaricate di un servizio qualunque in queste bande, e quelle che avranno scientemente e volontariamente somministrato alle bande o alle loro divisioni delle armi, munizioni, istromenti atti al crimine, alloggio, ritirata o luogo di unione.

Riporto dallEdizione ufficiale del Codice dei delitti e delle pene pel Regno dItalia, Milano, 1810.

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Nel codice napoleonico, fra i Crimini contro la sicurezza interna dello Stato , vi erano quelli di attentato, cospirazione, bande armate. Nel codice penale toscano (1853)3 non furono previste le bande armate e nel titolo Dei delitti contro gli averi altrui fu posta la previsione dellart. 421: 1. Quando tre o pi persone hanno formato una societ, per commettere delitti di furto, di estorsione, di pirateria, di truffa, di baratteria marittima, o di frode, bench non ne abbiano ancora determinata la specie, od incominciata lesecuzione; glistigatori e i direttori son puniti con la carcere da tre mesi a tre anni, e gli altri partecipanti soggiacciono alla medesima pena da un mese ad un anno. 2. E se i membri della detta societ hanno, in sequela di essa, tentato o consumato un delitto; la pena di questo concorre con quella stabilita dal precedente, secondo le norme degli art. 72 e seguenti. 3. In tutti i casi, contemplati dai precedenti 1 e 2, si applica ancora la pena accessoria della sottoposizione alla vigilanza della polizia. Rispetto alla previsione del codice napoleonico della banda dei malfattori, qui si previde molto pi astrattamente la societ formata da tre o pi persone per commettere i delitti contro gli averi altrui, altres ponendone in evidenza la dimensione preparatoria e stabilendone pene assai modeste. Nel codice napoleonico era poi prevista precipuamente la reclusione per tutte le altre persone incaricate di un servizio qualunque in queste bande, e quelle che avranno scientemente e volontariamente somministrato alle bande o alle loro divisioni delle armi, munizioni, istromenti atti al crimine, alloggio, ritirata o luogo di unione. CARRARA, che come vedremo fu contrario ai delitti di bande armate, tracci questa teoria dellassociazione delittuosa, in funzione di anticipazione, della soglia della risposta e della responsabilit penale, in deroga del principio di non punibilit del mero accordo di commettere un delitto, in considerazione della particolare pericolosit sociale costituita dallassociazione, diretta verso finalit delittuose; e defin (isol) e richiese la prova del fatto dello associarsi. Sottolineando le profonde differenze della previsione del codice toscano rispetto allassociazione di malfattori dei codici napoleonico, parmense e sardo, CARRARA (nel 1884, nella fase di elaborazione del codice ZANARDELLI) distinse proprio la nozione di

Codice penale pel Granducato di Toscana, Firenze, 1853.

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responsabilit per il fatto della associazione: Sta bene che in tutte queste legislazioni il solo fatto della associazione abbia una pena sua propria. Sta bene che si abbia sempre un delitto in s perfetto consumato col solo associarsi anche prima di qualunque altra lesione di diritto. Sta bene che per ciascuno dei membri della associazione i quali commettano delitti speciali, debba infliggersi la pena propria dello associarsi, oltre le pene speciali per gli altri delitti ai quali abbia ciascuno di loro preso parte. Fin qui la somiglianza tra figura e figura pu illudere. Ma la illusione bisogna che si dilegui quando si vegga che a parallelo della pena del carcere minacciata tra noi contro i capi, da tre mesi a tre anni, si trova nelle altre legislazioni la galera fino a venti anni4. Dopo avere rilevato che noi nella nostra Provincia non abbiamo tradizioni n di briganti, n di bande, n di guerille, n di conventicole, CARRARA osservava che Nella figura dellart. 421 [del codice toscano] la forza fisica oggettiva del malefizio tutta si estrinseca nel vincolare a noi la volont di altre due persone le quali hanno stipulato a favor nostro un patto di commettere usurpazioni sulla propriet altrui; di commetterle in beneficio comune e di parteciparne il lucro con noi. Qui tutto finisce. La forza fisica oggettiva del reato toscano di associazione a delinquere tutta si esaurisce in un effetto morale. Nessuno abbandona il domicilio paterno. Non vi provvista di armi; non vi riunione di uomini in attitudine minacciosa. una societ in partecipazione nella quale ciascuno opera isolatamente, salvo le facilitazioni e i sussidi che loccasione potr richiedere. [...] una associazione che vuole essere punita eccezionalmente perch la sua costituzione aggredir i diritti, possibilmente, di tutti i consociati, e non limitativamente i diritti di alcuni determinati cittadini come nellaccordo ad un delitto determinato. (...) Nelle bande, al contrario, vi ben altro apparato di forza fisica oggettiva. Si procede uniti in attitudine da soverchiare chiunque sincontra, da soverchiare qualunque resistenza; ed questa la forza fisica oggettiva del malefizio che lo denatura e lo rende enormemente pi grave e pi pauroso5.

CARRARA, Lassociazione a delinquere secondo labolito codice toscano , in MANCINI (dir.),Enciclopedia giuridica italiana, Milano, 1884, p. 1117. 5 Ivi, pp. 1117-1118.
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In questa rappresentazione, la banda costituita dalla effettivit dellattivit sia organizzativa che delittuosa, lassociazione dalla dimensione (organizzativa) meramente intellettuale dello accordo (con una dimensione e almeno una proiezione di stabilit). Debbo dunque rettificare continua CARRARA ci che dissi in critica dello illustre PICCIONI al 2094 del mio Programma. Il PICCIONI aveva scritto che il reato previsto dal nostro art. 421 non era contemplato n dal codice francese, n dagli altri codici italiani; ed io per un precipitato giudizio dissi equivocata questa opinione del mio maestro, perch fui illuso dalla somiglianza dei nomi. Migliori studi mi hanno disingannato. E dico ancora io col venerato maestro che il delitto di associazione a delinquere un delitto di creazione toscana, e che quello che altrove (Francia, Parma, Sardegna) corre sotto il titolo di associazione di malfattori un titolo sostanzialmente differente nelle forze che lo costituiscono; un titolo di antichissima data, ma che non ha ragione desistere come titolo speciale bastando alluopo i titoli di violenza pubblica, di furto violento, ed altri derivanti dalla specialit dei diritti aggrediti i quali vengono per tal guisa a rientrare tutti nelle rispettive nozioni scientifiche aggravabili per le circostanze tutte soggettive od oggettive che ricorrono nei singoli casi. In conclusione, secondo CARRARA, La societ civile ha la sua ragione di esistere nella necessit della difesa dei diritti di tutti. Una societ che nel suo seno voglia costituirsi col fine determinato di offendere i diritti di tutti, in perfetto antagonismo con la societ civile, e legittimamente questa ne decreta la repressione, perch nel fatto solo della sua costituzione trova una forza fisica oggettiva sufficiente a renderne legittima la repressione. [...] Il codice toscano [...] in quegli atti preparatori non ha gi punito un tentativo, ma ha punito un delitto consumato e perfetto6. Sembra utile riportare le considerazioni con cui CARRARA aveva contestato la costruzione del delitto autonomo politico di banda armata, in seno alla Commissione del 1876 per lelaborazione del codice penale dellItalia unita: Non possiamo consentire nelle disposizioni che si riferiscono alle bande. Il codice penale francese, per quanto a nostra memoria, fu il primo a farne una speciale figura di delitto politico, staccandola senza bisogno dal genere suo nel quale era naturalmente compresa. Ma lItalia non Francia n ha la Vandea

Ivi, p. 1118.

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dalla quale guardarsi. E se per avventura si rivolta il pensiero alle provincie meridionali e sicule non fu esatto il giudizio. Il brigantaggio in quelle provincie si metta pure la maschera che crede possa pi giovare allequivoco. Non un reato politico. Sotto la maschera del brigante vi luomo, e luomo brigante un volgare malfattore. Del resto anche le associazioni dei briganti in quanto volessero e potessero preordinarsi a scopo politico necessariamente rientrerebbero nella nozione generale dellattentato e ne esaurirebbero gli estremi7. noto, altres, come CARRARA abbia omesso di illustrare, nel suo Programma del corso di diritto criminale, la categoria dei delitti politici, in quanto non riducibili alla tela di principii assoluti e costanti, attorno ai quali come carne sulle ossa si avvolge la dottrina del giure punitivo, e definiti, piuttosto che dalle verit filosofiche, appunto razionali assolute e universali, dalla prevalenza dei partiti e delle forze, ovvero anche dalle sorti di una battaglia, cio dalla contingenza e mutevolezza della storia e delle vicende politiche. Perch non espongo questa classe proprio il titolo di questultimo capitolo del Programma8. CARLO FIORE, nel riferire le posizioni di CARRARA in tema di delitti politici ed associativi, ha osservato che In effetti, sia nella previsione delle varie ipotesi della cospirazione politica, sia nellincriminazione della condotta degli associati per delinquere, lo Stato liberale operava in via di deroga ad un altro dei sacri principi del diritto penale ottocentesco [oltre a quello, cio, di tassativit della previsione legale], vale a dire la regola per cui assoggettabile a pena solo quellatto che costituisce un principio di esecuzione del reato, e non un mero atto di preparazione9. Il commencement dexcution, va ricordato, fu il criterio adottato nella definizione del tentativo del codice napoleonico, poi seguito negli altri codici, e da cui nacque la distinzione tradizionale fra atti esecutivi punibili e atti preparatori in generale non punibili. Questa impostazione, e questo criterio, vanno considerati prefigurati alla condotta del singolo individuo, che in generale nella fase esecutiva diventa riconoscibile nella direzione delittuosa
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CARRARA, Osservazioni e proposte delle sottocommissioni, Roma, 1877, pp. 9-10, riportato da INSOLERA, Lassociazione per delinquere, Padova, 1983, pp. 22-23. 8 CARRARA, Programma del corso di diritto criminale, Parte speciale, vol. VII, 1871, 4 Prato, 1883, pp. 639 ss. 9 FIORE, Il controllo della criminalit organizzata nello Stato liberale: strumenti legislativi e atteggiamenti della cultura giuridica, in Studi storici, 1988, p. 423.

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e altres pi scarsamente suscettibile del cambiamento della destinazione. La diversa impostazione, e i diversi criteri di definizione, del tentativo del codice ROCCO vanno considerati anche alla stregua della condotta plurisoggettiva: che dalla pluralit e sinergia delle diverse condotte pi facilmente riconoscibile anche prima della fase esecutiva ed pi scarsamente suscettibile del mutamento della destinazione. Difatti, solo nel codice ROCCO la previsione, dellart. 115, di esclusione della punibilit per il mero fatto intellettuale dellaccordo di commettere un reato: come limite formale inferiore, cio, alla punibilit definita a titolo di tentativo. Al contrario, in confronto alla costruzione del tentativo secondo il criterio di principio di esecuzione si posto poi il problema di costruire la disciplina del complotto e della cospirazione: il complotto e la cospirazione10 dei delitti politici nei codici francese, tedesco, sardo-italiano e ZANARDELLI, il complotto di omicidio nel codice tedesco, la conspiracy dei reati di maggiore gravit nel sistema anglosassone. Merita di essere ricordato come nella Riforma della legislazione criminale toscana del 1876 il granduca Pietro Leopoldo, di fronte alla vaghezza dei delitti di lesa maest, e nellimpossibilit di definire questa categoria con sufficiente determinatezza, avesse deciso radicalmente di abolirla. La disposizione dellart. LXII della riforma leopoldina era appunto: Ordiniamo che siano tolte e cassate tutte le leggi che con abusiva estensione hanno costituito e moltiplicato i delitti di lesa maest come provenienti la maggior parte dal dispotismo dellImpero Romano, e non tollerabili in veruna ben regolata societ. Ed a togliere un tale abuso, abolito ogni special titolo di delitto di cos detta lesa maest, abolite come gi si prescritto generalmente di sopra allart. XXVII tutte le prove privilegiate anco in materia di simili delitti ed abolita affatto la criminalit in tutte quelle azioni, che in s non delittuose, lo sono diventate in questa materia solo per la legge, tutte le altre dovranno considerarsi come delitti ordinari nella loro classe rispettiva, pi o meno qualificati secondo le circostanze, cio

Sono termini corrispondenti: il termine complot del codice napoleonico fu tradotto cospirazione nelledizione ufficiale per il Regno dItalia, cit., e cos sono rimasti rispettivamente nella cultura francese e nella nostra. Komplott il termine del codice tedesco.
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furti, violenze, ecc. e come tali castigarsi non considerata la gravezza maggiore aggiuntavi dalla legge col pretesto di lesa maest11. Questa esperienza rimasta unica. La tendenza alla generalizzazione della figura dellassociazione per delinquere ebbe un passaggio fondamentale, di carattere sistematico, nel codice ZANARDELLI. La previsione Dellassociazione per delinquere fu collocata nel titolo Dei delitti contro lordine pubblico. Secondo la formulazione dellart. 248, comma primo, Quando cinque o pi persone si associano per commettere delitti contro lamministrazione della giustizia, o la fede pubblica, o lincolumit pubblica, o il buon costume e lordine delle famiglie, o contro la persona o la propriet, ciascuna di esse punita, per il solo fatto dellassociazione, con la reclusione da uno a cinque anni. Erano cos indicati tutti i titoli del libro secondo del codice, nellordine in cui erano previsti nel codice (compresi i delitti contro il buon costume e lordine delle famiglie); tranne: a) i delitti contro la sicurezza dello Stato, per i quali erano previste le figure associative specifiche, corrispondenti alle nostre attuali di cospirazione politica e di banda armata, fra le disposizioni comuni a quel titolo; b) i delitti contro la pubblica amministrazione (perch gi allora i legislatori ritenevano che i pubblici amministratori non possano costituire unassociazione per delinquere, ovvero siano esenti dalla configurazione di tale delitto?); c) gli stessi contro lordine pubblico, per i quali era prevista una figura delittuosa associativa specifica (art. 251), da cui poi ha tratto origine la figura delle associaz ioni sovversive dellart. 270 del codice ROCCO. Secondo gli altri commi dellart. 248, Se gli associati scorrano le campagne o le pubbliche vie, e se due o pi di essi portino armi o le tengano in luogo di deposito, la pena della reclusione da tre a dieci anni. Se vi siano promotori o capi dellassociazione, la pena per essi della reclusione da tre a otto anni, nel caso indicato nella prima parte del presente articolo, e da cinque a dodici anni, nel caso indicato nel precedente capoverso. Alle pene stabilite nel presente articolo sempre aggiunta la sottoposizione alla vigilanza speciale dellAutorit di pubblica sicurezza.
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Il testo di questa disposizione riportato da PADOVANI, Bene giuridico e delitti politici. Contributo alla critica ed alla riforma del titolo I, libro II, c.p., in Riv. it. dir. e proc. pen., 1982, p. 7.

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La previsione dellart. 249 era che Chiunque, fuori dei casi preveduti nellarticolo 64 [la disciplina generale Del concorso di pi persone in uno stesso reato, e dunque fuori dei casi che definiamo di concorso eventuale o esterno], d rifugio o assistenza, o somministra vettovaglie agli associati, o ad alcuno tra essi, punito con la reclusione sino ad un anno. Va esente da pena colui che somministri vitto o dia rifugio ad un prossimo congiunto. Nellart. 250 era prevista la circostanza aggravante che Per i delitti commessi dagli associati, o da alcuno di essi, nel tempo o per occasione dellassociazione, la pena risultante dallapplicazione dellarticolo 77 [cumulo materiale per le ipotesi di concorso materiale, anche nei casi della nostra continuazione] aumentata da un sesto ad un terzo. Questa circostanza aggravante era stata aggiunta nel codice sardo alla disciplina dellassociazione di malfattori del codice napoleonico. Va fatto rilevare, in proposito, come nella storia delle figure delittuose associative le circostanze aggravanti dei delitti commessi da persone che fanno parte dellassociazione delittuosa o conformemente alle finalit di questa siano state ripetutamente inserite ed eliminate, a dimostrazione della difficolt, e problematicit, della definizione dei contenuti, e dei limiti, delle relative nozioni di responsabilit. La tendenza alla astrazione e generalizzazione della figura dellassociazione per delinquere ebbe compimento (termine) nella previsione dellart. 416 del codice Rocco, secondo cui tre o pi persone si associano per commettere pi delitti, dunque di qualsiasi tipo. Secondo MANZINI (che fu fra i compilatori del codice), Pi delitti sono anche due soli ed anche quando, dato il modo come gli associati concertarono o eseguirono i fatti, si debba applicare la norma sul reato continuato (art. 81 capov.). Non cos allorch un delitto considerato elemento costitutivo o circostanza aggravante daltro delitto (reato complesso: art. 84), perch in tal caso la unificazione giuridica corrisponde allunit di fatto. Perci, se, ad es., unassociazione si propone di commettere una sola estorsione, sarebbe evidentemente assurdo ammettere che il suo scopo sia stato di commettere pi delitti solo perch

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nellestorsione (art. 629) compresa, come elemento costitutivo, la violenza privata (art. 610)12. Da un canto, pu rilevarsi come la figura (di parte speciale) dellassociazione per delinquere abbia carattere generalissimo: riguarda i delitti (cosiddetti scopo) di qualsiasi possibile tipologia ed entit. Dal punto di vista tecnico, va fatto rilevare, anche, come nei codici ZANARDELLI e ROCCO le figure di cospirazione politica e di banda armata siano state previste fra le disposizioni generali e comuni al titolo dei delitti contro lo Stato. Daltro canto, pu pure osservarsi che quando fu compiuto tale processo (che abbiamo definito di tipo tecnico-giuridico) di astrazione e generalizzazione della figura dellassociazione per delinquere, ha avuto anche inizio la legislazione speciale, ovvero la frammentazione legislativa, in questa materia: per la ovvia esigenza di articolazione e differenziazione della materia in relazione alle tipologie dei fenomeni e dei delitti; perch nella stessa unica figura dellassociazione per delinquere difficile ricomprendere puramente e semplicemente tanto i ladri di autoradio quanto i grandi mafiosi o trafficanti di droga. Oggi abbiamo numerosissime figure delittuose associative autonome, distinte dai singoli delitti che costituiscono lattivit delle associazioni, nonch le circostanze aggravanti di tali delitti realizzati conformemente alle finalit dellassociazione. Si pone, ovviamente, un problema di sistemazione, di sistematizzazione, e necessariamente di semplificazione. Dietro la contraddizione fin qui rilevata sta il fatto che la problematica dellassociazione, ovvero dellorganizzazione, delittuosa, ha una dimensione di carattere generale, e che pu quindi essere costruita come di parte generale del diritto penale, ed una di carattere speciale (secondo il tipo di fenomeni e di delitti) ovvero comunque di parte speciale del diritto penale. Quella appena formulata pu essere considerata unindicazione per la definizione penalistica della problematica della criminalit organizzata, e quindi per la sua sistematizzazione.

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MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, vol. VI, Torino, 1946, p. 176.

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Quando fu introdotta nel nostro ordinamento la figura dellart. 416 bis c.p., dellassociazione di tipo mafioso, da un canto, vennero rivolte due obiezioni: che la mafia una nozione sociologica e non una nozione giuridica; che il giudice non deve lottare contro nessuno, deve applicare la legge. Daltro canto, venne pure ritenuto, tanto dai fautori che dai detrattori, che la figura serviva anche a superare ovvero semplificare problemi probatori (aveva e poteva avere, cio, una funzione di semplificazione probatoria) in confronto alla figura dellart. 416 c.p., cio della comune associazione per delinquere. Questultima osservazione devessere contraddetta, sia in linea di principio che come indicazione interpretativa. La figura dellassociazione di tipo mafioso di cui allart. 416 bis c.p. in rapporto di specialit con quella dellart. 416 c.p., nel senso che ogni associazione di tipo mafioso unassociazione per delinquere, mentre non vero il contrario, unassociazione per delinquere pu bene non essere di tipo mafioso. Elemento di specialit il metodo mafioso, che qualifica e anzi presuppone lattivit delittuosa dellassociazione13. In generale, sembra difficilmente contestabile che la prova e largomentazione dellassociazione di tipo mafioso richiedano un complesso di elementi pi corposo in confronto allassociazione per delinquere. Il fatto che in concreto si possa dimostrare lassociazione mafiosa a prescindere dalla correlazione con unattivit delittuosa mi pare in ogni caso contrario al sistema. La mafia certamente una nozione sociologica, ed anche una nozione giuridica, secondo la definizione contenuta nel terzo comma dellart. 416 bis c.p. Sarebbe, a mio avviso, superficiale, e non servirebbe a contraddire lobiezione riferita sopra, la considerazione che ogni nozione giuridica diventa tale in quanto sia stata precedentemente rilevata nella societ. La figura dellassociazione di tipo mafioso descritta, infatti, in relazione al fenomeno mafioso nella sua dimensione sociale e storica concreta: come dice anche la precisazione dellultimo comma dellart. 416 bis, che Le disposizioni del presente articolo si applicano

Lutilizzazione del metodo mafioso per controllare leconomia ovvero le competizioni elettorali (anzich cio per commettere delitti, della formula definitoria dellart. 416 bis comma terzo c.p.), da un canto, costituisce e quindi qualifica ulteriormente la realizzazione delle figure delittuose di estorsione (consumata o tentata), daltro canto, presuppone la storia delittuosa (intrinseca) dellassociazione, costituita da delitti. Lassociazione, in funzione di un programma delittuoso, di soggetti aventi storie criminali proprie anteriori, in concreto, non potrebbe costituire la forza di intimidazione adatta al controllo del territorio; costituirebbe la figura della comune associazione per delinquere; costituirebbe la figura dellassociazione di tipo mafioso solo nella effettivit dello avvalersi della forza di intimidazione, e dunque nella realizzazione di delitti.
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anche alla camorra, alla ndrangheta e alle altre associazioni, comunque localmente denominate, anche straniere, che valendosi della forza intimidatrice del vincolo associativo perseguono scopi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso. Il riferimento alle associazioni straniere stato aggiunto con lart. 11 lett. b-bis n. 4 d.l. 23.5.2008 n. 92, conv. con modif. in l. 24.7.2008 n. 125; quello alla ndrangheta stato aggiunto con lart. 6 d.l. 4.2.2010 n. 4, conv. con modif. in l. 31.3.2010 n. 50. Pu dirsi che la nozione di organizzazione sia una nozione eminentemente sociologica, perch riguarda una dinamica, un processo sociale in corso, nel corso del suo svolgimento. E queste figure servono a cogliere la relazione del singolo con la dimensione organizzativa dellassociazione delittuosa. In tal senso, pu dirsi anche, sono figure senza (la descrizione della) fattispecie: il modello normativo si riduce alla (necessaria ricostruzione della) relazione, eminentemente di partecipazione, del singolo con la struttura dellassociazione. Come abbiamo visto, tutte e comunque la stragrande maggioranza delle figure delittuose associative hanno una dimensione marcatamente sociologica, a cominciare dallassociazione di malfattori del codice napoleonico. Vedremo come sia parallela e connessa a questa la problematica della lotta ovvero del contrasto contro le forme e i fenomeni di criminalit organizzata: nel mentre le leggi stesse sono state vieppi intitolate, appunto, con i riferimenti alla lotta ovvero al contrasto contro le organizzazioni criminali e le forme e i fenomeni di criminalit organizzata. Vanno attraversate le osservazioni di FERRAJOLI su i Lineamenti del diritto penale speciale o deccezione e La mutazione sostanzialistica del modello di legalit penale : La prima e pi rilevante alterazione del modello classico di legalit penale nei processi dellemergenza consiste nella mutazione sostanzialistica indotta dal paradigma del nemico di tutti e tre i momenti della tecnica punitiva (vale a dire la definizione del delitto, il processo, lesecuzione della pena). Questa mutazione colpisce innanzitutto la configurazione della fattispecie punibile. E si esprime in unaccentuata personalizzazione del diritto penale dellemergenza, che assai pi un diritto penale del reo che un diritto penale del reato. Le figure di qualificazione penale che hanno consentito questa personalizzazione sono molte e svariate: i delitti associativi banda armata, associazione sovversiva, insurrezione armata contro i poteri dello stato, associazione di stampo mafioso o camorristico , la

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categoria del concorso morale e laggravante della finalit di terrorismo quale disvalore soggettivo dellattivit delittuosa: formule elastiche e polisense che si sono prestate, per la loro indeterminatezza empirica e le loro connotazioni soggettivistiche e valutative, ad essere usate come scatole vuote e a dare corpo a ipotesi sociologiche o a teoremi politicostoriografici, elaborati a partire dalla personalit degli imputati o da interpretazioni dietrologiche e complottistiche del fenomeno terroristico o mafioso. Il fatto, in queste figure normative, sfuma nel percorso di vita o nella collocazione politica o ambientale dellimput ato, ed come tale tanto poco verificabile dallaccusa quanto poco confutabile dalla difesa. E si configura tendenzialmente come un reato di status, pi che come un reato di azione e di evento, identificabile, anzich con prove, con valutazioni riferite alla soggettivit eversiva o sostanzialmente antigiuridica del suo autore. Ne risultato un modello di antigiuridicit sostanziale anzich formale o convenzionale, che sollecita indagini sui rei anzich sui reati, e che corrisponde a una vecchia e mai spenta tentazione totalitaria: la concezione ontologica etica o naturalistica del reato come male quiapeccatum e non solo quiaprohibitum, e lidea che si debba punire non per quel che si fatto ma per quel che si 14. Il collegamento di FERRAJOLI dei delitti associativi, e segnatamente di quello di associazione mafiosa, alla categoria del delitto politico pu essere considerato simmetrico della qualificazione dei fatti di mafia, di camorra e delle altre organizzazioni similari quali fatti eversivi dellordine costituzionale, nella legge istitutiva della Commissione parlamentare antimafia della XII legislatura (art. 3, comma secondo, l. 30.6.1994 n. 430), quella presieduta da Violante. Il delitto politico, come stabil due secoli fa lart. 62 del codice p enale di PIETRO LEOPOLDO, ove non equivalga a un delitto comune, non si giustifica come speciale figura criminosa. Ho gi detto [...] della possibilit di sopprimere o al pi di ricondurre a delitti comuni, commessi o tentati, molti degli attuali delitti contro la personalit dello stato: i vilipendi, gli attentati, i delitti associativi e di cospirazione. Aggiungo ora che non c ragione per non includere tra i delitti comuni gli altri pochi delitti politici che, al pari dei peculati o delle corruzioni, ledono concreti beni giuridici di carattere pubblico: come il sabotaggio, lo

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FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1989, 2 ed., 1990, pp. 858-859.

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spionaggio, lusurpazione o limpedimento di pubbliche funzioni. Quanto ai rimanenti delitti politici, nella misura in cui hanno per oggetto ambigue ed astratte entit come la personalit o linteresse politico dello stato, non sono cosa diversa dagli antichi delitti di lesa maest e non se ne giustifica, ma ne va anzi esclusa, la punizione. Questa inconsistenza e vaghezza del loro oggetto giuridico rimanda infatti inevitabilmente alla figura del tipo dautore. E comporta, come lesperienza insegna, una distorsione sostanzialistica e soggettivistica delle fattispecie, una perversione inquisitoria del processo penale e una connotazione del reo come nemico che deve restare assolutamente estranea allo stato di diritto. Ne consegue che per il diritto non devono esistere delinquenti politici ma solo delinquenti comuni: nel duplice senso che nessun fatto non contemplato come delitto comune devessere penalizzato in ragione esclusiva del suo carattere oggettivamente politico, e nessun delitto devessere trattato diversamente dagli altri in ragione del carattere soggettivamente politico delle sue motivazioni. Sotto il primo profilo, ogni penalizzazione a titolo di delitto politico si risolve nella tutela eccessivamente anticipata di figure di pericolo astratto o presunto in contrasto con il principio di offensivit, o anche, come accade nei delitti associativi, in una duplicazione della responsabilit penale gi fatta valere per delitti comuni, come la detenzione o il porto di armi, gli atti di violenza commessi o tentati oppure il concorso nella loro commissione o progettazione. Sotto il secondo profilo ingiustificata e pericolosamente arbitraria qualunque forma di discriminazione sulla base del tipo dautore o delle motivazioni del fatto. Ci non vuol dire, ovviamente, che la personalit dellautore e le sue motivazioni politiche non debbano avere rilevanza sul piano dellequit, cio ai fini della comprensione della specificit del fatto e della valutazione della sua gravit. E neppure esclude che alle motivazioni politiche del delitto sia data rilevanza ai fini del divieto di estradizione o di quei provvedimenti per loro natura straordinari che sono le amnistie e gli indulti. Ci che si esclude solo che la natura politica del delitto possa giustificare la configurazione di fattispecie penali speciali, o alterazioni legali della misura della pena o peggio procedure speciali o eccezionali. Lo stesso discorso vale ovviamente anche per le altre figure di delitti e di delinquenti speciali, parimenti riconducibili a complessive fenomenologie criminali il brigantaggio, la mafia, la camorra e per di pi neppure caratterizzate da una specificit in astratto dei beni

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protetti. Anche lespulsione dal diritto penale di simili tipologie dautore risponde a una garanzia di certezza contro le perversioni sostanzialistiche e inquisitorie, nonch ad unelementare esigenza di uguaglianza. Si tratta infatti di figure informate al paradigma costitutivo, e quindi contrarie al carattere esclusivamente regolativo che devono avere le norme penali. Naturalmente, anche in questi casi la natura mafiosa o camorristica di un delitto pu essere considerata come un connotato particolarmente grave in sede di comprensione e di valutazione equitativa del fatto. Ma neppure in questi casi si giustificano figure di reato speciale, come tipicamente, nel nostro ordinamento, lassociazione di tipo mafioso prevista dallart. 416 bis del codice penale in luogo della normale associazione a delinquere. Anche la mafia, come il terrorismo, deve e pu ben essere fronteggiata con i mezzi penali ordinari15.

2. I diversi profili funzionali concreti delle figure delittuose associative


La giustificazione tradizionale della funzione delle figure delittuose associative e la corrispondente ricostruzione del contenuto autonomo di questa forma di responsabilit penale nellanticipazione della soglia della risposta e responsabilit penale, in confronto a quella ordinaria dei delitti, in considerazione della particolare pericolosit costituita dallassociazione, diretta verso finalit di tipo delittuoso, lascia perplessi, appare in buona misura contraddetta dalla realt, ovvero abbastanza marginale in confronto alla realt, sia processuale, sia criminologia. In concreto, infatti, per lo pi, le associazioni delittuose vengono dedotte, anzi, ex post, dalla ricostruzione del complesso di unattivit delittuosa, di una pluralit di delitti, e dal collegamento di questi con un insieme di persone che ne considerato e che ne deve essere dimostrato struttura organizzativa. Anche per ci che riguarda la posizione del singolo nellassociazione, questa viene ricostruita e argomentata, pure indipendentemente da comportamenti in s delittuosi, comunque in correlazione con il complesso dellattivit delittuosa dellassociazione, sia pregressa sia in via di svolgimento.

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Ivi, pp. 871-872.

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Lobiezione precedente ha natura eminentemente processuale. Ma una teoria penalistica che non regge il confronto con la dimensione concreta processuale non pu essere certo condivisa e accettata. Lidentica obiezione vale, per, sul piano criminologico. In concreto, infatti, le associazioni delittuose nascono proprio attraverso (durante e mediante) le attivit delittuose, nella, e dalla, realizzazione dei delitti, in concorso di persone, delle stesse persone, dalla divisione ed eventuale riutilizzazione dei proventi dei delitti, dalla affermazione di figure personali di vertice, dal coinvolgimento di soggetti con esperienza di attivit delittuose. estremamente improbabile che unassociazione delittuosa nasca dallaccordo fra soggetti incensurati per svolgere una futura attivit delittuosa: nasce comunque dallincontro fra delinquenti in mezzo allo (durante lo) svolgimento di delitti, di attivit delittuose, e si evolve mediante nuovi progetti e il coinvolgimento di nuovi soggetti. La giustificazione delle figure delittuose autonome associative secondo la funzione cosiddetta di anticipazione contraddetta addirittura formalmente dalla definizione dellassociazione di tipo mafioso, dellart. 416 bis comma terzo c.p.: Lassociazione di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omert che ne deriva per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attivit economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per s o per altri ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a s o ad altri in occasione di consultazioni elettorali. Nella norma descritta lattivit tipica delle associazioni di tipo mafioso. Questa attivit non pu essere configurata come lo scopo (futuro) dellassociazione, la quale ha dunque dimensione (delittuosa) autonoma anteriore. Il dato di fatto di avvalersi della forza di intimidazione e della condizione di assoggettamento e di omert (il metodo mafioso), che definitorio dellassociazione di tipo mafioso, qualifica e anzi presuppone lattivit delittuosa dellassociazione, con caratteristiche e diffusione tali da aver determinato la condizione di condizionamento ambientale e di controllo del territorio di cui appunto gli associati si avvalgono.

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Quando (Lassociazione di tipo mafioso quando...) avverbio di tempo. Anche secondo la Corte di cassazione, lassociazione i cui componenti debbano esercitare la forza dintimidazione con condotte minacciose per realizzare delitti di estorsione costituisce unassociazione per delinquere, non unassociazione di tipo mafioso16. Proprio nel senso precedente, lassociazione di tipo mafioso stata definita unassociazione che delinque17, il risultato della trasformazione ovvero evoluzione di fatto della comune associazione per delinquere18. Possiamo dire che lassociazione di tipo mafioso nata come associazione per delinquere ed diventata di tipo mafioso (attraverso lattivit e la fama criminale). SPAGNOLO ha pure definito, per questo, lassociazione di tipo mafioso come un delitto associativo a struttura mista o complessa, in confronto ai delitti meramente associativi o associativi puri19. Lobiezione qui svolta, allanalisi della funzione di anticipazione delle figure delittuose associative (ovvero della funzione delle figure delittuose associative come di anticipazione della soglia della risposta e della responsabilit penale in confronto a quella ordinaria dei delitti e del diritto penale), incontra un limite, per ci che riguarda il processo di formazione reale delle figure di carattere politico: le associazioni di carattere politico nascono infatti da una dimensione comunque intellettuale; e tuttavia le stesse associazioni di carattere politico assumono dimensione propriamente criminale, e rilevanza penale concreta, solo nella, e attraverso la, realizzazione di delitti. Cos, addirittura, la nostra obiezione trova conferma. Non si vuol dire, ovviamente, che lassociazione delittuosa, ovvero la partecipazione allassociazione delittuosa, non possa consistere nella dimensione meramente intellettuale dellaccordo. Si vuol dire che questa dimensione non pu essere considerata n caratteristica n prevalente nella realt concreta. E pi avanti si cercher comunque di definire e affrontare il problema cos indicato in un modo (a nostro avviso) pi scientifico: alla stregua della teoria generale dellorganizzazione.

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Cass. I, ud. 30.1.1990, dep. 21.3.1990, Abbatista, in Cass. pen., 1990, p. 1709, n. 1345. SPAGNOLO, Lassociazione di tipo mafioso, Padova, 5 ed. 1997, p. 51. 18 TURONE, Il delitto di associazione mafiosa, Milano, 1995, 2 ed. aggiorn., 2008, pp. 127-128. 19 SPAGNOLO, op. cit., pp. 64 ss.; e gi Dai reati meramente associativi ai reati a struttura mista, in AA.VV., Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del codice , a cura del CRS, con la presentazione di RAMAT, Milano, 1987, pp. 156 ss..

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Non si pu contestare che la partecipazione allassociazione delittuosa sia una figura delittuosa a consumazione anticipata. Ci che si vuole sottolineare, qui, che la funzione concreta prevalente delle figure delittuose autonome associative non pu essere indicata come di anticipazione della risposta penale e della soglia della responsabilit rispetto al compimento dei delitti. La spiegazione (qui criticata) nei termini dellanticipazione, in considerazione della particolare pericolosit costituita dallassociazione, costituisce, fra laltro, una giustificazione della eccezionalit delle pratiche, nonch un alibi del reale abbassamento del livello probatorio, dellargomentazione e della motivazione, quindi delle garanzie. Va fatto rilevare, altres, come oggi la dimensione del delitto individuale sia divenuta davvero marginale, dal punto di vista criminologico e della rilevanza ovvero della funzione penalistica. E cos il rapporto fra normale ed eccezionale, nel confronto fra delittuosit individuale e criminalit organizzata, precipuamente in ordine alla funzione penale, si addirittura rovesciato. Nel sistema anglosassone, abbiamo fatto cenno, respinta la forma della responsabilit penale per la partecipazione o appartenenza ad unassociazione ovvero organizzazione, per la carenza di determinatezza: considerata dalla Corte suprema statunitense incompatibile con i principi costituzionali. Pu dirsi, per certi versi, che il problema cacciato dalla porta gli rientra dalla finestra: con la dilatazione ovvero diluizione dei nessi di responsabilit dei delitti avvenuti nel contesto di una organizzazione a carico dei capi ovvero organizzatori della stessa, e anche sulla base delle dichiarazioni dei collaboratori della giustizia. La figura della conspiracy (formalmente) alternativa di anticipazione del tentativo, in relazione a un delitto determinato, di una certa gravit, a dimensione o in un contesto organizzativo. Concepita e teorizzata in funzione di anticipazione della soglia del tentativo20, la figura della conspiracy non ha mai avuto in concreto questa funzione nella giurisprudenza inglese e americana21.
Per questo vale la proximity rule, il criterio degli atti pericolosamente prossimi alla consumazione. Cfr. GRANDE, Accordo criminoso e conspiracy. Tipicit e stretta legalit nellanalisi comparata, Padova, 1993. Ivi, p. 1: Prestando fede alle descrizioni offerte dai giuristi dellarea di common law, la conspiracy risulta destinata a punire in via generale il mero accordo per la commissione di un fatto di reato, ma non ha mai svolto n in Inghilterra n negli Stati Uniti una simile funzione di anticipazione della tutela penale. A dispetto della
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Configurata, addirittura, unitamente con gli estremi del tentativo, come del consumato, la conspiracy ha avuto in concreto funzioni affatto diverse: a) di aggravamento della responsabilit, per i fatti realizzati a dimensione ovvero in contesti organizzativi; b) di strumento del patteggiamento, di questa configurazione, per ottenere la collaborazione dellimputato (il componente di unorganizzazione criminale che pu fornire indicazioni sulle condotte dei capi dellorganizzazione), nel sistema della discrezionalit dellazione penale; c) ha consentito di attribuire a ciascun cospiratore la responsabilit penale a titolo di concorso nel reato per ogni fatto realizzato da ogni altro cospiratore in esecuzione e durante la permanenza del programma comune; d) ha consentito al giudice di discostarsi dal caso precedente (ove il fatto era stato ritenuto irrilevante almeno penalmente) e di ritenere la responsabilit penale per via della dimensione organizzativa del fatto (possono farsi gli esempi della violazione delle cautele anti-infortunistiche o della violazione fiscale che siano state concertate fra pi persone nellambito dellazienda). Nei modi cos indicati, la conspiracy stata strumento, soprattutto processuale, di lotta contro la criminalit organizzata. Il riferimento alla giurisprudenza inglese e soprattutto americana in materia di conspiracy va considerato assai significativo, della generale resistenza, nelle prassi giudiziarie, allanticipazione della soglia della responsabilit penale rispetto a quella del tentativo. E costituisce una conferma dellanalisi fin qui svolta in relazione alla funzione reale delle figure delittuose associative. Infatti, la funzione qui definita di anticipazione certo molto pi facilmente ipotizzabile, dal punto di vista criminologico e da quello giudiziario, in relazione a un singolo delitto (che pi persone stanno preparando, e della cui dimensione preparatoria si sia avuta conoscenza) che in confronto a unattivit delittuosa complessa, costituita da una pluralit, determinata o indeterminata, di delitti. Eppure, anche in confronto al delitto singolo, la teoria dellanticipazione non trova riscontri.

classificazione dogmatica della fattispecie criminosa in discorso in termini di inchoate crime, ossia come reato incompiuto, la concreta applicazione giurisprudenziale dimostra come da sempre la conspiracy abbia assunto allinterno degli ordinamenti inglese e statunitense un ruolo affatto differente.

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Nei confronti della teoria della (associazione delittuosa come fatto intellettuale di accordo in funzione di) anticipazione (della soglia della risposta e della responsabilit penale in confronto a quella ordinaria dei delitti e del diritto penale) possono rivolgersi alcune altre osservazioni. Una osservazione che tale funzione dovrebbe restare assorbita e superata dalla successiva attivit di realizzazione dei delitti, c.d. scopo dellassociazione. E invece questo problema non pu porsi. Secondo la nozione di associazione, come fatto intellettuale di accordo, la partecipazione costituita dalla (manifestazione di) adesione della persona e dallaccettazione da parte (dei membri) dellassociazione. Da un canto, lipotesi del soggetto che abbia manifestato la propria adesione allassociazione e che poi non sia mai stato disponibile quando c stato bisogno delle sue prestazioni dovrebbe essere suscettibile (ove se ne riscontrino gli estremi) del criterio generale di non punibilit della desistenza. Daltro canto, costituisce la partecipazione la relazione stabile di disponibilit, verso le richieste e i bisogni dellassociazione, del soggetto che pure non abbia mai dato la propria adesione formale. Questi problemi si risolvono in termini di teoria dellorganizzazione. Lultima osservazione, che mi sembra molto importante, che nessuno mai penserebbe di ricostruire la problematica del concorso di persone nel reato con riferimento al momento e al fatto dellaccordo, mentre pensiamo (pensano) che si possa ricostruire la problematica molto pi complessa dellorganizzazione criminale con riferimento alle manifestazioni formali di accordo e di disponibilit: la cui prova, peraltro, non mai disponibile, e viene sostituita, spesso, da ricostruzioni assai congetturali. La funzione svolta concretamente dalle figure delittuose associative pu essere considerata e definita, in primo luogo, di generalizzazione: di definizione della responsabilit per il contributo personale dato alla struttura (quindi allesistenza) e allattivit dellassociazione, considerate in generale, e distintamente dalla responsabilit dei singoli delitti che costituiscono questa attivit. Tale funzione , perci, di distinzione: della

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responsabilit per il contributo dato in generale allassociazione dalla responsabilit per i singoli delitti di questa. La funzione pu essere considerata e definita, inoltre, di interdizione, di tipo concreto e dinamico, dellesistenza e dellattivit dellassociazione delittuosa, considerata nella sua dimensione generale, in via di svolgimento, nella fase stessa del suo svolgimento. Questa funzione pu essere considerata difforme rispetto alla funzione considerata ordinaria del diritto penale, di prevenzione astratta e generale del tipo di fatto mediante la previsione della pena (di cui sono poi corollari lapplicazione ed esecuzione). Di questa funzione sono essenziali le misure di premialit della collaborazione con la giustizia e le misure di prevenzione, personali e patrimoniali (che sono ricorrenti nella storia della prevenzione e repressione delle forme e dei fenomeni di criminalit organizzata, comune e politica22): le une e le altre tendono a disarticolare la dimensione generale organizzativa nelle sue risorse, rispettivamente, personali e materiali. Le nozioni appena indicate emergono dallapplicazione a questa materia della teoria dellorganizzazione: entro cui, come vedremo, pu essere ricondotta tutta la teoria dellassociazione; mentre non mi sembra altrettanto vero il contrario. Le figure delittuose associative sono diventate inoltre, presupposti, della progressiva differenziazione del sistema penale nei confronti delle forme e dei fenomeni di criminalit organizzata: in particolare, quelle di associazione terroristica, di associazione mafiosa, di associazione finalizzata al traffico degli stupefacenti, presupposti e baricentri di veri e propri sotto-sistemi penali, con elementi di marcata differenziazione, sotto i profili della definizione e determinazione della responsabilit penale, del processo (soprattutto dei modi di conduzione delle indagini e anche di formazione della prova) e della esecuzione della pena detentiva (e delle alternative alla detenzione). In concreto, non v dubbio che le figure delittuose associative abbiano svolto e svolgano anche una funzione probatoria, autonoma e specifica rispetto a quella dei singoli
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Nei codici sono frequenti le misure di premialit della dissociazione e collaborazione degli autori dei delitti di cospirazione politica, e nel codice napoleonico lattentato contro la persona del sovrano era punito con la pena di morte e la confisca dei beni del condannato, per sottrarre alla dimensione organizzativa, necessaria per il compimento dei delitti politici, le risorse materiali. Il medioevo una storia di collaboratori e spie nella difficile distinzione fra il diritto penale, la politica, le lotte feudali e la pratica della guerra.

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delitti avvenuti nel contesto dellattivit. Questa funzione, che corrisponde, in effetti, al contenuto autonomo (allautonomia del contenuto) della responsabilit a titolo associativo, pone tuttavia problemi sotto il profilo generale delle garanzie del cittadino e dellesercizio del diritto di difesa in particolare. Il problema si pone in modo precipuo in relazione alle dichiarazioni e alla funzione dei collaboranti, ma riguarda di per s il contenuto e largomentazione della responsabilit a titolo associativo. Le dichiarazioni di due collaboratori di giustizia che Tizio sia affiliato o vicino al Clan Tal dei Tali non sono, come tali, controvertibili, cio a prescindere dalle (concrete e molteplici) indicazioni circa il ruolo ovvero lattivit svolti da Tizio. N il problema pu ritenersi risolubile nei termini (principali) della credibilit dei collaboratori. Se diversi collaboratori dicono che Tizio il giorno x era nel luogo y a svolgere lattivit z, Tizio avr modo di dimostrare, eventualmente, il contrario, perch il fatto addotto o vero o falso. Appare molto diversa la problematica della prova circa la relazione di un soggetto con la struttura di unassociazione delittuosa. Una considerazione riguarda la rilevanza progressivamente crescente della

responsabilit penale a titolo associativo: si sono moltiplicate, come abbiamo visto, le figure delittuose autonome associative; aumentata a dismisura la pena di queste. Si considerino, da un canto, la pena dellart. 421 del codice penale toscano del 1853 e le considerazioni in proposito di CARRARA, sopra riportate, e daltro canto, in modo precipuo, gli aumenti avvenuti delle pene dellassociazione mafiosa e dellassociazione per gli stupefacenti dal momento della introduzione di queste figure a oggi. Queste figure, e queste pene, vanno riempite, necessariamente, di prove, e di argomentazioni. In tal senso, soccorre la teoria dellargomentazione. Anzi, pu dirsi pure che laumento delle pene dei delitti associativi, nonch delle stesse figure delittuose associative, (come del resto, si vedr, la stessa diffusione della nozione di criminalit organizzata) corrisponde non solo alla crescente dimensione organizzativa delle attivit delittuose (come di tutte le attivit umane) ma anche allo sviluppo e alla diffusione della teoria dellorganizzazione, cio della consapevolezza della problematica dellorganizzazione.

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3. Epistemologia della complessit, teoria dei sistemi e analisi funzionalistica. Limiti della causalit, teoria dellorganizzazione e diritto penale
Le carenze di tassativit e determinatezza delle nozioni di responsabilit dei delitti associativi, come dei delitti politici, possono essere considerate corollari della complessit dei dati oggetto della considerazione, della rappresentazione normativa e, concretamente, oggetto di necessaria ricostruzione. Per ci che riguarda i delitti politici, si pensi alle nozioni di (compiere atti per) sovvertire lordinamento costituito dello stato o sottoporre lo stato alle dipendenze di uno stato straniero. La rilevanza della relazione del singolo non pu essere concepita in generale come causale (senza la quale levento non si sarebbe verificato nonch di per s adeguata al verificarsi dellevento) e tuttavia, malgrado le ripetute giustificate obiezioni, queste nozioni sono presenti in tutti gli ordinamenti. Per ci che riguarda i delitti associativi, da una parte, la prova della adesione formale allassociazione non frequentemente disponibile (e, peraltro, abbiamo visto, neppure pu essere considerata risolutiva), daltra parte, la prova e largomentazione in concreto della partecipazione, peggio del concorso esterno, sono state spesso assai discutibili, invero insufficienti. Anche di queste nozioni, tuttavia, non si riesce a fare a meno. Problema di carattere generale che tutte le attivit umane, e quelle delittuose, sono realizzate a dimensione vieppi complessa e organizzata. In tale dimensione i nessi causali sbiadiscono fino a diventare non significativi. E tuttavia i singoli contributi sono, e vanno considerati, rilevanti. Per rappresentare la situazione del diritto penale oggi, e in confronto alla teoria moderna della responsabilit, possiamo dire che quando vi siano pi di un autore o pi di una vittima, gi, la causalit (lanalisi di tipo causale) diventa insufficiente. Si pensi, cos, rispettivamente, alle problematiche della criminalit organizzata e dellinquinamento, sotto i profili della molteplicit degli imput e degli output. La nozione di complessit stata usata per la prima volta, ad esprimere lanalisi (e i risultati dellanalisi) di tipo multifattoriale e contestuale, dal matematico americano WARREN

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WEAVER nel 194823. Ed stata distinta in complessit organizzata e complessit non organizzata, ad esprimere, rispettivamente, la problematica e la teoria dellorganizzazione e lanalisi dei flussi. stata ripresa, in tali termini dal biologo austriaco LUDWIG VON BERTALANFFY, del Circolo di Vienna, che ha elaborato la teoria dei sistemi, con riferimento eminentemente ai sistemi viventi24. Parallelamente, il sociologo tedesco NIKLAS LUHMANN ha applicato il metodo funzionalistico e ha sviluppato la teoria dei sistemi in relazione ai sistemi sociali, cominciando col riflettere in modo particolare sulla crisi della categoria, e dello stesso pensiero, causale25. Grande studioso della complessit stato ILYA PRIGOGINE, chimico e fisico russo naturalizzato belga, vincitore del premio Nobel per la chimica nel 1977 per i suoi studi sulla termodinamica dei sistemi complessi e in particolare per la sua teoria sulle strutture dissipative (i vortici)26. Il sociologo MARTINOTTI ha scritto che lorganizzazione la vera grande scoperta della specie umana nel XX secolo27. Io aggiungerei che la teoria e le nozioni dellorganizzazione sono fra i dati culturali generali pi importanti nel corso degli ultimi quarantanni. La misura di quanto le nozioni della complessit e precipuamente dellorganiz zazione siano assolutamente trasversali, nonch fondamentali, delle scienze e della cultura mondiali pi recenti si coglie bene nel fatto che le voci Ordine/disordine, Organizzazione e Sistema dellEnciclopedia Einaudi siano state redatte proprio dal fisico-chimico PRIGOGINE, insieme

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WEAVER, Science and Complexity, in American Scientist, 1948, n. 36, pp. 536 ss. VON BERTALANFFY, Il sistema uomo. La psicologia nel mondo moderno , 1967, Milano, 1971; Teoria generale dei sistemi. Fondamenti, sviluppo, applicazioni, 1968, trad. it., Istituto Librario Internazionale, Milano, 1971. 25 LUHMANN, Funzione e causalit, 1962, e Metodo funzionale e teoria dei sistemi, 1964, in Illuminismo sociologico, 1970, trad. it., Milano, 1983, dove vedi la bella introduzione di ZOLO, Funzione, senso, complessit. I presupposti epistemologici del funzionalismo sistemico. V. poi LUHMANN, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, 1984, Bologna, 1990, e Procedimenti giuridici e legittimazione sociale, 1983, Milano, 1995, entrambe le edizioni italiane a cura di FEBBRAIO. 26 NICOLIS e PRIGOGINE, La complessit. Esplorazioni nei nuovi campi della scienza, 1987, Torino, 1991; PRIGOGINE - STENGERS, La nuova alleanza. Metamorfosi della scienza , 1979, Torino, 1981, 1993, 1999; PRIGOGINE, Le leggi del caos (da un ciclo di lezioni tenute allUniversit Statale di Milano presso la cattedra di Filosofia della scienza del prof. GIORELLO), Roma-Bari, 1993, 2006. 27 G. MARTINOTTI, Prefazione a CASTELLS, La nascita della societ in rete, 1996, 2000, Milano, 2002, p. XXVI.

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con ISABELLE STENGERS, studiosa belga laureata in chimica che insegna filosofia della scienza28. La nozione di criminalit organizzata ha cominciato a essere usata in Italia solo a partire dalla met degli anni settanta, in relazione ai fenomeni dei sequestri di persona e di diffusione degli stupefacenti ed ai primi gruppi terroristici. Negli Stati Uniti l Organized Crime Control Act(OCCA) del 1970 ha avuto riferimento ai reati tipici dei settori in cui agiscono le organizzazioni criminali. La diffusione progressiva della nozione di criminalit organizzata ha una spiegazione sia reale sia culturale: va correlata, da un canto, alla dimensione organizzativa crescente delle attivit di tipo delittuoso, come di tutte le attivit umane, e allo sviluppo delle dimensioni e del livello di pericolosit delle organizzazioni criminali, daltro canto, allo sviluppo e alla diffusione della cultura, della teoria e delle nozioni dellorganizzazione, come abbiamo detto, in tutti i settori della scienza e della cultura. Torniamo alla epistemologia della complessit. Abbiamo detto che si tratta dellanalisi, della metodologia e dei risultati dellanalisi, multifattoriale e contestuale: una molteplicit di elementi sono analizzati nelle correlazioni (interazioni) reciproche e in un ambito sia spaziale che temporale, quindi in modo dinamico e contestuale. In generale possiamo definire sistema un insieme di elementi considerati nelle relazioni reciproche e alla stregua di un ambiente. Una differenza di carattere culturale che nelle scienze della natura le nozioni di sistema e di organizzazione tendono ad essere sovrapponibili, mentre nelle scienze umane e sociali la nozione di organizzazione implica ulteriormente la libert di scelta dellindividuo. Secondo COASE, economista premio Nobel nel 1991 con studi di teoria dellorganizzazione, lorganizzazione caratterizzata dalla sostituzione nellimpresa delle transazioni tipiche del mercato, ed costituita da isole di potere cosciente, cio soggetti liberi di scelte, a differenza di un organismo (come anche il sistema economico del mercato) che funziona da solo29.
PRIGOGINE ed STENGERS, voci Ordine/disordine, Organizzazione e Sistema dellEnciclopedia Einaudi, Torino, rispettivamente, vol. X, 1980, pp. 87 ss. e 178 ss., vol. XII, 1981, pp. 993 ss. 29 COASE, La natura dellimpresa, 1937, in Impresa, mercato e diritto, Bologna, 1995, 2006, pp. 74-75.
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In effetti, concetto chiave posto in evidenza da PRIGOGINE (che tende cos a definire in modo unitario questa problematica) quello di biforcazione, cio di equiprobabilit di verificarsi di eventi diversi al verificarsi di un dato evento. E in natura non c biforcazione pi sicura e semplice della libert di scelta dellindividuo. Lorganizzazione pu essere definita come la coordinazione dellagire in vista di una determinata finalit ed costituita, fra una pluralit di persone, dallinsieme delle convenzioni di carattere generale che tengono luogo degli accordi caso per caso. Sono elementi dellorganizzazione coloro che si fanno garanti (e comunque si sono resi tali, per effetto dei loro reiterati comportamenti) delle loro prestazioni, sulle quali, quindi, gli altri, interni ed esterni allorganizzazione, possono fare legittimo affidamento, e fanno affidamento. Questa correlazione fra garanzia e affidamento circa le prestazioni dei soggetti costitutiva di per s dellorganizzazione. Che soggetti facciano affidamento sulle prestazioni altrui dato di per s significativo dellesistenza dellorganizzazione. Lorganizzazione va distinta dallorganigramma. Questo consiste nella rappresentazione formale dei ruoli in una qualsiasi struttura organizzativa. Lorganizzazione costituita dalla effettivit del complesso delle relazioni funzionali, in una data struttura (sistema) e in un dato contesto spazio-temporale (ambiente). In tal senso, ho gi detto sopra, una nozione di carattere sociologico. Lorganizzazione un processo, un fenomeno, una dinamica (contestualizzata). Lorganizzazione caratterizzata dalla stabilit, della struttura e dellanalisi; leffetto dellanalisi di una struttura in termini di stabilit, in un contesto (spazio-temporale). Nella maggior parte dei casi le relazioni di disponibilit, fra la struttura e i soggetti che la costituiscono, sono leffetto di accordi di carattere formale. Ma le stesse possono dipendere anche dalla reiterazione dei comportamenti, che per questo diventano oggetto dellaltrui affidamento. Una caratteristica della problematica dellorganizzazione la ricorsivit, delle relazioni e delle condotte. In tal senso, abbiamo detto anche, la teoria dellassociazione pu essere ricuperata dentro la teoria dellorganizzazione (mentre non pu dirsi il reciproco). Partecipazione la relazione funzionale stabile della persona con la struttura e lattivit dellassociazione. Questa relazione dipende normalmente da unadesione formale, ma poi diviene nella effettivit delle

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reciproche disponibilit e condotte: tale, appunto, che vi sia (e si sia creato, di fatto) un reciproco affidamento. Degli amici che si vedono ogni sabato pomeriggio, per giocare a carte, ovvero ogni domenica pomeriggio, per assistere alle partite alla televisione, sono una struttura organizzata. Ci normalmente avviene per la reiterazione nel tempo di determinati comportamenti, essenziali di quella dimensione organizzativa. Le persone che si conoscono normalmente si salutano, e quando una non saluta laltra questa si stupisce, sinterroga, sindispettisce, si offende, ecc. Questo un dato che dimostra, e costituisce, la dimensione organizzativa della societ. Ma gli uomini, e quelle persone in concreto quando si sono conosciute (quando sono state presentate), non si sono messi formalmente daccordo che si devono salutare, e che si sarebbero salutati, ogni volta che si sarebbero incontrati. Il contratto sociale di ROUSSEAU una finzione letteraria che esprime la dimensione organizzativa, e normativa, della societ: nessuno di noi lha mai sottoscritto formalmente, eppure ne facciamo parte. Lorganizzazione, il processo di organizzazione, organizzativo, pu dipendere da (dalle direttive di) uno o pi soggetti principali (organizzatori) o avvenire in modo spontaneo dal basso: auto-organizzazione. La differenza fra la partecipazione (o appartenenza) allassociazione delittuosa e il concorso eventuale o esterno nel delitto associativo costituita dal fatto che la partecipazione data dalla relazione funzionale stabile con la struttura organizzativa e (quindi) con lattivit dellassociazione, il concorso esterno dato dal contributo ovvero relazione personale funzionale con effetti di stabilit sulla struttura e attivit dellassociazione considerate in termini generali. Il contributo caratterizzato dalla funzionalit, sia per la struttura organizzativa che per lattivit di questa. Il contributo dellestraneo (che non riguarda le convenzioni di carattere generale costitutive della dimensione organizzativa) deve essere (singolarmente) negoziato fra la struttura dellorganizzazione e il soggetto che lo deve arrecare.

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Il contributo funzionale per la struttura organizzativa e per lattivit dellassociazione in quanto (pur non essendo caratterizzato dalla sua stabilit, comunque) ha effetti di stabilit su tale struttura ed attivit, considerate in termini generali. Altrimenti pu essere (costitutivo di) concorso in un singolo reato, o favoreggiamento. Nellanalisi sistemica (quindi della complessit, delle condotte plurime, dellorganizzazione) le relazioni sono apprezzabili in generale come funzionali. Funzione un concetto pi debole di causa, in quanto non determinante, ma espressione di unanalisi molto pi ricca, appunto multifattoriale e dinamica. La causalit una relazione binaria fra eventi (espressione della logica formale binaria, che presuppone la predefinizione formale delle tipologie degli eventi, cio del tipo delluno e dellaltro), nei termini della riproducibilit-evitabilit della successione ( espressione di un pensiero normativo: la spiegazione di un evento difforme rispetto al corso che pu essere considerato normale degli eventi, presuppone la ricerca delle leggi di natura, il confronto con le leggi universali che governano il mondo, ed esprime laspirazione e lidea circa la possibilit di riprodurre o evitare levento); esplicativa (tende a rispondere alla domanda perch?). Funzione la relazione di co-variazione fra grandezze (non tra eventi): quindi la relazione fra grandezze numeriche, variabili (alla stregua del contesto). Funzione la relazione di utilit, in termini di probabilit dellevento, di rapporto fra costi e benefici, di massimizzazione dei risultati, quindi di probabilit del miglior risultato, di minimizzazione dei costi e dei rischi. La connotazione di astrattezza e generalit della funzione data dalla dimensione numerica. La causalit espressione di unanalisi segmentata della realt: A causa di B, B causa di C, ecc., mediante collegamento fra coppie di significati, di tipo (tendenzialmente) decontestuale: la ricerca delle leggi di natura, delle leggi universali che governano il mondo. La funzione espressione dellanalisi sistemica (il complesso delle relazioni funzionali che costituiscono il sistema nellambiente) ed connotata dalla stabilit ovvero persistenza dellanalisi: che analisi di fenomeni, di processi, anzich di eventi (singoli). Lanalisi sistemico-funzionalistica descrittiva (tende a rispondere alla domanda come?, in che

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modo?), di movimento di insiemi (quindi di fenomeni in contesti, spazio-temporali), e predittiva, previsionale (le previsioni del tempo, la teoria dei flussi). La causalit caratterizzata da, ed esprime culturalmente laspirazione e la pretesa di definire, una soglia semantica (di tipo qualitativo): la condizione senza la quale levento non si sarebbe verificato (la condicio sine qua non). La nozione di causalit adeguata esprime un significato ulteriore, e non sostitutivo, rispetto alla condicio sine qua non: di tipo quantitativo (probabilistico, e gi, verosimilmente, contestuale): la condizione, senza la quale levento non si sarebbe verificato, al verificarsi della quale definibile una certa probabilit del verificarsi dellevento, nelle condizioni date. La nozione di funzione senza soglia: linfinitamente piccolo pu essere utile allinfinitamente grande; ovvero, adottato un criterio di misura, tutto misurabile: passiamo da un modello di analisi qualitativo a un modello quantitativo. vero anche il reciproco: quando ragioniamo in termini quantitativi, siamo gi passati allanalisi di tipo funzionalistico. BERTAND RUSSELL ha criticato in modo radicale nel 1913 lanalisi causale. Il significato pi evidente della sua riflessione di sostituire lanalisi quantitativa a quella di tipo formalistico-qualitativo. Scrive RUSSELL allinizio del saggio Sul concetto di causa30: Nel saggio che segue intendo, primo, sostenere che la parola causa legata tanto inestricabilmente a idee equivoche da rendere auspicabile la sua totale espulsione dal vocabolario filosofico; secondo, ricercare quale principio, se ve n uno, viene applicato nella scienza in luogo della supposta legge di causalit, che i filosofi immaginano venga applicata; terzo, mettere in rilievo certe confusioni, specie in rapporto con la teleologia e col determinismo, che mi sembrano connesse con concetti erronei relativi alla causalit. Tutti i filosofi, di ogni scuola, immaginano che la causalit sia uno degli assiomi o postulati fondamentali della scienza; e invece, fatto strano, nelle scienze pi progredite, come lastronomia gravitazionale, la parola causa non compare mai. In Naturalismo e agnosticismo, il dottor JAMES WARD fa di ci un motivo di lamentela nei confronti della
la memoria presidenziale diretta alla Aristotelian Society nel novembre 1912, pubblicata nellannata 1912 13 dei Proceedings di quella societ, trad. it. in RUSSELL, Misticismo e logica e altri saggi, Milano, 1980, Milano, 1993, pp. 170 ss.
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fisica: il compito di quanti vogliono accertare la verit ultima sul mondo, pensa evidentemente WARD, dovrebbessere di scoprire le cause, e viceversa la fisica non le ricerca mai. A me sembra che la filosofia non dovrebbe assumersi simili funzioni legislative, e che il motivo per cui la fisica ha smesso di ricercare le cause che, in effetti, cose del genere non esistono. Secondo me, la legge di causalit, come molto di ci che viene apprezzato dai filosofi, il relitto di unet tramontata e sopravvive, come la monarchia, soltanto perch si suppone erroneamente che non rechi danno31. Secondo RUSSELL, le leggi della successione probabile, utili nella vita quotidiana e nei primi passi di una scienza, tendono a essere sostituite da leggi del tutto diverse non appena una scienza progredisce. La legge di gravit servir desempio per comprendere che cosa accade in ogni scienza sviluppata. Nei moti dei corpi reciprocamente attraentisi, non vi niente che si possa chiamare una causa e niente che si possa chiamare un effetto; vi soltanto una formula. Si possono scoprire certe equazioni differenziali che valgono in ciascun istante per ogni particella del sistema e che, data la configurazione del sistema e date le velocit in un istante, oppure le configurazioni in due istanti, rendono teoricamente calcolabile la configurazione in qualsiasi istante precedente o successivo. Vale a dire, la configurazione in un istante una funzione di quellistante e delle configurazioni in due istanti dati. Questa affermazione vale in tutta la fisica, e non soltanto nel caso particolare della gravit. Ma in un sistema del genere non vi nulla che si possa propriamente chiamare causa e nulla che si possa propriamente chiamare effetto. Indubbiamente il motivo per cui la vecchia legge di causalit ha continuato cos a lungo a pervadere i libri dei filosofi semplicemente questo: lidea di una funzione non familiare alla maggior parte di loro, e quindi essi ricercano una formula indebitamente semplificata. Non si pone il problema della ripetizione di una stessa causa la quale produce uno stesso effetto; la costanza delle leggi scientifiche non consiste in alcuna analogia di cause e di effetti, bens in unanalogia di rapporti. E anche analogia di rapporti una frase

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Ivi, p. 170.

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troppo semplice; analogia di equazioni differenziali lunica frase corretta. impossibile porre esattamente la cosa in un linguaggio non matematico [...]32. Ho detto sopra che lanalisi causale di tipo (tendenzialmente) decontestuale. RUSSELL scrive che Il caso in cui si dice che un evento A causa un altro evento B, che i filosofi reputano fondamentale, in realt soltanto lesempio pi semplice di un sistema praticamente isolato. Pu succedere che, in conseguenza di leggi scientifiche generali, ogni qual volta si verifica A durante un certo periodo, esso sia seguito da B; in tal caso, A e B formano un sistema praticamente isolato durante quel periodo. Ma se questo accade, bisogna considerarlo un colpo di fortuna: sar sempre dovuto a circostanze speciali, e non si sarebbe avverato se il resto delluniverso fosse stato differente, bench soggetto alle medesime leggi33. In effetti, possiamo dire, lanalisi del sistema gi come tale funzionalistica; ovvero, funzionalistica lanalisi dei sistemi complessi: meglio, funzionalistico il metodo danalisi dei sistemi complessi. Secondo LUHMANN, appunto, nel saggio Funzione e causalit, del 1962, Lanalisi funzionalista non mira alla registrazione dellessere nella forma di costanti essenziali, ma alla variazione di variabili nellambito di sistemi complessi34. Il metodo funzionalista analizza le caratteristiche di un sistema rispetto ad altre possibilit equivalenti, dunque anche rispetto a possibilit di cambiamento, di scambio e di sostituzione, nonch alle ripercussioni di queste allinterno del sistema. Tuttavia, tale metodo non giunge allindividuazione delle cause di un determinato cambiamento, n alla previsione di esso35. Secondo LUHMANN, ogni definizione causale pu essere oggetto di rappresentazione in termini funzionalistici, mentre non vero il contrario, nel senso che ogni rappresentazione funzionalistica non suscettibile in quanto tale di definizione causale. La critica del funzionalismo di impronta causalistica non va fraintesa come critica della causalit in quanto categoria conoscitiva. Essa non ha lo scopo di abolire la causalit, n tantomeno si preoccupa di sottolineare lesistenza di un contrasto tra la ricerca causalistica e quella funzionalista. Il risultato di unimpostazione del genere sarebbe la riedizione della
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Ivi, p. 183. Ivi, p. 187. 34 LUHMANN, Funzione e causalit, cit., p. 11. 35 Ivi, p. 12.

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vecchia distinzione tra causalit teleologica e causalit meccanica. La nostra critica si pone invece lobiettivo di invertire il rapporto di discendenza esistente fra la relazione causale e la relazione funzionale: la funzione non un tipo particolare di relazione causale; al contrario, la relazione causale a costituire un caso di applicazione dellordine funzionale . (...) In un senso oggi difficilmente concepibile, lantichit e il medioevo concepivano la causalit come una relazione finita riferita allessere come al proprio fondamento. Dallinizio dellera moderna, invece, la problematica dellinfinito si fatta assillante nel campo della causalit. Ogni affermazione causale rimanda implicitamente allinfinito da diversi punti di vista. Ogni effetto ha un numero infinito di cause, cos come ogni causa ha un numero infinito di effetti. A ci va aggiunto che ogni causa pu essere combinata con altre o sostituita da altre in infiniti modi, il che produce corrispondentemente una molteplicit di differenze al livello degli effetti. Infine, ogni processo causale pu essere da un lato suddiviso infinitamente al suo interno, dallaltro sviluppato in avanti fino allinfinito. Se si tiene presente questa problematica, ogni interpretazione ontologica della causalit risulta priva di significato. Non pi possibile, infatti, interpretare causa ed effetto come determinate situazioni dellessere, individuando nella causalit una relazione di invarianza fra una causa e un effetto. Non pu essere giustificata lesclusione di tutte le altre cause, insieme ai rispettivi effetti. vero che si pu giungere ad affermazioni formalmente corrette con laiuto della condizione ceterisparibus, che rappresenta la exculpingphrase, una sorta di formula magica per le scienze sociali. Ma tali affermazioni sono prive di valore empirico se lesclusione di tutti gli altri fattori causali irrealizzabile di fatto. proprio questo compito che la scienza sociale non in grado di assolvere36. Gli elementi del processo causale, siano essi causa o effetto, una volta utilizzati come criteri di riferimento funzionali, non sono intesi nella loro attualit ontologica, ma sono assunti in quanto problemi. Lanalisi funzionalista si distingue da ogni analisi di tipo teleologico o meccanico per il fatto che non imposta il proprio concetto fondamentale nella forma di unipotesi empirica. Non si presuppone o non si suppone che determinate cause esistano effettivamente e spieghino perci il verificarsi di determinati effetti o viceversa. N si

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Ivi, p. 13.

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postula che un organismo sopravviva effettivamente, che un sistema si mantenga in equilibrio o cose del genere. Il fenomeno a cui ci si riferisce visto come un problema, il che pu significare una cosa soltanto, e cio che la validit delle analisi funzionaliste non dipende dal fatto che nel caso specifico il problema in discussione venga risolto, leffetto previsto si produca, il sistema preso in considerazione sopravviva. Ci significa allora che un enunciato funzionalista non riguarda una relazione di causa ed effetto, ma i rapporti interni a una pluralit di cause o di effetti e quindi la rilevazione di equivalenze funzionali37, cio (per dirla col linguaggio di LUHMANN) delle alternative (delle possibilit) funzionalmente equivalenti per la risoluzione di un problema. Potremmo riassumere la critica fin qui svolta affermando che la sopravvivenza di un concreto sistema di azione non idonea a costituire il criterio di riferimento per analisi funzionaliste. Un sistema di azione costituisce il tema e il campo di indagine, non anche contemporaneamente il filo conduttore teorico di unanalisi funzionalista. Allo scopo di formulare una tale teoria, il metodo delle equivalenze funzionali in grado di fornire indicazioni pi valide di quelle ricavate dal metodo in uso nella scienza causalistica. Non si tratta di dimostrare che le unit di riferimento sono effetti regolarmente prodotti da determinate cause. Occorre, al contrario, individuare entro un determinato sistema dazione quei criteri problematici che regolano le possibilit di variazione del sistema. Un certo criterio di riferimento deve poter fungere da criterio per decidere circa lequivalenza di determinati dati di fatto. Un tale criterio definisce quindi un ambito di flessibilit e di capacit di adattamento, di indifferenza verso le deviazioni e di tolleranza nei confronti di contraddizioni, un ambito di libert riservato alla scelta di soluzioni che, rispetto al criterio al quale ci si riferisce, sono ugualmente utili o per lo meno ugualmente innocue. Il problema della sopravvivenza di un sistema di azione deve essere quindi ricondotto a una serie di interrogativi astratti, scelti in modo tale da essere capaci proprio in base al loro carattere astratto di rivelare le equivalenze funzionali, contribuendo a una sorta di controllo generalizzato del sistema38.

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Ivi, p. 15. Ivi, p. 17.

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Lobiettivo della verifica cessa di essere quello di accertare lesistenza di un nesso costante fra determinate cause e determinati effetti e diventa quello di accertare lequivalenza fra pi fattori causali collocati sullo stesso piano. Non sindaga pi per sapere se A ha sempre (o con una ben determinata probabilit) per effetto B, ma per sapere se A, C, D, E sono funzionalmente equivalenti nella loro capacit di produrre leffetto B39. Nel saggio su Metodo funzionale e teoria dei sistemi, del 1964, LUHMANN scrive che La teoria dei sistemi sociali contribuisce a precisare la classe delle alternative funzionalmente equivalenti delle quali si dispone per risolvere un determinato problema, rendendo cos possibile la spiegazione o la previsione. Il problema non sta nella possibilit o meno di formulare una previsione, ma nella sua specificazione. Le previsioni devono comprendere per principio lintera classe delle alternative funzionalmente equivalenti che vengono prese in considerazione come soluzione di un determinato problema40. La moderna teoria dei sistemi ha due predecessori: il concetto di organismo e il concetto di macchina. Essa deve i suoi suggerimenti pi importanti ai processi di dissoluzione che hanno finito per decomporre e trasformare i modelli classici dellorganismo vivente e della macchina meccanica. La biologia contemporanea non concepisce pi lorganismo come un essere animale, le cui forze spirituali integrerebbero le singole parti in un insieme, ma come un sistema adattivo che reagisce al mutare delle condizioni e degli eventi ambientali compensando, sostituendo, bloccando o integrando i fattori di mutamento con il ricorso a prestazioni proprie, allo scopo di mantenere in questo modo invariata la propria struttura (omeostatica). Oggi le macchine si costruiscono sempre pi non come semplici strumenti per raggiungere uno scopo produttivo specifico, ma come impianti auto-regolativi che reagiscono, secondo programmi precedentemente forniti, al variare delle informazioni ambientali con prestazioni variabili, tendenti in questo modo non semplicemente a realizzare un prodotto permanentemente uguale, ma a consentire oltre a ci, di fronte a condizioni mutevoli, il soddisfacimento uniforme di scopi concepiti in termini pi astratti (cibernetica)41.

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Ivi, p. 23. LUHMANN, Metodo funzionale e teoria dei sistemi, cit., p. 40. 41 Ivi, p. 42.

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La teoria dei sistemi di tipo funzionalistico, quale viene alla ribalta nella scienza sociale, ma anche nella recente biologia, nella tecnica dei sistemi di regolazione automatica e nella teoria psicologica della personalit, non pu pi essere compresa a partire da presupposti di tipo ontologico42. [...] le tecniche bianco e nero della logica ontologica non sono pi adeguate ad affrontare i compiti nuovi, ai quali peraltro la ricerca ha gi cominciato a porre mano. La logica classica della contraddizione semplice sembra gradualmente cedere il posto ad una tecnica analitica di astrazione del problema. La specificazione e lastrazione della problematica sono i presupposti metodologici della soluzione del problema, sia nella teoria che nella prassi43. La teoria funzionalistica una teoria che riguarda il rapporto fra sistema e ambiente. Essa non si limita a osservare la vita interna del sistema, a differenza, ad esempio, della scienza dellorganizzazione di tipo classico, che esamina esclusivamente lorganizzazione stessa, o della scienza giuridica che si occupa soltanto del sistema delle norme giuridiche. La teoria funzionalistica include nelle proprie riflessioni anche lambiente, nella misura in cui esso assume un ruolo per la stabilizzazione del sistema44. Sembra utile riportare i brani successivi proprio in relazione alla nostra analisi circa i rapporti (e le differenze, e levoluzione) fra le nozioni di associazione e di organizzazione. Questo dato particolarmente evidente della crescente critica della nozione di scopo che nel pensiero tradizionale, come oggi siamo in grado di vedere, aveva isolato reciprocamente il sistema e lambiente. La vecchia idea secondo la quale tutte le associazioni umane perseguivano un determinato scopo e andavano considerate come mezzi in funzione di quello scopo, aveva consentito che ci si limitasse allanalisi dei nessi ch e intercorrono fra scopo e mezzo, nonch dei fattori che perturbano tali nessi. Lo scopo veniva concepito come il criterio di perfezionamento e di razionalizzazione del sistema e serviva

contemporaneamente da fattore di demarcazione della ricerca. Contrariamente a ci, la teoria dei sistemi di impronta funzionalistica considera ormai lo scopo soltanto come una formulaguida secondo la quale si possono impostare i rapporti fra sistema e ambiente (ad es.
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Ivi, p. 43. Ivi, p. 46. 44 Ivi, p. 43.

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attraverso prestazioni di scambio), formula che non n indispensabile, n invariabile, n da sola determinante, ma che serve a facilitare la regolazione del sistema in rapporto allambiente, presentando ai membri del sistema una sorta di comoda e istruttiva formula sostitutiva del problema reale che consiste nella stabilit. Se la scelta dello scopo giusta, i membri del sistema possono nutrire la convinzione che il sistema possa continuare a esistere nonostante un ambiente difficile, fino a quando esso si mostrer adeguato al proprio scopo. In questo modo la funzione svolta dalla scelta dello scopo ai fini dellinvarianza di un sistema (a differenza della motivazione degli scopi attraverso il ricorso a valori) pu diventare oggetto della ricerca. Diventa possibile ipotizzare lesistenza di alternative ai sistemi orientati specificamente in direzione di uno scopo. La misura in cui un sistema si orienta rispetto ad uno scopo pu essere trattata come una variabile45. Lambiente essenziale per la definizione del sistema e della funzione. Un insieme di azioni costituisce dunque un sistema nella misura in cui di fronte ai mutamenti dellambiente dispone di pi di unalternativa per reagirvi, alternative che sono funzionalmente equivalenti sotto determinati punti di vista astratti, propri del sistema. Linvarianza relativa non dovuta allora allabbinamento rigido di determinati mutamenti sistemici e determinati mutamenti ambientali, ma si deve allesistenza distituzioni selettive entro il sistema la cui funzione non dipende dalla possibilit o meno di prevederne il funzionamento. Siccome le singole alternative sono funzionalmente equivalenti entro una determinata prospettiva, il sistema pu, a un livello adeguato di astrazione, restare indifferente rispetto alla scelta46. Secondo LUHMANN La sociologia si colloca in un rapporto di rottura rispetto alla razionalit della vita quotidiana, poich la categoria dello scopo ha ormai largamente perso il proprio credito quale concetto scientifico fondamentale. Se vero che chiunque voglia spiegare razionalmente e rendere comprensibile la propria azione, lo fa scegliendo come punto di riferimento determinati scopi e motivando lazione stessa come un mezzo adeguato,

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Ivi, pp. 43-44. Ivi, p. 49.

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vero anche che la categoria dello scopo non gode ormai pi della stessa validit quale punto di riferimento ultimo delle analisi scientifiche dellazione47. Parallela, abbiamo detto, la costruzione della teoria dei sistemi di VON BERTALANFFY, condotta con riferimento particolare ai sistemi viventi. Ne Il sistema uomo, del 1967: La visione del mondo di ieri, il cosiddetto universo meccanicistico, era un mondo di cieche leggi naturali e di entit fisiche moventisi a caso. Caos era il cieco gioco degli atomi. Per accidente, apparvero sulla terra primordiale, come precursori di vita, composti organici e infine molecole capaci di autoriprodursi. Un evento non meno caotico si ebbe quando, secondo la corrente teoria dellevoluzione, la vita procedette verso forme superiori grazie a mutazioni casuali e a selezione entro un ambiente soggetto a cambiamenti altrettanto accidentali. Per un altro inesplicabile accidente, mente e coscienza apparvero in qualche parte come epifenomeno dellevoluzione del sistema nervoso. Allo stesso modo, la personalit umana, secondo il comportamentismo e la psicoanalisi, fu un prodotto casuale di natura ed educazione, in cui ebbero piccola parte i fattori ereditari e gran parte gli eventi fortuiti della seconda infanzia e il susseguente condizionamento. La storia umana, infine, un seguito di cose dannate, senza capo n coda, secondo il celebre detto dello storico H. A. L. FISHER, emulo dellIdiota Cosmico di SHAKESPEARE. Ora, pare, siamo alla ricerca di unaltra prospettiva fondamentale il mondo come organizzazione. Questa pretesa se verificata muterebbe profondamente le categorie del nostro pensiero e influenzerebbe i nostri atteggiamenti pratici. WARREN WEAVER, coautore della teoria dellinformazione, lha definita in un modo citato spesso (1948). La scienza classica, ha detto WEAVER, si connetteva alla causalit lineare o a senso unico: causa seguita da effetto, relazioni tra due o pi variabili. Per esempio, la relazione tra una stessa e un pianeta permette i mirabili calcoli della meccanica celeste, ma gi il problema dei tre corpi insolubile in linea di principio e pu essere accostato soltanto per approssimazione. Come psicologi, possiamo pensare allo schema stimolo-risposta ove lo stimolo variabile indipendente e la reazione variabile dipendente. La scienza, inoltre, si occupa di complessit non organizzata, vale a dire, di fenomeni statistici come prodotto di

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Ivi, p. 51.

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eventi fortuiti. Ne prototipo la termodinamica e in particolare il problema del vuoto delle particelle di un dato volume di gas: non possiamo seguire ognuna delle innumerevoli molecole del recipiente, ma il comportamento medio che ne risulta espresso dalla seconda legge della termodinamica e dai suoi molti codicilli. Analogamente, le leggi statistiche sono applicabili alla genetica, alla sociologia si pensi alla previsione del numero di suicidi o di scontri automobilistici durante il week end del Labor Day [il primo luned di settembre festeggiato in USA e Canada N.d.T.] e a molti altri campi. Le compagnie di assicurazione si basano sul fatto che possibile prevedere il numero di incidenti automobilistici, mortalit e simili, anche se ogni caso individuale differente e risulta da una moltitudine di cause non definite. Ora per ci troviamo di fronte a problemi daltro tipo a problemi di complessit organizzata. Se i principi della fisica classica, come le leggi della gravitazione e della meccanica, si occupavano di eventi non direzionati e di cieche forze della natura, la ricerca di leggi organizzative diventa oggi legittima. Lorganizzazione pervade tutti i livelli della realt e della scienza. Un atomo unorganizzazione (come gi sapeva WHITEHEAD) e le perplessit della fisica contemporanea sembrano derivare dal fatto che i fisici hanno scoperto centinaia di particelle elementari ma sono ancora alla ricerca di leggi di organizzazione. La chimica strutturale indaga lorganizzazione delle molecole, da quelle semplici alle complesse e ancora parzialmente inspiegate strutture macro-molecolari incontrate nel mondo vivente. La biologia molecolare deve i suoi successi ai concetti organizzativi quali il modello del DNA di WATSON-CRICK, il codice genetico, lordine dei processi nella sintesi proteica, che superano ampiamente le nozioni biochimiche di alcuni anni fa. Nelle scienze che studiano la vita, il medesimo postulato appare sotto il nome di biologia organistica. Come vado dicendo da circa trentanni, non senza incontrare forti resistenze loggetto peculiare della biologia lo studio dellordine e dellorganizzazione di parti e processi a tutti i livelli del mondo vivente. Stranamente, la biologia organistica viene oggi salutata come un nuovo e necessario complemento della biologia molecolare [B. cita Autori] senza che sia stata fatta da parte americana una qualsiasi menzione dei miei scritti bench il loro ruolo sia riconosciuto ovunque altrove, compresi lUnione Sovietica e i paesi

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dellEuropa orientale [citazione di Autori] e nulla di nuovo sia stato aggiunto alle loro affermazioni. In sociologia, SOROKIN ha dato al problema una lucida sistemazione, distinguendo il microcosmo dellanarchia negli eventi microfisici indeterminati (e nei fenomeni socioculturali non ricorrenti); le regolarit statistiche nella congerie della macrofisica e dei fenomeni di massa psicosociali; le leggi organizzative, esemplificate dallorganizzazione del gene, ma presumibilmente riscontrabili anche nei sistemi socio-culturali. Quella dei sistemi, si pu affermare con certezza, la nozione pi dibattuta nellattuale sociologia. La stessa cosa vale per la tecnologia e i campi affini. Le complessit della tecnologia e del commercio moderni hanno portato a nuovi campi e lavori che vanno sotto il nome di systemsresearch (ricerca intorno ai sistemi), systemsanalysis (analisi dei sistemi), systemsengineering (studio tecnico dei sistemi), operationsresearch (ricerca operativa), human engineering (la ricerca degli strumenti e delle condizioni lavorative che meglio si adattino alle caratteristiche del lavoratore) e simili. Tali sviluppi usano concetti derivati dalla teoria generale dei sistemi (nel senso pi stretto), dalla cibernetica, dalla teoria dellinformazione, dalle teorie dei giochi e delle decisioni, dalla programmazione lineare, dalla teoria delle code e da altre teorie, e sono connessi allelettronica, alla scienza dei computer, alla ricerca intorno agli armamenti ecc.48. Secondo BERTALANFFY, Si pu definire sistema un complesso di componenti in interazione49 (e io aggiungerei analizzato alla stregua di un contesto, spazio-temporale). Non possiamo parlare di cose viventi e di comportamento se non in maniera funzionale, vale a dire, considerando le loro parti e i loro processi come organizzati in vista della conservazione, dello sviluppo, dellevoluzione ecc. del sistema50. Considerazioni analoghe valgono per le scienze psico-sociali. [...] le categorie tradizionali della scienza meccanicistica non sono sufficienti a spiegare (o piuttosto escludono) gli aspetti empirici fondamentali. Sembra, pertanto, che unespansione delle categorie, dei modelli, delle teorie sia necessaria

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VON BERTALANFFY,

Il sistema uomo, op. cit., pp. 76-79.

Ivi, p. 91. 50 Ivi, p. 82.

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per trattare adeguatamente gli universi biologico, comportamentista e sociale51. Infine, In contrasto con la progressiva specializzazione della scienza moderna, questo nuovo tipo di modelli interdisciplinare; lo stesso modello astratto si applica a differenti contenuti, in differenti campi o discipline. In altri termini, fenomeni differenti nel contenuto rivelano spesso isomorfismo nella loro struttura formale52. Nelle scienze sociali, oggi, la complessit ha una dimensione reale, che riguarda le caratteristiche di complessit crescente e organizzazione delle attivit umane, e riguarda anche le caratteristiche della societ pluralistica e multiculturale e della politica, e quindi una dimensione sociologica e politica, e una dimensione culturale, che riguarda la complessit crescente delle analisi. Per ci che concerne la nostra analisi, possiamo rilevare come, da un canto, in confronto alla complessit (sia reale che culturale), non regge, non tiene, il concetto di causa: risulta progressivamente insufficiente in proporzione della complessit, dei fenomeni e delle attivit analizzati e dellanalisi stessa. Daltro canto, la complessit genera incertezza, e quindi contraddice unesigenza fondamentale della concezione dei giuristi. Secondo lanalisi di VAN DE KERCHOVE e OST, giuristi belgi, Lo scotto da pagare per questa complessit certamente lincertezza; tale il rischio da correre, data linsoddisfazione nei confronti della epistemologia della semplicit, della quale noto il carattere riduttivo o, appunto, semplificatore. Cosa diceva questa intelligibilit classica, la cui paternit ascritta a CARTESIO, che ebbe il merito di esporla direttamente? Si trattava di isolare degli oggetti (delle sostanze) chiari e distinti, staccati da uno sfondo sfumato e separato come uno scenario teatrale. Prima semplificazione: loggetto, lelemento, lindividuo, la sostanza, latomo dellessere non debbono nulla a ci che li circonda. Come se fosse possibile pensare lelemento al di fuori del sistema che lo costituisce. Come se lidentit potesse riposare tranquillamente in se stessa, con il terzo escluso a priori. Il terzo destinato per forza ad essere escluso, dal momento che lentre-deux non riesce ad aprirsi un cammino in questa fortezza di identit53.
51 52

Ivi, p. 83. Ibid. 53 VAN DE KERCHOVE - OST, Il diritto ovvero i paradossi del gioco , 1992, Milano, 1994, 1995, p. 85.

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Questo riferimento al terzo, escluso dalla semplificazione della modernit e dellilluminismo, equivale al riferimento di VON BERTALANFFY, che abbiamo visto sopra, alla insolubilit in linea di principio del problema dei tre corpi con la logica causale. Beninteso, qualora siano osservabili talune relazioni tra questi elementi chiari e distinti, esse vengono pensate secondo uno schema meccanicistico: si tratta di movimenti lineari, di causalit unilaterali, che, quando si esercitano, non sono mai in grado di turbare lordine naturale delle ragioni (queste lunghe catene di ragioni, del tutto semplici e facili [R. DESCARTES, Discours de la mthode, Paris, 1934, p. 27]). sottinteso, infatti, che il grande contiene il piccolo, che lanteriore causa il posteriore, che il pesante comporta il leggero, ecc. Seconda semplificazione: non c posto per le idee di ricorsivit, di causalit multipla e circolare, di interazioni e di alea. Tutto viene determinato come il movimento di un orologio. Il gioco degli ingranaggi appare come un gioco finito, destinato a scandire il sempiterno va e vieni del bilanciere ed il girotondo delle ore sul quadrante. Infine, losservatore, reso immune dalle facezie del suo genio maligno, come in un gioco di prestigio, viene fatto sparire dal teatro del metodo. Sicuro del suo essere in grazia del suo cogito, il filosofo si trincera dietro loggettivit del proprio metodo. Terza semplificazione: sappiamo oggi quanto tale oggettivit non critica sia pregna di proiezioni soggettive. Solo unepistemologia della complessit, consapevole della inevitabile implicazione dellosservatore, pu iniziare a dare uno statuto alla spiegazione che si propone di fornire. Semplicit. Complessit. Lasciamo lultima parola a MORIN [E. MORIN, La mthode: I. La nature de la nature, Paris, 1977]: Il vero dibattito, la vera alternativa vengono a situarsi ormai tra complessit e semplificazione (...). qui che si consuma il grande cambiamento. Sparisce lentit di partenza della conoscenza: il reale, la materia, lo spirito, logget to, lordine, ecc. Rimane un gioco circolare che genera tali entit (p. 382). Ed ancora: Il problema consiste ormai nel trasformare la scoperta della complessit in metodo della complessit (p. 386)54.

54

Ivi, pp. 85-86.

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Nella conclusione del capitolo intitolata significativamente Il ritorno del terzo, VAN
DE

KERCHOVE e OST propongono Labbandono graduale della semplicit cartesiana

(graduale, perch non ci si libera in un giorno di un modello cos radicato nel senso comune), la crescente presa di coscienza della complessit. Dovendo descrivere in una parola tale mutamento di paradigma parleremmo di ritorno del terzo. Il terzo escluso. Questo terzo che il pensiero semplificatore aveva messo al bando, in un canto, fuori gioco, fuori legge, poich tutto era sempre questo o quello. Talvolta, questo contro quello. O, allora, n questo, n quello. Ma mai, assolutamente mai, questo poteva contaminare quello. Niente implicazione, ma solo appartenenza totale. Niente entre-deux, ma solo la voragine della non-contraddizione. A=A; A non non-A, terzo escluso. Questa logica monistica non conosceva che identit giustapposte. Qui ogni differenza inoperante, al punto che nessun passaggio di entre-deux viene previsto. Il terzo, e si comprende perch, viene espulso come un genio maligno. Quanto a noi, tutti i nostri sforzi sono stati volti ad indicare come questo terzo riapparisse nellazione come nel pensiero. Non sotto forma di prudente compromesso (a mezza strada) o di indaffarato eclettismo (di tutto un po), ma come il richiamo di una mediazione nel profondo della differenza che viene ad insinuarsi nelle identit pi salde55. Il ritorno del terzo pu essere considerato la metafora della post-modernit, se si va a vedere come LYOTARD definisce La condizione postmoderna nella introduzione del saggio cos intitolato: Loggetto di questo studio la condizione del sapere nelle societ pi sviluppate. Abbiamo deciso di chiamarla postmoderna. La definizione corrente nella letteratura sociologica e critica del continente americano. Essa designa lo stato della cultura dopo le trasformazioni subite dalle regole dei giochi della scienza, della letteratura, delle arti a partire dalla fine del XIX secolo. Tali trasformazioni saranno messe qui in relazione con la crisi delle narrazioni56. Molte delle categorie in discussione sono quelle di cui discutiamo in questa sede, indicate nei passi degli Autori su riportati57.

55 56

Ivi, p. 87. LYOTARD, La condizione postmoderna. Rapporto sul sapere, 1979, Milano, 1981, p. 5. 57 Su questi temi mi sia permesso di rinviare il lettore al saggio di ALEO e PICA, Sistemi giuridici Complessit @ Comunicazione, Acireale-Roma, 2009.

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La crisi e almeno linsufficienza della causalit e le relative ragioni sono profili essenziali della crisi della modernit, e lalternativa pu essere definita fra semplificazione e complessit. La codificazione, forse linvenzione pi importante della modernit, ha presupposto (fra laltro) la straordinaria capacit di semplificazione, dei problemi e delle soluzioni, del la cultura illuministica, la fiducia e la pretesa definitorie (anche delimitative) e ordinative della ragione, della cultura razionalistica, la nettezza delle distinzioni (fra bene e male) della cultura cattolica. Let della decodificazione58 figlia della crisi delle certezze di queste culture. In confronto alla complessit perdono capacit definitoria sia la forma della legge che lanalisi causale, che sono entrambi pilastri della teoria giuridica moderna. C corrispondenza fra questi due problemi, perch la causalit esprime una soglia semantica di tipo qualitativo: (nel suo significato minimo) la condizione senza la quale non si sarebbe verificato.

4. Insufficienza della causalit nelle argomentazioni relative ai modelli collettivi e/o organizzati
Proprio i penalisti dovrebbero avere percezione (consapevolezza) dei limiti della causalit (nonch della capacit pre-definitoria della forma della legge), con riferimento alle problematiche del concorso di persone nel reato, delle organizzazioni criminali, dei delitti con autori e vittime collettivi. Ma proprio i penalisti sono pi legati ai dogmi e alle spiegazioni causali. Ci potrebbe spiegarsi con lesigenza di certezza del diritto e il principio di personalit della responsabilit penale. Meno si spiega che si parli di organizzazioni criminali, e si argomenti in materia, a prescindere dalla teoria dellorganizzazione, o riducendo le problematiche dellorganizzazione alle nozioni dellassociazione. (Mentre gli studiosi di tutte le altre scienze attraversano la teoria dellorganizzazione).

58

Lespressione di IRTI, Let della decodificazione, Milano, 1979.

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Nei libri di diritto penale59 (e nelle sentenze dei giudici) c scritto che la soglia della responsabilit per il concorso di persone nel reato costituita dal contributo causale alla realizzazione del reato, alla verificazione del fatto costitutivo del reato. Addirittura qualcuno ha scritto che il contributo debba essere condicio sine qua non dellevento (per come verificatosi)60. Lespressione contributo causale dovrebbe significare il carattere causale del contributo. E causale dovrebbe significare quello che c scritto (negli stessi libri) nel capitolo sul rapporto di causalit: la condizione senza la quale levento non si sarebbe verificato (condicio sine qua non), che inoltre pu essere considerata adeguata al verificarsi dellevento (secondo lid quodplerumqueaccidit, ovvero ci che avviene nella maggior parte dei casi, considerata lesperienza dei casi simili). Il contributo parziale ad una dimensione generale non pu essere argomentato nei termini generali (ci si scusi la ripetizione) della causalit: n nel senso della condicio sine qua non61 n tantomeno in quello delladeguatezza causale. Il palo nella rapina non pu essere considerato in alcun modo causale, e tuttavia nessuno vorr dubitare della sua responsabilit. Il palo non pu essere definito condicio sine qua non della rapina, ovvero la rapina si pu fare anche senza il palo: correndo maggiori rischi e in caso di successo dividendo il bottino in un minor numero di parti; e una rapina complicata si pu fare meglio con due pali: minimizzando il rischio, aumentando le probabilit di successo e quindi di un maggior risultato, e aumentando anche il numero di parti in cui dividere il bottino. Questa teoria dellorganizzazione, analisi del rapporto fra costi e benefici, e non centra niente con la causalit, con lanalisi causale. Men che meno il palo pu essere considerato (di per s solo) condizione adeguata della rapina.

59

Per tutti v. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte generale, 16 ed. aggiorn. e integr. da CONTI, Milano, 2003, pp. 563 ss. 60 PEDRAZZI, Il concorso di persone nel reato, Palermo, 1952, e GRASSO, Art. 110, in ROMANO e GRASSO, Commentario sistematico del codice penale. II. Art. 85-149, Milano, 1990, pp. 146 ss., 3 ed., 2005, pp. 159 ss. 61 V. invece PEDRAZZI, Il concorso di persone nel reato, op. cit, GRASSO, Art. 110, op. cit. Per le critiche v. PAGLIARO, Principi di diritto penale. Parte generale, 8 ed., Milano, 2003, pp. 554 ss., e MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, 6 ed., Padova, 2009, pp. 514 ss.. PAGLIARO ha criticato la qualificazione come causale del contributo nel concorso di persone nel reato senza tuttavia pervenire a una diversa definizione teorica generale dal punto di vista oggettivo.

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Questo il problema dei tre corpi, insolubile con la causalit, ovvero del terzo escluso dalla semplificazione della modernit. Ovviamente il problema si complica con laumento delle variabili: pi propriamente, si complessifica, ma se viene affrontato in termini funzionalistici. Contributo causale (dei libri di diritto penale e delle sentenze) non vuol dire contributo alla causalit (ovvero alla verificazione) dellevento costitutivo del reato (che di per s non sarebbe sbagliato): sia perch in tal modo non viene definito proprio il contributo (singolarmente), che invece oggetto della valutazione; sia perch questa valutazione non ha di per s carattere propriamente causale. Largomento (pure proposto62 per salvare la baracca!) che il contributo condicio sine qua non del fatto per come in concreto questo stato realizzato non pu essere in alcun modo condiviso: perch contraddice le connotazioni di astrattezza e generalit (della comparazione fra gli insiemi degli eventi dei tipi di cui si tratta) che sono essenziali del giudizio di causalit (la ricerca delle leggi di verificazione degli eventi); contraddice la logica causale; in concreto, perch sempre vero, per qualunque caratteristica del fatto (senza la quale cio il fatto sarebbe stato diverso) e dunque elude lesigenza di argomentazione cui diretta lanalisi causale. possibile che in concreto il singolo contributo sia cos rilevante per lintero da esserne condicio sine qua non. Ma questo non pu essere indicato come criterio generale della responsabilit per il concorso di persone nel reato. La concezione c.d. della causalit agevolatrice o di rinforzo63, con cui si cerca di salvare la rilevanza della causalit nella problematica del concorso di persone, esprime un significato di causalit comunque diverso da quelli della condicio sine qua non e delladeguatezza, accolti in generale dalla dottrina penalistica: causalit agevolatrice anzi a rigore una contraddizione in termini, perch la causalit vuole costituire una condizione di sufficienza della spiegazione (della verificazione); questa concezione esprime un significato
62

PEDRAZZI, Il concorso di persone nel reato, cit., p. 80; ANTOLISEI, Manuale, cit., p. 564; GRASSO, Art. 110, cit., 1990, pp. 146 ss., 3 ed., 2005, pp. 159 ss.. Per le critiche v. PAGLIARO, Principi cit., 8 ed., pp. 557 ss., nonch Il reato, in GROSSO PADOVANI MAGLIARO (a cura di), Trattato di diritto penale, II, Milano, 2007, pp. 380 ss.. 63 Cfr. F. MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, 6 ed., cit., p. 515.

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comunque pi vicino a quello funzionalistico, della utilit; inoltre, incontra lobiezione (che riguarda in generale la teoria dellaccessoriet del concorso di persone nel reato) circa la non necessit che il rapporto fra i diversi contributi sia tra principale e secondario, ovvero appunto accessorio. Contributo causale propriamente in generale una contraddizione in termini. Il singolo contributo ad una dimensione collettiva ovvero organizzata pu essere argomentato e valutato nei termini generali della funzionalit: della parte rispetto al tutto. Funzionalit, ovvero utilit: maggiore probabilit di conseguimento del risultato, possibilit di conseguimento di un miglior risultato, riduzione dei costi, riduzione dei rischi. La problematica penalistica del concorso di persone non pu essere ridotta senzaltro a quella dellorganizzazione64, che pure ne connotazione principale: perch il (singolo) contributo pu ben essere penalmente rilevante ancorch assolutamente non preventivato (per es. il passante che aiuta il reo anzich la vittima). Prima di continuare va fatta unosservazione concreta sulla nostra dottrina e sulla nostra giurisprudenza, in materia di concorso di persone nel reato e di definizione e argomentazione della responsabilit per i delitti associativi: spesso le argomentazioni adottate (in modo precipuo, nelle pi recenti pronunce della Corte di cassazione) sono chiaramente di carattere funzionalistico, e talvolta anche puntuali e raffinate, ma definite causali e p erci ovviamente frutto dellesperienza e del buon senso ma senza la necessaria consapevolezza scientifica della teoria generale dellorganizzazione. La nozione del concorso di persone nel reato, segnatamente dellart. 110 c.p. (Quando pi persone concorrono nel medesimo reato [...]), prima (in senso logico) di quelle dei delitti associativi, viene criticata di carenza di tassativit e determinatezza, e considerata oggetto di necessit di tipizzazione. La storia della codificazione e della cultura penalistica caratterizzata da tentativi di tipizzazione dei contributi concorsuali, rimasti infruttuosi. Secondo la Commissione GROSSO, Questo criterio amplissimo, che d rilievo a contributi anche non rigorosamente causali, fa rilevare sul terreno del concorso condotte che
64

INSOLERA, Problemi di struttura del concorso di persone nel reato , cit. e voce Concorso di persone nel reato, in Dig. disc. pen., vol. II, 1988, pp. 437 ss., I aggiorn., 2000, pp. 66 ss..

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si sono limitate ad incrementare il rischio della produzione dellevento, concede indiscriminata rilevanza ad ogni condotta agevolatrice o di rinforzo, deve essere superato in sede di riforma. Attraverso una norma che dia invece rilevanza soltanto a condotte sicuramente causali in ordine alla condotta di un altro concorrente o al comune evento criminoso attraverso una dettagliata descrizione delle condotte tipiche. In via esemplificativa, una formulazione possibile che tenga conto delle sopramenzionate esigenze di tipizzazione degli apporti causali potrebbe essere la seguente: concorre nel reato chiunque abbia partecipato o istigato alla sua esecuzione ovvero rafforzato il proposito di altro concorrente o agevolato lesecuzione fornendo aiuto o assistenza65. La prima indicazione della Commissione PISAPIA sul Concorso di persone nel reato stata quella di Prevedere che: a) concorre nel reato chi partecipando alla sua deliberazione, preparazione o esecuzione ovvero determinando o istigando altro concorrente, o prestando un aiuto obiettivamente diretto alla realizzazione medesima, apporta un contributo causale alla realizzazione del fatto. Abbiamo detto che il contributo causale non pu essere argomentato nei termini generali della causalit: il che non esclude che concretamente il singolo contributo possa essere considerato causale rispetto allevento, sia nel senso della condicio sine qua non che in quello delladeguatezza rispetto alla realizzazione della fattispecie. Adesso aggiungiamo che la nozione di contributo (di una parte a un tutto), in linea di principio: a) non tipizzabile, b) senza soglia. Gi la nozione di causalit non tipizzabile: una persona si pu uccidere in un numero infinito di modi possibili (secondo la razionalit e fantasia dellautore). La causalit non un fatto, di cui si pu descrivere il modello (tipico), ma un criterio di valutazione. Il dolo e la colpa sono criteri di valutazione. La nostra cultura non si pone il problema di tipizzare queste nozioni, perch esse rientrano nella tradizione culturale pi lontana e profonda, fanno parte del nostro dna o background culturale. e sono nozioni, a ben vedere, senza soglia: non definibile il minimo del dolo, o il minimo della colpa. Ad un certo grado di consistenza il giudice ritiene la presenza del dolo, della colpa; come del nesso di causalit. Eppure la nostra

65

Sta in Riv. it. dir. e proc. pen., 1999, p. 622.5.

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cultura giuridica si pone il problema di tipizzare il concorso di persone nel reato, come (ed a maggior ragione) le nozioni di partecipazione e di concorso eventuale o esterno nei delitti associativi. Men che meno pu essere tipizzabile la nozione di contributo... alla causalit. Il contributo, da un canto, pu esser dato in un numero infinito di modi possibili (secondo la razionalit e fantasia del suo protagonista), daltro canto, viene valorato (assume il valore e quindi il significato di contributo, alla dimensione collettiva) secondo luso che poi ne fanno gli altri protagonisti della dimensione collettiva (e secondo la loro razionalit e fantasia). La funzione essenziale della disciplina del concorso di persone nel reato di definizione (ed assimilazione) della responsabilit dei contributi, alla realizzazione del fatto costitutivo del reato, atipici, ossia singolarmente non costitutivi della fattispecie (nei suoi aspetti sia oggettivi che soggettivi). Tipizzare la... atipicit mi sembra davvero improbabile. Cosa diversa qualsiasi una norma (qui ov definito un criterio, di valutazione e di misura) possa essere costruita e riscritta meglio. La distinzione della pena secondo la diversa tipologia del contributo (autore, coautore, istigatore, complice, come per esempio nel codice tedesco e nel codice ZANARDELLI), che in tal caso una (ulteriore) funzione precipua della disciplina del concorso di persone nel reato, incontra la forte obiezione che la tipologia (formale qualitativa) del contributo non di per s misura della sua rilevanza concreta, cio un contributo di qualsiasi tipo pu essere in concreto pi consistente o viceversa meno consistente che uno di qualsiasi altro tipo: listigatore pu avere nel caso concreto una rilevanza maggiore che lautore, o il complice fornire un contributo essenziale per la dimensione concreta del fatto come realizzato. La nozione di contributo di per s senza soglia: si pu contribuire in un modo piccolissimo, e tuttavia appunto rilevante, alla edificazione di un evento di dimensioni pure ingenti (io invio un euro per la ricerca sul cancro, o affiggo un volantino pubblicitario di un evento importantissimo). lo stesso dire che adottato un (qualsiasi) criterio di misura, come di valutazione, tutto misurabile, linfinitamente piccolo come linfinitamente grande. Problema in s diverso quello secondo cui la misura del penalmente rilevante debba essere di una certa consistenza. un problema generale del diritto penale, e riguarda parimenti la consistenza economica necessaria a costituire il reato di furto o quello di truffa. A

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mio avviso questo problema non pu essere risolto adeguatamente in sede di definizione del reato, se non di criteri generali, ma soprattutto, nella sostanza (quale che ne sia la collocazione ovvero denominazione formale), in termini di discrezionalit dellazione penale. Circa i problemi che stiamo ponendo, e a proposito di complessit e legalit, va fatto rilevare come nel nuovo codice penale francese, del 1994, e nel sistema della discrezionalit dellazione penale: a) siano stati eliminati tutti i minimi edittali; b) siano state eliminate, di conseguenza, tutte le circostanze attenuanti del reato; c) sia stato adottato il criterio generale dellassorbimento, delle pene di varie infrazioni entro la pena dellinfrazione pi grave, fra quelle commesse dalla stessa persona. Questultima soluzione, ulteriore rispetto alle nostre prassi in materia di reato continuato (queste gi assai ulteriori in confronto allo schema e alla ratio originari del codice), esprime il significato di una funzione penale interdittiva della pericolosit in atto dellindividuo, quale si evince soprattutto dalla tipologia dei reati commessi, e dal reato pi grave fra quelli commessi. una funzione ulteriore rispetto alla funzione generalpreventiva. una funzione peculiare della storia, e delle prassi, dei delitti politici e dei delitti associativi. Unaltra considerazione necessaria che (tutto) il diritto del terzo millennio si arricchisce di criteri di valutazione, e di attribuzioni alloperatore di funzioni da realizzare, in concreto, (e quindi di un ambito di discrezionalit concreta di tipo anche operativo), che sono appunto diversi e ulteriori rispetto ai termini tradizionali della forma della legge e segnatamente della fattispecie. Ci pone ovviamente il problema di una diversa e ulteriore costruzione delle garanzie. Nella concezione classica nella forma della legge sono definite la soglia dellillecito e quella della garanzia. Nella realt attuale, per ragioni reali, politiche e culturali, la forma della legge sempre pi dilatata ed elastica, nella definizione dellillecito, il che quindi richiede la precisazione dei criteri di prova e di argomentazione, e la problematica delle garanzie devessere costruita parimenti secondo una logica e in termini (anche) funzionalistici. Lassociazione come tale una struttura organizzativa, costituita da accordi (convenzioni) di carattere generale. La nozione di organizzazione presuppone inoltre la predisposizione di risorse e mezzi materiali. Queste nozioni sono di tipo dinamico, processuale, e non possono essere rappresentate con le categorie della causalit.

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In generale la nozione di organizzazione sposta il problema dalla dimensione soggettiva dello scopo, delle finalit, dellassociazione alla dimensione oggettiva della funzionalit della struttura (di persone e di mezzi) rispetto alla realizzazione di una attivit di tipo delittuoso. La previsione dellart. 270 del codice ROCCO (di Associazioni sovversive) ebbe origine, come abbiamo detto, con riferimento diretto, e dichiarato, alle associazioni comuniste, socialiste e anarchiche. Vassalli ha riferito come ROCCO ai suoi studenti dellUniversit di Roma spiegasse che i legislatori avevano fatto grande fatica a rappresentare in termini normativi movimenti politici esistenti. E che queste norme riguardavano le associazioni volte alla diffusione di idee politiche sovversive, perch quando si passasse allazione subentrerebbero i delitti associativi di cui agli artt. 304, 305 e 306 del codice (cospirazione politica mediante accordo e mediante associazione e banda armata). Orbene, la riforma radicale avvenuta con la legge 24.2.2006 n. 85 costituisce leccesso opposto, ma soprattutto ha reso la previsione sostanzialmente inapplicabile: Chiunque nel territorio dello Stato promuove, costituisce, organizza o dirige associazioni dirette e idonee a sovvertire violentemente gli ordinamenti economici o sociali costituiti nello Stato, ovvero a sopprimere violentemente ogni ordinamento politico e giuridico dello Stato, punito con la reclusione da cinque a dieci anni. La partecipazione punita da uno a tre anni e le pene sono aumentate per coloro che ricostituiscono le associazioni di cui sia stato ordinato lo scioglimento. La figura rimasta tuttavia meno grave di quella delle associazioni terroristiche (di Associazioni con finalit di terrorismo anche internazionale o di eversione dellordine democratico) dellart. 270 bis, la cui costituzione punita da sette a quindici anni, e la cui partecipazione punita da cinque a dieci anni. Le Brigate Rosse non sono state, e non erano, idonee, a sovvertire violentemente gli ordinamenti economici o sociali costituiti nello Stato, ovvero a sopprimere violentemente ogni ordinamento politico e giuridico dello Stato, e non lo sono state, e non lo sono, neppure le strutture di al-Qaida e Osama Bin Laden in confronto allordinamento e alla democrazia statunitensi.

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5. Partecipazione e concorso esterno nei delitti associativi


La partecipazione o appartenenza allassociazione delittuosa costituita dalla correlazione funzionale stabile della persona con la struttura e quindi con lattivit dellassociazione, con la condivisione delle finalit di questa. Condivisione soggettiva ma anche oggettiva: cos dei risultati e proventi delle attivit. La relazione funzionale stabile pu essere costituita dallaccordo formale, cui segua la reciproca disponibilit, ovvero dalla effettivit di questa disponibilit, attestata dalle prestazioni corrispettive. membro dellassociazione colui, che vi abbia aderito formalmente, ovvero nei fatti, sulle cui prestazioni si pu fare quindi legittimo preventivo affidamento, sulle quali si fa (cio di fatto) preventivo affidamento. coerente sia con la dottrina penalistica che con la teoria dellorganizzazione che le nozioni penalistiche di questa vengano dedotte, ex post, dalla effettivit delle condotte realizzate, segnatamente da quelle aventi rilevanza penale, dalle correlazioni interpersonali e organizzative costituite, per la realizzazione di attivit delittuose. Come abbiamo gi osservato, nessuno penserebbe di ridurre ovvero ricostruire la problematica del concorso di persone nel reato con riferimento alla dimensione (formale) dellaccordo. Come altres abbiamo detto, essenziale del concetto di organizzazione quello di ricorsivit (di reiterazione in termini di reciprocit) fra le prestazioni dei diversi soggetti che ne costituiscono cos la struttura. E in tal senso il concetto sociale (ovvero anche sociologico) di convenzione gi diverso da quello di accordo o di contratto. Il concorso eventuale o esterno nei delitti associativi. Il contributo, rilevante (utile) per la struttura e/o per lattivit dellassociazione delittuosa, fornito da chi non faccia parte della stessa, costitutivo del concorso eventuale o esterno nel delitto associativo. In termini di teoria dellorganizzazione, da una parte, la connotazione di stabilit (essenziale dellanalisi e) della nozione di funzionalit riguarda gli effetti del contributo, che dunque pu essere anche singolo, per la struttura e/o lattivit dellassociazione, considerate (queste) in termini generali. Cos, questo contributo va tenuto distinto dal concorso nel

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singolo reato: che tuttavia, per la sua dimensione e rilevanza concreta (in funzione dellassociazione e dellattivit di questa, considerate in generale), pu costituire anche concorso nel delitto associativo. Daltra parte, la differenza fra la partecipazione allassociazione e il concorso esterno che la prima il risultato di, ed costituita da, una convenzione di carattere generale, fra il soggetto e lassociazione, il contributo costitutivo del concorso esterno (devessere stato) oggetto di una negoziazione specifica, fra lassociazione e il soggetto; altrimenti non era preventivabile in quanto esigibile. Dal punto di vista sistematico e formale, la disciplina generale del concorso di persone nel reato, che ha la funzione essenziale abbiamo visto di definire e assimilare alla responsabilit del reato quella dei contributi atipici alla realizzazione di esso, parimenti applicabile (e direi anche ovviamente) ai reati a concorso necessario: per gli autori dei contributi atipici alla realizzazione di questi. Possono farsi gli esempi di colui che istiga i rissanti: concorre alla rissa cui non partecipa; e di colui che presta la casa per lo svolgimento di una relazione incestuosa: al cui reato dunque concorre senza parteciparvi. Fra i reati a concorso necessario cui applicabile la disciplina generale del concorso di persone nel reato non si possono certo escludere, non v ragione per escludere, i delitti associativi. Anzi. Per questi la disciplina sembra particolarmente necessaria. Nel codice napoleonico era lo sforzo di tipizzazione sia dei contributi concorsuali (costitutivi della disciplina generale della complicit) che dei contributi alle associazioni e alle bande delittuose di chi non ne fa parte. Art. 59: I complici di un crimine o di un delitto, saranno puniti colla stessa pena degli autori di questo crimine o di questo delitto, salvi i casi nei quali la legge avesse diversamente disposto. Art. 60: Saranno puniti come complici di una azione qualificata come crimine o delitto, coloro i quali, con doni, promesse, minacce, abuso di autorit o di potere, macchinazioni o male arti, avranno provocata questa azione, o dato delle istruzioni per commetterla; Coloro che avranno procurato delle armi, deglistrumenti o qualunque altro mezzo che avr servito allazione, sapendo che di ci doveva farsi uso per la medesima; Coloro che avranno scientemente aiutato od assistito lautore o gli autori dellazione nei fatti che lavranno preparata o facilitata, od in quelli che lavranno consumata; salve per le pene

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che saranno specialmente prescritte nel presente Codice contro gli autori di cospirazioni o di provocazioni attentatorie alla sicurezza interna od esterna dello stato, anche nel caso in cui il crimine che era loggetto dei cospiratori o dei provocatori, non fosse stato commesso. Art. 61: Coloro che, conoscendo la condotta criminosa di malfattori che esercitano brigantaggio o violenze contro la sicurezza dello Stato, la pace pubblica, le persone o le propriet, loro somministrano abitualmente alloggio, luogo di ritirata o dunione, saranno puniti come loro complici. Inoltre, nellart. 96, la previsione della pena delle bande armate (la pena di morte e la confisca dei beni del condannato) riguarda parimenti chi si sar messo alla testa di bande armate, o vi avr esercitato una funzione o comando qualunque, quelli che avranno diretto lassociazione, levato o fatto levare, organizzato o fatto organizzare le bande, o che loro avranno, scientemente e volontariamente, somministrato o procurato delle armi, munizioni e istrumenti pel crimine, od avranno inviato dei convogli di viveri, o che avranno in qualunque altro modo tenuto intelligenze coi direttori o comandanti delle bande66. Ancora, nella disciplina dellassociazione di malfattori, secondo lart. 267, gli autori, i direttori dellassociazione, ed i comandanti in capo o sottocomandanti di queste bande, saranno puniti coi lavori forzati a tempo, secondo lart. 268, Saranno punite colla reclusione tutte le altre persone incaricate di un servizio qualunque in queste bande, e quelle che avranno scientemente e volontariamente somministrato alle bande o alle loro divisioni delle armi, munizioni, istromenti atti al crimine, alloggio, ritirata o luogo di unione. Nel codice ZANARDELLI, nelle previsioni degli artt. 132 e 249 (corrispondenti agli artt. 307 e 418 del codice Rocco), di assistenza ai partecipi di banda armata ed associazione per delinquere, era fatta salva la disciplina generale del concorso di persone nel reato.

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Art. 96 del codice penale napoleonico: Chiunque, sia per invadere dei beni demaniali, delle propriet o danari pubblici, piazze, citt, fortezze, posti, magazzini, arsenali, porti, vascelli o bastimenti appartenenti allo Stato, sia per saccheggiare o dividere delle propriet pubbliche o nazionali, o quelle di una generalit di cittadini, sia in fine per far attacco o resistenza alla forza pubblica, mentre agisce contro gli autori di questi crimini, si sar messo alla testa di bande armate, o vi avr esercitato una funzione o comando qualunque, sar punito colla morte, ed i suoi beni saranno confiscati. Saranno applicate le stesse pene a quelli che avranno diretto lassociazione, levato o fatto levare, organizzato o fatto organizzare le bande, o che loro avranno, scientemente e volontariamente, somministrato o procurato delle armi, munizioni e istrumenti pel crimine, od avranno inviato dei convogli di viveri, o che avranno in qualunque altro modo tenuto intelligenze coi direttori o comandanti delle bande.

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Art. 132: Chiunque, fuori dei casi preveduti nellart. 64, d rifugio o assistenza o somministra vettovaglie alla banda menzionata nellarticolo precedente, o in qualsiasi modo ne favorisce le operazioni, punito con la detenzione da sei mesi a cinque anni67. La previsione dellart. 249 identica con riferimento allassociazione per delinquere: Chiunque, fuori dei casi preveduti nellarticolo 64, d rifugio o assistenza, o somministra vettovaglie agli associati, o ad alcuno tra essi, punito con la reclusione sino ad un anno. Ma vi aggiunta la previsione del secondo comma: Va esente da pena colui che somministri vitto o dia rifugio ad un prossimo congiunto. La disciplina richiamata dellart. 64 quella generale Del concorso di pi persone in uno stesso reato68. Le previsioni degli artt. 307 e 418 del codice ROCCO sono, come si accennato, corrispondenti a quelle degli artt. 132 e 249 del codice ZANARDELLI. La formula di esclusione del concorso di persone nel reato, introduttiva di queste previsioni, stata pure intesa dalla Corte di cassazione come riferita alle ipotesi di concorso
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Siamo (nel codice ZANARDELLI) fra le Disposizioni comuni ai capi precedenti, Dei delitti contro la sicurezza dello Stato. Art. 131: Chiunque, per commettere alcuno dei delitti preveduti negli articoli 114, 117, 118 e 120, forma una banda armata, o esercita nella medesima un comando superiore od una funzione speciale, punito con la reclusione o con la detenzione da dieci a quindici anni. Tutti gli altri che fanno parte della banda sono puniti con la reclusione o con la detenzione da tre a dieci anni. Art. 133: Vanno esenti da pena per i fatti preveduti nei due articoli precedenti: 1 coloro che, prima della ingiunzione dellAutorit o della Forza pubblica, o immediatamente dopo, disciolgano la banda o impediscano che la banda commetta il delitto per il quale era formata; 2 coloro che, non avendo partecipato alla formazione o al comando della banda, prima della detta ingiunzione, o immediatamente dopo, si ritirino senza resistere, consegnando o abbandonando le armi. 68 Libro I, titolo VI, la disciplina generale Del concorso di pi persone in uno stesso reato. Art. 63: Quando pi persone concorrano nella esecuzione di un reato, ciascuno degli esecutori e dei cooperatori immediati soggiace alla pena stabilita per il reato commesso. Alla stessa pena soggiace colui che ha determinato altri a commettere il reato; ma allergastolo sostituita la reclusione da venticinque a trentanni, e le altre pene sono diminuite di un sesto, se lesecutore del reato lo abbia commesso anche per motivi propri. Art. 64: punito con la reclusione per un tempo non minore dei dodici anni, ove la pena stabilita per il reato commesso sia lergastolo, e negli altri casi con la pena stabilita per il reato medesimo diminuita della met, colui che concorso nel reato: 1 con leccitare o rafforzare la risoluzione di commetterlo, o col promettere assistenza od aiuto da prestarsi dopo il reato; 2 col dare istruzioni o col somministrare mezzi per eseguirlo; 3 col facilitarne lesecuzione, prestando assistenza od aiuto prima o durante il fatto. Art. 65: Le circostanze e le qualit inerenti alla persona, permanenti o accidentali, per le quali si aggrava la pena di alcuno fra quelli che sono concorsi nel reato, ove abbiano servito ad agevolarne la esecuzione, stanno a carico anche di coloro che le conoscevano nel momento in cui vi sono concorsi; ma la pena pu essere diminuita di un sesto, e allergastolo pu essere sostituita la reclusione da venticinque a trentanni. Art. 66: Le circostanze materiali che aggravano la pena, ancorch facciano mutare il titolo del reato, stanno a carico anche di coloro che le conoscevano nel momento in cui sono concorsi nel reato.

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necessario costitutive (direttamente) del delitto associativo: e questo argomento era utilizzato per escludere la configurabilit del concorso eventuale nel delitto associativo69. Ma invece quella formula (fuori dei casi di concorso nel reato) riproduce identicamente il riferimento formale del codice ZANARDELLI alla (allart. 64 della) disciplina generale del concorso (eventuale) di persone nel reato. I delitti di assistenza agli associati degli artt. 307, 418 e poi anche 270 ter70 (rispettivamente, della banda armata, dellassociazione per delinquere e di tipo mafioso, dellassociazione sovversiva e di quella terroristica) sono costituiti dalle prestazioni in favore degli associati (originariamente di rifugio o vitto, oggi anche ospitalit, mezzi di trasporto, strumenti di comunicazione71) agli associati (anche) come singoli (a taluna delle persone che partecipano allassociazione) e anche occasionalmente: infatti con laggravante che lassistenza sia prestata continuatamene. La non punibilit del fatto commesso in favore di un prossimo congiunto prevista in tutte e tre le norme. Lo schema del codice abbastanza semplice: da un lato, la responsabilit per il delitto associativo; dallaltro, la responsabilit per il delitto di assistenza agli associati (come singoli, con laggravante che sia prestata continuatamene e la non punibilit del fatto commesso in favore di un prossimo congiunto), fuori dei casi di concorso nel reato o di favoreggiamento (il delitto di favoreggiamento personale costituito dal fatto di aiutare il soggetto a eludere le investigazioni dellautorit); nel mezzo, la responsabilit per il concorso nel delitto associativo, costituita dai contributi forniti allassociazione, considerata in termini generali, da chi non vi partecipi, non ne faccia parte. La Cassazione, ammettendo in linea di principio la configurabilit del concorso eventuale nel delitto associativo, ha pure ritenuto che in concreto ci riguardi unicamente (o essenzialmente) le ipotesi di concorso morale (per esempio, nel caso dellex mafioso che aveva istigato il figlio a entrare nellorganizzazione di cui egli non faceva pi parte), perch invece il contributo materiale sarebbe direttamente costitutivo della figura delittuosa

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Cass. I, sent. 2348 del 27.6.1994 (ud. 18.5.1994), in Guida al diritto de Il Sole-24 Ore de 31.10.1994, pp. 70 ss.. 70 Inserito con lart. 1 d.l. 18.10.2001 n. 374, conv. con modif. in l. 15.12.2001 n. 438. 71 Modifica introdotta con lo stesso art. 1 d.l. 374/2001 conv. con modif. in l. 438/2001.

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associativa72 (o altrimenti irrilevante, aggiungerei io). Questa posizione risulta, in particolare, legata alla dimensione contrattualistica (cio fatta di accordi formali, che sopra abbiamo esaminato) del delitto associativo. La Cassazione a sezioni unite ha altres limitato la rilevanza del concorso eventuale o esterno nel delitto associativo ai casi e momenti di fibrillazione, di emergenza, nella vita dellassociazione, da dover questa ricorrere (quindi eccezionalmente) al contributo di estranei: contributo anche episodico, unico, ma che serva per consentire allassociazione per mantenersi in vita, anche solo in un determinato settore, onde poter conseguire i propri scopi73. (La concezione causalistica!). Invece assolutamente normale che qualsiasi struttura organizzativa di qualsiasi tipo di attivit abbia bisogno, e si avvalga, di contributi di soggetti che non ne fanno parte, cio che non ne sono elementi organici (organicamente inseriti, stabili): contributi, per attivit diverse da quelle svolte tipicamente dai membri della struttura organizzata, che quindi vanno di volta in volta negoziati, cio non sono direttamente e senzaltro esigibili e preventivabili; ma che certo sono ben lontani dallessere, e non si pu richiedere che siano (perch abbiano rilevanza penale), singolarmente necessari per mantenere in vita lassociazione, o un settore di questa. In modo particolare, quanto pi una organizzazione criminale ha collegamenti, intrecci e connivenze nellambiente sociale circostante (si pensi ai collegamenti della mafia con la societ, con le istituzioni pubbliche, con leconomia, ma anche ai collegamenti dei gruppi terroristici), tanto pi normale il contributo dei soggetti anche estranei e quindi si pone, in concreto, il problema della dimensione penalistica del concorso esterno. Unosservazione tecnica particolare. Quando veniva esclusa e comunque revocata in dubbio la configurabilit del concorso esterno nel delitto associativo stata introdotta nel sistema la circostanza aggravante (sottratta al bilanciamento) dellart. 7 d.l. 13.5.1991 n. 152, conv. con modif. in l. 12.7.1991 n. 203, per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni

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Cass. I, 13.2.1990, AGLIERI ed altri. Per questa posizione v. gi CONTENTO, Il concorso di persone nei reati associativi e plurisoggettivi (contributo alla ricerca CNPDS-CRS sulla riforma della parte generale del codice penale), 1983. 73 Cass. SS.UU., 28.12.1994, ud. 5.10.1994, Demitry, in Cass. pen., 1995, pp. 842 ss., con nota di IACOVIELLO, Il concorso eventuale nel delitto di partecipazione ad associazione per delinquere .

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previste dallarticolo 416 bis del codice penale ovvero al fine di agevolare lattivit delle associazioni previste dallo stesso articolo74. Per i fatti autonomamente delittuosi che agevolano lattivit dellassociazione di tipo mafioso, questa circostanza copre lidentico spazio del concorso esterno, come pure lintero contenuto della circostanza si sovrappone a quello tipico del delitto associativo, per i soggetti cio che fanno parte dellassociazione. Il contenuto della circostanza autonomo per i fatti, di per s delittuosi, commessi da soggetti estranei allassociazione che si avvalgono, piuttosto, del contributo dellassociazione mafiosa. Viceversa, lautonomia del concorso esterno (ma come pure della partecipazione) rispetto alla circostanza aggravante, riguarda tutti i fatti (in s) non delittuosi a prescindere, appunto, dalla correlazione con lesistenza e lattivit dellassociazione mafiosa. Appare certo inverosimile che lavvenuta introduzione della circostanza aggravante di cui allart. 7 d.l. 152/1991 sia stata utilizzata dalla Corte di cassazione come argomento per (ricostruire il sistema del codice del 1930 nel senso di) escludere la configurabilit del concorso eventuale o esterno nei delitti associativi75. Ora la Cassazione a sezioni unite richiede il contributo causale per lesistenza e il rafforzamento dellassociazione, che si sia estrinsecato in un tangibile vantaggio per lassociazione76. Contributo causale , come abbiamo gi detto, in generale, una contraddizione in termini. Il contributo di una parte a un tutto pu essere apprezzato nei termini generali della funzionalit. Pu avvenire, in concreto, che il singolo contributo sia cos rilevante da essere (singolarmente) indispensabile, determinante, per lintero, ma questo non pu essere indicato come il criterio generale di argomentazione della rilevanza del contributo a un intero.

1. Per i delitti punibili con pena diversa dallergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previste dallarticolo 416 bis del codice penale ovvero al fine di agevolare lattivit delle associazioni previste dallo stesso articolo, la pena aumentata da un terzo alla met. 2. Le circostanze attenuanti, diverse da quelle previste dagli articoli 98 e 114 del codice penale, concorrenti con laggravante di cui al comma 1 non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a questa e le diminuzioni di pena si operano sulla quantit di pena risultante dallaumento conseguente alla predetta aggravante. Il secondo comma stato cos modificato con lart. 5 comma 1 l. 14.2.2003 n. 34. 75 Cass. I, sentenze 18.5.1994 nn. 2342 e 2348. 76 Cass. SS.UU. sent. 22327 del 30.10.2002, dep. 21.05.2003, Carnevale, riv. 224181, e poi Cass. SS.UU., sent. 33748 del 12.07.2005, dep. 20.09.2005, Mannino, riv. 231673.
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Occorre riconoscere, tutti, che il contenuto argomentativo della sentenza Mannino due, come di altre, di tipo anche, abbastanza, sostanzialmente, funzionalistico. Tuttavia, in primo luogo, non possibile qualificare la rilevanza del contributo (in generale) come causale, e il problema non affatto, n prevalentemente, nominalistico. Soprattutto, si richiede (sul piano probatorio) la verifica del vantaggio costituito dal contributo per lassociazione: cos, nel rapporto dellassociazione mafiosa con la politica, il conseguimento di appalti pubblici. Laccordo, limpegno, di un soggetto che rappresentativo e si fa garante dei comportamenti di un insieme di persone, che gli sono sottoposte e ne sono condizionate, costituisce di per s il rafforzamento della dimensione organizzativa dellassociazione delittuosa, che pu contare sulle prestazioni dei componenti di quel determinato gruppo. Il rafforzamento della struttura ovvero dimensione organizzativa dellassociazione riguarda anche, ed eminentemente, il novero degli accordi di carattere generale o particolare circa le attivit e le prestazioni su cui lassociazione pu contare per la realizzazione delle sue attivit. Funzionale significa che serve (a). La partecipazione allassociazione non un delitto di evento (ma costituita dalla convenzione di carattere generale fra il singolo e lassociazione). Men che meno lo il concorso esterno (costituito anche, ed eminentemente, dallaccordo di carattere particolare relativo ad una determinata prestazione, funzionale allesistenza ed allattivit dellassociazione considerata in generale). Il delitto associativo un delitto a consumazione anticipata, fondato di per s sulla manifestazione di disponibilit del soggetto. Problema in s diverso quello della prova. In generale, comunque, levoluzione della giurisprudenza in questa materia conferma appieno la validit dellimpostazione seguita in questa sede. La ricostruzione delle caratteristiche concrete della associazione di volta in volta in oggetto, per la definizione dei ruoli e delle relazioni concrete tra le persone e con i delitti, chiaramente di tipo sistemicofunzionalistico, affatto diversa dallanalisi di tipo causalistico fondata sulle massime desperienza, e comunque la si definisca. Ma il chiarimento anche nominalistico appare essenziale, dal punto di vista sostanziale.

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6. I contributi della teoria dellorganizzazione alla problematica del reato politico


La teoria dellorganizzazione consente di ridefinire la problematica penalistica del reato politico. Il reato politico a dimensione necessariamente organizzativa. Il singolo reato, del singolo soggetto, compiuto per finalit politiche di qualsivoglia natura, non merita rilevanza penalistica particolare: a prescindere dal collegamento (funzionale) con una dimensione generale organizzativa. Cos si capisce anche perch il problema non pu essere risolto nei termini (causalistici) della idoneit. Nellart. 241 c.p., Attentati contro la integrit, lindipendenza o lunit dello Stato era punito (con la pena di morte e poi con lergastolo) Chiunque commette un fatto diretto a sottoporre il territorio dello Stato o una parte di esso alla sovranit di uno Stato straniero, ovvero a menomare lindipendenza dello Stato, nonch chiunque commette un fatto diretto a disciogliere lunit dello Stato, o a distaccare dalla madre Patria una colonia o un altro territorio soggetto, anche temporaneamente, alla sua sovranit. Con la riforma operata con lart. 1 l. 24.2.2006 n. 85, la previsione dellart. 241 c.p., del delitto di Attentati contro lintegrit, lindipendenza e lunit dello Stato che Salvo che il fatto costituisca pi grave reato, chiunque compie atti violenti diretti e idonei a sottoporre il territorio dello Stato o una parte di esso alla sovranit di uno Stato straniero, ovvero a menomare lindipendenza o lunit dello Stato, punito con la reclusione non inferiore a dodici anni. La pena aggravata se il fatto commesso con violazione dei doveri inerenti lesercizio di funzioni pubbliche. Neppure un soggetto che rivesta un ruolo politico o militare di somma rilevanza pu singolarmente compiere atti idonei a sottoporre il territorio dello Stato o una parte di esso alla sovranit di uno Stato straniero, ovvero a menomare lindipendenza o lunit dello Stato. E invece lattivit del singolo pu essere rilevante nel collegamento con una o pi organizzazioni ovvero con uno o pi Stati diversi.

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Laggravante della finalit terroristica pu essere cos sostanzialmente ridefinita nei termini della funzionalit del delitto commesso rispetto alla realizzazione di un programma delittuoso, eminentemente riferibile alla struttura organizzativa di una associazione. Lorganizzazione, come abbiamo gi rilevato, un processo, una dinamica, un fenomeno. Nella dimensione organizzativa del reato politico, politica, nel senso della latitudine della democrazia, la scelta se attribuire rilevanza penale anche alla sola attivit (ideologica) di propaganda, e anche del singolo. Laccordo fra pi persone al fine di commettere un delitto contro lo Stato (art. 304 c.p.), mentre pu essere considerato sostanzialmente irrilevante se intervenuto fra persone del tutto comuni, viceversa pu avere da solo una grande rilevanza organizzativa, e una reale dimensione di pericolosit, se intervenuto fra soggetti che sono rappresentanti e garanti di altrettante diverse strutture organizzative.

7. Le figure di attentato, complotto e associazione di malfattori nel codice penale francese del 1994
Nel codice penale francese del 1994, nel libro quarto Descrimes et dlitscontre la nation, ltat et la paixpublique, la prima sezione del capitolo secondo riguarda le previsioni De lattentat et ducomplot . Secondo lart. 412-1, Costituisce un attentato il fatto di commettere uno o pi atti di violenza di natura tale da mettere in pericolo le istituzioni della Repubblica o da portare pregiudizio [porteratteinte, arrecare danno] allintegrit del territorio nazionale. Lattentato punito fino a trentanni di detenzione criminale e a tre milioni di franchi di ammenda. Le pene sono portate alla detenzione criminale fino a perpetuit e a cinque milioni di franchi di ammenda quando lattentato commesso da una persona depositaria dellautorit pubblica. Secondo lart. 412-2, Costituisce un complotto la risoluzione stabilita [arrte, presa, assunta] fra pi persone di commettere un attentato quando questa risoluzione concretizzata da uno o pi atti materiali. Il complotto punito fino a dieci anni di prigione e a un milione di franchi di ammenda. Le pene sono portate fino a ventanni di detenzione

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criminale e a due milioni di franchi di ammenda quando linfrazione commessa da una persona depositaria dellautorit pubblica. Alla fine del medesimo libro stata posta la previsione Della partecipazione a una associazione di malfattori. Secondo lart. 450-1, Costituisce una associazione di malfattori qualsiasi gruppo formato o intesa stabilita in vista della preparazione, caratterizzata da uno o pi fatti materiali, di uno o pi crimini o di uno o pi delitti puniti fino a dieci anni di prigione. La partecipazione a una associazione di malfattori punita fino a dieci anni di prigione e a un milione di franchi di ammenda. Secondo lart. 450-2, Qualsiasi persona che abbia partecipato al gruppo o allintesa definiti nellarticolo 450-1 esentata dalla pena se, prima del processo [avanttoutepoursuite, lett. prima di ogni perseguimento], ha rivelato lesistenza del gruppo o dellintesa alle autorit competenti e permesso lidentificazione degli altri partecipanti. Nellart. 450-3 sono state previste le pene complementari, interdittive: dei diritti civici, civili, familiari, di esercitare una funzione pubblica, unattivit professionale o sociale, del soggiorno. Prima di parlare delle modifiche successive di questa disciplina (dellart. 450-1) vanno fatte alcune considerazioni. La prima considerazione riguarda la collocazione dellattentato, del complotto e della associazione di malfattori nel medesimo libro dei crimini e delitti contro la nazione, lo Stato e la pace pubblica. La seconda considerazione riguarda la richiesta di uno o pi atti materiali da cui sia concretizzata la risoluzione costitutiva del complot e di uno o pi fatti materiali da cui sia caratterizzata lattivit costitutiva del delitto di association de malfaiteurs e il riferimento di questa figura anche allo scopo di realizzare un solo crimine o delitto grave (punito con la prigione fino a dieci anni). La figura dellassociation de malfaiteurs, diretta contro le persone o i beni (per il riferimento al fenomeno del banditismo), era stata profondamente modificata con la legge 8182 del 2.2.1981. Secondo quellart. 265 (la previsione gi napoleonica come appunto

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modificata), Chiunque avr partecipato ad unassociazione formata o ad unintesa stabilita in vista della preparazione, concretizzata da uno o pi fatti materiali, di uno o pi crimini contro le persone o i beni, sar punito con la prigione da cinque a dieci anni e ne potr essere interdetto il soggiorno. Nel secondo comma, lesclusione della pena per chi abbia rivelato lassociazione o lintesa e permesso lidentificazione delle persone in questione. La modifica aveva giustificazione per colpire la grande delinquenza professionale e la preparazione dei grandi crimini, che il vecchio testo non permetteva di lottare efficacemente: Nel quadro della preparazione delle grandi infrazioni, in effetti, i protagonisti sono generalmente scelti colpo per colpo in funzione delle loro attitudini particolari e per la realizzazione della sola infrazione avuta di mira77. Ulteriori considerazioni, relative al testo normativo dellassociation de malfaiteurs del codice del 1994, riguardano la generalizzazione (ai crimini e delitti di ogni tipo), la limitazione ai delitti gravi (puniti con la prigione fino a dieci anni) e la corrispondenza della pena della partecipazione allassociazione di malfattori a quella di tali delitti-scopo. In tal modo, la figura (che copre dunque uno spazio coperto nel nostro sistema dalla disciplina del tentativo e nel sistema anglosassone dalla figura della conspiracy) diventa sostanzialmente una figura di parte (ovvero di carattere) generale. Lultima, importante, considerazione riguarda la precisazione contenuta nella circolare (del 14.5.1993) che ha accompagnato e commentato lemanazione del codice, che Le disposizioni dellart. 267 che incriminavano precipuamente la complicit per fornitura di mezzi del delitto di associazione di malfattori non sono state riprese, nella misura in cui esse non presentano alcuna utilit in confronto alle regole generali della complicit 78 (corsivo nostro). Si argomenta cos labbandono di ogni tentativo di tipizzazione dei contributi allassociazione, diversi dalla partecipazione stabile, in considerazione della applicabilit della disciplina generale della complicit (corrispondente al nostro concorso di persone nel reato).

ROSSAT, Le nouveaurgimedesinfractionspnalesdans la loi Securit et libert , in Revue internationale de criminologie et de policetechnique, 1/1981, pp. 10 ss.; riportato da INSOLERA, Lassociazione per delinquere, cit., p. 288. 78 Sta in Code pnal. Nouveau code pnal, Paris, 1993-1994, p. 2204.
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Nei codici penali tedesco, svizzero,

SPAGNOLO,

portoghese sono puniti (oltre

ovviamente alla partecipazione): chi sostiene unassociazione terroristica ( 129a StGB); chi sostiene lorganizzazione nella sua attivit criminale (art. 260 ter c. p. svizzero); Coloro che con i loro aiuti economici o di qualsiasi altro tipo, comunque rilevante, favoriscono la fondazione, lorganizzazione o lattivit delle associazioni sia per delinquere che razzistiche (art. 518 c.p.
SPAGNOLO);

chiunque appoggia sia unassociazione per

delinquere che unorganizzazione terrorista in particolare fornendo armi, munizioni e strumenti del delitto, protezione o locali per le riunioni, o qualsiasi aiuto al fine del reclutamento di nuovi elementi (artt. 299 e 300 c.p. portoghese).

8. La Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalit transnazionale organizzata (Palermo 2000)
La Convenzione delle nazioni unite contro la criminalit transnazionale organizzata, aperta alla firma nella Conferenza di Palermo dei giorni 12-15 dicembre 2000, ratificata nel nostro ordinamento con la legge 16.3.2006 n. 146, stato il primo strumento giuridico formale in cui vien posto il problema di un approccio di carattere generale e sistematico alla problematica della criminalit organizzata e, pu ben dirsi, di una definizione di carattere generale della criminalit organizzata. Nellart. 1 indicato lOggetto della Convenzione di promuovere la cooperazione per prevenire e combattere pi efficacemente la criminalit transnazionale organizzata79. Nellart. 3 definito lAmbito di applicazione della Convenzione, relativo alla prevenzione, alle investigazioni e allesercizio dellazione penale: a) per le infrazioni stabilite conformemente agli artt. 5, 6, 8 e 25 della stessa Convenzione, cio rispettivamente di partecipazione a un gruppo criminale organizzato, riciclaggio dei proventi del crimine, corruzione e intralcio alla giustizia; b) per le infrazioni gravi, secondo la definizione contenuta nellart. 2 della Convenzione, quando queste infrazioni sono di natura transnazionale e vi implicato un gruppo criminale organizzato.
La traduzione mia, dal testo francese: per questo luso del termine infrazione, che ho voluto mantenere (infraction pnale nel codice francese, sinonimo del nostro reato). Fra le lingue in cui stato redatto il testo della Convenzione non c litaliano.
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Nel paragrafo 2 dellart. 3 definita a tali fini linfrazione [...] di natura transnazionale: se a) commessa in pi di uno Stato; b) commessa in uno Stato, ma una parte sostanziale della sua preparazione, pianificazione, direzione e controllo avviene in un altro Stato; c) commessa in uno Stato, ma in essa implicato un gruppo criminale organizzato impegnato in attivit criminali in pi di uno Stato, o d) commessa in uno Stato ma ha effetti sostanziali in un altro Stato. Questa definizione stata riprodotta nellart. 3 della legge 146/2006 di ratifica della Convenzione nel nostro ordinamento, con la precisazione che deve trattarsi di un reato punito con la reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni (v. appena avanti nella Convenzione) e che deve esservi coinvolto un gruppo criminale organizzato. Nellart. 2 della Convenzione definita in generale la Terminologia usata al suo interno. Fra le altre definizioni ivi contenute, Ai fini della presente Convenzione: a) Lespressione gruppo criminale organizzato designa un gruppo strutturato, che esiste da un certo tempo, composto da tre o pi persone che agiscono di concerto con lo scopo di commettere una o pi infrazioni gravi o infrazioni stabilite conformemente alla presente Convenzione, per trarne, direttamente o indirettamente, un vantaggio finanziario o un altro vantaggio materiale; b) Lespressione infrazione grave designa una condotta che costituisce uninfrazione passibile di una pena privativa della libert personale di cui il massimo non deve essere inferiore a quattro anni o di una pena pi elevata; c) Lespressione gruppo strutturato designa un gruppo che non si costituito occasionalmente per commettere immediatamente uninfrazione e che non ha necessariamente dei ruoli formalmente definiti per i suoi membri, n continuit nella composizione ovvero una struttura elaborata. Seguono tante altre definizioni. Lart. 4 della Convenzione riguarda la Tutela della sovranit degli Stati: 1. Gli Stati Parti adempiono agli obblighi di cui alla presente Convenzione coerentemente con i principi delluguaglianza sovrana, dellintegrit nazionale e del non intervento negli affari interni di altri Stati. 2. Nulla nella presente Convenzione legittima uno Stato Parte a intraprendere nel

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territorio di un altro Stato lesercizio della giurisdizione o di funzioni che sono riservate esclusivamente alle autorit di quellaltro Stato dal suo diritto interno. La lotta contro la criminalit organizzata e il terrorismo richiederebbe il superamento del principio di territorialit statale della giurisdizione, e ladozione di criteri di universalit della giurisdizione. Ma questi tempi appaiono ancora lontani, e queste soluzioni presuppongono il superamento di problemi sia politici che tecnici assai complessi. Lart. 5 della Convenzione riguarda la Penalizzazione della partecipazione a un gruppo criminale organizzato: 1. Ogni Stato Parte adotta le misure legislative e di altra natura necessarie a conferire il carattere dinfrazione penale, quando commessa intenzionalmente: a) A una o a entrambe delle seguenti condotte, come infrazioni distinte da quelle che comportano il tentativo di unattivit criminale o la sua consumazione: i) Al fatto di accordarsi con una o pi persone per commettere uninfrazione grave per un fine concernente direttamente o indirettamente il raggiungimento di un vantaggio economico o altro vantaggio materiale e, quando lo esige il diritto interno, implicante un atto commesso da uno dei partecipanti in virt di questa intesa o che coinvolge un gruppo criminale organizzato; ii) Alla partecipazione attiva di una persona, consapevole sia dello scopo e dellattivit criminale generale di un gruppo criminale organizzato sia della sua intenzione di commettere le infrazioni in questione: a. Alle attivit criminali del gruppo criminale organizzato; b. Ad altre attivit del gruppo criminale organizzato quando questa persona sa che la sua partecipazione contribuir alla realizzazione dello scopo criminale summenzionato; b) Al fatto di organizzare, dirigere, facilitare, incoraggiare o favorire in modo di un aiuto o di consigli la commissione di una infrazione grave in cui coinvolto un gruppo criminale organizzato. 2. La conoscenza, lintenzione, lo scopo, la motivazione o lintesa rappresentati nel paragrafo 1 del presente articolo possono essere dedotti da circostanze di fatto obiettive.

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Gli artt. 6, 7 e 8 della Convenzione riguardano lincriminazione del riciclaggio dei proventi del crimine, del riciclaggio di denaro e della corruzione, lart. 9 le misure per promuovere lintegrit e prevenire, rivelare e punire la corruzione dei pubblici ufficiali, lart. 23 la penalizzazione dellintralcio alla giustizia. Con riferimento a queste infrazioni, nellart. 10 prevista e disciplinata la Responsabilit delle persone giuridiche, lart. 11 riguarda le incriminazioni, il giudizio e le sanzioni, lart. 12 riguarda il sequestro e la confisca dei beni che ne sono il prodotto o di valore corrispondente (la confisca c.d. per equivalente) nonch dei mezzi adottati per commetterle, lart. 13 riguarda la cooperazione internazionale ai fini di tale confisca. Le altre disposizioni riguardano misure di cooperazione fra gli Stati per le menzionate finalit. Occorre ricordare che alla Convenzione sono annessi: il Protocollo rivolto a prevenire, reprimere e punire la tratta delle persone, in particolare delle donne e dei bambini; il Protocollo contro il traffico illecito di migranti per terra, aria e mare e il Protocollo contro la fabbricazione e il traffico illecito delle armi da fuoco, di loro parti, elementi e munizioni ; protocolli, aventi dunque ad oggetto attivit tipiche delle forme di criminalit transnazionale organizzata e contenenti fra laltro le definizioni di tutte le relative terminologie (che sarebbe assai interessante esaminare ma che non possibile fare in questa sede) Dal riferimento della Convenzione alle attivit delittuose volte a trarre, direttamente o indirettamente, vantaggio finanziario o altro vantaggio materiale restano esclusi, ovviamente, i reati di terrorismo, che pure presuppongono una consistente dimensione organizzativa e che possono essere ricompresi entro la categoria generale, e la problematica generale, della criminalit organizzata: ci, eminentemente, per la ragione politica che diversamente molti Paesi, pi o meno coinvolti con il terrorismo o che comunque non possono permettersi posizioni dure contro il terrorismo, non avrebbero firmato la Convenzione. Nella nozione di gruppo criminale organizzato, e nei criteri della relativa penalizzazione, sono riprodotte le problematiche, e le esperienze, dei delitti associativi, della conspiracy e della dimensione attuale dellassociation de malfaiteurs. La nozione limitata alla finalit di realizzare infrazioni gravi; costituita dalla finalit di realizzare anche una sola infrazione grave, di natura complessa, da richiedere la stabilit dellorganizzazione; caratterizzata dalla stabilit del vincolo (un gruppo strutturato, che

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esiste da un certo tempo); non ne sono richieste n una struttura elaborata n ruoli formalmente definiti per i suoi membri n continuit nella sua composizione. Non indicata, nella Convenzione, alcuna correlazione fra la pena del delitto associativo e quella dei delitti oggetto e scopo dellassociazione, che pure pu essere considerata essenziale per la sistematizzazione della materia della responsabilit penale per le forme associative, per i contributi dati alla struttura organizzativa di unattivit delittuosa.

9. Le modifiche introdotte pi recentemente nel codice penale francese


Proprio sotto questultimo profilo, appare assai interessante come allindomani dellapertura alla firma della Convenzione di Palermo la figura dellassociation de malfaiteurs dellart. 450-1 del codice francese sia stata modificata (con la legge n. 2001-420 del 15.5.2001), oltre che nella soglia minima di gravit dei delitti oggetto e scopo dellassociazione, con la differenziazione della pena della partecipazione allassociazione secondo la gravit delle infrazioni che ne sono oggetto e scopo: Costituisce unassociazione di malfattori qualsiasi gruppo formato o intesa stabilita in vista della preparazione, caratterizzata da uno o pi fatti materiali, di uno o pi crimini o di uno o pi delitti puniti con almeno cinque anni di prigione. Quando le infrazioni preparate sono crimini o delitti puniti fino a dieci anni di prigione, la partecipazione a unassociazione di malfattori punita fino a dieci anni di prigione e a 150.000 euro di ammenda. Quando le infrazioni preparate sono delitti puniti con almeno cinque anni di prigione, la partecipazione a unassociazione di malfattori punita fino a cinque anni di prigione e a 75.000 euro di ammenda. Con la stessa legge 2001-420 del 15-5-2001 era stato introdotto nel codice il delitto dellart. 450-2-1: Il fatto di non potere giustificare risorse corrispondenti al proprio tenore di vita, essendo in relazioni abituali con una o pi persone dedite alle attivit previste nellart. 450-1, punito fino a cinque anni di prigione e a 75.000 euro di ammenda. Questa norma stata poi abrogata con lart. 24 della legge n. 2006-64 del 23.1.2006. Con la legge n. 98-468 del 17.6.1998 (dunque prima della Convenzione di Palermo) stata stabilita, nel nuovo art. 450-4 del codice penale francese, la responsabilit penale delle

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persone giuridiche (le personnes morales), con pene pecuniarie e interdittive, per la correlazione con il delitto di associazione di malfattori. In generale la responsabilit penale delle persone giuridiche era stata prevista nel codice nel testo originario del 1994 (art. 121-2). Con la legge n. 2004-204 del 9.3.2004, recante adeguamenti della giustizia alle evoluzioni della criminalit, stata prevista, con lart. 450-5 del codice penale, la confisca dei beni delle persone fisiche e giuridiche responsabili del (della forma pi grave del) delitto di associazione di malfattori: Le persone fisiche e giuridiche riconosciute colpevoli delle infrazioni previste nel secondo alinea dellarticolo 450-1 e nellarticolo 450-2-1 [questo, come abbiamo visto, abrogato nel 2006] incorrono ugualmente nelle pene complementari della confisca di tutti o parte dei loro beni, quale che ne sia la natura, mobili o immobili, divisi o indivisi. Nellart 222-34 punito con la reclusione criminale fino a perpetuit e lammenda fino a 7.500.000 euro Il fatto di dirigere od organizzare un gruppo avente come oggetto la produzione, la fabbricazione, limportazione, lesportazione, il trasporto, la detenzione, lofferta, la cessione, lacquisizione o luso illeciti di stupefacenti. Negli artt. 222-35 e -36, i fatti di produzione o fabbricazione, importazione o esportazione, puniti rispettivamente fino a ventanni di reclusione criminale e fino a dieci anni di prigione, sono puniti fino a trentanni di reclusione criminale se commessi in banda organizzata; nonch la previsione in tutti questi casi dellammenda fino a 7.500.000 euro. Nellart. 222-40 stabilito che il tentativo di queste infrazioni punito con le stesse pene. Nellart. 222-42 stabilita altres per questi fatti la responsabilit penale anche delle persone giuridiche.

10. La definizione penalistica sistematica della criminalit organizzata. Conclusioni


Problema di questo inizio del terzo millennio la definizione generale della criminalit organizzata. Meglio, tecnicamente, ledificazione della problematica della criminalit organizzata come problematica di carattere generale, e di parte generale, del diritto penale, per

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un approccio di carattere generale e sistematico alle forme e ai fenomeni di criminalit organizzata; differenziata, poi, secondo le caratteristiche dei delitti che possono essere considerati tipici, e quindi definitori dal punto di vista penalistico, della forma organizzativa di cui si tratta. Con la codificazione ottocentesca si compiuto il processo di generalizzazione delle problematiche, e sistematizzazione delle discipline, del tentativo, del concorso di persone nel reato, delle circostanze del reato, che nelle legislazioni precedenti erano previste in modo specifico e frammentario accanto alle singole figure delittuose. Il che non ha certo eliminato le ipotesi speciali e le discipline precipue. Oggi lo stesso problema riguarda la problematica e le nozioni della criminalit organizzata. Altres, e non sono sicuro che il problema sia affatto distinto, la criminalit organizzata e il terrorismo devono costituire oggi le priorit penalistiche, da affrontare in modo sistemico e sistematico, cio oltre le forme della legislazione speciale, nonch emergenziale. Le risorse principali del diritto penale vanno riservate a questi fenomeni. Problema ulteriore, pure connesso. Nella globalizzazione, nella dimensione

necessariamente transnazionale delle risposte istituzionali, vanno semplificate, e rese omogenee, le nozioni e le procedure. Gi allinterno del nostro solo ordinamento, la congerie delle figure delittuose autonome associative, delle relative circostanze aggravanti, i rapporti fra le diverse forme di responsabilit (dei delitti associativi, del concorso nei delitti associativi, dei delitti realizzati nel contesto dellassociazione, delle relative circostanze aggravanti), con i profili sostanziali, processuali, giurisdizionali, dellesecuzione, che vi sono connessi, creano problemi sia interpretativi che pratici enormi; problemi, che lasciano per lo pi aperti dubbi e incertezze. Il senso addirittura (forse) del paradosso si coglie col fatto che una stessa organizzazione criminale pu essere riconducibile a diverse figure delittuose associative, e quindi costituire anche le correlative diverse circostanze aggravanti, nonch le responsabilit per i singoli concreti delitti. Con tutti i problemi che ovviamente conseguono. Ebbene, si pensi a proiettare questi problemi nel rapporto con gli altri Paesi, con i sistemi culturali, giuridici, giurisdizionali, istituzionali, degli altri Paesi, molti culturalmente assai distanti dal nostro.

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Il confronto con gli altri sistemi pu avvenire solo attraverso nozioni facilmente condivisibili, nonch comprensibili. Nozioni sofisticatissime, e anche sfuggenti, come molte di quelle di cui abbiamo fin qui discusso, non sono condivisibili; e sono espressione, anzi, di una grande frammentazione del nostro stesso sistema penale. Il problema della definizione generale (delle nozioni) della criminalit organizzata pu essere affrontato nel modo seguente: da una parte, le nozioni generali e comuni della teoria dellorganizzazione; dallaltra, le comuni nozioni delittuose (omicidio, estorsione, furto, delitti di produzione e traffico degli stupefacenti), che possono essere considerate tipiche (oggetto tipico, oggetto sociale), e quindi definitorie, dal punto di vista penalistico, della organizzazione di cui si tratta in concreto; le une e le altre, cos, costitutive della nozione penalistica di organizzazione criminale. Questo schema, e queste nozioni, sono a mio avviso comprensibili da tutti, di diverse estrazioni culturali e latitudini geografiche: e come tali pi facilmente condivisibili. Ma (proprio per questo) servirebbero gi, nella nostra pratica, come in parte dovrebbe essere emerso in questo lavoro, a definire meglio i contenuti delle nozioni penalistiche dellorganizzazione criminale, con i relativi profili probatori. Le pene delle (forme di) responsabilit per la (il contributo personale alla) organizzazione criminale non possono non essere parametrate, fra altro, ma innanzitutto, allentit penalistica dellattivit oggetto dellorganizzazione: ai delitti tipici dellorganizzazione (che quindi ne sono definitori dal punto di vista penalistico) e allentit quantitativa dellattivit delittuosa della stessa. E, daltro canto, alle tipologie ed entit delle relazioni personali e quindi rilevanza dei contributi personali allorganizzazione. In questo modo, tecnicamente comprensibile, verrebbe risolto il nodo della dimensione sociologica delle nozioni dei fenomeni criminali, e ridotta, dal punto di vista specifico penalistico, la relativa complessit. Lanalisi fin qui svolta, sulle dimensioni dei fenomeni criminali e le caratteristiche delle risposte istituzionali, entrambe progressivamente e inevitabilmente transnazionali, induce una considerazione. Nellepoca moderna il diritto stato mantenuto separato, fra laltro, dalla problematica della guerra: si pensi alla fine della prima guerra mondiale alla polemica sul

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rifiuto degli olandesi di consegnare il Kaiser alle potenze vincitrici che volevano processarlo e alla posizione di KELSEN favorevole a quel rifiuto, con largomento appunto della differenza e quindi della distinzione del diritto dalla guerra. Oggi, si pu dire, da una parte, il diritto adotta tecniche e metodiche di tipo militare nei confronti dei fenomeni del terrorismo e della criminalit organizzata, comunque difformi dalle tecniche giuridiche tradizionali. Dallaltra, il diritto si pone seriamente il problema di regolamentare, e delimitare, anche la guerra: certo, con grandi difficolt, politiche, pratiche e concettuali. Si pensi alla creazione con lo Statuto di Roma del 17.7.1998 della Corte penale internazionale permanente, per i crimini di guerra, contro lumanit e di genocidio, e al fatto per che dei cinque Paesi del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite non abbiano sottoscritto lo Statuto gli Stati Uniti, la Russia e la Cina. Le osservazioni che possono chiudere questo saggio riguardano la problematica delle garanzie: di fronte alla complessit, delle attivit umane, della societ, della cultura, della politica, delle risposte istituzionali. La concezione illuministica, razionalistica e cattolica del diritto, e del diritto penale in modo particolare, credeva nella delimitazione, formale, con la forma della legge, della soglia sia dellillecito, e precipuamente del delitto, come della garanzia. La soglia definit a nella legge il limite che il cittadino non deve superare per non commettere un illecito (tra parentesi, nella concezione liberale, il cittadino pu fare tutto ci che non sia espressamente e formalmente vietato). La soglia il limite definito nella legge che il funzionario non deve superare nella gestione delle tecniche di accertamento e giudizio degli illeciti. Oggi, questo concetto di soglia abbastanza in difficolt, concrete e culturali, di fronte alla complessit, rispettivamente, dei fenomeni e degli illeciti, della societ e della cultura e della politica, delle risposte istituzionali: complessit, rispetto a cui diventano insufficienti sia la capacit pre-definitoria della forma della legge sia i criteri tradizionali definitori e argomentativi causalistici. La legge contiene sempre pi criteri, di valutazione e argomentazione, e assegna direttamente agli operatori funzioni da realizzare in concreto. Cos la discrezionalit non solo di tipo valutativo, fra pi e meno dei criteri valutativi definiti nella legge, ma anche di tipo operativo, fra meglio e peggio, pi opportuno e meno opportuno, perfino fra pi e meno conveniente, in relazione a determinati obiettivi da realizzare e ai relativi parametri.

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Anche la problematica delle garanzie deve essere arricchita, quindi, in senso funzionalistico. Garanzie non sono pi soltanto i limiti legali. Garanzie sono anche quelle della prova, della razionalit del procedimento, dellargomentazione e della motivazione dei giudizi, della collegialit dei giudici, della professionalit e della formazione, dei controlli, delle responsabilit, di tutti gli operatori della giustizia. La problematica ovvero la teoria dellorganizzazione, che contribuisce a ridefinire e a riempire di significato le nozioni di responsabilit, e quindi arricchisce i contenuti della prova e delle argomentazioni, di tutti sistemi complessi, contribuisce pure, ovviamente, a supportare e arricchire le analisi relative alle strutture istituzionali, agli uffici e ai procedimenti della prevenzione e repressione, nonch della collaborazione internazionale, sotto i profili tanto dellefficienza quanto delle garanzie del cittadino.

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