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KorEuropa

Rivista elettronica del Centro di Documentazione Europea dellUniversit Kore di Enna

KorEuropa una Rivista scientifica pubblicata a cura della Facolt di Scienze Economiche e Giuridiche e a cura del Centro di Documentazione Europea dellUniversit Kore di Enna. La responsabilit per quanto pubblicato dei singoli autori. _________________________ Direttore Anna Lucia VALVO Direttore Responsabile Antonino MILAZZO Comitato di Direzione Salvatore AND; Paolo BARGIACCHI; Antonino MILAZZO; Alessandro TOMASELLI; Fausto VECCHIO; Anna Lucia VALVO Comitato Scientifico Salvatore AND; Francisco BALAGUER CALLEJON; Paulo BARBOSA RAMOS; Paolo BARGIACCHI; Gregorio CAMARA VILLAR; Antonio CANTARO; Emilio CASTORINA; Gian Luigi CECCHINI; Nicoletta PARISI; Vasco PEREIRA DA SILVA; Jose Luis PEREZ SERRABONA; Jose Maria PORRAS RAMIREZ; Rosario SAPIENZA; Augusto SINAGRA; Anna Lucia VALVO Comitato di Redazione Alessandro TOMASELLI (Coord.); Fausto VECCHIO (Coord.); Augusto AGUILAR CALAHORRO; Biagio AND; Massimo ASERO; Claudia Regina CARCHIDI; Claudio COSTANTINO; Nancy DE LEO; Valentina FAGGIANI; Giancarlo FERRO; Antonella GALLETTI; Ulrike HAIDER; Davide IOSIA; Elisabetta LANZA; Francesca LEOTTA; Federico LOSURDO; Marcelo MACHADO LIMA; Jose Levi MELLO DO AMARAL JUNIOR; Edoardo RAFFIOTTA; Janaina RIGO SANTIN; Letizia SEMINARA; Grazia Alessandra SIINO KorEuropa ha una cadenza semestrale. Gli articoli sono sottoposti a referaggio anonimo e sono pubblicati in italiano, francese, inglese, spagnolo e portoghese. Gli articoli pubblicati nella Rivista non riflettono necessariamente le opinioni del comitato scientifico, del comitato di redazione o della direzione.
Per contattare la Redazione o semplicemente per proporre articoli e volumi da recensire scrivere a: alessandro.tomaselli@unikore.it fausto.vecchio@unikore.it koreuropa@unikore.it Homepage: Visitate la nostra pagina web allindirizzo http://www.koreuropa.eu Profilo Facebook: Visitate il nostro profilo Facebook allindirizzo http://www.facebook.com/KorEuropa

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Pag.

Editoriale
Claudio ZANGH, La Palestina Stato non membro osservatore alle Nazioni Unite 8

Articoli
Salvatore ALEO, Dalle figure delittuose associative alla nozione di criminalit organizzata 15 Csar Leandro DE ALMEIDA RABELO - Desire LORRAINE PRATA, A Proteo do Consumidor Brasileiro no Comrcio eletrnico Internacional 88 Nancy DE LEO, Lausterite europeenne: un choix discutable 105

Roberto DI MARIA - Carmelo PROVENZANO, Reti di Impresa innovative, appalti pubblici 112 e competitivit internazionale Antonella GALLETTI, La tutela e la circolazione dei beni culturali nell'Unione 138 Europea Janana Rigo SANTIN, O Modelo Europeu e a Questo da Cidadania Augusto SINAGRA, Trentanni di Repubblica turca di Cipro del Nord 150 172

Andrea SITZIA, I licenziamenti collettivi dopo la Riforma 2012 alla luce della Direttiva 179 n.98/59/CE

Giurisprudenza
Anna Lucia VALVO, Nota alla sentenza della Corte di Giustizia (27 novembre 2012, Causa C-566/10) 199 Fausto VECCHIO, Oltre il Lissabon urteil: la saga delle pensioni slovacche e lapplicazione dellultra vires review secondo il giudice costituzionale ceco 202

Recensioni
Droit international public di D. RUZI - G. TEBOUL, Paris Dalloz, 2012, 21 ed., Pag. I IV Pag. 1 - 346 e Droit europen di J.C. GAUTRON, Paris Dalloz, 2012, 14 ed, Pag. I VII Pag. 1 - 347 (Massimo PANEBIANCO) 207

Editoriale

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LA PALESTINA STATO NON MEMBRO OSSERVATORE ALLE NAZIONI UNITE


Claudio Zangh
Professore emerito di Diritto internazionale nellUniversit Sapienza di Roma La recente qualifica di Stato-non membro osservatore, per la prima volta attribuita dallAssemblea generale delle Nazioni Unite con la Risoluzione 67/19 del 29.11.2012 ad un soggetto di diritto internazionale, nella specie la Palestina, merita qualche riflessione per essere agevolmente compresa nei suoi presupposti e nelle sue conseguenze. appena il caso, anzitutto, di ricordare che l'Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) un ente internazionale composto da Stati e che il suo Statuto prevede unicamente la qualifica di Stato membro che assunta dagli Stati invitati alla Conferenza di San Francisco, che hanno firmato e ratificato l'atto costitutivo (membri originari)e dagli Stati che sono stati progressivamente ammessi attraverso la procedura dell'art.4dello Statuto che prevede, fra l'altro, una raccomandazione del Consiglio di sicurezza con voto a maggioranza qualificata, ivi compreso quello dei membri permanenti. Nessun altra qualifica di membro associato, osservatore o simile prevista nello Statuto a differenza di ci che accade in altri enti internazionali. Ci premesso, fin dalla sua costituzione, lONU non poteva ignorare l'esistenza di uno Stato, storicamente tale, che non poteva partecipare allOrganizzazione in ragione della sua condizione di neutralit, la Svizzera. LAssemblea Generale delle Nazioni Unite invent cos lo status di osservatore attribuendo il medesimo alla Svizzera. Successivamente ad un altro soggetto di diritto internazionale- anche questo storicamente inteso - la Santa Sede- che, pur non essendo uno Stato svolgeva un ruolo particolarmente rilevante nelle relazioni internazionali, venne attribuito il medesimo status (da ultimo Ris.58/314 del 1 luglio 2004). In epoca successiva, quando erano gi state istituite diverse organizzazioni che avevano un ruolo attivo nella vita delle relazioni internazionali, la stessa Assemblea delle Nazioni Unite, ritenendo opportuno poter dialogare con queste ultime, attribuii lo status di osservatore a taluni enti internazionali, quali, ad esempio, la Lega araba, (Ris. 477/V del 1950), l'Unione

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africana (Ris. 57/48 del 21.11.2002), lOSCE (Ris.48/5 del 13.11.1993), il Sovrano Militare Ordine di Malta, il Comitato internazionale della Croce Rossa, e da ultimo anche l'Unione Europea (che ha oggi uno status rafforzato in base alla Ris. 65/276 del 3.5.2011, in sostituzione di quello ordinario attribuito gi con Ris.3208/XIX del 1974). Nel contesto dei principi sull'autodeterminazione dei popoli, formulati dalla stessa Organizzazione delle Nazioni Unite, e quindi della nascita dei Movimenti di liberazione nazionale, l'Assemblea generale, ritenendo opportuno dialogare anche con questi ultimi, si pose il problema di attribuire anche ai predetti movimenti lo Stato di osservatore. La Ris. 3280 (XXIX) del 1 dicembre 1974 ha riconosciuto tale status a tutti i movimenti riconosciuti dallUnione Africana, mentre la Ris. 35/167 del 15.12.1980 a tutti gli altri movimenti. Di conseguenza, con la Risoluzione 3237 del 22.11.1975, l'Organizzazione per la Liberazione della Palestina (OLP) ebbe riconosciuta tale qualifica1. noto per altro che la stessa OLP era stata riconosciuta da diversi paesi e che il suo capo storico (Arafat) era stato ricevuto e trattato come un capo di Stato anche dalla stessa Assemblea delle Nazioni Unite. Lo status venne reiterato con nuove facolt di intervento in Assemblea dopo che Arafat aveva proclamato la nascita dello Stato di Palestina (Ris. 43/160 del 9.12.1988). Lo sviluppo delle vicende palestino-israeliane e la rilevanza del problema nel contesto delle attivit dell'Assemblea generale indusse poi quest'ultima, con Risoluzione 52/250 del 27.7.1998, ad attribuire sempre alla OLP lo status rafforzato di osservatore speciale. La situazione descritta non poteva evolversi verso lammissione dello Stato palestinese allONU, attesa la netta opposizione degli Stati Uniti che, ove necessario, avrebbero formulato il loro veto impedendo la raccomandazione del Consiglio di sicurezza, atto di imprescindibile per la procedura di ammissione ex art.4. In tale contesto intuitivo che la Palestina, pur avendo presentato una formale domanda di adesione il 23.11.2011, non poteva insistere nell'esame della stessa da parte del Consiglio di sicurezza per l'inevitabile insuccesso. Di conseguenza, a seguito di negoziati diplomatici intesi a verificare l'atteggiamento favorevole della maggior parte degli Stati membri delle
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Come noto, la Risoluzione n.181 (II) del 29.11. 1947 aveva posto termine alla situazione determinatasi dopo il secondo conflitto mondiale ed aveva suddiviso i territori nella prospettiva di dar vita a due Stati: Palestina ed Israele. La soluzione venne rifiutata dalle popolazioni arabe e con la Risoluzione194 (III) del 11.5.1948 venne istituito lo Stato di Israele, successivamente ammesso allONUl 11.5.1949.

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Nazioni Unite, la Palestina ha preferito non insistere sulla domanda di ammissione ed accettare invece questa nuova qualifica di Stato-non membro, osservatore, una volta accertato, che la maggioranza dell'Assemblea generale si sarebbe favorevolmente espressa. Il risultato che si realizzato con la votazione del 29 novembre ha visto approvare la Risoluzione con 138 voti favorevoli, 9 contrari e 47 astensioni2. In tale risultato, a prescindere dal dichiarato atteggiamento negativo di Israele, degli Stati Uniti e degli stretti alleati di questi ultimi, sorprende il voto contrario della Repubblica Ceca che, come se non bastasse, sottolinea ancor pi la mancanza di una linea unitaria della politica estera dellUnione europea. Se la maggior parte degli Stati europei si erano sempre schierati per una posizione astensionista, di equidistanza, la Francia e la Spagna, ai quali si aggiunto nelle ultime ore anche il nostro Paese, hanno manifestato il loro esplicito assenso alla Risoluzione allontanandosi in tal modo dalla maggioranza astensionista dei Paesi europei. Considerato che, a differenza delle situazioni precedentemente descritte, la Risoluzione citata definisce la Palestina Stato non membro, ci determina non poche conseguenze di natura giuridica e politica. Sul piano del diritto, ma altrettanto della politica, importante sottolineare che con la suddetta delibera la Palestina viene qualificata come Stato ancorch non membro delle Nazioni unite, ma pur sempre Stato a livello della comunit internazionale. Ed noto che l'esistenza o meno di uno Stato non dipende dalla pronuncia di un ente o dal riconoscimento di un altro Stato bens dal possesso di requisiti obiettivi; ma sul piano politico, per altro non privo di conseguenze giuridiche come si dir, certo che il riconoscimento di tale qualifica, implicito nella citata Risoluzione votata dalla maggioranza degli Stati della comunit internazionale, corrisponde alla volont espressa dalla stessa maggioranza di trattare la Palestina non gi come un soggetto della comunit internazionale bens come uno Stato della medesima. Nell'ambito del conflitto arabo- israeliano, che dura ormai da oltre 60 anni, ed in particolare nel contesto della prospettata politica due popoli, due Stati, il riconoscimento di tale qualifica alla Palestina, ancorch negato da Israele, rappresenta un rilevante successo
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Il voto negativo stato manifestato da: Canada, Rep. Ceca, Israele, Isole Marshall, Micronesia, Nauru, Palau, Panama e Stati Uniti.

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dellattuale leadership palestinese Abu Mazen. Sottolineo questo aspetto perch non pu ignorarsi che nell'ambito del prospettato Stato palestinese sussistono due anime: la prima, quella ufficiale della Autorit palestinese di Abu Mazen, disponibile alla sussistenza di due Stati, l'altra, quella del movimento integralista di Hamas che ha da sempre negato la possibilit non soltanto di riconoscere lo Stato di Israele, ma ancor pi di ammetterne l'esistenza. La Risoluzione dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite certamente un successo politico della rappresentanza ufficiale della Palestina ma non coinvolge la rilevante componente (circa il 40% della popolazione) del movimento di Hamas. Occorrer verificare se in un prossimo futuro ci potr rafforzare la posizione di Abu Mazen ed agevolare il dialogo interno con il movimento integralista. Nell'ambito dei rapporti con lo Stato d'Israele non credo che alla delibera dell'Assemblea possano conseguire concreti effetti sui negoziati pi volte intrapresi e interrotti con lo Stato d'Israele. facile immaginare che con l'attribuzione dello status di Stato-non membro, osservatore la Palestina di Abu Mazen cercher di portare il negoziato con Israele nell'ambito della stessa Assemblea dellONU, ma altrettanto facile immaginare, specie dopo aver sentito le dichiarazioni dell'Ambasciatore di Israele prima del voto dell'Assemblea generale, che lo Stato di Israele rimarr stabile nella posizione fin oggi mantenuta dal negoziato diretto fra palestinesi ed israeliani, nellambito di un rapporto bilaterale, semmai agevolato con l'intermediazione di altri paesi, quali gli Stati Uniti o taluni Stati europei, ma certamente non condotto in ambiti multilaterali nei quali le posizioni israeliane sarebbero certamente soccombenti. Sotto il profilo del diritto interno delle Nazioni Unite, a prescindere dalla valenza politica del nuovo status, dallo stesso non deriva alcuna conseguenza concreta. ovvio, infatti, che la possibilit di intervento in sede assembleare, ampiamente riconosciuta all'autorit della Palestina dalla Risoluzione del 1998, continuer a produrre i suoi effetti senza alcuna rilevanza del fatto che il nuovo soggetto sia Stato-non membro. Diversamente, invece, sul piano del diritto internazionale e del diritto delle organizzazioni internazionali il riconoscimento della qualifica di Stato se, come noto, la Palestina stata gi ammessa come membro dell'Unesco (dal 23.9.2011 con soli 14 voti contrari) implicito che oggi, assunta la qualifica di Stato, la Palestina potr pi

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agevolmente chiedere l'ammissione ad altre organizzazioni internazionali, ed in particolare alla famiglia delle Nazioni Unite, per una maggiore visibilit della propria azione nel contesto delle relazioni internazionali. Ed, infatti, come gi nel caso dellUnesco, pur essendo necessaria una regolare procedura di ammissione, manca in ogni caso lostacolo del veto, ben noto allONU. Per le altre conseguenze giuridiche che derivano da questo esplicito riconoscimento della qualit di Stato alla Palestina, a prescindere dalle consuete relazioni internazionali bi o plurilaterali che continueranno a svolgersi con gli Stati che hanno riconosciuto la Palestina, occorre anzitutto riferirsi allo Statuto della Corte Internazionale di Giustizia. Questultimo, come noto, prevede ladesione automatica da parte degli Stati membri dellONU, ma non cos per gli Stati non membri. Ai sensi dellart.93 questi possono aderire allo Statuto pur senza essere membri delle Nazioni Unite. Occorre per una Raccomandazione del Consiglio di Sicurezza in tal senso e la Risoluzione dellAssemblea generale. Pur se in astratto la Palestina, essendo stata considerata uno Stato ancorch non membro, potrebbe proporre la propria adesione allo Statuto della Corte, poich tale procedimento subordinato alla Raccomandazione del Consiglio di Sicurezza e quindi alla decisione dellAssemblea generale, facile immaginare che si ripresenterebbe il tema del veto, almeno da parte degli Stati Uniti, che ha impedito fin oggi lammissione della Palestina allONU. Analogamente deve concludersi per lart. 4 par.3 dello Statuto nel quale si prevede che gli Stati che abbiano aderito allo Statuto, ancorch non membri dellONU, possono partecipare alla procedura di elezione dei giudici della Corte sulla base di un accordo speciale concluso sempre subordinatamente ad una Raccomandazione del Consiglio di Sicurezza e ad una decisione dellAssemblea generale. Al contrario, invece, la Palestina potrebbe aderire allo Statuto della Corte Penale Internazionale giacch lart.125, par.3, che prevede ladesione degli Stati, non la subordina ad alcun preventivo parere o raccomandazione. Una volta parte contraente dello Statuto della Corte, a seguito dellaccennata adesione, la Palestina potrebbe segnalare al Procuratore della Corte uno o pi casi di violazione di crimini previsti dallo Statuto compiuti da militari o

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autorit dello Stato di Israele o altri3. Ed anche se tutti conosciamo limiti di intervento della Corte penale internazionale, il fatto stesso che la Palestina possa denunciare diversi casi al Procuratore certamente una conseguenza assai rilevante sul piano del diritto internazionale e delle relazioni palestino-israeliane.

Art.14 : 1. Uno Stato Parte pu segnalare al Procuratore una situazione nella quale uno o pi crimini di competenza della Corte appaiono essere stati commessi, richiedendo al Procuratore di effettuare indagini su questa situazione al fine di determinare se una o pi persone particolari debbano essere accusate di tali crimini. 2. Lo Stato che sottopone il caso, indica per quanto possibile le circostanze rilevanti e presenta la documentazione di supporto di cui dispone. Art. 15 1. Il Procuratore pu iniziare le indagini di propria iniziativa sulla base di informazioni relative ai crimini di competenza della Corte.
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Articoli

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DALLE FIGURE DELITTUOSE ASSOCIATIVE ALLA NOZIONE DI CRIMINALIT ORGANIZZATA


Salvatore Aleo
Professore ordinario di Diritto penale nellUniversit di Catania
ABSTRACT: La materia che noi qualifichiamo della criminalit organizzata stata oggetto nella storia della codificazione delle figure delittuose autonome associative ed stata considerata, cos come sempre la categoria del reato politico, difforme rispetto ai principi definiti generali ordinari del diritto e della responsabilit penale: in ragione, luna, della particolare pericolosit costituita dalla forma associativa, laltra, della particolare entit dei beni tutelati esposti a rischio. La qualificazione di criminalit organizzata risale agli anni settanta del secolo da poco trascorso, sia per la diffusione ed entit dei fenomeni sia per laffermazione e la diffusione della teoria e delle nozioni generali dellorganizzazione. La materia dei delitti associativi, della responsabilit penale a titolo associativo, tradizionalmente considerata carente di tassativit e determinatezza, viene riempita di contenuti e di significati, della definizione, della prova e dellargomentazione, quindi della motivazione dei provvedimenti, dallat traversamento della teoria generale dellorganizzazione, e quindi dalla epistemologia della complessit. Lorganizzazione peculiare, invero costituisce la peculiarit, della stessa categoria del reato politico, che viene parimenti arricchita e pure ridefinita dalla teoria dellorganizzazione Oggi si pone il problema di un approccio di carattere (il pi possibile) generale e sistematico, dal punto di vista penalistico, alle forme e ai fenomeni di criminalit organizzata, sia comune che politica: un approccio che consenta il dialogo tra i vari sistemi giuridici e istituzionali, dei diversi Stati, differenti in modo particolare in queste materie. Questo approccio presuppone il collegamento delle nozioni generali dellorganizzazione (diffuse nei pi diversi ambiti e settori scientifici) con le nozioni penalistiche ordinarie, le une e le altre comuni e fruibili fra le diverse culture PAROLE CHIAVE: Criminalit organizzata transnazionale; Convenzione di Palermo

1. Le figure delittuose associative nella nostra cultura giuridica. Matrici, costruzioni, giustificazioni e obiezioni
La problematica che oggi viene definita della criminalit organizzata oggetto nella codificazione delle figure delittuose autonome associative. Lautonomia delle figure delittuose associative, di questa responsabilit penale rispetto a quella dei delitti oggetto e scopo dellassociazione, ha avuto sempre giustificazione nella funzione di anticipazione, ovvero retrocessione, della soglia della risposta e della responsabilit penale, in confronto a quella ordinaria dei delitti, in considerazione della particolare pericolosit sociale costituita dallassociazione, diretta verso finalit delittuose. In questa giustificazione implicita la deroga del principio generale di non punibilit del mero accordo (di commettere un delitto) per la particolare pericolosit dellaccordo associativo. Unaltra difformit del delitto associativo, rispetto ai principi generali del diritto e della

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responsabilit penale, riguarda le carenze di determinatezza (e quindi di tassativit) di tali nozioni di responsabilit: che fanno ritenere le medesime inaccettabili negli ordinamenti inglese e statunitense. In fondo questa giustificazione parallela di quella dei criteri di punibilit dei delitti politici, in termini di deroga dei principi generali del diritto e della responsabilit penale (punibilit dellistigazione, dellaccordo e dellassociazione, carenze di determinatezza delle nozioni del reato politico), in considerazione della particolare entit dei beni tutelati ed esposti a rischio nella categoria dei delitti politici. La problematica dei delitti associativi fortemente intrecciata con quella dei delitti politici: in primo luogo perch nella categoria dei delitti politici sono molte le figure delittuose associative; in secondo luogo, perch le stesse nozioni di ordine pubblico, di pace pubblica, di pubblica tranquillit, per indicare loggetto della tutela e delloffesa nei delitti di associazione per delinquere, riguardano linsieme della societ, la stessa dimensione del contratto sociale, fino al punto che lassociazione mafiosa considerata come un delitto politico (che contraddice le condizioni dordine e di sicurezza della polis, ovvero quale istituzione antistatale) e che nel nuovo codice penale francese lassociazione di malfattori stata inserita fra i crimini e delitti contro la nazione, lo Stato e la pace pubblica. Lungo la storia, nella codificazione, delle figure delittuose associative1, possono essere fatte rilevare due tendenze diverse, contraddittorie. Una tendenza, che possiamo definire di tipo sociologico, quella di rilevazione e definizione della figura delittuosa con riferimento diretto a un fenomeno di delittuosit appreso nella sua dimensione sociale e storica concreta. Gi lassociazione di malfattori fu prevista nel codice napoleonico con riferimento diretto al fenomeno del banditismo, delle bande armate e violente (degli chauffeurs) che aggredivano e depredavano i passeggeri. Si pensi poi al modo in cui sono sorte nel nostro ordinamento le figure delittuose delle associazioni sovversive (nel codice del 1930, con riferimento diretto e dichiarato ai movimenti comunisti, socialisti ed anarchici), di associazione contrabbandiera (1896), di associazione per la fabbricazione clandestina di spirito (1933), di ricostituzione del partito
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Ho sviluppato questa analisi nel volume Sistema penale e criminalit organizzata. Le figure delittuose associative, Milano, 1999, 3 ed..

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fascista e di banda fascista e monarchica (1947), di associazione razzistica (1975), di associazione per delinquere relativa ai delitti sugli stupefacenti (1975) e poi associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti e psicotrope (1990), di associazione terroristica (1979-80) poi anche internazionale (2001, dopo le Torri Gemelle), di associazione di tipo mafioso (1982), di associazioni segrete (1982, nella legge di scioglimento della loggia massonica P2), di associazione per delinquere diretta a commettere i delitti di schiavit e tratta di persone (2003). Siamo oltre la semplice, banale, osservazione che qualsiasi nozione giuridica esprime un dato rilevato nella realt sociale e storica concreta, perch qui le figure corrispondono alla emersione e dimensione di un fenomeno sociale aggregato, in atto e in via di svolgimento (e cio non solo di una determinata tipologia, astratta, di singoli eventi): fenomeno che va contrastato; donde la logica emergenziale. Una diversa tendenza, che possiamo definire di tipo tecnico-giuridico, stata quella alla progressiva astrazione e generalizzazione, dalloriginaria figura dellassociazione di malfattori alla figura dellassociazione per delinquere nella sua dimensione attuale. Nel codice penale napoleonico (1810)2, fra i Crimini, e Delitti contro la pace pubblica, e nella medesima sezione con i delitti di vagabondaggio e di mendicit, fu previsto il crimine di Associazione di malfattori. Art. 265: Ogni associazione di malfattori, diretta contro le persone o le propriet, un crimine contro la pace pubblica. Art. 266: Questo crimine esiste col solo fatto dellorganizzazione delle bande o di corrispondenza fra esse ed i loro capi o comandanti, o di convenzioni tendenti a render conto, o a distribuire o dividere il prodotto dei misfatti. Art. 267: Quando questo crimine non fosse stato accompagnato n susseguito da alcun altro, gli autori, i direttori dellassociazione, ed i comandanti in capo o sottocomandanti di queste bande, saranno puniti coi lavori forzati a tempo. Art. 268: Saranno punite colla reclusione tutte le altre persone incaricate di un servizio qualunque in queste bande, e quelle che avranno scientemente e volontariamente somministrato alle bande o alle loro divisioni delle armi, munizioni, istromenti atti al crimine, alloggio, ritirata o luogo di unione.

Riporto dallEdizione ufficiale del Codice dei delitti e delle pene pel Regno dItalia, Milano, 1810.

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Nel codice napoleonico, fra i Crimini contro la sicurezza interna dello Stato , vi erano quelli di attentato, cospirazione, bande armate. Nel codice penale toscano (1853)3 non furono previste le bande armate e nel titolo Dei delitti contro gli averi altrui fu posta la previsione dellart. 421: 1. Quando tre o pi persone hanno formato una societ, per commettere delitti di furto, di estorsione, di pirateria, di truffa, di baratteria marittima, o di frode, bench non ne abbiano ancora determinata la specie, od incominciata lesecuzione; glistigatori e i direttori son puniti con la carcere da tre mesi a tre anni, e gli altri partecipanti soggiacciono alla medesima pena da un mese ad un anno. 2. E se i membri della detta societ hanno, in sequela di essa, tentato o consumato un delitto; la pena di questo concorre con quella stabilita dal precedente, secondo le norme degli art. 72 e seguenti. 3. In tutti i casi, contemplati dai precedenti 1 e 2, si applica ancora la pena accessoria della sottoposizione alla vigilanza della polizia. Rispetto alla previsione del codice napoleonico della banda dei malfattori, qui si previde molto pi astrattamente la societ formata da tre o pi persone per commettere i delitti contro gli averi altrui, altres ponendone in evidenza la dimensione preparatoria e stabilendone pene assai modeste. Nel codice napoleonico era poi prevista precipuamente la reclusione per tutte le altre persone incaricate di un servizio qualunque in queste bande, e quelle che avranno scientemente e volontariamente somministrato alle bande o alle loro divisioni delle armi, munizioni, istromenti atti al crimine, alloggio, ritirata o luogo di unione. CARRARA, che come vedremo fu contrario ai delitti di bande armate, tracci questa teoria dellassociazione delittuosa, in funzione di anticipazione, della soglia della risposta e della responsabilit penale, in deroga del principio di non punibilit del mero accordo di commettere un delitto, in considerazione della particolare pericolosit sociale costituita dallassociazione, diretta verso finalit delittuose; e defin (isol) e richiese la prova del fatto dello associarsi. Sottolineando le profonde differenze della previsione del codice toscano rispetto allassociazione di malfattori dei codici napoleonico, parmense e sardo, CARRARA (nel 1884, nella fase di elaborazione del codice ZANARDELLI) distinse proprio la nozione di

Codice penale pel Granducato di Toscana, Firenze, 1853.

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responsabilit per il fatto della associazione: Sta bene che in tutte queste legislazioni il solo fatto della associazione abbia una pena sua propria. Sta bene che si abbia sempre un delitto in s perfetto consumato col solo associarsi anche prima di qualunque altra lesione di diritto. Sta bene che per ciascuno dei membri della associazione i quali commettano delitti speciali, debba infliggersi la pena propria dello associarsi, oltre le pene speciali per gli altri delitti ai quali abbia ciascuno di loro preso parte. Fin qui la somiglianza tra figura e figura pu illudere. Ma la illusione bisogna che si dilegui quando si vegga che a parallelo della pena del carcere minacciata tra noi contro i capi, da tre mesi a tre anni, si trova nelle altre legislazioni la galera fino a venti anni4. Dopo avere rilevato che noi nella nostra Provincia non abbiamo tradizioni n di briganti, n di bande, n di guerille, n di conventicole, CARRARA osservava che Nella figura dellart. 421 [del codice toscano] la forza fisica oggettiva del malefizio tutta si estrinseca nel vincolare a noi la volont di altre due persone le quali hanno stipulato a favor nostro un patto di commettere usurpazioni sulla propriet altrui; di commetterle in beneficio comune e di parteciparne il lucro con noi. Qui tutto finisce. La forza fisica oggettiva del reato toscano di associazione a delinquere tutta si esaurisce in un effetto morale. Nessuno abbandona il domicilio paterno. Non vi provvista di armi; non vi riunione di uomini in attitudine minacciosa. una societ in partecipazione nella quale ciascuno opera isolatamente, salvo le facilitazioni e i sussidi che loccasione potr richiedere. [...] una associazione che vuole essere punita eccezionalmente perch la sua costituzione aggredir i diritti, possibilmente, di tutti i consociati, e non limitativamente i diritti di alcuni determinati cittadini come nellaccordo ad un delitto determinato. (...) Nelle bande, al contrario, vi ben altro apparato di forza fisica oggettiva. Si procede uniti in attitudine da soverchiare chiunque sincontra, da soverchiare qualunque resistenza; ed questa la forza fisica oggettiva del malefizio che lo denatura e lo rende enormemente pi grave e pi pauroso5.

CARRARA, Lassociazione a delinquere secondo labolito codice toscano , in MANCINI (dir.),Enciclopedia giuridica italiana, Milano, 1884, p. 1117. 5 Ivi, pp. 1117-1118.
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In questa rappresentazione, la banda costituita dalla effettivit dellattivit sia organizzativa che delittuosa, lassociazione dalla dimensione (organizzativa) meramente intellettuale dello accordo (con una dimensione e almeno una proiezione di stabilit). Debbo dunque rettificare continua CARRARA ci che dissi in critica dello illustre PICCIONI al 2094 del mio Programma. Il PICCIONI aveva scritto che il reato previsto dal nostro art. 421 non era contemplato n dal codice francese, n dagli altri codici italiani; ed io per un precipitato giudizio dissi equivocata questa opinione del mio maestro, perch fui illuso dalla somiglianza dei nomi. Migliori studi mi hanno disingannato. E dico ancora io col venerato maestro che il delitto di associazione a delinquere un delitto di creazione toscana, e che quello che altrove (Francia, Parma, Sardegna) corre sotto il titolo di associazione di malfattori un titolo sostanzialmente differente nelle forze che lo costituiscono; un titolo di antichissima data, ma che non ha ragione desistere come titolo speciale bastando alluopo i titoli di violenza pubblica, di furto violento, ed altri derivanti dalla specialit dei diritti aggrediti i quali vengono per tal guisa a rientrare tutti nelle rispettive nozioni scientifiche aggravabili per le circostanze tutte soggettive od oggettive che ricorrono nei singoli casi. In conclusione, secondo CARRARA, La societ civile ha la sua ragione di esistere nella necessit della difesa dei diritti di tutti. Una societ che nel suo seno voglia costituirsi col fine determinato di offendere i diritti di tutti, in perfetto antagonismo con la societ civile, e legittimamente questa ne decreta la repressione, perch nel fatto solo della sua costituzione trova una forza fisica oggettiva sufficiente a renderne legittima la repressione. [...] Il codice toscano [...] in quegli atti preparatori non ha gi punito un tentativo, ma ha punito un delitto consumato e perfetto6. Sembra utile riportare le considerazioni con cui CARRARA aveva contestato la costruzione del delitto autonomo politico di banda armata, in seno alla Commissione del 1876 per lelaborazione del codice penale dellItalia unita: Non possiamo consentire nelle disposizioni che si riferiscono alle bande. Il codice penale francese, per quanto a nostra memoria, fu il primo a farne una speciale figura di delitto politico, staccandola senza bisogno dal genere suo nel quale era naturalmente compresa. Ma lItalia non Francia n ha la Vandea

Ivi, p. 1118.

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dalla quale guardarsi. E se per avventura si rivolta il pensiero alle provincie meridionali e sicule non fu esatto il giudizio. Il brigantaggio in quelle provincie si metta pure la maschera che crede possa pi giovare allequivoco. Non un reato politico. Sotto la maschera del brigante vi luomo, e luomo brigante un volgare malfattore. Del resto anche le associazioni dei briganti in quanto volessero e potessero preordinarsi a scopo politico necessariamente rientrerebbero nella nozione generale dellattentato e ne esaurirebbero gli estremi7. noto, altres, come CARRARA abbia omesso di illustrare, nel suo Programma del corso di diritto criminale, la categoria dei delitti politici, in quanto non riducibili alla tela di principii assoluti e costanti, attorno ai quali come carne sulle ossa si avvolge la dottrina del giure punitivo, e definiti, piuttosto che dalle verit filosofiche, appunto razionali assolute e universali, dalla prevalenza dei partiti e delle forze, ovvero anche dalle sorti di una battaglia, cio dalla contingenza e mutevolezza della storia e delle vicende politiche. Perch non espongo questa classe proprio il titolo di questultimo capitolo del Programma8. CARLO FIORE, nel riferire le posizioni di CARRARA in tema di delitti politici ed associativi, ha osservato che In effetti, sia nella previsione delle varie ipotesi della cospirazione politica, sia nellincriminazione della condotta degli associati per delinquere, lo Stato liberale operava in via di deroga ad un altro dei sacri principi del diritto penale ottocentesco [oltre a quello, cio, di tassativit della previsione legale], vale a dire la regola per cui assoggettabile a pena solo quellatto che costituisce un principio di esecuzione del reato, e non un mero atto di preparazione9. Il commencement dexcution, va ricordato, fu il criterio adottato nella definizione del tentativo del codice napoleonico, poi seguito negli altri codici, e da cui nacque la distinzione tradizionale fra atti esecutivi punibili e atti preparatori in generale non punibili. Questa impostazione, e questo criterio, vanno considerati prefigurati alla condotta del singolo individuo, che in generale nella fase esecutiva diventa riconoscibile nella direzione delittuosa
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CARRARA, Osservazioni e proposte delle sottocommissioni, Roma, 1877, pp. 9-10, riportato da INSOLERA, Lassociazione per delinquere, Padova, 1983, pp. 22-23. 8 CARRARA, Programma del corso di diritto criminale, Parte speciale, vol. VII, 1871, 4 Prato, 1883, pp. 639 ss. 9 FIORE, Il controllo della criminalit organizzata nello Stato liberale: strumenti legislativi e atteggiamenti della cultura giuridica, in Studi storici, 1988, p. 423.

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e altres pi scarsamente suscettibile del cambiamento della destinazione. La diversa impostazione, e i diversi criteri di definizione, del tentativo del codice ROCCO vanno considerati anche alla stregua della condotta plurisoggettiva: che dalla pluralit e sinergia delle diverse condotte pi facilmente riconoscibile anche prima della fase esecutiva ed pi scarsamente suscettibile del mutamento della destinazione. Difatti, solo nel codice ROCCO la previsione, dellart. 115, di esclusione della punibilit per il mero fatto intellettuale dellaccordo di commettere un reato: come limite formale inferiore, cio, alla punibilit definita a titolo di tentativo. Al contrario, in confronto alla costruzione del tentativo secondo il criterio di principio di esecuzione si posto poi il problema di costruire la disciplina del complotto e della cospirazione: il complotto e la cospirazione10 dei delitti politici nei codici francese, tedesco, sardo-italiano e ZANARDELLI, il complotto di omicidio nel codice tedesco, la conspiracy dei reati di maggiore gravit nel sistema anglosassone. Merita di essere ricordato come nella Riforma della legislazione criminale toscana del 1876 il granduca Pietro Leopoldo, di fronte alla vaghezza dei delitti di lesa maest, e nellimpossibilit di definire questa categoria con sufficiente determinatezza, avesse deciso radicalmente di abolirla. La disposizione dellart. LXII della riforma leopoldina era appunto: Ordiniamo che siano tolte e cassate tutte le leggi che con abusiva estensione hanno costituito e moltiplicato i delitti di lesa maest come provenienti la maggior parte dal dispotismo dellImpero Romano, e non tollerabili in veruna ben regolata societ. Ed a togliere un tale abuso, abolito ogni special titolo di delitto di cos detta lesa maest, abolite come gi si prescritto generalmente di sopra allart. XXVII tutte le prove privilegiate anco in materia di simili delitti ed abolita affatto la criminalit in tutte quelle azioni, che in s non delittuose, lo sono diventate in questa materia solo per la legge, tutte le altre dovranno considerarsi come delitti ordinari nella loro classe rispettiva, pi o meno qualificati secondo le circostanze, cio

Sono termini corrispondenti: il termine complot del codice napoleonico fu tradotto cospirazione nelledizione ufficiale per il Regno dItalia, cit., e cos sono rimasti rispettivamente nella cultura francese e nella nostra. Komplott il termine del codice tedesco.
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furti, violenze, ecc. e come tali castigarsi non considerata la gravezza maggiore aggiuntavi dalla legge col pretesto di lesa maest11. Questa esperienza rimasta unica. La tendenza alla generalizzazione della figura dellassociazione per delinquere ebbe un passaggio fondamentale, di carattere sistematico, nel codice ZANARDELLI. La previsione Dellassociazione per delinquere fu collocata nel titolo Dei delitti contro lordine pubblico. Secondo la formulazione dellart. 248, comma primo, Quando cinque o pi persone si associano per commettere delitti contro lamministrazione della giustizia, o la fede pubblica, o lincolumit pubblica, o il buon costume e lordine delle famiglie, o contro la persona o la propriet, ciascuna di esse punita, per il solo fatto dellassociazione, con la reclusione da uno a cinque anni. Erano cos indicati tutti i titoli del libro secondo del codice, nellordine in cui erano previsti nel codice (compresi i delitti contro il buon costume e lordine delle famiglie); tranne: a) i delitti contro la sicurezza dello Stato, per i quali erano previste le figure associative specifiche, corrispondenti alle nostre attuali di cospirazione politica e di banda armata, fra le disposizioni comuni a quel titolo; b) i delitti contro la pubblica amministrazione (perch gi allora i legislatori ritenevano che i pubblici amministratori non possano costituire unassociazione per delinquere, ovvero siano esenti dalla configurazione di tale delitto?); c) gli stessi contro lordine pubblico, per i quali era prevista una figura delittuosa associativa specifica (art. 251), da cui poi ha tratto origine la figura delle associaz ioni sovversive dellart. 270 del codice ROCCO. Secondo gli altri commi dellart. 248, Se gli associati scorrano le campagne o le pubbliche vie, e se due o pi di essi portino armi o le tengano in luogo di deposito, la pena della reclusione da tre a dieci anni. Se vi siano promotori o capi dellassociazione, la pena per essi della reclusione da tre a otto anni, nel caso indicato nella prima parte del presente articolo, e da cinque a dodici anni, nel caso indicato nel precedente capoverso. Alle pene stabilite nel presente articolo sempre aggiunta la sottoposizione alla vigilanza speciale dellAutorit di pubblica sicurezza.
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Il testo di questa disposizione riportato da PADOVANI, Bene giuridico e delitti politici. Contributo alla critica ed alla riforma del titolo I, libro II, c.p., in Riv. it. dir. e proc. pen., 1982, p. 7.

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La previsione dellart. 249 era che Chiunque, fuori dei casi preveduti nellarticolo 64 [la disciplina generale Del concorso di pi persone in uno stesso reato, e dunque fuori dei casi che definiamo di concorso eventuale o esterno], d rifugio o assistenza, o somministra vettovaglie agli associati, o ad alcuno tra essi, punito con la reclusione sino ad un anno. Va esente da pena colui che somministri vitto o dia rifugio ad un prossimo congiunto. Nellart. 250 era prevista la circostanza aggravante che Per i delitti commessi dagli associati, o da alcuno di essi, nel tempo o per occasione dellassociazione, la pena risultante dallapplicazione dellarticolo 77 [cumulo materiale per le ipotesi di concorso materiale, anche nei casi della nostra continuazione] aumentata da un sesto ad un terzo. Questa circostanza aggravante era stata aggiunta nel codice sardo alla disciplina dellassociazione di malfattori del codice napoleonico. Va fatto rilevare, in proposito, come nella storia delle figure delittuose associative le circostanze aggravanti dei delitti commessi da persone che fanno parte dellassociazione delittuosa o conformemente alle finalit di questa siano state ripetutamente inserite ed eliminate, a dimostrazione della difficolt, e problematicit, della definizione dei contenuti, e dei limiti, delle relative nozioni di responsabilit. La tendenza alla astrazione e generalizzazione della figura dellassociazione per delinquere ebbe compimento (termine) nella previsione dellart. 416 del codice Rocco, secondo cui tre o pi persone si associano per commettere pi delitti, dunque di qualsiasi tipo. Secondo MANZINI (che fu fra i compilatori del codice), Pi delitti sono anche due soli ed anche quando, dato il modo come gli associati concertarono o eseguirono i fatti, si debba applicare la norma sul reato continuato (art. 81 capov.). Non cos allorch un delitto considerato elemento costitutivo o circostanza aggravante daltro delitto (reato complesso: art. 84), perch in tal caso la unificazione giuridica corrisponde allunit di fatto. Perci, se, ad es., unassociazione si propone di commettere una sola estorsione, sarebbe evidentemente assurdo ammettere che il suo scopo sia stato di commettere pi delitti solo perch

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nellestorsione (art. 629) compresa, come elemento costitutivo, la violenza privata (art. 610)12. Da un canto, pu rilevarsi come la figura (di parte speciale) dellassociazione per delinquere abbia carattere generalissimo: riguarda i delitti (cosiddetti scopo) di qualsiasi possibile tipologia ed entit. Dal punto di vista tecnico, va fatto rilevare, anche, come nei codici ZANARDELLI e ROCCO le figure di cospirazione politica e di banda armata siano state previste fra le disposizioni generali e comuni al titolo dei delitti contro lo Stato. Daltro canto, pu pure osservarsi che quando fu compiuto tale processo (che abbiamo definito di tipo tecnico-giuridico) di astrazione e generalizzazione della figura dellassociazione per delinquere, ha avuto anche inizio la legislazione speciale, ovvero la frammentazione legislativa, in questa materia: per la ovvia esigenza di articolazione e differenziazione della materia in relazione alle tipologie dei fenomeni e dei delitti; perch nella stessa unica figura dellassociazione per delinquere difficile ricomprendere puramente e semplicemente tanto i ladri di autoradio quanto i grandi mafiosi o trafficanti di droga. Oggi abbiamo numerosissime figure delittuose associative autonome, distinte dai singoli delitti che costituiscono lattivit delle associazioni, nonch le circostanze aggravanti di tali delitti realizzati conformemente alle finalit dellassociazione. Si pone, ovviamente, un problema di sistemazione, di sistematizzazione, e necessariamente di semplificazione. Dietro la contraddizione fin qui rilevata sta il fatto che la problematica dellassociazione, ovvero dellorganizzazione, delittuosa, ha una dimensione di carattere generale, e che pu quindi essere costruita come di parte generale del diritto penale, ed una di carattere speciale (secondo il tipo di fenomeni e di delitti) ovvero comunque di parte speciale del diritto penale. Quella appena formulata pu essere considerata unindicazione per la definizione penalistica della problematica della criminalit organizzata, e quindi per la sua sistematizzazione.

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MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, vol. VI, Torino, 1946, p. 176.

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Quando fu introdotta nel nostro ordinamento la figura dellart. 416 bis c.p., dellassociazione di tipo mafioso, da un canto, vennero rivolte due obiezioni: che la mafia una nozione sociologica e non una nozione giuridica; che il giudice non deve lottare contro nessuno, deve applicare la legge. Daltro canto, venne pure ritenuto, tanto dai fautori che dai detrattori, che la figura serviva anche a superare ovvero semplificare problemi probatori (aveva e poteva avere, cio, una funzione di semplificazione probatoria) in confronto alla figura dellart. 416 c.p., cio della comune associazione per delinquere. Questultima osservazione devessere contraddetta, sia in linea di principio che come indicazione interpretativa. La figura dellassociazione di tipo mafioso di cui allart. 416 bis c.p. in rapporto di specialit con quella dellart. 416 c.p., nel senso che ogni associazione di tipo mafioso unassociazione per delinquere, mentre non vero il contrario, unassociazione per delinquere pu bene non essere di tipo mafioso. Elemento di specialit il metodo mafioso, che qualifica e anzi presuppone lattivit delittuosa dellassociazione13. In generale, sembra difficilmente contestabile che la prova e largomentazione dellassociazione di tipo mafioso richiedano un complesso di elementi pi corposo in confronto allassociazione per delinquere. Il fatto che in concreto si possa dimostrare lassociazione mafiosa a prescindere dalla correlazione con unattivit delittuosa mi pare in ogni caso contrario al sistema. La mafia certamente una nozione sociologica, ed anche una nozione giuridica, secondo la definizione contenuta nel terzo comma dellart. 416 bis c.p. Sarebbe, a mio avviso, superficiale, e non servirebbe a contraddire lobiezione riferita sopra, la considerazione che ogni nozione giuridica diventa tale in quanto sia stata precedentemente rilevata nella societ. La figura dellassociazione di tipo mafioso descritta, infatti, in relazione al fenomeno mafioso nella sua dimensione sociale e storica concreta: come dice anche la precisazione dellultimo comma dellart. 416 bis, che Le disposizioni del presente articolo si applicano

Lutilizzazione del metodo mafioso per controllare leconomia ovvero le competizioni elettorali (anzich cio per commettere delitti, della formula definitoria dellart. 416 bis comma terzo c.p.), da un canto, costituisce e quindi qualifica ulteriormente la realizzazione delle figure delittuose di estorsione (consumata o tentata), daltro canto, presuppone la storia delittuosa (intrinseca) dellassociazione, costituita da delitti. Lassociazione, in funzione di un programma delittuoso, di soggetti aventi storie criminali proprie anteriori, in concreto, non potrebbe costituire la forza di intimidazione adatta al controllo del territorio; costituirebbe la figura della comune associazione per delinquere; costituirebbe la figura dellassociazione di tipo mafioso solo nella effettivit dello avvalersi della forza di intimidazione, e dunque nella realizzazione di delitti.
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anche alla camorra, alla ndrangheta e alle altre associazioni, comunque localmente denominate, anche straniere, che valendosi della forza intimidatrice del vincolo associativo perseguono scopi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso. Il riferimento alle associazioni straniere stato aggiunto con lart. 11 lett. b-bis n. 4 d.l. 23.5.2008 n. 92, conv. con modif. in l. 24.7.2008 n. 125; quello alla ndrangheta stato aggiunto con lart. 6 d.l. 4.2.2010 n. 4, conv. con modif. in l. 31.3.2010 n. 50. Pu dirsi che la nozione di organizzazione sia una nozione eminentemente sociologica, perch riguarda una dinamica, un processo sociale in corso, nel corso del suo svolgimento. E queste figure servono a cogliere la relazione del singolo con la dimensione organizzativa dellassociazione delittuosa. In tal senso, pu dirsi anche, sono figure senza (la descrizione della) fattispecie: il modello normativo si riduce alla (necessaria ricostruzione della) relazione, eminentemente di partecipazione, del singolo con la struttura dellassociazione. Come abbiamo visto, tutte e comunque la stragrande maggioranza delle figure delittuose associative hanno una dimensione marcatamente sociologica, a cominciare dallassociazione di malfattori del codice napoleonico. Vedremo come sia parallela e connessa a questa la problematica della lotta ovvero del contrasto contro le forme e i fenomeni di criminalit organizzata: nel mentre le leggi stesse sono state vieppi intitolate, appunto, con i riferimenti alla lotta ovvero al contrasto contro le organizzazioni criminali e le forme e i fenomeni di criminalit organizzata. Vanno attraversate le osservazioni di FERRAJOLI su i Lineamenti del diritto penale speciale o deccezione e La mutazione sostanzialistica del modello di legalit penale : La prima e pi rilevante alterazione del modello classico di legalit penale nei processi dellemergenza consiste nella mutazione sostanzialistica indotta dal paradigma del nemico di tutti e tre i momenti della tecnica punitiva (vale a dire la definizione del delitto, il processo, lesecuzione della pena). Questa mutazione colpisce innanzitutto la configurazione della fattispecie punibile. E si esprime in unaccentuata personalizzazione del diritto penale dellemergenza, che assai pi un diritto penale del reo che un diritto penale del reato. Le figure di qualificazione penale che hanno consentito questa personalizzazione sono molte e svariate: i delitti associativi banda armata, associazione sovversiva, insurrezione armata contro i poteri dello stato, associazione di stampo mafioso o camorristico , la

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categoria del concorso morale e laggravante della finalit di terrorismo quale disvalore soggettivo dellattivit delittuosa: formule elastiche e polisense che si sono prestate, per la loro indeterminatezza empirica e le loro connotazioni soggettivistiche e valutative, ad essere usate come scatole vuote e a dare corpo a ipotesi sociologiche o a teoremi politicostoriografici, elaborati a partire dalla personalit degli imputati o da interpretazioni dietrologiche e complottistiche del fenomeno terroristico o mafioso. Il fatto, in queste figure normative, sfuma nel percorso di vita o nella collocazione politica o ambientale dellimput ato, ed come tale tanto poco verificabile dallaccusa quanto poco confutabile dalla difesa. E si configura tendenzialmente come un reato di status, pi che come un reato di azione e di evento, identificabile, anzich con prove, con valutazioni riferite alla soggettivit eversiva o sostanzialmente antigiuridica del suo autore. Ne risultato un modello di antigiuridicit sostanziale anzich formale o convenzionale, che sollecita indagini sui rei anzich sui reati, e che corrisponde a una vecchia e mai spenta tentazione totalitaria: la concezione ontologica etica o naturalistica del reato come male quiapeccatum e non solo quiaprohibitum, e lidea che si debba punire non per quel che si fatto ma per quel che si 14. Il collegamento di FERRAJOLI dei delitti associativi, e segnatamente di quello di associazione mafiosa, alla categoria del delitto politico pu essere considerato simmetrico della qualificazione dei fatti di mafia, di camorra e delle altre organizzazioni similari quali fatti eversivi dellordine costituzionale, nella legge istitutiva della Commissione parlamentare antimafia della XII legislatura (art. 3, comma secondo, l. 30.6.1994 n. 430), quella presieduta da Violante. Il delitto politico, come stabil due secoli fa lart. 62 del codice p enale di PIETRO LEOPOLDO, ove non equivalga a un delitto comune, non si giustifica come speciale figura criminosa. Ho gi detto [...] della possibilit di sopprimere o al pi di ricondurre a delitti comuni, commessi o tentati, molti degli attuali delitti contro la personalit dello stato: i vilipendi, gli attentati, i delitti associativi e di cospirazione. Aggiungo ora che non c ragione per non includere tra i delitti comuni gli altri pochi delitti politici che, al pari dei peculati o delle corruzioni, ledono concreti beni giuridici di carattere pubblico: come il sabotaggio, lo

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FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1989, 2 ed., 1990, pp. 858-859.

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spionaggio, lusurpazione o limpedimento di pubbliche funzioni. Quanto ai rimanenti delitti politici, nella misura in cui hanno per oggetto ambigue ed astratte entit come la personalit o linteresse politico dello stato, non sono cosa diversa dagli antichi delitti di lesa maest e non se ne giustifica, ma ne va anzi esclusa, la punizione. Questa inconsistenza e vaghezza del loro oggetto giuridico rimanda infatti inevitabilmente alla figura del tipo dautore. E comporta, come lesperienza insegna, una distorsione sostanzialistica e soggettivistica delle fattispecie, una perversione inquisitoria del processo penale e una connotazione del reo come nemico che deve restare assolutamente estranea allo stato di diritto. Ne consegue che per il diritto non devono esistere delinquenti politici ma solo delinquenti comuni: nel duplice senso che nessun fatto non contemplato come delitto comune devessere penalizzato in ragione esclusiva del suo carattere oggettivamente politico, e nessun delitto devessere trattato diversamente dagli altri in ragione del carattere soggettivamente politico delle sue motivazioni. Sotto il primo profilo, ogni penalizzazione a titolo di delitto politico si risolve nella tutela eccessivamente anticipata di figure di pericolo astratto o presunto in contrasto con il principio di offensivit, o anche, come accade nei delitti associativi, in una duplicazione della responsabilit penale gi fatta valere per delitti comuni, come la detenzione o il porto di armi, gli atti di violenza commessi o tentati oppure il concorso nella loro commissione o progettazione. Sotto il secondo profilo ingiustificata e pericolosamente arbitraria qualunque forma di discriminazione sulla base del tipo dautore o delle motivazioni del fatto. Ci non vuol dire, ovviamente, che la personalit dellautore e le sue motivazioni politiche non debbano avere rilevanza sul piano dellequit, cio ai fini della comprensione della specificit del fatto e della valutazione della sua gravit. E neppure esclude che alle motivazioni politiche del delitto sia data rilevanza ai fini del divieto di estradizione o di quei provvedimenti per loro natura straordinari che sono le amnistie e gli indulti. Ci che si esclude solo che la natura politica del delitto possa giustificare la configurazione di fattispecie penali speciali, o alterazioni legali della misura della pena o peggio procedure speciali o eccezionali. Lo stesso discorso vale ovviamente anche per le altre figure di delitti e di delinquenti speciali, parimenti riconducibili a complessive fenomenologie criminali il brigantaggio, la mafia, la camorra e per di pi neppure caratterizzate da una specificit in astratto dei beni

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protetti. Anche lespulsione dal diritto penale di simili tipologie dautore risponde a una garanzia di certezza contro le perversioni sostanzialistiche e inquisitorie, nonch ad unelementare esigenza di uguaglianza. Si tratta infatti di figure informate al paradigma costitutivo, e quindi contrarie al carattere esclusivamente regolativo che devono avere le norme penali. Naturalmente, anche in questi casi la natura mafiosa o camorristica di un delitto pu essere considerata come un connotato particolarmente grave in sede di comprensione e di valutazione equitativa del fatto. Ma neppure in questi casi si giustificano figure di reato speciale, come tipicamente, nel nostro ordinamento, lassociazione di tipo mafioso prevista dallart. 416 bis del codice penale in luogo della normale associazione a delinquere. Anche la mafia, come il terrorismo, deve e pu ben essere fronteggiata con i mezzi penali ordinari15.

2. I diversi profili funzionali concreti delle figure delittuose associative


La giustificazione tradizionale della funzione delle figure delittuose associative e la corrispondente ricostruzione del contenuto autonomo di questa forma di responsabilit penale nellanticipazione della soglia della risposta e responsabilit penale, in confronto a quella ordinaria dei delitti, in considerazione della particolare pericolosit costituita dallassociazione, diretta verso finalit di tipo delittuoso, lascia perplessi, appare in buona misura contraddetta dalla realt, ovvero abbastanza marginale in confronto alla realt, sia processuale, sia criminologia. In concreto, infatti, per lo pi, le associazioni delittuose vengono dedotte, anzi, ex post, dalla ricostruzione del complesso di unattivit delittuosa, di una pluralit di delitti, e dal collegamento di questi con un insieme di persone che ne considerato e che ne deve essere dimostrato struttura organizzativa. Anche per ci che riguarda la posizione del singolo nellassociazione, questa viene ricostruita e argomentata, pure indipendentemente da comportamenti in s delittuosi, comunque in correlazione con il complesso dellattivit delittuosa dellassociazione, sia pregressa sia in via di svolgimento.

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Ivi, pp. 871-872.

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Lobiezione precedente ha natura eminentemente processuale. Ma una teoria penalistica che non regge il confronto con la dimensione concreta processuale non pu essere certo condivisa e accettata. Lidentica obiezione vale, per, sul piano criminologico. In concreto, infatti, le associazioni delittuose nascono proprio attraverso (durante e mediante) le attivit delittuose, nella, e dalla, realizzazione dei delitti, in concorso di persone, delle stesse persone, dalla divisione ed eventuale riutilizzazione dei proventi dei delitti, dalla affermazione di figure personali di vertice, dal coinvolgimento di soggetti con esperienza di attivit delittuose. estremamente improbabile che unassociazione delittuosa nasca dallaccordo fra soggetti incensurati per svolgere una futura attivit delittuosa: nasce comunque dallincontro fra delinquenti in mezzo allo (durante lo) svolgimento di delitti, di attivit delittuose, e si evolve mediante nuovi progetti e il coinvolgimento di nuovi soggetti. La giustificazione delle figure delittuose autonome associative secondo la funzione cosiddetta di anticipazione contraddetta addirittura formalmente dalla definizione dellassociazione di tipo mafioso, dellart. 416 bis comma terzo c.p.: Lassociazione di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omert che ne deriva per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attivit economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per s o per altri ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a s o ad altri in occasione di consultazioni elettorali. Nella norma descritta lattivit tipica delle associazioni di tipo mafioso. Questa attivit non pu essere configurata come lo scopo (futuro) dellassociazione, la quale ha dunque dimensione (delittuosa) autonoma anteriore. Il dato di fatto di avvalersi della forza di intimidazione e della condizione di assoggettamento e di omert (il metodo mafioso), che definitorio dellassociazione di tipo mafioso, qualifica e anzi presuppone lattivit delittuosa dellassociazione, con caratteristiche e diffusione tali da aver determinato la condizione di condizionamento ambientale e di controllo del territorio di cui appunto gli associati si avvalgono.

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Quando (Lassociazione di tipo mafioso quando...) avverbio di tempo. Anche secondo la Corte di cassazione, lassociazione i cui componenti debbano esercitare la forza dintimidazione con condotte minacciose per realizzare delitti di estorsione costituisce unassociazione per delinquere, non unassociazione di tipo mafioso16. Proprio nel senso precedente, lassociazione di tipo mafioso stata definita unassociazione che delinque17, il risultato della trasformazione ovvero evoluzione di fatto della comune associazione per delinquere18. Possiamo dire che lassociazione di tipo mafioso nata come associazione per delinquere ed diventata di tipo mafioso (attraverso lattivit e la fama criminale). SPAGNOLO ha pure definito, per questo, lassociazione di tipo mafioso come un delitto associativo a struttura mista o complessa, in confronto ai delitti meramente associativi o associativi puri19. Lobiezione qui svolta, allanalisi della funzione di anticipazione delle figure delittuose associative (ovvero della funzione delle figure delittuose associative come di anticipazione della soglia della risposta e della responsabilit penale in confronto a quella ordinaria dei delitti e del diritto penale), incontra un limite, per ci che riguarda il processo di formazione reale delle figure di carattere politico: le associazioni di carattere politico nascono infatti da una dimensione comunque intellettuale; e tuttavia le stesse associazioni di carattere politico assumono dimensione propriamente criminale, e rilevanza penale concreta, solo nella, e attraverso la, realizzazione di delitti. Cos, addirittura, la nostra obiezione trova conferma. Non si vuol dire, ovviamente, che lassociazione delittuosa, ovvero la partecipazione allassociazione delittuosa, non possa consistere nella dimensione meramente intellettuale dellaccordo. Si vuol dire che questa dimensione non pu essere considerata n caratteristica n prevalente nella realt concreta. E pi avanti si cercher comunque di definire e affrontare il problema cos indicato in un modo (a nostro avviso) pi scientifico: alla stregua della teoria generale dellorganizzazione.

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Cass. I, ud. 30.1.1990, dep. 21.3.1990, Abbatista, in Cass. pen., 1990, p. 1709, n. 1345. SPAGNOLO, Lassociazione di tipo mafioso, Padova, 5 ed. 1997, p. 51. 18 TURONE, Il delitto di associazione mafiosa, Milano, 1995, 2 ed. aggiorn., 2008, pp. 127-128. 19 SPAGNOLO, op. cit., pp. 64 ss.; e gi Dai reati meramente associativi ai reati a struttura mista, in AA.VV., Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del codice , a cura del CRS, con la presentazione di RAMAT, Milano, 1987, pp. 156 ss..

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Non si pu contestare che la partecipazione allassociazione delittuosa sia una figura delittuosa a consumazione anticipata. Ci che si vuole sottolineare, qui, che la funzione concreta prevalente delle figure delittuose autonome associative non pu essere indicata come di anticipazione della risposta penale e della soglia della responsabilit rispetto al compimento dei delitti. La spiegazione (qui criticata) nei termini dellanticipazione, in considerazione della particolare pericolosit costituita dallassociazione, costituisce, fra laltro, una giustificazione della eccezionalit delle pratiche, nonch un alibi del reale abbassamento del livello probatorio, dellargomentazione e della motivazione, quindi delle garanzie. Va fatto rilevare, altres, come oggi la dimensione del delitto individuale sia divenuta davvero marginale, dal punto di vista criminologico e della rilevanza ovvero della funzione penalistica. E cos il rapporto fra normale ed eccezionale, nel confronto fra delittuosit individuale e criminalit organizzata, precipuamente in ordine alla funzione penale, si addirittura rovesciato. Nel sistema anglosassone, abbiamo fatto cenno, respinta la forma della responsabilit penale per la partecipazione o appartenenza ad unassociazione ovvero organizzazione, per la carenza di determinatezza: considerata dalla Corte suprema statunitense incompatibile con i principi costituzionali. Pu dirsi, per certi versi, che il problema cacciato dalla porta gli rientra dalla finestra: con la dilatazione ovvero diluizione dei nessi di responsabilit dei delitti avvenuti nel contesto di una organizzazione a carico dei capi ovvero organizzatori della stessa, e anche sulla base delle dichiarazioni dei collaboratori della giustizia. La figura della conspiracy (formalmente) alternativa di anticipazione del tentativo, in relazione a un delitto determinato, di una certa gravit, a dimensione o in un contesto organizzativo. Concepita e teorizzata in funzione di anticipazione della soglia del tentativo20, la figura della conspiracy non ha mai avuto in concreto questa funzione nella giurisprudenza inglese e americana21.
Per questo vale la proximity rule, il criterio degli atti pericolosamente prossimi alla consumazione. Cfr. GRANDE, Accordo criminoso e conspiracy. Tipicit e stretta legalit nellanalisi comparata, Padova, 1993. Ivi, p. 1: Prestando fede alle descrizioni offerte dai giuristi dellarea di common law, la conspiracy risulta destinata a punire in via generale il mero accordo per la commissione di un fatto di reato, ma non ha mai svolto n in Inghilterra n negli Stati Uniti una simile funzione di anticipazione della tutela penale. A dispetto della
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Configurata, addirittura, unitamente con gli estremi del tentativo, come del consumato, la conspiracy ha avuto in concreto funzioni affatto diverse: a) di aggravamento della responsabilit, per i fatti realizzati a dimensione ovvero in contesti organizzativi; b) di strumento del patteggiamento, di questa configurazione, per ottenere la collaborazione dellimputato (il componente di unorganizzazione criminale che pu fornire indicazioni sulle condotte dei capi dellorganizzazione), nel sistema della discrezionalit dellazione penale; c) ha consentito di attribuire a ciascun cospiratore la responsabilit penale a titolo di concorso nel reato per ogni fatto realizzato da ogni altro cospiratore in esecuzione e durante la permanenza del programma comune; d) ha consentito al giudice di discostarsi dal caso precedente (ove il fatto era stato ritenuto irrilevante almeno penalmente) e di ritenere la responsabilit penale per via della dimensione organizzativa del fatto (possono farsi gli esempi della violazione delle cautele anti-infortunistiche o della violazione fiscale che siano state concertate fra pi persone nellambito dellazienda). Nei modi cos indicati, la conspiracy stata strumento, soprattutto processuale, di lotta contro la criminalit organizzata. Il riferimento alla giurisprudenza inglese e soprattutto americana in materia di conspiracy va considerato assai significativo, della generale resistenza, nelle prassi giudiziarie, allanticipazione della soglia della responsabilit penale rispetto a quella del tentativo. E costituisce una conferma dellanalisi fin qui svolta in relazione alla funzione reale delle figure delittuose associative. Infatti, la funzione qui definita di anticipazione certo molto pi facilmente ipotizzabile, dal punto di vista criminologico e da quello giudiziario, in relazione a un singolo delitto (che pi persone stanno preparando, e della cui dimensione preparatoria si sia avuta conoscenza) che in confronto a unattivit delittuosa complessa, costituita da una pluralit, determinata o indeterminata, di delitti. Eppure, anche in confronto al delitto singolo, la teoria dellanticipazione non trova riscontri.

classificazione dogmatica della fattispecie criminosa in discorso in termini di inchoate crime, ossia come reato incompiuto, la concreta applicazione giurisprudenziale dimostra come da sempre la conspiracy abbia assunto allinterno degli ordinamenti inglese e statunitense un ruolo affatto differente.

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Nei confronti della teoria della (associazione delittuosa come fatto intellettuale di accordo in funzione di) anticipazione (della soglia della risposta e della responsabilit penale in confronto a quella ordinaria dei delitti e del diritto penale) possono rivolgersi alcune altre osservazioni. Una osservazione che tale funzione dovrebbe restare assorbita e superata dalla successiva attivit di realizzazione dei delitti, c.d. scopo dellassociazione. E invece questo problema non pu porsi. Secondo la nozione di associazione, come fatto intellettuale di accordo, la partecipazione costituita dalla (manifestazione di) adesione della persona e dallaccettazione da parte (dei membri) dellassociazione. Da un canto, lipotesi del soggetto che abbia manifestato la propria adesione allassociazione e che poi non sia mai stato disponibile quando c stato bisogno delle sue prestazioni dovrebbe essere suscettibile (ove se ne riscontrino gli estremi) del criterio generale di non punibilit della desistenza. Daltro canto, costituisce la partecipazione la relazione stabile di disponibilit, verso le richieste e i bisogni dellassociazione, del soggetto che pure non abbia mai dato la propria adesione formale. Questi problemi si risolvono in termini di teoria dellorganizzazione. Lultima osservazione, che mi sembra molto importante, che nessuno mai penserebbe di ricostruire la problematica del concorso di persone nel reato con riferimento al momento e al fatto dellaccordo, mentre pensiamo (pensano) che si possa ricostruire la problematica molto pi complessa dellorganizzazione criminale con riferimento alle manifestazioni formali di accordo e di disponibilit: la cui prova, peraltro, non mai disponibile, e viene sostituita, spesso, da ricostruzioni assai congetturali. La funzione svolta concretamente dalle figure delittuose associative pu essere considerata e definita, in primo luogo, di generalizzazione: di definizione della responsabilit per il contributo personale dato alla struttura (quindi allesistenza) e allattivit dellassociazione, considerate in generale, e distintamente dalla responsabilit dei singoli delitti che costituiscono questa attivit. Tale funzione , perci, di distinzione: della

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responsabilit per il contributo dato in generale allassociazione dalla responsabilit per i singoli delitti di questa. La funzione pu essere considerata e definita, inoltre, di interdizione, di tipo concreto e dinamico, dellesistenza e dellattivit dellassociazione delittuosa, considerata nella sua dimensione generale, in via di svolgimento, nella fase stessa del suo svolgimento. Questa funzione pu essere considerata difforme rispetto alla funzione considerata ordinaria del diritto penale, di prevenzione astratta e generale del tipo di fatto mediante la previsione della pena (di cui sono poi corollari lapplicazione ed esecuzione). Di questa funzione sono essenziali le misure di premialit della collaborazione con la giustizia e le misure di prevenzione, personali e patrimoniali (che sono ricorrenti nella storia della prevenzione e repressione delle forme e dei fenomeni di criminalit organizzata, comune e politica22): le une e le altre tendono a disarticolare la dimensione generale organizzativa nelle sue risorse, rispettivamente, personali e materiali. Le nozioni appena indicate emergono dallapplicazione a questa materia della teoria dellorganizzazione: entro cui, come vedremo, pu essere ricondotta tutta la teoria dellassociazione; mentre non mi sembra altrettanto vero il contrario. Le figure delittuose associative sono diventate inoltre, presupposti, della progressiva differenziazione del sistema penale nei confronti delle forme e dei fenomeni di criminalit organizzata: in particolare, quelle di associazione terroristica, di associazione mafiosa, di associazione finalizzata al traffico degli stupefacenti, presupposti e baricentri di veri e propri sotto-sistemi penali, con elementi di marcata differenziazione, sotto i profili della definizione e determinazione della responsabilit penale, del processo (soprattutto dei modi di conduzione delle indagini e anche di formazione della prova) e della esecuzione della pena detentiva (e delle alternative alla detenzione). In concreto, non v dubbio che le figure delittuose associative abbiano svolto e svolgano anche una funzione probatoria, autonoma e specifica rispetto a quella dei singoli
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Nei codici sono frequenti le misure di premialit della dissociazione e collaborazione degli autori dei delitti di cospirazione politica, e nel codice napoleonico lattentato contro la persona del sovrano era punito con la pena di morte e la confisca dei beni del condannato, per sottrarre alla dimensione organizzativa, necessaria per il compimento dei delitti politici, le risorse materiali. Il medioevo una storia di collaboratori e spie nella difficile distinzione fra il diritto penale, la politica, le lotte feudali e la pratica della guerra.

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delitti avvenuti nel contesto dellattivit. Questa funzione, che corrisponde, in effetti, al contenuto autonomo (allautonomia del contenuto) della responsabilit a titolo associativo, pone tuttavia problemi sotto il profilo generale delle garanzie del cittadino e dellesercizio del diritto di difesa in particolare. Il problema si pone in modo precipuo in relazione alle dichiarazioni e alla funzione dei collaboranti, ma riguarda di per s il contenuto e largomentazione della responsabilit a titolo associativo. Le dichiarazioni di due collaboratori di giustizia che Tizio sia affiliato o vicino al Clan Tal dei Tali non sono, come tali, controvertibili, cio a prescindere dalle (concrete e molteplici) indicazioni circa il ruolo ovvero lattivit svolti da Tizio. N il problema pu ritenersi risolubile nei termini (principali) della credibilit dei collaboratori. Se diversi collaboratori dicono che Tizio il giorno x era nel luogo y a svolgere lattivit z, Tizio avr modo di dimostrare, eventualmente, il contrario, perch il fatto addotto o vero o falso. Appare molto diversa la problematica della prova circa la relazione di un soggetto con la struttura di unassociazione delittuosa. Una considerazione riguarda la rilevanza progressivamente crescente della

responsabilit penale a titolo associativo: si sono moltiplicate, come abbiamo visto, le figure delittuose autonome associative; aumentata a dismisura la pena di queste. Si considerino, da un canto, la pena dellart. 421 del codice penale toscano del 1853 e le considerazioni in proposito di CARRARA, sopra riportate, e daltro canto, in modo precipuo, gli aumenti avvenuti delle pene dellassociazione mafiosa e dellassociazione per gli stupefacenti dal momento della introduzione di queste figure a oggi. Queste figure, e queste pene, vanno riempite, necessariamente, di prove, e di argomentazioni. In tal senso, soccorre la teoria dellargomentazione. Anzi, pu dirsi pure che laumento delle pene dei delitti associativi, nonch delle stesse figure delittuose associative, (come del resto, si vedr, la stessa diffusione della nozione di criminalit organizzata) corrisponde non solo alla crescente dimensione organizzativa delle attivit delittuose (come di tutte le attivit umane) ma anche allo sviluppo e alla diffusione della teoria dellorganizzazione, cio della consapevolezza della problematica dellorganizzazione.

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3. Epistemologia della complessit, teoria dei sistemi e analisi funzionalistica. Limiti della causalit, teoria dellorganizzazione e diritto penale
Le carenze di tassativit e determinatezza delle nozioni di responsabilit dei delitti associativi, come dei delitti politici, possono essere considerate corollari della complessit dei dati oggetto della considerazione, della rappresentazione normativa e, concretamente, oggetto di necessaria ricostruzione. Per ci che riguarda i delitti politici, si pensi alle nozioni di (compiere atti per) sovvertire lordinamento costituito dello stato o sottoporre lo stato alle dipendenze di uno stato straniero. La rilevanza della relazione del singolo non pu essere concepita in generale come causale (senza la quale levento non si sarebbe verificato nonch di per s adeguata al verificarsi dellevento) e tuttavia, malgrado le ripetute giustificate obiezioni, queste nozioni sono presenti in tutti gli ordinamenti. Per ci che riguarda i delitti associativi, da una parte, la prova della adesione formale allassociazione non frequentemente disponibile (e, peraltro, abbiamo visto, neppure pu essere considerata risolutiva), daltra parte, la prova e largomentazione in concreto della partecipazione, peggio del concorso esterno, sono state spesso assai discutibili, invero insufficienti. Anche di queste nozioni, tuttavia, non si riesce a fare a meno. Problema di carattere generale che tutte le attivit umane, e quelle delittuose, sono realizzate a dimensione vieppi complessa e organizzata. In tale dimensione i nessi causali sbiadiscono fino a diventare non significativi. E tuttavia i singoli contributi sono, e vanno considerati, rilevanti. Per rappresentare la situazione del diritto penale oggi, e in confronto alla teoria moderna della responsabilit, possiamo dire che quando vi siano pi di un autore o pi di una vittima, gi, la causalit (lanalisi di tipo causale) diventa insufficiente. Si pensi, cos, rispettivamente, alle problematiche della criminalit organizzata e dellinquinamento, sotto i profili della molteplicit degli imput e degli output. La nozione di complessit stata usata per la prima volta, ad esprimere lanalisi (e i risultati dellanalisi) di tipo multifattoriale e contestuale, dal matematico americano WARREN

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WEAVER nel 194823. Ed stata distinta in complessit organizzata e complessit non organizzata, ad esprimere, rispettivamente, la problematica e la teoria dellorganizzazione e lanalisi dei flussi. stata ripresa, in tali termini dal biologo austriaco LUDWIG VON BERTALANFFY, del Circolo di Vienna, che ha elaborato la teoria dei sistemi, con riferimento eminentemente ai sistemi viventi24. Parallelamente, il sociologo tedesco NIKLAS LUHMANN ha applicato il metodo funzionalistico e ha sviluppato la teoria dei sistemi in relazione ai sistemi sociali, cominciando col riflettere in modo particolare sulla crisi della categoria, e dello stesso pensiero, causale25. Grande studioso della complessit stato ILYA PRIGOGINE, chimico e fisico russo naturalizzato belga, vincitore del premio Nobel per la chimica nel 1977 per i suoi studi sulla termodinamica dei sistemi complessi e in particolare per la sua teoria sulle strutture dissipative (i vortici)26. Il sociologo MARTINOTTI ha scritto che lorganizzazione la vera grande scoperta della specie umana nel XX secolo27. Io aggiungerei che la teoria e le nozioni dellorganizzazione sono fra i dati culturali generali pi importanti nel corso degli ultimi quarantanni. La misura di quanto le nozioni della complessit e precipuamente dellorganiz zazione siano assolutamente trasversali, nonch fondamentali, delle scienze e della cultura mondiali pi recenti si coglie bene nel fatto che le voci Ordine/disordine, Organizzazione e Sistema dellEnciclopedia Einaudi siano state redatte proprio dal fisico-chimico PRIGOGINE, insieme

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WEAVER, Science and Complexity, in American Scientist, 1948, n. 36, pp. 536 ss. VON BERTALANFFY, Il sistema uomo. La psicologia nel mondo moderno , 1967, Milano, 1971; Teoria generale dei sistemi. Fondamenti, sviluppo, applicazioni, 1968, trad. it., Istituto Librario Internazionale, Milano, 1971. 25 LUHMANN, Funzione e causalit, 1962, e Metodo funzionale e teoria dei sistemi, 1964, in Illuminismo sociologico, 1970, trad. it., Milano, 1983, dove vedi la bella introduzione di ZOLO, Funzione, senso, complessit. I presupposti epistemologici del funzionalismo sistemico. V. poi LUHMANN, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, 1984, Bologna, 1990, e Procedimenti giuridici e legittimazione sociale, 1983, Milano, 1995, entrambe le edizioni italiane a cura di FEBBRAIO. 26 NICOLIS e PRIGOGINE, La complessit. Esplorazioni nei nuovi campi della scienza, 1987, Torino, 1991; PRIGOGINE - STENGERS, La nuova alleanza. Metamorfosi della scienza , 1979, Torino, 1981, 1993, 1999; PRIGOGINE, Le leggi del caos (da un ciclo di lezioni tenute allUniversit Statale di Milano presso la cattedra di Filosofia della scienza del prof. GIORELLO), Roma-Bari, 1993, 2006. 27 G. MARTINOTTI, Prefazione a CASTELLS, La nascita della societ in rete, 1996, 2000, Milano, 2002, p. XXVI.

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con ISABELLE STENGERS, studiosa belga laureata in chimica che insegna filosofia della scienza28. La nozione di criminalit organizzata ha cominciato a essere usata in Italia solo a partire dalla met degli anni settanta, in relazione ai fenomeni dei sequestri di persona e di diffusione degli stupefacenti ed ai primi gruppi terroristici. Negli Stati Uniti l Organized Crime Control Act(OCCA) del 1970 ha avuto riferimento ai reati tipici dei settori in cui agiscono le organizzazioni criminali. La diffusione progressiva della nozione di criminalit organizzata ha una spiegazione sia reale sia culturale: va correlata, da un canto, alla dimensione organizzativa crescente delle attivit di tipo delittuoso, come di tutte le attivit umane, e allo sviluppo delle dimensioni e del livello di pericolosit delle organizzazioni criminali, daltro canto, allo sviluppo e alla diffusione della cultura, della teoria e delle nozioni dellorganizzazione, come abbiamo detto, in tutti i settori della scienza e della cultura. Torniamo alla epistemologia della complessit. Abbiamo detto che si tratta dellanalisi, della metodologia e dei risultati dellanalisi, multifattoriale e contestuale: una molteplicit di elementi sono analizzati nelle correlazioni (interazioni) reciproche e in un ambito sia spaziale che temporale, quindi in modo dinamico e contestuale. In generale possiamo definire sistema un insieme di elementi considerati nelle relazioni reciproche e alla stregua di un ambiente. Una differenza di carattere culturale che nelle scienze della natura le nozioni di sistema e di organizzazione tendono ad essere sovrapponibili, mentre nelle scienze umane e sociali la nozione di organizzazione implica ulteriormente la libert di scelta dellindividuo. Secondo COASE, economista premio Nobel nel 1991 con studi di teoria dellorganizzazione, lorganizzazione caratterizzata dalla sostituzione nellimpresa delle transazioni tipiche del mercato, ed costituita da isole di potere cosciente, cio soggetti liberi di scelte, a differenza di un organismo (come anche il sistema economico del mercato) che funziona da solo29.
PRIGOGINE ed STENGERS, voci Ordine/disordine, Organizzazione e Sistema dellEnciclopedia Einaudi, Torino, rispettivamente, vol. X, 1980, pp. 87 ss. e 178 ss., vol. XII, 1981, pp. 993 ss. 29 COASE, La natura dellimpresa, 1937, in Impresa, mercato e diritto, Bologna, 1995, 2006, pp. 74-75.
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In effetti, concetto chiave posto in evidenza da PRIGOGINE (che tende cos a definire in modo unitario questa problematica) quello di biforcazione, cio di equiprobabilit di verificarsi di eventi diversi al verificarsi di un dato evento. E in natura non c biforcazione pi sicura e semplice della libert di scelta dellindividuo. Lorganizzazione pu essere definita come la coordinazione dellagire in vista di una determinata finalit ed costituita, fra una pluralit di persone, dallinsieme delle convenzioni di carattere generale che tengono luogo degli accordi caso per caso. Sono elementi dellorganizzazione coloro che si fanno garanti (e comunque si sono resi tali, per effetto dei loro reiterati comportamenti) delle loro prestazioni, sulle quali, quindi, gli altri, interni ed esterni allorganizzazione, possono fare legittimo affidamento, e fanno affidamento. Questa correlazione fra garanzia e affidamento circa le prestazioni dei soggetti costitutiva di per s dellorganizzazione. Che soggetti facciano affidamento sulle prestazioni altrui dato di per s significativo dellesistenza dellorganizzazione. Lorganizzazione va distinta dallorganigramma. Questo consiste nella rappresentazione formale dei ruoli in una qualsiasi struttura organizzativa. Lorganizzazione costituita dalla effettivit del complesso delle relazioni funzionali, in una data struttura (sistema) e in un dato contesto spazio-temporale (ambiente). In tal senso, ho gi detto sopra, una nozione di carattere sociologico. Lorganizzazione un processo, un fenomeno, una dinamica (contestualizzata). Lorganizzazione caratterizzata dalla stabilit, della struttura e dellanalisi; leffetto dellanalisi di una struttura in termini di stabilit, in un contesto (spazio-temporale). Nella maggior parte dei casi le relazioni di disponibilit, fra la struttura e i soggetti che la costituiscono, sono leffetto di accordi di carattere formale. Ma le stesse possono dipendere anche dalla reiterazione dei comportamenti, che per questo diventano oggetto dellaltrui affidamento. Una caratteristica della problematica dellorganizzazione la ricorsivit, delle relazioni e delle condotte. In tal senso, abbiamo detto anche, la teoria dellassociazione pu essere ricuperata dentro la teoria dellorganizzazione (mentre non pu dirsi il reciproco). Partecipazione la relazione funzionale stabile della persona con la struttura e lattivit dellassociazione. Questa relazione dipende normalmente da unadesione formale, ma poi diviene nella effettivit delle

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reciproche disponibilit e condotte: tale, appunto, che vi sia (e si sia creato, di fatto) un reciproco affidamento. Degli amici che si vedono ogni sabato pomeriggio, per giocare a carte, ovvero ogni domenica pomeriggio, per assistere alle partite alla televisione, sono una struttura organizzata. Ci normalmente avviene per la reiterazione nel tempo di determinati comportamenti, essenziali di quella dimensione organizzativa. Le persone che si conoscono normalmente si salutano, e quando una non saluta laltra questa si stupisce, sinterroga, sindispettisce, si offende, ecc. Questo un dato che dimostra, e costituisce, la dimensione organizzativa della societ. Ma gli uomini, e quelle persone in concreto quando si sono conosciute (quando sono state presentate), non si sono messi formalmente daccordo che si devono salutare, e che si sarebbero salutati, ogni volta che si sarebbero incontrati. Il contratto sociale di ROUSSEAU una finzione letteraria che esprime la dimensione organizzativa, e normativa, della societ: nessuno di noi lha mai sottoscritto formalmente, eppure ne facciamo parte. Lorganizzazione, il processo di organizzazione, organizzativo, pu dipendere da (dalle direttive di) uno o pi soggetti principali (organizzatori) o avvenire in modo spontaneo dal basso: auto-organizzazione. La differenza fra la partecipazione (o appartenenza) allassociazione delittuosa e il concorso eventuale o esterno nel delitto associativo costituita dal fatto che la partecipazione data dalla relazione funzionale stabile con la struttura organizzativa e (quindi) con lattivit dellassociazione, il concorso esterno dato dal contributo ovvero relazione personale funzionale con effetti di stabilit sulla struttura e attivit dellassociazione considerate in termini generali. Il contributo caratterizzato dalla funzionalit, sia per la struttura organizzativa che per lattivit di questa. Il contributo dellestraneo (che non riguarda le convenzioni di carattere generale costitutive della dimensione organizzativa) deve essere (singolarmente) negoziato fra la struttura dellorganizzazione e il soggetto che lo deve arrecare.

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Il contributo funzionale per la struttura organizzativa e per lattivit dellassociazione in quanto (pur non essendo caratterizzato dalla sua stabilit, comunque) ha effetti di stabilit su tale struttura ed attivit, considerate in termini generali. Altrimenti pu essere (costitutivo di) concorso in un singolo reato, o favoreggiamento. Nellanalisi sistemica (quindi della complessit, delle condotte plurime, dellorganizzazione) le relazioni sono apprezzabili in generale come funzionali. Funzione un concetto pi debole di causa, in quanto non determinante, ma espressione di unanalisi molto pi ricca, appunto multifattoriale e dinamica. La causalit una relazione binaria fra eventi (espressione della logica formale binaria, che presuppone la predefinizione formale delle tipologie degli eventi, cio del tipo delluno e dellaltro), nei termini della riproducibilit-evitabilit della successione ( espressione di un pensiero normativo: la spiegazione di un evento difforme rispetto al corso che pu essere considerato normale degli eventi, presuppone la ricerca delle leggi di natura, il confronto con le leggi universali che governano il mondo, ed esprime laspirazione e lidea circa la possibilit di riprodurre o evitare levento); esplicativa (tende a rispondere alla domanda perch?). Funzione la relazione di co-variazione fra grandezze (non tra eventi): quindi la relazione fra grandezze numeriche, variabili (alla stregua del contesto). Funzione la relazione di utilit, in termini di probabilit dellevento, di rapporto fra costi e benefici, di massimizzazione dei risultati, quindi di probabilit del miglior risultato, di minimizzazione dei costi e dei rischi. La connotazione di astrattezza e generalit della funzione data dalla dimensione numerica. La causalit espressione di unanalisi segmentata della realt: A causa di B, B causa di C, ecc., mediante collegamento fra coppie di significati, di tipo (tendenzialmente) decontestuale: la ricerca delle leggi di natura, delle leggi universali che governano il mondo. La funzione espressione dellanalisi sistemica (il complesso delle relazioni funzionali che costituiscono il sistema nellambiente) ed connotata dalla stabilit ovvero persistenza dellanalisi: che analisi di fenomeni, di processi, anzich di eventi (singoli). Lanalisi sistemico-funzionalistica descrittiva (tende a rispondere alla domanda come?, in che

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modo?), di movimento di insiemi (quindi di fenomeni in contesti, spazio-temporali), e predittiva, previsionale (le previsioni del tempo, la teoria dei flussi). La causalit caratterizzata da, ed esprime culturalmente laspirazione e la pretesa di definire, una soglia semantica (di tipo qualitativo): la condizione senza la quale levento non si sarebbe verificato (la condicio sine qua non). La nozione di causalit adeguata esprime un significato ulteriore, e non sostitutivo, rispetto alla condicio sine qua non: di tipo quantitativo (probabilistico, e gi, verosimilmente, contestuale): la condizione, senza la quale levento non si sarebbe verificato, al verificarsi della quale definibile una certa probabilit del verificarsi dellevento, nelle condizioni date. La nozione di funzione senza soglia: linfinitamente piccolo pu essere utile allinfinitamente grande; ovvero, adottato un criterio di misura, tutto misurabile: passiamo da un modello di analisi qualitativo a un modello quantitativo. vero anche il reciproco: quando ragioniamo in termini quantitativi, siamo gi passati allanalisi di tipo funzionalistico. BERTAND RUSSELL ha criticato in modo radicale nel 1913 lanalisi causale. Il significato pi evidente della sua riflessione di sostituire lanalisi quantitativa a quella di tipo formalistico-qualitativo. Scrive RUSSELL allinizio del saggio Sul concetto di causa30: Nel saggio che segue intendo, primo, sostenere che la parola causa legata tanto inestricabilmente a idee equivoche da rendere auspicabile la sua totale espulsione dal vocabolario filosofico; secondo, ricercare quale principio, se ve n uno, viene applicato nella scienza in luogo della supposta legge di causalit, che i filosofi immaginano venga applicata; terzo, mettere in rilievo certe confusioni, specie in rapporto con la teleologia e col determinismo, che mi sembrano connesse con concetti erronei relativi alla causalit. Tutti i filosofi, di ogni scuola, immaginano che la causalit sia uno degli assiomi o postulati fondamentali della scienza; e invece, fatto strano, nelle scienze pi progredite, come lastronomia gravitazionale, la parola causa non compare mai. In Naturalismo e agnosticismo, il dottor JAMES WARD fa di ci un motivo di lamentela nei confronti della
la memoria presidenziale diretta alla Aristotelian Society nel novembre 1912, pubblicata nellannata 1912 13 dei Proceedings di quella societ, trad. it. in RUSSELL, Misticismo e logica e altri saggi, Milano, 1980, Milano, 1993, pp. 170 ss.
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fisica: il compito di quanti vogliono accertare la verit ultima sul mondo, pensa evidentemente WARD, dovrebbessere di scoprire le cause, e viceversa la fisica non le ricerca mai. A me sembra che la filosofia non dovrebbe assumersi simili funzioni legislative, e che il motivo per cui la fisica ha smesso di ricercare le cause che, in effetti, cose del genere non esistono. Secondo me, la legge di causalit, come molto di ci che viene apprezzato dai filosofi, il relitto di unet tramontata e sopravvive, come la monarchia, soltanto perch si suppone erroneamente che non rechi danno31. Secondo RUSSELL, le leggi della successione probabile, utili nella vita quotidiana e nei primi passi di una scienza, tendono a essere sostituite da leggi del tutto diverse non appena una scienza progredisce. La legge di gravit servir desempio per comprendere che cosa accade in ogni scienza sviluppata. Nei moti dei corpi reciprocamente attraentisi, non vi niente che si possa chiamare una causa e niente che si possa chiamare un effetto; vi soltanto una formula. Si possono scoprire certe equazioni differenziali che valgono in ciascun istante per ogni particella del sistema e che, data la configurazione del sistema e date le velocit in un istante, oppure le configurazioni in due istanti, rendono teoricamente calcolabile la configurazione in qualsiasi istante precedente o successivo. Vale a dire, la configurazione in un istante una funzione di quellistante e delle configurazioni in due istanti dati. Questa affermazione vale in tutta la fisica, e non soltanto nel caso particolare della gravit. Ma in un sistema del genere non vi nulla che si possa propriamente chiamare causa e nulla che si possa propriamente chiamare effetto. Indubbiamente il motivo per cui la vecchia legge di causalit ha continuato cos a lungo a pervadere i libri dei filosofi semplicemente questo: lidea di una funzione non familiare alla maggior parte di loro, e quindi essi ricercano una formula indebitamente semplificata. Non si pone il problema della ripetizione di una stessa causa la quale produce uno stesso effetto; la costanza delle leggi scientifiche non consiste in alcuna analogia di cause e di effetti, bens in unanalogia di rapporti. E anche analogia di rapporti una frase

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Ivi, p. 170.

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troppo semplice; analogia di equazioni differenziali lunica frase corretta. impossibile porre esattamente la cosa in un linguaggio non matematico [...]32. Ho detto sopra che lanalisi causale di tipo (tendenzialmente) decontestuale. RUSSELL scrive che Il caso in cui si dice che un evento A causa un altro evento B, che i filosofi reputano fondamentale, in realt soltanto lesempio pi semplice di un sistema praticamente isolato. Pu succedere che, in conseguenza di leggi scientifiche generali, ogni qual volta si verifica A durante un certo periodo, esso sia seguito da B; in tal caso, A e B formano un sistema praticamente isolato durante quel periodo. Ma se questo accade, bisogna considerarlo un colpo di fortuna: sar sempre dovuto a circostanze speciali, e non si sarebbe avverato se il resto delluniverso fosse stato differente, bench soggetto alle medesime leggi33. In effetti, possiamo dire, lanalisi del sistema gi come tale funzionalistica; ovvero, funzionalistica lanalisi dei sistemi complessi: meglio, funzionalistico il metodo danalisi dei sistemi complessi. Secondo LUHMANN, appunto, nel saggio Funzione e causalit, del 1962, Lanalisi funzionalista non mira alla registrazione dellessere nella forma di costanti essenziali, ma alla variazione di variabili nellambito di sistemi complessi34. Il metodo funzionalista analizza le caratteristiche di un sistema rispetto ad altre possibilit equivalenti, dunque anche rispetto a possibilit di cambiamento, di scambio e di sostituzione, nonch alle ripercussioni di queste allinterno del sistema. Tuttavia, tale metodo non giunge allindividuazione delle cause di un determinato cambiamento, n alla previsione di esso35. Secondo LUHMANN, ogni definizione causale pu essere oggetto di rappresentazione in termini funzionalistici, mentre non vero il contrario, nel senso che ogni rappresentazione funzionalistica non suscettibile in quanto tale di definizione causale. La critica del funzionalismo di impronta causalistica non va fraintesa come critica della causalit in quanto categoria conoscitiva. Essa non ha lo scopo di abolire la causalit, n tantomeno si preoccupa di sottolineare lesistenza di un contrasto tra la ricerca causalistica e quella funzionalista. Il risultato di unimpostazione del genere sarebbe la riedizione della
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Ivi, p. 183. Ivi, p. 187. 34 LUHMANN, Funzione e causalit, cit., p. 11. 35 Ivi, p. 12.

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vecchia distinzione tra causalit teleologica e causalit meccanica. La nostra critica si pone invece lobiettivo di invertire il rapporto di discendenza esistente fra la relazione causale e la relazione funzionale: la funzione non un tipo particolare di relazione causale; al contrario, la relazione causale a costituire un caso di applicazione dellordine funzionale . (...) In un senso oggi difficilmente concepibile, lantichit e il medioevo concepivano la causalit come una relazione finita riferita allessere come al proprio fondamento. Dallinizio dellera moderna, invece, la problematica dellinfinito si fatta assillante nel campo della causalit. Ogni affermazione causale rimanda implicitamente allinfinito da diversi punti di vista. Ogni effetto ha un numero infinito di cause, cos come ogni causa ha un numero infinito di effetti. A ci va aggiunto che ogni causa pu essere combinata con altre o sostituita da altre in infiniti modi, il che produce corrispondentemente una molteplicit di differenze al livello degli effetti. Infine, ogni processo causale pu essere da un lato suddiviso infinitamente al suo interno, dallaltro sviluppato in avanti fino allinfinito. Se si tiene presente questa problematica, ogni interpretazione ontologica della causalit risulta priva di significato. Non pi possibile, infatti, interpretare causa ed effetto come determinate situazioni dellessere, individuando nella causalit una relazione di invarianza fra una causa e un effetto. Non pu essere giustificata lesclusione di tutte le altre cause, insieme ai rispettivi effetti. vero che si pu giungere ad affermazioni formalmente corrette con laiuto della condizione ceterisparibus, che rappresenta la exculpingphrase, una sorta di formula magica per le scienze sociali. Ma tali affermazioni sono prive di valore empirico se lesclusione di tutti gli altri fattori causali irrealizzabile di fatto. proprio questo compito che la scienza sociale non in grado di assolvere36. Gli elementi del processo causale, siano essi causa o effetto, una volta utilizzati come criteri di riferimento funzionali, non sono intesi nella loro attualit ontologica, ma sono assunti in quanto problemi. Lanalisi funzionalista si distingue da ogni analisi di tipo teleologico o meccanico per il fatto che non imposta il proprio concetto fondamentale nella forma di unipotesi empirica. Non si presuppone o non si suppone che determinate cause esistano effettivamente e spieghino perci il verificarsi di determinati effetti o viceversa. N si

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Ivi, p. 13.

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postula che un organismo sopravviva effettivamente, che un sistema si mantenga in equilibrio o cose del genere. Il fenomeno a cui ci si riferisce visto come un problema, il che pu significare una cosa soltanto, e cio che la validit delle analisi funzionaliste non dipende dal fatto che nel caso specifico il problema in discussione venga risolto, leffetto previsto si produca, il sistema preso in considerazione sopravviva. Ci significa allora che un enunciato funzionalista non riguarda una relazione di causa ed effetto, ma i rapporti interni a una pluralit di cause o di effetti e quindi la rilevazione di equivalenze funzionali37, cio (per dirla col linguaggio di LUHMANN) delle alternative (delle possibilit) funzionalmente equivalenti per la risoluzione di un problema. Potremmo riassumere la critica fin qui svolta affermando che la sopravvivenza di un concreto sistema di azione non idonea a costituire il criterio di riferimento per analisi funzionaliste. Un sistema di azione costituisce il tema e il campo di indagine, non anche contemporaneamente il filo conduttore teorico di unanalisi funzionalista. Allo scopo di formulare una tale teoria, il metodo delle equivalenze funzionali in grado di fornire indicazioni pi valide di quelle ricavate dal metodo in uso nella scienza causalistica. Non si tratta di dimostrare che le unit di riferimento sono effetti regolarmente prodotti da determinate cause. Occorre, al contrario, individuare entro un determinato sistema dazione quei criteri problematici che regolano le possibilit di variazione del sistema. Un certo criterio di riferimento deve poter fungere da criterio per decidere circa lequivalenza di determinati dati di fatto. Un tale criterio definisce quindi un ambito di flessibilit e di capacit di adattamento, di indifferenza verso le deviazioni e di tolleranza nei confronti di contraddizioni, un ambito di libert riservato alla scelta di soluzioni che, rispetto al criterio al quale ci si riferisce, sono ugualmente utili o per lo meno ugualmente innocue. Il problema della sopravvivenza di un sistema di azione deve essere quindi ricondotto a una serie di interrogativi astratti, scelti in modo tale da essere capaci proprio in base al loro carattere astratto di rivelare le equivalenze funzionali, contribuendo a una sorta di controllo generalizzato del sistema38.

37 38

Ivi, p. 15. Ivi, p. 17.

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Lobiettivo della verifica cessa di essere quello di accertare lesistenza di un nesso costante fra determinate cause e determinati effetti e diventa quello di accertare lequivalenza fra pi fattori causali collocati sullo stesso piano. Non sindaga pi per sapere se A ha sempre (o con una ben determinata probabilit) per effetto B, ma per sapere se A, C, D, E sono funzionalmente equivalenti nella loro capacit di produrre leffetto B39. Nel saggio su Metodo funzionale e teoria dei sistemi, del 1964, LUHMANN scrive che La teoria dei sistemi sociali contribuisce a precisare la classe delle alternative funzionalmente equivalenti delle quali si dispone per risolvere un determinato problema, rendendo cos possibile la spiegazione o la previsione. Il problema non sta nella possibilit o meno di formulare una previsione, ma nella sua specificazione. Le previsioni devono comprendere per principio lintera classe delle alternative funzionalmente equivalenti che vengono prese in considerazione come soluzione di un determinato problema40. La moderna teoria dei sistemi ha due predecessori: il concetto di organismo e il concetto di macchina. Essa deve i suoi suggerimenti pi importanti ai processi di dissoluzione che hanno finito per decomporre e trasformare i modelli classici dellorganismo vivente e della macchina meccanica. La biologia contemporanea non concepisce pi lorganismo come un essere animale, le cui forze spirituali integrerebbero le singole parti in un insieme, ma come un sistema adattivo che reagisce al mutare delle condizioni e degli eventi ambientali compensando, sostituendo, bloccando o integrando i fattori di mutamento con il ricorso a prestazioni proprie, allo scopo di mantenere in questo modo invariata la propria struttura (omeostatica). Oggi le macchine si costruiscono sempre pi non come semplici strumenti per raggiungere uno scopo produttivo specifico, ma come impianti auto-regolativi che reagiscono, secondo programmi precedentemente forniti, al variare delle informazioni ambientali con prestazioni variabili, tendenti in questo modo non semplicemente a realizzare un prodotto permanentemente uguale, ma a consentire oltre a ci, di fronte a condizioni mutevoli, il soddisfacimento uniforme di scopi concepiti in termini pi astratti (cibernetica)41.

39 40

Ivi, p. 23. LUHMANN, Metodo funzionale e teoria dei sistemi, cit., p. 40. 41 Ivi, p. 42.

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La teoria dei sistemi di tipo funzionalistico, quale viene alla ribalta nella scienza sociale, ma anche nella recente biologia, nella tecnica dei sistemi di regolazione automatica e nella teoria psicologica della personalit, non pu pi essere compresa a partire da presupposti di tipo ontologico42. [...] le tecniche bianco e nero della logica ontologica non sono pi adeguate ad affrontare i compiti nuovi, ai quali peraltro la ricerca ha gi cominciato a porre mano. La logica classica della contraddizione semplice sembra gradualmente cedere il posto ad una tecnica analitica di astrazione del problema. La specificazione e lastrazione della problematica sono i presupposti metodologici della soluzione del problema, sia nella teoria che nella prassi43. La teoria funzionalistica una teoria che riguarda il rapporto fra sistema e ambiente. Essa non si limita a osservare la vita interna del sistema, a differenza, ad esempio, della scienza dellorganizzazione di tipo classico, che esamina esclusivamente lorganizzazione stessa, o della scienza giuridica che si occupa soltanto del sistema delle norme giuridiche. La teoria funzionalistica include nelle proprie riflessioni anche lambiente, nella misura in cui esso assume un ruolo per la stabilizzazione del sistema44. Sembra utile riportare i brani successivi proprio in relazione alla nostra analisi circa i rapporti (e le differenze, e levoluzione) fra le nozioni di associazione e di organizzazione. Questo dato particolarmente evidente della crescente critica della nozione di scopo che nel pensiero tradizionale, come oggi siamo in grado di vedere, aveva isolato reciprocamente il sistema e lambiente. La vecchia idea secondo la quale tutte le associazioni umane perseguivano un determinato scopo e andavano considerate come mezzi in funzione di quello scopo, aveva consentito che ci si limitasse allanalisi dei nessi ch e intercorrono fra scopo e mezzo, nonch dei fattori che perturbano tali nessi. Lo scopo veniva concepito come il criterio di perfezionamento e di razionalizzazione del sistema e serviva

contemporaneamente da fattore di demarcazione della ricerca. Contrariamente a ci, la teoria dei sistemi di impronta funzionalistica considera ormai lo scopo soltanto come una formulaguida secondo la quale si possono impostare i rapporti fra sistema e ambiente (ad es.
42 43

Ivi, p. 43. Ivi, p. 46. 44 Ivi, p. 43.

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attraverso prestazioni di scambio), formula che non n indispensabile, n invariabile, n da sola determinante, ma che serve a facilitare la regolazione del sistema in rapporto allambiente, presentando ai membri del sistema una sorta di comoda e istruttiva formula sostitutiva del problema reale che consiste nella stabilit. Se la scelta dello scopo giusta, i membri del sistema possono nutrire la convinzione che il sistema possa continuare a esistere nonostante un ambiente difficile, fino a quando esso si mostrer adeguato al proprio scopo. In questo modo la funzione svolta dalla scelta dello scopo ai fini dellinvarianza di un sistema (a differenza della motivazione degli scopi attraverso il ricorso a valori) pu diventare oggetto della ricerca. Diventa possibile ipotizzare lesistenza di alternative ai sistemi orientati specificamente in direzione di uno scopo. La misura in cui un sistema si orienta rispetto ad uno scopo pu essere trattata come una variabile45. Lambiente essenziale per la definizione del sistema e della funzione. Un insieme di azioni costituisce dunque un sistema nella misura in cui di fronte ai mutamenti dellambiente dispone di pi di unalternativa per reagirvi, alternative che sono funzionalmente equivalenti sotto determinati punti di vista astratti, propri del sistema. Linvarianza relativa non dovuta allora allabbinamento rigido di determinati mutamenti sistemici e determinati mutamenti ambientali, ma si deve allesistenza distituzioni selettive entro il sistema la cui funzione non dipende dalla possibilit o meno di prevederne il funzionamento. Siccome le singole alternative sono funzionalmente equivalenti entro una determinata prospettiva, il sistema pu, a un livello adeguato di astrazione, restare indifferente rispetto alla scelta46. Secondo LUHMANN La sociologia si colloca in un rapporto di rottura rispetto alla razionalit della vita quotidiana, poich la categoria dello scopo ha ormai largamente perso il proprio credito quale concetto scientifico fondamentale. Se vero che chiunque voglia spiegare razionalmente e rendere comprensibile la propria azione, lo fa scegliendo come punto di riferimento determinati scopi e motivando lazione stessa come un mezzo adeguato,

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Ivi, pp. 43-44. Ivi, p. 49.

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vero anche che la categoria dello scopo non gode ormai pi della stessa validit quale punto di riferimento ultimo delle analisi scientifiche dellazione47. Parallela, abbiamo detto, la costruzione della teoria dei sistemi di VON BERTALANFFY, condotta con riferimento particolare ai sistemi viventi. Ne Il sistema uomo, del 1967: La visione del mondo di ieri, il cosiddetto universo meccanicistico, era un mondo di cieche leggi naturali e di entit fisiche moventisi a caso. Caos era il cieco gioco degli atomi. Per accidente, apparvero sulla terra primordiale, come precursori di vita, composti organici e infine molecole capaci di autoriprodursi. Un evento non meno caotico si ebbe quando, secondo la corrente teoria dellevoluzione, la vita procedette verso forme superiori grazie a mutazioni casuali e a selezione entro un ambiente soggetto a cambiamenti altrettanto accidentali. Per un altro inesplicabile accidente, mente e coscienza apparvero in qualche parte come epifenomeno dellevoluzione del sistema nervoso. Allo stesso modo, la personalit umana, secondo il comportamentismo e la psicoanalisi, fu un prodotto casuale di natura ed educazione, in cui ebbero piccola parte i fattori ereditari e gran parte gli eventi fortuiti della seconda infanzia e il susseguente condizionamento. La storia umana, infine, un seguito di cose dannate, senza capo n coda, secondo il celebre detto dello storico H. A. L. FISHER, emulo dellIdiota Cosmico di SHAKESPEARE. Ora, pare, siamo alla ricerca di unaltra prospettiva fondamentale il mondo come organizzazione. Questa pretesa se verificata muterebbe profondamente le categorie del nostro pensiero e influenzerebbe i nostri atteggiamenti pratici. WARREN WEAVER, coautore della teoria dellinformazione, lha definita in un modo citato spesso (1948). La scienza classica, ha detto WEAVER, si connetteva alla causalit lineare o a senso unico: causa seguita da effetto, relazioni tra due o pi variabili. Per esempio, la relazione tra una stessa e un pianeta permette i mirabili calcoli della meccanica celeste, ma gi il problema dei tre corpi insolubile in linea di principio e pu essere accostato soltanto per approssimazione. Come psicologi, possiamo pensare allo schema stimolo-risposta ove lo stimolo variabile indipendente e la reazione variabile dipendente. La scienza, inoltre, si occupa di complessit non organizzata, vale a dire, di fenomeni statistici come prodotto di

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Ivi, p. 51.

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eventi fortuiti. Ne prototipo la termodinamica e in particolare il problema del vuoto delle particelle di un dato volume di gas: non possiamo seguire ognuna delle innumerevoli molecole del recipiente, ma il comportamento medio che ne risulta espresso dalla seconda legge della termodinamica e dai suoi molti codicilli. Analogamente, le leggi statistiche sono applicabili alla genetica, alla sociologia si pensi alla previsione del numero di suicidi o di scontri automobilistici durante il week end del Labor Day [il primo luned di settembre festeggiato in USA e Canada N.d.T.] e a molti altri campi. Le compagnie di assicurazione si basano sul fatto che possibile prevedere il numero di incidenti automobilistici, mortalit e simili, anche se ogni caso individuale differente e risulta da una moltitudine di cause non definite. Ora per ci troviamo di fronte a problemi daltro tipo a problemi di complessit organizzata. Se i principi della fisica classica, come le leggi della gravitazione e della meccanica, si occupavano di eventi non direzionati e di cieche forze della natura, la ricerca di leggi organizzative diventa oggi legittima. Lorganizzazione pervade tutti i livelli della realt e della scienza. Un atomo unorganizzazione (come gi sapeva WHITEHEAD) e le perplessit della fisica contemporanea sembrano derivare dal fatto che i fisici hanno scoperto centinaia di particelle elementari ma sono ancora alla ricerca di leggi di organizzazione. La chimica strutturale indaga lorganizzazione delle molecole, da quelle semplici alle complesse e ancora parzialmente inspiegate strutture macro-molecolari incontrate nel mondo vivente. La biologia molecolare deve i suoi successi ai concetti organizzativi quali il modello del DNA di WATSON-CRICK, il codice genetico, lordine dei processi nella sintesi proteica, che superano ampiamente le nozioni biochimiche di alcuni anni fa. Nelle scienze che studiano la vita, il medesimo postulato appare sotto il nome di biologia organistica. Come vado dicendo da circa trentanni, non senza incontrare forti resistenze loggetto peculiare della biologia lo studio dellordine e dellorganizzazione di parti e processi a tutti i livelli del mondo vivente. Stranamente, la biologia organistica viene oggi salutata come un nuovo e necessario complemento della biologia molecolare [B. cita Autori] senza che sia stata fatta da parte americana una qualsiasi menzione dei miei scritti bench il loro ruolo sia riconosciuto ovunque altrove, compresi lUnione Sovietica e i paesi

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dellEuropa orientale [citazione di Autori] e nulla di nuovo sia stato aggiunto alle loro affermazioni. In sociologia, SOROKIN ha dato al problema una lucida sistemazione, distinguendo il microcosmo dellanarchia negli eventi microfisici indeterminati (e nei fenomeni socioculturali non ricorrenti); le regolarit statistiche nella congerie della macrofisica e dei fenomeni di massa psicosociali; le leggi organizzative, esemplificate dallorganizzazione del gene, ma presumibilmente riscontrabili anche nei sistemi socio-culturali. Quella dei sistemi, si pu affermare con certezza, la nozione pi dibattuta nellattuale sociologia. La stessa cosa vale per la tecnologia e i campi affini. Le complessit della tecnologia e del commercio moderni hanno portato a nuovi campi e lavori che vanno sotto il nome di systemsresearch (ricerca intorno ai sistemi), systemsanalysis (analisi dei sistemi), systemsengineering (studio tecnico dei sistemi), operationsresearch (ricerca operativa), human engineering (la ricerca degli strumenti e delle condizioni lavorative che meglio si adattino alle caratteristiche del lavoratore) e simili. Tali sviluppi usano concetti derivati dalla teoria generale dei sistemi (nel senso pi stretto), dalla cibernetica, dalla teoria dellinformazione, dalle teorie dei giochi e delle decisioni, dalla programmazione lineare, dalla teoria delle code e da altre teorie, e sono connessi allelettronica, alla scienza dei computer, alla ricerca intorno agli armamenti ecc.48. Secondo BERTALANFFY, Si pu definire sistema un complesso di componenti in interazione49 (e io aggiungerei analizzato alla stregua di un contesto, spazio-temporale). Non possiamo parlare di cose viventi e di comportamento se non in maniera funzionale, vale a dire, considerando le loro parti e i loro processi come organizzati in vista della conservazione, dello sviluppo, dellevoluzione ecc. del sistema50. Considerazioni analoghe valgono per le scienze psico-sociali. [...] le categorie tradizionali della scienza meccanicistica non sono sufficienti a spiegare (o piuttosto escludono) gli aspetti empirici fondamentali. Sembra, pertanto, che unespansione delle categorie, dei modelli, delle teorie sia necessaria

48 49

VON BERTALANFFY,

Il sistema uomo, op. cit., pp. 76-79.

Ivi, p. 91. 50 Ivi, p. 82.

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per trattare adeguatamente gli universi biologico, comportamentista e sociale51. Infine, In contrasto con la progressiva specializzazione della scienza moderna, questo nuovo tipo di modelli interdisciplinare; lo stesso modello astratto si applica a differenti contenuti, in differenti campi o discipline. In altri termini, fenomeni differenti nel contenuto rivelano spesso isomorfismo nella loro struttura formale52. Nelle scienze sociali, oggi, la complessit ha una dimensione reale, che riguarda le caratteristiche di complessit crescente e organizzazione delle attivit umane, e riguarda anche le caratteristiche della societ pluralistica e multiculturale e della politica, e quindi una dimensione sociologica e politica, e una dimensione culturale, che riguarda la complessit crescente delle analisi. Per ci che concerne la nostra analisi, possiamo rilevare come, da un canto, in confronto alla complessit (sia reale che culturale), non regge, non tiene, il concetto di causa: risulta progressivamente insufficiente in proporzione della complessit, dei fenomeni e delle attivit analizzati e dellanalisi stessa. Daltro canto, la complessit genera incertezza, e quindi contraddice unesigenza fondamentale della concezione dei giuristi. Secondo lanalisi di VAN DE KERCHOVE e OST, giuristi belgi, Lo scotto da pagare per questa complessit certamente lincertezza; tale il rischio da correre, data linsoddisfazione nei confronti della epistemologia della semplicit, della quale noto il carattere riduttivo o, appunto, semplificatore. Cosa diceva questa intelligibilit classica, la cui paternit ascritta a CARTESIO, che ebbe il merito di esporla direttamente? Si trattava di isolare degli oggetti (delle sostanze) chiari e distinti, staccati da uno sfondo sfumato e separato come uno scenario teatrale. Prima semplificazione: loggetto, lelemento, lindividuo, la sostanza, latomo dellessere non debbono nulla a ci che li circonda. Come se fosse possibile pensare lelemento al di fuori del sistema che lo costituisce. Come se lidentit potesse riposare tranquillamente in se stessa, con il terzo escluso a priori. Il terzo destinato per forza ad essere escluso, dal momento che lentre-deux non riesce ad aprirsi un cammino in questa fortezza di identit53.
51 52

Ivi, p. 83. Ibid. 53 VAN DE KERCHOVE - OST, Il diritto ovvero i paradossi del gioco , 1992, Milano, 1994, 1995, p. 85.

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Questo riferimento al terzo, escluso dalla semplificazione della modernit e dellilluminismo, equivale al riferimento di VON BERTALANFFY, che abbiamo visto sopra, alla insolubilit in linea di principio del problema dei tre corpi con la logica causale. Beninteso, qualora siano osservabili talune relazioni tra questi elementi chiari e distinti, esse vengono pensate secondo uno schema meccanicistico: si tratta di movimenti lineari, di causalit unilaterali, che, quando si esercitano, non sono mai in grado di turbare lordine naturale delle ragioni (queste lunghe catene di ragioni, del tutto semplici e facili [R. DESCARTES, Discours de la mthode, Paris, 1934, p. 27]). sottinteso, infatti, che il grande contiene il piccolo, che lanteriore causa il posteriore, che il pesante comporta il leggero, ecc. Seconda semplificazione: non c posto per le idee di ricorsivit, di causalit multipla e circolare, di interazioni e di alea. Tutto viene determinato come il movimento di un orologio. Il gioco degli ingranaggi appare come un gioco finito, destinato a scandire il sempiterno va e vieni del bilanciere ed il girotondo delle ore sul quadrante. Infine, losservatore, reso immune dalle facezie del suo genio maligno, come in un gioco di prestigio, viene fatto sparire dal teatro del metodo. Sicuro del suo essere in grazia del suo cogito, il filosofo si trincera dietro loggettivit del proprio metodo. Terza semplificazione: sappiamo oggi quanto tale oggettivit non critica sia pregna di proiezioni soggettive. Solo unepistemologia della complessit, consapevole della inevitabile implicazione dellosservatore, pu iniziare a dare uno statuto alla spiegazione che si propone di fornire. Semplicit. Complessit. Lasciamo lultima parola a MORIN [E. MORIN, La mthode: I. La nature de la nature, Paris, 1977]: Il vero dibattito, la vera alternativa vengono a situarsi ormai tra complessit e semplificazione (...). qui che si consuma il grande cambiamento. Sparisce lentit di partenza della conoscenza: il reale, la materia, lo spirito, logget to, lordine, ecc. Rimane un gioco circolare che genera tali entit (p. 382). Ed ancora: Il problema consiste ormai nel trasformare la scoperta della complessit in metodo della complessit (p. 386)54.

54

Ivi, pp. 85-86.

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Nella conclusione del capitolo intitolata significativamente Il ritorno del terzo, VAN
DE

KERCHOVE e OST propongono Labbandono graduale della semplicit cartesiana

(graduale, perch non ci si libera in un giorno di un modello cos radicato nel senso comune), la crescente presa di coscienza della complessit. Dovendo descrivere in una parola tale mutamento di paradigma parleremmo di ritorno del terzo. Il terzo escluso. Questo terzo che il pensiero semplificatore aveva messo al bando, in un canto, fuori gioco, fuori legge, poich tutto era sempre questo o quello. Talvolta, questo contro quello. O, allora, n questo, n quello. Ma mai, assolutamente mai, questo poteva contaminare quello. Niente implicazione, ma solo appartenenza totale. Niente entre-deux, ma solo la voragine della non-contraddizione. A=A; A non non-A, terzo escluso. Questa logica monistica non conosceva che identit giustapposte. Qui ogni differenza inoperante, al punto che nessun passaggio di entre-deux viene previsto. Il terzo, e si comprende perch, viene espulso come un genio maligno. Quanto a noi, tutti i nostri sforzi sono stati volti ad indicare come questo terzo riapparisse nellazione come nel pensiero. Non sotto forma di prudente compromesso (a mezza strada) o di indaffarato eclettismo (di tutto un po), ma come il richiamo di una mediazione nel profondo della differenza che viene ad insinuarsi nelle identit pi salde55. Il ritorno del terzo pu essere considerato la metafora della post-modernit, se si va a vedere come LYOTARD definisce La condizione postmoderna nella introduzione del saggio cos intitolato: Loggetto di questo studio la condizione del sapere nelle societ pi sviluppate. Abbiamo deciso di chiamarla postmoderna. La definizione corrente nella letteratura sociologica e critica del continente americano. Essa designa lo stato della cultura dopo le trasformazioni subite dalle regole dei giochi della scienza, della letteratura, delle arti a partire dalla fine del XIX secolo. Tali trasformazioni saranno messe qui in relazione con la crisi delle narrazioni56. Molte delle categorie in discussione sono quelle di cui discutiamo in questa sede, indicate nei passi degli Autori su riportati57.

55 56

Ivi, p. 87. LYOTARD, La condizione postmoderna. Rapporto sul sapere, 1979, Milano, 1981, p. 5. 57 Su questi temi mi sia permesso di rinviare il lettore al saggio di ALEO e PICA, Sistemi giuridici Complessit @ Comunicazione, Acireale-Roma, 2009.

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La crisi e almeno linsufficienza della causalit e le relative ragioni sono profili essenziali della crisi della modernit, e lalternativa pu essere definita fra semplificazione e complessit. La codificazione, forse linvenzione pi importante della modernit, ha presupposto (fra laltro) la straordinaria capacit di semplificazione, dei problemi e delle soluzioni, del la cultura illuministica, la fiducia e la pretesa definitorie (anche delimitative) e ordinative della ragione, della cultura razionalistica, la nettezza delle distinzioni (fra bene e male) della cultura cattolica. Let della decodificazione58 figlia della crisi delle certezze di queste culture. In confronto alla complessit perdono capacit definitoria sia la forma della legge che lanalisi causale, che sono entrambi pilastri della teoria giuridica moderna. C corrispondenza fra questi due problemi, perch la causalit esprime una soglia semantica di tipo qualitativo: (nel suo significato minimo) la condizione senza la quale non si sarebbe verificato.

4. Insufficienza della causalit nelle argomentazioni relative ai modelli collettivi e/o organizzati
Proprio i penalisti dovrebbero avere percezione (consapevolezza) dei limiti della causalit (nonch della capacit pre-definitoria della forma della legge), con riferimento alle problematiche del concorso di persone nel reato, delle organizzazioni criminali, dei delitti con autori e vittime collettivi. Ma proprio i penalisti sono pi legati ai dogmi e alle spiegazioni causali. Ci potrebbe spiegarsi con lesigenza di certezza del diritto e il principio di personalit della responsabilit penale. Meno si spiega che si parli di organizzazioni criminali, e si argomenti in materia, a prescindere dalla teoria dellorganizzazione, o riducendo le problematiche dellorganizzazione alle nozioni dellassociazione. (Mentre gli studiosi di tutte le altre scienze attraversano la teoria dellorganizzazione).

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Lespressione di IRTI, Let della decodificazione, Milano, 1979.

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Nei libri di diritto penale59 (e nelle sentenze dei giudici) c scritto che la soglia della responsabilit per il concorso di persone nel reato costituita dal contributo causale alla realizzazione del reato, alla verificazione del fatto costitutivo del reato. Addirittura qualcuno ha scritto che il contributo debba essere condicio sine qua non dellevento (per come verificatosi)60. Lespressione contributo causale dovrebbe significare il carattere causale del contributo. E causale dovrebbe significare quello che c scritto (negli stessi libri) nel capitolo sul rapporto di causalit: la condizione senza la quale levento non si sarebbe verificato (condicio sine qua non), che inoltre pu essere considerata adeguata al verificarsi dellevento (secondo lid quodplerumqueaccidit, ovvero ci che avviene nella maggior parte dei casi, considerata lesperienza dei casi simili). Il contributo parziale ad una dimensione generale non pu essere argomentato nei termini generali (ci si scusi la ripetizione) della causalit: n nel senso della condicio sine qua non61 n tantomeno in quello delladeguatezza causale. Il palo nella rapina non pu essere considerato in alcun modo causale, e tuttavia nessuno vorr dubitare della sua responsabilit. Il palo non pu essere definito condicio sine qua non della rapina, ovvero la rapina si pu fare anche senza il palo: correndo maggiori rischi e in caso di successo dividendo il bottino in un minor numero di parti; e una rapina complicata si pu fare meglio con due pali: minimizzando il rischio, aumentando le probabilit di successo e quindi di un maggior risultato, e aumentando anche il numero di parti in cui dividere il bottino. Questa teoria dellorganizzazione, analisi del rapporto fra costi e benefici, e non centra niente con la causalit, con lanalisi causale. Men che meno il palo pu essere considerato (di per s solo) condizione adeguata della rapina.

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Per tutti v. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte generale, 16 ed. aggiorn. e integr. da CONTI, Milano, 2003, pp. 563 ss. 60 PEDRAZZI, Il concorso di persone nel reato, Palermo, 1952, e GRASSO, Art. 110, in ROMANO e GRASSO, Commentario sistematico del codice penale. II. Art. 85-149, Milano, 1990, pp. 146 ss., 3 ed., 2005, pp. 159 ss. 61 V. invece PEDRAZZI, Il concorso di persone nel reato, op. cit, GRASSO, Art. 110, op. cit. Per le critiche v. PAGLIARO, Principi di diritto penale. Parte generale, 8 ed., Milano, 2003, pp. 554 ss., e MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, 6 ed., Padova, 2009, pp. 514 ss.. PAGLIARO ha criticato la qualificazione come causale del contributo nel concorso di persone nel reato senza tuttavia pervenire a una diversa definizione teorica generale dal punto di vista oggettivo.

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Questo il problema dei tre corpi, insolubile con la causalit, ovvero del terzo escluso dalla semplificazione della modernit. Ovviamente il problema si complica con laumento delle variabili: pi propriamente, si complessifica, ma se viene affrontato in termini funzionalistici. Contributo causale (dei libri di diritto penale e delle sentenze) non vuol dire contributo alla causalit (ovvero alla verificazione) dellevento costitutivo del reato (che di per s non sarebbe sbagliato): sia perch in tal modo non viene definito proprio il contributo (singolarmente), che invece oggetto della valutazione; sia perch questa valutazione non ha di per s carattere propriamente causale. Largomento (pure proposto62 per salvare la baracca!) che il contributo condicio sine qua non del fatto per come in concreto questo stato realizzato non pu essere in alcun modo condiviso: perch contraddice le connotazioni di astrattezza e generalit (della comparazione fra gli insiemi degli eventi dei tipi di cui si tratta) che sono essenziali del giudizio di causalit (la ricerca delle leggi di verificazione degli eventi); contraddice la logica causale; in concreto, perch sempre vero, per qualunque caratteristica del fatto (senza la quale cio il fatto sarebbe stato diverso) e dunque elude lesigenza di argomentazione cui diretta lanalisi causale. possibile che in concreto il singolo contributo sia cos rilevante per lintero da esserne condicio sine qua non. Ma questo non pu essere indicato come criterio generale della responsabilit per il concorso di persone nel reato. La concezione c.d. della causalit agevolatrice o di rinforzo63, con cui si cerca di salvare la rilevanza della causalit nella problematica del concorso di persone, esprime un significato di causalit comunque diverso da quelli della condicio sine qua non e delladeguatezza, accolti in generale dalla dottrina penalistica: causalit agevolatrice anzi a rigore una contraddizione in termini, perch la causalit vuole costituire una condizione di sufficienza della spiegazione (della verificazione); questa concezione esprime un significato
62

PEDRAZZI, Il concorso di persone nel reato, cit., p. 80; ANTOLISEI, Manuale, cit., p. 564; GRASSO, Art. 110, cit., 1990, pp. 146 ss., 3 ed., 2005, pp. 159 ss.. Per le critiche v. PAGLIARO, Principi cit., 8 ed., pp. 557 ss., nonch Il reato, in GROSSO PADOVANI MAGLIARO (a cura di), Trattato di diritto penale, II, Milano, 2007, pp. 380 ss.. 63 Cfr. F. MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, 6 ed., cit., p. 515.

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comunque pi vicino a quello funzionalistico, della utilit; inoltre, incontra lobiezione (che riguarda in generale la teoria dellaccessoriet del concorso di persone nel reato) circa la non necessit che il rapporto fra i diversi contributi sia tra principale e secondario, ovvero appunto accessorio. Contributo causale propriamente in generale una contraddizione in termini. Il singolo contributo ad una dimensione collettiva ovvero organizzata pu essere argomentato e valutato nei termini generali della funzionalit: della parte rispetto al tutto. Funzionalit, ovvero utilit: maggiore probabilit di conseguimento del risultato, possibilit di conseguimento di un miglior risultato, riduzione dei costi, riduzione dei rischi. La problematica penalistica del concorso di persone non pu essere ridotta senzaltro a quella dellorganizzazione64, che pure ne connotazione principale: perch il (singolo) contributo pu ben essere penalmente rilevante ancorch assolutamente non preventivato (per es. il passante che aiuta il reo anzich la vittima). Prima di continuare va fatta unosservazione concreta sulla nostra dottrina e sulla nostra giurisprudenza, in materia di concorso di persone nel reato e di definizione e argomentazione della responsabilit per i delitti associativi: spesso le argomentazioni adottate (in modo precipuo, nelle pi recenti pronunce della Corte di cassazione) sono chiaramente di carattere funzionalistico, e talvolta anche puntuali e raffinate, ma definite causali e p erci ovviamente frutto dellesperienza e del buon senso ma senza la necessaria consapevolezza scientifica della teoria generale dellorganizzazione. La nozione del concorso di persone nel reato, segnatamente dellart. 110 c.p. (Quando pi persone concorrono nel medesimo reato [...]), prima (in senso logico) di quelle dei delitti associativi, viene criticata di carenza di tassativit e determinatezza, e considerata oggetto di necessit di tipizzazione. La storia della codificazione e della cultura penalistica caratterizzata da tentativi di tipizzazione dei contributi concorsuali, rimasti infruttuosi. Secondo la Commissione GROSSO, Questo criterio amplissimo, che d rilievo a contributi anche non rigorosamente causali, fa rilevare sul terreno del concorso condotte che
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INSOLERA, Problemi di struttura del concorso di persone nel reato , cit. e voce Concorso di persone nel reato, in Dig. disc. pen., vol. II, 1988, pp. 437 ss., I aggiorn., 2000, pp. 66 ss..

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si sono limitate ad incrementare il rischio della produzione dellevento, concede indiscriminata rilevanza ad ogni condotta agevolatrice o di rinforzo, deve essere superato in sede di riforma. Attraverso una norma che dia invece rilevanza soltanto a condotte sicuramente causali in ordine alla condotta di un altro concorrente o al comune evento criminoso attraverso una dettagliata descrizione delle condotte tipiche. In via esemplificativa, una formulazione possibile che tenga conto delle sopramenzionate esigenze di tipizzazione degli apporti causali potrebbe essere la seguente: concorre nel reato chiunque abbia partecipato o istigato alla sua esecuzione ovvero rafforzato il proposito di altro concorrente o agevolato lesecuzione fornendo aiuto o assistenza65. La prima indicazione della Commissione PISAPIA sul Concorso di persone nel reato stata quella di Prevedere che: a) concorre nel reato chi partecipando alla sua deliberazione, preparazione o esecuzione ovvero determinando o istigando altro concorrente, o prestando un aiuto obiettivamente diretto alla realizzazione medesima, apporta un contributo causale alla realizzazione del fatto. Abbiamo detto che il contributo causale non pu essere argomentato nei termini generali della causalit: il che non esclude che concretamente il singolo contributo possa essere considerato causale rispetto allevento, sia nel senso della condicio sine qua non che in quello delladeguatezza rispetto alla realizzazione della fattispecie. Adesso aggiungiamo che la nozione di contributo (di una parte a un tutto), in linea di principio: a) non tipizzabile, b) senza soglia. Gi la nozione di causalit non tipizzabile: una persona si pu uccidere in un numero infinito di modi possibili (secondo la razionalit e fantasia dellautore). La causalit non un fatto, di cui si pu descrivere il modello (tipico), ma un criterio di valutazione. Il dolo e la colpa sono criteri di valutazione. La nostra cultura non si pone il problema di tipizzare queste nozioni, perch esse rientrano nella tradizione culturale pi lontana e profonda, fanno parte del nostro dna o background culturale. e sono nozioni, a ben vedere, senza soglia: non definibile il minimo del dolo, o il minimo della colpa. Ad un certo grado di consistenza il giudice ritiene la presenza del dolo, della colpa; come del nesso di causalit. Eppure la nostra

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Sta in Riv. it. dir. e proc. pen., 1999, p. 622.5.

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cultura giuridica si pone il problema di tipizzare il concorso di persone nel reato, come (ed a maggior ragione) le nozioni di partecipazione e di concorso eventuale o esterno nei delitti associativi. Men che meno pu essere tipizzabile la nozione di contributo... alla causalit. Il contributo, da un canto, pu esser dato in un numero infinito di modi possibili (secondo la razionalit e fantasia del suo protagonista), daltro canto, viene valorato (assume il valore e quindi il significato di contributo, alla dimensione collettiva) secondo luso che poi ne fanno gli altri protagonisti della dimensione collettiva (e secondo la loro razionalit e fantasia). La funzione essenziale della disciplina del concorso di persone nel reato di definizione (ed assimilazione) della responsabilit dei contributi, alla realizzazione del fatto costitutivo del reato, atipici, ossia singolarmente non costitutivi della fattispecie (nei suoi aspetti sia oggettivi che soggettivi). Tipizzare la... atipicit mi sembra davvero improbabile. Cosa diversa qualsiasi una norma (qui ov definito un criterio, di valutazione e di misura) possa essere costruita e riscritta meglio. La distinzione della pena secondo la diversa tipologia del contributo (autore, coautore, istigatore, complice, come per esempio nel codice tedesco e nel codice ZANARDELLI), che in tal caso una (ulteriore) funzione precipua della disciplina del concorso di persone nel reato, incontra la forte obiezione che la tipologia (formale qualitativa) del contributo non di per s misura della sua rilevanza concreta, cio un contributo di qualsiasi tipo pu essere in concreto pi consistente o viceversa meno consistente che uno di qualsiasi altro tipo: listigatore pu avere nel caso concreto una rilevanza maggiore che lautore, o il complice fornire un contributo essenziale per la dimensione concreta del fatto come realizzato. La nozione di contributo di per s senza soglia: si pu contribuire in un modo piccolissimo, e tuttavia appunto rilevante, alla edificazione di un evento di dimensioni pure ingenti (io invio un euro per la ricerca sul cancro, o affiggo un volantino pubblicitario di un evento importantissimo). lo stesso dire che adottato un (qualsiasi) criterio di misura, come di valutazione, tutto misurabile, linfinitamente piccolo come linfinitamente grande. Problema in s diverso quello secondo cui la misura del penalmente rilevante debba essere di una certa consistenza. un problema generale del diritto penale, e riguarda parimenti la consistenza economica necessaria a costituire il reato di furto o quello di truffa. A

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mio avviso questo problema non pu essere risolto adeguatamente in sede di definizione del reato, se non di criteri generali, ma soprattutto, nella sostanza (quale che ne sia la collocazione ovvero denominazione formale), in termini di discrezionalit dellazione penale. Circa i problemi che stiamo ponendo, e a proposito di complessit e legalit, va fatto rilevare come nel nuovo codice penale francese, del 1994, e nel sistema della discrezionalit dellazione penale: a) siano stati eliminati tutti i minimi edittali; b) siano state eliminate, di conseguenza, tutte le circostanze attenuanti del reato; c) sia stato adottato il criterio generale dellassorbimento, delle pene di varie infrazioni entro la pena dellinfrazione pi grave, fra quelle commesse dalla stessa persona. Questultima soluzione, ulteriore rispetto alle nostre prassi in materia di reato continuato (queste gi assai ulteriori in confronto allo schema e alla ratio originari del codice), esprime il significato di una funzione penale interdittiva della pericolosit in atto dellindividuo, quale si evince soprattutto dalla tipologia dei reati commessi, e dal reato pi grave fra quelli commessi. una funzione ulteriore rispetto alla funzione generalpreventiva. una funzione peculiare della storia, e delle prassi, dei delitti politici e dei delitti associativi. Unaltra considerazione necessaria che (tutto) il diritto del terzo millennio si arricchisce di criteri di valutazione, e di attribuzioni alloperatore di funzioni da realizzare, in concreto, (e quindi di un ambito di discrezionalit concreta di tipo anche operativo), che sono appunto diversi e ulteriori rispetto ai termini tradizionali della forma della legge e segnatamente della fattispecie. Ci pone ovviamente il problema di una diversa e ulteriore costruzione delle garanzie. Nella concezione classica nella forma della legge sono definite la soglia dellillecito e quella della garanzia. Nella realt attuale, per ragioni reali, politiche e culturali, la forma della legge sempre pi dilatata ed elastica, nella definizione dellillecito, il che quindi richiede la precisazione dei criteri di prova e di argomentazione, e la problematica delle garanzie devessere costruita parimenti secondo una logica e in termini (anche) funzionalistici. Lassociazione come tale una struttura organizzativa, costituita da accordi (convenzioni) di carattere generale. La nozione di organizzazione presuppone inoltre la predisposizione di risorse e mezzi materiali. Queste nozioni sono di tipo dinamico, processuale, e non possono essere rappresentate con le categorie della causalit.

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In generale la nozione di organizzazione sposta il problema dalla dimensione soggettiva dello scopo, delle finalit, dellassociazione alla dimensione oggettiva della funzionalit della struttura (di persone e di mezzi) rispetto alla realizzazione di una attivit di tipo delittuoso. La previsione dellart. 270 del codice ROCCO (di Associazioni sovversive) ebbe origine, come abbiamo detto, con riferimento diretto, e dichiarato, alle associazioni comuniste, socialiste e anarchiche. Vassalli ha riferito come ROCCO ai suoi studenti dellUniversit di Roma spiegasse che i legislatori avevano fatto grande fatica a rappresentare in termini normativi movimenti politici esistenti. E che queste norme riguardavano le associazioni volte alla diffusione di idee politiche sovversive, perch quando si passasse allazione subentrerebbero i delitti associativi di cui agli artt. 304, 305 e 306 del codice (cospirazione politica mediante accordo e mediante associazione e banda armata). Orbene, la riforma radicale avvenuta con la legge 24.2.2006 n. 85 costituisce leccesso opposto, ma soprattutto ha reso la previsione sostanzialmente inapplicabile: Chiunque nel territorio dello Stato promuove, costituisce, organizza o dirige associazioni dirette e idonee a sovvertire violentemente gli ordinamenti economici o sociali costituiti nello Stato, ovvero a sopprimere violentemente ogni ordinamento politico e giuridico dello Stato, punito con la reclusione da cinque a dieci anni. La partecipazione punita da uno a tre anni e le pene sono aumentate per coloro che ricostituiscono le associazioni di cui sia stato ordinato lo scioglimento. La figura rimasta tuttavia meno grave di quella delle associazioni terroristiche (di Associazioni con finalit di terrorismo anche internazionale o di eversione dellordine democratico) dellart. 270 bis, la cui costituzione punita da sette a quindici anni, e la cui partecipazione punita da cinque a dieci anni. Le Brigate Rosse non sono state, e non erano, idonee, a sovvertire violentemente gli ordinamenti economici o sociali costituiti nello Stato, ovvero a sopprimere violentemente ogni ordinamento politico e giuridico dello Stato, e non lo sono state, e non lo sono, neppure le strutture di al-Qaida e Osama Bin Laden in confronto allordinamento e alla democrazia statunitensi.

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5. Partecipazione e concorso esterno nei delitti associativi


La partecipazione o appartenenza allassociazione delittuosa costituita dalla correlazione funzionale stabile della persona con la struttura e quindi con lattivit dellassociazione, con la condivisione delle finalit di questa. Condivisione soggettiva ma anche oggettiva: cos dei risultati e proventi delle attivit. La relazione funzionale stabile pu essere costituita dallaccordo formale, cui segua la reciproca disponibilit, ovvero dalla effettivit di questa disponibilit, attestata dalle prestazioni corrispettive. membro dellassociazione colui, che vi abbia aderito formalmente, ovvero nei fatti, sulle cui prestazioni si pu fare quindi legittimo preventivo affidamento, sulle quali si fa (cio di fatto) preventivo affidamento. coerente sia con la dottrina penalistica che con la teoria dellorganizzazione che le nozioni penalistiche di questa vengano dedotte, ex post, dalla effettivit delle condotte realizzate, segnatamente da quelle aventi rilevanza penale, dalle correlazioni interpersonali e organizzative costituite, per la realizzazione di attivit delittuose. Come abbiamo gi osservato, nessuno penserebbe di ridurre ovvero ricostruire la problematica del concorso di persone nel reato con riferimento alla dimensione (formale) dellaccordo. Come altres abbiamo detto, essenziale del concetto di organizzazione quello di ricorsivit (di reiterazione in termini di reciprocit) fra le prestazioni dei diversi soggetti che ne costituiscono cos la struttura. E in tal senso il concetto sociale (ovvero anche sociologico) di convenzione gi diverso da quello di accordo o di contratto. Il concorso eventuale o esterno nei delitti associativi. Il contributo, rilevante (utile) per la struttura e/o per lattivit dellassociazione delittuosa, fornito da chi non faccia parte della stessa, costitutivo del concorso eventuale o esterno nel delitto associativo. In termini di teoria dellorganizzazione, da una parte, la connotazione di stabilit (essenziale dellanalisi e) della nozione di funzionalit riguarda gli effetti del contributo, che dunque pu essere anche singolo, per la struttura e/o lattivit dellassociazione, considerate (queste) in termini generali. Cos, questo contributo va tenuto distinto dal concorso nel

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singolo reato: che tuttavia, per la sua dimensione e rilevanza concreta (in funzione dellassociazione e dellattivit di questa, considerate in generale), pu costituire anche concorso nel delitto associativo. Daltra parte, la differenza fra la partecipazione allassociazione e il concorso esterno che la prima il risultato di, ed costituita da, una convenzione di carattere generale, fra il soggetto e lassociazione, il contributo costitutivo del concorso esterno (devessere stato) oggetto di una negoziazione specifica, fra lassociazione e il soggetto; altrimenti non era preventivabile in quanto esigibile. Dal punto di vista sistematico e formale, la disciplina generale del concorso di persone nel reato, che ha la funzione essenziale abbiamo visto di definire e assimilare alla responsabilit del reato quella dei contributi atipici alla realizzazione di esso, parimenti applicabile (e direi anche ovviamente) ai reati a concorso necessario: per gli autori dei contributi atipici alla realizzazione di questi. Possono farsi gli esempi di colui che istiga i rissanti: concorre alla rissa cui non partecipa; e di colui che presta la casa per lo svolgimento di una relazione incestuosa: al cui reato dunque concorre senza parteciparvi. Fra i reati a concorso necessario cui applicabile la disciplina generale del concorso di persone nel reato non si possono certo escludere, non v ragione per escludere, i delitti associativi. Anzi. Per questi la disciplina sembra particolarmente necessaria. Nel codice napoleonico era lo sforzo di tipizzazione sia dei contributi concorsuali (costitutivi della disciplina generale della complicit) che dei contributi alle associazioni e alle bande delittuose di chi non ne fa parte. Art. 59: I complici di un crimine o di un delitto, saranno puniti colla stessa pena degli autori di questo crimine o di questo delitto, salvi i casi nei quali la legge avesse diversamente disposto. Art. 60: Saranno puniti come complici di una azione qualificata come crimine o delitto, coloro i quali, con doni, promesse, minacce, abuso di autorit o di potere, macchinazioni o male arti, avranno provocata questa azione, o dato delle istruzioni per commetterla; Coloro che avranno procurato delle armi, deglistrumenti o qualunque altro mezzo che avr servito allazione, sapendo che di ci doveva farsi uso per la medesima; Coloro che avranno scientemente aiutato od assistito lautore o gli autori dellazione nei fatti che lavranno preparata o facilitata, od in quelli che lavranno consumata; salve per le pene

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che saranno specialmente prescritte nel presente Codice contro gli autori di cospirazioni o di provocazioni attentatorie alla sicurezza interna od esterna dello stato, anche nel caso in cui il crimine che era loggetto dei cospiratori o dei provocatori, non fosse stato commesso. Art. 61: Coloro che, conoscendo la condotta criminosa di malfattori che esercitano brigantaggio o violenze contro la sicurezza dello Stato, la pace pubblica, le persone o le propriet, loro somministrano abitualmente alloggio, luogo di ritirata o dunione, saranno puniti come loro complici. Inoltre, nellart. 96, la previsione della pena delle bande armate (la pena di morte e la confisca dei beni del condannato) riguarda parimenti chi si sar messo alla testa di bande armate, o vi avr esercitato una funzione o comando qualunque, quelli che avranno diretto lassociazione, levato o fatto levare, organizzato o fatto organizzare le bande, o che loro avranno, scientemente e volontariamente, somministrato o procurato delle armi, munizioni e istrumenti pel crimine, od avranno inviato dei convogli di viveri, o che avranno in qualunque altro modo tenuto intelligenze coi direttori o comandanti delle bande66. Ancora, nella disciplina dellassociazione di malfattori, secondo lart. 267, gli autori, i direttori dellassociazione, ed i comandanti in capo o sottocomandanti di queste bande, saranno puniti coi lavori forzati a tempo, secondo lart. 268, Saranno punite colla reclusione tutte le altre persone incaricate di un servizio qualunque in queste bande, e quelle che avranno scientemente e volontariamente somministrato alle bande o alle loro divisioni delle armi, munizioni, istromenti atti al crimine, alloggio, ritirata o luogo di unione. Nel codice ZANARDELLI, nelle previsioni degli artt. 132 e 249 (corrispondenti agli artt. 307 e 418 del codice Rocco), di assistenza ai partecipi di banda armata ed associazione per delinquere, era fatta salva la disciplina generale del concorso di persone nel reato.

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Art. 96 del codice penale napoleonico: Chiunque, sia per invadere dei beni demaniali, delle propriet o danari pubblici, piazze, citt, fortezze, posti, magazzini, arsenali, porti, vascelli o bastimenti appartenenti allo Stato, sia per saccheggiare o dividere delle propriet pubbliche o nazionali, o quelle di una generalit di cittadini, sia in fine per far attacco o resistenza alla forza pubblica, mentre agisce contro gli autori di questi crimini, si sar messo alla testa di bande armate, o vi avr esercitato una funzione o comando qualunque, sar punito colla morte, ed i suoi beni saranno confiscati. Saranno applicate le stesse pene a quelli che avranno diretto lassociazione, levato o fatto levare, organizzato o fatto organizzare le bande, o che loro avranno, scientemente e volontariamente, somministrato o procurato delle armi, munizioni e istrumenti pel crimine, od avranno inviato dei convogli di viveri, o che avranno in qualunque altro modo tenuto intelligenze coi direttori o comandanti delle bande.

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Art. 132: Chiunque, fuori dei casi preveduti nellart. 64, d rifugio o assistenza o somministra vettovaglie alla banda menzionata nellarticolo precedente, o in qualsiasi modo ne favorisce le operazioni, punito con la detenzione da sei mesi a cinque anni67. La previsione dellart. 249 identica con riferimento allassociazione per delinquere: Chiunque, fuori dei casi preveduti nellarticolo 64, d rifugio o assistenza, o somministra vettovaglie agli associati, o ad alcuno tra essi, punito con la reclusione sino ad un anno. Ma vi aggiunta la previsione del secondo comma: Va esente da pena colui che somministri vitto o dia rifugio ad un prossimo congiunto. La disciplina richiamata dellart. 64 quella generale Del concorso di pi persone in uno stesso reato68. Le previsioni degli artt. 307 e 418 del codice ROCCO sono, come si accennato, corrispondenti a quelle degli artt. 132 e 249 del codice ZANARDELLI. La formula di esclusione del concorso di persone nel reato, introduttiva di queste previsioni, stata pure intesa dalla Corte di cassazione come riferita alle ipotesi di concorso
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Siamo (nel codice ZANARDELLI) fra le Disposizioni comuni ai capi precedenti, Dei delitti contro la sicurezza dello Stato. Art. 131: Chiunque, per commettere alcuno dei delitti preveduti negli articoli 114, 117, 118 e 120, forma una banda armata, o esercita nella medesima un comando superiore od una funzione speciale, punito con la reclusione o con la detenzione da dieci a quindici anni. Tutti gli altri che fanno parte della banda sono puniti con la reclusione o con la detenzione da tre a dieci anni. Art. 133: Vanno esenti da pena per i fatti preveduti nei due articoli precedenti: 1 coloro che, prima della ingiunzione dellAutorit o della Forza pubblica, o immediatamente dopo, disciolgano la banda o impediscano che la banda commetta il delitto per il quale era formata; 2 coloro che, non avendo partecipato alla formazione o al comando della banda, prima della detta ingiunzione, o immediatamente dopo, si ritirino senza resistere, consegnando o abbandonando le armi. 68 Libro I, titolo VI, la disciplina generale Del concorso di pi persone in uno stesso reato. Art. 63: Quando pi persone concorrano nella esecuzione di un reato, ciascuno degli esecutori e dei cooperatori immediati soggiace alla pena stabilita per il reato commesso. Alla stessa pena soggiace colui che ha determinato altri a commettere il reato; ma allergastolo sostituita la reclusione da venticinque a trentanni, e le altre pene sono diminuite di un sesto, se lesecutore del reato lo abbia commesso anche per motivi propri. Art. 64: punito con la reclusione per un tempo non minore dei dodici anni, ove la pena stabilita per il reato commesso sia lergastolo, e negli altri casi con la pena stabilita per il reato medesimo diminuita della met, colui che concorso nel reato: 1 con leccitare o rafforzare la risoluzione di commetterlo, o col promettere assistenza od aiuto da prestarsi dopo il reato; 2 col dare istruzioni o col somministrare mezzi per eseguirlo; 3 col facilitarne lesecuzione, prestando assistenza od aiuto prima o durante il fatto. Art. 65: Le circostanze e le qualit inerenti alla persona, permanenti o accidentali, per le quali si aggrava la pena di alcuno fra quelli che sono concorsi nel reato, ove abbiano servito ad agevolarne la esecuzione, stanno a carico anche di coloro che le conoscevano nel momento in cui vi sono concorsi; ma la pena pu essere diminuita di un sesto, e allergastolo pu essere sostituita la reclusione da venticinque a trentanni. Art. 66: Le circostanze materiali che aggravano la pena, ancorch facciano mutare il titolo del reato, stanno a carico anche di coloro che le conoscevano nel momento in cui sono concorsi nel reato.

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necessario costitutive (direttamente) del delitto associativo: e questo argomento era utilizzato per escludere la configurabilit del concorso eventuale nel delitto associativo69. Ma invece quella formula (fuori dei casi di concorso nel reato) riproduce identicamente il riferimento formale del codice ZANARDELLI alla (allart. 64 della) disciplina generale del concorso (eventuale) di persone nel reato. I delitti di assistenza agli associati degli artt. 307, 418 e poi anche 270 ter70 (rispettivamente, della banda armata, dellassociazione per delinquere e di tipo mafioso, dellassociazione sovversiva e di quella terroristica) sono costituiti dalle prestazioni in favore degli associati (originariamente di rifugio o vitto, oggi anche ospitalit, mezzi di trasporto, strumenti di comunicazione71) agli associati (anche) come singoli (a taluna delle persone che partecipano allassociazione) e anche occasionalmente: infatti con laggravante che lassistenza sia prestata continuatamene. La non punibilit del fatto commesso in favore di un prossimo congiunto prevista in tutte e tre le norme. Lo schema del codice abbastanza semplice: da un lato, la responsabilit per il delitto associativo; dallaltro, la responsabilit per il delitto di assistenza agli associati (come singoli, con laggravante che sia prestata continuatamene e la non punibilit del fatto commesso in favore di un prossimo congiunto), fuori dei casi di concorso nel reato o di favoreggiamento (il delitto di favoreggiamento personale costituito dal fatto di aiutare il soggetto a eludere le investigazioni dellautorit); nel mezzo, la responsabilit per il concorso nel delitto associativo, costituita dai contributi forniti allassociazione, considerata in termini generali, da chi non vi partecipi, non ne faccia parte. La Cassazione, ammettendo in linea di principio la configurabilit del concorso eventuale nel delitto associativo, ha pure ritenuto che in concreto ci riguardi unicamente (o essenzialmente) le ipotesi di concorso morale (per esempio, nel caso dellex mafioso che aveva istigato il figlio a entrare nellorganizzazione di cui egli non faceva pi parte), perch invece il contributo materiale sarebbe direttamente costitutivo della figura delittuosa

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Cass. I, sent. 2348 del 27.6.1994 (ud. 18.5.1994), in Guida al diritto de Il Sole-24 Ore de 31.10.1994, pp. 70 ss.. 70 Inserito con lart. 1 d.l. 18.10.2001 n. 374, conv. con modif. in l. 15.12.2001 n. 438. 71 Modifica introdotta con lo stesso art. 1 d.l. 374/2001 conv. con modif. in l. 438/2001.

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associativa72 (o altrimenti irrilevante, aggiungerei io). Questa posizione risulta, in particolare, legata alla dimensione contrattualistica (cio fatta di accordi formali, che sopra abbiamo esaminato) del delitto associativo. La Cassazione a sezioni unite ha altres limitato la rilevanza del concorso eventuale o esterno nel delitto associativo ai casi e momenti di fibrillazione, di emergenza, nella vita dellassociazione, da dover questa ricorrere (quindi eccezionalmente) al contributo di estranei: contributo anche episodico, unico, ma che serva per consentire allassociazione per mantenersi in vita, anche solo in un determinato settore, onde poter conseguire i propri scopi73. (La concezione causalistica!). Invece assolutamente normale che qualsiasi struttura organizzativa di qualsiasi tipo di attivit abbia bisogno, e si avvalga, di contributi di soggetti che non ne fanno parte, cio che non ne sono elementi organici (organicamente inseriti, stabili): contributi, per attivit diverse da quelle svolte tipicamente dai membri della struttura organizzata, che quindi vanno di volta in volta negoziati, cio non sono direttamente e senzaltro esigibili e preventivabili; ma che certo sono ben lontani dallessere, e non si pu richiedere che siano (perch abbiano rilevanza penale), singolarmente necessari per mantenere in vita lassociazione, o un settore di questa. In modo particolare, quanto pi una organizzazione criminale ha collegamenti, intrecci e connivenze nellambiente sociale circostante (si pensi ai collegamenti della mafia con la societ, con le istituzioni pubbliche, con leconomia, ma anche ai collegamenti dei gruppi terroristici), tanto pi normale il contributo dei soggetti anche estranei e quindi si pone, in concreto, il problema della dimensione penalistica del concorso esterno. Unosservazione tecnica particolare. Quando veniva esclusa e comunque revocata in dubbio la configurabilit del concorso esterno nel delitto associativo stata introdotta nel sistema la circostanza aggravante (sottratta al bilanciamento) dellart. 7 d.l. 13.5.1991 n. 152, conv. con modif. in l. 12.7.1991 n. 203, per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni

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Cass. I, 13.2.1990, AGLIERI ed altri. Per questa posizione v. gi CONTENTO, Il concorso di persone nei reati associativi e plurisoggettivi (contributo alla ricerca CNPDS-CRS sulla riforma della parte generale del codice penale), 1983. 73 Cass. SS.UU., 28.12.1994, ud. 5.10.1994, Demitry, in Cass. pen., 1995, pp. 842 ss., con nota di IACOVIELLO, Il concorso eventuale nel delitto di partecipazione ad associazione per delinquere .

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previste dallarticolo 416 bis del codice penale ovvero al fine di agevolare lattivit delle associazioni previste dallo stesso articolo74. Per i fatti autonomamente delittuosi che agevolano lattivit dellassociazione di tipo mafioso, questa circostanza copre lidentico spazio del concorso esterno, come pure lintero contenuto della circostanza si sovrappone a quello tipico del delitto associativo, per i soggetti cio che fanno parte dellassociazione. Il contenuto della circostanza autonomo per i fatti, di per s delittuosi, commessi da soggetti estranei allassociazione che si avvalgono, piuttosto, del contributo dellassociazione mafiosa. Viceversa, lautonomia del concorso esterno (ma come pure della partecipazione) rispetto alla circostanza aggravante, riguarda tutti i fatti (in s) non delittuosi a prescindere, appunto, dalla correlazione con lesistenza e lattivit dellassociazione mafiosa. Appare certo inverosimile che lavvenuta introduzione della circostanza aggravante di cui allart. 7 d.l. 152/1991 sia stata utilizzata dalla Corte di cassazione come argomento per (ricostruire il sistema del codice del 1930 nel senso di) escludere la configurabilit del concorso eventuale o esterno nei delitti associativi75. Ora la Cassazione a sezioni unite richiede il contributo causale per lesistenza e il rafforzamento dellassociazione, che si sia estrinsecato in un tangibile vantaggio per lassociazione76. Contributo causale , come abbiamo gi detto, in generale, una contraddizione in termini. Il contributo di una parte a un tutto pu essere apprezzato nei termini generali della funzionalit. Pu avvenire, in concreto, che il singolo contributo sia cos rilevante da essere (singolarmente) indispensabile, determinante, per lintero, ma questo non pu essere indicato come il criterio generale di argomentazione della rilevanza del contributo a un intero.

1. Per i delitti punibili con pena diversa dallergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previste dallarticolo 416 bis del codice penale ovvero al fine di agevolare lattivit delle associazioni previste dallo stesso articolo, la pena aumentata da un terzo alla met. 2. Le circostanze attenuanti, diverse da quelle previste dagli articoli 98 e 114 del codice penale, concorrenti con laggravante di cui al comma 1 non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a questa e le diminuzioni di pena si operano sulla quantit di pena risultante dallaumento conseguente alla predetta aggravante. Il secondo comma stato cos modificato con lart. 5 comma 1 l. 14.2.2003 n. 34. 75 Cass. I, sentenze 18.5.1994 nn. 2342 e 2348. 76 Cass. SS.UU. sent. 22327 del 30.10.2002, dep. 21.05.2003, Carnevale, riv. 224181, e poi Cass. SS.UU., sent. 33748 del 12.07.2005, dep. 20.09.2005, Mannino, riv. 231673.
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Occorre riconoscere, tutti, che il contenuto argomentativo della sentenza Mannino due, come di altre, di tipo anche, abbastanza, sostanzialmente, funzionalistico. Tuttavia, in primo luogo, non possibile qualificare la rilevanza del contributo (in generale) come causale, e il problema non affatto, n prevalentemente, nominalistico. Soprattutto, si richiede (sul piano probatorio) la verifica del vantaggio costituito dal contributo per lassociazione: cos, nel rapporto dellassociazione mafiosa con la politica, il conseguimento di appalti pubblici. Laccordo, limpegno, di un soggetto che rappresentativo e si fa garante dei comportamenti di un insieme di persone, che gli sono sottoposte e ne sono condizionate, costituisce di per s il rafforzamento della dimensione organizzativa dellassociazione delittuosa, che pu contare sulle prestazioni dei componenti di quel determinato gruppo. Il rafforzamento della struttura ovvero dimensione organizzativa dellassociazione riguarda anche, ed eminentemente, il novero degli accordi di carattere generale o particolare circa le attivit e le prestazioni su cui lassociazione pu contare per la realizzazione delle sue attivit. Funzionale significa che serve (a). La partecipazione allassociazione non un delitto di evento (ma costituita dalla convenzione di carattere generale fra il singolo e lassociazione). Men che meno lo il concorso esterno (costituito anche, ed eminentemente, dallaccordo di carattere particolare relativo ad una determinata prestazione, funzionale allesistenza ed allattivit dellassociazione considerata in generale). Il delitto associativo un delitto a consumazione anticipata, fondato di per s sulla manifestazione di disponibilit del soggetto. Problema in s diverso quello della prova. In generale, comunque, levoluzione della giurisprudenza in questa materia conferma appieno la validit dellimpostazione seguita in questa sede. La ricostruzione delle caratteristiche concrete della associazione di volta in volta in oggetto, per la definizione dei ruoli e delle relazioni concrete tra le persone e con i delitti, chiaramente di tipo sistemicofunzionalistico, affatto diversa dallanalisi di tipo causalistico fondata sulle massime desperienza, e comunque la si definisca. Ma il chiarimento anche nominalistico appare essenziale, dal punto di vista sostanziale.

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6. I contributi della teoria dellorganizzazione alla problematica del reato politico


La teoria dellorganizzazione consente di ridefinire la problematica penalistica del reato politico. Il reato politico a dimensione necessariamente organizzativa. Il singolo reato, del singolo soggetto, compiuto per finalit politiche di qualsivoglia natura, non merita rilevanza penalistica particolare: a prescindere dal collegamento (funzionale) con una dimensione generale organizzativa. Cos si capisce anche perch il problema non pu essere risolto nei termini (causalistici) della idoneit. Nellart. 241 c.p., Attentati contro la integrit, lindipendenza o lunit dello Stato era punito (con la pena di morte e poi con lergastolo) Chiunque commette un fatto diretto a sottoporre il territorio dello Stato o una parte di esso alla sovranit di uno Stato straniero, ovvero a menomare lindipendenza dello Stato, nonch chiunque commette un fatto diretto a disciogliere lunit dello Stato, o a distaccare dalla madre Patria una colonia o un altro territorio soggetto, anche temporaneamente, alla sua sovranit. Con la riforma operata con lart. 1 l. 24.2.2006 n. 85, la previsione dellart. 241 c.p., del delitto di Attentati contro lintegrit, lindipendenza e lunit dello Stato che Salvo che il fatto costituisca pi grave reato, chiunque compie atti violenti diretti e idonei a sottoporre il territorio dello Stato o una parte di esso alla sovranit di uno Stato straniero, ovvero a menomare lindipendenza o lunit dello Stato, punito con la reclusione non inferiore a dodici anni. La pena aggravata se il fatto commesso con violazione dei doveri inerenti lesercizio di funzioni pubbliche. Neppure un soggetto che rivesta un ruolo politico o militare di somma rilevanza pu singolarmente compiere atti idonei a sottoporre il territorio dello Stato o una parte di esso alla sovranit di uno Stato straniero, ovvero a menomare lindipendenza o lunit dello Stato. E invece lattivit del singolo pu essere rilevante nel collegamento con una o pi organizzazioni ovvero con uno o pi Stati diversi.

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Laggravante della finalit terroristica pu essere cos sostanzialmente ridefinita nei termini della funzionalit del delitto commesso rispetto alla realizzazione di un programma delittuoso, eminentemente riferibile alla struttura organizzativa di una associazione. Lorganizzazione, come abbiamo gi rilevato, un processo, una dinamica, un fenomeno. Nella dimensione organizzativa del reato politico, politica, nel senso della latitudine della democrazia, la scelta se attribuire rilevanza penale anche alla sola attivit (ideologica) di propaganda, e anche del singolo. Laccordo fra pi persone al fine di commettere un delitto contro lo Stato (art. 304 c.p.), mentre pu essere considerato sostanzialmente irrilevante se intervenuto fra persone del tutto comuni, viceversa pu avere da solo una grande rilevanza organizzativa, e una reale dimensione di pericolosit, se intervenuto fra soggetti che sono rappresentanti e garanti di altrettante diverse strutture organizzative.

7. Le figure di attentato, complotto e associazione di malfattori nel codice penale francese del 1994
Nel codice penale francese del 1994, nel libro quarto Descrimes et dlitscontre la nation, ltat et la paixpublique, la prima sezione del capitolo secondo riguarda le previsioni De lattentat et ducomplot . Secondo lart. 412-1, Costituisce un attentato il fatto di commettere uno o pi atti di violenza di natura tale da mettere in pericolo le istituzioni della Repubblica o da portare pregiudizio [porteratteinte, arrecare danno] allintegrit del territorio nazionale. Lattentato punito fino a trentanni di detenzione criminale e a tre milioni di franchi di ammenda. Le pene sono portate alla detenzione criminale fino a perpetuit e a cinque milioni di franchi di ammenda quando lattentato commesso da una persona depositaria dellautorit pubblica. Secondo lart. 412-2, Costituisce un complotto la risoluzione stabilita [arrte, presa, assunta] fra pi persone di commettere un attentato quando questa risoluzione concretizzata da uno o pi atti materiali. Il complotto punito fino a dieci anni di prigione e a un milione di franchi di ammenda. Le pene sono portate fino a ventanni di detenzione

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criminale e a due milioni di franchi di ammenda quando linfrazione commessa da una persona depositaria dellautorit pubblica. Alla fine del medesimo libro stata posta la previsione Della partecipazione a una associazione di malfattori. Secondo lart. 450-1, Costituisce una associazione di malfattori qualsiasi gruppo formato o intesa stabilita in vista della preparazione, caratterizzata da uno o pi fatti materiali, di uno o pi crimini o di uno o pi delitti puniti fino a dieci anni di prigione. La partecipazione a una associazione di malfattori punita fino a dieci anni di prigione e a un milione di franchi di ammenda. Secondo lart. 450-2, Qualsiasi persona che abbia partecipato al gruppo o allintesa definiti nellarticolo 450-1 esentata dalla pena se, prima del processo [avanttoutepoursuite, lett. prima di ogni perseguimento], ha rivelato lesistenza del gruppo o dellintesa alle autorit competenti e permesso lidentificazione degli altri partecipanti. Nellart. 450-3 sono state previste le pene complementari, interdittive: dei diritti civici, civili, familiari, di esercitare una funzione pubblica, unattivit professionale o sociale, del soggiorno. Prima di parlare delle modifiche successive di questa disciplina (dellart. 450-1) vanno fatte alcune considerazioni. La prima considerazione riguarda la collocazione dellattentato, del complotto e della associazione di malfattori nel medesimo libro dei crimini e delitti contro la nazione, lo Stato e la pace pubblica. La seconda considerazione riguarda la richiesta di uno o pi atti materiali da cui sia concretizzata la risoluzione costitutiva del complot e di uno o pi fatti materiali da cui sia caratterizzata lattivit costitutiva del delitto di association de malfaiteurs e il riferimento di questa figura anche allo scopo di realizzare un solo crimine o delitto grave (punito con la prigione fino a dieci anni). La figura dellassociation de malfaiteurs, diretta contro le persone o i beni (per il riferimento al fenomeno del banditismo), era stata profondamente modificata con la legge 8182 del 2.2.1981. Secondo quellart. 265 (la previsione gi napoleonica come appunto

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modificata), Chiunque avr partecipato ad unassociazione formata o ad unintesa stabilita in vista della preparazione, concretizzata da uno o pi fatti materiali, di uno o pi crimini contro le persone o i beni, sar punito con la prigione da cinque a dieci anni e ne potr essere interdetto il soggiorno. Nel secondo comma, lesclusione della pena per chi abbia rivelato lassociazione o lintesa e permesso lidentificazione delle persone in questione. La modifica aveva giustificazione per colpire la grande delinquenza professionale e la preparazione dei grandi crimini, che il vecchio testo non permetteva di lottare efficacemente: Nel quadro della preparazione delle grandi infrazioni, in effetti, i protagonisti sono generalmente scelti colpo per colpo in funzione delle loro attitudini particolari e per la realizzazione della sola infrazione avuta di mira77. Ulteriori considerazioni, relative al testo normativo dellassociation de malfaiteurs del codice del 1994, riguardano la generalizzazione (ai crimini e delitti di ogni tipo), la limitazione ai delitti gravi (puniti con la prigione fino a dieci anni) e la corrispondenza della pena della partecipazione allassociazione di malfattori a quella di tali delitti-scopo. In tal modo, la figura (che copre dunque uno spazio coperto nel nostro sistema dalla disciplina del tentativo e nel sistema anglosassone dalla figura della conspiracy) diventa sostanzialmente una figura di parte (ovvero di carattere) generale. Lultima, importante, considerazione riguarda la precisazione contenuta nella circolare (del 14.5.1993) che ha accompagnato e commentato lemanazione del codice, che Le disposizioni dellart. 267 che incriminavano precipuamente la complicit per fornitura di mezzi del delitto di associazione di malfattori non sono state riprese, nella misura in cui esse non presentano alcuna utilit in confronto alle regole generali della complicit 78 (corsivo nostro). Si argomenta cos labbandono di ogni tentativo di tipizzazione dei contributi allassociazione, diversi dalla partecipazione stabile, in considerazione della applicabilit della disciplina generale della complicit (corrispondente al nostro concorso di persone nel reato).

ROSSAT, Le nouveaurgimedesinfractionspnalesdans la loi Securit et libert , in Revue internationale de criminologie et de policetechnique, 1/1981, pp. 10 ss.; riportato da INSOLERA, Lassociazione per delinquere, cit., p. 288. 78 Sta in Code pnal. Nouveau code pnal, Paris, 1993-1994, p. 2204.
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Nei codici penali tedesco, svizzero,

SPAGNOLO,

portoghese sono puniti (oltre

ovviamente alla partecipazione): chi sostiene unassociazione terroristica ( 129a StGB); chi sostiene lorganizzazione nella sua attivit criminale (art. 260 ter c. p. svizzero); Coloro che con i loro aiuti economici o di qualsiasi altro tipo, comunque rilevante, favoriscono la fondazione, lorganizzazione o lattivit delle associazioni sia per delinquere che razzistiche (art. 518 c.p.
SPAGNOLO);

chiunque appoggia sia unassociazione per

delinquere che unorganizzazione terrorista in particolare fornendo armi, munizioni e strumenti del delitto, protezione o locali per le riunioni, o qualsiasi aiuto al fine del reclutamento di nuovi elementi (artt. 299 e 300 c.p. portoghese).

8. La Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalit transnazionale organizzata (Palermo 2000)
La Convenzione delle nazioni unite contro la criminalit transnazionale organizzata, aperta alla firma nella Conferenza di Palermo dei giorni 12-15 dicembre 2000, ratificata nel nostro ordinamento con la legge 16.3.2006 n. 146, stato il primo strumento giuridico formale in cui vien posto il problema di un approccio di carattere generale e sistematico alla problematica della criminalit organizzata e, pu ben dirsi, di una definizione di carattere generale della criminalit organizzata. Nellart. 1 indicato lOggetto della Convenzione di promuovere la cooperazione per prevenire e combattere pi efficacemente la criminalit transnazionale organizzata79. Nellart. 3 definito lAmbito di applicazione della Convenzione, relativo alla prevenzione, alle investigazioni e allesercizio dellazione penale: a) per le infrazioni stabilite conformemente agli artt. 5, 6, 8 e 25 della stessa Convenzione, cio rispettivamente di partecipazione a un gruppo criminale organizzato, riciclaggio dei proventi del crimine, corruzione e intralcio alla giustizia; b) per le infrazioni gravi, secondo la definizione contenuta nellart. 2 della Convenzione, quando queste infrazioni sono di natura transnazionale e vi implicato un gruppo criminale organizzato.
La traduzione mia, dal testo francese: per questo luso del termine infrazione, che ho voluto mantenere (infraction pnale nel codice francese, sinonimo del nostro reato). Fra le lingue in cui stato redatto il testo della Convenzione non c litaliano.
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Nel paragrafo 2 dellart. 3 definita a tali fini linfrazione [...] di natura transnazionale: se a) commessa in pi di uno Stato; b) commessa in uno Stato, ma una parte sostanziale della sua preparazione, pianificazione, direzione e controllo avviene in un altro Stato; c) commessa in uno Stato, ma in essa implicato un gruppo criminale organizzato impegnato in attivit criminali in pi di uno Stato, o d) commessa in uno Stato ma ha effetti sostanziali in un altro Stato. Questa definizione stata riprodotta nellart. 3 della legge 146/2006 di ratifica della Convenzione nel nostro ordinamento, con la precisazione che deve trattarsi di un reato punito con la reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni (v. appena avanti nella Convenzione) e che deve esservi coinvolto un gruppo criminale organizzato. Nellart. 2 della Convenzione definita in generale la Terminologia usata al suo interno. Fra le altre definizioni ivi contenute, Ai fini della presente Convenzione: a) Lespressione gruppo criminale organizzato designa un gruppo strutturato, che esiste da un certo tempo, composto da tre o pi persone che agiscono di concerto con lo scopo di commettere una o pi infrazioni gravi o infrazioni stabilite conformemente alla presente Convenzione, per trarne, direttamente o indirettamente, un vantaggio finanziario o un altro vantaggio materiale; b) Lespressione infrazione grave designa una condotta che costituisce uninfrazione passibile di una pena privativa della libert personale di cui il massimo non deve essere inferiore a quattro anni o di una pena pi elevata; c) Lespressione gruppo strutturato designa un gruppo che non si costituito occasionalmente per commettere immediatamente uninfrazione e che non ha necessariamente dei ruoli formalmente definiti per i suoi membri, n continuit nella composizione ovvero una struttura elaborata. Seguono tante altre definizioni. Lart. 4 della Convenzione riguarda la Tutela della sovranit degli Stati: 1. Gli Stati Parti adempiono agli obblighi di cui alla presente Convenzione coerentemente con i principi delluguaglianza sovrana, dellintegrit nazionale e del non intervento negli affari interni di altri Stati. 2. Nulla nella presente Convenzione legittima uno Stato Parte a intraprendere nel

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territorio di un altro Stato lesercizio della giurisdizione o di funzioni che sono riservate esclusivamente alle autorit di quellaltro Stato dal suo diritto interno. La lotta contro la criminalit organizzata e il terrorismo richiederebbe il superamento del principio di territorialit statale della giurisdizione, e ladozione di criteri di universalit della giurisdizione. Ma questi tempi appaiono ancora lontani, e queste soluzioni presuppongono il superamento di problemi sia politici che tecnici assai complessi. Lart. 5 della Convenzione riguarda la Penalizzazione della partecipazione a un gruppo criminale organizzato: 1. Ogni Stato Parte adotta le misure legislative e di altra natura necessarie a conferire il carattere dinfrazione penale, quando commessa intenzionalmente: a) A una o a entrambe delle seguenti condotte, come infrazioni distinte da quelle che comportano il tentativo di unattivit criminale o la sua consumazione: i) Al fatto di accordarsi con una o pi persone per commettere uninfrazione grave per un fine concernente direttamente o indirettamente il raggiungimento di un vantaggio economico o altro vantaggio materiale e, quando lo esige il diritto interno, implicante un atto commesso da uno dei partecipanti in virt di questa intesa o che coinvolge un gruppo criminale organizzato; ii) Alla partecipazione attiva di una persona, consapevole sia dello scopo e dellattivit criminale generale di un gruppo criminale organizzato sia della sua intenzione di commettere le infrazioni in questione: a. Alle attivit criminali del gruppo criminale organizzato; b. Ad altre attivit del gruppo criminale organizzato quando questa persona sa che la sua partecipazione contribuir alla realizzazione dello scopo criminale summenzionato; b) Al fatto di organizzare, dirigere, facilitare, incoraggiare o favorire in modo di un aiuto o di consigli la commissione di una infrazione grave in cui coinvolto un gruppo criminale organizzato. 2. La conoscenza, lintenzione, lo scopo, la motivazione o lintesa rappresentati nel paragrafo 1 del presente articolo possono essere dedotti da circostanze di fatto obiettive.

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Gli artt. 6, 7 e 8 della Convenzione riguardano lincriminazione del riciclaggio dei proventi del crimine, del riciclaggio di denaro e della corruzione, lart. 9 le misure per promuovere lintegrit e prevenire, rivelare e punire la corruzione dei pubblici ufficiali, lart. 23 la penalizzazione dellintralcio alla giustizia. Con riferimento a queste infrazioni, nellart. 10 prevista e disciplinata la Responsabilit delle persone giuridiche, lart. 11 riguarda le incriminazioni, il giudizio e le sanzioni, lart. 12 riguarda il sequestro e la confisca dei beni che ne sono il prodotto o di valore corrispondente (la confisca c.d. per equivalente) nonch dei mezzi adottati per commetterle, lart. 13 riguarda la cooperazione internazionale ai fini di tale confisca. Le altre disposizioni riguardano misure di cooperazione fra gli Stati per le menzionate finalit. Occorre ricordare che alla Convenzione sono annessi: il Protocollo rivolto a prevenire, reprimere e punire la tratta delle persone, in particolare delle donne e dei bambini; il Protocollo contro il traffico illecito di migranti per terra, aria e mare e il Protocollo contro la fabbricazione e il traffico illecito delle armi da fuoco, di loro parti, elementi e munizioni ; protocolli, aventi dunque ad oggetto attivit tipiche delle forme di criminalit transnazionale organizzata e contenenti fra laltro le definizioni di tutte le relative terminologie (che sarebbe assai interessante esaminare ma che non possibile fare in questa sede) Dal riferimento della Convenzione alle attivit delittuose volte a trarre, direttamente o indirettamente, vantaggio finanziario o altro vantaggio materiale restano esclusi, ovviamente, i reati di terrorismo, che pure presuppongono una consistente dimensione organizzativa e che possono essere ricompresi entro la categoria generale, e la problematica generale, della criminalit organizzata: ci, eminentemente, per la ragione politica che diversamente molti Paesi, pi o meno coinvolti con il terrorismo o che comunque non possono permettersi posizioni dure contro il terrorismo, non avrebbero firmato la Convenzione. Nella nozione di gruppo criminale organizzato, e nei criteri della relativa penalizzazione, sono riprodotte le problematiche, e le esperienze, dei delitti associativi, della conspiracy e della dimensione attuale dellassociation de malfaiteurs. La nozione limitata alla finalit di realizzare infrazioni gravi; costituita dalla finalit di realizzare anche una sola infrazione grave, di natura complessa, da richiedere la stabilit dellorganizzazione; caratterizzata dalla stabilit del vincolo (un gruppo strutturato, che

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esiste da un certo tempo); non ne sono richieste n una struttura elaborata n ruoli formalmente definiti per i suoi membri n continuit nella sua composizione. Non indicata, nella Convenzione, alcuna correlazione fra la pena del delitto associativo e quella dei delitti oggetto e scopo dellassociazione, che pure pu essere considerata essenziale per la sistematizzazione della materia della responsabilit penale per le forme associative, per i contributi dati alla struttura organizzativa di unattivit delittuosa.

9. Le modifiche introdotte pi recentemente nel codice penale francese


Proprio sotto questultimo profilo, appare assai interessante come allindomani dellapertura alla firma della Convenzione di Palermo la figura dellassociation de malfaiteurs dellart. 450-1 del codice francese sia stata modificata (con la legge n. 2001-420 del 15.5.2001), oltre che nella soglia minima di gravit dei delitti oggetto e scopo dellassociazione, con la differenziazione della pena della partecipazione allassociazione secondo la gravit delle infrazioni che ne sono oggetto e scopo: Costituisce unassociazione di malfattori qualsiasi gruppo formato o intesa stabilita in vista della preparazione, caratterizzata da uno o pi fatti materiali, di uno o pi crimini o di uno o pi delitti puniti con almeno cinque anni di prigione. Quando le infrazioni preparate sono crimini o delitti puniti fino a dieci anni di prigione, la partecipazione a unassociazione di malfattori punita fino a dieci anni di prigione e a 150.000 euro di ammenda. Quando le infrazioni preparate sono delitti puniti con almeno cinque anni di prigione, la partecipazione a unassociazione di malfattori punita fino a cinque anni di prigione e a 75.000 euro di ammenda. Con la stessa legge 2001-420 del 15-5-2001 era stato introdotto nel codice il delitto dellart. 450-2-1: Il fatto di non potere giustificare risorse corrispondenti al proprio tenore di vita, essendo in relazioni abituali con una o pi persone dedite alle attivit previste nellart. 450-1, punito fino a cinque anni di prigione e a 75.000 euro di ammenda. Questa norma stata poi abrogata con lart. 24 della legge n. 2006-64 del 23.1.2006. Con la legge n. 98-468 del 17.6.1998 (dunque prima della Convenzione di Palermo) stata stabilita, nel nuovo art. 450-4 del codice penale francese, la responsabilit penale delle

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persone giuridiche (le personnes morales), con pene pecuniarie e interdittive, per la correlazione con il delitto di associazione di malfattori. In generale la responsabilit penale delle persone giuridiche era stata prevista nel codice nel testo originario del 1994 (art. 121-2). Con la legge n. 2004-204 del 9.3.2004, recante adeguamenti della giustizia alle evoluzioni della criminalit, stata prevista, con lart. 450-5 del codice penale, la confisca dei beni delle persone fisiche e giuridiche responsabili del (della forma pi grave del) delitto di associazione di malfattori: Le persone fisiche e giuridiche riconosciute colpevoli delle infrazioni previste nel secondo alinea dellarticolo 450-1 e nellarticolo 450-2-1 [questo, come abbiamo visto, abrogato nel 2006] incorrono ugualmente nelle pene complementari della confisca di tutti o parte dei loro beni, quale che ne sia la natura, mobili o immobili, divisi o indivisi. Nellart 222-34 punito con la reclusione criminale fino a perpetuit e lammenda fino a 7.500.000 euro Il fatto di dirigere od organizzare un gruppo avente come oggetto la produzione, la fabbricazione, limportazione, lesportazione, il trasporto, la detenzione, lofferta, la cessione, lacquisizione o luso illeciti di stupefacenti. Negli artt. 222-35 e -36, i fatti di produzione o fabbricazione, importazione o esportazione, puniti rispettivamente fino a ventanni di reclusione criminale e fino a dieci anni di prigione, sono puniti fino a trentanni di reclusione criminale se commessi in banda organizzata; nonch la previsione in tutti questi casi dellammenda fino a 7.500.000 euro. Nellart. 222-40 stabilito che il tentativo di queste infrazioni punito con le stesse pene. Nellart. 222-42 stabilita altres per questi fatti la responsabilit penale anche delle persone giuridiche.

10. La definizione penalistica sistematica della criminalit organizzata. Conclusioni


Problema di questo inizio del terzo millennio la definizione generale della criminalit organizzata. Meglio, tecnicamente, ledificazione della problematica della criminalit organizzata come problematica di carattere generale, e di parte generale, del diritto penale, per

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un approccio di carattere generale e sistematico alle forme e ai fenomeni di criminalit organizzata; differenziata, poi, secondo le caratteristiche dei delitti che possono essere considerati tipici, e quindi definitori dal punto di vista penalistico, della forma organizzativa di cui si tratta. Con la codificazione ottocentesca si compiuto il processo di generalizzazione delle problematiche, e sistematizzazione delle discipline, del tentativo, del concorso di persone nel reato, delle circostanze del reato, che nelle legislazioni precedenti erano previste in modo specifico e frammentario accanto alle singole figure delittuose. Il che non ha certo eliminato le ipotesi speciali e le discipline precipue. Oggi lo stesso problema riguarda la problematica e le nozioni della criminalit organizzata. Altres, e non sono sicuro che il problema sia affatto distinto, la criminalit organizzata e il terrorismo devono costituire oggi le priorit penalistiche, da affrontare in modo sistemico e sistematico, cio oltre le forme della legislazione speciale, nonch emergenziale. Le risorse principali del diritto penale vanno riservate a questi fenomeni. Problema ulteriore, pure connesso. Nella globalizzazione, nella dimensione

necessariamente transnazionale delle risposte istituzionali, vanno semplificate, e rese omogenee, le nozioni e le procedure. Gi allinterno del nostro solo ordinamento, la congerie delle figure delittuose autonome associative, delle relative circostanze aggravanti, i rapporti fra le diverse forme di responsabilit (dei delitti associativi, del concorso nei delitti associativi, dei delitti realizzati nel contesto dellassociazione, delle relative circostanze aggravanti), con i profili sostanziali, processuali, giurisdizionali, dellesecuzione, che vi sono connessi, creano problemi sia interpretativi che pratici enormi; problemi, che lasciano per lo pi aperti dubbi e incertezze. Il senso addirittura (forse) del paradosso si coglie col fatto che una stessa organizzazione criminale pu essere riconducibile a diverse figure delittuose associative, e quindi costituire anche le correlative diverse circostanze aggravanti, nonch le responsabilit per i singoli concreti delitti. Con tutti i problemi che ovviamente conseguono. Ebbene, si pensi a proiettare questi problemi nel rapporto con gli altri Paesi, con i sistemi culturali, giuridici, giurisdizionali, istituzionali, degli altri Paesi, molti culturalmente assai distanti dal nostro.

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Il confronto con gli altri sistemi pu avvenire solo attraverso nozioni facilmente condivisibili, nonch comprensibili. Nozioni sofisticatissime, e anche sfuggenti, come molte di quelle di cui abbiamo fin qui discusso, non sono condivisibili; e sono espressione, anzi, di una grande frammentazione del nostro stesso sistema penale. Il problema della definizione generale (delle nozioni) della criminalit organizzata pu essere affrontato nel modo seguente: da una parte, le nozioni generali e comuni della teoria dellorganizzazione; dallaltra, le comuni nozioni delittuose (omicidio, estorsione, furto, delitti di produzione e traffico degli stupefacenti), che possono essere considerate tipiche (oggetto tipico, oggetto sociale), e quindi definitorie, dal punto di vista penalistico, della organizzazione di cui si tratta in concreto; le une e le altre, cos, costitutive della nozione penalistica di organizzazione criminale. Questo schema, e queste nozioni, sono a mio avviso comprensibili da tutti, di diverse estrazioni culturali e latitudini geografiche: e come tali pi facilmente condivisibili. Ma (proprio per questo) servirebbero gi, nella nostra pratica, come in parte dovrebbe essere emerso in questo lavoro, a definire meglio i contenuti delle nozioni penalistiche dellorganizzazione criminale, con i relativi profili probatori. Le pene delle (forme di) responsabilit per la (il contributo personale alla) organizzazione criminale non possono non essere parametrate, fra altro, ma innanzitutto, allentit penalistica dellattivit oggetto dellorganizzazione: ai delitti tipici dellorganizzazione (che quindi ne sono definitori dal punto di vista penalistico) e allentit quantitativa dellattivit delittuosa della stessa. E, daltro canto, alle tipologie ed entit delle relazioni personali e quindi rilevanza dei contributi personali allorganizzazione. In questo modo, tecnicamente comprensibile, verrebbe risolto il nodo della dimensione sociologica delle nozioni dei fenomeni criminali, e ridotta, dal punto di vista specifico penalistico, la relativa complessit. Lanalisi fin qui svolta, sulle dimensioni dei fenomeni criminali e le caratteristiche delle risposte istituzionali, entrambe progressivamente e inevitabilmente transnazionali, induce una considerazione. Nellepoca moderna il diritto stato mantenuto separato, fra laltro, dalla problematica della guerra: si pensi alla fine della prima guerra mondiale alla polemica sul

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rifiuto degli olandesi di consegnare il Kaiser alle potenze vincitrici che volevano processarlo e alla posizione di KELSEN favorevole a quel rifiuto, con largomento appunto della differenza e quindi della distinzione del diritto dalla guerra. Oggi, si pu dire, da una parte, il diritto adotta tecniche e metodiche di tipo militare nei confronti dei fenomeni del terrorismo e della criminalit organizzata, comunque difformi dalle tecniche giuridiche tradizionali. Dallaltra, il diritto si pone seriamente il problema di regolamentare, e delimitare, anche la guerra: certo, con grandi difficolt, politiche, pratiche e concettuali. Si pensi alla creazione con lo Statuto di Roma del 17.7.1998 della Corte penale internazionale permanente, per i crimini di guerra, contro lumanit e di genocidio, e al fatto per che dei cinque Paesi del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite non abbiano sottoscritto lo Statuto gli Stati Uniti, la Russia e la Cina. Le osservazioni che possono chiudere questo saggio riguardano la problematica delle garanzie: di fronte alla complessit, delle attivit umane, della societ, della cultura, della politica, delle risposte istituzionali. La concezione illuministica, razionalistica e cattolica del diritto, e del diritto penale in modo particolare, credeva nella delimitazione, formale, con la forma della legge, della soglia sia dellillecito, e precipuamente del delitto, come della garanzia. La soglia definit a nella legge il limite che il cittadino non deve superare per non commettere un illecito (tra parentesi, nella concezione liberale, il cittadino pu fare tutto ci che non sia espressamente e formalmente vietato). La soglia il limite definito nella legge che il funzionario non deve superare nella gestione delle tecniche di accertamento e giudizio degli illeciti. Oggi, questo concetto di soglia abbastanza in difficolt, concrete e culturali, di fronte alla complessit, rispettivamente, dei fenomeni e degli illeciti, della societ e della cultura e della politica, delle risposte istituzionali: complessit, rispetto a cui diventano insufficienti sia la capacit pre-definitoria della forma della legge sia i criteri tradizionali definitori e argomentativi causalistici. La legge contiene sempre pi criteri, di valutazione e argomentazione, e assegna direttamente agli operatori funzioni da realizzare in concreto. Cos la discrezionalit non solo di tipo valutativo, fra pi e meno dei criteri valutativi definiti nella legge, ma anche di tipo operativo, fra meglio e peggio, pi opportuno e meno opportuno, perfino fra pi e meno conveniente, in relazione a determinati obiettivi da realizzare e ai relativi parametri.

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Anche la problematica delle garanzie deve essere arricchita, quindi, in senso funzionalistico. Garanzie non sono pi soltanto i limiti legali. Garanzie sono anche quelle della prova, della razionalit del procedimento, dellargomentazione e della motivazione dei giudizi, della collegialit dei giudici, della professionalit e della formazione, dei controlli, delle responsabilit, di tutti gli operatori della giustizia. La problematica ovvero la teoria dellorganizzazione, che contribuisce a ridefinire e a riempire di significato le nozioni di responsabilit, e quindi arricchisce i contenuti della prova e delle argomentazioni, di tutti sistemi complessi, contribuisce pure, ovviamente, a supportare e arricchire le analisi relative alle strutture istituzionali, agli uffici e ai procedimenti della prevenzione e repressione, nonch della collaborazione internazionale, sotto i profili tanto dellefficienza quanto delle garanzie del cittadino.

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A PROTEO DO CONSUMIDOR BRASILEIRO NO COMRCIO ELETRNICO INTERNACIONAL


Csar Leandro de Almeida Rabelo
Mestrando em Direito Pblico pela Universidade FUMEC

Desire Lorraine Prata


Bacharel em Direito pela Universidade FUMEC e Advogada militante RESUMO: O presente trabalho tem por escopo apresentar o crescimento dos contratos eletrnicos no mbito nacional e internacional, o que permite a livre circulao de divisas e mercadorias, abrindo todo mercado nacional e internacional. Com isso, surgiu uma preocupao com os contratos internacionais de consumo, exigindo a criao de um quadro normativo que confira certeza jurdica aos particulares nas suas atividades transnacionais, protegendo o consumidor de eventuais quebras contratuais PALAVRAS-CHAVE: Contrato eletrnico; Internet; Consumidor; Proteo

1. Introduo
A integrao econmica nos ltimos anos acabou por ampliar o volume de contratos internacionais feitos atravs da Internet, bem como a possibilidade de acesso imediato dos consumidores ao mercado internacional, portanto houve um aumento do nmero de conflitos jurdicos decorrentes de tais situaes. Conseqentemente com a abolio das barreiras para a livre circulao dos fatores produtivos, surgiu uma preocupao com os contratos internacionais de consumo, exigindo a criao de um quadro normativo que confira certeza jurdica aos particulares nas suas atividades transnacionais. A Internet com sua caracterstica globalizada e democrtica coloca o consumidor em contato direto com o fornecedor estrangeiro, criando uma relao internacional de consumo, raramente ocorrida antes da era virtual. As conseqncias jurdicas deste fato se mostram quando percebemos que as normas de proteo e as regras tradicionais do comrcio internacional se confrontam gerando insegurana ao consumidor. O consumidor necessita da determinao de questes primordiais, como por exemplo, para que este obtenha seu direito, dever encontrar um tribunal competente para decidir sobre

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suas pretenses e caso este tribunal se encontre em outro pas, qual legislao ser aplicada para que se veja garantido os seus interesses. O consumidor pode enfrentar problemas fundamentais devido estrutura tradicional do Direito Internacional Processual: primeiro, resulta enorme o esforo do consumidor na procura de um tribunal adequado para realizao dos seus direitos. Alm disso, existe o risco dele no encontrar um tribunal competente em seu prprio pas, enfrentando assim os custos e a incerteza de um processo no estrangeiro.

2. Os contratos eletrnicos: aspectos gerais


A partir do momento em que h a celebrao do contrato eletrnico com o site responsvel pela venda, (note-se que se trata de um site cuja sede social no est no Brasil), cria-se, obviamente, uma obrigao de adimplemento do contrato celebrado entre o vendedor virtual estrangeiro e o consumidor brasileiro. Com efeito, caso a empresa vendedora possua filial ou sucursal em territrio brasileiro, estas sero acionadas em eventual processo judicial. A Constituio da Repblica, em seu artigo 5., inciso XXXII, prev a proteo estatal do consumidor atravs de lei ordinria. Essa lei o Cdigo de Defesa do Consumidor, (Lei n. 8078/90). A proteo do Cdigo abrange todas as pessoas, sejam elas fsicas ou jurdicas, desde que estas sejam destinatrias finais do produto ou do servio. Deve-se consignar que, aps durssimos anos que levaram consolidao do respeito ao consumidor brasileiro, atravs do advento da lei de proteo e defesa consumerista, o comrcio eletrnico no possui o condo de afastar a sua aplicabilidade. O comrcio virtual deve ser entendido apenas como um meio de efetuar as transaes, assim como o telefone ou o telefax. O Direito Internacional Privado e Processual possui fundamental importncia prtica para as relaes comerciais estabelecidas entre as pessoas, sendo sabido que a liberdade de escolha um dos pilares contemplados pelo ordenamento jurdico brasileiro como mais ativo instrumento de proteo e defesa do consumidor, portanto de suma importncia a uniformizao das normas jurdicas, pois so as mesmas que oferecem novas solues para a disciplina das relaes consumeristas internacionais.

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O avano em larga escala destes tipos de problemas clama por solues que sejam ao mesmo tempo adequadas aos tempos da nova economia, e mantenham a obedincia ao sistema legal vigente em nosso pas. Alm disso, lembramos que ser necessrio um entendimento dos governos dos pases envolvidos, buscando minimizar os prejuzos e padronizando os acordos internacionais sempre que possvel. Com o aumento progressivo das relaes internacionais de troca, ao longo das ltimas dcadas, faz-se necessrio um corpo de normas substantivas e uniformes, hbil a regulamentar tais transaes, de forma a assegurar proteo suficiente e eficaz ao consumidor eletrnico. O consumidor no pode ser prejudicado, seja em questes como segurana, qualidade, garantias ou o prprio acesso justia, como conseqncia de ter adquirido produto ou servios com defeitos e vcios, atravs do meio eletrnico, conflito cada vez mais presente nos dias atuais. Tais conflitos se devem ao fato das transaes atravs da Internet serem cada dia mais populares entre a sociedade moderna mundial, inclusive a brasileira.

3. Caractersticas
O contrato eletrnico, para Semy Glanz, aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas, dispensando ou exigindo assinatura codificada ou senha. A principal caracterstica do contrato eletrnico o meio utilizado para sua celebrao, assim como para o cumprimento da obrigao ou execuo, mas pode ocorrer de forma total ou parcial atravs do sistema eletrnico, segundo Ricardo Lorenzetti . As partes podem enviar suas declaraes de vontade digitalmente ou receber e-mail com a proposta, assinar depois de imprimi-la e devolver ao emitente. Para o cumprimento da mesma forma, possvel receber o bem imaterial por download e pagar com cheque, ou receber o bem pelo correio e pagar com transferncia eletrnica bancria. Para MARIA EUGNIA REIS FINKELSTEIN , embora o meio eletrnico seja empregado para celebrao do contrato, vale lembrar que sero utilizadas as mesmas regras aplicadas aos contratos por meio fsico.

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Portanto, podemos dizer que o que difere o contrato eletrnico do dito tradicional a questo do meio probante, da proposta e da aceitao. Desta forma, a identificao daquele que emite a mensagem primordial, exigindo-se assinatura eletrnica, cdigo secreto, carto magntico, criptografia, impresso digital ou reconhecimento de voz. Ao empresrio fornecedor cabe a responsabilidade sobre: a) a integridade sobre o acesso do consumidor e sua identificao; b) a integridade da informao transmitida; c) a confidencialidade, permitindo o acesso apenas s partes contratantes. O princpio do nus da prova dever imperar a favor do consumidor hipossuficiente, sendo regra estrutural de ordem pblica. O contrato eletrnico por se tratar de contrato entre ausentes, devido ao fornecedor e consumidor se encontrarem em pases distintos, havendo um lapso de distncia, mas no necessariamente de tempo, dada a natureza do meio eletrnico, podemos apontar duas possibilidades, uma quando a contratao ocorre com trocas de e-mails ou com lapso temporal claro, e outra quando h um dilogo em chats ou instant Messenger. O art. 428 do Cdigo Civil de 2002 prev, in verbis:

Art. 428 - Deixa de ser obrigatria proposta: I se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita; II se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar resposta ao conhecimento do proponente; III se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente.

A previso consumerista do art. 49 do CDC vem, no de forma direta, acompanhar o critrio internacionalista da norma indicativa ptria, o art. 9, 2 da LICC, ou seja, a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. A concluso contratual entre ausentes forma-se no momento em que o proponente tem conhecimento da resposta do aceitante, de seu contedo. J a Teoria da Agnio tem como concludo o contrato no momento em que a resposta aceita pelo oblato, sendo que esta se divide em modalidade expedio e recepo. Na modalidade da recepo, exige-se o recebimento da resposta enviada por parte do solicitante, mesmo que no a leia. Na

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modalidade da expedio, sendo esta a regra adotada pelo nosso direito, considera-se concludo o contrato no momento em que expedida a correspondncia que contm a resposta afirmativa. Para alguns autores, esta regra adotada pelo Direito Brasileiro pode ser perfeitamente aplicvel aos contratos eletrnicos internacionais de consumo. Portanto, na falta de regulamentao especial, os contratos eletrnicos, pelo Direito Brasileiro, obedecem aos mesmos requisitos de validade dos contratos tradicionais, ainda que existam algumas particularidades dos contratos internacionais, cuja internacionalidade pode ser caracterizada pelo fato ou ato jurdico que deva ter um elemento de estraneidade que os conecte ao menos a dois ordenamentos diversos. Para Strenger :
uma das caractersticas dos contratos internacionais a sua vinculao a um ou mais sistemas jurdicos estrangeiros, alm de outros dados de estraneidade, como o domiclio, a nacionalidade, a lex voluntatis, a localizao da sede, centro das principais atividades, e at a prpria conceituao legal.

A evoluo tecnolgica e a globalizao dos mercados acarretaram mudanas profundas nos padres de produo, provocando a intensificao da formao de blocos de integrao e aumento do comrcio internacional, j que consumir bens e servios se tornou muito fcil, surgindo a partir de ento problemas prticos devidos implantao do comrcio eletrnico em diversas economias mundiais, que trouxeram como conseqncia desafios legais que ainda esperam por respostas efetivas.

4. A proteo do consumidor no mbito nacional e internacional


Atualmente a proteo do consumidor considerada um direito humano fundamental por estar positivado pela Constituio da Republica de 1988, em seu art 5 XXXII, este princpio saiu da esfera meramente econmica e social e passou a merecer destaque em nossa legislao. Esta matria de suma importncia no mundo moderno j que o volume de acordos tanto bilaterais como multilaterais tm crescido enormemente para fomentar o comrcio internacional. MAZZOULI (2002, p.146) ilustra o exposto utilizando informaes do Ministrio das Relaes Exteriores, salientando que o Brasil na poca do Imprio concluiu 183 atos

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internacionais, 200 atos na Primeira Repblica e somente nos primeiros anos do governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, foram celebrados 392 atos bilaterais e 143 multilaterais. Desta forma, a aplicao destas normas de direito internacional em conexo com interesses privados deve estar em sintonia com o Direito Constitucional. Se estas normas internacionais forem de encontro aos direitos fundamentais tutelados em nossa constituio, devem ser desprezadas e se ampliarem o grau de proteo ao homem, devem ser aplicadas imediatamente, segundo o art 5, 1 e 2 da CR/1988. A tutela do consumidor no assunto caracterstico dos ltimos anos, mas constitui matria com determinado passado histrico. O Cdigo de Hamurabi j previa algumas leis de proteo ao consumidor em casos de servios deficientes nas Leis 233 e 235 (FILOMENO, 2001, p.22). Tambm o Cdigo de Mass, vigente na Mesopotmia, Egito Antigo e ndia do sc XIII a.C. acabava por proteger os consumidores indiretamente ao tentar regular as trocas comerciais (PERIN, 2003, p.6). No direito romano clssico, o vendedor era responsvel pelos vcios da mercadoria a menos que os ignorassem. No Perodo Justiniano, a responsabilidade passou a ser atribuda ao vendedor independente de seu conhecimento do vcio. Se a venda tivesse sido feita de m-f, cabia ao vendedor ressarcir o consumidor devolvendo a quantia recebida em dobro. Nas ltimas dcadas, os pases viram a necessidade de se unirem em blocos a fim de reduzirem barreiras tarifrias e incrementarem o comrcio internacional para competirem no mundo globalizado. Os consumidores passaram a contar com a facilidade de poder adquirir os mais variados produtos e servios originrios de qualquer parte do mundo. Entretanto, esta facilidade tambm veio acompanhada de uma srie de dificuldades que demonstram a fragilidade do consumidor nas relaes de consumo. Esta vulnerabilidade, j reconhecida nas relaes de consumo nacionais, se tornava ainda maior devido s diferenas de idiomas e legislaes. Proteger o consumidor, reconhecendo a desigualdade entre os protagonistas do mercado, significava proteger o prprio sistema capitalista e o desenvolvimento destes novos mercados.

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Com efeito, apenas aps o crescimento dos grupos de defesa do consumidor e um longo perodo de mobilizao da opinio pblica para chamar a ateno dos legisladores para adoo de medidas protetivas que o papel do consumidor, o "protagonista esquecido" nos tratados de integrao , foi levado em considerao. O Sherman Antitrust Act de 1890 foi a primeira manifestao moderna da necessidade de proteo do consumidor (MARQUES, 2004, p.319). Mas apenas em 1962, com a mensagem do Presidente Kennedy ao Congresso dos EUA, conhecida como "Declarao dos Direitos Essenciais do Consumidor", atravs da qual se elencavam seus quatro direitos bsicos, quais sejam direito segurana, informao, escolha e direito de ser ouvido, consolidando, portanto a idia de sua tutela. Posteriormente, j na dcada de 70, foi a vez da Europa se manifestar sobre o assunto principalmente atravs do Conselho da Europa em 1973 e da Comunidade Econmica Europia em 1975. Na mesma poca, a Comisso de Direitos Humanos das Organizaes das Naes Unidas (ONU), em sua 29a sesso reconheceu como direitos fundamentais e universais do consumidor, aqueles direitos contidos na Declarao dos Direitos Essenciais do Consumidor dos Estados Unidos. Finalmente em 1985, a Assemblia Geral da
ONU

editou a resoluo n. 39/248 de

10/04/1985 sobre a proteo ao consumidor, positivando o princpio da vulnerabilidade no plano internacional. As diretrizes constituam um modelo abrangente descrevendo oito reas de atuao para os Estados a fim de prover proteo ao consumidor. Dentre elas: a) proteo dos consumidores diante dos riscos para sua sade e segurana; b) promoo e proteo dos interesses econmicos dos consumidores; c) acesso dos consumidores a uma informao adequada; d) educao do consumidor; e) possibilidade de compensao em caso de danos; f) liberdade de formar grupos e outras organizaes de consumidores; Logo estas organizaes teriam a oportunidade de apresentarem suas vises nos processos decisrios que as afetassem.

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Estas

diretrizes

forneceram

um

importante

conjunto

de para

objetivos os

bsicos em

internacionalmente

reconhecidos,

desenhados

especialmente

pases

desenvolvimento a fim de ajud-los a estruturar e fortalecer suas polticas de proteo ao consumidor. Em seguida, foram aprovadas as resolues do Conselho Econmico e Social (julho/88 e julho/90). Em nvel regional, a International Organization of Consumers Unions ( IOCU), uma organizao no governamental mundial de defesa do consumidor, celebrou em Montevidu, em outubro de 1986, sua primeira conferncia regional para Amrica Latina e Caribe. Pouco depois em maro de 1987, a
ONU,

tambm em Montevidu, impulsionou a

realizao de um encontro com um pouco mais de 20 pases e algumas organizaes de consumidores para discutir a aplicao das diretrizes no continente. A partir da, vrios pases passaram a abordar a questo da proteo do consumidor dentro da jurisdio interna seja adaptando ou elaborando sua legislao. O Brasil, Argentina, Peru, Honduras, Equador, Chile, Costa Rica, Mxico, Paraguai e Uruguai promulgaram leis especficas sobre o tema, sendo que os trs primeiros, alm de El Salvador, incluram a tutela do consumidor em suas constituies. Outros pases como Bolvia, Guatemala, Trinidad e Tobago, Nicargua e Colmbia estavam em processo de elaborao de suas legislaes. O sucesso desta investida se deu graas monitorao e assistncia da
ONU

aos pases

das Amricas e sia (MARQUES, 2004, p.323) e, finalmente, em dezembro de 2002, a proteo do consumidor foi declarada direito fundamental pelos presidentes dos quatro Estadosmembros do Mercosul.

5. A proteo do consumidor no brasil como direito humano fundamental


Para CANADO TRINDADE (1997, p.17) a idia dos direitos humanos to antiga quanto histria das civilizaes, e tem como objetivo: afirmar a dignidade da pessoa humana, lutar contra todas as formas de dominao, excluso e opresso, em prol da salvaguarda contra o despotismo e a arbitrariedade, e na assero da participao na vida comunitria e do princpio da legitimidade".

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Segundo o autor, o reconhecimento destes direitos bsicos acaba por formar padres mnimos universais de comportamento e respeito ao prximo, observando as necessidades e responsabilidades dos seres humanos. Os direitos humanos so vinculados ao bem comum, tendo em vista a emancipao do ser humano de todo o tipo de servido, inclusive a de ordem material. Os direitos do homem foram conformados no sculo XVII, expandindo-se no sculo seguinte ao se tornar elemento bsico da reformulao das instituies polticas. Atualmente, no se denominam mais direitos do homem, mas sim, direitos humanos, terminologia mais politicamente correta (FERREIRA, 1996, p.14). Portanto, direitos humanos fundamentais ou direitos fundamentais tm o mesmo significado. CANOTILHO (1998, p.369) distingue os direitos do homem dos direitos fundamentais, sendo os primeiros, "direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos" e os segundos so os direitos do homem jurdico-institucionalmente garantidos e limitados no tempo e espao. BONAVIDES (2000, p. 514-518) acredita que os direitos fundamentais so os direitos do homem que as Constituies positivaram, recebendo destas um nvel mais elevado de garantias ou segurana. Cada Estado, pois, tem seus direitos fundamentais especficos. Entretanto, o autor acrescenta que os direitos fundamentais esto vinculados aos valores de liberdade e da dignidade humana, nos levando assim ao "significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana". Nesta mesma esteira, CANOTILHO (1998, p. 353-356) ensina que a positivao dos direitos fundamentais, considerados "naturais e inalienveis" do indivduo, pela Constituio como normas fundamentais constitucionais que vincula o direito. Sem o reconhecimento constitucional, estes direitos seriam meramente aspiraes ou ideais, seriam apenas "direitos do homem na qualidade de normas de ao moralmente justificadas". A doutrina atualmente classifica estes direitos em direitos humanos fundamentais de primeira, segunda, terceira e quarta dimenses, temos que ressaltar que tais direitos so duramente criticados por diversos autores j que estes direitos se completam, se expandem, se acumulam e no se substituem ou se sucedem, e cujos contedos ensejariam os princpios: liberdade, igualdade e fraternidade.

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Direitos de primeira dimenso ou direitos de liberdade seriam os direitos e garantias individuais e polticos clssicos, as chamadas liberdades pblicas. Visavam inibir a interferncia indevida do Estado na vida do cidado. Os direitos de segunda dimenso ou direitos de igualdade referem-se aos direitos sociais, econmicos e culturais, surgidos no incio do sculo XX. Eram os direitos de carter social. Neste caso, a interferncia do Estado era desejada para garantir a igualdade material dos indivduos. Direitos de terceira dimenso ou direitos de solidariedade ou fraternidade so os direitos da coletividade, de titularidade coletiva ou difusa. Dentre eles se encontram o direito paz, meio ambiente equilibrado, comunicao, a proteo do consumidor, dentre outros (DE
LUCCA,

2003, p.426).

BONAVIDES (2000, p. 524-526) cita ainda uma quarta dimenso de direitos originrios do mundo globalizado. So eles os direitos democracia, informao, ao pluralismo e seriam estes direitos que possibilitariam a legtima globalizao poltica. Para CANADO TRINDADE (1997, p.23-24), no h como dividir os direitos humanos invocando certas categorias de direitos em razo de sua "pretensa natureza jurdica". Separar o econmico do social e do poltico a fim de negar-lhes os meios eficazes de implementao, no deveria resistir aos imperativos de proteo dos direitos humanos. Da a necessidade da consolidao de obrigaes erga-omnes de proteo diante de uma concepo integral e abrangente dos direitos humanos que envolvam todos os seus direitos: civis, polticos, econmicos e culturais. No entanto, a expanso e generalizao da proteo internacional dos direitos humanos enfrentam ultimamente tentativas de categorizaes de direitos, inclusive em relao s pessoas protegidas, ou pela relao com o Estado (se um direito que proteja o homem do Estado ou pelo Estado). A I Conferncia Mundial dos Direitos Humanos realizada em Teer em 1968, ps termo a esta discusso, afirmando que a realizao plena dos direitos civis e polticos seria impossvel sem o gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais (BONAVIDES, 2000, p.360). Como visto anteriormente, a partir da resoluo n. 39/248 de 10/04/1985 da Organizao das Naes Unidas (ONU), diversos pases passaram a enfrentar a questo da

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proteo do consumidor incluindo o Brasil, que juntamente com a Argentina, apresentam as melhores e mais avanadas legislaes nesta matria dentro do Mercosul. A Constituio da Repblica de 1988 consagra a defesa do consumidor no artigo 5, XXXII, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais, ou seja, "O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor". Desta forma, o legislador obrigou o Estado a promover a proteo do consumidor, elevado a direito fundamental do cidado. A defesa do Consumidor tambm est prevista no art. 170, V, da Constituio Federal brasileira, onde deve-se garantir a melhoria da qualidade de vida dos cidados pela implementao de uma poltica de nacional de consumo. Finalmente, o Congresso Nacional conforme orientao de nossa Carta Magna, elaborou a Lei 8.078 de 11/09/1990 de proteo ao consumidor, criando o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). Por se tratar de um verdadeiro "microssistema jurdico", j que nele se encontram normas de direito penal, civil, constitucional, processuais penais, civis e administrativas, com carter de ordem pblica (DORNELLES, 2003, p.46) e constituir legislao extremamente avanada, O Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor acabou por influenciar as legislaes dos outros pases do Mercosul. Neste sentido ento, sendo a proteo do consumidor um direito fundamental j declarado pela ONU, positivado em nossa constituio e reconhecido pelos pases-membros do Mercosul como j dito anteriormente, necessrio se faz nos ater mais detalhadamente na internacionalizao de tratados de direitos humanos em nossa legislao.

5. As garantias do consumidor brasileiro no comrcio eletrnico internacional


No direito brasileiro, a princpio, as relaes de consumo, quando so enquadradas nas definies do CDC, ou seja, nas definies de consumidor, fornecedor e produto ou servio, ser esta Lei especial que reger a questo consumerista. notrio que as relaes de consumo, em funo das caractersticas das relaes contemporneas e pela facilidade trazida pela rede mundial de computadores, tm ocorrido cada vez mais entre consumidores e fornecedores de diferentes pases, estabelecendo uma

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relao internacional entre pessoas, fsicas e jurdicas, sendo denominada pela doutrina como, relao de Direito Internacional Privado, com suas normas conflituais ou de soluo de conflitos. Segundo Amlcar de Castro, encontram-se fatos e relaes que, pelas suas caractersticas, superam os limites da vida real interna de determinado Estado ,portanto, podemos afirmar que existe um elemento externo a um dos plos, ou seja, ao sistema legal da nao, havendo o surgimento de um fato anormal a este direito. Sem a existncia do elemento externo, no h fato anormal ao direito do respectivo pas e a questo dever ser tratada exclusivamente pelo ordenamento nacional. A apresentao do elemento de estraneidade faz com que dois ou mais ordenamentos jurdicos possam estar relacionados com a tutela sobre os interesses conflitantes entre as partes. Cada Estado pode avocar para si a jurisdio sobre a matria, alm de possuir regras materiais diferentes, e como dificilmente haver um direito uniforme ou uniformizado entre os pases, estes se preocuparam em resolver tais conflitos, denominados conflitos de 1 grau. Para tanto, os Estados criaram normas internas, normas de Direito Internacional Privado, tidas como normas indicativas, que determinaro e sistematizaro o direito aplicvel ao caso concreto com elemento de estraneidade. Neste caso, a competncia internacional daquele pas j estar fixada e um possvel conflito jurisdicional persistir. Os Estados esto sujeitos limitaes sobre os poderes de jurisdio em casos que tratem de interesses ou atividades estrangeiras. Ainda que disponha de certa

discricionariedade na determinao dos critrios da matria pertinente jurisdio nacional, cada Estado obrigado a exercer com moderao a tarefa de invocar jurisdio em casos que envolvam algum elemento estrangeiro. Sob a perspectiva jurdico-internacional, o termo jurisdio compreende trs categorias de poderes: a) jurisdio legislativa, que se constitui na "jurisdio para prescrever" um princpio ou norma legal, seja por lei, decreto executivo, regulamentao administrativa ou por jurisprudncia;

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b) jurisdio judicial, que nada mais do que a "jurisdio para adjudicar" demandas judiciais; c) jurisdio executiva, determinada pela "jurisdio para fazer cumprir" leis e regulamentos, bem como ordens e decises judiciais. A noo tradicional da extenso dos poderes de jurisdio exprimia que um pas deteria poderes absolutos para regular pessoas e coisas que se encontrassem dentro de suas fronteiras, bem como condutas que nele ocorressem. Como a eficcia da lei no espao se confundia com os limites territoriais de uma nao, tentativas de exerccios de poderes fora dos respectivos limites territoriais no eram legitimadas pelo direito dos povos e, eventualmente, ocasionavam conflitos armados entre as soberanias envolvidas. No entanto, graas a mudanas econmicas e a avanos na tecnologia, as relaes entre pessoas de diferentes territrios tornaram-se cada vez mais comuns. A aproximao entre as naes e o crescimento das transaes internacionais dificultava a aplicao de uma concepo estrita de territorialidade. A soluo veio com a criao de um sistema reconhecido pela comunidade internacional, que enumerava circunstncias em que se justificaria a sujeio de cidados e residentes de um pas autoridade de outro. Assim, com o intuito de solucionar conflitos de jurisdio, desenvolveram-se os seguintes critrios bsicos: 1) o princpio da nacionalidade; 2) o princpio da nacionalidade passiva; 3) o princpio protetor; 4) o princpio universal. No contrato de consumo realizado por meios eletrnicos o consumidor continua com a mesma proteo antes conferida pelas leis precedentes. Mesmo regras de contedo processual tambm se mostram aplicveis na instrumentalizao de obrigaes oriundas de transaes realizadas em meio eletrnico, mas a realidade das redes eletrnicas abertas e a disseminao do comrcio eletrnico trouxeram fatalmente uma constatao: a de que as leis em vigor no so suficientes a oferecer respostas a todas as necessidades do consumidor nesses novos ambientes virtuais. A novidade das relaes nesse tipo de ambiente sugere a existncia de certas inadequaes e lacunas na lei vigente que necessitam serem reparadas.

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Por fim, podemos dizer que as regras de competncia internacional do Estado emanam, em primeiro lugar, de seu prprio ordenamento. So regras de direito processual compostas por um sistema dinmico que pode ser chamado de Direito Processual Internacional. Este sistema, como parte do Direito Internacional Privado, ter ainda como fonte regras a partir do Direito Internacional Pblico, normas costumeiras e acordos internacionais, os Tratados, visando soluo dos conflitos de jurisdio que se instalem nas relaes multiconectadas. Portanto, a competncia internacional da Justia brasileira est fixada, sendo exclusiva, segundo nossa posio em razo do art. 101 inciso I do CDC, ou concorrente conforme o inciso II do art. 88 do CPC, local de cumprimento da obrigao, o magistrado dever socorrer-se de nossas normas indicativas em relao presente demanda.

6. Concluso
O Direito Internacional Privado e Processual diverso e prprio de cada pas produziria freqentemente resultados insatisfatrios, tornando cada vez mais urgente necessidade da internacionalizao nas zonas de integrao econmica com o objetivo da harmonizao do Direito Internacional Privado e Processual. Observando o Direito interno podemos deduzir pelo conflito internacional entre ordenamentos jurdicos e concluir pela necessidade de uniformizao das normas indicativas e harmonizao dos direitos do consumidor. Enquanto o apelo de uma sociedade global interligada pela Internet nos parece vantajoso, a sua viabilidade depende em muito da superao de desafios relacionados a diferenas culturais, polticas, econmicas e, principalmente, legais. A criao da Internet gerou um fundamental debate acerca de sua regulamentao. Para muitos, seus primeiros desenvolvimentos representavam uma terra sem lei onde a liberdade de expresso reinava suprema, a partir dessa concepo surgiram grupos representados por vrios setores da sociedade, que advogam contra qualquer forma de censura e regulamentao de contedo na rede mundial de computadores. Apesar dos fortes argumentos e dos discursos por vezes eloqentes em defesa de uma Internet livre, fato que a maioria dos governos criou medidas para reafirmar sua presena

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tambm no mundo virtual. Adotou-se um posicionamento contrrio auto-regulamentao da Internet. Novas leis foram editadas em reas como propriedade industrial, contratos, privacidade e crime, com o objetivo de regular praticamente todas as formas possveis de atividade na Rede. Com a crescente freqncia de negcios e outras relaes sociais conduzidas on-line, aumentou a expectativa de aplicao extraterritorial das leis. Pessoas fsicas e jurdicas devem analisar cautelosamente o lugar a que dirigem suas relaes via web, qual o pblico atingido por sua mensagem e estar preparadas para enfrentar litgios de acordo com as leis daquela jurisdio. Diante da problemtica exposta, nos posicionamos a favor de um esforo multilateral que vise criao de um entendimento comum para questes ocorridas a partir do ciberespao. evidente que quanto maior o grau de consenso sobre determinada matria de direito internacional, mais apropriado ao judicirio de cada pas proferir julgados sobre tal rea. O rgo julgador pode concentrar seus esforos na aplicao de um princpio em concordncia aos interesses da comunidade internacional, ao invs de se empenhar na tarefa por vezes subjetiva de estabelecer um princpio inconsistente com a justia das naes.

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LAUSTERITE EUROPEENNE: UN CHOIX DISCUTABLE


Nancy De Leo
Assistant lenseignement lUniversit Kore de Enna
RESUME: Les plans daustrit, imposs aux Pays victimes de la crise conomique, ont provoqu u ne guerre sociale au sein de lUnion Europenne. Le but de cet article est celui danalyser, de une manire critique, les mesures conomiques mis en place par lUE, principalement vis--vis de la pense des Prix Nobel lconomie, Joseph Stiglitz et Paul Krugman. Pour rgler le march il est ncessaire lintervention des Etats en conomie. Labsence de solidarit entre les pays membres, engendre une externalit ngative entre eux. Au fur et mesure la rponse politique des Institutions europennes est insuffisante face aux exigences des citoyens europens MOTS CLES: Crise conomique ; Austrit ; Union Europenne ; Euro

La crise conomique et les mesures daustrit imposes par la Union Europenne, aux Pays victimes de la crise conomique-financire, ont des consquences ngatives sur le bientre de la collectivit et des Institutions Europennes. Les plans daustrit imposs la Grce, comme lItalie et lEspagne, ont produit une grave crise du systme social et du niveau de lemploi, en imposant des coupes budgtaires, dans la dpense publique et laugmentation de la pression fiscale. Le taux de chmage, ainsi que, la pression fiscale augmentent et touchent les classes moyennes de la population. Souvent le systme sanitaire national ne parvient pas fournir une assistance minimale. La rduction des allocations de chmage, les transformations sur le systme de la retraite, la suppression des services sociaux, les rductions des cots de linstruction et de la culture, sont les quelques mesures adoptes par les Etats membres de lUnion Europenne. Le scnario social et politique de ces pays est catastrophique. Les diffrentes manifestations de protestation, ayant eu lieu en Grce, tmoignent du fait que les citoyens nont pas accept de telles mesures, les sacrifices sociaux et conomiques qui en drivent. La souffrance sociale en change du sauvetage de lEuro et de lUnion Montaire, lavenir ni aux jeunes gnrations, la liquidation de biens du patrimoine culturel national, lhumiliation de la mme dignit humaine.

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LEuro Groupe, lorganisme qui runit les Ministres de lEconomie et des Finances des Pays de lEuro, a dcid de sauver les banques en change de contrles sur la mise point de quelques mesures conomiques, qui imposent un frein sur la dpense publique en accentuant la crise. Organismes de contrle: la Commission Europenne, la Banque Centrale Europenne et le Fonds Montaire International. Des tels choix se rvlent discutables, en ce qui concerne la mise au point de deux importantes analyses rcentes, qui ont comme protagoniste trois conomistes de renomme mondiale JOSEPH STIGLITZ1, PAUL KRUGMAN2 e RICHARD LAYARD, lesquels retiennent laustrit contre-productive pour sortir de la crise. Analysant le rle des marchs financiers, le prix Nobel lconomie JOSEPH STIGLITZ affirme queux mmes ne sont pas stables. Au contraire, ils ont gnr des bulles dstabilisantes3 et les mesures de laustrit ne corrigent pas ces insuccs du march. Le march financier a t la cause dun retard, entre le potentiel de lconomie et ce qui correspond rellement lconomie (dans le produit final). Ce qui engendre des graves consquences4. Sur les causes de la crise, STIGLITZ retient quelle nest pas due aux excs des dpenses, mais au comportement des gouvernements face aux marchs financiers. Puisque les marchs seuls ne fonctionnent pas, le gouvernement doit jouer un rle important. Les politiques daustrit empireront la situation de crise, parce que suite aux externalits5, elles

Pour lanalyse de STIGLITZ, on se rfre lintervention la Confrence de Rome Oltre lausterit, le 2 mai 2012, organise par la Fondazione Italianieuropei. Pour plus dinformations et pour approfondir la pense politique conomique de STIGLITZ, Globalization and its Discontents, New York, 2003, ID., The Price of Inequality: the Avoidable causes and invisible costs of Inequality, New York, 2012, et avec SEN, FITOUSSI, Mismeasuring our lives: why GDP doesnt add up , New York, 2010. 2 Pour lanalyse de KRUGMAN on se rfre au Manifeste pour le bon sens conomique, publie par le Financial Times et crit avec lconomiste LAYARD, le 28 june 2012. Sur le thme spcifique cf. KRUGMAN, End this Depression, Now!, New York, 2012. 3 STIGLITZ pendant la Confrence de Rome, affirme que les marchs taient inefficace avant la crise, parce quils allouaient les ressources uniquement au march immobilier. 4 Avec cette affirmation STIGLITZ ne veut pas affirmer que lon doit abandonner les march s financiers, mais au contraire, il en confirme limportance pour le bon fonctionnement de lconomie. Mais il dclare que lorsque 40% des profits dune socit est plac dans le secteur financier, ce dernier ne produit pas de croissance, mais instabilit. Les mesures fiscales peuvent aider diriger lconomie ver s un parcours plus constructif. 5 STIGLITZ affirme que les externalits sont un facteur important, dans un monde intgr comme le ntre. Parce que ce qui arrive dans un Pays a des consquences sur les autres. Les Etas Unis ont pollu le march avec les prts subprime. Cest pourquoi il est important que la solidarit rentre faire partie des Etats membre de lUnion
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slargiront aussi dans les autres Pays de lUE. Le facteur des externalits, pour STIGLITZ, devient aussi une excellente mesure pour amliorer la croissance des Pays en crise. Un autre facteur important, analys par STIGLITZ, est celui de la relation entre la demande et loffre. En effet, il croit que les rformes ne doivent pas tre excutes seulement dun point de vue de loffre, parce quen ralit cest la demande qui guide la production, les mesures du point de vue de loffre aggrave labsence de demande agrge6. Mme la rduction des ingalits augmenterait la demande de bien et services. Sur le Manifeste pour le bon sens conomique, PAUL KRUGMAN et RICHARD LAYARD insistent sur limportance de laugmentation de la dpense individuelle. Ils soutiennent que la dpense dune personne devient le revenu dune autre, le rsultat de leffondrement de la dpense a t une dpression conomique qui a empir la dette publique. Le prix Nobel lconomie, KRUGMAN, soutient quil faut largir la demande. Il affirme quen 1930, le mme discours structurel a t utilis contre les politiques dachats proactives dans les Etats Unis, mais suite laugmentation des achats entre le 1940 et le 1942, la production est augmente du 20%. Le problme de 1930, comme celui daujourdhui, tait donc la pnurie de demande, non de loffre. Un autre point sur lequel les conomistes concordent c'est limportance de la hausse de la dpense publique, qui agit comme force de stabilisation, en soutenant lachat qui ne peut tre fait par les privs. Par consquent, STIGLITZ soutient que les investissements publics7ont t la base de la croissance de lconomie amricaine, aprs la Grande Dpression. Les investissements publics ont aussi un effet positif sur les privs, parce quils en augmentent le revenu. Dans son discours Rome, STIGLITZ donne des conseils lUnion

Europenne, parce que si lAllemagne faisait preuve de stimulus conomiques, les effets pourraient aider les Pays voisins, et les bnfices se propageraient soit sur soi-mme soit sur les voisins. 6 Concrtement STIGLITZ se rfre au march du travail aux Etas Unis, qui est considr le plus flexible au monde. Seulement en augmentant la croissance et en gnrant des nouveaux emplois temps plein, la demande de bien augmentera. Aussi les politiques salariales encourageraient la demande: on a une meilleure distribution des revenus. 7 Lconomie europenne et des Etats Unis est en train de vivre une restructuration massive. STIGLITZ croit quelles sont victimes de leur succs. Il faut tenir compte des changements en cours. Si loffre productive dans le secteur manufacturier est plus importante que la demande du point de vue global, cela signifie que lemploie diminuera, et que les investissements doivent le faire en technologie, infrastructures, pour restructurer lconomie selon les transformations dans le monde. Si on ne investit pas, la restructuration narrivera jamais, les ingalits augmenteront et lconomie ne crotra plus.

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Europenne pour sortir de la crise; conseils, que selon le prix Nobel, sont aussi en ligne avec les traits, mais pour lesquels il est ncessaire une volont politique8. Parmi lesquels on retrouve lutilisation de la Banque Europenne dInvestissements, un fond qui puisse aider les investissements, mme pour les conomies qui sont sans liquidit, dveloppant le crdit aux petites et grandes entreprises, ainsi que linstitution dun Fond de solidarit Europen pour la stabilisation, pour permettre aux Pays davoir accs des crdits dpenser en politiques pour la croissance et pour loccupation. Enfin il parle dun scnario futur catastrophique, dans le cas o lUnion Europenne se concentre seulement sur laustrit: si leuro parvient se sauver seulement par le biais dun chmage important, surtout dans les pays dj en crise, la crise se dveloppera. Enfin, il conseille aux Pays de ne pas se concentrer sur ce quil dfinit ftichisme des dettes , cest dire sur le dficit, et rebondit sur la ncessit de restructurer lconomie avec investissements. Dans ce sens, avec KRUGMAN et LAYARD, il confirme que en se concentrant sur le dficit public, qui est le rsultat dune crise incite par leffondrement des entres, on augmente la pression fiscale en levant les rductions des dpenses du secteur priv. Selon le contenu du Manifeste pour le bon sens conomique, la priorit des gouvernements doit tre celle de rduire le chmage, avant que tout cela ne rende encore plus difficile la reprise conomique. KRUGMAN et LAYARD, enfin, insistent sur labsence de relation entre les coupes budgtaires et la confiance des investisseurs, sujet qui tient cur aux gouvernements. Les deux conomistes avec un exemple simple, rejettent largumentation. Parce quils expliquent, que, par exemple, au Japon le fait davoir une dette publique, qui dpasse dsormais le 200% du PIB9 annuel, et le downgrade des agences de rating, nont pas eu aucun effet sur les taux dintrts. Les signataires du Manifeste pour le bon sens conomique10, affirment que les coupes budgtaires ninspirent pas confiance aux entreprises, parce que ces derniers investissent, seulement, lorsquils peuvent prvoir des clients avec un pouvoir ncessaire au

En ralit le choix nolibral de lUnion Europenne, par a nature, refuse lingrence de lEtat et de la politique tout court. Cf. VONTOBEL, Die Wohlstands maschine. Das Desaster des Neoliberalismus, Zurich, 1998. 9 Produit Intrieur Brut. 10 Pour renforcer leur thse, les conomistes utilisent les tudes du Fonds Montaire International. Selon cette tude dans 173 de cas de coupes budgtaires, le rsultat t la contraction conomique.
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dclenchement des dpenser. Ne pas apprendre, par les erreurs du pass, semble tre le sujet central qui conduit les gouvernements europens, dans leurs prises de positions. Il faudrait que lconomie soit disposition des citoyens, de sorte ce qu'elle se rende utile pour la plupart dentre eux. Dj ARISTOTE dans Ethique Nicomaque dfinit lconomie comme une finalit humaine qui doit tre utilise par la politique pour le bien humain11. Un autre Prix Nobel AMARTYA SEN, dans son Ethique et conomique, demandait lconomie12 un retour lobjectif primaire, c'est--dire les personnes relles avec leurs vraies exigences. Enfin lestime du Fond Montaire International ne prsageait rien de bien, parce que selon son dernier World Economy Outlook13, lEurozone pourrait revenir aux niveaux de croissance davant la crise, en 2016, parce que la crise dans la zone euro sest intensifie, malgr les mesures de politique conomique adopt jusquaujourdhui14. Les perspectives court terme pour la zone euro, sont rviss la baisse15. Les politiques d'austrit augmentent le rapport entre la dette publique et le produit intrieur brut (PIB), car ils rduisent le second. Le rcent Working Paper du Fonds montaire international16 a confirm cette tendance, indiquant que le resserrement budgtaire sur l'activit conomique rduit le PIB. En dfinitive lUnion Europenne na pas russi non plus achever cette Union conomique, vu quil manque des aspects macroconomiques communs, comme la taxation commune, loccupation, le compte public, la croissance et autre. En Europe mis part la monnaie et le contrle sur les taux dintrts des prts, grs par la Banque Centrale Europenne, et le contrle des comptes publics grs par le Conseil e par la Commission, les autres aspects restent dans la sphre des Pays membres, gnrant dsquilibres entre eux. Ds le dbut de la crise conomique, la totalit du projet europen tourne exclusivement autour du

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ARISTOTELE, Etica Nicomachea, Bari, 2004, 1094b p. 4 et suivantes. SEN, Etica ed Economia, Bari, 2004, p. 8 et suivantes. 13 http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2012/01/pdf/text.pdf 14 International Monetary Fund, World Economic Outlook: Coping with High Debt and Sluggish Growth, October 2012, p. 62 ss. http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2012/02. 15 International Monetary Fund, World Economic Outlook Update: Gradual Upturn in Global Growth during 2013, January 2013, p.1 ss. http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2013/update/01/ 16 International Monetary Fund, The Challenge of the debt reduction during fiscal consolidation, 8 march 2013, http://www.imf.org/external/pubs/cat/longres.cfm?sk=40381.0 pag. 4ss.

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sauvetage de lUnion montaire. Lunit politique est incomplte tandis que celle conomique-montaire salimente toute seule. A lembarras cr par laustrit conomique sunissent les politiques publiques absentes17. Ce que les citoyens peroivent est, donc, un corps tranger leurs ralits sociales, conomiques et culturelles18. Consquence naturelle, vue la dgradation des conditions de vie des citoyens: cest lactuelle crise de consensus que la Union Europenne et les gouvernements nationaux sont en train de vivre. Sil est vrai, que le processus europen sest dvelopp travers la mdiation des stratgies proposes (par les gouvernements, par les institutions internes et externes, par les forces politiques, par intrts sociaux organiss et mouvements associs europens) et entre les intrts protgs par les participants au procs, sous les pressions de changements sociaux, culturels et conomiques19, aujourdhui le projet est adapter aux nouvelles demandes. Considr le pre du libralisme, JOHN RAWLS20, soutient quune socit librale et juste se fonde avec le consensus des citoyens vis vis des gouvernements. Tout au long de ces derniers mois, les leaders europens se sont occups seulement de trouver un accord avec lUnion bancaire, qui aura le but de restructurer les instituts bancaires en difficult, en les recapitalisant travers des fonds nationaux obtenus par la taxation sur les banques. Un procs qui gravera, quasi certainement, sur les oprations bancaires des citoyens. Si du moins les banques poursuivaient leur but originaire, celui de dpt des pargnes et prts pour investissements des clients, cela serait utile pour une reprise des consommations et donc de lconomie.

On ne doit pas oublier le manque de perception des politiques de lUnion Europenne, comme la Politique Agricole, le Fond Europen pour la pche, le Fond Social et dautres, gure perus par les citoyens. Les raisons de cet insuccs peuvent tre cherches soit dans lincapacit des gouvernements nationaux de les rende accessibles tous, soit dans labsence dun lien entre les relles exigences des citoyens et les politiques publiques europennes. 18 Lintroduction de zones ou de rgions objectifs convergents, qui aurait d diminuer la distance entre les Etats membres, a gnr deux effets ngatifs. Non seulement lhomologation de modles culturels, sociaux et conomiques, de lautre, mais elle a aussi augment la distance conomique entre eux. Le premier est le produit de la globalisation, le deuxime la consquence de la mauvaise gestion administrative de ces rgions. 19 ATTIN - NATALICCHI, LUnione Europea. Governo, istituzioni, politiche, Bologna, 2007 20 RAWLS, Il diritto dei popoli, Torino, 2001, p.44 et suivantes. RAWLS dfinit la justice politique comme leffort des gouvernants pour protger lindpendance politique et les liberts culturel les, afin de garantir la scurit et le bien tre des citoyens.
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Au contraire, linstitution bancaire se comporte dsormais comme un spculateur financier, dans le but de faire enrichir ses propres actions. LUnion Europenne continue protger ses banques, en renonant ses citoyens. Le cas rcent de Chypre montre une fois de plus, un tel choix. En change d'un financement de l'UE et du IMF, Chypre est oblig de prlvements forcs sur les dpts bancaires de tous les citoyens 21. Cette situation gnre un malaise dans la socit et provoque l'mergence de mouvements et partis politiques opposs l'intgration europenne et l'euro. Si lUnion Europenne fte son Prix Nobel de la paix, lintrieur des Pays membres la crise conomique, quant elle, a dclench la premire guerre sociale depuis sa naissance.

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Eurogroup Statement on Cyprus, 16 march 2013 http://eurozone.europa.eu/documents/. On doit garder l'esprit que Chypre est une zone stratgique pour les intrts de la Russie et de la politique mditerranenne de l'Union europenne. En fait, l'UE se flicite de toute aide financire de la Fdration de Russie Chypre.

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RETI DI IMPRESA INNOVATIVE, APPALTI PUBBLICI E COMPETITIVIT INTERNAZIONALE


Roberto Di Maria
Professore Associato di Diritto costituzionale nellUniversit Kore di Enna

Carmelo Provenzano
Assistant Professor di Economia applicata nellUniversit Kore di Enna ABSTRACT. Il presente articolo spiega come di fronte alla crisi economica e finanziaria mondiale, la rete di impresa, pu costituire una forma organizzativa di successo in grado dare slancio alleconomia nazionale ed europea. Le reti dimpresa innovative si fondano sulla fiducia reciproca fra i partner. Esse vengono create nel tempo e favoriscono la circolazione dellinformazione, la diffusione della conoscenza e la generazione dellinnovazione. La fiducia, inoltre, riduce lincertezza e i costi di transazione e limita i comportamenti opportunistici da parte di agenti free-rider. Tuttavia, il successo di tali forme organizzative dipende non solo da tali processi ma anche dallinterplay tra le imprese e le istituzioni politiche e dalle loro interazioni con il sistema formativo di ricerca. Con la legge 33/2009 il legislatore italiano ha disciplinato il contratto di rete come uno strumento attraverso il quale due o pi imprese possono esercitare in comune una o pi attivit economiche allo scopo di accrescere la reciproca capacit innovativa e la competitivit sul mercato. Tale contratto, affiancandosi ai tradizionali strumenti di promozione della collaborazione tra imprese, ha permesso di superare la logica dei cd. distretti territoriali, e senza incidere sullautonomia delle singole imprese pu permettere a questultime di effettuare una cooperazione pi snella e flessibile. Inoltre, la legge 11 novembre 2011, n. 180 disciplina la partecipazione delle reti di impresa nellambito delle procedure per laggiudicazione di contratti pubblici. Cos facendo si cercato di abbattere alcune barriere allentrata che impedivano laccesso agli appalti pubblici delle micro, piccole e medie imprese. Il presente articolo, inoltre effettua delle considerazioni sullefficacia dellintervento pubblico a favore delle reti di impresa e sottolinea limportanza di diversi fattori tra i quali le diversit territoriali e le esigenze di innovazione, flessibilit e di efficienza imposte dalla competitivit internazionale. KEY WORDS: reti di impresa; innovazione; fiducia; competitivit internazionale; appalti pubblici.

Il presente contributo frutto del lavoro congiunto dei due Autori; tuttavia, in particolare, a Roberto Di Maria si deve la redazione del par. 2, mentre a Carmelo Provenzano quella dei par. 1, e 3. Nel par. 4 sono invece contenute le riflessioni conclusive, ricavate dalla comune riflessione dei Coautori.

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1. Introduzione. Di fronte alla crisi economica e finanziaria mondiale i paesi membri dellEuropa e, in particolare, lItalia devono superare le debolezze strutturali del loro modello di specializzazione produttivo. I fattori cruciali che hanno caratterizzato il secondo miracolo italiano degli anni Ottanta come il radicamento territoriale, i legami familiari, il know how e la creativit delle imprese italiane, sembrano non pi in grado di garantire la competitivit internazionale. In questo scenario, la rete di impresa, pu costituire una forma organizzativa di successo in grado dare slancio alleconomia nazionale. Essa, per la prima volta nel 2008, stata regolamentata come un nuovo istituto giuridico diretto a promuovere una forma organizzativa snella e flessibile in grado di supportare forme di collaborazioni anche distanti e rafforzare lintegrazione della filiera. Le reti dimpresa innovative si fondano sulla fiducia reciproca fra i partner. Esse vengono create nel tempo e favoriscono la circolazione dellinformazione, la diffusione della conoscenza e la generazione dellinnovazione. La fiducia, inoltre, riduce lincertezza e i costi di transazione e limita i comportamenti opportunistici da parte di agenti free-rider1. Tuttavia, il successo di tali forme organizzative dipende non solo da tali processi ma anche dallinterplay tra le imprese e le istituzioni politiche e dalle loro interazioni con il sistema formativo di ricerca2.

A partire dagli anni Ottanta, la letteratura economica ha analizzato la natura e il ruolo delle reti dimprese. Cfr. GRANDORI, SODA, Inter-firm networks: Antecedents, mechanisms and forms, in Organization Studies, 1995, 16, pp. 183-214; MENRD, The economics of hybrid organizations, in Journal of Institutional and Theoretical Economics, 2004, 160, pp. 345-376. Lo scopo delle reti dimpresa quello di minimizzare i costi di transazione, in un ambiente caratterizzato da incertezza, informazione incomplete e comportamenti opportunistici. Cfr. WILLIAMSON, Markets and hierarchies: Analysis and antitrust implications: A study in the economics of internal organization, New York, 1975. I costi di transazione sono legati alla ricerca della controparte, , alla valutazione della qualit delloggetto o del servizio proposto dalla controparte, alla contrattazione dei termini dello scambio, alla determinazione dei termini del contratto, alla acquisizione di informazioni, alla condivisione di economie esterne. Cfr. KRANTON, Reciprocal exchange: A self-sustaining system, in American Economic Review, 86, pp. 830-851. KALI, 1999 Endogenous business networks, in Journal of Law, Economics & Organizations, 15, 1996, pp. 615-636. Se da un lato, la rete ottiene i benefici dellintegrazione senza sostenere i costi della gerarchia, dallaltro lato, pu generare effetti negativi sui soggetti interni ed esterni alla rete, favorendo comportamenti collusivi causano sia inefficienza statica che dinamica dellallocazione delle risorse. 2 ETZKOWITZ, The triple helix: University-industry-government innovation in action, London, 2008.
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La formazione di queste forme organizzative innovative, inoltre, pu crearsi spontaneamente o essere favorita da interventi pubblici specifici. Oltre ai benefici di carattere fiscale, sul fronte della politica industriale interessante osservare come di recente diversi bandi di finanziamento e procedure di gara per laggiudicazione di appalti pubblici promuovono lo sviluppo di logiche di rete. Nella seconda sezione, verr messo in evidenza, come di fronte alla difficile crisi internazionale che stiamo attraversando, con la legge 33/2009 il legislatore ha disciplinato il contratto di rete come uno strumento attraverso il quale due o pi imprese possono esercitare in comune una o pi attivit economiche allo scopo di accrescere la reciproca capacit innovativa e la competitivit sul mercato. Tale contratto, affiancandosi ai tradizionali strumenti di promozione della collaborazione tra imprese, ha permesso di superare la logica dei cd. distretti territoriali, e senza incidere sullautonomia delle singole imprese pu permettere a questultime di effettuare una cooperazione pi snella e flessibile. Inoltre, la legge 11 novembre 2011, n. 180 disciplina la partecipazione delle reti di impresa nellambito delle procedure per laggiudicazione di contratti pubblici. Cos facendo si cercato di abbattere alcune barriere allentrata che impedivano laccesso agli appalti pubblici delle micro, piccole e medie imprese. Sulla base dei benefici che questo strumento pu produrre in termini di competitivit del sistema imprenditoriale, lAutorit per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ha avviato una procedura di consultazione ed ha effettuato la segnalazione n. 2 del 27 settembre 2012, dalla quale sono emersi sia le potenzialit applicative della fattispecie nellambito della contrattualistica pubblica, sia delle criticit da risolvere e delle modifiche da effettuare. Successivamente, il d.l. 18.ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, ha disciplinato alcuni aspetti del Codice dei Contratti (d.lgs.12 aprile 2006, n. 263). Inoltre, il 23 aprile 2013, la medesima Autorit ha ulteriormente emesso la determinazione n. 3 su partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per laggiudicazione di contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Nella terza sezione, verr messo in evidenza come la singola impresa di piccole e medie dimensioni non in grado da sola di essere competitiva nel processo di globalizzazione ma deve sfruttare sia la capacit collettiva di unarea territoriale di mettere in moto le en ergie e le
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risorse localmente disponibili e di attrarre forze produttive, risparmi e consumi dallesterno; che i benefici dei differenziali dei costi di produzione (in particolare del costo del lavoro) e leconomie cognitive di scopo derivanti dalladesione ad una rete di imprese transnazionali. Il concetto di territorio non si esaurisce nel luogo fisico che ospita e contribuisce a creare la rete di legami tra imprese, bens si estende allinsieme di valori culturali, sociali e alle relazioni fiduciarie che caratterizzano i suoi attori economici, sociali e istituzionali. Inoltre, le reti non vanno vincolate e relegate al territorio (anchesso definito come rete) ma vanno interpretate come network che favoriscono libridazione delle conoscenze e delle competenze locali e globali. Infine, verr sottolineato come per comprendere levoluzione della rete cos concepita occorre effettuare delle considerazioni sul mercato del lavoro italiano, sulle sue rigidit e sugli effetti delle offshoring. Laccezione che noi adottiamo di rete di impresa, non solo tiene conto degli aspetti legali, fiscali e di mercato ma si riferisce anche a relazioni non di mercato, non necessariamente gerarchiche bens centrate sul concetto di fiducia e di cooperazione oltre che di competizione tra i nodi e che collegano gli attori tra loro. Infine, nellultima sezione verranno effettuate delle conclusioni sullefficacia dellintervento pubblico a favore delle reti di impresa. Verr messo in evidenza che, nonostante la crescita interaziendale mediante le reti sia una possibile strategia volta a superare il sottodimensionamento del nostro tessuto produttivo, essa per essere efficace deve tenere conto di diversi fattori tra i quali le diversit territoriali e le esigenze di innovazione, flessibilit e di efficienza imposte dalla competitivit internazionale. 2. Reti di impresa e procedure di gara per laggiudicazione di appalti pubblici Lordinamento giuridico italiano, attraverso il relativo contratto, ha disciplinato anche se in ritardo rispetto agli altri ordinamenti3 la rete come soggetto giuridicamente rilevante,

Lart. 6 bis, d.l. 25 giugno 2008, n. 112 ha individuato la forma giuridica delle reti di imprese, attraverso un decreto di Ministro dello Sviluppo Economico, di concerto con quello dellEconomia e delle Finanze, della forma giuridica delle c.d. reti di imprese. Questa normativa (dallart.1, co. 366 e ss., l. 23 dicembre 2005, n. 266) ha esteso i benefici destinati ai distretti industriali alle reti. Il summenzionato art. 6 bis stato poi abrogato dallart. 1, co. 2, l. 23 luglio 2009, n. 99; contestualmente, sono state effettuate modifiche a tale disciplina del
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al quale sono collegate alcune agevolazioni fiscali nonch destinati alcuni bandi di finanziamento4. In particolare, lart. 3, co. 4 ter, d.l. 10 febbraio 2009, n. 5 prima rivisto dallart. 42, co. 2 bis, d.l. 78/2010 e poi integrato dallart. 45, co. 1, d.l. 83/2012 afferma che con il contratto di rete pi imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacit innovativa e la propria competitivit sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti allesercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o pi attivit rientranti nelloggetto della propria impresa5. Dalla lettura del testo emerge come il concetto di rete supera quello dei distretti: la forma della rete un mezzo di cooperazione pi flessibile che possiede sia elementi di stabilit, tipici delle forme societarie e consortili, che le caratteristiche di flessibilit proprie dei contratti riconducibili alla figura della joint venture. Attraverso il contratto di rete, dunque, gli imprenditori migliorano la propria capacit innovativa ed incrementano la propria competitivit e, per raggiungere questo scopo, si

contratto di rete, estendendo lambito di applicazione dalle s.p.a. alle altre forme di organizzazione dellattivit aziendale. 4 I richiamati vantaggi fiscali, amministrativi e finanziari, sono definiti dallart. 42, d.l. 31 maggio 2010, n. 78, come modificato in sede di conversione. 5 Cfr., sul punto, CAFAGGI, IAMICELI (a cura di), Reti di imprese tra crescita e innovazione organizzativa. Riflessioni da una ricerca sul campo, Bologna, 2007; CAFAGGI, Il contratto di rete nella prassi. Prime riflessioni, in Contratti, 2011, 5, 504; ID., Il nuovo contratto di rete: Learning by doing, in Contratti, 2010, 12, 1143; MACARIO, Relational contracts e Allgemeiner Teil: il problema e il sistema , in NAVARRETTA (a cura di), Il diritto europeo dei contratti fra parte generale e norme di settore, 2008, 123 ss.; VETTORI, Contratto di rete e sviluppo dellimpresa, in Obbl. e contr., 2009, 390 ss; GRANIERI, Il contratto di rete: una soluzione in cerca di problema?, in Contratti, 2009, 10, 934; MESSINEO, Contratto plurilaterale e contratto associativo , in Enc. Dir., X, Milano, 1962, p. 146. Lart. 3, co. 4 ter e ss., del citato d.l. n. 5/2009 individua espressamente nella figura dellimprenditore il soggetto attivo della rete; non chiaro se tale indicazione si riferisce esclusivamente allo status di imprenditore definito dallart. 2082 c.c. o, invece, se si estende a qualsiasi operatore economico (i.e. i liberi professionisti). Uninterpretazione pi restrittiva attribuisce lo status di imprenditore soltanto ai soggetti iscritti presso il Registro delle imprese; questultima sarebbe coerente con il co. 4 quater, art. 3, che impone liscrizione del contratto di rete nella sezione del registro delle imprese presso cui iscritto ciascun partecipante. Gli effetti del contratto decorrono dal momento in cui st ata effettuata lultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari.

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obbligano sulla base di un programma comune di rete a collaborare in forme e in ambiti predeterminati6. La pubblicit del contratto di rete avviene per atto pubblico o per scrittura privata autenticata da ciascun imprenditore o legale rappresentante delle imprese che aderiscono alla rete; il contratto viene trasmesso ai competenti uffici del registro delle imprese mediante il modello standard7. Il contratto di rete un contratto plurilaterale, aperto e di durata8. I suddetti elementi caratteristici sono il risultato dellintervento del legislatore con lart 42, d.l. n. 78/2010, che ha superato lambiguit della disciplina passata che stabiliva sia reti bilaterali che plurilaterali: la frase con il contratto di rete due o pi imprese stata

Le collaborazioni tra imprese possono essere ricondotte alla fattispecie del contratto di rete solo se presentano gli elementi indicati nel comma 4 ter, del citato art. 3 (lett. a, b, c, b, f) d.l. n. 5/2009; tra questi assumono particolare importanza: lindicazione degli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacit competitiva dei partecipanti, nonch le modalit concordate tra gli stessi per misurare lavanzamento verso tali obiettivi; la definizione di un programma di rete che contenga lenunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante, unitamente alle modalit di realizzazione dello scopo comune. 7 Il contratto di rete deve indicare i seguenti dati: il nome, la ditta, la regione o la denominazione sociale di ogni partecipante; lindicazione dello scopo comune, degli obiettivi strategici e le modalit attraverso le quali si vogliono raggiungere; la definizione di un programma di rete; i criteri di valutazione dei conferimenti nel caso di istituzione di un fondo comune patrimoniale; la durata del contratto; le modalit di adesione al contratto, le cause e le condizioni di recesso; i poteri di gestione e rappresentanza conferiti ad un organo comune, nel caso esso sia nominato; le regole relative allassunzione delle decisioni e alle modifiche del programma medesimo. Lart. 3, co 4 quater, d.l. n. 5/2009 ha inizialmente disciplinato lobbligo di iscrizione del contratto di rete nel registro delle imprese contraenti. Lart. 42, co. 2 ter, d.l. n. 78/2010 , stabilisce che il contratto di rete devessere iscritto nella sezione del registro delle imprese presso cui iscritto ciascun partecipante, con decorrenza degli effetti. Dallesecuzione dellultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari, decorrono gli effetti del contratto. Lart. 45, co. 2, d.l. n. 83/2012 afferma che le modifiche del contratto di rete devono essere depositate e iscritte presso la propria sezione del registro delle imprese e che nel caso sia prevista listituzione di un fondo patrimoniale comune, il contratto di rete pu essere iscritto nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione fissata la propria sede, acquisendo cosi soggettivit giuridica. La circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 15/E del 14/4/2011, ritiene che il regime di pubblicit del contratto di rete sia prescritto a fini di efficacia del contratto sia tra le parti, sia verso i terzi, compresa lAmministrazione finanziaria. 8 Il contratto di rete ha una struttura aperta, ed quindi suscettibile di adesione da parte di altri imprenditori successivamente alla data di stipulazione del medesimo con cui si costituita la rete. La legge lascia ampia libert ai contraenti nellindicare le modalit attraverso le quali si prevede lallargamento soggettivo degli aderenti alla rete. Nel caso in cui i successivi adempimenti non venga no stabiliti inizialmente, uneventuale richiesta di adesione successiva pu essere accolta soltanto con il consenso negoziale di tutti gli aderenti alla rete; in particolare, la proposta contrattuale di adesione deve inviarsi al soggetto preposto allattu azione del contratto se identificato o a tutti gli aderenti alla rete (che sono chiamati ciascuno ad esprimere il proprio consenso o dissenso per laccettazione della proposta) e ci per applicazione analogica di quanto previsto dallart.1332 c.c.

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sostituita, infatti, dal riferimento a pi imprenditori, precisando, quindi, che le parti della rete sono gli imprenditori e non le imprese9. Il programma di rete essenziale per la validit del contratto: la carenza ne determina la nullit; lart. 4 ter, l. 33/2009 stabilisce che devono essere espressamente indicate le modalit di realizzazione dello scopo comune e lo statuto regolante i diritti e le obbligazioni che gli imprenditori che aderiscono alla rete si impegnano a rispettare 10 . Il contenuto del programma di rete pu riguardare semplici linee guida o descrizioni pi specifiche delle attivit, delle obbligazioni e dei diritti delle imprese aderenti alla rete stessa; con lart. 42, d.l. n. 78/2012 si disciplinata, poi, la facolt di istituire un fondo patrimoniale ed un organo comune e successivamente con lart. 45, co. 1, d.l. n. 83/2012, modificativo dellart. 3, co. 4 ter, d.l. n. 5/2009 si altres stabilito che tale organo potesse essere destinato a svolgere attivit, anche commerciale, con i terzi in rappresentanza (o mandato) della rete. Il suddetto organo, nelleseguire il mandato, non pu svolgere atti non finalizzati alla realizzazione del programma11. Il finanziamento delle reti pu dipendere dallapporto iniziale o successivo delle imprese partecipanti, da contributi a fondo perduto di enti pubblici o da prestiti concessi da enti pubblici e istituti di credito. Con riferimento a questi ultimi, occorre peraltro specificare se la rete dotata di autonomia patrimoniale.

Cfr. MARIOTTI, Detassazione degli utili destinati al fondo patrimoniale comune per incentivare le reti di imprese, in Corriere Tributario, n. 12/2011, p. 951 ss.; MIELE, RUSSO, Investimenti, agevolazione concessa a termine, in Il Sole 24 Ore, del 7 marzo 2011; MARAS, Contratti di rete e consorzi, in Il Corriere del merito, n. 6/10; SCARPA, La responsabilit patrimoniale delle imprese contraenti per le obbligazioni assunte a favore di una rete tra loro costituita, in Resp. civ., 2010, p. 406; ZANELLI, Reti di imprese: dalleconomia al diritto, dallistituzione al contratto, in Contr. e impr., 2010, p. 952 ss.; MALTONI, Il contratto di rete. Prime considerazioni alla luce della novella di cui alla l. 122/2010, in Notariato, 2011, p. 65 ss. Lart. 5, co. 4 ter, d.l. n. 5/2009 stabilisce che gli imprenditori che vogliono aderire alla rete possono scambiare con altre imprese partecipanti informazioni, prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica e tecnologica ed esercitare in comune una o pi attivit oggetto dellattivit di impresa esercitata da ciascun aderente. 10 Il contratto di rete non indica in modo determinato le prestazioni di ciascun aderente ma definisce un progetto e un programma con adempimenti abbozzati inizialmente e determinabili successivamente, sulla base dei risultati intermedi ottenuti e di quelli finali da perseguire attraverso la collaborazione di tutte le imprese. 11 Lorgano comune coordina le singole attivit e controlla che ciascun membro della rete effettui gli adempimenti previsti dal contratto di rete; esso stila anche eventuali regolamenti e protocolli che disciplinano il comportamento delle imprese partecipanti e pu anche occuparsi di controllare le nuove adesioni e gestire le eventuali richieste di recesso. Lorgano comune fornisce informazioni utili agli imprenditori aderenti ed assume un ruolo importante nella governance della rete.

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Per effetto delle previsioni di cui alla l. 134/2012 riguardo le obbligazioni contratte dallorgano comune i terzi possono far valere i propri diritti esclusivamente sul fondo patrimoniale; tali modifiche permettono dunque agli istituti di credito di valutare le reti come soggetti giuridici dotati di autonomia patrimoniale: in particolare gli istituti di credito non valutano soltanto le singole imprese, bens leconomicit, la sostenibilit ed il reale contributo del progetto indicato nel contratto di rete12. Inoltre, con riferimento al contratto di rete di impresa nellambito delle procedure di gara per laggiudicazione di contratti pubblici, occorre sottolineare che nel rispetto della normativa U.E. la l. 11 novembre 2011, n. 180 (cfr. Norme per la tutela della libert dimpresa. Statuto delle imprese) ha previsto che la Pubblica Amministrazione e le Autorit competenti devono semplificare laccesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese, privilegiando associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa, nellambito della disciplina che regola la materia dei contratti pubblici, purch ci non causi un incremento degli oneri finanziar13. Trattandosi di una forma strategica competitiva, in grado di far fronte alla grave congiuntura economica, lAutorit per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ha avviato delle consultazioni in merito al testo Misure per la partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per laggiudicazione di contratti pubblici ed ha effettuato una segnalazione (n. 2 del 27 settembre 2012) in accoglimento della quale stato emanato il d.l. n. 179/2012 (cfr. Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese, c.d. Decreto Sviluppo bis) convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, la quale rivede il Codice dei Contratti, aprendo la strada del mercato degli appalti anche alle reti di impresa. Al fine di permettere la partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per laggiudicazione di contratti pubblici, occorreva per un intervento legislativo volto a modificare gli articoli 34 e 37, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei Contratti): il nuovo art. 34, co. 1, lett. e) bis, ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei
Gli istituti di credito, valutano linvestimento del progetto attribuiscono un merito creditizio che migliora il rating delle singole imprese che partecipano alla rete. Tale miglioramento scaturisce dai benefici positivi che le imprese ricevono dalla partecipazione alla rete e che si concretizzano in una maggiore credibilit, coerenza fattibilit e sostenibilit del business plan della rete. 13 Cfr. art. 13, co. 2, lett. b).
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contratti pubblici le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dellarticolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33; la stessa norma afferma anche che si applicano le disposizioni dellarticolo 37 . In particolare lart. 34, cos modificato, include la possibilit di inserire tra i soggetti a cui possono essere assegnati i contratti le imprese aderenti ad una rete, ma non qualsiasi operatore economico14. LAutorit di Vigilanza sui contratti pubblici ha specificato, inoltre, alcune indicazioni pratiche per la partecipazione alle gare: essa ritiene opportuno che si chiariscano, attraverso un atto a carattere generale, le modalit di partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara15. Queste modalit di partecipazione devono tener conto, in primis, che la finalit del contratto di rete non quella di creare un soggetto giuridico distinto dai sottoscrittori ma di effettuare una cooperazione organizzata tra diversi operatori economici, attraverso lo scambio di informazioni e di prestazioni e mediante lesercizio in comune di una o pi attivit relative alloggetto della propria impresa: i contraenti devono indicare espressamente nel programma della rete lo scopo di partecipare congiuntamente alle procedure di gara; in secundis, tali modalit si differenziano sulla base sia dei diversi gradi di strutturazione della rete, sia degli specifici oggetti previsti dalle gare16.

Lart. 3, co. 4 ter e ss. del citato d.l. n. 5/2009 stabilisce che i possibili sottoscrittori devono rivestire lo status di imprenditori definito dallart. 2082 c.c. Il contratto di rete, infatti viene iscritto nella sezione del registro delle imprese presso cui iscritto ciascun partecipante (art. 3, co. 4 quater). Tuttavia la natura e la finalit della rete richiede il superamento di questa limitazione e la scelta della nozione comunitaria di operatore economico. Questultima definizione permette altre entit economica in grado di offrire beni e servizi sul mercato, di aderire alla rete anche se non possiedono il sopracitato status giuridico di imprenditore. 15 Secondo lAutorit per la vigilanza sui contratti pubblici lelenco contenuto nellart. 34 non tassativo. A tal proposito, il legislatore lascia allinterprete la scelta di identificare i limiti di compatibilit tra le ordinarie regole valevoli per i raggruppamenti temporanei (RTI) e consorzi. Nello specifico il nuovo comma 15 bis, art. 37, stabilisce che le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui allarticolo 34, comma 1, lettera e-bis. La medesima Autorit ha proposto di effettuare su tale atto una seconda consultazione di stazioni appaltanti e operatori di mercato al fine di identificare alcune criticit e individuare soluzioni condivise. 16 Queste differenziazioni assumono maggiore rilevanza se si considera il co. 4 ter, art. 3, d.l. n. 5/2009 che, nel regolare liscrizione del contratto di rete nel registro delle imprese, stabilisce che se prevista la formazione di un fondo comune la rete pu iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sua sede e, con tale iscrizione, la rete acquista soggettivit giuridica (art. 3, co. 4 quater). Se la rete vuole acquistare soggettivit giuridica il contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura
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La flessibilit della rete, attenuta dallistituzione di un organo comune che conferisce una maggiore stabilit del rapporto associativo: esso il rappresentante della rete e parte della medesima; ad esso spetta il potere di presentare domande di partecipazione e le offerte, nelle procedure di gara. Affinch la rete sia qualificata a partecipare alle procedure di gara, occorre che tutte le imprese aderenti alla rete possiedano i requisiti generali di cui allart. 38 del Codice dei Contratti, e li attestino in conformit alla vigente normativa 17 . A seconda del grado di strutturazione della rete, poi possibile distinguere tre fattispecie: la rete dotata di soggettivit giuridica e organo di rappresentanza; la rete dotata di rappresentanza comune, ma senza soggettivit giuridica; e infine la rete priva anche di organo di rappresentanza18. Nel caso in cui la rete sia dotata sia di soggettivit giuridica sia di un organo comune che agisce in rappresentanza della rete, le domande e le offerte nella partecipazione alle gare vengono presentate da questultimo: esso stesso , infatti, parte della rete ed agisce in rappresentanza della stessa, impegnando tutte le imprese della rete, salvo diversa indicazione in sede di offerta19. In analogia con quanto disciplinato dallart. dallart. 37, co. 7, del Codice con riferimento ai consorzi di cui allart. 34, co. 1, lett. b) previsto poi che lorgano comune debba specificare, in sede di offerta, quali imprese aderiscono alla rete e quali partecipano alla gara; alle imprese indicate vietato partecipare in altre forme, diverse dalla rete, alla medesima gara. Nel programma della rete deve rientrare la partecipazione congiunta a procedure di gara e tutte le imprese compreso lorgano comune devono possedere i requisiti di
privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dellarticolo 25 del decreto le gislativo 7 marzo 2005, n. 82. 17 Essendo la rete strutturalmente assimilata, dal Codice, al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) i requisiti speciali di qualificazione e di partecipazione sono individuati dallart. 37 del Codice e dagli artt. 92 e 275 del Regolamento per gli appalti di lavori, servizi e forniture (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207); dallart. 90, co. 1, lett. g), del Codice e dallart. 261, co. 7, del Regolamento, con specifico riferimento ai servizi di ingegneria e architettura. 18 Occorre inoltre tenere conto delle diverse forme che pu assumere il contratto di rete: atto pubblico, scrittura privata autenticata, o atto firmato digitalmente a norma degli articoli 24 o 25 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice della amministrazione digitale, CAD); questultima forma non ammessa nel caso di acquisto del la soggettivit giuridica. 19 Affinch lorgano comune possa stipulare il contratto in nome e per conto dellaggregazione delle imprese, occorre che il contratto di rete debba specificare il conferimento del mandato e che siano presenti tutti i requisiti stabiliti dallart. 37, a partecipare alle procedure di gara ed a stipulare i relativi contratti.

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qualificazione richiesti per partecipare alle gare20. Nel caso di rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva di soggettivit giuridica, la volont di partecipare alla gara dovr essere confermata dalle singole imprese retiste e deve essere confermata allatto della partecipazione, mediante la sottoscrizione della domanda o dellofferta; in questo caso la forma del contratto di rete deve essere per atto pubblico, scrittura privata autenticata o con firma digitale autenticata. In assenza dei requisiti di forma previsti sar obbligatorio conferire un nuovo mandato nella forma della scrittura privata autenticata. Nel caso di rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o di reti sprovviste di organo comune, si applicano le regole previste dal Codice per i c.d. raggruppamenti di impresa; in particolare, devono essere rispettate le seguenti formalit: sottoscrizione dellofferta o della domanda di partecipazione di tutte le imprese retiste dellaggregazione che vogliono partecipare allappalto; sottoscrizione dellimpegno che, in caso di aggiudicazione dellappalto, sar conferito attraverso un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese retiste partecipanti alla gara, per la stipula del relativo contratto. Inoltre ammesso il conferimento del mandato prima della partecipazione alla gara. Nel caso di rete invece priva di organo comune, attraverso il mandato collettivo speciale sar possibile identificare la mandataria. Come detto, le imprese retiste partecipano nella forma di RTI e sono disciplinate dallart. 37 del Codice che, nel co. 16, stabilisce come al mandatario sia concessa la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dallappalto, anche

Con riferimento ai lavori pubblici, la qualificazione in tale settore regolamentata dallart. 37, co. 3 e 13, del Codice, che stabiliscono una corrispondenza effettiva tra le quote di qualificazione da riferirsi allaggregazione delle imprese retiste che partecipa allappalto, le quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. Tali quote devono essere specificate nellofferta, a pena di esclusione, al fine di permettere alla stazione appaltante di verificarne i requisiti. Nel co. 11 sono stabilite ulteriori regole relative alla ripartizione tra mandataria e mandanti; nel co. 6 sono considerati i raggruppamenti di tipo verticale; nel co. 11 sono disciplinate le opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessit tecnica; nel co. 4 stabilito che devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici retisti.
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dopo il collaudo o atto equivalente fino alla estinzione di ogni rapporto. Rimane comunque la possibilit della stazione appaltante di far valere la responsabilit dei mandanti. Con riferimento alla responsabilit solidale allinterno delle reti dimpresa nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori, occorre infine sottolineare che tale responsabilit ai sensi del co. 5, art. 37 del Codice riguarda soltanto i soggetti della rete che partecipano alla gara, ma non anche i sottoscrittori del contratto di rete che non abbiano partecipato alla specifica procedure di gara, tramite laggregazione. Se in ordine alle problematiche relative alla esecuzione del contratto, emerge la necessit di assicurare la stabilit del contratto di rete per un periodo necessario a garantire lesecuzione del contratto di appalto, per quanto riguarda invece le modifiche soggettive, occorre precisare che leventuale uscita di unimpresa dal contratto di rete non ha effetto ai fini dellappalto. I casi di recesso non espressamente disciplinati sono ammissibili soltanto se i soggetti rimanenti possiedano i requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dellappalto, e se tale recesso non effettuato per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede; occorre precisare, tuttavia, che il recesso o lestromissione dal contrato di rete non implica quella dal contratto con la stazione appaltante: limpresa dunque pu uscire dalla rete, ma non dallaggregazione/RTI che ha siglato il contratto di appalto21.

3. Reti di Imprese Innovative e Competizione Internazionale La natura della rete dimpresa quella di un accordo stabile e di lungo periodo che permette alle imprese di condividere delle risorse materiali e immateriali, di migliorare il funzionamento delle attivit economiche e non economiche e di raggiungere uno scopo comune. Come sopra affermato, lart. 42 della Legge 122/2010 regola lo scopo della rete. Esso afferma che lo scopo deve essere quello di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacit innovativa e la propria competitivit sul mercato. Tale scopo costituisce il fine ultimo della cooperazione tra le imprese, quindi la rete deve

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I casi di modifiche soggettive ammissibili sono indicati nei co. 18 e 19 dellart. 37 del Codice.

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consentire alle imprese che vi aderiscono, di aumentare i propri ricavi, o di diminuire i propri costi e di conseguenza di raggiungere profitti pi elevati. Anche se la legge non specifica le modalit attraverso le quali vengono perseguiti tali obiettivi, esse devono essere individuate e successivamente esplicitate nel contratto di rete dimpresa. Tale operazione costituisce un elemento essenziale per linizio e lo svolgimento dellattivit della rete. Laccordo si basa su un rapporto di fiducia tra gli aderenti alla rete che aiuta a far diminuire in modo sostanziale i comportamenti opportunistici da parte di altri soggetti e inoltre agevola la circolazione di risorse essenziali come quello della conoscenza. Nella norma che disciplina la rete dimpresa non viene indicato un numero minimo dimprese per formare la rete, tale numero dipende, infatti, dalloggetto della rete stessa. Inoltre, non viene fissato alcun limite di natura territoriale o merceologica, per cui allaccordo possono far parte agenti economici provenienti da diverse parti del territorio italiano (possono aderire allaccordo ance filiali di societ estere) ed operanti in settori produttivi completamente diversi. Le reti di impresa 22 , sulla base della terminologia dei grafi e della Social Network Analysis, costituita da un insieme di attori e di relazioni di carattere reciproco o unilaterale che formano un intreccio di collegamenti diretti e indiretti tra gli attori stessi23. Allinterno della rete si intessono tali collegamenti al fine di scambiare informazioni e know how (cd. reti del sapere), di scambiare prestazioni e creare rapporti contrattuali stabili (cd. reti del fare) ; di realizzare progetti di investimento comune di ricerca, di produzione e di commercializzazione (cd. reti del fare insieme).

Le imprese allinterno della rete sono caratterizzate da link diretti e indiretti. Si ha un link diretto quando, ad esempio, due o pi imprese operano in un processo di R&S, condividendo il loro know-how pregresso, capitale e/o personale destinato allattivit specifica. Si ha un link indiretto, invece, quando unimpresa collegata direttamente ad una o pi imprese e riesce a beneficiare dei rapporti di collaborazione che questa o quest ultime hanno con altre imprese. In particolare, se limpresa i collegata con limpresa j da un link diretto e limpresa j e connessa direttamente con limpresa k, allora limpresa i e limpresa k sono collegate indirettamente. A tal proposito nel modello di JACKSON e WOLINSKY (1996) possibile determinare il valore in termini informativi e il beneficio derivante da ogni link diretto. Tuttavia, tale modello, non tenendo conto dei problemi di coordinamento e di monitoraggio che possono derivare da comportamenti opportunistici, non aiuta a determinare la dimensione ottimale della rete. Cfr. JACKSON, WOLINSKY, A strategic model of social and economic networks, in Journal of Economic Theory, 1996, 71, pp 44-74. 23 Jackson, Social and economic networks, Princeton, 2008.
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Mentre il fabbisogno finanziario limitato nelle reti del sapere e del fare richiedono, esso, invece, pi rilevante nelle reti del fare insieme 24. Allinterno delle reti di impresa innovative si possono diffondere economie di scala esterne allimpresa ma interne al network. I costi fissi allinterno della rete non vengono duplicati, i fattori produttivi e i brevetti vengono condivisi, nonch si ottengono numerosi vantaggi derivanti dal coordinamento delle linee di ricerca. Tali vantaggi non riguardano solo una maggiore capacit da parte dellimpresa di controllare il comportamento dei rivali, ma si riferiscono soprattutto alla maggiore circolazione, allinterno del network di risorse materiali e immateriali. Tale circolazione si basa non solo su contratti e norme scritte ma viene anche effettuata sulla base di norme e valori condivisi dalle imprese partner. Il vincolo di partecipazione al contratto di reti di impresa innovative, non necessariamente dipende dal confronto del valore attuale dei profitti attesi che si ottengono dallattivit di ricerca in collaborazione con quello dellattivit di ricerca svolta singolarmente. Tale confronto, infatti, non sempre possibile, in quanto in presenza di radicale incertezza non possibile effettuare unanalisi preventiva di efficienza. Assume unimportanza cruciale dunque il ruolo della fiducia personale e istituzionale che con intensit e livelli diversi si avvantaggiano della complementariet e/o sostituibilit delle conoscenze, dei processi e dei prodotti e di altri benefici derivanti da una cooperazione stabile 25 creata allinterno della rete. Assume, inoltre unimportanza notevole il ruolo dei contesti e del territorio.

Nelle reti del sapere, laspetto finanziario, poco rilevante, riguarda i costi vivi necessari alla costituzione e allattivit di scambio di informazioni tra associati. In questi casi i contributi da parte di enti pubblici, in parte o in buona parte a fondo perduto, soddisfano il fabbisogno di finanziamento. Nelle reti del fare, il finanziamento di entit maggiore e viene affrontato prevalentemente dalle imprese che aderiscono alla rete. Esso viene utilizzato prevalentemente per fare magazzino o pubblicit comune. Nelle reti del fare insieme, il finanziamento assume una rilevanza notevole rispetto alle precedenti e diventa cruciale per la costituzione della rete. Tali finanziamenti infatti devono coprire investimenti in R&S, investimenti per fini produttivi comuni e investimenti per fini distributivi comuni. In questa tipologia di rete il rischio di free-rider da parte delle imprese partecipanti alla rete molto alto. 25 Secondo, Jackson e Wolinsky, una rete definita stabile quando per ogni link che la sostituisce, nessun nodo pu aumentare i suoi payoffs mediante la soppressione di un qualsiasi link diretto che lo vede partecipe e nessuna coppia di nodi pu migliorare in senso paretiano mediante la creazione di un link diretto che le unisca. Cfr. JACKSON, WOLINSKY, op. cit., p. 44-74.
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A tal proposito, negli ultimi anni, i contesti economici hanno subito un processo di trasformazione e si sono sempre pi radicati sulla conoscenza e sullinnovazione, dove ciascuna impresa costituisce il nodo di una rete di relazioni cooperative con altre imprese. Giacomo Becattini sostiene, infatti, che bisogna studiare limpresa come ununit con una precisa identit collettiva e afferma che lape [] interessa di meno, quello [] interessa lo sciame, cio sostiene che occorre porre maggiore attenzione sul sistema26. Il territorio, attraverso un virtuoso processo di identificazione pu essere inteso come uno spazio relazionale che con il suo DNA culturale e storico, con i suoi vantaggi comparati e con la sua vocazione economica, costituisce una delle principali chiavi di lettura attraverso cui vanno letti la complessit produttiva delle aree locali e i loro possibili futuri scenari socioeconomici. La dimensione territoriale un elemento denso di significati, intrecciato da una fitta rete di relazioni con una propria dinamica interna. Lo sviluppo, si presenta, cos, come il risultato di diversi agenti economici, privati e locali, competenti ed innovatori che possono essere immaginati come sopra accennato come i nodi della rete di relazioni e di dotazioni economiche, sociali e culturali. Limpresa di piccole dimensioni, dunque, ha un forte radicamento territoriale, e insieme ad altre imprese forma i cosiddetti distretti industriali27 che rappresentano una delle criticit del modello italiano di sviluppo.

Giacomo Becattini suggerisce di soffermare lattenzione sullimpresa come parte di un sistema e non solo come entit unitaria. Limpresa di piccole dimensioni ha causa di problemi strutturali e finanziari prese nta singolarmente una scarsa propensione allinternazionalizzazione e allinnovazione. Essa se inserita nel circuito della rete nazionale e internazionale pu meglio specializzarsi e sfruttare lefficiente divisione smithiana del lavoro. Cfr. BECATTINI, Distretti industriali e Made in Italy. Le basi socio culturali del nostro sviluppo economico, Torino, 2001. 27 I distretti industriale sono aree produttive caratterizzate da unelevata concentrazione di imprese che hanno caratterizzato la competitivit del sistema produttivo italiano. Il distretto stato analizzato per la prima volta da Alfred Marshall che lo ha definito come unentit socioeconomica costituita da un insieme di imprese, facenti generalmente parte di uno stesso settore produttivo, localizzato in area circoscritta, tra le quali vi collaborazione ma anche concorrenza. Successivamente, altri studi hanno messo in evidenza i vantaggi derivanti dalloperare in specifiche aree geografiche e dallo sfruttamento di relazioni radicate in un ambiente socioculturale circoscritto. In tale contesto, le imprese di piccole dimensioni, superano i loro limiti e, attraverso il sistema di relazioni generate allinterno del distretto, sviluppano le loro competenze e le loro conoscenze. Giacomo Becattini, a tal proposito, definisce il distretto unentit socio-territoriale caratterizzata dalla compresenza attiva, in unarea territoriale naturalisticamente e storicamente determinata, di una comunit di persone e di una popolazione di imprese industriali. BECATTINI, Il distretto industriale, 2001, Torino.
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La rete dimpresa in questa accezione distrettuale28 ha avuto e pu ancora avere un forte impatto sulla struttura produttiva italiana nonostante alcune problematiche evidenti della stagnazione economica degli ultimi anni. Per assolvere a questa funzione essa deve qualificarsi come rete innovativa di leccellenza dotata di una forte tradizione ed un solido rapporto con il territorio ma anche aperta al processo dinternazionalizzazione. Essa, infatti, sia attraverso relazioni orizzontali territoriali, che mediante relazioni verticali non necessariamente riferite ad un territorio specifico pu favorire economie esterne alle imprese e interne alla rete e pu promuovere un processo produttivo internazionale, tecnologicamente avanzato ed efficiente29. Le condizioni ambientali favorite dalla rete favoriscono dunque una diversificazione del sistema internazionale ed una specializzazione della singola impresa locale. Le nostre imprese italiane, sono chiamate a mantenere le loro posizioni nel mercato internazionale, da un lato attraverso progressive riduzioni di costi medi unitari e dallaltro mediante la ricerca di nuovi mercati. In passato esse sono state in grado di essere leader nella competizione internazionale attraverso i nostri prodotti tipici. Tuttavia la forza del made in Italy si dispiegata prevalentemente in un mercato a dimensione sostanzialmente data, cio un mercato europeo che oggi, per, risulta insufficiente e molto piccolo rispetto al resto del mondo. Lintegrazione dei mercati ha favorito nuovi paesi emergenti che prima attraverso limitazione e poi mediante lemulazione hanno condotto delle politiche commerciali molto aggressive. Le nostre imprese, invece non solo non possono pi beneficiare della svalutazione monetaria che ha caratterizzato gli anni del boom economico, ma sono soprattutto danneggiate dalle mancate
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La legge n. 317 del 1991 ha disciplinato per la prima volta i distretti industriali come aree territoriali caratterizzate da elevata concentrazione di piccole e medie imprese con particolare riferimento al rapporto tra la presenza delle imprese e la popolazione residente, nonch alla specializzazione produttiva dellinsieme delle imprese. Questa legge inoltre invitava le regioni ad individuare i distretti sulla base dei rigidi parametri definiti dal decreto Guarino, 21 aprile 1993. In seguito, lart.3 della legge n.266 del 1997 stanziava 25 miliardi (di lire) per ciascuno degli anni 1998 e 1999, per cofinanziare i programmi regionali di sviluppo dei servizi e dellICT nei distretti. Infine la legge n.266 del 2005 stato introdotto un sistema di semplificazione amministrativi che consentivano un miglioramento dellefficienza e di accesso al credito. Con questa norma, inoltre si previsto un nuovo regime fiscale di promozione dei distretti. 29 Limpresa dello sciame rappresenta il territorio, perch contiene la cultura, rappresenta la sua tradizione ed influenzata dalla sua storia. C dunque una forte relazione tra limpresa e i luoghi fisici e sociali di riferimento. Ogni impresa intesa come ape dello sciame parte di un tutto ben strutturato, avendo dei ruoli e dei rapporti ben coordinati. Quando invece limpresa non appartiene ad uno sciame essa opera individualmente. Questo prevalentemente il caso delle imprese del Mezzogiorno che privilegiano una configurazione di integrazione verticale e non curano relazioni reciproche nel territorio di insediamento. Cfr. BECATTINI, cit.

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riforme strutturali nel mercato del lavoro. La scarsa produttivit e una non adeguata innovazione organizzativa hanno generato uno stato dinerzia diffuso ed hanno causato la perdita di posizioni delle nostre imprese nel nuovo scenario competitivo internazionale. La globalizzazione, utilizzando una metafora darwiniana30, sembra costituire una sorta di cambiamento ambientale che mette in pericolo la sopravvivenza delle imprese italiane intese come specie a rischio di estinzione caratterizzate da una fragile struttura produttiva. In questa nuova prospettiva dinamica occorre ripensare a come le nostre imprese devono adattarsi al cambiamento. E necessario cio favorire una mutazione organizzativa in grado di far fronte ai nuovi problemi di inefficienza dinamica. La forma organizzativa della rete, come sopra accennato, sembra capace di offrire soluzioni efficaci ed efficienti a molte delle criticit che caratterizzano soprattutto le micro e piccole imprese 31 , spesso non in grado di superare individualmente le sfide imposte dalla competizione internazionale. Lo strumento della rete permette ad imprese appartenenti a territori ed aree diverse di realizzare progetti comuni orientati alla crescita del livello tecnologico, alla generazionale dellinnovazione e allaccrescimento della competitivit. Esso pu dar luogo ad un nuovo modello di capitalismo noto come Quarto Capitalismo costituito da imprese ambiziose di piccole e medie dimensioni che vogliono operare oltre i confini nazionali e creare reti lunghe differenziandosi notevolmente dallimpresa classica distrettuale ancora arroccata nel territorio di appartenenza32.

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Cfr. LI DONNI, PROVENZANO, Politica Industriale ed Evoluzione dei Settori Industriali: Alcune Implicazioni di Evolutionary Economic. Storia e Politica, 2008, p.212-229. Cfr. LI DONNI, PROVENZANO, Levoluzione Darwiniana e Linterplay Dinamico tra Routine Procedurali e Prosociali. Nuova Economia e Storia , 2012, n.12; p.17-44. 31 Il regime fiscale, insieme a fattori di ordine culturale ed economico sembrano aver determinato in Italia una bassa propensione alla crescita dimensionale da parte delle micro e piccole imprese. Esiste, infatti una percezione diffusa tra gli imprenditori che allaumentare delle dimensioni, diminuiscono le opportuni t di evasione. 32 CHIARVESIO, MICELLI, mettono, a tal proposito, in evidenza una serie di vantaggi che contraddistingue queste imprese. Esse sono pi dinamiche rispetto a quelle tradizionali, sono mediamente pi grandi, appartengono in genere ad un gruppo industriale ed ottengono in un terzo dei casi una posizione di leadership di mercato. Esse sono innovative, investono sulla ricerca, sul design e sulla comunicazione. CHIARVESIO, MICELLI, Oltre il distretto come sistema: le strategie delle imprese fra locale e globale, 2007.

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Questo processo di internazionalizzazione, che inizia a svilupparsi in Italia a partire dagli anni Settanta33, stato affiancato, successivamente, dal processo di deregolamentazione del mercato del lavoro che ha caratterizzato molti paesi europei. Il dibattito dottrinale e politico si dunque concentrato sui costi della manodopera 34 e sugli effetti delloffshoring sulloccupazione e sulle dinamiche salariali. Dalla letteratura economica ed empirica35 emerge come il maggior costo del lavoro in Italia rispetto al livello medio dei paesi europei ha causato alla delocalizzazione internazionale delle imprese attraverso la forma organizzativa delle reti. Si noti che leffetto per cui loffshoring diventa pi facile conseguente alla durata prefissata dei contratti e al minore radicamento aziendale dei lavoratori temporanei36. Linternazionalizzazione produttiva delle imprese si estende sia al trasferimento allestero di attivit precedentemente realizzate nel territorio nazionale che alla sostituzione di subfornitori nazionali con quelli esteri. Mentre negli anni Ottanta essa riguardava le grandi imprese, a parte degli anni Novanta ha coinvolto anche le PMI sotto forma di rete dimpresa transnazionali 37 . Questultime, mediante relazioni commerciali, accordi tecno-produttivi e comuni investimenti diretti allestero hanno ottenuto vantaggi di produttivit, una maggiore propensione allinnovazione e alla R&S e una forza lavoro pi qualificata38.

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A partire dagli anni Settanta, la competizione internazionale ha spinto le imprese dei paesi industrializzati a delocalizzarsi e a far parte di reti di imprese transazionali che sfruttano differenziali di costo di produzione, del lavoro e beneficiano dellavvicinamento ai mercati di sbocco. Cfr. BARBA NAVARETTI, VENABLES, Multinational Firms in the World Economy, Princeton, 2004; trad. it., Le multinazionali nelleconomia mondiale, Bologna, 2006. 34 MANKIW, SWAGEL, The politics and economics of offshore outsoucing, in Journal of Monetary Economics, 2006, 53, 5, p. 1027-1056. 35 Il fenomeno della delocalizzazione internazionale favorisce sia un aumento della produttivit cfr. DAVERI, JONA-LASINIO, Off-shoring and productivity growth in the Italian manufacturing industries, in CESifo Economic Studies, 2008, 54, 3, p. 414-450 che un incremento relativo della domanda di lavoro qualificato, cfr. ANTONIETTI, ANTIOLI, Production offshoring and skill composition of Italian manufacturing firms: A counterfactual analysis, in OPENLOC Working Paper, 2009, n. 3. 36 BERTON, RICHIARDI, SACCHI, Flex-insecurity. Perch in Italia la flessibilit diventa precariet , Bologna, 2009. 37 MARIOTTI, MUTINELLI, Italia multinazionale 2006. Le partecipazioni italiane allestero e estere in Italia, 2008, Soveria Mannelli. 38 BUGAMELLI, CIPOLLONE, INFANTE, Linternazionalizzazione delle imprese italiane negli anni Novanta , in Rivista Italiana degli Economisti, 53, p. 349-386. CASTELLANI, ZANFEI, Multinational firms, innovation and productivity, Cheltenham, 2006. BENFRATELLO, RAZZOLINI, Firms productivity and internationalization choices: Evidence for a large sample of Italian firms, in PISCITELLO, SANTANGELO (a cura di), Multinationals and local competitiveness, Milano, 2008. FEDERICO, Outsourcing versus integration at home and abroad and firm heterogeneity, in Empirica, 37, 2010, 1, p. 47-63.

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4. Alcune conclusioni sullefficacia delle politiche dintervento pubblico a favore delle reti dimpresa innovative Il contratto di rete rappresenta un quid novi nel panorama delle modalit di aggregazione di imprese permesse dal Codice dei contratti. La Commissione europea nel 201039, ha sottolineato che la particolarit del contratto di rete che le imprese partecipanti mantengono la loro autonomia sotto il profilo giuridico (), questa nuova figura giuridica lascia alle imprese la libert di decidere quale tipo di cooperazione attuare e con quali mezzi, senza imporre alcuna forma di obbligo strutturato, come listituzione di un fondo o altre forme di fusione. La Commissione ha inoltre precisato che mentre altre figure giuridiche di cooperazione strutturata, come le associazioni temporanee di imprese, raggruppano per un certo periodo di tempo societ che intendono svolgere una determinata operazione, nella rete di imprese, (), il contratto definisce un programma comune (come un programma industriale) con il quale le societ partecipanti mirano ad accrescere, individualmente o collettivamente, la propria capacit innovativa e la propria competitivit sul mercato. Il contratto istituisce quindi la forma pi flessibile e generale di associazione tra imprese, fissando un numero limitato di norme al solo scopo di assicurare la trasparenza e la stabilit delle relazioni contrattuali. Inoltre, lUnione Europea, ha intrapreso una politica che mira allottenimento di una maggiore trasparenza della regolamentazione dei rapporti tra pubblica amministrazione e contraente privato. Questapproccio si pone lobiettivo di garantire che lamministrazione non operi favoritismi verso alcuno dei soggetti che partecipano alla selezione per laffidamento allappalto 40 . Tale obiettivo sar raggiunto soltanto se aumenta la partecipazione delle imprese estere alle gare nazionali, e solo se saranno abbattute le barriere allentrata delle piccole e medie imprese. Le norme comunitarie tendono ad aprire il mercato a tutti gli operatori economici a prescindere dalla dimensione.

Bruxelles, 26.01.2011 C(2010)8939; Aiuto di Stato N 343/2010 Italia Sostegno a favore della costituzione di reti di imprese. 40 Cfr. FIDONE, Unapplicazione di analisi economica del diritto: la procedura per la scelta del cessionario ne c.d. project financing, in corso di pubblicazione negli atti della prima conferenza annuale del SIDE (Italian Society of Law and Economics), presso la facolt di Economia di Siena R.M.Goodwin, Siena 25 -27.11.2005.
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La percentuale di appalti aggiudicati alle PMI dipende dallo Stato a cui si fa riferimento, infatti sono molteplici le difficolt che le imprese devono superare allentrata nel mercato e possono essere pi evidenti in alcuni Stati. Gli ostacoli possono essere per esempio: oneri burocratici eccessivi, grande entit degli appalti, difficolt nel reperire le informazioni, scarsa conoscenza delle procedure di appalto, problemi nel reperire partner allestero con cui cooperare, pagamenti tardivi delle autorit aggiudicatrici. Dato che le difficolt incontrate dalle PMI sono molto numerose, esiste un documento chiamato Codice di buone pratiche che orienta le autorit aggiudicatrici riguardo le modalit di applicazione delle direttive comunitarie e circa le norme nazionali che non ostacolano laccesso alle PMI. Solo pochi Stati hanno stilato uno specifico programma in favore dellaccessibilit delle PMI agli appalti. Ci sono per delle soluzioni per far diminuire le difficolt riscontrate dalle PMI: migliorare la qualit delle informazioni fornite, superare le difficolt connesse allentit degli appalti, fissare livelli di capacit e requisiti finanziari proporzionati, garantire che i pagamenti siano effettuati puntualmente. Nelle pagine precedenti, emerso come con la legge 11 novembre 2011, n. 180, sia stata introdotta la partecipazione delle reti di impresa nellambito delle procedure per laggiudicazione di contratti pubblici, nel tentativo di abbattere alcune barriere allentrata che impedivano l'accesso agli appalti pubblici delle micro, piccole e medie imprese41. Con riferimento al mercato del lavoro, stato, anche, accennato che in Italia, esso stato per molto tempo rigido e caratterizzato da costi elevati. LItalia, dunque, ha cercato di seguire le raccomandazioni dell OCSE che indicavano di rendere pi facile il ricorso a contratti di durata prefissata soprattutto per le piccole e medie imprese. Questo percorso stato scandito da due leggi molto importanti: la legge 196/1997 (Pacchetto Treu) e il d.lgs. 276/2003 (legge Biagi). Esso si tradotto in un processo di riforma, comune ad altri paesi europei, di ampliamento delle forme contrattuali. Nonostante le resistenze del sindacato e di altre parti sociali si avviata in Italia una strategia di riforma del mercato del lavoro. Lobiettivo principale stato quello di incrementarne la flessibilit e la produttivit.
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Cfr. DI MARIA, PROVENZANO, Efficienza Competitivit ed Innovazione della Pubblica Amministrazione: Alcune considerazioni Economico-Giuridiche sul modello Consip, in KorEuropa, 1, 137 159 (disponibile allindirizzo http://www.unikore.it/index.php/roberto-di-maria-e-carmelo-provenzano#.Ua4NTtJU_rw).

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La politica italiana negli ultimi anni ha dunque cercato di favorire meccanismi pi efficienti cercando, da un lato, di supportare il percorso di sviluppo dei distretti e, dallaltro lato, di stimolare il nuovo modello organizzativo della filiera produttiva che si basa sul sistema relazionale delle reti dimpresa. La nuova forma aggregativa della rete permette di supportare la capacit competitiva soprattutto nei mercati esteri, di raggiungere economie di scala di sistema tipiche delle media e grande impresa, senza rinunciare ai vantaggi e alla flessibilit della piccola dimensione e di incrementare la performance economica delle imprese che vi aderiscono. Ma come questa politica devessere condotta per essere efficace? Queste ed altre domande sono state sollevate dalla teoria economica che cerca di identificare le caratteristiche necessarie per favorire le reti innovative ed i distretti tecnologici. Comprendere queste condizioni ci permette di effettuare delle considerazioni anche sullefficacia delle politiche attuate e di quelle potenziali da attuare. Tra le diverse criticit opportuno, innanzitutto, sottolineare che in Italia non esistono settori specializzati ed aree ad elevata intensit teconologica. Non esistono distretti tecnologici (DT) italiani, o meglio, non esistono aree con un numero elevato di imprese che presentano le caratteristiche qualitative e quantitative richieste per potersi definire DT. Unattenzione molto importante va dedicata dalle politiche di intervento pubblico allaspetto della promozione e della governance dei distretti tecnologici e delle reti di impresa innovative. A tal proposito, lUnione Europea ha previsto aiuti di stato a favore di ricerca, sviluppo e innovazione (RSI), per il periodo 2007-2013, stimolando, in particolare, la ricerca effettuata in forma collaborativa. La politica della Nuova Programmazione in Italia non ha raggiunto gran parte degli obiettivi prefissati. In particolare il tentativo di promuovere i distretti industriali nel Mezzogiorno dItalia, non ha sortito gli effetti desiderati. Lobiettivo di creare delle filiere sotto forma di reti di imprese che non necessitano di un patrimonio relazionale peculiare dello sciame delle imprese distrettuali, pu costituire unoccasione di svolta per leconomia del Sud dItalia. La politica di promozione di reti innovative pu essere pi appropriata per il Sud, perch conferisce alle imprese una dimensione pi flessibile e soprattutto non si fonda su unastratta e messianica mobilitazione generalizzata dal basso dei sistemi locali. Essa cio ha i
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caratteri di una politica attiva e selettiva basata su logiche di pick up the winner. 42 Tale politica, inoltre, non si deve fondare su sporadici bandi della legge 488, ma deve basarsi sulla creazione di nuclei operativi dedicati ad analisi di intervento con ampia capacit operativa. Una condizione importante per condurre un intervento pubblico efficace ed efficiente quello di individuare gli strumenti necessari per la misurazione dellimpatto della politica industriale sia nel medio che nel lungo periodo. Le venture capital che assumono una forma a rete costituiscono, a tal proposito, uno strumento flessibile, autonomo e responsabile. Esse operano sul mercato con un ben definito budget che va verificato nel medio e nel lungo periodo. Tra gli obiettivi che possono essere raggiunti attraverso questo mezzo vi sono quelli di una maggiore integrazione produttiva e di un aumento della solidit della struttura produttiva locale. In tal modo, molte delle cause di dispersione che accompagnano gli investimenti produttivi nel mezzogiorno possono essere maggiormente controllate e attenuate. Non solo, questo strumento in grado di saltare la dimensione della localizzazione territoriale se accompagnato da una politica di filiera in grado di aumentare la capacit di attrazione delle risorse finanziarie, materiali e immateriali. Il Mezzogiorno, infatti impossibilitato a competere con le altre aree depresse dellUnione Europea a causa della sua fiscalit generale penalizzante e degli aspetti ambientali e strutturali svantaggiosi. Occorre dunque dare maggior rilievo agli assets materiali legati alle grandi opere infrastrutturali che agli assets immateriali collegati al capitale umano e alla capacit di arricchimento delle funzioni produttive con attivit terziarie a elevato contenuto di innovazione. Le relazioni e i mix di strategie delle reti devono permettere una mutazione genetica del territorio da area follower e passiva ad una leader ed innovativa. Per far ci occorre una governance razionale delle diverse istituzioni intermedie che favoriscono lo sviluppo locale, si pensi per esempio, ai centri di servizio, alle agenzie regionali di sviluppo, alle agenzie per linnovazione ecc.

PURPURA, PROVENZANO, Lindustria Manifatturiera Siciliana tra Eccellenze e Ritardo di Sviluppo: Alcune considerazioni per la Politica Industriale, in BUSETTA (a cura di), Sicilia 2015. Obiettivo Sviluppo: un traguardo possibile, 2009, p. 342-366.
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Unanalisi condotta da Cresta43 , sulla base del ruolo e dellefficacia degli strumenti intermedi di questa governance, ha classificato le regioni italiane in cinque gruppi: regioni modello, regioni in corsi, regioni in stand by, regioni in ritardo e regioni borderline. Da queste considerazioni, nasce la consapevolezza di allargare la filiera produttiva a settori non industriali e di estendere la collaborazione a soggetti diversi dalle imprese come le associazioni di categoria, consorzi, universit, fondazioni e istituzioni attive nel campo dellinnovazione e della ricerca, etc. Il nuovo scenario dello sviluppo devessere dunque caratterizzato da nuovi modelli aggregativi prevalentemente di tipo funzionale e, in misura sempre minore, su quelle di tipo territoriale. Se da un lato, infatti le politiche di sviluppo locale devono essere finalizzate a migliorare le condizioni di contesto, dallaltro lato le nuove forme organizzative devono svincolarsi dalle loro aree geografiche di riferimento per favorire il processo di innovazione e di competitivit internazionale.

CRESTA, Il ruolo della governance nei distretti industriali. Unipotesi di ricerca e classificazione, Milano, 2008.
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LA TUTELA E LA CIRCOLAZIONE DEI BENI CULTURALI NELLUNIONE EUROPEA


Antonella Galletti
Cultore di diritto dellUnione europea nellUniversit Kore di Enna
ABSTRACT: Nellattuale quadro normativo europeo i riferimenti al dato culturale sono molteplici, ma ancora assente una trattazione organica del tema e il settore di riferimento la cultura considerata in senso pi ampio, secondo quanto disposto dallart. 151 del TCE, ora articolo 167 del TFUE. Il diritto dei beni culturali sembra rimanere confinato nelle frontiere nazionali. evidente, pertanto, che lazione dellUnione europea sia rivolta al plurale concorrendo, quindi, allo sviluppo delle culture degli Stati membri e non di una cultura propriamente europea. Nel settore dei beni culturali lattivit normativa di diritto secondario ha avuto come obiettivo quello di conciliare nel mercato interno la libera circolazione dei beni culturali con le esigenze di protezione degli stessi. Prima delladozione del regolamento 3911/92, relativo allesportazione dei beni culturali, e della direttiva 7 /93, relativa alla restituzione dei beni culturali usciti illecitamente dal territorio di uno Stato membro, gli Stati si limitavano, infatti, ad effettuare controlli alle frontiere esclusivamente con riguardo ai beni rientranti nel proprio patrimonio PAROLE CHIAVE: Convenzione Unidroit; Tutela giuridica dei beni culturali; Regolamento 3911/92; Direttiva 7/93

1. Introduzione
La battaglia dei beni culturali che ci vede tutti impegnati come cittadini di questo Paese, archivio e museo del genere umano, in primo luogo una battaglia culturale: se non ci convinceremo della necessit e della convenienza di coesistenza e rispetto delle forme culturali [] contribuiremo alla dispersione e alla distruzione del sapere accumulato e delle possibilit di sviluppo civile insite nel patrimonio dei beni culturali1. Tutelare il patrimonio culturale significa tutelare la storia ma anche la natura contemporanea di un popolo. Il modello europeo costituisce un esempio unico di coesistenza tra culture differenti ma, al contempo e sotto vari profili, affini, cosicch la connotazione culturale di tale ordinamento apparsa con sempre maggiore rilievo2. stato il Trattato di Maastricht3 a segnare il passaggio verso un progetto di unificazione europea di pi ampio respiro, aprendo la strada ad un pi determinante intervento dellUnione
1

CARILE, Prefazione, in MEZZETTI (a cura di), I beni culturali. Esigenze unitarie di tutela e pluralit di ordinamenti, Padova, 1995, , IX. 2 CHIAVARELLI, Il prestito e lo scambio, in CASINI (a cura di), La globalizzazione dei beni culturali, Bologna, 2010, pp.114 ss.

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in materia di beni culturali, tradizionalmente escluso sul presupposto del necessario rispetto delle identit nazionali dei singoli Stati membri4. Dal 1993 la cultura rientra tra le competenze dellUnione e la stessa deve essere tenuta in considerazione in tutte le azioni e nelladozione di atti (in materia normativa e finanziaria) anche al fine di promuovere la diversit e il dialogo interculturale. Nellattuale quadro normativo europeo i riferimenti al dato culturale sono molteplici5, ma ancora assente una trattazione organica del tema e il settore di riferimento la cultura considerata in senso pi ampio, secondo quanto disposto dallart. 151 del TCE, ora articolo 167 del TFUE6. LUnione europea vigila sulla salvaguardia e sullo sviluppo del patrimonio culturale europeo (articolo 3 del TUE, EX articolo 2 del TUE), appoggia ed integra lazione degli Stati membri nella conservazione e salvaguardia del patrimonio culturale di importanza europea (articolo 167 del
TFUE).

Si tratta di principi da considerare in modo certamente positivo

nellambito del riconoscimento a livello europeo di una valorizzazione dei beni culturali. Il diritto dei beni culturali sembra, nondimeno, rimanere confinato nelle frontiere nazionali7, anche per levidente difficolt di disegnare un quadro di interventi dellUnione
3 4

Firmato il 7 febbraio 1992 ed entrato in vigore il 1 gennaio 1993. VITALE, La fruizione dei beni culturali tra ordinamento internazionale ed europeo, in CASINI (a cura di), op. cit., p. 182. 5 In particolare, gli articoli 3 TUE, 6, 13, 107, 165, 198, 207 TFUE. 6 Articolo 167 TFUE: 1. LUnione contribuisce al pieno sviluppo delle culture degli Stati membri nel rispetto delle loro diversit nazionali e regionali, evidenziando nel contempo il retaggio culturale comune. 2. Lazione dellUnione intesa ad incoraggiare la cooperazione tra Stati membri e, se necessario, ad appoggiare e ad integrare lazione di questi ultimi nei seguenti settori: - miglioramento della conoscenza e della diffusione della cultura e della storia dei popoli europei, - conservazione e salvaguardia del patrimonio culturale di importanza europea, - scambi culturali non commerciali, - creazione artistica e letteraria, compreso il settore audiovisivo. 3. LUnione e gli Stati membri favoriscono la cooperazione con i paesi terzi e le organizzazioni internazionali competenti in materia di cultura, in particolare con il Consiglio dEuropa. 4. LUnione tien e conto degli aspetti culturali nellazione che svolge a norme di altre disposizioni dei trattati, in particolare ai fini di rispettare e promuovere la diversit delle sue culture. 5. Per contribuire alla realizzazione degli obiettivi previsti dal presente articolo: - il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato delle regioni, adottano azioni di incentivazione, ad esclusione di qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri; - il Consiglio, su proposta della Commissione, adotta raccomandazioni. 7 Da parte degli Stati membri c stata, e c ancora oggi, la tendenza a considerare la discipl ina del patrimonio culturale come un dominio riservato, una materia, cio, che deve essere regolata dalla legge del luogo ove si trovano i beni culturali, sui quali lo Stato esercita una potest di governo che, in linea di principio, non trova limitazioni nel diritto internazionale classico. Cos, FRANCIONI, Protezione internazionale del patrimonio culturale: interessi nazionali e difesa del patrimonio comune della cultura, Milano, 2000, p.12.

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adeguati. Le stessa definizione di bene culturale e di patrimonio culturale varia, inoltre, negli ordinamenti giuridici dei singoli Stati membri e si sottrae a qualsiasi forma di armonizzazione, che peraltro lo stesso articolo 167 del TFUE esclude espressamente8. possibile, tuttavia, dedurre nel riferimento al patrimonio culturale di importanza europea, contenuto nel sopracitato articolo, un segno di un pi forte coinvolgimento delle istituzioni dellUnione nelle politiche culturali. Si tratta, di fatto, di una nozione flessibile, in grado di favorire il dinamismo che contraddistingue il settore della cultura ma, proprio per questo, necessiterebbe di una precisazione di contenuto. Il legislatore europeo, al contrario, non fornisce una definizione europea di patrimonio culturale. A tal proposito lunica soluzione quella di accogliere una nozione di patrimonio culturale che includa tutto ci che ha un interesse archeologico, storico o artistico. Ne consegue che anche lidentit culturale europea potrebbe acquisire, nellambito degli obiettivi sanciti dallarticolo 3 del TUE, specifico rilievo9. La salvaguardia dellopposto interesse alla protezione delle diversit culturali nazionali, ostacola, per, lelaborazione di politiche comunitarie pi incisive e laspirazione ad una cultura comune europea10. La questione potrebbe essere, quindi, quella di intendere il patrimonio culturale dellUnione non solo come somma dei singoli patrimoni nazionali degli Stati membri ma come la selezione di quelle testimonianze di civilt suscettibili di caratterizzare la dimensione culturale europea11.

2. I beni culturali nelle disposizioni dei trattati dellUnione europea


Il modo pi corretto per riflettere sul processo dintegrazione europea non pu prescindere dal considerare che si tratta di un processo in costante modificazione e,

In proposito, ACCETTURA, I beni culturali tra ordinamento europeo e ordinamenti nazionali, in Aedon, 2003, n.2. 9 VITALE, op. cit., p. 185. 10 DEGRASSI, Cultura e istituzioni. La valorizzazione dei beni culturali negli ordinamenti giuridici , Milano, 2008, pp. 190-201. 11 PAPA, Strumenti e procedimenti della valorizzazione del patrimonio culturale, Napoli, 2006, p. 91.

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soprattutto, che lintegrazione ha assunto in una lunga fase iniziale una connotazione in prevalenza settoriale e quasi esclusivamente economica. Questo ci permette di capire come solo a partire dal Trattato di Maastricht la cultura ottenga dignit di menzione soltanto in una norma e come, a tuttoggi, al tema della cultura sia riservato il solo Titolo XIII, a sua volta unicamente formato dallarticolo 167del TFUE, che ha modificato, in modo per nulla significativo, larticolo 151 del TCE. Larticolo 167 del
TFUE,

cos come il vecchio articolo 151delTCE, non altro che una

norma programmatica priva di quella diretta applicabilit che caratterizza alcune norme anche dei trattati, e pervasa da una sottesa sussidiariet12 che emerge dalla funzione che ha lUnione di contribuire allo sviluppo delle culture degli Stati membri. evidente, pertanto, che lazione dellUnione europea, destinata alla diffusione della cultura dei popoli europei e della tutela del patrimonio culturale di importanza europea, degli scambi e della conservazione artistica, sia rivolta al plurale concorrendo, quindi, allo sviluppo delle culture degli Stati membri e non di una cultura propriamente europea, sintesi del retaggio culturale comune al quale si riferisce anche larticolo 167TFUE, comma 1. Ci serve a chiarire i limiti entro i quali possibile parlare di un patrimonio culturale europeo, oggetto dellazione dellUnione, e a sottolineare la difficolt di affermare una vera politica comune in questo settore, proprio per la insufficienza e linadeguatezza delle competenze che i trattati, anche dopo lentrata in vigore del Trattato di Lisbona, attribuiscono allUnione europea. Larticolo in questione (articolo 167 del TFUE) il frutto di un compromesso che, se per un verso, tiene conto dellesigenza di riconoscere competenze pi ampie ed introdurre procedure decisionali pi rapide, per laltro incontra le resistenze degli Stati alla delega di unulteriore fetta di sovranit a vantaggio dellUnione. Larticolo 167 dintegrazione
TFUE

segna comunque un passaggio importante nella storia del processo e nellevoluzione dellordinamento comunitario laddove,

europea

dallesclusione di ogni ingerenza delle norme e delle istituzioni comunitarie sulle discipline nazionali degli Stati membri in materia di salvaguardia e valorizzazione del patrimonio
FRIGO, Beni culturali e diritto dellUnione Europea, in www.olir.it/areetematiche/166/documents/frigo_ relazione 2010_roma_cesen.pdf.
12

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culturale, si passa allesplicita previsione di una specifica competenza in materia di conservazione e protezione del patrimonio culturale europeo13. Ci nonostante, pur rappresentando unimportante base giuridica, se ne riscontrano i limiti e le indubbie ambiguit. Se da un lato, infatti, viene richiamato il retaggio culturale comune degli Stati membri, dallaltro se ne evidenziano le diversit nazionali e regionali. LUnione, limitandosi ad incoraggiare la cooperazione degli Stati, ed escludendo qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative nazionali, sembra riservarsi una competenza piuttosto limitata14. Risulta quindi evidente che, al di l di ogni esplicita individuazione di una possibilit di intervento dellUnione nel settore culturale, la tutela e la conservazione dei patrimoni culturali nazionali restano appannaggio degli Stati. Ne conferma lintroduzione da parte del Trattato di Maastricht del 3 comma dellarticolo 92 del TCE, oggi articolo 107 del TFUE15, 3 comma, lettera d, il quale in materia di aiuti di stato definisce come compatibili con il mercato interno quelli destinati alla cultura e alla conservazione del patrimonio, a condizione che non alterino gli scambi e la concorrenza nellUnione.

13

PONTRELLI, La gestione, la valorizzazione e la circolazione dei beni del patrimonio culturale del diritto interno e comunitario, in JAMBRENGHI (a cura di), La cultura e i suoi beni giuridici, Milano, 1994 p.63. 14 VARESE, La politica culturale europea: cronache di una storia, in Economia della cultura, 2000, p.13 ss.. 15 Articolo 107 TFUE: 1. Salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza. 2. Sono compatibili con il mercato interno: a) gli aiuti a carattere sociale concessi ai singoli consumatori, a condizione che siano accordati senza discriminazioni determinate dall'origine dei prodotti; b) gli aiuti destinati a ovviare ai danni arrecati dalle calamit naturali oppure da altri eventi eccezionali; c) gli aiuti concessi all'economia di determinate regioni della Repubblica federale di Germania che risentono della divisione della Germania, nella misura in cui sono necessari a compensare gli svantaggi economici provocati da tale divisione. Cinque anni dopo l'entrata in vigore del trattato di Lisbona, il Consiglio, su proposta della Commissione, pu adottare una decisione che abroga la presente lettera. 3. Possono considerarsi compatibili con il mercato interno: a) gli aiuti destinati a favorire lo sviluppo economico delle regioni ove il tenore di vita sia anormalmente basso, oppure si abbia una grave forma di sottoccupazione, nonch quello delle regioni di cui all'articolo 349, tenuto conto della loro situazione strutturale, economica e sociale; b) gli aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse; c) gli aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attivit o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse; d) gli aiuti destinati a promuovere la cultura e la conservazione del patrimonio, quando non alterino le condizioni degli scambi e della concorrenza nell'Unione in misura contraria all'interesse comune; e) le altre categorie di aiuti, determinate con decisione del Consiglio, su proposta della Commissione.

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Gli interventi dellUnione nel settore della cultura dovranno inoltre escludere, come precedentemente affermato, qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri16. Del resto stata la stessa Commissione europea, nella sua Comunicazione del 1989 17, a sottolineare come lidea di unarmonizzazione delle legislazioni nazionali nel settore dei beni culturali risulti piuttosto irrealizzabile nel momento in cui gli Stati considerano luscita dal proprio territorio degli oggetti darte come violazione del patrimonio nazionale e non come condivisione con altri Paesi di un patrimonio comune europeo. Unarmonizzazione nel settore, oltre che di non facile attuazione, non sarebbe neanche auspicabile. Essa vieterebbe o sottoporrebbe a restrizioni in tutti gli Stati membri, secondo gli stessi criteri, lesportazione di oggetti che fanno parte del patrimonio nazionale ma lostacolo non verrebbe eliminato: luscita dal territorio nazionale che viene vista come una violazione del patrimonio, e la circostanza di sapere che il bene in questione godr della stessa protezione in un altro Stato membro non sufficiente. In altre parole, larmonizzazione non abolirebbe il ricorso allarticolo 36 del TFUE18 (ex articolo 30 del TCE). In assenza, quindi, di unattribuzione di competenza di carattere generale in tema di tutela del patrimonio culturale europeo e dei singoli Stati membri, i trattati si occupano in realt soltanto dei beni culturali mobili in modo quasi esclusivamente indiretto, facendo sorgere il problema dellapplicabilit a questa particolare categoria di beni di norme che
16 17

Articolo 167 TFUE, 5 comma. Comunicazione del 22 novembre 1989 al Consiglio, relativa alla protezione del patrimonio nazionale avente un valore artistico, storico o archeologico, nella prospettiva della soppressione delle frontiere interne nel 1992, COM(89) 594 def. 18 Articolo 36 TFUE: Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni allimportazione, allesportazione o al transito giustificati da motivi di moralit pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico o archeologico nazionale, o di tutela della propriet industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, n una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri. Come osservato dalla Commissione nella Comunicazione COM(89) 594 def., esiste una notevole differenza tra la salvaguardia del patrimonio nazionale e le altre eccezioni alla libera circolazione delle merci (articolo 30 TCE, oggi articolo 36 TFUE). La maggior parte delle eccezioni previste nellarticolo summenzionato sono invocate per restringere le importazioni e possono essere quindi eliminate, in quanto ostacoli alla libera circolazione, da uneventuale armonizzazione delle norme e regolamentazioni in questione. Invece il problema della protezione del patrimonio nazionale sussisterebbe anche se tutti gli Stati membri avessero ununica legislazione. Infatti, mentre per la tutela della salute, dellambiente ecc., si tratta unicamente di trovare un livello comunitario, in materia di protezione del patrimonio nazionale gli Stati ragionano in termini di salvaguardia del loro patrimonio.

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hanno scopi diversi da quelli di una loro tutela o valorizzazione. Si tratta, nello specifico, di quelle norme create fin dagli inizi del processo dintegrazione europea quali norme poste a garanzia di alcune libert fondamentali e, in particolare, della libera circolazione delle merci. In tale ottica si deve innanzitutto esaminare larticolo 26 del
TFUE19,

norma dichiarata

direttamente applicabile dalla Corte di giustizia, e che assicura la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali nellambito del mercato interno, come pure larticolo 28 del
TFUE20,

laddove evidenzia che lUnione doganale tra gli Stati membri

comporta il divieto dei dazi doganali allimportazione e allesportazione e di tasse di effetto equivalente, nonch ladozione di una tariffa doganale comune con i Paesi terzi. Di notevole importanza sono anche gli articoli 3421 e 3522 del TFUE, dichiarati anchessi dalla Corte di immediata applicabilit, e che vietano le restrizioni quantitative allimportazione e allesportazione, nonch qualsiasi misura di effetto equivalente. Come si nota, le suddette disposizioni non fanno nessun riferimento alla nozione di bene culturale, ma sono sicuramente norme di rilievo nellordinamento dellUnione che hanno ad oggetto le merci. Ci pone il problema di decidere se sia possibile equiparare la nozione di beni culturali a quella di merci. A tal proposito la Corte di giustizia ha avuto modo di pronunciarsi sul punto in una famosa sentenza del 1968, nella quale ha stabilito che la natura di merci, con conseguente assoggettabilit allallora Trattato suscettibili di una valutazione economica23.
CE,

deve essere riconosciuta

anche agli oggetti di interesse artistico, storico e archeologico, qualora si tratti di beni

Articolo 26 TFUE: 1. LUnione adotta le misure destinate allinstaurazione o al funzionamento del mercato interno, conformemente alle disposizioni dei trattati. 2. Il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni dei trattati. 3. Il Consiglio, su proposta della Commissione, definisce gli orientamenti e le condizioni necessari per garantire un progresso equilibrato nellinsieme dei settori considerati. 20 Articolo 28 TFUE: 1. LUnione comprende ununione doganale che si estende al complesso degli scambi di merci, dei dazi doganali allimportazione e allesportazione e di qualsiasi tassa di effetto equivalente, come pure ladozione di una tariffa doganale comune nei loro rapporti con i paesi terzi. 2. Le disposizioni dell articolo 30 e del capo 3 del presente titolo si applicano ai prodotti originari degli Stati membri e ai prodotti provenienti da paesi che si trovano in libera pratica negli Stati membri. 21 Articolo 34 TFUE: Sono vietate fra gli Stati membri le restrizioni quantitative allimportazione nonch qualsiasi misura di effetto equivalente. 22 Articolo 35 TFUE: Sono vietate fra gli Stati membri le restrizioni quantitative allesportazi one nonch qualsiasi misura di effetto equivalente. 23 Corte di giustizia, 10 dicembre 1968, in causa 7/68, Commissione c. Italia, in Raccolta, p. 562.
19

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Si deve per aggiungere che la regola generale posta dagli articoli 34 e 35 del trova un temperamento nel gi richiamato articolo 36 del
TFUE,

TFUE

cio nellunica disposizione

che ha espressamente ad oggetto, tra le altre, la tutela dei beni di interesse culturale, ed in base alla quale agli Stati membri viene concesso di introdurre o di mantenere quei limiti allimportazione, allesportazione e al transito che trovino una giustificazione nella protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale. A questo punto si tratta di esaminare quale sia lampiezza delle prerogative lasciate agli Stati in materia di limiti alla circolazione dei beni culturali e ci pu essere fatto confrontando le varie versioni linguistiche dellarticolo 36 del TFUE. Il testo italiano, insieme a quello portoghese e spagnolo, sembra consentire agli Stati una discrezionalit relativamente ampia, consentendo loro di mantenere quelle restrizioni che siano giustificate dallesigenza di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale. Al contrario, in altre versioni linguistiche, ed in particolare in quella inglese e francese, le prerogative nazionali appaiono pi limitate, trattandosi della salvaguardia dei tesori nazionali di valore artistico, storico o archeologico. Non sembra controverso che patrimonio nazionale e tesori nazionali rimandano a due nozioni concettualmente diverse della quali la prima consentirebbe alle autorit statati di includere tra le categorie dei beni oggetto di una disciplina di tutela anche beni che non potrebbero farsi rientrare nella seconda24. Nellinterpretare norme di diritto comunitario primario o secondario aventi significato diverso nelle varie versioni linguistiche la Corte di giustizia ha spesso applicato lo stesso metodo riconducibile essenzialmente ai seguenti criteri. In primo luogo, ogni volta che una norma rivolta a tutti gli Stati membri, lesigenza di uninterpretazione uniforme esclude una considerazione separata del testo in una sola versione linguistica, ma necessita, invece, che essa venga interpretata con lobiettivo di assicurare il perseguimento dello scopo voluto dalla disposizione alla luce delle altre versioni linguistiche25. In secondo luogo, le diverse versioni
24 25

cit.. Corte di giustizia, 12 novembre 1969, in causa 29/69, Erich Stauder c. City of Ulm, in Raccolta, p. 419, punto 3; Corte di giustizia, 17 luglio 1997, in causa C-219/95, Ferriere Nord Spa c. Commissione, in Raccolta, p.I4411, punto 15; Corte di giustizia, 20 novembre 2001, in causa C-268/99, Aldona Malgorzata et al. c. Staatssecretaris van Justuitie, in Raccolta, p. I-8615, punto 47.

FRIGO, op.

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linguistiche di una disposizione di diritto dellUnione devono essere interpretate in modo uniforme e, in caso di divergenze, la norma deve essere interpretata alla luce delleconomia generale e dellobiettivo perseguito dal complesso delle disposizioni alle quali essa appartiene26. Ebbene, se si utilizzano per larticolo 36 del
TFUE

le regole interpretative sopra

richiamate, non sembra problematico affermare che i testi inglese e francese sono pi conformi alloggetto, allo scopo e ai contenuti del trattato di quanto lo siano i testi italiano, spagnolo e portoghese. In effetti, larticolo 36 del TFUE comprende un numero tassativamente limitato di eccezioni alla regola generale posta dagli articoli 34 e 35 del
TFUE

in tema di

divieto di restrizioni quantitative agli scambi. Trattandosi di una norma di deroga, una sua interpretazione estensiva sarebbe contraria al
TFUE

ed incompatibile con lequilibrio tra gli

obblighi da esso derivanti e le prerogative assegnate agli Stati membri.

3. La disciplina dei beni culturali nelle fonti di diritto europeo derivato: il regolamento 3911/92/CEE e la direttiva 93/7/CEE.
Nel settore dei beni culturali lattivit normativa di diritto secondario ha avuto come obiettivo quello di conciliare nel mercato interno la libera circolazione dei beni culturali con le esigenze di protezione dei tesori aventi valore artistico, storico o archeologico. In effetti, prima delladozione del regolamento 3911/92 relativo allesportazione dei beni culturali27, successivamente abrogato dal regolamento 116/200928, e della direttiva 93/7 relativa alla restituzione dei beni culturali usciti illecitamente dal territorio di uno Stato membro29, gli Stati si limitavano principalmente ad effettuare controlli alle frontiere con
26

Corte di giustizia, 27 ottobre 1977, in causa 30/77, Regina c. Pierre Bouchereau, in Raccolta, p. 01999, punto 14; Corte di giustizia, 7 dicembre 1995, in causa C-449/93, Rockfon A/S c. Specialarbejderforbundet i Danmark, in Raccolta, p.I-4291, punto 28; Corte di giustizia, 17 dicembre 1998, in causa C-236/97, Skatteministrerietc. Codan, in Raccolta, p. I-8679, punto 28; Corte di giustizia, 9 gennaio 2003, in causa C-257/00, Nani Givanec. Secretary of State for the Home Department, in Raccolta, p. I-345, punto 37. 27 Regolamento (CEE)n. 3911/92 del 9 dicembre 1992 del Consiglio relativo allesportazione dei beni culturali. 28 Il Regolamento (CE)n. 116/2009 del 18 dicembre 2008 del Consiglio relativo allesportazi one dei beni culturali ha sostituito il precedente regolamento n. 3911/92, gi modificato in modo sostanziale a pi riprese. Il nuovo Regolamento ha quindi una funzione essenzialmente di codificazione ai fini di maggiore chiarezza (cfr. considerando 1 del regolamento n. 116/2009). 29 Direttiva (CEE)n. 93/7del 15 marzo 1993 del Consiglio relativa alla restituzione dei beni culturali usciti illecitamente dal territorio di uno Stato membro.

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riguardo ai beni rientranti nel proprio patrimonio, mentre i beni che provenivano da altri Stati membri non erano soggetti ad efficienti controlli in caso di esportazione. La realizzazione del mercato interno non poteva ignorare leliminazione dei controlli alle frontiere, con la conseguenza di determinare misure destinate ad assicurare un controllo pi uniforme delle esportazioni allo scopo di evitare lelusione delle norme nazionali di protezione mediante lesportazione in un Paese terzo attraverso il transito in un altro Stato membro le cui norme sulla circolazione dei beni culturali fossero maggiormente permissive di quelle dei Paesi dorigine. Con riguardo alla definizione di bene culturale entrambi gli atti sono corredati da un identico allegato che contiene lelenco delle categorie di beni culturali suscettibili di rientrare nellambito di applicazione del Regolamento e della Direttiva, in armonia con le prerogative degli Stati membri. In particolare, il Regolamento non fornisce una definizione propria di bene culturale, in quanto al suo articolo 1 chiarisce che per beni culturali si intendono i beni elencati nellallegato 1, fatti salvi i poteri degli Stati membri ai sensi dellarticolo 36 del
TFUE30,precisando

nei considerando che tale allegato ha soltanto lo scopo di definire le

categorie di beni culturali che dovrebbero formare loggetto di particolare protezione negli scambi con i Paesi terzi, senza incidere sulla libert degli Stati membri ai sensi del suddetto articolo 3631. La Direttiva, a sua volta, chiarisce nei considerando che lallegato non ha lobiettivo di definire i beni che fanno parte del patrimonio nazionale ai sensi dellarticolo 36 del
TFUE,

ma

unicamente quello di dare una definizione dei beni suscettibili di essere classificati come tali e di formare oggetto di un procedimento di restituzione. Per quanto riguarda la circolazione, il regolamento 3911/92 prevede che lesportazione di beni culturali al di fuori del territorio dellUnione sia subordinata alla presentazione di una
Articolo1 del regolamento 116/2009: Fatti salvi i poteri degli Stati membri ai sensi dellarticolo 30 del trattato (oggi, art. 36 TFUE) per beni culturali sintendono, ai fini del presente regolamento, i beni elencati nellallegato I. 31 Considerando 7 del regolamento 116/2009: Lallegato I del presente regolamento ha lo scopo di definire le categorie di beni culturali che dovrebbero formare oggetto di particolare protezione negli scambi con i paesi terzi, ferma restando la libert degli Stati membri di definire i beni da considerare patrimonio nazionale ai sensi dellarticolo 30 del trattato (oggi, art. 36 TFUE).
30

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licenza di esportazione che deve essere rilasciata, su richiesta dellinteressato, dalle singole autorit competenti dello Stato membro di origine, cio dallo Stato nel cui territorio si trovava il bene alla data del 1 gennaio 199332. Gli Stati possono tuttavia negare la licenza qualora i beni in questione rientrino tra quelli oggetto di una legislazione di tutela del patrimonio nazionale. Con riferimento al tema della restituzione, la direttiva 93/7 presenta alcuni aspetti comuni al sistema della Convenzione Unidroit del 199533 sul ritorno internazionale dei beni culturali rubati o illecitamente esportati, prevedendo lobbligo di restituzione dei beni rientranti nel suo ambito di applicazione che siano usciti illecitamente dal territorio di uno Stato membro. A tal fine gli articoli 4-9 della Direttiva prevedono per lo Stato membro richiedente la possibilit di presentare davanti allautorit giudiziaria competente dello Stato membro richiesto unazione di restituzione, stabilendo lobbligo di introdurre nelle legislazioni statali norme che consentano la restituzione anche nellipotesi di acquisto in buona fede, a condizione che il giudice sia convinto che il possessore abbia usato, allatto dellacquisizione, la diligenza richiesta34. Una vera e propria politica culturale europea va, naturalmente, ben oltre i profili qui esaminati. Le nuove disposizioni in materia di cultura introdotte dal Trattato di Maastricht e sostanzialmente riconfermate dal Trattato di Lisbona contengono dei limiti molto precisi che fanno dellintervento dellUnione poco pi di un sostegno alle gi esistenti politiche culturali dei singoli Stati membri. Emerge, quindi, che allo stato attuale la disciplina dellUnione dei beni culturali non pu prescindere dalle legislazioni nazionali e non ci sono elementi che facciano prevedere un cambiamento di questo indirizzo35.

32

La data del 1 gennaio rimasta inalterata rispetto alla data gi prevista dal regolamento n. 3911/93, che era stata stabilita in coincidenza con leliminazione dei controlli alle frontiere interne ai fini della realizzazione del mercato unico. 33 La Convenzione Unidroit del 24 giungo 1995 sul ritorno internazionale dei beni culturali rubati o illecitamente esportati in vigore dal 1 luglio 1995. 34 Articolo 9 della direttiva n. 93/7. 35 MEZZETTI, op. cit., p. 25.

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O MODELO EUROPEU E A QUESTO DA CIDADANIA


Janana Rigo Santin
Ps Doutora em Direito pela Universidade de Lisboa e Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo
RESUMO: A pesquisa problematiza a questo da cidadania europeia e do dficit democrtico das instituies supranacionais. A situao de crise por que passam as instituies nacionais em face do processo de globalizao traz consigo um dficit democrtico, o que provoca uma srie de gravames sociais. E essa problemtica torna-se mais evidente na Unio Europeia, que se encontra em um momento crucial sobre quais competncias que deve assumir para tomar as decises fundamentais capazes de fazer frente globalizao. E para isso precisa adotar mecanismos geis e rpidos de deciso, com a transferncia maior de competncias para as instituies europeias, a qual necessariamente deve vir unida a uma maior democratizao dessas instituies, eis que o dficit democrtico da Europa algo bastante presente. uma questo no s de funcionalidade e operacionalidade como tambm de democracia. Defende-se a ideia de que os cidados europeus devem ter o poder de efetivamente participar dos assuntos comunitrios, evoluindo-se a democracia representativa para uma democracia participativa em mbito supranacional PALAVRAS-CHAVE: Cidadania europeia, Participao, Constitucionalismo europeu

1. Consideraes Iniciais
Em face da evoluo do Estado Moderno, o conceito de Cidadania obteve diversas conotaes, todas elas voltadas de acordo com o momento histrico que a humanidade passava, e naturalmente com o modelo social imposto pela forma estatal da poca. Os Estados na ordem mundial atual so, em sua maioria, estruturas sociais democrticas. Diante disso, a noo de cidadania, que remonta a pocas primitivas da sociedade, se faz de suma importncia, visto que sem a participao da populao nos desgnios do Estado, a democracia perde seu foco, destoando dos objetivos a que se prope. a cidadania, enquanto fundamento da democracia, que deve promover a participao, fazendo com que os cidados, atravs do poder originrio que possuem, cobrem e tambm ajudem seus governantes a tomar decises que sejam benficas a todos. Todavia, frente ao contexto social apresentado hodiernamente, relevante se faz uma anlise mais profunda nos aspectos que tangenciam a questes da cidadania e da democracia. A crise que se abate sobre a sociedade, demonstra a fraqueza de estruturas at ento consideradas inabalveis,

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como o Estado, o que denota uma realidade difcil. Vive-se em um mundo que desconhece fronteiras, e que com o advento da globalizao plugou sociedades at ento de complicada interconexo. Porm, no momento presente, da informao simultnea, ao invs de corroborar o propsito democrtico, invocando as sociedades para uma participao mais efetiva dentro dos Estados, alienou-a, dificultando a participao poltica do cidado quando se tratam de mecanismos institucionais supranacionais. E essa problemtica evidencia-se ainda mais no caso da Unio Europeia, que se encontra em um momento crucial de deciso sobre quais competncias deve assumir para tomar as medidas fundamentais capazes de fazer frente globalizao e tudo o que dela decorre, como a crise da dvida soberana de muitos de seus membros. Para isso precisa adotar mecanismos geis e rpidos de deciso, com a transferncia maior de competncias para as instituies comunitrias. Entretanto, essa transferncia deve estar acompanhada necessariamente a uma maior democratizao dessas instituies, eis que o dficit democrtico da Europa algo bastante presente. uma questo no s de funcionalidade e operacionalidade como tambm de democracia. Defende-se a ideia de que os cidados devem ter o poder de efetivamente participar dos assuntos comunitrios, evoluindo-se a democracia representativa para uma democracia participativa em mbito supranacional. A globalizao trouxe consigo fantsticas inovaes ao mundo, sendo que, hoje, perguntase como possvel viver sem tais invenes tecnolgicas. Porm, trouxe consigo tambm alguns nus para a sociedade. O cidado passou a ficar deriva dentro do Estado, pois, atualmente, quem passa a influir nas polticas pblicas nacionais cada vez mais so fontes supranacionais de poder. Decorrente disso, a cidadania vem se aprimorando, galgando novas caractersticas, com a reorganizao espacial dentro dos Estados. E a mistura desses fatores, que se complementam, traz tona a possibilidade de respostas aos novos desafios lanados cidadania, nessa nova formatao de mundo atualmente exposta.

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em relao a esses aspectos que a presente pesquisa desenvolve-se, buscando demonstrar a existncia das mais tnues linhas de inter-relao entre conceitos que a todo instante so suscitados, porm utilizados desvencilhados do seu correto sentido. Da mesma forma, visa trazer propostas de possveis solues a estes problemas.

2. Desenvolvimento Histrico da Cidadania em face da Evoluo do Estado Moderno


Em toda a histria da evoluo humana, desde os tempos mais primitivos, o homem buscou associao a outros homens para desenvolver e aprimorar suas tcnicas, em busca de uma vida melhor. Sendo um ser naturalmente associativo, o homem passou de um estgio de vida solitria para uma vida em grupo. Esses agrupamentos humanos, pequenos inicialmente, foram desenvolvendo-se, tomando propores cada vez maiores. Automaticamente, irrompem, dentro dos grupos, novas relaes capazes de gerar conflitos e discordncias1. Para que a ordem nesses grupos fosse mantida criou-se uma pequena organizao; entretanto ainda no eram considerados sociedades. Posteriormente, devido a uma imensa gama de fatores, tais grupos passaram a interagir e a se inter-relacionar, surgindo relaes diversas das existentes, o que tornou estas organizaes sociais precoces cada vez mais complexas2. Essas intrincadas relaes exigiram novas formas organizacionais, o que fez desabrochar o fenmeno estatal, trazendo para a histria o elemento Estado com todas as suas caractersticas. E o fenmeno estatal, entidade abstrata criada pelo direito e desenvolvida em especial na modernidade, a partir de noes de contrato social, foi dotado da finalidade complexa de organizar a sociedade incrustada sobre um territrio prprio, com populao e normas prprias, dotado de soberania, para que essa ordem social complexa possa desenvolver-se em vista ao bem comum.

1 2

NASCIMENTO, Lies de Histria do Direito, 3 ed., Rio de Janeiro, 1984, p. 12. NASCIMENTO, op. cit., p. 13.

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Em meio a todas estas transformaes por que passava a humanidade, o homem comeou a ter um papel crucial dentro do desenvolvimento da sociedade, passando a ser qualificado como cidado. A origem da palavra remonta a Roma e Grcia, nas antigas Polis (cidades-estados) que foram as precursoras de uma sociedade estatalmente organizada. Polites ou Cives eram para os romanos os scios da Polis ou Civitas. Cidados eram, portanto, todos os homens que participavam do funcionamento da cidade-estado, os titulares de direitos polticos3. A participao desses cidados era efetuada da forma direta, sem a existncia de representantes, visto que este instituto da representao privada s teve origem no mundo moderno. Essa participao dava-se atravs da votao das leis e no exerccio de funes pblicas, especialmente a judiciria. A participao dos cidados era to importante que sem ela, a Polis no existiria4. Em Atenas, na Grcia, o principal privilgio dos ento denominados cidados era a igual liberdade da palavra nas assemblias do povo. Assim sendo, o grau de participao do povo ateniense foi bem maior que o do povo romano. No campo Legislativo, as leis eram votadas pelo povo reunido em comcios, por proposta de um magistrado. No campo judicirio, o juiz era algum do povo, e existiam regulamentos que permitiam ao condenado a penas graves de recorrer diretamente ao julgamento popular5. Vale enfatizar que, por cidadania, entendia-se a qualidade de o indivduo pertencer a uma sociedade, e estar adstrito a todas as implicaes decorrentes da vida em sociedade. Logo, cidado era aquele que morava na cidade e participava dos seus negcios. Assim sendo, era caracterizada por uma minoria, aqueles que podiam acessar cargos pblicos, visto que os estrangeiros, os escravos, as mulheres, os artesos e os comerciantes eram discriminados e no eram considerados cidados6.

3 4

COMPARATO, A Nova Cidadania, So Paulo, 1993, n. 28/29, p. 85-106, p. 23. SILVEIRA, Cidadania. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=78. Acesso mar. 2012. 5 COMPARATO, op. cit., p. 24. 6 SILVEIRA, op. cit..

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Indubitavelmente, a civilizao Greco-Romana tinha em seu pice um extraordinrio desenvolvimento poltico. Porm, contrastando a isso, os indivduos pertencentes a estas sociedades no gozavam de liberdade privada alguma. Encontravam-se totalmente submetidos cidade-estado a qual pertenciam. Toda e qualquer atividade existente na Polis era controlada, das roupas ao corte de cabelo, da religio educao. Isso se explicava na medida em que se tratava de moldar o carter dos cidados para servir a Polis. Conforme ensina FBIO KONDER COMPARATO, o mundo greco-romano, matriz da civilizao ocidental, era o espao social da sujeio e do poder absoluto, em contraste com a liberdade ativa que prevalecia na esfera poltica7. Todavia, com o passar do tempo, entra em decadncia o chamado Imprio Romano, desaparecendo o modelo constitudo pela civilizao greco-romana, acarretando em sculos de supresso da cidadania. Roma, com seu imprio, esfacelou-se com a invaso dos brbaros, e conseqentemente o seu poder central desapareceu. Os territrios passaram a ser divididos em feudos, para que assim pudessem ser controlados autonomamente por seus senhores feudais. O poder passa, assim, de uma centralizao para uma descentralizao, pois esta era a melhor forma de dominar os territrios, em vista da imensido de terras a serem conquistadas, o que contrastava com os meios de dominao existentes, que eram mnimos8. Esta nova forma de organizao social foi denominada, na Europa, de Feudalismo, e ps um fim ao chamado Estado Medieval. Esse perodo caracterizou-se pela ntima ligao entre Igreja e Estado. O Feudalismo criou uma hierarquizao poltica, no sendo contra o Estado, mas sim se fazendo como um meio propulsor para o seu advento9. Este modelo de organizao social

7 8

COMPARATO, op. cit., p. 24. BERUTTI-FARIA-MARQUES, Histria, Vol. 3, Belo Horizonte, 1993, p. 13. 9 MELLO, Curso de Direito Internacional Pblico, Vol. I, 11 ed., Rio de Janeiro, 1997, p. 330.

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implantado era articulado a partir do poder fragmentado de cada Senhor Feudal, e que se alicerava em uma relao indissolvel entre o poder religioso e o poder poltico10. Com o novo quadro social que se desenhava na poca, o chamado status civitatis, to presente na antiga civilizao, foi suprimido, passando a existir um complexo sistema de relaes hierrquicas de dominao privada. Isso se explica pelo poder fragmentado, no qual cada senhor feudal possua sua quota-parte de poder, fazendo com que os indivduos presentes nos feudos no tivessem uma identidade prpria, sendo nada mais do que servos do senhor feudal11. Na metade do sc. XV, o Feudalismo tem sua fora exaurida. Abate-se sobre o modo de produo feudal uma profunda crise, enfraquecendo as bases sociais da poca. Com o advento desta grave crise, necessitava-se uma nova ordem que pudesse reorganizar a sociedade desarticulada12. Florescia, na poca, movimentos com vistas centralizao do poder poltico e expanso territorial, o que culmina com a instaurao do Regime do Absolutismo Monrquico, enterrando de vez o espao j limitado das liberdades. Com isso, passa a vigorar a ordem poltica Moderna a partir do sc. XVI - procurando desvencilhar a religio do Estado e fortalecer o vnculo poltico do Estado para com os cidados. A centralizao do poder deu-se nas mos do Rei, sendo que o Estado era visto na prpria pessoa do Rei, perdendo a concepo de impessoalidade da administrao13. Esse novo prottipo de Estado perdurou entre os sculos XVI e XVII, consolidando no perodo a idia de Estado-Nao, lastreado em uma regulamentao jurdica dos conflitos sociais existentes. Esse Estado continua sendo a expresso da hegemonia da nobreza que atravs da reorganizao estatal refora sua dominao sobre a massa camponesa14.

10

BEDIN, Estado, Cidadania e Globalizao do Mundo: Algumas Reflexes e Possveis Desdobramentos , in OLIVEIRA (coord.), Relaes Internacionais e Globalizao, Iju, 1997, p. 126. 11 GOULART, Sociedade e Estado, in ROCHA (org), Teoria do Direito e do Estado, Porto Alegre, 1994, p. 26. 12 BERUTTI-FARIA-MARQUES, op. cit., p. 25. 13 BOBBIO, Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, 3 ed, So Paulo, 2000, p. 17. 14 BERUTTI-FARIA-MARQUES, op. cit., p. 25.

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Durante a existncia do Estado Absolutista, o conceito de cidadania foi completamente sufocado em nome do poder estatal, o qual se colocou acima de tudo, inclusive dos princpios morais. Quanto aos princpios jurdicos, estes passaram a ser criao nica do Estado, que tomou para si o monoplio da produo jurdica, reduzindo o direito a uma criao estatal, tornando-o passvel das arbitrariedades impostas pelo soberano. Sobre isso BOBBIO explica que Monarquia Absoluta a forma de Estado que no se reconhece mais outro ordenamento jurdico que no seja o estatal, e outra fonte jurdica que no seja a lei15. assim a forma que o Estado tratava de regular a sociedade, fazendo com que se perdesse a concepo de cidadania, to importante nas sociedades contemporneas. A nobreza foi fortalecida, e se investiu em mtodos capazes de alongar as fronteiras estatais. Um desses meios foi a navegao, que levou a um expansionismo martimo estrondoso, ocasionando o alastramento das prticas comerciais pelo mundo. Paralelo a isso, o Estado comea a se desenvolver economicamente, e as prticas capitalistas vo aos poucos tomando corpo, varrendo as ltimas amarras feudais ainda vigentes. Logo, o capitalismo invade o arsenal produtivo do Estado, instalando-se definitivamente16. O Estado Moderno consegue firmar-se como um Estado soberano e centralizado. Porm, diversas mudanas sociais ocorrem na poca, em especial a partir da Revoluo Francesa, em 1789. A principal delas o crescimento de uma classe at ento desprezada, a burguesia. Esta, at ento margem do sistema, apossou-se dos meios de produo e, pela mo da economia, buscou alcanar o poder questionando a ordem Absolutista vigente. Com isso, a burguesia passa a ter um papel essencial no novo contexto social emergente, acabando por refutar a ordem Absolutista, dando uma nova feio ao Estado Moderno, tornandoo um Estado Moderno Liberal. Isto foi possvel mediante as Revolues Burguesas ocorridas na Inglaterra e na Frana, que propulsionaram a ascenso da burguesia ao poder17.

15 16

BOBBIO, op. cit., p. 19. BEDIN, op. cit., p. 129. 17 MELLO, op. cit., p. 335.

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As revolues burguesas so fatos marcantes para a histria da evoluo dos Estados e da cidadania. Elas abriram o caminho para o capitalismo e, da mesma forma, romperam todos os resqucios ainda existentes do feudalismo. Abriram as portas para o Modelo Liberal de Estado, onde pela primeira vez o povo, at ento sufocado, passa a ter ouvido o seu clamor. O Estado continua com seu poder centralizado e soberano, mas passa a ser limitado por uma constituio e por uma declarao de direitos18. Como decorrncia destas revolues e transformaes sofridas pelo Estado, comeou a se restabelecer a cidadania poltica abolida, reconhecendo o indivduo como titular de direitos prprios, e no derivados do grupo social19. Assim foi a viso que reconheceu que o cidado de qualquer lugar do mundo, em qualquer poca, tem os mesmos direitos basilares, mesmo que no reconhecidos pelo Estado, dando ensejo Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado. A partir deste momento, a nova cidadania passa a comportar duas dimenses, sendo uma universal e outra nacional. Universal e pautada nos direitos humanos, uma vez que todo homem protegido em seus direitos naturais, independente de sua nacionalidade, conforme consagrado na declarao; e nacional e pautada nos direitos fundamentais positivados nas cartas constitucionais dos pases, reconhecidos dentro de seu espao vital20. Entretanto, contrastando com o moderado avano alcanado pela cidadania no campo poltico, encontravam-se enormes discrepncias no que tange ao campo social. Os trabalhadores das indstrias, reformuladas pela Revoluo Industrial, eram explorados de forma subumana. O trabalho infantil era algo muito corriqueiro nas citadas indstrias. Nesse contexto, a classe trabalhadora uniu-se, tornando-se fora poltica, o que faz emergir os designados movimentos socialistas. Mais uma vez, novos desafios so lanados ao Estado Moderno, que procura novamente adaptar-se frente s novas questes21.

18 19

BERUTTI-FARIA-MARQUES, op. cit., p. 142. COMPARATO, op. cit., p. 25. 20 COMPARATO, op. cit., p. 25. 21 BERUTTI-FARIA-MARQUES, op. cit., p. 152.

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O Estado torna-se intervencionista e ganha caractersticas sociais, passando a ser denominado Welfare State ou Estado de Bem-Estar Social, no qual passam a ser reconhecidos novos direitos sociais e econmicos sociedade22. A idia tnica da nova cidadania consiste em fazer com que o povo tome parte do processo de seu desenvolvimento e promoo social, atravs da participao. O prprio conceito de cidadania, que vem se modificando atravs dos tempos, induz necessidade da participao, o que faz florescer bases democrticas no at ento rgido terreno estatal. FBIO KONDER COMPARATO, explica essa situao da seguinte forma:
A relevncia da atuao administrativa do Estado Social um fato sobejamente conhecido. Convm, no entanto, advertir para a falsa dicotomia que se procura hoje inculcar, no tocante distribuio eqitativa do bemestar social, entre o estatismo e o privatismo. O princpio da participao popular permite evitar esses extremos, introduzindo uma linha de ao mais democrtica na administrao da coisa pblica 23.

Porm, o modelo social obteve determinados desvios em sua real funo, tornando-se incapaz de acompanhar as intensas mudanas sociais e as transformaes poltico-econmicas por que passava o mundo. Tais mudanas desestruturaram o Estado de Bem-Estar Social, que por volta dos anos 70 entra em crise, proporcionando o advento do chamado Neoliberalismo. O surgimento desta ideologia acaba por desequilibrar a economia, aumentando o custo social para a sociedade, uma vez que o Estado passa a privatizar e aumentar impostos, visando uma soluo para a crise a partir do seu minimalismo24. Em novembro de 1989, ocorre uma reunio em Washington, capital dos Estados Unidos entre funcionrios do governo norte-americano e dos organismos financeiros internacionais ali sediados, como o Fundo Monetrio Internacional e o Banco Mundial. s concluses dessa reunio deu-se a denominao informal de Consenso de Washington, na qual se ratificou a proposta neoliberal que o governo norte-americano vinha insistentemente recomendando, por

22 23

WOLKMER, Pluralismo Jurdico, 3 ed, So Paulo, 2001, p. 49. COMPARATO, op. cit., p. 30. 24 WOLKMER, op. cit., p. 58.

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meio das referidas entidades, como condio para conceder cooperao financeira externa, bilateral ou multilateral25.
As propostas do Consenso de Washington nas 10 reas a que se dedicou convergem para dois objetivos bsicos: por um lado, a drstica reduo do Estado e a corroso do conceito de Nao; por outro lado, o mximo de abertura importao de bens e servios e entrada de capitais de risco. Tudo em nome de um grande princpio: o da soberania absoluta do mercado auto-regulvel nas relaes econmicas tanto internas quanto externas26.

Segundo CHOSSUDOVSCKY, inaugura-se uma nova diviso de autoridade, agora nas mos de instituies que agem em carter supranacional, operando dentro do sistema capitalista global como rgos reguladores da poltica econmica dos pases em desenvolvimento. Assim, o prprio sistema democrtico desses pases colocado a prova, j que os eleitos para altos cargos pblicos atuam cada vez mais como burocratas e os credores do Estado tornaram-se depositrios do poder poltico real, agindo discretamente nos bastidores27.
O mesmo cardpio de austeridade oramentria, desvalorizao, liberalizao do comrcio e privatizao aplicado simultaneamente em mais de cem pases devedores. Estes perdem a soberania econmica e o controle sobre a poltica monetria e fiscal; seu Banco Central e Ministrio da Fazenda so reorganizados (freqentemente com a cumplicidade das burocracias locais); suas instituies so anuladas e instalada uma tutela econmica. Um governo paralelo que passa por cima da sociedade civil estabelecido pelas instituies finance iras internacionais (IFIs). Os pases que no aceitam as metas de desempenho do FMI so colocados na lista negra. (...)A reestruturao da economia mundial sob a orientao das instituies financeiras sediadas em Washington nega cada vez mais aos pases em desenvolvimento a possibilidade de construir uma economia nacional: a internacionalizao da poltica macroeconmica transforma pases em territrios econmicos abertos e economias nacionais em reservas de mo-de-obra barata e de recursos naturais28.

O Estado Neoliberal nada mais do que um resgate da viso Liberal do Estado Moderno, e atua sob o lema menos Estado, mais mercado29. Veja-se que este fator passa a ser agravado em pocas de crise financeira por que passa o modelo europeu de bem estar social. Os Estados se

25

BATISTA JNIOR, O Consenso de Washington: A Viso Neoliberal dos Problemas Latino-Americanos, 2. ed., So Paulo, 1994, p. 5. 26 Idem, p. 26-27. 27 CHOSSUDOVSKY, A Globalizao da Pobreza: Impactos das Reformas do FMI e do Banco Mundial , Traduo por MARYLENE PINTO MICHAEL, 1. ed., So Paulo, [s.d.], p. 20. 28 CHOSSUDOVSKY, A Globalizao da Pobreza: Impactos das Reformas do FMI e do Banco Mundial , Traduo por MARYLENE PINTO MICHAEL, 1. ed. So Paulo, [s.d.], p. 28 e 30. 29 BEDIN, op. cit., p. 129.

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vem obrigados a fazer drsticos cortes nos gastos sociais e com a mquina pblica, com vistas a reequilibrar seu sistema financeiro e refinanciar suas dvidas. Nesse contexto, deduz-se facilmente porque as propostas neoliberais alm de defenderem a omisso do Estado, a liberdade absoluta do mercado e a abertura da economia nacional ao capital pela privatizao de empresas e servios pblicos tambm defendem a desregulamentao e flexibilizao das normas que tratam dos direitos sociais, para, com essa prtica, debilitar e at extinguir direitos conquistados to duramente durante sculos de evoluo histrica. Dessa forma, criam um ambiente de concorrncia, para o qual no faz sentido nem manter mecanismos institucionais redutores da desigualdade social, nem assegurar os direitos sociais. Contemporaneamente no possvel analisar a situao estatal e a da cidadania fora da ordem globalizada, que produz grandes efeitos sobre a soberania estatal e sobre a populao em si, que, indubitavelmente, a maior prejudicada nesse modelo de Estado desvencilhado de suas funes bsicas. As polticas nacionais passam a estar margem dos movimentos internacionais de capital, e a necessidade de reequilbrio financeiro leva pases que por dcadas atuaram com grandes dficits oramentrios a conter seus gastos e cortar despesas, em especial nas polticas pblicas sociais. A expresso cidadania, atualmente, est inserida em todo o mundo, com sentidos e intenes diferentes. Possui um carter de estratgia poltica30, pelo fato de expressar e responder a um conjunto de desejos, interesses, aspiraes, de uma imensa parte da sociedade, porm no se confundindo com toda a sociedade. Sem dvida, essa noo de cidadania deriva dos movimentos sociais enquanto engendradores de uma nova forma de insero de espaos alm das fronteiras nacionais, para a ascenso dos cidados aos meios de participao previstos, e com isso buscar intervir nos rumos das decises polticas que digam respeito aqueles diretamente atingidos por elas, independente das fronteiras especiais e temporais.

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DAGNINO (org.), Anos 90: Poltica e Sociedade no Brasil, So Paulo, 1994, p. 103.

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3. O modelo europeu e a questo da cidadania: haver um espao pblico europeu?


Um dos objetivos da Unio Europeia encontra-se no artigo B do Tratado da Unio Europeia, e o do reforo da defesa dos direitos e dos interesses nacionais dos seus Estadosmembros, mediante a instituio de uma cidadania da Unio; (...). Logo, denota-se a preocupao fundamental em concretizar um nvel de cidadania capaz de abraar toda a Unio Europeia, indo alm das fronteiras dos estados-membros que a compe. Na noo de cidadania europeia encontra-se o direito a livre circulao e permanncia no territrio dos Estados-membros de qualquer cidado (artigo 8. A, n. 1); bem como abarca tambm um conjunto de direitos polticos, como por exemplo o direito eleitoral ativo e passivo nas eleies municipais (artigo 8. B, n. 1); nas eleies para o Parlamento Europeu no Estadomembro de sua residncia (artigo 8, B, n. 2); direito de petio ao Parlamento Europeu (artigo 8. D) e direito de queixa ao Provedor de Justia (artigo 8, D, 2. pargrafo). Entretanto, sabe-se que o espao pblico europeu no traz nenhum debate pblico nas instituies europeias. No h um espao pblico real na Europa, em que a cidadania participe, decidindo. No h um reconhecimento do pluralismo do conflito e nem uma articulao deste conflito mediante mediaes polticas. O que h uma defesa de interesses nacionais nos rgos supranacionais. A teoria de INGOLF PERNICE do constitucionalismo multinvel parte da idia de transferncia de legitimidade democrtica dos cidados de cada Estado Membro para a Unio Europeia e suas instituies31. Porm, as decises nos rgos comunitrios esto umbilicalmente ligadas s estruturas estatais, sendo muito difcil esta transferncia de legitimidade. Trata-se de uma perda de qualidade democrtica, em verdade.

31

PERNICE, Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution-Making revisited?, in, Common Market Law Review, 1999, n. 36. Disponvel em: http:www.whi-berlin.de/documents/whi-paper0499.pdf. Acesso em 04 nov. 2010, p. 707.

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Os setores eurocticos afirmam que ainda no est presente uma identidade, um povo europeu. Falta, portanto, o sujeito do processo constituinte, o coletivo singular de um povo, capaz de se definir a si prprio como uma nao democrtica. E nessa senda o conceito de povo tambm bastante problemtico. Autores entendem que este conceito de povo que une os pases, e como no h um povo europeu, no possvel uma constituio europeia32. Porm, povo no um conceito coerente para a idia de sociedade multicultural e pluralista, como a europeia. A categoria povo d a idia de uniformidade, engloba e faz homogneo um conjunto de pessoas. Porm, na Unio Europeia no h uniformidade, singularidade, mas sim uma sociedade pluralista e multicultural com uma identidade de interesses33. Nas palavras de DIETER GRIMM34, a lngua tambm um elemento importante para se construir um modelo poltico comum, no havendo essa caracterstica na Europa. Logo, para o autor, ainda no h um povo europeu nem estruturas identitrias comuns, como um espao pblico promotor de uma identidade coletiva. Logo, seria muito difcil criar um espao democrtico comum, em que necessidades e interesses sociais pudessem ser debatidos por amplos setores da sociedade. E os setores eurocticos confirmam este pensamento, de que a falta de uma lngua comum dificultaria um debate pblico europeu. Da mesma forma, afirmam no haver meios de comunicao nem partidos polticos europeus, componentes necessrios para a criao de um espao pblico europeu35. Tudo isso complicaria a construo de uma comunidade supranacional.

32 33

GRIMM, Constituio e Poltica, Traduo de GERALDO DE CARVALHO, Belo Horizonte, 2006. HABERMAS, Por qu Europa necesita uma Constitucin , in, Revista Bimestral de Pensamiento Social, La Factora, 2005, n. 25-26, p. 1-11. Disponvel em: http://www.revistalafactoria.eu/imprimir.php?tipo=articulo&id=274. Acesso em 05 nov. 2010, p. 6. 34 GRIMM, Constituio e Poltica, Traduo de GERALDO DE CARVALHO, Belo Horizonte, 2006. 35 A criao de um espao pblico europeu passa necessariamente pela reviso das agendas dos meios de comunicao de massa. O interesse dos cidados europeus nas questes que digam respeito a Unio Europeia algo que precisa ainda ser despertado. Nesse sentido so as concluses do CES Conselho Econmico e Social de Portugal, conforme artigo 92 da Constituio Portuguesa. Veja-se: O aparente desinteresse e a conseqente participao limitada dos cidados europeus no processo de construo europeia, podem estar tambm relacionados com o facto de as problemticas comunitrias estarem muitas vezes em plano secundrio nas agendas dos meios de comunicao de massa, que devero ser sensibilizados para a necessidade e a importncia de ajudarem ao

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Entretanto, para HABERMAS, a ideia de constituio europeia no exige necessariamente uma lngua oficial36. Por exemplo, na Sua h quatro lnguas oficiais, e isso no impede que haja uma comunidade constitucional. Na Espanha a diversidade de lnguas tambm no impede uma constituio comum, com autonomia poltica para as regies-autonmas. Dessa forma, o autor defende os seguintes pr requisitos funcionais de um projeto de Unio Europeia, constituda democraticamente: a) a necessidade de um espao pblico conjunto, construdo a partir de elementos de identidade capazes de construir uma identidade comum, una red que d a los ciudadanos de todos los Estados miembros la misma oportunidad de tomar parte en un amplio proceso de comunicacin poltica concreta; b) a emergncia de uma sociedade civil europeia e, por fim; c) a formao de uma cultura poltica que possa ser compartilhada por todos os cidados europeus. Tais elementos seriam diferentes daqueles da modernidade, tradicionais, como a lngua e o povo37. Concorda-se com o argumento habermasiano. O conceito de cidadania precisa ser atualizado, fugir daquela viso tradicional da modernidade. Fundar uma cidadania de carter multilateral, a qual, na opinio de BALDOMERO OLIVER LEN38, geraria uma relao direta dos cidados com a Unio Europeia e com as instituies comunitrias. Uma cidadania a ser reconhecida pelos ordenamentos jurdicos dos Estados Membros. Afinal, o cidado deve ser o sujeito e fim mesmo da existncia da Unio. A cidadania europeia reconhecida hoje por algumas iniciativas como, por exemplo, o princpio geral de no discriminao por razo de nacionalidade, o qual assegura, mesmo que em mbito muito limitado, a participao poltica nas eleies ao Parlamento Europeu39. Tambm nos mecanismos de mbito local para possibilitar a votao dos residentes nas eleies autrquicas ou municipais, decorrncia do estabelecido no artigo 8, B, n. 1 do Tratado da Unio
esclarecimento das opinies pblicas. SERRA (Relator), O Futuro da Europa (estudo), Srie Estudos e Documentos, Lisboa, 2005, p. 23. 36 HABERMAS, op. cit., p. 5-8. 37 HABERMAS, op. cit.. 38 LEN, El Derecho de Sufragio como Elemento Estructural de la Ciudadania Europea , in, Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 4, 2005, p. 197-218. Disponvel em: http://www.ugr.es/~redce/. Acesso em 05 nov. 2010.

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Europeia, o qual aponta para a capacidade eleitoral ativa nas eleies municipais (fenmeno que j era concedido em alguns pases europeus, como em Portugal)40. E, por sua vez, o direito de votar e de ser eleito para representante do Parlamento Europeu do seu pas de residncia 41. Mas em eleies nacionais esse problema se agrava, eis que s os nacionais tm direito a voto, mesmo residindo no estrangeiro. Porm, apenas estes mecanismos de democracia representativa so poucos para constituir uma sociedade essencialmente democrtica. preciso avanar para uma maior participao dos cidados nos processos polticos europeus. A proposta a ampliao do conceito de cidadania, para todos os que vivem na Europa, independente de sua nacionalidade, possam participar das decises comunitrias, sem suplantar a cidadania de cada Europeu em seu pas. preciso manter a ideia de identidade nacional e, ao mesmo tempo, fazer surgir a ideia de cidadania europeia, a partir dos estatutos jurdicos42. A formao dos Estados modernos do sculo XIX permitiu a construo de identidades nacionais, no tanto a partir da vontade dos indivduos, mas de uma ao do poder poltico dirigida a esse sentido, voltada formao de uma Nao. Porm, na Unio Europeia, a construo de uma identidade comum no pode ser dada da mesma forma, pois no pode

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LEN, op. cit., p. 197-218. A aplicao deste artigo no tem sido muito pacfica nos pases europeus. Conforme MARCELO REBELO DE SOUSA, como por exemplo o caso dos cidados portugueses residentes em Luxemburgo, os quais no puderam exercer o direito de participao nas eleies locais e mesmo nas eleies para o Parlamento Europeu. SOUSA, A Cidadania Europeia Nvel de Concretizao dos Direitos, Possibilidade de Alargamento e suas Implicaes, in PEREIRA et al, Em Torno da Reviso do Tratado da Unio Europeia , Coimbra, 1997, p. 123. 41 SNIA GODINHO ressalta que o Parlamento Europeu, rgo com funes legislativas, oramentais, consultivas e de controle poltico, o nico que goza de legitimidade democrtica directa, na medida em que eleito por sufrgio universal e directo dos cidados europeus. A representao dos cidados feita com base num princpio de proporcionalidade degressiva com um limite mnimo de 6 deputados e um limite mximo de 96 por cada Estado, sendo que a composio mxima do PE ser de 750 deputados. Para a autora, o reforo dos seus poderes, resultante da sua equiparao ao Conselho como rgo legislativo e oramental (art. I-20, n. 1) e principalmente do estabelecimento do procedimento de co-deciso (processo legislativo ordinrio nos termos adoptados no art. I-34, n. 1) como regra na aprovao dos actos legislativos europeus constitui um avano indiscutvel de democracia no seio da Unio. Porm, a mesma autora alerta que, apesar disso, ainda subsistem decises legislativas europeias que prescindem do acordo do Parlamento Europeu, ou que tem sua participao meramente consultiva. GODINHO, Federalismo e Constituio Europeia: ser a Constituio Europeia uma Constituio Federal?, in MARTINS (Coord.), Constitucionalismo Europeu em Crise? Estudos sobre a Constituio Europeia , Lisboa, 2006. p. 54-55. 42 BALAGUER CALLEJN, Los Tribunales Constitucionales en el Processo de Integracin Europea , in, Revista de Derecho Constitucional Europeo, 2007, n. 7. Disponvel em: http://www.ugr.es/~redce/. Acesso em 05 nov. 2010.

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suplantar as identidades nacionais, substituindo-as. A construo de uma identidade europeia deve ser dada a partir da ideia de cidadania e de pertencimento, de um estatuto jurdico comum43. A partir das concluses de HABERMAS, entende-se que preciso avanar, no sentido de criao de um espao pblico europeu, uma cidadania europeia, uma unidade entre os cidados integrantes deste grande bloco. Nas palavras do autor la opacidad en los procesos de toma de decisin a escala europea y la ausencia de posibilidad de participacin em ellos produce desconfianza entre los ciudadanos44. preciso constituir-se um vnculo de solidariedade entre as pessoas, uma identidade comum capaz de ser projetada em suas instituies, a fim de que se desenvolva um sentido de pertencimento e participao poltica pelos cidados ao nvel de instituies europias e no, apenas, nacionais. De nada adianta falar de uma constituio europeia quando no se constri conjuntamente um sistema democrtico, um espao em que haja um debate pblico sobre problemas comuns, em que sejam mediados os conflitos. A constituio no fruto apenas de uma vontade poltica, nem pode, em Estados Democrticos de Direito, ser imposta. So necessrias condies polticas, culturais, jurdicas e sociais para que se permita falar de um direito constitucional comum. Talvez ainda no seja a hora de haver uma constituio europeia, eis que tais condies ainda no existem, bem como inexiste um espao pblico de discusso e interrrelao pessoal entre os cidados europeus e seus representantes. Porm, preciso caminhar para a criao de um espao pblico de decises fundamentais na Europa, combatendo a fragmentao da cidadania europeia nos espaos pblicos estatais45. O problema da Europa hoje so as competncias que deve assumir para tomar as decises fundamentais capazes de fazer frente globalizao. E para isso precisa adotar mecanismos geis e rpidos de deciso, com a transferncia maior de competncias para as instituies europeias, a qual necessariamente deve vir unida a uma maior democratizao dessas instituies, eis que o

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BALAGUER CALLEJN, La Constitucin Europea trs El Consejo Europeo de Bruxelas y El Tratado de Lisboa , in, Revista de Derecho Constitucional Europeo, 2007, n. 8, p. 11-41. Disponvel em: http://www.ugr.es/~redce/. Acesso em 05 nov. 2010, p. 33-35. 44 HABERMAS, op. cit., p. 6.

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dficit democrtico da Europa algo bastante presente. uma questo no s de funcionalidade e operacionalidade como tambm de democracia.

4. Consideraes finais
Frente a todas as consideraes, fica clara a existncia de um dficit democrtico na Unio Europeia, provocado pelo descaso cidadania, visto que as instituies comunitrias, por tentar subsistir a uma ordem globalmente imposta, deixam deriva o cidado, seus anseios e perspectivas, tornando-o uma engrenagem a mais da mquina comunitria, sendo que ele a pea principal desta engrenagem, ou seja, o formador da sociedade. H uma situao crescente de declnio da governabilidade tanto das democracias avanadas quanto das democracias em desenvolvimento, ocasionada pela crise fiscal e pelo processo de globalizao, que desterritorializa e potencializa que novas instituies de poder, grande parte delas alheias aos estados nacionais, passem a desestruturar toda a teia institucional constituda na modernidade. A perda da governabilidade e do apoio da sociedade civil por um governo um problema grave, seno fatal, j que a governabilidade confundida com a legitimidade do poder, ou seja, com o apoio dos governantes perante a sociedade civil. Sabe-se que tradicionalmente, nos regimes democrticos, a governabilidade obtida a partir dos seguintes fatores: a) da capacidade de suas instituies jurdico-polticas intermediar os interesses estatais e os interesses da sociedade civil; b) do oferecimento de medidas de responsabilizao e accountability por parte dos polticos e dos burocratas em favor da sociedade; c) de uma limitao das demandas sociais e do seu atendimento pelo governo; d) da existncia de um contrato social bsico, nos moldes hobbesianos, capaz de garantir s sociedades atuais padres bsicos de legitimidade e governao46. Agora, preciso avanar para uma maior governabilidade na Unio Europeia, aprofundando e incrementando instituies jurdico-polticas capazes de intermediar os interesses
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BALAGUER CALLEJN, La Constitucin, cit., p. 20.

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sempre conflitantes internos de cada pas, de seus diversos grupos sociais, regies e etnias, como tambm os interesses heterogneos das naes. Aumentar o espao de participao dos cidados europeus na gesto e no controle dos rgos e instituies supranacionais. Ou seja, preciso manter o modelo europeu de democracia, de accountability e de respeito aos direitos fundamentais, adequando-o agora para o mbito supranacional. H uma transformao, em que no se pode mais aplicar no processo de integrao europeia modelos antigos. preciso criar novas categorias, porque se est frente de uma nova realidade. E necessrio compreend-la para, a partir da elaborar estas novas categorias. Alguns afirmam que a, a partir da crise fiscal deste incio de sculo, a Europa est em parte estagnada, e precisa encontrar formas criativas de avanar. Para PETER SLOTERDIK, est em voga a forma de transio neste novo milnio da modernidade, capaz de se chegar a uma nova criao de forma poltica, para l do Imprio acima do Imprio acima dos Estados-nao -, e ento uma coisa se torna clara: a poltica do futuro depende em larga medida de uma modernizao da funo visionria ou proftica da inteligncia47. Para fazer frente s novas demandas, preciso aumentar o poder poltico, o mbito de competncia da Unio Europeia, bem como encontrar novas formas de participao cidad e accountability de seus representantes, com vistas a superar o dficit democrtico dos rgos comunitrios. Esta a nica sada para os Estados europeus manterem seu sistema de vida e sua cultura constitucional e poltica, com a garantia dos direitos fundamentais, em especial dos direitos sociais. Nesse contexto h de interpretar-se a cidadania europeia paralela cidadania dos Estadosmembros e desta dependente, pois os direitos que a integram sero reconhecidos automaticamente a quem for nacional de um Estado-membro. Nas palavras de MARCELO REBELO
DE

SOUSA, o acolhimento dos direitos polticos dos cidados europeus, bem como do prprio

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PEREIRA, A reforma do estado nos anos 90: lgica e mecanismos de controle , Braslia, 1997, p. 45-46. SLOTERDIK, Se a Europa Acordar. Reflexes sobre o programa duma potncia mundial no termo de sua ausncia poltica, Trad. de MANUEL RESENDE, Lisboa, 2008, p. 51.

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conceito de cidadania europeia, representa um passo na evoluo do Direito Comunitrio e de todo o processo de integrao europeia48. Logo, a democratizao da Unio Europeia reclama instituies polticas capazes de representar e/ou intermediar interesses entre instituies europeias e sociedade civil, canais de ligao entre a representao e a cidadania, a fim de proporcionar uma relao dialgica entre os atores envolvidos e decises mais afinadas com o interesse pblico. Sabe-se que o desafio de consolidao da democracia e o seu aprendizado um caminho rduo e tortuoso, a ser conquistado dia aps dia. No dizer de CLAUDE LEFORD, seguido por MARILENA CHAU, democracia uma constante inveno, a ser inventada no cotidiano, criandose novos direitos e reafirmando-se os j estabelecidos, reinstituindo-se o social e o poltico. Tem um carter aberto e subversivo, questionando suas instituies e se recriando a todo o momento49. Devido a tais fatores, novas alternativas devem ser buscadas para reformular o atual quadro social. A cidadania deve sofrer uma renovao em sua configurao clssica, atrelada ao Estado Nacional. Dever estar assentada em critrios democrticos de participao poltica que no a confine apenas na representao e no ato de votar, tanto nas instituies nacionais como comunitrias. Implica, portanto, em uma articulao entre democracia participativa e representativa, sendo que para esta ser possvel, necessrio que o cenrio poltico comunitrio e nacional seja redefinido e ampliado. Uma das razes fundamentais da seduo que a noo de uma nova cidadania europeia exerce hoje em dia a possibilidade de que ela traga respostas aos desafios deixados pelo fracasso tanto de concepes tericas, como de estratgias polticas que no foram capazes de articular essa multiplicidade de dimenses que, nas sociedades contemporneas, integram hoje a busca de uma vida melhor. Dessa capacidade de articular os mltiplos campos onde se trava hoje

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SOUSA, op. cit., p. 128. LEFORT, A inveno democrtica: os limites do totalitarismo , So Paulo, 1983; CHAU, Cultura e democracia, 7. ed., So Paulo, 1997, p. 209.

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a luta pela construo da democracia e pelo seu aprofundamento, depende o futuro da nova cidadania europeia enquanto estratgia poltica, social e econmica.

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5. Referncias Bibliogrficas
BATISTA JNIOR, O Consenso de Washington: A Viso Neoliberal dos Problemas LatinoAmericanos, 2. ed., So Paulo, 1994 BEDIN, Estado, Cidadania e Globalizao do Mundo: Algumas Reflexes e Possveis Desdobramentos, in OLIVEIRA, ODETE MARIA DE (coord.), Relaes Internacionais e Globalizao, Iju, 1997 BERUTTI, FARIA, MARQUES, Histria, Vol. 3, Belo Horizonte, 1993 BOBBIO, Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, 3 ed. So Paulo, 2000 BALAGUER CALLEJN, La Constitucin Europea trs El Consejo Europeo de Bruxelas y El Tratado de Lisboa. Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 8, 2007, p. 11-41 BALAGUER CALLEJN, Los Tribunales Constitucionales en el Proceso de Integracin Europea. Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 7, 2007 CHAU, Cultura e democracia, 7. ed., So Paulo, 1997 CHOSSUDOVSKY, MICHEL. A Globalizao da Pobreza: Impactos das Reformas do FMI e do Banco Mundial. Traduo por MARYLENE PINTO MICHAEL. 1. ed. So Paulo: Moderna, [s.d.] COMPARATO, A Nova Cidadania, So Paulo, n. 28/29, 1993, p. 85-106 SILVEIRA, CLUDIA MARIA TOLEDO. Cidadania. http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=78 Acesso mar. 2012 DAGNINO, Anos 90: Poltica e Sociedade no Brasil, So Paulo, 1994 GODINHO, Federalismo e Constituio Europeia: ser a Constituio Europeia uma Constituio Federal?, in MARTINS, ANA MARIA GUERRA (Coord.), Constitucionalismo Europeu em Crise? Estudos sobre a Constituio Europeia, Lisboa, 2006 GOULART, Sociedade e Estado, in ROCHA, LEONEL SEVERO (org), Teoria do Direito e do Estado. Porto Alegre, 1994 GRIMM, DIETER, Constituio e Poltica, Traduo de GERALDO DE CARVALHO, 2006 HABERMAS, JRGEN. Por qu Europa necesita uma Constitucin, in Revista Bimestral de Pensamiento Social. La Factora, n. 25-26, 2005. p. 1-11 PERNICE, Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European ConstitutionMaking revisited?, in Common Market Law Review, n. 36, 1999 LEFORT, A inveno democrtica: os limites do totalitarismo, So Paulo, 1983 Disponvel em:

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OLIVIER LEN, El Derecho de Sufragio como Elemento Estructural de la Ciudadania Europea, in Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 4, 2005, p. 197-218 MELLO, Curso de Direito Internacional Pblico, Vol. I, 11 ed. Rio de Janeiro, 1997 NASCIMENTO, Lies de Histria do Direito, 3 ed. Rio de Janeiro, 1984 PEREIRA, A reforma do estado nos anos 90: lgica e mecanismos de controle, Braslia, 1997 SERRA, (Relator). O Futuro da Europa (estudo). Srie Estudos e Documentos. Lisboa, 2005 SLOTERDIK, Se a Europa Acordar. Reflexes sobre o programa duma potncia mundial no termo de sua ausncia poltica, Trad. de MANUEL RESENDE, Lisboa, 2008 SOUSA, A Cidadania Europeia Nvel de Concretizao dos Direitos, Possibilidade de Alargamento e suas Implicaes, in PEREIRA, et al. Em Torno da Reviso do Tratado da Unio Europeia, Coimbra, 1997 WOLKMER, Pluralismo Jurdico, 3 ed. So Paulo, 2001

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TRENTANNI DI REPUBBLICA TURCA DI CIPRO DEL NORD* (Almeno sono cessate le violenze)
Augusto Sinagra
Professore Ordinario di Diritto dellUnione europea nellUniversit Sapienza di Roma
ABSTRACT: Il 15 novembre prossimo si compir il 30 anniversario della proclamazione della Repubblica Turca di Cipro del Nord, nella pienezza e indipendenza delle sue funzioni giuridiche e politiche; proclamazione di indipendenza unanimemente votata il 15 novembre 1983 dal Parlamento turco-cipriota, espressione della libera volont popolare della Comunit turca di Cipro. Si tratta di una circostanza che dovrebbe indurre a riflettere essenzialmente e preliminarmente su due punti: il primo che lesistenza dello Stato turco-cipriota non pu essere negata perch diversamente significherebbe negare la realt (per finalit politiche di illecita sopraffazione) e che da ci deriva come diretto corollario che rispetto alla questione cipriota non c da ricercare ancora una soluzione. La soluzione stata adottata il 15 novembre 1983, e dopo ormai trentanni tale soluzione si consolidata e non pu essere messa in discussione. Al pi potr porsi il problema di ricercare una diversa soluzione per la cosiddetta questione cipriota, quale potrebbe essere quella di uno Stato federale fortemente decentrato e con competenze centrali relative alle sole politiche coessenziali alla statualit (monetaria, estera, di difesa) PAROLE CHIAVE: Cipro turca; questione cipriota; riconoscimento internazionale; secessione; Repubblica Turca di Cipro del Nord; Trattato di garanzia del 1960

Il 15 novembre prossimo si compir il 30 anniversario della proclamazione della Repubblica Turca di Cipro del Nord, nella pienezza e indipendenza delle sue funzioni giuridiche e politiche; proclamazione di indipendenza unanimemente votata il 15 novembre 1983 dal Parlamento turco-cipriota, espressione della libera volont popolare della Comunit turca di Cipro. Si tratta di una circostanza (che un fatto, non una opinione) che dovrebbe indurre a riflettere essenzialmente e preliminarmente su due punti: il primo che lesistenza dello Stato turco-cipriota non pu essere negata perch diversamente significherebbe negare la realt (per finalit politiche di illecita sopraffazione) e che da ci deriva come diretto corollario che rispetto alla questione cipriota non c da ricercare ancora una soluzione. La soluzione stata adottata, come detto, il 15 novembre 1983, e dopo ormai trentanni tale soluzione si consolidata e non pu essere messa in discussione. Al pi potr porsi il problema di ricercare una diversa soluzione per la cosiddetta questione cipriota, quale potrebbe essere quella di

Studio apparso in rete il 2 gennaio 2013 sulla Rivista Eurasia.

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uno Stato federale fortemente decentrato e con competenze centrali relative alle sole politiche coessenziali alla statualit (monetaria, estera, di difesa). Tale soluzione fu proposta con il famoso piano Annan che presupponendo correttamente lesistenza di una piena e legittima statualit turco-cipriota nellIsola, sottoposto a referendum fu approvato a larghissima maggioranza dalla Comunit turcocipriota, ma respinto con pari larghissima maggioranza dalla Comunit greco-cipriota. La verit, che pur si tace, che i greco-ciprioti pretendono di trattare -se pur con larghezza (ma c poi da fidarsi dei greci?)- la Comunit turco-cipriota dellIsola come minoranza. Al contrario la Comunit turco-cipriota deve essere intesa come componente politicamente, storicamente e giuridicamente pari (anche se non numericamente) alla Comunit greco-cipriota; in altri termini, come Comunit co-fondatrice della Repubblica di Cipro creata con lAccordo tri-partito anglo-greco-turco di Zurigo del 1960 che, ponendo fine al dominio coloniale inglese (rimangono tuttavia sullIsola ancora oggi due munite basi militari britanniche), riconosceva alla Comunit turco-cipriota dellIsola parit politica, storica e giuridica rispetto alla Comunit greco-cipriota, creando la Repubblica unitaria di Cipro su base bi-comunitaria e bi-zonale. Laltro aspetto sul quale occorre riflettere nelloccasione del trentesimo anniversario della creazione della Repubblica Turca di Cipro del Nord, che, appunto, da trentanni sullIsola sono cessate le violenze e i massacri greco-ciprioti in danno dei turco-ciprioti. E questo non pare un risultato da poco, il cui merito va ascritto al pur tardivo (se fosse avvenuto prima, si sarebbero risparmiate molte altre vite umane) intervento militare turco del 20 luglio e 8 agosto 1974, deciso per la deliberata inerzia delle Autorit britanniche inutilmente sollecitate dal Governo di Ankara, che pure avevano il dovere di intervenire a difesa dellordine costituzionale di Cipro e dellintegrit fisica delle persone come previsto dallart. 14 del Trattato di garanzia del 1960 che in tal senso facoltizzava le tre Potenze garanti: non intervenne il Governo di Atene la cui allora Giunta militare aveva proprio essa scatenato il colpo di Stato del 5 luglio 1974 ponendo a Capo dello Stato il famigerato Nikos Sampson, ricercato per pluriomicidi; non intervenne il Governo di Londra per evidente opportunismo politico; non poteva che intervenire, dunque, il Governo di Ankara. Lintervento di questo fu

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qualificato come legittimo con Risoluzione del 26 luglio 1974 dellAssemblea parlamentare del Consiglio dEuropa. Si detto che cessarono i massacri scatenati dalle Forze armate greche e greco- cipriote e dalle forze terroristiche greche dellEOKA e, poi, EOKA bis. Azioni finalizzate alla realizzazione della megali idea dellenosis, cio lannessione dellIsola di Cipro alla Grecia. Esattamente come i greci fecero a Creta nel 1904 dove la maggioritaria popolazione turca fu interamente sterminata o costretta per il terrore a fuggire in Turchia e in altri luoghi. Ora, da parte greca, oltre alla abnorme pretesa di trattare la Comunit turco-cipriota come minoranza, si pretende anche di porre termine alla Garanzia militare del Governo di Ankara: ci senza offrire alcuna credibile garanzia circa il non ripetersi del tentativo di soluzione cretese a Cipro. Da parte greca si fa valere leccessiva presenza militare turca a Cipro in funzione di garante dellintegrit e dellindipendenza dello Stato, oltre che dellintegrit fisica degli abitanti turchi e turco-ciprioti, ma non si dice che quanto alla sua politica difensiva (che nel passato stata ben chiaramente aggressiva) le Autorit greco-cipriote seguono il modello elvetico e cio dopo il normale servizio militare le persone vengono congedate temporaneamente con facolt di portare con se le armi, con successivi e ripetuti richiami per addestramento e aggiornamento nelluso delle nuove armi con la conseguenza che oggi, come ieri e in qualsiasi momento, le Autorit greco-cipriote possono mettere in campo circa 92 mila soldati ready combat! La legittimit dellesistenza dellindipendente Repubblica Turca di Cipro del Nord trova il suo fondamento anche nella pertinente Risoluzione della Organizzazione per la Cooperazione e la Sicurezza in Europa che afferma la legittimit dellautodeterminazione dei popoli e del suo eventuale successivo e conclusivo atto di secessione, sulla base della verificata situazione che vede una etnia presente sul territorio e nel quadro di uno Stato unitario non pienamente partecipe della vita politica, democratica ed amministrativa dello Stato stesso. E tale era la situazione della Comunit turco-cipriota sullIsola quando fu proclamata la Repubblica Turca di Cipro del Nord. Con laggravante specifica, nel caso di Cipro, di una preordinata, deliberata e violenta esclusione fin dai primissimi anni 60 della Comunit turco-cipriota da ogni partecipazione politica e amministrativa alla vita dello Stato;

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cos come specificamente disponeva la Costituzione di Cipro del 1960. Non pu, quindi, dubitarsi del legittimo esercizio dello ius secessionis da parte della Comunit turca di Cipro. La vicenda del Kosovo emblematica in tal senso. Quel che singolare, per, che mentre una numerosa pluralit di Stati ha riconosciuto il nuovo Stato kosovaro anche a seguito del molto discutibile parere reso il 22 luglio 2010 dalla Corte Internazionale di Giustizia, cos riconoscendo legittima la secessione del Kosovo dalla Serbia, la Comunit internazionale, in ci sollecitata fin allinizio dal Consiglio di Sicurezza dellONU, non riconosce lo Stato turco-cipriota che ha rapporti diplomatici con la Turchia e altri Stati ed ha relazioni economiche, commerciali e culturali con molti Stati (lItalia il suo quarto partner commerciale), oltre ad essere Stato membro della Conferenza Internazionale Islamica. Si tratta di due evidenti situazioni dispari e tale disparit la evidente conseguenza delle convenienze o delle sconvenienze politiche che finiscono con il prevalere sulla regola giuridica, sulla logica, sul buon senso e soprattutto su di un parametro pur minimo di giustizia quanto meno in termini, appunto, di parit di trattamento. Della irrilevanza di qualsiasi atto di riconoscimento che si pretende giuridicamente necessario a fini costitutivi e/o dichiarativi dellesistenza dello Stato, non sembra proprio il caso di parlarne per non riesumare antiche memorie tardo-medioevali da Respublica Christiana (oggi forse sostituita proprio dallONU in quella sua specifica funzione prevaricatrice). Lo Stato turco-cipriota esiste e vive nella sua soggettivit giuridica, nella sua sovranit politica e nella sua indipendenza esterna non gi perch riconosciuto, ma in quanto Ente capace di realizzare, attraverso le sue Istituzioni politiche e democratiche, una effettiva ed esclusiva capacit di governo e di controllo del suo territorio definito da frontiere politiche certe e militarmente garantite. Si tratta di uno Stato che vive in quanto Ente collettivo politico capace di azionare lordinamento giuridico internazionale perch direttamente titolare di diritti e destinatario di obblighi; in quanto Ente collettivo politico di forma e contenuto statuale, le norme del suo ordinamento giuridico entrano inevitabilmente in gioco nel sistema e secondo le regole del diritto internazionale privato per quel che riguarda i rapporti intersoggettivi tra persone fisiche e giuridiche.

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Si dice che i greco-ciprioti furono cacciati dai turchi e costretti a trovare rifugio nel sud dellIsola, ma non si dice che la divisione dellIsola in due realt territoriali ed etniche si era determinata per effetto dellAccordo di Vienna del 1975 intervenuto tra il Presidente turcocipriota Rauf R. Denktas e lArcivescovo (Dio ci perdoni) Makarios, con il patrocinio delle Nazioni Unite, e relativo alla separazione delle due Comunit con il volontario spostamento dei greci al sud e dei turchi al nord; e ci a seguito del ricordato e doveroso intervento militare turco che oggi verrebbe chiamato certamente intervento umanitario. Ma questo per i turchi ... non vale perch nel profondo della sub-cultura largamente diffusa permane ancora limmagine del turco con la scimitarra in mano o il ricordo delle scorrerie dei Saraceni (che turchi non erano), o ancora il ricordo del trattamento riservato a Marcantonio Bragadin. Anche se da quei fatti di Famagosta sono passati pi di cinquecento anni. Specularmente ci si potrebbe chiedere, come fece Indro Montanelli: quanto ancora dobbiamo sopportare dai Greci dopo tremila anni per un Socrate o un Platone?!.... E questa sub-cultura che tende ad addebitare ogni responsabilit e ogni eccidio ai turchi tanto da accusarli, in occasione dellintervento militare del 20 luglio 1974, di crimini di guerra e contro lumanit. Qui davvero il bue che dice cornuto allasino con una affermazione tanto priva di ogni pur minimo riscontro, quanto mai prima osata pronunciare. Si accusano i turchi anche di uso di esplosivi al napalm contro la popolazione inerme ed altre nefandezze, ma al di la della menzogna non si ricorda, tra i tanti analoghi casi, il consapevole sacrificio del Cap. Pilota Ercan (dal quale prende il nome lAeroporto internazionale della Repubblica Turca di Cipro del Nord) il quale, colpito dalla contraerea greca, per evitare che laereo precipitasse su di un centro abitato proprio da greco-ciprioti, continu a condurre laereo per portarlo in zona disabitata e morendo nello schianto. Laspetto paradossale della questione cipriota consiste, poi, nel fatto che il Consiglio di Sicurezza dellONU ritiene ancora in vigore la Costituzione del 1960 dellallora Stato unitario bi-zonale e bi-comunitario cipriota che allart. 111 preclude ladesione di Cipro a qualsiasi Organizzazione internazionale della quale gi non facciano parte i due Stati di riferimento, e cio la Grecia e la Turchia; con conseguente e radicale illegittimit della adesione di Cipro allUnione europea, salvo che, come ovvio, non si capisca che ladesione allUnione europea ha riguardato e riguarda soltanto la Repubblica greco-cipriota; circostanza

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questa confermata dal fatto che gli obblighi discendenti da tale adesione e la relativa normativa dellUnione europea non trovano e non possono trovare alcuna applicazione ed efficacia nellambito territoriale di pertinenza dello Stato turco-cipriota. Se, poi, si volesse ritenere che la Costituzione del 1960 non pi la Costituzione di Cipro poich superata dagli eventi politici che hanno caratterizzato la complessiva vicenda, non si capisce la ragione per la quale debba venire in linea di conto la sola successiva Costituzione greco-cipriota che in alcun modo pu riguardare e vincolare la Comunit turcocipriota alla cui elaborazione e votazione essa non ha mai partecipato. Tale Costituzione riguarda solo la Repubblica greco-cipriota, con la ulteriore ed inevitabile conseguenza di prendere atto e riconoscere anche lesistenza, la legittimit e leffettivit dello Stato turcocipriota. Profili, questi, in alcun modo travolti dalla sentenza del 21 marzo 2011 della Corte europea di Strasburgo, resa nel caso Loizidou che evoc in giudizio il Governo turco di Ankara per pretesa violazione del diritto alla tutela dei suoi beni. La Corte di Strasburgo con questa sua pronuncia palesemente politica ritenne fondata la legittimazione passiva dello Stato turco e correlativamente intese come inesistente la Repubblica Turca di Cipro del Nord (ritenuto uno Stato fantoccio) per il solo fatto -di per s inespressivo- della presenza, per esigenze difensive, di contingenti militari turchi sullIsola. Si dice, poi, che a Nicosia/Lefkosa permane lunico muro in Europa dopo la caduta di quello di Berlino. Chi si lamenta di questo evidentemente afflitto da sindromi murarie poich non distingue tra funzione e funzione che pu essere rappresentata da un muro o da qualsiasi altro strumento di divisione. Non accettabile un muro come quello di Berlino che divideva un popolo, una lingua, un comune sentire, una comune tradizione e un comune territorio. Al contrario, moralmente, oltre che politicamente, da difendere ogni altro muro, come quello di Nicosia/Lefkosa, che divide due popoli differenti per lingua, tradizioni, storia, religione, costumi e aspirazioni, e che garantisce attraverso leffetto separatorio, che non si ripetano ulteriori violenze e massacri. Da ultimo si fa valere anche (a titolo di ulteriore responsabilit dei turchi) che la Comunit turca di Cipro ha un tenore di vita, di sviluppo e di crescita ben inferiore a quello della Comunit greca dellIsola. Anche a tale riguardo si dice solo una parte della verit e si sottace laltra e che cio i responsabili di tale situazione (vera fino ad un certo punto perch il

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tenore di vita e il tasso di sviluppo nella Repubblica Turca di Cipro del Nord in costante crescita) sono -e da sempre- le Autorit greche e greco-cipriote che strangolano la Comunit turca dellIsola attraverso le peggiori forme di embargo, di sabotaggio economico e di ostacolo allo svolgimento di liberi commerci. Basti ricordare due circostanze: una relativa allinizio della questione cipriota quando le Autorit greche e greco-cipriote impedivano alla Croce Rossa Internazionale di fornire bende e garze ai turco-ciprioti massacrati in quanto ci era ritenuto materiale bellico strategico; laltra (tra le tante) ancora presente e che vede limpossibilit di collegamenti aerei e marittimi diretti della Repubblica Turca di Cipro del Nord con molti Stati a causa dellembargo e del sabotaggio greco e greco-cipriota. Sabotaggio del quale complice consapevole la Comunit internazionale la quale, non riconoscendo i passaporti turco-ciprioti, pretenderebbe di fare del territorio a nord dellIsola di Cipro una specie di gigantesco campo di concentramento a cielo aperto. A ci cerca di supplire il Governo di Ankara che munisce della sua bandiera gli aeromobili e le navi turco-cipriote, come munisce del suo passaporto i cittadini turco-ciprioti. E anche questo preso a pretesto per denunciare asserite interferenze turche a Cipro del Nord, e per affermare falsamente, come ha fatto la Corte europea dei diritti delluomo di Strasburgo, che la Repubblica Turca di Cipro del Nord sia uno Stato fantoccio in quanto propaggine del potere statuale turco di Ankara.

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I LICENZIAMENTI COLLETTIVI DOPO LA RIFORMA 2012 ALLA LUCE DELLA DIRETTIVA N.98/59/CE
Andrea Sitzia
Ricercatore di Diritto del Lavoro nellUniversit di Padova
ABSTRACT: La legge n. 92 del 2012 ha apportato alcune modifiche alla disciplina dei licenziamenti collettivi, consistenti in una serie di cambiamenti alla procedura prescritta dalla legge n. 223 del 1991. Questa riforma riveste una portata rilevante in termini sia pratici che di sistema. Essa, infatti, da un lato, si colloca allinterno di un importante revisione degli ammortizzatori sociali, con abolizione, seppure non immediata, dellindennit di mobilit, dallaltro interviene su due profili, oggetto di massimo interesse da parte del legislatore comunitario e molto significativi della regolazione: quello della correttezza dello svolgimento della procedura di informazione e consultazione e quello, strettamente complementare al primo, delle conseguenze sanzionatorie in caso di vizi della medesima PAROLE CHIAVE: Lavoro; Licenziamenti collettivi; Riforma 2012; Obblighi di consultazione

1. Lintervento del legislatore nella materia dei licenziamenti collettivi: profili generali
La legge n. 92 dellestate 2012, attraverso i commi da 44 a 46 dellart. 1, ha apportato alcune modifiche alla disciplina dei licenziamenti collettivi, consistenti in una serie di ritocchi alla procedura prescritta dalla legge n. 223 del 1991. In particolare, la riforma ha inciso sui seguenti profili: 1) con riferimento alla fase iniziale della procedura di informazione e consultazione si consente ora espressamente la sanatoria di eventuali vizi della comunicazione di apertura della procedura medesima (art. 1, co. 45, che incide sullart. 4, co. 12, della legge n. 223 del 1991); 2) con riferimento alla fase finale della procedura viene modificato il termine per leffettuazione della comunicazione degli elementi prescritti dallart. 4, co. 9 della legge n. 223 ai soggetti ivi previsti, assegnando ora un termine (non pi contestuale) di 7 giorni dalla comunicazione dei licenziamenti (art. 1, co. 44, che incide appunto sul co. 9 dellart. 4 della legge n. 223);

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3) con riferimento alla disciplina sanzionatoria in caso di licenziamenti collettivi illegittimi viene riscritto lart. 5, co. 3, della legge n. 223, raccordandone la regolazione alla riforma dellart. 18 St. lav.; 4) si prescrive lapplicazione del doppio termine di impugnazione del licenziamento previsto dal testo, anchesso novellato, dellart. 6 della legge n. 604 del 1996 (art. 1, co. 46). Nel loro complesso, queste correzioni di disciplina sono state giudicate per lo pi1 modeste, ma a ben guardare, quale che sia la valutazione di impatto legislativo2, questa parte della riforma riveste comunque una portata rilevante in termini sia pratici che di sistema. Infatti, da un lato, si colloca allinterno di una profonda revisione degli ammortizzatori sociali, con abolizione, seppure non immediata, dellindennit di mobilit3, dallaltro

* Questo saggio destinato al volume curato da CESTER, I licenziamenti dopo la legge n. 92 del 2012 , di prossima pubblicazione. 1 Si veda al riguardo, in particolare, la valutazione del disegno di legge data da ICHINO in http://it.paperblog.com/pietro-ichino-valuta-il-disegno-di-legge-sul-lavoro-1016855/ ove lA. assegna un punteggio di 4 su 10 in termini di valutazione circa la coerenza dellintervento normativo rispetto allobiettivo (espressamente posto dal legislatore) del superamento del dualismo tra lavoratori protetti e non protetti nella direzione della c.d. flexsecurity; diversamente, lo stesso A., ritiene che la modifica potr avere un peso pratico significativo (in questo caso il voto assegnato pari ad 8 su 10). Si veda, analogamente, MARAZZA, Lart. 18, nuovo testo, dello Statuto dei lavoratori, in Arg. dir. lav., 2012, 3, I, pp. 612 ss., qui pp. 634 ss. In senso radicalmente difforme evidenzia un gravissimo peggioramento della disciplina ALLEVA, Punti critici della riforma del mercato del lavoro, in http://www.paneacqua.info/2012/04/punti-critici-della-riforma-del-mercatodel-lavoro/. 2 In letteratura esistono alcuni studi che ricercano le implicazioni che i costi del licenziamento possono avere sulla produttivit, sulle dinamiche occupazionali e sulle scelte delle imprese di rimanere o meno allinterno del mercato; in particolare, la dottrina economica ha analizzato se la presenza o meno dellart. 18 possa essere causa di un minore o maggiore sviluppo dimensionale dellimpresa. Per unanalisi in chiave economica relativa allart. 18 (nel testo antecedente la riforma dellestate 2012) cfr. SCHIVARDI, TORRINI, Identifying the effects of firing restrictions through size contingent differencies in regulation , in Labour Economics, 2008, 15, pp. 482 ss.; si veda altres KUGLER, PICA, Effects of employment protection on worker and job fows: Evidence from 1990 reform, in Labour Economics, 2008, 15, pp. 78 ss., i quali, nellesaminare la propensione di crescita, hanno posto laccento sulla variazione del comportamento delle imprese dopo la riforma del 1990. I risultati cui giungono gli studi citati sembrano sottolineare che la propensione di crescita attorno al limite dimensionale diminuisce solo del 2% e che anche in assenza del limite posto dallart. 18 St. Lav. la struttura delle imprese italiane non subirebbe un cambiamento sostanziale. 3 Per unanalisi critica delle ricadute della riforma dellindennit di mobilit sulle procedure di licenziamento collettivo cfr. FERRARO, Ammortizzatori sociali e licenziamenti collettivi nella riforma del mercato del lavoro , in Mass. giur. lav., 2012, pp. 494 ss.; analogamente cfr.. SCARPELLI, I licenziamenti collettivi per riduzione di personale, in FEZZI, SCARPELLI (a cura di), Guida alla riforma Fornero, 2012, in http://www.wikilabour.it, p. 92; PELLACANI, Le modifiche alla disciplina dei licenziamenti collettivi, in PELLACANI (a cura di), Riforma del lavoro, Milano,, 2012, pp. 267 ss., qui pp. 277s.; pi in generale, sulla riforma degli ammortizzatori sociali di cui alla seconda parte della legge n. 92 del 2012 cfr. VALLEBONA, La Riforma del Lavoro 2012, Torino, 2012 nonch CINELLI, Gli ammortizzatori sociali nel disegno di riforma del mercato del lavoro , 2012, in http://csdle.lex.unict.it/docs/generic/Il-dibattito-sulla-riforma-italiana-del-mercato-del-lavoro-/3206.aspx;

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interviene (per lo meno con riferimento alle modifiche apportate dai commi 45 e 46 dellart. 1, sopra enumerate come prima e terza) su due profili, oggetto di massima attenzione da parte del legislatore comunitario, molto significativi della regolazione: quello della correttezza dello svolgimento della procedura di informazione e consultazione e quello, intimamente complementare al primo, delle conseguenze sanzionatorie in caso di vizi della medesima. Ragioni sistematiche inducono a ritenere preferibile anteporre allanalisi della riforma del diritto nazionale una ricostruzione sintetica (e limitata ai profili rilevanti ai fini dellinterpretazione delle norme interne oggetto dellintervento legislativo) del parametro comunitario di riferimento.

2. Il paradigma comunitario di riferimento: gli obblighi di informazione e consultazione nella direttiva n. 98/59/CE
La direttiva n. 98/59/CE sui licenziamenti collettivi ha introdotto, come noto, una serie di vincoli procedimentali allesercizio dei poteri imprenditoriali4. Tali vincoli sono funzionali alla predisposizione di un apparato di diritti di informazione e consultazione, a favore dei
SANDULLI, Il sistema pensionistico tra una manovra e laltra. Prime osservazioni sulla legge n. 214 del 2011 , in Riv. dir. sic. soc., 2012, pp. 1 ss. Per una condivisibile critica allimpianto generale dellintervento normativo in materia di licenziamenti collettivi si veda FERRANTE, Modifiche nella disciplina dei licenziamenti collettivi, in MAGNANI, TIRABOSCHI (a cura di), La nuova riforma del lavoro, in Le nuove leggi civili, Milano,, 2012, pp. 271 ss., il quale lamenta la totale assenza, nella novella, di un serio irrobustimento delle politiche attive di lavoro. 4 Al fondo della direttiva sui licenziamenti collettivi, cos come delle direttive sui trasferimenti dimpresa (n. 77/187/CEE, modificata dalla dir. N. 98/50/CE e poi sostituita dalla direttiva n. 2001/23/CE), sui Comitati Aziendali Europei (n. 94/45/CE, abrogata e sostituita dalla dir. n. 2009/38/CE) e di quella che istituisce un quadro generale relativo allinformazione e alla consultazione de i lavoratori (n. 2002/14/CE), si pone lintendimento del legislatore comunitario di porre le premesse per una presenza sindacale non solo rivendicativa ma anche propositiva; per unanalisi in questo senso cfr. ZOLI, La tutela delle posizioni strumentali del lavoratore, Milano, , 1988, p. 78. Pi di recente si veda LAULOM, Le cadre communautaire de la reprsentation des travailleurs dans lentreprise, in LAULOM (a cura di), Recomposition des systmes de reprsentation des salaris en Europe, Publications de lUniversit de Saint-tienne, 2005, p. 47; LO FARO, Le Direttive in materia di crisi e ristrutturazioni di impresa, in SCIARRA, CARUSO (a cura di), Il lavoro subordinato, in Trattato di diritto privato dellUnione Europea dir. da AJANI e BENACCHIO, Torino, 2009, pp. 398 ss. Pi in generale, in ordine al tema della procedimentalizzazione dei poteri datoriali, si veda SUPPIEJ, CESTER, Rapporto di lavoro, voce del Digesto, IV ed., Discipline priv., Sez. Comm., XII, Torino, 1996; con riferimento al licenziamento collettivo cfr., tra i tanti, TOPO, I licenziamenti collettivi, in CARINCI, PIZZOFERRATO (a cura di), Diritto del lavoro nellUnione europea, in Diritto del lavoro, Commentario dir. da CARINCI, Milano, Utet, 2010, pp. 714 ss.; PILATI, Le sanzioni nei licenziamenti collettivi, in CARINCI (a cura di), Il lavoro subordinato, in BESSONE (dir. da), Trattato di diritto privato, Torino, 2007, tomo III (a cura di S. MAINARDI), pp. 485 ss.; DE LUCA TAMAJO, BIANCHI DURSO, Licenziamenti individuali e collettivi nella giurisprudenza della Cassazione, Milano, 2006; SANTUCCI, I licenziamenti collettivi tra questioni interpretative e nuove regole, Milano, Giuffr, 2005; TOPO, I poteri dellimprenditore nelle riduzioni di personale, Padova, 1996.

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rappresentanti dei lavoratori in azienda5, la cui attivazione obbligatoria, per il datore di lavoro, nellimminenza di eventi, quali appunto il licenziamento collettivo, che possono comportare mutamenti definitivi dei rapporti di lavoro.

3. Loggetto e il fine della procedura di consultazione


Lart. 2 della direttiva 98/59 individua lo scopo e il contenuto minimo della consultazione che il datore di lavoro deve avviare, in tempo utile6, ove preveda di effettuare licenziamenti collettivi. Lo scopo della consultazione quello di giungere ad un accordo (art. 2.1) ed il suo oggetto deve essere quello di esaminare le possibilit di evitare o ridurre i licenziamenti collettivi, nonch di attenuarne le conseguenze ricorrendo a misure sociali di accompagnamento intese in particolare a facilitare la riqualificazione e la riconversione dei lavoratori licenziati (art. 2.2). La direttiva introduce un vero e proprio obbligo a trattare del datore di lavoro che, partendo dai motivi addotti per giustificare i licenziamenti programmati, coinvolge sia la ricerca di soluzioni, in tutto o in parte, alternative alla espulsione dei lavoratori eccedenti, sia la predisposizione di misure atte a contenerne gli effetti sul piano sociale cos come su quello
La cui definizione/identificazione viene demandata, ai sensi dellart. 1.1, lett. b) della direttiva, alla normativa o alla prassi in vigore negli Stati membri. La scelta di non intervenire nellindividuazione dei rappresentanti dei lavoratori una costante nel diritto dellUnione Europea ed funzionale, come evidenzia ampia parte della dottrina, ad evitare di introdurre determinazioni eteronome in un settore cos delicato e sensibile, in cui difetta una prassi comune fra i diversi Stati membri (si veda, per una ricostruzione comparativa aggiornata a livello europeo, Eurofound, Industrial Relations and Working Conditions Developments in Europe 2010, Publications Office of the European Union, Luxembourg, 2011, consultabile alla pagina Web http://www.eurofound.europa.eu/pubdocs/2011/50/en/1/EF1150EN.pdf). Per unefficace sintesi di queste problematiche cfr. ROCCELLA, TREU, Diritto comunitario del lavoro, V ed., Padova, Cedam, 2009, spec. pp. 425 ss. ed ivi ampli riferimenti bibliografici; LO FARO, Le Direttive in materia di crisi e ristrutturazioni di impresa, cit., p. 399; CARABELLI, La gestione delle eccedenze di personale in Europa. Gli Studi-Paese a confronti: il quadro giuridico, Documenti CNEL, Roma, 1995, p. 35. Per una critica allapproccio comunitario sul punto, cfr. HEPPLE, Community measures for the protection of workers against dismissal , in Common Market Law Review, 1977, p. 491. 6 Si noti che il diritto allinformazione in tempo utile stato inserito tra i diritti fondamentali sanciti dalla Carta dei Diritti fondamentali dellUnione Europea firmata a Nizza nel 2000 e adattata a Lisbona nel 2007. In ordine allinterpretazione del vincolo del tempo utile la Corte di Giustizia si pronunciata indirettamente nel Caso Junk del 2005 (Corte giust., 27 gennaio 2005, causa C-188/03, Irmtraud Junk c. Wolfang Khnel, in Foro It., 2005, IV, col. 186 ss., con nota di R. COSIO, Il licenziamento collettivo nel diritto europeo: le precisazioni della Corte di giustizia), con una sentenza relativa allinterpretazione della nozione di licenziamento la cui validit condizionata dal previo espletamento delle procedure previste dalla direttiva.
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individuale dei singoli lavoratori coinvolti (programmi di riqualificazione e riconversione)7. Sul datore di lavoro, pi in particolare, grava lobbligo di fornire ai rappresentanti dei lavoratori tutte le informazioni utili8 affinch questi possano formulare proposte costruttive (art. 2.3). La tutela del lavoratore, in questo modo, si gioca sul piano del controllo e della partecipazione delle rappresentanze sindacali dei lavoratori, atteso che la garanzia, per i lavoratori, consiste nella possibilit (reale ed effettiva) attribuita ai loro rappresentanti di conoscere, discutere e negoziare le motivazioni, le modalit ed i contenuti della decisione aziendale di espellere, per ragioni tecnico-organizzative e produttive, parte dei dipendenti.

4. Il problema del rapporto tra procedura di consultazione e autonomia delle scelte datoriali
Lart. 2.3, lett. b.i), come si detto, impone al datore di lavoro di indicare per iscritto le ragioni del progetto di licenziamento. Questo aspetto di massima rilevanza, in quanto pone il problema di capire se la direttiva intenda o no porre dei limiti alla libera determinazione delle scelte datoriali. A questo proposito costante in dottrina laffermazione secondo la quale la procedura di consultazione non incide sullan delle scelte datoriali ma rivolta a valutarne e, ove possibile, attenuarne, le conseguenze sul piano sociale e occupazionale. In altri termini, si ritiene che la direttiva non ponga alcun limite alla libera determinazione

datoriale/imprenditoriale. Questa conclusione viene dedotta dal fatto che la direttiva fornisce una definizione a causale9 di licenziamento collettivo, donde qualsiasi decisione economico-organizzativa

Cos GAROFALO, CHIECO, Licenziamenti collettivi e diritto europeo, in AA.VV., I licenziamenti per riduzione di personale in Europa, Bari, 2001, p. 21. 8 La direttiva indica espressamente loggetto delle informazioni che il datore di lavoro deve fornire in forma scritta ai rappresentanti dei lavoratori nel corso delle consultazioni. In particolare, si tratta dei motivi del progetto di licenziamento, del numero e delle categorie dei lavoratori eccedenti e di quelli abitualmente impegnati, il periodo entro il quale si prevede di effettuare i licenziamenti e i criteri di scelta dei lavoratori, ove questi siano per legge o per prassi nazionali determinati dal datore di lavoro, e infine il metodo per il calcolo di eventuali indennit di licenziamento diverse da quelle previste dalla legislazione o dalla prassi nazionale. 9 Lart. 1.1, lett. a) della direttiva 98/59/CE definisce il campo di applicaz ione della medesima attraverso un duplice criterio quantitativo e qualitativo. Sotto il profilo qualitativo, ai sensi e per gli effetti della direttiva, per

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dellimpresa legittima ladozione di atti di risoluzione dei rapporti di lavoro10. Detto questo, occorre comunque evidenziare che di a-causalit pu parlarsi soltanto nel senso che qualsiasi motivo non personale idoneo a giustificare il licenziamento collettivo, non anche nel senso di escludere la necessit di una verifica della veridicit ed effettivit dei motivi giustificativi; in altre parole al legislatore comunitario non interessa quali siano i motivi non personali che inducono il datore di lavoro al licenziamento collettivo, ma interessa che essi esistano effettivamente . La direttiva, in sostanza, imponendo al datore di lavoro di comunicare ai rappresentanti dei lavoratori (ed allautorit pubblica competente) le ragioni del progettato licenziamento, conferisce in qualche misura un rilievo al profilo causale dei recessi, nella misura in cui il datore di lavoro comunque chiamato a certificare la non sussistenza di motivi personali attraverso la dichiarazione della sussistenza di motivi non personali conto nellinterpretazione della riforma effettuata dal legislatore italiano. In primo luogo occorre chiedersi quale sia la conseguenza nel caso in cui, a monte del licenziamento dichiarato collettivo, si pongano ragioni di carattere soggettivo. Qualora, invero, le ragioni del recesso non siano inerenti alla persona del lavoratore, la direttiva impone (in presenza dei prescritti, concorrenti, requisiti di tipo quantitativo) lattivazione della procedura di consultazione, che, diversamente, non obbligatoria, con la conseguenza che i recessi seguiranno le regole previste dagli ordinamenti nazionali per i licenziamenti individuali. Un eventuale ampliamento, da parte degli ordinamenti interni, del campo di applicazione delle regole in materia di licenziamento collettivo, peraltro, s consentito, ma a condizione che possa considerarsi come un trattamento pi favorevole per i lavoratori (art. 5 della direttiva). La valutazione del carattere migliorativo o peggiorativo di una tale operazione normativa dipende da una complessa operazione di confronto tra il livello di
licenziamento collettivo si intende ogni licenziamento effettuato da un datore di lavoro per uno o pi motivi non inerenti alla persona del lavoratore. 10 Cos GAROFALO, CHIECO, Licenziamenti collettivi e diritto europeo, cit., p. 10. 11 Cos CARABELLI, Relazione di sintesi sul tema I licenziamenti collettivi, in Atti delle Giornate di Studio dellAIDLASS, Baia delle Zagare 25-26 giugno 2001 su Il sistema delle fonti nel diritto del lavoro, Milano, Giuffr, 2002, p. 331. 12 CARABELLI, Relazione di sintesi, cit., p. 331.
12 . 11

Questo implica due conseguenze massimamente rilevanti, delle quali si dovr tenere

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protezione riconosciuto (dallordinamento interno) al licenziamento individuale rispetto a quello riconosciuto al licenziamento collettivo13. La seconda implicazione di quanto sopra rilevato che la nozione comunitaria di licenziamento collettivo presuppone (e autorizza) comunque una verifica delle ragioni produttive e organizzative14 nel senso che lesplicitazione delle stesse non solo consente di visualizzare con chiarezza il rapporto di corrispondenza e, in ultima analisi, di congruit tra situazione dellimpresa, scelte dimensionali e tipologie dei rapporti di lavoro coinvolti nel licenziamento progettato, ma ha anche un effetto di autolimitazione preli minare e, in certa misura, essenziale per tutto lo svolgimento della procedura. Dichiarando i motivi e le altre coordinate quantitative e qualitative del progetto di licenziamento, il datore di lavoro tipizza (tra tutte quelle ascrivibili allesercizio della libert dimpresa) le rationes e gli effetti delle proprie scelte dimensionali oggetto del confronto con i rappresentanti dei lavoratori, oltre che dellintervento dellautorit pubblica competente. Sicch, ben pu dirsi che la veridicit e la completezza delle informazioni fornite costituiscono altrettanti requisiti formali del corretto adempimento dellobbligo datoriale di consultazione dei rappresentanti dei lavoratori, con la conseguenza che ove non siano pienamente rispettati il meccanismo partecipativo risulter falsato e violato, facendo scattare le conseguenze sanzionatorie dellart. 615. Gli Autori citati ritengono che i requisiti di veridicit e completezza delle informazioni fornite costituiscano requisiti formali delladempimento. Sul punto ci si permette di distaccarsi parzialmente in quanto, per le ragioni sopra specificate, i requisiti predetti si ritiene che assumano un carattere sostanziale.

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Sul punto cfr. GAROFALO, CHIECO, Licenziamenti collettivi e diritto europeo, cit., p. 33 s., i quali mettono in luce molto opportunamente che il confronto evidenziato nel testo presenta difficolt estremamente significative anche in considerazione delle profonde diversit strutturali che solitamente caratterizzano i due sistemi normativi (il sistema di regolazione dei licenziamenti collettivi tende ad essere proiettato verso gli effetti sociali e verso la valenza collettiva dei licenziamenti espressione della libert dimpresa del datore di lavoro, mentre le regole relative ai licenziamenti individuali sono solitamente racchiuse nella dimensione del rapporto individuale di lavoro con conseguente verifica della giustificatezza dei licenziamenti stessi). 14 Questa verifica, peraltro, nella prospettiva comunitaria, funzionale alla sola necessit di applicare le procedure di informazione e consultazione, e non al controllo di legittimit dei licenziamenti sul piano della loro giustificatezza; sul punto cfr. R. DEL PUNTA, I licenziamenti per riduzione di personale: un primo bilancio giurisprudenziale, in Lav. Dir., 1993, p. 143. 15 Cos GAROFALO, CHIECO, Licenziamenti collettivi e diritto europeo, cit., p. 24.

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5. Il meccanismo sanzionatorio previsto dalla direttiva


La procedura di consultazione non deve essere considerata dallimprenditore quale vuota formalit, ma deve essere presa sul serio. La Corte di Giustizia, nel 1994, con due importanti sentenze16 a conclusione di una procedura di infrazione avviata dalla Commissione nei confronti del Regno Unito per non corretta trasposizione delle direttive in materia di licenziamenti collettivi e trasferimento dimpresa, ebbe ad affermare che qualora una disciplina comunitaria non contenga una specifica norma sanzionatoria di una violazione delle sue disposizioni o rinvii in merito alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative nazionali, lart. 5 del Trattato impone agli Stati membri di adottare tutte le misure atte a garantire la portata e lefficacia del diritto comunitario. A tal fine, pur cons ervando un potere discrezionale quanto alla scelta delle sanzioni, essi devono vegliare a che le violazioni del diritto comunitario siano sanzionate, sotto il profilo sostanziale e procedurale, in termini analoghi a quelli previsti per le violazioni del diritto interno simili per natura ed importanza e che, in ogni caso, conferiscano alla sanzione stessa un carattere di effettivit, di proporzionalit e di capacit dissuasiva17. Lart. 6 della direttiva 98/59 prevede che gli Stati membri provvedono affinch i rappresentanti dei lavoratori e/o i lavoratori dispongano di procedure amministrative e/o giurisdizionali per far rispettare gli obblighi previsti dalla presente direttiva18. La direttiva n. 98/59 ha fissato, dunque, in caso di licenziamenti collettivi, una serie di vincoli di tipo procedurale senza vincolare, sotto il profilo sostanziale, le scelte

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Corte giust., 8 giugno 1994, causa C-383/92, Commissione c. Regno Unito e Corte giust., 8 giugno 1994, causa C-382/92, Commissione c. Regno Unito. Per un commento si veda in particolare LORD WEDDEBURN OF CHARTON, Il diritto inglese davanti alla Corte di giustizia. Un frammento , in Dir. rel. ind., 1994, 4, pp. 691 ss. e LYON-CAEN, Il Regno Unito: allievo indisciplinato o ribelle indomabile, ivi, 1994, 4, pp. 679 ss. 17 Cos il punto 40 della sentenza resa nella causa C-383/92, in tutto e per tutto analoga alla seconda. 18 Questa formulazione risultata in seguito al non accoglimento della proposta della Commissione, che faceva invece riferimento esplicito allannullamento dei licenziamenti collettivi, indipendentemente dalla esperibilit di altre procedure. Cfr. al riguardo lart. 5 -bis della proposta modificata di direttiva del 31 marzo 1992, in GUCE n. C 117/10 dell8 maggio 1992. Il Comitato economico e sociale ebbe a rilevare, sul punto, che in determinate circostanze non appariva adeguata la sanzione dellannullamento e auspicava metodi diversi o aggiuntivi per assicurare lapplicazione della direttiva.

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dellimprenditore, che rimane libero di procedere ai licenziamenti19 e pi in generale, di organizzare la propria attivit economica nel modo che ritiene pi opportuno20.

6. Sulla natura individuale o collettiva dei diritti di informazione e consultazione


Lultimo aspetto su cui necessario soffermarsi con riferimento alla disciplina comunitaria richiede di verificare se il diritto allinformazione e consultazione destinato ai rappresentanti dei lavoratori o ai lavoratori considerati individualmente. Dallimpianto letterale della direttiva emerge la prima soluzione (si vedano, in senso difficilmente equivocabile, il decimo considerando e gli artt. 1.1, 2 e 39). La natura collettiva del diritto allinformazione e consultazione deriva anche da una interpretazione teleologica della direttiva, di recente chiaramente affermata dalla Corte di Giustizia. Linformazione e la consultazione, invero, sono volte a consentire, da un lato la presentazione di proposte costruttive in merito almeno alla possibilit di evitare o ridurre i licenziamenti collettivi e di attenuarne le conseguenze nonch, dallaltro, la presentazione di eventuali osservazioni allAutorit pubblica competente; i rappresentanti dei lavoratori si trovano quindi nelle condizioni pi favorevoli al perseguimento dello scopo stabilito dalla direttiva. La Corte di Giustizia ha chiarito che il diritto allinformazione e alla consultazione va esercitato tramite i rappresentanti dei lavoratori21, atteso che il diritto concepito a vantaggio dei lavoratori intesi come collettivit e presenta, pertanto, natura collettiva.

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Corte giust., 7 settembre 2006, cause riunite da C-187/05 a C-190/05, punto 35. Cos Corte giust., 7 dicembre 1995, causa C-449/93, Rockfon c. Specialarbejderforbundet i Danmark, acting on behalf of Sren Nielsen et alii, punto 21. Diversamente, parte minoritaria della dottrina ritiene che lart. 6 della direttiva, se pure non prescrive espressamente le sanzioni prefigurate dalla proposta di direttiva, richiede pur sempre sanzioni effettive. Richiamando le sentenze del 1994 questa dottrina afferma che la norma sembrerebbe evocare sanzioni di tipo reintegratorio piuttosto che meramente risarcitorio. Invero, poich i vincoli procedimentali introdotti dalla direttiva devono poter operare prima dellattuazione delle libere scelte dimensionali dellimpresa, sembra ragionevole ritenere che lobbligo di assicurarne il rispetto (ex art. 6) possa risolversi nellimporre agli stati membri lintroduzione di meccanismi sanzionatori idonei a rimuovere i licenziamenti collettivi intimati in violazione dei diritti di informazione e consultazione dei rappresentanti dei lavoratori ovvero senza il corretto svolgimento della fase amministrativa di confronto (in questo senso GAROFALO, CHIECO, op. cit., p. 35). 21 Corte giust., 16 luglio 209, causa C-12/2008, Mono Car Styling SA c. Odemis et aa., in Giur. it., 2010, pp. 1338 ss., con nota di BRIZZI, Procedure di informazione e consultazione del personale in caso di licenziamenti collettivi: linterpretazione della Corte di giustizia, nonch in Dir. rel. ind., 2009, 4, pp. 1157 ss., con nota di

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7. La Riforma della legge n. 223 del 1991: la possibile sanatoria dei vizi della comunicazione di apertura della procedura
Si anticipato che lart. 1, co. 45, della legge n. 92 del 2012 ha integrato lart. 4, comma 12, della legge n. 223 del 1991, attribuendo ad un, non meglio identificato22, accordo sindacale concluso nel corso della procedura di licenziamento collettivo lo specifico potere di sanare gli eventuali vizi della comunicazione di apertura della procedura. Questa modifica intende disattivare la trappola procedurale23 costituita dallinterpretazione pi rigida dellart. 4, commi 2 e 3, della legge n. 223 del 1991, secondo cui lomissione della comunicazione contenente lindicazione dei motivi delleccedenza, e di tutti gli altri elementi prescritti dal co. 3 dellart. 4, non pu dirsi sanata dallaccordo sindacale comprensivo dellindividuazione dei lavoratori da licenziare24, con conseguente riconoscimento della sanzione, azionabile anche da parte dei singoli lavoratori25, dellinefficacia della procedura.

COSIO, Procedure di informazione e consultazione in caso di licenziamento collettivo ; sul tema cfr. anche COSIO, I licenziamenti collettivi, in FOGLIA, COSIO (a cura di), Il diritto del lavoro nellUnione Europea , Milano, 2011, pp. 281 ss.; in precedenza si veda, analogamente, Corte giust., 18 gennaio 2007, causa C-385/2005, Confdration gnrale du travail et a. e Corte giust., 8 giugno 1994, causa C-383/92, Commissione c. Regno Unito. 22 La legge non chiarisce alcunch in ordine ai caratteri che laccordo sindaca le deve avere per poter dispiegare il previsto effetto sanante. Una lettura complessiva dellart. 4 della legge n. 223 del 1991 (anche inseguito alla novella legislativa) non sembra consentire altra interpretazione se non quella per cui laccordo in paro la debba essere quello, gestionale, gi previsto e disciplinato dalla norma medesima. In questo senso ANGIELLO, Licenziamenti collettivi, in CARINCI, MISCIONE (a cura di), Commentario alla Riforma Fornero, in Dir. prat. lav., 2012, Suppl. al n. 33, p. 86. 23 Cos la definisce ICHINO, in http://it.paperblog.com/pietro-ichino-valuta-il-disegno-di-legge-sul-lavoro1016855, cit. Per un approccio critico nei confronti dellintervento legislativo sul punto cfr. SCARPELLI, I licenziamenti collettivi per riduzione di personale, cit., p. 96. 24 Cfr. al riguardo Cass., 18 luglio 2001, n. 9743 nella motivazione della quale si evidenzia che le comunicazioni prescritte dallart. 4 della legge n. 223 del 1991 servono a consentire alle rappresentanze sindacali una partecipazione con efficacia adeguata al ruolo loro assegnato nellambito di una vicenda dalla quale esce mutata la stessa struttura dellazienda (cfr., analogamente, Cass., 6 aprile 2012, n. 5582, in FI, 2012, I, col. 1734; Cass., 16 settembre 2011, n. 18943, in LG, 2012, 4, pp. 367 ss., con nota di GALLOTTI, CUSMAI, Obbligo di correttezza e trasparenza nella comunicazione dei motivi di apertura di mobilit ; Cass., 2 marzo 2009, n. 5034, in Riv. it. dir. lav., 2009, 3, II, pp. 768 ss., con nota di MARINELLI, La Corte di Cassazione e lobbligo di comunicazione nella procedura di mobilit; Cass., 9 settembre 2003, n. 13196, in Riv. giur. lav., 2004, II, pp. 752 ss.). Per una critica allorientamento giurisprudenziale sopra richiamato si veda, da ultimo, MAZZOTTA, voce Licenziamento collettivo, in Enc. Dir. annali, Vol. V, Milano, 2012, pp. 778 ss. 25 La legittimazione del lavoratore licenziato ad agire in giudizio per far valere omissioni o inesattezze delle informazioni rese alle rappresentanze sindacali stata riconosciuta pi volte dalla giurisprudenza di legittimit; si veda di recente Cass., 21 settembre 2011, n. 19233 in Foro it., 2011, I, col. 2963 ss. Sul tema, in dottrina, si

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Ampia parte della giurisprudenza, peraltro, gi nel regime normativo precedente alla riforma dellestate 2012, ammetteva un temperamento, ritenendo che sufficienza e adeguatezza della comunicazione di avvio della procedura andassero valutate in relazione alla finalit di corretta informazione delle rappresentanze sindacali, con la conseguenza che il raggiungimento in concreto di un accordo gestionale rilevasse per valutare la completezza della comunicazione iniziale . Nella citata prospettiva giurisprudenziale non si tratta propriamente di una sanatoria dei vizi della procedura, ma dellattribuzione di rilevanza interpretativa al successivo accordo. Si ritiene, in sostanza, che il giudice debba verificare comunque ladeguatezza delloriginaria comunicazione di avvio della procedura, non potendo escludersi che questa possa risultare non di meno insufficiente ove il sindacato non sia stato posto in condizione di partecipare alla trattativa con piena consapevolezza di ogni rilevante dato fattuale per lobiettiva insufficienza o reticenza di tale comunicazione27. Il testo dellart. 1, comma 45, della legge di riforma risolve il problema solo parzialmente. La norma invero, se pure riconosce espressamente allaccordo sindacale la possibilit di sanare eventuali vizi della comunicazione di avvio della procedura28, non
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veda FOGLIA, Diritto di informazione e consultazione nella procedura di licenziamento collettivo, in Arg. dir. lav., 2005, 1, pp. 169 ss.; critico VALLEBONA, La riforma del lavoro 2012, cit., p. 66. 26 Cass., 11 gennaio 2008, n. 528, in Guida Dir., 2008, 7, p. 22 ss., con nota di TATARELLI, Le carenze di apertura della procedura sono sanate con un accordo sindacale; Cass., 8 novembre 2007, n. 23275, in Riv. it. dir. lav., 2007, II, pp. 432 ss., con nota di GALARDI, Sullobbligo di comunicazione nei licenziamenti collettivi; Cass., 11 luglio 2007, n. 15479; Cass., 2 agosto 2004, n. 14721, in Riv. it. dir. lav., 2004, II, pp. 475 ss., con nota di SITZIA, Licenziamento collettivo, cassa integrazione guadagni e vizi procedurali: un significativo contrasto fra sentenze di cassazione; Cass., 5 giugno 2003, n. 9015, in Riv. it. dir. lav., 2004, II, pp. 105 ss., con nota di BONI, Licenziamenti collettivi e oneri procedurali: verso una svolta giurisprudenziale? ; Cass., 20 novembre 1996, n. 10817, in Riv. it. dir. lav., 1997, II, pp. 625 ss., con nota di MARINO, Procedure di consultazione sindacale nei licenziamenti collettivi e omissione delle formalit previste dalla legge . Sulla questione si veda FOGLIA, Diritto di informazione e consultazione nella procedura di licenziamento collettivo , cit., p. 171 ss.; ANGIELLO, La violazione degli obblighi di comunicazione nel licenziamento collettivo, in Lav. giur., 2004, pp. 1121 ss.; ICHINO, Il contratto di lavoro, vol. III, Tratt. CM, Milano, Giuffr, 2003, pp. 543 ss.; MONTUSCHI, Procedure e forme: comunicare bello?, in Arg. dir. lav., 2000, pp. 651 ss.; MARINO, Sulla violazione dellobbligo di comunicazione in caso di licenziamento per riduzione del personale , in Giust. civ., 1999, II, pp. 2477 ss.; ZOLI, La procedura di licenziamento collettivo e il sistema delle fonti nel diritto del lavoro , in AA.VV., I licenziamenti collettivi, in Quad. dir. lav. rel. ind., 1997, pp. 310 ss. 27 Cass., 11 luglio 2007, n. 15479, cit. 28 In dottrina stato sottolineato che la norma che attribuisce allaccordo gestionale forza sananate certamente espressione di un rafforzamento dellaccordo sindacale in sede di procedura per licenziamento collettivo, ma deve leggersi come iscritta nellambito dellobiettivo di flessibilizzazione perseguito dal

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chiarisce se ai fini dellefficacia sanante basta il mero fatto della stipula di un accordo gestionale (ex art. 5 della l. n. 223 del 1991), oppure se , invece, necessaria, in linea con la giurisprudenza sopra richiamata, unesplicita manifestazione della prevista sanatoria, consapevolmente espressa dalle rappresentanze sindacali. La soluzione della questione richiede di tener conto del sistema comunitario di riferimento in materia di diritti di informazione e (seria, trasparente ed effettiva) consultazione dei lavoratori nel caso di licenziamento collettivo, sistema che, in ragione di quanto evidenziato sopra al riguardo, non consente che siano sanate le carenze o reticenze informative pi rilevanti, mentre certamente consente una integrazione di informazioni inizialmente carenti, nel corso della procedura. Per ragioni di coerenza con il modello comunitario, dunque, si pu ritenere che la norma nazionale riformata debba interpretarsi nel senso che la stipulazione di un accordo sindacale29 non ha tuttora, di per s, efficacia sanante30: la norma, invero, attribuisce alle parti31 la possibilit di stipulare uno specifico accordo di sanatoria dei vizi di cui abbiano avuto consapevolezza e che intendono espressamente superare32. Del resto, lattribuzione di un

legislatore. In questo senso si veda CESTER, Licenziamenti: la metamorfosi della tutela reale, in CARINCI, MISCIONE (a cura di), Commentario alla Riforma Fornero, in Dir. prat. lav., 2012, Suppl. al n. 33, pp. 547 ss. 29 Si ricorda, incidentalmente, che la novella incentiva la stipula dellaccordo sindacale anche attraverso la previsione di un contributo addizionale a carico del datore di lavoro nel caso in cui laccordo non venga raggiunto. Nello specifico, in tutti i casi di recesso dal rapporto di lavoro a tempo indeterminato (dal 1 gennaio 2013) il datore di lavoro tenuto a versare allINPS una somma pari al 50% del trattamento mensile dellAspi per ogni 12 mensilit di anzianit aziendale negli ultimi 3 anni. Questo contributo non dovuto, fino al 31 dicembre 2016, nei casi in cui sia dovuto il contributo di cui allart. 5, co. 4, della legge n. 223 del 1991. Dal 2017, in caso di licenziamenti collettivi senza accordo sindacale, il contributo di licenziamento sar moltiplicato per 3 (cfr. art. 2, commi 31, 33 e 35 della legge n. 92 del 2012). Si veda in proposito, PELLACANI, Le modifiche alla disciplina dei licenziamenti collettivi,cit., p. 269. 30 Efficacia sanante che pu riguardare solo i vizi relativi al contenuto della comunicazione (completezza, specificit, termini) e non altri vizi che riguardino lespletamento e la conclu sione della procedura. 31 I soggetti, cio, di cui al comma 2 dellart. 4 della legge n. 223 del 1991 (cfr. sul punto CARINCI, Complimenti, dottor Frankenstein: il disegno di legge governativo in materia di riforma del mercato del lavoro , Relazione tenuta al Convegno La Riforma del mercato del lavoro, 13 aprile 2012, Roma, Facolt di Giurisprudenza, Universit Roma Tre, reperibile in http://csdle.lex.unict.it/docs/generic/Il-dibattito-sulla-riforma-italiana-delmercato-del-lavoro-/3206.aspx). 32 Laffermazione di cui al testo supportata anche da un argomento letterale atteso che la legge specifica che i vizi sono sanati non dallaccordo purchessia, ma nellambito di un accordo, il che lascia ritenere che la sanatoria pu operare solamente nel caso in cui i dati non comunicati nella dichiarazione di apertura della procedura vengano comunicati e discussi nel corso dellesame congiunto e laccordo sia conseguentemente raggiunto nella piena consapevolezza anche di detti dati. In questo senso CESTER, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti: prime riflessioni, in Arg. dir. lav., 2012, 3, I, pp. 547 ss., qui p. 582; analogamente

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potere alle parti lascia intendere che la sottoscrizione dellaccordo collettivo non abbia di per s efficacia sanante33. Resta da chiedersi se laccordo in parola debba necessariamente essere un accordo specifico, diverso e separato rispetto allaccordo di chiusura della procedura, oppure se possa essere incluso nellambito di questultimo. Uninterpretazione, anche letterale, della norma dovrebbe consentire di ritenere potenzialmente ammissibili entrambe le soluzioni atteso che il legislatore richiede soltanto che laccordo sia concluso nel corso della procedura (e quindi non successivamente ad essa)34.

8. (Segue). La Riforma della legge n. 223 del 1991: la nuova disciplina sanzionatoria per il caso di licenziamento collettivo illegittimo
Il co. 46 dellart. 1 della riforma dellestate 2012 concerne la materia sanzionatoria. La novella pu essere schematizzata come segue: 1) ove il licenziamento collettivo sia intimato senza losservanza della forma scritta, si applica il regime sanzionatorio di cui allart. 18, co. 1, St. lav. come riformato; 2) in caso di violazione delle procedure richiamate allart. 4, co. 12, della legge n. 223 del 1991, si applica il regime di cui al terzo periodo del settimo comma del predetto art. 18; 3) in caso di violazione dei criteri di scelta si applica il regime reintegratorio di cui al quarto comma del medesimo art. 18. Al fondo dellintervento del legislatore pu leggersi lobiettivo di realizzare un riavvicinamento delle diverse fattispecie di licenziamento per giustificato motivo oggettivo (individuale e collettivo)35, con il conseguente abbandono del precedente regime
MARESCA, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche allart. 18 Statuto dei Lavoratori, in Riv. it. dir. lav., 2012, 2, I, pp. 452 ss.; VALLEBONA, La riforma del lavoro 2012, cit., p. 66; TATARELLI, Il licenziamento individuale e collettivo, IV ed., Padova, 2012, p. 460; ANGIELLO, Licenziamenti collettivi, cit., p. 85. 33 Cfr., per una valutazione critica della norma sul punto, FERRANTE, Modifiche nella disciplina dei licenziamenti collettivi, cit., p. 279. 34 Si veda, sul punto, ANGIELLO, Licenziamenti collettivi, cit., p. 86 il quale, condivisibilmente, ammette che laccordo con efficacia sanante possa essere incluso nellaccordo conclusivo della fase di consultazione. 35 Secondo Cass., 7 novembre 1998, n. 11251 (in Riv. crit. dir. lav., 1999, pp. 82 ss., con nota di MUGGIA) il discrimine tra il licenziamento individuale plurimo per giustificato motivo oggettivo e il licenziamento per riduzione di personale dipende unicamente dallelemento numerico e non invece dalla diversa tipologia delle ragioni dellimpresa. La giurisprudenza di legittimit, peraltro, pare essersi definitivamente assestat a nel senso

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sanzionatorio unitario per il licenziamento collettivo, che viene ora raccordato con la articolata disciplina prevista per i licenziamenti individuali36. Il riallineamento, per, non totale in quanto, mentre con riferimento alla violazione della prescrizione della forma scritta per il licenziamento individuale e collettivo prevista la medesima sanzione dellinefficacia, assistita dalla tutela reale piena di cui al primo comma del nuovo art. 18 St. lav., le conseguenze per il caso di sussistenza degli altri vizi sono diversificate. Nel caso di violazione della procedura sindacale la sanzione (che in passato era quella della tutela reale) ora quella indennitaria forte (da 12 a 24 mensilit) del comma 5 dellart. 18, cio il terzo livello di tutela, mentre, nel licenziamento individuale per motivo oggettivo, la violazione della nuova procedura preventiva, da svolgersi avanti la Direzione Territoriale del Lavoro, comporta la tutela indennitaria debole del comma 6 (da 6 a 12 mensilit, una tutela indennitaria dunque dimidiata rispetto a quella operante per il licenziamento collettivo). Il maggior costo della violazione procedimentale nel licenziamento collettivo esprime una valutazione del legislatore in termini di maggiore gravit, stante, in questo caso, la diversa funzione della procedura. Una tale diversa graduazione delle tutele dovrebbe consentire una tenuta della riforma in termini di legittimit costituzionale, considerato che la tutela reale non pu dirsi imposta n dalla Costituzione , n (per le ragioni viste al superiore 2.3 di questo capitolo) dal diritto comunitario, che impone esclusivamente una sanzione efficace, quale verosimilmente pu dirsi quella introdotta dalla novella.
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di riconoscere al licenziamento collettivo la natura di istituto autonomo (cfr. Cass., 22 novembre 2011, n. 24566, in Riv. it. dir. lav., 2012, II, pp. 618 ss., con nota di CALAF, Sul definitivo assestamento della nozione di licenziamento collettivo). Sul tema, amplius, prima della riforma, GAROFALO, Eccedenze di personale e conflitto: profili giuridici, in Dir. lav. rel. ind., 1990, pp. 235 ss.; MAGRINI, Licenziamenti individuali e collettivi: separatezza e convergenza delle tutele, ivi, 1990, pp. 313 ss.; con riferimento alla novella FERRANTE, Modifiche nella disciplina dei licenziamenti collettivi, cit., pp. 272 ss. 36 In dottrina loperazione legislativa stata criticata in ragione del fatto che alle violazioni di tipo formale viene attribuito rilievo superiore rispetto a quelle di tipo sostanziale. In questo senso PAPALEONI, Prime considerazioni critiche sul progetto di riforma del mercato del lavoro: Mons tremuit, etmus parietur , 2012, in http://csdle.lex.unict.it/docs/generic/Il-dibattito-sulla-riforma-italiana-del-mercato-del-lavoro-/3206.aspx. Critiche sono espresse anche da SCARPELLI, I licenziamenti collettivi per riduzione di personale, cit., p. 97. 37 In questo senso VALLEBONA, La riforma del lavoro 2012, cit., p. 68; altra dottrina ha evidenziato che a fronte dei licenziamenti c.d. economici, individuali o collettivi, la reintegrazione che non sia consensuale non ha molto senso (cos GHERA, Il ruolo dei giuristi e la riforma dei licenziamenti, in http://www.pietroichino.it/?p=22113&print=1).

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Non solo. Il sistema normativo italiano, per la verit, continua a consentire una tutela (di fatto) reale per il caso di violazione della procedura di informazione e consultazione, ma questa tutela risulta oggi di prerogativa esclusiva delle Organizzazioni sindacali tramite lo strumento di cui allart. 28 St. lav.38: ci in quanto la revisione operata dalla novella riguarda solamente le tutele azionabili dai singoli lavoratori e non lart. 28 St. lav., che resta immutato. Questo effetto della riforma, se certamente rappresenta una netta inversione di tendenza rispetto al passato, non sembra porsi in contrasto con la sistematica del diritto comunitario, atteso che, per le ragioni sopra evidenziate (cfr. 2.4 di questo capitolo), la giurisprudenza comunitaria ha affermato la natura collettiva dei diritti di informazione e consultazione39. Fermo quanto sopra, restano da esaminare due ulteriori, rilevanti, profili. Il regime sanzionatorio di cui si detto viene definito dal legislatore attraverso il rinvio al terzo periodo del settimo comma dellart. 18 St. lav., che a sua volta rinvia al comma 5. Un simile giro di parole (il significato etimologico del termine periodo , appunto, girare intorno), se pure consente di ritenere chiaramente individuata la sanzione indennitaria forte del comma 540, non sembra essere il semplice effetto di una imprecisione lessicale/strutturale dellimpianto normativo. In dottrina, invero, stato evidenziato che sorge il sospetto che questa complicazione letterale nasconda in realt lintento di escludere che anche la totale omissione della procedura un vizio che, come dire, comporterebbe la totale inconsistenza del licenziamento collettivo come tale possa in qualche modo determinare lapplicazione della tutela reintegratoria41. Il problema si pone in quanto il richiamo del solo terzo periodo del settimo comma pu essere letto nel senso di esprimere la volont di escludere dal rinvio la restante porzione del medesimo comma 7. Se cos fosse, il sistema acquisterebbe questo significato:

Nel testo si parla di tutela sostanzialmente reale per riferirsi allordine di rimozione degli effetti che pu (e continuer a poter) essere disposto dal giudice ai sensi e per gli effetti di cui allart. 28 St. lav.; in questo senso anche SCARPELLI, I licenziamenti collettivi per riduzione di personale, cit., p. 98; FERRANTE, Modifiche nella disciplina dei licenziamenti collettivi, cit., p. 282, il quale, nel concordare in ordine alla sopravvivenza del sistema reintegratorio consentito allazione collettiva, manifesta qualche perplessit sul piano della coerenza concettuale del sistema normativo cos come risulta dal mancato coordinamento delle due, diverse, tutele. 39 Cfr. Corte Giust., 16 luglio 2009, Mono Car, cit. 40 Cfr. MARAZZA, Lart. 18, nuovo testo, dello Statuto dei lavoratori, cit., p. 634. 41 Cos CESTER, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti: prime riflessioni, cit., p. 584.
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a) la violazione della procedura non dovrebbe permettere al lavoratore licenziato (al di fuori dellipotesi della violazione dei criteri di scelta) di chiedere ed ottenere la reintegra nel posto di lavoro, nemmeno, sembrerebbe, per il caso in cui il giudice dovesse accertare che il fatto posto a base del licenziamento non sussiste (parrebbe trattarsi dellipotesi di non effettivit della riduzione o trasformazione di attivit o lavoro che determina la situazione di eccedenza, da comunicare alle rappresentanze sindacali). La possibilit di chiedere ed ottenere la caducazione del licenziamento in caso di violazione della procedura diventa (o meglio resta), per i motivi gi evidenziati, prerogativa esclusiva delle Organizzazioni Sindacali ex art. 28 St. lav.; b) il giudice del lavoro non sembrerebbe essere abilitato neppure, nel caso di licenziamento collettivo, ad accertare il carattere disciplinare o discriminatorio del licenziamento. In relazione al primo profilo leffetto sopra sottolineato sembra essere in linea con il gi rilevato intendimento del legislatore di fare salvo il principio di insindacabilit delle scelte organizzative del datore di lavoro, consentendo a questultimo la possibilit di realizzare comunque la scelta riduttiva, confinando loperativit della tutela reintegratoria reale di cui al novellato comma 4 (azionabile dai lavoratori), solamente al caso della violazione dei criteri di scelta. In relazione a questultimo profilo (attinente alla violazione dei criteri di scelt a), parte della dottrina42 ha evidenziato che la grande discrezionalit valutativa rimessa al giudice in materia di criteri di scelta sposter su questo piano le incertezze operative oggi gravanti sul datore di lavoro in relazione ai vizi di carattere formale43. La, condivisibile, notazione circa il rischio di contenzioso sui criteri di scelta, impone di rilevare che unefficace meccanismo di disinnesco della criticit posta in evidenza si rinviene nella nuova disciplina sulla revoca del

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ANGIELLO, Licenziamenti collettivi, cit., p. 89, il quale ritiene che, si affermer, verosimilmente, la prassi di far seguire alla procedura di mobilit una conciliazione individuale con i singoli lavoratori licenziati. 43 Analogamente, nel senso indicato nel testo, FERRARO, Ammortizzatori sociali e licenziamenti collettivi nella riforma del mercato del lavoro, cit. In senso contrario, esprime un giudizio positivo con riferimento a questa disposizione della novella SCARPELLI, I licenziamenti collettivi per riduzione di personale, cit., p. 98.

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licenziamento, ammessa dal co. 10 dellart. 18 St. lav., il cui tenore letterale non sembra consentire di escluderne lapplicazione ai licenziamenti collettivi44. Diverso problema si pone invece con riferimento al secondo profilo posto in evidenza, concernente il mancato richiamo del sistema sanzionatorio generale di cui al nuovo art. 18 St. lav. nel caso della (accertata) sussistenza di ragioni disciplinari o discriminatorie del licenziamento intimato. Linterpretazione letterale della norma (che sembra dunque stabilire una inibizione del richiamato potere al giudice), rischia di provocare una scopertura del sistema normativo capace di porre il nostro ordinamento in contrasto con i principi generali costituzionali e comunitari, sia per levidente disparit di trattamento che si verrebbe a determinare, sia per la violazione dei diritti fondamentali in caso di licenziamento discriminatorio e violazione dei principi di cui allart. 13 del Trattato dellUnione Europea, dellart. 21 della Carta dei diritti fondamentali dellUE e della direttiva n. 2000/78/CE. Inoltre, lintenzione, che appunto sembra emergere dalla novella, di operare una scissione del licenziamento collettivo rispetto alla sua struttura causale tipica (caratterizzata, nel sistema comunitario, dallassenza nel recesso di ragioni soggettive) sembra porre concretamente la questione sopra anticipata al 2.3 di questo capitolo, anche in termini di coerenza dellordinamento rispetto allart. 5 della direttiva di riferimento. Posto quanto sopra, si tratta di capire quale regime sanzionatorio debba essere applicato dal giudice nel caso in cui questultimo accerti la natura disciplinare o discriminatoria del licenziamento qualificato come collettivo dal datore di lavoro. La lettera della legge pu condurre a due diverse soluzioni. In una prima prospettiva, valorizzando la ricostruzione proposta da autorevole dottrina, secondo cui le previsioni dei periodi finali dei commi 6 e 7 dellart. 18 St. lav. sono parziali e superflue45, il problema potrebbe agevolmente essere risolto stante lautonoma rilevanza dei diversi vizi, sempre, gradatamente azionabili, dal lavoratore ricorrente.

44

Sulla revoca del licenziamento si vedano, in questo volume, i contributi di CORSO e di BARRACO. Resta inteso, evidentemente, che, per quanto concerne la materia dei licenziamenti collettivi, la revoca da ritenersi ammessa esclusivamente con riferimento ai singoli licenziamenti individuali intimati a conclusione della procedura. 45 Cos VALLEBONA, La riforma del lavoro 2012, cit., pp. 56 ss.; analogamente ANGIELLO, Licenziamenti collettivi, cit., p. 88, il quale ammette che il lavoratore possa sempre chiedere al giudice, anche in caso di vizio formale, una pronuncia sulla sostanza.

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Diversamente, qualora si ritenesse di valorizzare la lettera e la (apparente) volont del legislatore risultante dal nuovo comma 3 dellart. 5 della legge n. 223 del 1991 (che sembra escludere, per i motivi sopra specificati) la possibilit di farsi applicazione dei commi da 1 a 4 dellart. 18 St. lav.), dovrebbe potersi ammettere una residua operativit, nel caso in parola, della sanzione della nullit di diritto comune.

9. (Segue). La Riforma della legge n. 223 del 1991: il termine per leffettuazione delle comunicazioni finali e lapplicazione del termine di impugnazione di cui al novellato art. 6 della legge n. 604 del 1996 (rinvio)
La novella dellestate 2012 ha apportato due ulteriori ritocchi alla disciplina dei licenziamenti collettivi. Primo. Viene istituito un termine di 7 giorni, sostitutivo delloriginaria previsione di contestualit ex art. 4, co. 9, della legge n. 223 del 1991, per la comunicazione finale della procedura, contenente lelenco dei lavoratori collocati in mobilit con lindicazione, per ciascun soggetto, del nominativo, del luogo di residenza, della qualifica, del livello di inquadramento, dellet, del carico di famiglia, nonch con puntuale indicazione delle modalit con le quali sono stati applicati i criteri di scelta di cui allart. 5, co. 1, della legge n. 223 del 1991. Detto termine di 7 giorni decorre dallintimazione dei licenziamenti. La formulazione normativa pone un problema operativo in quanto non si comprende da quale licenziamento il termine debba correre nel caso in cui i licenziamenti non avvengano in ununica soluzione. In dottrina si ritiene che la norma vada interpretata attribuendo rilievo al primo licenziamento46. Questa modifica normativa intende superare definitivamente la lettura meramente cronologica della contestualit fatta propria da ampia parte della giurisprudenza47.

46 47

In questo senso cfr. TATARELLI, Il licenziamento individuale e collettivo, cit., p. 460. In giurisprudenza veniva riconosciuta lillegittimit dei licenziamenti nel caso di un intervallo di pochi giorni tra lintimazione e la successiva comunicazione finale. In questo senso si vedano, fra le tante, Cass., 1 dicembre 2010, n. 24341, in Foro It., 2011, I, col. 1135; Cass., 28 gennaio 2009, n. 2166, in Mass. giur. lav., 2009 pp. 465 ss.; Cass., 23 gennaio 2009, n. 1722; diversamente Cass., 8 marzo 2006, n. 4970 aveva ritenuto che la norma, non specificando la misura cronologica della contestualit fra le comunicazioni, non esigesse che le comunicazioni avvenissero nello stesso giorno.

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La regola della contestualit, peraltro, come evidenziato in dottrina, non costituiva il mero portato di una imposizione burocratica ma serviva a cristallizzare, in un reciproco confronto, criteri di scelta dei licenziandi e scelte concrete, cos da non lasciare troppo spazio, dopo la comunicazione dei licenziamenti, per un adattamento dei criteri a misura di scelte gi compiute48. Secondo. Lultima modifica attiene ai termini per limpugnazione (stragiudiziale e giudiziale) del licenziamento collettivo, che sono stati ricondotti interamente al sistema vigente (anchesso novellato) per il licenziamento individuale, con superamento della precedente regola sul termine per limpugnazione stragiudiziale, contenuta nellart. 5, co. 3, della legge n. 223 del 1991, che era pur sempre analoga a quella operante per il licenziamento individuale.

48

Cos CESTER, Il progetto di riforma della disciplina dei licenziamenti: prime riflessioni, cit., p. 584, il quale in ogni caso rileva che la novella, sul punto, coerente con lo spirito generale della riforma. La maggior parte della dottrina si comunque espressa in senso favorevole alla riforma di cui al testo. Si veda al riguardo VALLEBONA, La riforma del lavoro 2012, cit., pp. 67 s. nonch ANGIELLO, Licenziamenti collettivi, cit., p. 85.

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Giurisprudenza

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NOTA ALLA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA (27 novembre 2012, Causa C-566/10)
Anna Lucia Valvo
Professore ordinario di Diritto dellUnione europea nellUniversit Kore di Enna 1. Curioso destino quello dellItalia che da Stato fondatore dellUnione europea si vede, oggi, costretta a ricorrere alla Corte di giustizia per ottenere luso della lingua italiana quanto meno nei bandi di concorso interni allUnione stessa. E, bench la Corte di giustizia abbia stabilito (ammesso che ve ne fosse stato bisogno) che le lingue ufficiale dellUnione europea siano 231 e che la Gazzetta Ufficiale dellUnione europea deve essere pubblicata in tutte le lingue ufficiali, la sentenza in commento, che indica una vittoria pi apparente che reale per lItalia, in realt la dice lunga su come stanno veramente le cose in Europea. La vicenda trae origine dalla pubblicazione di alcuni bandi di concorso per amministratori e assistenti nel settore dellinformazione, della comunicazione e dei media, a cura dellEPSO (European Personnel Selection Office) che un organismo creato nel 2002 con Decisione (2002/620/CE) del Parlamento e del Consiglio, con lo scopo specifico di occuparsi della organizzazione delle procedure di assunzione dei funzionari UE. Nel maggio del 2007, dunque, lEPSO ha proceduto alla pubblicazione dei detti bandi di concorso nella GUUE esclusivamente in lingua inglese, francese e tedesca. Nei bandi in questione era stabilito che per lammissione al concorso e ai fini dello svolgimento dei test di preselezione, per lammissione alle prove scritte e per lo svolgimento di queste era richiesta, come prima lingua, la conoscenza approfondita di una delle lingue ufficiali dellUnione europea e a scelta la conoscenza soddisfacente del tedesco, dellinglese o del francese. I bandi, inoltre, specificavano che tutte le comunicazioni fra i candidati e lEPSO sarebbero state nelle tre lingue indicate.

Nota a sentenza pubblicata sulla Rivista della Cooperazione Giuridica Internazionale, n. 43, Roma, 2013. Bulgaro, spagnolo, ceco, danese, tedesco, estone, greco, inglese, francese, irlandese, italiano, lettone, lituano, ungherese, maltese, olandese, polacco, portoghese, romeno, slovacco, sloveno, finlandese, svedese.

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Nei successivi mesi di giugno e luglio del 2007, lEPSO procedeva con la pubblicazione in Gazzetta, in tutte le lingue ufficiali, di due modifiche dei bandi precedenti, nei quali per faceva rinvio alla versione integrale dei bandi gi pubblicati in lingua inglese, francese e tedesca. 2. LItalia ha proposto ricorso al Tribunale chiedendo lannullamento dei bandi in questione contestando, da un canto, la mancata pubblicazione della versione integrale di questi nelle 23 lingue ufficiali e, dallaltro, la limitazione arbitraria della scelta della seconda lingua alle sole tre indicate anzich a tutte le lingue ufficiali dellUnione eu ropea, oltre che la limitazione alle tre citate lingue per le comunicazioni con i candidati. A sostegno delle ragioni italiane intervenivano nel primo grado di giudizio, la Lituania e la Grecia. Il Tribunale ha rigettato il ricorso ritenendo che la successiva pubblicazione delle modifiche (che, tuttavia, per la versione integrale rinviava ai bandi pubblicati in sole tre lingue) in tutte le lingue ufficiali era da considerare come rimedio alla mancata pubblicazione integrale; lItalia ha impugnato la sentenza per errore di diritto dinanzi alla Corte di giustizia. La Corte di giustizia, in accoglimento delle istanze dellItalia, ha annullato la sentenza del Tribunale e, decidendo nel merito, ha annullato i bandi dell EPSO, anche se, in ossequio al principio del legittimo affidamento (dei candidati selezionati) ha ritenuto di non annullare i risultati del concorso.

3. In buona sostanza, la Corte di giustizia, sul punto della mancata pubblicazione della versione integrale dei bandi nelle 23 lingue della
UE,

ha stabilito che la Gazzetta Ufficiale

deve riportare le pubblicazioni nelle dette lingue sul presupposto che il regime linguistico dellUnione europea definisce come lingue ufficiali e come lingue di lavoro delle Istituzioni europee tutte le citate 23 lingue. Inoltre, lo Statuto dei Funzionari dellUnione europea stabilisce che i bandi di concorso devono essere pubblicati nella GUUE. La Corte di giustizia ha ritenuto che la pubblicazione integrale del bando esclusivamente in inglese, francese e tedesco fosse discriminatoria e incongrua nei confronti dei potenziali candidati di lingua madre differente dalle tre indicate e che questi ultimi, al di l

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delle difficolt di reperimento della Gazzetta ufficiale in una delle tre dette lingue, sono da ritenere svantaggiati e, dunque, discriminati rispetto ai candidati di madre lingua inglese, francese o tedesca, sotto il duplice profilo della corretta comprensione di quanto indicato nel bando (e, dunque, della concreta individuazione dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione al concorso) e dei termini entro i quali inviare la domanda di partecipazione al concorso. 4. Sul punto della restrizione alle sole tre indicate lingue nella scelta della seconda lingua come requisito di partecipazione al concorso, la Corte di giustizia si espressa nel senso che una limitazione di tal genere deve trovare una giustificazione nelleffettivo interesse del servizio stabilendo che eventuali regole che limitano la scelta della seconda lingua devono prevedere criteri chiari, oggettivi e prevedibili onde consentire ai potenziali candidati lesatta conoscenza, e con congruo anticipo, delle competenze linguistiche in modo da poter partecipare ai concorsi con le adeguate conoscenze linguistiche da questi richieste. Poich, tuttavia, n le Istituzioni interessate ai concorsi hanno adottato specifici regolamenti interni aventi ad oggetto le modalit di applicazione relative ai regimi linguistici e n la Commissione ha indicato lesistenza di atti interni relativi alla limitazion e ad alcune con esclusione di altre nella scelta della seconda lingua ai fini della partecipazione ai concorsi e n i bandi impugnati davano adeguata contezza circa i criteri sottesi alla indicazione della sola lingua inglese, francese e tedesca, la Corte di giustizia ha ritenuto di accogliere le doglianze dellItalia con conseguente annullamento della sentenza di primo grado emanata dal Tribunale. 5. Ancora una volta la Corte di giustizia dellUnione europea si resa garante dellinnalzamento degli standard di tutela dei diritti dei cittadini europei. La circostanza, tuttavia, rappresenta ben poca consolazione per lItalia e per il peso che essa riesce ad esprimere allinterno di una Unione ormai indiscutibile ostaggio di una sorta di trilaterale europea (franco-anglo-tedesca) vocata alla cura non gi dei cittadini, bens dei centri finanziari e monetari nazionali e internazionali cos ben rappresentati in Italia dal Prof. Mario MONTI affettuosamente premuroso verso banche e banchieri (ma non bancari).

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OLTRE IL LISSABON URTEIL: LA SAGA DELLE PENSIONI SLOVACCHE E LAPPLICAZIONE DELLULTRA VIRES REVIEW SECONDO IL GIUDICE COSTITUZIONALE CECO
Fausto Vecchio
Assistant Professor nell'Universit Kore di Enna Affermando il principio secondo cui, in nome dellinterpretazione orientata verso il rispetto del diritto europeo (europarechtsfreundlichkeit), lultra vires review subordinato allaccertamento di una violazione grave e sufficientemente qualificata del principio di attribuzione, la sentenza Honeywell del Bundesverfassungsgericht sembrava aver

definitivamente superato le polemiche di quanti avevano visto nelle affermazioni del Lissabon urteil un pericoloso precedente: il fatto che i giudici costituzionali si siano sforzati di elaborare un articolato iter argomentativo per evitare di dover dare concreta applicazione alla minaccia dei controlimiti stato interpretato come una nuova prova del buon funzionamento dei meccanismi di diplomazia giudiziaria e in ultima analisi come una prova della sostanziale innocuit della pronuncia del 2009. Tuttavia, dichiarando che una sentenza della Corte di giustizia non pu trovare applicazione perch adottata fuori dal quadro delle competenze europee, una recentissima pronuncia (PL S 5/12 del 31 gennaio 2012) del Tribunale costituzionale ceco mostra la precariet degli equilibri tra gli ordinamenti e riporta dattualit i timori di quanti hanno letto come una minaccia alcuni passaggi della dottrina che ha ispirato la giurisprudenza tedesca. Il retroscena di questa questione deve essere ricercato in un accordo internazionale stipulato al momento della proclamazione di indipendenza della Repubblica Ceca e della Slovacchia e finalizzato alla regolazione del trattamento previdenziale degli ex cittadini cecoslovacchi. In particolare, secondo questo accordo, il regime applicabile in materia di pensioni avrebbe dovuto essere individuato sulla base del criterio di residenza del datore di lavoro. Applicando questo criterio si dunque determinata una complessa situazione per cui

Nota a sentenza pubblicata sulla Rivista della Cooperazione Giuridica Internazionale, n. 43, Roma, 2013.

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cittadini cechi si sono trovati affidati al (pi povero) sistema previdenziale slovacco e hanno ottenuto pensioni pi basse di quelle che avrebbero ricevuto se fossero stati inseriti nel sistema pensionistico nazionale. Nel tentativo di risolvere questa contraddizione, il giudice costituzionale ceco (con la decisione PL S 405/02), in nome del principio di eguaglianza e in nome dellobbligo costituzionale di garantire la sicurezza materiale agli anziani, ha sancito lobbligo di integrare le pensioni slovacche dei cittadini cechi che avessero permanentemente risieduto sul territorio nazionale. Nellevidente intento di non dare seguito a questo provvedimento, il supremo tribunale amministrativo ha interpellato la Corte di giustizia con due questioni pregiudiziali con le quali si chiede di verificare se lobbligo di integrazione non configuri una lesione del Regolamento CEE 1408/71 (con cui, in seguito allingresso della Repubblica ceca nellUnione, si era provveduto a europeizzare laccordo internazionale alla base della vicenda) o, in alternativa, se esso non configuri una lesione del principio di non discriminazione in ragione della nazionalit. Di fronte ad una questione pregiudiziale non priva di profili strumentali, il giudice europeo ha mantenuto un basso profilo e, dopo aver escluso che leuropeizzazione dellaccordo ceco - slovacco impedisca di per se stessa la possibilit di un reintegro, si semplicemente limitato a sostenere che la soluzione del giudice costituzionale comunitariamente illegittima nel momento in cui riconosce ai soli cittadini nazionali (e non anche agli altri cittadini comunitari) il diritto allintegrazione: secondo quanto stabilito dalla Corte del Lussemburgo nel caso Landtova (C-399/09), in seguito alladesione allUnione europea tocca alle istituzioni nazionali (secondo le regole del diritto interno) scegliere se eliminare del tutto il supplemento integrativo oppure se estenderlo anche a quei cittadini comunitari che per ipotesi si trovino a subire gli effetti dellaccordo. Forte di questa decisione, con la sentenza 3 Ads 130/2008-204, il Tribunale amministrativo si sostanzialmente autoattribuito la competenza a operare la scelta prospettata dal giudice europeo e ha statuito che lingresso nellUnione europea ha modificato il quadro di riferimento. Cos, richiamandosi alla stessa giurisprudenza costituzionale (in particolare alla decisione PL S 50/04 e PL S 19/08), ha concretamente denegato il diritto al reintegro e ha proferito una sentenza provocatoria con cui ha esplicitamente sfidato i magistrati di Brno a dichiarare linapplicabilit di un provvedimento fondato su una norma europea. Alla stessa maniera, disconoscendo le ragioni dei giudici costituzionali, le istituzioni politiche ceche

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hanno immediatamente optato per la prima alternativa e hanno provveduto a positivizzare una norma per cui, in ragione degli obblighi disposti dallordinamento europeo, si esclusa la possibilit di integrare le pensioni slovacche. Da questa intricata situazione di partenza, prende lo spunto il ricorso individuale di un cittadino ceco che chiede lannullamento delle decisioni con cui i tribunali amministrativi gli hanno negato lintegrazione di una pensione ottenuta in un momento successivo alladesione allUnione. In particolare, egli lamenta che la decisione 6 Ads 52/2009-88 del supremo tribunale amministrativo, disapplicando le indicazioni del giudice costituzionale (in favore di quanto statuito dallo stesso tribunale amministrativo nel caso 3 Ads 130/2008-204), avrebbe leso il suo diritto alla protezione giudiziale, il suo diritto alla sicurezza materiale nella fase dellanzianit ed il suo diritto alleguaglianza. Di fronte allopportunit di tornare a pronunciarsi su una vicenda in cui un utilizzo strumentale del diritto europeo stato finalizzato alla riduzione delle prerogative individuali e alla sovversione delle indicazioni della giurisprudenza costituzionale, i giudici di Brno, piuttosto che limitare le loro censure alle scorrettezze delle istituzioni ceche, scelgono di coinvolgere anche la Corte di giustizia in una polemica squisitamente interna. Infatti, invece che rivendicare per s (escludendo quindi quella degli altri soggetti istituzionali che a vario titolo sono intervenuti nella vicenda) la competenza a operare la scelta prospettata dal giudice europeo, i magistrati cechi preferiscono richiamarsi ai precedenti del

Bundesverfassungsgericht e inaspettatamente dichiarano che il provvedimento europeo ultra vires: partendo dal discutibile presupposto che il Regolamento non offre una adeguata copertura per lintervento del giudice europeo, essi statuiscono che based on the principles explicitly stated by the Constitutional Court in judgment file no. PL. S 18/09, we cannot do otherwise than state, in connection with the effects of ECJ judgment of 22 June 2011, C399/09 on analogous cases, that in that case there were excesses on the part of a European Union body, that a situation occurred in which an act by a European body exceeded the powers that the Czech Republic transferred to the European Union under Art. 10a of the Constitution e quindi concludono che this exceeded the scope of the transferred powers, and was ultra vires. Come se ci non bastasse, i giudici cechi sembrano promettere il futuro annullamento del provvedimento normativo adottato (che pur non essendo immediatamente

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annullabile per ragioni procedurali definito obsolete perch fondato sul presupposto di un atto ultra vires) e paiono addirittura orientati a voler sostenere che, al di l della lesione del principio di attribuzione, la pronuncia europea potrebbe essere considerata inapplicabile (anche) perch contraria ad uno dei principi su cui si regge lordine costituzionale nazionale: pur senza addentrarsi in un autentico identity review, la sentenza qualifica come un abbandono del principio audiatur et altera pars la scelta con cui la Corte di giustizia non ha ammesso linformale lettera di spiegazioni attraverso la quale i giudici cechi, nel caso Landtova, avevano inusitatamente preteso di prospettare il loro punto di vista. Passando dalla descrizione al piano valutativo, i profili di criticit di questa decisione sono evidenti. Infatti, anche volendo mettere in secondo piano la scelta di non interpellare (n in questo caso, n nei precedenti) la Corte del Lussemburgo, lapplicazione dei controlimiti non pare in questo caso sorretta da nessuna ragione tecnica: contrariamente a quanto viene presupposto dalla decisione, i primissimi commentatori hanno correttamente evidenziato come il Regolamento comunitario offra una solida base di competenza1. Inoltre, linusitata dichiarazione di obsolescenza della legge mostra una volont polemica che mal si concilia con un giudizio. Infine, la decisione di non ammettere la lettera di spiegazioni processualmente inoppugnabile e, in presenza di un chiaro rifiuto delle forme codificate di dialogo, appare difficile giustificare la permalosit con cui i giudici accolgono il rifiuto dei loro colleghi. Alla luce di queste considerazioni paiono legittime alcune conclusioni. In primo luogo, questa vicenda mette in luce i limiti e le contraddizioni dellattuale modello di relazioni tra gli ordinamenti e testimonia la facilit con cui dichiarazioni bellicose come quelle del Lissabon urteil, lungi dallessere innocue, possano finire con il fornire basi di legittimit a decisioni inaccettabili. In secondo luogo, anche a non voler drammatizzare una pronuncia che difficilmente verr ripresa in futuro, il fatto per cui una corte tradizionalmente considerata non ostile allintegrazione sovranazionale assuma posizioni a dir poco estremistiche una testimonianza del momento di difficolt vissuto dal processo europeo e dovrebbe comunque rappresentare un segnale di allarme.
Sul punto si veda J. KOMAREK, Playing with Matches: the Czech Constitutional Courts Ultra Vires Revolution, in www.verfassungblog.
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Recensioni

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Rule of law La possibilit del contenuto morale del diritto, di G. COGLIANDRO, Giuffr, Milano, 2012, p. 1- 434
Nella collana diretta da Guido ALPA, notoriamente dedicata a temi di Diritto privato e di Diritto pubblico, si aperta una nuova sezione o intersezione di filosofia del Diritto e Diritto internazionale. Essa viene inaugurata dallopera qui recensita, affidata ad un giovane e valente studioso, il cui curriculum accademico e scientifico si svolto in varie Universit italiane, anglo-americane e tedesche, come risulta dalla prefazione a firma del Direttore della collana, p.
IX-XIV.

Trattasi evidentemente di uno studio non inquadrabile nel puro e semplice Diritto

della tradizione anglo-americana di common law, essendone molto pi ampio lorizzonte di vera e propria teoria generale dellordinamento giuridico inteso in senso lato nelle sue dimensioni interne ed internazionali. Lespressione rule of law, presente nellintitolazione del Volume, ha assunto ormai un valore simbolico di carattere quasi universale, sia in ragione della tradizione storica moderna e post-moderna, sia dei contesti settoriali e regionali in cui si pone. Tant che essa appartiene al linguaggio giuridico corrente, come modo per designare lantica regula iuris di origine gius-romanistica, ma altres qualsiasi disposizione normativa utilizzata dalle alte Corti ordinarie interne ed internazionali del mondo giuridico contemporaneo. Nel cosiddetto colloquio o dialogo tra le Corti supreme dei vari paesi, come la House of Lords e la Supreme Court statunitense ovvero tra le Corti europee ed americane specializzate nella tutela dei Diritti umani e delle libert fondamentali. La tematica della rule of law tutta giocata sulla intersezione con il sottotitolo del volume, riferito ai contenuti probabilistici possibili o virtuali della stessa con riferimento al suo contenuto morale. Tale espressione da intendersi ovviamente in senso lato come equivalente a quella di etica, nelle sue dimensioni civili e politiche oltre che in qu elle sociali ed economiche. Il Volume ovviamente va ben oltre i contenuti del Diritto positivo italiano e quindi deliberatamente fuoriesce dalla prospettiva dei rapporti etico-sociali presenti nel testo costituzionale italiano vigente (art. 29 e seguenti), come dai rapporti di equit cui rinvia ugualmente il testo del codice civile come parte dellautonomia contrattuale e dei poteri giurisdizionali. Dalla lettura sintetica della rule in senso singolare o del rule in senso plurale emerge la connessione con la norma base o lipotesi fondamentale di qualsiasi

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ordinamento giuridico, cui lautore dedica la sua attenzione in una prospettiva metodologica e di merito chiaramente universalistica, in saggio equilibrio tra le prospettive del monismo e del pluralismo giuridico. Tanto gli consente di non attestarsi su posizioni estremistiche, in virt delle quali regole a contenuto non morale, potrebbero condurre a ritenere leggi dei Parlamenti o sentenze dei giudici come prive del loro titolo di legittimazione. E quindi deliberatamente si esclude che il contenuto non etico del diritto possa condurre allaffermazione di un Diritto non riconoscibile in quanto costituito da no rules e da no law. Ci premesso il ricco ed articolato contenuto dellopera costituisce per pi aspetti una rivisitazione dellintera tematica della giuridicit, o addirittura un vero e proprio giacimento culturale a strati sovrapposti, dallantico al moderno e infine lattenzione gravita sulle visioni generali post-moderne contemporanee. Tanto risulta dalle tre parti in cui lopera si articola. La prima concerne la problematica della rule of law come mezzo dincorporazione della giustizia nel potere e nel Diritto, e nelle qualit che esso esprime in termini di prestigio e di virt come base della obbligazione giuridica, parte prima, p.1 162. La trattazione estremamente critica e problematica appare bene attenta ai limiti del Diritto come spazio aperto ai valori della morale e dallapertura dello stato di Diritto avvalori interni ed esterni rispetto ad esso. Sulla base di tali premesse generali, collaudate da ampie discussioni sullincrocio tra Diritto e razionalit e sue prospettive meta-fisiche e teologiche, quasi in simbiosi di risultati tra nuovo gius-positivismo e nuovo gius-statualismo, in un sistema di carattere mondiale fondato sulla comunicazione operativa e dialogica tra le sue varie parti. A seguire la parte seconda sembra costituire una sintesi felice delle conclusioni della Scuola di Oxford e Scuola di Francoforte (cap. XIII-XVIII, p.163 290). Per lo studioso e loperatore giuridico del settore gius-pubblicistico, sia interno che internazionale la parte pi interessante senzaltro la terza (cap.
XIX-XXV,

p.291 - 434).

Occupandosi dei criteri razionali propri di una rule of law ottimale o perfetta lautore ne vede alcune applicazioni pratiche secondo lagenda di otto regole in discussione in otto problemi. Fra essi particolare significato assumono gli ultimi tre capitoli rispettivamente dedicati al Diritto internazionale e al Human rights, nonch alla sfera pubblica internazionale ed alle

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pertinenti conclusioni. Si tratta di una visione complessiva della cosiddetta societ globale nella quale il potere di produrre regole di Diritto appartiene ugualmente a soggetti storici e consolidati, come a nuovi attori della governance sia governativa che giudiziaria. LAutore dedica grande spazio ai grandi attori delleconomia monetaria e del commercio internazionale (FMIWTO Banca Mondiale) ma si occupa altres delle nuove autorit internazionali emergenti come i gruppi di Stati definiti in sigla
G20- G8-G14.

Trattasi di un sistema

complessivo a pluralit di centri di poteri, ancora in attesa di un suo equilibrio complessivo, talora sbilanciato sul versante dei poteri tecnici finanziari e delle autorit giudiziarie di salvaguardia dei Diritti naturali e fondamentali. Nellampio apparato dottrinale fondamentale lanalisi compiuta dallAutore sulle Scuole classiche del gius-naturalismo europeo del 6-700 e del conseguente gius-positivismo del 8-900. Ragioni pratiche inducono lAutore a prendere le mosse dalle classiche posizioni di Tommaso HOBBES (De-Cive, 1642). Di tale testo esiste una traduzione italiana comparsa nello stesso anno di pubblicazione dellopera qui recensita. Facendo ponte su quattro secoli di dottrina, la Scuola filosofica giuridica romana ben rappresentata dal nostro autore. Facendo seguito su opere precedenti egli si presenta come una vera e propria autorit del settore. E da questo libro, appare giusto augurare un gran successo di pubblico e di discussione accademica e politica, in attesa di una meritata ulteriore seconda edizione, ad esito del dibattito pubblico gi apertasi su unopera dottrinale di tanto spessore.

Prof. Massimo Panebianco Ordinario di Diritto internazionale

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