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PRECEDENTE, FONTI DEL DIRITTO E TEORIE
DELLINTERPRETAZIONE GIUDIZIALE

Lucia Corso
Professore Associato di Filosofia del Diritto nellUniversit Kore di Enna

ABSTRACT:: Muovendo dalla costatazione di una scollatura fra lideologia delle fonti statalista e la
percezione diffusa della forza innovatrice del diritto giudiziale, il saggio analizza il concetto di
precedente e le sue implicazioni non solo teoriche e pratico generali e per i principi costituzionali

PAROLE CHI AVE: Precedente, Autorit, Libero convincimento, Legalit

1. Lo stato dellarte in Italia

Qualsiasi studente di primo anno della facolt di legge sa che fra le fonti del diritto non
vi la giurisprudenza che non menzionata n allart. 1 delle preleggi (dove compaiono solo
le leggi, i regolamenti e gli usi), n nella Costituzione, dove al contrario si afferma che il
giudice sottoposto soltanto alla legge (art. 101, comma 2). La dogmatica comparatistica poi
insegna che la principale differenza fra sistemi di common law e sistemi di civil law attiene
proprio alla collocazione della giurisprudenza nel sistema delle fonti: presente nei primi e
assente nei secondi.
Tuttavia, ogni Avvocato ben consapevole che se pu contare su un precedente
favorevole, la strada sar in discesa; cos come i giudici di rado prescindono dai casi pregressi
per decidere il caso presente. I manuali di diritto sono ricchi di richiami a pronunce
giudiziarie ed alcune materie sarebbero incomprensibili se non a partire dalle regole e dai
principi introdotti dalla giurisprudenza (si pensi alle figure delleccesso di potere nel diritto
amministrativo; ma anche a larghe porzioni del diritto civile e commerciale).
A complicare le cose, si aggiunto il legislatore che, prima con la riforma del processo
civile e poi con quella del processo amministrativo, ha introdotto alcuni principi che
sembrano rafforzare la vincolativit del precedente giudiziario.
Lart. 99 terzo comma del dlg.vo 104/2010 che ha modificato il processo
amministrativo attribuisce un ruolo speciale allAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato. La


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disposizione citata recita che qualora la sezione a cui assegnato un ricorso ritenga di non
condividere il principio di diritto assegnato allAdunanza Plenaria, rimette a questultima, con
ordinanza motivata, la decisione del ricorso. LAdunanza Plenaria, investita del ricorso, pu
decidere lintera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di
restituire il giudizio alla sezione remittente. Lultimo comma dellart. 99 attribuisce
allAdunanza Plenaria la facolt di enunciare il principio di diritto nellinteresse della legge
anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile, o improcedibile ovvero dichiara
lestinzione del giudizio. Facolt che pu essere esercitata se il Collegio ritiene che la
questione di particolare importanza
1
.
Simili considerazioni si applicano al processo civile. Gli artt. 363 e 374 c.p.c., come
modificati dal d.lgs. n. 40/2006 prevedono un meccanismo pressoch identico, mentre lart.
360-bis stabilisce un filtro di inammissibilit qualora il ricorso sia in contrasto con un
principio di diritto fissato dalle Sezioni Unite. Simile filtro stato previsto per i processi di
appello.
In dottrina si discute se le disposizioni processuali sopracitate abbiano introdotto il
principio della vincolativit del precedente anche in Italia: se cio abbiano modificato il
sistema delle fonti, alterato alcuni principi processuali come quello del libero convincimento
del giudice e addirittura modificato lassetto costituzionale della separazione dei poteri. A
prescindere dalla risposta che si d alle questioni, le novit legislative hanno sollecitato un
vivo dibattito sul ruolo del precedente che eccede i confini della procedura ed investe
questioni anche di teoria e di politica del diritto.

2. Qualche definizione preliminare

Partiamo dalla teoria. Del precedente si possono dare due accezioni. In un primo caso, il
precedente giudiziario una decisione presa da un tribunale precedente che tuttavia, sotto
aspetti rilevanti (fatti, parti coinvolte), presenta forti similitudini con il caso istante. Il
precedente verosimilmente eserciter una forte influenza sul caso istante e lavvocato che pu

1
PESCE, LAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato ed il vincolo del precedente, Napoli, 2012, pp-32-33.


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servirsene acquisir un certo ottimismo. Secondo questa prima accezione il ragionamento
sulla base del precedente ha una forte connotazione casistica e contestuale (case by case) in
cui largomento rilevante non risiede tanto nellesistenza di una pronuncia di un tribunale
precedente (magari di grado superiore), ma nella forte similitudine (o addirittura) nellidentit
delle fattispecie da trattare. Si tratta in sostanza di una forma pi marcata per la ampiezza
delle somiglianze di analogia. Il ragionamento sulla base del precedente sar un caso
particolare del ragionamento analogico
2
. Offre una buona carta nelle mani di chi pu
invocarlo, ma nulla di pi. In questa prima accezione, infatti, il vincolo del precedente va
inteso in senso debole. Il secondo giudice, quello del caso istante, applicher le conclusioni
espresse nel caso precedente perch le riterr un puntello adeguato ed efficace della propria
decisione. La decisione tuttavia presa anche sulla base di altre argomentazioni, ad esempio
le norme di legge, altre forme di argomentazione e pu capitare che il giudice del caso istante
ignori il precedente ovvero se ne discosti. In altri termini, il precedente una ragione fra le
altre, ovvero un regola defettibile che non detto che prevalga.
In questa prima accezione il precedente non viene identificato con una regola di diritto
destinata a valere per i casi generali e contenuta nel dispositivo della sentenza precedente (ad
es: gli interessi legittimi sono risarcibili), ma piuttosto con la motivazione offerta dal giudice
del precedente. Il precedente non coincide con il ruling, per dirla nel gergo anglosassone, ma
con la motivazione. In questa prima accezione il precedente non la regola che il giudice
successivo deve seguire, ma piuttosto unargomentazione a cui si pu fare rinvio. Come
sostengono PERRY e MOORE, LA regola del precedente non vincola in quanto tale ma solo in
quanto essa posta alla base della motivazione giustificazione della decisione
3
.
La seconda accezione pi radicale. Il precedente una decisione di un tribunale che ha
un particolare significato giuridico. Il significato risiede nel fatto che la decisione della corte
ha unautorit non solo teorica ma anche pratica sul contenuto del diritto. Avere unautorit

2
TRUJILLO, Il ragionamento giuridico, tra autorit e ragioni. Un approccio filosofico-giuridico al valore del
precedente, in La Magistratura, 3 e 4, 2010, pp. 104-112.
3
PERRY, Judicial Obligation, Precedent and the Common Law, in Oxford Journal of Legal Studies 7, 1987, pp.
215257; MOORE, Precedent, Induction, and Ethical Generalization, in GOLDSTEIN, ed., Precedent in Law,
Oxford, 1987.


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pratica significa nel gergo dei filosofi morali e dei filosofi del diritto, fare la differenza. E
cio x ha unautorit pratica per Y, se Y agisce sulla base e solo sulla base della ragione
fornita da X
4
. Per dirla con RAZ, il precedente vincolante nella misura in cui prevale
(preempts) su tutti gli altri argomenti, ivi inclusi gli argomenti contrari (ad esempio, il
precedente porta ad una decisione scorretta o ingiusta).
Ora, questa accezione di precedente molto pi ambiziosa della prima. Il precedente
non solo uno strumento retorico di ausilio allavvocato o al giudice, ma piuttosto la
ragione fondamentale, ovvero lunica ragione, per cui la decisione successiva deve essere
presa.
Dice SCHAUER: Una decisione ha unautorit teoretica se le circostanze al ricorrere
delle quali stata presa (lidentit del decisore, degli avvocati, delle prove disponibili) offre
buoni argomenti per ritenere che la decisione sia corretta dal punto di vista giuridico. Se vi
sono buone ragioni per ritenere che il caso precedente stato deciso in modo corretto, e se i
fatti del caso successivo presentano delle somiglianze rilevanti al caso precedente, allora ci
sono buone ragioni per ritenere che il caso successivo possa essere deciso correttamente
seguendo la medesima conclusione. In alcuni sistemi giuridici le decisioni precedenti sono
ufficialmente trattate in questo modo: i casi sono citati negli atti di giudizio, ma le corti
possono giustificare le proprie conclusioni facendo rinvio ad altre fonti normative tipo la
legge e non dunque semplicemente alla regola del precedente. Ne segue che la decisione del
primo caso non mai la giustificazione ultima del secondo caso, ne al pi un supporto o un
ausilio
5
.
SCHAUER tuttavia sostiene che non questa la vera definizione del precedente. Il
precedente piuttosto ha unautorit pratica sui casi successivi. Il precedente ha autorit
pragmatica perch parte del diritto. Non si limita ad offrire un sostegno al caso istante
corroborando la tesi di un nuovo giudice ma fornisce la ragione della decisione successiva.

4
RAZ, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford 1979; VIOLA, Autorit e ordine del diritto,
Torino, 1987.
5
SCHAUER, Why Precedent in Law (and Elsewhere) is Not Totally (or Even Substantially) About Analogy, in
Faculty Research Working Papers, Harvard University, 2007.


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SCHAUER pone la questione in termini radicali: il principio di diritto enunciato nel precedente
vincolante solo perch stato deciso da una corte precedente (verosimilmente di grado
superiore). Ecco il modo di argomentare di SCHAUER: il diritto ci che ha detto la corte
perch lo ha detto la corte. Siccome le corti sono vincolate ad applicare la legge e siccome le
decisioni precedenti costituiscono legge allora le corti successive sono vincolate dalle
decisioni dei casi precedenti. Questa la dottrina del precedente o stare decisis.
In questa seconda accezione il precedente non un argomento di tipo di logico, ma un
argomento di autorit
6
. Anzi, dice SCHAUER, pu talvolta essere un argomento illogico, una
fallacia. E come se il giudice del caso istante dicesse: io non sono daccordo, e a mio avviso
la decisione sarebbe dovuta essere diversa, ma siccome c un precedente non possono non
decidere conformemente ad esso. Lesempio tipico di questo modo di ragionare SCHAUER lo
rinviene nelle decisioni della Corte Suprema americana. Pu capitare infatti che un giudice
che in un caso ha manifestato il proprio dissenso alla decisione di maggioranza, nel caso
successivo, una volta che la decisione diventata appunto un precedente, si discosta dal
proprio dissenso per far valere la regola del precedente.
Per spiegare il modo radicale del funzionamento del precedente, SCHAUER distingue fra
limparare dal passato, e lobbedire al passato. Se io faccio bollire luovo per sei minuti e mi
rendo conto che viene fuori esattamente come voglio, dice lautore, la volta successiva mi
comporter allo stesso modo. Ma non perch lho gi fatto una volta ma perch la regola dei
sei minuti giusta e questo lho scoperto in precedenza. Se seguo la regola non lo faccio
perch obbedisco ad un precedente. Obbedisco alla regola che ho appreso dallesperienza. Ma
il precedente funziona in modo diverso. Se devo giudicare della legittimit della legge
sullaborto e c una sentenza della Corte Suprema (Roe v. Wade) che dice che la pratica
dellaborto un diritto che non pu essere limitato nel primo trimestre e che pu essere
limitato ma con alcune eccezioni nel secondo trimestre, non mi chieder se laborto sia
contrario o conforme a costituzione, ma giudicher applicando il precedente: il caso deciso in
precedenza. Anzi il precedente opera pienamente quando viene seguito sebbene il giudice sia

6
Ibidem.


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convinto che non si tratti della conclusione pi giusta da un punto di vista giuridico. In questo
senso obbedire al precedente e imparare dallesperienza sono processi radicalmente diversi.
Nel seguire il precedente non si pone in essere un ragionamento logico. Ma si ragiona in
base ad un argomento di autorit (per questo BENTHAM era profondamente avverso al vincolo
del precedente).
Vi sono due tipi di vincolo, almeno nei sistemi di common law: un vincolo di tipo
gerarchico per cui le corti inferiori devono seguire la giurisprudenza delle corti superiori (ad
esempio, i tribunali civili o le corti dappello quelle della corte di cassazione), ed un vincolo
di tipo orizzontale: si deve seguire la pronuncia dello stesso tribunale, avvenuta in passato ma
su casi simili o analoghi (stare decisis). Mentre nel primo caso il vincolo del precedente una
forma di vincolo gerarchico (devo obbedire agli ordini secondo la catena di comando), nel
secondo caso il vincolo del precedente ha una natura istituzionale. Devo seguire lindirizzo
giurisprudenziale del tribunale di cui faccio parte sebbene magari dissenta nel contenuto.
Il vincolo del precedente pertanto gioca un ruolo nelle decisioni della giurisprudenza ma
non un ruolo di tipo logico (io argomento sulla base di inferenze o analogie), ma di tipo
istituzionale. Lobiettivo quello di garantire coerenza ed uniformit nel diritto per consentire
prevedibilit e certezza delle regole e dei comportamenti. La stabilit un valore in s,
sebbene sia funzionale anche ad altro. Come affermava il giudice americano CARDOZO, se si
dovessero ogni volta riaprire questioni gi risolte la giurisprudenza disperderebbe: sicch la
regola dello stare decisis funzionale non solo alla coerenza complessiva del sistema ma
anche alla speditezza del giudizio (se non do nulla per deciso non potr affrontare con
maggiore attenzione gli aspetti ancora problematici).
Secondo questo approccio i precedenti funzionano ponendo in essere regole che poi le
corti successive sono obbligate ad applicare ai casi che si presenteranno
7
.

7
Per alcune varianti a questo modo di vedere, cfr. RAZ, 1979, Law and Value in Adjudication, in, The Authority
of Law, Oxford, 1979; MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978 (1994), pp. pp. 826,
21328; Id., 1987a, Why Cases Have Rationes and What These Are, in GOLDSTEIN, ed., Precedent in Law,
Oxford, 1987; ALEXANDER, Constrained by Precedent, in Southern California Law Review 63, 1989, pp.164;
SCHAUER, Precedent, in Stanford Law Review 39, 1987, pp. 571605; ID., Is the Common Law Law?, in Califor-
nia Law Review 77, 1989, pp: 455471; ID., Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based


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La corte decide un caso particolare, ma poi formula una regola generale che si applica
ai casi successivi. Secondo questo modo di vedere il precedente funziona proprio come una
legge del Parlamento. La sentenza della Corte di Cassazione che ha deciso che la violazione
degli interessi legittimi risarcibile (cambiando cos un pluridecennale orientamento)
funziona come una legge. A favore di questa interpretazione sta la distinzione fra ratio
decidendi, e cio la regola di diritto che fonda la decisione (holding, ruling) e il cd. Obider
dicta, e cio quellinsieme di affermazioni e punti di vista espressi nella decisione che non
sono tuttavia vincolanti sulle decisioni future. Secondo questo punto di vista, il precedente
sarebbe la regola contenuta nella ratio, ovvero nella massima.
Detto in termini sintetici: nella prima accezione il precedente uno strumento
argomentativo utile per lavvocato e per il giudice, ma il giudice se ritiene se ne pu
discostare. Nel secondo caso, il precedente vincolante come ogni altra fonte del diritto:
assimilabile alla legge o alle altre fonti normative riconosciute dallordinamento giuridico. Il
giudice del caso successivo non se ne pu manifestamente discostare: al pi lo pu
espressamente travolgere, attraverso la pratica delloverruling, ovvero pu invocarne la non
applicabilit attraverso la pratica del distinguishing. Il giudice cio pu apertamente dire che
il precedente sbagliato oppure superato (come successe alla Corte Suprema nel caso
Brown v. Topeka Board of Education in cui i giudici apertamente abrogarono il principio
contenuto nella sentenza Plessy), ovvero pu affermare che il caso istante non rientra
nellambito di applicazione del principio di diritto. Nel caso in cui il giudice opti per
loverruling funzioner come il legislatore che abroga una legge precedentemente approvata.
La portata della sua decisione sar destinata a valere in via generale e dunque al di fuori del
caso istante.





Decision-Making in Law and in Life, Oxford, 1991, pp. 174-187; cfr. anche LAMOND, Do Precedents Create
Rules?, in, Legal Theory 15, 2005, pp. 126.



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3. Quali argomenti a favore del precedente?

Quali sono le virt dello stare decisis? E cio perch meglio che il precedente vincoli?
Si segnalano quattro possibili risposte alla giustificazione normativa della forza del
precedente: a) largomento di autorit, in cui il valore preponderante quello della capacit
rimediale del diritto; b) le ragioni morali di cui sarebbe intriso il diritto; c) le ragioni di
efficienza.
3.1. Largomento di autorit
Il primo argomento quello secondo cui lo stare decisis quella dottrina che consente
alle corti di servire al meglio linteresse dellintero sistema giuridico
8
. La tesi si appoggia al
convincimento che una delle prime finalit del sistema giuridico sia di funzionare da
meccanismo di esonero. Il diritto esonera i consociati da scelte gravose, fornendo regole
dazione che si applicano a prescindere dalle ragioni per cui sono state introdotte. Gli autori
che appartengono a questa schiera segnalano che mentre nel ragionamento comune le
decisioni vengono prese all things considered, e cio tenendo conto di tutte le circostanze del
caso, il diritto un sistema semplificato in cui si sceglie (e dunque) si agisce seguendo
scorciatoie. Anzich stare a riflettere sulla velocit di tenere in macchina tendendo conto della
cilindrata, del manto stradale, delle condizioni metereologiche, mi adeguo ai limiti di legge.
Ora, dicono questi autori, se il diritto funziona prevalentemente per semplificarci la vita, e
cio attraverso un meccanismo di esonero, il precedente ne un ingrediente essenziale. Il
giudice che dispone di un precedente pu tagliar corto: tenersi alla larga da lunghe
argomentazioni e decidere secondo il principio di autorit (decido cos perch questo il
principio di diritto dellAdunanza Plenaria o delle Sezioni Unite). I precedenti, come le
regole, sono preemptive: sono prevalenti, e cio prevalgono su tutti gli altri argomenti. Perch
questo modello funzioni occorrono poche cose: che il precedente sia espresso nella forma di

8
ALEXANDER & E. SHERWIN, Judges as Rulemakers, in EDLIN, ed., Common Law Theory, Cambridge, 2007, pp.
27 ss.


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regola generale (gli interessi legittimi sono risarcibili); che sia prospettico; che il caso istante
rientri nellambito di applicazione del precedente
9
.
3.2. Argomenti morali
La seconda tipologia di argomenti molto pi variegata della prima. Ecco le pi
frequenti ragioni morali:
coerenza. Largomento della coerenza connesso agli argomenti relativi alla giustizia
formale, e cio al trattare casi che sono uguali (negli aspetti rilevanti) in modo eguale.
Sarebbe incoerente trattare tali casi in modo differente. Largomento sostanziale che sta alla
base di quello formale il principio di eguaglianza. Il precedente una forma particolare di
applicazione del principio in senso diacronico oltre che sincronico. Lauspicio per la
coerenza del sistema tuttavia presuppone che il sistema nel suo complesso sia corretto. Se un
sistema complessivamente legittimo da un punto di vista morale e avanza unautorit
legittima sui suoi membri allora incoerente trattare qualcuno meno o pi favorevolmente di
un altro individuo la cui situazione da un punto di vista morale identica a quella del
primo. Ad esempio, ALEXY, il precedente un argomento istituzionale, finalizzato a garantire
sistematicit ed uniformit allinterno dellordinamento giuridico, ma trova la sua forza su un
argomento di tipo morale, che consiste nel trattare casi uguali in modo uguale
10
.
Tutela delle aspettative. Un altro comune argomento a favore del precedente quello
della tutela delle aspettative. Se unistituzione ha risolto la questione in un certo modo nel
passato, allora si crea unaspettativa che lo stesso atteggiamento si ripeter in futuro:
unaspettativa sulla base della quale la gente organizza le proprie vite e gode di qualche forma
di controllo sulle proprie situazioni. Quindi vi sono buone ragioni per unistituzione di seguire
il proprio stesso orientamento anche qualora questo sia errato. Il problema fondamentale con
questo tipo di ragionamento che esso soffre di una qualche forma di circolarit. Vero che i
sistemi legali che seguono i precedenti creano laspettativa che un medesimo comportamento
verr tenuto in futuro, ma la legge tutela solo le aspettative legittime. Se ad esempio un

9
PESCE, LAdunanza Plenaria, cit., pp. 152-153.
10
ALEXY, A Theory of Legal Argumentation, Oxford, 1989.


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comune per prassi concede licenze edilizie a chiunque lo richieda (come spesso avvenuto
nel Sud) sebbene manchino i requisiti di legge, laspettativa che verr ingenerata sar tuttavia
insufficiente a legittimare che la prassi sbagliata in questo caso illegale venga mantenuta.
In altri termini la tutela delle aspettative non un argomento che giustifica uno stare decisis
forte, e cio la persistenza nei propri errori da parte delle istituzioni.
Replicabilit (replicability). Gli argomenti delleguaglianza e della tutela delle
aspettative presuppongono che coloro che decidono possano accertare i meriti del caso
correttamente. Ma il diritto funziona in condizioni non ideali dove i decisori possono
commettere errori. In pratica il risultato di un caso pu essere incerto non solo perch le
conclusioni sono razionalmente indeterminate, ma anche perch i decisori sono fallibili. Sulla
base di queste premesse, la pratica del precedente nel diritto possiede un numero di vantaggi
consentendo che le decisioni istituzionali divengano replicabili
11
. Che una decisione sia
replicabile significa che possibile per altri formulare un giudizio informato sulla probabilit
di un certo risultato, alla luce del materiale giuridico rilevante, dei canoni interpretativi
utilizzati nel sistema, ed una certa dimestichezza con la cultura di sfondo di riferimento.
Replicabilit significa che le decisioni sono pi prevedibili di quanto non sarebbero se fossero
prese de novo ogni volta. Tutto ci consente agli individui di formulare piani conformi al
diritto e quindi di essere guidati dal diritto. La replicabilit costituisce sia un argomento per
trattare i casi precedenti come diritto e sia per la dottrina dello stare decisis. Tutto il resto
essendo eguale, meglio per il diritto che sia prevedibile che non sia prevedibile. Si noti
tuttavia, che questo argomento non supporta la dottrina forte dello stare decisis che si trova in
molte giurisdizioni di common law. Il desiderio di prevedibilit deve essere pesato e
bilanciato con la desiderabilit morale della regola in questione. Questo implica che (a) che le
giurisdizioni inferiori devono essere autorizzate a discostarsi dai precedenti delle giurisdizioni
superiori qualora le regole siano chiaramente sbagliata dal punto di vista morale / giuridico;
(b) le giurisdizioni medesime di quelle che hanno emesso la prima decisioni devono avere la

11
EISENBERG, The Nature of the Common Law, Cambridge, 1988, pp. 10-12, 23-4; SCHAUER, Precedent,
in, Stanford Law Review 39, 1987, pp. 571605.


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medesima libert di cui (a). PERELMAN riformula la questione sostenendo che un principio
sacrosanto a cui il diritto si ispira, proprio per garantire prevedibilit e replicabilit, il
principio di inerzia, di cui il precedente sarebbe espressione
12
.
Superiorit normativa della giurisprudenza. Lultimo argomento che pu spingere un
giudice ad adeguarsi al precedente quello di ritenere la funzione giudiziaria un osservatorio
privilegiato per risolvere questioni sociali rispetto al legislativo. Se ad esempio la legge
oscura o vaga o porta a risultati palesemente ingiusti, allora seguire un precedente pu essere
dovuto al convincimento che talvolta i giudici sanno decidere meglio di quanto non faccia il
legislatore. Questo avviene soprattutto in delicate questioni di bioetica, dove nei fatti la
sensibilit giudiziaria si dimostrata molto pi sviluppata di quella legislativa. Si pensi a
quello che avvenuto nel caso Englaro in cui la Corte di Cassazione prima e la Corte
Costituzionale poi hanno ritenuto che la facolt di un padre di farsi interprete dalla volont
della figlia in stato vegetativo permanente da diciassette anni ad interrompere la nutrizione e
lidratazione artificiali.
Rispetto della tradizione. C chi sostiene che il precedente ingeneri un atteggiamento
di modestia giudiziaria, facilitando cooperazione istituzionale e rispetto della tradizione.
Largomento, noto gi dai tempi di BURKE, transitato anche oggi negli scritti di autori
contemporanei
13

3.3. Argomenti di efficienza
Se le decisioni sono complessivamente coerenti, le regole sono pi chiare e le ragioni di
conflitto diminuiscono. Le riforme del 2006 e del 2009 sono state ispirate prevalentemente da
un intento deflattivo del contenzioso.





12
PERELMAN, Logica giuridica e nuova retorica, Milano, 1976.
13
SHAPIRO, The Role of Precedent in Constitutional Adjudication: An Introspection, in Texas Law Review, 86,
2008, pp. 929 ss.


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4. Vincolo del precedente e principio di legalit

Comunemente lidea che il ragionamento giuridico funzioni in modo massiccio
attraverso lutilizzo dei precedenti giudiziari viene ritenuta una caratteristica dei sistemi
anglo-sassoni tipicamente detti di common law.
Tali sistemi si caratterizzano non solo e non tanto per la idea piuttosto diffusa che la
giurisprudenza rientri fra le fonti del diritto, ma piuttosto per unidea molto pi radicale che
affonda le proprie radici nel medioevo e che afferma che il diritto un fenomeno indipendente
ed autonomo dalla politica. Dice MCILLWAIN: Chi tenta di riferire il termine medioevale a
qualcosa di reazionario, come certa gente senza cervello ha oggi preso labitudine di dire,
dovrebbe prima meditare (i testi). Lassolutismo politico frutto dei tempi moderni; il
Medioevo non voleva saperne.
Un giurista inglese del XIII secolo, BRACTON autore del De Legibus et
Consuetudinibus Angliae, - ribadisce il concetto della soggezione del re alla legge. Al re che
regna rettamente, scrive BRACTON allinizio del suo trattato, sono necessarie oltre le armi, le
leggi: se mancassero le leggi, sarebbe distrutta la giustizia e non vi sarebbe chi operasse un
giudizio giusto. Vi il rifiuto della massima di ULPIANO ripresa dai glossatori (quod principi
placuit legis habet vigorem). Il re al di sopra dei suoi sudditi, per in quanto ministro
vicario di Dio, non pu far nulla se non, soltanto, ci che conforme al diritto (quod iure).
Ritorna il tema aristotelico secondo cui: dove non sono sovrane le leggi non vi vero e
proprio Stato. Laffermazione pi nota della supremazia della legge pronunciata dai giudici
rispetto alla gubernaculum, e cio al potere discrezionale della Re (oggi diremmo della
politica), viene proposta da Lord Coke, presidente dellAlta Corte Inglese ai tempi di
Giacomo I che si oppose alla pressioni politiche esercitate su di lui dal Re affermando che per
quando ministro regio, il giudice sottoposto soltanto alla legge.
Insomma, nella tradizione anglosassone la legge non espressione della politica ma
piuttosto emerge dalla prassi giuridica posta in essere dai cittadini e di cui i giudici si fanno
interpreti. La giurisprudenza fonte del diritto nella stessa misura in cui la societ nel suo
insieme fonte del diritto.


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La teoria del precedente giudiziario deve essere interpretata a partire da questa
considerazione. Il principio di legalit, ovvero in inglese la rule of law, implica la soggezione
di tutti i pubblici poteri alla legge: ma la legge viene prima della politica: radicata nelle
consuetudini popolari; millenaria, non frutto di un atto di arbitrio.
I giudici inglesi dunque si limitano ad applicare principi di diritto che emergono dalla
prassi, dalla casistica. La dottrina della vincolativit del precedente ovvero dello stare decisis
si comprende a partire da queste considerazioni.
Come si possono adattare simili considerazioni in un sistema giuridico come il nostro in
cui il principio di legalit la soggezione del giudice alla sola legge strettamente connesso
ad unidea di legge di derivazione politica (la legge del parlamento?).
Prima di rispondere, torniamo alla dottrina statunitense. Per SCHAUER il precedente un
corollario del principio di rule of law: By ordinarily requiring that legal decisions follow
precedent, the law is committed to the view that it is often better for a decision to accord with
precedent than to be right, and that it is frequently more important for a decision to be
consistent with precedent than to have the best consequences
14
.
WALDRON suggerisce uninterpretazione pi sofisticata. Innanzitutto riconosce che il
precedente un Giano Bifronte, che se da un lato eleva il giudice al rango di legislatore,
dallaltro lo vincola alle decisioni prese dai propri colleghi
15
. Poi WALDRON si unisce alla
schiera di chi ritiene che il precedente non solo non incompatibile con il principio di legalit
ma in qualche misura ne il corollario.
Ecco il suo modo di argomentare. Pu capitare che il giudice non trovi nel materiale
giuridico alcuna norma esplicita gi pronta per luso e che compia unoperazione di
sistematizzazione e di razionalizzazione (anche con lausilio degli atti di parte). In questi casi,
il giudice non pu limitarsi a pronunciare una regola per il caso concreto, ma deve prima
enunciare una regola generale che poi motiver dovr applicarsi al caso. Il giudice che tuttavia
decide non inventa tutto di sana pianta: non giudica nel vuoto; ma piuttosto attinge ad un

14
SCHAUER, Thinking Like a Lawyer. A New Introduction to Legal Reasoning, Cambridge, Mass., 2009, p. 36.
15
WALDRON, Judges as Moral Reasoners, in 7 International Journal of Constitutional Law, 2, 2009.


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materiale giuridico preesistente seppure, riguardo alla regola, ancora confuso. Un giudice che
segue questo modo di procedere continua lopera di razionalizzazione e sistematizzazione del
legislatore. Il giudice successivo che si appogger a quel precedente non solo, per dirla con
SCHAUER, si trover una parte del lavoro gi fatto, e potr disporre di una regola pi precisa.
Poich, continua WALDRON, il principio di legalit soddisfa lesigenza che il governo delle
leggi si espanda a scapito del governo degli uomini, e che dunque i margini di discrezionalit
decrescano progressivamente, tante pi regole chiare, prospettiche ed intellegibili si
dispongono, tanto pi lideale del governo delle leggi prevarr.
Si noti che le considerazioni di WALDRON possono estendersi anche nei paesi di civil
law. Sebbene sia la legge del parlamento la nostra fonte suprema (subordinata naturalmente
alla costituzione), non ignoto ai pratici ma anche ai teorici del diritto il fenomeno espresso
del filosofo americano. Non raro, infatti, che giuristi e giudici si trovino a colmare lacune,
compiere operazioni di tipo sistematico, magari discostandosi dalla lettera della legge. Ecco,
il suggerimento di WALDRON, ma anche di chi sostiene lopportunit del vincolo del
precedente: un giudice che ha compiuto unopera di sistematizzazione prevedendo leggi
generali destinate a valere per i casi futuri mette a servizio la propria opera per i colleghi, i
quali in virt di un principio di collaborazione istituzionale ma anche del principio di legalit,
si adegueranno al precedente.
Che del resto il principio di legalit non abbia oggi lo stesso significato che aveva nel
1942 o nel 1948, quando regnava unideologia statalista, fuor di dubbio. Non solo il sistema
delle fonti stato riformulato con lingresso delle norme sovranazionali, ma lespansione
della produzione normativa secondaria hanno fatto preconizzare la profezia di HAYEK
secondo cui il principio di legalit viene vanificato di fronte a sistemi eccessivamente densi e
contraddittori.
A dispetto, dunque, delle apparenze, il riconoscimento della vincolativit del precedente
pu fare da stampella al principio di legalit. Intanto, proprio come Giano, pu portare ordine
nel sistema giuridico. In secondo luogo, una volta che divenga evidente che certe pronunce
assumono un carattere destinato a valere anche per casi ulteriori rispetto a quello preso in


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esame, il giudice potr calibrare la decisione magari accordandola ad altri principi che fanno
da corollario al principio di legalit. Si pensi, alle ipotesi sempre pi frequenti di perspective
ruling, in cui il giudice pur fissando un principio stabilisce che data la novit della pronuncia
il principio destinato a valere solo per i casi a venire.

5. Precedente e teorie sullinterpretazione giudiziale

E vano chiedersi quale sia lo stile o la teoria sullinterpretazione giudiziale che meglio
accoglie il principio del precedente. Se dobbiamo seguire SCHAUER, il formalismo giuridico
e cio quello stile interpretativo che predica che il giudice si attenga fedelmente alle regole
che lo precedono si appoggia imprescindibilmente al precedente. E tuttavia, il giudice del
precedente non un giudice rigorosamente fedele ai dettami del formalismo, perch colui
che innova. Simili considerazioni si possono utilizzare per il realismo giuridico, teoria
descrittiva secondo cui il giudice non pu autenticamente dirsi vincolato ad alcunch.
Pi che la dicotomia fra formalisti e realisti, la distinzione che ci pu essere utile
quella proposta da un costituzionalista americano, BALKIN. Mutuando la distinzione dal
linguaggio religioso, BALKIN distingue fra stile interpretativo cattolico e stile protestante. Il
primo, si contraddistinguerebbe per il profondo rispetto istituzionale di ogni organo decidente
per le decisioni prese in precedenza, ma anche per le opinioni della dottrina, insomma per i
dogmi. La fedelt allistituzione e la priorit di un principio di coordinazione istituzionale
rispetto alle opinioni dei singoli interpreti riecheggerebbero lo stile interpretativo della
tradizione cattolica. La tradizione protestante al contrario si fonda sullidea della lettura
diretta del testo (la Bibbia, ma anche la legge) e privilegia il principio del libero
convincimento rispetto a quello delluniformit della dottrina.
Il diritto funziona prevalentemente attraverso lo stile cattolico, in cui il precedente
sebbene possa non essere determinante occupa una posizione preminente ed in cui i principi
di inerzia e di coordinazione istituzionale mettono a tacere istanze eccessivamente eccentriche
di singoli interpreti. E tuttavia, di tanto in tanto, lo stile protestante d sfogo al libero


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convincimento del giudice, spinge il diritto in avanti, e magari fissa una nuova regola
destinata a valere per il futuro, come un nuovo precedente.