C A P I T O L O 1.

Tutti i vecchi istitutisti ( l ) dedicarono un titolo apposito al reato che essi chianiarono concz!inato. C a r m i g n a n i e i moderni lo intralasciarono. Rettificati i principii fondamentali della ragione punitiva, molti codici contemporanei hanno cancellato cotesto fatto (131 novero dei delitti, lasciandone la riprovazione alle Icggi morali e religiose. Ma quale la diffcrenka che separa il matrimonio, che cosa buona, dal concubinato che cosa biasimevole; e qual il criterio che distingue il coiicubinato dalla inera fornicazione? AIIa prima richiesta se la s' istituisce nel senso religioso o nel senso politico la risposta 1. sernplice e facilissima. I1 concubinato (vi dicono) un matrimonio a cui mancano le forme sanzionatrici prescritte nel primo senso dalla religione dei due individui, o imposte nel secoiido senso dalle leggi dello Stato. Ma in faccia al diritto filoSOAGO ed al giure penale scientificamente guardato, che deve essere cosmopolita e procedere il3 priricpii applicabili a tutti i popoli ed a tutti i tempi, forse per rispondere a quel primo quesito bisogna risalire pi in alto. Al secondo quesito si pu dare una risposta che desama il ricercato criterio da una idea pil facile a concepirsi che ad esprimersi con formula netta, perchb in sb contiene sempre rin qualche cosa di vago ed indeterminabile. I,a no-

- 297

zione antologica del co~zc~tbilzcilo si costituiscr! non n dal mero convitto (3) clell' amasio con 1' amasia, ne dal solo commercio carnale; nia da rlucsto colile fine e da cluello come mezzo, nccompngriato da una certa clestinazione di lunga durata e possibilmente perpetua. La donna libera che si r~:chi a precaria dimora nella casa dell' arnasio per firie di rnutuo diletto non una concubina, e il fatto non trascende i limiti di una semplice fornicazione ; n& il cominercio carnale che eventualmente accada fra padrone e fantcsca secolui convivente la converte tostn i11 una concubina. Queste due sottilissime clelirnitazioni non si possono desumere da altro se non che dal @e del convitto il quale clev' essere il coininorcio consuetudinario fra 1' uomo e la donna, n1a non quello della unificazione completa delle due persoiialit. Bisogna in una parola clie vi sia il fiize ??LCGteriale del matrimonio senza che -eli sia il filze syi9-ituccle del medesimo; cosicchb il concubinato ripi-odrica tutte le condizioni materiali del matrirriunio senza rappresentarne le conclizioni spirituali. La rinionc dei corpi non In unione delle anime, ossia la intima ed illimitata congiunzione delle due personalit8. Siccli riclucenclo qtieste idee alla piit semplice espressione prib (~oncluilersiche 1 forni3 cazione & il congiungiiiieilto dei corpi senza nessuii congiungiii~entodi personalitk: il concnbiiiato il cuugiungiriiento clella personalit fisica serisa congiunginiento della persunaliti morale: il nlatrimonio e il coi~giungimentoclelln personalitl'~flsica c della personalit rnorale. La rinifcazione delle clrie personalith nel matrimonio si esprime iriirahilmente con la parola cogzsorte e co?zsorzio, che indicario

dover essere tra i coniugi tutto comune per la vita, cos nei godimenti materiali come nelle gioie, nei dolori, e negli affetti.
(1) Z u f f i o instit. critninales lib. 2, tit. 27, lit. C. B o n i f a C i o inrtilut. crim. lib. 3, tit. 5, n. 1 2 ct seqq. A l p h a n i jze'is crintinalis li6. 2, tit. de concub. pny. 290 U r s a y a instit. criurin. li6. 6 , tit. 5 , n. 52 et seqq. G a s p a r r o instit. crim. pars 3, tit. 9 C a r a v i t a instit. crint. li6. 4, cnp. 49 - IC e m n i e r i c h synopsls li6. 2, trt. 11, S. 10 G r u p e n de u x o r e Roiwanu, Hicnnovar 1727 H u b e r o tlig~cssionosjustiriianeae p a r s 2, lib. 1 , pag. 478 C o r t i a d a tomo 4, decis. 264 I I e rt i u s Consilnvol. 1, c o n s . 4 9 - i i f u y a r t d e V o t ~ g l a n s les lois cri112in~llcs 3, tit. 4, S. 2: et t r n i f des crirrws lib. cl leurs peines tit. 5, c(tp. 6 $1 e i s t e r elementa j u r i s t rirrl. sect. 2, p n r s 2, cnp. 27 -- C o n t o l i d e i clelitti e delle ?iene vol. 4, pirg. 209 A n t o n i n i dc! concubitzatu, Argcnboruli 1714 D u B o i s d i s s c v t ~ t i ode concubincilu cipud lioiiic~nos,Trtrjecti c r d Ri~enrcr~i 1857 WiesCh n ik tle tulerantiu exctcll)atci, IJrciga 1732, quaest. 1 0 P u tt n1 a n n elementa UO. 1 , cup. 42, $. 600 et scqq. K o r ti institutiones j u r . c r b ~ S. 29G et scqq. . (2) Anche il convitto nel linguaggio volgare si prende in un senso figuriilo ed assiniilativo: e dicesi concubiria anclie quella donna che d:11I9 uomo conjugato si tiene a sua baliii in un domicilio separato e senza comunione di mensa. Ed anzi neppure condizione di questa figura che I' uomo provvcgga del proprio ai bisogni pecuniarii della donaa. La idea del concubinalo bisogna dunque propriamente trovarla nello intendimento di ambo le parti n darsi reciprocamente copia di se per un vincolo di consenso clie non guarda il solo rnmrnercio del nioriienlo ma ne Pd una declinazione da durare inilcfinilaniente nel seguito dell;i vita. L abitudine di frequen' t u e anche giornalmente una meretrice a preferenza delle

dover essere tra i coniugi tutto comune per la vita, cos nei godimenti materiali come nelle gioie, nei dolori, e negli affetti.
(1) Z u f f i o instit. critninales lib. 2, tit. 27, lit. C. B o n i f a C i o inrtilut. crim. lib. 3, tit. 5, n. 1 2 ct seqq. A l p h a n i jze'is crintinalis li6. 2, tit. de concub. pny. 290 U r s a y a instit. criurin. li6. 6 , tit. 5 , n. 52 et seqq. G a s p a r r o instit. crim. pars 3, tit. 9 C a r a v i t a instit. crint. li6. 4, cnp. 49 - IC e m n i e r i c h synopsls li6. 2, trt. 11, S. 10 G r u p e n de u x o r e Roiwanu, Hicnnovar 1727 H u b e r o tlig~cssionosjustiriianeae p a r s 2, lib. 1 , pag. 478 C o r t i a d a tomo 4, decis. 264 I I e rt i u s Consilnvol. 1, c o n s . 4 9 - i i f u y a r t d e V o t ~ g l a n s les lois cri112in~llcs 3, tit. 4, S. 2: et t r n i f des crirrws lib. cl leurs peines tit. 5, c(tp. 6 $1 e i s t e r elementa j u r i s t rirrl. sect. 2, p n r s 2, cnp. 27 -- C o n t o l i d e i clelitti e delle ?iene vol. 4, pirg. 209 A n t o n i n i dc! concubitzatu, Argcnboruli 1714 D u B o i s d i s s c v t ~ t i ode concubincilu cipud lioiiic~nos,Trtrjecti c r d Ri~enrcr~i 1857 WiesCh n ik tle tulerantiu exctcll)atci, IJrciga 1732, quaest. 1 0 P u tt n1 a n n elementa UO. 1 , cup. 42, $. 600 et scqq. K o r ti institutiones j u r . c r b ~ S. 29G et scqq. . (2) Anche il convitto nel linguaggio volgare si prende in un senso figuriilo ed assiniilativo: e dicesi concubiria anclie quella donna che d:11I9 uomo conjugato si tiene a sua baliii in un domicilio separato e senza comunione di mensa. Ed anzi neppure condizione di questa figura che I' uomo provvcgga del proprio ai bisogni pecuniarii della donaa. La idea del concubinalo bisogna dunque propriamente trovarla nello intendimento di ambo le parti n darsi reciprocamente copia di se per un vincolo di consenso clie non guarda il solo rnmrnercio del nioriienlo ma ne Pd una declinazione da durare inilcfinilaniente nel seguito dell;i vita. L abitudine di frequen' t u e anche giornalmente una meretrice a preferenza delle

altre rion fa dell' uotno uti concubinario, n& della femri~inn una concubiua. Questo ruodo di prescindere clal co~ruiltonella nozione della concubine ha una sanzione a n c l ~ enel linguaggio legisliiiivo : p ~ r c l i le leggi le qiiali provveggono a l caso dellii concubinrr. tentrtrr nellrt cnsn conj~ignleammettono per necessit che vi posso essere uua concubina Iewrltrc rilirmorce cos separata di domicilio: e resta dubbio s e quella parola tenut(&richieda come estrenio il mnnieriimeriio pecuniario.

Con formula generale, considerato in faccia ai cliritti costituiti, il concubinato si pu definire il convitto di un uomo con una donna al fine del reciproco godimento carnale, e con destinatione di prolungamento indefinito, ma senza il fine di unificare le due personalit e trascurate le forme che sono imposte dalie leggi sul matrimonio (i).Non so perch i crirninalisti ( E o c h 5.202, pag. 963 - P u tt m a n n 5. 600,pag. 255) generalmente aggiungessero alla definizione del concubinato la condizione cl-ie 1' riorno sia celibe e la donna sia innntta. Sta bene che aderendo al rigoroso lingrtaggio del1' antico diritto romano alla donna tenuta da uorrio coiijugato si desse il nome di pellice, avuto pi a vile che quello di concubina ( V a l l a eleguntia~~zc,n~ lib. 6, C C ~ 28) od anche quello di pct2lcbce derivato . dal greco ( S V e t o n i o in T~espc~sia~zo poscia ) ma venne a perdersi questa distinzione, e col noine di concnbine si designarono anche coteste femmine. Sicch una clefinizione dettata per gli usi odierni non sembra possa riprodurre questo rigore di tecnicismo. E certo che anche un uomo ammogliato pn,

tener donna a sua posta rielIa propria diinora, ecl a questa si d il nome di concubina anche dal test,~ delle leggi conterriporanee; coine pure puO un celibe .prender seco clonna ad altri conjrrgatu, e tenerla qual concubina, Per spiegar cib bisogna (lire che gli scrittori riportano il loro pensiero al giure rorriano, e ad altre leggi che tolleravano e tollerano il concubinnto come una forma inferiore (li niatrimonio, ma pur sempre produttrice cli certi effctti giuridici (2). Sotto questo punto di vista sta bene clie a costituire il vero e proprio concubinaggio produttivo di quei tali effetti i due debbano eiitrambo essere liberi da ogni vincolo matrimoniale. Ma in faccia a leggi e costumi che indistintamente riprovano il concubinaggio, la condizione di libert dell' uno e dell' altra non b pi~estremo necessario a costituirlo. Si avr un concubinato congiunto con 1' adulterio, e questo potr assorbire quello per la sua maggiore gravitA, o quello divenire una qualit& aggravante di questo; ma vi s a r j sempre il vero e proprio concubinato.
(1) Pi intricotr. sono le definizioni che ce iie lasciaroriu i nostri vecclii crin~iiinlisti.Per escmpio 1' U r s a y a C O P ~10 descrive est unilrs l a ~ i l i o nriiri s o l ~ t i~11111tltl(r t n i ~ t t ~ i i /Uet?rina solutrr, d o m i relenta, c a r t ~ n l i s con,suetndo ciilrr clund(m sr~ci(eliite riituc, rrruriirtli socieirrti s i n ~ i l i s nbsqicc , irllo re1igio~ri.s r i t u et cottnubirrli Ioge sed solo tiritiirnli cifictu al iilclinnlione procreundne sobolis i n t e r ipsos initrr. Ms E facile vedere In inestittrzzn di questa definizione. c:obn 11:i clie fare Iti i~iclisiatioprocrerrndue sobolis col con~ i i b i n ~ i ( o ? nbsvue 1116t10 religiorlis l'ilu rende incoml>leta Lo li1 dcfiriizione dove rige il matrirrionio civile; cosicchh dessn t' buona pcr il giure c:itioiiico, tiori per il giurc peniiic scit:ii-

[ifico. E poi Io ~cjisr inattrn i IICS~CI . vtvn p ~ I,] e ~ s ~ n z ? 1 r d~ c o n c ~ i l ~ i r i ~Lc ?sc.scryitzfcl coiicriliiiit! di S,iloiiloric riori ernrir~ to desse couci~bluoppre!r& er<trropi di unii ? 1ii riindo pi srello s e ne shrie, i' o u g l a n s le r r i u ~ cdc t I c t i ~yrrsonrrci d ~ difitrel~tsexc, qt~roivr,rrt c~tiw~i~:lle ' ctlunre .q' ils etrrirrll ~t,~i*iCes. ErrLa, a mio parcre, k la noziniic che ne porga ar u i i e r o (prontpluiriirrrr, verbo c o t ~ i ' r ~ ( l i t t utf) .t ~2j, 111~ cendolu o~rmlscuiiict siue ilcnetlicliorre .~acer.doiuli. (3) C o s c a 1 i o ciilversnr. pi.clSs 4, li&. "2, pirg. 614 T II o w a s i o disserl. de eur,ccbinntu, rehportdeale K i c C h e I vol. 5, disscrt. 100, l i r.t seqq, erlit. Ilirlnc Jlngdebiirgierre nn. 1177 - A a n g a n o tliritto peiaalr uol. 1 , png. 7.; i 3 I a t t h e u e i S a n z cnntroa. 58 - L e y s e r wedit. Z B pflrtrlect. spm. 585, nzedit. 2 6 G r e ' o r i o .syrzloguicc ; p@rs 2 , lib. 10, crrp. I , a. 4 Il ii n ri i ii s ii d 'l'r C u t i rr u ui rlul. 2, tlispitl. 15, tkes. 3 , qttrrest. 25 i! e J P r \ collegiu~unrganturftle~tse 25, / i l . 7, 0111. 2, pcig. l$.';. liil. Che i corriani tollenissero, ed ;incile in certo senso tcvorissero il concubinato b Si~ori(li disprit:~.Rla prc:.;eiit;t iirgonlc.ilto di grave questione f i n i Icgisti I' irlfliisso giuridico clie esi-rciti sul concubinalo la lesse Giulid IJapiLcc L'upl~cu: e sl)ecialmente sorge dissidio sul punto di sapcre s e le penalila conlro gli orbi ed i celibi e respettivamcutc i privilegi dtli padri di molti figli s' incorressero o respettirrnriientr si gr+dessero, dai concubinarii. Vedasi su lalc proposito in confutazioue delle dottrine di I l e i n n e c i o e di L a u t e r b a c h comunemente accelt:ite, la dotta dissertazione di P i l e t l e sur l e co?acrtbinctt che3 lcs ronictins; nella Rcvtce liistoriquc vol. 11, pag. 209, 521 e& 450. Una qualclie analogia col coricubinato sornano senibrano prcsentrrrlo le nozze cos dctie i~clrrcigrig~le furono in gis,iudc ilso nella Spagria fiiio i11 che secolo S l r , o clie si contraevano &i un uonio e da una donna liberi rnedinnte dichiarazione di voler vivero uniti enicssa iri presenza di congiurili e di tcstiriioiii sanz' altro rito iii! civile n! i4eliginso. Le nozze hurrccgagi~eproduccv,iiio un vincolo pi strctio (114 coticubitinto i.~ni:ino ~rcicli~ si potr\;tlio tioii

5.

- 308 avere piu bnrragngrie; iria per molti altri effetti, ed nnclie per tutte le conseguenze dell' ad~ilteriola donna barragngnrc era ben Iungi dallo essere considerala come moglie. cerlo per che il concubinctlo romano, In rnorga~iaticu degli iilrmanni, e la Ourrngngnn degli spaanuoli banno fisonon~ieaff;iIto diuerenti dal concubin:rggio dri Icrnpi odierni. C O c C e j o excrcilntiones vol. 1, rliuput. 05, de lege nrorgutzfltifli J I L I ~ J .1541.

Ai fini penali pertanto bisogna distinguere il concubinato semplice dal concubinato qualificato ; il quale si ravvisa appnnto nel caso che uno dei clue amanti sia stretto ad altra persona per legittima nodo conjugale. Nel concubinato qualificato la figura elle primeggia nel malefizio e che ne assorbisce i1 titolo i? quella dell' adulterio. I1 concubinato in alcuni casi crea ( come vedremo a suo luogo ) la impntabilit dell' adulterio del marito; in iiltri puci aggravare 1' adulterio della donna per ragione della continuazione. La oggettivita giuridica del malefizio non si stenta a trovarla in siffatti termini. I diritti del coniuge tradito porgono indubitatamente elemento bastevole perche la legge dello Stato debba assumerne entro certi limiti la protezione. E tutta la questione si riduce a decidere se debba darglisi i nome di corlzcubinato, o piuttosto ( come c7. IIIC l parrebbe) quello di adulterio.

hln qriniiclo trattasi di concubinato seni1)licc i! irii~~ossiliiIc tro~cirealla scia forza fisica la enrrisliori-

deilza di un oggelto nel quale si rappresenti un diritto violato. Un diritto pa~dicoln?*e certo quando no 1:i unione avviene tra persone che hanno la libera i-lisponibilit di loro medesime, e che agivano spontaneamente e con piena cognizione di causa: laonde non pu immaginarsi nel concubinatc un reato che alla classe dei delitti naturali si riferisca (i).Potrtt prendersi a sostenere 1' assunto che col medesimo si violi un diritto universale. Ma per insistere seriamente su tale assunto bisogna poter dimostraso che in tutti i cittadini, o per riguardo ai costarni o per rispetto alla religione o per interesse politico esiste un diritto tale che dia loro ragione d' irnpedire a due persone libere di vivere sotto lo stesso tetto in consuetudine familiare e peccaminosa. Ci6 farebbe nascere un reato d' indole purarnente sociale. Na sostenere siffatta dimostrazione mi sembra piu che arduo; ammenochi! il concubinaggio non si estrinsechi con atti di tale pubblicith che cagionanclo gravissimo scandalo clegenerino in altro titolo. Nella quale ipotesi non sari pi a punirsi il rnero conciibinato, ma quel fatto speciale che assunse i caratteri di oltraggio pubblico al pudore, titolo speciale rlicnialefizio che troveremo a suo luogo nell' ordine dei clelitti sociali.
(l) Tralascianclo tutte le peue caiioniche e le disposizioiii di parccclii concilii relative ai chierici concubinnrii, le rc~iilessioiiitemporali contro i laioi anche dove si ebbe in odio qiiesto fatto furono gcneralmeiite assai niiti, liffiitandosi :I perle pecuniarie o nll' esilio. In Francia la dicliiarnaiorie (li Luigi SII1 dcl 26 novembre 1639 art. 6 esaur tutio i l siiu rigore sopra i figli nati dal concubiiiaggio iie::aiido loro i diritti (li faiiiiglia e di filiazione. In Portogallo ncssiirio tlci

-- 301 mdici penali si occiip di questo fatto, ed anzi nelle Alforisine flib. 5, tit. 24, S. 1 ) se ne prescrive appositamente lii t ~ l l e r ~ ~ n z a persone innulte, dicendo essere io ci minor fra danno che nell' approfittarsi delle donne altrui : 11 e l l i o instilut. j i ~ r i sLrt.siluni vol. 5, png. 1 5 5 i n nota. La less(: sassonica dell' 8 CebbnJo 1834, clie porse occasionc a1 dotto commentario dell' illustre W a eo h t e r da noi altre volle citalo, iibbiindonb afIllo ogni punizione del concubinato, co111e aveva f;t[to dello stupro e del quasi-adulterio: IVa e c ht e r de lege suxo~ticupag. 30. In Germania nel secolo pnssato il concubinaggio si puniva secondo l' I1 o m rn e l f rilrcobs. 7 8 ) con due anni di relegazione : secondo il ps~~diae BI e n C h e 11 i o faynteman Eib. 25, t i t . 7, S. 3 ) e secondo ti1 pralica della facollh giuridica lili-ieiisc con pena pccuniari;~, o al pi nel coiicorso di aggriivanli con quatlro setlim;inr di carcere : secondo B o e h m e r o f ad Crrrpznuirim quoe.+t. 75, observ. 3 ) con pena nrbitrari:~. Anche gli anlichi criinin:ilis(i furono (liscordi sul ptirito di sapere se il concubiiiillO potesse considerarsi conie dclitto citliie e pr~ilirsiCcJrl pene trrnl>~riili. urgativa si insegn da C l a r O in fj. FJI'La nicrtlio, rr. 6 T) e l? r a n c h s dec. 240, n. 17 D e h1 a r i n i s lib. 1, r e s . 254, n. 8 - C a r p z o v i o prrtais qunc- = $L. 70, 11. 38 h1 u s C a t e i l o (le c o p i t . tlelict. tit. de o t l u l ~ c r i i ,n. 54. L' affermativa invece soctentie : Ba j a r CI O ~ n d C/trrrmt S. furnicntio, lit. 11 T u s C li i o t0112. 2, co?Lclus. 56'0, 11. 4 a n C e r* i o ~ l c t r i ~ r u m rrsolui. lib. 5 , cirp. 16, n. 13 ! I a r z a r i o cons. 9 - h i a n t i c a de cntgjcccliuis fi6. 21, tit. 9 D e c i a n o cons. 5, n. 84 C r n v e t r ;i con.$. 220, n. 11 R e y g c r tlres(c~~r'irs jirrris. tlerbo concubina, n. 7. Allr~ distinsero fra il c o ~ c u b i n ~ i t o dell' uomo coniugato e c~rielo ilcii' iiorno libero : B O s s i o i n ti(. de coitu duninuto, n. 2 2 et segg. - S a n f e I i C e dee. 285, ti. 1 i n u d d i t . G r e g o r i o spntngmu lib. 10, cnp. 1, pcr argomenlo r1;illa l. si qurr i l l ~ i s l r i z5 C . od S. C . O~-))lii/irr>rum, e per il Lesto in I. ullr~ct Cod. tic I ~ ~ ~ I J I so#cTcl ~ I I I ~ ~

Sicch riepilogando queste rapide osservazioni si viene a concludere che a buona ragione molte scuole e codici moderni hanno cancellato il concubinapgiu semplice dal novero dei delitti, perch come fatto di per s stante non evvi ragione politica di perseguitarlo se non voglionsi confondere le ispirazioni dell' ascetismo coi dettati del giare. I codici Sardo ( art. 456 ) e Toscano ( art. 292, S. 1 ) corne molti altri (1) non si occupano del concubinato tranne in proposito dello arnrnogliato il quale tenga concubina nella casa maritale. Per codesto caso ed in codeste condizioni conservano quei due codici il titolo di concnbinato fra i delitti, punendolo con la carcere da due anni a quattro il Toscano, e da tre mesi a due anni il Sardo, cos nell'nomo come nella correa ;sempre per6 cos l'uno come 1' altro a querela della moglie (2). Ma se bene si considera, 1' obietto della imputazione l'adulterio e noa il concubinato : questo non fa che qualificare lo adulterio 'del marito e renderlo politicamente imputabile, mentre nel caso semplice non lo sarebbe. Chiamando il delitto in tali condizioni concnbinato anzichb adulterio qualificato, si B desunto il titolo del rnalefizio dalla circostanza aggravante come non di rado si pratica nella scienza nostra. Tanto B ci vero che anche a senso di quei codici non basta a punire il marito clie egli tenga una concubina e dimori talora presso di lei; l~isognache egli tenga 1' amasia nella casa coniugale: condizione che risale alla Novella 15'7, VOL.1 1 1. 20

cap. 9 di. G i n s t i n i a n o , e le ragioni della quale sono facili a percepirsi da ognuno.

( l ) Adottano la regola della non punibilit del concubinato limitandola pel solo caso del marito con la solita condizione che egli tenga la concubina nella casa conjugale: il codice di Bolivia del 1 8 5 1 che all'art. 641 punisce il marito cou l'arresto da due a ouo mesi, e la concubina (nznncebr,) cori lo esilio dal circondario d venli leghe; il codice delle provincie peruviane del 1836, che al!' art. 5 6 5 si limita ad infliggere il bando alla concubina fiucb duri la vita della moglie. Contemplano invece il coucubiriato del marito ancorch la donna si pratichi da lui fuori della casa conjugale, il codice Spaguuolo dell' anuo 1848, che all' art. 562 punisce il marito *con la prigione correziouale, e col bando f i e s i i e ~ r o j la donna; i l codice Brasiliano del 1830 che all' art. 251 punisce il riinrito con la prigione da uno a tre anni. Pi retrivo il codice Ticinese dell'anno 1816 all: art. 318 piinisce con Ia detenzione il concubinato anche fra persone libere. La teorica del concubinato qualificato semhra abbia la sua origine dal codice penale Francese del 1810, che all' art. 359 lo punisce di una multa. In quella giurisprudenza procede tratiquilla 1;i regola che un fatto isolato di commercio carnale di un cou-iugato con donna estranea nella casa di lui uon costituibce il concubinato. I l doit t21.c un conmierce suivi. B l ii n C h e cinquidme etude n. 201. Ma cib che avvi di singolare in quella legisliizione combinata con la relativa giurisprudenza, si che mentre essa punisce il drudo co?)~pEic~' della moglie adultera con pena ntinore di quella irrogata alla nioglie, nel concubiiiato niantenenco In esosa regola della parificazione dei cornplici punisce la concubina alla pari del rnarito concubinario. (2) Merita osservazione il giiidicato della Cassazione di Vraricia 23 marzo 1865 in affare Uou?.anct, ove si stabili c h ( ~ la rnoglie poteva ottenere la condanna del marilo come colpevole di avere teniilo una concubina nella casa c o u i u g a l ~ ~

quantunque ella ii~edesin~a fosse condannata per adulterio. La negazione della reciprocit di scusa in questo caso si ragionb da quel giudicato sopra considerazioni tutte desunte dalla lettera della legge positiva: in faccia alla scienza mi parrebbe assai dispotabile questo privilegio di vendetta accordalo alla femmina, pel q u d e mentre al iriarito concubinario si vieta di muovere querela contro la moglie adultera, si accorda a quesia la balia di insistere per la condanna di quello. Analoga osservazione a farsi in proposito di ciL clie insegna B l a n C h e ci-ilqt~ii.nzeetude n. 211,vale a dire che mentre la riconciliazione fra i coniugi esonera la moglie adultera dalla pena incorsa non debba produrre uguale effetto n favore dci niarito condannalo per concubinaggio, Sono idee* di disparit che non capono nelle nostre menti. Siilla queslione s c la conciibina )~~ut.itntu possa essere condannata senzcl qrle~.eladel d i lei ~tlirrilovi una decisione deliri Cassazione di Francia del 28 frbhrajo ISUS in senso aKerniativo: B l a n C h e cillqiiinre etutlc prrg. 248. Neqrsi prr.;) in Francia il diritto di querele qi~riudo moglie sia sepa?.oln di la c o l p o di11 mari10 coucubiriario: M O r i n ctrt. 9509 B r o u ss e cie l' cidilltCl*e pay. 167: e redasi '3. 1882, e nolo 2 n

Cj. 1911.

Coiitenspltlndo pih clavvicino il caso unico, al quale si ridotta nello stato attuale della scienza e nella maggior parte clelle legislazioni contemporanee la punil~ilitclello adulterio del marito, ed al quale i: piaciuto dare il nome di co?zczc6i~zalo, chiaro si scorge che la sua oggettiviti gitiriclica assume una fornia pii1 vasta per la triplice condizione che deve accompagnarlo. Non si protegge soltaiito il cliritto alla IdeltA del marito clie pu9 essere in altre condizioni irnpuiienientc, offeso nella moglie : bisogna clie

la infedelt abbia nel niarito assunto ancora il carattere di abituale : bisogna che l' abitudine siasi estrinsecata con la stessa donna: e bisogna infine che cotesta donna sia stata intrusa nella casa conjngale e vi abbia preso diinora. Cosicch il diritto che pii1 specialmente sembra essersi voluto proteggere nella moglie sia la padronanza di casa sua, ed il danno che si voluto impedire sia il disordine nascente per la presenza delle due rivali in seno di quella famiglia della quale soltanto la moglie legittima deve essere tlonna e madonna. Per conseguenza un marito che abbia consrietudine carnale con donna non sua, ed anche la tenga a srin posta in casa di propria pertinenza (1) non cade sotto la sanzione penale ; come non vi cade colui che brutalmente meni in sua casa femmine di nial costume consumando l'oltraggio della consort sotto gli occhi della medesima. In questo punto di vista pub forse trovarsi una ragione non disprezzabile per conservare a questa specialit il titolo di concubinato, auzich rluello di adulterio: con ci6 si aderisce forse pii1 rigorosamente alla regola per la quale In classe e11 il nome dei malefizi si dcvc clesriirierc dalla oggettivit loro pii prominente nelle vetlrite del legislatore e determinante le condizioni d' imputabilit. Trovata la oggettivit principale del reato nclla offesa al diritto di padronanza anzichb a1 diritto di fedelt, pu ravvisarsi come pi esatta 1 s nomenclatura di concubinato, quantunque poi nella sostanza la base della imputazione sia lo adulterio. Ma poichk tanto nell' uno quanto nell' altro modo ili vedcrc sta scmpre bene che il fatto si riferisca ai diritti di lbniiglia, su tctlc qcicstioric ( dic i. pura-

mente di nome) io mi dichiaro remissivo. Del resto le condizioni che troveremo apposte alla perseguibilit del correo della moglie adultera ( g . 2904) non si riproducono in ordine alla perseguibilit della correa del marito concubinario. Questa pu essere tratta in accusa ancorcli non si abbia una prova sc~itta(2) di mano (li lei perchit qui non osta il principio che vieta le indagini sulla paternit.
(1) Ci per sostenuto che alla casa conjugcrle debba. equipararsi una casa nrlinccttte nella quale il marito tenga la concuhina : vedasi hl o r i n ,loozc?-nctl du droit cri?ninel 22. 8025. Tale soluzione non pu essere dubbiosa qui~ndo fra la casa conjngale e 1' adiacente siavi comunicazione interna: nia vi possono essere ragioni per accetlarla in certe circostanze anche senza di ci. Notabile B la ipotesi che fi U r o u s s e f d e I' nrlultre pag. 163) di un marilo che tenga la conciibina nella casa coniugale ma in qliclla casa non abbia mai avuto commercio con lei, e ne prenda piacere in altri luoghi. Esso dice che ci nonostante quel marito deve punirsi come concubinario. E parmi a buona ragione, perchi? SF) il concubito stabilisce il line del mantenimento e la qutilitk personale della donna, non rappresenta peraltro li1 ulliniri obiettivit giuridica del reato, la quale si eslri~~seca nella invasione domestica e nella olresa al diritto clie ha la moglie ,di essere donna e madonna in sua casa. Del resto quando la legge slabilisca la punibilit del niarito coticubinario senza parlare della donna, le regole generali della complicil iiivolvono aiiclie quella nella .prima: Corte di Parigi 2 iiiarzo 1866, aH'iii.e Doi~cfiei: Corle di Roueu 1 febbrajo 1867 :iff,ire Gu~ilbn. (2) Corte di appello di Calnnia 13 maggio 1872, iiella Giicris]~i'i~dewza C(itanZa anno 2 , pay. 167. [li

C -4 P I T

11 1.

Adulterio.

Nozione.

I,a etimologia che gli scrittori comunemente ci 11:rilno della parola adzcZter20, quantunque sotto il punto di vista storico grammaticale (1) sia assai lileno clie esatta (ad alterius thorugn ire) esprime a1)bastanza il concetto generale del fatto in un mo(lo figurativo, vale a dire la violazione del talamo conjugale. Non vi ha dubbio che prescindendo da cjriulsisia precetto religioso, e da qualunque legge positiva imposta alla citt, i conjugi acquistino l' uno .\-orso1' altro un diritto alla fede reciproca, il diritto ci08 che nessuno dei due faccia copia ad altri del proprio corpo :il concetto essenziale del matrimonio (astrazione fatta da qualunque rispetto formale) non B appunto che in questo ;nella fede cio datasi reciprocamente dai conjugi di consacrare in ~ilotloesclusivo e perpetuo l' uno all' altro durante In respettiva vita la propria personalit. La idea del matrimonio secondo la legge naturale 13 rivelata al1' iiomo da quella congenita aspirazione dell'anima clic chiamasi amore, e che spinge le creature ra-

- 312 gionevoli allo istintivo desiderio di congiungere alla propria persona la personalit di un altro scio simile. Tale congiungimento ha la sua prima e la sua pi pura radice nello affetto deli'anima e cosi nel iegame delle due personalit morali che potrebbe esaurirsi anche nel mero vincolo di amicizia tra persone di sesso uguale: ma questo non basta a1 completo soddisfacimento dei respettivi bisogni se la persona a sb congiunta non di sesso diverso, sicch avvenga dopo la congiunzione degli animi la congiunzione dei corpi, e se ne ottenga la integrale unificazione delle due personalit in guisa che l' una possa trovare nell' altra tutto quanto le occorre nel terreno pellegrinaggio a conforto cos del cuore come dei sensi. L'amore purificato nella sua pi sublime idea, come lo sente ognuno che ne cerchi il tipo nelle aspirazioni dell' anima e non nella mera brutalit dei sensi, tende al possesso della persona amata, e non B soddisfatto se non B corrisposto di uguale affetto; e non soddisfatto e tranquillo se tale reciprocanza non presenta la idea della perpetnit, alnieno come un probabile sutordinato alle accidentalit della vita; e non B soddisfatto se tale reciprocanza non sia esclusiva, cosicch la persona amata diasi tutta a noi, come noi ci diamo tutti a lei. Laonde la formula nella quale si estrinseca il pi puro concetto dell' amore B quella che il volgo istintivamente ripete, sei mia, tutta rrieia, ses?g?*e wzia; sono tuo, tzdto tuo, sentpre tuo. In cotesta formula che ognuno ha sentito spontanea nel proprio cuore, dove gli affetti che Dio ha impresso nell' anima umana oon siano stati pervertiti dalla corruttela, sta la rivelazione della suprema

legge di natura in ordine al matrimonio. Per codesta legge adunque, e non per placito di umani legislatori, nella essenza del r~atrimoniola perpetuiih in previsione, e l x esclasivitk assoluta, Che se la storia ci mostra alcuni isupoli ayar prprecliiettn ila precarieti, ed altri la plurrtlitii, ed altri la prouiiscuitA delle mogli, ci8 deve tenerci o come una uecessita sabiia per lo iuterito cli moltiplicare 1s genti e tale ne fu la ragione appo igopoli primtivi) ;o come una aba~razione prodoti8 dall' impero dei sensi (e tale n' il carattere nell'0riente moderno): ma. non pu mai accettarsi come ua effato ctefla logge di natura, poichb alle genuine aspirazian &l' anima nella purezza loro non corrisponde. La storia ci ricorda esempi di costumanze irragionevoli e barbare d ogni foggia. Se nella storia e non nele intime rivelazioni del nostro cuore e della nostra ragione dovesse cercarsi il testo de2la legge d natura bisognerebbe, concludere la negazione di cotestc?,legge, come pur troppo fecero alcnni pserxdo-filosofi: oppure bisognerebbe dire che la legge d i natetra tutta si stringe nel precetto deIlo egoismo, conservare sD stesso s soddisfi& ogni proyrio bisogno.
(2) Sembra assai arduo trovare la radice della parola

uerborw~sigrji/b cntione) aveva spiegato tale etimologia sempiicemante cos q14ia flto ad adlerum et hasc ad aiterzem sese eonfcrebnl: e i{ D a c e r nelle sua aole a questo luogo censure altl\a. G a d d e us /de uerbor. ee'gnif. ad pvi4tc. E. 101, n. 8 ) aodb per piU torta via qunsa' prapter parlum e$ altero canceptum, quad allefiw prllbs subslituatur: ual quod ex rtdulie?-io coneeptue ah sa5 ad a2terug haeraditatcm naadulterio nella voce thorunz, F e s t o fde

scalur C a l v i n o lexirniz j~rrirliclon,verbo n~lulterirtnt. 11 V o e s i o fet?ymologico~i lirlgurre Irrliwtie, ,verbo udulterizcn,j le rigetta tutte dicendo volervi poco a comprendere che adzllterizcm deriva da adultcr come ~1lugislcriztinda ?riagiuler !

Il dovere della fede conjugale dunque incontrastabile, ed e clovere giuridico perchP, a lui corrisponde il diritto nell' altro conjuge ad esigerne la osservanza. La violazione di cotesto diritto dunque riprovevole cosi in faccia alla legge morale come iii faccia alla legge giuridica : ed P, adulterio ((1) tanto se la infedelt si commetta dalla moglie in onta dei diritti maritali quanto se si commetta dal marito in onta della consorte. Da questa verit giuridica pensarono alcuni scaturirne la conseguenza che dovesse elevarsi a delitto civile cosi 1' adulterio del marito come quello della moglie, e che entrambo fossero meritevoli di uguale repressione penale. Generalmente per e i pubblicisti e i legislatori dissentirono da tale pensiero; e molti che riconobbero n410 adulterio della donna un delitto, ed un delitto gravissimo, non ammisero la punibilit dello adulterio del marito : sulla quale divergenza e necessario dimorare un istante prima di descrivere la nozione dell' adulterio come delitto.
(1) B I B L I ~ G ~ A P ID a m h o u d e r practicn rerum crimi-- A ~trrlitlmcap. 80 C h o v e r o u i o de pulrlicis co~iculrinariis 9'ubr. de udullcrio f i n traclntus vragni vol. 1 1 , pars 1 , fol. 147) C l a r o sorlentiurutn lib. ti, f3. adulteriana Z u f f i o instit. critnnin. liO. 2 , tit. 27 B o s s i o de effecli-

bue matrimonii cnp. 1 , S. 17 I:a r i n a C o i o praxis cri.minalis pars 2 , tom. 2, tit. 4 , quaest. 140 U r s a ya inhi e n o c h i o de rtit. crim. lib. 3, tit, 5, n. 4 et seqq. praesumptionibus lib. 5 , pruesumptio 41 C a r a v i t a inC a r p z ov i o praxis crin?. ntit. crim. lib. l , cap. 5 , $. 23 pars 2 , quaest. 51 ad 55 L e y s e r meditnt. i n pandect. specimen 676 cid 580 G o y e r ad legem .Juliam. dr adulterii.9 Ro y a a r d s ad poenas perjztrii et adulterii P a g e n s t e o h e r diasertctlio de cornibtrs et corntclis N e v i z a n o sylua nuplialis edit. 1521 B o o e r o de adulH a r p p r e C h t instit. lib. 4, tit. 18, terio et adulteri5 fj. item lex Julia 4 , n. 7 , et seqq. R u b e o de adulteriis C h r i s t i n e o decis. belgicae vol. 6 , decis. 218 B r i s s o is i u s liber singularis nd leg. Jiil. da adulteriis B e v e r de veritate criminis perpetrali, corpils delicti vocari solita i n ndullerio T e s m a r u s de crditlierio imR i t t e r s 11 u t i o expositio novellurtim pors 12, punito cap. 5 V o u g l a n s lois cri~izinelles 5, cl~ap. , S. i tit. 5 S e i g n e u x systdnle nre'g de jurisprudence criminelle pag. 251 R i C h e r i o zlniuerstc jurispricdeniia lib. 4 , tit. 49, cap. 9 , sect. 2 , $. 1452 et seqq. B e d e l de 1' ad?&[Ire P u t t m a n n elcnzenta jur. crim. $. 606 ct sepq. K o c h inslitut. jur. crim. $. 305 et seqq. F a 1) r o de L e h m a n n dissertalio ~rrorius,error 3, decas 61 de cnusis ~ionnullisadulterii poenam niitignndi spuriis, Lipsin 1775. Preside P u t t m a n n o - I1 a u p t de poenn cldulteTii ex leye Julia, Lipsic~1707 O t t o n e consilia re8p. 52, ~01.236, 241 ;wsp. 6G, col.250, el252; resp. 50, e1 col. 200 ;resp. 7 1 , col. 528 ; resp. 190, col. 1489 e1 1496 N i e s e quatenus actiones qzcae vulgo delicta cnrnis dicuntur sint coercenclae, Vittemberga 1793 U n g e p a u e r tractatio de deliclis carnis, Halae 1724 H e l l f e l d jurisprudentia forensis vol. 2 , pag. 781 C o c C e i o exercitationum erccrc. 90, cap. 4 , pag. 1469 H o f f m a n n commentatio de notnbilioribus delictorum matrinaonialiilm temporibus, Regiomonti 1726 L u d e W i g dissert. de origine atque

progressit poenrie adzilterarzim apud ronlnnos; in e j u s dissertat. vol. 3, dissertat. 5 C a r m i ,o n a n i clemcntn S. 1172 et seqq. - R a u t e r droit crimine1 tom. 2, n. 473 F o u r n e l trait d e ' 1 7 u d u l t ~ e C h a u v e a u et Hel i e tho~.ie d z ~code pnnl tom. 6 , pag. 209 Gi ul iani istituzioni vol. 2 , pug. 349 h1 o r i teorica lib. 2, tit. 6 , cap. 2, pag. 234 P u C c i o n i saggio Eib. 4 , tit. 9 , S. 4 .

Pu ammettersi che sotto un punto di vista giuridico meramente astratto non siavi differenza tra la infedelt della moglie e la infedelt del marito, quantunque anche per gli effetti di giure privato sia notissima e ricevuta da molti canonisti la dottrina del D e c i o il quale insegn che la legge civile inabilitante a succedere i figli adulterini debba intendersi soltanto degli adulterini ex parte wzatris e non degli adulterini e x parte patris. Ma quando si cerca se una violazione del diritto possa dal legislatore elevarsi a reato non basta trovare che il @ritto esiste, che il diritto fu violato con nocumento di colui al quale spettava, n& che la violazione procedette da animo pravo. Se ci bastasse tutte le violazioni dei patti sarebbero delitti. Bisogna che vi concorra qualche cosa di pi, e precisamente 'ci che al fatto pravo d il carattere politico, vale a dire un danno u?ziverr*saZe almeno mediato che si congiunga al danno immediato particolare. Io non 'voglio dunque porre sulla bilancia i diritti dei due conjugi nella famiglia e da ci far dipendere la soluzione del presente problema. Disputano b vero gli scrittori di difitto naturale se la societ conjugale debba dirsi costituita sull' ordine democratico, o sul-

1 ordine aristocratico, o sull' ordine monarchico (l), ' n ancora si accordarono in ci n si accorderanno forse giammai nel trovare una formula assoluta in cosa che per natura sua relativa e variabile, cosi per virt di costumanze generali appo un poriolo come per virt di condizioni speciali nelle attitudini relative dei conjugi a guidare la famiglia. Ma sia che vuolsi di tale questione tendente a decidere in chi risieda nella societh suddetta l'autorit gerarchica, ci nulla monta per quanto attiene ai rapporti obbligatorii giuridici sulla respettiva persoria. E indubitato che sotto il punto di vista dei diritti pertinenti ad un conjuge sul corpo dell'altro conjuge la societ conjngale si adagia sul principio assoluto della uguaglianza. Ma che perci? Si ingannano coloro che dalla dimostrazione di codesto principio credono poterne dedurre la proposizione che 1' adulterio debba essere ugualmente delitto nel marito come nella moglie perch s l' uno come l' altro hanno uguale diritto alla fedelt del conjuge. Questa tesi si modernamente propugnata con partico: lare caldezza da taluno e non senza risparmiare gli epigrammi e le usate invettive. La legge della disparit (si detto) fu dettata sotto le tende militari ed ispirata dalla prepotenza della forza. Al che fu replicato che la opposta tesi si era troppo spesso studiata nella camera della consorte e sotto le ispirazioni dell' amore. Ma bando alle declamazioni clie inai non fanno fare un passo alla scienza. L' errore di codesto ragionamento nasce dal confondere il diritto con la punibilita della sua violazione. 1 ragio1 namento correrebbe gagliardo se per regola generale tutte Ie violazioni del diritto fossero imprete-

'

ribilmente delitti civili. Ma ognuno sa ed ognuno concorda clie vi sono centinaia di violazioni di diritto alle quali il legislatore non potrebbe senza peccare di tirannide applicare il magistero penale, perclib a tali violazioni puo bastantemente provvedersi col magistero civile. Ognuno sa che una violazione del diritto non pu elevarsi a reato, se dalla medesima non conseguita un tale cianno che renda necessaria e conseguentemente legittima la repressione. Ora se dalla infedeltA della moglie deriva uii danno di gran lunga superiore a quello che nasce dalla infedelt del marito, la differenziale fra caso e caso positiva, e nasce non ~lall'arbitrio o prepotenza del sesso forte ma dalla natura inalterabile delle cose. Non basta dunque dimostrare che il diritto alla fedelt esiste ugualmente in entrambo i conjugi per concluderne che se identica la indole giuridica della violazione, identica ne debl)a esserc pure la indole politica. Male si argomenta sempre nel giure penale quando vi si trbasportano le idee del giure civile. Nessuno vorr elevare a delitto la negata restituzione dello imprestito come vi si eleva la truffa, quantunque il diritto ili propriet sulla cosa prestata sia uguale in me al diritto di propriet sulla cosa involata. Non basta guardare astrattamente la uguaglianza del diritto quando sono diversi secondo le forme gli cffclti della violazione.
(1) C e u s a suianzn jziris lanir~rnlis lih. 7 , nrt. 6, 1Jag. 75 i? l e i s c h e r illslitlltintles juris nnticl-alis i t ~5 , . cap. 5 , S. 22 H a 11 s d o c l ~ i ~ jirrz's ~zrrtirriilisS. 257 tn Z e i l l e r jics ttatrrrrre p~iuotirrrr 5. 159 W e r u h cr. nwnlccta juris natutbcsedissctat. 10, S. 8 Ac h e u w a l l

- 328 prolegowiena juris nuturalis lib. 2, sect. 2, tit. 1, S. 47 P u f f e n d o r f de jurc nafurae et gentium lib. 6 , cilp. 1 - B u r la m a c ti i pritrcipii del dirillo naturclle pnrt. 4 , cap. 14 T O l o 111 e i corso d i diritto naturale S. 47%

La donna ha diritto alla fedelti del marito come ha diritto ad essere da lui alimentata. Da ci6 se ne trarr egli che sia da elevarsi a reato crirninalmentti perseguitabile il fatto di quel marito che per avarizia o scialacquo faccia languire nella inedia la propria moglie ! L'argomento del diritto alla fedelt, che illuse qualche civilista, non ha dunque solido valore nella presente questione. Per risolvere la medesirna bisogna risalire ai fondamenti della punibilita dell' adulterio nella donna, ed esaminare se cotesto fondamento ricorra del pari nell' adulterio del marito. Se si, dovra confessarsi che la diversa misura penale una ingiustizia degli uomini; se no, dovra condannarsi questo pensiero come una utopia. Fermandoci pertanto su questo fondanientl) troviamo essersi dai diversi scrittori e legislatori variato nella contemplazione del medesimo (1). Alcuni hanno anche qui posto innanzi una idea tutta preventiva ed empirica, insegnando che era buono punire la moglie adultera e severamente punirla, a1 fine di evitare le maritali vendette. i o gin ad altre occasioni 110 professato il poco credito in cui tengo questa considerazione, merc la quale la punizione di me si adagerebbe sopra la idea di proteggere: me stesso contro il delitto di altri. Pure a1 preseintu luogo volendo esaurire lo esame del proposto pro-

blema dirb che, anche valutata siffatta considerazione, ne sorge non una parit d'importanza politica, ma una differenziale fra la infedelt dell'uno e dell'altro conjuge: poichb la esperienza mostra non essere ugualmente temibili ad occasione di una infedelt conjngale le feroci vendette private per parte della moglie come lo sono per parte dell' uomo. Nella generalit dei casi la donna tradita cerca di . vendicarsi in altro modo che col pugnale ; e la statistica dei viricidii ci mostra essere questi frequentemente avvenuti per la opposta cagione della indiscretezza maritale ad esigere fedelt della moglie anzich per cagione d'infedelth del marito.
(l) In proposito della piinibilit dello adulterio espose singolari argomenlazioni T i s s o t droit c r i t ~ d n e l tom. 2, pug. 216 et suiu.: dove in sostanza con la sua consueta filosofia sempre originale e sempre acuta intende negare che nella infedelt conjugale (anche. della donna) possa mdi ravvisarsi la violazione di uu dovere giuridico e farne uii delitto. l[ principali suoi argomenti sono 1.0 la storiu: non vi i fatto umano intorno al quale siasi tanto variiito nei : diversi popoli quanto questo della infedelt conjugale: prova certa che la punizione di questa non ha un principio giuridico costante s t ~ l quale possa appoggiarsi. Risljondo anche una valla, che la storia registra fatti buoni e fatti cattivi, fatti ragionevoli e fatti irragionevoli: dunque non i*iconosco nella storia 1' autoril di decidere nessuna questione giuri2 la socieli non entra c o ~ r ~ e : pnyle nel contratto dica di matrirrionio neppure dove vige il inulrimonio civile. Ne convengo: ed appunto per ci non trovo iiell' adulterio un 3.0 il dolore delitto sociale; ina soltanto un delitto naturale l a o ~ ~ u lclcl riiarito tradito uguale per la i~rfedeltu morale e : C O ~ C per 1u infe(1cltc-i (isicc~;ed i! forse pii1 infelice il marito

di una donna fedele, ma dura, insensibile, egoista e perpetuamente nemica, che non lo sia il marito di una donna che si permetta qualche galanteria, ma la compensi con un lesoro di atti amorevoli verso il consorte e di cure verso la famiglia: s e voi non potete punire la infedelt morale, o lo ingrato ricambio di una oslicit permaneute nella moglie fedeie ficicamente, voi non dovete neppure punire la iufedelt Gsica che cagione di assai minore marlirio. Concordo la verit pratica cli questa osservazione: ma noi non diciamo che 1' adulterio della donna si debba punire per riguardo ai dolori morali del marito; bens per riguardo si suoi danni pirtrirnoniali. Questi argomenti sono buonissimi per respingere la punizione dell: adulterio del miirito; ma non rispondono al cardine della punibilit della donna che consiste nel danno pecuniario e nella incertezza del vincolo parentale che turba la concordia della famiglia. Ad allri S piaciuto dire che vi una grands differenza fra il ladro e lo adultero. In quanto a me fra colui cbe creando una falsa okibligazione a inio nome mi obbliga a pagare mille scudi ad una figlia sua, e colui che intrudendo una figlia sua nella mia famiglia crea 1' obbligo a carico mio di pagarle mille scudi a titolo di dote, non so vedere differenza giuridica; e sento il bisogno ed i1 diritto che la societ mi protegga contro ambedue quelle aggressioni del mio patrimonio; alla seconda delle quali vi per giunta la turbazione della mia pace domestica, e questa analogia che io trovo fra 1' adulterio della d o n n a ed il furto mi sembra pi logica della analogia che trov P a n t i C a fsingular. 1 1 7 , n. 2 ) e V e l a z q u e z fcons. 28, n. 38, pag. 165, lib. l ) fra l'adulterio e il delitto di lesa maesl. Vede ognuno che in questa guisa io non confondo la morale con la politica, che certamente non il mio difelto. Il coricetto finale di T i s s o t era questo, che la pena dellTadulterio dovrebbe essere il divorzio: e tale concetto lo illustre filosofo di Digione ha svolto pi larganiente dipoi nel suo erudito libro intitolato le muriuge, l a separatioti, et le divorce considere' aux poinls de druil naticrel, Parai 1868. Di que-

sto libro ha dato conio quel veloce ingegno di E m i l i o B r u s a in uii suo arlicolo inserito nel Muuttilnre dei Tribunali di Hilano 11. 43-44, 1868. Ma la quesiione del divorzio non mi riguarda, e 1' adulterio pub essere punibile cosi dove si auimelle come dove non si arnmetle il divorzio. Soltanlo dirb che il giovine criminalista Milanese ha creduto rispondere all' obietto dell' aggressione patrimoniaie mostrandosi amante delle dottrine sociali di G i r a r d i n, secondo le quali il centro della famiglia dovrebbe essere la madre cbe certo, e non il padre che non mai certo. hla anche questo concetto di ricostituzione della societa di famiglia secondo natura esce dal mio compito. Fatto S per che tale ricostituzione per quanto si appoggi su ragionevoli desiderii non finqui clie un desiderio. Onde dir che quando il rnedesinio siasi convertilo in realt, rimanendo allora I' obiettivo dell' adulterio della donna nel solo dolore morale, andr d' accordo ancor io che si cancelli dal novero dei delitti.

Altri considerarono l' adulterio sotto il punto di vista della prosperita nazionale, e locando questa nella moltiplicazione dei matrimonii osservarono che 1' adulterio delle maritate mentre da 1 n lato offriva 1 all' uomo facile occasione di evitare le nozze, dal1' altro lato lo atterriva dal contrarle. Cosicch nella scostun~atezzadelle femmine ravvisarono un danno diretto clie patia la Repubblica, e quindi ne istituirono pubblica la persecuzione e le pene gravissime. Questo fu il pensiero romano al quale s'ispirarono le celebri leggi Giulie (I) quando la statolatria era il supremo motore degli ordinamenti di quel popolo. Neppure questo pensiero io accetto coine primario fondamento della punibilith dell' adulterio; Vor,. 111. 2l

ma pure facendomi qui carico anche del medesimo dir che seguendo siffatta idea essa ne conduce diritti alla differenziale, e non alla parificazione, come appunto condusse alla differenziale i legislatori roinani. Infatti noil fa, non e non sar mai che i , matrimonii si diradino nella citt per mancanza di donne che vogliano ire a marito, m a bensi per mancanza di uomini che vogliano condurre moglie. Non giova trattenerci sulle diverse cause o morali o economiche o fisiologiche di questo fatto, ma il fatto i positivo tanto che la storia ci mostra che le leggi ! inatriwoniali si sono senipre dettate con la veduta (1' incoraggiare al matrimonio piuttosto gli uomini che le femmine, alle quali si riputarono sempre bastevoli gl' incitamenti naturali. Ove pertanto la punibiliti dello adulterio volesse costittiirsi su questo fondamento anche il medesimo condurrebbe ad una differenziale fra l' adulterio della moglie e quello del marito.
( I ) iinctie prima delle leggi Giulie esisteva in Roina unil legge clie puniva I' adulterio ( come si ha da T i t o L i v i O l ~ i s t .lih. 10 ah .icrOe conditrr) ina con pene mitissinie. Le agpi Cfiulie occuparono spccinluiente 1' animo di Augusto che tlopo In sconfitta cli Antonio, vi diede opera particolare, dett;iodolt. dnll' ;inno 720 in scguito con successiva persistenzn 11~l1ii vrdiit:i di porre un freno alli1 scostuniatezza romana. Siilla storia di queste leggi puV consultarsi R a m o s d e Al a n z il n o rcd I r p m J~lliawet Pnpiam Poppewn li!). 1, cnp. 1; in T l ~ e s a u r o ~Meertrrnnni aol. 5 , pog, 58 A i.ii i s t 3 0 dc jzlrc connilbiorzlrn cnp, 5 , n. 20. Qiiello ct-JP qcnibra iiidubitato si ctic tutte Ic leggi Giulie, la szit~rplci(~: ricc, la (le crdulteriis, In de pttdicitin, la de m~ritntldi,v ot.tli~ri::trs, e la Pnpia Popprct prornrilgata nel 761, tiittc

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s' isi~ir:iruiio:tila vcdtila di 1)ioriiilorPre i ~ii~itririioiiii tli\eiiufi ogui giurrio pi inti>i ,li p'iirizi iotiiani. Chscir'ii C:* ri 11 e L i C1 t% i1 e r 111 a 11 n n ( 0 4 j c r t - t r ! i f ~ ~ t ~ t t r t ~ R i ~ ~ 11ifpFi!/. $3, r j i~il i/ chi%{iriche i n I$on~apdg~iua Iii rcligionc servi d i cr~ii;r~ilii i c l l l ~adultere, poicl quc.lie iilatrone si tulevario speiqrl tirllr feste religiose coiiie occasione di darai pii1 Iilicr8iri~c~iitr iii hrucuiu ai loro amaiori. k coriiunc opinioric ciit' i Hriiarti riori puni.ssero 1' adulterin delic ancellc. Ricorda pci ii T 11 o i11 a q i 1 1 iiri passo d i S'o p i s c o dal qii,ile ai*p,irii.cblc I' iniperdiuic. Aureliano avere condannato a morie uri irncella cor~ir.c o l p ~ \ o le di adulterio : T li o ~ I n 5 i rcrJ/ne t111 p i ~ z d e c t r !pa!j. 5.5C. I ~ tieii~br,lnii perb molto ardua la con-ihiii~ziciueiic.11 ..dulti~iici
con
il

coutuLernio.

S.

1876.

Ma il vero fondamento della punil~ilititdi un' azione rjaalunrlae si cleve cercare seinprt: nella iriipoi.tanzu e nelle condizioni clel diritto leso. E ciob necessario incontrare nella violazione del diritto caratteri tali che al Jjisogno di proteggere cluesti~ non possano adeguare n& il semplice magistero civili: nk i provveditiienti di buon governo. h soltanto iii simili condizioni che il legislatore usa Icgitti~iiainente dei poteri suoi rncttendo in moto cont1.o quei fatti il magistero di repressione. Ora sia pure eguale il diritto astratto e sia pur sacro egualrxicnte il dovere violato cosi dal marito come dalla moglie mediante I' adulterio. Negare non si pu6 la immensa sproporzione di gravit nei resultati, e In consecluenziale rlifformitA della intrinseca importanza del fatto nella sua forza oggettiva cosi fisica corile morale. Spontanea b la difformita delle consrguenzo qnanto alla incertezza della prple; cjiianto all'ingitisto carico di alimentare i flgli altrui a de-

trimento di s stesso e dei figli propri; e quanto ancora al disonore che il pregiudizio universale tiene nell' un caso gravissimo, e nell' altro caso insignificante. Non dunque parzialit della legge verso il sesso pi forte il proclamare la impunit8 dell'adulterio nel marito ed usare rigore contro la moglie: B una derivazione del supremo principio che vuole si desurna la condizione di delitto ed il calcolo della sua misura dal danno cos immediato come mediato che da una prava azione discende (1).
(1) Sul tema dell' adulterio dcl marito possono vedersi S t r u 1, i o evoli~tio?ies pny. 672 i,u d W e l l ezercitcctionea pay. 538, lit. d. T e x t o r p r n z i s jttdiciarin p n r s 2, cqn. 9, n. l 0 7 P r i o r i prrtticcr cristincile, Veriexia 1695 pey. 175. La differenziale che passa fra le itilcdelti della iiioglie e le infedelt2 del marito ci dipinta e quasi mate-

rializzata nel modo pi sensibile di1 iii 1x1 a s nel suo libro intilolalo lionlnle et femnic P a r i a 1872. Riprocluco cos il suo coocetio. La moglie di Calone ha dalla legge il dirilto di mettere al mondo quanti Catoni pu, ed i l nome illustre perpetuare nella loro discendenza quantunque del sangue di Catone non sia in loro una goccia. ala Ctitoiie non pu mettere al mondo un Caione s e non col mezzo della nioglie. I generati dalla nioglie qunnlunque bastardi goilriinno essi e la progenie loro il nonie e lo stenima e tutti gli onori dalla illusti'e famiglia. illa i Egli del marito altrove olleiiuli saranno iii faccia alla legge avviliti conie adulteriui; ed essi e tutta la loro il posterit, reietti cd inabililati a p o ~ t a r e nome del vero loro genitore. Questa osservazio~ie inostra che in fiiccia ai figli procreali dali' adulterio il marito reca loro grave danno merilre la iiioglie reca ai suoi grandissimo beiit.. Ma queslo bene una ladreria ed una usurpazioiio. L' obiellivo del realo di adrrltcrio non sta nei diritti della prole ctie ne wrrsre ma nei dirilli della fumiglia. Il codice dell'ltripcro Teclcsco

al 5. 1 7 2 punisce ugualmenle cos l'adulterio del marito come 1' adulterio della moglie. Ma ( riproducendo il concetto del codice Prussiano ) li punisce enlrambo alla condizione che siano stati causa di divorzio. B e r n e r (Lel~rbiiclz 5. 192, pay. 475 e 476) svblge per largo le ragioni che hanno indotto gli Alemanni a tale parificazione. Bla in quanto a me ne trovo una sola che basta per tutte le altre assai problematiche. Ed B che punendo I' adulterio soltanto quando fu causa di diuorzio s e n e muta radicalmeilte I' obiettivo giuridico. Non pi si punisce la fede uiolntn, non la lesiotle dei diritti del coniuge: ma la famiglia scompaginata: obiettivo che si ferisce ugualmente da ambedue gli adulterii, poiche I' uno e 1' altro sono indistintamente causa di divorzio. Qui osserva S C h u t z e (Lehrbzcch 9. 72, puy. 525) che avvenuto una volta il divorzio lo adulterio punibile quantunque il divorzio sia stato decretato anche per altre cause differenti dall'adulterio. h evidente che in faccia a questo sistema la rtiorte del conjuge prima del pronunziato divorzio estiilgue ogni persecuzione di adulterio, percb rende impossibile decretare i l divorzio. La questione pertanto relativa agli effelti della niorte di uno dei conjugi sulla persecuzione dello adulterio ( questione che troveremo pi avanti) non pu per tale ragione ricever lume od ajuto dalla Giurisprudenza Tedesca. Del resto cambiato cos 1' obiettivo di questo reato a me parrebbe che l' adulterio assumesse il carattere di reato sociale; lo che condurrebbe a dichiararlo perseguitabile a pubblica azione. D' altronde i l conjuge era libero di non muovere il divorzio, ma quando provocando il divorzio egli ha volontariamente cagionato lo scanclalo e il disonore della famiglia, non pu pi lamentarsi che la pubblica accusa cagioni scandalo e disonore.

A queste considerazioni coloro ( I ) che posero studio a dimostrare non doversi punire 1' adulterio del

- 336 iiiarito ne aggiunsero anche altre ;osservando quantn mole di perpetui dissidii nelle famiglie sarel~l)e sorta se alle femmine per natura sospettose e leggiere si fosse data balia di querelare i mariti loro ller ogni ombra di gelosia: come se ne sarebtic troppo spesso rovesciata la gerarchia e disturl~ata In. economia domestica, per la soggezione a cui pci iina rnonientanea debolezza sarebbesi trovato conclotto il niarito verso la moglie: come finalmente sarebbe il pi delle volte riuscita la querela ad inutili clamori e vani dispendii per la difficoltk di provare 1 adulterio dell' uomo. Anche queste avver' tenze non le dir6 disprczzabili. Ma per rilanteriere la differenziale della punibilit5 ragione hastanise la differenziale del danno. La moglie per la infetfeltd del marito non ha perduto che un momentaneo clilett,~;niente scapit nell' onore, niente nel patrimonio; e donna di casa sua continua arl abbracciare i suoi figli con la sicurezza di esserne riiadre. I1 marito per 13 infedelth della moglie scade ~ielsentimento clella propria dignitii, B ileriso dai conoscenti, risica di alimentare prole non sua, ed il gelo dal sospetto lo rende scliivo agli amplessi di quei figli che test8 formavano la sua delizia; ed il torto patito lascia nella piaga un veleno che forse lo turberb per tutto il restante della sua vita: in una parola i vincoli di famiglia si rallentano peipetuameBte, se pur non si rompono; onde B che anche la socict (che pure ha grande interesse nella saldezza delle famiglie ) ne puO temere un detrimento; e acl ogni modo il danno del marito i3 tale e tanto che tutti gli altri giustamente si allarmano al pensiero di potere alla lor volta essere vittime

di pari offesa per opera delle donne loro. Pariui dunque che a tutta ragione la generalit degli sciittori (2) moderni riguardi come eccentrica la dottrina di chi vorrebbe vedere inflitta a tutti i mariti infedeli una pena corporale uguale a quella che s' infligge alle mogli, e che a tutta ragione le migliori (3) legislazioni penali non si occupino della infedeltA del marito tranne in caso di concubinaggio come . sopra ( 5. l869 ) vedemmo.

(1) F i l a n g i e r i (scienza della legislazione uol. 5 , pag. 341 edit. Cozltij and anche pi oltre, e sostenne non doversi punire neppure I' adulterio della donna, ravvisando inlitile la pena in faccia alia pubblica opinione che copre di ridicolo il marito. Sembra discordare dalla comune opinione il dottissimo A r a b i a nel siio diritto penale fwol. 3, pclg. 221) ove riprodusse $li argomenti gig posti innanzi da B O u s q [I e t f dictionnclire rie droit, nzot ndultere J e dagli altri che parteggiano per la pi rigida opiuione. Egli specialmente obietta che s e I' adulterio nella femmina si punisce soltanto per la incertezza della prole, la buona logica porta a non punirlo neppure nella donna quando non rimase fecondata O quando ia condizione da non poterlo essere. Rla in primo luogo non questa la sola ragione della differenziale. In secondo luogo l'obietto non pu farsi in cos larghi termini: per avere la incertezza della prole non O necessario che la moglie sia rimasla inciiita iiel conciibito adulterino. Tale non 1! il concetto del nostro argomento. Una donna che abbia senza frutto adulterato una volta d giusto sospelto al marito di credere adulterini anche i figli legittimi che ne ebbe precedentemente O che pii8 averne dipoi: ecco il vero senso nel quale si valuta la incertezza della prole. Sicch la inrpunil della donna che pone innanzi 1' A r a b i a come argomento ci0 abstwtlo dovrebbe per buona logica restringersi alla sola donua che

mai non ebbe figli e che mai non B in grado di averne. Ed allora quando riuscisse ad una moglie di dimostrare S& stessa in siniile condizione io dico, in terzo luogo, che varrebbe meglio non punire costei o mitigarne la pena (come prescrivevano le antiche leggi napoletane) anzi che trarne ragione di punire 1' adulterio semplice dei mariti. Anche F e r r a o f tibeoria do dereito penul portuyuez, Lisboa 1857, vol. 7, pug. 2 6 6 ) riprodusse la dottrina canonica, nel tempo stesso che lament la mitezza delle pene moderne contro l' adulterio. (2) L a u t e r b a C h disput. 69, thes. 19, n. 11. I1 G u nd l i n g i o f vol. 1, excrcit. 6, pag. 231 ) elegantemente distingue la castit filosofica e la castilh giuridica, e ponendo il principio che la repubblica non punisce gli atti osceni per la loro viziosit ma per il danno che pu derivarne, segna i confini entro i quali in generale deve circoscriversi 19autorith del legislatore nel punire i delitti di carne: B r o u w e r de j u r e connubior. lib. 2, cap. u l t. n. 35 G i u l i a n i istilictiorti vol. 2, png. 360. (3) Alla regola della non punibilit dell' adulterio semplice del marito conlinuano a fare eccezione fra i codici coritemporanei, il Ticinese (art. 315); il Neuchatellese (art. 150); il Vaudese ( art. 207 ); il Friburghese ( art. 429 ); il Portoghese. del 1852 ( art. 415). I1 codice Prussiano (S. 1 4 0 ) lo punisce soltanto quando la moglie sul fondamento dell' adulterio abbia ottenuto il divorzio. Altri codici hanno usato invece larghezza rnaggiore, come quello di Bruns\vick, quello di Prussia e quello di Baviera del 18(il, i quali hanno riconosciuto punibilii nel1' adulterio cos del marito come della moglie unicamente nel caso in cui sul fondamento del medesimo il conjuge offeso abbia olteuuto il divorzio. Cosicch nella veduta di questi legislatori sembra siasi trovata la oggettivit criminosa non taiito nel.dirilto conjugale offeso quanto neli' interesse che Iia la sociel onde non si sciolgano i matrinionii e si disgreghino le famiglie. h allora soltanto che la lubricil del aonjuge assunie un carattere politlco e diviena delitio perch ha dato causa al divorzio. Tanto B ci vero che si ammette la perse-

- 339 cuzione di uffrzio quantuuqiie il coojuge offeso abbia facolt di troncarla con un alto positivo dando il perdono. Queslo delicato argomento si trattato per largo dal dotto ed eruditissimo B e r n e'r nel suo pregevole libro intitolato Lel~rbach 3.a ediz. pag. 428. Ivi passa in rivista su cib i moderni .codici della Larnagna, e riassume gli argomenti che si conflitiano per le diverse opinioni.

Ci6 posto evidente che alla parola adubterio rispondono due diverse significazioni. L' una pii generale che guarda l' adulterio come mero fatto vizioso o peccaminoso ( e cos in senso morale o canonico) e designa qualsisia violazione della fede conjugale mediante concubito con estranea persona: 1' altro pi speciale ( e che guarda 1' adulterio come delitto ) e come tale bisogna definirlo il concubito

f ~ c cla

don?~uconjzcgata e 21.n uomo estraneo dolosubtente commesso, o fra l' amrnogliato e la concuZiincc tenuta nella casa conjugale.

C r i t e r i i csse?zuiaIi.

La contemplazione,della essenza di fatto nel clelitto di adulterio richiama a due distinti elementi della medesima, vale a dire la persona e l' atto ?itateriule.Quanto alla persolaa B necessario che la donna sia nmvituta. E quando si dice maritata

s'intende che all'uomo tradito sia stretta per nodo legittimo, formato cio secondo i riti prescritti dalla legge che lo governa. La infedelt della co~zczlbisza e della ba?-?*a(iag./za non costituisce adulterio (1). Neppu~e costituisce il commercio con la sposa allo trui, checch a taluno diversamente piacesse (2). In quelle regioni per6 dove costumano certe forme di matrimonii piu umili ma ugualmente stringenti nel ivapporto del vincolo, (letti matrimonii clella mano sinistra, questi si adeguano ai rnatrirnoaii solenni per gli effetti deU' adulterio. Cosi presso gli alemanni non B questione che la donna di condizione inferiore maritata ad rin Barone mediante le nozze cos (lette alla morgnnatica (3) commetta adulterio.
(1) A r e t i n o de nialcficiis, verbo che Itai udzdternto, k'ar i n a o c i ' o practica crim. purs 4 , tit. 16, quacst. 141, n. 94 B e r l i c h i o concl~sionesyraclicue pars 4 , conclus. 27, n. 91. Perci i dottori insisterono sulla necessil della prova rigorosa del ~natrimonio N o V a r i O : decisiones Lucnwac decis. 65. (2) Per il nolc rescritto di Severo ed Anlonino (1. 15, S. 3, 8: " d lcy. Jicl. de udirlteriisj i rorriani punivano conie adulterio anche la fornicazioae della sposa: V a n E c k theses j u r u controversi 121. 48, tlrert. 494, p"$. 206. Jfa quella regola non fu accolta n& dal giura canonico, a dalla Carolina (art. 120) iiB dalla maggior parte delli statuti pen d i : E a r c o lib. 2, decis. '122, n. 8 l i C l a r o practica, tierbo cldultcriurn, versic. scd hnec omnia R u b e u s dc udulteriis cap. 6 G r a n t z de defensione reorum prrrs 2, png. 330, n. 138 P e l k e r de udulterio desponsntoru*, Lipsia 1692 G i u l i a n i istituzioni, vol. 2 , pag. 354. In Germania la ordinanza ecclesiastica sassonica del 1580 app l i d a questo caso il titolo di quasi adulterio comminando la

. 31. 48

pensi della fustiyzione e i.cle-:rzione perpetua: \Va e C li t e r rlr Ifye srrxonicrr /lag. 55 P b i i i p p i dissert. de adulterio clcsjronsrrtur1in P u t L m a n n eleni. $. G55. (5) Il matrimonio alla moryri~irrlicu( sulla etimologia dcl quale oome non sono chiari i dottori ) i: i~nticliicsimo nell:i Gerrnaniir : lo sti~[uto Fedcrigo lo regoli) con appositi prnrdi !'~~injcn[i C o C C e j o de lege ?llorgn,t. i,& ytrsil. erid?.: czltnt. vol. 1, e,zercit. 95 L e y s e r spec. 299, mcdit. 2 . F e I t in :i n n opertt jicridica ~ O I I L7 , dissert. dc irnpalmi n n t r i . ~ rironio, ;ILL~'S 2 t1 e r t I u s ~ L ' S P O I I G et co?zsiliu vol. 1, rcI~ spm'zs. 506 B e r g e r o responun pars 2 , rrspons. 91 31 o r i l l o t nella Revzte Iiislorigilc uol. 12, png. 502. Ma :incile in Grrrnania questo parto della vecchia arislocrazia venne ; cadere sotto gli anatemi delle facolli giuridiche cli Lipsia i p di Jen;~ B r i l l o n dictionizui~.e des arrets, nrc~t mrrrin: qe, n. 2. In Francia al contrario non fu mai aiiin1essn questa sorte di matrimonii, e lo statulo imperiale del 1806 ne rinJIOV?J l" apposita proibizione.

S.

ISSO.

Una elegante questione pu elevarsi a questo punto appo noi dopoche per il codice civile del 25 giugno 1865 all' art. 53 e segg. stato introdotto il matrimonio civile. La donna cattolica che siasi congiunta sotto lo impero del codice acl un uomo cattolico secondo le forme del matrimonio civile ma senza la benedizione della chiesa, se faccia copia ad altri del proprio corpo ( quantunque il giure calloiiico la guardi come concubina) commetter senza drihhio a~lulterioin faccia alla legge civile che riconosce come perfette a tutti i fini giuridici le nozze contratte secondo le sue prescrizioni. Ma il dubbio P U elevarsi nel caso rovescio : quando cio le nozze ~

si siano strette con tutti i riti della chiesa ma senza le forme del contratto civile. Potr dirsi che in questo caso la infedelt della donna non costituisce che un peccato, e che il codice non dando valore e sanzione al matrimonio puramente religioso per gli effetti civili, non pu attribuirgliela per gli effetti penali. Quando la legge non vuoIe considerare come fatto giuridico il matrimonio ecclesiastico a nessun fine civile, potr ella dargli valore ai fini penali? Ci che non vale in fuvorabiZiZncs varr 2% odiosZs?

Ad avere l'adulterio egli necessario che la donna non solo sia congiunta in legittimo matririonio, ma occorre egli di pi che i1 matrimonio a cui si rende infedele sia consumato! Non sembra che nei casi ordinarii la consumazione del matrimonio sia estremo necessario per accusare di adtilterio la donna. Pure nei frammenti delle leggi Romane trovasi un caso speciale che per eccezione porta ad una soluzione diversa. La leg. si umor 13, 5. si minor 8, fl. ad Zegem Juliwrn de adulteriis contempla il caso di una donna che sia maritata prima dei dodici anni, e che faccia ad altri copia di sB prima di essere viripotente : e decide che non possa venire accusata di adulterio come moglie perchb il matrimonio non era ancora consumato, ma soltanto come sposa in forza del rescritto Divi Severi che leggesi al frammento 13, S. 3, fl". ad lsgem Juliarr, de adulteviis: G o ui e z in l. 80 Tauri n. 42. Ma questa specialit8 non pu convertirsi in una regola generale per dedurne che all'adulterio sia estremo ns-

cessario la consumazione del matrimonio : e poich per le odierne leggi non b permesso il matrimonio alla ragazza minore degli anni dodici (non valendo neppure, per l' art. 68 del codice Italiano, la dispensa del Re) cos pu dettarsi come generale ed assoluta la regola opposta.

Una controversa questione importantissima nella pratica B quella relativa a decidere se la donna maritata dopo avere nelle valide forme ottenuto contro il marito sentenza definitiva che la autorizza a vivere separata di toro e di mensa possa ancora rendersi colpevole di adulterio. Che questa sia una circostanza attenuante il reato non mi pare disputabile, e come tale ce la d C a r p z o v i o 'pgnaxis quc~est. n. 5 3 ; e decis. 180, et 187.Ma il dub61, bio nasce se la medesima operi la scriminazione e faccia cessare il carattere politico dell' adulterio (1). A sostenere 1 affermativa si argomenta dalla consi' derazione che la punibilit dello adulterio ha il suo principale fondamento nella incertezza della prole, nel pericolo che al marito sovrasta di alimentare figli non suoi, nel pregiudizio dei figli legittimi, e nel rallentamento dei vincoli di famiglia; laonde tutti codesti pericoli essendo eliminati merc la legale separazione sembra cessare ogni ragione della pnnibilitk, Si aggiunge che anche l' onore del marito non viene i11 certa guisa a vulnerarsi per le sregolatezze di quella donna che pi non B sotto il SUO governo, e della condotta della quale B in lui

- 334 cessata ogni responsabilit in faccia al pubblico. Si aggiunge ancora che in molti casi la separazione pnb essere stata decretata per cause'clerivanti da colpa del marito, onde parrebbe barbaro se la femmina che la giustizia ha creduto dover sottrarre alla sua brutalit si lasciasse perpetuo bersaglio della medesima, a lui dando balia di recarle continua molestia con querele per ogni sospetto, o di spingerla al carcere per una debolezza che a lui non nuoce, e della quale fa egli meilesimo in sostanza la prima causa colpevole. Queste considerazioni indussero il dotto G i u l i a n i (ifislikcaioni vol. 2, pag. 362) a propendere per la regola che nega in questo caso la querela, argomentandolo da ci che 6 stabiIito dove si ammette il divorzio, e da ci che in proposito decidevano le leggi romane; e subordinandola alla Condizione che il marito pii1 non abbia con la moglie avuto commercio dopo . la separazio~ie. Malgrado ci io vidi in pratica risolvere la questione nel senso opposto. Questa circostanza si presentava in una causa agitata in Pisa nel 1861, e quantunque il difensore (che era un mio valente collega ) elevasse la pregiudiciale della separazione sostenendola con grande calore, i tribunali non 1' accolsero e la donna fa condannata a diciotto mesi di carcere (2). Ma posto che la separazione di corpo non dia alla moglie una eccezione pregiudiciale contro l'accusa di adulterio vi sar egli ragione per decidere diversamente quando la eccezione si Iroponga dal marito? La ragione di distinguere viene somministrata da quei codici (3) che non puniscono lo adulterio del marito tranne quando egli abbia teiiuto la concnbina nella casa conjugnle: e

forse il problema pub essere diversamente risoluto secondochh la legge speciale usa la formula casa conjzcgule, o la formula cusa conazc?ze: formule che sebbene da molti credute identiche, a me pare che in tn'tto non lo siano. vero che i tribnnali francesi hanno cleciso che debba considerarsi come casa conjugale quella dove risiede la famiglia quantunque la moglie Don vi abiti: Corte di Douai 24 luglio ,1812 Corte di Cassazione 21 decemare 1818; 27 gennajo 1819 ; 9 maggio 1821 e 17 agosto 1825 - Corte di Agen C7 gennajo i824 - Corte d' OrJeans .I6 agosto i820 - Corte di Bruxelles I4 ot3 tobre 1830 - Corte di Lione 6 febbrajo 1833; sehbene la Corte di Limoges decidesse il 2 luglio 1810 e 21 maggio 1835 non essere casa conjugale quella dove il marito, abbandonata la famiglia si fosse recato a vivere con la drnda. Ma a me sembra che la separazione tolga al domicilio del marito la qualita di cusa co@uguZe che & condizione richiesta alla imputabilit8 clel fatto rispetto ci. lui. Se la legge dicesse casa cornzcne la questione non avrebbe termini: la donna legalmente separata non ha pi nulla a comune col marito. Se la legge dicesse casa propria la questione non avrebbe termini nel senso opposto ; la casa del marito b propria rispetto a lui quantunque egli sia legalmente separato. hfa la fosmala casa conjugale presenta dubbio, perch resta incerto se stia a designare la casa di entrccnlbo i conjzcgi, o piuttosto quella del conjz~geaccuscito. I,a disputa non puo sciogliersi con la lettera di siaatta legge che ambigua. Bisogna risalire alla ragione della legge. Se la punizione procede da riguardo alla violata padronanza della donna, questa non

pi dopo la separazione. Se procede per rispetto al malo esempio dei figli, questo persevera anche dopo di quella. Vedasi da ci quanto sia difficile e pericolosa la formazione di un codice penale.

(1) Sulla importante questione s e la maritata gi.udicialmente separata di corpo possa condannarsi per adi~lteriosono a vedersi ancora il giudicato di Caen del 13 gennsjo 1842 a b r e Godifrey, e della Corte di Parigi 13 marzo 1 8 2 6 affare Cairon: B r o u s s e de l' adultre png. 1 0 7 et 1 0 8 Eco dei Tribunali n. 761. In quanio alla divorziata a vedersi ILind quaeelz'ones forenscs lib. 4, cap. 1 7 , pag. 1 4 0 M e I'c h i o r i miscellanee uolyari pag. 1 6 7 , n. 6 G o t ts c h e l k sclecta disccptcctionum forensizsnz vol. 1, cap. 1 3 , prig. 348, in proposilo delle pene civili. (2) Analoga questione potrebbe elevarsi in proposito di donna maritata ad un condannato allo ergaslolo o alla galera a vita. I pratici proposero I l dubbio nei termini della moglie di un bandito, il quale per gli statuti di quei tempi poteva ilaprlne orcndi, e bene le negarono la facolt di adulterare: R u b e o de atlztlterz'is cap. 22. In Francia finche si persislb a mantenere fra le pene la nEorle eizlile con tutta la pienezza dei siioi effetli ( e dopo prevalsa la opiniooe che alla moglie del condannalo dava la facolt di rin~aritarsi BJa r: c a d vol. 1, pag. 130, n. 5 Z a C a r i a d r o i t citiil $. 474, nota 2 ) si decise che il morto civilmente quando fosse stato graziato dalla pena non poteva tornare ad esercitare i dirilti matrimoniali sulla moglie prfniitiva congiuntasi ad altri, senza incorrere nella pena del17adulterio. (3) I1 codice Napoletano ( a r t . 219) puniva il marito che tenesse una concubioa anche fuori della casa maritale. Del reslo non S necessario che l' adulterio sia consulnato nella slessa casa maritale. Se il marito che tiene in casa la druda conviene altrove con lei per le wcasioni di piacere puiiibilc

ugualmente sebbeiic mai non abbia comniesso adulterio fra E le mura donie~.ticlie. pure spcciosa la questione clie esamiiia Merl in fqt~cstio?~~ de droit, Wot ndirlt8re S. 7, 21. 5 ) circa il marito che abiti con la moglie sulla locanda e leusa la concubina in iin quarti&e separalo della locanda s t e ~ s r i .

Essenclo estremo indispensal~ile all'accasa di tidulterio che la donna sia congiunta in legittimo matrimonio, la conseguenza che ne discende si che qualora la querelata istituisca pjudizio apposito clinanzi ai competenti tribunali per far dichiarare nullo il suo matrimonio, l'accusa deve restare suspesa fuzo al termine di cotesto giudizio (Cassazioile cli Francia a3 aprile 1567 affare dfi~~ecozcrt) deve 1 e cadere quando il matrimonio sia definitiva2iente dichiarato nullo. NQ possono utilmente invocarsi ;L rimuovere da siffatta conclusione gli opposti fianimenti del diritto romano. Semljra per la leg. 13 'i'rz p?-i9zc. lr]: ad bg. Jul. de {nchlle~niis che i roiiiani alil triettessero 1 uomo a querelare znche la concubian ' ~zo~zjzcl-e rrtzal0iti,qzcicc zicu;.u;*.~zo?z fttit, sed jzwe cntir0ami. Di pi alla stessa legge S. 1 la questione Q sisoluta in termini nel senso contrario, insegnandosi che la donna ii responsabile di adulterio taiito se risulti esser moglie g126sla, quanto se i?zghc.stct. SIItlarono gl' interpctri (1) iiitorno a cjuesto fiailimento per decidere quale fosse 1 ~lloglieh~i.rlgktslc~; s i11a lasciando da parte cotesta clisputa est~aiienal inio compito, certo t. clie tali.dis~osizionitutte fiblie delle costurnanze roiuane non possono aver valore oggidi. Laoncle il vizio del pmx?dCt.ztc (2) inatrimotiio VOL. XII* 22

deve essere operativo di discolpa non solo in faccia all'accusa di bigamia (come a srio luogo vedremo) ma anche in faccia all'accusa di adulterio. Piacque a taluno distinguere fra nnllitA assoluta e nullit relativa (3). I1 matrimonio nullo di nullit assoluta non esiste agli occhi della legge; non pu per conseguenza produrre 1' effetto dello adulterio ;ma il matrinlonio nullo di nnllita relativa sussiste valido finche quello tra i conjugi che ne aveva il diritto 1301.1 10 abbia fatto rescindere, e fino a questo mumento il conjnge B legato dal debito di fedelti. Per quanto per possa apparire seducente questa distinzione, dubito si possa ammettere, per la ragione ciie la nullit del matrimonio ( una volta dichiarata ) togliendo al conjuge offeso il diritto di dare utilmente quietanza, ne avverrebbe I' assurdo di co~idarrea l~eggiorcondizione il conjnge adultero le cui nozze erano viziose.
( i ) IJ n C i r o l o thcanrtrus vuririr. leciio?azcm, lib. 2 , a P e r r e n o 11 i o ailimaduersiones lib. 1, cuy. 8 R a 111o s in sclredianan (le coacubinis cup. i , S. 13 Il il b e i . o diyressiowes jztstinictneac pur. 2, lib. 1 , cap. 17 - G r ti p e n dc uxor.e ronicilrn ccrp. 7, S. 4 et 10 H o fS i i i :I i i n utb lcg. h i l . de utlult. rrcp. 6 , S. 6 ; i n P ti l I e m11 .1 i. : loln. 1, ~((9. 2 5 7 li 256, K e m rn e r e r observatio~ r e jriris pnrt. 1, S . 16 s 1 ~C 7a m a m c ~ n b r a u u ~ ~lib. r i I u ~ 6, 4 gloy. 18. (2) notabile alle per la opinione dei crimiiialisti frnncesi il marilo la cui nioglie riell;~ sua pr*olungala assenza 118 coiiLr:illo in buona fede iin secondo iriatrimonio noil pub senztl iricorrcre la pena dell' adulterio*riconipiirendo in patria tornare ad esercilare i diritli maritali, s e pritna Iion iiIti1cc;1 piiidicialriieiite il secondo m;ttrirnoriio [Jer iiulli~ii iioli piii) :

ctrp. 138

- 339 (dicesi ) il primo marito riassumere i diritli maritali notturni s e prima non si offre giudicialmente a sopportare i doveri marilali diurni. Questa soluzione si ragiona sulla legge 128 f i de rey. j u r . ira pari crrusrr possessor poiior 11abeviclebet. Il secondo marito clie in buona fede spos la creduta vedova nel possesso del malrimoniq: B e d e l de I' rrrtnl-

tre S. 4,pug. 8. (5) B r o u s s e tle 1' utlllltire pag. 106 e1 siciv.

In quanto all'utto tnuteriule i criterii essenziali dell' adulterio presentano speciali difficolt. In genere certo esigersi alla sua consumazione la vera e propria copula nei modi naturali: cosicclik i baci, le mollizie, e la stessa venere nefanda ( I ) non costituiscono aclulterio. Ma la' ~1iEcoltit sorge intorno alla consumazione della copula. Anche qui pu dirsi certo sotto un punto di vista astratto che al fine di affermare l' adulterio consrtn.tuto anziche sei~plicemente Zenlulo ilecessaria la copula conyletn in tutte le sue condizioni ontologiche. Cosicchir, il niomento coilsumativo del reato ci viene descritto d;t tutti i criiniiinlisti, nella senzh2utio .i.12kea,vus. Senza ci6 I' atto i i~zcof~21let0, secondo il linguaggio : cos dei moralisti come secondo quello dei fisiologi, rlci giuristi, e del volgo : e un' azione incori~ylelnnello sue condizioni oiitologiclie non pu dirsi co+itpl~ln tii fini penali. Non trattasi qui clella deficienza tli un fine speciale a cui si dirigeva 1' agente e che :;i raggiunga con atti successivi dopo clie l'azione i* in s stessa esaurita, coalc lo spendimenta ilcl1:i falsa nionetn, e simili. In cotesti Zermini In scr~ctl~l

- 340 n il legislatore ha bene potuto decidere che la fab-

bricazione sia delitto d i falso di per s coiisumato quantunque il ccilpevole non abbia progredito agli atti successivi pei quali soltanto egli giungeva al sao fine. Lo ha potuto decidere senza repugnanza; poiche ha trovato nii' azione ( fabbricazione del falso) per-fetta e complets ne! suo iuoclo cli essere cpando la moneta o il documento ha raggiunto la propria seiiza perfezione. Ma nel caso presente noi1 potrebl~e repugnarlzu decidere altrettanto, poiclik l' azione che vorrebbe dichiarare delitto consumato non sarebl~e completa nel sno modo cli essere: sarebbe uu tocl eaineiito, un contatto, non una copula.
(1) In ordine ai baci nessuno puj sostenere siil serio che coi rnedesiriii si consunii il delitto di clic: rogic~uo: cd anzi gener;ilri~ente cousicleraiio coriie indizio legger issin~oin uri si processo di adulterio, specialmeritc ai fini pciiuli: N e v i z a n 0 s!/lvct ~zztlilinlisliil. 4 , 72. 23 - B l a n c dc indiciis t ~ 69, . fid. 157 C a p p C i o G u l e o [ a cu7itrou lib 2, c o l t l i - o ~ . , 61 n. 15 li e in p i u s d c osetrlis (1isse1.1.1 4 , S. 8. In qii;inIo allc mollizic h esplicilo l j e d r l cie l~,ctlnllc'vc 5, p ~ g 9. 'j. . In qii:intn fin;ilnioi~lealla vencre nebinda sulln qut>siioriepro1)osta d,il S a ii C b ez, alt v i cunl vivo, niilic~~ o ~ ~ c i 11ln1ir.rc trdtrlleritrst c o ~ ~ ~ ~ t ~ sonoi ;i, vedersi h f f l i C t o i t i coristil. ittc l rcrjni, lih. 3, ritlrr. 45, 11. 10 p u lt m a n n PruGriDilit611~ t ~ ( / 2, pug. 1.70 l. C a b a l l o resolz~t. crhtt. crrs. 5011,11. 02: i ~1~1iiIi priu, coiiic in gcnernic tritti i pratici, contriiipiiind~) il caso in faccia a statuti ctie puiiivatio la sodoniia ( e ~ I J tirraliiieiile con pc11~1I D I ~ I%rare dcll' adulterio) non potcvnnci Lrov:\rc iitililh nrllit qiieslionc. Seiiibr;i c l i ~ codice dal c~u:ili+ il era govoriiata lo I1rus>ia prin1:i dol 18!51 ( part. 2, Iit. 1, iirt. 872, c lil. 20, ;:rt. 1065 ) vi ric~)110.rt~s>r~ :;di~li~i 1 1 ~ 1 . io, qumnio Iioio ~~IlFi~niulo I j r c l i ~ l t-; ( i , p~qg. 10, r tl:i dal

B r O u s s e de l' ndri1lL:re prrg. 104. Del resbo io penso clie iu coteste tiirpitudini debba beiie ravvisarsi uri' airocissima irigiuria contro il marito per lo avviliniento (forse maggiore) in cui scade la donna, la quale egli ha diritto che serbi iiltegra la propria dignit. hla per quarilo dichiararne la non punibilitli neppure sui reclami del marito ecciti repugnunzd, piire a rigotSe di lettera non oserei far cadere cotesto fatto sotto la deilomiiiazione di adulterio: ti& a risore di principii potrei ravvisarvi una vera e propria violazione del diritto maritale trattandosi di atto a cui davvero non pub v~ritarc diritto ueppure i l rriarito.

Ma se in punto astratto bisogna dire che nella seminatio intva vas stia veramente il momento consumativo dello adulterio devesi peni esitare in quanto alle conseguenze che da questo principio generale se ne potrebbero indurre. Alcuni concludendo da ci che nel suddetto momento consista il colyzss crinzinis dello adulterio (1) credettero potervi applicare le regole generali che vigono in proposito del corpo del delitto sotto il punto di vista della prova. regola importantissima sul conto della prova del materiale o del cos detto co~~ptcs c?*i?ninis cli che questo debba alla giustizia presentarsi la verificazione con modi diretti e con criterii fisici (dove siano possibili ) clie facciano sicuri delln esistenza dello ingene~e criminoso. Applicata siffatta regola al tema presente facile si scorge che la prova delln consumazione dell' adulterio diverrebbe dificilissin1a. Non potendo constatarsi per mezzi chimici la esisteaza dello xoos$en?zcc se non si faccia la verificaziogs quasi immediatamente dopo il congresso,

- 312 per&& la vita di quello non dura che corti momenti, si viene alla conclusione clie la certezza fisica della consumazione in questo reato non potrebbe aversi se non nel caso di fecondazione della donna; e che la certezza morale non potrebbe ottenersi tranne mediante la confessione (2) dei rei, perch nessun'alti3o testimone pub avere scienza di quella perfezione dell' atto clie si desidera verificare. Di qui nasce la grande divergenza che si trova nei pratici su questo tema, perclie molti confusero ci che in punto ustratto deve costituire il momento consumativo ilell'adulterio con le regole da osservarsi intorno alla sua verificazione. La questione dello estremo di un nzcclef?.zio e la questione della p?-ova di siffatto estremo vogliono essere in molti casi pruclentemente distinte. Ne a ci basta per lo scopo presente la divisione dei reati in delitti di fcctto pe~~nzccnente, delitti di fatto transeunte, appunto e perch 1' adtilterio pu essere talvolta delitto di fatto permanente, e pi spesso di fatto transeunte.
( I ) Riporter le pnrolc testuali del P u t t m a n n (5. 608). Prrflci 110~deliction eulgo eaistiniatur senli)lis inlnlissiotle itu ut nisi de ea per uilrizcsqi~e iielinqitentis confessiorzenz ontai e x parte conspiranlenl constet poenn ctdulterii ordllnrin locttrn hrrud inucnint. Lo stesso insegnarono comuneiiientej pralici: R a y n a l d o observat. criat. tom. 2, cap. 2 1 , S. 1 , n. 147 B a s s a n o pr.crxis crimitlalis lib. 1 , cap. 16, 91.83 C a r p z o v i o p r a x i s crim. quaest. 6 1 , n. 2, et scqq. C r a in e r observatif~nun vol. 4 , observ. 1140 k l o n i m e l rhapd. obser. 1 2 5 - W e r n h e r tom. 1 , p a r s 1 , o6ser. 4 7 , n. 7 B a v e r dc corpore delicia' i n adulterio; i n ejzcs Opttsc. tOlJt, 1 , pag. 329. E ira i moderni lo ripete anclie K o c li instk. S. 309. Vedasi per W e r n h e r de ccre-

- Chartario

P a n i i o l l e decis. 52 n clecis. crinz. dccis. 43 Velasquez consil. 28, lib. 1, pag. 1 6 3 B o e h m e r o ad C a r p z o v i u m quctest. 61, observnt. 1 Zoutmaatl-Farret de corpore delicti b1 e j a n de corpore dclicti. La vecchia regola della seminatio i n t r a v a s male per si concilia con la regola moderna che riconosce adulterio completo anche nella copula esercitata dalla donna con un giovinetto impubere: B e d e l de 1' adultre S. 5, pug. 9, et suit*. - A rn] e l l i n i istituziotai del diritto penale S. 515. (2) L' occultamento al marito della gravidanza e del porlo sono una confessione tacita del delitto, pi concludente forse che no1 siano le dichiarazioni espresse, che in molli casi possono provenire da jattanza o dispetto. Qui per alcuni distinsero fra il semplice silenzio intorno allo stato di gravidanza, e le malizie usate per celarla. Pub vedersi ad ornato anche P u t t m a n n de p n r t u undccin~cstri; sylloge opusculorum dissert. 12, pug. 361 B o e h m e r o decisiones p a r s 5, tona. 3, decis. 837 V i g n o l i practicn cap. 15. Larganiente la prova dell' adulterio per congetture si esorna da B r o u s s e de 1' adultre pag. 239. La confessione della donna supplisce essa alla prova del materiale dell' adulterio? In quanto a lei si afferm; in quanto al suo correo si neg: F o u r n e l de l' adultre part. 1, chap. 7. Vi fu ancora chi distinse Ira confessione del marito e confessione della moglie, negando fede a quello ed accordandola a questa. fila tuttocij tiene oggi meramente alla critica del fatto, ed assai difficile ricavarne dei precetti giuridici. A modo di esempio, trovo che il fila n g a n o f diritto penctle, trnttnto 1, S. 39) proclama aversi prova non dubbia dell' adulterio della donii;~ quando sia trovata in una casa di prostituzione; ora certamente sar questa una prova non dubbia del lenbativo, ma per cavarne subito la prova della consumazione bisognerebbe siipporre che in cotesti luoghi non vi fosse mai nec morcc nec requies.

brina cerlitziditie corporis delicti-

Alcrini correndo sulla cleiluzione logica del pidincipio tcstk accennato vennero alle conseguenze che erano richieste dalla regola generale sul coq9zrs evis~hinis;e cos videro dileguarsi la pena dello aclulterio consun~atoin tutti quei casi nei quali mancava o la confessione, o la fecondazione della donna in assenza del marito. Altri invece insegnarono che la prora dcl materiale in cluesto delitto dovesse stabilirsi mediante p~*eszt?zzioni; qui sorsero le die spute senza fino intorno alla presunzione nascente dai baci, dalla condormizione, dai toccamenti, dal solus cum solcb, dal tzzccius czcm ?zzdu, e simili (i). Le quali circostanze elevate al graclo cli prssnnzione portarono alla loro volta alla opposta conseguenza ( ugualmente eccessiva ) chi: giustificate simili circostanze dovesse scilza pii1 proclamarsi constare del materiale dello adulterio. La verit sta nel mezzo. Non si potrii esigere la rigorosa dimostrazione fisica o la confcssione legittima per dichiarare provata la consumazione di questo malefizio : ma neppure potranno i preludii convertirsi nel inoraento consumativo, perchb pu sovente accadere clie ai preluclii non sin srisseguita altrimenti la vera consumazione clel reato per varie cagioni o volontarie o casu:ili iiiritili ad ennnierarsi. Lascisi dunclrie da parte la parolt~i~~~cszcnziotze, la clriale urta i iilervi cli chiunque conosce 1' orribile abriso elio di tale p:~rola si O fatto nei vecchi processi, peI vizio apprinto di identificare il materiale clella cosi detta presrinzione col materiale criminoso che si dovev:~

cercare. Parlisi di indizii ; e ammettendo in genere che il materiale dell' adulterio possa farsi certo alla convinzione del magistrato anche per coteste vie ( pnrclie le congetture procedano da solida (2) base ) si riconoscano le snaccennate circostanze come indizii possibilmente valevoli ad assodare qui la prova del coq~zcsccfitzi?zis.Ma la prudenza del giudice si guardi sempre dallo scambiare il materiale dello indizio col materiale del reato; e quando assodato quello voglia costrnirne la certezza di cluesto, esiga a tal fine che siano molti di numero e convergenti per guisa da rendere iperbolica una supposizione contraria. Tranne ci potremo per simili congetture divenire certi che i due colpevoli volevano tidnlterare, ma rimasto un dubbio se realmente adulterassero dovremo astenerci da un verodetto di colpnbilith, o dovremo tutto al pil dichiarare costante 1 adulterio tentato anzich il consumato. '
(1) Circa le presunzioni desunte dallo visite notburne, dalla condormizione, e simili, sono a consultarsi: M a s C a r d O de C r a in e r obscrval. p)-olntioiz. conclus. 59, 71. 4 et 5 jilvis ztniv. lom. 3, obrevvctt. 894 B e r g e r o rcspclnstc p u r s 1, respons. 60. La extrcrvagante di Papa A l e s s ii nci r o 111 f de praesunzptionibus cep. 12) applic la forniiil;i di flrcyrtirrle 1.1clitto alla sorpresa non solo delle piidetzdtt ia pudc9zdis, ma eziandio, del solzt~n culn soln, ? ~ t t d l ~om n ) i ~ ~ u d n . in pratica non accetterei come assoluta cotesla hla regola perclib ad ogni modo dovrebbe sempre distinjiuersi frii la consumazione ed il tentativo del delilto. L' Alcorano (cap. 4) vollo invece che a provare I' adulterio della donna si producessero almeno quattro testimoni. nIa quando ii che i testimorii possano avere acquistato la certezza fisica delI' adulterio consumato? Qui si avvicer:dano due ideo cile

con grandissima facilit si scambiarono dagli scrittori. Altro t cercare se una data circostanza (provata che sia) costi+ tuisca presuntiane del materialo del delitto: altro cercare con quali modi e con qual numero di testimoni debba p;i.n9)arsi quella circostanza. Un fatto perch venga attestato d : ~ dodici fidefacienti anzicbh da due non guadagna un atomo nella sua intriaseca forza probatoria. & vero che I'adulterio , fra i delitti il pi !facile a sospettarsi e il pi difficile a provarsi: ma non per questo pub lodarsi come disposizious legislativa l' art. 673 del vecchio codice Prussiano che prescriveva doversi asrimilare alla ud~ilteriole relasioni illecite che daranno grave sospelto di irrfedelt2; u& il precetto dei dobtori ebraici ( riferito da S e l d e n o uzor haeDraicu li6, 3, cap. 1 5 ) per il quale una donna che fosse stata nascasamente con un uom0 per tutto il tempo necessario a ctiocere un uovo doveva senza pi presnrrierci adultera. Queste idee, che seujhrano ispirarsi alla sentenza di C i C e r o n e (Verre 5, 13) rruptae uni, proposituc omihhl~s, poterono trovar plauso fincb la procedura penale infarmossi all~c regola paurosa che nei delitti diflci/is prohntionlis adeguava i sospetti alle prove: ma ormai la critica e la scienza moderna hanno fatto ragioiie di sinilii errori. (2) Quanto allo indizio desunto con troppa leggerezza d ~ l l a somiglianza di forrne di un banibno col supposto drudo vedasi Me n O c h i O de a r b i t ~ a r i i scas. 89, n. 105, li6. 2 Z a c c h i a quaestionee medico-legales lib. 1, tit. 5, qltncsl. 4. Spetta ai fisiologi decidere se porge presunzione assoluta di adulterio la nascita di un figlio mulatto da una negra maritata ad un negro O da una bianca marita ad un bianco. E a loro spetta dei pari decidere se presunzione necessaria di adulterio somministri la comunicazione di mal venereo: sul che sono a vedersi Pe P F O n e medicina legale part. 1, cap, 1, S. 131 S e d i l l o t manuale di tneda'cina legnle part. 2, cap. 1 C a 6 P e r medicine legale dom. 1 , pag, 95. Tra i fisiologi d o h s o n neila sua singolare dissertazione intitolata Lucincs sine cobcubitla, si attentb a negare che potesse aversi

- 3-17 come presunzione necessaria neppure la gravidanza ; ma la giustizia non si arresla per cotesli sforzi di ingegno.

E qui fa mestieri ricordare perchb lo studio dei pratici non ci conduca ad e r r ~ r i ad un abuso e pernicioso di dottrina, che comunemente si distinse fra la prova deIIo adulterio richiesta ai fini civili ( divorzio, separazione (l), perdita di dote, prestazioni pecuniarie, e simili ) e la prova dello adulterio richiesta ai fifii penali. Gli scrittori che se ne occuparono soltanto al primo scopo furono naturalmente pi larghi nello ammettere che la prova dei preladii equivalesse alla prova della consumazione dello adulterio. Ma incorrerebbe in gravissimo equivoco chi trasportasse in un giudizio criminale la dottrina di quelli scrittori, i quali alla punizione corporale non portarono il pensiero, e che forse avrebbero diversamente risoluto il problema se si fosse trattato di irrogare la carcere alla donna sospetta. Ogni uomo puB avere il diritto di ripetere la celebre sentenza di Cesare quando la condotta della moglie sia cosi: gravemente sospetta da dominare la pubblica opinione: ma ci non basta ad infliggere una pena corporale.
(1) Tanto cib vero che si elevata la speciale questione se la rejudicata del tribunale ecclesiastico che decreti la separazione per causa di adulterio della donna faccia stato ne1 giudizio criminale sicch possa il marito sostenere l' accusa senza bisogno di ulteriori giustificazioni ; e si deciso che no, e che i. necessario un nuovo processo: B o e h m e r O diss.

- 315 v*cile,iii fit i,ijitt.in p2g. 14. La rlietinzione tra prova ai fiiii

civili e provi) ai fini penali riolatci dai pi accurati scrittori: $ ! e n o c h i o lib.6,pruesta)ipi. 41, n . 1 5 - i 1 I a s c a r d o de yt~nbot.conclrcs. 59, n. 10 Il1 y n s i n g e r o respons. 1, 11. 28 ct 30 N i C o l a i de rcpucliis prs 2, cnp. 1 , n. 65. Il P i i t t m a n n '(5.608, nola 1 ) spinge la distinzione pi l innanzi dicendo che la prova rigorosa del corpo d ~ delitto uon deve cercarsi neppure ai fini penali quando trattasi di infliggere non la pena di morte ma una perla arbitraria. Aitri invece vollero mantenuto il rigore dclla rJrOYi1 :inche ai.fini civili : B e r g e r o clectu proccssus ~ i ~ u i ~ ~ i i n o ~ ~ i r507s ; png. i l i e guardarono con diEdeiiza speciale anche la prova desunta dalla confesriione, osservando che il tedio delle nozze poteva in un processo matrimoniale condurre a confessare i7aadl(wio non mai commesso : L a u t e r b a C 11 diap. 55, t1r.e~.24, vi. 3, 4 H i n d quaestiones fhrenses toaz. 3, cnp. 30. E coloro che strettamente aderirono ai principii foiidamentali in iri:iterin di rejudicata andarono fino a sosteiiere che neppure la sentenza criminale che abbia condannato il niarito per violenza carnale possa esonerare la donna querelantesi per adullerio dal debito della prova. Bla neppure ai fini civili si trova concordia fra gli scrittori. R e y n o l d o ad C li r i s t I n e u m (vol. 2, obs. 1 0 , decis. 115 ) e K i n d fqtcctcsliones f;)?.eascs lorn, 3, cccp. 3 0 ) sostennero che i baci e gli amplessi non bastassero neppure ad ottenere il divorzio. AL contrario L e y s e r f s p c c k i e n 677, medit. 1 c 2 ) LI o mC in e l frhapsotlicte 135 eh 487 ) e P u t t m a n n f eleuzcnta S. 6 0 8 ) opinarono che gli scherzi cohfirlenziali e le familiaritl disoneste bastassero a codesto effetto. Qui s' introdusse la distinzione fra adulterio vero e adulterio preszcnto; c questo nome si diede all' adulterio di cui non fosse provato il materiale rua si argonientasse mercb la prova dei preludi. nIa simile dislinzione non pu esser buona in criminale, dove non devono animettersi condantie su presunzioni, tranne quando siano ~tecessurie, Ognuno comprende c'tie s e niente rcpugoa ammettere il conjuge alla separazione per un grave

sospetlo, repugna irrogare per un sospello quantunque gravissimo uua pena amitliva.
A R T I C O L O

11 1.

Anche nel delitto Si adulterio possono distinguersi i criterii che influiscono sulla quantit ~zatu~*ale, e quelli che influiscono sulla yuantit politica del malefizio. Sono valutabili come circostanze che aumentano la quantit naturale dello adulterio tutte quelle che resvro pi grave il dalino immediato dell' offeso marito, od anche quello della famiglia, percli aumentano la forza fisica oggettiva del malefizio. E qui si presentano intuitive la coinunicazione di morbo contagioso, e la fecondazioiie della donna (1). Anche la maggiore ptll~blicit del fatto pu valutarsi in cotesto seilso perchi! ilegli elementi del danno immediato si novera ezi~xnrliola offesa all'onore. Lnonde tomo a ripetere essere erroneo lo stabilire clie sin circosttznza aggravante in lutti i delitti la oEiesa al doiuicilio, come parve a taluilo. Per iile 1' adulbe~io corninesso nel domicilio del marito 1)rcseiltn unti yuantitit naturale iilinore dello adulterio commesso in c:xn terza o in luogo alicrto. Verainente iion p u t negarsi chc nel comuiie sentire del volgo gu:xildisi la moglie audace quando osi introdurre il druilo 1101 t~,l;riaonuziale con ril~rezzo 1nnggioi.e cho non la vunlciriercz accotlciatasi secolui i11 czsa te~~zcx ftll);ll~c~~ta 0 c:t~:~pc?glia. cotesto Ma