IL CONCETTO GIURIDICO DI DIRITTO COMUNE E LA SUA EVOLUZIONE Ci che si ritrova costantemente in tutte le esperienze giuridiche,anche se in modi diversi e con

portata diversa, sono le leggi di natura, stabili e immutabili,sulle quali non si discute e che in qualche modo vanno rispettate come componenti essenziali del diritto; il concetto di diritto naturale ci permette di comprendere 2000 anni di storia del diritto,anche se non facile capirne il senso dato che nella nostra ottica di moderni non concepito !l diritto naturale rappresenta la ricerca del carattere intrinseco di una situazione di fatto, cio della natura della cosa,che richiama lo stato di normalit" di un determinato oggetto, rapporto, relazione tra uomini !nfatti con l#espressione contro natura si intende qualcosa che va contro la regola normale, la normalit" del rapporto $%anomalia&; diritto naturale , in questo senso, la corrispondenza di oggetti, rapporti, decisioni con quello che lo stato normale delle cose Diritto naturale dai Greci ai Romani ' (crive il filosofo e a ocato Cicerone, a proposito della nozione di legge, nel )e *epublica,opera perduta ma non per caso tramandata nei suoi frammenti pi+ importanti $questo passo in particolare recuperato e salvato da Lattan!io per il suo prestarsi ad un#interpretazione cristiana&, I secolo a.C. Cicerone, De re publica Vi una legge vera, ragione retta conforme alla natura, presente in ogni uomo, invariabile, eterna, tale da richiamare con i suoi comandi al dovere, e da distogliere con i suoi divieti dall'agire male... A questa legge non possibile si tolga valore n lecito che in qualcosa si deroghi, n essa pu essere abrogata! da questa legge non possiamo essere sciolti ad opera del senato o del popolo... "ssa non diversa a #oma o ad Atene, non diversa ora o in futuro$ tutti i popoli invece in ogni tempo saranno retti da quest'unica legge eterna e immutabile! ed unico comune maestro, per cos% dire e sovrano di tutti sar& Dio! di questa legge egli solo l'autore, l'interprete, il legislatore! e chi non gli obbedir& rinnegher& s stesso, e rifiutando la sua natura di uomo, per ci medesimo incorrer& nelle massime pene, anche se potr& essere sfuggito ad altre puni'ioni. (Cicerone, De re publica, III, )), **+ -a legge, secondo Cicerone, va oltre il concetto di comando umano,rimandando all#esistenza di verit" giuridiche derivanti da ragione retta conforme alla natura $ratio summa&, delle quali autore una realt" immanente per i greci o le divinit" per i romani o )io nella versione cristiana; realt" immanente o )io che sia un qualcosa'qualcuno che stabilisce ordine $ordine che diverso dal dire sistema&, qualcuno'qualcosa che insieme legislatore e interprete .er natura si pu intendere natura fisica o natura umana razionale,a seconda delle interpretazioni !l diritto naturale in questo senso scienza della morale e del diritto e oggi potremmo definirla scienza non sperimentale ma sapienziale $scienza intesa come sapienza&; il diritto civile invece,per Cicerone, piuttosto che una scienza con valore morale, un#ignoranza del diritto funzionale solo a risolvere liti giudiziarie contingenti (piega Cicerone, ' per i greci legge vuol dire attri"uire a cia#cuno la #ua $arte $riferimento al verbo nemo%di#tri"uire,dare spartendo&; in questo suo compito chiaro come la legge debba seguire una regola immanente per raggiungere il fine dell# equit" ' per i romani la parola legge deriva invece dal verbo lego,cio eleggo, riferendosi quindi non al concetto di equit",ma di decisione )ice Cicerone, equit" e decisione sono entrambe parti della legge; entrambe infatti si riferiscono al

concetto di razionalit" e sono legate ai precetti della ragione retta, punto di partenza, struttura,senso stesso del diritto .er questo intesa per parlare di legge bisogna parlare prima di tutto della legge intesa come norma che precede ogni tempo e ogni determinazione o decisione storica e politica; poi ci sar" la legge specifica dei popoli Diritto naturale $er i Romani / 0el Corpus !uris giustinianeo non vi una vera armonizzazione delle idee riguardanti il diritto naturale; vengono infatti riportati frammenti diversi, Ul$iano, giurista vissuto nella seconda met" del 12 secolo d C , distingue tra, ' DIRITTO NATURALE o ragione naturale, diritto comune non #olo a%l&e##eri umani $come si legge nel passo di Cicerone& ma a tutti %li animali; tutta la natura $%tutti gli esseri viventi& ha un clinamen, una tendenza interna, a regolarsi in un determinato modo che tende alla giustizia $vedi Giustizia, i *omani considerano la giustizia non una norma di un diritto superiore,ma immanente al diritto; il diritto funzione della giustizia; ius deri a anche etimologicamente da iu#titia&; ' diritto delle %enti o ius gentium $diritto civile&, $ro$rio solo de%li uomini, che lo usano tra loro,con delle regole comuni 3nche per 4lpiano quindi l#attivit" del giurista vera filosofia, il giurista infatti deve regolare i rapporti prima di tutto in base a regole di giustezza, a ci che sempre5 buono ed equo 5sempre forse stato aggiunto dai compilatori giustinianei perch6 non lo si ritrova nelle fonti del diritto classico 7iustezza ed equit" sono l#orizzonte naturalea cui bisogna tendere, di nuovo un affermare la necessaria e sostanziale con'ormit( del diritto a natura e a %iu#ti!ia) il diritto ha il compito, in altre parole, di portare alla luce quelle leggi di giustezza gi" scritte nella natura 8uesto spiega , d#altronde, perch6 il diritto dei romani non era basato su leggi fisse, ma era un diritto mobile e potenziale, basato sull#attivit" dei giuristi, sacerdoti del diritto !l diritto delle genti era poi solo una specificazione nell#ambito del diritto naturale 7aio, del 9:9 d C , ha invece una prospettiva nettamente diversa,che diventer" dominante specialmente perch6 ripresa dai ;edievali Ci dice, Tutti i popoli che sono regolati da leggi e consuetudini fanno uso di un diritto in parte proprio e in parte comune a tutti gli uomini. Cio, il diritto di cui si servono gli uomini si biforca in questo modo, ' una branca il diritto proprio,cio il diritto che ogni popolo,ogni villaggio,ogni citt" ha per se stesso,detto diritto civile $ius proprium della civitas&; e quindi il diritto specifico dei romani,cittadini dell#impero romano ' l#altra branca il diritto comune a tutti gli uomini, il diritto delle genti $ius commune& -a differenza dovuta probabilmente al fatto che 7aio si riferisce all#apertura dei *omani alle altre popolazioni e quindi vuole creare uno ius utilizzabile anche dagli stranieri,rivolto alla regolazione anche con gl#altri popoli .er il giurista .aolo si ha una bipartizione di questo tipo, ' il diritto naturale ci che giusto e buono in ogni tempo ' altro il diritto che si usa quando torna utile a tutti o alla pi+ parte di ciascuna citt" Come evidente, si tratta di posizioni diverse, ma la sintesi di questo quadro nell# interpretazione dei giuristi, cio, il diritto naturale, che deriva dalla natura intrinseca di tutti i rapporti umani, uno strumento di aggiornamento a disposizione del giurista perch6 un diritto certo che gli permette di adeguare gli istituti al mutamento storico'sociale, avendo come stella polare la giustizia Come ci dice un famoso giurista inglese dell# <=00* il moti o $er il +uale il diritto romano , con#iderato #u$eriore ai diritti di altre ci ilt( #ta nel #uo le%ame strutturale con il diritto naturale, ideale e assolutamente perfetto !n altre parole, stato il diritto naturale a garantire una lunga durata al diritto romano

Diritto naturale $er i Medie ali - 7raziano, il famoso monaco che d" il nome al decreto di Gra!iano $prima ediz nel 99>0&, una delle parti chiave del Cor$u# Iuri# Canonici $vedi Corpus Iuris Canonici&, dice che, il %enere umano , retto da due diritti. ' il diritto naturale,importante in generale per gl#antichi e che,aggiunge ora 7raziano, +uello contenuto primariamente nelle Sacre Scritture $?ibbia& e nel Van%elo/ ' la con#uetudine* caratteristica delle societ" tradizionali e in generale la pi+ consona potremmo dire alla mentalit" e al buon senso dell#uomo antico e medievale in particolare, basata sul comportamento ripetuto degl#antenati 3bbiamo quindi,in prima battuta,una radicale trasformazione, per i canonisti, non c# un richiamo alla ragione in relazione al diritto naturale,ma a una fondazione esplicitamente teologica,legata al carattere storico,comune a ebraismo e cristianesimo, della rivelazione di )io $non il dio'ragione che natura stessa,ma )io; l#uomo medievale dice natura e pensa automaticamente al suo autore'creatore& ?isogna qui fare un riferimento al cristianesimo dei primi tempi e al pensiero di ( A%o#tino in particolare; il richiamo ad 3gostino sar" sempre molto forte perch6 egli aveva una visione particolare del rapporto che esiste tra la citt" terrena e la citt" divina; a differenza di Cicerone,che parlava di popolo retto da ragione, in 3gostino si sottolinea come compito dell#uomo, del cristiano, non quello di organizzare la societ" politica, ma quello di agire proiettandosi verso la citt" di )io,citt" che non riguarda solo il paradiso,l#aldil", ma in realt" gi" presente sulla terra; sulla terra infatti presente la citt" mondana $o terrena&,regno del demonio, e la citt" di )io, regno appunto di )io sulla terra $ovviamente,dice ( 3gostino, non si pu sapere su questa terra chi appartenga all#una e chi all#altra citt"& 8uesta prima fase del cristianesimo quindi non interessata alla costruzione di un diritto proprio .er costruire una societ" cristiana dunque c# bisogno di aggiornare quest#aspetto,c# bisogno di organizzazione ed proprio quello che fanno i medievali a partire da 7raziano ;e da questo punto di vista si tratta di una scelta molto moderna,la scelta di costruire un#architettura, un sistema di fonti di diritto razionale, perch6 si passa da una pluralit" di fonti a una rigorosa gerarchia delle fonti $che sar" modello per la formazione del diritto degli stati moderni& !n questo senso, il diritto medievale riferimento e continuit" rispetto al diritto naturale degli antichi,ma gioca un ruolo essenziale nell#impostazione del diritto canonico, che cambia le carte in tavola in maniera radicale )unque, 9 il diritto naturale rispecchia sempre l#idea di ordine,ma per i romani, vedi 4lpiano, questo coinvolge tutta la natura,anche gli animali, per i medievali riguarda il genere umano 2 @, elemento che mancava completamente nella concezione romana, per i medievali il diritto naturale %erarc0icamente sovraordinato alle altre fonti di diritto, cio il diritto naturale precede tutti gl#altri diritti non soltanto in ordine di tempo $il diritto naturale nasce con la nascita stessa dell#uomo come essere pensante& ma soprattutto in ordine di superiorit", perch6 immutabile $non varia nel tempo&; invariabile ma,a differenza del della legge scritta, sempre conforme ai rapporti cosA come dettati della natura; per questo l#autorit" del diritto naturale prevale sia sulla consuetudine sia sulla legge scritta $il che vuol dire che qualsiasi cosa che sia per iscritto ma in contraddizione con il diritto naturale deve essere modificato; la legge contraria al diritto naturale non legge, vana,deve essere considerata nulla come se non fosse stata mai emanata&; e il motivo per cui il diritto naturale rende nulle le leggi invalide scritte che nel Bangelo c# scritto che il (ignore ha detto !o sono la verit" e non la consuetudine o la legge scritta; la struttura gerarchica dunque deriva naturalmente e immediatamente da ci,cosa che i giuristi romani non avrebbero potuto nemmeno lontanamente immaginare 1 !l diritto naturale dei medievali cristiani ha per finalit" $enteleCia& la salvezza dell#anima; la

ricerca della salvezza dell#anima d#altronde proprio il messaggio giuridico del medioevo, perch6 a partire da questo concetto possibile descrivere tutti gli elementi del diritto di quel periodo e che diventeranno fondamentali anche per il diritto moderno