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STORIA DEL DIRITTO

Epoca : Lunit di tempo storico pi piccola delimitata da eventi epocali e che si differenzia non soltanto nelle costellazioni superficiali bens fino nelle profondit dellesistenza dal periodo di tempo precedente e da quello successivo > I tre volti del fascismo, Ernst Nolte. Polibio (II prima Ges Cristo): se si tiene conto della verit, la storia un insegnamento che vale per tutto il tempo, ha un valore perenno ed utile in pratica. pragmatica perch utile, sia perch da una visione specifica della vita, sia perch essenziale alla nostra azione consapevole e perch ha un immediato valore politico> senza una storia comune, la convivenza sociale impossibile. Il diritto della guerra e della pace, Ugo Grozio: Il diritto e la forza si disputano il mondo, il che vuol dire che sono due potenze che si confrontano ma che non sono identiche. La guerra nasce dalla necessit di difendere i propri diritti nei confronti dellingiustizia e dellindennit morale. Napoleone: per diventare un grande combattente bisogna conoscere la storia dei combattenti del passato, la storia la miniera di riserva che serve anche di esempio. Pensieri sulla storia e sulla politica, Polibio. La storia non ha una sola funzione macro sociale di fornire delle idee ma serve al livello individuale, morale. Il modo migliore per correggersi di conoscere gli avvenimenti del passato. La storia serve di educazione e a una preparazione alla vita politica. La storia prepara alla costruzione di s e ci insegna a sopportare nobilmente i mutamenti radicali della sfortuna. Lobiettivo finale dello studio della Storia la vita politica. Secondo Polibio, la vita della polis si aggrega allidea fondamentale della Costituzione. La Costituzione deve essere considerata come la causa maggiore della riuscita o del fallimento. Pu favorire la riuscita dellazione politica di un popolo ma anche portarlo al suo fallimento. Analogia tra polis e corpo umano: Costituzione fisica di una persona > salute del corpo sociale. Cosi come il corpo umano suppone un funzionamento gerarchizzato, la Costituzione la premessa del buon funzionamento politico. I costumi e le leggi sono fondamentali per il buon funzionamento politico. La Costituzione un organismo sano di un popolo che si regge su le leggi e i costumi. Ci pu essere una Cost. buona con delle leggi divine e umane, ma anche una cattiva. Polibio contrario alla concezione di Platone nel suo libro La Repubblica : secondo Polibio, non un modello ideale perch le leggi non si inventano per realizzare unutopia in terra ma sono la verifica di funzionamento delle forme specifiche di organizzazione.

Per Polibio esistono 6 forme di governo: - la monarchia - laristocrazia - la democrazia - la tirannide : regime monarchico degenerato - loligarchia - loclocrazia : forma degenerativa della democrazia Stretto legame tra ci che viene considerato diritto e quello che ha a che fare con la nozione di giustizia. Giustizia: oggi si intende lattivit dellordine giudiziari + tutte le componenti (attori..) qui giustiziabilit: con un aspetto applicativo del diritto. Quando Polibio parla di giustizia (riferimento alla struttura cost) intende che ci sia una misura della regola giuridica che permetta di considerarla al servizio del bene comune, al servizio della polis, della costituzione che regge lorganismo civile, dellorganizzazione politica. Giustizia: legame tra diritto et morale, etica. La tipizzazione del punto di vista occidentale fa riferimento a un autore greco, Sofocle, e al famoso dialogo che si svolge tra Creonte e Antigone, che rappresenta lumano che reagisce al diritto positivo. Esistono leggi che sono immutabili, anche se non sono scritte (se non sono diritto positivo) e che esistono da sempre > nessuno sa quando sono apparse Ci sono delle legge che valgono da sempre, non scritte dalluomo, che hanno una sanzione anche se non affidata alla violenza e alla forza dellesecuzione penale del diritto. Se il diritto positivo si conforma a questo ordine immutabile, non scritto pu valere giuridicamente ma se non si conforma rappresenta se stesso una violazione di questo diritto piu alto. Questo presuppone che si nega lautonomia assoluta del diritto positivo che non vale inviolabilmente sempre ma che sottoposto a un giudizio. Esordi di due componenti fondamentali del corpus iuris Pandette: denominazione greca di digesto: raccolti dei frammenti delle opere dei giuristi romani. Giustiniano vuole che questi frammenti abbino un valore normativo pratico. Le istituzione di Giustiniano sono le istituzioni riproposte di Gaio> le sue istituzioni erano state perse. Digesto + le istituzioni: il primo libro delle istituzione> primo titolo Della giustizia e del diritto : titolo secondo Del diritto naturale ,Del diritto delle genti, Diritto della civitas Il primo titolo del Digesto parte dalla giustizia e del diritto: parte con una doppia definizione che da un lato definisce la giustizia e dallaltro cos la giurisprudenza. Mette insieme la dimensione obiettiva e quella di chi sono i soggetti. Giustizia: una volont costante e perpetua di attribuire a ciascuno il suo proprio diritto. la giustizia sarebbe quella volont costante e perpetua (immutabilit, durata nel tempo) Giurisprudenza la connessione, la presa in carica delle notizie umane e divine ed quindi la scienza di quello che giusto di ci che ingiusto.

Giuristi= sacerdoti del diritto Beccaria si fa portatore di una visione del diritto molto diversa da quella di Polibio e dei giuristi romani. Delitti e le pene: ragiona su che cos il diritto di punire. Parte da unimpostazione comune a quella di Montesquieu: le pene che mirano a terrorizzare e incrudelire sono pene tiranniche e la tirannia lobiettivo negativo da evitare. Ogni atto di autorit da uomo a uomo che non derivi dalla necessit tirannico. Beccaria generalizza questidea: la fa diventare un principio di ragione che qualifica lautorit e il potere si legittima soltanto se deriva dallassoluta necessit. Potere politico non una cosa naturale alluomo, non buono cattivo > bisogna usarlo il minimo possibile. Lo si pu usare solo se c unassoluta necessit. Il potere non deriva dalla religione, ma un fatto sociale che deve essere valutato negativamente perch spinge luomo allabuso e deve essere assolutamente limitato. Il potere si pu usare soltanto quando luomo egoista e malvagio, preda delle sue passioni, cerchi di danneggiare la comunit. Problema principale non potere delluomo sulluomo ma la libert dei sudditi. Il compito della politica di assicurare la libert dei sudditi > visione secondo la quale il potere deriva dagli individui. Beccaria d la sua visione: contratto sociale (potere deriva dalla volont dei singoli e non una cosa costituita nella natura umana). Privarsi di una piccola porzione di libert, metterla in comune per il contratto sociale. La parola diritto non contradditoria alla parola forza, ma la prima piuttosto una modificazione della seconda. Mentre i giuristi romani, il diritto viene immediatamente collegata allidea di giustizia come qualcosa che ha un collegamento con ordinamento superiore. Beccaria: il diritto non quello che sembra, ma si riduce a qualcosaltro. Non opposto alla forza, il diritto in realt una modificazione della forza : il prius non il diritto ma la forza. In che senso il diritto una modificazione? Cio la modificazione pi utile al maggior numero > il diritto non contradditorio alla forza ed la modificazione della forza che reca pi utilit almeno alla maggior parte degli uomini. Per giustizia, io vi dico che non nientaltro che unaltra cosa. Non intendo altro che il vincolo necessario per tenere uniti i che senza di esso si scioglierebbero nellantico stato di anti sociabilit. > la giustizia un legame che serve a tenere insieme gli individui che non starebbero insieme normalmente. Bisogna guadarsi di non attaccare a questa parola giustizia lidea di qualche cosa di reale come di una forza fisica o di un essere esistente, lindividuo singolo che esiste nel mondo. La giustizia non pu essere un ente reale quindi non c. La giustizia non ha niente di soggettivo ma una semplice maniera di tenere insieme gli individui, che insieme non ci starebbero. E una prospettiva soggettiva> niente di reale che possa essere attinto oggettivamente. E il modo con il quale mi configuro per arrivare alla felicit. La giustizia qualche cosa che soddisfa il bisogno di felicit di cui hanno bisogno gli uomini. In se stessa, non ha nessuna consistenza, senno di prospettiva soggettiva. Nemmeno intendo quellaltra sorta di giustizia che emanata da dio e che ha i suoi immediati rapporti con i ricompensi della vita a venire. Beccaria: leffetto pratico quello di relativizzare la nostra posizione> la nostra situazione il culmine storico da un processo

Guardare il passato e rendersi conto come questa stessa organizzazione umana sia stata fatta in modo diverso permette di fare un bagno di umilt e serve per mettere sotto gli occhi della radici che resterebbero nascoste. 14/10/13 La svolta storica sar segnata dalla rivoluzione francese. Dal 1789 a oggi, lidea del diritto naturale ha abbandonato il campo. Idea di diritto naturale mette in gioco lidea di natura, si tratta di capire come funziona il rapporto tra lidea naturalistica e lidea giuridica di natura. Il diritto naturale un diritto non scritto e immutabile. Un diritto che crea una sfida alla storia stessa, questo diritto va al di l dei mutamenti storici. Tradizioni di civilt, Becker Origine dellidea legata alla civilt europea, aspirazione dellesistenza di un ordine oggettivo ma che non frutto dellinvenzione delluomo, preesiste allautorit politica. Una giustizia che la natura umana pu mancare di dare espressione. Spesso il diritto positivo non si conforma a questa aspirazione. Se lautorit umana non si conforma alla natura, ne pagher le conseguenze. Commando che dura nel tempo> crollo del legame sociale. Esiste un ordine di giustizia che concepita come una legge pi alta e suprema derivata dalla natura delluniverso. Al di sopra della legislazione esiste una dimensione del diritto che precede la condizione di possibilit dellesistenza di regole positive umane. Al diritto, il legislatori sono anchessi sottoposti. Diritto naturale: esiste una misura oggettiva data da un ordine dato, che la regola di possibilit della regola umana. Questa idea viene sottoposta a critiche: si smette di parlare del diritto naturale, non si studia pi. Spesso e volentieri, lidea che il legislatore non lultima istanza di decisione su ci che debba essere diritto rimane nelle concezioni dello Stato costituzionale. Ci sono dei limiti superiori contenuti nel testo costituzionale. Idea che esista qualche cosa di superiore unidea che ancora oggi si esprime. Fase moderna : rifiuto della tradizione del diritto naturale. Et moderna cerca di fondare diritto non pi sui rapporti della natura sulle cose, ma di una costruzione artificiale umana della politica. Orizzonte antico e medievale: idea di diritto e di legge non si identificano necessariamente, pi ampio del diritto positivo. Il diritto si pu produrre in vari modi: le fonti del diritto sono molte e non si riducono ad una sola. Epoca moderna : diritto e legge si assomigliano + ha un unico riferimento giuridico: visione monista. Ordine fra le fonti del diritto, si riduce alla volont del legislatore. Il diritto non si pu ridurre ad una manifestazione arbitraria di volont. Ruolo ambiguo della parola natura: cercare di distinguere tra le leggi fisiche naturale (funzionamento della natura) e la natura che ha rilevanza per il diritto e che dovrebbe essere la natura delluomo e la questione polemica che cosa questa natura pu dire ad un diritto.

Due linee di tendenze: - Idea di Aristotele: uomo per natura un animale politico. Costatazione di qualche cosa che una regolarit che si ripete sempre. Luomo lanimale pi debole, nasce nudo e non ha armi. Non pu vivere solo, lo fa necessariamente. Nessunuomo il principio primo, lidea di essere dentro alla catena degli uomini era unidea di evidenza. Luomo un animale politico che ha bisogno di vivere in societ, quella societ non pu esistere senza diritto. Luomo un animale socievole che si organizza politicamente, e lorganizzazione non pu sopravvivere se non c diritto. Idea positiva ma che non ottimistica, perch societ devono per forza vivere di diritto + idea del uomo come essere limitato, non autonomo, non libero come prima cosa > uomo bisognoso del rapporto con gli altri. Uomo costretto a riconoscere i suoi limiti. Il diritto viene legato allidea di limite e non di potenziamento delle capacit. Affermazione che il diritto positivo deve conformarsi al diritto naturale. Visione del diritto naturale: da questo si costruisce la normale giustezza dei rapporti. La parola regola rimanda allidea di misura. Il diritto collegato allidea di misurazione giusta. La natura umana immutabile, non pu essere cambiata. - Altra idea del diritto naturale: gli uomini nascono tutti liberi e uguali. Presupposto: quello che si dice deve diventare. E unidea costruita, riguarda unaspirazione che si dichiara come il supremo dover essere di unattivit politica futura > non la descrizione di quello che , si afferma che per natura, non per esperienza, luomini sono liberi e uguali e se sono messi in catene si sta violando questa natura che si postulata. Distruzione delle ingiustizie storiche Concezione del diritto naturale: dei soggetti che hanno il diritto e lobbligo di farli valere per corrisponderli alla loro natura umana pi piena. => Visione oggettivistica (diritto naturale una delle espressioni dellarmonia del cosmo) / Epoca Moderna: il soggetto isolato dal mondo, deve essere cambiato per corrispondere a questa immagine soggettiva della natura. Il diritto romano pi diritto degli altri. Dallepoca romana, il diritto diventa una sfera di azione che si comprende come diritto in maniera esplicita e fondamentale. Il diritto romano lespressione pi alta, per certi aspetti, di questa necessit del legame sociale ed lespressione pi consapevole. Il diritto un elemento essenziale per il buon funzionamento della societ. Diritto romano non si applica pi da secoli: morto. Si insegnava come se fosse diritto vigente. Corpus Iuris doveva funzionare come testo di diritto vigente. Ma non aveva valore normativo effettivo. Questi esordi sono importanti, che hanno segnato tradizione giuristica.

Cicerone: Non esiste una sola cosa infatti tanto simile all'altra, tanto uguale, come siamo noi fra noi stessi. Che se la corruzione dei costumi o la variet delle opinioni non deformasse e piegasse la debolezza degli animi, ovunque questa si indirizzasse, nessuno sarebbe tanto eguale a se stesso quanto lo sono tutti fra di loro. Di conseguenza, qualunque sia la definizione di uomo, una sola valida per tutti. diritto naturale fa emergere i tratti comuni del nostro stare insieme. Ognuno rispecchia laltro. La ragione fin dallinizio il punto di riferimento della visione giusnaturalistica classica. Lessenza del diritto data dalla corrispondenza dal criterio e dalla volont che lo attua. Lelemento chiave del discorso giusnaturalistico: diritto ha a che fare con la ragione. La struttura del diritto romano giurisprudenziale e non astratta. I romani sono interessati alla concretezza dei rapporti, non tanto alla loro fase di costruzione astratta e concettuale. 15/10/13 3 sezioni della sotto commissione (diritti e doveri delluomo) della presidenza Tupini . Repubblica, Cicerone: La vera legge la retta ragione. Una ragione che misura e conforme alla natura. La retta ragione universale, costante ed eterna: idea di universalit. Il diritto diritto di una comunit specifica ma ha anche una vocazione universale legata al suo aspetto razionale. Questa legge non fonda delle pretese, oggettiva, fonda dei doveri. La retta ragione individua i doveri che bisogna rispettare e i divieti ai quali si deve allontanare luomo. Non possibile abolirla del tutto: il diritto positivo promulgato dalle a ssemblee, neppure il popolo romano possono abrogare questa legge perch iscritta nellanima umana. La ragiona detta la coscienza. Una parte del diritto si conosce gi, luomo non ha bisogno di avere un linguaggio tecnico, non ha bisogno di giuristi, perch ciascuno la conosce perch dotato di una ragione. La legge naturale ha un valore universale, legata a quellelemento comune a tutti gli uomini dettato dalla ragione. La legge naturale oggettiva perch la garanzia dettata dalla religione, una garanzia divina. Questa legge non umana, luomo non ha nessuna possibilit di disposizione su di essa. La violazione della legge naturale, che molto semplice perch non c nessuna sanzione, uninfedelt a se stesso, unautodistruzione. Il conformarsi garanzia di fedelt alla natura stessa delluomo. C una premessa del discorso giusnaturalistico: il fatto che c una credenza, una fede specifica che caratterizza let antica nel fatto che la ragione capace di cogliere la realt in modo veritiero. La ragione non si trova di fronte ha un mondo illusorio, ma lo pu decifrare. Luomo pu attingere una verit oggettiva. La natura a cui ci si deve conformare la natura delle cose. C una continuit tra larmonia delluniverso e il diritto come forma armonica di organizzazione della societ. Per i giuristi romani, il diritto un organismo vivente che non tollera di essere ridotto a un sistema di fonti rigide. In fatti, Giustiniano chiama corpus: un corpo organizzato in diversi livelli (il livello delleducazione, della giurisprudenza matura).

Definizione del diritto naturale di Ulpiano, le Istituzioni: Meritatamente i giuristi vengono chiamati sacerdoti perch coltivano la giustizia: larte dellequo e del buono concetto di equitas. La giustizia la volont costante e perpetua di attribuire a ciascuno il suo diritto. La giurisprudenza la scienza del giusto e dellingiusto. Sacerdoti: premessa per lautoconsapevolezza del giurista che ha sempre ricordo di questo suo ruolo di rango elevatissimo. Giurisprudenza = la volont di attribuire a ciascuno ci che a ciascuno spetta. Concezione classica della giustizia commutativa Il diritto naturale comespressione di una continuit da ci che il cosmo animato e luomo. 16/10/2013 Diritto attuale: 1) Concezione positivistico-volontaristica del diritto: - il diritto come volont (arbitraria, artificiale) del potere espressa in dichiarazioni solenni (leggi) Diritto romano: 1) Credenza in un diritto immanente (natura rerum, ius naturale) E nella natura delle cose che chi beneficia dei vantaggi ne sopporti anche gli inconvenienti (D.50.17.10) Il diritto si presenta tripartito: - Il diritto naturale quello che la natura ha ingenerato, comune a tutti gli animali. La prima branca del diritto non ha un fondamento immediato nelluomo. Gli istituti che derivano di questo diritto naturale sono tutti quelli che definiamo - Il diritto delle genti: quello delle nazioni, dei popoli. Si discosta dal diritto naturale, poi ch quello comune a tutti gli animali, invece questo solo degli uomini. Diritto naturale definito in modo naturalistico. Il diritto che regola rapporti tra popoli e nazioni. La parola ius propria anche agli animali, anche se hanno una vita di procreazione naturale. I popoli per reggersi usano il loro diritto proprio (il diritto civile), in parte usano di un diritto comune a tutti gli uomini: il diritto delle genti. Il diritto civile non vuol dire come oggi diritto privato, vuol dire il diritto proprio di quella civitas > confinato nella citt. La ragione naturale regge tutti gli uomini. Il diritto naturale comune a tutti gli esseri viventi, e ci sono istituti che nascono nel diritto naturale. Lo ius gentus differente dal diritto naturale. Non si identificano sostanzialmente. Gaio, giurista del I secolo dopo Cristo (161), Digesto 1.1.9: tutti i popoli che sono governati da leggi e da costumi, si servono dal diritto.. Quel diritto che ciascun popolo si costituisce per se stesso Diritto delle genti quasi quel diritto nel quale si servono tutti i popoli Paolo, giurista, libro XIV: il diritto in piu modi si dice tale: in un modo quando si dice diritto quando in ogni tempo giusto e buono come il diritto naturale,

Ulpiano mantiene tripartizione, Paolo e Gaio hanno una bipartizione (diritto civile e un diritto delle genti, o naturale). Il diritto naturale un elemento della ragione delluomo, un fenomeno umano e il diritto naturale e delle genti tendono a identificarsi. Il diritto positivo statale il diritto civile, e il diritto delle genti che mette in rapporto popolo e nazioni, un diritto che esprime comune natura delluomo e la loro ragioni. Nel Digesto, due fronti: il diritto delle genti= il diritto naturale, stesse caratteristiche/ Ulpiano: sostiene che gli istituti del diritto naturale e delle genti differiscono. Il discorso sul diritto naturale non scontato, e quando cercano di parlare dello ius in modo oggettivo parlano di istituti (matrimonio, propriet, locazione, obbligazioni). Per questi giuristi, la posizione diversa di Cicerone. Cio il discorso del diritto naturale legato a una concretezza, a un aspetto pratico. La tripartizione un dato un po post-classico. Problema sta su un altro piano: qual il senso e limportanza del riferimento al diritto naturale per i giuristi romani. Il diritto naturale: Providenza divina. Elemento di comune opinione: il fatto che i giuristi romani si chiamino sacerdoti lo fanno per legittimare la specificit della loro professione. La tripartizione introdotta dai compilatori giustinianei, ha una legittimazione: corrisponde allo sviluppo. Primo elemento rilevante per i giuristi romani nel riferimento al diritto naturale: universalit del diritto. Legittima chi lo sa bene usare, le da la forza per lespansione. Ma questa forza per lespansione che il diritto naturale esprime, deve passare da una modernizzazione dello ius civile per unapertura dei confini. Era un diritto che non poteva funzionare nei rapporti tra i popoli. Il diritto delle genti e il diritto pretorio diventano gli strumenti per avviare lo ius civile. In nessun passo del corpus iuris non c mai contradizione tra diritto naturale e civile; non c mai scontro tra i due diritti. Non c contrasto. Il diritto naturale non ha nessun valore di critico del diritto positivo , non ha valore di affermare il dover essere. Cosa significa il riferimento alla natura? Questo riferimento un qualche cosa che segnala il realismo dei giuristi romani, segnala il fatto che i giuristi romani cercano in ogni loro momento di attivit di conformare il diritto alla realt e la natura lespressione razionale di cio che normalmente la natura mette sotto gli occhi del giurista. Nel diritto romano esiste il possesso naturale, a partire da questo si costruiscono rapporti giuridici. Esistono i rapporti di familiarit naturale, esistono le obbligazioni naturali, nella natura delle cose. Diritto immanente= diritto naturale la struttura immanente delle cose che il giurista deve regolare. Il giurista deve guardare il fatto, e poi elaborare le sue definizioni. Il diritto naturale non solo un ordinamento, perch lattivit principale del giurista linterpretazione il diritto naturale un criterio interpretativo fondamentale per fare sviluppare il diritto. La natura della cosa non un sistema normativo pronto e non un richiamo a dei valori astratti e trascendenti: uno strumento essenziale perch il giurista possa sviluppare il diritto e farlo diventare una cosa nuova. Il diritto naturale lorgano repsiratorio

del diritto, quello che li permette di respirare in modo armonico e naturale e continuare a vivere al di l del blocco formalista. In realt, il fatto che compilatori facciano una distinzione significa che il diritto naturale una premessa necessaria di tutto quello che segue. 16/10/2013 Diritto romano Casistica: la giustizia come soluzione appropriata di un caso concreto. (Digesto 50.17.1) Regola: bisogna estrarre la regola dal diritto esistente. Ogni definizione nel diritto pericolosa (D.50.17.2) poich raro che questa non possa essere sovvertita. Giudice apprende prudenza (giuris prudenza). Levoluzione del diritto uno sviluppo giurisprudenziale e non legislativo. Il diritto non una sfera di riflessione astratta ma un agire pratico, sono i pratici del diritto che lo fanno muovere. Il giurista trova queste soluzioni e individua regole di giustizia attraverso la sua propria autorit. Il diritto romano un sapere pratico e unarte dellagire, una prudenza. Una scienza intesa in una prospettiva sapienziale. Compito del giurista: sviluppare questo tipo di linguaggio.

Kant si chiede cos il diritto: il giurista pu conoscere e dichiarare quello che diritto, cio quello che le leggi prescrivono a un certo momento. Il giurista non parte dalla convinzione che esista un diritto naturale al quale ci si deve conformare, pu rispondere semplicemente quello che diritto in un determinato tempo e in un determinato luogo. Il giurista deve domandarsi quello che il diritto giusto: bisogna fare una riflessione teorica. Il giurista non sa cos giusto ma solamente il codice. Hans Kelsen, famoso per il libro La dottrina pura del diritto, cio la dottrina che tratta del diritto a prescindere di qualsiasi altra disciplina. La teoria pura del diritto una teoria del diritto non di un particolare ordinamento giuridico, la riflessione su ci che accomuna i diversi ordinamenti. Si domanda quello che ha in comune il diritto degli antichi babilonesi e quello di oggi negli Stati Uniti Kelsen risponde che c qualche cosa di comune. La parola giustizia non ha una consistenza specifica perch Kelsen dice che se io guado un ordinamento giuridico che corrisponde alle caratteristiche teoriche comune lo posso distinguere dagli ordinamenti che non sono giuridici. Dentro gli ordinamenti giuridici, non si pu dire che lordinamento giuridico nazista o democratico dal punto di vista tecnico-giuridica. siano giusti o ingiusti, dei giudizi di valore. Anche il regolamento di un campo di concentramento diritto, il tema della morale esce dallo specchio di considerazione del giurista. La valutazione sociologica ha come obiettivo primario di distinguere ordinamenti giuridici e non giuridici. Non si pu confondere in campo delle considerazione delle dover essere con il campo delle considerazioni del essere. Il giudizio diventa esterno. Se il diritto il prodotto di una volont artificiale che si d delle sue regole di funzionamento, questa volont pu essere espressa in modo conforme. Per la concezione moderna e radicale (di cui fa parte Kelsen), la giustizia conforme al criterio normativista: la giustizia un criterio generale e astratto, e il giusto diventa un criterio generico. Non ha un carattere pi giurisprudenziale ma legale. Anche il ruolo del

giurista viene rovesciato. E lui che da forza alle soluzione con la sua capacit di persuasione che ricorda il modello del giudice giusto, oggi deve essere un corretto applicatore delle norme. Non ha pi unautorit propria, sottoposto allautorit prima del principe poi della legge (intesa come generale e astratta). Il giudice che si staccherebbe da questo carattere sarebbe ingiusto, solo il braccio e lesecutore, non la testa del diritto. E un soggetto sottoposto. Lo studio del diritto non pi lo studio di unarte, ma lo studio del sapere giuridico come tecnica di applicazione della legge. Mentre lattivit dei giuristi romani era unattivit dinterpretazione come microcreazione di nuovo diritto, adesso i giuristi e il giudice non hanno pi lautorit per creare il diritto, hanno solo la possibilit di concretizzare il diritto. Il giurista non pi un sacerdote ma diventa una specie dingegnere sociale. Il diritto un sapere speculativo. Il diritto diventa un sistema legalistico, un sistema di norme e di leggi che vengono messe insieme nel modo pi semplice per poter essere insegnate. Studiare il diritto= conoscere i principi per poter applicare le norme, positivismo concettuale. Epoca medievale: Concezione germanica del diritto si scontra con quella romana. Tocca da vicino il problema del diritto naturale ed lingresso del cristianesimo sulla scena politica e religiosa dellimpero. Le popolazione germaniche portano con se un concezione particolaristica del diritto, come legato al gruppo, al sangue. La concezione giuridica che sviluppa il cristianesimo forma luniversalismo e quindi lidea che tutti gli uomini fanno parte di un genere umano unitario e oltre a ci il cristianesimo introduce nel discorso romano il problema del valore da dare alla persona umana come singolo. La crisi del diritto il frutto di queste nuove influenze che mettono in dubbio lidentit di appartenenza del cittadino alla sua polis, la fondamentale politicit delluomo. Il fenomeno giuridico abbraccia i fenomeni spirituali. Si costruisce attorno a due poli (religioso e civile): - La riscoperta del diritto romano - Il diritto canonico come diritto della comunit ecclesiale Tensione tipica delloccidente europeo e che come tale non si ritrova da altri parte del mondo. Concezione dualistica del diritto che prevede anche la civilt giuridica della citt di Dio. 22/10/13 Gioacchino Volpe: serie di idee di istituzioni e di situazioni che spiegano come lEuropa moderna ha cominciato a costruirsi. Il medioevo propone una visione complessiva e integrata dallEuropa e dei suoi ordinamenti. Caratteristiche permanenti dello sviluppo europeo, due tipologie: - Europa comincia a organizzarsi in ordinamenti politici. - Comincia a emergere il ruolo giuridico della Chiesa cristiana. Nella prima fase di ascesa, il cristianesimo non aveva un rapporto positivo con le istituzioni giuridiche. Giustiniano ha riunificato limpero medesimo con la conquista dellItalia. Vuole riordinare le leggi nellimpero e di ricostruire limpero romano nella sua dimensione

universale. Il secondo obiettivo non fu raggiunto perch la guerra gotica fu una guerra che stremo le popolazioni italiche violentemente. Comincia a emergere il ruolo autonomo dei vescovi che diventano, pure essendo i pilastri, i portavoci di una catena giuridica che fa riferimento a una catena imperiale. Questa fase distruttiva non riesce a reintrodursi completamente perch ha bisogno di unazione di sussidiariet. Il governo bizantino in Italia ebbe unimpronta militare ed ecclesiastica insieme. Lultimo colpo di coda dellimpero romano viene provato non funziona. Proprio perch il tentativo di restaurare limpero romano che Giustiniano mette in opera viene percepita come un dominio straniero dal popolo romano italiano. La gerarchia ecclesiastica diviene un punto di riferimento politico come freno contro la gerarchia bizantina. Nessuna solidariet tra il popolo di Costantino e la Chiesa. In qualche misura, segna la diversit di sviluppo storico tra occidente e oriente. La differenza che si viene a creare e il fatto che la chiesa romana si autonomizzi dalla chiesa bizantina un fatto fondamentale della storia politica perch permette che nelleuropa occidentale si affermi un principio di rapporto tra i politici > dualismo, che invece leuropea orientale non ha conosciuto. nuovo potere che si costruisce come un potere giuridico che ha una proiezione territoriale. La germanizzazione dellItalia in questa fase. Camino di una nuova invasione barbarica: i longobardi.

Cristianesimo e diritto: allorigine della sua immersione, la religione cristiana nellimpero romano era unassociazione illecita: i cristiani erano ottimi cittadini sotto tutti profili (etici, tasse) pero rifiutavano di aderire alla sacralizzazione del potere politico imperiale e criticavano lesistenza di un dio unico che contrastava con il politeismo dellimpero romano. I cristiani bench di fatto non costituissero una minaccia reale, furono avertiti come una minaccia potenziale alla struttura giuridica dellimpero romano e del suo potere, furono perseguitati fino allano 313. Costantino eman ledito di Milano che riconosce la legittimit del culto cristiano e dot anche i cristiani di esenzioni fiscali > tolleranza anche in confronto del cristianesimo. I cristiani riassumono un ruolo anche politico legittimo. 380 dC: cristianesimo riconosciuto come sola religione riconosciuta nellimpero di Teodosio. La dichiara religione dellimpero. Questidentificazione produce delle conseguenze nelle novelle giustinianee. Costantino consente di poter scegliere di farsi giudicare dal vescovo o dal laico. I vescovi come autorit gerarchia diventano utile e Costantino consente che se c un accordo dalle parti .. Dal 408 dC : la sentenza che il vescovo pu fare viene dichiarata inappellabile e non dotata di forza esecutiva Dal 399: giurisdizione esclusiva del vescovo in materia ecclesiastica. Il giudice civile non ha giurisdizione > comincia a emergere un dualismo di potere che operano su piani diversi e che operano di mutuo accordo ma escludendosi. Giustiniano fa un passo ulteriore: autorizza che si rivolgono al vescovo in appello C unintegrazione della chiesa nel rapporto con limpero ma c un rafforzamento del potere giurisdizionale del vescovo. + Rapporto che ha a che fare con la crisi di relazione tra la chiesa di roma e limpero bizantino e cio lemersione del principio gelasiano : principio che ha a che fare con questo sviluppo, principio che regolamenta i conflitti: distinzione dei ruoli tra il potere imperiale e il potere religioso ecclesiastico. Questo elemento di distinzione

fondamentale per capire la serie di controversie e violenze tra impero e pontificato ma fondamentale per capire come mai nellEuropa continentale occidentale si svilupper la questione della laicit e il principio di laicit del potere pubblico. Lotta tra due poteri che storicamente erano riusciti a distinguersi. Nella Chiesa bizantina questa distinzione non ebbe luogo: principio teocratico (soltanto un potere poteva sussistere subordinando tutti gli altri). Dopo: le chiese protestante diventeranno chiese di Stato. Distinzione si sviluppa dopo confronto tra due poteri entrambi pubblici che pretendevano entrambi a unespansione politica universale. 23/10/13 Due tipologie di potere; il potere dei militari e il potere dei vescovi. I vescovi potevano essere anche unistanza di appello. Questo affermarsi diventa una caratteristica della tarda antichit e che costituisce il nucleo della costruzione del papato romano nella sua estensione nei territori vicino a Roma e in Toscana. Crisi di fiducia era lintroduzione di un principio chiave per la comprensione per la vicenda spirituale delleuropa continentale ma anche un principio fondamentale della prospettiva giuridico-politica: il principio gelasiano, distinzione dei poteri. Questo principio, caratteristico del medioevo, ha due branche: le facolt di teologia (Parigi), le facolt giuridiche di Bologna e le facolt di medicina (Salerno). Latteggiamento medievale segnato dalla tradizione cristiana e in rapporto con il testo sacro. La distinzione tra i poteri nasce da unanalisi e da uninterpretazione dei testi della sacra scrittura e in particolare dai testi di Matteo, Marco e Luca Date a Cesare quel che di Cesare, e a Dio quel che a Dio, risposta: Datemi una moneta con il volto di Cesare. Questo testo religioso soggetto di unanalisi che trascolora nel discorso giuridico: una volta diventato cristiano limperatore e il potere, i rapporti diventavano pi complicati. Si aveva di fronte un potere politico che si dichiarava cristiano, da un lato pretendeva di sottrarre autonomia alle stesse gerarchie ecclesiastiche. Tendenza allegemonia. Limperatore aveva il potere di convocare i concili per dettare i politici . Questa tendenza egemonica aveva trovato espressione esplicite delle intenzioni imperiali: Costanzo Quel che voglio io deve valere anche come canone della Chiesa> la volont imperiale deve diventare norma giuridica e norma anche lattivit religiose. S e limperatore cristiano lo legittima anche a subordinare il potere religioso. La subordinazione nel campo politico totale della Chiesa alla volont dello Stato, subordinazione che trova un suo campo di applicazione nella Storia della Russa (versione religiosa e anche comunista). Cesaro-papismo egemonia dellimpero sulla Chiesa, non solo nelle questione giuridiche ma anche nelle questione teologiche. Limperatore poteva convocare i concili e cercava di influenzare le questioni in materia teologica, la teologia aveva un risvolto politico. Nellimpero bizantino doriente, questa impostazione si afferm e rimase cosi: chiesa cristiana sottoposta al potere politico. La teologia non indifferente allo sviluppo dei rapporti sociali ma un elemento costitutivo. Limperato diventa quello che decide il diritto della Chiesa e le verit di fede che devono essere sviluppate teologicamente. Questimpostazione non corrisponde alla visione occidentale: il potere imperiale era troppo lontano e perde la sua leadership. Si afferma una linea diversa che dovuta alla temporanea emersione di un potere suppletivo (quello religioso) che si trovava a dover far fronte anche alle esigenze civili e politiche di civilizzazioni abbandonate a loro stesse> la Chiesa garante delle popolazioni italiche.

Esempio: 190 dC a Milano: Vescovo Ambrogio (St Ambrogio protettore di Milano) non era un ecclesiastico, era un funzionario imperiale eletto dalla cattedra da acclamazione popolare. Rifiuta allimperatore la riammissione della comunit ecclesiastica perch limperatore aveva ordinato una strage a Tessalonica facendo uccidere migliaia di persone, li chiede di pentirsi senn non viene ammesso. Limperatore si trovava giudicato e impedito nelle azioni normali che esprimevano il suo potere e la sua supremazia. Ambrogio: esista una sfera temporale nel quale il potere politico, soltanto se questo potere viene esercitato in conformit con le leggi di Dio. Limperatore, in quanto cristiano, non poteva considerarsi diverso dagli altri fedeli e doveva rispettare i principi del vangelo. Ci sono due sfere: una politica, di cui limperatore si assumeva la responsabilit, e una religiosa. > Diverso dalla visione Cesaropapista: sfera religiosa incide su sfera politica, cosi la sfera politica afferma la linea teologico-religiosa. / Qui: Chiesa decide. Questa consapevolezza viene espressa anche teoricamente, Ambrogio aveva reagito da vescovo che conosceva limpero dallinterno, non aveva teorizzato giuridicamente questa distinzione. Dal fatto nasce il diritto, un secolo dopo limpostazione viene codificata e dichiarata esplicitamente. Il vescovo di Roma (papa Gelasio) scrive una lettera nel 494 allimperatore doriente (Atanasio) formulando in termini espliciti quello che aveva fatto Ambrogio in concreto, questa lettera diventa parte integrante di una raccolta del Corpo Iuris Canonici nel 1140 (il decreto di Graziano). Gelasio in questo testo : i due poteri che reggono il mondo in modo principale sono i due poteri superiori che reggono la cristianit, intesa come mondo destinatario dellautorit (autorit sacra dei pontefici e ) Gelasio attribuisce laggettivo sacro al potere pontificale. Gelasio fa riferimento ai passi evangelici e richiama questo dictum di Cristo che lo trasmette ai cristiani. Questo detto si riferisce al fatto che luomo fragile, deve essere retto e guidato, Cristo distingue gli officia (doveri + uffici) del potere di entrambi le > ci sono due poteri istituzionali che vengono distinti. Gli imperatori cristiani hanno bisogno dellautorit dei pontefice in quanto riguarda la vita eterna, i pontefici hanno bisogno degli imperatri per le cose temporali. Sfera spirituale e una sfera temporale: corrisponde allaffermazione cristiana che esistono due regni (i cristiani che percorrono questo mondo ma che lo deve usare per raggiungere la vita eterna). Questo fa si che nella sfera temporale il potere sia esercitato dallimperatore, nella sfera spirituale, invece, si esercita il potere religioso. Questa distinzione diventa essenziale e il problema quello dellarticolazione corretta e armonica del rapporto. Si rifiuta lidea dellegemonia di un potere sullaltro che la soluzione normale che si pu cogliere negli sviluppi religiosi. Qui invece, la soluzione normale quella della decisione della diatriba: sia il potere civile (temporale) oppure il potere religiose. Ma difficilmente nelle esperienze si trova un equilibrio, la soluzione che si propone in Occidente nuova in qualche modo. A partire da questa impostazione, la storia europea medievale diventa una lotta per questa distinzione: continua rimessa in discussione del primato diventa un elemento caratterizzante del dinamismo della storia europea. Questo dinamismo attraversato anche dallet moderna e contemporanea. Divisione tra ius civile e diritto canonico, nessunaltra chiesa ha prodotto un corpus cosi imponente di norme giuridiche. Questo dualismo ha avuto conseguenze fondamentali: tante norme e principi del diritto moderno non derivano dallo ius civile, ma derivano

dalle diverse teoriche dei giuristi canonistici: il problema del matrimonio e il problema moderno della propriet. Questo dualismo ha creato allinterno stesso dello sviluppo del diritto un dinamismo che non riscontra da nessunaltra parte. Karl Schmidt, Teologia politica: Tutti i principali concetti del diritto pubblico europeo sono concetti teologici secolarizzati (in particolare concetto di sovranit). Laltra componente, non romana, del diritto medievale linfluenza derivante dalle invasioni barbariche. Sippe gawarfidaf gairethinx fehida: stirpe/ consuetudine/ forma con cui la popolazione tribale germanica acclamava la promulgazione della legge/ dimostra la lunga durata delle tradizioni storica: fede.