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DAL CASO VISTO ALLINTERPRETAZIONE DEL SUCCEDERSI DEGLI EVENTI Prendendo spunto dal caso analizzato, che parte

dal codice Zanardelli, possiamo leggere il percorso storico-giuridico in due modi: - caratterizzato dal punto di vista politico, come faceva Croce,con l individuazione di un unico percorso di progresso, interrotto da una pausa, una parentesi, di regresso: fase dello Stato liberale, con raggiungimento da parte dellItalia di una forma statale coerente con quella di altri importanti stati europei, fase totalitario-fascista antidemocratica, interpretata come un incidente della storia, fase di recupero, seppur faticoso basti pensare che il codice !occo " ancora in vigore, anche se con modificazioni che lo rendono pi# adeguato al progresso democratico$ ad es% la deroga del &' rappresenta una modificazione in virt# del progresso( - visione delle prime due fasi come unica fase accomunata da una caratterizzazione ancora tradizionale nel caso delles% visione pudica da parte dei singoli dei rapporti amorosi che non vanno )messi in piazza*, che devono essere protetti(, e una seconda fase in cui questa caratterizzazione semplicemente cambia perch+ la societ, cambia e il diritto deve regolarla diversamente non vi " pi# da parte del singolo lo stesso valore di pudico del passato, quindi deve intervenire lo stato a proteggere e tutelare con norme penali($ non regresso n+ progresso dunque, solo un diritto che si caratterizza diversamente a seconda di fasi diverse% Il problema dellinterpretazione del succedersi degli eventi " un problema ricorrente nellanalisi storica in generale ed " direttamente collegato al non )innocente* problema della periodizzazione, cio" della collocazione dei periodi particolari sulla )linea del tempo* in un determinato modo% Infatti non si tratta mai di un processo oggettivo, di mera cronaca dei fatti, ma soggettivo, che indica valutazione da parte del soggetto$ e di fatti " noto che addirittura nella logica delle scienze si dovrebbe tener conto dello sperimentatore oltre che dellesperimento, perch+ chi stabilisce le condizioni dellesperimento interviene in qualche modo sulla oggettivit,% Il problema della periodizzazione " dunque problema di significativo approccio valutativo% - approccio che si dovrebbe avere nei confronti del passato " che, - da una parte, il passato non ci serve come arsenale di )premesse* del presente, )modelli* da riattualizzare e riproporre, in quanto questo sarebbe un approccio anti-storico$ - e, dallaltra parte, non deve ridursi a mero studio di fatti passati, senza tener conto della loro portata, bruciando i punti con il passato, di cui poco importa, e tutti proiettati solo al nostro immediato futuro$ il che " un atteggiamento che si sta diffondendo proprio recentemente, e che risulta tutto nuovo: tutti i precedenti periodi trovavano infatti sicurezza nel riagganciarsi ad un periodo precedente$ il nostro atteggiamento attuale deriva dal predominio della tecnica e della scienza basti pensare a come vengano pubblicizzati i prodotti ad es%: si tende a sottolineare che il prodotto " )nuovo*, e gi, con il fatto stesso che sia nuova si trasmette il significato di migliore, migliore rispetto al prodotto che lo precedeva, tanto che viene di fatti preferito dalla gran parte della societ,$ o a come si parla delle nuove cure: una nuova cura medica " presentata come una promessa, una nuova frontiera della conoscenza scientifica rispetto alla lotta a una determinata malattia,e per questo segno di miglioramento$ e come questi potrebbero aversi moltissimi esempi, spia del nostro modo di vedere al passare del tempo($ questo atteggiamento " stato definito da un famoso scrittore del .&./ in un modo molto centrato ) la paura che ha luomo moderno del passato*, a significare che luomo moderno vede solo come predominante il rapporto presente-futuro, non volendosi pi# confrontare con quello che i tempi precedenti hanno fatto$ e questatteggiamento " dovuto all idea )erronea* che si " diffusa che il passato " irripetibile, )erronea* tra virgolette nel senso che " evidente che ci0 che " gi, accaduto non ritorna nello stesso modo e nelle stesse precise condizioni con cui " gi, accaduto, ma

quasi tutte le epoche precedenti alla nostra, epoche pure ben caratterizzate, hanno preso spunto per il loro fulcro centrale intorno a cui ruotare da epoche a loro precedenti, dunque " possibile far rivivere il passato, perch+ " proprio quello che " stato fatto1 2a daltronde gi, con linizio della modernit, si " iniziato a credere nelle rivoluzioni piu che nella continuit, col passato, a credere che la storia cio" si possa anche fare cambiando radicalmente le strutture sociali, politiche ecc distruggendo ad es% lo stato e modificando radicalmente in modo da migliorare la vita degli uomini il !inascimento, la !ivoluzione francese, quella americana%% ne sono esempi($ e quindi lattuale percezione del passato, che si manifesta anche in atteggiamenti a livello autobiografico, come di un qualcosa da scollarsi di dosso la dobbiamo da un lato alla paura come abbiamo detto di confrontarsi con esso e dallaltro lato la tendenza a )rivoluzionare* propria gi, dellinizio-modernit, Ma, lo studio della storia, deve servire,invece, ad aumentare la consapevolezza del percorso che ci ha portati ad essere quel che siamo e che ci far, essere quel che saremo, attraverso un approccio )leale* e necessario al passato% Come diceva un filosofo francese medievale, 3ernard de Chartres espressione ripresa da 4e5ton e forse solo per questo presa in considerazione(, )siamo nani sulle spalle dei giganti*: " vero che noi moderni possiamo vedere pi# lontano, ma non da soli, prima bisogna arrampicarsi sulle spalle dei giganti, i grandi del passato, e non ci siamo gi, su queste spalle, dobbiamo necessariamente arrampicarci, cio" )cercare* il passato$ un tempo questo veniva naturale, si aveva lidea del passare del tempo come di un prendere necessariamente una staffetta e ripassarla al successore e cosi via%% oggi questidea si " persa appunto, ma non perch+ viviamo in unepoca che " capace effettivamente da sola di )vedere oltre*, " solo una societ, che ha cercato di farlo e si sta ora rivolgendo su se stessa: dimostrazione ne sono ad es% i problemi attuali di disoccupazione e prospettive scarse che si offrono ai giovani di oggi, segno che evidentemente il progetto di economisti e giuristi moderni di evoluzione e miglioramento sembra essere in un momento di stallo% 6 limpressione " proprio quella che la mancanza di conoscenza del passato e di mantenimento dei legami con esso sia ci0 che impedisce il proseguimento di sviluppo% 7 per questo che il diritto, parlando di diritto positivo, oltre come detto a non essere riducibile alla dimensione testuale delle norme, non " altres8 riducibile al contesto attuale di diritto valido per loggi, e daltronde il diritto positivo per loggi non sar, lo stesso che il diritto positivo per il domani, come " intrinseco nella nozione stessa di diritto )positivo*$ esso " cambiato e cambier, ogni volta che i tempi cambieranno, " cosa )posta* ma )viva* allo stesso tempo% In questo sta la profondit, e funzionalit, della dimensione giuridica$ e in questo deve consistere lampiezza di veduta dei giuristi, che devono essere consapevoli che il diritto non lo fa solo il testo scritto, il Codice, ma lo fanno anche e soprattutto loro persone concrete%

DAL DIRITTO ANTICO A QUELLO MODERNO: CONCEZIONI DI DIRITTO OPPOSTE - Il diritto romano nasce con la credenza di )immanenza*, cio" nella credenza che esista una dimensione giuridica nel rapporto sociale inteso come sistema, come rapporto tra le persone ma anche tra gli animali, tra le cose(, che esita quindi un )diritto della natura*% 6ssendo i !omani per un periodo molto lungo della loro storia pagani, per )immanenza* si intendeva inizialmente che questo )diritto della natura* o )diritto delle cose* i !omani parlavano di ius naturale dedotto dalla natura delle cose( era sotteso a un concetto generale di cosmo, di armonia delle cose stesse% -idea di armonia viene mantenuta nella concezione medievale,anche se in chiave cristiana% 4ei rapporti tra le cose esistono dei cosiddetti prototipi che devono essere in qualche modo rispettati: si dice che il diritto naturale sia quello che la natura insegna a tutti gli animali, intendendo nella prospettiva

della filosofia antica anche luomo, animale razionale, compreso% 9uesta " la premessa a partire dalla quale si stabilisce quando, come e con quali modalit, si possa intervenire, senza ledere questi rapporti che sono di per s+ )giusti*, con norme per cos8 dire aggiuntive% :al :igesto ad es% leggiamo al libro ;/ che dai )rapporti delle cose* derivano i benefici e anche gli svantaggi$ ad es% se ho una propriet, si tratta di un beneficio ma comporta anche determinati eventuali oneri, restrizioni o inconvenienti causati dal beneficio stesso es% se nella mia propriet, passa un corso dacqua,bene comune, e ne hanno bisogno anche i miei vicini, " giusto nel senso di naturale,di giustezza del rapporto < e non di idea moderna che abbiamo di giustizia - che debba consentire loro di usufruire di quel corso dacqua(% :i qui vengono anche i famosi procardi medievali che in qualche modo sintetizzano questi elementi dei rapporti fra persone, animali e cose che non cambiano mai% =li antichi, quindi, a partire dal diritto romano, hanno questa idea basilare che esista uno ius naturale, anche se poi si tratta di vedere come venga designato% :unque, prima di nascere il diritto positivo, nasce il diritto naturale, a esprimere un rapporto che deve essere scoperto e rispettato, senza bisogno dellintervento di nessuna autorit,, perch+ chi fa violenza alla natura di cui lui stesso fa parte danneggia anche se stesso% -a concezione invece moderna e attuale parte da tuttaltro presupposto, infatti il diritto che studiamo oggi " diritto raccolto materialmente in Codici: " una concezione positivisticovolontarista% Il diritto naturale come visto " un qualcosa che c" di per s", un concetto che non lascia posto alla volont,, perch+ quello che si pu0 fare " comprenderlo con la ragione e rispettarlo, ma non intervenire modificandolo o stravolgendolo$ lidea moderna invece non considera questo qualcosa di gi, esistente, e di fatti nel nostro programma di studi non vi sono corsi di diritto naturale, " un concetto che anzi viene considerato dalla maggior parte dei giuristi odierni praticamente )impronunciabile*, di cui cio" non si pu0 parlare perch+ non se ne sa niente, e quindi )inesistente*, non ci segna$ il diritto per il filosofo e giurista positivista " invece prodotto della volont, umana: non dunque rapporto tra persone, animali, cose a formare un sistema armonioso gi, esistente in natura, ma diritto prodotto appunto dalla volont, delluomo% Il diritto cos8 visto " dunque un concetto arbitrario, nel senso di essere frutto di una decisione che fa s8 che un determinato rapporto, ad es% abbiamo visto il caso del bacio, possa essere visto in un determinato modo, in base ad una volont,, quella del legislatore, che decide, es% il bacio passa dallessere considerato atto osceno allincarnare addirittura violenza carnale$ non c" nessuna natura della cosa che vada rispettata% Il diritto positivo inoltre " caratterizzato da uno statuto testuale, espresso in determinate dichiarazioni, pi# o meno solenni, che d, giuridicit, alla volont,% -egata allidea di cosmo ordinato vi " lidea di finalit, diverse attribuite a ciascuno da :io, che si concretizza nel riconoscimento di condizioni diverse predeterminate: tutti hanno un loro posto, una loro finalit,,un loro ruolo, stabiliti dal momento in cui sono venuti al mondo% :i qui limportanza tra i medievali del concetto generale di gerarchia e del concetto giuridico di status% :a antichit, a modernit, si passa quindi dal riconoscimento del giusto rapporto che esiste in relazione a ciascuna circostanza alla produzione o creazione atto di volont,( e formulazione di qualificazioni giuridiche astratte volte a stabilire come vadano intesi i rapporti in una determinata societ,%

Si passa inoltre dal concetto di conoscenza del diritto a conoscibilit,: " obbligo da parte di tutti, in un ordinamento basato su diritto positivo, prendere conoscenza delle norme per poi

applicarle lignoranza non scusa(% Inoltre, il diritto romano era un diritto casistico, cio" che metteva in primo piano i casi concreti da risolvere e vi associava una giustizia appropriata )la regola " ci0 che definisce brevemente una cosa* dice un passo del :igesto(, con modelli pratici e strumentali a risolvere controversie e problemi specifici e di fatti proprio perch+ di casi concreti si tratta nel caso del :igesto, la ripresa da parte dei 2edievali creer, problemi(, il diritto moderno " normativismo, diritto astratto e sistematico, basato fondamentalmente su norm generali e astratte alle quali ci si affida per la risoluzione dei casi concreti, o meglio, come dicono i giuristi, si vede se il caso pu0 sussumere alla fattispecie astratta non c" casistica, una norma pu0 essere usata per tanti casi simili$ la funzione del giurista " quella di )leggere* i rapporti alla luce di fattispecie date(% -a giustizia in questo caso si profila come corretta applicazione delle norme% :unque da un diritto come sci n!a "ratica, )artigianale*, che parte dal basso, dai rapporti, e cerca di trovare soluzioni, a un diritto sci n!a astratto#conc tt$a% che parte da principi predeterminati teoria del diritto o giurisprudenza>prudenzia dello ius( e crea e pone, anzi impone, delle regole arbitrarie, anzi un intero sistema di leggi carattere legale(% Si passa dalla figura del principe-giudice, che osserva e scopre le regole naturali e fa in modo che vengano applicate autolegittimandosi giudice, alle figure del giurisperito, colui che conosce il diritto a livello teorico, anche non avendo mai messo piede in un tribunale o non avendo mai scritto una comparsa, e ha un habitus o forma mentis per dirla in termini moderni(, cio" una virt#, un modo di concepire, che gli consente di capire lambito del diritto e di sviluppare la prudenzia che pu0 essere virt# innata o arte tramandata( che porti alla giustizia, e del giurista, che non " figura meccanica )bocca della legge*, ma figura al servizio del sistema )diritto*, ne " il )braccio*, colui che applica la legge con una sua autonomia ma aiutato dal giurisperito e vincolato dal codice es% se avviene il furto di una mela, e la legge dice che il furto " reato e va scontata un certa pena, il giudice " tenuto anche per una sola mela rubata ad applicare la legge, anche se a lui sembri unassurdit,, perch+ comunque il giudice " parte di un processo tecnico(%

Inoltre al concetto di diritto naturale-diritto positivo si ricollegano i concetti di statalit,?sovranit,: - Il diritto naturale, e ci0 spiega la sua durata nel tempo, " una concezione che si presta bene a molti regimi politici che non siano veramente Stato ad es% limpero romano, antichi regimi di monarchia( e presuppone lidea di sovrano come giudice che,un po come fa il pontefice, si basa su una legge gi, data, su un diritto universale solo da riconoscere per assicurare la "ac - Il diritto positivo si caratterizza invece fondamentalmente come diritto statale, dove per Stato non si intende una qualsiasi istituzione, come spesso viene usato questo termine, ma unistituzione precisa% 4on vi era statalit, ad es% nelle istituzioni romane% -o Stato, nozione che ha una precisa nei limiti ovviamente del riscontro storico( data di nascita e a precisare che lo Stato non " qualcosa che esiste di per s+, necessariamente, da dare per scontato(, e che pu0 scomparire nel futuro )" un fatto umano e come tutti i fatti umani ha uninizio e avr, anche una fine* potremmo dire, prendendo in prestito le parole di @alcone riguardo la mafia(% -a sovranit, statale, a differenza di quella antica, pone le leggi: la funzione principale delle pi# alte autorit, politiche, cio", " quella di emanare norme per stabilire la giustizia,una giustizia a loro arbitr8o si intende, perch+ la giustizia universale, naturale, non viene riconosciuta che come concetto astratto e non conoscibile%