Diritto medievale e moderno

Lezione 1
La storia del diritto fin dal suo nascere stata sempre insegnata nelle facolt di giurisprudenza,
questo vuol dire che linflusso dei giuristi positivi sullanalisi del fatto storico stato un influsso
determinante. La prima cattedra di s.d.d. stata istituita nel 1837, non c una distinzione tra diritto
romano e diritto medievale. LItalia divisa ma la spinta nazionalistica porta a chiedersi qual
lidentit giuridica di questa formazione che vuole nascere. Non conoscendo la storia difficile
costruire unidentit. Noi siamo il portato di tutta una serie di accadimenti che riguardano il nostro
passato. La storia del diritto oggi ha un ruolo piuttosto scomodo, ossia quello di fornire al futuro
giurista un sapere critico. Il giurista riceve da altre materie un sapere tendenzialmente dogmatico,
siamo stati inquadrati a pensare il diritto per istituti, nessuno mette in discussione il concetto di
propriet o di stato,nessuno tra i giuristi positivi, mentre lo storico afferma che questa la
situazione attuale, ma non lunica possibile. Il diritto unespressione della societ e in quanto
tale cambia con il cambiare della societ.
Il sistema giuridico che abbiamo oggi il sistema giuridico dei nostri giorni, andando in dietro nel
tempo possiamo constatare che esistevano altri sistemi giuridici, perfettamente funzionanti, basati
su presupposti diversi rispetto a quello nostro, eppure funzionanti. Lo storico non valuta nel merito,
non compito dello storico il giudizio, il suo compito la conoscenza, poich solo attraverso la
conoscenza noi possiamo veramente capire che se esistito altro rispetto a quello che abbiamo oggi,
dobbiamo guardare loggi con la stessa prospettiva e cos potendo capire cosa che sta per succedere.
Se il nostro sistema afferma di basarsi sui codici, la dottrina pi avvertita parla della nostra come
unet della decodificazione. Il fatto noi lo capiamo se sappiamo che la grande tradizione giuridica
dellEuropa, fino alla codificazione napoleonica, un epoca in cui non ci sono i codici , eppure un
epoca profondamente giuridica. Il ruolo della s.d.d. quello di dare un sapere formativo, di
smontare le certezze che vengono fornite dalle discipline dogmatiche, nella convinzione che le
soluzione giuridiche sono soluzioni contingenti e locali. La storia del diritto ha avuto anche altre
funzioni, il diritto un sistema di legittimazione del potere, il potere legittimato ad essere tale
perch si fonda su regole giuridiche. Questo pone un problema: se il diritto legittima il potere, chi
legittima il diritto? Max Weber individua tre sistemi di legittimazione dei poteri politici.
Il primo la tradizione, il potere legittimo perch cos da tanto tempo. Esiste un momento nella
storia dellumanit in cui il potere si legittima in funzione dellantico.
Il secondo sistema il carisma, il potere legittimo perch ispirato da Dio. I sovrani medievali
sono tutti dei gracia rex, re per grazia di Dio. Dio che vuole quel sovrano.
Il terzo sistema di legittimazione la razionalizzazione, un sistema legittimo perch e razionale,
dove razionale vuol dire anche efficiente. Il potere politico oggi legittimato da una serie di regole
che non sono regole della tradizione, n dettate da Dio, ma da una serie di regole che ci sembrano le
pi efficienti, quindi il sistema poggia sulla razionalit.
Che centra la storia con tutto questo, centra ad esempio per il primo sistema, la storia nel prima
sistema fortemente legittimante. Se ci pensiamo la funzione storica in funzione legittimante viene
utilizzata anche dalla dogmatica giuridica per dimostrare che certe figure giuridiche sono esistite da
sempre. Naturalmente lo storico del diritto non accetta queste impostazioni poich il legame col
passato un legame soltanto terminologico. Ad esempio la famiglia romana non ha nulla a che
vedere con la famiglia attuale. Noi possiamo utilizzare questi termini solo perch non hanno lo
stesso significato giuridico che avevano a quel tempo.
La faida e il guidrigildo sono tipici della legislazione longobarda, la faida la legge disciplinata
molto severamente dalla legge del taglione, oggi ha una valenza molto negativa e sicuramente
contra legem. Le continuit sono possibili sono a patto che il termine indichi una cosa diversa dal
passato. Il professor Albanese dice che il diritto fatto di parole, quindi necessario
contestualizzare le parole. La continuit col passato solamente terminologica, mentre c una
discontinuit semantica, questo significa che non esistono concetti giuridici validi universalmente,
non esiste una atemporalit del diritto, ma le soluzioni del diritto sono contingenti, hanno una
durata, esistono finch la societ li riterr validi.
Questa prospettiva di continuit non del tutto innocente, latteggiamento genealogico del diritto
del passato e il diritto attuale non un atteggiamento dovuto solo a una ingenuit di prospettiva, ma
ha uno scopo preciso. La continuit una delle strade per consolidare una situazione presente, che
riguarda il potere politico. Per potere politico si intende il sistema generale del potere politico,
nonch la legittimazione di questo potere che viene visto come un diritto naturale, razionale,
atemporale, un diritto che consentirebbe di istaurare un dialogo interrotto tra i giuristi antichi e
quelli attuali. indubitabile che categorie come stato, persona , famiglia e testamento sono sempre
esistite, per non sono sempre esistite come categorie oggettive, ma perch luomo le ha sempre
cercate.
Dobbiamo fermarci sul concetto di indagine storica. Il passato non unentit oggettiva, ma ,
esiste soltanto in funzione delle domande che noi poniamo. Noi prendiamo dal passato quello ce ci
serve. Ci significa che la storia non sempre la stessa. Anche il tempo determinato dalle
circostanze, per non si tratta di percezione soggettivo, ma dipende dalle domande che lo storico si
pone. Il tempo della cronaca dei nostri giorni un tempo velocissimo.
I tempi della storia possono avere una variabile estensione, che dipende dalla lontananza
delloggetto rispetto a noi, pi vado indietro nel tempo e meno fonti avr a disposizione. Si pensi
alla preistoria, divisa in ere talmente lunghe da non essere quantificabili, nonostante ci le
informazioni sono pochissime. Pi ci avviciniamo pi c un informazione dettagliata.
Elemento fondamentale per avere una scansione cronologica dettagliata loggetto del nostro
studio. Vi sono cio fenomeni di breve durata e fenomeni di lunga durata. Il fenomeno di breve
durata tipico della storia politica.
Lo statuto della ricerca storica ha dei parametri invalicabili. Ecco perch la ricostruzione storica non
oggettiva ma scientifica. Nella ricostruzione della storia si pu scegliere un aspetto o un altro, si
possono avere delle prospettive diverse.
Laltro tipo di prospettiva quella progressista,un percorso che da una fase buia va verso la
perfezione. Lesperienza porta luomo da una fase buia ad una fase evoluta.
Il buio medioevo non poi cos buio, impareremo a conoscere il medioevo come un epoca di
straordinaria civilt, e acume giuridico. In questa prospettiva di evoluzione lelemento legittimante
proprio il passaggio dal passato imperfetto e il presente perfetto. Il punto di arrivo sono le
codificazione. Entrambi i modelli esposti si basano su un presupposto comune, tentano di risolvere
problemi giuridici contemporanei. Il passato viene strumentalizzato per dimostrare una tesi che col
passato non ha nulla a che vedere. Quello che noi dobbiamo fare guardare al passato cercando di
dare al passato la specificit che merita. Il concetto di verit storica un concetto che va trattato con
cautela. Lo statuto scientifico dello storico si pone come oggetto dellindagine la produzione del
diritto come processo sociale. Se si astrae la norma dal contesto sociale in cui si trova, essa perde di
significato. Noi studieremo il diritto come prodotto sociale, partendo per dal diritto e non dalla
societ. Un dato fondamentale la lunga durata del diritto, un fenomeno di lunga durata.
Lanno 476, anno di caduta dellimpero romano, e lanno 1804, anno della codificazione
napoleonica, sono le coordinate storiche del nostro studio.
Le trasformazioni del sistema giuridico sono trasformazioni lente, il diritto resiste ai cambiamenti
della politica e della cronaca.
Cercheremo di individuare alcuni connotati che sono significativi di un percorso che non lineare,
non necessario e non escatologico, non porta cio alla salvezza, un percorso che si caratterizza
per rotture per cambiai rotta. Questo concetto della storia come percorso di rottura e di discontinuit
non affatto condiviso dai giuristi che negano le discontinuit facendo cos della storia un uso
strumentale. Per il giurista positivo il diritto unininterrotta tradizione aggregativi in cui le nuove
soluzioni nascono per perfezionare le soluzioni precedenti. Per lo storico invece la tradizione
giuridica non un bagaglio ininterrotto, ma piuttosto la disponibilit di un enorme massa di
strumenti che utilizza per produrre nuove norme.
La tradizione giuridica una sorta di grande laboratorio dove il giurista prende degli strumenti e
crea delle norme nuove. Il nostro compito quello di controllare questo strumentario per fare in
modo che il passato riacquisti spessore e autonomia.
Il diritto importato della societ, ma vero anche il contrario, esso crea delle categorie sulle quali
la societ si organizza. Il diritto crea valori sui quali si fondano le istanze della societ. Genera
modelli mentali che appatengono al gruppo e allindividuo. Lidea del contratto o della persona
sono delle invenzioni del diritto sulle quali la societ si modella.
Il diritto pensa la societ, la organizza e a questa si organizza di conseguenza. La societ senza il
diritto non potrebbe modificare la tradizione. Il diritto recepisce le istanze e dal canto suo forma la
societ.

PANORAMICA GENERALE
Il medioevo un epoca si pluralismo giuridico, c un pluralismo di sistemi normativi. Santi
Romano nella teoria degli ordinamenti giuridici afferma che lo stato non lunico ordinamento
giuridico, sosteneva che anche una fila allufficio postale pu diventare un ordinamento giuridico.
Per diventare un ordinamento giuridico necessario che si verifichino alcuni elementi, deve esserci
una condivisione dellaggregato, devono esserci delle regole che il gruppo si da e condivide e che se
trasgredisce sa di andare contro alle sanzioni.
Nel medioevo il pluralismo degli ordinamento giuridici lessenza stessa della societ. Altra
caratteristica del medioevo e della prima et moderna (1492-1789) che non c lo stato, non esiste
un sistema detentore del monopolio della produzione della legge.
Se possibile pensare ad una societ senza stato, impossibile pensare ad una societ senza diritto.
Siamo abituati a pensare al diritto come qualcosa che viene dallalto, ma in mancanza di stato chi
a far rispettare le regole? Allora le norme prima di essere imposte dallalto devono essere
condivisibili. Tanto pi le regole sono condivise tanto pi il soggetto le seguir spontaneamente.

2 Lezione
Incontro romano germanico: nei territori dellEuropa occidentale entrano a contatto due civilt
molto differenti che si trovano a convivere nello stesso territorio dopo il crollo dellimpero romano
doccidente (476 d.C.). Questo lanno in cui le insegne dellimpero doccidente vengono mandate
in oriente. Questa data segna linizio del medioevo. Lincontro romano germanico il momento in
cui queste due civilt entrano in contatto e creano qualcosa di originale.
Il filone germanico: i regni romano germanici sono delle fondazioni che si collocano nei territori
dellex impero romano doccidente tra il 5 e il 6 sec.
Delle trib germaniche si stanziano in questo territorio e si affiancano alle popolazioni latine,
sancendo il passaggio dal nomadismo alla sedentariet. I rapporti tra le popolazioni germaniche e
quelle latine sono diversi a seconda del territorio e non sono sempre idilliaci. I nomadi non
conoscevano molti elementi tipici della societ romana, non conoscevano ad esempio il concetto di
propriet privata. Il diritto germanico conosce luso delle terre ma non la propriet. Il diritto delle
popolazioni germaniche hanno delle caratteristiche comuni che ritroviamo nella descrizione che ne
aveva fatto Tacito. Tacito afferma che i germanici sono una popolazione dedita alla guerra, i
guerrieri sono gli unici a godere in tempo di pace alla pienezza dei diritti. La maggiore et non
legato ad un dato anagrafico, ma ad una cerimonia pubblica dinnanzi allassemblea. Questa decide
della vita della comunit, formata dai guerrieri che battendo la lancia sugli scudi approva le
proposte degli anziani. Lassemblea lorgano che decide anche della punizione dei crimini pi
gravi, in qualche modo amministra la giustizia. Allinterno della societ sono fortissimi i legami
familiari, il gruppo familiare rappresenta una compagine dellesercito. Il capo famiglia giuda il
gruppo in battaglia, in tempo di pace regola i conflitti allinterno del gruppo familiare.
La forma giuridica conosciuta e utilizzata dalle popolazioni germaniche la consuetudine,
d'altronde una popolazione che non conosce la scrittura e le consuetudini vengono tramandate
oralmente di generazioni in generazioni.
I clan compongono la popolazione, retta da consuetudini.
Tra il V e il VI sec assistiamo ad un primo stanziamento delle popolazioni germaniche allinterno
del territorio dellex impero romano doccidente.
Per primi i vosigoti si stanziano nei territori della gallia e nella penisola iberica, un regno duraturo
che va dal 418 al 711 quando i visigoti vengono sconfitti dai musulmani.
Altro regno germanico quello degli ostrogoti, regno che durer circa 60 anni, dalla fine del 400
alla met del 500, quando verranno soppiantati dai longobardi.
Questi regni romano-germanici producono delle compilazioni di norme conosciute come leggi
romano-barbariche. La prima e pi importante la lex romana visigothorum emanata nel 506 da
Alarico II re dei visigoti, questa una compilazione di iura e leges, contiene norme romane ma
emanata da un re germanico. Si a lungo creduto che questa lex romana visigothorum fosse stata
emanata in osservanza al principio della personalit del diritto, a sostegno di questa teoria veniva
affermato che la lex romana visigothorum che era stata emanata da Alarico II per i romani residenti
nel regno, e la lex visigothorum era destinata soltanto ai visigoti. In realt le cose non stanno cos
veniva seguito il principio di territorialit del diritto le due legge stavano il un rapporto di genus e
species. La lex romana visigothorum era il genus e la lex visigothorum la species. La popolazione
Visigota avr difficolt ad utilizzare la lex romana visigothorum e quindi utilizzer la sua
specificazione. Il contenuto era uguale mentre la forma era diversa. La loro complessit era per
diversa infatti probabile che i visigoti facessero uso della lex romana visigothorum per risolvere
situazioni complesse mentre utilizzavano laltra lex per risolvere situazioni pi semplici.
Come detto si tratta di una raccolta di due delle tre fonti romane, tra le leges troviamo un sesto del
codice Teodosiano e alcune novelle post teodosiane,mentre nella parte degli iura troviamo alcune
costituzioni tratte dai codici gregoriano ed ermogeniano, messi tra gli iura perch si tratta raccolte
private, si trova inoltre lepitome gai o liber gai, riassunto delle istituzioni di gaio, ancora troviamo
brani delle pauli recepte sententie massime tratte dal pensiero del giurista Paolo, ancora un
frammento dei libri responsorum di Papiniano.
Volgarizzazione del diritto un fenomeno che i romanisti dipingono come il momento della
decadenza, ossia quando gli iura si semplificano e si adattano alle esigenze della prassi. Tutto ci
avviene nel periodo del basso impero, quando la cittadinanza viene estesa a tutti i sudditi
dellimpero,e quando il diritto sempre pi appannaggio della decisione dellimperatore. Gli iura
perdono la loro carica innovatrice, la perdono perch da un parte i giuristi non hanno pi
quellautonomia politica che avevano nel periodo del diritto romano classico, e dallaltra perch le
dimensione dellimpero non consentono pi la loro divulgazione.
Le leggi romano germaniche rappresentano una testimonianza del primo medioevo, non segna una
cesura profonda, se vogliamo trovare un momento di trapasso pi concretamente percepibile
dobbiamo spostarci al 568 quando cio i longobardi scendono in Italia. I longobardi sono quelli che
Gregorio magno definisce i pi barbari dei barbari, terribili e feroci, a causa della potenza militare
straordinaria di questa popolazione; questi si stanziano nella parte centro-settentrionale dellItalia e
poi nella parte meridionale, accerchiando lo stato della chiesa. Da molti larrivo dei longobardi
visto come la definitiva cesura dellItalia. I longobardi riproducono in forma stanziale un assetto
che era tribale, militare. La societ divisa in fare che corrispondono ai clan, ogni fara ha a capo un
guerriero. Lassetto longobardo nel territorio si struttura in ampi aggregati di fara che prendono il
nome di ducati. I duchi sono tendenzialmente refrattari ad assoggettarsi ad un solo capo, il rex tale
solo in tempo di guerra, solo nel 643 con leditto di Rotari ci sar la prima testimonianza di una
normazione regia presso i longobardi. Questo il primo monumento legislativo di et longobarda,
un opera fondamentale perch contiene consuetudini del popolo longobardo, non contiene diritto
romano. Leditto scritto in latino, poich i longobardi non conoscevano la scrittura. Rotari dice
nel proemio del suo editto: sto soltanto mettendo per iscritto le consuetudini che mi hanno
tramandato gli anziani del mio popolo. Certamente questo vero solo in parte, Rotari certamente
mette del suo. Quando le consuetudini sono messe per iscritto vuol dire che non sono pi sentite
come prima. Le norme poste nelleditto tratteggiano alcune caratteristiche della societ longobarda.
La faida viene disciplinata dalleditto, questa la vendetta ossia il modo per vendicare linimicizia
tra fare diverse, la fare delloffeso ha il diritto di restituire un offesa uguale a quella ricevuta. La
faida regolata dalla legge del taglione. Alla faida affidata la risoluzione della conflittualit
sempre allinterno a rapporti tra privati. Una volta che interviene un soggetto pubblico, questo
cercher di controllare il fenomeno. Nelleditto di Rotari si cerca di arginare il fenomeno attraverso
la compisitio, tariffario nel quale ogni offesa ha un prezzo, la fara delloffensore potr corrispondere
alla fara delloffeso il prezzo corrispondente cos loffesa sar sanata.
Il giudrigildum il prezzo da pagare per luccisione di un soggetto. Questo prezzo varia a seconda
dello status del soggetto (lestimatio corporis).
Rotari dice di aver messo nelleditto tutto ci che ha trovato sulle leggi dei padri, e si riserva di
modificarlo esclusivamente se trova nuove leggi dei padri. Leditto viene donato allassemblea,
contiene prevalentemente un minuziosissimo tariffario delle offese. Tale tariffario rispecchia la
caratteristica delle leggi situate, deriva dal latino si cuis indicando che le leggi longobarde non
arriveranno mai alla disciplina del principio generale, ma disciplinano caso per caso.
Il tariffario prevede minuziosamente ogni offesa ricevuta. Il valore della persona che determina il
guidrigildo trova una certa difficolt ad essere applicata per quei soggetti che non hanno questo
valore, ad esempio le donne. Questa ha capacit giuridica ma non di agire, viene tutelata tramite il
mundio che riguarda sia una tutela protettiva della donna sia lambito patrimoniale. Il mundio
affidato ad un soggetto di sesso maschile che detto mindualdo, solitamente il padre o comunque
un consanguineo della donna, e al momento del matrimonio il mundio pu essere acquistato dal
marito. Si detto che il matrimonio longobardo in realt una compravendita ma in realt il marito
non acquista la donna ma il suo mundio. Il marito potr amministrare il patrimonio della moglie.
Ecco al momento della stipula del contratto matrimoniale il mindualdo e il futuro sposo possono
accordarsi per la vendita del mundio.
La donna ha una dote e una volta consumato il matrimonio, il marito deve pagare alla famiglia della
sposa una somma di denaro pari ad una controdate detto morghen gaab o dono del mattino.
Lultimo elemento che analizzeremo il processo, il processo longobardo stato paragonato ad un
gioco, perch il sistema di risoluzione del conflitto in uno spazio pubblico non avviene attraverso
lazione di un giudice che deve scoprire la verit. Il giudice ha il compito di stabilire il sistema
probatorio che i due contendenti dovranno seguire nello svolgimento del processo. Il processo di
tipo ordalico, che superer la prova sar innocente, chi non la superer sar colpevole, poich Dio
a giudicare. Dio giudica e manda un segno agli uomini.
Laccusato veniva sottoposto ad una particolare forma probatoria, ad esempio i carboni ardenti,
oppure lo si immergeva in una pentola di acqua bollente, se il soggetto viveva era innocente, se
moriva era colpevole. In alcune prove se il soggetto sopravviveva era il diavolo e quindi veniva
puntualmente ucciso. Lordalia poteva anche essere bilaterale e in tal caso era un duello. Il giudice
controlla la regolarit del duello e alla fine dichiara il vincitore.
Questo tipo di procedura la forma embrionale di publicizzazione del conflitto, primo passo per
una giustizia pubblica dovuta anche allinfluenza cristiana.
Sotto il regno di Liutprando, primo sovrano cristiano e successore di Rotari, vi una mitigazione
della faida e alleliminazione dellordalia.
Un secondo passo delle leggi germaniche ci porta alla legislazione carolingia, i carolingi sono una
dinastia di maestri di palazzo, poi re e poi imperatori. Maestri di palazzo sono i primo ministri dei
Re franchi merovingi detti re fannulloni, sono i re taumaturghi a met tra lumano e il divino. Al
loro posto agiscono i maestri di palazzo, tra questi Pipino il breve, padre di Carlo magno, prende la
corona e ha mandato dal Papa di difendere la cristianit, di respingere cio i longobardi. Compito
che non appartiene pi al imperatore doriente, che guarda il pontefice di Roma come un semplice
vescovo. Il pontefice di Roma cerca in occidente aiuto e si rivolge a pipino, lo nomina re dei franchi
e poi, nella notte di natale dell 800, nomina Carlo imperatore del Sacro Romano impero. Nasce
cio una formazione che nelle intenzioni del Papa di gran lunga pi importante dellimpero
Romano. Un impero che non avr i difetti di quello romano semplicemente perch nasce con il
volere di Dio. Viene riportata in auge lidea della Roma eterna ed universale, della res pubblica
cristianorum. Carlo viene nominato imperatore, nasce uno strano connubio in cui limperatore il
defensor ecclesiae ma questo esiste solo perch il Papa lo ha nominato.
I sovrani e poi gli imperatori della dinastia carolingia sono sovrani che legiferano, le loro leggi
vanno sotto il nome di capitulari. Questi sono a loro volta divisi in capitoli, in articoli. Sono norme
che hanno una classificazione fatta fin dal loro nascere, questa fatta sia con riguardo ai destinatari
delle norme, sia con riguardo al principio di applicazione delle norme.
Con riguardo ai destinatari abbiamo i capitularia mundana, ecclesiastica, mista; mundana
contengono norme che disciplinano la materia laica, ecclesiastica la materia ecclesiastica. I
capitularia ecclesiastica riguardano lorganizzazione interna della chiesa.
Unaltra partizione quella che riguarda il principio di applicazione delle norme, abbiamo
capitularia per se scribenda, e capitularia legibus addenda. I primi seguono il principio della
territorialit del diritto,sono cio delle norme emanate per intere regioni o per tutto limpero; gli
altri invece seguono il principio della personalit, sono norme che vanno ad integrare le norme dei
singoli popoli che continuano allinterno dellimpero. Limpero carolingio non ununit compatta,
ma formata da diverse parti. Carlo Magno tiene conto della diversit delle popolazioni che
formano limpero. I diversi popoli saranno inglobati nellimpero.
una normazione piuttosto articolata come articolata la societ. Lorganizzazione carolingia
basata sul mantenimento e sulla specificit delle singole etnie. Un altro problema legato ai capitolari
liter della loro formazione. I carolingi fanno vere e proprie leggi, nuove, i capitolari vengono
emanati durante i placiti, assemblee alle quali partecipano i pi alti dignitari dellimpero: marchesi,
conti e vescovi. i marchesi e i conti sono uomini di fiducia dellimperatore stanziati nelle zone di
confine e ne amministrano il territorio in nome dellimperatore. Hanno il compito di fare applicare
le leggi e di sottoporre allimperatore i problemi che incontrano nel loro territorio. I placiti sono
queste occasioni,le risposte dellimperatore costituiscono i provvedimenti che verranno posti nei
capitulari. Nel momento in cui limperatore dice il provvedimento quello diviene legge. Certamente
la scrittura diventa fondamentale non per la sua validit, ma per la sua divulgazione.
Si detto che limpero carolingio non avesse una cancelleria per larchiviazione o per la
registrazione, in realt non cos, vi sono testimonianze pi che eloquenti che dimostrano
lesistenza di una cancelleria imperiale. Il problema che la corte imperiale era una corte itinerante,
quindi i testi dellarchivio vengono persi, e non resta traccia dellarchivio. Mentre non vennero
perdute le copie che i destinatari dei capitolari facevano fare nel proprio interesse. I marchesi o i
conti facevano scrivere delle copie per far conoscere nel loro territorio le leggi. Questo metodo di
diffusione un modo che crea qualche problema di autenticit, e infatti strettamente legata alla
produzione dei capitulari il fenomeno delle falsificazioni, che riguardano in modo particolare i
capitulari ecclesiastici. Let carolingia unet in cui luso della scrittura si diffonde in maniera
notevolissima. Carlo Magno pur essendo analfabeta un uomo molto attento alla cultura, si
circonda delle personalit pi colte, ad esempio Aquinio di York, monaco fondatore della scuola
palatina. La scuola inventa il metodo di scrittura detta minuscola carolina, che si diffonde in tutto
limpero e che verr utilizzata dai monaci per la trascrizione dei documenti. Nellalto medioevo il
sapere pressoch ecclesiastico, ci significa che le classificazioni sono fatti dai monaci e
riguardano soprattutto materie ecclesiastiche. Nelle gerarchia delle fonti storiche un falso se
depoca non meno importante di un documento autentico. Due raccolte in particolare, uno di
Ansegiso e uno di Benedetto Melita contengono in gran parte capitolari falsi di tipo ecclesiastico.



Lezione 3
Il medioevo il frutto dellincontro romano germanico, ripercorriamo adesso la strada percorsa dal
diritto romano. Partiamo da Diocleziano, questi imperatore dal 284 al 305, da lui in poi cambia il
ruolo che riveste la figura dellimperatore, cambia a causa dellinfluenza della regalit orientale.
Arrivano nuove suggestioni, limperatore visto come un semi-dio, tale divinit suffragata da una
serie di riti. La maior dignitas diviene sacralit. Chiaramente linizio di un fenomeno che durer
vari secoli. Giustiniano sar allo stesso tempo imperatore e capo della chiesa. Quando limperatore
si sposta definitivamente in oriente questo fenomeno diviene pi evidente.
Il diritto comincia sempre pi ad essere legato al comando dellimperatore, non a caso gli iura
perdono progressivamente la loro importanza. La perdono perch il potere imperiale tenta in ogni
modo di imbrigliare lautonomia dei giuristi. Il consilium principis che inizialmente un consiglio
di giuristi che aiuta limperatore, ma che poi diviene una vera e propria istituzione. I giuristi
lavorano per il princeps e crea le norme. un processo assolutamente da quello degli iura, nelle
quali i giuristi autonomante riuscivano a creare norme. Ci non vuol dire che gli iura non venivano
pi usati, veniva ad esempio utilizzata la legge delle citazioni. C da dire che gli iura sono un tipo
di produzione giuridica limitata alla citt di Roma, che difficilmente riesce ad essere compresa dal
resto dellimpero. Proprio a partire dal V secolo arriva il fenomeno della volgarizzazione del diritto,
questo fenomeno sia gli iura che la produzione di nuove leges. A partire dal III secolo abbiamo una
serie di raccolte di iura private, ad esempio le Pauli recceptae sententiae redatte tra la fine del III e
linizio del IV secolo. Si tratta di massime tratte dal pensiero di Paolo.
Un'altra raccolta la Lex Dei, manualetto di comparazione tra la Bibbia e alcune leggi di Roma.
Altre raccolte dellepoca sono i fragmenta vaticana, frammenti di un manuale destinato
allistruzione e contengono brani di giuristi e leges; ed ancora i tituli et corpori ulpiani.
Il liber gai o epitome gai un riassunto delle istituzioni di gaio, opera fondamentale grazie alla
quale loccidente ha conosciuto le istituzioni di Gaio, finch Angelo Mai intorno alla met del 1800
non trova il famoso palinsesto veronese contenente il testo originale delle istituzioni gaiane.
Gli iura sono un prodotto occidentale, nascono e sono pensati per Roma, le leges invece sono
certamente determinate dalle influenze orientali, proprio perch pongono al centro del sistema la
volont del princeps semi-dio. Loperazione di Giustinano con la composizione del digesto porr
fine agli iura e li far divenire leges.
Gli iura subiscono questo fenomeno di cambiamento progressivo, e le leges assumono sempre
maggiore leges, non a caso dallet dicloezianea cominciamo ad avere i primi codici, raccolte di
leges. Le grandi opere compilatorie si collocano sempre in momenti di grandi trasformazioni
politico-costituzionali. Nellet dioclazianea vengono scritti il codice gregoriano e quello
ermgoniano. Codici sicuramente redatti in oriente, non nascono a Roma, si tratta di due codici
privati, non vengono promulgati di Diocleziano, anche se entrambi i codici sono stati pensati e
prodotti allinterno della cancelleria imperiale. La tendenza alla codificazione continua e arriva al
suo punto massimo con Teodosio, che nel 429 progetta la raccolta di due differenti codici, uno di
leges e uno di iura, questopera non viene portata a compimento, i tempi non sono ancora maturi,
poich limperatore non pu promulgare iura dato che questi hanno valore di per se. Nel 439 entra
in vigore un codex theodosianus, opera imponente in sedici libri che si pone come continuazione dei
codici gregoriano ed ermogeniano, cancella le leggi non cristiane e dichiara che dovr essere
utilizzato nelle scuole e nei tribunali. La terza fonte del diritto romano sono i mores, le consuetudini
diventano a partire dal tardo impero la fonte del diritto principale. Limpero romano era ormai una
formazione unitaria di tali proporzioni che aveva bisogno di tutta una serie di regolazioni a livello
locale che sono fornite dalle consuetudini. Quando specialmente in occidente verr meno
limpalcatura formale dellimpero romano, quella impalcatura non verr sostituita da una analoga
struttura di potere, vi saranno una serie di situazioni politiche molto piccole, molto frammentarie
che naturalmente utilizzeranno come fonte del diritto la consuetudine.
La consuetudine materializza il concetto di condivisione del diritto, pi la norma condivisa e pi
sar rispettata. Gi a partire da Salvio Giuliano si pone il problema di bilanciare leggi e
consuetudini, Salvio Giuliano afferma che in caso di una legge desueta questa pu essere abrogata
da una consuetudine. Costantino nel 319 dir che per quanto forte possa essere la consuetudine non
potr mai andare contro la legge. La forza del comando dellimperatore vince qualunque uso
consuetudinario. Questa contrapposizione di idee fa intendere che il tempo stava cambiando, il
giurista esprime un parere, mentre limperatore emana una costituzione per dire che non pu esserci
una consuetudine contra legem, ci vuol dire che la situazione reale era diversa. Costantino tentava
di arginare un sistema che non teneva conto delle leggi dellimperatore.
Il processo di stravolgimento delle fonti giuridiche romane arriva a compimento con Giustiniano,
imperatore a cui si devono la maggior parte dei materiali giuridici che ci sono arrivati.
Con le leggi Giustiniano non riesce nel suo intento di riunire limpero per fa un opera molto pi
duratura delle campagne militari. La compilazione giustinianea si compone di tre parti fondamentali
e di una quarta parte aggiunta in seguito. Le tre parti sono: Codice, Digesto e istituzioni. Il codice
viene emanato in due redazioni, il digesto frutto di un lavoro frenetico compiuto sotto
supervisione di Triboniano , composto di iura e diviso in cinquanta libri, nel digesto compaiono i
pareri di una quarantina di giuristi diversamente dalla legge delle citazioni che ne nomina cinque.
Giustiniano afferma che gli ura sono il templum iustitiae, il luogo dove risiede la giustizia e la sua
sacert. Certamente il digesto dar la svolta definitiva al sistema del diritto romano, gli iura
vengono promulgati dallimperatore e quindi diventano formalmente leges, sono vigenti non perch
sono iura ma perch promulgati dallimperatore. Le istituzioni sono destinate alla formazione dei
giuristi, riprendono la struttura delle istituzioni gaiane. Il codex contiene costituzioni imperiali.
Alle tre parti della compilazione dobbiamo aggiungere le novellae costitutiones emanate da
Giustiniano dopo la pubblicazione del codex reperite praelectionis.
Giustiniano riforma le scuole del diritto, i giuristi per diventare tali dovevano studiare per cinque
anni. Il primo anno era dedicato alla formazione di base basato sulle istituzioni, il secondo il terzo e
il quarto erano interamente dedicati allo studio del digesto. Lultimo anno di scuola era dedicato
allo studio del codex. Le leggi dellimperatore possono essere studiate solo da un giurista gi
formato.
La compilazione giustinianea costitute una cristallizzazione del diritto romano, giustiniano vieta di
fare qualunque intervento sulla sua opera ad eccezione delle traduzioni e dispone che valga per
sempre. Tenta di fare unoperazione impossibile, di rendere il diritto valido in tutti i luoghi in tutti i
tempi. Le cose vanno in tuttaltra direzione. Nel 554 con una pragmatica sanctio (probetitione
virgili ???) la compilazione giustinianea viene introdotta nei territori doccidente e va ad abrogare
la legislazione posta in essere dai sovrani ostrogoti. Nel 568 i longobardi arrivano in Italia e ci
determina una scarsa divulgazione della compilazione nelloccidente e la prevalenza della
tradizione teodosiana che ritroviamo nellEuropa continentale.
La compilazione giustinianea viene utilizzato e adattato alle mutate situazioni politiche. Il diritto
romano non pi supportato da un potere che lo incrementa.
Il diritto giustizianeo segue strade diverse, innanzi tutto, durante lalto medioevo listruzione del
diritto viene affidata alla scuole delle arti liberali. Allinterno di queste arti si studia il diritto, che
non pi oggetto di studio specifico, ma che studiata come una branca della retorica e della
logica. Queste scuole che hanno la loro sede nelle cattedrali e nei monasteri, la chiesa diviene
lunica detentrice della cultura. In queste scuole si studia il diritto che viene applicato nei tribunali.
Il digesto fa la sua ultima apparizione in un citazione di Gregorio Magno e poi scompare. Non ci
sono riferimenti al digesto fino al rinascimento giuridico, ossia al XII secolo. Scompare perch un
opera troppo complessa e non risponde alle esigenze di quella societ.
Al contrario il testo maggiormente utilizzato sono le istituzioni, che vengono utilizzati sia come
legislazione vigente, sia per la formazione scolastica. Le istituzioni sono conosciute nella loro
forma originale e sono oggetto di unattivit interpretativa, tramite le glosse.
Il codex viene utilizzato, ma non nella sua forma originale, vengono utilizzati i primi nove libri
mentre gli ultimi tre libri vengono persi. Questo perch trattavano dellorganizzazione dellimpero.
Le singole costituzioni subiscono un processo di semplificazione, viene tolta sia la parte iniziale che
la parte finale. Il codex in altre parole si tratta di un epitome codicis.
Delle novelle giustinianee esistono due raccolte, lepitome iuliani e lauthenticum, durante lalto
medioevo viene conosciuta la prima che contiene alcune novelle tradotte nella forma latina e
anchesse private della parte iniziale e di quella finale.
Questa distinzione fondamentale per capire quale strada segue il diritto, dobbiamo capire come
quel diritto arrivato fino al nostro ordinamento.
Le glosse servivano a spiegare con termini pi semplici alcuni assunti ritenuti complicati.
Questattivit tipica dei secoli alto medioevali. Il punto di svolta, quando cio il diritto torna nella
sua forma originaria avverr nel rinascimento giuridico che collochiamo nel XII sec. In questo
periodo si compir uno sforzo per andare a ritrovare manoscritti che certamente esistevano ed erano
conservati nelle biblioteche dei monasteri. La trasmissione della cultura era affidato al lavoro della
ricopiatura dei testi fatta presso i monasteri. Certamente nei grandi centri monastici stavano copie
della compilazione giustinianea. Lalto medioevo affida la formazione dei suoi intellettuali alle
scuole di arti liberali site presso i grandi monasteri. Un capitolare carolingio enumera le scuole
presso lItalia settentrionale. La scuola di Pavia la pi importante, questa era la capitale
dellimpero prima e del regno poi, era sede del tribunale dellimpero. Il prodotto di questo connubio
una scuola dove certamente si studia in maniera specifica diritto. Siamo tra X e XI sec, e il diritto
che si studia a Pavia diritto longobardo-franco, e non romano, questo perch si sviluppa un centro
di studio giuridico per esigenza di formare giuristi capaci di applicare il diritto del re. Alla scuola di
Pavia vengono attribuite varie opere, che non ci dicono nulla circa linsegnamento del diritto. Non
sappiamo se fosse una scuola specializzata, sappiamo solo che era studiato. Le opere attribuite alla
scuola di Pavia sono opere compilatorie ed opere esegetiche. Le prime raccolgono le fonti
normative, dobbiamo ricordare il liber papiensis e la lombarda. Queste opere contengono lo stesso
materiale disposto in ordine differente, la prima in ordine cronologico e la seconda in ordine
sistematico. Contengono la raccolta degli editti dei re longobardi ( edictum regum langobardorum) e
la raccolta di tutti i capitolari riguardanti il regno dItalia ( capitolare italicum).
Lexpositio ad librum papiensem un opera esegetica di un autore ignoto, che fornisce i nomi dei
giuristi che lavorano in questa scuola e ci racconta alcune dispute tra gli studiosi divisi addirittura in
antiqui e moderni. Gli antiqui sostengono che mai si pu utilizzare il diritto romano, mentre i
moderni sostengono che in caso di lacune il diritto romano pu essere utilizzato.
Abbiamo parlato di iura e volgarizzazione del diritto, fenomeno che riguarda il diritto romano a
partire deal basso impero, precedente allincontro romano barbarico. Consiste nella produzione di
opere o nel cambiamento delle opere dei giuristi classici, che vengono semplificate ed epitomate.
Ad esempio lepitome gai o le pauli receptae sententiae. Il diritto romano contenuto negli iura passa
nella societ romana, nasce una nuova civilt giuridica che si fonda su quella romana ma utilizza
anche esperienze che vengono da altre situazioni.
Il fenomeno della volgarizzazione del diritto viene per la prima volta individuato da Brummer che
studiando i titoli al portatore e vede in quei titoli una situazione giuridica che i romani non
prevedevano. Brummer, che era uno storico del diritto tedesco vissuto nel 1800 e vede in questa
volgarizzazione un segno di decadenza, anche se il termine volgarizzazione deriva da folks gaist
ossia diritto del popolo. Laccezione negativa priva di fondatezza storica. Il diritto volgare frutto
del lavoro di adattamento degli iura alla prassi che comincia gi a partire dal basso impero e
continua fino allalto medioevo.
Per quanto riguarda le leges, divengono il vertice del sistema giuridico, corrispondono alla nuova
figura dellimperatore-semi dio, un imperatore che legifera, la sua legislazione a partire dallet
giustinianea seguir la strada dei codici. Frutto della cancelleria imperiale, prodotti in oriente, sono i
codici ermogeniano e gregoriano. Il codice theodosiano invece ufficiale che si impone come
esclusivo nelle scuole e nei tribunali, fa parte di un progetto pi ambizioso che riguardava anche
una compilazione di iura me che non sar portata a conclusione.
Gli iura verranno regolati dalla legge delle citazioni, che da una parte ne impedisce la proliferazione
indiscriminata e dallaltra ne consente lutilizzo forense.
La compilazione giustinianea il punto di arrivo di questo fenomeno, Giustiniano emana una
compilazione che riguarda tutto il diritto romano positivo, ad eccezione dei mores. Il digesto cambia
la forma degli iura che divengono leges, nella forma giustinianea e non pi in quella originale. Nel
digesto vi dunque il pensiero dei giuristi modificato secondo il pensiero giustinianeo.
Durante i secoli dellalto medioevo, che vanno fino al 1000, la compilazione giustinianea scava un
solco nella cultura delloccidente europeo. In futuro si potr rispolverare la compilazione nella sua
forma originaria che sar alla base del rinascimento giuridico.

Lezione 4
Nelle precedenti lezioni abbiamo parlato della scuola dei glossatori, la quale diede avvio a quel
macro fenomeno che gli storici chiamano Rinascimento Giuridico che, per lappunto, nasce con la
riscoperta dei testi del diritto giustinianeo. A questa scuola si deve pure la nascita del c.d. diritto
comune. difficile dare una definizione esaustiva del diritto comune.
Per et del diritto comune sintende quellet che parte con la nascita della scuola di Bologna e
dunque con la nascita della scientia iuris , ovvero di quella disciplina che studia il diritto e che ha lo
scopo di formare i doctores, i quali hanno una formazione unitaria, una stessa cultura e che
andranno ad operare in situazioni in cui si applica non solo il diritto romano, ma anche diritti che
comuni non sono, ossia diritti propri.
Diritto comune la traduzione dellespressione latina ius comune che ritroviamo nelle fonti
medievali.
La dottrina che si occupata del concetto di diritto comune risale a met del 900 quando uno
storico del diritto, Francesco Calasso, elabor una definizione di diritto comune.
Egli definisce il diritto comune come: Quel grandioso fatto storico dellet intermedia per il cui
diritto romano-giustinianeo, restituito nei suoi testi e posto a fondamento della scientia iuris per
opera della scuola di Bologna, fu considerato come diritto vigente generale in gran parte
dellEuropa fino alla pubblicazione delle codificazioni moderne.
Fino alla met del 900 latteggiamento degli storici nei confronti del diritto dellet intermedia era
un atteggiamento di sufficienza nel senso che la maggior parte degli storici del diritto consideravano
il diritto medievale come unet in cui si era utilizzato un diritto romano ammodernato.
Calasso non si ritieni soddisfatto di questa visione che non spiega niente poich non si pu supporre
un periodo di tempo cos lungo in cui non succede niente.
Lo storico ritiene che vi sia una specificit che proprio il diritto comune, il quale deriva dal fatto
di aver utilizzato il diritto romano applicandolo a situazioni nuove, creando cos un sostrato che si
giustappone a diritti che sono diritti propri, ovvero a quel complesso fenomeno dei c.d. iura propria
che invece lespressione positiva del diritto medievale.
La dottrina di Calasso da lavvio ad una serie di studi che possiamo considerare culminante con un
altra definizione di uno storico tedesco Peter Vaimar, secondo il quale sbagliato dire che il diritto
comune abbia avuto vigore normativo e che questo vigore gli sia stato tolto dalle codificazioni. Al
contrario il diritto comune non ha mai avuto vigore e non mai stato abrogato.
Apparentemente le posizioni dei due storici sembrano antitetiche ma in realt cos non . Calasso ci
dice che il diritto comune diritto vigente generale fino alle codificazioni, mentre Vaimar dice che
non mai stato in vigore e quindi non mai stato abrogato.
Le posizioni apparentemente antitetiche sono frutto di un elaborazione, dietro ci sta la
consapevolezza da parte della storiografia del fatto che il diritto comune strumentale dei
ragionamenti e delle terminologie, che serve ai giuristi medievali per interpretare problemi che
possono essere interpretati solo alla luce dellesperienza comune.
Nella terminologia latina non abbiamo una definizione esplicita di ius comune, ma soltanto una sua
definizione implicita: gi solo il concetto di ius, senza alcuna specificazione vale come diritto
generale.
Sono due i frammenti che vanno presi in considerazione per intendere cosa intende il diritto romano
quando si parla di diritto comune.
Il primo di Gaio secondo il quale tutti i popoli che sono retti da leggi e consuetudini, in parte
utilizzano il loro diritto proprio, e in parte il diritto comune di tutti gli uomini.
Seconda Gaio il diritto si divide:
Da una parte in Ius Proprium dei cittadini romani ( ossia ius civile);
Dallaltra in Ius Gentium ( ossia il diritto di tutti gli uomini).
Il secondo frammento di Salvio Giuliano il quale prospetta un altro concetto di ius comune; egli
prende come esempio il c.d. Ius Militare, cio cio diritto che poteva essere utilizzato dai soldati in
servizio. Una delle parti fondamentali di tale diritto il c.d. testamentum militis in base al quale
i soldati in battaglia potevano scrivere con il sangue, sullo scudo o in terra, il nome dellerede
affinch il testamento fosse valido. Questo tipo di diritto era stato definito da Paolo come ius
singolare, ossia un diritto positivo posto per una specifica contingenza e che va proprio contro la
ratio del sistema, ci per rispondere ad un esigenza particolare.
Giuliano si pone un quesito: se un tribunus militum trovatosi nellaccampamento fa testamento, ma
egli non pi in carica; tale testamento valido o no?
Seconda Salvio Giuliano tale diritto non pu essere pi utilizzato perch il soggetto, pur trovandosi
nellaccampamento, non pi tribunus militum e quindi deve redigere il testamento secondo il
communi iure civium romanorum; cosicch il diritto dei cittadini romani che era per Gaio ius
proprium, per Giuliano diviene ius comune, contrapposto per non a ius proprium ma a ius
singulare.
In conclusione nel diritto romano ius commune si pu contrapporre:
O a ius proprium, sistema di diritto che riguarda un diritto pi piccolo;
O ius singulare, che un diritto positivo dello stesso ordinamento del ius commune che
devia dalla ratio del sistema.
Di tutto questo il diritto medievale fa un gran utilizzo, molto pi di quanto non fa il diritto romano
che non fondo questo problema non se lo pone.
Siamo in unet, quella medievale, che senza stato o per lo meno in cui lo stato non ha il dominio
assoluto del potere di fare le leggi, non ha lappannaggio assoluto dellambito normativo quindi ci
vuole un diritto che sia comune a tutti e che organizzi comunemente i rapporti tra i soggetti.
Questo diritto si pu contrapporre a diritti che sono specifici di un singolo ordinamento, cos come
si pu contrapporre a diritti che riguardano singoli soggetti; basti pensare che tutta la dottrina nel
privilegio medievale fondata sul ius singolare: infatti quando un sovrano concede un privilegio ad
una persona, ad un monastero, ad una citt, ad un ente religioso si in presenza di ius singulare,
perch un diritto positivo che devia della ratio del sistema, un diritto che non comune a tutti ma
specifico per un soggetto.
Ius commune, quindi, si sostanzia in un diritto innanzitutto universale cio che pu essere applicato
in tutti gli ordinamenti, in un diritto sussidiario che si applica laddove non vi sono diritti specifici
che dispongono diversamente, e in un diritto universitario in quanto un diritto in mano
esclusivamente ai doctores. Esso un elemento di uniformazione per i giuristi in quanto tutti
studiano e conoscono il diritto comune.
Lo ius commune anche un modello di legislazione scritta, sul cui modello poi verranno esemplati
sul modello della legislazione del ius commune, ossia dal diritto giustinianeo rivisto dai glossatori.
Ancora il diritto comune lo stimolo alla tecnicizzazione dei diritti locali, che nellalto medioevo
sono stati affidati alla consuetudine orale e che nel secondo medioevo si strutturarono in maniera
tecnica sulla base della nozione di ius commune. Infine anche un mezzo di integrazione delle
lacune normative, infatti dove c una lacuna normativa in un sistema di ius proprium, qualsiasi
giurista che padroneggia lo ius commune potr facilmente integrarla.

IL DIRITTO DELLA CHIESA
Altro elemento fondamentale dello ius commune il diritto della chiesa.
Il diritto romano giustinianeo quello che il medioevo eredita, quindi un diritto che non prodotto
nel medioevo.
Diverso invece il diritto della chiesa, che con il diritto giustinianeo ha in comune un elemento
essenziale, ovvero luniversalit.
Nel medioevo, infatti, impero e papato sono due enti universali che non hanno un potere universale,
ma unautorit universale: essi sono cio universalmente riconosciuti come enti supremi proprio
perch lecumene coincide con lumanit stressa, cosicch tutto il diritto della chiesa ha portata
universale.
Per studiare la formazione e la strutturazione del diritto canonico, bisogner tornare in dietro nel
tempo, ai primissimi secoli di vita del cristianesimo nonch alla contrapposizione tra cristianesimo e
istituzioni imperiali romane.
Senza dubbio le contrapposizioni vi furono, basti pensare alle persecuzioni, tuttavia alliniziale
contrapposizione corrisponde anche una reciproca influenza: il cristianesimo nasce allinterno del
territori romano, e di conseguenza limpero romano assorbe tutta una serie di fermenti culturali,
spirituali e organizzativi che vengono proprio dalla nuova religione.
Viceversa la chiesa utilizza lorganizzazione amministrativa dellimpero, basti pensare che la
divisione in diocesi corrisponde alla suddivisione in province dellimpero. Linfluenza non si limita
solo allambito esterno, ma vi anche una fortissima influenza dello stoicismo (da Cicerone a
Seneca) sul pensiero cristiano: basti pensare che la concezione del diritto etico ( secondo la quale
il diritto deve essere etico) una concezione che la chiesa fa propria dallo stoicismo.
Questo percorso del diritto della chiesa molto singolare in quanto la chiesa fin dallinizio sceglie
di utilizzare la strada del diritto positivo per marcare la propria presenza nellambito della societ (
al contrario di altre grandi religioni monoteiste, come lebraismo o lislam che non scelgono la
strada del diritto in quanto questo contenuto nei testi sacri).
Tale scelta della chiesa frutto del rapporto strettissimo che sin da subito essa ha con limpero
romano, e quindi con la tradizione culturale romana. Infatti nasce allinterno dellimpero e quando
questo cade si pone come suo erede: sar la chiesa ad assumere, almeno idealmente lidea di
universalismo dellimpero, per con una marcia in pi dovuta al fatto che la chiesa ( a differenza
dellimpero che era una creazione delluomo) si pensa che sia eterna.
Cos luniversalismo destinato a non finire mai, per cui compito della chiesa quello di guidare
gli uomini, quindi la societ verso la salvezza eterna, anche attraverso la strada del diritto che la
pi conveniente anche per garantire che sulla terra gli uomini vivano rettamente.
Questa scelta giuridica della chiesa visibile sin dai primi anni di vita, tanto che le prime norme che
riguardano la chiesa sono emanate da imperatori romani, a partire da Costantino fino a Teodosio e
Giustiniano. Tali norme innanzitutto riguardano la c.d. Episcopalis Audentia, ovvero il privilegio,
concesso da Costantino ai cristiani tra il 318 e il 321, di potere ricorrere al vescovo per dirimere le
controversie civili fra i fedeli.
Il vescovo un personaggio che ha un ruolo fondamentale nella struttura della chiesa delle origini,
infatti listituto vescovile un istituto al quale la chiesa demanda lorganizzazione e la presenza nel
territorio.
Dal IV secolo la chiesa si struttura territorialmente in diocesi, guidate da vescovi, corrispondenti a
circoscrizioni che hanno a capo una citt; sopra i vescovi la chiesa pone i c.d. Metropoliti i quali
sono vescovi delle citt capoluogo delle province imperiali quindi sostanzialmente la struttura
gerarchica della chiesa corrisponde alla struttura dellimpero. Al di sopra dei metropoliti vi sono i
Patriarchi, ossia i vescovi delle citt maggiori ovvero i vescovi di Alessandria, di Antiochia, di
Costantinopoli, di Roma.
Il vescovo di Roma in questi primi secoli, non superiore agli altri, solo uno dei quattro
patriarchi. Come sappiamo la chiesa orientale non riconoscer mai la superiorit del vescovo di
Roma e lo scisma tra la chiesa ortodossa e cattolica verte proprio su questo.
Altro privilegio importante concesso da Costantino ai cristiani la c.d. Manumissio in ecclesia
ovvero una norma che stabilisce lequiparazione dellaffrancazione di un servo sullaltare alla c.d.
manumissio inter amicos, con cui il diritto romano da possibilit di affrancare il servo non seguendo
le vie tradizionali ma tra amici.
Sempre nel 321 Costantino riconosceva alla chiesa la possibilit di essere erede o legataria di
testamenti.
Tuttavia il luogo comune di Costantino come imperatore cristianissimo falso, infatti sappiamo che
in realt oltre a riconoscere limportanza del cristianesimo, riconosce anche il dio sole.
Il cristianesimo fa parte della struttura dellimpero, quindi la struttura si divide in una parte etica,
una giuridica e una amministrativa-istituzionale; lunione di questi tre elementi fa si che il
cristianesimo trionfi su tutte le altre religioni.
Tuttavia il diritto della chiesa non soltanto un diritto imposto dallesterno, esso prende una strada
autonoma, la chiesa infatti si dar il proprio diritto tramite i concili, assemblee di vescovi che
possono essere provinciali ( vescovi della provincia) ed ecumenici ( tutti vescovi della terra).
Importanti furono il concilio di Nicea del 325 e il concilio di Costantinopoli del 381, in cui la
chiesa compie un operazione non solo teologica ma anche giuridica. Tali concili sono dedicati
essenzialmente a definire i dogmi della fede, alla definizione e alla risoluzione di problemi
importanti come il c.d. monofisismo, ossia la natura unica di Dio e Cristo.
Il problema sulla natura di Dio e Cristo stato al lungo oggetto di scontro tra chi sosteneva che
padre e figlio non erano della stessa natura e che sosteneva che il contrario; in seguito al concilio di
Costantinopoli al padre e al figlio verr aggiunto lo spirito santo e verr dunque definito il dogma
della trinit.
Le decisioni prese allinterno dei concili hanno valore normativo-obbligatorio per tutti i cristiani,
verranno chiamati canoni, ossia norma conciliare. Dunque nella prima fase del diritto canonico
avremo una fase teologica-giuirdica, una fase in cui vi una separazione netta tra teologia e diritto.
Questa fase del diritto della chiesa si focalizza intorno a due ambiti normativi: uno quello delle
costituzioni imperiali romane, laltro quello dei canoni dei concili ecumenici.

IMPERO E CHIESA
Il problema della definizione e dogma e del rischio delle eresie costituisce una sorta di linea rossa
dei primi secoli di vita del cristianesimo. In seguito i vescovi di Roma che si susseguiranno,
combatteranno sempre contro i tentativi dellimperatore di Bisanzio di ingerirsi negli affari della
chiesa, basti pensare che Costantino partecip al concilio di Nicea.
Nelleditto di Tessalonica del 380 Teodosio non soltanto dichiara che il cristianesimo la religione
di stato, ma dichiara altres che ad essere religione di stato il cattolicesimo niceo-romano cos
che con tale editto larianesimo, la dottrina che vedeva le due nature diverse tra Cristo e Dio, viene
condannato come eresia; e soprattutto si pone sullo stesso piano Roma e Alessandria, questa parit
durer solo un anno, infatti lanno seguente verr dichiarata la supremazia della chiesa di Roma su
tutte le altre.
Tuttavia, anche se vi fu tale riconoscimento, il problema dellingerenza dellimperatore ci sar
sempre proprio perch con la proclamazione del cristianesimo come religione di stato vi sar il
tentativo dellimperatore di fare una chiesa di stato, a tale tentativo il Papa di Roma si opporr
sempre tanto che sar il Papa stesso ad inventarsi un nuovo imperatore che sar Carlo Magno.
La nascita dellimpero Carolingio segner definitivamente la presa di posizione del Papa di Roma
nei confronti dellimpero di Bisanzio.
Tale problema dei rapporti tra impero e papato un problema che attraversava tutta la vita politica
della chiesa e che risale, addirittura, ai rapporti tra Ambrogio, vescovo di Milano, e Teodosio.
Ambrogio in una lettera a Teodosio dir che limperatore sta dentro la chiesa nel senso che
limperatore un uomo e come tale un fedele di Cristo e quindi far parte dellecumene.
Apparentemente opposta a questa affermazione c quella di Ottato di Rilevi il quale dir che la
chiesa sta dentro limpero. Queste affermazioni non sono opposte, ma complementari in quanto la
chiesa, come istituzione, fa parte dellimpero, tuttavia limperatore, in quanto uomo, fa parte della
chiesa.
Queste affermazioni ci fanno capire quanto complessi fossero i rapporti tra questi due poteri: da un
lato vi era un potere che si fondava sulla presunzione che la chiesa fosse lunione di tutti gli uomini
( cio il corpo mistico di Cristo) e quindi un entit infallibile che ha il compito di guidare lumanit
verso la salvezza eterna; dallaltro lato limperatore colui che ha il compito di assicurare il bene
terreno dei sudditi e poich ha tale compito, limpero la struttura voluta dal Cristo per
lorganizzazione del mondo, la chiesa deve essere parte dellimpero, deve essere tutelata
dallimpero, deve appoggiarsi ad esso e rispettarlo.
Dunque sin dallinizio si ha un rapporto complesso dove non c e non ci sar mai una prevalenza
definitiva di una di esse sullaltra, ci saranno solo momenti in cui limpero tenter di prevalere sul
papato e viceversa.
Esemplificativo e fondamentale per la dottrina la sintesi che di questo problema far Papa
Gelasio I , pontefice dal 492 al 496, il quale autore di un principio che segna profondamente la
storia della chiesa e dei suoi rapporti con limpero.
Egli, in una lettera allimperatore Anastasio, sostiene che il mondo retto dalla AUTORITAS
SACRATA PONTIFICIUM (autorit del pontefice) e dalla REGALIS POTESTAS (autorit
reale) cio da due autorit che insieme reggono il mondo. Gelasio utilizza due termini diversi,
autoctoritas per il papa e potestas per limpero, tale utilizzo non casuale in quanto:
Auctoritas un potere di legittimit, un potere di grazia, quindi il potere del papa il potere
di conferire legittimit;
Potestas una forza giuridicamente vincolante che riguarda comportamenti esterni.
Esse sono due sfere differenti che si occupano di ambiti diversi, linsieme di potestas e auctoritas
regge lordinamento giuridico; talmente differenti che difficile stabilire quale delle due prevalga.
Parlando della lettera di Gelasio abbiamo introdotto il ruolo del pontefice di Roma.
Lo stile epistolare il dato caratterizzante della normazione dei pontefici, infatti le norme dei papi
si chiameranno Epistole decretali (o semplicemente decretali): esse sono delle lettere che i
pontefici scrivono in risposta a quesiti che gli vengono posti e nelle quali contenuto un principio
normativo Generale (che cio pu essere utilizzato in situazioni analoghe) avendo il comando del
papa valenza universale.
Le prime decretali pontificie compaiono nelle seconda met del 4 sec e sono come strutture simili
ai reiscritti, ai mandati imperiali.
Dunque laltro elemento, oltre alle costituzioni imperiali e ai canoni, cono le decretali :cos che gi
alla fine del 5 sec il quadro normativo che riguarda la chiesa ampio e soprattutto disordinato,
tanto che cominciano le prime raccolte normative dei testi che riguardano il diritto della chiesa;
raccolte che sono private (cio fatte a scopo personale, per i singoli enti ecclesiastici) e che quindi
non hanno il carattere di ufficialit.
Fra queste ricordiamo la Raccolta Dionisiana (fine 5 sec inizio 6) composta da Dionigi il
piccolo, che consiste in una collezioni di decretali e canoni, canoni che vengono tradotti dal greco al
latino assicurando cos alla raccolta dionisiaca una larga diffusione in occidente. La diffusione
cos grande che papa Adriano 1, quando incorona Carlo Magno, gli dona una copia della dionisiaca
arricchita da nuovi canoni e decretali che Carlo Magno dovr utilizzare come diritto della chiesa nel
nuovo impero. Questa collezione prender il nome di Dionesiana-Adriana e sar quella utilizzata
nellimpero Carolingio.
Il diritto canonico un diritto che nasce in oriente con i concili ma che poi si sposta in occidente
dove vi sono due fattori fondamentali: limportanza del papa di Roma e il suo intervento diretto
nella scena politica occidentale, e la formazione dellimpero Carolingio i cui imperatori
intervengono nella vita interna della chiesa.
Un altro fenomeno che si aggiunge a ci sono i c.d. Vescovi-Conti infatti la dinastia successiva ai
carolingi (cio gli Ottoni) prender labitudine di nominare i vescovi, nomina che comporta un
vantaggio per limperatore, ovvero il fatto che garantito il ritorno del feudo alla morte del
vescovo; se poi il conte anche vescovo, non potendosi sposare non potr avere eredi che
rivendicheranno il feudo, quindi il feudo torner con certezza nelle mani del signore che lha
concesso.
La chiesa dunque negli ultimi secoli dellalto medioevo sempre pi ostaggio dellimpero tanto che
nellanno 1000 si avr la riforma Gregoriana, la quale una riforma interna della chiesa che nasce
in Francia e che culmina con la figura di papa Gregorio VII.
Tale riforma impone che gli ecclesiastici (cio gli uomini della chiesa e non la chiesa) non possano
possedere nulla, non possano gestire anche indirettamente niente: questo significa togliere uno degli
elementi della contrattazione, in nome di una riaffermata supremazia del papa sullimperatore.
Gregorio VII autore del famosissimo Dictatus Papae , ovvero un elenco di preposizioni brevi,
programmatiche dove si afferma con chiarezza lautorit suprema del papa sia nei confronti di
qualsiasi autorit laica sia nei confronti di tutti gli altri organismi che compongono la chiesa
(compreso il Concilio).
Il papa non pu essere giudicato da nessuno ma al contrario ha il potere di giudicare tutti perch il
diretto vicario di Cristo in terra quindi su di lui non c nessuna altra autorit.
Ci ha una conseguenza immediata sul piano giuridico ovvero la possibilit dellappello supremo al
papa: cos che tutte le controversie di qualunque entit possono essere sospese ricorrendo
allappello diretto del papa.
Fra gli strumenti elaborati dalla chiesa Gregoriana quello di migliore efficacia la scomunica
ovvero lesclusione dallecumene, dalla comunit dei fedeli di Cristo.
Se si tramite la scomunica, fuori dalla comunit si diventa Res nullius proprio perch il
medioevo una et in cui lindividuo concepito come parte di un ordinamento, di un sistema: ad
esempio c la donna, c il minore, c il mercante cio tutti soggetti definiti da un insieme di
diritti che sono i diritti dellordinamento di cui essi fanno parte.
Linsieme dei vari ordinamenti si ricompone nellordinamento dei fedei di Cristo, se si fuori da
tale ordinamento, fuori dallecumene significher non avere pi sudditi, non avere pi nessuno che
dovr obbedienza.
Ecco perch Enrico III star per 3 gironi e 3 notti inginocchiato per chiedere perdono a Gregorio
VII che lo aveva scomunicato: dunque la scomunica era larma pi terribile che i pontefici potevano
inventarsi per contrastare lo stra-potere dellimperatore.
La riforma Luterana viene fatta non soltanto da Gregorio VII ma anche da un insieme di grandi
intellettuali del tempo (tra i quali Anselmo da Lucca) i quali (tramite le loro opere, le loro collezioni
di norme) forniscono al pontefice un supporto per una nuova idea politica.
Le collezioni di tali teologi-filosofi sono un misto tra Teologia e diritto nel senso che allinterno di
tali opere troviamo sia fonti normative che riguardano la chiesa, sia frammenti di opere che
normative non sono, quali ad esempio le opere dei padri della chiesa come S. Agostino, quindi
nell11 sec in queste elaborazioni teologia e diritto stanno insieme.
Altro esempio di teologia e diritto insieme sono i c.d. libri Penitentialis ovvero uno strumento che
consentiva al confessore di essere contemporaneamente sia confessore che giudice dunque, i libri
penitenzialis erano dei prontuari di peccati e di reati insieme (quindi di pene e di penitenze
insieme).
Tuttavia la scolta da attribuire a Graziano, un monaco contemporaneo di Irnerio: come Irnenio
aveva separato il diritto alla retorica, Graziano separ il diritto salla teologia tanto che
possiamo dire che con Graziano nasce il Diritto Canonino: ovvero nasce lidea che il diritto della
chiesa sia un ambito differente dalla teologia.
Graziano riesce a fare ci attraverso un opera la c.d. Concordia discordatium canonum (cio
concordia dei canoni discordanti) nota come Decretum (1140 -1142) ovvero una straordinaria
raccolta di materiale delle varie opere precedenti (per esempio le opere di Anselmo da Lucca). In
tale opera lintento di Graziano era quello di concordare le varie fonti che secondo lui erano
discordanti.
Prima di Graziano di tale discordanza si era accorto Abelardo che nellopera sic et non propone
al lettore le contraddizioni che stanno allinterno dei testi sacri (basti pensare alle contraddizioni tra
il nuovo ed il vecchio testamento).
Tuttavia Abelardo pur proponendo le varie discordanze contraddizioni, non da una soluzione
proprio perch i testi sacri sono la Parola di Dio, egli infatti non pu dire quale delle contraddizioni
prevale essendo tutta parola di Dio ( il quale lascia liberi gli uomini di scegliere la scelta
migliore). Sar dunque Abelardo a suggerire a Graziano il metodo di mettere davanti al lettore i
passi contrastanti, egli aggiunger i criteri per risolvere le contraddizioni.
Graziano utilizzer fonti del Diritto Divino e fonti del Diritto Umano: le prime sono fonti i cui
principi giuridici non possono essere contraddetti o messi in discussione. Naturalmente fonti di
diritto divino sono le scritture del vecchio e del nuovo testamento.
Le fonti del diritto umano sono: innanzitutto le fonti normative della chiesa stessa cio canoni
conciliari, decretali pontificie; poi tutte le fonti laiche che si occupano di chiesa ovvero le
costituzioni imperiali, la compilazione Giustinianea, il codex Teodosiano tratto dalla Lex romana-
Wisigotorum; ma anche i capitolari ecclesiastici, i libri pentinetiales, le opere dei padri della chiesa.
Tutto questo materiale sta sul tavolo di Graziano il quale, essendo un privato, deve giustificare i
principi con i quali cerca di conciliare le discordanze tra tali opere.


I criteri, le rationes, che trova Graziano sono quattro:
1. il primo criterio la ratio temporis (il criterio del tempo). La legge posteriore non abroga la
legge precedente. Tale criterio naturalmente si pu utilizzare solo per le fonti del diritto umano. Ad
esempio un capitolare che dice uccidi non pu abrogare il comandamento non uccidere.
2. altro criterio la ratio loci (il criterio del luogo). La legge speciale deroga la legge generale.
Ad esempio un canone di un concilio provinciale che dispone specificamente per quel territorio
deroga ad un canone generale di un concilio ecumenico che dice diversamente. Questultimo sar in
vigore per tutti i territori, il primo soltanto per quel specifico territorio. Questi due criteri da soli non
possono risolvere il problema per questo interverranno altri due criteri pi complessi.
3. uno la ratio significationis (il criterio del significato). Per Graziano due norme
contrastanti valgono entrambe poich disciplinano per due cose diverse.
4. laltro la ratio dispensationis in cui Graziano dice che una leccezione e laltra la
regola generale (se per esempio su una determinata fattispecie quattro canoni dicono in modo
uguale ed uno dice diversamente, allora questultimo sar leccezione, per cui vale la regola
generale ma si deve tenere conto anche delleccezione).

Graziano essendo un privato non ha alcuna autorit, ha deciso di fare unopera di questo tipo solo
perch un maestro di arti liberali che vive in un contesto, quello della scuola di Bologna, in cui si
sta affermando un nuovo tipo di studi, che quello degli studi di diritto.
Tuttavia solo gli studiosi di diritto della scuola di Irnerio hanno un materiale sul quale studiare
ovvero Libres Legales, ossia la compilazione Giustinianea risistemata da Irnerio, mentre per il
diritto della chiesa manca lequivalente di questi libri.
Proprio per questo motivo il manuale di Graziano avr un grande successo nelle scuole, tanto che
sin da subito iniziano a formarsi i c.d. Giuristi Canonisti.
Lavere introdotto questo ambito di studi allinterno della formazione dei giuristi ha anche una
ricaduta pratica. Graziano infatti, acquisisce una tale fama che addirittura Dante lo collocher nel
paradiso nel cielo dei sapienti, e di dir: luno e laltro foro aiut si che piace in paradiso.
Tali tribunali (fori) sembrerebbero a prima vista il tribunale laico e il tribunale ecclesiastico ma in
realt non cos. Infatti sia il tribunale civile che il tribunale ecclesiastico sono entrambi tribunali
che si reggono sul diritto, e non sulla teologia.
La separazione dei tribunali che viene realizzata con il Decretum di Graziano, e quindi con la
creazione del diritto canonico, la separazione fra il tribunale della coscienza e il tribunale delle
azioni.
Il primo avr come giudice il confessore, il secondo un giudice sia esso laico o ecclesiastico.
Dunque dora in poi vi sar una separazione netta fra peccato e reato, fra penitenza e pena; il
tribunale della coscienza giudicher certamente sulle azioni e sulle omissioni ma anche sulle
intenzioni.
Intenzioni che non sono mai oggetto di competenza di un giudice delle azioni ma solo del giudice
della coscienza, il confessore.
Dal Decretum in poi sul soglio pontificio saliranno i c.d. papi giuristi, come ad esempio Alessandro
III, ci significa che si avr alla fine del 1100 un impressionante aumento di Decretai Pontificie, le
quali verranno copiate in coda al decretum e verranno chiamate extra-vagantes.
Successivamente, alla fine del XII sec e nei primi 30 anno del XIII, abbiamo 5 raccolte di decretali
dette Quinque compilationes antique: due delle quali hanno carattere ufficiale in quanto
promulgate ufficialmente da pontefici, in particolare la terza antiqua di Innocenzo III e la quinta di
Onorio III.
Gran parte del materiale delle quinque compilationes confluir nel c.d. Liber extra composto da
Gregorio IX nel 1234. Tale opera importantissima per varie motivi: innanzitutto perch una
compilazione ufficiale, promulgata con bolla e con la quale il pontefice dichiara che tale
compilazione lunica da utilizzare nelle scuole e nei tribunali, vieta inoltre a chiunque di fare altre
raccolte di decretali se non espressamente autorizzate dal pontefice; infine invia la compilazione
alla scuola di Bologna, a quella di Orleans e a tutte le altre scuole.
Dunque il Liber extra comprende buona parte delle Quinque compilationes e le Decretali originali
di Gregorio IX. Esso diviso in cinque libri riguardanti cinque grandi ambiti su cui si muover il
diritto canonico dora in poi.
Essi sono Iudex, giudice quindi giurisdizione; Iudicium, giudizio quindi clero; Clerum, quindi
organizzazione del clero; Connubia, matrimoni; Crimen, diritto penale.
Nel 1298 papa Bonifacio VIII emana il Liber sexstus che una compilazione ufficiale nella quale
Bonifacio dichiara che le uniche raccolte da tenere in considerazione sono il Liber extra e lo stesso
Liber sexstus. Tale papa sar uno dei protagonisti del tempo, avr uno scontro violentissimo con il
concilio, in particolare con i cardinali Colonna i quali mettono in discussione la sua elezione; sar
anche protagonista dello scontro con Filippo il bello - Re di Francia.
Anche il Liber sexstus diviso in cinque parti ed importante perch prelude ad un periodo in cui
la chiesa, il papato dal 1309 al 1378 in conseguenza allo scontro tra Bonifacio e Filippo il bello
viene spostato ad Avignone.
Il periodo avignonese fondamentale perch vengono alla luce le c.d. Clementine, ovvero unaltra
raccolta di decretali volute da Clemente V, importanti perch sono le ultime raccolte ufficiali di
decretali.
In seguito nel 1500 un umanista francese Jean Chappis far una raccolta che chiamer Corpus Iuris
canonici nella quale inserir il Decretum, il Liber extra, il Liber sexstus, le clementine, ma anche
due raccolte private; una di Decretali extra vagantes ed una detta di Extra vagantes Comunes.
Esso verr promulgato ufficialmente alla fine del 1500 e rimarr in vigore fino alla promulgazione
del Codex del Diritto canonico.

SCHEMA GENERALE
In conclusione le fasi del diritto della Chiesa sono due:
1. la fase giuridico teologica nella quale la chiesa per affermarsi allinterno dellimpero
utilizza la via del diritto;
2. la fase giuridica che prende le mosse dalla riforma Gregoriana ma che inizia con il decreto
di Graziano fino poi alle decretali.

Cos che diritto romano, diritto canonico unito alla Scientia Iuris sono il diritto comune.
Quindi possiamo affermare che diritto comune linsieme di diritto romano Giustinianeo, di
diritto canonico dal Decretum in poi, e dalla interpretazione dei giuristi che adattano il materiale
normativo alla realt del loro tempo.

Lezione 5
La scuola di Pavia, nellalto medioevo non si pu parlare di un insegnamento autonomo del diritto,
ma questo viene studiato allinterno di un organizzazione del sapere enciclopedico. La societ non
concepisce il dotto specializzato ma concepisce il sapiente che sa tutto. A ci deve aggiungersi che
le esigenze della societ sono da ritenersi soddisfatte, dal punto di vista giuridico, dalle epitomi e
dalla prassi. Le figure centrali per la produzione del diritto sono i giudici e i notai, ossia quei
soggetti che avendo una preparazione giuridica la utilizzano per dare nomi a situazioni che il diritto
romano non aveva mai prodotto. I primi secoli del medioevo si caratterizzano per configurare una
societ rei centrica, al centro degli interessi della societ cera la res, mentre la societ romana era
antropocentrica. Significa che mentre il mondo romano immagina un rapporto che dalluomo va
verso la cosa, cio immagina che su una res possa esistere un solo dominium, o un solo dominus. Il
medioevo presenta situazioni molto diverse, una societ che usa il possesso, un bene immobile
viene cio gravata di vari diritti di pi soggetti. Esemplificativo di tutto questo il feudalesimo. Se
un bene che appartiene ad un signore viene concessa ad un vassallo, che potr esercitare su quella
terra tutti i diritti ecco che allora sulla stessa res si avranno due domini, il concedente e il vassallo.
Questo rapporto vassallatico il pi emblematico ma ve ne sono molti altri.
Avremo contratti in cui il proprietario e lagricoltore si metteranno daccordo per dividere tutto a
met, avremo lenfiteusi etc..
Siamo in un epoca in cui non c un legislatore che appalta lintero mondo del diritto, ma siamo in
un epoca in cui il diritto dei privati gestito dai privati con lintervento concreto dei notai.
Il notaio un personaggio conosciuto allinterno dellambiente in cui si muove, ha condotta
irreprensibile, il notaio ha delle qualit intrinseche non imposte dallalto, ha lautorevolezza in se
tale da essere un punto di riferimento per la societ in cui opera. Lo scopo del ricorso al notaio
fermare lincontro delle volont, latto notarile soltanto testimonianza dellavvenuto incontro delle
volont, affinch quel incontro sia il pi inattaccabile possibile lo sottopone a tutta una serie di
formalit, prima di tutta la sottoscrizione (firma) . Si vuole difendere latto dagli attacchi esterni e
per il futuro, finch i contraenti saranno in vita potranno cambiare o ribadire i termini dellaccordo,
ma quando i contraenti non ci saranno pi questo compito sar compiuto dallatto notarile.
Il problema principale era la gestione della terra, lepoca in cui la maggior parte delle comunit
vive di quello che produce, lepoca del particolarismo giuridico. Il signore amministra la giustizia,
riscuote i tributi. Non c sovrapproduzione non c un mercato attivo.
Come detto il diritto il prodotto della societ e quindi risponde alle sue necessit. Pi la societ si
complica, cresce economicamente maggiori saranno le richieste di un diritto pi dettagliato.
Se nellalto medioevo il diritto non soggetto di uno studio autonomo dovuto al fatto che le
nozioni date dai soggetti operatori del diritto, seppur formati nelle scuole di retorica, sono efficaci
per la societ. Non c ancora la necessit di formare giuristi di professione. Il 1000
tradizionalmente il secolo che segna il confine tra alto (fine del V sec e il 1000) e basso medioevo
( 1000-1400). Il mille un anno carico di significati che gli uomini del tempo vedevano come la
fine del mondo, si diffuse il millenarismo la convinzione che col passare al nuovo millennio il
mondo venisse distrutto. Ci naturalmente non avviene e lXI secolo un secolo di grande
espansione, le cui cause sono molteplici e tutte collegate. Esse sono: lespansione demografica che
porta un aumento della forza lavoro e un aumento della produzione agricola, che comporta
unapertura del mercato, nelle citt cominciano a scambiarsi le merci. Su questi mercati arrivano
delle merci che sono il frutto dellattivit dei mercanti. Alla fine del X secolo mercanti amalfitani,
veneziani e poi pisani cominciano a solcare nuove rotte, le rotte delloriente, qui comprano oggetti
preziosi e materie prime sconosciute in occidente. I mercanti portano le loro merci in occidente e le
vendono nei mercati e nelle fiere, riparte leconomia. La nuova societ che pone al centro le citt,
chiede un nuovo diritto poich il diritto delle epitomi e dei notai non pi sufficiente.
Nel XII secolo prende vita quel fenomeno detto rinascimento giuridico, nel campo del diritto il
rinascimento giuridico tre secoli prima del rinascimento artistico. Il rinascimento giuridico parte
da Bologna, qui nasce la prima scuola di diritto, la prima universit. Questa il centro deputato alla
formazione dei giuristi. La Sorbona cera gia per questa era una scuola che nasce come
continuazione di una scuola episcopale, mentre la scuola di Bologna una scuola laica che nasce ad
opera di un privato. Le origini della scuola sono a met tra il mito e la realt, le cose che sappiamo
con certezza che il fondatore un maestro di arti liberali di nome Irnerio. Le cronache dicono che
questo personaggio cominci a leggere i testi della legge e leggendo cominci ad insegnare. La
prima fase delluniversit una fase lasciata alliniziativa privata. Un maestro che spiega a dei
soggetti che vogliono imparare e alla fine di un percorso di preparazione li nomina doctores. La
scuola nasce come unorganizzazione privata, gli studenti che sono detti soci, stipulano una
convenzione col maestro, dominus, che prevede il pagamento di una colletta al dominus e si crea tra
dominus e soci una c.d. comitiva. Siamo in quella ambientazione in cui lo studio superiore avviene
nella casa del dominus, i soci vivono col dominus e da lui imparano, quando il dominus ritiene di
aver concluso il percorso formativo, indice un colloquio pubblico in cattedrale e nomina i suoi soci
doctores. Da questo momento in poi i nuovi doctores potranno insegnare il diritti.
Nel 1155 limperatore Federico I Barbarossa emana una costituzione a favore degli studenti che di
recano a Bologna a studiare il diritto, a questi viene concesso una sorta di salvacondotto che
consente loro di spostarsi dalle terre di origine fino a Bologna senza pagare alcun pedaggio, e ripara
le offese che verranno commessi nei confronti degli studenti come se fossero stati commessi nei
confronti dello stesso imperatore. La costituzione prevedeva che fosse il loro maestro a giudicarli
nelle controversie che i riguardava, ed infine esentava gli studenti dal diritto di rappresaglia. Il
diritto di rappresaglia la possibilit che un creditore insoddisfatto ha di equivalersi verso uno
qualunque dei soggetti appartenenti alla stessa natio del debitore insolvente. Chiaramente una
costituzione che volta a tutelare e potenziare la scuola di Bologna. La motivazione che spinge
Federico ad emanare la norma il tipo di diritto studiato nella scuola.
A Bologna si studiava il diritto romano giustinianeo, come detto le epitomi non erano pi sufficienti
a regolare la nuova societ cos si va alla ricerca dei testi antichi. Irnerio ha il merito di aver
ricomposto i testi originali della compilazione giustinianea. Fondamentale la riscoperta del digesto
che torna alla luce dopo secoli. una riscoperta che non avviene tutta in una volta ma segna almeno
tre fasi, come vedremo tra poco.
Dopo la riscoperta del digesto Irnerio mette mano alla sistemazione del code, che era stato privato
degli ultimi tre libri, riporta alla luce gli ultimi tre libri e riporta alla luce lautenticum, ossia una
raccolta di novelle giustinianee che sostituisce lepitome giuliani. Tutto questo materiale
confluiscono nei c.d. libri legales, che sono oggetto di studio della scuola di Bologna.
I libri legales diventano oggetto di studio nelle scuole di diritto; sono cinque e contengono la
compilazione giustinianea nella forma vulgata, una ricostruzione dei manoscritti che Irnerio ritiene
essere quelli giustinianei.
La littera pisana florentina un manoscritto probabilmente pi antico di quelli utilizzati da Irnerio, e
quindi pi vicino alloriginale,il c.d. archetipo, di cui per non abbiamo notizia.
La suddivisione che fa Irnerio rester nei secoli a costituire la base del diritto comune, cinque tomi :
il primo volume detto digestum vetus e contiene i libri che vanno dal 1 al 24, Irnerio scopre per
primi questi libri e li mette insieme, successivamente scopre altri libri. La nuova scoperta riguarda
gli ultimi libri del digesto che vanno dal 38 al 50, che compongono i digestum novum . In una terza
fase scopre il digestum rinfortiatum che in qualche modo vuol dire rafforzato che contiene i libri
che vanno dal 24 al 37. Il quarto volume dei libri legales prende il nome di codex e contiene i primi
nove libri del codice non epitomati, nella loro forma ricostruita. Il quinto e ultimo volume prende
varie denominazioni, detto volumen, parvum o anche authenticum. In realt il pi grosso dei
libri legales, contiene i cosiddetti tre libri, ossia gli ultimi tre libri del codex dal 10 al 12 che erano ,
stati eliminati nellalto medioevo. Irnerio mantiene la divisione del codex , in questo periodo per
codex si intende linsieme dei primi nove libri. Insieme ai tres libri vi sono le istituzioni, e ancora
lauthenticum, ossia una raccolta di novelle di Giustiniano che sostituir lepitome giuliani.
Il termine lezione che oggi viene utilizzato deriva dalla metodologia di studio della scuola di
Bologna, dobbiamo immaginare unepoca in cui la circolazione dei volumi molto scarsa.
impensabile che tutti gli studenti abbiano un testo, il testo uno solo che viene letto dal dominus, la
letio la lettura, viene letto un passo della compilazione. Questi testi non sono semplici, richiedono
una spiegazione, lo studio si basa dunque sulla glossa. Questa unannotazione che il dominus pone
al fianco del frammento e che volta a chiarire il significato oscuro del termine. La glossa una
annotazione marginale o interlineare che almeno nella sua prima fase sostituisce un termine oscuro
con uno pi chiaro. Quella della glossa diventa la metodologia di questa scuola che verr detta
scuola dei glossatori. Questa scuola a partire da Irnerio lavora sulla spiegazione della compilazione
giustinianea, ogni maestro pone sul testo una propria spiegazione del testo. Ognuno dei maestri
usava siglare le proprie glosse con le proprie iniziali. Nei primi decenni del 1200 la situazione
divenne complicata, le glosse erano diventate argomentative dove i maestri annotavano i passi
simili che disciplinavano fattispecie analoghe. La sovrapproduzione di glosse si ferma intorno al
1250, quando lultimo glossatore di nome Accursio compila la c.d. magna glossa. Accursio
seleziona oltre 96000 glosse. I glossatori hanno una conoscenza della compilazione giustinianea
unica ed irripetibile, nessuno dopo di loro conosce la compilazione come loro. Conoscono tutti i
passi che possono essere tra loro collegati. Accursio seleziona le glosse e cerca di dare un apparato
omogeneo e lo pone a corredo perpetuo della compilazione giustinianea. Il corpus iuris sar sempre
accompagnato dalla magna glossa. Anzi ci si baser maggiormente sui testi della scuola che su
quelli originali. La scuola dei glossatori finisce cos la sua spinta creativa.
La scuola di Bologna ha due facce, da una parte i formano studiosi e dallaltro si forma scienza,
studio. Irnerio da una parte risistema il materiale giustinianeo e dallaltra forma dei dottori: Martino,
Bulgaro, Ugo e Iacopo, detti i quattro dottori. Appartengono alla seconda generazione della scuola,
ognuno di loro forma altri dottori.
Vediamo come luniversit medievale si struttura in istituzione, abbiamo detto che allinizio un
organizzazione privata, gli studenti cercano il maestro e si mettono daccordo per i programmi e il
salario, siamo in un periodo in cui la formazione universitaria ha un valore formativo, gli studenti
chiedono non il titolo ma una formazione e il maestro sar tanto pi quotato quanto pi sar bravo a
dare questa formazione. Dalla fase privata si passa verso i primi anni del 1200 ad unorganizzazione
istituzionalizzata, si passa alluniversitas studentium, luniversit degli studenti, un insieme di
studenti che si cominciano a organizzare in nationes, ogni natio capeggiata da un rector che uno
studente. A Bologna si fondano due universit una detta degli ultra montani e uno dei citra montani.
La prima raccoglie gli studenti stranieri, mentre la seconda raccoglie gli studenti di ogni parte
dItalia. La formazione si articoler in tre anni di studio sui testi giustinianei, con lezioni divise tra
digestum vetus e novum, svolte di mattina, e codex istitutiones e tres libri che vengono svolte il
pomeriggio. Gli ultimi due anni si cominciano gli esami, il percorso degli esami un percorso
complesso, a tappe, il primo esame consiste in una lettura e ripetizione pubblica che lo studente fa
davanti ai suoi colleghi, questa dissertazione pubblica si articola in due momenti, la prima in cui lo
studente sceglie un argomento e lo espone, nel secondo momento i colleghi gli pongono delle
domande, se supera questo esame ottiene un baccellierato e diviene bacalarius. Una volta ottenuto
questo primo diploma, lo studente sceglie un docente e sostiene unaltra prova desame detta
tentamen, che un esame privato in cui lo studente deve dimostrare il suo livello di preparazione su
tutta la compilazione giustinianea, una volta passato questo esame c la c.d. privata definito un
mare magnum tremundum ac rigoroso esamen. La privata consiste nella assegnazione al candidato
di due argomenti da parte della commissione, composta dai docenti della scuola e dal vescovo, al
candidato vengono assegnati due argomenti a sera e lui il giorno dopo dovr discuterli. Questo il
tipo di esame attualmente utilizzato per lassegnazione delle cattedre universitarie.
La cerimonia si conclude con la consegna di alcuni simboli che connotano il nuovo doctor, questi
sono lanello, la toga e il berretto e poi labbraccio della commissione che significa che il nuovo
doctor cooptato dalla comunit dei docenti. I giuristi sono praticamente dei personaggi dotati di
una cultura talmente spendibile nel mercato da diventare un ceto potentissimo. Alla fine del 1200
nasce il loro potere che crescer esponenzialmente per tutto il medioevo e let moderna che verr
bloccato solo dallimpianto del sistema codicistico.
Lattivit della scuola dei glossatori non si esplica soltanto attraverso il genere letterario della
glossa, ma utilizza anche altri generi letterari, tra questi va ricordato il genere delle questiones. Il
termine quaestio viene da quaero che vuol dire domanare, le quaestiones erano dei problemi
giuridici che il maestro poneva ai suoi allievi, questi si dividevano in due gruppi, uno sosteneva una
soluzione, laltra sosteneva la soluzione contraria. Le quaestiones venivano disputate una o due
volte lanno, ed era un momento solenne del corso di studi, la disputa poteva anche essere pubblica
e solitamente venivano trascritte. Il dominus sceglieva un problema giuridico che poteva essere
tratto, nelle quaestiones ordinarie, dalla compilazione giustinianea, alla fine della disputa il dominus
dava la soluzione. Esisteva anche le quaestiones de facto, la cui fattispecie era tratta da un caso
della vita contemporanea, la soluzione veniva comunque trovata allinterno della compilazione
giustinianea. evidente che alcune fattispecie possono essere valide in ogni tempo, mentre altre
sono tipiche del tempo in cui si producono. Il procedimento analogico alla base della creazione
del diritto che viene fatta in questo periodo, i giuristi cio attraverso linterpretazione analogica
della compilazione giustinianea creano ius novum. Non sono dei legislatori, non hanno quindi tra le
loro prerogative quella di creare leggi, ma sono quelli cui la societ chiede di risolvere problemi
giuridici nuovi. La possibilit di trovare soluzioni data da un concetto ampio dellinterpretazione,
che possiamo definire creativa, che va ben oltre la spiegazione.
Il problema che hanno davanti questi studiosi deriva dal fatto che la produzione legislativa di chi
governa non intesa come totale appannaggio del diritto, esiste un ampia zona giuridica che non
di competenza del legislatore. Questa zona il diritto privato, che il diritto dei privati. Il digesto
che traccia le coordinate del diritto privato un diritto che nasce a Roma dalla giurisprudenza e non
dallimperatore. anche i giuristi medioevali si trovano di fronte ad un sistema che devono gestire in
proprio. Da una parte devono utilizzare un diritto valido, e dallaltra questo diritto deve essere pure
efficace. Il diritto giustinianeo era valido perch emanato dallauctoritas costituentium, emanato
dallimperatore e mai stato abrogato. Il diritto giustinianeo pur essendo valido vecchio di sei
secoli prima e non pu rispondere a domande del XII secolo, perch rispondeva gi poco alle
domande del VI secolo se no non si spiegano le novelle giustinianee. Quindi i giuristi medioevali
devono interpretare la compilazione giustinianea per far dire a Giustiniano cose che non avrebbe
sicuramente neanche pensato. Esempio tipico la teoria tutta medioevale del dominio diviso, le
fonti romane ci dicono che su una res possiamo pensare ad un solo dominus, il bene di chi esercita
il dominium. I giuristi medioevali si trovano a dover risolvere controversie di tipo feudale, dove un
bene di tutti e di ciascuno. I glossatori risolvono il problema, ponendo on una glossa accanto alla
parola dominium la parola utile. Il glossatore afferma che se esiste in casi particolare, es. enfiteusi,
una possibilit di una reivindicatio utilis da parte di colui che tiene il fondo, allora esiste anche un
dominium utilis. Si divide il dominio, ci saranno il dominus eminens, che manterr un dominium
eminens, e un dominus utilis che avr un dominium utilem. Naturalmente questa costruzione
risponde ad esigenze tutte medioevali e usa strumentalmente il diritto romano. Usano il diritto
romano come apparato strumentale e non come diritto sostanziale.


Lezione 6
Il diritto comune si comprende giustapposto a qualcosa che comune non , diversamente non
avrebbe senso definirlo comune. Il diritto comune si compone di tre elementi essenziali: il diritto
romano giustinianeo, il diritto canonico, e linterpretazione dei giuristi. un diritto che fa parte del
bagaglio di tutti i dottori.
Ci occupiamo adesso del diritto proprio, detti iura propria, che sono i diritti di un ordinamento
particolare. Un ordinamento particolare un ordinamento che non universale; sono universali
limpero e il papato che sono legati ad unautorit universale. Il concetto di ente universale non
corrisponde al potere universale, ma allautorit universale.
Gli ordinamenti particolari trovano sul territorio la loro ragione di esistere, il medioevo let del
pluralismo degli ordinamenti. Gli ordinamenti particolari si distinguono in ordinamenti a base
territoriale e su base personale. Su base personale sono le corporazioni, le confraternite religiose e
le associazioni professionali, prima fra tutte la corporazione dei mercanti, il diritto mercantile un
diritto che si caratterizza per essere tipico di coloro che fanno parte della corporazione dei mercanti.
Lo ius mercatorum nasce a partire dall XI-XII secolo, che viene creato dagli stesi mercanti e viene
utilizzato in tutto il mondo, il diritto dei mercanti fondamentale nel medioevo poich struttura
tutta una serie di modalit giuridiche specifiche della categoria, il mercante ha bisogni di un diritto
che tuteli le esigenze professionali, prima tra tutte la celerit, lo ius mercatorum prevede
listituzione di tribunali mercantili retti non da giuristi ma da mercanti, che abbiano la potest di
emanare delle sentenze basandosi sulla propria testimonianza orale, non utilizzando documenti
scritti. La specificit del diritto dei mercanti vince sulla generalit del diritto, quindi una
controversia tra un mercante e un non mercante sar giudicata in un tribunale mercantile.
Il problema delle usure, un esempio tipico della produzione di diritto nuovo partendo dal diritto
comune, la chiesa condanna lusura come un peccato mortale, condanna il lucro sul denaro
arrivando a dire che pretendere un interesse sul denaro dato a mutuo peccato mortale perch il
lucro fatto su un bene che di Dio, ossia il tempo.
I mercanti medioevali sono imprenditori diversi dai commercianti di oggi, hanno unattivit molto
complessa che ad ogni gradino della lavorazione del prodotto finanza le fasi di avanzamento,
chiaro che i mercante rischia ad ogni passo, quindi ha bisogno di un finanziatore dotato di capitali e
che li voglia investire nellimpresa. Utilizzando il mutuo, che per secondo la chiesa doveva essere
gratuito, altrimenti si tratterebbe di reato di usura, i mercanti avrebbero cos seri problemi a trovare
un finanziatore. Questo problema andava risolto con un ragionamento giuridico, i giuristi dicono
che non si tratta di mutuo, ma di societ che detta commenda. Nella commenda avremo due soci,
un socio stans e uno tractator, il socio stans metter il capitale, il tractator metter la propria abilit
professionale, alla fine i soci divideranno gli utili. La commenda uno dei contratti utilizzati in
tutto il medioevo ed alla base della straordinaria espansione mercantile del medioevo.
I contratti di commenda possono essere fatti solo se uno dei due contraenti un mercante,
diversamente non hanno alcun tipo di validit.
Esempio di diritti particolari degli enti su base territoriale il diritto dei comuni. Le coordinate
comuni del diritto dei comuni sono gruppi di uomini liberi che si associano liberamente e decidono
di gestire in proprio lo spazio cittadino. Intorno allanno 1000 c un aumento di prodotto, che crea
ricchezza. Intorno ai luoghi dei mercati si creano tutta una serie di servizi. La citt diviene il luogo
dove vendere le merci prodotto o importate.
Il primo tipo di comune istituzionalizzato il comune consolare, retto dai consules, magistrati eletti
dallassemblea dei cittadini che durano in carica un anno, e sono affiancati nella loro attivit di
governo dallassemblea allargata di tutti i cives, e da un assemblea ristretta formata dai pi anziani
o dai pi importanti cittadini. Questi sono gli organi che governano il comune consolare che
produce norme di ius proprium. I consoli quando vengono eletti giurano di rispettare un determinato
programma di governo, che prendono il nome di brevia iuramentorum. Gli brevia sono una fonte
della legislazione comunale. Altra fonte sono le deliberazioni dellassemblea, detti statuti. Una terza
fonte sono le consuetudini, diverse da citt in citt. Queste tre fonti compongono la legislazione
comunale. I comuni a met del XII secolo entrano in rotta di collisione con limperatore, alcuni
comuni si riuniscono in unassociazione che si chiama lega lombarda, che sconfigge Federico
Barbarossa nella battaglia di legnano (?) . A quel punto limperatore costretto a concedere il
privilegio della pace di Costanza, formalmente un privilegio ma in realt laccettazione di un
trattato di resa e di una sconfitta. I comuni non chiedono la scomparsa dellimperatore, ma gli
chiedono di avere unautonomia allintero della sfera di autonomia del comune. I comuni possono
eleggere i propri ufficiali, che dovranno essere in seguito nominati dallimperatore, e ancora
limperatore concede ai comuni di poter utilizzare i propri more. La conseguenza diretta che i
comuni cominciano a mettere per iscritto non solo le consuetudini ma anche i brevia. Subito dopo la
pace di Costanza cominciamo ad avere tutta una serie di statuti comunali, contenenti i brevia, le
consuetudini e gli statuti veri e propri. Ben presto nascono delle magistrature, detti degli statutari,
che hanno il compito di controllare la congruit interna degli statuti e la rispondenza dei principi
degli statuti ai principi generali che reggono lordinamento dal punto di vista dello ius comune.
Gli statuti comunali cominciano a diventare fonti di diritto. Altra conseguenza immediata della pace
di Costanza il cambiamento dellassetto interno dei comuni, la magistratura consolare composta
da un numero pari spesso comporta lincapacit di decidere, si passa quindi gi alla fine del 1100 al
governo podestarile. Il podest un organo di un governo monocratico, deve essere sempre uno
straniero, ha al suo soldo personale una comitiva di uomini armati che gli consente di stabilire la
legge e lordine pubblico, alla sua elezione giura, lassemblea ha sempre un ruolo centrale, ma la
presenza di un potere esterno una garanzia di maggiore governabilit. Il potest non pu essere
rieletto, non pu avere terre allinterno del comune e non pu prendere moglie tra le donne del
comune. Nasce cos una classe di politici di professione che girano i comuni amministrando la cosa
pubblica, molti di questi sono giuristi.
Il regno di Sicilia, nasce nel 1130, il cui primo sovrano Ruggero II della casa di Altavilla,
normanno di origine, figli di Ruggero il Granconte che aveva riconquistato la Sicilia fino ad allora
nelle mani degli Arabi. A met dellXI sec gruppi di cavalieri normanni vengono chiamati nel sud
dItalia dai sovrani longobardi per cacciare gli arabi. In seguito a vari successi i longobardi
concedettero pezzi di terre. Tra questi si fa strada Roberto il Guiscardo, che ottiene il titolo di conte
di Puglia, entra in conflitto diretto dal Papa, lo sconfigge e da questi ha il compito di riconquistare
la Sicilia. A sua volta affida il compito al fratello Ruggero il quale riesce nellimpresa. E viene
nominato conte di Sicilia. La Sicilia quindi un unico dominio feudale nelle mani di un solo
signore. Ruggero divide lisola in feudi, molti dei quali ecclesiastici, ripristina le vecchi diocesi e ne
crea di nuove. A capo di queste diocesi Ruggero pone sempre uomini di sua personale fiducia, la
gestione dellisola una gestione unitaria, molto importante perch quando alla morte gli succeder
il figlio, proprio dalla Sicilia partir alla conquista dellItalia meridionale. Nella notte di Natale del
1130 si far nominare Re di Sicilia dallantipapa Anacleto. La monarchia normanna di Sicilia una
monarchia che si struttura sul modello di analoghe compagini monarchiche europee, prima tra tutte
la monarchia normanna di Inghilterra fondata nel 1066 da Guglielmo il conquistatore. La struttura
prevede vari modelli istituzionali, prevede una corte itinerante, con ufficiali sul territorio che hanno
il compito di esigere i tributi e di amministrare la giustizia. Nel 1140 Ruggero II riunisce ad Ariano
unassemblea di nobili del regno e qui detta il primo corpus di norme che fanno parte della struttura
normativa del regno, le c.d. assise. Le assise sono il primo monumento legislativo del regno di
Sicilia. una legislazione di diretta iniziativa regia e lassemblea ha lunico compito di ascoltare la
volont del re. Anche i successivi re normanni emanano assise.
Alla dinastia normanna succede la dinastia sveva, Costanza dAltavilla, ultima erede dei sovrani
normanni, sposa Enrico VI, figlio di Federico barbarossa e imperatore del sacro romano impero.
Costanza che era monaca viene fatta sposare a Enrico, dal loro matrimonio nasce Federico II,
partorito pubblicamente in una tenda alla presenza di militari del regno e della casa imperiale,
affinch questi potessero testimoniare che il parto era avvenuto nonostante la tarda et di Costanza.
Federico II rimarr orfano di padre allet di tre anni, quindi diverr re a quella et affiancato dalla
madre e dal pontefice. Federico governa in Sicilia per oltre trenta anni dal 1220 fino al 1250,quando
muore; viene scomunicato due volte e per porre un limite alla prima scomunica pattuisce col
pontefice una crociata, ma invece di combattere con il sultano stringe un accordo e ritorna a
Palermo con un seguito di animali esotici, odalische, eunuchi, fa un vero e proprio harem e per
questo viene scomunicato una seconda volta. un personaggio singolare perch divide la sua vita in
due ambiti, da una parte la monarchia siciliana ricevuta dalla madre e limpero che conquista in
maniera non pacifica in germania, poich lassunzione di due poteri cos forti in capo di un'unica
persona non era ben vista, soprattutto dal papa. Non unir mai le due figure, avr due cancellerie.
Nel 1231 a Melfi Federico emana il liber augustalis, si tratta di un corposo complesso di norme che
Federico definisce costituzioni e non pi assise, nonostante il termine indicasse le norme imperiali.
Federico imperatore ma quelle norme valgono solo per il regno di Sicilia quindi non potrebbero
definirsi tali. Il liber augustalis unopera singolare, innanzitutto non possono essere applicate leggi
diverse da quelle contenute in quel tomo, quindi tutto quello che cera prima viene abrogato. Fatta
eccezione per alcune assise normanne che Federico recepisce.
La legislazione federiciana una legislazione che tiene conto dei vari ordinamenti che stanno
allinterno del regno, occorre ribadire che il regnum siciliae un ordinamento particolare, con
confini definiti (Campania, Basilicata, Puglia, Sicilia). Il regnum sostenuto da un ordinamento che
contiene al suo interno varie e molteplici realt. In una delle costituzioni del liber augustalis che
nota come puritatim, Federico stabilisce la gerarchia delle fonti. I giudici dovranno applicare le
costituzioni del liber augustalis, in caso di lacuna normativa i giudici potranno applicare le
consuetudini, che in Italia meridionale sono una sorta di statuti che riguardano le varie citt.
Ciascuna citt ha il proprio bagaglio consuetudinari. In defectu delle consuetudini i giudici potranno
applicare gli iura communia, quindi ai diritti comuni. Questi diritti sono il diritto longobardo e il
diritto romano. Nel liber augustalis per diritto comune si intende il diritto longobardo e il diritto
romano. Il diritto longobardo viene considerato diritto comune a causa della presenza consolidata
nel territorio soprattutto peninsulare del regno. Il liber augustalis unopera che si arricchisce di
norme anche dopo il 1231. Sono norme che modificano e migliorano le norme precendenti.
La ripresa dellattivit normativa non un caso isolato, infatti nel 1234 viene emanato il liber extra
da Gregorio IX. un periodo in cui tutte le monarchie europee producono compilazioni di norme,
questo perch ci sono pi giuristi nella piazza e molti di questi vengono impiegati dai sovrani.
La legislazione del regno di Sicilia continuer con i sovrani successivi.
Possiamo considerare il regnum siciliae un modello di un ente particolare a carattere territoriale che
produce ius proprium.
Torniamo ad occuparci della scientia iuris, la scuola dei glossatori si chiude nel 1250 con la magna
glossa di Accursio, che seleziona le glosse e fa da cornice definitiva al corpus iuris. La scuola dei
glossatori ha esaurito la sua spinta. Bisogna cambiare modo di interpretare. Il rinnovamento negli
studi del diritto viene dalla Francia, dove viene istituita la scuola di Orlean.
In Francia esisteva gi la Sorbona dove per si studiava esclusivamente filosofia. La vicinanza con
Parigi e la scuola di sorbona influenza moltissimo il nuovo metodo di studio de diritto.
Siamo nel periodo che si definisce della filosofia scolastica, il riflesso degli studi aristotelici e della
logica del sillogismo condiziona fortemente lo studio del diritto della scuola di Orlean. Qui viene
usato un metodo nuovo che non riflette pi sulle singole parole, sui verba iuris, ma riflette sulla
logica del sistema giuridico. Quindi i giuristi cominciano a staccarsi dalla parola e cominciano a
guardare al sistema nel suo complesso. Le orme rispondono a dei principi e quindi sono valide per
questo.
Da maetri della scuola di orlean il nuovo metodo passa in Italia grazie a Cino da Pistoia. Questi
autore di un nuovo metodo che espone nella Lectura super codice. Nella sua opera Cino espone il
nuovo metodo di studio dei testi giuridici. In primo luogo si dovr fare la divisio legis, cio la
scomposizione della norma nelle varie parti logiche che la compongono. La seconda tappa dello
studio riguarder la c.d. positio casum, cio la ricostruzione delle fattispecie che sono regolate da
quella norma. La scuola dei commentatori fa appunto un commento a tutte le leggi.
Il giurista deve trovare le parti logiche che compongono la norma, una volta trovate, egli potr
ricostruire tutte le fattispecie che sono rette da quei principi logici, alla fine porr le quaestiones e le
solutio. Mentre i glossatori li abbiamo conosciuti come interpreti veneranti del testo che stavano
studiando, adesso con la scuola dei commentatori latteggiamento comincia a cambiare.
La ricerca dei principi giuridici certamente un qualcosa che riguarda la scuola dei commentatori,
che prende le mosse da Cino da Pistoia, ha un precedente fondamentale, questo precedente st in
una parola che equitas. Per comprendere il ruolo dellequitas bisogna fare un passo in dietro e
tornate ad Irnerio. Alcune sue glosse ci danno il pensiero di Irnerio circa lequitas, nel diritto
romano lequitas quellelemento che consente di mitigare sanzioni eccessive dovute alla stretta
applicazione della legge, intrinseca al sistema che si esplica con il diritto pretorio. Nel mondo
giustinianeo il concetto di equitas cambia e diventa lideale che sta fuori del sistema e al quale
questo deve tendere. Irnerio dice che esistono due tipi di equitas, una rudis e una constituta.
Lequitas diviene constituta quando interviene un atto normativo a disciplinare una determinata
fattispecie. Lunico soggetto a poter cambiare lequitas da rudis a constituta il legislatore. Irnerio
vede come unico legislatore limperatore Giustiniano. Le norme del legislatore sono esempi di
equitas constituta ma presuppone che questi traspongano idee di equitas rudis. Il ruolo del giurista
dunque quello di trovare il principio della legge. Linterprete deve, in altre parole, interpretare le
norme e renderle utilizzabili. Quanto pi il giurista sar arguto tanto pi il principio da lui trovato
sar valido.
I commentatori lavoreranno su generi letterari che i glossatori non conoscevano, come ad esempio il
commento, non pi spiegazione esegetica ma commento del digesto, utilizzeranno anche il tractatus
su argomenti specifici, in fine utilizzeranno anche gli iura propria, ossia tutte le fonti del diritto che
concorrono alla formazione dellordinamento.
A partire dalla scuola dei commentatori pi che i testi originali delle norme verranno utilizzati i
commenti fatti dai giuristi. Cino ha un allievo importantissimo che Bartolo da Sassoferrato,
considerato il pi importante giurista di sempre. Bartolo un personaggio che vive pochissimo,
muore a 36 anni, ma nella sua pur breve esistenza scrive tantissime opere, insegna alluniversit. A
lui dobbiamo lesistenza del diritto internazionale. Fonda la moderna teoria del marchio di fabbrica.
Alla sua morte vengono istituite delle cattedre per studiare lopinio bratoli, che diventer legge in
molti stati. Nascer il bartolismo, che ci ha tramandato la famosa massima nemo iurista niqui
bartolista. Bartolo autore di una teoria importantissima sulla legittimazione della potestas
statuenti degli enti particolari. Nelle fonti di tradizione romanistica questi enti non trovavano
legittimazione. Bartolo trova una giustificazione alle leggi dei comuni e degli altri enti particolari, la
pi antica la teoria della permissivo, che afferma che gli enti sono legittimati a porre leggi perch
limperatore lo ha concesso. Questa teoria subito superata, se la legge concessa dallimperatore
allora egli potr revocarla in qualsiasi momento. Bartolo supera questa teoria ed formula la teoria
della iurisditio, che sta ad indicare linsieme dei poteri di governo di un ordinamento, quindi non
soltanto la giurisdizione. Bartolo dice: esiste una iurisditio maxima che appartiene allimperatore,
questa si estende su tutta la terra, esiste poi una iurisditio minima, che quella che un proprietario
esercita sul suo fondo. Tra quella maxima e quella minima ci sono tutta una serie di iurisditiones,
che non sono subordinate gerarchicamente alla iurisditio maxima, ma sono uguali, quello che
cambia il confine in cui si esercitano, stanno con la iurisditio maxima in un rapporto di genus e
species. C un rapporto di specificazione. Lallievo principale di Bartolo Baldo degli Ubaldi,
questi perfeziona la teoria di Bartolo, autore del c.d. sillogismo aureo. Che non viene
immediatamente compreso dai suoi contemporanei. Baldo dice populi sunt quae iuve gensum(?),
cio ogni ordinamento si regge con ius gentium, col diritto che esso stesso produce. Quindi un
ordinamento legittimato a darsi delle norme per il fatto stesso che esiste. Baldo dice che se
lordinamento non si da delle regole non pu definirsi tale. Concetto che viene ripreso da Santi
Romano che definisce ordinamento qualunque aggregato in grado di darsi delle regole condivise.


Lezione 7
Cerchiamo di tratteggiare adesso le linee essenziali di quattro secoli, dalla fine della scuola dei
commentatoti fino alla codificazione napoleonica. Ogni periodo ha le sue specificit, possibile
per individuare alcune linee essenziali che ci porta dallantico regime alla rivoluzione francese e
dunque alla codificazione napoleonica. Quello che il medioevo fonda, ossia una civilt giuridica
molto complessa e che richiede certamente unattenzione pi specifica, diversamente si incorre
nellequivoco di considerare tutto come tradizione romanistica. Abbiamo visto come a partire
dallet dei glossatoti, manovrano le regole giuridiche, si affiancano o si sostituiscono a quella che
la funzione tipica del legislatore-governante. Attraverso linterpretazione i giuristi creano un
sistema di diritto. I tratti che dobbiamo ricordare per let moderna (che comincia
convenzionalmente con linvenzione della stampa e la scoperta dellamerica, e dura fino al
congresso di Vienna del 1891). Innanzi tutto continuiamo a parlare della scienza giuridica.
Nel 1400 succede che sotto linflusso dellumanesimo, lumanesimo porta nello studio del diritto la
filologia, studio dei testi antichi. Alcuni umanisti importanti, come Poliziano e Lorenzo Valla,
studiano il diritto da una prospettiva filologica. Ad esempio studiano i manoscritti con cui stata
tramandata della compilazione giustinianea, la littera pisano-florentina e la vulgata o boloniensis
verranno studiati da Poliziano. La metodologia uilizata del glossatori rozza e non tiene conto della
storicit del testo, i glossatori usano la compilazione giustinianea e la piegano ai loro interessi, gli
umanisti dicono che i giuristi devono restituire alla loro epoca storica i testi che studiano. La
compilazione giustinianea va dunque restituita allepoca cui appartiene.
La scuola dei culti utilizza il mos gallicum iura docendi, questa scuola fondata da un giurista
italiano, Andrea Alciato, si trasferisce a Bruges e fonda appunto la scuola che applica uno studio
filologica al diritto. In Francia il diritto utilizzato il diritto del Re, quindi i giuristi francesi sono
pi liberi di studiare le fonti che si sono sempre studiate con un occhio nuovo, con una nuova
apertura. La scuola dei culti annovera altri illustri personaggi tra cui Curiacio e Hotman. Quest
ultimo autore di unopera intitolata Anti-tribonianus, Triboniano colui che aveva armonizzato la
redazione finale del digesto. Hotman muove una critica ferocissima a Triboniano e dunque a
Giustiniano, dicendo che chi vuole conoscere realmente il pensiero dei giuristi classici romano non
dovrebbe leggere il digesto, poich il digesto in realt unopera di sconvolgimento profondo del
pensiero dei giuristi classici, Triboniano estranea dalle opere dei giuristi classici quelle frasi che si
armonizzano allidea giustinianea. Quello che fa un lavoro di falsificazione delle norme.
Giustiniano snatura la logica e la natura stessa degli iura, che non avevano bisogno della sua
promulgazione. Dopo 11 secolo arriva la critica di Hotman, egli invoca studi pi approfonditi alla
ricerca di fonti pre-giustinianee. Questatteggiamento ha nei confronti della tradizione medioevale
degli studi del diritto un effetto distruttivo, evidentemente una cosa studiare le fonti e una cosa
fare i giuristi. Infatti in Italia parallelamente si sviluppa il mos italicus iura docendi, uno degli
esponenti pi importanti Alberigo Gentili, che lavora per lungo tempo in Inghilterra, dice che
certamente quello che dicono i giuristi francesi non sbagliato, tuttavia egli separa nettamente
leffetto pratico e quello scientifico. Senza lesperienza che ha sviluppato la scienza giuridica a
partire dai glossatori oggi non esisterebbero operatori di diritto. In Italia la scienza giuridica sposta
la sua sede dalle universit agli studi degli avvocati. Qui entra in gioco limportanza della stampa,
fra i primissimi testi ad avere una divulgazione a stampa notevole, vi sono una raccolta di consilia,
raccolte di pareri di eminenti giuristi, che verranno utilizzati anche dagli avvocati meno eminenti.
Lavvocato un uomo facoltoso, viene pagato con i soldi, cosa rada nellet medievale e moderna,
questo denaro viene spesso investito nellacquisto dei libri, ancora molto cari ma sicuramente meno
cari dei manoscritti. Attraverso questa raccolta di consilia abbiamo una seconda stagione di
diffusione di una cultura giuridica omogenea. Il latino la lingua del diritto e lo rimarr per tutta
let moderna. Non c una barriera linguistica e quindi queste raccolte possono essere utilizzate in
tutta Europa. Potremmo dire che il 1400 ha come caratteristica principale questo sdoppiamento
della scienza giuridica, che da una parte continua nel solco della tradizione concentrandosi
maggiormente sui consilia e concentrandosi sulla professione privata, e dallaltra parte con la scuola
culta che invece utilizza gli strumenti della filologia per studiare pi la storia del diritto che il diritto
stesso.
Il 1500 il secolo in cui compaiono le prime monarchie assolute, che postula che vi sia un sovrano
detentore di ogni potere e di ogni comando sui suoi sudditi. Lassolutismo, che un fenomeno che
parte in pieno 1500 e che dura fino alla rivoluzione francese, ingaggia una battaglia strenua con il
sistema giuridico vigente. Se il sovrano detennero di ogni potere detentore anche del potere di
fare le leggi, non pu pi delegare ai giuristi il compito di creare attraverso linterpretazione il
sistema vigente, ma deve intervenire in ogni aspetto della vita giuridica. Naturalmente questo un
presupposto puramente teorico. Il termine assolutismo ha unaccezione negativa, affibbiata dalla
rivoluzione francese, deriva da solutus, ossia sciolto, il sovrano legibus solutus, sciolto
dellosservanza delle leggi positive. La solutio riguarda un ambito preciso, non riguarda infatti le
leggi naturali e quelle divine. Evidentemente la nascita delle monarchie assolute e la nascita di un
potere sovrano accentratore sono il segno che quel pluralismo giuridico di cui abbiamo parlato per i
secoli precedenti non funziona pi, finito luniversalismo. La sua fine dovuta a due fattori
fondamentali , intanto limpero ormai unentit soltanto nominale ed uno stato territoriale come
gli altri, quindi limperatore un re come gli altri, e poi la scoperta dellamerica ha scardinato
leurocentrismo. Lesistenza di un nuovo mondo significa la scoperta di realt sconosciute, e poi
crea problemi per quanto riguarda il dominio sul nuovo mondo. Il nuovo mondo non dellimpero,
ma diviso tra Spagna, Portogallo, Inghilterra e poi Francia, questuniversalismo imperiali perde il
suo fondamento anche teorico. Anche la chiesa, altro pilastro delluniversalismo, perde ugualmente
la sua portata universale quando in Europa si afferma la riforma luterano, che spezza
definitivamente lunit della chiesa di occidente. evidente che luniversalismo pontificio crolla.
Se finisce luniversalismo, finisce anche quel sistema della complementariet tra diritto comune e
diritti particolari, viene sostituito da un sistema su base nazionale. Ogni nazione ha un diritto suo
proprio che pu includere il diritto comune, ma pu anche non includerlo. Il diritto comune far
parte del sistema nazionale soltanto si principi placuit. Inizia un periodo che verr, con un termine
ancora una volta negativo, definito di particolarismo giuridico. Cio non pi un universo
pluriordinamentale basato sul principio della reductio ad unum, delluniversale che contiene il
particolare ma non lo ingloba, cio ogni ordinamento particolare ha un suo confine e un suo capo.
Il 1500 un secolo in cui cominciano le grandi guerre in Europa, guerre nazionali, combattute con
eserciti nazionali che sono composti da truppe pagate dal re, truppe mercenarie. Truppe che
costituiscono lossatura degli eserciti di stato. Naturalmente per mantenere un esercito sono
necessari molti soldi, questi soldi si prendono dalle tasse, il regime da tassazione non compatibile
con lidea di nazione. I sovrani assoluti cominciano allora uno scontro contro la nobilt, tenteranno
in ogni modo di introdurre sistemi di fiscalit diretta su base patrimoniale che interesseranno anche
i domini feudali. Quindi da una parte lo stato tenta di organizzarsi su basi differenti, c bisogno di
un controllo del territorio che sia diretto, dallaltro un sistema di particolarismi che continua ad
opporre una resistenza strenua. I giuristi stanno da entrambe le parti, sono tra quelli che traggono
maggioro benefici da questa situazione, e saranno tra i pi accaniti sostenitore del regime del
particolarismo. Tra 1500 e 1600 assistiamo ad un nuovo spostamento del cuore della giuridicit
della produzione del diritto, dagli studi degli avvocati alle aule dei tribunali, questo percorso
lultima tappa prima della ghigliottina, poi la svolta sar definitiva con lavvento del nuovo sistema.
I grandi tribunali sono i tribunali centrali dei vari stati europei, ogni monarchia a partire dal 1500 in
poi si dota di un tribunale centrale, anche se in regno d Sicilia lo aveva gi dal 1200. I grandi
tribunali sono i tribunali supremi, hanno competenze di ultimo appello e hanno competenza
esclusiva su tutta una serie di materie tra cui i reati di lesa maest, alcuni problemi riguardanti la
gestione dei feudi maggiori. Adesso assistiamo alla professionalizzazione delle corti giudicanti, nei
secoli precedenti i tribunali erano composti da giudici alcuni giuristi e altri no giuristi ed erano
presieduti da soggetti che non erano esperti di diritto. Adesso queste corti sono composti
esclusivamente da giuristi, scelti personalmente dal sovrano tra quelli pi importanti dellimpero. I
tribunali centrali sono i tribunali del re, svolgono concretamente quella funzione di giudice che era
stata da sempre una delle prerogativa della figura del sovrano, sono il braccio giudicante del
sovrano. Pi antico di questi grandi tribunali la Sacra Rota, questa viene istituita nel XIV secolo
ed il tribunale centrale dello stato della chiesa, ha una valenza importante nellambito delle cause
matrimoniali, giudica su tutte le materie che sono di competenza del diritto canonico. Altri tribunali
centrali vi sono in tutti gli stati. Il diritto si produce nei grandi tribunali, abbiamo detto che per
sono i tribunali dei sovrani, potrebbe sembrare in contraddizione, infatti c una contrapposizione
tra sovrani e giuristi. La diffusione della giurisprudenza dei consilia che aveva preso le mosse dalle
rationes, aveva strutturato il metodo della communis opinio cio se un determinato orientamento era
corroborato dal parere concorde di pi giuristi diventava una sorta di precetto normativo. Nei fatti
quella communis opinio diventava cogente, il precedente non era vincolante in base ad un precetto
normativo ma lo diventava nei fatti. Cominciano a circolare a stampa raccolta di communes
opiniones, ad uso della pratica forense, gli avvocati usavano questi prontuari sia per le loro arringhe
sia come orientamento per il processo. Nel momento in cui i grandi giuristi cominciano ad occupare
stabilmente il posto nelle corti giudicanti dei grandi tribunali centrali ecco che la communis opinio
comincia ad essere costituita dalle sentenze dei grandi tribunali, ancora una volta non si tratta di un
precetto normativo ma si tratta di un precetto della prassi. Pensiamo al sistema di common law
americano in cui il precedente fa diritto. I tribunali di antico regime non motivano mai le sentenze,
naturalmente questo comporta da un punto di vista dei giudici un notevole accrescimento dei loro
poteri. Senza motivazione della sentenza sar molto pi difficile ricorrere in appello contro quella
sentenza, lassenza di motivazioni rende piuttosto difficile per conoscere gli orientamenti
ideologici degli stessi tribunali. Infatti comincia a prendere piede un genere letterale nuovo che
quello delle decisiones, illustri giuristi che hanno fatto parte delle corti giudicanti, compongono
privatamente delle raccolte in cui danno conto di quale sia stata la discussione allinterno della corte
giudicante. Le prime raccolte di decisiones sono quelle della Sacra Rota, ma possediamo raccolte di
decisiones di tutti i grandi tribunali. chiaro che un uso che trova nella reiterazione la sua forza,
tanto pi saranno sentenze che seguono un determinato orientamento tanto pi quellordinamento
diventer legge, non vi sar intervento del sovrano che riuscir a scardinare la forza della communis
opinio. Si crea una vera contrapposizione tra i grandi tribunali e lattivit di accentramento
legislativo che vogliono fare i sovrani. I tribunali continueranno fino alla rivoluzione francese ad
interpretare la legge. Dobbiamo considerare che c un problema che riguarda la certezza e la
conoscibilit del diritto, abbiamo da una parte i grandi tribunali e la loro giurisprudenza, dallaltra
una produzione normativa di proporzioni enormi che procede in maniera alluvionale
sedimentandosi su se stessa, non ricorrendo mai allabrogazione di norme precedenti, non
ricorrendo a canali unici di pubblicizzazione, per cui se ricordiamo Manzoni che fa dire al suo
Azzeccagarbugli a saper bene maneggiare le grida nessuno reo e nessuno innocente, perch
avendo una legislazione che si accumulata per sei secoli ed tutta vigente sar la bravura
dellavvocato saper trovare la legge utile. I grandi tribunali svolgono unazione di
omogeneizzazione, volta a cancellare le incoerenze del sistema, unazione interna al tribunale,
fuori c la legislazione di sovrani che continua a produrre regolamenti. Chiaramente il problema
della certezza e della conoscibilit del diritto diventa il problema fondamentale della vita del diritto,
un problema al quale reagiscono con forza da una parte i movimenti filosofici del tempo, dal
giusnaturalismo allilluminismo giuridico, che postulano una razionalizzazione del sistema, un
diritto che come dir Leibniz sia composto seguendo le regole dei teoremi matematici, composto di
norme e soltanto di norme che hanno una struttura logica sempre individuabile. La chiarezza del
sistema e la conoscibilit delle fonti vengono chieste dagli intellettuali, ma vengono chieste anche
dalle strutture pubbliche. Le consolidazioni sono una risposta a questa esigenza, questo termine
viene utilizzato spesso in contrapposizione al termine codificazione, le consolidazioni sono delle
raccolte di norme che in qualche modo sembrano anticipare per alcuni versi quelle che saranno le
caratteristiche dei codici moderni. Tuttavia non sono ancora dei codici, innanzitutto sono delle
raccolte di norme che vengono redatte con lo scopo di ordinare il mondo del diritto, quindi sono
tutte raccolte di norme preesistenti che vengono organizzati, o da privati o per iniziativa dei
sovrani. Il codice contiene invece diritto nuovo. I criteri in base ai quali questi materiali sono
raccolti sono criteri utilitaristici, non creazione di un sistema organico ma semplificazione. Unaltra
caratteristica fondamentale che non hanno carattere abrogativo nei confronti del materiale che non
confluisce nelle consolidazioni. Formalmente tutte le leggi regie che non sono abrogate restano in
vigore. Se la causa viene discussa davanti al tribunale centrale, che ha accesso a tutti gli atti della
cancelleria regia ipotizzabile che avvocati e giudici possano utilizzare anche atti non compresi
nelle raccolte, ci invece non possibile nei tribunali periferici che possiedono solo le
consolidazioni. La prima raccolta ufficiale del regno di Sicilia del 1497, e contiene capitoli dal
1200 a met del 1400. si trovano consolidazioni in tutti gli stati europei, ma tra le pi importanti
vanno ricordate quelle di Luigi XIV, il re sole, prototipo del sovrano assoluto. Il quale non potendo
ancora utilizzare la ghigliottina, per affermare il potere assoluto fa costruire una reggia dove mette i
pi grandi nobili del regno e crea un formidabile apparato funzionariale che affianca e poi
sostituisce la gestione delle funzioni principali dello stato, tra cui la gestione della giustizia, che fino
ad allora era ad esclusivo appannaggio dellaristocrazia. La vendita delle cariche, che avveniva fino
ad allora, era un ostacolo allaccentramento delle funzioni nelle mani del re. A Luigi XIV dobbiamo
le ordanances, che sono quattro compilazioni che riguardano: procedura civile, procedura penale,
diritto commerciale e diritto della navigazione. Luigi XIV fa delle leggi quadro che riguardano la
composizione dei tribunali e le modalit da seguire per lo svolgimento dei processi, interviene
inoltre sul diritto dei mercanti che usualmente non era di competenza dello stato. Luigi attua quella
politica detta mercantilistica, con cui il sovrano si dichiara protettore delle attivit commerciali e
per le quali percepisce un guadagno. Per le materie oggetto delle ordanances si prevede
labrogazione di tutte le norme che non sono menzionate. Questa caratteristica ha fatto pensare che
in realt queste fossero gi dei codici, tuttavia mancano di alcune caratteristiche fondamentali,
prima tra tutte quella della non eterointegrabilit, poich per tutte le materie non indicate nelle
ordanances il sistema resta invariato.
Nel 1700 questesempio verr seguito da molti altri sovrani, tra cui Vittorio Amedeo DAosta,
questo un sovrano che si etichetta come sovrano illuminato, nel 1700 linfluenza della filosofia
illuminista produce uno strano fenomeno apparentemente contraddittorio. I grandi sovrano europei
sposano le grandi idee illuministe che di l a breve li porter a perdere il loro trono. Lordine
postulata dagli illuministi viene accolto dai sovrani, che vogliono rafforzare la lotta contro i
privilegi. I progetti di riforma abbozzati dai sovrani illuminati falliscono quasi tutti, perch si
scagliano contro un radicamento del privilegio che molto forte. Se il sistema giuridico razionale
e le leggi sono conoscibili da tutti chiaro che il ceto dei giuristi si fa meno forte. Fra i postulati
delle monarchie illuminate c oltre la razionalizzazione del diritto c la creazione del catasto,
ritenuto la base necessaria per una distribuzione fiscale pi equa. Tutto questo fallisce, ma il sistema
ormai il sistema vicino al collasso, questo collasso la rivoluzione francese. il momento
concreto di stravolgimento del sistema, la prima rivoluzione nella storia dellumanit. Il termine
rivoluzione, che era legato allastronomia, vieni usato per la prima volta in questa occasione. Ma
quella francese non era una rivolta ma era una rivoluzione, le cose da quel momento in poi non
sarebbero pi state le stesse. I riflessi sul mondo del diritto sono anche questi rivoluzionari, si da un
taglio netto col passato, si introducono tutta una serie di istituti nuovi, di principi nuovi: la
cancellazione di tutti i privilegi feudali e la confisca dei beni ecclesiastici pongono fine per sempre
allesistenza di due aree che si erano sottratte alla statalizzazione del diritto. La rivoluzione avvia un
processo di codificazione, non esiste una societ riformata senza un diritto riformato. Si deve
prevedere un nuovo assetto dei rapporti tra gli uomini, e deve prevedere questo perch adesso i
soggetti del diritto sono nuovi. Il medioevo non conosce lidea di persona ma conosce lidea di
persona allinterno di un ordinamento, la rivoluzione riconosce lunicit del soggetto di diritto: tutti
sono uguali di fronte alla legge. Il diritto che ha regolato i rapporti tra i privati non pu pi
funzionare. Unoperazione del genere pu essere fatta soltanto da una rivoluzione del genere. I
governi rivoluzionari (1789-1799) elaborano tutta una serie di progetti di codice che affiancano a
tutta una serie di costituzioni, ma ancora una volta il potere politico troppo debole per riuscire
nellintento. Loperazione verr compiuta da Napoleone, il primo dittatore nel senso moderno, che
riesce a imporre un codice: il code napoleon del 1804, che verr poi esteso a tutti gli stati che sono
sotto linfluenza della Francia napoleonica. Il codice napoleone il primo codice e si occupa di
diritto privato, diviso in tre libri: presone , propriet e modi di acquisto della propriet. Sentiamo
sempre dire che il code civil segue la tripartizione gaiana, e che Napoleone non fa altro che
prendere il diritto romano e tradurlo in francese, naturalmente ci non corrisponde alla realt. Il
code napoleon non la traduzione francese dellopera di gaio. Il primo libro riguarda la famiglia,
che viene considerata il nucleo della societ. Il code napoleon introduce degli elementi
fondamentali anche per il nostro codice civile, introduce la disciplina del matrimonio civile e
introduce anche la tenuta dei registri dello stato civile, che fino a quel momento erano
esclusivamente appannaggio della chiesa. Il code introduce il divorzio, anche per mutuo dissenso. Il
secondo libro dedicato alla propriet e al possesso. Il code napoleon definito borghese, tutela la
propriet privata, postulando alcuni principi che poi passano a costituire il diritto privato moderno.
Il code napoleon preceduto da un titolo preliminare nel quale sono contenuto delle disposizioni
importanti, innanzi tutto si dichiara che qualunque altra norma abrogata, in secondo luogo si
dichiara che allinterno del codice tutto previsto, e il giudice dovr attenersi esclusivamente al
codice, ma non potr invocare il silenzio della legge, che dovr quindi risolvere tutte le fattispecie
anche non previste nel codice, ricorrendo al codice stesso. Napoleone dopo il code civil ne far altri,
il codice di procedura civile, penale, del commercio e di procedura penale. Dopo lopera
codificatrice di Napoleone lEuropa non riuscir a tornare indietro, tutti gli stati saranno costretti a
concedere codici plasmati sul code napoleon. Si dice che napoleone abbia preso da Gaio la
definizione di propriet, contenuta nellart 544 del codice. Ma in realt la definizione gaiana
riguarda esclusivamente lo ius utendi et abutendi re sua, senza alcuna limitazione.
Bartolo dice dominium est ius de re corporali perfectae disponendo nidi lex proibeat, quindi per
Bartolo la propriet il diritto di disporre completamente di un bene corporale se non vietato dalla
legge. Quindi il pensiero di Bartolo a influenzare la definizione di propriet del code civil.













































A cura di Luigi Restivo e Michele Amico ENNA 2007