DIRITTO ROMANO 2:

In riferimento al testo di Fasolino “La repressione criminale da Augusto a Giustiniano” facciamo un excursus
storico per capire quanto e come essa è sorta. La parte dedicata alla repressione nell’antica Roma è
importante in quanto ha una propria autonomia recente perché nonostante in Italia sia vissuta da tempo
l’idea che tutto il diritto fosse diritto romano che è l’esperienza giuridica antica più strutturata, ci si rende
ben presto conto che in realtà oltre alla romana sono esistite varie esperienze come quella greca, ebraica,
babilonese e la riscoperta di queste altre esperienze giuridiche si devono agli studi di Volterra che
portarono alla ribalta lo studio della “COLLATIO DEI” , questa operetta giuridica che ha al proprio interno
presenta frammenti dei giuristi romani come Paolo, Ulpiano, Gaio poi presenta delle costituzioni imperiali e
pezzi del diritto ebraico. Lo studio di tale opera ha condotto interesse nei confronti di altre esperienze
giuridiche e non solo il diritto romano anche se all’interno del diritto romano fino alle opere del Momsen,
in particolare il “ ROMISHES STRAFRECHT” 1889 ha portato all’individuazione del diritto penale romano ,
infatti gli studi del Momsen hanno indirizzato l’interesse degli studiosi su un campo autonomo del diritto
romano che è quello del diritto penale romano cioè la repressione criminale. In realtà il diritto penale
romani esisteva già ma si studiava maggiorente il diritto privato romano ovvero i contratti, i diritti di
famiglia , di società , il diritto successorio.

Il diritto penale romano era lasciato in ombra e grazie agli studi di Momsen sono venuti a galla facendo
capire agli studiosi quando fosse importante il diritto penale infatti pensiamo ad esempio ad oggi ove ci
rendiamo conto che il diritto penale è fondamentale in quanto ci indica quali sono le conseguenze delle
nostre condotte , ci fa capire quali sono i comportamenti che possiamo porre in essere e quali no perchè
diritto penale è lo specchio dei tempi in quanto riflette i problemi del mondo contemporaneo. Oggi è
importante fare una legge sul Femminicidio perché in quest’era è un fenomeno che si sta sviluppando
molto ed è simile al discorso legato all’adulterio , sull’incesto ove è necessaria la creazione di una fattispecie
giuridica penale quando c’è un problema. Il diritto penale è un diritto cangiante , che muta proprio perché
è lo specchio dei tempi ma prima di arrivare al concetto di reato c’è un discorso precedente; ovvero quando
la legge penale è dettata dall’opportunità politica, che tipo di pene vogliamo imporre per dei
comportamenti?, qual è il rapporto tra la legge penale e morale? Tutto ciò apre un discorso che tocca le
corde della sensibilità del giurista sulla funzione della pena e parlando dell’esperienza romana che è la base
della nostra esperienza, dobbiamo capire perché si punisce. Oggi noi accettiamo come valide una serie di
comandi, di prescrizioni in quanto noi sappiamo che non bisogna infatti uccidere perché ovviamente si
verrebbe puniti con la reclusione e pensiamo ad esempio che se ci fosse la possibilità oggi di uccidere senza
subire alcuna pena probabilmente oggi la razza umana non esisterebbe. La funzione della pena è oggetto di
studio da parte dei romanisti ma in generale anche di altri giuristi e vi sono delle teorie retributive e tale
idea si pone sull’idea della commissione di un male al quale deve seguire una pena, un qualcosa di brutto
per ripristinare un equilibrio. Le teorie retributive guardano il passato , il male compiuto mentre le
preventive guardano al futuro cioè sono dell’idea che bisogna interessarsi delle conseguenze della pena
infatti se si dà una pena esemplare si ritiene che i consociati che assistono alla combinazione della pena si
ingenera in questi un timore e dunque questi non si permetteranno di assumere un comportamento simile
e si tratta di una funzione di deterrenza ovvero fare in modo che questi si scoraggino . Poi vi è un’idea
moderna sulla funzione della pena ovvero la funzione rieducativa che nasce dall’idea nobile di rieducare il
soggetto che ha compiuto fatti illeciti, rieducarlo per renderlo un cittadino migliore che apporti beneficio
alla propria vita e che potrà essere inserito tra i consociati in maniera utile, benefica, è chiaro che tale idea
non è applicabile al mondo antico ove l’idea della deterrenza e quindi di una funzione tanto preventiva
quanto retributiva è alla base del sistema sanzionatorio romano perché la teoria della deterrenza è alla
base di un sistema moderno ovvero l’idea che chi abbia fatto del male non debba essere stigmatizzato e
afflitto per il male compiuto mentre nel mondo antico tali idee sulla funzione della pena non esistevano. Si
può ritrovare un garantismo nella Roma antica? Il garantismo è quell’insieme di diritti , libertà, prerogative
che devono valere per qualunque imputato. Una prima forma di garanzia dei cittadini Romani fu la
PROVOCATIO AD POPULUM che venne definita unicum presidio libertatis perché serviva a salvare talune
persone dalle angherie dei magistrati ma tale provocatio divenne inadatta fare giustizia . Poi vi fu quel
momento di transizione tra lo iudicium populi e le questiones che con Silla divennero Questiones Perpetuae
. Prendendo in considerazione un frammento di Livio relativo all’avvelenamento di massa il senato iniziò a
fare delle indagini ad hoc specifiche per delle problematiche.

Si arrivò alle QUESTIONES PERPETUAE rappresentano il momento ove c’era una maggior certezza del
diritto perché c’era un apposito tribunale per molti crimini che capitavano spesso e ogni tribunale aveva
una competenza specifica. Inizia il problema dell’ingerenza del principe e poi dell’imperatore , scompaiono
le questiones , si affermano le conditiones extra ordinem che rappresentano il chiaro specchio della potestà
del principe , dell’imperatore che interviene nelle faccende di sua competenza.

A proposito della funzione della pena nella Roma antica le categorie del mondo moderno ovvero pena
retributiva, rieducativa non sono applicabili al mondo antico ma possiamo trovare alcune tracce di questo
problema in Roma Antica. Un passo importante è quello di Seneca il, “ DE IRA” ,Seneca dice “in ogni
punizione il saggio è colui che è libero dall’ira perché l’uomo saggio in ogni punizione è consapevole che la
pena può essere applicata per correggere i malvagi o eliminarli, in entrambi i casi il saggio non guarda il
passato ovvero al male fatto ma al futuro” e ciò lo dice già Platone in quanto ciò che è avvenuto non è
possibile cambiarlo ma ha senso punire per far si che un atto considerato illecito non si verifichi più. Non è
opportuno punire per far soffrire ma per far si che gli altri si scoraggino . E’ necessario che tutti i consociati
sappiano cosa succede e che la pena sia esemplare in modo tale che a nessuno venga in mente di fare la
stessa cosa. Nell’esperienza romana quando e come nasce la necessità di avere un diritto penale ? come
sappiamo il diritto a Roma non nasce subito come tale ma prima di arrivare alla lex ma anche allo stesso ius
c’è stato un momento in cui il diritto era un insieme di comportamenti ritenuti leciti secondo i costumi e gli
antenati e dunque il famoso MOS e poi vi è l’altro elemento ovvero il cosiddetto FAS cioè l’insieme dei
comportamenti ritenuti leciti ,proficui ,accettati e accettabili da parte degli dei infatti la PAX DEORUM è la
pacificazione con gli dei ovvero la necessità di avere un rapporto con le divinità che fosse improntato su
una tranquillità .

MOS e FAS sono 2 facce della stessa medaglia. Il diritto poi esce dalla sfera del magico e diventa scienza,
sapere laico e in tale scenario il diritto pubblico romano come si colloca?

La civitas romana sorge sulla base di un’accettazione di limiti e regole infatti ogni società si dà delle regole
per progredire e se non ci fossero vi sarebbe sopraffazione da parte di molti e dunque tra queste regole vi è
la necessità di rispettare la pax deorum che è la relazione di pace che deve esistere tra gli uomini e la
divinità, se ci sono degli eventi che mettono a rischio la pax deorum essi non possono essere accettati dalla
comunità perché se si fa qualcosa considerato grave no ne risente solo colui che ha posto in essere il
problema ma ne risentono tutti. Il diritto penale romano si basa nei suoi primordi su un concetto di
espiazione religiosa e per mantenere la pax deorum è necessario che chi sbaglia deve pagare in maniera
forte e la sanzione è diversa da quella di oggi perché si parla di espiazione religiosa.

All’interno dell’espiazione religiosa vi è una differenza tra :

-fatti illeciti ritenuti espiabili cioè ripagabili, sanabili

fatti illeciti non espiabili ovvero espiabili solo in alcuni modi .

Se si commetteva un fatto illecito espiabile cioè “scelera expiabilia” , se si è commesso uno di questi fatti
allora bisognava pagare un’offerta espiatoria un piaculum ad esempio consistente nel sacrificio dell’animale
oppure la vedova che si sposava prima di 1 anno dalla morte del marito doveva sacrificare una vacca
gravida alla dea questo perché se vi fosse stato un matrimonio in questo tempo vi sarebbe stata incertezza
sul padre del bambino e dunque bisognava rispettare il tempus lugendi ovvero il tempo del dolore
semplicemente per evitare la turbatio sanguinis ovvero la commistione del sangue.

I fatti illeciti non espiabili ovvero ,gli scelera inexpiabilia, non si poteva sanare il problema con sacrifici,
offerte perché chi aveva peccato doveva pagare con la propria vita e con i propri beni ,dunque la pena ha
un carattere sacrale e viene definita supplicium e tale pena serve a sanare il proprio comportamento ma
anche per ripristinare la pax deorum. Il colpevole posto in essere un fatto grave viene abbandonato all’ira
del dio offeso e anche i sui beni sono consacrati al dio .

Ci sono però casi in cui il soggetto deve essere messo a morte come conseguenza del fatto compiuto, a
proposito di scelera inexpiabilia vi sono fatti gravi ove il soggetto viene abbandonato alla divinità o viene
messo a morte e tale concetto è definito consecratio ovvero essere consacrati al dio può avere una valenza
positiva o negativa:

Positiva: per esempio un soggetto caro alla divinità

Negativa: che conosciamo col termine sacertas , è un neologismo col quale si individua un soggetto privo
della protezione degli dei, l’uomo sacer può essere ucciso da chiunque e chi lo uccide non verrà
condannato. Infatti c’è un esempio storico importante ovvero l’episodio di Caino e Abele, Caino era
invidioso del fratello e il signore sapeva che in Caino c’era questa tendenza malvagia ed infatti ucciderà il
fratello . Caino viene raggiunto dal signore e lui fugge ma la sua corsa fu inutile perché sa che ovunque
potrà essere ucciso da tutti senza che nessuno verrà giustiziato. Chi è homo sacer ha la propria nuda vita,
la propria esistenza priva di una tutela giuridica ma facendo riferimento al racconto c’è un superamento
della sacertas poiché il signore gli appone il marchio di Caino col quale chi avesse ucciso Caino avrebbe
sofferto 7 volte di più.

Nel mondo romano un’idea di sacertas vi è in una legge di Numa Pompilio , la sacertas spettava a chi
spostava le pietre ai confini dei fondi , il confine del fondo era incarnato da un dio e chi poneva in essere un
comportamento sbagliato allora sarebbe stato considerato sacer. Un altro caso di sacertas si verificava
nell’ipotesi in cui un uomo o una donna sposati avessero percosso il padre o il suocero . Un altro caso era
relativo a chi seppelliva una donna incinta senza aver estratto il feto dal ventre , l’uomo sacer non gode di
una tutela e chiunque può ucciderlo senza subirne condanne. La condizione di tale uomo è simile a quella
dell’animale che sfuggiva al sacrificio e da lì la sua vita poteva essere in pericolo perché in qualunque
momento poteva essere ucciso .