Paradossalità del diritto

Per un recupero del senso tradizionale della giuridicità

1. Mutamenti e movimenti
Ponendo l’attenzione sul senso paradossale del diritto, parliamo di una
ricerca che affonda lo studio sulla modernità giuridica e sull’estetica del
diritto. Partendo dal diritto civile viene la riflessione sul nichilismo
giuridico ( i caratteri della modernità giuridica) il quale proviene dalla
medesima fonte, quella sulla crisi della fattispecie. Lo schema proposto
è il seguente:
da un lato c’è lo ieri, o la fattispecie e ciò che con essa è legato: cioè il
modo moderno di pensare un diritto che misura la realtà; dall’altro c’è
l’oggi che si contrappone, non più fattispecie ma il rimedio, quindi la
necessità di rintracciare di volta in volta la soluzione dell’evento pratico.

2. Paradossalità del diritto

Due le questioni: la crisi del diritto e la trasformazione della giuridicità,
sono strettamente legate. Osservando come il diritto è sempre in crisi,
questo dispositivo di crisi è la maggiore ragione per la costante opera di
trasformazione che lo qualifica. Ciò che sfugge è che la crisi costante è
determinata dalla paradossalità del diritto. Perché il diritto è
paradossale? Perché tiene insieme elementi che apparentemente si
contrappongono. Per esempio: o cerco la certezza e mi fermo in un
punto certo, o cerco la giustizia e questa è attività senza fine, quindi
fonte di incertezza. Concludendo, il diritto si evolve superando il prima
per il poi.

3. Per un pensiero tradizionale

Abbandonare la fattispecie, significa abbandonare il moderno tutto
intero, nonché la grande conquista che è il principio di legalità.
Un pensiero tradizionale pensa di non dare per superato il moderno
perché stereotipato nel legalismo e di poter pensare con uno dei suoi
frutti migliori: l’ermeneutica. Il diritto è paradossale perché la sua
dimensione è ermeneutica che lega diritto ed esseri umani su quell’asse
ermeneutico che è rappresentato da: unità/molteplicità, verità/
interpretazione. Si comprende come il giurista non può essere un
decisionista, ovvero un nichilista. Si capisce come nel diritto non ci sia
decisione ma si debba continuare a pensare a giudizio, che non è
decidere ma comprendere. Rimanere al giudizio, significa che il giurista
non può rinunciare al continuo gesto fondativo della sua ragione;
dunque la sua argomentazione e motivazione che si cerca nel senso
paradossale del diritto. Partendo dalla struttura del diritto, la quale è

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invariante, il giurista che giudica è impegnato nello sforzo del gesto
fondativo. Appartiene al pensiero tradizionale un costante andare avanti
nella consapevolezza del passato, e delle conquiste e degli errori che
l’hanno formato, e di un ampio orizzonte nel quale il particolare si
compone con il generale. Tradizione significa costante rigenerazione,
innovazione, la tradizione non è qualcosa di passato che attiene al
passato, è qualcosa di presente che ha un passato. Come dice
Pareyson: “la tradizione contiene in se la possibilità di un continuo
rinnovamento, per sua natura non può tramandare se non rinnovando.
Secondo Grossi il diritto non è mai in crisi, piuttosto è in crisi il modo con
cui potere politico e forze politiche, con la colpevole connivenza dei
giuristi, hanno ridotto il diritto. Particolarmente illuminante è la
distinzione pareysoniana tra tradizione e rivoluzione. Quest’ultima è un
voler ricominciare dall’inizio, azzerare il pregresso, il passato e
ricominciare; ciò significa che la storia non è altro che il succedersi
lineare del tempo, dove ciò che viene dopo sostituisce ciò che è stato
prima. La tradizione è invece pensata da Pareyson non come
conservazione ma come rigenerazione, ciò significa che l’inizio non è
rimosso ma non è neanche conservato, la tradizione è quindi un
continuo recupero dell’origine che comporta una continuità nel tempo.
Concludendo la paradossalità del diritto sta qui: il problema del diritto
come realtà che si è formata; e il problema del diritto come realtà che
tenta di formarsi.

Cosa c’entra Dio con la Religione? Il problema dell’ateismo moderno a

partire dall’ultimo Dworkin

1. 2. Quando parliamo di religione, fede e Dio i temi sono enormi.

Dworkin è una delle figure più importanti nel panorama della
riflessione giuridica contemporanea. Quando i filosofi parlano di Dio
sembra che edifichino un Dio tutto loro che poco ha a che fare con
aspetti che sono invece centrali: fede e il mistero insvelabile.
Dworkin discute l’ateismo religioso, tema trattato molto prima da
Kelsen, il quale è uno dei padri del positivismo giuridico, che ha
rappresentato il passaggio dal pensare che la norma sia un
comando al pensarla come proposizione; Kelsen così purifica il
diritto assecondando il pensiero moderno. Tale purificazione
comporta che il giurista non debba interrogarsi su cosa sia giusto ma
si occupi di cosa è valido in un determinato sistema di riferimento.
Dworkin nasce positivista, e inizia a spiegare il diritto non solo come
insieme di norme, ma come insieme di norme e principi. Quindi

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 saranno Kelsen e Dworkin a discutere dell’ateismo moderno in
direzioni che però sono opposte.

3. L’ateismo moderno
Cosa c’entra Dio con la religione?
Dio è questione di fede, la religione è qualcosa di naturale, connaturata
all’essere umano in quanto tale. Il pensiero moderno, quello che parte
dal 600, sarebbe un pensiero ateo, che non problemizza Dio, il mondo,
l’essere umano, ma ci presenta il momento della loro crisi. Il momento in
cui l’uomo afferma un umanesimo integrale, che ingloba eventualmente
Dio, intendendolo come creatura della mente, dei desideri, dei bisogni
umani. Il punto che a noi interessa è che la modernità porta in dote un
diffuso ateismo e questo in ragione dell’umanesimo che comporta. Di
qui l’idea di Fabro: l’ateismo è essenziale al moderno, perché promette
all’essere umano la praticabilità di una libertà dell’uomo per l’uomo.
Perciò l’ateismo moderno ha strettamente a che vedere col desiderio di
libertà.

4. Principi e valori per regole

Quelle di Kelsen e Dworkin appaiono due prese di posizione sul punto
centrale dell’ateismo moderno. Kelsen valuta errato e pericoloso
pensare che dietro la modernità ci sia una teologia, una religione, anche
se atea e senza Dio perché questo comprometterebbe la conquista
moderna di libertà. Dworkin contrariamente invoca la separazione tra
natura e Dio. La sua idea di religione senza Dio gerarchizza un ordine
per il quale sopra ci sarebbe un valore, poi e solo eventualmente Dio e
poi ancora l’essere umano. Dworkin pensa che vi sia una realtà dei
valori indipendente da un’attualità che li istituisce, ammettiamo qualche
cosa come valore perché corrisponde a quel principio di fondo che
abbiamo assunto e non perché qualcuno (Dio) l’ha comandato.
Rimane dunque tutta una questione di fede, ovvero di credere in… ,
messa nei termini di Dworkin la religione può fare a meno di Dio, perché
indipendente dall’atto costitutivo.

6. 7. Un Dio Necessario?
Il processo di secolarizzazione che ha qualificato il moderno, non ha
cancellato il religioso ma ne ha rimodulato i termini.
La questione è se si tratti di una religione senza Dio o di un Dio senza
religione.

Sezione II

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 Iconomia: il diritto e la sua rappresentazione

1. L’iconomia deriva dal greco e vuol dire essere simile, ma anche

apparire, quindi è una riflessione sulla percezione dell’immagine,
sulla rappresentazione del diritto. Sembrerebbe che attraverso le
immagini, le simbolizzazioni, il senso del diritto, si faccia più
presente e pressante, più evidente: presente attraverso l’immagine.
L’iconomia, opera un riscatto della forma del diritto, ci si muove così
in una direzione contro moderna. Quindi l’iconomia passa dal
pensare per definizioni, secondo il modello di idee chiare e distinte,
al pensare per immagini. Perché l’immagine è strutturalmente
definita, ma non è definizione; è fissa, ma non si può fissare in un
significato unico. Pensare per immagini diventa, per un’iconomia,
pensare non per definizioni, ma secondo il registro delle
simbolizzazioni.

Fig.1: La giustizia come Dea dell’iconologia tradizionale, con i suoi

simboli: la spada e la bilancia. Un elemento cardine è il potere che viene
dall’alto, dal sovrumano, dunque da ciò che l’essere umano riceve e non
costituisce.

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Fig.2: Si rende evidente come la giustizia sia sempre rappresentata
come divinità, come qualcosa di sovrumano. Qualcuno ha il potere di
fare e agire sugli altri per delega divina.

Fig.3: In questa immagine Dio delega con la consegna di due spade i

poteri al papa e all’imperatore i quali rimangono così legati.

Fig.4: La giustizia si regolarizza non più divinità ma umana, affare

umano tra gli uomini, così la rappresenta Giotto. Tanto umana da
richiedere specularmente la rappresentazione dell’ingiustizia. Umana,
troppo umana, tanto da potersi raffigurare trasformando i suoi simboli in
motivi di scherno.

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Fig.5: In questa figura la giustizia bendata si svela essere in realtà
cieca e inutilmente formale, cieca alle esigenze reali e resa tale da un
demone buffone.

2. Estetica giuridica

Ripropone in termini nuovi il giusnaturalismo .

Fig.8: In questa immagine la capacità creativa e costitutiva diventa

totale arbitrio. Non avremo quindi gli elementi qualificanti del diritto del
fondamento, eguaglianza e terzietà che ci portano a chiederci se ci sia o
no verità nel diritto e nella giustizia, elementi che manifestano proprio lo
spazio veritativo nel diritto e nella giustizia. Oggi si è sempre più inclini a
pensare che esista un diritto senza verità poiché tutto il potere possibile
è in mano all’essere umano e nella sua volontà, quindi tutto può essere
normalizzato e giustificato. La legge, dice Filippo Vassalli, finisce per
forza di cose con l’esprimersi più che per comandi per ragionamenti. Un
diritto non c’è se non qualificato da una struttura che lo specifica, questo
è ciò che lo distingue da da ciò che diritto non è.

CAPITOLO IV
1. L’immagine geologica- la storicità della scienza giuridica

Come accennato precedentemente non si parla più di un’estetica

iniziale, ma di quella comportata dopo essere passata attraverso
l’ermeneutica, un’estetica culturale,simbolica,finale. Un contributo
centrale è dato da Legrande attraverso la sua metafore “il tempo
geologico, un’accumulazione di sedimenti“ attraverso il quale cogliere
l’Occidente invisibile, ciò che di esso non appare visibile, ovvero del
mondo moderno e della modernità. Legrande osserva come le fessure
dell’antico attirano il nuovo nell’antico imponendo a esso la sua forma. in
seguito il nuovo può ricoprire l’antico, seppellirlo fino alla prossima
oscillazione. L’obliato, il rimosso, rimangono presenti e spiegano quanto
di irrazionale non può essere compreso in un’ottica contingente perché
sfugge al paradigma lineare. Legrande desidera rammemorare ciò che è
stato dimenticato (obliato), tra diritto romano, cristianesimo e formazione
delle scienze che va a costruire l’esperienza giuridica evidenziandone
l’estetica del diritto. L’obliato riappare di tanto in tanto, creando caos nel
sistema e nell’apparato giuridico e rivelandone la sua semplificante
finzione. per Legrande si tratta di rilevare come il moderno e il suo
costrutto più rappresentativo, lo Stato, siano il portato di quel

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Monumento romano-canonico” che ha proprio nel medioevo il suo
edificatore principale e consapevole. Per il francese, le società umane
sono qualificate da una struttura testuale, ovvero quella narrativi che fa
di esse un montaggio dis torie sociali, culturali, individuali e collettive. La
società come spazio-testo costituisce il campo do battaglia, il teatro ove
si costituisce l’identità sociale e di conseguenza senza il montaggio di
discorso in nome del quale funziona lo Stato o il Totem, nè l’uno né
l’altro esisterebbero. In quest’opera di montaggio del medioevo giunge
la scrittura di un’altra bibbia, quella occidentale, che nega validità
all’altra religione monoteistica, l’Islam, e acquisendo invece quella del
diritto romano, una struttura tolemaica che funziona per tenere insieme
la società attraverso il suo testo, quel testo nel quale Cristo non è solo
Dio rilevato ma è sovrano, imperatore universale secondo l’economia
argomento tributaria del diritto romano. Da qui parte secondo Legrande
quel processo di occidentalizzazione del reale che nel moderno ha
preso le forme della secolarizzazione, ovvero dell’oblio sul fondamento,
dell’oblio della ragione del totem, oblio che alla fine, ha reso bastevole il
Totem come unico riferimento originario e archetipo.

2 Religione, politica e diritto

Il momento sul quale Legrande invita a meditare è quello nel quale il
nomos(conurbazione di spirituale e materiale, razionale e irrazionale)
diviene lex(proposisione vincolante perché legittima). In questo
passaggio si evidenzia un doppie e reciproco scambio, dal un lato si
romanizza la cristianità, dall’altro si biblica il diritto. Calasso si chiede
come mai ad un certo punto la Chiesa, organizzazione religiosa dei
credenti in Cristo,si presenti come fonte del diritto, pari quindi a un
qualsiasi ordinamento politico, arrivando col tempo a contendere il
potere agli altri ordinamenti. Una prima risposta, osserva Calasso è data
dalla nascita del Sacro romano Impero,dove vi è un’unione del potere
temporale e politico-religioso spirituale all’insegna di un’universalità
scaturita da quell’universalità dell’impero romano che finiva per
abbracciare il mondo, i due universalismi ora coincidono.