IL CONCETTO GIURIDICO DI GIUSTIZIA E LA SUA EVOLUZIONE La giustizia nellordinamento moderno non il mezzo originario di partenza ma diventato un problema, un ospite

te la cui presenza necessita di essere giustificata. A negare alla giustizia uno statuto giuridico riconoscibile il movimento giuspositivista, con lidea che il diritto positivo possa essere misurato e giudicato nella prospettiva moderna, infatti: on il giusnaturalismo, il discorso sulla giustizia fondamentale nel senso proprio di essere la fondazione stessa del diritto ed anzi giustificazione dellesistenza stessa del diritto! on il giuspositivismo la premessa diversa: il diritto positivo si legittima da s",per il fatto stesso di esistere,e la giustizia #uindi non pi$ riconosciuta e diventa anzi un non-senso: non c cio giustizia fuori del diritto,la giustizia tutta nel diritto,perch" il diritto posto sempre giusto! la giustizia per il diritto positivo soltanto qualit del diritto,non essenza e fine del diritto. DE IUSTITIA ET IURE: UNA GIUSTIZIA DELLA NATURA COME PUNTO DI PARTENZA DEL DIRITTO ome abbiamo detto, per i giuristi romani, il diritto era una scienza pratica %era una scienza che aveva una profonda diffidenza per le definizioni! il giurista romano piuttosto che fare teoria,restando inchiodato alle definizioni, preferiva affrontare la situazione pratica&, che aveva a che fare con la risoluzione di problemi e di #ui il discorso giuridico per gli antichi non vedeva prevalere la prospettiva dei diritti soggettivi %diritti naturali delluomo ecc..& da far valere, ma vedeva prevalere invece la prospettiva dellazione processuale %elemento chiave del diritto romano era in sostanza il processo, il fare giustizia a partire dalle premesse concrete del caso&. 'er( poi,nonostante i dubbi sulle definizioni, con il orpus )uris ivilis di Giustiniano,summa di tutto il diritto romano, in particolare con la pubblicazione del manuale di Istituzioni per giuristi principianti %)stitutiones&, la partenza proprio esplicitamente definitoria! si legge: La giustizia la costante e perpetua volont di attribuire a ciascuno il diritto suo. *uindi innanzitutto appunto viene data una definizione introduttiva di giustizia,con valore se non altro simbolico,e da essa si parte: la giustizia la capacit+ di cogliere, in relazione a ciascun caso concreto della vita,il ruolo di ciascuno, e la volont+ di attribuire a ciascuno di conseguenza sul piano giuridico i suoi diritti! e #uesta volont+, e #ui vediamo la differenza, non decide lei arbitrariamente che cosa spetta a ciascuno,e non lo decide nemmeno su base teologica potremmo dire o con ragionamenti di tipo politico o economico, ma una volont+ costante e perpetua e sostanzialmente in #ualche modo impersonale! una volont+, e #uindi una giustizia, che appartiene al mondo delloggettivit+: si sa che cosa giusto e che cosa non giusto, non appartiene allordine del soggettivo. , #ui bisogna collocare #uesto concetto in un ambiente mentale e culturale che crede che #uella che #uella sfera della vita che oggi spesso si chiama morale-etica e non ha niente a che fare con il diritto %anzi vi oggi una separazione netta tra morale e diritto&, era invece allora insita nella natu a non soltanto u!ana !a nella natu a in "ene e# )n altre parole, il diritto parte dal riconoscimento di ci( che un rapporto naturale %lidea di natura inizia con i romani,come abbiamo detto,ma viene poi potenziata in senso cristiano nel medioevo& ed legato allidea di ordine: la natura non un caos, un regno di irrazionalit+, di violenza,di assurdo,ma al contrario ha un ordine! e infatti la giurisprudenza in #uesto senso la conoscenza, che virt$ della prudenza %ius prudentia. prudenza del diritto&,di ci( che appartiene allordine delle cose! lattivit+ conoscitiva non fa parte,per cos/ dire, dellidea per cui il soggetto domina loggetto, cos/ come si avr+ invece nellet+ moderna %basti pensare a 0alilei e ai primi scienziati moderni: la natura verr+ vista come un #ualcosa da demistificare,#uasi a far s/ che confessi ci( che altrimenti non sarebbe visibile

immediatamente! una cultura del sospetto&! #ui invece, il giurista non conosce #uello che mette lui negli oggetti,ma #uello che gloggetti gli trasmettono! cio il giurista deve stare in as$olto %ell&o %ine %elle $ose e 'ueste $ose sono $ose u!ane %concezione immanentistica che in ogni caso gli antichi avevano& e %i(ine %sacre&.)nfatti continua 0iustiniano: La giurisprudenza la cognizione delle cose divine ed umane, la scienza del giusto e dell'ingiusto. La giurisprudenza,cio, completa entrambi #uesti aspetti ed la scienza del giusto e dellingiusto! e #uesto in #ualche modo fa anche emergere storicamente lorigine del diritto: originariamente il diritto era monopolio di sacerdoti ed era strettamente legato alla nozione di sacro e pi$ o meno in tutte le esperienze culturali successive avremo #uesto legame in maniera pi$ o meno forte e pi$ o meno evidente. 1on sacerdoti nel vero senso del termine ma nel senso che la funzione del giurista, dato che il diritto invoca il bene e le#uit+, era fondamentalmente sacerdotale! i giuristi erano,cio, sacerdotidella giustizia %unespressione solo analogistica e non ideologica&. )l testo delle )stituzioni continua cos/: Conosciute queste cose generali, e incominciando noi ad esporre le leggi del popolo romano 2enza di #uesto non si parte, ci dice 0iustiniano! senza la definizione di giustizia e i suoi compiti non si pu( capire,perch tutto il diritto deriva, e non pu( che derivare, come sua fonte primaria e originaria dalla giustizia! allorigine del diritto potremmo dire c loggetto giustizia,intesa in senso oggettivo: prima la giustizia e solo dopo le norme del popolo romano, ci pare di poterle spiegare pi facilmente esponendole prima in modo facile e semplice, poscia con diligentissima ed esattissima interpretazione di ciascuna. Altrimenti se onerassimo subito a principio la mente ancora rozza e debole dello studioso, colla moltitudine e variet delle materie, s'avrebbe una delle due cose, o lo faremmo disertare dagli studi, con gran fatica e spesso anc e con diffidenza !il c e il pi delle volte distoglie i giovani" asmi pi tardi lo guideremmo a quanto, per pi facile via condotto, senza grave fatica, e senza alcuna diffidenza, potrebbe essere guidato. *uindi si parte con il dire che bisogna sapere che cos la giustizia e che cos la giurisprudenza %scienza delle cose divine e umane&, per poi passare a studiare il diritto! ma prima di iniziare lo studio c anche un precetto rivolto stavolta non agli studenti ma ai docenti! il precetto #uello di seguire una via semplice, il che lo scopo delle )stituzioni: la trasmissione affermativa %certa,dogmatica& delle nozioni in maniera da dare un #uadro semplice delle fondamenta del diritto su cui poi poter discutere. # precetti di giustizia sono questi $ vivere onestamente, non ledere gli altri, dare a ciascuno il suo. 3un#ue, per iniziare si danno dei precetti semplici semplici, che riguardano labitus, la mentalit+: il diritto serve a una convivenza civile della comunit, e allora i precetti sono appunto: - 4ivere onestamente, con onore: labitus, latteggiamento,che si deve assumere prima di tutto un atteggiamento volto ad accrescere la propria virt$ e sapienza, in modo da vivere, per cos/ dire, rendendo elevata lappartenenza a una comunit, cio il cittadino in #uanto tale nella comunit+ non ha solo il compito di procacciarsi i mezzi per uneconomica e personale sopravvivenza, ma ereditare un certo modo di vivere superiore, conformarsi ad esso e trasmetterlo - 5e vivere superiore che consiste proprio nel fatto di aver chiaro che una convivenza civile non consente di sfruttare gli altri a proprio vantaggio %in #uesto modo verrebbe meno il concetto di onore,elemento chiave nelle societ+ c.d. tradizionali&, #uindi: non ledere glaltri. - 3are a ciascuno il suo: come abbiamo detto, attribuire a ciascuno il suo lessenza stessa della giurisprudenza! il concetto viene ora espresso solo in modo pi$ semplice. )l diritto cos/ una norma di vita che passa per #uesti 6 precetti basilari, non semplicemente un armamentario tecnico che serve a risolvere #uestioni pratiche. 'oi ci dice: %i questo studio due sono le parti$ diritto pubblico e diritto privato. #l diritto pubblico quello c e riguarda lo stato della res publiea romana & il diritto privato ci' c e riguarda l'utile dei singoli !cittadini". (i dovr quindi dire ora del diritto privato, il quale ) diviso in tre parti, imperciocc ) deriva o dai precetti naturali o da quelli delle genti o dai civili. *uindi, dopo il concetto di giustizia, per seconda cosa si da una distinzione del diritto in pubblico e privato, ma da notare come sia una distinzione !positio, vedi testo in latino", e non una grande dicotomia come considerata oggi! solo una partizione a scopo didattico tra ci( che riguarda l

organizzazione politica e ci( che riguarda il privato. )l diritto privato poi va diviso in 6 parti: alcune norme del diritto del popolo romano sono norme di diritto naturale, altre hanno la loro fonte nel diritto delle genti %ius gentium& e altre ancora costituiscono il diritto civile propriamente detto. )n prima battuta #uindi si cita il diritto naturale. ,merge allora il fatto che il %i itto $i(ile o!ano si )on%a essenzialmente e principalmente sul %i itto %ella natu a e solo in ulti!a istanza trova la sua fonte nel %i itto *ositi(o, lo ius civile propriamente detto! un diritto aperto, a strati concentrici o, per usare un termine moderno che fotografa abbastanza bene il concetto, *lu i+o %ina!entale, cio che si costruisce su vari livelli ed emerge come una struttura complessa! non positivo perch" posto ma perch" un ordine complesso articolato razionalmente. )l punto interessante sul #uale riflettere che alla base il problema posto #uello di attribuire ad ognuno il suo, il giusto,ci( che gli spetta per lordine naturale delle cose %definizione di giustizia& e la soluzione proposta sta nel triplice precetto che abbiamo visto: #uesta soluzione ai nostri occhi appare come un ri-porsi il problema in altri termini, ma per il giurista romano costituisce un porre dei dogmi, delle cose su cui non si discute, che non ha senso contestare! il fatto stesso che la giustizia stia allinizio un dogma! i romani infatti cercano certezze e con le )stituzioni si propongono appunto certezze giuridiche. ,d possibile porre delle certezze senza codici artificiali proprio perch" il diritto visto come insieme di verit+ di per s" conoscibili e universali %#uelle che noi chiameremmo in modo improprio valori&! chiamiamo il diritto cos/ considerato diritto tradizionale. )mplicitamente la garanzia che tutto #uesto sia vero, il motivo per cui #uesto stato creduto dai nostri avi pi$ lontani e pi$ vicini, nel fatto che come e cosa credere semplicemente si tramandava! il diritto cos/ non nasce come operazione di razionalit+ %ragioni tecniche per le #uali un problema si risolve in un certo modo& e volont+, ma come discorso tramandato da generazione a generazione, attraverso un corpo sociale, che oggi chiameremmo specializzato, il corpo dei giuristi, costruitosi nel tempo e che si diciamo legittimato ad occuparsi di diritto. oncludendo, vi una stretta correlazione e unimplicita inscindibilit+ tra diritto tradizionale o naturale e giustizia: daltra parte il primo libro delle istituzioni a cui abbiamo fatto riferimento si intitola proprio 3e iustitia et iure! e lo stesso termine latino ius %diritto in senso oggettivo& deriva da iustitia. 7n diritto cos/ inteso richiama,filosoficamente, lidea di perfezionamento individuale e della collettivit+ %con linvocazione alla giustizia& e non , #uindi un %i itto $-e si .asa sul ti!o e *e la mera *ena da parte di colui che v/ola la regola !a piuttosto un %i itto $-e *unta a far seguire le regole della natura invocando la ealizzazione dellio come uo!o e cittadino (i tuoso tramite lautoeducazione! unidea che, a pensarci, sarebbe difficile riproporre oggi. )nvece il discorso giuridico si legava proprio in maniera funzionale al discorso morale! una morale che riferendoci alla compilazione giustinianea ancora laica ma che risente gi+ degli orizzonti cristiani. Altra osservazione che #uesta concezione di diritto, basata sulla giustizia e legata alla morale, considera la morale, e #uindi il diritto, come discorso scientifico, dove scientificonon ha laccezione che diamo oggi al termine! infatti,dallantichit+ fino a una fase avanzata dellet+ moderna la tradizione culturale riteneva che il discorso moristico fosse da considerarsi con atteggiamento scientifico: come alla matematica, alla fisica,allastronomia,alla chimica..,cos/, anche se con atteggiamento non cos/ rigoroso e geometria e rispondente ad altri canoni e criteri, bisognava approcciarsi allo studio e alla regolazione dei comportamenti umani morali e civili. )n #uesto senso la moristica %e #uindi il diritto& in #ualche misura, una scienza, con proprie regole, anche se non le stesse a cui pu( rifarsi la matematica o larchitettura! chiaro per( che sarebbe sbagliato pensare ad un giurista come ad uno scienziato puro e meccanico! bisogna allora, nellaffermare che il diritto veniva considerato scienza,considerare anche come scienza aveva un significato molto pi$ esteso di #uello attuale: aveva a che fare appunto e con le cose pratiche e con le cose umane che oggi chiameremmo #uestioni morali! oggi invece solo pochi sono disposti a sostenere che la morale sia una scienza nel senso corrente,cio scientifico-tecnico. Anche nel 3igesto,leggiamo: *veneriamo la giustizia e professiamo la conoscenza del bene e

dell+equit, separando da ci' c e equo da ci' c e iniquo, distinguendo ci' c e lecito da ci' c e non lecito, desiderando di far diventare gli uomini buoni non solo col timore delle pene ma anc e con l+incitamento a conferire un premio per la virt,perseguendo una filosofia,. )l fine ultimo di #uesto compito filosofico #uindi migliorare la convivenza fino a raggiungere un massimo che per i romani si chiamer+ vita buona, per i medievali salvezza delle anime, per entrambi sar+ un raggiungimento di giustizia
DE lUSTlTIA ET IURE# lustitia est constana et perpetua voluntas ius suum cuique ^ tribuendi. 1. lurisprudentia est divinarum atque huuaanarum rerum notitia, iusti atque iniiisti scientia. 2. His igitur generaliter cognitis et incipientibus nobis exponere ira populi Romani, ita videntur posse tradi commodisaime, si primo levi ac simplici via, post deinde diligentissinia atque exactissima interpretatione singula tradantur. Alioquin,si statim ab initio i-udem adhuc etin irmum animum studiosi multitudine ac varietale rerum oneraverimus, duorum alterum, aut desertorem studiorum e iciemus, aut cum magno labore e!us, saepe etiam cum di identia, quae plerumque iu"cnes avertit, serius ad id perducemus, ad quod leviore via ductus sine magno labore et sine u#a di identia maturius perduci potuisset. $. luris praecepta sunt haec % honeste vivere, alterum ^ non laedere, suum & cuique tribuere. '. Huius studiiduaesunt positiones, publicum et privatum. (ublicum ius est quod ad statum rei )omanae spectat* privatum, quod ad singalorum utilitatem pertinet. +icendum est igitur de iure privato, quod tnpertitum est * co#ectum est enim ex naturahbus praeceptis, aut geatium, aut cirilibus. ,a giusti-ia . la costante e perpetua volont/ di attribuire a ciascuno il diritto suo. 1. ,a giurispruden-a . la cogni-ione delle cose divine ed umane, la scien-a del giusto e dell&ingiusto. 2. 0onosciute queste cose generali, e incominciando noi ad esporre le leggi del popolo romano, ci pare di poterle spiegare pi1 acilmente esponendole prima in modo acile e semplice, poscia con diligentigsima ed esattissima interpreta-ione di ciascuna. Altrimenti se onerassimo subito a principio la mente ancora ro--a e debole dello studioso, colla moltitudine e variet/ delle materie, s&avrebbe una delle due cose, o lo aremmo disertare dagli studi, con gran atica e spesso anche con di iden-a 2il che il pi1 delle volte distoglie i giovani3 asmi pi1 tardi lo guideremmo a quanto, per pi1 acile via condotto, sen-a grave atica, e sen-a alcuna di iden-a, potrebbe essere guidato. $. 4 precetti di giusti-ia sono questi % vivere onestamente, non ledere gli altri, dare a ciascuno il suo.

 '. +i questo studio due sono le parti% diritto pubblico e diritto privato. 4l diritto pubblico . quello che riguarda lo stato della res publiea romana * il diritto privato ci5 che riguarda l&utile dei singoli 2cittadini3. 6i dovr/ quindi dire ora del diritto privato, il quale 7 diviso in tre parti, imperciocch7 deriva o dai precetti naturali o da quelli delle genti, o dai civili