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PAOLO COSTA

PECUNIA CONSTITUTA: IPOTESI INTERPRETATIVE

Excerptum ex Studia et Documenta Historiae et Iuris


LXXVII - 2011

ROMAE
PONTIFICIA UNIVERSITAS LATERANENSIS
A M. B.
INDICE GENERALE

1. Caratteri e funzioni della pecunia constituta

1.1 Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
1.2 Cenni alla tutela processuale . . . . . . . . . . . . . 6
1.3 Gli usi linguistici e la loro rilevanza giuridica . . . . . . . 10
1.4 Utilità pratica del constitutum . . . . . . . . . . . . . . 19

2. La qualificazione dogmatica

2.1 La controversa attribuzione al constitutum della qualifica di


pactum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
2.2 L’adiectio diei ed i pacta adiecta in continenti . . . . . . . . . 26
2.3 Per una rilettura di D. 13.5.14.3 (Ulp. 27 ad ed.) . . . . . . 29
2.4 Carattere consensuale o unilaterale del constitutum . . . . . . 32
2.5 Il constitutum e la fides . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

3. Il dies constituti ed il termine per l’adempimento

3.1 Il dies constituti e la dogmatica della mora: profili generali . . 40


3.2 Segue: le opiniones di Pomponio e Ulpiano . . . . . . . . 42
3.3 Segue: comparazione con la stipulatio poenae . . . . . . . . 52
3.4 Segue: l’opinio di Paolo . . . . . . . . . . . . . . . . 58

4. Profili problematici sull’oggetto del debito

4.1 L’interpretazione di D. 13.5.1.6-8 (Ulp. 27 ad ed.) . . . . . 64


a) Problemi di genuinità del testo: l’esemplificazione delle
causae obligationum . . . . . . . . . . . . . . . . 64
b) Segue: la nozione di contractus incerti . . . . . . . . . 66
c) Esempi di estensione dell’oggetto del debito secondo
D. 13.5.1.6 e 8 (Ulp. 27 ad ed.) . . . . . . . . . . . 67
d) Sul constitutum di un debitum ex causa dotis . . . . . . . 70
4.2 Il constitutum di un debito di persona alieni iuris . . . . . . . 72

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IV Indice generale

5. Il constitutum e gli accidentalia negotii

5.1 I constituta di obbligazioni in diem . . . . . . . . . . . . 85


5.2 I constituta puri di obbligazioni sub condicione . . . . . . . . 87
5.3 I constituta sub condicione di obbligazioni pure . . . . . . . . 95

6. I rapporti tra constitutum, datio in solutum ed obligationes cum facultate


alternativa

6.1 Lo status quaestionis su D. 13.5.1.5 (Ulp. 27 ad ed.) . . . . . . 99


6.2 Obbligazione alternativa ed obbligazione cum facultate alternativa 105
6.3 Obbligazione cum facultate alternativa e datio in solutum . . . . . 107
6.4 Linee di configurazione del constitutum de in solutum dando . . . 109

7. L’oggetto del debito ed il dogma della perpetuatio obligationis

7.1 Lo status quaestionis su D. 13.5.23 (Iul. 11 dig.) . . . . . . . 117


7.2 Il dogma della perpetuatio obligationis ed il constitutum . . . . . 122

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PAOLO COSTA

PECUNIA CONSTITUTA: IPOTESI INTERPRETATIVE

1. – Caratteri e funzioni della pecunia constituta


1.1. – Introduzione

La locuzione pecunia constituta, composta da un sostantivo e da un


participio perfetto con valore predicativo, ricorre nella rubrica e nel testo
del Digesto (13.5) e del Codice di Giustiniano (4.18) come specificazione
dell’azione che può essere esperita a tutela della posizione soggettiva
attiva generatasi con il compimento di quell’atto giuridico a lungo indi-
cato dalla dottrina più risalente come constitutum obligatorium o conventionale 1
– per distinguerlo da quello possessorium – e che da quella contemporanea
è normalmente chiamato patto di costituto o, più comunemente, consti-
tutum debiti, utilizzando in ogni caso lessemi complessi che non si rinven-
gono nelle fonti romane. La manualistica maggioritaria delinea concorde
i tratti identificativi dell’actio de pecunia constituta considerandola come lo
strumento processuale dato a tutela di un atto (il constitutum, appunto) col
quale si realizza l’assunzione dell’impegno ad adempiere, ad un termine
prestatuito (il dies constituti), un’obbligazione propria od altrui. Questa
configurazione dogmatica rappresenta l’esito di un percorso che ha
affrancato il nostro istituto dalla riduzione ad una mera promessa di
adempimento – tale la lettura dominante dal Pothier al Windscheid 2 – e
che trova la sua prima cosciente scaturigine in un ampio articolo pubbli-
cato nel 1861 dal Bruns 3, nel primo numero della Zeitschrift für Rechts-
geschichte. Al giusromanista prussiano si deve il rilevante merito di aver
concentrato il fuoco dell’attenzione sulla struttura originaria del negozio e
sul suo processo evolutivo nel diritto romano, a partire dalla centralità che
nella fattispecie ha l’elemento della statuizione del dies. Proprio i risultati

* Ringrazio i Proff. M. Amelotti, M. Bianchini, J. Caimi e C.A. Cannata per i preziosi


suggerimenti con cui hanno accompagnato la stesura di questo lavoro.
1
Cfr. A. MYLIUS, De constituto obligatorio, Lipsiae 1682; E. F. SCHROETER, Dissertatio de consti-
tuto conventionali seu obligatorio, Jena 1664; G. G. BRENDEL, De constituto conventionali, Wittemberg
1694.
2
Cfr. R. J. POTHIER, Traité des obligations, Paris 1761, § 457-493; B. WINDSCHEID, Lehrbuch
des Pandektenrechts, ed. T. KIPP, II, Frankfurt am Main 1906, (§ 284), 163 ss. (= B.WINDSCHEID,
Diritto delle Pandette, edd. C. FADDA – P. E. BENSA, II, Torino 1925, [§ 284], 112 ss.).
3
C. G. BRUNS, Das constitutum debiti, in Zeitschrift für Rechtsgeschichte, 1 (1861), 28-130
(= C. G. BRUNS, Kleinere Schriften, Weimar 1882, 221-312, da dove d’ora innanzi citerò).

.
2 Paolo Costa

interpretativi del Bruns rappresentano il luogo da cui muove la dottrina –


soprattutto di area germanica e francese – che studia il costituto 4.
Una forte caratterizzazione alla ricerca storica sul costituto, e in parti-
colare all’identificazione dei suoi canoni classici, derivò dalla puntuale e
profonda applicazione dei criteri interpolazionistici alle fonti a noi perve-
nute. In tutti i casi in cui la disciplina rinvenibile nella compilazione
giustinianea fosse stata sentita come collidente con la presunta configura-
zione classica dell’istituto, il testo veniva considerato più o meno radical-
mente rimaneggiato: questi sono gli stilemi ermeneutici che informano ad
esempio la metodologia critica del Beseler 5, che in alcuni fascicoli dei suoi
Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen dedica ampio spazio proprio alla
ricerca delle interpolazioni che avrebbero viziato molti testi sul constitutum.
Le conseguenze di queste letture esegetiche supereranno la metà del XX
secolo, ma si vedono fin da subito condizionare l’analisi dell’istituto che
l’Arangio-Ruiz fa in un suo scritto giovanile e le pagine che ad esso riserva
il Guarneri Citati 6 nei suoi studi sulla mora.
Anche la monografia che nel 1929 il Philippin 7 dedica all’actio de
pecunia constituta condivide l’impostazione metodologica interpolazionista

4
Dalle conclusioni del Bruns non si può prescindere per comprendere la ricostruzione
dell’editto de pecunia constituta proposta da O. LENEL, EP 3 § 97. In un elenco, pur incompleto,
dei contributi rilevanti, più o meno dipendenti dall’articolo del Bruns, devono ricordarsi
almeno gli studi sui rapporti tra il constitutum e le obbligazioni solidali di E. BODIN, Des effets du
pacte de constitut, in RHD. 12 (1866), 209-228; F. SERAFINI, Nuova interpretazione della L. X Dig. De
pecunia constituta, in AG. 17 (1876), 401-410; ID., Osservazioni ulteriori sulle leggi 8a e 10a dig. De
pecunia constituta, in AG. 18 (1877), 13-14; E. HUSCHKE, Zur Lehre vom Constitutum in der Correalobli-
gation, in Archiv für die civilistsche Praxis, 65 (1882), 230-257, e le voci enciclopediche di E. JOBBÉ-
DUVAL, sv. Constitut (Droit romain), in La Grande Encyclopédie, Paris (s.d.), t. XII, 632-633;
G. HUMBERT, sv. Constitutum, in Dictionnaire des antiquiteés grecque et romaines, Paris 1887, 1454-
1455; R. LEONHARD, sv. Constituere, in PWRE. 4 (1900), 1104-1106. Rilevanti quanto alle ipotesi
sulla genesi del constitutum sono anche le prospettive di J. KAPPEYNE VAN DE COPPELLO, Über
constituta pecunia (tr. M. Conrat), in Abhandlungen zum Römischen Staats-und Privatrecht, III, Stuttgart
1885, 200-354 (già pubblicato in olandese: Over constituta pecunia, in Themis, Regtskunding
Tydschrift, 1882 [IV], 1883 [I]) e di J. VALERY, Conjectures sur l’origine et les transformations du pacte
de constitut, in Revue générale du droit, 15 (1891), 528-531; 16 (1892), 193-205; 17 (1893), 52-60,
97-104. Pagine importanti sull’origine dell’istituto e sulla sua tutela processuale si rinvengono
anche nelle principali trattazioni istituzionali che si pongono alle soglie o nei primi anni del
XX secolo, tra i molti: G. F. PUCHTA, Cursus der Institutionen, II, Leipzig, 188110, 130 ss.;
O. KARLOWA, Römische Rechtsgeschichte, II.1., Leipzig 1901, 1371 ss.; C. FERRINI, Note a
C. F. GLÜCK, Commentario alle Pandette, XIII, [trad. it. Milano 1906], 157-206; E. CUQ, Manuel
des institutions juridiques des Romains, Paris 1917, 512 ss.; S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, II,
Roma 19282, 238 ss.
5
G. BESELER, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, II, Tübingen 1911; IV, Tübingen
1920.
6
V. ARANGIO-RUIZ, Le genti e la città, in Annuario dell’Università di Messina (estr. 1914) (=
V. ARANGIO-RUIZ, Scritti di diritto romano, I, Napoli 1974, 519-587); A. GUARNERI CITATI, Contri-
buti alla dottrina della mora, in AUPA. 11 (1923), 161-328 (= estr., Cortona 1923).
7
A. PHILIPPIN, Le pacte de constitut. Actio de pecunia constituta, Paris 1929.

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 3

e, talora, mostra di rigettare alcuni risultati del Bruns pur considerati


ormai pacificamente acquisiti dalla dottrina del tempo. Nascono anche
come risposta a quest’ultima posizione quelli che – ancora oggi – sono i
principali contributi alla conoscenza del constitutum debiti, cioè i due saggi
consequenziali che l’Astuti 8 consacra al nostro istituto nel 1937 e nel 1941.
Questi studi hanno il perdurante merito di presentare una ricerca
completa di tutta la storia del costituto dalle origini al periodo giusti-
nianeo, con approfondita analisi di fonti giuridiche ed opinioni dottrinali,
che conduce a delineare i tratti nucleari dell’istituto – soprattutto del-
l’originaria struttura e funzione – poi condivisi dalla dottrina successiva.
Tra i limiti di questa ricerca che si possono già ora indicare – altri
saranno analizzati infra a proposito di problemi specifici – si nota un certo
condizionamento dei canoni dogmatici propri della tradizione pandetti-
stica, soprattutto per quanto riguarda il concetto stesso di ‘promessa di
adempimento’, che rappresenta il nerbo tematico della ricerca dell’Astuti.
Oggi poi non può che suscitare perplessità e stimolo alla revisione l’acco-
glimento – talora ben poco discusso – che l’Autore fa di molti risultati, a
volte assai radicali, della critica interpolazionista a proposito dei testi sul
costituto.
Le conclusioni dell’Astuti vengono – tranne alcuni profili marginali –
nella sostanza accolte e riproposte dal Roussier 9 e dalla Karadeniz10, che
negli anni successivi dedicano opere monografiche poco innovative al
constitutum debiti, e dal Magdelain11 nel suo personalissimo studio sul
consensualismo nell’editto del pretore. Sulla linea dell’Astuti si pone

8
G. ASTUTI, Studi preliminari intorno alla promessa di pagamento, I. Il costituto di debito, in Annali del-
la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Camerino 11 (1937), 83-249 = Napoli 1937 (estr.), da dove
d’ora innanzi citerò; ID., Studi intorno alla promessa di pagamento. Il costituto di debito, II, Milano 1941.
L’Astuti non era romanista di formazione e aveva dedicato i suoi primi anni di ricerca ai temi del
diritto delle obbligazioni nel medioevo: gli stessi contributi sul costituto rappresentano ideal-
mente la premessa alla sua monografia successiva sui contratti nella storia del diritto italiano
(I contratti obbligatori nella storia del diritto italiano I. Parte generale, Milano 1952). Egli approfondisce
con impegno e precisione la ricostruzione della disciplina dell’istituto all’interno del sistema delle
obbligazioni romane, seguendo l’impostazione metodologica che aveva fatto propria dal contatto
accademico con Segrè e con le prospettive sistematiche di quest’ultimo, che era legato alla tradi-
zione pandettistica, ma l’aveva arricchita con l’accoglimento delle più recenti influenze interpola-
zioniste e storicistiche; cfr. M. CARAVALE, Ricordo di Guido Astuti, in Quaderni fiorentini per la storia del
pensiero giuridico moderno 10 (1981), 531-549.
9
J. ROUSSIER, Le constitut, in Varia. Études de droit romain, III, Paris 1958. F. BONIFACIO nella
sua Recensione piuttosto critica a questo testo di Roussier (in TR. 28 [1960], 375) fa una considera-
zione che mi pare ad oggi molto stimolante proprio nell’intraprendere un rinnovato studio del
nostro istituto: «Io non saprei dire se, allo stato delle nostre conoscenze, possa essere di qualche
utilità il riesame ab imis delle fonti sul constitutum, ma sono certo che un tentativo siffatto potrebbe
essere vantaggioso solo se si avvalesse del contributo metodologico che la scienza romanistica
degli ultimi lustri ci ha dato: se, cioè, la ricerca fosse ispirata ad una più ampia prospettiva
storica».
10
Ö. KARADENIZ, Klasik Roma Hukukunda constitutum debiti, Ankara 1968.
11
A. MAGDELAIN, Le consensualisme dans l’édit du préteur, Paris 1958.

.
4 Paolo Costa

anche il Guizzi nella sua voce per il Novissimo Digesto Italiano e il Kaser12 nel
suo manuale, contribuendo a formare la communis opinio13.
Posizioni più sensibili alle nuove metodologie critiche si incontrano
nelle pagine dedicate al costituto dagli Autori successivi14. Già Tondo15,
nella sua recensione al testo del Roussier, manifesta una prospettiva di
analisi meno influenzata dai canoni intepolazionisti e tale impianto critico
più moderno si riconosce – parzialmente – anche nei successivi contributi
di Frezza16, dedicati soprattutto al constitutum debiti alieni. All’approfondi-
mento specifico del constitutum debiti alieni nel periodo giustinianeo è anche
rivolto un articolo – pressoché coevo – di Archi17, a seguito del quale, per
alcuni decenni, non constano altre ricerche specifiche sul nostro istituto.
In tempi più recenti, gli studi sul costituto di debito hanno avuto nuova
vitalità: la Ricart Martì18 gli ha dedicato all’inizio degli anni ’90 tre saggi
piuttosto generali, uno dei quali, maggiormente approfondito sul tema
dell’adiectus solutionis causa in rapporto al constitutum, a proposito del quale
nel 2008 si sono confrontati anche Hans Ankum19 e Franca La Rosa 20.
Quest’ultima Autrice, in un articolo del 1997 21, presenta alcune

12
F. GUIZZI, Constitutum debiti, in NNDI. 4 (1959), 299-300; M. KASER, Das römische Priva-
trecht. Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht, I2, München 1971, 583 ss.
13
Un sostanziale accoglimento delle linee ricostruttive proposte dall’Astuti si trova ad
esempio in B. ALBANESE, Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Palermo 1982, 15; G. MELILLO,
sv. Patti (storia), in ED. 32 (1982), 483; M. TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990,
608; G. PUGLIESE, Istituzioni di diritto romano, Torino 19913, 589; A. BURDESE, Manuale di diritto
privato romano, Torino 19934, 491; M. MARRONE, Istituzioni di diritto romano, Palermo 19942, 509 ss.;
A. GUARINO, Diritto privato romano, II, Napoli 200112, 941.
14
Di coloro che affrontano il tema in parti, più o meno consistenti, di opere più generali si
darà ampio conto nel prosieguo dell’approfondimento; qui credo sia utile far soltanto menzione
dei contributi espressamente dedicati al tema.
15
S. TONDO, In tema di constitutum debiti, in Labeo 4 (1958), 208-229.
16
P. FREZZA, Questioni esegetiche e sistematiche in materia di constitutum debiti, in Studi in memoria di
G. B. Funaioli, Milano 1961, 701-718 (= P. FREZZA, Scritti, II, edd. F. AMARELLI – E. GERMINO,
Romae 2000, 317-334); ID., Le garanzie delle obbligazioni. Corso di diritto romano, I. Le garanzie personali,
Padova 1962, 229 ss.
17
G. G. ARCHI, Contributi alla critica del Corpus Juris. II. Riforme giustinianee in tema di garanzie
personali, in BIDR. 65 (1962), 131-149 (= G. G. ARCHI, Scritti di diritto romano, III, Milano 1981,
2025-2046).
18
E. RICART MARTÌ, Constitutum debiti y solutionis causa adiectus, in Rev. de la Fac. de Der. de la
Un. Complut. de Madrid, 16 (1990), 241-253; EAD., Perfil del constitutum debiti, in Sem. Complut. de der.
Rom. 3 (1991), 135-148; EAD., Constitutum debiti, in Derecho romano de obligaciones. Homenaje al Prof.
J. L. Murga Gener, ed. J. PARICIO, Madrid 1994, 695-708.
19
H. ANKUM, Quelques problèmes sur le solutionis causa adiectus, in Studi per G. Nicosia, I, Milano
2007, 139-161; ID., Solutionis causa adiectus et constitutum debiti en droit romain classique, in Mémoires de la
Société pour l’histoire du droit et des institutions des anciens pays bourguignons, comtois et romands, 65 (2008)
[Actes des journées internationales de la société d’histoire du droit – Dijion 2007 Le droit, les affaires et l’argent.
Célébration du bicentenaire du code de commerce], 91-97.
20
F. LA ROSA, L’adiectus solutionis causa e il constitutum debiti, in Index 36 (2008), 277-284.
21
F. LA ROSA, Il formalismo del pretore: constituta e recepta, in Labeo 43 (1997), 202-224. Dello
stesso anno è anche lo studio che la stessa Autrice svolge sulla riforma giustinianea del receptum
argentarii e l’assorbimento della sua protezione in seno all’actio de pecunia constituta: EAD., La pressione

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 5

proposte – di sicuro valore e confortate da solidi argomenti – sull’origi-


nario carattere formale del constitutum debiti, che muovono in opposizione
rispetto alla dottrina maggioritaria e che avrebbero suscitato le critiche
del Serangeli in un contributo del 2001 dedicato allo stesso tema 22.
L’approfondimento del tema dell’oggetto della prestazione inerente
all’obbligazione dedotta in costituto è svolto in un lungo articolo (del
2007) di Varvaro 23, il quale ritiene che la possibilità di dedurre in costituto
anche obbligazioni aventi per oggetto prestazioni di res quae pondere numero
mensura constant rappresenti un’innovazione postclassica dell’istituto.
Su temi specifici, come i rapporti tra il constitutum e la mora 24, le obbli-
gazioni solidali 25, la datio in solutum 26, l’actio de eo quod certo loco 27 e altri 28, si
incontrano recenti prese di posizione dottrinali, alcune delle quali saranno
in seguito oggetto di approfondimento e discussione.
L’obiettivo della nostra indagine è quello di rivedere alcuni risultati
degli studi sul constitutum cercando di applicare alle fonti le metodologie
interpretative dell’esegesi contemporanea 29 e di speculare le testimonianze
della giurisprudenza classica al lume delle più recenti acquisizioni dottri-
nali sui temi confinanti al nostro, come quelle che hanno riguardato la
condictio o i pacta, e più in generale il diritto delle obbligazioni. Questo
lavoro non pretende di essere esaustivo, né sul piano dei profili trattati né
sul piano temporale (riferendosi prevalentemente all’età del principato),
ma solo di tracciare alcune linee o suggestioni di ricerca che si auspicano
innovative, rinviando per approfondimenti su altri ambiti materiali o
cronologici ai rilevanti contributi summenzionati 30.

degli argentarii e la riforma giustinianea del constitutum debiti, in Nozione, formazione e interpretazione del diritto
dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al Prof. F. Gallo, Napoli 1997, 445-451.
22
S. SERANGELI, Epistulae e negotia nel diritto romano classico (II): obligationes, [Opuscola 2 (2001)],
Macerata 2001.
23
M. VARVARO, Sulla storia dell’editto De pecunia constituta, in AUPA. 52 (2007-2008), 327-366
(= Studi in onore di R. Martini, III, Milano 2009, 829-871); le posizioni espresse nell’articolo appena
menzionato possono trovarsi parzialmente rifuse in M. VARVARO, Per la storia del certum. Alle radici
della categoria delle cose fungibili, Torino 2008, 180 ss. spec. 198-217.
24
J. D. HARKE, Mora debitoris und mora creditoris im klassischen römischen Recht, Berlin 2005, 101 ss.
25
P. SCHMIEDER, Duo rei. Gesamtobligationen im römischen Recht, Berlin 2007, 116 ss.
26
A. SACCOCCIO, Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, Milano 2008, 79 ss.
27
F. PULITANÒ, De eo quod certo loco. Studi sul luogo convenzionale dell’adempimento nel diritto romano,
Milano 2009, 314 ss.
28
Si vedano per esempio i frammenti del titolo 13.5 del Digesto commentati da E. STOLFI,
Studi sui Libri ad Edictum di Pomponio I, Trasmissione e fonti – II, Contesti e pensiero, Napoli 2002, passim.
29
Cfr. per un recente confronto ricco di interessanti indicazioni metodologiche:
A. W ATSON , Prolegomena to establishing pre-justinianic texts, in TR. 62 (1994), 113-125 ;
J. H. A. LOKIN, Epilegomena to a century of interpolation criticism, in Collatio iuris romani. Études dédiées à
H. Ankum, à l’occasion de son 65e anniversaire, edd. R. FEENSTRA – A. S. HARTKAMP – J. E. SPRUIT
– P. J. SIJPESTEIJN – L. C. WINKEL, I, Amsterdam 1995, 261-273; ID., Il futuro della critica interpo-
lazionistica. Riflessioni sulla costituzione Tanta 10, in Il tardoantico alle soglie del duemila. Diritto Religione
Società. Atti del Quinto Convegno Nazionale di Studi Tardoantichi, ed. G. LANATA, Pisa 2000, 65-72.
30
Per i riferimenti bibliografici segnalo soprattutto il testo di Varvaro appena menzionato; per

.
6 Paolo Costa

1.2. – Cenni alla tutela processuale


In conclusione di questa parte introduttiva reputo utile, per agevolare
l’intelligibilità di quanto segue, una breve analisi della formula edittale
dell’actio de pecunia constituta ricordando che la rubrica de pecunia constituta si
colloca, nella ricostruzione leneliana dell’Editto perpetuo, nel titolo XVII
(De rebus creditis) al § 97, dopo il paragrafo de eo quod certo loco dari oportet
(§ 96: D. 13.4): entrambe le previsioni edittali si atteggiano quasi da
appendici della clausola Si certum petetur.
Lenel 31, sulla base dei commentari – e di quello ulpianeo in partico-
lare – congettura che la clausola dell’editto De pecunia constituta in età
adrianea 32 sia così formulata:
QUI PECUNIAM DEBITAM CONSTITUIT se soluturum eove nomine se satisfac-
turum esse, in eum iudicium dabo.

Tale ricostruzione si fonda, per la prima parte, sull’indiscussa 33 testi-


monianza di Ulpiano:
D. 13.5.1.1 (Ulp. 27 ad ed.): Ait praetor: “Qui pecuniam debitam constituit”.

Bruns e Segrè 34 ritengono che nell’editto vi fosse anche l’indicazione


del dies constituti (con l’inserzione di una data [ad es. Kal. Ian.]), ma anche
qui preferisco ribadire la scelta di Lenel di non inserire tale riferimento in

mostrare la poliedricità delle prospettive interpretative che attualmente si agitano su profili rilevanti
del constitutum ricordo soltanto il confronto tra La Rosa e Serangeli sul carattere formale o informale
del constitutum e quello tra la medesima giusromanista ed Ankum sull’adiectus solutionis causa.
31
LENEL, EP 3, 247-248.
32
BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 240 e A. F. RUDORFF, De iuris dictione edictum. Edicti
perpetui quae reliqua sunt, Lipsiae 1869 (rist. Barañáin 1997), 106 ss., ipotizzano che l’editto più
antico in luogo di debitam avesse creditam, e ciò a sottolineare la forza del legame originario con
l’actio certae creditae pecuniae e forse con la legis actio per condictionem. Tale congettura è seguita anche
da FERRINI, Note a GLÜCK, cit., 159 nt. c), che rileva come, a suo dire, in origine l’editto riguar-
dasse soltanto debiti di denaro e in particolare di pecunia certa credita e fosse esclusa la possibilità di
constituta di obbligazioni sub condicione, per le quali non si sarebbe potuto parlare di creditum; la vici-
nanza con l’actio certae creditae pecuniae sarebbe anche testimoniata da Gai. 4.171, ove la sponsio dimi-
diae partis dell’actio de pecunia constituta è giustapposta a quella tertiae partis della condictio formulare.
Lenel non accoglie questa proposta ricostruttiva, poiché Ulpiano (D. 13.5.1.5-8; D. 13.5.3;
D. 13.5.11; D. 13.5.18.1 – Ulp. 27 ad ed.) fa chiara e reiterata menzione del debere e della pecunia
debita e ciò farebbe pensare che la parola debitam fosse contenuta nell’editto di età adrianea: mi
pare che tali argomenti siano ancora convincenti, anche perché non contrastano con la conside-
razione del fatto che, in origine – e probabilmente ancora al tempo di Cicerone (cfr. infra § 1.3) –
l’editto facesse riferimento a debiti di pecunia numerata, in ragione del particolare rapporto con la
tutela processuale del credito; cfr. ASTUTI, Studi, I, cit., 50, ove letteratura precedente;
VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 341 (= Studi Martini, III, cit., 842-843); ID., Per la storia del
certum, cit., 205-206. Si noti che di recente LA ROSA, Il formalismo del pretore, cit., 290, sceglie la
congettura creditam, considerandola quella più funzionale alla restituzione dell’originario tenore di
D. 13.5.1.1.
33
Cfr. ASTUTI, Studi, I, cit., 21, ove ne afferma con sicurezza la classicità.
34
BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 249; G. SEGRÈ, Le garanzie personali e reali delle obbligazioni, I. Le
garanzie personali, Torino 1933-34, 253. Dubbi su tale inserzione manifesta ASTUTI, Studi, II, cit., 5.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 7

ragione di un’inequivoca testimonianza pauliana 35 : da tale mancanza del


dies nella formula non può in ogni caso trarre scaturigine l’argomento del-
l’inessenzialità del dies per aversi un constitutum, come provano la seman-
tica stessa del verbo constituere i suoi usi linguistici, che saranno a breve
analizzati.
Maggiori dubbi si hanno sul fatto che la locuzione se soluturum eove
nomine se satisfacturum esse appartenesse effettivamente all’editto come vuole
il Lenel, che in ciò segue la gran parte della dottrina ottocentesca 36,
proponendo la seguente ricostruzione della formula:

35
D. 13.5.21.1 (Paul. 29 ad ed.): Si sine die constituas, potest quidem dici te non teneri, licet verba edicti
late pateant: alioquin et confestim agi tecum poterit, si statim ut constituisti non solvas: sed modicum tempus
statuendum est non minus decem dierum, ut exactio celebretur. Se è vero che, apparentemente, si tratta di
un costituto che ha efficacia obbligante quantunque concluso sine die, tuttavia la medesima atten-
zione riservata nell’incipit al dies fa percepire quanto si sentisse come centrale la questione della
presenza di tale elemento; ciò è confermato dallo stesso stile della prosecuzione dell’argomenta-
zione: potest dici te non teneri. La prima soluzione che il giurista dà è negativa (pur con una rigidità
attenuata), probabile segno del fatto che questa sia la risposta che deriva dalla tradizione giuri-
dica. La struttura del passo fa propendere per una sua manipolazione o reinterpretazione in età
giustinianea a seguito dell’evoluzione della stipulatio e della riforma del receptum (di cui alla nota
costituzione del 531 [CI. 4.18.2.2]), per il quale ultimo non occorreva l’elemento del dies. Tale
conclusione, che mi sembra ragionevole anche in virtù della stravaganza sistematica del passo
rispetto al contesto, non fu pacificamente accolta in dottrina (cfr. BRUNS, Das constitutum debiti,
cit., 251, 276 ss.; KARLOWA, Römische Rechtsgeschichte, II.1, cit., 1376 ss.; KAPPEYNE VAN DE
COPPELLO, Über constituta pecunia, cit., 261 ss.; P. F. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, ed.
F. SENN, Paris 19298, 641), ma mi pare difficilmente confutabile a seguito delle stringenti argo-
mentazioni di A. GUARNERI CITATI, Semel commissa poena non evanescit, in BIDR. 32 (1922),
251-252, e soprattutto di ASTUTI, Studi, II, cit., 41, cui rinvio. Qui si può sottolineare che la
tormentata argomentazione di Paolo è forse spiegabile appuntando la nostra attenzione su un suo
stesso inciso: licet verba edicti late pateant: le possibilità di ricondurre al costituto anche un negozio
sine die derivano dall’assenza nel testo edittale del riferimento al dies stesso: infatti il verbo consti-
tuere – che in origine comprendeva in sé il concetto della statuizione di una data e che con questo
significato probabilmente entrò nell’editto – era venuto a perdere questa caratura semantica,
legittimando il dubbio. I classici, o almeno Paolo, dubitarono, ma non tralignarono dalla tradi-
zione, e di ciò si ha una conferma ex post dall’analisi della chiusa forse aggiunta dai compilatori:
l’azione può radicarsi subito, ma il giudice deve concedere un breve termine, non inferiore a
dieci giorni, per il pagamento (modicum tempus ... non minus decem dierum ut exactio celebretur). Si noti
che l’intervento del giudice è autoritativo, ma non è difforme dalla ratio di dilazione dei termini
del pagamento che è propria del nostro istituto, segno della perdurante sopravvivenza e incisività
della funzione del dies constituti. Ciò che si può dunque ipotizzare è che all’età di Paolo il requisito
del dies non fosse già più sentito come di necessaria ricorrenza per la validità e l’efficacia del consti-
tutum. Di questa evoluzione si ha conferma anche in un testo di Scevola (D. 13.5.26 [Scaev. 1
resp.]), in cui, con riferimento al constitutum debiti alieni, il problema della mancanza dell’adiectio diei
neppure si pone. Ciò fa pensare che proprio per questa seconda forma di constitutum, nella quale
prevale la caratura di garanzia, la necessaria presenza del dies non sia più così sentita: proprio il
costituto di debito altrui rappresenta la figura più diffusa nella tarda età classica e nel periodo
giustinianeo. Sul tema del modicum tempus cfr. G. KLINGENBERG, Das modicum-Kriterium, in ZSS.
126 (2009), 187 ss. (spec. 231 ss.), il quale ritiene che la chiusa non debba considerarsi insiticia
bensì classica.
36
Cfr. V. FUCHS, Über das Constitutum, in Archiv für die civilistsche Praxis, 42 (1859), 186 e nt. 44;
BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 235, 238; K. F. F. KNIEP, Die Mora des Schuldners nach römischem
und heutigem Recht, I. Rostock 1871, 99-102; KAPPEYNE VAN DE COPPELLO, Über constituta pecunia,
cit., 230; KARLOWA, Römische Rechtsgeschichte, II.1., cit., 1371 ss.

.
8 Paolo Costa

Si paret N.m N.m A.o A.o sestertium decem milia constituisse se soluturum eove nomine se
satisfacturum esse, neque fecisse quod constituit neque per A.m. A.m stetisse quo minus fieret quod
constitutum est eamque pecuniam cum constituebatur debitam fuisse, quanti ea res est, tantam pecu-
niam C. Aquilius iudex N.m N.m A.o A.o condemnato; si non paret absolvito.

Alla supposta inserzione, nell’editto e nell’intentio in factum concepta della


formula, del riferimento alle promesse di satisfacere si oppone l’Arangio-
Ruiz 37, che ritiene prodotto di un’innovazione giustinianea la possibilità
che fosse oggetto di costituto anche la satisfactio mediante satisdatio o
dazione di pegni. Benché tali argomentazioni siano considerate insuffi-
cienti dal Lenel nella terza edizione dell’Edictum Perpetuum 38, esse trovano
approvazione e approfondimento da parte di Perozzi, Philippin, Astuti,
Roussier, Mayer-Maly e Guizzi 39. La dottrina più recente, dopo aver
sottoposto ad utile revisione questo dibattito, giunge a negare che appar-
tenesse alla formula edittale la locuzione alternativa se soluturum eove nomine
se satisfacturum, altrimenti non si comprenderebbero le ragioni del dubbio
sull’ammissibilità del constitutum se satisfacturum che pure percorreva il
dibattito giurisprudenziale, come provano D. 13.5.14.1-2 (Ulp. 27 ad ed.) e
D. 13.5.21.2 (Paul. 29 ad ed.) 40.
Non si può qui entrare nell’intricato dibattito sul tenore della condem-
natio, sul suo ammontare 41 o sul fatto che sia o meno certa 42 e si rinvia a

37
ARANGIO-RUIZ, Le genti e la città, cit., 56 ss. (= ID., Scritti, I, cit., 572 ss.).
38
LENEL, EP3, 248 nt. 3.
39
PEROZZI, Istituzioni, II2, cit., 239 e nt. 5; PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit., 72-75; ASTUTI,
Studi, II, cit., 4-10, 188 ss.; ROUSSIER, Le constitut, cit., 16 ss.; T. MAYER-MALY, Rec. a ROUSSIER,
Le constitut, cit., in ZSS. 76 (1959), 617; GUIZZI, Constitutum debiti, cit., 300.
40
Per l’approfondimento del problema cfr. A. SANGUINETTI, La promessa del fatto altrui nella
riflessione dei giuristi romani, in SDHI. 65 (1999), 190-192; STOLFI, Studi sui Libri ad edictum, II, cit.,
171-175, ove altra letteratura. Si noti che D. MANTOVANI, Le formule del processo privato romano. Per
la didattica delle Istituzioni di diritto romano, Padova 19992, 68 (n. 67), mostra di condividere ancora la
ricostruzione leneliana e propone una formula, in tutto identica a quella della terza edizione del-
l’EP.
41
RUDORFF, De iuris dictione edictum, cit., 106-108 (§ 97), ritiene che in essa fosse incluso anche
l’ammontare della sponsio dimidiae partis (iudex quanti ea res est, tantam pecuniam et eius dimidiam N.m N.m
A.o A.o condemnato, s. n. p. a.), ma tale ricostruzione è rigettata in dottrina – a partire da BRUNS,
Das constitutum debiti, cit., 249 nt. 47, seguito da KAPPEYNE VAN DE COPPELLO, Über constituta
pecunia, cit., 234 ss. – e unanimemente non accolta dopo la presa di posizione di LENEL, EP 3, 251
nt. 3, il quale considera l’esistenza stessa della sponsio come prova del fatto che la condemnatio della
formula non comprendesse la dimidia pars; cfr. ASTUTI, Studi, I, cit., 70 ss. 161 ss.
42
G. BESELER, Das Edictum de eo quod certo loco. Eine rechthistorische Untersuchung, Leipzig 1907,
104 ss.; ARANGIO-RUIZ, Le genti e la città, cit., 57 (= ID., Scritti, I, cit., 573); PHILIPPIN, Le pacte de
constitut, cit., 98. 101 ss.; M. KASER, Quanti ea res est. Studien zur Methode der Litisästimation im klassi-
schen römischen Recht, München 1935, 195 (posizione mutata da ID., Das römische Privatrecht, I2, cit.,
584 nt. 12), suggeriscono che la condemnatio fosse certa e speculare all’intentio, in modo analogo alla
condictio certae pecuniae cosicché l’unica utilità dell’actio de pecunia constituta risiederebbe nella sponsio
dimidiae partis. ASTUTI, Studi, I, cit., 161 ss. 167 ss., si oppone a tale ricostruzione considerando in
particolare insufficienti ed arbitarie le argomentazioni di PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit.,
101-102, per il quale «le constitut ne pouvait porter sur une somme plus forte que la somme
primitivement due» e di conseguenza «ces règles restrictives du constitut n’autorisent guère une
condemnation à plus que la somme principale». Inoltre, Astuti spiega che, considerando in

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 9

brevi cenni successivi l’analisi del tema della sua determinazione al quanti
ea res est o erit, alla presenza o meno del riferimento agli impedimenti
opposti dal creditore all’adempimento di quanto era stato fatto oggetto di
constitutum e ai problemi più generali sul carattere penale o reipersecutorio
dell’azione e sul concorso tra l’actio de pecunia constituta e l’actio de sorte; per
ora, come fondamento per alcune riflessioni di diritto sostanziale,
propongo la seguente ricostruzione, peraltro parzialmente analoga a
quella suggerita dal Roussier 43 :

concorso elettivo la via della delazione del giuramento decisorio rispetto al procedimento per
poena sponsionis, se si ammettesse il carattere certo della condemnatio e che l’unico vantaggio dell’actio
de pecunia constituta rispetto all’actio certae creditae pecuniae fosse la maggiore sponsio, il iusurandum de
pecunia constituta sembrerebbe del tutto inutile. Infatti, la mancata prestazione del giuramento da
parte del convenuto avrebbe prodotto il risultato che il creditore potesse ottenere soltanto la
pecunia (credita) constituta, cioè un esito identico a quello ottenibile con la delazione del iusurandum de
pecunia credita, mentre si sarebbe contemporaneamente esposto ad un rischio maggiore, perché il
debitore avrebbe potuto liberarsi non solo negando l’esistenza del debito, ma anche uno degli
altri presupposti della condanna, menzionati nella formula in factum, che formava l’oggetto del
giuramento. Anche in base a questo argomento – in forza del quale, rebus sic stantibus, nessuno
avrebbe mai fatto ricorso al iusiurandum, che pure è previsto nella formula – Astuti conclude che si
debbano scartare le ipotesi di Beseler e Philippin, sostenendo che a favore di una condemnatio
incerta militi anche l’estensione dell’editto de pecunia constituta a tutte le res quae pondere numero mensura
constant, possibile solo con una condanna al quanti ea res est, tanto più che è probabile che in questo
caso più ampio non potesse applicarsi la sponsio dimidiae partis, in modo analogo alla disciplina del-
la condictio certae rei. Astuti ritiene verosimile che la sponsio abbia, in effetti, rappresentato l’origi-
nario luogo di concentrazione del vantaggio dell’azione, con ruolo preponderante, in quanto
consentiva la realizzazione dello scopo economico del risarcimento, e che successivamente la
giurisprudenza si sia, per gradi, mossa da un criterio oggettivo ad uno soggettivo di stima, con
una considerazione sempre più completa dell’interesse del creditore, secondo una dinamica assi-
milabile a quella che si riscontra in sede di actio de eo quod certo loco e che risultò possibile in ragione
del fatto che la condemnatio fin dall’origine si sia presentata come rivolta al quanti ea res est. Di
recente VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 334 nt. 21 (= Studi Martini, III, cit., 835 nt. 21); ID.,
Per la storia del certum, cit., 200 nt. 712, ricorda che, nelle fonti, è sovente utilizzato il verbo solvere in
riferimento alla pecunia constituta: considerando che nel suo uso più antico tale verbo significa
‘pagare attraverso denaro’ – per questo significato cfr. anche S. CRUZ, Da solutio. Terminologia,
conceito e características, e análise de vários institutos afins, I.1 Época arcaica e clássica, Coimbra 1962,
66 ss.; C. BUZZACCHI, Studi sull’actio iudicati nel processo romano classico, Milano 1996, 62 – l’Autore
ritiene possibile che l’actio de pecunia constituta avesse un oggetto certo e cioè una somma certa di
denaro indicata nella condemnatio.
43
ROUSSIER, Le constitut, cit., 34. Muovendo dagli ancora oggi fondamentali studi di
G. DEMELIUS, Schiedseid und Beweiseid im römischen Civilprozesse, Leipzig 1887, 64 ss., LENEL, EP3,
249, nella ricostruzione dell’editto de pecunia constituta, ritiene che esso contenesse una clausola
relativa alla sponsio et restipulatio dimidiae partis oltre ad una relativa al giuramento davanti al magi-
strato (iusiurandum in iure), in tutto analoga a quella dell’editto solvere aut iurare cogam appartenente
alla rubrica Si certum petetur e riguardante il deferimento del giuramento al convenuto da parte
dell’attore. Tale congettura è ormai pacifica in dottrina: per tutti v. L. AMIRANTE, Il giuramento
prestato prima della litis contestatio nelle legis actiones e nelle formulae, Napoli 1954, 55 ss. 72 ss.;
VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 333 nt. 17 (= Studi Martini, III, cit., 834 nt. 17); ID., Per la
storia del certum, cit., 708. Essa si fonda su D. 12.2.14 (Paul. 3 ad ed.) appartenente al titolo De iureiu-
rando in cui il giuramento de pecunia constituta è collocato sullo stesso piano di quello de pecunia credita
e su uno scolio del maestro bizantino Stefano (sch. ad B. 22.5.34 [Heimb. II, 559 – Sch. B IV,
1458-1459]). L’attore, che doveva aver già prestato il iusiurandum de calumnia (cfr. D. 12.2.34.4
[Ulp. 26 ad ed.] su cui cfr. A. M. GIOMARO, Per lo studio della calumnia. Aspetti di deontologia proces-

.
10 Paolo Costa

C. Aquilius iudex esto. Si paret N.m N.m A.o A.o sestertium X milia constituisse se solu-
turum, neque fecisse quod constituit neque per A.m A.m stetisse quo minus fieret quod constitutum est
eamque pecuniam cum constituebatur debitam fuisse, quanti ea res est, tantam pecuniam, C. Aqui-
lius iudex N.m N.m A.o A.o condemnato; si non paret absolvito.

1.3. – Gli usi linguistici e la loro rilevanza giuridica


Si è già detto che, nelle fonti letterarie e giuridiche, non si incontra
mai la locuzione constitutum debiti: infatti, in esse si trova il verbo constituere,
sovente coniugato nei modi finiti, e designante l’attività di uno o più
soggetti volta a ‘fissare’, ‘stabilire’, ‘determinare’, ‘disporre’ alcunché.
Tale attività di fissazione, stabilimento, determinazione, disposizione
rappresenta il contenuto semantico anche del verbo statuere; nell’analisi del
significato di constituere assume perciò rilevanza la presenza della preposi-
zione cum in funzione di prefisso. Da tale presenza una parte consistente
della dottrina, sulla scorta dei fondamentali studi del Bruns 44, deriva
l’argomento più stringente per individuare, fin dall’origine, una struttura
bilaterale (e quindi di accordo) del constitutum che poi si sarebbe mante-
nuta lungo tutta la sua evoluzione giuridica; a tale impostazione si
contrappone già Philippin 45 che nega tale incidenza semantica del
prefisso, attribuendo ad esso solo una portata rafforzativa del verbo
statuere. Anche Astuti ritiene sopravvalutato il peso dato alla presenza del
cum e individua il significato di constituere in una deliberazione in ordine ad
un atto, la quale emani da un soggetto verso un altro 46.
Di recente Giodice Sabbatelli 47 affronta lo studio del significato
proprio e degli usi giuridici del verbo constituere, muovendo dalle fonti
letterarie più antiche, soprattutto dalle commedie di età medio-repubbli-
cana, e verifica come, nei testi plautini e terenziani, il cum incida sul valore
semantico di statuere talora con il ruolo di prefisso meramente rafforzativo,
indicando con maggiore definitività un processo giunto a compimento o

suale in Roma antica, Torino 2003, 196 ss.) poteva deferire al debitore convenuto nella fase in iure
un giuramento vertente sull’esistenza del credito; il debitore avrebbe potuto a sua volta riferirlo
(cfr. D. 12.2.34.7 [Ulp. 26 ad ed.]), altrimenti si sarebbe trovato di fronte all’alternativa solvere aut
iurare. Non è qui possibile affrontare il dibattito sul regime della sponsio dimidiae partis, sul suo
carattere facoltativo od obbligatorio, sulla sua ammissibilità o meno nel caso di costituto di cose
fungibili: rinvio ai contributi specifici più recenti sul tema, ove altra letteratura: MAGDELAIN, Le
consensualisme, cit., 138 ss.; A. FERNÁNDEZ BARREIRO, Ética de las relaciones procesales romanas:
recursos sancionadores del ilícito procesal, in Sem. Complut. de der. Rom. 1 (1990), 67-68; C. BUZZACCHI,
L’abuso del processo nel diritto romano, Milano 2002, 83 ss.; VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit.,
350 ss. (= Studi Martini, III, cit., 852 ss.).
44
BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 229-230.
45
PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit., 9.
46
ASTUTI, Studi, I, 8; così anche KARADENIZ, Klasik Roma Hukukunda constitutum debiti, cit.,
88-89.
47
V. GIODICE SABBATELLI, Constituere: dato semantico e valore giuridico, in Labeo 27 (1981),
338-357.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 11

la sicura determinazione di qualcosa, talora con il ruolo di prefisso illa-


tivo, esprimendo un senso di riunione, contestualità, accordo nella deter-
minazione stessa 48.
Questa compresenza dei profili di senso di constituere (con, da un lato,
un maggiore rilievo dato alla pluralità di soggetti che intervengono
nell’azione; dall’altro, il rafforzamento della prospettiva individuale e
volontaristica) si rintraccia anche nelle fonti letterarie successive, con una
tendenziale evanescenza del peso attribuito all’aspetto del ‘decidere
insieme’ a vantaggio della funzione meramente rafforzativa del prefisso
cum nell’economia semantica del sostantivo 49.
Per il delinearsi dell’uso del verbo constituere nel particolare contesto
del nostro istituto giuridico è utile individuare la relazione fra tale verbo e
il sostantivo dies. La rilevanza dell’elemento del dies come oggetto del
constituere negli usi sia letterari, sia giuridici, è correttamente e diffusa-
mente sottolineata da Astuti 50, il quale critica la lettura riduttiva di tale
elemento data dal Bruns 51, ritenendo che l’evoluzione negli usi linguistici
si sia mossa dal costrutto constituere diem (anche nella variante constituere quo
die) al costrutto constituere aliquid in (certam) diem ed a quello constituere se
aliquid facturum (certa die). A livello concettuale si sarebbe passati, quindi,
dalla determinazione di un dies per il compimento di un atto alla determi-

48
Il più antico utilizzo del verbo si rinviene in un verso del Miles gloriosus di Plauto, opera
datata intorno al 206-205 a. C.: Mil. 917: facile esse navem facere, ubi fondata constitutast. Qui il cum
intensifica il senso di costruzione e composizione delle fondamenta della nave, ma si noti che è
descritta un’attività necessariamente integrata da più soggetti che concorrono ad un medesimo
fine. Per noi assai significativi due versi del Trinummus (194-193 a. C.) in cui il verbo constituere
ricorre in un’espressione che comprende anche il sostantivo dies: Trin. 580-581: I hac, Lesbonice,
mecum ut coram nuptiis / dies constituatur. Il constituere appare qui slegato da un’attività materiale con il
valore di decisione che coinvolge più agenti, avendo come soggetto grammaticale il dies nuptiarum,
che dall’angolatura del significato si presenta come oggetto della determinazione. Qui la funzione
del cum può ritenersi più debole, esprimente cioè la contestualità nella scelta del dies, o più forte
(come fa Giodice Sabbatelli), nel senso dell’accordo vero e proprio tra più soggetti. La lettura di
constituere come ‘decidere insieme’ può darsi anche in un altro passo del Miles (808: Nempe tandem
quae dudum constitutast) e in alcuni luoghi di Terenzio (Hecyra 195, Eunuchus 540-541, Phormio 676).
Nell’Amphitruo, che è commedia più recente, il percorso di astrazione dalla materialità del verbo
constituere appare molto marcato in un passo dal quale può evidenziarsi la caratura di intenziona-
lità individuale nel compimento di un atto che abbia efficacia verso altri: il cum rafforza qui il
significato di statuere, che già di per sé indica l’atto di stabilire – ‘statuire’ appunto – in modo fisso
e determinato: Amph. 1051-1052: Neque me Iuppiter neque di omnes id prohibebunt, si volent / quin sic
faciam uti constitui. Sempre con il significato di sicura decisione individuale il verbo si trova in altre
testimonianze plautine (Pseudolus 549) e terenziane (Hecyra 438, Eunuchus 205, Heautontimorumenos
726).
49
Cfr. GIODICE SABBATELLI, Constituere, cit., 340 ss., con specifica attenzione agli usi cicero-
niani.
50
ASTUTI, Studi, I, cit., 11.
51
BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 225, appunta la sua attenzione su una sorta di vis attractiva
del verbo constituere, che già in origine avrebbe avuto il significato di promessa di fare o dare
alcunché concentrando in sé anche il requisito del dies e/o del locus in cui tale prestazione si
sarebbe attuata.

.
12 Paolo Costa

nazione di un atto da compiersi in un dato dies: in particolare, l’atto da


compiersi in un dato dies è l’adempimento di una precedente obbligazione
(in origine pecuniaria). Con ciò il dies diventa solo un elemento, pur essen-
ziale, del constitutum e non più l’oggetto strettamente inteso del constituere e
si arriva, così, ad una figura autonoma rispetto al rapporto fondamentale,
con una protezione edittale specularmente autonoma. Il profilo dell’im-
pegno e della promessa rappresenta, quindi, un elemento ulteriore che va
ad inerire al dato semantico del verbo, non mutandolo, bensì implemen-
tandolo. Questo impianto fondamentale del problema, che ha rilevanti
conseguenze sull’intera configurazione dell’istituto, appare ancora oggi
valido e suffragato da molteplici dati testuali convergenti, alcuni riferiti
dallo stesso Astuti e altri che possono essere qui aggiunti.
Nelle fonti letterarie il verbo constituere ha un’applicazione assai
estesa 52, talvolta con preciso rilievo dato all’intenzionalità individuale 53 o
al carattere discrezionale dell’attività 54, più raramente con la sottolinea-
tura del carattere di accordo nell’integrare un’attività o nell’assumere una
decisione 55 e assai di rado con quello di promettere o impegnarsi:
quest’ultima valenza è, invece, ritenuta centrale e prioritaria dal Bruns,
che per questo si attira i condivisibili rilievi critici di Astuti 56.
Un epigramma di Marziale (III, 10), non menzionato dalla Giodice
Sabbatelli né nelle trattazioni sul constitutum, è segno di un uso del verbo
per noi rilevante perché ricorre in esso con il significato di isolare una
somma di denaro ad un fine peculiare, con versamenti a frequenza quoti-
diana:
Constituit, Philomuse, pater tibi milia bina
menstrua perque omnis praestit illa dies,
luxuriam premeret cum crastina semper egestas
et vitiis essent danda diurna tuis.
Idem te moriens heredem ex asse reliquit.
Exheredavit te, Philomuse, pater.

Tra gli usi linguistici, attirano la nostra attenzione proprio quelli in cui
il verbo constituere si collega al sostantivo dies. I costrutti constituere diem (o
tempus), constituere...quo die, constitutus (-a) dies (attestato da fonti più recenti) si
trovano, infatti, giustapposti alle forme forse più risalenti statuere diem, status

52
È sufficiente un rapido spoglio del TLL per constatare come il verbo usato nella forma
transitiva regga i più svariati sostantivi accusativi: a titolo esclusivamente esemplificativo, iter,
vadimonium, mercedem funeris, certa praetia, praetium (Cic., In Verr. 3.171; 5.62), aera militibus, poenas (Cic.,
In Verr. 2.138; Pro Sulla 22.63).
53
Cfr. i passi ciceroniani segnalati da GIODICE SABBATELLI, Constituere, cit., 340: Cic., Ad.
Att. 12.40.5; Ad fam. 2.8.3; 6.7.5.
54
Caes., Bell. Civ. 2.44.3, Sen., Medea 444; Phaedra 266; Tac., Annales 14.3.1.
55
Cfr. Caes., Bell. Gall. 7.83.5; Liv., Ab urbe condita 33.12.1; Tac., Germania, 11.
56
Cui si può, de plano, rinviare in ragione del loro pacifico accoglimento in dottrina e della
non attualità della controversia: ASTUTI, Studi, I, cit., 6-15.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 13

(-a) dies, statutus dies (attestato anch’esso da fonti più recenti): il ricorso alla
locuzione contenente il verbo constituere (in relazione a dies), piuttosto che
statuere, solo in taluni casi pare derivare dalla specifica volontà dell’autore
di porre in rilievo la partecipazione di più persone al momento genetico
dell’attività: l’analisi di svariati testi di Cicerone 57 e Sallustio 58, ma anche

57
Limitandoci solo ad alcuni casi in cui il verbo constituere compare in relazione al sostantivo
dies: per es. Cic. Ad Att. 6.1.16: diem statuo satis laxam, quam ante si solverint, dico me centesimas ducturum,
si non solverint ex pactione. In questo passo che appartiene al suo c.d. Editto in Cilicia, Cicerone, in
qualità di proconsole, fissa un limite per le usurae sui pagamenti dovuti ai pubblicani: ai nostri fini
si noti che qui l’atto appare unilaterale ed imperativo, e pertanto l’utilizzo del verbo statuo
potrebbe giustificarsi proprio con la volontà di rimarcare come la decisione emani da un solo
soggetto. In altri casi, l’impiego del verbo constituere sembra motivato dalla presenza di un accordo
che informa l’azione o almeno dalla partecipazione di più soggetti all’azione stessa: Cic., Ad Att.
12.2.2: te videbo et quidem, ut spero, de via recta ad me. Simul enim et diem Tyrannioni constituemus et si quid
aliud; Cic. In Verr., 2.2.27: Constitui cum hominibus, quo die Messane presto essent; Cic., Ad fam., 7.4.1: si
quod constitutum cum podagra habes, fac ut in alium diem differas; Cic., In Cat. 1.(9).24: cum sciam pactam et
constitutam cum Manlio diem; Cic., Pro Caec., 7.18: placuit Caecinae de amicorum sententia constituere, quo die
in rem praesentem veniretur et de fundo Caecina moribus deduceretur. Conloquuntur; dies ex utriusque commodo
sumitur; Cic., Pro Caec., 9.32: cum ad constitutam diem tempusque venisset, ut deductio moribus fieret; Cic.,
Pro Cael., 25.61: constitutum esse cum servis, ut venirent ad balneas Senias. Deve subito sottolinearsi che la
tenuta probatoria di questa esemplificazione è parzialmente minata dalla presenza di altri
esempi, sempre ciceroniani, in cui il medesimo verbo è, invece, utilizzato per descrivere azioni
del tutto unipersonali: Cic., Ad Fam., 2.11.2: belli magni timor impendet, quod videmur effugere si ad consti-
tutam diem decedemus; Cic., Ad Fam., 7.24.2: dixitque iudicem sibi operam dare constituisse eo ipso die, quo de
P. Sextio in consilium iri necesse erat; Cic., De orat., 1.62: sane, inquit, vellem non constituissem me hodie
venturum esse Laelio. Si noti che negli ultimi due esempi il verbo constituere pare avere il senso più
astratto di ‘promettere’ e che questa generalizzazione del valore semantico non sembra essere
disgiunta da un mutamento di costrutto: infatti, non ricorre più il sostantivo dies, in qualche
modo riassorbito dal verbo stesso.
58
Nelle pagine sallustiane si rinvengono usi di constituere e statuere (sempre in relazione al
sostantivo dies), senza che l’impiego dell’uno piuttosto che dell’altro sembri derivare dalla scelta di
porre l’accento sull’elemento della compartecipazione di più soggetti all’integrazione dell’atto:
Sall., Cat. 36.2: senatus Catilinam et Manlium hostis iudicat, ceterae multitudini diem statuit ante quam sine
fraude liceret ab armis discedere; Sall., Bell. Iug. 70.3: utriusque (scilicet: Iugurthae et Nabdalsae) consilio dies
insidiis statuitur. In questi esempi ricorre l’espressione diem statuere (nella diatesi attiva e passiva),
benché l’atto consista in una decisione presa da più soggetti in accordo tra loro: il senato nel
primo caso, Giugurta e Nabdalsa nel secondo. Rilevante sul piano grammaticale la costruzione
constituere diem seguita dal sostantivo – declinato al caso dativo – esprimente l’azione, che si stabi-
lisce si svolgerà in quel giorno; tale costruzione è individuabile anche in altri passi sia di Sallustio
sia di Cesare tra quelli che seguono. Anche quanto al significato, questa costruzione dà maggiore
rilevanza all’elemento del dies, che si configura come oggetto dell’azione del constituere. Sall., Bell.
Iug. 93.8: (consul) omnis Liguri parere iubet et ei negotio proxumum diem constituit. Sallustio impiega in
questo passo il verbo constituere nonostante l’atto sia del tutto unilaterale nella sua formazione,
consistendo in un ordine militare, posto in un non trascurabile parallelismo con il verbo iubere:
seguendo lo schema di classificazione degli usi di constituere proposto da Giodice Sabbatelli può
dirsi che qui l’autore adoperi tale verbo per sottolineare con maggiore enfasi il valore del-
l’intenzionalità del soggetto agente nel compimento dell’atto. Il particolare impiego del costrutto
die constituto, come complemento di tempo determinato, nel passo seguente, può forse apparire
espressione di un uso linguistico consolidato nella prassi: Sall., Bell. Iug. 13.9: ubi legati satis confi-
dunt, die constituto senatus utrisque datur. In un altro luogo il constituere (usato intransitivamente) mani-
festa, anche per il contesto in cui si pone, la valenza semantica (probabilmente originaria) di
accordo sul giorno in cui compiere un’azione: Sall., Bell. Iug. 66.2: dein compositis inter se rebus, in
diem tertium constituunt.

.
14 Paolo Costa

di Cesare 59 – che in questa sede non può essere dettagliatamente esposta –


mostra, infatti, un panorama semantico assai frastagliato e non univoco.
Passando alle fonti giuridiche e limitando l’analisi soltanto a quelle in
cui vi sia un legame col dies 60, si ritrova, con ancora maggiore evidenza, la
rilevanza di tale elemento come oggetto della statuizione e come elemento
centrale del constitutum.
Già nella legislazione decemvirale – come ricostruita – si incontra un
uso linguistico di grande risalenza:
Tabula II, 2: MORBUS SONTICUS...AUT STATUS DIES CUM HOSTE...QUID
HORUM FUIT UNUM IUDICI ARBITROVE REOVE, EO DIES DIFFISUS ESTO 61.

La norma regola la fattispecie in cui ricorra uno dei due gravi impedi-
menti che impongono il differimento del giudizio: tra questi si trova,
appunto, lo status dies cum hoste 62, cioè il giorno fissato con un forestiero,
l’appuntamento 63. Tale caso ricorre anche nel sacramentum militiae 64 come
motivo di dilazione della presentazione del soldato in armi al console. Nei

59
Per es. Caes., Bell. Gall., 1.4.2: die constituta causae dictionis Orgetorix ad iudicium omnem suam
familiam...coegit. Si noti qui il participio perfetto di constituere usato in funzione attributiva in una
locuzione che esprime un complemento di tempo, all’interno di un contesto di attività giudiziarie,
secondo una costruzione linguistica e stilistica non troppo dissimile rispetto a quella rilevata nel
penultimo passo di Sallustio succitato. Caes., Bell. Gall., 1.8.3: ubi ea dies, quam constituerat cum legatis,
venit; Caes., Bell. Civ., 3.19: responsum est ab altera parte, Varronem...altera die ad colloquium
venturum;...certumque ei rei tempus constituitur. Questi due passi sono spesso richiamati dalla dottrina
che sottolinea il carattere di accordo che inerisce al verbo e il fatto che tale accordo abbia per
oggetto specificamente il dies (o il tempus) e non l’azione da compiersi in tale data. Sempre il carat-
tere di accordo si ritrova in: Caes., Bell. Gall., 1.30.5: ea re permessa diem concilio constituerunt (prin-
cipes). Nei passi seguenti, invece, appare più marcata l’unipersonalità del momento genetico
dell’atto (che spesso consiste in una decisione riguardante lo svolgimento delle azioni belliche):
Caes., Bell. Gall., 1.47.1: Ariovistus ad Caesarem legatos misit: velle se de iis rebus...agere cum eo: uti aut
iterum conloquio diem constitueret aut...; 3.23.8: (Crassus) hac re ad consilium delata, ubi omnes idem sentire
intellexit, posterum diem pugnae constituit; 7.64.1: (Vercingetorix) imperat reliquis civitatibus obsides diemque ei
rei constituit; Caes., Bell. Civ., 3.33.1: a fano Dianae depositas antiquitus pecunias Scipio tolli iubebat.
Certaque eius rei die constituta cum in fanum ventum esset.
60
Per un esempio di altri casi in cui constituere ricorre nelle fonti giuridiche col significato di
tenere comportamenti volontari finalizzati a determinati effetti cfr. Gai 3.142: constituere locationem
et conductionem; D. 10.1.12 (Paul. 3 resp.): constituere fines novos; D. 31.16 (Cels. 16 dig.): constituere reos
stipulandi.
61
Ricostruzione: FIRA2, 31. Il riferimento al morbus sonticus deriva principalmente da Festo/
Paolo (sv. <sonticum morbum>, 372 L.) e da Ulpiano (D. 2.11.2.3 – Ulp. 74 ad ed.); mentre la parte
di norma che qui più interessa, con il riferimento allo status dies, è stata ricostruita attraverso
alcuni passi di Plauto (Curc., 1. 1. 4-6), Cicerone (De off. 1.37) e Festo (sv. status dies <cum hoste>,
414-416 L.).
62
Qui hostis va inteso nel significato antico di peregrinus, come attestano le stesse fonti citate
nella nota precedente.
63
Cfr. G. NICOSIA, Il processo privato romano, II, La regolamentazione decemvirale, Torino 1986,
129 ss.
64
Citato da Gell., 16.4.3-4, che riprende il V libro del De re militari di Lucio Cincio Alimento.
Cfr. S. TONDO, Il sacramentum militiae nell’ambiente culturale romano italico, in SDHI. 29 (1963), 1 ss.;
ID., Sacramentum militiae, in SDHI. 34 (1968), 376 ss. Su Cincio cfr. V. GIUFFRÈ, Letture e ricerche
sulla res militaris, II, Napoli 1996, 242 ss.

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 15

passi di Gellio e di Plauto, come nella voce di Festo (416 L.), a status si
affianca, quasi a completamento del significato, il participio condictus e si
forma il costrutto status condictusque dies. Il valore semantico di condicere, che
ha una valenza giuridica propria e chiaramente delineata, si riverbera così
sul verbo statuo arricchendo la portata del suo senso concreto di determi-
nazione sicura (di un dies) 65. Ancora più significativa è la definizione di
Festo (sv. Status dies <cum hoste> [415 L.]): status dies vocatur iudicii causa consti-
tutus: si individua qui il valore di participio sostantivato attribuito a consti-
tutus, utilizzato per spiegare il significato di status, sempre inteso come
determinazione dell’appuntamento.
A quanto consta dallo spoglio del TLL e del VIR, l’autore giuridico più
antico in cui si rintracci il nostro costrutto è Alfeno Varo in un passo che
si inserisce nel contesto del receptum arbitri, in cui il dies constitutus (compro-
misso) appare inderogabile, insuscettibile di subire un rinvio per volontà
dell’arbiter 66 :
D. 4.8.50 (Alf. 7 dig.): Arbiter ex compromisso sumptus cum ante eum diem, qui constitutus
compromisso erat, sententiam dicere non posset, diem compromissi proferri iusserat.

Sulla base di questo, pur breve, elenco di fonti riengo che possa
ancora convincere la posizione dottrinale 67 che ritiene la fissazione del
giorno come elemento proprio e caratterizzante della fattispecie del consti-
tutum. La comparazione tra gli usi linguistici nelle fonti letterarie e in
quelle giuridiche, in particolare nel titolo de quo del Digesto, mi pare
consentire una possibile suggestione prodromica all’analisi dell’istituto: la
statuizione (i. e. il constitutum) ha per oggetto un dies, una scadenza entro la
quale deve essere tenuto un comportamento (rectius ai nostri fini, essere
adempiuta una prestazione), e tale statuizione ha carattere di definitività o
per la forza dispositiva esercitata dal soggetto da cui promana o perché
derivante da accordo fra più soggetti 68.

65
Cfr. Fest., sv. condictum (39 L.): condictum est quod in commune est dictum; sv. condicere (56 L.):
condicere est dicendo denuntiare; sv. condictio (58 L.): in diem certum eius rei, quae agitur, denuntiatio. Proprio
quest’ultima definizione dà rilievo al dies certus e può rappresentare un indizio indiretto della rile-
vanza del dies anche per gli usi più antichi del costrutto constituere diem.
66
Sul passo seguente cfr. M. TALAMANCA, Ricerche in tema di compromissum, Milano 1958, 7
nt. 14 e 98 nt. 132; K. H. ZIEGLER, Das private Schiedsgericht im antiken römischen Recht, München
1971, 30 ss.
67
ASTUTI, Studi, I, cit., 3 ss.; ROUSSIER, Le constitut, cit., 95, in opposizione a Philippin e
parzialmente a Bruns.
68
Può tentarsi una classificazione degli usi linguistici e dei costrutti per noi rilevanti. È possi-
bile ritenere che tra i sintagmi più risalenti vi sia quello in cui constituere è collegato espressamente
a dies: per esempio, D. 13.5.4: Sed et si citeriore die constituat se soluturum, similiter tenetur; D. 13.5.19 pr.:
sive pure sive certo die constituatur. Ricorrono poi i casi in cui constituere è collegato al verbo solvere
contenuto in una proposizione infinitiva o completiva o altrimenti dipendente. Tale categoria
può distinguersi in due sottocategorie, la prima che comprende i frammenti in cui il verbo consti-
tuere (usato per lo più in forma finita) regge il participio futuro soluturum (D. 13.5.2; 13.5.3.2;
13.5.4; 13.5.5 pr.; 13.5.5.1; 13.5.5.4-6; 13.5.8; 13.5.11 pr.; 13.5.13; 13.5.14 pr.; 13.5.18.1; 13.5.19.2;

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16 Paolo Costa

Le testimonianze principali ai nostri fini dell’uso tecnico-giuridico del


verbo constituere si rinvengono soprattutto nelle opere di Cicerone, senza
trascurare la rilevanza di un passo di Petronio.
Abbiamo già segnalato in nota alcuni dei molti luoghi ciceroniani in
cui il verbo constituere ha il significato di ‘accordarsi’ (o semplicemente
‘dare una disposizione’) sul compimento di un dato atto (spesso preconve-
nuto) in un certo luogo o in un certo tempo; esistono poi casi nei quali il
verbo constituere significa in modo proprio e con caratura tecnico-giuridica
‘promettere’, in un giorno e luogo stabiliti, l’adempimento della presta-
zione oggetto di un’obbligazione precedentemente sorta in capo a sé o ad
altri 69.
Tra i casi di costituti di debito in senso stretto nell’epistolario cicero-
niano si incontra anzitutto un constitutum debiti (alieni), che Cicerone
conclude a favore del debitore originario, Montano, per un debito che
quest’ultimo aveva con Lucio Munazio Planco per essersi reso garante a
favore di Flamma 70.

13.5.21 pr.; 13.5.21.2; 13.5.23; 13.5.28; 46.3.59; CI. 4.18.1; I. 4.6.9), la seconda in cui si trova
constituere e l’infinito passivo solvi (D. 2.13.6.3; 13.5.5.9; 39.5.33; 50.8.5.1). Si noti anche l’utilizzo
con satisdaturum (D. 13.5.21.2) e con daturum (D. 13.5.23). In alcuni frammenti constituere ha per
oggetto o per soggetto la locuzione pecunia debita: D. 13.5.1.1; 13.5.3.1; 13.5.11 pr.; 13.5.11.1;
13.5.18.1, o si collega al participio sostantivato debitum: D. 13.5.1.5-6; 13.5.3 pr.; 13.5.5.2; 13.5.11
pr.; 13.5.18.1. In un solo luogo (D. 13.5.20) ricorre l’espressione constitutoriam actionem, che
potrebbe non essere classica. Vi sono, infine, alcuni casi in cui non si usa il verbo constituere
D. 13.5.5.3; 13.5.24; proprio tali passi sono stati oggetto di approfondita analisi da parte di LA
ROSA, Il formalismo del pretore, cit., 205-209 e SERANGELI, Epistulae e negotia nel diritto romano classico,
cit., 17-24, cui rinvio.
69
Su questi passi ciceroniani cfr. G. F. M. DE CAQERAY, Explication des passages de droit privé
contenus dans les œuvres de Cicéron, Paris 1857 (rist. Aalen 1969), 99-100; 531; E. COSTA, Cicerone giure-
consulto, II, Bologna, 1928, 197-199; PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit., 32-35; J. PLATSCHEK,
Studien zu Ciceros Rede für P. Quinctius, München 2005, 38-39.
70
Cfr. Cic., Ad Att. 12.52.1; 14.16.4. È significativo l’utilizzo del constitutum in un tale cumulo
di garanzie. La complessità della fattispecie, per il cumulo di garanzie che ne emerge, muove la
critica moderna (cfr. M. IOANNATOU, Affaires d’argent dans la correspondance de Cicéron. L’aristocratie
sénatoriale face à ses dettes, Paris 2006, 278) a ritenere che il vero garante di Flamma fosse Cicerone
e che Montano non rappresentasse che un prestanome. Ciò farebbe meglio comprendere il
motivo per cui Cicerone si sarebbe assunto una responsabilità inderogabile, come quella nascente
da costituto, ad assistenza di un debito presentato come addirittura di un terzo soggetto. Ciò spie-
gherebbe anche l’intervento del figlio dell’oratore, Marco – Cicero nel testo latino –, disposto a
sacrificare le proprie disponibilità finanziarie per permettere l’adempimento dell’impegno
assunto dal padre, ritrovatosi in crisi di liquidità; si noti, infatti, che, una volta pagato il debito,
sarà Cicerone ad agire in regresso contro Flamma (cfr. Cic., Ad fam., 16.24.1) assumendo su di sé
il rischio dell’insolvenza di quest’ultimo. Si noti anche il riferimento, ovviamente non in senso
tecnico-giuridico, alla fides intesa come affidamento, che – benché qui non sia menzionata a
fondamento del constitutum, ma solo ad indicare la disponibilità di Marco ad assicurare il neces-
sario perché sia onorato l’obbligo assunto dal padre con il costituto – si vedrà essere un elemento
decisivo in tutta la disciplina del nostro istituto. Per un uso simile, cfr. Sall., Cat. 24.2: pecuniam sua
aut amicorum fide sumptam mutuam. Si consideri, peraltro, che – accanto alla lectio ‘ut fide sua’, che
ricorre nel codex Tornesianus Lambini che è quello preferito nell’edizione oxoniense – si rintraccia
anche la lectio ‘uti de suo’ nelle lezioni marginali alla seconda edizione lambiniana (1572-1573), che

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 17

Cic., Ad Atticum 16.15.5: cum enim tanta reliqua sint mihi, ne Terentiae quidem adhuc
quod solvam expeditum est. Terentiae dico? scis nos pridem iam constituisse Montani nomine HS
XXV dissolvere. Pudentissime hoc Cicero petierat ut fide sua. Liberalissime, ut tibi quoque
placuerat, promiseram Erotique dixeram ut sepositum haberet. Non modo <non fecit> sed iniquis-
simo faenore versuram facere Aurelius coactus est.

Sempre alle lettere ad Attico appartiene la testimonianza di un consti-


tutum debiti (proprii) concluso tra Cicerone e Lucio Cincio per la somma
corrispondente al prezzo di alcune statue 71 che quest’ultimo gli aveva
venduto per la villa Tusculana 72.
Cic., Ad Atticum 1.7: L. Cincio HS XXCD constitui me curaturum Idibus Febr.; tu velim
ea, quae nobis emisse et parasse scribis, des operam ut quam primum habeamus.

Un altro esempio di applicazione del constitutum rilevante ai nostri fini


si incontra nella Pro Quinctio, la più risalente delle orazioni ciceroniane
pervenuteci, che presenta molti interessanti profili di applicazione del
diritto privato romano 73 :
Cic., Pro Quinctio 5.18: Quinctius...debere intellegebat, mentiri, quia causa, cur mentiretur,
non erat, non putabat; quasi domi nummos haberet, ita constituit Scapulis se daturum.

La fattispecie è la seguente: Publio Quinzio, patrocinato da Cicerone,


era succeduto come erede nel patrimonio di suo fratello Gaio Quinzio, il
quale era gravato di alcuni debiti nei confronti di Publio Scapula, pure
quest’ultimo defunto. Il constitutum ha per oggetto l’insieme di tali debiti ed
è assunto in favore degli eredi di Scapula (i figli) 74, dopo che è intervenuta
fra le parti una transazione finalizzata a liquidare l’ammontare di tali
debiti, che non erano certi, anche a causa di problemi cambiari. Publio
Quinzio concluse il constitutum dopo che Nevio gli aveva promesso di assi-
curargli il denaro per pagare i debiti ereditari: in ragione di tale promessa
di Nevio, Quinzio aveva anche rinunciato a recuperare tale somma, alie-

sono attribuite al vetus codex. Con tale seconda lectio si sottolineerebbe l’aspetto di presa su di sé del
debito altrui, ma avrebbe una certa evanescenza l’elemento dell’affidamento che, invece, mi pare
centrale nella formazione del constitutum. Sul problema della fides nel constitutum cfr. infra § 2.5. In
ultimo, si ricordi che tale passo è stato considerato non riferibile al constitutum, per l’anomalo uso
del verbo dissolvere, da BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 226 nt. 11 e 233. Lo considera invece «un
vero e proprio constitutum» COSTA, Cicerone giureconsulto, II, cit., 197 e nt. 3, seguito da IOAN-
NATOU, Op. ult. cit., 277-278.
71
Cfr. Cic., Ad Att. 1.8. Su tali spese particolarmente ingenti e sullo stile di vita di Cicerone
cfr. A. DESMOULIEZ, Cicéron et son goût. Essai sur une définition de l’esthétique romaine à la fin de la Répu-
blique, Bruxelles 1976, 266 ss.; IOANNATOU, Affaires d’argent, cit., 216 ss.
72
BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 233 nega che qui si sia di fronte ad un esempio di consti-
tutum perché curare nel lessico ciceroniano non potrebbe avere il significato di ‘pagare’ o ‘far
pagare’, ma questa critica è stata dimostrata inconsistente dalla dottrina successiva; cfr. COSTA,
Cicerone giureconsulto, II, cit., 198 nt. 2.
73
Cfr. COSTA, Le orazioni di diritto privato di M. Tullio Cicerone, Bologna 1899, 3-27; cfr. l’edi-
zione de Le orazioni (Milano 1964), a cura di V. ARANGIO-RUIZ, ove rileva specificamente ai
nostri fini p. 15 dell’Introduzione.
74
Cfr. Cic., Pro Quinctio 4.14-17.

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18 Paolo Costa

nando beni da lui posseduti nelle Gallie 75. Quando poi Nevio si sottrasse
all’adempimento della promessa, rifiutando qualsiasi prestito se prima
non avessero trovato un regolamento i conti della società, Quinzio, dopo
aver tentato vanamente di rimuovere Nevio da tale posizione, si ritrovò
costretto a chiedere una breve dilazione nel pagamento ai figli di Scapula
e, mediante rappresentanti, fece vendere, a condizioni molto svantag-
giose, i suoi beni in Gallia, per cui prima aveva lasciato sospeso il bando 76.
Tale celerità e svantaggiosità della vendita fa pensare che già fosse esperi-
bile l’actio de pecunia constituta e che proprio per la consapevolezza della sua
soggezione a tale rimedio processuale, e non per un generico dovere
morale, Quinzio si sia così affrettato a procurarsi i beni necessari per il
pagamento dei debiti 77.
Il constitutum appare avere un carattere d’inesorabilità: fa precipitare
gli eventi. Cicerone scrive che dopo il costituto il debitore è adductus in
summas angustias. L’inesorabilità del nostro negozio deriva dalla natura e
dalla struttura stessa dell’azione che lo protegge. Il giudizio in factum
spinge il giudice a ricercare se vi sia effettivamente stato un costituto e se
sia stato adempiuto; in caso d’inadempimento non si potrebbe evitare la
condanna e ciò rappresenta un forte stimolo per il debitore a celermente
ottemperare 78.
Un’altra fonte letteraria che merita menzione appartiene al Satyricon di
Petronio: durante la celebre cena Trimalchionis si verifica un diverbio tra
Ascilto, uno dei protagonisti principali, e un liberto amico e coetaneo di
Trimalchione, di nome Ermerote. Quest’ultimo difende con ardore la
dignità del proprio status libertinus e del proprio modus vivendi, l’onestà,
correttezza e rispettabilità dei suoi rapporti d’affari, in una vera esalta-
zione di una sorta di ‘etica di ceto’ 79 dei liberti; al vertice di tale autocele-
brazione afferma di non avere alcun constitutum 80 con nessuno:
Petr., Satyricon 57.5: Homo inter homines sum, capite aperto ambulo; assem aerarium
nemini debeo; constitutum habui numquam; nemo mihi in foro dixit: ‘Redde quod debes’.

75
Cfr. Cic., Pro Quinctio 5.18.
76
Cfr. Cic., Pro Quinctio 5.20; cfr.M. TALAMANCA, Contributo allo studio delle vendite all’asta nel
mondo classico, Roma 1954, 132-133.
77
Cfr. COSTA, Cicerone giureconsulto, II, cit., 199.
78
Cfr. ROUSSIER, Le constitut, cit., 126.
79
Così E. LO CASCIO, La vita economica e sociale delle città romane nella testimonianza del Satyricon,
in Studien zu Petron und seiner Rezeption, edd. L. CASTAGNA – E. LEFÈVRE – C. RIBOLDI, Berlin
2007, 10.
80
In tale luogo il sostantivo constitutum è evidentemente usato nella sua accezione tecnico-
giuridica; così M. S. SMITH nel suo commento alla Cena Trimalchionis (Oxford 1975, 156) in cui,
espressamente, non accoglie il significato di ‘fissare un giorno per una causa’ (sostenuto invece,
mi pare a torto, da E. V. MARMORALE nell’edizione da lui curata della Cena Trimalchionis
[Firenze 1961, 104]). Nel Satyricon si ha un’altra occorrenza di tale termine (15.5), ma nel signifi-
cato più comune di ‘appuntamento’. Con tale significato il termine ricorre in molte altre fonti
letterarie: ad es. Cic., Ad Att. 12.1; Pro Caec., 12.

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 19

Il passo manifesta un uso comune, anche nella lingua parlata 81, del
termine constitutum nella sua accezione tecnico-giuridica e conferma il
valore e la forza dell’impegno assunto dal debitore con il constitutum: il
rafforzamento della posizione del creditore che si genera con tale vincolo
sorto in capo al debitore è così significativo che rappresenta titolo di vanto
non avere una posizione patrimoniale e finanziaria tale da aver condotto
alla necessaria conclusione di constituta.
La comparazione tra gli usi linguistici nelle fonti letterarie e in quelle
giuridiche, in particolare nel titolo 13.5 del Digesto, mi pare consenta
alcune prime possibili considerazioni preliminari all’analisi dell’istituto,
che sarà svolta più ampiamente infra.
Osservando i profili generali che lo caratterizzano, può già dirsi che il
constitutum nasca come una statuizione di carattere accessorio relativa alla
realizzazione (rectius: all’adempimento) di determinati comportamenti
(rectius: prestazioni) aventi ad oggetto crediti (inizialmente di denaro); la
statuizione ha per oggetto un dies, una scadenza entro la quale deve essere
tenuto il comportamento già convenuto (rectius ai nostri fini: essere adem-
piuta una prestazione cui il soggetto fosse già obbligato), ma tale statui-
zione ha una causa distinta ed autonoma rispetto a quella che sostiene
l’obbligazione principale, benché la necessaria preesistenza di un rapporto
fondamentale, cioè di un’obbligazione originaria, manifesti il carattere
soltanto relativo, dal punto di vista sostanziale dell’autonomia del consti-
tutum rispetto al vincolo principale. La nostra indagine muove dal ricono-
scimento del ruolo del dies come baricentro della nozione di constitutum: il
dies constituti (o dies in quem constituit o tempus constituti) non rappresenta un
ordinario termine contrattuale, cioè non è un semplice dies a quo, bensì un
termine con una diversa caratterizzazione tipologica e che si può definire
dies intra quem. Il constitutum e il suo riconoscimento giuridico hanno proprio
l’utilità originaria di conferire efficacia alla «statuizione avente ad oggetto
la determinazione di una scadenza perentoria per l’adempimento della
prestazione dovuta in base a determinati negozi obbligatori» 82 e precisa-
mente a quelli tutelati prima con la legis actio per condictionem e poi con l’actio
certae creditae pecuniae.

1.4. – Utilità pratica del constitutum


Molti Autori individuano fin dai momenti originari dell’introduzione
del constitutum una stretta relazione con il contratto di mutuo, e inizial-

81
Sulle caratteristiche del linguaggio usato dai liberti cfr. B. BOYCE, The language of the
freedmen in Petronius’ Cena Trimalchionis, Leiden 1991, passim (in particolare su Ermerote p. 90 ss.).
Più in generale sulla posizione dei liberti nella società romana cfr. A. LOS, La condition sociale des
affranchis privées, in Annales (ESC) 50 (1995), 1011-1043.
82
ASTUTI, Studi, I, cit., 28.

.
20 Paolo Costa

mente con il solo mutuo di denaro, come si può inferire dalle testimo-
nianze ciceroniane appena riportate in cui ricorrono proprio promesse di
pagare somme di denaro determinate; sicuramente è anche rilevante la
stessa specificazione dell’actio con riferimento alla ‘pecunia’ constituta. Ulte-
riore conforto, pur solo indiretto, per ritenere che originariamente
l’oggetto del debito rafforzato dal constitutum fosse pecuniario si trae dall’a-
nalisi di un frammento in cui si fa riferimento a Labeone e Sesto Pedio 83,
che sono i giuristi più risalenti tra quelli citati nel titolo 13.5 del Digesto:
D. 13.5.3.2 (Ulp. 27 ad ed.): Si is, qui et iure civili et praetorio debebat, in diem sit obli-
gatus, an constituendo teneatur? et Labeo ait teneri constitutum, quam sententiam et Pedius probat:
et adicit Labeo vel propter has potissimum pecunias, quae nondum peti possunt, constituta inducta:
quam sententiam non invitus probarem: habet enim utilitatem, ut ex die obligatus constituendo se
eadem die soluturum teneatur.

Qui Labeone, seguito da Pedio 84, afferma la validità di una promessa


di pagare intra certam diem da parte di un debitore già obbligato in diem 85 :
tale costituto ha una funzionalità pratica perché consente al creditore di
fare affidamento sul pagamento ad un tempo prestatuito, affidamento che
l’obbligazione generica, pur a termine, non potrebbe assicurare in ragione
del carattere stricti iuris della formula edittale che ne sanziona la prote-
zione giurisdizionale. Nonostante i problemi di esegesi, che investono la
stessa autenticità del passo, la chiusa et adicit Labeo vel propter has potissimum
pecunias, quae nondum peti possunt, constituta inducta è rilevante sia per muovere
ipotesi sull’origine dell’istituto, sia perché contiene, in modo esplicito e al
plurale, il sostantivo pecunia (-s) e ciò consente di suffragare la tesi che il
constitutum avesse in origine lo scopo di rafforzare l’adempimento di debiti
pecuniari, in particolare sorgenti da mutuo.
In questa fattispecie c’era già un debito che si sarebbe potuto esigere
ad un certo termine, poi interviene un constitutum fissando un altro dies:
Labeone (concorde Pedio) ritiene che il dies constituti prevalga e che il consti-
tutum stesso sia stato introdotto per consentire che con esso il debitore si
impegnasse a pagare entro un dato giorno che può coincidere o meno con
il dies a quo ordinario per l’adempimento dell’obbligazione. È ormai pacifi-
camente ritenuto – seguendo i più volte ricordati studi dell’Astuti – che, in
riferimento all’adempimento dell’obbligazione fondamentale cui accede il
constitutum, il dies constituti non si atteggi come dies a quo, bensì come dies intra

L’attività di Pedio, secondo gli studi più recenti, va collocata nella seconda metà del I
83

secolo d. C.: cfr. C. GIACHI, Studi su Sesto Pedio. La tradizione, l’editto, Milano 2005, 4 ss., 42.
84
Sui rapporti tra Pedio e Labeone cfr. GIACHI, Op. ult. cit., passim, sul nostro passo pp. 7-8
nt. 20.
85
Su tale passo cfr. ASTUTI, Studi, I, cit. 126 ss.; ROUSSIER, Le constitut, cit., 92 ss.; FREZZA,
Questioni esegetiche, cit., 703 (= ID., Scritti, II, cit., 319); VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 347 (=
Studi Martini, III, cit., 850). Il finale sull’utilitas della coincidenza tra dies a quo e dies constituti è
probabilmente frutto di un’interpolazione.Per i profili problematici riguardanti il costituto di
un’obbligazione in diem cfr. infra 5.1.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 21

quem e che vi sia una rilevante differenza quanto all’allocazione del-


l’interesse soddisfatto, con il ricorso all’uno o all’altro meccanismo nego-
ziale: l’inserimento di un dies a quo avvantaggia il debitore che può essere
compulsato ed escusso solo a partire da quel giorno; dall’altra parte il dies
intra quem rappresenta un significativo vantaggio per il creditore che sa che
entro quel giorno vedrà adempiuta la prestazione, avendo un efficace
strumento di tutela nell’actio de pecunia constituta. Tale valutazione del-
l’interesse temporale del creditore manifesta tutta la sua efficienza pratica
nel caso del mutuo, negozio protetto da un’azione stricti iuris, in forza della
quale il giudice non avrebbe potuto concedere dilazioni equitative, né
avrebbe potuto avere riguardo – nello stabilire l’ammontare della condem-
natio – all’utilitas temporis od a qualche pactum adiectum.
D. 13.5.3.2 è significativo perché in esso si discute della validità di un
constitutum di un debito che era già a termine. Labeone ne sostiene la vali-
dità e l’utilità, che è quella di avere a tempo breve (intra diem constituti) ciò
che si sarebbe potuto avere ad un tempo più lungo (ex die): enim utilitatem, ut
ex die obligatus constituendo se eadem die soluturum teneatur. Secondo Labeone
quindi l’utilità originaria del constitutum sarebbe stata per il creditore la
possibilità di pretendere l’adempimento nel dies constituti e, in mancanza,
di agire in giudizio de constituta pecunia, senza la necessità di costituire in
mora il debitore.
Su origine del constitutum e incidenza dell’elemento del dies si pone in
apparente contrasto la Parafrasi di Teofilo nel luogo in cui descrive l’ope-
ratività dell’actio de pecunia constituta 86 :
Theoph., Paraph. 4.6.8: eßxrew¥steiv moi eΩ katoùn nomı¥smata. perie¥tyxo¥n soi.
aßpq¥toyn se taỹta. aßpaitoy¥menov syù kaıù boylo¥menov thùn paroỹsan o¶xlhsin diafygeı̃n,
aßntefw¥nhsav eıßpw̃n o™ti « tƒ deka¥tƒ toỹ mhnoùv taỹta¥ soi katabal√ ». Pareluoy¥shv th̃v
prouesmı¥av, aßpq¥toyn se. e¶legev syù toyùv o™royv tw̃n aßgwgw̃n texnologw̃n mhdamo¥uen
seaytoùn yΩ pey¥uynon eı®nai. oyßdeù gaùr eßperw¥thsiv ge¥gonen, ı™na kinhuƒ kataù soỹ hΩ ex
stipulatu, oyßdeù mandàton parhkoloy¥uhsen, ı™na aΩ rmo¥sq hΩ mandati. eΩ wrakwùv toı¥nyn thùn
shùn aßgnwmosy¥nhn oΩ praetor wΩ v yΩ penantı¥an o™ti ma¥xq taı̃v saytoỹ yΩ posxe¥sesin, w©rise
thùn pecuniae constitutae.

Secondo Teofilo, quindi, il constitutum sarebbe sorto nei casi in cui il


debito fosse già scaduto e si fosse accordata al debitore una dilazione
mediante la fissazione di un termine indeclinabile per il pagamento. Da
tale lettura taluni Autori hanno intravisto una discordanza tra un’asserita
originaria ermeneutica del senso dell’introduzione del costituto e una

86
Per il testo seguo la recente edizione curata da J. H. A. LOKIN – R. MEIJERING –
B. H. STOLTE – N. VAN DER WAL (Groningen 2010), peraltro non discostantesi dall’ed. Ferrini,
ove questa trad.: Centum aureos mihi debebas; obviam tibi veni eos repetens. Cum ita peterentur et velles prae-
sentes angustias effugere, pollicitus es decimo mensis die eos te soluturum. Cum dies iam elapsus esset, repetebam a
te, qui actionum fines suptilius captans nullomodo te teneri aiebas. Non enim stipulatio facta fuerat, ut ex stipulatu
tecum agi posset, neque mandatum erat subsecutum ut mandati actio competeret. Tuam igitur improbitatem praetor
respiciens, quae tuis ipsius promissis adversaretur, pecuniae constitutae actionem proposuit.

.
22 Paolo Costa

tarda revisione di essa. A mio parere le posizioni di Labeone e Teofilo


possono collimare pacificamente 87 : può ritenersi che nel caso di sussi-
stenza di un debito le parti avessero utilità a manovrarne gli effetti tempo-
rali, sia che non vi fosse ancora una scadenza e quindi fosse utile fissarla,
sia che già ci fosse, ma non ancora decorsa, e si volesse stabilire un paga-
mento intra diem constituti, sia che fosse già spirato il termine per l’adempi-
mento e il creditore ritenesse utile concedere una dilazione: in tutti i casi
l’impegno del debitore sarebbe stato protetto dall’actio de pecunia constituta,
che avrebbe sanzionato l’eventuale improbitas del debitore, quoniam grave est
fidem fallere (D. 13.5.1 pr.).
La rilevanza dell’interesse del creditore quanto al tempo dell’adempi-
mento anche in negozi che danno luogo a iudicia stricti iuris è però
evidente: se si parte dalla stipulatio certa die di una certa res, dalle fonti
emerge che i sabiniani permisero che per quantificare la vera rei aestimatio si
riconoscesse efficacia alla clausola di scadenza e non al giorno della litis
contestatio (v. D. 12.1.22; D. 13.3.4) 88 : il peso dell’esistenza di un dies certus
solutionis, tale da mutare perfino i criteri di quantificazione della condanna
all’interno di un processo in cui veniva in gioco una condictio, non sfuggiva
quindi ai giuristi romani ed è ragionevole supporre – con Astuti 89 – che
proprio il problema dell’incidenza sulla condemnatio della valutazione del-
l’interesse diei nel caso di mutuo o di stipulatio certae pecuniae sia a fondamento
della genesi e della disciplina del constitutum debiti. Nel caso della statui-
zione di un dies intra quem (ma anche in quello della pattuizione di usurae
non riversate in una stipulatio cumulativa) la rigidità della formula stricti
iuris avrebbe impedito il riconoscimento dell’efficacia di tali manovre
negoziali, ma appare strano immaginare che l’ordinamento non accor-
dasse tutela a situazioni che possono pensarsi di sicura frequenza. Si
consideri che nella fattispecie parallela della statuizione di un locus solu-
tionis il pretore aveva concesso l’editto de eo quod certo loco, nel quale si ha
proprio riguardo all’interesse del creditore a vedere adempiuta la presta-

87
Cfr. C. FADDA, Le garanzie delle obbligazioni. Lezioni di diritto romano, (edd. M. COLAMONICO
– R. ZINGARELLI), Napoli 1897, 43; ASTUTI, Studi, I, cit., 5; KARADENIZ, Klasik Roma Hukukunda
constitutum debiti, cit., 114-115.
88
ASTUTI, Studi, I, cit., 41; ROUSSIER, Le constitut, cit., 106. Tale soluzione portava ad un
nuovo impiego della nozione di mora: prima lo strumento escogitato dai giuristi romani per
permettere la considerazione del danno da ritardo era la stipulazione di una pena convenzionale,
sottoposta alla condizione dell’inadempimento al dies cui era riferita l’obbligazione principale;
con la soluzione sabiniana si inizia a stabilire che il danno da ritardo vada comunque risarcito
per il fatto stesso della tardività della prestazione che rappresenta una lesione dell’interesse del
creditore, anche laddove non venga in considerazione il perimento della cosa, come nel caso del-
le obbligazioni pecuniarie: ciò porterà alla nozione delle c.d. usurae legali, indipendenti dalla
volontà delle parti. Cfr. per fonti e altra letteratura: G. CERVENCA, Contributi allo studio delle usurae
c.d. legali nel diritto romano, Milano 1969, passim; C. A. CANNATA, sv. Mora (storia), in ED. 26 (1976),
924 e 928-929.
89
ASTUTI, Studi, I, cit., 44; così anche ROUSSIER, Le constitut, cit., 107.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 23

zione promessa in un luogo diverso rispetto a quello concordato origina-


riamente 90 : in modo simile nel nostro caso appare utile stimare l’interesse
del creditore all’adempimento in un tempo diverso rispetto a quello
statuito. Dunque l’ipotesi che mi pare ancora oggi più sostenibile rimane
quella di Astuti 91, che vede nell’editto de pecunia constituta lo strumento
processuale che consentiva di far dispiegare efficacia alla fissazione di un
dies certus solutionis che avesse acceduto ad un mutuo di denaro o ad un
negozio formale in cui, di fatto, fosse stato riversato un mutuo (assai
frequentemente una stipulatio, può pensarsi anche un’expensilatio) 92.
La responsabilità di chi è obbligato ex constituto ha tali tratti di partico-
lare rigore perché non aveva per oggetto la semplice dazione della pecunia
debita ad una scadenza fissata solo petitionis causa, ma comportava che dopo
il dies constituti si avesse originariamente una vera e propria impossibilità
giuridica di adempiere – con efficacia liberatoria – la prestazione oggetto
dell’obbligazione principale secondo una dinamica che, come si vedrà
subito di seguito, non è quella del ritardo in senso tecnico, cioè quella del-
la mora, bensì quella dell’illecito contrattuale, intendendo con ciò la viola-
zione di un’obbligazione preeesistente comunque sorta 93.

2. – La qualificazione dogmatica
2.1. – La controversa attribuzione al constitutum della qualifica di pactum
Questione di sicuro interesse classificatorio è quella se il constitutum sia
o meno un pactum; questione aggravata dalla presenza nel nostro titolo di
un frammento ulpianeo che sembra presupporre un collegamento tra la
genesi dell’istituto e l’area concettuale del pacisci 94 :

90
Cfr. F. AMARELLI, Locus solutionis. Contributo alla teoria del luogo dell’adempimento in diritto
romano, Milano 1984, 111 ss., ove letteratura precedente.
91
ASTUTI, Studi, I, cit., 46. Ad ulteriore conforto di questa posizione e concentrando la
nostra attenzione sull’interesse del creditore ad un rafforzamento della propria posizione in forza
della conclusione di un constitutum, si rinvengono conferme significative di questo profilo nelle
fonti letterarie precedentemente indicate. La Pro Quinctio (5.18) dimostra la forza della caratura di
inesorabilità del vincolo assunto col costituto; il Satyricon (57.5) rende ben comprensibile come per
un debitore l’avere sul proprio capo dei constituta sia segno di una situazione finanziaria non
florida e, in ogni caso, di una esposizione a richieste creditorie particolarmente forti e cogenti.
92
Cfr. H. LÉVY-BRUHL, Rec. a ROUSSIER, Le constitut, cit., in RHD. 41 (1963), 108.
93
Definizione conforme a quella della più autorevole civilistica contemporanea; cfr.
C. M. BIANCA, Diritto Civile, V, Milano 1994, 1 ss.; G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità
civile, Padova 2005, 119 ss.; A. D’ANGELO, Buona fede-correttezza nell’esecuzione del contratto, in Trattato
della responsabilità contrattuale, diretto da G. VISINTINI, I, Inadempimento e rimedi, Padova 2009, 101.
94
Per i profili etimologici riguardanti i vocaboli derivanti dalla radice indoeuropea pak-, che
avrebbe il significato originario di ‘rendere stabile’ e successivamente di ‘costituire un legame’ e
da cui discenderebbero pax e pacare (nel VI sec. a. C.), pacere (alla metà del V sec. a. C.), paciscere
(alla metà del III sec. a. C.), pacisci (alla fine del III sec. a. C.), infine nel I sec. a. C. pactio (con
caratura pubblicistica) e pactum (con caratura privatistica), cfr. B. BISCOTTI, Dal pacere ai pacta

.
24 Paolo Costa

D. 13.5.14.3 (Ulp. 27 ad ed.): Constituere autem et praesentes et absentes possumus, sicut


pacisci, et per nuntium et per nosmet ipsos, et quibuscumque verbis.

Tale riferimento al pacisci è considerato interpolato dal Perozzi 95, ma


la dottrina successiva appunta la sua attenzione non tanto sul suo even-
tuale carattere insiticio, quanto sulla correttezza dogmatica dell’inclusione
del constitutum tra i pacta. Le fonti del diritto intermedio, infatti, – all’in-
terno del loro particolare recepimento della nozione di pactum 96 – parlano
di patto di costituto, ma tale nomen, pur invalso nella prassi, diffusissimo nella
letteratura specialmente di area francese 97, e ancora presente nella
dottrina contemporanea 98, significativamente non ricorre nei testi giuri-
dici romani sul constitutum, né può considerarsi conforme al significato

conventa. Aspetti sostanziali e tutela del fenomeno pattizio dall’epoca arcaica all’Editto giulianeo, Milano 2002,
1-16.
95
S. PEROZZI, Il contratto consensuale classico, in Studi in onore di F. Schupfer, Torino 1898, I, 169
(= S. PEROZZI, Scritti giuridici, ed. U. BRASIELLO, Milano 1948, II, 568).
96
Per la nozione di patto nel diritto intermedio e i problemi legati ai c.d. pacta nuda e ai vesti-
menta cfr. ASTUTI, I contratti obbligatori nella storia del diritto italiano, cit., 65 ss. e per i testi preirne-
riani pp. 453 ss.; A. D’ANGELO, Promessa e ragioni del vincolo I. Profilo storico e comparativo, Torino
1992, 71 ss., 83 ss., 99 ss., 115 ss. (in particolare 125 ss. sui rapporti tra obbligazione naturale e
costituto di debito nel diritto comune); P. GROSSI, L’ordine giuridico medievale, Bari 1995, 103 ss.
242 ss.; R. VOLANTE, Il sistema contrattuale nel diritto comune classico. Struttura dei patti e individuazione
del tipo. Glossatori e Ultramontani, Milano 2001, passim (sul costituto di debito cfr. pp. 158, 160, 173,
175); E. STOLFI, A proposito di un fondamentale momento della «tradizione romanistica»: l’elaborazione medie-
vale in materia di pacta, in RDR. 2 (2002), 441 ss.
97
Si vedano solo i titoli di queste opere monografiche, tesi di dottorato o articoli sul consti-
tutum: G. FOURCADE-PRUNET, Du pacte de constitut, Paris 1858; T. GOUBET, Du pacte de constitut en
droit romain, Paris 1863; C. REMY, Du pacte de constitut en droit romain, Paris 1864; E. LAMY, Du pacte
de constitut en droit romain, Paris 1870; BODIN, Des effets du pacte de constitut, cit., 209 ss.; L. VANDIER,
Du pacte de constitut en droit romain, Paris 1874; E. GUILLARD, Les banquiers athéniens et romains: trapé-
zites et argentarii, suivis du pacte de constitut en droit romain, Paris 1875; P. TOUSSAINT DE QUIÈVRE-
COURT, Du pacte de constitut en droit romain, Paris 1875; F. HARANGER, Du pacte de constitut en droit
romain, Paris 1880; H. MARMONIER, Du pacte de constitut, Paris 1882; M. BENTÉJAC, De l’action et du
pacte de constitut en droit romain, Bordeaux 1884; H. DE GUIGNÉ, Du pacte de constitut, Paris 1888;
P. L. CONTAT, Du pacte de constitut, Paris 1890; VALERY, Conjectures sur l’origine et les transformations
du pacte de constitut, cit.; PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit. Si può notare la persistenza del concetto
di ‘patto di costituto’ anche in opere di civilistica contemporanea volte a mostrare l’attualità del
constitutum nella pratica degli affari e nelle costruzioni giurisprudenziali, cfr. per tutti F. JACOB, Le
constitut ou l’engagement autonome de payer la dette d’autrui à titre de garantie, Paris 1998.
98
Ancora nella dottrina novecentesca riconducono la figura ai pacta praetoria R. MONIER,
Manuel de droit romain, Les obligations, Paris 19545, 200; G. LEPOINTE, Les obligations en droit romain,
Paris 1955, 114. Lo stesso V. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Napoli 198914, 334, usa
l’espressione pacta praetoria, benché la consideri «alquanto infelice». G. GROSSO, Il sistema romano
dei contratti, Torino 19633, 192, ritiene la collocazione del constitutum tra i pacta praetoria una «pura
sistemazione di comodo che può dirsi infelice». Analogamente ad Arangio-Ruiz anche
F. SCHULZ, Classical Roman Law, Oxford 1951, 471 e 559-560, inserisce il constitutum tra i pacta prae-
toria, ma poi discute tale denominazione, osservando che nella giurisprudenza e nell’Editto non
ricorre mai il termine di pactum per designare tale atto giuridico, ma è comunque opportuno
usarlo perché la natura giuridica è quella del ‘patto’ inteso come accordo informale. Ancora di
recente inseriscono il constitutum tra i pacta praetoria G. MELILLO, Contrahere, pacisci, transigere. Contri-
buti allo studio del negozio bilaterale romano, Napoli 1994, 235 ss., MARRONE, Istituzioni, cit., 510;
GIACHI, Studi su Sesto Pedio, cit., 7 nt. 19.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 25

tecnico (e perciò da prediligersi) di pactum. Tale significato è stato costruito


dalla dottrina 99 sulla base della disciplina del pactum conventum il quale,
com’è noto, non dava origine ad una azione, ma soltanto ad un’ecce-
zione100; e già da ciò si vede chiaramente come la nozione di pactum fosse
collegata, rectius limitata, all’ambito processuale e come non si possa rico-
noscere nell’edictum de pactis conventis una sorta di «carta del consensualismo
romano»101, attribuendogli un rilievo sul piano del diritto sostanziale che
già ad autorevole dottrina è sembrato insostenibile102. Tra gli Autori che
hanno escluso che il constitutum rappresenti una fattispecie sussumibile al
concetto di pactum si segnalano Manenti103, Ferrini104, D’Ors105, Levy-

99
Cito solo alcune opere recenti in cui si affronta il tema dei rapporti tra la nozione di patto
e la pecunia constituta: MAGDELAIN, Le consensualisme, cit., 20 ss.; G. MELILLO, sv. Patti (storia), cit.,
479 ss. (spec. 482 e nt. 29); F. STURM, Il pactum e le sue molteplici applicazioni, in Contractus e pactum.
Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo-repubblicana. Atti del convegno di diritto romano e della presenta-
zione della nuova riproduzione della ‘littera Florentina’, Copanello 1-4 giugno 1988, ed. F. MILAZZO, Napoli
1990, 149 ss. spec. 177 ss.
100
Cfr. D. 2.14.7.4 (Ulp. 4 ad ed.): Sed cum nulla subest causa, propter conventionem hic constat non
posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem. Su tale passo cfr.
P. VOCI, La dottrina romana del contratto, Milano 1946, 243 ss.; MAGDELAIN, Le consensualisme, cit.,
23 ss. 40 ss. spec. 46 e nt. 117; H. P. BENÖHR, Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten
des klassischen römischen Rechts, Hamburg 1965, 13 ss.; G. MELILLO, In solutum dare: contenuto e dottrine
negoziali nell’adempimento inesatto, Napoli 1970, 73 ss.; ID., Contrahere, pacisci, transigere, cit., 212 ss.;
R. SANTORO, Il contratto nel pensiero di Labeone, in AUPA. 37 (1983), 206 ss. 235 ss. 253 ss.;
F. GALLO, Eredità di giuristi romani in materia contrattuale, in SDHI. 55 (1989), 123-190; A. SCHIA-
VONE, La scrittura di Ulpiano. Storia e sistema nelle teorie contrattualistiche del quarto libro ad Edictum, in Le
teorie contrattualistiche romane nella storiografia contemporanea. Atti del convegno di diritto romano (Siena 14-15
aprile 1989), ed. N. BELLOCCI, Napoli 1991, 146 ss. Cfr. P.S. 2.14.1: ex nudo pacto inter cives Romanos
actio non nascitur, su cui cfr. R. KNÜTEL, Contrarius consensus. Studien zur Vertragsaufhebung im römischen
Recht, Köln-Graz 1968, 61 ss.; B. SCHMIDLIN, Die römischen Rechtsregeln, Köln-Wien 1970, 97 ss.;
R. MEYER-PRITZL, Pactum, conventio, contractus. Zum Vertrags – und Konsenverständnis im klassischen
römischen Recht, in Pacte, convention, contrat. Mélanges en l’honneur du Prof. B. Schmidlin, edd. A. DUFOUR
– I. RENS – R. MEYER-PRITZL – B. WINIGER, Bâle 1998, 114 ss.
101
Così MAGDELAIN, Le consensualisme, cit., 45.
102
Per il dibattito dottrinale sul punto cfr. G. G. ARCHI, Ait praetor: «pacta conventa servabo».
Studio sulla genesi e sulla funzione della clausola nell’Edictum Perpetuum, in De iustitia et iure. Festgabe für
U. von Lübtow zum 80. Geburtsag, edd. M. HARDER – G. THIELMANN, Berlin 1980, 373 ss. spec.
376 ss., ove letteratura (= ID., Scritti di diritto romano, I, Milano 1981, 481 ss. spec. 485 ss.). Di
recente ha ribadito l’insostenibilità della tesi del Magdelain C. A. CANNATA, La nozione di contratto
nella giurisprudenza romana dell’epoca classica, in Autour du droit des contrats. Contributions de droit romain en
l’honneur de F. Wubbe, ed. P. PICHONNAZ, Genève – Zürich – Bâle 2009, 19-48.
103
C. MANENTI, Contributo critico alla teoria generale dei pacta, in Studi Senesi, 7 (1891), 251; ID.,
Pacta conventa servabo, in Studi Senesi, 31 (1915), 203 ss., nega la qualificazione di pactum perché il
constitutum genera un’azione; così anche PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit., 48.
104
C. FERRINI, Sulla teoria generale dei pacta, in Filangieri, 17 (1892), 65 ss. (= ID., Opere, ed.
E. ALBERTARIO, Milano 1929, III, 243 ss.); ID., Note a GLÜCK, cit., 160 nt. e), oltre a ritenere che
in origine il constitutum fosse un istituto formale, rigetta in quanto «mal detta» l’espressione ‘patto
pretorio’ e lo qualifica ‘patto ordinario’, definizione idonea a distinguerlo dai c.d. pacta praetoria,
ma che non sembra avere alcun sostegno nelle fonti. Anche KAPPEYNE VAN DE COPPELLO, Über
constituta pecunia, cit., 247 e 339, parla di ein gewöhnliches pactum.
105
A. D’ORS, Rec. a MAGDELAIN, Le consensualisme, cit, in AHDE. 29 (1959), 726, nega la
qualificazione di pactum per il constitutum (e il receptum) con una motivazione chiara, che muove

.
26 Paolo Costa

Bruhl106, Albanese107, Sturm108. Mi pare utile menzionare la posizione di


Burdese – di recente richiamato anche dalla Ricart Martì109 – il quale
comparando D. 13.5.14.3 con D.13.5.1 pr., in cui si parla di constituta ex
consensu facta, ammette che tali frammenti avallino l’idea di una sostanza
consensuale dell’atto, che si può anche considerare classica, ma precisa
che il constitutum (così come il receptum ed il iusiurandum c.d. voluntarium) non
sia mai stato qualificato come patto nelle fonti classiche, né presenti
secondo le prospettive classiche una configurazione pattizia. Anche
Varvaro riafferma, di recente, che l’utilizzo dell’espressione ‘patto
pretorio’ per il constitutum rappresenti una tralatizia sedimentazione della
storiografia romanistica da cogliersi in tutta la sua improprietà110. È
evidente che una soluzione piana della questione non si ritrovi in dottrina,
soprattutto perché la terminologia è usata in modo discontinuo dalla
tradizione romanistica e dagli autori otto – novecenteschi.

2.2. – L’adiectio diei ed i pacta adiecta in continenti


È ormai pacifica la considerazione dell’importanza della statuizione di
un dies nei debiti pecuniari sorgenti da un mutuo, ma la questione che ora
si pone, inerendo alla possibile qualificazione del constitutum come pactum, è
quella di individuare se la figura del dies constituti rappresenti un’evolu-
zione del pactum adiectum 111 oppure abbia avuto una storia autonoma.
I pacta adiecta hanno la funzione di consentire modificazioni degli

dall’essenza ontologica e teleologica dell’istituto: «que el constitutum (y los recepta) no fueran


llamados pacta se explica perfectamente si tenemos en cuenta que servían para agravar la situa-
ción del deudor, lo que resulta el efecto contrario al de los pactos».
106
LÉVY-BRUHL, Rec. a ROUSSIER, cit., 107-108, sottolinea che soltanto i glossatori medie-
vali hanno attribuito al constitutum la denominazione di pactum e che quindi parlare di patti pretori
rappresenti «une manière défectuese de l’exprimer».
107
ALBANESE, Gli atti negoziali, cit., 155, non pone i constituta (e i recepta) tra i pacta praetoria, anzi
ritiene tale designazione ormai superata, e li considera in modo autonomo tra le forme negoziali
libere.
108
STURM, Il pactum e le sue molteplici applicazioni, cit., 177-178, ribadisce che il constitutum nelle
fonti classiche non è mai qualificato come patto, e ciò per la sostanza dell’Editto pretorio che
accordava null’altro che un’exceptio a favore del paciscente, benché dall’angolatura dei moderni,
influenzati dalla già indicata tradizione del diritto intermedio, il nostro negozio presenti una
configurazione che può dirsi pattizia.
109
A. BURDESE, sv. Patto (diritto romano), in NNDI. 12 (1965), 711; RICART MARTÌ, Constitutum
debiti, cit., 698-699.
110
VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 329-331 (= Studi Martini, III, cit., 829-832).
111
Di tale configurazione era sicuro GIRARD, Manuel élémentaire, cit., 641, ove si incontra un
passo che manifesta lo stato della manualistica maggioritaria dei primi decenni del Novecento: «Le
pacte de constitut avait pourtant une nouvelle derogation au principe que le simple pacte ne fait
pas nâitre d’action: il y avait là un pacte adjoint ex intervallo, qui, au lieu de produire seulement une
exception, faisait naître une action, et par suite ce pacte se trouva fournir un procédé très
commode pour obtenir, au moins quant aux créances ayant un certain objet, par un simple accord
de volontés, dénué de toutes formes, possible même entre absents, des résultats qui, selon le droit
civil, n’auraient pu être atteints qu’à l’aide d’un contrat formel, pratiquement d’une stipulation».

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 27

effetti “normali” dei negozi giuridici e nelle fonti si trovano largamente


attestati sia nei contratti onerosi, sia nella donazione112 : tali pacta non
presentano, tuttavia, un regime giuridico unitario non essendo negozi
autonomi, ma elementi di un negozio principale, il cui trattamento giuri-
dico coinvolge anche i pacta che ad esso pertengono113. Dalle fonti risulta
che per i bonae fidei iudicia, ancora secondo la giurisprudenza del III secolo
d. C., valesse il principio pactum adiectum in continenti inest contractui114, mentre
si deve ricordare come sia provato già dal Grosso che l’inerenza dei pacta
adiecta ai negozi protetti da iudicia stricti iuris non possa considerarsi clas-
sica115. Per quanto riguarda la stipulatio è stato dimostrato116 che l’inerenza
ad essa di tali patti rappresenta uno dei prodotti dell’evoluzione deforma-
lizzante di tale negozio, essendo per lungo tempo inammissibile che potes-
sero spiegare efficacia sul terreno di uno strumento così formale patti o
convenzioni accessorie non coperte della necessaria forma. Limitatamente
al caso che più ci riguarda, cioè il mutuo, ricorrono alcuni passi117che
sembrano riconoscere il principio dell’inerenza dei pacta al mutuo118, ma
già Grosso li dimostra ampiamente rimaneggiati per interventi postclassici
e anche bizantini. Tra questi uno riveste per noi particolare interesse:
D. 12.1.22 (Iul. 4 ex Minicio): Vinum, quod mutuum datum erat, per iudicem petitum est:
quaesitum est, cuius temporis aestimatio fieret, utrum cum datum esset an cum litem contestatus
fuisset an cum res iudicaretur. Sabinus respondit, si dictum esset quo tempore redderetur, quanti tunc
fuisset, si dictum non esset, quanti tunc fuisset, cum petitum esset. Interrogavi, cuius loci pretium
sequi oporteat. Respondit, si convenisset, ut certo loco redderetur, quanti eo loco esset, si dictum non
esset, quanti ubi esset petitum.

112
Cfr. GROSSO, Il sistema romano dei contratti, cit., 178 ss.; MAGDELAIN, Le consensualisme, cit.,
49 ss.; ALBANESE, Gli atti negoziali, cit., 149 ss.; MELILLO, Contrahere, pacisci, transigere, cit., 253 ss.
113
Cfr. D. 2.14.7.5 (Ulp. 4 ad ed.), su cui R. CARDILLI, Il problema della resistenza del tipo contrat-
tuale nel diritto romano tra natura contractus e forma iuris, in Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto
privato 3, ed. R. FIORI, Napoli 2008, 73 ss., ove letteratura precedente. Si ricordi la distinzione
tra pacta ex (o in) continenti e pacta ex intervallo: i primi, conclusi contestualmente al contratto nell’atto
della sua formazione, concorrevano a modellarlo, e quindi ad esso inerivano ed erano accessori,
sia che fossero pro reo, sia pro actore; i secondi, distinti e autonomi rispetto al contratto, interveni-
vano successivamente alla sua conclusione, non inerendo ad esso, e quindi, soltanto se pro reo,
avevano un’efficacia, che era quella di produrre l’exceptio; cfr. GROSSO, Il sistema romano dei
contratti, cit., 179-180.
114
Cfr. R. KNÜTEL, Die Inhärenz der exceptio pacti im bonae fidei iudicium, in ZSS. 84 (1967),
133 ss.
115
Cfr. G. GROSSO, L’efficacia dei patti nei bonae fidei iudicia, in Studi Urbinati 1 (1927), 26-69 e II,
1-2 (1928), 1-33 (= ID., Scritti storico-giuridici, III, Torino 2001, 1 ss.) e Efficacia dei patti nei bonae fidei
iudicia. Patti e contratti, in Memorie dell’Istituto giuridico della Regia Università di Torino 2a s., III, Torino
1928, 3-42 (= ID., Scritti, cit., III, 84 ss.). Ai nostri fini fondamentali soprattutto le pp. 4-14 (=
85-99) di quest’ultima opera. Segue esplicitamente Grosso U. BRASIELLO, Sull’elemento subiettivo nei
contratti, in Studi Urbinati 3 (1929), 112 nt. 4.
116
Cfr. J. ROUSSIER, Le pacte adjoint in continenti à la stipulation, in Studi in onore di E. Betti, IV,
Milano 1962, 3-13.
117
Cfr. D. 12.1.7 (Ulp. 26 ad ed.); D. 12.1.11.1 (Ulp. 26 ad ed.); D. 12.1.22 (Iul 4 ex Minicio);
D. 13.3.4 (Gai. 9 ad ed. prov.); D. 22.1.41.1 (Mod. 3 resp.).
118
Come vuole GIRARD, Manuel élémentaire, cit., 630 nt. 5.

.
28 Paolo Costa

Qui si vede con chiarezza che, secondo Sabino (e Giuliano che lo cita
senza dissentire), il tempo (e il luogo) convenuto per l’esecuzione avevano
efficacia per l’aestimatio litis: Grosso119 ritiene probabile che il dies conve-
nuto per la restituzione potesse essere un elemento inerente al mutuo e
suffraga tale tesi indicando il passo di Gaio (3.90) da cui si ricava la
nozione di mutuo come di un contratto in cui avviene la dazione di una
determinata quantità di cose fungibili120 ut accipientium fiant et quandoque nobis
non eadem, sed alia eiusdem naturae reddantur: il quandoque apparirebbe tollerare
la fissazione di un termine per la restituzione e questa possibilità rientre-
rebbe nel concetto stesso di mutuo; sia chiaro però che da tale considera-
zione Grosso non trae una presa di posizione favorevole al ricono-
scimento di una generale inerenza a tale contratto dei pacta adiecta in conti-
nenti. Le conclusioni di Grosso, intermedie tra chi nega ogni rilevanza del-
la statuizione di un dies nel mutuo e chi invece la sostiene, sono accettate
dall’Astuti121, ma in parte emendate, in tempi più recenti, dalla Sacconi122
che sottolinea che per Gaio l’intesa comporti che le cose mutuate vengano
restituite, ma non si precisa se la data di restituzione possa essere oggetto
di un esplicito accordo. Sacconi ammette che D. 12.1.22 fornisca un argo-
mento per sostenere la possibilità di un’intesa esplicita circa il tempo di
restituzione della res di cui tenersi conto per la litis aestimatio, ma sottolinea
che si tratta del caso di un mutuo di derrate e che non si hanno testimo-
nianze nel caso di mutuo di pecunia. Secondo la Sacconi la conventio poteva
contenere un termine per la restituzione e tale termine sarebbe divenuto
integrante l’obligatio 123, ma quello che per noi rileva è che qui il termine si
configuri ancora come dies a quo: l’obligatio sorge immediatamente, ma per
esigere la prestazione deve attendersi la scadenza del dies, pena una pluris
petitio tempore. Va ribadito, per evitare fraintendimenti, che, invece, il dies

119
GROSSO, Efficacia dei patti nei bonae fidei iudicia. Patti e contratti, cit., 8 (= 90). Tesi poi ribadita
in GROSSO, Il sistema romano dei contratti, cit., 176. Il nostro passo è normalmente posto in compa-
razione con D. 13.3.4 (Gai. 9 ad ed. prov.) in tema di adiectio loci.
120
Si ricordi che questo attributo, di cui anch’io d’ora innanzi farò uso, non si rinviene nelle
fonti giuridiche romane, nelle quali si trovano piuttosto espressioni come: res quae pondere numero
mensura constant (o consistunt o continentur o valent); cfr. D. 12.1.2.1 (Paul. 28 ad ed.); D. 23.3.42 (Gai 11
ad ed. prov.); D. 30.30 pr. (Ulp. 19 ad Sab.); D. 35.2.1.7 (Paul. lib. sing. ad. leg. Falc.); D. 44.7.1.2
(Gai. 2 aur.); I. 3.14 pr.; cfr. G. GROSSO, Corso di diritto romano. Le cose, Torino 1941, 261 ss. (rist. in
RDR. 1 [2001], 167 ss.).
121
ASTUTI, Studi, I, cit., 48.
122
G. SACCONI, Conventio e mutuum, in Index 15 (1987), 423; così anche PULITANÒ, De eo quod
certo loco, cit., 68 ss., cui rinvio per l’approfondimento del tema e la citazione della letteratura
precedente.
123
Ad un dies creditae pecuniae allude anche D. 26.7.8. Cfr. M. KASER, Mutuum und stipulatio, in
Eranion in honorem G. S. Marikadis, I, Athenai 1963, 170 ss. (= ID., Ausgewählte Schriften II, Napoli
1976, 288 ss.).

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 29

constituti rappresenta un dies intra quem e che per tale finalità le fonti non
sembrano offrire alternative alla conclusione di un constitutum debiti. La
struttura rigida del negozio e della sua tutela processuale a proposito del
mutuo (e in particolare il mutuo di denaro, poiché per gli altri genera già si
è vista la maggiore apertura dei sabiniani quanto al tempo di riferimento
per la litis aestimatio) impediva riconoscimenti di efficacia alla statuizione
della scadenza e apprezzamenti del corrispondente interesse del creditore:
lo stesso limite si verificava anche per la condictio certae rei. Riguardo ad un
possibile avvicinamento, almeno in punto di efficacia pratica, del consti-
tutum ai pacta adiecta, deve sottolinearsi che il constitutum non può confon-
dersi con tali patti, perché, mentre un pactum adiectum in un giudizio di
stretto diritto spiega efficacia in quanto appartenente alla genesi del
negozio tutelato e rivestito della sua forma, invece il constitutum aveva una
speciale e autonoma tutela edittale. Da ciò consegue che non può appli-
carsi al costituto la distinzione intercorrente per i pacta adiecta tra pacta in
continenti e ex intervallo, che sicuramente è stata generalizzata dai bizantini e
che sarebbe, in ogni caso, difficilmente riferibile ai patti relativi al mutuo,
così come alla stipulatio124. Dunque quello che va sottolineato del costituto
non è il suo susseguire in continenti o ex intervallo al debitum, bensì il suo porsi
in relazione di accessorietà con l’obbligazione principale.

2.3. – Per una rilettura di D. 13.5.14.3 (Ulp. 27 ad ed.)


Dalla discussione delle diverse posizioni dogmatiche fin qui presentate
appare chiaro che non può più accogliersi la qualificazione del constitutum
come pactum inteso in senso tecnico, perché le caratteristiche strutturali dei
due istituti confliggono. In base a ciò, tuttavia, non sarebbe ragionevole
pretermettere il problema della presenza di D. 13.5.14.3, semplicemente
congetturando che si tratti di un luogo interpolato. Credo piuttosto che
sia da sottolineare come qui Ulpiano non utilizzi la forma sostantivale
pactum, bensì quella verbale nella diatesi deponente pacisci, richiamando, a
parer mio, tutta la portata semantica che il verbo in tale forma comporta.
La Biscotti raggiunge di recente su questo tema alcuni risultati che mi
sembrano applicabili anche al nostro passo, da lei non commentato, né
citato nella sua pur assai documentata monografia. Muovendo da alcune
testimonianze letterarie di età repubblicana, in particolare plautine125,
l’Autrice ipotizza che la diatesi deponente pacisci, che sostituisce, secondo
un’evoluzione che non trova spiegazioni convincenti neppure negli studi

124
S. RICCOBONO, Stipulatio ed instrumentum nel diritto giustinianeo, in ZSS. 43 (1922), 344 ss.;
GROSSO, Efficacia dei patti nei bonae fidei iudicia. Patti e contratti, cit., 5; ASTUTI, Studi, I, cit., 60; ID., I
contratti obbligatori nella storia del diritto italiano, cit., 69.
125
Plaut. Aul. 200 ss. 254 ss.; Asin. 734; Bacchid. 865-871 e 879-883; Poen. 1155-1157; Pseud.
225; cfr. BISCOTTI, Dal pacere ai pacta conventa, cit., 123 ss. spec. 129-132.

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30 Paolo Costa

dei filologi126, la forma pacere delle XII Tavole e il paciscere che si incontra
solo in un passo di Nevio (Bell. Pun. 7), arricchisca il verbo di un significato
più puntuale e specifico rispetto all’originario. Oltre al fondamentale
contenuto semantico di ‘ristabilire la pace, riequilibrando una situazione’,
il verbo pacisci si venerebbe di sfumature di significato, tipiche dei depo-
nenti, che richiamano l’idea del ‘compiere alcunché nel proprio interesse’
e cioè di ‘fare l’atto del pacere nel proprio vantaggio’, sottolineando così la
centralità dell’agente, che sarebbe colui che ha uno specifico e peculiare
interesse a che si realizzi l’azione oggetto del pacisci al posto di un’altra per
lui più dannosa. Secondo la Biscotti il passaggio al sostantivo pactum, che
reca seco l’impronta del tempo perfetto del modo participio nel significato
di ‘ciò che è stato pactum’, porrebbe maggiormente in ombra il ruolo del-
l’agente, in quanto l’azione è ormai data per compiuta, mentre farebbe
risaltare la posizione del soggetto che ne beneficia, su cui ricadono gli
effetti dell’azione. Anche commentando il noto passo di D. 50.17.73.4
(Q. M. Scaev. l. s. o™rwn)127, l’Autrice individua nel pacisci gli elementi dello
scambio riequilibratore e dell’unilateralità dell’atto sul piano della strut-
tura, benché sul piano genetico inizi ad avere un rilievo maggiore l’ele-
mento del consenso, che avrà un ruolo centrale nelle figure contrattuali
che lentamente vanno emergendo e che, secondo la Biscotti, hanno
addentellati riconducibili alla medesima area concettuale del pacisci 128.
Esaminando alcuni passi di Alfeno Varo, tra cui soprattutto D. 18.1.40 pr.
(Paul. 4 epitom. Alfeni dig.), l’Autrice129 individua la presenza nel verbo
pacisci di un’impronta di unilateralità130 che è rafforzata dal suo uso sinoni-
mico, in questo passo alfeniano, con la locuzione legem dicere, cosicché il
pacisci acquisisce una portata semantica assai simile a quella di ‘statuire
unilateralmente’, benché tale unilateralità soggettiva venga attenuata
dalla bilateralità oggettiva del contenuto della statuizione, cioè di quanto
si va a stabilire con l’atto del pacisci: può dirsi, in breve, che divenga
sempre più rilevante la volontà delle parti limitatamente al regolamento
del negozio concluso. La Biscotti risolve131 la sua ricerca ipotizzando che
in età tardo-repubblicana l’atto di pacisci si caratterizzasse per due
elementi contenutistici e uno formale: gli elementi contenutistici sono il

126
Cfr. P. FLOBERT, Les verbes déponents latins de origines à Charlemagne, Paris 1975, 62, 289,
357 ss.
127
D. 50.17.73.4: Nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest, su cui
cfr. BISCOTTI, Dal pacere ai pacta conventa, cit., 147 ss., ove letteratura precedente.
128
BISCOTTI, Dal pacere ai pacta conventa, cit., 157.
129
Cfr. B. BISCOTTI, Il mercante e il contadino, in Labeo 45 (1999), 368 ss.; EAD., Dal pacere ai
pacta conventa, cit., 333 ss., ove letteratura precedente.
130
BISCOTTI, Dal pacere ai pacta conventa, cit., 351.
131
BISCOTTI, Op. ult. cit., 412 ss.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 31

primo funzionale, consistente nell’essere un mezzo per realizzare la


volontà di mantenere un pacifico equilibrio personale e patrimoniale tra
consociati, e l’altro strumentale, consistente nel permettere la ricerca del-
l’equo scambio tra le parti, contemperante gli interessi, che si pone in
prospettiva teleologica rispetto all’elemento funzionale; la caratterizza-
zione formale è ravvisata nell’unilateralità soggettiva dell’atto di pacisci,
che si configura sempre come offerta di una parte finalizzata ad ottenere
alcunché dall’altra. Tale ultima caratteristica evolverebbe con la progres-
siva emersione ed accentuazione dell’elemento dell’accordo tra i due paci-
scenti volto a conseguire uno spostamento di ricchezza, o la soddisfazione
di interessi, senza vulnerare, bensì mantenendo e, ancor più, agevolando
la conservazione dell’equilibrio tra gli interessi stessi.
Le ricerche della Biscotti mi sembrano di sicura utilità per ipotizzare
una rilettura del frammento ulpianeo da cui ci siamo mossi. Può pensarsi,
innanzitutto, che con questa proposizione parentetica Ulpiano non
volesse indicare una categoria giuridica cui ricondurre i constituta: se
questo fosse stato l’obiettivo del giurista mi sembrerebbe difficilmente
spiegabile l’utilizzo dell’infinito invece del participio perfetto sostantivato
– per di più in questa costruzione del periodo in cui il riferimento al
pacisci è solo incidentale; in ogni caso, si potrebbe immaginare che si
riscontrerebbero nelle fonti altri luoghi in cui è utilizzato il concetto di
pacisci, e ancor più il sostantivo pactum ad indicare il constitutum. Proprio il
carattere incidentale del riferimento, l’utilizzo del verbo al modo infinito
e soprattutto la simmetrica specularità con il verbo constituere, che apre il
frammento, anch’esso all’infinito, mi pare che faccia pensare piuttosto ad
una funzione esemplificativo-esplicativa della parentesi posta nel discorso
ulpianeo. La mia opinione è che qui Ulpiano volesse comparare il consti-
tuere al pacisci e non sussumere il primo nell’area concettuale del secondo:
sul piano dogmatico la comparazione, finanche analogica, è natural-
mente cosa ben diversa rispetto ad un’assorbente sussunzione. Il constituere
risulterebbe così più intelligibile per il lettore del commentario ulpianeo
perché vengono richiamate le caratteristiche non tanto del pactum, inteso
in senso tecnico-giuridico, quanto piuttosto del pacisci, inteso probabil-
mente con il significato che aveva nel linguaggio meno specialistico.
Proprio la portata semantica di pacisci, come ricostruita dalla Biscotti, ben
si attaglia, in effetti, ad un avvicinamento al significato di constituere:
studiando gli usi linguistici si è visto come ricorra nel contenuto di senso
di entrambi i verbi la tensione tra l’unilateralità dell’atto della statuizione
ed il coinvolgimento consensuale di altri soggetti che sarebbero stati inve-
stiti dagli effetti della statuizione. Nel constituere, come nel pacisci, può
vedersi un momento genetico unilaterale, con la statuizione di alcunché
da parte di un soggetto e poi un’evoluzione consensuale della dinamica
del rapporto.

.
32 Paolo Costa

Il passo, come già detto, non può non essere posto in riferimento con
il regime della stipulatio; pare che Ulpiano voglia proprio elencare i requi-
siti che distinguono il constitutum dalla stipulatio: la possibile conclusione
inter absentes, per nuntium e quibuscumque verbis. Nel constitutum come nei patti
non c’era il rigore formale caratterizzante la stipulatio e qui ci interessa
sottolineare il collegamento semantico tra l’area del pacisci e quella del
constituere e come alcune modalizzazioni giuridiche del fenomeno pattizio
assonino con le dinamiche genetiche e operative del constitutum. Ciò ci
permette di concludere che il constitutum non sia riconducibile alla cate-
goria dei patti e quindi sia scorretta dogmaticamente l’inclusione nei pacta
praetoria che si è tralatiziamente reiterata in dottrina, ma, ciononostante,
deve riconoscersi che il constitutum abbia un contenuto intimamente
pattizio, se con questo attributo si intende una consensualità di effetti e di
riflessi sulla sfera giuridica individuale; si ricordi però che usiamo una
qualificazione che è il precipitato storico della tradizione medievale, con
tutte le influenze che, nella formazione di tale concetto, hanno avuto la
scienza canonista e il contatto con le consuetudini dell’area germanica.

2.4. – Carattere consensuale o unilaterale del constitutum


Le conclusioni raggiunte sull’area semantica di constituere e ancor più
sui rapporti con l’area del pacisci ci consentono di affrontare il cruciale
nodo del carattere consensuale o unilaterale del constitutum: la dottrina
propende per la tesi della formazione unilaterale, ma l’aspetto formale
non è sufficiente a risolvere il problema sostanziale. Sul piano linguistico
già si è rilevato (supra § 1.3) che l’attribuzione di un valore semantico deci-
sivo alla preposizione cum, che appartiene all’etimo di constituere, forse è
ipotizzabile per le origini dell’istituto, ma non è difendibile per gli usi che
constano dalle fonti, in cui il costrutto constituere alicui se soluturum132 fa risal-
tare la volontà del debitore, mentre non è conferito alcun rilievo letterale
alla volontà del creditore133. Bruns e Philippin, seguiti da Astuti e dalla
Karadeniz134, ritengono che la forma del constitutum sia quella di una
dichiarazione unilaterale e l’idea della convenzione trovi emersione solo
per la presenza del riferimento al creditore, che sotto il profilo grammati-

132
Cfr. P.S. 2.2.1.9; D. 13.5.2; 13.5.3.2; 13.5.4; 13.5.5 pr., 1, 4, 5, 6; 13.5.8; 13.5.11 pr.;
13.5.13; 13.5.14 pr.; 13.5.18.1; 13.5.19.2; 13.5.21 pr., 2; 13.5.23; 13.5.28; 46.3.59; CI. 4.18.1; I. 4.6.
133
L’unico frammento in cui l’espressione constituere quis potest è riferita al creditore è
D. 13.5.16.1, ma deve dirsi che esso è considerato probabilmente rimaneggiato da B. BIONDI, Di
nuovo sulla dottrina romana dell’actio arbitraria, in BIDR. 26 (1913), 21, seguito da ASTUTI, Studi, I, cit.,
118.
134
BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 299; PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit., 14; ASTUTI, Studi,
II, cit., 13 ss.; KARADENIZ, Klasik Roma Hukukunda constitutum debiti, cit., 55 ss. Queste soprattutto
sono le opere monografiche che hanno condizionato la maggior parte della manualistica succes-
siva.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 33

cale è reso con l’uso del caso dativo. Segrè135 compara il momento gene-
tico del constitutum e quello della stipulatio, rilevando il discrimen nel fatto che
l’efficacia del primo dipende soltanto dalla dichiarazione del debitore e
non solo non è necessaria una precedente interrogazione orale o scritta
del creditore, ma essa, qualora vi fosse, sarebbe un elemento di fatto, inin-
fluente e mai indispensabile. Marrone136 sottolinea che nella prassi la
dichiarazione del costituente fosse probabilmente non solo accettata, ma
sollecitata dal creditore che ne avrebbe tratto vantaggio.
D. 13.5.1 pr. sembra militare contro l’impostazione unilateralistica:
Hoc edicto praetor favet naturali aequitati, qui constituta ex consensu facta custodit,
quoniam grave est fidem fallere. Tuttavia, in questo testo137, il costrutto ex
consensu non va inteso come implicante la necessità di una espressa dichia-
razione del creditore per vincolare il debitore, bensì deve dirsi che il
comportamento del creditore possa configurarsi come meramente recet-
tizio della dichiarazione unilaterale (vincolante) del debitore, tanto più
che nei testi non si dà testimonianza di casi o modi di manifestazione del
consenso da parte del creditore. Ciò si spiega anche dal punto di vista
pratico, perché dal costituto non sarebbe potuto discendere alcun pregiu-
dizio in capo al creditore.
In modo assai conciso, ma molto convincente, Burdese138, in critica
alla lettura di Magdelain che vede nel constitutum un esempio del riconosci-
mento pretorio del consensualismo, scrive che non vi sono fondate ragioni
per escludere la sostanziale classicità del richiamo al consenso contenuto
nel frammento riportato, ma ribadisce che l’intervento del creditore non

135
SEGRÈ, Le garanzie personali, I, cit., 269 nt. 1. Cfr. anche PHILIPPIN, Le pacte de constitut,
cit., 49.
136
MARRONE, Istituzioni, cit., 510.
137
La genuinità di questo passo è stata spesso contestata per il richiamo alla naturalis aequitas
ed alla fides e per lo stile enfatico, che sembrano di matrice bizantina: F. PRINGSHEIM, Ius aequum
und ius strictum, in ZSS. 42 (1921), 667 nt. 5; ID., Beryt und Bologna, in Symbolae Friburgenses in honorem
O. Lenel, Leipzig 1931, 267; V. DE VILLA, Studi sull’obligatio naturalis in Studi sassaresi 17 (1939), 65;
ROUSSIER, Le constitut, cit., 13. ASTUTI, Studi, II, cit., 14-15, si pone in una posizione piuttosto
ambigua, mentre a favore della sostanziale classicità del richiamo al consenso si levano le voci
della dottrina più moderna: TONDO, In tema di constitutum debiti, cit., 220; A. BURDESE, Rec. a
ROUSSIER, Le constitut, cit., in Iura 10 (1959), 222; KARADENIZ, Klasik Roma Hukukunda constitutum
debiti, cit., 144; RICART MARTÌ, Constitutum debiti, cit., 698 ss.; VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit.,
330 nt. 7 (= Studi Martini, III, cit., 830 nt. 7).
138
A. BURDESE, Rec. a MAGDELAIN, Le consensualisme, cit., in Iura 10 (1959), 213-214; ID., sv.
Patto (diritto romano), cit., 711. L’impostazione del Magdelain incontra analoghe critiche anche da
parte di L. AMIRANTE, Rec. a MAGDELAIN, Le consensualisme, cit., in BIDR. 63 (1960), 297 ss. (sul
constitutum cfr. pp. 310-311). Anche U. BRASIELLO, Rec. a MAGDELAIN, Le consensualisme, cit., in
SDHI. 25 (1959), 470, disapprova l’impostazione del Magdelain, ritenendo che la protezione
pretoria accordata al costituto non si fondi sull’elemento soggettivo, in particolare sul consenso,
perché esso non rappresenta l’aspetto concreto e basilare dell’istituto, ma ha un valore secon-
dario. Il Brasiello segue una linea interpretativa di forte svalutazione dell’elemento del consenso
nei negozi giuridici, già proposta in uno studio precedente, che pare – al lume della riflessione
successiva – in gran parte superata; cfr. ID., Sull’elemento subiettivo nei contratti, cit., 103-130.

.
34 Paolo Costa

dovesse in pratica venire a rilievo quale requisito di validità dell’atto,


sembrando sufficiente la dichiarazione unilaterale del debitore, purché
portata a conoscenza del creditore e in assenza di una sua contraria mani-
festazione di volontà, cioè in presenza di una sorta di tacito consenso. La
Ricart Martì139 dubita del carattere unilaterale del constitutum, sostenendo
che normalmente gli atti, la cui costituzione è unilaterale, sono solenni e
formali, mentre il constitutum sarebbe sicuramente informale. Tale posi-
zione si scontra con la più convincente rilettura della La Rosa140 che
propende per la genesi formale del negozio, tanto più che la Ricart
chiama in suffragio i testi che proverebbero la possibilità di concludere
constituta mediante epistulae141, che sono proprio quelli che La Rosa dimo-
stra – con argomenti persuasivi – essere a tal fine non probanti. Tuttavia
la posizione della Ricart può essere accolta laddove sottolinea che per il
costituto occorra comunque un accordo delle volontà del debitore e del
creditore limitatamente alla fissazione del termine per il pagamento e alle
altre condizioni.
Il problema che comunque si pone è quello della forma del consenso
del creditore: taluni Autori sostengono che potesse essere tacito142 e la
questione che si apre, accettando tale ipotesi, è quella del momento del
perfezionamento del negozio143 : la soluzione più ragionevole, benché non
del tutto immune da critiche specialmente in punto di verificabilità
pratica di tale momento, ritengo che sia farlo coincidere con quello della
ricezione da parte del creditore della dichiarazione unilaterale del debi-
tore144 : dal consenso, pur tacito, del creditore non penso che si possa
prescindere per il principio di sovranità sulla propria sfera giuridica che
va comunque rispettato; tanto più che può pensarsi che sovente fosse il
creditore stesso a sollecitare, quando non ad imporre, il constitutum. Se si
vuole usare una definizione di sintesi, ritengo che si potrebbe definire il
constitutum come un atto costitutivamente unilaterale ma sostanzialmente bilate-
rale e consensuale. In ogni caso, tale ultimo profilo – come quello riguar-
dante i rapporti tra constituere e pacisci – andrebbe speculato più
dall’angolatura d’indagine metagiuridica e sociale, che non da quella che
si sforzi vanamente di ricercare la sussunzione ad un concetto specifico145,

139
RICART MARTÌ, Constitutum debiti, cit., 698.
140
LA ROSA, Il formalismo del pretore, cit., passim.
141
D. 13.5.5.3; D. 13.5.24; D. 13.5.26; D.13.5.31.
142
CUQ, Manuel des institutions iuridiques des Romains, cit., 512.
143
Problema analogo a quello che poneva l’art. 36 Codice di Commercio e che pone
l’art. 1333 del Codice Civile.
144
Cfr. SEGRÈ, Le garanzie personali, I, cit., 269 nt. 1, 299; ASTUTI, Studi, II, cit., 20;
BURDESE, Rec. a ROUSSIER, cit., 223; ID., Manuale, cit., 491; KARADENIZ, Klasik Roma Hukukunda
constitutum debiti, cit., 89-90.
145
Mi pare che avesse colto nel segno LÉVY-BRUHL, Rec. a ROUSSIER, cit., 107-108: «nous
somme en présence d’une declaration unilatérale du constituant, productrice d’obligation, et

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 35

tanto più che è possibile pensare che a livello di tassonomia delle figure
giuridiche il constitutum fosse fatto rientrare nell’actum, inteso come verbum
generale, secondo la nota classificazione ulpianea (D. 50.16.19 [Ulp. 11 ad
ed.]).
Un modello146, pur lontano, potrebbe trovarsi in due istituti del ius
civile di cui si ha traccia nel manuale gaiano dopo l’esposizione della stipu-
latio e sempre nell’alveo della trattazione delle obligationes verbis contractae: la
dotis dictio e la promissio iurata liberti 147. Quanto alla dotis dictio la dottrina 148
sottolinea che la circostanza che l’atto si perfezioni uno loquente non sia
decisiva per escludere che si tratti di un negozio bilaterale, sostanzial-
mente assimilabile ad un contratto, poiché lo sponsus, cioè il marito dota-
tario, è presente e accetta tacitamente la promessa149. È proprio dando
alla dotis dictio questa lettura sostanziale che si possono scorgere tratti di
somiglianza con il constitutum. Il carattere bilaterale della promissio iurata
liberti è ancora più stemperato, ma non si può negare anche qui il peso di
un’accettazione tacita dell’impegno da parte del dominus (poi patronus) che,
infatti, si dispone a dar luogo alla manumissio anche in ragione del fatto che
vi sia stato il giuramento del servus.
A sostegno della considerazione del rilievo che non può non avere,
nella formazione del vincolo, l’approvazione, pur solo tacita, del credi-
tore, si aggiunga che il constitutum genera, probabilmente – e pur con

sanctionnée par une action spéciale prétorienne, de pecunia constituta, si elle n’est pas exécutée. [...]
Dans la réalité, la fixation d’une date précise a beau être le fait du débiteur et provenir de sa
déclaration, elle n’est pas moins suggérée, et pour tout dire, imposée par le créancier, de telle
sorte que si juridiquement le constitut n’est pas une convention, il est une socialement». Su
D. 50.16.19 (Ulp. 11 ad ed.) cfr. T. DALLA MASSARA, Alle origini della causa del contratto. Elaborazione
di un concetto nella giurisprudenza classica, Padova 2004, 111 ss., ove letteratura precedente.
146
Cfr. per analogo, benché non approfondito, richiamo LA ROSA, Il formalismo del pretore,
cit., 211.
147
Su questi istituti cfr. A. ORTEGA CARILLO DE ALBORNOZ, Dotis dictio. Iusiurandum liberti,
in Derecho romano de obligaciones, cit., 481 ss., ove ampia bibliografia. Specificamente sul valore reli-
gioso della promissio iurata liberti cfr. C. ST. TOMULESCU, Sulla forma del iusiurandum liberti, in RIDA.
15 (1968), 460 ss.
148
C. SANFILIPPO, Corso di diritto romano. La dote, Catania 1959, 73.
149
Una conferma di tale carattere sostanzialmente bilaterale, almeno dal punto di vista degli
effetti e dell’atteggiarsi della volontà dei soggetti coinvolti, si ha anche da una risalente fonte lette-
raria (Terent., Andria 950-951), certamente atecnica (cfr. G. FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma
antica. Dall’età arcaica al principato, Torino 19953, 188 nt. 38), ma rilevante per valutare l’atto
secondo l’angolatura prospettica della sua sostanza negoziale: nel dialogo, infatti, lo sposo
risponde accipio alla dotis dictio. Con ciò non voglio, ovviamente sostenere la necessità di un’accet-
tazione espressa da parte del futuro marito (così: A. BECHMANN, Das Römische Dotalrecht, II,
Erlangen 1867, 87 nt. 1 e 98; K. CZYHLARZ, Das Römische Dotalrecht, Giessen 1870, 114;
KARLOWA, Römische Rechtsgeschichte, II.1, cit., 201; R. LEONHARD, Dictio dotis, in PWRE. 5.1 (1903),
391; G. ROTONDI, Fonti delle obbligazioni, in Studii varii di diritto romano ed attuale, ed. P. DE FRAN-
CISCI, Pavia 1922, 493), ma mi interessa sottolineare la natura non di mero atto unilaterale bensì
di atto sostanzialmente bilaterale della dotis dictio (così ORTEGA CARILLO DE ALBORNOZ, Dotis
dictio. Iusiurandum liberti, cit., 484; cfr. anche dello stesso Ortega: Dotis dictio, Bolonia 1975, 17 ss.
43 ss. e P. ELLWOOD CORBETT, The Roman Law of Marriage, Oxford 1969, 163).

.
36 Paolo Costa

alcuni limiti – anche un vincolo accessorio del creditore accettante verso il


debitore costituente che è quello di non agire ante diem constituti, secondo
una dinamica assimilabile a quella del pactum de non petendo ad tempus, rite-
nuto implicito nell’accettazione del constitutum. Tale vincolo in capo al
creditore consiste non tanto in un obbligo quanto in una rinuncia nel
tempo, che si può far valere ope exceptionis 150 e che certo non può prescin-
dere dal consenso del creditore.

2.5. – Il constitutum e la fides


Il titolo 13.5 del Digesto si apre – come già visto151 – con un icastico
frammento ulpianeo152 :
D. 13.5.1 pr. (Ulp. 27 ad ed.): Hoc edicto favet naturali aequitati: qui constituta ex
consensu facta custodit, quoniam grave est fidem fallere.

In tale luogo ulpianeo il fidem fallere sembra ripetere i lapidari passi di


Cicerone (perfidiosum et nefarium est fidem frangere [Pro Caecina 3.7]) e di
Seneca (non honestius erat a quibusdam fidem falli, quam ab omnibus perfidiam
timeri [De beneficiis 3.15.3]), che ben compendiano tutta la carica di lesione
dei valori sacri della parola data che si integra con la violazione della fides.
In un altro frammento dello stesso titolo si legge:
D. 13.5.25 pr. (Pap. 8 quaest.): Illud aut illud debuit et constituit alterum: an vel alterum
quod non constituit solvere possit, quaesitum est. Dixi non esse audiendum, si velit hodie fidem
constitutae rei frangere153.

150
ASTUTI, Studi, II, cit., 13 nt. 5; KARADENIZ, Klasik Roma Hukukunda constitutum debiti,
cit., 60.
151
Supra § 2.4.
152
Per il rilievo della naturalis aequitas richiamata in questo frammento che apre il titolo de
pecunia constituta cfr. U. BABUSIAUX, Zur Funktion der aequitas naturalis in Ulpians Ediktlaudationen, in
Testi e problemi del giusnaturalismo romano, edd. D. MANTOVANI – A. SCHIAVONE, Pavia 2007,
603 ss. spec. 633-634, ove cita D. 4.4.1 pr. (Ulp. 11 ad ed.), altro frammento incipitario di un titolo
(De minoribus viginti quinque annis) in cui si rinviene il riferimento alla naturalis aequitas. Ancora più
recente lo studio di G. FALCONE, L’esordio del commento ulpianeo all’editto sui patti (D. 2.14.1 pr.) tra
critica testuale e studio dei percorsi concettuali, in AUPA. 53 (2009), 223-254, ove in riferimento al nostro
passo (p. 230 nt. 13) si legge: «Ulpiano afferma che l’aequitas naturalis è assecondata da un editto
con cui il pretore “custodisce” il constitutum: tanto più siamo incoraggiati a riconoscere una mede-
sima prospettiva nella laudatio dell’editto De pactis et conventionibus [scil. D. 2.14.1 pr.], in quanto, in
questo caso, l’idea del “custodire” da parte del magistrato era esplicitamente formulata negli
stessi verba praetoris: pacta conventa ... servabo. In sostanza, secondo la lettura che mi pare preferibile,
quel che Ulpiano assume come massimamente ‘congruo alla fides humana’ è l’intervento nomo-
poietico del pretore, nel senso che esso mette a disposizione una tutela giurisdizionale vòlta ad
assicurare la realizzazione della fides humana. Si tratta, a ben vedere, di un ordine di idee ancora
una volta analogo a quello espresso nella laudatio di D. 13.5.1 pr. or ora richiamata: anche in
quest’ultima, infatti, vi è un valore ideale – anzi, il medesimo valore ideale di cui è espressione la
fides humana, e cioè l’aequitas naturalis – che viene raffigurato come “assecondato”, “favorito” da
un editto».
153
La dottrina interpolazionista considera compilatorio il riferimento in questo luogo alla
fides. Cfr. G. BESELER, Einzelne Stellen, in ZSS. 45 (1925), Per un’argomentata ed aggiornata
critica alle posizioni di Beseler sul tema cfr. G. FALCONE, Op. ult. cit., passim.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 37

La fides, com’è noto, rappresenta il fondamento e la misura degli


obblighi tutelati dal pretore e la base su cui poggiano alcuni strumenti
processuali che il pretore appronta, cioè i bonae fidei iudicia154. Già il
Bruns155 sottolinea come proprio la tutela della fides rappresenti il primo
motivo della protezione edittale del constitutum, particolarmente gravosa
per l’inadempiente data la presenza della sponsio dimidiae partis, e, proprio
muovendo – pur non come dato dirimente – dal riferimento alla fides, il
giusromanista tedesco ipotizza l’originaria natura penale156 dell’actio de
pecunia constituta; l’Astuti157 svaluta questa considerazione dicendola non
specificamente probante perché applicabile ad ogni patto e promessa,
collegata o meno ad un debito preesistente, e non significativa per spie-
gare le ragioni dell’intervento pretorio ed incentra la sua analisi molto più
sull’importanza dell’adiectio diei. A mio parere le posizioni di Bruns e di
Astuti sono complementari e non alternative: sia l’elemento del dies sia
quello della fides concorrono a formare i presupposti, pratici ancor prima
che tecnico-giuridici, della tutela del constitutum158.
Il richiamo alla fides si trova anche nella già menzionata lettera di
Cicerone ad Attico:
Cic, Ad Atticum 16.15.5: scis nos pridem iam constituisse Montani nomine HS XXV
dissolvere. Pudentissime hoc Cicero petierat ut fide sua.

Qui si può rintracciare un uso etico, metagiuridico della fides: appunto


sulla fides intesa in questa accezione ritengo che si fondassero i primi
rapporti riconducibili a quella che diverrà la situazione giuridica qualifi-
cabile come pecunia constituta, una volta intervenuta la protezione pretoria,
secondo una dinamica parzialmente simile a quella che porta alcune
figure contrattuali a trovare protezione nei giudizi di buona fede159. Sia

154
Cfr. M. BIANCHINI, Diritto commerciale nel diritto romano, in Dig. Comm. 4 (1989), 322. Sui
bonae fidei iudicia cfr. di recente: C. A. CANNATA, Bona fides e strutture processuali, in Il ruolo della buona
fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del convegno internazionale di studi in onore di
A. Burdese (Padova – Venezia – Treviso, 14-15-16 giugno 2001), ed. L. GAROFALO, Padova 2003, I,
257-273 e A. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, De los arbitria bonae fidei pretorios a los iudicia bonae fidei civiles,
in Il ruolo della buona fede oggettiva, cit., II, 31-57, ove letteratura precedente.
155
BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 243 ss.
156
Così anche GIRARD, Manuel élémentaire, cit., 640; P. HUVELIN, Cours élémentaire de droit
romain, II, Paris 1929, 108 ss.; SEGRÈ, Le garanzie personali I, cit., 253. Per il problema del carattere
penale o reipersecutorio dell’actio de pecunia constituta cfr. TONDO, In tema di constitutum debiti, cit.,
218 ss., ove discussione della letteratura precedente; per una rilettura personale del tema, cfr.
FREZZA, Questioni esegetiche, cit., 707-708 (= ID., Scritti, II, cit., 323-324); ID., Le garanzie personali, I,
cit., 235-238).
157
ASTUTI, Studi, I, cit., 24 ss.
158
Cfr. L. FASCIONE, Storia del diritto privato romano, Torino 20082, 415: «nella promessa c’è
già l’aspettativa del suo mantenimento: fidem fallere, cioè tradire l’impegno assunto secondo la
fides, è un qualcosa di nuovo che è aggiunto all’obbligazione preesistente, forse solo civile,
facendo riferimento a valori dello ius gentium».
159
Cfr. M. KASER – K. HACKL, Das römische Zivilprozessrecht, München 19962, 154 e nt. 31,
ove letteratura.

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38 Paolo Costa

subito premesso che ovviamente la pecunia constituta non trova tutela in un


giudizio di buona fede, ma proprio per questo è ancora più utile speculare
il concetto di fides, che nel nostro istituto si incontrerebbe ancora non così
evoluto da rappresentare il fondamento tecnico della tutela edittale, bensì
soltanto nel suo fondamento metagiuridico, pratico, se si vuole,‘etico’.
Martini160, in un suo recente intervento proprio sul valore metagiuridico
della fides, in particolar modo vista nel suo rapporto con la pı¥stiv greca,
ha ripreso un passo di Aristotele (Etica a Nicomaco, 8.13.5-7 [1162b]), che
mi pare ai nostri fini assai utile:
e¶sti dhù nomikhù meùn hΩ eßpıù rßhtoı̃v, hΩ meùn pa¥mpan aßgoraia eßk xeiroùv eıßv xeı̃ra, hΩ deù
eßleyueriwte¥ra eıßv xro¥non, kau#deù tı¥ aßntıù tı¥nov . dh̃lon d#eßn tay¥tq toù oßfeı¥lma koyùk
aßmfı¥logon, filikoùn deù thùn aßnabolhùn e¶xei . dioù parß eßnı¥oiv oyùk eıßsı¥n toy¥twn dı¥kai, aßll#
oı¶ontai deı̃n ste¥rgein toyùv kataù pı¥stin synalla¥jontav 161.

All’interno di un discorso sui diversi tipi di amicizia162 fondata sull’uti-


lità, lo Stagirita, parlando dell’amicizia giuridica, specifica che essa si
distingue in un’amicizia commerciale, che è quella che si realizza sulla
piazza, cioè con patti espliciti, e che riguarda lo scambio immediato (eßk
xeiroùv eıßv xeı̃ra), ed in un’amicizia più liberale che ha una proiezione nel
futuro e che si basa sullo scambio di cosa contro cosa: in questo secondo
caso il differimento rappresenta qualcosa di amichevole, tanto che presso
alcuni popoli per situazioni siffatte non sono date tutele processuali, e
coloro tra i quali intercorrono tali rapporti devono rassegnarsi al solo rife-
rimento alla pı¥stiv.
Naturalmente il tema della proiezione nel tempo della soggezione
debitoria riguarda in generale il problema della nascita dell’obbligazione
e della pendenza del vincolo, ma a me interessa sottolineare come la
pı¥stiv sia richiamata a fondamento di tale differimento, perché la base
pratica ed etica è la stessa che fonda i rapporti in cui s’inserisce un consti-
tutum.
Il rispetto della fides, e cioè della parola data, pur al di fuori di ogni
giuramento, è un elemento che inerisce alla struttura fondativa del diritto

160
R. MARTINI, Fides e pistis in materia contrattuale, in Il ruolo della buona fede oggettiva, cit., II, 442-
443; ID., Diritti greci, Bologna 2005, 70-71. Passo già richiamato per altri fini da A. MAFFI, Synal-
lagma e obbligazioni in Aristotele: spunti critici, in Atti del II Seminario Romanistico Gardesano (12-14 giugno
1978), Milano 1980, 19. Per un’analisi approfondita e ricca di citazioni sul ruolo della fides nella
tutela degli accordi cfr. anche G. FALCONE, L’esordio del commento ulpianeo, cit., 226-233.
161
Trad.: «L’amicizia giuridica si realizza sulla piazza, cioè con patti espliciti ed è di due
specie, quella strettamente commerciale si attua come scambio immediato, di mano in mano;
l’altra, più liberale, concede del tempo, dopo aver stabilito il corrispettivo [della merce]. In
quest’ultimo caso il debito è chiaro e non equivoco, anzi c’è qualcosa di amichevole nella proroga
del pagamento: è per questo che presso certi popoli non si può convenire in giudizio per queste
cose, ma costoro credono che coloro che stringono patti fondati sulla fiducia debbano rimettersi
al rischio».
162
Sull’amicizia in Aristotele cfr. C. NATALI, L’amicizia secondo Aristotele, in Bollettino della
Società Filosofica Italiana 195 (2008), 13-28, ove letteratura precedente.

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 39

romano e di grande risalenza, come provano molte testimonianze significa-


tive163. Ai nostri fini è rilevante sottolineare come la fides in un’età in cui
ancora non vi sono forme avanzate di mutuo sia posta a fondamento e
garanzia del credito, il cui mancato rispetto comporta la sottoposizione alla
manus iniectio 164. L’obbligarsi porta con sé l’impegnare la propria parola,
cioè il far sorgere un affidamento, tanto che in un luogo di Papiniano
(D. 16.1.27.2 Pap. 3 resp.) si parla di fidem suam obligari; il rapporto tra il
credere e la fides è sottolineato già da Maroi in uno studio sul fondamento del-
l’obbligatorietà dei contratti nel quale rileva che nella terminologia romana
è da ritenersi ‘creditore’ colui che affida una cosa ad un altro contando sulla
sua parola per la restituzione165. Credere è donner son coeur scrive il Cuq e cioè
attribuire la propria fiducia – rectius fides – ad altri166.
Alcune ricerche di Martini167, meno recenti di quelle citate in prece-
denza, ci vengono in aiuto perché riferiscono un altro passo di Cicerone,
sempre in tema di rapporti tra fides e credito:
Cic., Partitiones oratoriae, 78: In communione autem quae posita pars est, iustitia dicitur,
eaque erga deos religio, erga parentes pietas, vulgo autem bonitas, creditis in rebus fides, in modera-
tione animadvertendi lenitas, amicitia in benevolentia nominatur. Atque hae quidem virtutes
cernuntur in agendo.

Martini si occupa di tale passo per individuare la semantica del verbo


credere e le ragioni della latitudine applicativa dell’editto de rebus creditis, cui

163
Cfr. le fonti letterarie menzionate da U. COLI, Il testamento nella legge delle XII Tavole, in
Iura 7 (1956), 29. Il tema della fides nei rapporti commerciali, e in particolare nelle dinamiche del
credito, ritorna in un passo di Gell., 20.1.41 (citato già da BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 243, in
riferimento al constitutum debiti): Hanc autem fidem maiores nostri non modo in officiorum vicibus, sed in nego-
tiorum quoque contractibus sanxerunt maximeque in pecuniae mutuaticae usu atque commercio: adimi enim putave-
runt subsidium hoc inopiae temporariae, quo communis omnium vita indiget, si perfidia debitorum sine gravi poena
eluderet. FERRINI, Note a GLÜCK, cit., 160 nt. e), ritiene che le ultime parole di questo passo di
Gellio ricordassero la poena dimidiae partis del costituto, ma ciò che a noi più interessa è sottoli-
neare come il testo abbia lo scopo di mettere in risalto la fides in tutto il suo valore anche giuri-
dico-sacrale e giunga a motivare la gravità della sanzione capitale per il debitore insolvente
dicendola prevista proprio sanciendae fidei gratia (20.1.48); cfr. L. PEPPE, Studi sull’esecuzione personale,
I. Debiti e debitori nei primi due secoli della repubblica romana, Milano 1981, 111 ss. Sempre alla fides come
fondamento del vincolo tra debitore e creditore rinvia un passo di Livio (8.28.8) su cui cfr. PEPPE,
Op. ult. cit., 208 ss.
164
Su questa linea anche O. DILIBERTO, Materiali per la palingenesi delle XII Tavole, I, Cagliari
1992, 398 ss.; Cfr. V. GIUFFRÈ, La datio mutui. Prospettive romane e moderne, Napoli 1989, 32 ss.
165
F. MAROI, Il vincolo contrattuale nella tradizione e nel costume popolare, in SDHI. 15 (1949),
100 ss.
166
CUQ, Manuel des institutions iuridiques des Romains, cit., 364. Anche l’etimologia muove a
pensare ad un collegamento tra fides e credere, che probabilmente derivano dalla contaminazione
tra la radice *bhid- e quella *kred-dhe-; cfr. A. ERNOUT – A. MEILLET, Dictionnaire étymologique de la
langue latine. Histoire des mots, Paris 19604 (retirage 2001), sv. fides, 233.
167
R. MARTINI, Per la storia del credere edittale, in Atti del II Seminario Romanistico Gardesano, cit.,
118-119. Sul collegamento più generale tra la fides e le conventiones cfr. anche Cic., De off. 1.23:
Fundamentum autem est iustitiae fides, id est dictrorum conventorumque constantia et veritas; per il commento
di questo ed altri luoghi ciceroniani e in generale l’analisi di questo tema cfr. G. FALCONE,
L’esordio del commento ulpianeo, cit., 226 ss.

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40 Paolo Costa

appartiene – come ‘appendice’, per usare la terminologia del Ferrini168 –


la pecunia constituta e che si apre col noto frammento ulpianeo:
D. 12.1.1 pr. (Ulp. 26 ad ed.) E re est, priusquam ad verborum interpretationem perve-
niamus, pauca de significatione ipsius tituli referre. 1. Quoniam igitur multa ad contractus varios
pertinentia iura sub hoc titulo praetor inseruit, ideo rerum creditarum titulum praemisit: omnes enim
contractus, quos alienam fidem secuti instituimus, complectitur: nam, ut libro primo quaestionum
Celsus ait, credendi generalis appellatio est: ideo sub hoc titulo praetor et de commodato et de pignore
edixit. Nam cuicumque rei adsentiamur alienam fidem secuti mox recepturi quid, ex hoc contractu
credere dicimur. Rei quoque verbum ut generale praetor elegit.

Martini pone in comparazione le frasi omnes enim contractus, quos alienam


fidem secuti instituimus e cuicumque rei adsentiamur alienam fidem secuti con il rife-
rimento cicerionano alla fides nelle res creditae e ne dà un’interpretazione
più ampia rispetto al solo ambito del mutuo, ritenendo piuttosto che si
debbano tener presenti tutti i negozi in cui si fa credito a qualcuno, cioè si
ripone affidamento sulla fides. La fides e il suo rispetto sarebbero dunque il
nucleo – potrebbe dirsi l’eidetica – del creditum. L’Autore propone di spie-
gare l’origine della riconduzione in questo titolo dell’editto di figure altre
rispetto al mutuo facendo riferimento a tale nozione lata di credere; tale
tesi, a mio modesto avviso, spiegherebbe anche l’inclusione nel titolo
XVII dell’Editto dell’actio de pecunia constituta, insieme alla condictio certae
pecuniae e certae rei, all’actio de eo quod certo loco, all’actio commodati, all’actio
pigneraticia e alle compensationes.

3. – Il dies constituti ed il termine per l’adempimento


3.1. – Il dies constituti e la dogmatica della mora: profili generali
Nell’ambito delle obbligazioni protette da azioni stricti iuris il ritardo
nell’eseguire la prestazione che ne forma oggetto rileva solo per stabilire
se sia o meno già esperibile l’azione fondata sull’inadempimento169. Infatti,
anche in caso di stipulatio pura, che quindi creerebbe di norma un’obbliga-
zione immediatamente esigibile, potrebbe comunque esserci uno spazio di
tempo a disposizione del debitore per l’adempimento imposto dalla
natura della prestazione dedotta in obbligazione170. Se il creditore eserci-
tasse la sua azione prima del tempo (cioè prima del dies quo pecunia peti
possit o dies veniens 171) incorrerebbe in pluris petitio tempore (Gai. 4.53 a-b.), in

168
Cfr. FERRINI, Note a GLÜCK, cit., 159 nt. c).
169
Cfr. C. A. CANNATA, La responsabilità contrattuale, in Derecho romano de obligaciones, cit.,
167-168.
170
Casi tipici sono le obbligazioni di dare certo loco o le promesse di costruire un edificio; cfr.
D. 45.1.14 (Pomp. 5 ad Sab.); D. 45.1.41.1 (Ulp. 50 ad Sab.); D. 45.1.60 (Ulp. 20 ad ed.);
D. 45.1.72.1 (Ulp. 20 ad ed.); D. 45.1.137.2-3 (Ven. 1 stipul.).
171
Cfr. D. 50.16.213 (Ulp. 1 reg.); su cui per tutti cfr. C. A. CANNATA, Corso di istituzioni di
diritto romano, II, 1, Torino 2003, 268-271.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 41

quanto la prestazione non sarebbe ancora esigibile: il debitore non


potrebbe ancora compelli ad solutionem 172.
Come già visto, tuttavia, il rigore della formula di stretto diritto
comportava che in tali azioni un danno da ritardo, sia nel caso di un
obbligo nato pure sia in quello in cui fosse acceduto un dies a quo ormai
decorso, non fosse suscettibile di valutazione173, data la precisa corrispon-
denza tra intentio e condemnatio e, pertanto, la mora del debitore, intesa
come strumento per riparare il danno da ritardo174, fosse del tutto irrile-
vante175 e il convenuto non potesse in alcun modo essere condannato al
pagamento di usurae non stipulate176 o a qualsiasi altra prestazione acces-
soria177.
Nonostante tale decisa negazione dell’efficacia della mora debendi nelle
azioni di stretto diritto, la giurisprudenza romana non ignorava che minus
solvit qui tardius solvit (D. 50.16.12.1 [Ulp. 6 ad ed.]) e che l’adempimento in
ritardo recasse nocumento al creditore: è noto che uno dei modi per
rendere rilevante tale interesse del creditore178 consistesse nella stipula-
zione accessoria di una pena convenzionale179 : cioè far accedere all’obbli-
gazione fondamentale una stipulatio 180 che prevedesse l’obbligazione di

172
D. 46.3.103 (Maecen. 2 fideic.). Quando la stipulatio non prevede un termine, né in essa è
dedotta una prestazione che implichi uno spatium temporis per l’adempimento, il debitore è tenuto
ad eseguire la prestazione praesenti die (D. 45.1.41.1 [Ulp. 50 ad Sab.]), cioè il giorno stesso in cui
l’obbligazione è sorta e, in caso di inadempimento, il creditore può esperire l’azione dal giorno
successivo (cfr. CANNATA, Corso di istituzioni, II, 1, cit., 267).
173
Cfr. D. 45.1.84 (Paul. 74 ad ed.); D. 45.1.137.3 (Ven. 1 stipul.); su questi passi cfr.
C. A. CANNATA, Per lo studio della responsabilità per colpa nel diritto romano classico, Milano 1969,
154 ss.
174
Per le due nozioni di mora speculata dall’angolatura della funzione di strumento per
risarcire il danno da ritardo o da quella (originaria) della funzione di strumento per far traslare il
rischio cfr. CANNATA, Mora (storia), cit., 924-925.
175
F. C. VON SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, (tr. it. V. SCIALOJA), VI, Torino
1893, 131 e 159 ss.; B. BIONDI, Sulla dottrina romana dell’actio arbitraria, in AUPA. I (1911), 66 ss., ove
letteratura precedente; ASTUTI, Studi, I, cit., 96 nt. 178; ID., Studi, II, 2 e 36; S. RICCOBONO JR.,
Profilo storico della dottrina della mora nel diritto romano, in AUPA 29 (1962), 217.
176
Cfr. anche D. 13.3.4 (Gai. 9 ad ed. prov.); RICCOBONO JR., Op. ult. cit., 399.
177
Cfr. D. 13.4.8 (Afr. 3 quaest.); D. 17.1.10.4 (Ulp. 31 ad ed.); D. 19.5.24 (Afr. 8 quaest.);
D. 22.1.38.7 (Paul. 6 ad Plaut.) su cui cfr. B. BIONDI, Il fr. 8 D. de eo quod certo loco, XIII, 4. Spiega-
zione di una lex damnata, in BIDR. 21 (1909), 222 ss.; ID., Sulla dottrina romana dell’actio arbitraria, cit.,
67-68; RICCOBONO JR., Op. ult. cit., 377-378. Cfr. anche D. 19.5.34 (Ulp. 31 ad ed.); D. 22.1.41.2
(Mod. 3 resp.).
178
La giurisprudenza classica sembrerebbe essere giunta al riconoscimento e alla valutazione
di tale interesse nei casi in cui l’obbligazione di dare derivasse da una stipulatio in cui fosse stato
espressamente indicato un termine (cfr. D. 45.1.114 [Ulp. 17 ad Sab.]).
179
Sulla pena convenzionale, sulla cui comparazione col constitutum cfr. amplius infra, per ora
cfr. R. KNÜTEL, Stipulatio poenae. Studien zur römischen Vertragsstrafe, Köln-Wien 1976. Di tali negozi
le fonti consegnano molte testimonianze: ad es. D. 2.14.40.1 (Pap. 1 resp.); D. 4.8.42 (Pap. 2 resp.);
D. 12.1.40 (Paul. 3 quaest.); D. 22.1.9 pr. (Pap. 11 resp.); D. 47.2.68.1 (Cels. 12 dig.).
180
Tale stipulatio poteva prevedere una pena fissata in una somma unitaria (D. 45.1.8
[Paul. 2 ad Sab.]: Si kalendis Stichum non dederis, decem dare spondes?) o dipendente dall’estensione del
ritardo, in modo analogo ai casi di previsione di usurae per l’inadempimento delle obbligazioni da

.
42 Paolo Costa

pagare una somma di denaro predeterminata, subordinata alla condi-


zione del mancato adempimento entro una certa data, coincidente con il
dies al quale era sottoposto il vincolo principale181.
Ormai è chiaro come il constitutum spiegasse una particolare efficacia
proprio nell’offrire tutela all’interesse del creditore ad un puntuale e
soprattutto tempestivo adempimento e le considerazioni appena svolte
sulla disciplina della mora consentono di meglio comprendere l’utilità
pratica dell’adiectio diei nei negozi che davano luogo ad azioni di stretto
diritto.
Il dies constituti con la sua caratura di dies intra quem comportava che
l’adempimento della prestazione, oggetto del rapporto obbligatorio fonda-
mentale su cui si è innestato il constitutum, si sarebbe potuto realizzare al
più tardi alla data statuita e l’eventuale inadempimento a tale termine non
sarebbe stato senza conseguenze, bensì il creditore avrebbe potuto espe-
rire l’actio de pecunia constituta in cui l’utilitas temporis avrebbe trovato rile-
vante considerazione. Allo spirare del dies constituti, il debitore non avrebbe
potuto impedire da sé l’esperimento dell’actio de pecunia constituta con un’of-
ferta tardiva, in quanto il creditore avrebbe potuto rifiutarla.

3.2. – Segue: le opiniones di Pomponio e Ulpiano


I frammenti182 che vengono in rilievo per i rapporti tra la dottrina del-
la mora e il constitutum appartengono, anzitutto, alla seguente catena
ulpianea:
D. 13.5.16.2-4 (Ulp. 27 ad ed.): 2. Ait praetor: “si appareat eum qui constituit neque
solvere neque fecisse [neque] per actorem stetit, quo minus fieret quod constitutum est”. 3. Ergo si
non stetit per actorem, tenet actio, etiamsi per rerum naturam stetit: sed magis dicendum est subveniri

mutuo (D. 12.1.12 [Pomp. 6 ex Plaut.]; D. 12.1.40; [Paul. 3 quaest.]; D. 45.1.90 [Pomp. 3 ex
Plaut.]). Cfr. CANNATA, Mora (storia), cit., 924; ID., La responsabilità contrattuale, in Derecho romano de
obligaciones, cit., 167 nt. 121. Ovviamente in relazione alle obbligazioni da contratto consensuale o
in genere per i rapporti tutelati da giudizi di buona fede e in materia di tutela e fedecommessi il
danno da ritardo veniva comunque in considerazione, fosse stata o meno conclusa una stipulatio
poenae.
181
L’obbligazione di pagare la pena convenzionale diveniva esigibile, al decorso del termine,
indipendentemente dall’interpellatio rivolta dal creditore al debitore, ad adempiere la prestazione
oggetto del debito scaduto. Spostare il fuoco dell’attenzione dei giuristi sul termine, per la quanti-
ficazione del danno da ritardo, condusse «dal punto di vista tecnico, ad intorbidare i problemi di
inizio della mora» (CANNATA, Mora [storia], cit., 924) e a far coincidere l’avvio del ritardo diretta-
mente con il termine, senza considerare l’interpellatio (cfr. CANNATA, Op. ult. cit., 922 ss.). Tale
centralità del termine già si è vista nella soluzione data dai Sabiniani al caso della mancata resti-
tuzione di vino dato in mutuo, nel quale la quantificazione del valore dell’oggetto dell’obbliga-
zione si sarebbe dovuta calcolare con riferimento al tempo della litis contestatio se non fosse
acceduto un termine, invece con riferimento al termine, se questo vi fosse stato: con ciò la mora
diventava sempre di più uno strumento per imputare al debitore lo svantaggio economico subito
dal creditore per la prestazione tardiva. Cfr. D. 12.1.22 (Iul. 4 ex Minicio); supra § 2.2.
182
Sui frammenti in analisi cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 26 ss., ove letteratura precedente.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 43

reo debere. 4. Haec autem verba praetoris “neque fecisse reum quod constituit” utrum ad tempus
constituti pertinent an vero usque ad litis contestationem trahimus, dubitari potest: et puto ad tempus
constituti.
D. 13.5.18 pr. (Ulp. 27 ad ed.): Item illa verba praetoris “neque per actorem stetisse”
eandem recipiunt dubitationem. Et Pomponius dubitat, si forte ad diem constituti per actorem non
steterit, ante stetit vel postea. Et puto et haec ad diem constituti referenda. Proinde si valetudine
impeditus aut vi aut tempestate petitor non venit, ipsi nocere Pomponius scribit.

La sequenza, che contiene il commento di Ulpiano ad alcuni verba


praetoris, è stata oggetto di molte analisi esegetiche, complicate dal fatto
che, nell’ordine in cui si trova nella compilazione giustinianea, essa
presenta un salto logico-espositivo dalla prospettiva del creditore a quella
del debitore e poi di nuovo a quella del creditore; a ciò aggiungendo
l’inserzione del fr. 17 di Paolo che riguarda un’altra volta il debitore. Di
recente Harke ha sostenuto che la disposizione del testo sia stata alterata e
che il fr. 16 § 3 sia fuori posto, proponendo una ricostruzione della catena
– differente rispetto a quella della Palingenesia leneliana – che pare possi-
bile ed utile per una migliore comprensione della disciplina183 :
Item illa verba praetoris “neque per actorem stetisse” eandem recipiunt dubitationem. Et
Pomponius dubitat, si forte ad diem constituti per actorem non steterit, ante stetit vel postea. Et puto
et haec ad diem constituti referenda. Proinde si valetudine impeditus aut vi aut tempestate petitor non
venit, ipsi nocere Pomponius scribit. (D. 13.5.18 pr.).
<Ergo si non stetit per actorem, tenet actio, etiamsi per rerum naturam stetit: sed magis
dicendum est subveniri reo debere>. (D. 13.5.16.3)
Ait praetor: “si appareat eum qui constituit neque solvere neque fecisse neque per actorem stetit,
quo minus fieret quod constitutum est.”
Haec autem verba praetoris “neque fecisse reum quod constituit” utrum ad tempus constituti
pertinent an vero usque ad litis contestationem trahimus, dubitari potest: et puto ad tempus consti-
tuti. (D. 13.5.16.2 e 4).

Con questo spostamento, risulterebbe meno oscura l’esegesi del fr. 16


§ 3, il cui incipit riguarda il caso in cui l’impedimento all’accettazione non
sia dipeso da fatto imputabile al creditore (si non stetit per actorem), che
andrebbe così a specificare il fr. 18 pr., nel quale si discutono proprio le
parole dell’editto184 neque per actorem stetisse.

183
HARKE, Mora debitoris und mora creditoris, cit., 102; cfr. LENEL, Palingenesia iuris civilis, II,
Lipsiae 1889, n. 792 (pp. 578-579). Sulla densissima e complessa monografia di Harke cfr.
l’ampia e puntuale Recensione di C. A. CANNATA, Iura 57 (2008-2009), 281-324, spec. 320 ss.
184
A proposito del riferimento agli impedimenti opposti dal creditore all’adempimento di
quanto era stato fatto oggetto di constitutum FREZZA, Questioni esegetiche, cit., 712-714 (= ID., Scritti,
II, cit., 328-330); ID., Le garanzie personali, I, cit., 252-255, – seguendo alcuni rilievi di BRUNS, Das
constitutum debiti, cit., 237 e di KARLOWA, Römische Rechtsgeschichte, II.1., cit., 1374 – ampiamente
discute e critica l’attribuzione (peraltro dubitativa) di LENEL, Palingenesia iuris civilis, II, cit., n. 792
nt. 1 (p. 579 n. 1); ID., EP 3, 250 nt. 1 (seguito da ASTUTI, Studi, II, cit., 9; ROUSSIER, Le constitut,
cit., 26; MAGDELAIN, Le consensualisme, cit., 127 nt. 269), delle parole si appareat eum qui constituit
neque solvere neque fecisse [neque] per actorem stetit alla formula, ritenendo di doverle piuttosto attribuire
al testo dell’editto. Secondo Frezza dallo spoglio delle fonti si ricava che con le parole ait praetor o
verba praetoris i commentatori si riferivano non al modello di formula in factum accolto dall’editto,
ma ad un testo dell’editto stricto sensu inteso, né si può qui riconoscere un’interpolazione di questo
genere, che rappresenterebbe un hapax nel Corpus giustinianeo. L’Autore, riprendendo un’ipotesi

.
44 Paolo Costa

I frammenti presentano una complessa descrizione del modo in cui si


pongono le parti del negozio e, eventualmente, del processo nascente
dall’esperimento dell’actio de pecunia constituta, in rapporto al termine
statuito, che ha una funzione centrale nell’istituto e su cui si fonda la già
sottolineata inesorabilità del costituto stesso: l’elemento del dies intra quem
ha quindi significativi momenti di tangenza con la dottrina della mora.
Per una ragione logica, consistente nell’utilità di seguire la dinamica
fisiologica di un rapporto obbligatorio, la nostra analisi inizia dal fr. 16
§§ 2 e 4, direttamente concatenati secondo la ricostruzione di Harke, nei
quali Ulpiano interviene in una controversia sul senso delle parole neque
fecisse quod constituit, che si riferiscono al mancato adempimento del debi-
tore: dal testo si evince che alcuni giuristi, probabilmente per attenuare la
rigidità del regime del constitutum 185, ritenessero dilazionabile la solutio fino
al tempo della litis contestatio, rendendo così il dies constituti un termine che,
di fatto, sembra assimilabile al dies a quo, il quale ultimo è, peraltro, inse-
rito abitualmente nell’interesse del debitore. Sul confine della latitudine
temporale del neque fecisse vi era incertezza 186 (dubitari potest 187), probabil-
mente perché il problema era reso meno limpido dalla presenza della
regola generale per cui un debitore a termine può liberarsi, adempiendo
almeno fino al momento della litis contestatio 188. Ulpiano con la sua
opinione (et puto 189 ad tempus constituti) pare voler rifare chiarezza, ritor-

prospettata ma poi lasciata cadere dal BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 237, propone di attribuire
le parole contenute nei frammenti in analisi al testo della sponsio dimidiae partis. Come elementi a
suffragio della verisimiglianza della sua ricostruzione Frezza indica la congruenza fra tale testo e
quello dell’unico esempio di sponsio conservato da Gai. 4.92 e il suo maggior rispetto dei partico-
lari morfologici e sintattici del commento edittale, a partire dalla non necessità di mutare il si
appareat in si paret, come fa il Lenel. Pur non negando una certa persuasività della proposta di
Frezza, a me pare ancora convincente l’ipotesi leneliana della previsione in seno alla formula del-
la locuzione per creditorem quo minus stetisse, in quanto proprio il dovere in capo al giudice di verifi-
care che non ricorra tale stato di fatto produttivo delle già viste conseguenze giuridiche, dovere
che sorgeva dall’essere tale requisito previsto nelle parole tecniche della formula, può spiegare il
copioso dibattito tra i giureconsulti classici sul punto.
185
Cfr. MAGDELAIN, Le consensualisme, cit., 126-127.
186
Non pare condivisibile la considerazione, pur accolta da ASTUTI, Studi, II, cit., 27-28, di
GUARNERI CITATI, Contributi alla dottrina, cit., 239-240 [= estr., 79-80], che scrive: «Il dubitari
potest (e non già dubitatur) non importa poi necessariamente che vi fossero altri giuristi di diversa
opinione, né può impressionare il puto, perché è noto che i giuristi classici nel manifestare le
proprie opinioni non solevano usare affermazioni enfatiche o assolute, le quali invece apparten-
gono spesso ai compilatori». Contro tale lettura e ritenendo che ci fossero fattori di incertezza
interpretativa cfr. STOLFI, Studi sui Libri ad edictum, II, cit., 52 nt. 32.
187
Sul valore del dubbio nelle controversie tra giuristi cfr. M. BRETONE, Ius controversum nella
giurisprudenza classica, estr. da: Memorie. Accademia nazionale dei Lincei, s. 9, 23.3 (2008), 773-784,
827-829.
188
Cfr. GUARNERI CITATI, Op. ult. cit., 239 [= estr., 79]; ASTUTI, Studi, II, cit., 27 e nt. 6;
ROUSSIER, Le constitut, cit., 108; STOLFI, Studi sui Libri ad edictum, II, cit., 53 e nt. 35.
189
Sull’uso di puto in Ulpiano cfr. T. HONORÉ, Ulpian. Pioneer of human rights, Oxford 20022,
65.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 45

nando al significato originario che è il più aderente alla lettera


dell’editto190 e che dà il corretto effetto al dies constituti, che altrimenti non
ne avrebbe avuto alcuno191: ci si discosta qui dai canoni generali, «parce
que le débiteur n’est pas poursuivi en tant que tel et par l’action du
contrat, mais par une action en responsabilité qui est fondée précisément
sur le défaut de paiement au jour fixé»192.
A proposito del fr. 18 pr.193, stabilire la proiezione temporale nel caso
del fatto del creditore che avesse liberato il debitore offerente la presta-

190
MAGDELAIN, Le consensualisme, cit., 127, sottolinea che qui con l’uso di puto Ulpiano non
vuole esprimere un’opinione personale, bensì consolidare con la sua autorità una tradizione
interpretativa legata al senso letterale del contenuto dell’editto (Magdelain parla di formula, in
adesione alla ricostruzione leneliana): «par un puto qui tombe de très haut, Ulpien tranche une
controversie qui n’aurait pas du naître».
191
La ribadita constatazione della centralità del dies constituti mi muove a prendere posizione
anche sul difficile tema del parametro temporale della condemnatio, che vede la dottrina assai
divisa. Ritengono, infatti, che il giudice dovesse fare riferimento al quanti ea res est: BRUNS, Das
constitutum debiti, cit., 248 ss.; LENEL, EP3, 251; ASTUTI, Studi, II, cit., 10; F. SCHWARZ, Die Grund-
lage der condictio im klassischen römischen Recht, Münster-Köln 1952, 284; SCHULZ, Classical Roman
Law, cit., 561; R. ZIMMERMANN, The Law of obligations: roman foundations of the civilian tradition, Cape
Town 1990, 511; H. ANKUM, Le laconisme extrême de Papinien, in Homenaje al Prof. G. Martinez Diez,
Madrid 1994, 51 nt. 36 (= H. ANKUM, Extravagantes. Scritti sparsi sul diritto romano, edd. C. MASI
DORIA – J. E. SPRUIT, Napoli 2007, 287 nt. 36); GUARINO, Diritto privato romano, cit., II, 941 nt.
82.4.1. Il fondamento testuale della scelta di questo parametro di condanna è individuato, espres-
samente ad es. dal Lenel, in D. 13.5.18.2-3 (Ulp. 27 ad ed.). MANTOVANI, Le formule del processo
privato romano, cit., 68 (n. 67), nella ricostruzione della formula inserisce il quanti ea res est, ma poi
alla nt. 254 specifica come anche erit sia plausibile. A questi Autori si oppongono, indicando
come parametro di riferimento il momento della condanna, KARLOWA, Römische Rechtsgeschichte,
II.1., cit., 1375; ROUSSIER, Le constitut, cit., 34; TALAMANCA, Istituzioni, cit., 608. È ovviamente
arduo giungere, allo stato delle fonti disponibili, ad una sicura ipotesi ricostruttiva; credo,
tuttavia, di poter ritenere più conforme al rilievo più volte fatto sulla valutazione dell’interesse del
creditore, come nucleo teleologico dell’introduzione dell’actio de pecunia constituta, l’esclusione del
carattere certo della condemnatio e propendere per l’inserimento nella formula del quanti ea res est,
che permette al giudice una valutazione più completa dell’interesse del creditore all’adempi-
mento entro il dies constituti (cfr. anche VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 336 [= Studi Martini,
III, cit., 837]; ID., Per la storia del certum, cit., 201). Inoltre, il fatto che la situazione degli interessi si
consolidi e sia giudizialmente conosciuta al momento della litis contestatio è in linea con quanto si
vedrà sulla parziale possibilità di offerta usque ad tempus iudicii, rifiutabile solo per iusta causa non
accipiendi, come emerge da D. 13.5.17 (Paul. 29 ad ed.). Naturalmente anche – e soprattutto – tale
carattere della condanna, che consentiva una piena considerazione della posizione creditoria
rappresenta un segno importante dell’utilità concreta del constitutum ed una delle ragioni per le
quali il creditore avrebbe preferito agire de pecunia constituta piuttosto che de sorte per ottenere ben
più piena soddisfazione.
192
ROUSSIER, Le constitut, cit., 108.
193
Frammento giudicato sostanzialmente genuino già dalla critica interpolazionista. GUAR-
NERI CITATI, Contributi alla dottrina, cit., 239 nt. 3 [= estr., 79 nt. 3], ha comunque sostenuto un
rimaneggiamento riduttivo ad opera dei compilatori, ritenendo «impossibile che Ulpiano avesse
scritto: Pomponius dubitat... e che continuasse dando la propria opinione (et puto) facendola seguire
da una citazione pomponiana, collegata per mezzo di un proinde». Il Guarneri propone una lectio
diversa del passo suggerendo di leggere (anziché et puto et haec): et putat (Pomponius) haec... Mi pare
che tale suggestione sconvolga eccessivamente il testo classico ed estrometta immotivatamente il
verbo puto, che in questo senso ricorre con frequenza nel commento ulpianeo all’editto e mi
sembra non sospettabile di un intervento dei compilatori.

.
46 Paolo Costa

zione – secondo le parole della formula: neque per Aulum Agerium stetisse quo
minus fieret quod constitutum est194 – è questione analogamente problematica.
In giurisprudenza si agitava un dubbio sul fatto se tale locuzione si rife-
risse esclusivamente al tempo che precede il dies constituti o solo a quel
momento specifico o anche al periodo successivo. Dal punto di vista delle
tecniche interpretative i giuristi non sono qui di fronte ad un mero caso di
attribuzione, più o meno estensiva, di significato ad un termine edittale,
ma devono «precisare e quasi integrare il dettato del pretore, collocando
nel tempo un’attività che egli indicava semplicemente come passata»195.
Riguardo al riferimento temporale dell’azione espressa con il verbo
stetisse, Ulpiano, con un nuovo puto, pone fine all’indecisione interpretativa
in cui sembra che ancora versasse Pomponio. Il giurista di Tiro risolve il
dubbio, indicando come tempo di riferimento il dies constituti: l’impedi-
mento a ricevere la prestazione imputabile al creditore, verificatosi ed
esauritosi prima di tale dies, non scalfisce l’obbligazione ed al dies il paga-
mento resterà dovuto. Ma dopo tale termine, così come l’eventuale offerta
sarebbe tardiva, parallelamente il rifiuto di ricevere la prestazione opposto
dal creditore non potrebbe trovare considerazione, tranne taluni casi in
cui sarebbe concessa un’eccezione, come vedremo in D. 13.5.17. Il
giurista dà un’interpretazione “sistematica”196 dei verba praetoris ricorrendo
alla stessa nozione in riferimento sia alla solutio sia al fatto del creditore
impeditivo dell’adempimento: il tempus constituti è indicato da Ulpiano sia
(nel fr. 16 § 4) come limite temporale ultimo entro il quale la prestazione
avrebbe potuto essere eseguita dal debitore, sia (nel fr. 18 pr.) come
momento in cui possa considerarsi verificato un fatto imputabile al credi-
tore, tale da rendere irresponsabile l’obbligato inadempiente.
Questa circostanza ha rilevanti conseguenze perché l’eventuale
impossibilità giuridica di adempiere la prestazione che si fosse prodotta
dopo il vano decorso del dies constituti non avrebbe liberato il debitore
contro il quale si sarebbe potuta esperire l’actio de pecunia constituta, conside-
rando definitivamente ineseguita la prestazione oggetto dell’obbligazione
sorta ex constituto; specularmente l’impedimento esimente del creditore
verificatosi dopo lo spirare del termine non avrebbe avuto l’effetto di

194
Tale espressione non è propria in modo peculiare dell’actio de pecunia constituta e se ne trova
una simile nell’interdetto de migrando (cfr. D. 43.32.1 pr. [Ulp. 73 ad ed.], LENEL, EP3, 490),
nell’actio Serviana (cfr. LENEL, EP3, 494 ss.), nell’actio pigneraticia (LENEL, EP3, 254 ss.) e probabil-
mente nell’actio fiduciae (LENEL, EP3, 292 ss.). In questi casi, che riguardano il settore delle
garanzie reali, la situazione giuridica descritta nella formula è quella per cui il bene isolato a
garanzia di un credito perde tale carattere quando il debitore si ritrovi nell’impossibilità di adem-
piere per il fatto del creditore; cfr. MAGDELAIN, Le consensualisme, cit., 127-128.
195
STOLFI, Studi sui Libri ad edictum, II, cit., 53.
196
Così STOLFI, Op. et l. ult. cit.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 47

rendere irresponsabile il debitore. Quando, dunque, l’offerta o la presta-


zione fossero state poste in essere dopo il tempus constituti, il giudice avrebbe
dovuto condannare l’inadempiente in quanto tali prestazioni intempestive
non avrebbero potuto operare producendo un’estinzione ipso iure: al
massimo si sarebbe potuta avere un’operatività ope exceptionis, nel senso
che, una volta adempiuta la prestazione post diem constituti, l’azione sarebbe
sopravvissuta, ma il debitore avrebbe potuto opporre l’exceptio doli197.
Ulpiano, nello stesso frammento, ricorda una soluzione, questa volta
non dubitativa, di Pomponio, secondo la quale se il creditore fosse stato
impedito nell’accettazione dell’offerta di pagamento da motivi di salute198
o da forza maggiore (valetudine aut vi aut tempestate), comunque la mancata
accettazione gli sarebbe imputabile e il debitore sarebbe liberato: tale
effetto non è tuttavia disastroso perché, pur essendo estinta l’obbligazione
ex constituto, sopravvive, ovviamente, l’obbligazione principale e la sua
autonoma tutela, certo non più rafforzata dal possibile esperimento del-
l’actio de pecunia constituta199.
La fisionomia del dies constituti comporta che la struttura del negozio
non consenta l’offerta post diem: il fatto esimente del creditore al momento
del dies libera il debitore perché altrimenti, se si negasse tale efficacia libe-
ratoria, significherebbe ammettere la validità di un’offerta tardiva, e ciò in
collisione con la funzione stessa del constitutum. Dopo il dies viene meno la
possibilità (giuridica) di adempiere e la scadenza ha la funzione (normal-
mente propria della litis contestatio) di fissare irrevocabilmente, agli effetti
della condanna, la situazione giuridica di responsabilità contrattuale, deri-
vante dall’inadempimento 200.
Tale impossibilità dell’offerta post diem traligna rispetto alla disciplina
ordinaria: nel diritto comune è possibile l’offerta tardiva, che produce la
purgatio morae e parallelamente fa sorgere la mora accipientis 201; tale diffe-

197
Cfr. GUARNERI CITATI, Contributi alla dottrina, cit., 240 nt. 1 (= estr., 80 nt. 1); ASTUTI,
Studi, II, 28 e nt. 8.
198
FREZZA, Le garanzie personali, I, cit., 344 nt. 1, chiarisce che la valetudo come circostanza
rilevante per scusare o meno l’inadempimento nelle fonti ricorre secondo questi canoni: laddove
l’ordinamento tende ad interpretare più benevolmente il contenuto di determinati obblighi la
valetudo è scusante (così in tema di obligatio operarum [D. 38.1.15 pr. – Ulp. 38 ad ed.; D. 38.1.23.1 –
Iul. 22 dig.; D. 38.1.39 pr. – Paul. 7 ad Plaut.], di contumacia [D. 42.1.53.2 – Hermogen. 1 iuris epit.],
di vadimonium [D. 2.11.2.3 – Ulp. 74 ad ed.; D. 22.3.19.1 – Ulp. 7 disp.], di receptum arbitri
[D. 4.8.15-16 pr. – Ulp. 13 ad ed.], di alienatio iudicii mutandi causa facta [D. 4.7.4.3 – Ulp. 3 ad ed.],
di auctoritas tutoris [D. 26.8.10 – Paul. 24 ad ed.]); laddove, invece, l’ordinamento interpreta in
modo rigoroso il contenuto di un obbligo, lì non considera la valetudo come circostanza scusante
ed è questo il caso del frammento in analisi; altri esempi in tema di compromissum (D. 4.8.23.1
[Ulp. 13 ad ed.]; D. 44.7.23 [Afr. 7 quaest.]).
199
Cfr. MAGDELAIN, Le consensualisme, cit., 132.
200
Cfr. ASTUTI, Studi, II, 36.
201
Per tutti cfr. CANNATA, Mora (storia), cit., 927; sulla purgatio morae cfr. di recente
I. REICHARD, Die Verzugsbereinigung bei Marcellus und Papinian, in Festschrift für R. Knütel zum 70.

.
48 Paolo Costa

renza rispetto al diritto comune rende già facilmente intelligibile come le


regole della mora, intesa in senso tecnico-giuridico, non si applichino al
constitutum 202. Una situazione simile si riscontra in materia di stipulatio
poenae, con l’applicazione del principio semel commissa poena non evanescit 203.
Anche in questi casi, alla scadenza prevista nella promessa penale (che
è un dies intra quem che accede alla condicio poenalis) nessuna offerta tardiva
può svolgere l’effetto di emendare la mora: quando la prestazione non è
stata resa nel tempo fissato, la poena è dovuta e il creditore può rifiutare
l’offerta, senza per questo incorrere in mora accipiendi. Tale rigidità del
regime rappresenta un aspetto importante della disciplina della stipulatio
poenae, che – secondo i recenti studi della Sicari 204 – potrebbe dare luogo
ad una forma di responsabilità oggettiva.
Una responsabilità assoluta da ritardo rappresenta un regime estraneo
alla teoria generale della mora 205 e questo estremo rigore porta ad alcuni
temperamenti che lasciano trasparire un maggiore favore per il debitore,
a partire dalla previsione contenuta nel fr. 16 § 3:
D. 13.5.16.3 (Ulp. 27 ad ed.): Ergo si non stetit per actorem, tenet actio, etiamsi per rerum
naturam stetit: sed magis dicendum est subveniri reo debere.

Il passo, collocato nella già vista ricostruzione di Harke a seguito del


fr. 18 pr., rappresenta un ulteriore commento alle parole dell’editto neque
per actorem stetisse 206. Nell’incipit del frammento, Ulpiano dà ai verba praetoris
un’interpretazione letterale secondo la quale il debitore, in mancanza di
un impedimento opposto dal creditore alla ricezione della prestazione 207,

Geburtstag, edd. H. ALTMEPPEN – I. REICHARD – M. J. SCHERMAIER, Heidelberg 2009,


909-929.
202
Cfr. BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 252 ss.; ASTUTI, Studi, II, 36 ss.; MAGDELAIN, Le
consensualisme, cit., 129; ID., Note sur la Purgatio Morae, in Droits de l’antiquité et sociologie juridique.
Mélanges H. Lévy-Bruhl, Paris 1959, 200 (= A. MAGDELAIN, Jus Imperium Auctoritas. Etudes de droit
romain, Rome 1990, 680).
203
Principio espresso ad es. in D. 4.8.23 pr. (Ulp. 13 ad ed.), D. 44.7.23 (Afr. 7 quaest.) e
D. 45.1.113 pr. (Procul. 2 ep.). Cfr. GUARNERI CITATI, Semel commissa poena non evanescit, cit., passim
(pp. 244 ss.); P. FREZZA, La clausola penale, in Studi in memoria di L. Mossa, II, Padova 1961, 269 ss.
315 ss.; ID., Le garanzie personali, I, cit., 269 ss. 315 ss.; A. SICARI, Pena convenzionale e responsabilità,
Bari 2001, 286 ss.; E. CHEVREAU, Le temps et le droit: la réponse de Rome. L’approche du droit privé, Paris
2006, 205.
204
SICARI, Pena convenzionale, cit., 205 ss., ove ampia discussione della letteratura precente.
205
Ciò anche per autori che – come A. MONTEL, La mora del debitore. Requisiti nel diritto romano
e nel diritto italiano, Padova 1930, 20 ss. 159 ss. – ritengono applicabile già per diritto classico la
regola dies interpellat pro homine.
206
La locuzione per eum stare quominus è usata nelle fonti sia nelle ipotesi di mora sia in quelle
di inadempimento e indica la relazione oggettiva, cioè inerente al piano naturalistico, tra una
persona ed un fatto, senza alcun rilievo dell’elemento soggettivo: ciò trova conferma nel nostro
passo dallo stesso accostamento dell’espressione si non stetit per actorem a quella si per rerum natura
stetit. Cfr. O. GRADENWITZ, Quotiens culpa intervenit debitoris, perpetuari obligationem, in ZSS. 34 (1913),
261 ss.; ASTUTI, Studi, II, 37 nt. 36; RICCOBONO JR., Profilo storico della dottrina della mora, cit., 185.
207
Come non si può parlare, in senso tecnico, di mora debendi in caso di mancata prestazione
al dies constituti, così credo che non si possa neppure parlare, per la fattispecie indicata dall’espres-

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 49

è sempre tenuto de pecunia constituta, benché la mancata prestazione al dies


constituti non gli sia soggettivamente imputabile, ma per rerum naturam
stetit 208. L’assolutezza di tale responsabilità non è difforme dalle caratteri-
stiche del costituto in età classica, che va a rafforzare un’obbligazione che
ha per oggetto la prestazione di somme di denaro o di res quae pondere
numero mensura constant, che quindi per loro natura non periscono. In diritto
comune vale il principio per cui in caso di obbligazione di cose fungibili,
se all’offerta della species scelta, non accettata ingiustificatamente dal credi-
tore, sia seguito il suo perimento, senza dolo del debitore, quest’ultimo
sarebbe liberato 209 ; tale regime è, tuttavia, inapplicabile al costituto
perché è in relazione al dies constituti che si ha riguardo al fatto del credi-
tore, non prima né dopo (come si è visto nel fr. 18 pr.): se allo spirare del
termine l’offerta non è accettata per un fatto del creditore ciò genera la
liberazione del debitore, senza che rilevi un eventuale successivo peri-
mento di quanto dedotto in costituto 210. Il perimento inciderebbe sulla
sopravvivenza dell’obbligazione principale, che si estinguerebbe per
impossibilità sopravvenuta, con effetti liberatori per il debitore, se esso si
verificasse in costanza di mora accipiendi.
Come nota giustamente il Magdelain 211, la responsabilità assoluta del
debitore sorge da un particolare concorso di discipline: da un lato il
rischio del perimento della cosa è in capo al debitore per il regime delle

sione per actorem (o creditorem) stare quominus (di cui ai frr. 16 §§ 3-4 e 18), di mora accipiendi in senso
tecnico; ciò ben si vede dal fr. 18 pr. in cui ci si riferisce esclusivamente al dies e non si conferisce
alcuna rilevanza al fatto che la mancata accettazione dipenda da valetudo aut vis aut tempestas. Tale
conclusione, già di ASTUTI, Studi, II, 37-38, è accolta da MAGDELAIN, Note sur la purgatio morae,
cit., passim e ribadita di recente da HARKE, Mora debitoris und mora creditoris, cit., 100 ss. Harke
propone un’approfondita analisi dei requisiti della mora debitoris e della mora creditoris, ritenendole
parallele e analoghe: come il debitore non incorre in mora senza la potestas di eseguire la presta-
zione, né senza iusta causa per la sua conoscenza del tempo della prestazione, così non vi sarebbe
mora accipiendi senza potestas di accettare, né senza speculare iusta causa per la conoscenza del
tempo della prestazione (cfr. anche CANNATA, Rec. a HARKE, cit.). Con ciò è superata la conce-
zione dominante che ritiene che la mora del creditore, a differenza di quella del debitore, sia
indipendente dalla colpevolezza e che a suffragio di questa tesi porta passi come D. 4.8.23
(Ulp. 13 ad ed.) e soprattutto come D. 13.5.18 pr. (Ulp. 27 ad ed.) (cfr. M. KASER, sv. Mora, in
PWRE. 16.1 [1933], 274; ID., Das römische Privatrecht. Das altrömische, das vorklassische und klassische
Recht, I2, München 1971, 517 e nt. 36; A. MONTEL, sv. Mora [diritto romano], in NNDI. 10 [1975],
900; ZIMMERMANN, The Law of obligations, cit., 820). Harke nega che questi passi contengano casi
di mora accipiendi e ritiene piuttosto che rappresentino esempi dell’applicazione della particolare, e
non generalizzabile, disciplina della stipulatio poenae e del constitutum (v. amplius infra). Già
T. GIARO, Excusatio necessitatis nel diritto romano, Warszawa 1982, 239 nt. 30, critica la generalizza-
zione operata da Kaser del principio che si rinviene in D. 13.5.18 pr., spiegando che esso dipende
dalla disciplina particolare del constitutum.
208
Sul significato di rerum natura in questo luogo cfr. C. A. MASCHI, La concezione naturalistica
del diritto e degli istituti giuridici romani, Milano 1937, 70-71.
209
Cfr. D. 30.84.3 (Iul. 33 dig.) e D. 46.3.72 pr. (Marc. 20 dig.); su cui cfr. CANNATA, Mora
(storia), cit., 928.
210
MAGDELAIN, Le consensualisme, cit., 131 e nt. 284.
211
MAGDELAIN, Op. ult. cit., 131.

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50 Paolo Costa

obbligazioni che hanno per oggetto cose generiche 212, dall’altro lato il
fatto che il debitore sopporti il rischio del ritardo (che poi significa
inadempimento al dies constituti) anche per ragioni di forza maggiore non
deriva dal diritto comune, ma è proprio della disciplina del costituto.
Il rigore di tale conseguenza 213, che probabilmente rappresentava la
lettura consolidata 214 del testo dell’editto e quella più conforme alla
funzione e all’essenza del dies constituti, è mitigato dal giurista nella chiusa
(sed magis dicendum est subveniri reo debere), laddove esclude la responsabilità
del debitore in caso di impedimenti alla prestazione che, pur non attribui-
bili al creditore, rientrino comunque nella sua sfera 215.
Quest’ultima parte è considerata un’aggiunta giustinianea dal Guar-
neri Citati 216, il quale anzitutto sul piano sostanziale rileva una grave
incoerenza logica rispetto al precedente significato attribuito da Ulpiano
ai lemmi edittali: non vi sarebbe consequenzialità tra il tenet actio inferito
direttamente dalla formula e la conclusione, protettiva del convenuto, cui
il giurista perviene. Ritenere liberatorio l’impedimento causato dalla
“natura delle cose” pare al Guarneri impossibile e rappresenterebbe uno
spiccato indizio formale dell’interpolazione l’uso del sed magis, del dicendum
est e del subvenire. Il solco tracciato dal Guarneri è percorso dalla maggior
parte della dottrina della prima metà del Novecento e la genuinità del
passo è negata da Beseler, Astuti e Magdelain 217, che individuano un’insa-
nabile contraddittorietà tra le due parti del frammento e l’inammissibilità
di una generalizzazione di tal fatta. Solo a partire da Knütel 218, che pure
non nega che sul piano testuale possa esserci stata una concentrazione
riduttiva e semplificativa dell’originale ulpianeo, si inizia a proporre
un’esegesi conservativa della sostanza del testo.
Il cauto sed magis dicendum lascia, in effetti, trasparire la sussistenza di
opinioni differenti sul punto: tali contrasti sono però spiegabili con il fatto
che attenuare la responsabilità del debitore significhi derogare alla disci-
plina ordinaria del constitutum e un tale risultato non può che derivare da

212
Sul perimento dell’oggetto di un’obbligazione generica cfr. C. A. CANNATA, Appunti sulla
impossibilità sopravvenuta e la culpa debitoris nelle obbligazioni da stipulatio in dando, in SDHI. 32 (1966),
66-70.
213
MAGDELAIN Op. et l. ult. cit., considera questo rigore, che definisce come responsabilità
assoluta da ritardo, l’elemento caratterizzante tutta la nozione e la funzione del costituto.
214
La ricollocazione di Harke nella quale il fr. 16 § 3 segue immediatamente il fr. 18 pr. può
fare ipotizzare che la soluzione maggiormente rigorosa sia da attribuirsi a Pomponio, che risulta
citato immediatamente prima, o ad una tradizione a lui riconducibile. Infatti, tale rigore nei
confronti del debitore è in toto speculare all’atteggiamento che si può riscontrare nei confronti del
creditore nella chiusa del fr. 18 pr.
215
Così HARKE, Mora debitoris und mora creditoris, cit., 103.
216
GUARNERI CITATI, Contributi alla dottrina, cit., 237 e nt. 1 (= estr., 77 e nt. 1).
217
G. BESELER, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, in ZSS. 66 (1948), 266; ASTUTI,
Studi, II, 26 nt. 2; MAGDELAIN, Le consensualisme, cit., 130 nt. 281. 134 nt. 293. 170 e nt. 383.
218
KNÜTEL, Stipulatio poenae, cit., 219-220 spec. 220 nt. 49.

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 51

un confronto dialettico tra giuristi in sede di elaborazione scientifica, ma


ancor prima di applicazione concreta, dell’istituto 219. Ciò che più rileva
sottolineare è che la giurisprudenza tardo-classica si sia mossa nel senso
chiaramente riconoscibile di favore per il debitore, già gravato dalla
responsabilità particolarmente forte che caratterizza il costituto: l’esito
della sua riflessione è anzitutto rappresentato dal riconoscimento della
protezione del debitore constituens qualora fosse stato chiamato in giudizio
per inadempimento al costituto dovuto ad impedimenti alla prestazione
non imputabili al creditore, ma comunque riconducibili oggettivamente
alla sua sfera di controllo, come emerge nella chiusa del fr. 18 pr.
Tale maggiore rischio (in senso atecnico) per il creditore sembra
giustificabile non solo dalla riconducibilità, sul piano oggettivo, alla sua
sfera del fatto impeditivo dell’accettazione, ma anche da una ragione più
basilare e cioè che il costituto rappresenti un rilevante rafforzamento della
posizione creditoria e quindi appaia non irragionevole un’ulteriore atte-
nuazione della responsabilità del debitore, nel caso peculiare della impos-
sibilità ad adempiere per rerum naturam. Non pare, quindi, stringente
l’inferenza di chi, come il Guarneri Citati 220, neghi la genuinità della solu-
zione fondandosi su un parallelo con il fr. 18 pr. in cui, nello stesso caso
dell’impossibilità non imputabile di ricevere la prestazione, il creditore
perde la possibilità di agire. Piuttosto dal collegamento col fr. 18 pr. (sotto-
lineato da Harke) mi sembra, pur con tutta la cautela che deve aversi a
fronte di un testo così oscuro 221, che si possa dedurre addirittura la conclu-
sione opposta.
Le due fattispecie sono, infatti, parzialmente coincidenti: l’impedi-
mento all’accettazione della prestazione non è dipeso dall’attore né nel
caso indicato nel fr. 16 § 3, né nel caso indicato nel fr. 18 pr.: nella prima
ipotesi l’impedimento del creditore è rappresentato dalla malattia o dalla
forza maggiore, nella seconda dalla “natura stessa delle cose”; si tratta
comunque di cause non imputabili soggettivamente ad alcuna delle parti
e che certamente non lasciano delineare alcun profilo di colpevolezza del
debitore 222.
Alleviare la responsabilità del debitore è dunque ragionevole e non

219
Sulla rilevanza concreta delle controversie interpretative tra giuristi classici cfr. BRETONE,
Ius controversum, cit., 809 ss.
220
GUARNERI CITATI, Contributi alla dottrina, cit., 237 (= estr., 77).
221
Il sed magis iniziale, in effetti, può essere segno di un ritocco, ab externo, del passo, ma
quanto tale intervento, se ipotizzabile, possa avere inciso sulla sostanza non si può dire con sicu-
rezza: in ogni caso il dubbio su un possibile rimaneggiamento formale non ci esonera dal tenta-
tivo di attribuire un significato, coerente col sistema, al frammento. Sull’uso di magis est e costrutti
affini cfr. BRETONE, Ius controversum, cit., 833-844.
222
Per tale ultimo rilievo cfr. KNÜTEL, Stipulatio poenae, cit., 219.

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52 Paolo Costa

una surrettizia intrusione collidente con la logica del sistema: conferma a


fortiori si rinviene nel fr. 17, in cui Paolo ritiene equo accordare un’ecce-
zione nel caso in cui il creditore abbia ingiustificatamente rifiutato di
accettare la prestazione persino post diem constituti, caso che, se non è ovvia-
mente sovrapponibile, tuttavia neppure si pone in contrasto con l’inter-
pretazione conservativa del fr. 16 § 3 che si è cercato di proporre 223 e
secondo la quale il debitore è liberato dalla responsabilità in caso di impe-
dimenti alla prestazione dovuti alla rerum natura. Inoltre rendere più stretto
il collegamento concettuale, ancor prima che palingenetico, col fr. 18 pr.
suggerisce un’ulteriore ipotesi interpretativa: in quest’ultimo frammento
Ulpiano riferisce l’opinione sulla perdita della possibilità di agire ex consti-
tuto per il creditore impedito ad adempiere per malattia o forza maggiore,
ascrivendola a Pomponio; sul punto c’era probabilmente un ius contro-
versum e Pomponio era intervenuto per chiarirlo. In modo simile può
pensarsi che non vi fosse una communis opinio sul caso della prestazione
mancata per rerum naturam e che Ulpiano volesse proporre con comprensi-
bile prudenza lo scioglimento del nodo interpretativo con la sua – o forse
di nuovo riconducibile a Pomponio – opinione più favorevole al debitore.

3.3. – Segue: comparazione con la stipulatio poenae


Il carattere più diffuso di un certo favor per il debitore nelle ipotesi di
responsabilità c.d. assoluta 224 si riconosce anche dall’accostamento del
constitutum alla stipulatio poenae che il Knütel sottolinea 225 e che è ribadito
poi da Apathy e da Harke 226. A quest’ultimo Autore si deve una precisa
comparazione con alcuni frammenti, da tempo risalente fatti oggetto di
una ricerca interpretativa copiosa e complessa 227, in tema di stipulatio
poenae che presentano profili di rilevante corrispondenza con il regime del
costituto e che dispongo secondo l’ordine dell’evoluzione storica che ha,
per ultimo, ricostruito Harke, in accordo con i risultati già in precedenza
proposti dal Knütel 228 :
D. 4.8.40 (Pomp. 11 var. lect.): ... quemadmodum Servius ait, si per stipulatorem stet, quo
minus accipiat, non committi poenam.

223
Tutta la disciplina della mancata prestazione al tempo convenzionalmente stabilito
durante l’età classica ha un’evoluzione con sempre maggiore attenzione alla situazione del debi-
tore; cfr. ad es. S. RICCOBONO JR., La genesi della mora come mezzo di attuazione del favor debitoris nel
diritto romano, in Il circolo giuridico, 1963, 5-15.
224
Cfr. MAGDELAIN, Le consensualisme, 129 ss.; ID., Note sur la Purgatio Morae, cit., passim.
225
L’accostamento, sotto i profili in analisi, è già rilevato da ASTUTI, Studi, II, 26 nt. 2 (in
critica al Guarneri Citati, che, come già visto, lo nega) e soprattutto da MAGDELAIN, Le consensua-
lisme, 141 ss.; ID., Note sur la Purgatio Morae, cit., passim.
226
Cfr. P. APATHY, Mora accipiendi und Schadenersatz, in ZSS. 114 (1984), 195; HARKE, Mora
debitoris und mora creditoris, cit., 103-104.
227
Su cui cfr. per ora SICARI, Pena convenzionale, cit., 47 ss. 127 ss. 173 ss. 337 ss.
228
Cfr. KNÜTEL, Stipulatio poenae, cit., 212 ss. 218 ss. 258 ss.

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 53

D. 22.2.8 (Ulp. 77 ad ed.): Servius ait pecuniae traiecticiae poenam peti non posse, si per
creditorem stetisset, quo minus eam intra certum tempus praestitutum accipiat.
D. 45.1.115.2 (Pap. 2 quaest.): Item si quis ita stipuletur: “si Pamphilum non dederis,
centum dari spondes?” Pegasus respondit non ante committi stipulationem, quam desisset posse
Pamphilus dari. Sabinus autem existimabat ex sententia contrahentium, postquam homo potuit dari,
confestim agendum et tamdiu ex stipulatione non posse agi, quamdiu per promissorem non stetit, quo
minus hominem daret...
D. 44.7.23 (Afr. 7 quaest.): ... nam et si arbiter ex compromisso pecuniam certo die dare
iusserit neque per eum, qui dare iussus sit, steterit, non committi poenam respondit...
D. 4.8.23.1-2 (Ulp. 13 ad ed.): 1. [Celsus] ait, si iusserit me tibi dare et valetudine sis
impeditus, quo minus accipias, aut alia iusta ex causa, Proculum existimare poenam non committi,
nec si post kalendas te parato accipere non dem. Sed ipse recte putat duo esse arbitri praecepta, unum
pecuniam dari, aliud intra kalendas dari: licet igitur in poenam non committas, quod intra kalendas
non dederis, quoniam per te non stetit, tamen committis in eam partem, quod non das. 2. Idem ait
nihil aliud esse sententiae stare posse, quam id agere, quantum in ipso sit, ut arbitri pareatur senten-
tiae.

Nei primi due frammenti indicati 229, Pomponio e Ulpiano riportano


l’opinione di Servio Sulpicio Rufo, il quale pensava che si per stipulatorem
stet, quo minus accipiat, non committi poenam e cioè che la mancata accettazione
della prestazione, nei modi e tempi stabiliti, da parte del creditore 230, privi
quest’ultimo della legittimazione ad agire per la richiesta della penale. Nel
primo frammento la regola è espressa in termini generali, nel secondo si fa
invece riferimento ad una sua applicazione nel caso della pecunia traiecticia.
La conclusione di Servio, ovviamente rilevante per la sua risalenza 231,
appare conforme alla natura e agli scopi della stipulatio poenae 232 : rappre-
sentando essa una forma di garanzia 233 contro l’inadempimento, posta
soprattutto in favore del creditore, appare ragionevole che, qualora sia
proprio quest’ultimo ad impedire l’adempimento, il debitore, che si era
diligentemente comportato in attuazione del vincolo obbligatorio, non
possa essere chiamato a rispondere della penale 234. Discusso è il procedi-

229
La genuinità dei quali, nelle parti in analisi, non è mai stata revocata in dubbio, cfr. per
tutti SICARI, Pena convenzionale, cit., 339 e nt. 38 e 346 nt. 50, ove letteratura precedente.
230
Scelgo di non parlare di mora creditoris in adesione al pensiero di Harke, esposto supra alla
nt. 207, il quale nega che nei casi di mancata accettazione della prestazione dovuta al dies
previsto nella stipulatio poenae e nel constitutum possa parlarsi di mora accipiendi in senso tecnico.
Peraltro anche SICARI, Op. ult. cit., 338 nt. 37, in commento a questi passi pone il problema del
contenuto del concetto di mora creditoris, dei suoi limiti ed effetti benché non dia poi proposte riso-
lutive.
231
Rappresenta, infatti, la prima attestazione dell’utilizzo della promessa penale nella pecunia
traiecticia; cfr. SICARI, Op. ult. cit., 226.
232
Si tratta qui di una stipulatio poenae congiunta (o accessoria o di garanzia) in cui «nella
conceptio verborum si assumeva di pagare l’obbligazione avente ad oggetto la prestazione cosiddetta
primaria, soggiungendo a questa clausola stipulatoria una seconda con cui si prometteva, nel
caso d’inesecuzione di detta prestazione, la pecunia», cosi M. TALAMANCA, sv. Pena privata (diritto
romano), in ED. 32 (1982), 712-713.
233
Per tale funzione della stipulatio poenae cfr. SICARI, Op. ult. cit., 23 ss., ove discussione della
letteratura precedente.
234
Cfr. D. DAUBE , Condition prevented from materialising, in TR. 28 (1960), 280-281;

.
54 Paolo Costa

mento con cui si sarebbe tradotto in atto il principio così affermato e la


dottrina si è chiesta se il debitore fosse sciolto ipso iure dall’obbligo della
penale al momento della mancata accettazione della prestazione o se fosse
protetto dalla possibilità di opporre una exceptio doli al creditore che avesse
preteso, giudizialmente, la penale 235. Ciò che si deve notare è che nella
valutazione della mancata accettazione è pretermesso ogni accertamento
sui motivi che l’hanno determinata, in particolare sull’elemento sogget-
tivo, cioè sulla volontarietà o meno del rifiuto o sull’incapacità a ricevere
la prestazione 236.
Tale fattispecie è del tutto parallela a quella descritta per il constitutum
nella chiusa di D. 13.5.18 pr., ove si riporta l’opinione di Pomponio: si
valetudine impeditus aut vi aut tempestate petitor non venit, ipsi nocere. In entrambi i
casi si incontra un negozio che interviene a rafforzare un precedente
vincolo obbligatorio, nel marcato interesse del creditore 237, il che giustifica
una previsione tanto di tanto rigore, ma comunque non disastrosa per il
creditore stesso, perché la perdita della possibilità di ottenere soddisfa-
zione in forza del constitutum o della commissio poenae non gli fa perdere la
legittimazione ad agire per pretendere il suo credito principale.
In D. 45.1.115.2 e in D. 44.7.23 238 si focalizza la posizione del debitore
con la presenza di una regola generale, ascrivibile a Sabino, in base alla
quale la penale non scade e quindi non si può agire ex stipulatu, finché vi
sia, per il debitore, impossibilità di adempiere. Si noti il peso dato alla
colpevolezza del debitore nel non adempiere, che può considerarsi un’at-
tenuazione della rigida responsabilità assoluta che si incontra, ad esempio,
in un altro passo in cui Paolo riporta, aderendovi, un’opinione di Sabino e
Proculo.
D. 45.1.8 (Paul. 2 ad Sab.): In illa stipulatione: “si kalendis Stichum non dederis, decem
dare spondes?” mortuo homine quaeritur, an statim ante kalendas agi possit. Sabinus Proculus
exspectandum diem actori putant, quod est verius: tota enim obligatio sub condicione et in diem

A. WATSON, The Law of Obligations in the Later Roman Republic, Oxford 1965, 2; K. VISKY, Das
Seedarlehn und die damit verbundene Konventionalstrafe im römischen Recht, in RIDA. 16 (1969), 400;
SICARI, Op. ult. cit., 338-339.
235
Così GUARNERI CITATI, Semel commissa poena non evanescit, cit., 241 ss.; ma cfr. anche
FREZZA, La clausola penale, cit., 341 ss.; ID., Le garanzie personali, I, cit., 341 ss.
236
Sul punto cfr. anche GIARO, Excusatio necessitatis nel diritto romano, cit., 63 ss.
237
Ovviamente non si tratta di esclusivo interesse del creditore: già si è visto come nel caso
del constitutum in origine ci fosse probabilmente proprio l’interesse del debitore ad una dilazione
nel tempo di adempimento; nel caso della stipulatio poenae anche il promittente ottiene un
vantaggio, pur solo indiretto, perché da essa veniva utilmente stimolato ad adempiere, secondo
una convinzione diffusa nella prassi romana, come dimostra una costituzione di Caracalla del
213 (CI. 2.55.1) in cui si legge: poena promittitur, ut metu eius a placitis non recedatur (su cui cfr.
P. VOCI, La responsabilità del debitore da stipulatio poenae, in Studi in onore di E. Volterra, III, Milano
1971, 327 e nt. 32).
238
Non entro negli intricati nodi interpretativi e di genuinità dei testi che complicano l’ana-
lisi soprattutto del primo di questi due frammenti, la discussione del quale rappresenta il princi-
pale nucleo tematico del recente studio di SICARI, Pena convenzionale, cit., 47 ss.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 55

collata est et licet ad condicionem committi videatur, dies tamen superest. sed cum eo, qui ita
promisit: “si intra kalendas digito caelum non tetigerit”, agi protinus potest. Haec et Marcellus
probat.

Nella fattispecie si ha una stipulazione in cui il promissor si obbliga a


dare dieci se non avrà dato Stico alle calende del mese. Prima del termine
lo schiavo muore, senza che l’evento sia imputabile al debitore: con ciò si
rende impossibile la consegna e si avvera l’evento dedotto nella condicio
poenalis. Secondo Sabino e Proculo la poena sarà comunque dovuta, ma
occorrerà attendere lo spirare del termine convenuto.
Il frammento è matrice di difficoltà interpretative soprattutto perché
segnalerebbe una contraddizione interna al pensiero di Sabino, oscillante
tra il riconoscimento del carattere soggettivo o oggettivo della responsabi-
lità da stipulatio poenae, oscillazione che si fa ancora più forte se si confron-
tano passi di altri giuristi classici 239 : non si può penetrare qui il groviglio di
questioni sul tema, ma giova richiamare la consolidata corrente dottri-
nale 240 che individua un fondamentale elemento discretivo tra le due fatti-
specie nel termine, convenzionalmente stabilito in D. 45.1.8, ed assente,
invece, in D. 45.115.2: è al momento del termine che si valuterà il non
adempimento e, nel caso riportato da Paolo, essendo lo schiavo premorto,
non potendosi avverare l’evento dedotto in condizione, in quel momento
sarà possibile la petitio poenae 241.
Il fatto che, nel caso in cui manchi la praefinitio temporis 242, sia riconosci-
bile un’attenuazione del criterio oggettivo di imputazione della responsabi-
lità e che tale riconoscimento sia l’esito di una controversia interpretativa
tra giuristi, mentre, nel caso in cui sia fissato un termine di adempimento, la
soluzione più rigorosa sia accolta in modo pacifico e condiviso dalle diverse
scuole fa muovere verso una possibile considerazione. Inizialmente il
meccanismo della stipulatio poenae, che pone in condicione la prestazione
primaria e che rende l’inadempimento della stessa presupposto per la
commissio poenae, consentiva di affrancare l’obbligazione di pagare la pena
convenzionale da criteri soggettivi di imputabilità dell’inadempimento del-
la prestazione che forma oggetto della prior obligatio; con l’evoluzione
successiva tale rigidità inizia ad attenuarsi 243 e le prime incrinature nel
sistema si registrano nei casi in cui manchi la statuizione del termine e solo
dopo in quelle in cui sia stato statuito un certus dies, cui, tuttavia, la disciplina
di favore per il debitore non resta estranea, come si vede in D. 44.7.23 in
cui si è incontrata l’opinio di Africano.

239
Su ciò cfr. TALAMANCA, sv. Pena privata (diritto romano), cit., 720-722; SICARI, Op. ult. cit.,
173 ss.
240
Cfr. SICARI, Op. ult. cit., 211 ss., ove letteratura precedente.
241
TALAMANCA, Op. ult. cit., 720 e nt. 60.
242
Per usare la terminologia comune in sede di legato penale; cfr. D. 36.2.19 (Iul. 70 dig.).
243
Cfr. TALAMANCA, Op. ult. cit., 722.

.
56 Paolo Costa

In D. 4.8.23.1-2 si affronta il caso in cui un arbitro abbia ordinato ad


un soggetto di dare alcunché intra kalendas e questi abbia promesso una
poena per l’inadempimento. La prima opinio presentata è quella di Proculo,
il quale sostiene, con ciò approfondendo l’opinio di Servio (di cui a
D. 4.8.40) nel senso di un ancora maggiore favor per il debitore, che, se
l’accipiens al termine fissato fosse impedito a ricevere per valetudo o altra
giusta causa, la penale non sarebbe divenuta efficace, neppure qualora,
post kalendas, il creditore fosse nuovamente (o fosse divenuto) pronto a rice-
vere. Celso, seguito da Ulpiano, sottolinea che gli obblighi imposti dall’ar-
bitro sono due: unum pecuniam dari, aliud intra kalendas dari, perciò la
commissio poenae non è scattata perché l’obbligato non ha eseguito la presta-
zione intra kalendas in quanto ciò non dipende da un fatto a lui ascrivibile,
ma perché ha inadempiuto il primo obbligo, il pecuniam dari; nel § 2 Celso
aderisce alla dottrina più evoluta di Sabino, secondo la quale si ha respon-
sabilità del debitore solo per i casi di inadempimento che gli siano imputa-
bili.
Sul piano della comparazione tra il constitutum e la stipulatio poenae,
dopo aver ricordato il fatto che in entrambi gli istituti il termine 244 è un
dies intra quem – e non un dies a quo –, si noti come la responsabilità assolu-
tamente rigorosa in capo al constituens, delineata in D. 13.5.16.2-4 e 18 pr.,
per il caso di inadempimento nella prestazione, sia assai simile a quella
gravante sul promissor in forza della stipulatio poenae 245 : l’evoluzione attenua-
trice di tale severità si muove parallelamente in entrambi i negozi e si
concentra nel prevedere la liberazione (non importa qui se ipso iure o ope
exceptionis, com’è più probabile) del debitore se la mancata prestazione sia
dovuta al fatto del creditore. In questa ipotesi, Proculo (seguendo, implici-
tamente, Servio) dà per la commissio poenae la stessa soluzione che Ulpiano
propone (attribuendola in parte a Pomponio) nel fr. 18 pr.: da un lato il
debitore non è considerato in ritardo, e quindi non è tenuto alla poena, se il
creditore è impedito nell’accettare la prestazione da valetudo o da alia iusta
causa, al termine previsto per l’offerta, né la petitio poenae sarà più possibile,
in seguito, qualora il creditore, dopo il termine, volesse (o si fosse posto in
condizione di) accettare; dall’altro lato la mancata accettazione della
prestazione, oggetto dell’obbligazione rafforzata con un constitutum, al dies
constituti libera il debitore dalla subordinazione alla responsabilità deri-
vante dal constitutum stesso, anche se il fatto del creditore non sia soggetti-
vamente rimproverabile, né oggettivamente attribuibile a quest’ultimo.
Tale parallelo tra i due istituti è nella sostanza presentato già da
Harke, il quale nel commento a D. 13.5.16.3 congiunto a D. 13.5.18 pr.,

244
Ovviamente si tratta di un elemento essenziale nel costituto, mentre nella promessa
penale potrebbe mancare la fissazione di un termine; cfr. KNÜTEL, Stipulatio poenae, cit., 135 ss.
245
Cfr. HARKE, Mora debitoris und mora creditoris, cit., 100-101.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 57

dopo aver sottolineato come Ulpiano e Pomponio abbiano fatto il passo


compiuto da Proculo per la promessa penale, sottolinea che però non
sono potuti giungere ai risultati di Sabino e Celso, per quanto riguarda
l’inadempimento incolpevole del debitore, così argomentando 246 :
Daß sie nicht zur Ansicht Sabinus’ und Celsus’ durchdringen, die den Verfall
der stipulatio poenae an die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs gebunden haben,
liegt am Wortlaut des Edikts, das den Gläubigerverzug als Maßstab vorgibt. Diese
Regelung läßt sich zwar vorsichtig teleologisch reduzieren, indem unverschuldete
Annahmehindernisse der mora accipiendi 247 gleichgestellt werden. Einer Umkehrung
in den Tatbestand des Schuldnerverzugs ist der Ediktswortlaut im Unterschied zu
der von Servius für die Strafstipulation aufgestellten Juristenregel dagegen nicht
zugänglich.

Harke ritiene che la ragione del mancato riferimento ai presupposti


dell’attribuzione soggettiva della responsabilità per inadempimento nel
caso del costituto, a differenza dell’esito della riflessione in materia di
stipulatio poenae (di cui a D. 4.8.23.1-2), sia da individuarsi nel fatto che la
lettera dell’editto indicasse come caso che libera il constituens solo il si non
stetit per actorem e non accordasse rilievo a quanto inerisce alla sfera del
debitore, valutando solo oggettivamente il neque fecisse 248.
Ora, a mio sommesso parere, Harke non ha adeguatamente valoriz-
zato l’interpretazione del fr. 16 § 3 (che pure egli aveva utilmente posto in
relazione con il fr. 18 pr.); per meglio comprendere il senso di questo
oscurissimo passo riporto il luogo corrispondente dei Basilici 249 :
B. 26.7.16.3 (Heimb. III, 137 – Sch. A IV, 1299): $O mhù eßmproue¥smwv poiw̃n
y™per aßntefw¥nhsen, yΩ po¥keitai. oΩ deù fysikw̃v eßmpodisueıùv bohueı̃tai.

Il frammento è utile perché fa risaltare l’essenza dell’impedimento che


ostacola l’adempimento del debitore constituens: quest’ultimo è “soccorso”
perché impedito per cause naturali: oΩ deù fysikw̃v eßmpodisueıùv bohueı̃tai. Il
creditore e la sua sfera di controllo qui, a differenza del fr. 18 pr., non
vengono in gioco: non potrebbe certo dirsi, in sede di interpretazione, che
il subveniri reo sia giustificato da un rischio assunto dal creditore; tutto il
passo si incentra sul debitore e sulla sua possibilità di adempiere al dies
constituti: possibilità oggettiva, in rerum natura – fysikw̃v.

246
HARKE, Op. ult. cit., 103-104.
247
Qui Harke usa in senso atecnico (rispetto alla sua impostazione, su cui v. supra nt. 207) la
locuzione mora accipiendi a designare la mancata accettazione della prestazione.
248
Qui Harke riprende, peraltro non citando espressamente a questo proposito la fonte, la
posizione di GUARNERI CITATI, Contributi alla dottrina, cit., 237 (= estr., 77), che scrive sul fr. 16
§ 3 (parlando, in modo piuttosto impreciso, di ‘pena’ in riferimento all’oggetto dell’obbligazione
da costituto): «io non credo che avessero ammesso nel nostro caso l’exceptio doli perché la formula,
contenendo già l’inciso “neque per actorem stetisse”, determinava in maniera precisa, e con
esclusione di tutti gli altri, il caso in cui il debitore non doveva sopportare la pena».
249
Trad. (Heimbach): Qui constituta die non facit, quod constituit, tenetur. Ei vero, qui naturaliter impe-
ditus est, subvenitur.

.
58 Paolo Costa

In base a tali suggestioni che derivano dai Basilici mi sembra non


pienamente convincente l’asserzione di Harke sulla irrilevanza, per
l’editto, di quanto pertiene al debitore, perché proprio su di esso si
incentra il frammento ulpianeo. Pertanto mi pare che sia l’emersione di
un sempre più delineato favor per il debitore ad aver condotto ad ammet-
tere l’equità (più letteralmente: l’opportunità – sed magis dicendum est...) del
riconoscimento di un’efficacia liberatoria (mediante uno strumento non
specificato) alle cause di impedimento alla prestazione non imputabili al
debitore; peraltro, tale ammissione non credo che sia da ritenersi l’esito
della riflessione dei giuristi soltanto in tema di commissio poenae, ma possa
riconoscersi similmente individuabile, e generata da un simile processo di
evoluzione interpretativo-applicativa, anche nell’ambito della pecunia
constituta e, dunque, le discipline del constitutum e della stipulatio poenae, sotto
i profili appena considerati, sembrano ancora più vicine di quanto lo
stesso Harke non abbia già rilevato.

3.4. – Segue: l’opinio di Paolo


I compilatori nel titolo 13.5 interruppero il commento ulpianeo all’e-
ditto ed inserirono il seguente frammento di Paolo 250 che rappresenta
un’ulteriore testimonianza della centralità dell’elemento del dies (in quem
constituit) e del progressivo affievolimento dei rigori della responsabilità del
debitore da costituto ad opera dei giuristi tardo-classici:
D. 13.5.17 (Paul. 29 ad ed.): Sed et si alia die offerat nec actor accipere voluit nec ulla
causa iusta fuit non accipiendi, aequum est succurri reo aut exceptione aut iusta interpretatione, ut
factum actoris usque ad tempus iudicii ipsi noceat: ut illa verba “neque ferisse” hoc significent, ut
neque in diem in quem constituit fecerit neque postea.

Il caso è quello del debitore che, inadempiente al dies statuito, abbia


offerto successivamente (quindi tardivamente) di rendere la prestazione, e
il creditore abbia rifiutato senza motivo: allo spirare del dies constituti, la
prestazione non è considerata da Paolo giuridicamente impossibile,
mentre tale era ritenuta da Ulpiano in D. 13.5.16.4 laddove scriveva che il
debitore può liberarsi solo adempiendo ad tempus constituti. Dopo il
termine, la situazione non è di impossibilità, bensì assimilabile ad una
sorta di mora (in senso atecnico 251) secondo uno schema che, sul piano
logico se non propriamente su quello ontologico, è avvicinabile all’im-
pianto della stipulatio poenae nel pensiero di Celso 252. Quest’ultimo, in un
passo già indicato (D. 4.8.23.1), affronta il caso di una stipulatio poenae, alla

ROUSSIER, Le constitut, cit., 108, esprime una posizione non condivisibile nella sua generi-
250

cità, scrivendo che si può dubitare dell’autenticità dell’intera soluzione proposta da Paolo.
251
Tale precisazione è necessaria, da subito, perché la disciplina della mora non è applicata
al constitutum, in particolare per quanto riguarda la purgatio.
252
Cfr. KNÜTEL, Stipulatio poenae, cit., 193.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 59

cui condicio poenalis accede un termine: nel caso in cui il promissor non
adempia al termine per causa a lui non imputabile, Celso ritiene che
questi sia tenuto al pagamento non per la violazione del termine, ma per
l’inadempimento di per sé considerato, in quanto gli obblighi sono due ed
autonomi, l’uno sorto dal rapporto principale, l’altro dalla promessa
penale.
Anche Paolo sembra distinguere la promessa a termine (rectius: ad
tempus constituti) in una promessa ‘doppia’ (doppelte Versprechen 253), includente
da un lato un obbligo a termine, dall’altro un obbligo ordinario di adem-
pimento. Con il mancato rispetto del termine, il debitore, benché non
possa godere di alcuna causa che lo esima dall’adempiere 254, non vede la
sua situazione del tutto compromessa, perché, se l’offerta tardiva fosse
rifiutata dal creditore (senza alcuna causa iusta non accipiendi), a quest’ultimo
che poi esperisse l’actio de pecunia constituta potrebbe opporre un’exceptio doli
– e qui sta il cuore dell’evoluzione attribuibile a Paolo – realizzando una
(atecnica 255) purgatio morae. Al giurista 256 pare equa la concessione in tal
caso di un’eccezione al debitore, che ovviamente rappresenta un rimedio
equitativo soltanto processuale, dal quale non può inferirsi un’efficacia
liberatoria, iure honorario, dell’offerta.
Già si è detto che una responsabilità assoluta da ritardo rappresenta
un regime estraneo alla teoria generale della mora e, infatti, proprio
questo estremo rigore porta ad un temperamento con la previsione del-
l’exceptio, che dà una protezione al debitore indipendentemente dalla
perdita o dalla conservazione dell’oggetto destinato al pagamento, con
una configurazione del tutto peculiare 257. Il diritto comune 258, infatti,
prevedeva che l’offerta tardiva, anche se rifiutata dal creditore, estin-
guesse la mora e il rischio del successivo perimento della cosa oggetto del-
la prestazione passasse in capo al creditore. La giurisprudenza estese
questa soluzione, che originariamente si riferiva a debiti di specie e che
operava ipso iure, anche all’ambito delle obbligazioni generiche, conside-

253
KNÜTEL, Op e l. ult. cit.
254
KNÜTEL, Op et l. ult. cit., vede qui un’altra risonanza della dottrina di Celso, esposta in
D. 45.1.93 (Paul. 17 ad Plaut.).
255
Atecnica perché diversi sono requisiti ed effetti rispetto alla disciplina ordinaria, come
evidenzia MAGDELAIN, Note sur la Purgatio Morae, cit., passim; cfr. anche HARKE, Mora debitoris und
mora creditoris, cit., 104 nt. 80.
256
Già da parte di alcuni Autori di inizio Novecento normalmente inclini a individuare
interpolazioni e rimaneggiamenti nei testi della giurisprudenza classica, la soluzione, che si
appunta sulla iusta causa non accipiendi, sembra da attribuirsi a Paolo e non da considerarsi una
manipolazione giustinianea; cfr. GUARNERI CITATI, Contributi alla dottrina, cit., 223 ss. 240 (=
estr., 73 ss. e 80); così anche ASTUTI, Studi, II, 29. Contra G. DONATUTI, Iustus, iuste, iustitia nel
linguaggio dei giuristi classici, in Annali dell’istituto giuridico dell’Università di Perugia 33 (1921), 405 ss.
257
Cfr. MAGDELAIN, Note sur la Purgatio Morae, cit., 200 (= ID., Jus Imperium Auctoritas, cit.,
680) seguito da CHEVREAU, Le temps et le droit: la réponse de Rome, cit., 204.
258
Cfr. CANNATA, Mora (storia), cit., 927.

.
60 Paolo Costa

rando che l’offerta implicasse l’individuazione delle cose dedotte in presta-


zione e concedendo, nel caso di perimento fortuito della cosa, l’exceptio doli
al debitore.
Tuttavia, come ha messo in risalto il Knütel, nel caso di cui al fr. 17,
per accordare l’eccezione non si richiede neppure il perimento della cosa
e il debitore è ancora più tutelato. Il creditore non resta però del tutto
scoperto: deve sempre aversi presente la caratteristica del costituto di
rappresentare il rafforzamento di un’obbligazione fondamentale, che
peraltro con il costituto non viene novata 259. La Primärobligation persiste e,
se viene inadempiuta, l’esperimento dell’azione per ottenere soddisfazione
non è certo bloccato dall’exceptio doli, che interviene solo a paralizzare
l’actio de pecunia constituta 260. Ciò che il creditore perde è, ovviamente, il
vantaggio aggiunto che gli derivava dal costituto e cioè la considerazione
e valutazione, fatta sostanzialmente in suo favore, dell’interesse temporis
(Zeitinteresse); tale nocumento però deriva da un suo comportamento, e
cioè dal rifiuto senza alcuna giusta causa dell’offerta tardiva: rifiutando, il
creditore accetta di perdere la considerazione dell’utilitas temporis.
La posizione del creditore si è già visto come sia posta in rilievo, con
attenzione agli interessi ad essa pertinenti, anche nello stesso nucleo
precettivo del frammento: l’exceptio è data solo se il creditore non abbia
avuto una iusta causa non accipiendi, così come in caso di stipulatio poenae la
purgatio morae è possibile solo si...nec actoris ius ex mora deterius factum sit
(D. 2.11.8-Gai. 29 ad ed.). Tali profili emergono con chiarezza dal passo
corrispondente dei Basilici in cui si assegna effetto liberatorio al paga-
mento fino alla litis contestatio solo se non danneggia l’interesse del credi-
tore 261:
B. 26.7.17 (Heimb. III, 137 – Sch. A IV, 1299): #En w∞
ü mhù diafe¥rei t√ eßna¥gonti.

Nello scolio (anonimo) al passo si specifica che tale interesse va valu-


tato soprattutto (non direi esclusivamente, benché così prima facie appaia)
se il creditore è un pragmateyth¥v, e ciò è forse segno di una disciplina
particolare successiva 262 :
Sch. ad B. 26.7.17 (Heimb. III, 137 – Sch. B V, 1795): ... eßn w∞ ü oyß die¥fere t√
eßnagonti, toỹt# e¶sti, eı¶per oyßk h®n pragmateythùv oΩ eßna¥gwn, ı™na e¶xh zhmı¥an tinaù eßj
ayßtw̃n hû wßfe¥leian.

Dallo spoglio dei documenti in cui sono contenuti usi linguistici giuri-
dicamente rilevanti constano alcune attestazioni del termine pragmateyth¥v

259
Cfr. D. 13.5.18.3 (Ulp. 27 ad ed.).
260
Cfr. KNÜTEL, Stipulatio poenae, cit., 193.
261
Trad. (Heimbach): Si actoris non intersit.
262
Trad. (Heimbach): Si actoris non intererat, hoc est, si actor negotiator non erat, ut exinde damnum vel
commodum haberet.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 61

nella prassi 263 con il significato di commerciante/negoziante/mercante e


due occorrenze nelle Novelle: nel proemio della Nov. 122 (544 d. C.) e in
Nov. App. 5: nella prima 264 il termine sembra avere un significato piut-
tosto esteso indicando genericamente quanti si occupano di negotiationes
(pragmateı¥a); nella seconda 265 il sostantivo è utilizzato in modo generico ad
indicare un soggetto che commercia 266.
L’inserzione del riferimento all’interesse di un commerciante isolato
da tutti gli altri possibili destinatari di un constitutum mi induce a pensare
che il maggiore favore – o meglio il mantenimento dello status quo – atte-
stato nello scolio possa derivare da un mutamento normativo – di cui non
si ha traccia nelle fonti – che abbia esteso le possibilità di liberazione del
debitore fino alla litis contestatio, senza più aver riguardo all’interesse del
creditore, a meno che quest’ultimo non sia – appunto – un pragmateyth¥v.
Tornando al passo di Paolo, in esso si trova, pertanto, un’ulteriore
conferma dell’evoluzione della giurisprudenza ispirata dal favor per il debi-
tore, già incontrata nei passi ulpianei 267, pur con la necessaria considera-
zione degli interessi della parte attiva, che sarà molto sottolineata nei
Basilici. Si noti che in un caso parzialmente analogo (D. 4.8.23 pr.
[Ulp. 13 ad ed.]) il regime della stipulatio poenae è, perfino, meno favorevole
per il debitore e si prevede che l’exceptio doli sia accordata non per opporsi
all’azione del creditore che in precedenza avesse rifiutato senza giusta
causa l’offerta, bensì contro lo stipulator che, a seguito del mancato adem-
pimento al termine fissato nella condicio poenalis, abbia accettato l’offerta
(tardiva) e, ciononostante, abbia poi esperito l’actio ex stipulatu per richie-
dere la penale. Dunque, nella promessa penale l’eccezione è accordata in
caso di esecuzione tardiva, nel costituto è sufficiente che l’offerta (e non
l’esecuzione) tardiva sia stata ingiustificatamente rifiutata 268.

263
Cfr. F. PREISIGKE, Wörterbuch, III, sv. pragmateyth¥v (p. 142).
264
Sulla Nov. 122 cfr. M. BIANCHINI, Controllo dei prezzi e autonomia delle associazioni di mestiere
in Nov. Iust. 122, in Studi in memoria di G. Tarello, I, Saggi storici, Milano 1990, 117-140 (sul significato
del termine v. p. 122) (= M. BIANCHINI, Temi e tecniche della legislazione tardoimperiale, Torino 2008,
177-200, spec. 182).
265
Si tratta di una fonte sul commercio della seta con i barbari, su cui cfr. D. SIMON, Die
Byzantinischen Seidenzünfte, in Byzantinische Zeitschrift, 68 (1975), 23-46.
266
Con questo significato più lato il termine è riferito anche da A. H. M. JONES, Il tardo
impero romano (284-602 d. C.), III, trad. it. Milano 1981, 1307-1308, che lo accosta ad e¶mporov. Si
noti che nel Breviarium Novellarum Iustiniani di Teodoro non ricorre più il termine pragmateyth¥v
riassorbito nel – forse ancor più generico – e¶mporov.
267
HARKE, Mora debitoris und mora creditoris, cit., 104-105, nella sua personale ricostruzione del
concetto di mora accipiendi, evidenzia come in questo caso non si faccia ricorso alla formulazione
astratta per creditorem stat quo minus accipiat, ma si descriva il comportamento (... offerat nec actor acci-
pere voluit ...) e sottolinea la rilevanza dell’offerta del debitore, che rappresenta il momento in cui il
creditore viene a conoscenza del dovere di accettare e quindi l’unico tempo da cui può iniziare la
mora.
268
MAGDELAIN, Note sur la Purgatio Morae, cit., 202 (= ID., Jus Imperium Auctoritas, cit., 682),
riporta un frammento di Gaio, in tema di vadimonium, che sembrerebbe dimostrare che il regime

.
62 Paolo Costa

La seconda parte del testo, a partire dall’espressione aut iusta interpreta-


tione, è stata considerata rimaneggiata dai compilatori 269 sia per il
contrasto che mina i fondamenti dell’argomentazione giuridica, in
quanto, per spiegare soluzioni presentate come analoghe, nel primo caso
si fa riferimento all’aequitas, nel secondo alla iustitia 270, sia soprattutto
perché contiene una contraddizione interna, che è rilevata in modo
convincente da Guarneri Citati, seguito da Astuti e, nella sostanza, dalla
dottrina successiva 271. Tale contraddizione consisterebbe nell’estensione
degli effetti del neque fecisset, cioè del mancato adempimento dovuto ad un
factum actoris, fino al tempus iudicii, piuttosto che fino al tempus constituti: se,
appunto, si ammettesse tale interpretazione, il debitore non troverebbe
più tutela nell’exceptio, ma nella formula stessa: il debitore, infatti,
provando di aver compiuto l’offerta e l’ingiustificato rifiuto, dimostre-
rebbe di avere posto in essere ciò a cui era obbligato e quindi il giudice lo
manderebbe assolto. Il controsenso è stato spiegato così da Guarneri:
Paolo nel tenore originale del frammento probabilmente diceva soltanto
che fosse equo soccorrere il costituente con un’exceptio, qualora il creditore
senza alcuna giusta causa avesse rifiutato di ricevere la prestazione offer-
tagli in un giorno diverso da quello statuito, e, concordemente ad
Ulpiano, riferiva le parole neque fecisset al tempus constituti. I compilatori

di favore del costituto abbia avuto un’estensione della propria latitudine applicativa a coprire
anche la stipulatio poenae: D. 2.11.8 (Gai. 29 ad ed. prov.) ove si prevede che il convenuto possa
opporre un’exceptio all’attore che agisca per ottenere la pena, in base al fatto che il primo si sia
presentato in lieve ritardo in ius, purché tale ritardo non abbia danneggiato l’attore. In realtà
anche questo passaggio di Gaio non è pienamente parallelo alla disciplina del constitutum perché
riguarda comunque un caso di esecuzione (e non di offerta) tardiva. Ciò che si nota è certamente
un’attenuazione generale della responsabilità (per Magdelain ‘assoluta’) da stipulatio poenae. Sulla
presenza nel vadimonium di una stipulatio poenae cfr. LENEL, EP 3, 81; TALAMANCA, sv. Pena privata
(diritto romano), cit., 727.
269
Il riferimento alla iusta interpretatio è considerato da sopprimere, se si vuole riavere il testo
classico, dalla dottrina presocché unanime; cfr. E. ALBERTARIO, Contributi alla storia della ricerca
delle interpolazioni, Pavia 1913, 4 e 10; GUARNERI CITATI, Contributi alla dottrina, cit., 240 ss. (= estr.,
80 ss.); ASTUTI, Studi, II, cit., 30 ss.; MAGDELAIN, Le consensualisme, cit.,132 nt. 285. 134 nt. 291 e
293. 169 nt. 380; ID., Note sur la Purgatio Morae, cit., 200 nt. 4 (= ID., Jus Imperium Auctoritas, cit.,
680 nt. 4); ROUSSIER, Le constitut, cit., 108; M. KASER, Restituere als Prozeßgegenstand. Die Wirkungen
der litis contestatio auf den Leistungsstand im römischen Recht, München 19682, 122. Lo stesso KNÜTEL,
Stipulatio poenae, cit., 192 e nt. 29, che pure ritiene il testo genuino, subito limita tale conclusione
scrivendo che è comunque molto sospetto.
270
Una iusta interpretatio e un’exceptio, infatti, si escludono a vicenda e non possono riposare
sullo stesso fondamento giuridico, in quanto iustus richiama la conformità al diritto, mentre
l’exceptio rappresenta una deroga per motivi di aequitas. Partendo da questi presupposti Guarneri
conclude che l’alternativa attribuita a Paolo non possa appartenergli, ma rappresenti un rima-
neggiamento giustinianeo sul modello di altri come: vel officio iudicis vel doli exceptione (D. 4.9.3.5
[Ulp. 14 ad ed.]) o doli exceptione submovebitur vel officio iudicis consequetur, ut indemnis maneat (D. 9.4.11
[Ulp. 7 ad ed.]). Per la discussione del problema e altri esempi cfr. GUARNERI CITATI, Contributi
alla dottrina, cit., 241 e nt. 1 (= estr., 81 e nt. 1).
271
Cfr. GUARNERI CITATI, Op. ult. cit., 240 ss. (= estr., 80 ss.); ASTUTI, Studi, II, cit., 30 ss.;
cfr. Autori e Opere indicati alla nt. 269.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 63

protraggono, invece, fino all’estremo limite del tempus iudicii la facoltà del
debitore di offrire con efficacia liberatoria la propria prestazione e tale
concezione dipenderebbe, secondo il Guarneri, dal cambiamento della
funzione dell’exceptio nella procedura della cognitio, in cui tutto rientra
nell’officium del funzionario che è anche giudice e quindi la tutela del
convenuto avviene sempre officio iudicis 272.
Il Knütel 273 ha una posizione meno drastica, ritenendo il testo suscetti-
bile di sospetti, ma sostanzialmente genuino, e accettando, già per diritto
classico, la possibilità di una liberazione ipso iure (rectius: mediante iusta
interpretatio) dalla responsabilità da costituto del debitore che si fosse visto
ingiustificatamente rifiutare un’offerta tardiva. Secondo Knütel tale inter-
pretatio si concentra sul sintagma edittale neque per actorem stetit, quo minus
fieret ed implica che il comportamento del creditore rilevante per la libera-
zione sia quello integrato non solo fino al tempus constituti, ma fino alla litis
contestatio: ciò sarebbe spiegabile perché l’obbligazione del debitore si
compone di una promessa con una prestazione a termine e di un’altra con
una prestazione da rendersi ‘comunque’ (überhaupt): e quindi al creditore
nuocerebbe processualmente un ingiustificato rifiuto di ricevere anche
dopo lo spirare del termine, in un modo simile a quanto si verifica nel
caso di purgatio morae. Ora se questa costruzione ha l’indubbio pregio di
conservare il testo senza ipotizzare rimaneggiamenti giustinianei, mi pare
che contenga un profilo di fragilità: se il factum actoris si riferisce al tempus
iudicii e ciò deriva dall’interpretatio più iusta della formula, perché ricono-
scere anche un’exceptio? Sarebbe bastata la formula stessa: è la considera-
zione del Guarneri Citati e conserva il suo valore. Una iusta interpretatio di
tale specie rende inutile l’exceptio, che pure è prevista, e la lettura del
Knütel non affronta questo problema: se tale interpretazione fosse un
risultato genuino della giurisprudenza classica ritengo che il riferimento
all’exceptio non ci sarebbe sicuramente stato.
I passi sul constitutum appena discussi 274 non sarebbero poi, ovviamente,

272
Il senso del mantenimento di questo passo rimaneggiato da parte dei compilatori va
speculato alla luce del mutamento della natura del constitutum nel periodo tardo. Quando esso
assume il ruolo di una vera e propria promessa di adempimento, la fattispecie descritta nel fr. 17
è probabilmente vista come il caso di un constitutum contenente un dies certus solutionis, allo spirare
del quale il debitore sarebbe in mora (peraltro con una contraddizione sistematica rispetto al
fr. 18 pr., che è ispirato ad un ben più evidente favor per il debitore). Nel fr. 17 permane il riferi-
mento all’exceptio, che però è reso sterile dalla iusta interpretatio che impone la liberazione ipso iure
del debitore, con l’offerta (che integra il facere – condizione dell’assoluzione) possibile, anche dopo
il dies constituti, fino alla litis contestatio (nel nuovo processo: post narrationem propositam et contradictionem
obiectam). Con ciò lo stesso termine muta la sua funzione e subisce un’attenuazione del suo peso,
in quanto mantiene solo la limitata funzione nel caso in cui il suo decorso nuoccia al creditore o
lo privi dell’interesse alla prestazione; cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 32.
273
KNÜTEL, Stipulatio poenae, cit., 193-194.
274
Cioè D. 13.5.16.2-4 e 18 pr. (Ulp. 27 ad ed.) e 13.5.17 (Paul. 29 ad ed.).

.
64 Paolo Costa

spiegabili se si considerasse il dies un semplice dies a quo, perché si


dovrebbe di conseguenza riconoscere l’efficacia liberatoria del pagamento
fino alla litis contestatio: i dubbi di Ulpiano e Paolo segnalano, invece,
l’importanza essenziale che essi attribuivano alla scadenza all’interno del-
la pecunia constituta 275, la quale rappresenta così sul piano sostanziale origi-
nario un mezzo, e certamente tra i più sicuri, per far accedere un termine
perentorio ad un rapporto obbligatorio e dare sicurezza al creditore
contro le possibili manovre dilatorie del debitore.

4. – Profili problematici sull’oggetto del debito


4.1. – L’interpretazione di D. 13.5.1.6-8 (Ulp. 27 ad ed.)
Ulpiano nel suo commento alle parole pecuniam debitam contenute nella
clausola edittale attesta un’ampia applicabilità del costituto:
D. 13.5.1.6-8 (Ulp. 27 ad ed.): 6. Debitum autem ex quacumque causa potest constitui, id
est ex quocumque contractu sive certi sive incerti, et si ex causa emptionis quis pretium debeat vel ex
causa dotis vel ex causa tutelae vel ex quocumque alio contractu. 7. Debitum autem vel natura
sufficit. 8. Sed et is, qui honoraria actione, non iure civili obligatus est, constituendo tenetur: videtur
enim debitum et quod iure honorario debetur. Et ideo et pater et dominus de peculio obstricti si
constituerint, tenebuntur usque ad eam quantitatem, quae tunc fuit in peculio, cum constituebatur:
ceterum si plus suo nomine constituit, non tenebitur in id quod plus est.

Questo passo è decisivo per la determinazione dell’ambito di applica-


zione del constitutum nella giurisprudenza classica, in quanto conduce a
riconoscere la possibilità di innestare un costituto sopra ogni debito, per
qualunque causa sorto, da contratto o da delitto 276, testamentario, civile,
pretorio o anche soltanto naturale.
a) Problemi di genuinità del testo: l’esemplificazione delle causae obligationum
La dottrina tradizionale rileva molte tracce di interpolazione 277, in
particolare per l’inciso id est ex quocumque contractu sive certi sive incerti e per le
esemplificazioni e generalizzazioni successive considerate unanimemente
un intervento tribonianeo 278. In questo caso i compilatori avrebbero

Così: BIONDI, Sulla dottrina romana dell’actio arbitraria, cit., 99; GUARNERI CITATI, Contributi
275

alla dottrina, cit., 244 ss. (= estr., 84 ss.); ROUSSIER, Le constitut, cit., 108.
276
Sulla possibilità di dedurre in constitutum un debito da delitto v. D.13.5.29 (Paul. 24 ad ed.):
Qui iniuriarum vel furti vel vi bonorum raptorum tenetur actione, constituendo tenetur. La genuinità di tale
generica formulazione è revocata in dubbio da ASTUTI, Studi, II, cit., 216, il quale sottolinea che
comunque l’applicabilità dell’istituto rispetto all’adempimento di obbligazioni ex delicto potrebbe
riconoscersi solo nel caso in cui il debito fosse già stato riconosciuto in modo definitivo e accer-
tato l’ammontare e non più contestabile. Tale posizione mi pare condivisibile perché conforme ai
caratteri di certezza che deve avere l’oggetto del costituto.
277
BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 275 e nt. 98-99, 291 e nt. 120; KAPPEYNE VAN DE
COPPELLO, Über constituta pecunia, cit., 225, 242 ss.; KARLOWA, Römische Rechtsgeschichte, II.1., cit.,
1378.
278
ASTUTI, Studi, II, cit., 210 e nt. 2-3, ove letteratura precedente.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 65

ampliato l’originario testo ulpianeo con l’aggiunta di esempi per estendere


o rendere generale la regola enunciata dal giurista in termini più ridotti 279.
Secondo molti autori il passo mostra l’influente presenza del concetto
astratto di contractus proprio della dogmatica bizantina e ricorda il capitale
passo ulpianeo sulla condictio certi:
D. 12.1.9 pr.-3 (Ulp. 27 ad ed.): Certi condictio competit ex omni causa, ex omni obliga-
tione, ex qua certum petitur, sive ex certo contractu petatur sive ex incerto: licet enim nobis ex omni
contractu certum condicere, dummodo praesens sit obligatio: ceterum si in diem sit vel sub condicione
obligatio, ante diem vel condicionem non potero agere. 1. Competit haec actio etiam ex legati causa et
ex lege Aquilia. Sed et ex causa furtiva per hanc actionem condicitur. Sed et si ex senatus consulto
agetur, competit haec actio, veluti si is cui fiduciaria hereditas restituta est agere volet. 2. Sive autem
suo nomine quis obligatus sit sive alieno, per hanc actionem recte convenitur. 3. Quoniam igitur ex
omnibus contractibus haec certi condictio competit, sive re fuerit contractus factus sive verbis sive
coniunctim, referendae sunt nobis quaedam species, quae dignum habent tractatum, an haec actio ad
petitionem eorum sufficiat.

Tale luogo è stato considerato fitto di interpolazioni da dottrina auto-


revole e anche non troppo risalente 280, sia per profili contenutistici 281, sia
per profili formali, in particolare per le esemplificazioni dei titoli (causae) in
base ai quali sorgono obbligazioni protette con la condictio, che sono stilisti-
camente parallele alle esemplificazioni delle causae delle obbligazioni che
possono essere oggetto di costituto: proprio su questo punto di recente
Saccoccio sostiene che le esemplificazioni non paiano giustificate da
nessuna delle possibili ragioni che la dottrina propone per motivare un
intervento dei compilatori, soprattutto per la particolarità delle fattispecie
paradigmatiche qui richiamate – come la causa legati, la causa furtiva, la lex
Aquilia e il fedecommesso 282 – che contrasta con l’assenza di altre ipotesi

279
Cfr. S. RICCOBONO, Dal diritto romano classico al diritto moderno, in AUPA. 3-4 (1917), 689.
280
Per un elenco degli Autori che ritengono il passo interpolato v. A. SACCOCCIO, Si certum
petetur. Dalla condictio dei veteres alle condictiones dei giustinianei, Milano 2002, 55 nt. 119. Anche
VARVARO, Per la storia del certum, cit., 149, che pure manifesta radicali perplessità sulle prospettive
di Saccoccio quanto alla nozione di certum, ritiene che alcuni sospetti di interpolazione siano da
considerarsi meno solidi di quanto non appaiano in prima vista.
281
Tale profilo coinvolge il tema della c.d condictio generalis su cui SACCOCCIO, Si certum petetur,
cit., 59 ss.
282
Particolarità di fattispecie che SACCOCCIO, Si certum petetur, cit., 78-79, spiega ipotizzando
che il frammento appartenga al commento di Ulpiano al titolo XVII dell’Editto del pretore,
dedicato alle res creditae (e in cui trova disciplina anche la pecunia constituta) e che qui il giurista
voglia ricordare come si era formata storicamente la categoria e quali fossero le fattispecie a
protezione delle quali si poteva originariamente esperire la condictio certi. Secondo Saccoccio i
giustinianei avrebbero modificato il discorso ulpianeo espungendone la parte storica e dividen-
dolo in due parti: la prima rinvenibile in D. 12.1.1.1 che manterrebbe la sua caratura introduttiva
originaria, l’altra, che oggi si ritroverebbe in D. 12.1.9, con la funzione di mostrare come la
condictio (certi) avesse in origine un oggetto unitario riconducibile al modello della legis actio per
condictionem e comprendente tutte le pretese volte ad un certum dare, intendendo per certum non solo
un oggetto determinato o determinabile, ma anche dovuto con sicurezza da parte del debitore.
Su tale tesi che sta al cuore dell’indagine di Saccoccio v. infra, ma deve dirsi già ora che è confor-
memente a tale impostazione dogmatica che Saccoccio ritiene che il predicato certi con cui è
qualificata la condictio nel frammento in analisi o sia stato apposto dai giustinianei per marcare la

.
66 Paolo Costa

frequentemente richiamate nelle opere giuridiche precedenti come l’actio


empti e l’actio locati. Evidentemente se i giustinianei avessero voluto rielabo-
rare il testo ulpianeo orientandolo in conformità alla costruzione della
condictio generalis da loro elaborata può pensarsi che avrebbero utilizzato
una terminologia più generale, che è poi quella confluita negli scolii ai
Basilici, ad esempio nel lungo scolio del giurista Stefano a B. 23.1.4
(Heimb. II, 591 = Sch. B IV, 1503 ss.) 283.
Tali considerazioni possono essere svolte anche per il nostro passo,
benché la molto maggiore genericità delle esemplificazioni addotte non
possa fare escludere un intervento almeno formale dei compilatori.
b) Segue: la nozione di contractus incerti
Non chiaro è anche il concetto di contractus incerti/incertus cui fanno
richiamo i due frammenti 284, considerati interpolati dalla dottrina maggio-
ritaria 285. Il problema dell’attribuzione di significato all’aggettivo incertus
contenuto nel nostro passo coinvolge il più generale e complesso profilo
della nozione del certum, che di recente ha formato oggetto di un dibattito
vivo in dottrina, che non può qui essere affrontato: si rinvia pertanto alle
pagine a ciò dedicate da Saccoccio e da Varvaro 286, che presentano molti
profili di divergenza. Ai nostri fini interessa solo notare come Varvaro,
commentando l’espressione contenuta in D. 13.5.1.6, si limiti a ricordare
che il frammento è stato da lungo tempo ritenuto di conio giustinianeo e a
citare, con tono adesivo, gli Autori che ne contestano la genuinità. Aiuti
interpretativi non ci arrivano neppure dall’unico altro luogo in cui si
rinviene l’espressione, D. 46.4.18 pr. (Flor. 8 inst.) 287, pure questo conside-
rato non genuino dalla dottrina pressoché unanime.
Nella riconosciuta difficoltà di dare una lettura sicura della nostra

distinzione tra questa condictio che deriva dalla legis actio per condictionem e la condictio incerti; oppure
che la qualificazione sia di Ulpiano, il quale abbia quindi voluto utilizzare il certum come
elemento di catalizzazione dei diversi casi di applicazione della condictio. Deve sottolinearsi e
condividersi la posizione di VARVARO, Per la storia del certum, cit., 151 nt. 506, che si oppone a tale
ipotesi, perché non suffragata da alcun indizio testuale convincente; inoltre, dal frammento non
si potrebbero cogliere legami fra la condictio certi e la legis actio per condictionem o un’esposizione
basata sul rapporto di derivazione della prima dalla seconda né un’esposizione storica dell’azione
diretta al conseguimento di un certum.
283
Su tutto questo problema cfr. SACCOCCIO, Si certum petetur, cit., 73-74 (a nt. 155 un elenco
degli Autori che propendono per la genuinità del testo ulpianeo).
284
Tale espressione ricorre anche in D. 46.4.18 pr. (Flor. 8 inst.).
285
Cfr. A. PERNICE, Parerga IV, in ZSS. 13 (1892), 254; RICCOBONO, Dal diritto romano classico
al diritto moderno, cit., 689; E. ALBERTARIO, Ancora sulle fonti dell’obbligazione romana, in Rendiconti del-
l’Istituto Lombardo II, 59 (1926), 420 (= ID., Studi di diritto romano, III, Obbligazioni, Milano 1936, 110);
PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit., 55; ROUSSIER, Le constitut, cit., 15 e 89 nt. 1; M. KASER, Das
römische Privatrecht. Die nachklassischen Entwicklungen, II2, München 1975, 383 nt. 80.
286
Cfr. SACCOCCIO, Si certum petetur, cit., 37 ss.; VARVARO, Per la storia del certum, cit., 137 ss.,
151.
287
D. 46.4.18 pr. (Flor. 8 inst.): Et uno ex pluribus contractibus vel certis vel incertis vel, quibusdam

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 67

espressione il mio sommesso avviso è che, innanzitutto, non sia scontato


che l’espressione contractus incertus rinvenibile in D. 12.1.9 pr. e D. 46.4.18
pr. corrisponda a quella di contractus incerti di cui a D. 13.5.1.6: l’utilizzo del
caso genitivo potrebbe non essere casuale tanto più che dal punto di vista
della concinnitas testuale riferire l’attributo a contractus avrebbe consentito
una progressione del discorso ben più sciolta e immediata. Da tale rilievo
derivo un’ipotesi di lettura del frammento appartenente al titolo De pecunia
constituta come riferentesi a contratti che avessero per oggetto una presta-
zione incerta i quali senz’altro non potevano essere rafforzati con il costi-
tuto in età classica, quando come si è visto poteva aversi solo constituta di
debiti di denaro o di quantità di altre cose fungibili: questo luogo sembre-
rebbe quindi da considerarsi manipolato a seguito della riforma giusti-
nianea. Forse meno probabile, ma non da escludersi, è che in tale passo
ulpianeo si faccia riferimento ai debiti sottoposti a condizione o
termine 288.
Ciò che a noi interessa di più rilevare è l’estensione dell’applicabilità
dell’istituto ben oltre i confini della sola pecunia certa credita: la formula,
infatti, richiedeva come presupposto oggettivo semplicemente e generica-
mente una pecunia debita e perciò la giurisprudenza conferì vasta latitudine
applicativa al mezzo processuale posto a tutela del costituto e di conse-
guenza si estese l’area dei possibili oggetti del debito 289.
c) Esempi di estensione dell’oggetto del debito secondo D. 13.5.1.6 e 8 (Ulp. 27
ad ed.)
Il riferimento ulpianeo ai debiti che possono rappresentare oggetto di
constitutum, qualunque sia la loro causa, rappresenta un’interpretazione del-
la clausola edittale posta a sanzione della pecunia constituta, che comporta
un progresso evolutivo rispetto all’originario collegamento del nostro isti-
tuto con le situazioni giuridiche protette dall’actio certae creditae pecuniae o
certae rei. Collegamento originario che già si è visto essere determinato
dall’opportunità di consentire un’efficace adiectio diei solutionis nel caso di
negozi che generassero debiti pecuniari: efficacia della statuizione che
sarebbe stata altrimenti impossibile, data l’identità tra l’intentio e la condem-
natio nelle azioni di stretto diritto. La giurisprudenza, avendo la possibilità
di utilizzare la nuova actio de pecunia constituta con le peculiari caratteri-

exceptis, ceteris et omnibus ex causis una acceptilatio et liberatio fieri potest; cfr. PERNICE, Parega IV, cit.,
253 ss.; F. DE VISSCHER, La condictio et le système de la Procédure formulaire, Gand – Paris 1923, 71.
288
Così VARVARO, Per la storia del certum, cit., 152 nt. 514.
289
Per la sostanziale genuinità del passo, salve le incongruenze, asimmetrie e mancanze di
ordine logico dell’esposizione, propende KARADENIZ, Klasik Roma Hukukunda constitutum debiti, cit.,
99 ss.

.
68 Paolo Costa

stiche di sicurezza e protezione che attribuiva all’attore (come la sponsio


dimidiae partis), ne diede lentamente una sempre più larga applicazione,
riconoscendo validità al constitutum di ogni debito di denaro o di altre res
quae pondere numero mensura constant, anche se fondato su causae debendi
diverse da quelle protette dalla condictio formulare, purché fosse determi-
nato e certo l’oggetto della prestazione promessa, che veniva dedotto in
constitutum 290. Ad una ormai consolidata estensione dei possibili debiti fa
riferimento il passo, forse rimaneggiato, di Ulpiano, che prevede la possi-
bilità di dedurre in costituto anzitutto il pretium dovuto ex causa emptionis, e
cioè il corrispettivo di un contratto di compravendita: in tale caso il vendi-
tore vedeva rafforzata la sua posizione creditoria con una garanzia di
puntuale adempimento tutelata da un’autonoma azione, che andava a
cumularsi alla tutela dell’emptio-venditio. Gli altri esempi di constituta nomi-
nati da Ulpiano hanno per oggetto summae dovute ex causa dotis vel ex causa
tutelae vel ex quocumque alio contractu. Il primo dato da rilevare è quella che
pare una riconduzione di tali figure al contratto: sono, infatti, presentate
come casi esemplificativi del contenuto tipologico espresso dalla formula
finale riassuntiva ex quocumque alio contractu.
Per quanto riguarda la causa dotis, ai fini del riferimento al concetto di
contractus, non porrebbe problemi il modo di costituzione della dote consi-
stente nella promissio dotis, in quanto applicazione della stipulatio, conclusa
dotis nomine 291. Invece, la dotis dictio è un negozio formale unilaterale,
menzionato nel celebre passo delle Istituzioni di Gaio (3.95a-96) – oltre che
in D. 23.3.46.1 (Iul. 16 dig.) – ove è ricondotto tra le aliae obligationes verbis
contractae. Com’è noto, nel manuale gaiano la latitudine delle obbligazioni
ex contractu copre tutta l’area delle obbligazioni da fatto lecito 292 : tuttavia
nella maggioranza delle fonti il concetto è più limitato e soprattutto si
coagula attorno agli elementi della bilateralità e soprattutto della conventio,

290
Cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 212 ss.
291
Con la menzione dello scopo dotale il negozio formale della stipulatio diveniva causale; cfr.
FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica, cit., 189, ove altra letteratura.
292
Cfr. C. A. CANNATA, sv. Obbligazioni nel diritto romano, medievale e moderno, in Dig. Civ. 12
(1995), 420 ss. Per GROSSO, Il sistema romano dei contratti, cit., 63-64, la bipartizione delle fonti delle
obbligazioni secondo l’antitesi contractus-delictum propria dell’impostazione sabiniana aveva
condotto ad una estensione del concetto di contratto e ciò troverebbe conferma in alcuni passi in
cui il contratto è semplicemente posto in antitesi con il delitto (D. 5.1.57 [Ulp. 41 ad Sab.];
D. 5.3.14 [Paul. 20 ad ed.]; D. 14.5.4.2 [Ulp. 29 ad ed.]; D. 50.16.10 e 12 [Ulp. 6 ad ed.]) ed in altri
in cui sembra che si riconosca un contractus in figure in cui si perde anche l’elemento della bilate-
ralità, come il legato (D. 45.2.9 pr. [Pap. 27 quaest.]; D. 50.17.19 pr. [Ulp. 24 ad Sab.]), la nego-
tiorum gestio (D. 3.5.15 [Paul. 7 ad Plaut.]), la communio (D. 42.4.3 pr. [Ulp. 59 ad ed.]) e la tutela
(Gai. 4.182, oltreché proprio D. 13.5.1.6). Tali luoghi sono stati tutti sospettati di semplificazioni
o rimaneggiamenti, benché di recente J. PARICIO, Una historia del contrato en la jurisprudencia romana,
in AUPA. 53 (2009), 107, neghi ogni interpolazione. In ogni caso, non sembrano passi decisivi in
quanto l’accenno al contractus è fatto in modo vago e generico, talora mediante assimilazione, e
soprattutto al solo scopo negativo di nominare l’area non coperta dal delictum.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 69

che, come ci tramanda lo stesso Ulpiano richiamando Sesto Pedio 293,


rappresenta il più profondo contenuto, oltreché il carattere ontologica-
mente e tipologicamente discretivo, del contractus.
Se, per l’interpretazione del frammento in oggetto, si accogliesse l’ipo-
tesi – di così difficile conferma – di un riflesso della nozione estensiva del
contratto che sarebbe, tralatiziamente e indirettamente, rifluita nel
pensiero ulpianeo, si porterebbe a coerenza la riconduzione operata da
Ulpiano (o dal compilatore che abbia rimaneggiato tale luogo) della figura
generale di un debito ex causa dotis a quanto dovuto ex contractu. Ma tale
proposta interpretativa non mi convince pienamente, parendomi una
forzatura del passo di difficile difesa sul piano dogmatico.
Ancora più problematico è poi riferire al contratto anche la gestio tute-
lare, come fa l’Albertario 294 che chiama a conforto Gai. 4.182 in cui la
tutela apparirebbe collocata tra le fattispecie in cui ex contractu aliquis debitor
sit, in contrasto con un passo delle Res cottidianae (D. 44.7.5.1 [Gaius 3
aur.]) dove, in conformità con la differente divisio obligationum propria del-
l’opera, l’autore sottolinea che i tutori non proprie ex contractu obligati intelle-
guntur. Sul frammento ulpianeo in analisi, in particolare, l’Albertario 295,
pur definendo tale testo «malconcio per opera dei compilatori» e conside-
rando «certamente non classica» l’esplicazione sive certi sive incerti aggiunta
dopo la menzione del contractus e la generalizzazione finale vel ex quocumque
alio contractu, tuttavia sostiene che questa generalizzazione, dopo il riferi-
mento alla tutela, non si sarebbe potuta produrre in tale guisa dalla fretta
di un commentatore o di un interpolatore se il testo classico non l’avesse
in qualche modo ispirata, se, cioè, non avesse già contenuto tra i para-
digmi di contractus almeno alcune figure tra cui l’emptio, la promissio dotis (e
forse la dotis dictio), la gestio tutelare. Quest’ultima lettura non è ovviamente
irragionevole, ma mi pare sia eccessivamente ardito ammettere nella
dottrina di Ulpiano quella che in fondo sarebbe una piana ricezione della
bipartizione gaiana delle fonti delle obbligazioni. Credo che a tale propo-
sito sia piuttosto condivisibile la lettura di chi vede nell’avvicinamento
gaiano della tutela al contractus la traccia di una necessità di sistemazione
delle figure a scopo didattico, nel senso di rendere esauriente e onnicom-
prensivo il binomio contractus-delictum senza un eccessivo rilievo dato alla

293
D. 2.14.1.3 (Ulp. 4 ad ed.); cfr. di recente su questo passo e più in generale su questo tema,
PARICIO, Op. ult. cit., 71-115, ove letteratura precedente; CANNATA, La nozione di contratto nella
giurisprudenza romana dell’epoca classica, cit., passim.
294
E. ALBERTARIO, Corso di diritto romano. Le obbligazioni. Parte generale, III, Milano 1938,
251 ss.
295
ALBERTARIO, Ancora sulle fonti dell’obbligazione romana, cit., 420 (= ID., Studi di diritto romano,
III, Obbligazioni, cit., 110).

.
70 Paolo Costa

precisione dogmatica delle costruzioni concettuali 296. La stessa imposta-


zione gaiana si atteggia differentemente nelle Res cottidianae (D. 44.7.1 pr.
[Gai. 2 aur.]) in cui la tutela, come la gestione di affari, il legato e la comu-
nione, rientra nelle variae causarum figurae 297 : in un contesto di tale ambi-
guità classificatoria difficilmente può pensarsi che Ulpiano abbia accolto
implicitamente una costruzione così peculiare come quella delle Institu-
tiones di Gaio.
Dati questi presupposti penso che non si possa argomentare dal testo
in oggetto per un piano inquadramento della gestio tutelare e della dotis
dictio tra i contratti e ciò porta a confermare l’ipotesi secondo la quale la
chiusa vel ex quocumque alio contractu rappresenti un’aggiunta successiva e a
dire che la causa dotis e la causa tutelae costituiscano causae obligationum nomi-
nate, volte a specificare l’incipit del frammento ulpianeo in cui si legge 298 :
debitum ex quacumque causa potest constitui.
d) Sul constitutum di un debitum ex causa dotis
L’analisi compiuta su D. 13.5.1.7 ci permette di affermare che potesse
essere oggetto di constitutum il debito del soggetto costituente la dote
assunto nei confronti del marito dotatario con la promissio o la dictio,
concordando così con l’Astuti 299 che già riteneva che non fosse necessario
pensare ad un constitutum intervenuto a rafforzare una cautio rei uxoriae. Il
riferimento a quanto taluno debba ex causa dotis può considerarsi più
ampio appuntando l’attenzione su un altro frammento ulpianeo
(D. 13.5.3 pr.), che probabilmente rappresenta la prosecuzione del
commento all’Editto contenuto in D. 13.5.1300.
D. 13.5.3 pr. (Ulp. 27 ad ed.): Quod si maritus plus constituit ex dote quam facere poterat,
quia debitum constituerit, in solidum quidem tenetur, sed mulieri in quantum facere potest condem-
natur.

Il passo in oggetto si inserisce nel tema della restituzione della dote 301;
il marito aveva fatto un constitutum avente per oggetto l’obbligazione di
restituire la dote oltre l’id quod facere potest: il giurista dice che egli è tenuto

Tra i molti v. GROSSO, Il sistema romano dei contratti, cit., 14 ss. e di recente CANNATA,
296

Op. ult. cit., 41 ss.


297
Cfr. G. GROSSO, sv. Contratto (diritto romano), in ED. 9 (1961), 750 (= ID., Scritti, III, cit.,
687).
298
Anche V. DE VILLA, L’obbligazione naturale nel diritto classico, in Studi in onore di E. Betti, II,
cit., 387-388, sottolinea che in riferimento all’emptio, alla dote ed alla tutela si parla in termini
generici di causa e non di contratto.
299
Cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 215 nt. 17, il quale fa un’ipotesi, che mi pare di dubbia utilità e
che comunque è descritta per negarne la necessaria ricorrenza, del caso di una cautio rei uxoriae
fatta dalla donna sui iuris, successivamente non venuta in manum mariti.
300
Cfr. LENEL, Palingenesia iuris civilis, II, cit., n. 788 (pp. 577-578).
301
Per le note istituzionali sul tema v. C. A. CANNATA, sv. Dote (dirit.to romano), in ED. 14
(1965), 1 ss. (spec. 3-5); GUARINO, Diritto privato romano, cit., II, 587, ove altra letteratura.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 71

per l’intero, ma nei confronti della moglie può essere condannato soltanto
‘nei limiti del possibile’.
Ai fini della comprensione del frammento in esame occorre ricordare
che la formula dell’actio rei uxoriae 302 prevedeva che il iudex condannasse il
marito (o il pater) a restituire (rectius a praestare) alla moglie o al padre di lei
quod melius aequius erit, con molte possibilità di esenzioni, detrazioni, reten-
tiones operate in sede di aestimatio dotis e finalizzate a non impoverire
troppo il patrimonio del marito. Il marito convenuto con tale actio aveva il
beneficium competentiae, cioè poteva essere condannato soltanto in id quod
facere potest.
Guarino 303 individua l’origine di tale taxatio nel carattere di societas vitae
del matrimonio, a somiglianza della medesima taxatio prevista nell’actio pro
socio che è spiegata dai giuristi classici facendo riferimento ad un ius
quodammodo fraternitatis 304, che lega tra loro i soci. Tale originaria analogia
spiegherebbe la caratura personale del beneficium: rispettivamente, soltanto
il socio e il marito potevano giovarsene. Nel successivo periodo classico la
giurisprudenza si mosse nel senso di estendere la possibilità di godere di
tale limitazione, permettendola anzitutto sul piano soggettivo, in favore
dei figli-eredi del marito 305, e probabilmente discutendola, senza un esito
positivo, sul piano oggettivo, per quanto concerne le obbligazioni sorte
prima o dopo il matrimonio. Tale ultimo profilo è quello che più inte-
ressa, considerando l’evoluzione della disciplina avutasi con una costitu-
zione (forse un rescritto) di Antonino Pio, di cui si ha notizia da
Modestino, in base alla quale la limitazione della condanna nei limiti del
possibile era fruibile da parte del marito per ogni obbligazione assunta a
favore della moglie, constante matrimonio 306.

302
LENEL, EP 3, 305. Sull’actio rei uxoriae cfr. di recente VARVARO, Studi sulla restituzione della
dote, I. La formula dell’actio rei uxoriae, Torino 2006, passim. Si ricordi che tale azione fu introdotta,
all’inizio del II sec. a. C., per permettere la restituzione della dote soluto matrimonio, cui prima il
marito non era tenuto, a meno che non si fosse a ciò espressamente obbligato con una cautio de
dote restituenda. Per una discussione della ricostruzione leneliana della formula cfr. anche
GUARINO, Diritto privato romano, cit., II, 588.
303
A. GUARINO, La condanna nei limiti del possibile. Corso di diritto romano, Napoli 1975, 55 ss.,
seguendo una suggestione che era già di A. LEVET, Le bénéfice de compétence, Paris 1927, 9 ss. 35 ss.,
si oppone alla dottrina che muove dagli studi di M. PAMPALONI, Sulla teoria del beneficium competen-
tiae in diritto romano, in Studi in onore di F. Schupfer, I, Torino 1898, 50 ss. (spec. 65 ss.).
304
Cfr. D. 17.2.63 pr. (Ulp. 31 ad ed.); su cui A. GUARINO, La società nel diritto romano, Napoli
1988, 9, ove letteratura precedente.
305
Cfr. D. 24.3.18 pr. (Pomp. 16 ad Sab.).
306
D. 42.1.20 (Mod. 2 diff.): Non tantum dotis nomine maritus in quantum facere possit condemnatur,
sed ex aliis quoque contractibus ab uxore iudicio conventus in quantum facere potest, condemnandus est ex Divi Pii
constitutione. [quod et in persona mulieris aequa lance servari aequitatis suggerit ratio]. La parte finale del
frammento è concordemente ritenuta interpolata; cfr. GUARINO, La condanna nei limiti del possibile,
cit., 59.

.
72 Paolo Costa

Tali elementi ci consentono di spiegare la disciplina del constitutum ex


dote: il marito può porre ad oggetto del constitutum – che, si sottolinei, è
debiti proprii – una somma superiore all’id quod facere potest, se ciò corri-
sponde ad un debitum esistente (se mancasse quest’ultimo presupposto, non
ci sarebbe proprio costituto); ma poi occorre valutare l’entità concreta,
rectius quantificabile in sede processuale, di tale somma. Nel nostro caso è
necessario considerare a quanto potrà ammontare la condanna nell’actio
rei uxoriae, che è appunto limitata dal beneficium competentiae; in concreto il
debito del marito è ristretto entro tale summa condemnationis e quindi, per il
principio della corrispondenza tra il contenuto della prior obligatio e il
contenuto dell’obbligazione da constitutum 307, tale limite è il medesimo che
vale anche per il constitutum che fosse stato concluso per rafforzare la posi-
zione creditoria della moglie (o del pater di lei) avente per oggetto la resti-
tuzione della dote. Ciò fa pensare che la formula dell’actio pecuniae
constitutae, concessa dal pretore alla moglie (o al pater di lei) per ottenere
quanto era stato costituito dal marito in relazione ad una dos da restituire,
contenesse una taxatio in id quod (maritus) facere potest.
La lettura della costituzione di Antonino Pio mi muove ad ipotizzare
che anche in un caso, ben diverso, di constitutum, fatto a rafforzamento di
un debito della moglie – e qui si tratterebbe di un constitutum debiti alieni –
sorto da qualsiasi fonte contrattuale (non ex delicto), ci fosse una condanna
nei limiti del possibile, se un terzo avesse convenuto in giudizio il marito,
per il debito della moglie. Poiché, infatti, la taxatio ricorreva nell’azione a
tutela dell’obbligazione principale, analoga limitazione probabilmente si
incontrava nell’azione a tutela del constitutum che tale obbligazione fosse
andato a rafforzare.

4.2. – Il constitutum di un debito di persona alieni iuris


Debitum autem vel natura sufficit suona il § 7 di D. 13.5.1 in esame e
appare un momento dissonante nel commento ulpianeo all’Editto 308, in

307
Sul principio della corrispondenza tra il contenuto della prior obligatio e il contenuto del-
l’obbligazione da costituto cfr., in riferimento alle usurae non stipulatae, D. 13.5.11.1 (Ulp. 27 ad ed.):
Si quis centum aureos debens ducentos constituat, in centum tantummodo tenetur, quia ea pecunia debita est: ergo et
is, qui sortem et usuras quae non debebantur constituit, tenebitur in sortem dumtaxat. Cfr. anche ASTUTI,
Studi, II, cit., 48; TONDO, In tema di constitutum debiti, cit., 221.
308
Così scrive ALBERTARIO, Corso di diritto romano. Le obbligazioni. Parte generale, III, cit., 192-
193: «Noi cominciamo con l’osservare che, se per avventura la giurisprudenza classica avesse
riconosciuto al constitutum l’efficacia di rafforzare un debito incoercibile, non avrebbe accennato
genericamente al debitum natura, ma a specie concrete di debitum incoercibile (del servus, del pupillo
contraente senza l’auctoritas tutoris); per modo che i Giustinianei anche qui avrebbero sempre
innovato estendendo alla loro obligatio naturalis sfornita di azione e generalizzando un principio
che avrebbe avuto nel diritto classico limitate applicazioni. Ma riteniamo che la giurisprudenza
classica non ponesse a base del constitutum un debitum incoercibile. Il breve periodo Debitum autem
vel natura sufficit è una intrusione compilatoria, che appare tale alla prima lettura. Esso interrompe

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 73

quanto interrompe il fluire del discorso che muoveva dall’analisi dei debiti
civili come possibili oggetti dell’obbligazione al rilievo della non necessa-
rietà della sussistenza di un’actio civilis prevista a tutela del rapporto obbli-
gatorio fondamentale e della sufficienza di un’azione onoraria.
Il passo rappresenta un’icastica constatazione della possibilità di avere
un’obbligazione naturale come oggetto di un constitutum, ma è considerato
dall’Astuti 309 frutto di un rimaneggiamento giustinianeo non solo formale
– e ciò è a tutti evidente –, ma anche sostanziale: osterebbe al ricono-
scerne la genuinità, oltre alla appena vista illogica collocazione sistema-
tica, il contrasto con altri testi dove emerge un trattamento diverso tra il
costituto di un obbligo assunto da un servus e quello di un filius familias. In
particolare il § 8, secondo l’Astuti, stabilisce che il dominus, che abbia posto
ad oggetto di un costituto il debito dello schiavo, risponda nei limiti del
peculio al tempo del costituto stesso e che non sia azionabile il costituto di
un ammontare superiore al peculio (si plus suo nomine constituit, non tenebitur
in id quod plus est). Il successivo frammento giulianeo darebbe, invece,
un’opposta disciplina ad una fattispecie asseritamente assimilabile riguar-
dante un filius familias:
D. 13.5.2 (Iul. 11 dig.): Quod si filii nomine constituerit se decem soluturum, quamvis in
peculio quinque fuerint, de constituta in decem tenebitur.

La responsabilità in questo caso valicherebbe i limiti del peculio e tale


differenza è motivata dall’Astuti con il fatto che i filii 310a differenza dei servi
furono considerati capaci fin dall’età classica 311 di assumere obbligazioni
pro se. L’Astuti ritiene che, se si considera il costituto del debito naturale
pacificamente ammesso nel diritto classico, non si potrebbe spiegare la
diversa soluzione prevista per lo schiavo, poiché anche in questo caso il
dominus sarebbe rimasto vincolato per l’intero ammontare di quanto fosse
stato oggetto di constitutum senza la possibilità di godere del limite di
responsabilità dato dal peculium.

il dettato logico e ordinato di Ulpiano, che non poteva certo sentire il bisogno di giustificare,
come fa, che si possa constituere un debito pretorio, se prima avesse detto che si può constituere un
debito incoercibile». Per il carattere insiticio dell’inciso si pronuncia anche DE VILLA, L’obbliga-
zione naturale nel diritto classico, cit., 387 nt. 72.
309
ASTUTI, Studi, II, cit., 219 ss., seguito da KARADENIZ, Klasik Roma Hukukunda constitutum
debiti, cit., 101 ss.
310
Già qui l’Astuti si mostra impreciso, in quanto la capacità di obbligarsi pro se non l’aveva
genericamente il filius familias, bensì il figlio maschio di primo grado, in quanto godeva del-
l’aspettativa successoria nei confronti del pater. Sul tema cfr. per tutti B. ALBANESE, Le persone nel
diritto privato romano, Palermo 1979, 275 ss.; F. LUCREZI, Senatusconsultum Macedonianum, Napoli
1992, 70 ss.
311
Probabilmente dal I secolo d. C., considerandosi tale capacità implicita nella disciplina
del Senatusconsultum Macedonianum emanato sotto il principato di Vespasiano (per i profili istituzio-
nali v. Opere citate nella nota precedente, ove altra letteratura, per il Senatusconsultum Macedonianum
cfr. S. LONGO, Filius familias se obligat? Il problema della capacità patrimoniale dei filii familias, Milano
2003, 191 ss., ove ampia bibliografia).

.
74 Paolo Costa

A parer mio, e senza entrare nella discussione sull’effettiva classicità


della distinzione, quanto al regime della capacità di agire, tra filii familias e
servi 312, il problema è mal posto dall’Astuti perché sono pretermessi o travi-
sati rilevanti elementi testuali e da tale omissione consegue l’impropria
giustapposizione delle discipline, che è stata segnalata. Anzitutto nel fram-
mento ulpianeo non si parla solo di un’obbligazione del servus, bensì si
legge: et pater et dominus de peculio obstricti si constituerint... e non si rintraccia
nel testo alcun riferimento al servus: già in base a ciò può considerarsi una
forzatura l’interpretazione proposta, che restringe il contenuto descrittivo
e dispositivo del frammento al solo caso del dominus costituente per il
debito del servo.
Deve, inoltre, notarsi che, tra la chiusa e la parte precedente del fr. 1 §
8, vi è una discrepanza quanto al numero grammaticale (si passa dal
plurale si constituerint, tenebuntur al constituit, non tenebitur). Ora tale distonia
può essere vista – in accordo con la dottrina tradizionale 313 – come una
traccia del fatto che la conclusione sia stata aggiunta in collegamento a
D. 13.5.2, ma mi pare più convincente l’ipotesi formulata di recente
dall’Emunds 314 : il passaggio dal singolare al plurale potrebbe spiegarsi con
la circostanza che in origine il fr. 1 § 8 trattasse soltanto del pater (o del
dominus) e solo successivamente si sarebbe aggiunta l’altra possibile situa-
zione potestativa.
Si noti che nel passo corrispondente dei Basilici si trova il plurale in
entrambe le parti del frammento, ma soprattutto ci si può riferire allo
scolio anonimo che sia Heimbach (Heimb. III, 135) sia Scheltema (Sch. B
V, 1793) riferiscono a tale passo (sch. 3 ad B. 26.7.1). Ci si potrebbe astrat-
tamente prefigurare di imbattersi, nello scolio, in una ancora più deli-
neata distinzione tra le categorie di sottoposti e, invece, non solo si
continua a non parlare del servus, bensì si commenta un caso specifico di
applicazione della disciplina riguardo al pater e non al dominus. Lo
scoliaste, infatti, precisa che, nel caso in cui il constitutum sia fatto non nei
limiti della responsabilità de peculio, ma riferendosi ad un’obbligazione del
filius e con lo scopo di garantirla, allora la responsabilità non è più limitata
entro il peculio (oyß mhùn a¶xri toỹ pekoylı¥oy), e ciò perché l’oggetto del costi-
tuto non è stato limitato dal pater eßpıù t√ pekoylı¥w∞:

312
La dottrina tradizionale, che accolgo nel corpo del testo, è di recente criticata da LONGO,
Filius familias se obligat?, cit., passim, la quale, con metodo de facto neo-interpolazionista, forse da
ritenersi eccessivamente ardito (v. la Recensione di A. D. MANFREDINI, Iura 45, [2004-2005],
250 ss.), propone di spostare solo al diritto giustinianeo tale diversità di condizione tra i sotto-
posti, sostenendo una lettura del Senatusconsultum Macedonianum che presupponga l’incapacità (e
non la capacità) dei filii familias.
313
Cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 217.
314
Cfr. C. EMUNDS, Solvendo quisque pro alio liberat eum. Studien zur befreienden Drittleistung im klas-
sischen römischen Recht, Berlin 2007, 197 nt. 35.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 75

Sch. 3 ad B. 26.7.1 (Heimb. III, 135 – Sch. B V, 1793): #Entaỹua oyßx oΩ path¥r,
aßll*oΩ yıΩoùv eßnh¥geto tƒ perıù toỹ synalla¥gmatov aßgwgq̃ eıßv oΩ loklhron, kaıù eßnago¥menov
aßntefwnh¥uh yΩ poù toỹ ıßdı¥oy patro¥v. hΩ oy®n aßntifw¥nhsiv eıßv tosoỹton eßge¥neto, eıßv o™son
eßnh¥geto oΩ yıΩo¥v, kaıù eıßv tosoỹton katadika¥zei toùn aßntifwnthùn pate¥ra, oyß mhùn a¶xri toỹ
pekoylı¥oy. oyß gaùr ayßtoùn eßpıù t√ pekoylı¥w∞ aßntefw¥nhse 315

La situazione qui descritta si attaglia al contenuto del frammento


giulianeo (D. 13.5.2 cui corrisponde B. 26.7.2), il che può anche far
ipotizzare un errore nella assegnazione degli scolii.
Le ragioni ipotizzabili per spiegare l’inesatto riferimento sono molte-
plici: anzitutto il frammento di Giuliano, sia nel Digesto sia nei Basilici, si
inserisce incidentalmente nel contesto ulpianeo, tanto che alcuni Autori
congetturano che tale opinio giulianea fosse in origine riferita da Ulpiano e
che poi sia stata resa autonoma e così sia pervenuta ai compilatori, o che
questi ultimi la abbiano escerpita dalla massa ulpianea e collocata a
formare il fr. 2 316 : ciò può far pensare che anche lo scoliaste considerasse
la parte iniziale del titolo 13.5 come un corpo unico e, pertanto, suscetti-
bile di commento unitario. Tale errore può altrimenti imputarsi allo stato
della tradizione manoscritta: Goria nel presentare la recente ristampa del-
l’edizione dei Basilici curata dallo Heimbach ricorda le critiche di autore-
vole dottrina alla arbitrarietà di quest’ultimo nell’assegnazione degli scolii,
ma il fatto che anche la successiva edizione – a cura dello Scheltema e che
risponde a parametri metodologici ben più raffinati – contenga la mede-
sima scelta attributiva fa pensare che l’origine del collegamento dello
scolio a B. 26.7.1 sia da individuarsi nella tradizione dei manoscritti nei
quali gli scolii «non sono sempre connotati da un segno di riferimento ad
una determinata parola o frase; egualmente priva di riscontro nei codici è
la preposizione agli scolii del lemma che talvolta viene riportato dallo
Heimbach» 317.
Deve poi considerarsi che – in base a quanto risulta dai Prolegomena
Basilicorum 318 – per ricostruire il testo di questa parte dei Basilici e degli
scoli, Heimbach faceva riferimento ad un codice manoscritto (il codex Pari-
siensis gr. 1348 – c.d. bombycinus), peraltro a lui noto solo mediatamente

315
Trad. (Heimbach): et pater et dominus] Hoc casu non pater, sed filius in solidum conveniebatur actione
ex contractu, et pater pro eo convento constituit. Constitutum igitur in tantum factum est, in quantum filius conve-
niebatur, et efficit, ut in tantum pater, qui constituit condemnetur, non quatenus peculium sufficit. Non enim pro eo
peculii nomine constituit.
316
ASTUTI, Studi, II, cit., 221 nt. 31: «non è inverosimile la congettura che il frammento di
Giuliano derivi da una citazione fattane da Ulpiano, come poco oltre (cfr. D. 13.5.5.3 e 6), ed
estratta dai compilatori, per ridurre la soverchia lunghezza del contesto ulpianeo cui avevano
esclusivamente attinto (cfr. Ulp. 788, frr. 1, 3, 5 D. 13.5)».
317
F. GORIA, I Basilici e l’edizione di K.-W.-E. – Heimbach, prefazione a Basilicorum Libri
LX. Tomus I, Milano 2002, 7-11, spec. 9.
318
Cfr. Basilicorum libri XL C. G. E. Heimbach, Tom. VI. Prolegomena et Manuale Basilicorum conti-
nens, Lipsiae 1870, 168 e 188.

.
76 Paolo Costa

dall’edizione dei Basilici di Fabrot (Parigi 1648) 319 : tale codex, conservato
presso la Bibliothèque du Roi (oggi nationale) parigina, presentava significative
mancanze proprio per quanto riguarda gli scolii del libro XXVI dei Basi-
lici 320 ; inoltre era un testo fortemente corrotto 321 e ciò può spiegare diffi-
coltà di lettura e ancor più di assegnazione di uno scolio ad un frammento
piuttosto che ad un altro, che erano, peraltro, contigui.
L’edizione curata da Scheltema ed Holwerda riporta anche uno scolio
al frammento giulianeo che non si rinviene nell’edizione di Heimbach: il
fatto che gli editori moderni, a differenza di Heimbach, abbiano avuto a
disposizione il codex Parisiensis gr., può motivare l’assenza di uno scolio,
come il seguente, che probabilmente fu rinvenuto nel manoscritto pari-
gino:
Sch. 1 ad B. 26.7.2 (Sch. B V, 1794): $Ypeùr toỹ yıΩoỹ, oyß mhùn ßıdı¥w∞oßno¥mati, eßpeıù eıßv
oΩ lo¥klhron eıßv o©son eßdaneı¥sato, eßneı¥xeto 322.

Può vedersi che anche tale scolio ribadisce la disciplina che si trova
nel frammento giulianeo, infra ampiamente commentato, ma non prima
che si sia conclusa l’esegesi del passo di Ulpiano.
Deve notarsi che dall’Astuti è omessa la considerazione di una diffe-
renza testuale che mi pare avere una decisiva conseguenza giuridica: in
D. 13.5.1.8 il dominus ha fatto un constitutum eccedente il peculio suo nomine,
cioè un constitutum a nome del dominus stesso – e non servi nomine 323 – e ciò è
fuor di dubbio, in quanto l’aggettivo suo non può che connettersi al
dominus, per le note leggi grammaticali che prevedono l’utilizzo dell’agget-
tivo suus quando si vuole riferire il possessivo (che qui si atteggia, appunto,
come riflessivo) al soggetto della proposizione 324, e a fortiori in quanto non
si rinviene nella frase alcun riferimento al servus. Ben diversi sono i dati del
frammento giulianeo, nel quale si dice che il constitutum è stato concluso
filii nomine.
Muovendo dall’evidenziazione di tali elementi potrebbe spiegarsi la

319
Cfr. Prolegomena et Manuale Basilicorum, cit., 188: «Libros XXIV – XXVII ex Cod. Par.
1348 a Fabroto editos dedi».
320
Cfr. Prolegomena et Manuale Basilicorum, cit., 168: «Scholia in hoc Codice non ad omnes
libros, qui eo continentur, extant. Desiderantur ad lib. XX tit. 4-8, lib. XXVI, XXVII». Cfr.
GORIA, I Basilici e l’edizione di K.-W.-E. – Heimbach, cit., 10.
321
Cfr. Prolegomena et Manuale Basilicorum, cit., 168 nt. 70.
322
«[Scilicet: Il padre che abbia fatto costituto] per il figlio, e non a proprio nome (suo nomine),
è tenuto per tutto quanto è stato prestato».
323
Come invece dice, esplicitamente ASTUTI, Studi, II, cit., 221).
324
Cfr. A. TRAINA – T. BERTOTTI, Sintassi normativa della lingua latina. Teoria, Bologna 1985,
170 ss. Per una più approfondita analisi dell’evoluzione, nella lingua latina e nelle sue strutture
morfologiche, degli aggettivi possessivi e dei loro usi riflessivi cfr. N. PUDDU, Riflessivi e intensifica-
tori: greco, latino e le altre lingue indoeuropee, Pisa 2005, 21 ss. (76 ss. sull’aggettivo-pronome suus). Per i
profili etimologici v. anche É. BENVENISTE, Le vocabulaire des institutions indo – européennes, I,
Économie, parenté, société, Paris 1969, 232.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 77

diversa disciplina: nel § 8 ritengo che Ulpiano voglia, anzitutto, proporre


un esempio dei casi in cui vi sia il costituto per un debito protetto da
un’azione adiettizia 325, di cui il giurista tratta dopo aver menzionato
nell’incipit del frammento stesso la più generale categoria delle actiones hono-
rariae 326 ; tra questi casi assume rilievo l’applicazione di un’actio de peculio
(contenente la taxatio) in cui il dominus o il pater rispondono, per diritto
pretorio, per il debito del sottoposto e non per una propria obbligazione
personale 327. Il debito del dominus/pater è limitato al valore del peculio e,
quindi, solo di un debito che abbia ammontare egualmente limitato può
farsi un costituto, altrimenti si violerebbe il principio della corrispondenza
tra il contenuto della prior obligatio e il contenuto dell’obbligazione da
constitutum.
Com’è noto, la formula dell’actio de pecunia constituta presuppone che il
debito, le cui possibilità di soddisfacimento il debitore ha rafforzato
rendendolo oggetto di un costituto, sussista al momento del costituto
stesso (eamque pecuniam cum constituebatur debitam fuisse). Nel caso descritto da
Ulpiano l’unico debito esistente, e quindi deducibile in costituto, è quanti-
ficabile usque ad eam quantitatem quae tunc fuit in peculio, cum constituebatur: la
responsabilità adiettizia del soggetto esercente la potestà era limitata al
peculium ed essa era rafforzata dal constitutum, non la responsabilità per il
debito principale (Hauptschuld), che sarebbe potuta essere ovviamente più
gravosa 328 : il limite del peculio permane ‘congelato’ 329, in modo indipen-
dente dall’entità dell’obbligazione fondamentale perché, in conformità ai
caratteri dell’accessorietà propri del costituto, le modificazioni o varia-
zioni della sors non si riverberano sulla responsabilità ex constituto 330.
A me pare che qui si tratti non di un rafforzamento a titolo di
garanzia dell’obbligazione naturale del sottoposto e quindi di un consti-
tutum debiti alieni con tale oggetto caratteristico, ma di un constitutum debiti
proprii 331 fatto (suo nomine) dal pater/dominus, che si dispone come concedente

325
M. MICELI, Sulla struttura formulare delle actiones adiecticiae qualitatis, Torino 2001, passim
(344 ss. per le conclusioni), ritiene, dopo un approfondito studio dei testi, che le azioni adiettizie
non siano state qualificate né azioni civili né azioni pretorie, ma siano state di volta in volta l’una
o l’altra a seconda dell’azione di cui costituivano l’adattamento.
326
Anche EMUNDS, Solvendo quisque pro alio liberat eum, cit., 196-197, ritiene che nel fr. 1 § 8
Ulpiano voglia fare un esempio dei casi in cui un debito protetto solo iure honorario possa essere
oggetto di un costituto.
327
Cfr. I. BUTI, Studi sulla capacità patrimoniale dei servi, Napoli 1976, 192 ss.; ALBANESE, Le
persone nel diritto privato romano, cit., 150 ss.
328
Così EMUNDS, Solvendo quisque pro alio liberat eum, cit., 197.
329
Così RICART MARTÌ, Constitutum debiti, cit., 704, che sottolinea come il constitutum «puede
tener también la virtualidad de congelar el débito de manera que no se vea afectado por circun-
stancias externas como por ejemplo los aumentos o disminuciones del peculio».
330
Aspetto valorizzato da RICART MARTÌ, Constitutum debiti, cit., 703.
331
Già GLÜCK, Commentario alle Pandette, XIII, cit., 161 nt. 35, richiama questo passo come
esempio di constitutum debiti proprii.

.
78 Paolo Costa

il peculio, per rafforzare e/o dilazionare la propria posizione passiva, che,


peraltro, ha carattere di actione teneri 332 ancor più che di obligatio. Secondo il
mio sommesso parere, quindi, benché l’obligatio servi sia identificata dalla
dottrina prevalente come la figura principale dell’obligatio naturalis clas-
sica 333, questo luogo non andrebbe riferito ad un’obbligazione naturale,
ma ad un debito (un oportere – secondo Miceli 334 – di ius civile) proprio del
pater/dominus, sorto per l’agire del sottoposto, ma limitato al peculio ai fini
della condemnatio.
Diverso è il caso descritto nel frammento giulianeo, che dal punto di
vista sistematico ovviamente è posto in relazione comparativa con tutto il
contesto ulpianeo, in cui si colloca come un incidente da spiegarsi, even-
tualmente, con la già indicata possibile congettura che si trattasse di un
passo richiamato da Ulpiano stesso, come quest’ultimo fa poco dopo nella
prosecuzione del suo commento (D. 13.5.5.3 e 6) 335.
Dal fr. 2 si vede con chiarezza che la misura in cui il titolare della
potestà risponde ex constituto – e cioè se spieghi o meno efficacia il limite
del peculio – dipenda dal fatto che il pater/dominus abbia promesso suo o
alieno nomine. Nel passo giulianeo il baricentro è rappresentato dalla locu-
zione filii nomine, che è il parametro di senso per quantificare l’oggetto e
non per identificare il soggetto del constitutum: Emunds 336 sottolinea che

332
Cfr. per tutti: GUARINO, Diritto privato romano, cit., II, 782. La dottrina interpolazionista
ritiene che in D. 13.5.1.7-8 sia sicuramente giustinianeo il riferimento al concetto di obligatio,
laddove si dovrebbe parlare di honoraria actione teneri, per tutti cfr. E. BETTI, Appunti di teoria del-
l’obbligazione nel diritto romano, Roma 1958, 1, ma su ciò cfr. un importante passaggio di ARANGIO-
RUIZ, Le genti e la città, cit., 39-40 (= ID., Scritti, I, cit., 555-556), di recente valorizzato da MICELI,
Sulla struttura formulare, cit., 345-346. Si ha ovviamente coscienza della particolarità della posizione
dottrinale dell’Arangio-Ruiz, che muove dal presupposto che, ove si incontri l’uso del termine
obligatio per significare un’actione teneri pretorio ci si trovi, in massima, di fronte ad un’interpola-
zione – posizione che ad es. si attira le critiche di G. SEGRÈ, Obligatio, obligare, obligari. Nei testi della
giurisprudenza classica e del tempo di Diocleziano, in Studi in onore di P. Bonfante nel XL anno d’insegnamento,
III, Milano 1930, 504 ss., e che lo stesso ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, cit., 288 nt. 1, parzialmente
attenua nel suo manuale istituzionale – ma mi pare che rappresenti uno spunto utile, perché fa
concentrare l’attenzione sulla posizione – e sulla particolarità del suo oportere – del pater familias,
che è il soggetto su cui grava la responsabilità e nel cui nome è concluso il costituto e che perciò
risponde nei limiti della responsabilità sua propria, cioè nei limiti del peculio. Diversa è l’angola-
tura da cui legge il frammento DE VILLA, L’obbligazione naturale nel diritto classico, cit., 388, che dà
un’interpretazione che pone al centro l’obbligazione del sottoposto più che la responsabilità del-
l’esercente potestà: «l’obbligazione dello schiavo o del figlio di famiglia forniva la base di un
constitutum nei confronti del pater e del dominus, in quanto l’uno e l’altro vi erano costretti da
un’azione pretoria, l’actio de peculio. Non ha luogo pertanto un debito incoercibile che renderebbe
inapplicabile il constitutum, ma un debito naturale di persone soggette che si fa valere con l’actio de
peculio». Tale impostazione non mi pare accoglibile perché non valorizza il carattere autonomo
della responsabilità del pater/dominus che rappresenta, essa stessa e non il debito naturale, il fonda-
mento del constitutum.
333
Cfr. Autori indicati da MICELI, Sulla struttura formulare, cit., 124 nt. 97.
334
È questa l’opinione di MICELI, Op. ult. cit., passim.
335
Così ASTUTI, Studi, II, cit., 221 nt. 31.
336
EMUNDS, Solvendo quisque pro alio liberat eum, cit., 197-198.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 79

una promessa di pagare im Namen des Sohnes sarebbe inutile, in quanto il


pater non potrebbe efficacemente obbligare il figlio, né diverrebbe egli
stesso responsabile di fronte al creditore 337 ; invece, una promessa di
pagare filii nomine è idonea a generare una responsabilità del pater da costi-
tuto, che trascende i limiti del peculio, perché, a differenza del fr. 1 § 8, il
soggetto esercente la potestà qui agisce come terzo che garantisce per il
debito principale e non in riferimento alla responsabilità adiettizia, come
risulta anche chiaro dal già riportato sch. 1 ad B. 26.7.2 (Sch. B V, 1794),
in cui si vede chiaramente la centralità dell’aver agito yΩ peùr toỹ yıΩoỹ, locu-
zione che – non casualmente – è inserita in posizione incipitaria.
Tale atteggiarsi della responsabilità del pater si comprende ancora
meglio se si integra l’analisi di D.13.5.1.8 e 2 con quella di un passo dedi-
cato al constitutum, ma posto in una sedes materiae esterna al titolo 13.5, nel
titolo 46.3 (de solutionibus et liberationibus):
D. 46.3.59 (Paul. 2 ad Plaut.): ... et si a filio familias mihi aut Titio stipulatus sim,
patrem posse Titio solvere quod in peculio est, scilicet si suo, non filii nomine solvere velit ...

La parte del frammento riportata si colloca in un luogo rilevante


anche per altri fini, in particolare per i rapporti tra constitutum e adiectus
solutionis causa 338, ma nel nostro contesto riveste grande utilità, perché
conferma quanto già si trae da D. 13.5.2 e cioè che, nel caso della respon-
sabilità adiettizia, si distingue con chiarezza quando il pater sia chiamato a
rispondere suo nomine e quindi per una situazione giuridica propria – una
c.d. obligatio honoraria – od alieno nomine (precisamente filii nomine), cioè come
terzo rispetto al debito principale: solo nel primo caso il titolare della
potestà potrà godere della limitazione dumtaxat de peculio. Emunds 339 mette
opportunamente in rilievo come da D. 46.3.59 si possa inferire un ruolo
assolutamente decisivo della volontà del pater constituens: si legge, infatti: si
suo, non filii nomine solvere velit. È dunque prodotto di una libera scelta del
pater la delimitazione della responsabilità da costituto entro od oltre i limiti
del peculio; la scelta è libera perché unilateralmente derivata dal modo in
cui si atteggia il constitutum e non dipendente da un accordo con il terzo
creditore, anche se ovviamente non si potrà prescindere dalle circostanze
di fatto del rapporto del sottoposto con il terzo, benché in questi casi non
si abbia né un iussum, né una preposizione institoria o exercitoria.
Il giurista deve valutare a quale finalità si è rivolta l’attività del pater/
dominus e tale valutazione non potrà essere astratta, cioè rimanere su un
piano formale-normativo, ma dovrà penetrare la concretezza dei fatti e

337
E ciò in forza di quanto si deriva da D. 13.5.5.4 (Ulp. 27 ad ed.): Sed si quis constituerit alium
soluturum, non se pro alio, non tenetur: et ita Pomponius libro octavo scribit.
338
Cfr. ANKUM, Quelques problèmes sur le solutionis causa adiectus, cit., 139-161; ID., Solutionis causa
adiectus, cit., 91-97; LA ROSA, L’adiectus solutionis causa e il constitutum debiti, cit., 277-284.
339
Cfr. EMUNDS, Solvendo quisque pro alio liberat eum, cit., 198-199.

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80 Paolo Costa

dei rapporti: così nel frammento giulianeo la responsabilità travalica il


peculio perché il padre lo ha voluto e lo ha dichiarato.
Un constitutum filii nomine è, quindi, un caso di constitutum debiti alieni, di
garanzia per l’obbligazione assunta dal figlio 340, che interviene in modo
parzialmente assimilabile alla fideiussione. Si ricordi che in Gai 3.119a 341 è
prevista proprio la possibilità che un’obbligazione di uno schiavo sia
garantita da un fideiussor, che può anche essere ipse dominus in id quod sibi
debeatur. Probabilmente ad una fattispecie assimilabile a questa si riferisce
l’anonimo scoliaste citato supra, benché gli editori (sia Heimbach [Heimb.
III, 135] sia Scheltema [Sch. B V, 1793]) lo abbiano attribuito al luogo dei
Basilici corrispondente al fr. 1 § 8 di Ulpiano.
In questo caso, che è certo assai peculiare, in quanto non constano
molte ricorrenze di garanzie personali dell’avente potestà per i debiti dei
suoi sottoposti, si vede bene come la responsabilità de peculio sia separata
da quella per fideiussio, secondo uno schema rinvenibile ad esempio in
quest’altro luogo ulpianeo, ove tra l’altro è citato Giuliano:
D. 34.3.5.4 (Ulp. 23 ad Sab.): Idem Iulianus scripsit, si pro filio pater fideiusserit eique
liberatio sit legata, eum pacto liberandum quasi fideiussorem, non quasi patrem, et ideo de peculio
posse conveniri. Hoc ita demum putat, si dumtaxat quasi fideiussorem eum voluit testator liberari:
ceterum si et quasi patrem, et de peculio erit liberandus.

Il brano si inserisce nella trattazione ulpianea del legatum liberationis 342 e


riguarda il caso di un debito del filius per il quale il pater ha prestato
fideiussione: se il testatore vuole liberare, mediante il legato, soltanto il
fideiussore, l’erede deve usare il pactum (de non petendo), non l’acceptilatio, che
libererebbe anche il debitore principale 343. Se il pater viene liberato
soltanto per l’obbligazione assunta con la garanzia personale (quasi fideius-
sorem), sopravvive non scalfita la sua legittimazione passiva in un’actio de
peculio. Soltanto se il testatore abbia manifestato la diversa volontà di libe-
rare il pater anche dall’obbligazione che è in capo a quest’ultimo in quanto
soggetto esercente la potestà (quasi patrem), allora l’erede dovrà sciogliere il
pater da entrambe le responsabilità, mediante acceptilatio, altrimenti
sarebbe frustrato l’intento liberatorio del de cuius. È chiara, dunque, la

Questa è anche l’impostazione di RICART MARTÌ, Constitutum debiti, cit., 703, che scrive,
340

senza poi approfondire il problema: «el texto de Iuliano parece que coloca al padre más como
fiador que como deudor-constituyente, pues por l’acción de pecunia constituta le hace responder
por la totalidad del débito (decem), aunque en el peculio queden sólo quinque»; lo considera un
esempio di constitutum debiti alieni anche P. VOCI, Istituzioni di diritto romano, Milano 20046, 468
nt. 23.
341
Su cui cfr. per tutti S. LONGO, Naturalis obligatio e debitum servi in Gai. 3.119 a, in Iura 46
(1995), 53-97; EAD., Actio contro il fideiussor servi e actio de peculio contro il dominus, in Labeo 44 (1998),
377-413.
342
Su cui MICELI, Sulla struttura formulare, cit., 268 ss., ove letteratura precedente.
343
Cfr. anche D. 34.3.5.1 (Ulp. 23 ad Sab.); su cui MICELI, Op. ult. cit., 273-274, ove lettera-
tura precedente.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 81

sussistenza in capo al pater di un cumulo di responsabilità, l’una generata


dall’atto negoziale del sottoposto concluso nei limiti del peculio, l’altra
derivante dalla fideiussio pro filio: due responsabilità che sono autonome
perché due sono le azioni date a tutela di esse e, a conferma dell’asser-
zione di tale autonomia, si è visto che il testatore può liberare il pater
soltanto da una delle responsabilità 344.
L’autonomia della responsabilità da fideiussio si appalesa anche dalla
lettura di un frammento 345 in cui l’altra responsabilità sorge per un iussum
del dominus:
D. 15.4.1.5 (Ulp. 29 ad ed.): Quid ergo si fideiusserit pro servo? Ait Marcellus non teneri
quod iussu: quasi extraneus enim intervenit: neque hoc dicit ideo, quod tenetur ex causa fideiussionis,
sed quia aliud est iubere, aliud fideiubere: denique idem scribit, etsi inutiliter fideiusserit, tamen eum
non obligari quasi iusserit, quae sententia verior est.

Se il dominus presta fideiussio pro servo non è responsabile quod iussu,


perché quasi extraneus enim intervenit. Nel caso del iussum la responsabilità che
grava sul dominus è diretta e personale; in quello della fideiussio, invece, è
indiretta, in quanto il garante aggiunge la propria responsabilità a quella
del debitore principale, conservandosi estraneo al negozio concluso dal
sottoposto. È chiaro che tra l’esercente la potestà ed i suoi filii o servi il
rapporto di estraneità non potesse configurarsi in modo pieno, ma ciò non
attenua l’autonomia delle due responsabilità in capo al pater/dominus e
l’utilità per il creditore di avere questa duplicazione dei rapporti debitori,
tanto più che, mentre la responsabilità dell’avente potestà (ed eventual-
mente dei suoi fideiussori 346) è limitata all’ammontare del peculio, quella
del fideiussore del sottoposto non è legata al peculio e il fideiussore è
tenuto ad adempiere, etiamsi nihil in peculio sit (D. 46.1.35) 347.
Mi pare che, in modo analogo, in D. 13.5.2 possa evidenziarsi il carat-
tere di reciproca autonomia, quanto ad esperibilità delle azioni ed
ammontare della possibile condanna, della responsabilità da peculio e da
costituto e con ciò possa spiegarsi la mancata inserzione della taxatio
nell’actio de pecunia constituta, che fosse eventualmente esercitata per conse-
guire la somma messa a garanzia del debito del figlio, benché superiore
all’ammontare di quest’ultimo.
Ora, ammettendo che si continui a definire obligatio naturalis la situa-
zione passiva generata dall’attività negoziale del sottoposto 348, occorre
rilevare che tale concetto mostra i suoi tratti funzionali originari proprio
in una vicenda, come quella del frammento giulianeo, sotto la quale si

344
Cfr. MICELI, Op. ult. cit., 311 nt. 184.
345
Sul brano cfr. MICELI, Op. ult. cit., 313 ss., ove letteratura precedente.
346
Cfr. D. 46.1.35 (Paul. 2 ad Plaut.); D. 46.3.84 (Procul. 7 epist.).
347
Cfr. MICELI, Op. ult. cit., 169-170.
348
Per una rivisitazione assai critica di tale impostazione cfr. MICELI, Op. ult. cit., 89 ss.
246 ss. 346 ss.; cfr. anche la Recensione di A. BURDESE, SDHI. 69 (2003), 654 ss.

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82 Paolo Costa

cela la viva realtà degli affari commerciali posti in essere dalle personae
alieni iuris. Miceli 349 ha di recente sottolineato, in modo condivisibile,
come, tra le ragioni del riconoscimento dell’obligatio naturalis, vi sia anche
quella di consentire un’autonoma fideiussio a favore dello schiavo 350 per
ovviare ad alcuni tratti iniqui del sistema della responsabilità adiettizia,
soprattutto in relazione ai caratteri dell’actio de peculio. Tale strumento
processuale, infatti, consentiva all’attore vittorioso, cioè al creditore, una
soddisfazione limitata soltanto al peculio al momento dell’azione 351,
mentre le altre azioni adiettizie (exercitoria, institoria, quod iussu) consentivano
l’ottenimento di una tutela piena. Per evitare che, nella pratica commer-
ciale, i terzi fossero restii a concludere negozi con sottoposti che non agis-
sero in base ad un iussum o ad una praepositio può ipotizzarsi che sia stata
prevista la possibilità di rafforzare l’atto negoziale compiuto dal sottoposto
dotato di peculio con una fideiussio, che era protetta da un’azione auto-
noma 352.
Deve notarsi una particolarità degli usi linguistici in questi casi di
soggetti responsabili adiettiziamente che si atteggiano da garanti dei sotto-
posti, particolarità che fa parlare Emunds 353 di abweichender Sprachgebrauch:
l’alieno nomine solvere che si rinviene nei testi di Giuliano e di Paolo è equi-
parato al pro alio solvere, in quanto entrambe le espressioni hanno il signifi-
cato tecnico di praestare per il debito altrui (fremde Schuld leisten), ma altrove
hanno un uso più lato e vi sono casi in cui Giuliano o Ulpiano 354 fanno
ricorso a pro servo solvere/praestare od a servi nomine praestare, pur riferendosi
alla responsabilità propria del pater/dominus, quella per cui correttamente
in D. 13.5.1.8 Ulpiano utilizza suo nomine: questo secondo significato copre
ogni solutio del pater/dominus ed Emunds spiega tale latitudine semantica
con il fatto che il soggetto adiettiziamente responsabile anche quando
risponde, solvendo, nei limiti del peculio, risponde comunque per un debito
che materialmente è altrui.
Tale impiego non specifico delle espressioni pro alio/alieno nomine solvere

349
MICELI, Op. ult. cit., 168 ss. 264 ss.
350
M. TALAMANCA, sv. Fideiussione (parte storica), in ED. 17 (1968), 331, sottolinea, muovendo
da Gai. 3.119 a, come la stipulazione fideiussoria per essere efficace presupponesse sempre
un’obligatio, civilis o naturalis che fosse, e ciò a differenza delle altre garanzie personali.
351
In D. 13.5.1.8 si legge, tuttavia, come riferimento temporale per la quantificazione del
peculio il momento dell’assunzione del constitutum.
352
BUTI, Studi sulla capacità patrimoniale dei servi, cit., 199, sottolinea che la fideiussione a favore
del servus ricorre nelle fonti solo a proposito dell’actio de peculio e non delle altre actiones adiecticiae
qualitatis. MICELI, Op. ult. cit., 264 nt. 83, spiega tale peculiarità con il fatto che solo per l’actio de
peculio si poneva l’esigenza di fornire un’ulteriore garanzia del pieno adempimento del debito del
sottoposto, in quanto nella condemnatio dell’azione era prevista la taxatio.
353
EMUNDS, Solvendo quisque pro alio liberat eum, cit., 200.
354
Ad es. D. 14.4.12 (Iul. 12 dig.); D. 15.1.11.5 (Ulp. 29 ad ed.); D. 15.3.1.2 (Ulp. 29 ad ed.).

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 83

apparterrebbe – sempre secondo Emunds – ad uno stadio di sviluppo


dogmatico più risalente, cioè ad un momento in cui la responsabilità
adiettizia non era ancora differenziata nettamente dalla responsabilità per
debito altrui e quindi ogni solutio del soggetto esercente la potestà era
intesa come prestazione di un terzo per un altro e soltanto successiva-
mente sarebbe stata vista come un obbligo in sé e per sé – iure honorario –
per il quale è possibile dire che il pater risponda suo nomine come nel fr. 1
§ 8.
Emunds 355 attribuisce a Giuliano il maggior contributo chiarificatore
sul punto: come il giurista aveva ammesso per primo la possibilità di dare
fideiussione a garanzia di una situazione passiva consistente nell’assogget-
tabilità ad una azione adiettizia (in particolare de peculio) 356 e l’aveva diffe-
renziata nei presupposti dalla fideiussione per il debito principale 357, così
in D. 13.5.2 egli avrebbe tratto conseguenze simili anche per il constitutum
debiti. Paolo e Ulpiano avrebbero quindi percorso il ‘solco dogmatico’
tracciato da Giuliano presupponendo i suoi risultati sistematici, quando,
per implicito, distinguono tra il constitutum assunto suo nomine e quello filii
nomine 358.
Non voglio – né potrei – dedicare ulteriore spazio ai problemi che
ineriscono alla natura e all’oggetto della responsabilità adiettizia, benché
non si possa non rilevare l’assenza di una communis opinio nella dottrina più
recente: le stesse conclusioni della Miceli, su una possibile responsabilità
propria e civile del pater/dominus sono evidentemente assai diverse da
quelle appena ricordate di Emunds, il quale peraltro prescinde – almeno
a quanto consta dalla letteratura da lui espressamente nominata – dalla
considerazione degli studi della giusromanista italiana. Ciò che mi pare
utile sottolineare è che nei due frammenti riguardanti la pecunia constituta
né Ulpiano né Giuliano sembrano occuparsi del problema specifico del-
l’obbligazione naturale: l’attenzione dei giuristi è rivolta al caso concreto

355
EMUNDS, Solvendo quisque pro alio liberat eum, cit., 201.
356
Cfr. D. 46.1.12 (Iul. 43 dig.).
357
Cfr. D. 14.6.18 (Ven. 2 stip. – ove è citata l’opinio di Giuliano) in cui si dispone che dopo la
morte del filius familias non si possa più garantire per il debito di questo, ma solo per la situazione
del pater legittimato passivo dell’actio de peculio annalis; cfr. anche D. 46.1.21.2 (Afr. 7 quaest.) in cui
si vede che il servus manumissus può atteggiarsi da garante per l’azione da peculio, ma non per la
naturalis obligatio in sé; in riferimento a quest’ultimo frammento deve anche notarsi come la stessa
soggezione all’azione sia definita obligatio: si quidem in eam obligationem fideiubeat, quae adversus te intra
annum sit, obligari eum ait: già E. LEVY, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen römischen
Recht, I, Berlin 1918, 55, lo menziona a suffragio della sua tesi per cui almeno da Giuliano sareb-
bero state riconosciute obbligazioni di diritto onorario. Infine, anche il già citato D. 34.3.5.2
(Ulp. 23 ad ed.) in tema di legatum liberationis prova una disciplina peculiare di questa particolare
fideiussione.
358
Quanto ad Ulpiano, se ne ha un’altra prova da un importante frammento in tema di actio
exercitoria, in cui si parla di honoraria obligatio e si distingue tra un’obbligazione assunta suo nomine o
pro alio; cfr. D. 14.1.1.24 (Ulp. 29 ad ed.).

.
84 Paolo Costa

della responsabilità del soggetto esercente potestà nei diversi modi in cui
può atteggiarsi in rapporto ad un debito contratto da un sottoposto e
credo che possa ritenersi che la loro riflessione non sia neppure caduta in
origine, ex professo, sul problema della possibilità o meno di dedurre in
costituto un’obbligazione naturale: il riferimento al debitum autem vel natura
deve piuttosto considerarsi un’astrazione successiva 359.
Solo volendo speculare tale situazione passiva dall’angolatura prospet-
tica del terzo che è entrato in contatto con la persona alieni iuris – e non
mi pare che questa fosse l’ottica di Giuliano e Ulpiano – potrà forse conti-
nuarsi a parlare di obligatio naturalis e in questo modo, estremamente circo-
scritto, portare le nostre conclusioni a conforto dell’affermazione di
Talamanca 360 che, seguendo in parte la posizione di Roussier 361, ritiene
che non vi sia nulla da obiettare, in astratto, quanto alla possibilità di un
constitutum debiti avente per oggetto un’obligatio naturalis, laddove con ciò si
intenda che il pater possa rispondere ex constituto non solo quando rafforzi la
responsabilità adiettizia sua propria, ma anche quando garantisca filii
nomine. Talamanca, seguito anche da Burdese 362, ribadisce che il testo che,
con portata generica, prevede tale possibilità, cioè D. 13.5.1.7 (Debitum
autem vel natura sufficit), faccia dubitare sulla sua genuinità e presumere un
rimaneggiamento formale per risolvere un ius controversum sul punto,
benché sia possibile ammetterne la classicità quanto al contenuto 363.

359
Così anche FREZZA, Le garanzie personali, I, cit., 248.
360
M. TALAMANCA, sv. Obbligazioni (storia). Diritto romano, in ED. 29 (1979), 63.
361
ROUSSIER, Le constitut, cit., 90, paragona l’assunzione di un constitutum debiti alieni avente
per oggetto l’obbligazione di uno schiavo alla fideiussio di cui a Gai. 3.119 a.
362
A. BURDESE, La naturalis obligatio nella più recente dottrina, in Studi Parmensi 32 (1983), 74
nt. 78; ID., Manuale, cit., 491 nt. 2. A conferma della nostra lettura, mi pare illuminante quanto
scrive FREZZA, Le garanzie personali, I, cit., 248: «Un annotatore post-classico, cui era cara la cate-
goria della naturalis obligatio, inserì nel testo di Ulpiano la considerazione debitum autem vel natura
sufficit, avendo in mente l’ipotesi della responsabilità del padre o padrone de peculio, di cui si
parlava subito dopo. Si tratta certamente di un post-classico, e non dei compilatori giustinianei:
la prova di ciò ci è data dal silenzio della costituzione riformatrice di Giustiniano sopra questo
punto (CI. 4.18.2): al legislatore sta a cuore di mettere in rilievo che il costituto deve farsi pro
debito: la sua preoccupazione è di cancellare la possibilità di un costituto pro non debito (e questo era
possibile nel receptum argentarii, abolito da Giustiniano), non già di affermare che si possa fare un
costituto anche per un debito da obbligazione naturale: questo risultava chiaro dalla assimila-
zione del costituto di debito alla fideiussione, che caratterizza il sistema giustinianeo delle
garanzie personali delle obbligazioni».
363
Si noti che, nel diritto intermedio, con il tramonto della disciplina romana degli atti nego-
ziali delle personae alieni iuris, il costituto di un’obbligazione naturale assume una specifica funzio-
nalità. Quando oggetto del costituto è un’obligatio naturalis, essa in virtù del costituto stesso,
assume un carattere proprio delle obligationes civiles, e cioè l’azionabilità in giudizio: in tal modo
l’animus constituendi ha un’efficacia di consolidamento della volontà di trasferire ricchezza conte-
nuta in una situazione giuridica di per sé più fragile come l’obbligazione naturale. Il punto
centrale e più critico nella dottrina medievale sarà la possibilità di avere ad oggetto del costituto
l’obbligazione naturale sorta per effetto di un patto nudo, dal momento che la successione delle
due promesse – la prima nuda e la seconda che conferma la prima assistita dall’animus constituendi

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 85

5. – Il constitutum e gli accidentalia negotii


5.1. – I constituta di obbligazioni in diem
Il dubbio sulla validità di un costituto sub condicione vel in diem ritorna,
con le due ipotesi di accidentalia negotii così giustapposte, nella costituzione
di riforma del 531 (CI. 4.18.2.1) in cui Giustiniano dispone: et liceat pro
debito puro vel in diem vel condicionali constitui. Tale accostamento, tuttavia,
intorbida la comprensione del problema e non corrisponde a quanto
emerge dalle fonti nelle quali le due ipotesi sono sempre ben distinte: è
poi probabile che la vera dubitatio che ha percorso l’evoluzione dell’istituto
sia stata quella in tema di rapporti condizionati e che il riferimento ad un
dubbio effettivamente rilevante, ai tempi di Giustiniano, sia frutto di un
fraintendimento dei compilatori, come suggerisce Archi 364.
Ai nostri fini rilevano due frammenti, il primo ulpianeo 365, il secondo
pauliano, come i successivi D. 13.5.19 pr. e 1, sui constituta di debiti condi-
zionali e sui constituta sub condicione:
D. 13.5.3.2 (Ulp. 27 ad ed.): Si is, qui et iure civili et praetorio debebat 366, in diem sit
obligatus, an constituendo teneatur? et Labeo ait teneri constitutum, quam sententiam et Pedius
probat: et adicit Labeo vel propter has potissimum pecunias, quae nondum peti possunt, constituta
inducta: quam sententiam non invitus probarem: habet enim utilitatem, ut ex die obligatus consti-
tuendo se eadem die soluturum teneatur.
D. 13.5.4 (Paul. 29 ad ed.): Sed et si citeriore die constituat se soluturum, similiter tenetur.

Ulpiano e Paolo testimoniano soluzioni poliedriche dei rapporti tra


dies a quo e dies constituti 367 : nel silenzio delle fonti pare che non si ponesse
alcun problema nel caso di statuizione del termine del costituto ad una
data successiva allo spirare del dies a quo, il che consentiva quella dilazione
dell’adempimento, congiunta al rafforzamento della posizione creditoria,
che abbiamo visto essere una delle principali e originarie funzioni del-
l’istituto, e nessun problema si sarebbe posto, né quanto all’esistenza del
debito principale, perché – com’è noto – quod in diem stipulamur, statim
quidem debetur (I. 3.15.2), né quanto al concetto di pecunia credita 368. Le fatti-

– genera un effetto proprio dell’obligatio civilis, pur in assenza di un’originaria causa obligationis. Cfr.
D’ANGELO Promessa e ragioni del vincolo I, cit., 115 ss.
364
ARCHI, Contributi alla critica del Corpus Juris. II, cit., 142 (= ID., Scritti, cit., III, 2039).
365
Frammento già richiamato supra § 1.4 per la sua rilevanza ai fini di chiarire la funzione
originaria del constitutum.
366
Quanto alla critica del testo, ARANGIO-RUIZ, Le genti e la città, cit., 41 (= ID., Scritti, I, cit.,
557), sottolinea che le parole et iure civili et praetorio trovano la loro spiegazione nel passo immedia-
tamente precedente in cui si legge: Si quis autem constituerit quod iure civili debebat, iure praetorio non
debebat, id est per exceptionem... Dal collegamento si ricaverebbe, secondo la particolarissima e non
del tutto convincente lettura dell’Arangio-Ruiz, che Ulpiano parlerebbe di un et iure civili et prae-
torio debere riferendosi ad un’azione civile non contrastata da eccezione, con ciò quindi sempre
richiamando la natura civile dell’obbligazione tutelata dallo strumento processuale.
367
Su questi passi cfr. ASTUTI, Studi, I, cit., 140 ss.
368
E ciò in forza dell’importante testimonianza gaiana: Gai. 3.124: Pecuniam autem creditam

.
86 Paolo Costa

specie a cui si riferiscono i passi dei due giuristi riguardano, invece,


l’assunzione dell’impegno ex constituto con coincidenza dei due termini o
con il dies constituti antecedente a quello d’adempimento.
In queste situazioni il dies constituti che è un dies intra quem scade o nella
stessa data del dies a quo, che peraltro deve essere lasciato libero a disposi-
zione del debitore per onorare il suo debito (cfr. I. 3.15.2), o addirittura
prima dello spirare del termine, quando un’azione del creditore per
pretendere il debito incorrerebbe nella sanzione della pluris petitio tempore.
Tale stridore con il diritto comune spiega il dubbio che si agitava tra i
giuristi, ma non impone di ritenere – come fa parzialmente il Bruns 369 –
che in origine queste fattispecie di constituta fossero considerate nulle.
In virtù del principio per cui la diei adiectio pro reo est (D. 45.1.41.1
[Ulp. 50 ad Sab.]), il debitore ha la facoltà di adempiere anche prima della
scadenza (D. 46.3.70 [Cels. 26 dig.]), senza poi poter ripetere quanto
versato, poiché non ha pagato un indebito, ma un debito 370 ; non è
difforme a tali principi ammettere che il debitore si impegnasse con un
constitutum ad adempiere ad una data stabilita coincidente o anteriore al
dies a quo, perché l’intervallo tra la nascita del debito e il termine per l’esi-
gibilità è uno spatium temporis lasciato libero ad solvendum e quindi manovra-
bile dalle parti – col consenso essenziale del debitore, in modo simile a
quanto è concesso loro fare nel caso di un pactum de non petendo, i cui effetti
possono essere elisi mediante un successivo patto contrario (cfr. Gai.
4.126) 371. Nel caso in cui il costituto recasse il medesimo termine del-
l’obbligazione principale, il creditore era messo, di fatto, nella condizione
di poter chiedere in giudizio la valutazione della lesione del proprio inte-
resse a vedere il debito onorato al giorno statuito, in un modo non poi
così dissimile – come sottolinea il Frezza 372 – dal caso in cui il dies a quo
fosse stato fissato nell’interesse del creditore.
Per quanto riguarda l’evoluzione della disciplina ritengo che si possa
ancora concordare con l’Astuti 373 nell’individuare un primo momento in

dicimus non solum eam, quam credendi causa damus, sed omnem, quam tum cum contrahitur obligatio certum est
debitum iri, id est sine ulla condicione deducitur in obligationem. Itaque ea pecunia, quam in diem certum dari
stipulamur, eodem numero est, quia certum est eam debitum iri, licet post tempus petatur.
369
BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 241-242, ritiene che il constitutum citeriore die fosse conside-
rato nullo, mentre non esisterebbero motivi di dubbio sulla validità del costituto nel caso di coin-
cidenza tra dies a quo e dies constituti, benché non si possa attribuire già a Labeone l’ammissione
generale della possibilità di constituta di obbligazioni in diem. Contra ASTUTI, Studi, I, cit., 141-142, il
quale ben fa trasparire un’aporia nella costruzione di Bruns, che distingue le due fattispecie in
base ad un ragionamento che, se si volesse seguire fino in fondo, andrebbe applicato ad entrambe
con lo stesso risultato di esclusione della validità di constituta siffatti.
370
Cfr. D. 12.6.10 (Paul. 7 ad Sab.). Sul dies a quo v. CANNATA, Corso di istituzioni, II, 1, cit.,
266 ss.
371
Cfr. ASTUTI, Studi, I, cit., 142.
372
FREZZA, Le garanzie personali, I, cit., 247.
373
ASTUTI, Studi, I, cit., 142.

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 87

cui i giuristi affrontano il problema della coincidenza del dies a quo con il
dies constituti, di più semplice soluzione perché comunque veniva lasciata
l’intera giornata arbitrio solventis, benché questi perdesse la possibilità di
liberarsi entro la litis contestatio, in forza del già visto riferimento del neque
fecisse edittale al tempus constituti 374. D. 13.5.4 rappresenta probabilmente un
momento successivo di tale evoluzione interpretativa, benché non sia
necessario supporre – assai artificiosamente, come fa il Kappeyne 375 – che
l’estensione alla possibilità di citeriore die constituere si sia realizzata ricono-
scendo alle parti di retrodatare il dies a quo precedentemente fissato e di
constituere eadem die, in applicazione del principio labeoniano.

5.2. – I constituta puri di obbligazioni sub condicione


Si è visto dalla formula che la pecunia per poter essere constituta deve
essere effettivamente debita al momento della conclusione del costituto (cum
constituebatur); tale profilo si vena di tratti problematici quando l’obbliga-
zione principale è sottoposta a condizione:
D. 13.5.19. pr. (Paul. 29 ad ed.): Id quod sub condicione debetur, sive pure sive certo die
constituatur, eadem condicione suspenditur, ut existente condicione teneatur deficiente utraque actio
depereat.

Paolo affronta il caso della validità ed efficacia del constitutum di un


debito sottoposto a condizione, dicendo che la sua azionabilità resta
sospesa pendente condicione, e che, qualora si verifichi l’evento dedotto in
essa, il creditore potrà agire sia de sorte sia de constituta pecunia; qualora,
invece, non si verifichi, entrambe le azioni periranno.
Dalla lettera del frammento, in cui si legge sive pure sive certo die consti-
tuatur, sembra che il giurista prospetti l’ipotesi alternativa del costituto
puro e di quello concluso certo die, come se fosse già possibile al suo tempo
un constitutum senza statuizione del termine. Se si aderisse a tale interpreta-
zione, che, peraltro, è la più immediata, sarebbe difficile non concordare
con l’Astuti che espunge come inserzione compilatoria la previsione del
constitutum certo die, in quanto – si è già visto 376 – proprio nel commentario
pauliano ricorre il problema dell’ammissibilità di un costituto sine die
(D. 13.5.21.1) e tale ipotesi non appare affatto pacificamente accolta: dal
fr. 19 pr. sembrerebbe invece che non ci fossero dubbi sulla possibilità di
concludere un siffatto costituto. Inoltre, anche se si accettasse che qui
Paolo concepisca il costituto come promessa di pagamento per la cui
sussistenza non importi la presenza del dies non si vedrebbe quale rile-

374
Cfr. D. 13.5.16.4 (Ulp. 27 ad ed.) supra § 3.2.
375
KAPPEYNE VAN DE COPPELLO, Über constituta pecunia, cit., 262 ss.
376
Supra § 1.2.

.
88 Paolo Costa

vanza potrebbe avere la questione nel caso di specie 377, in cui il baricentro
della quaestio si individua nelle conseguenze della condicio che accede al
debito principale.
Diversa è la recente interpretazione della Bustelo 378, che ritiene
suscettibile di dubbio non tanto la locuzione certo die quanto piuttosto
l’avverbio pure: ella, concordando in generale con l’impianto della mono-
grafia dell’Astuti, scrive: «es cierto que el constitutum sirve de modo habi-
tual para fijar el plazo de una obligación ya existente, y en esa medida el
constitutum es ordinariamente certo die, sin necesidad de que se indique tal
circunstancia», ma poi aggiunge che i giuristi – cioè Labeone, Pedio e
Ulpiano in D. 13.5.3.2 supra riportato – ritennero possibile dedurre in
costituto un’obbligazione in diem, senza fissare, né per ridurlo né per dila-
zionarlo, un termine, ma facendo coincidere il dies constituti con il dies a quo
dell’obbligazione principale: questo caso – cioè il constitutum eadem die –
sarebbe la fattispecie cui, secondo la Bustelo, si riferirebbe Paolo
parlando di constitutum pure e quindi non sarebbe qui rinvenibile alcuna
tensione sistematica con il diverso problema dell’ammissibilità del consti-
tutum sine die.
La proposta di interpretazione della Bustelo è suggestiva e conduce al
meritorio esito di salvare il testo senza «que deba suprimirse ninguna de
las referencias a ambas formas de constitutum», ma non mi pare condivisi-
bile: la portata semantica attribuita alla parola pure dalla Bustelo –
peraltro di difficile intelligibilità – appare come del tutto peculiare al caso
del constitutum e indicherebbe, concentrando in sé, in forza della funzione
predicativo-argomentale che è propria di questo tipo di avverbi, il modo
in cui si atteggia l’atto del constituere, cioè la coincidenza del dies constituti
con il termine d’adempimento. Ora, a quanto risulta dallo spoglio dei testi
giuridici, l’avverbio pure, ad indicare il modo in cui si conclude un
negozio, significa costantemente ‘senza condizione né termine’ ed è
quindi contrapposto alle espressioni sub condicione o certo die/in diem/ex die o
simili 379. In tale accezione l’avverbio ricorre anche nel seguito del dettato
pauliano (D. 13.5.19.1), in cui il qui pure debet sta a significare, secondo il
senso ordinario, ‘colui che è debitore non condizionale’ data la contrap-
posizione, immediatamente successiva, con il constituens sub condicione.
Sarebbe difficilmente spiegabile una polisemia così marcata della stessa
parola all’interno dello stesso frammento.
L’interpretazione dell’avverbio pure data dalla Bustelo mi pare che
non possa essere sostenuta e sia più convincente un ritorno alla posizione

377
Cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 64, che cita a conferma anche la Glossa ad h. l.: pure illa vel in
diem promisisti, non curo: quia sive sic sive sic, suspenditur petitio ... ex condicione pristina.
378
A. BUSTELO, Dies incertus, I, Santiago de Compostela 1996, 57-58.
379
Cfr. Gai 2.250: liberum est vel sub condicione vel pure relinquere fideicommissa vel ex die certa.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 89

di Astuti 380 che considera l’espressione sive pure sive certo die constituatur
prodotto di un accostamento tra gli accidentalia negotii ascrivibile ai bizan-
tini, assai sensibili a tali simmetrie sistematiche; è probabile che anche
l’avvicinamento postclassico della disciplina dei rapporti condizionali e
dei rapporti con termine iniziale 381 abbia contribuito al fraintendimento
delle controversie tra giuristi sul punto: già si è visto come, in modo paral-
lelo, possa pensarsi che analogo fraintendimento abbia investito anche il
dubbio riferibile a D. 13.5.3.2 che sembra inteso dai compilatori – e tale
non è – come concernente la validità di obbligazioni in diem, e non – come
invece è – la validità della fattispecie del constitutum eadem o citeriore die 382. Se
muoviamo dalla percezione di un asserito o mal compreso ius controversum,
coinvolgente sia la possibilità di dedurre in costituto un’obbligazione
condizionale sia la possibilità di dedurne una a termine iniziale, si spiega
perché Giustiniano disponga: et liceat pro debito puro vel in diem vel condicionali
constitui (CI. 4.18.2.1).
Peraltro Bustelo 383, trovandosi ad applicare il constitutum pure secondo il
contenuto concettuale che ella stessa gli ha attribuito, riconosce di non
capire l’utilità di un tale constitutum se in esso è dedotta un’obbligazione
condizionale, dato che l’actio de sorte e l’actio de pecunia constituta saranno
esperibili insieme e a partire dallo stesso giorno, senza che dalla conclu-
sione di tale negozio derivi alcun rilevante vantaggio per le parti 384 : anche
questa considerazione mi pare che ci conforti nel non seguire, in parte qua,
l’interpretazione della giusromanista spagnola.
Sugli altri profili problematici inerenti al passo pauliano le proposte
interpretative di Bustelo appaiono più convincentemente risolutive dei
contrasti dottrinali concentratisi sul frammento. Al di là della valutazione
dei possibili vizi formali 385, gli autori che hanno cercato di attribuire il

380
ASTUTI, Studi, II, cit., 64-65.
381
Su cui cfr. F. VASSALLI, Dies vel condicio. Lineamenti della dottrina romana della condizione, in
BIDR. 27 (1914), 192 ss.; G. G. ARCHI, Il negozio sotto condizione sospensiva nella compilazione di Giusti-
niano, in Studi in onore di E. Betti, II, Milano 1962, 31 ss. (= ID., Scritti, III, cit., 2047 ss.); A. MASI,
Studi sulla condizione nel diritto romano, Milano 1966, 163 ss.
382
Del tutto non condivisibile la posizione di VASSALLI, Dies vel condicio, cit., 227 ss. (seguito
da E. RABEL, Rec. a VASSALLI, Dies vel condicio, cit., in ZSS. 46 [1926], 464), che riferisce i dubbi
richiamati nella costituzione giustinianea al costituto di un’obbligazione a termine, invece che a
quello di un’obbligazione condizionata. Cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 64-65 e nt. 5; BUSTELO, Dies
incertus, I, cit., 51.
383
BUSTELO, Op. ult. cit., 54 nt. 88.
384
Se per ipotesi si seguisse l’interpretazione che la Bustelo dà al constitutum pure non si
potrebbe comunque concordare con l’affermazione dell’inutilità di un costituto puro di un’obbli-
gazione condizionale, perché i vantaggi che il creditore ha dalla possibilità di esperire l’actio de
pecunia constituta non sono obnubilabili, né si può dire – come fa Bustelo – che sono azzerati dall’o-
nere della prova del rapporto fondamentale incombente sul creditore/attore.
385
VASSALLI, Dies vel condicio, cit., 227, ritiene compilatoria e da espungere tutta la chiusa da
eadem condicione in poi; T. MOMMSEN nella sua edizione del Digesto ad h. l. propone la seguente

.
90 Paolo Costa

significato originario al luogo in questione si sono scontrati con l’applica-


zione, nel caso di specie, della disciplina della condizione: il problema
consiste, evidentemente, nel fatto che la pecunia per poter essere constituta
deve essere – ormai è noto – debita; mentre se ad un atto giuridico, che è
fonte di obbligazione, accede una condizione esso è valido, ma non sorge
il debito 386 : ex condicionali stipulatione tantum spes est debitum iri (I. 3.15.4).
Bruns, Kappeyne e (più cripticamente) Philippin 387 riconoscono la
genuinità della norma ricavabile dal frammento, richiamando il principio
della retroattività della condicio, ma molti Autori successivi 388 dimostrano
che è erroneo ritenere che i giuristi romani ammettessero, nel caso si veri-
ficasse l’evento condizionante, la retroazione degli effetti di un atto condi-
zionato al momento della sua conclusione.
La dottrina ha insegnato che l’avveramento della condizione avesse
effetto retroattivo, muovendo da un luogo pauliano (Frg. Vat. 55 [Paul. 1
man.]) 389. Masi 390 chiarisce che questo passo insieme ad altri è segno del
fatto che già nella giurisprudenza classica una stipulatio sotto condizione
esplica efficacia, ma ciò non prova alcunché per il profilo della retroatti-
vità; quindi non può condividersi l’opinione dell’Astuti 391 il quale ritiene
che, per considerare classica la soluzione di Paolo, si dovrebbe presup-
porre che, una volta realizzatasi la condizione, gli effetti del negozio si
producano ex tunc e che, in particolare, se si risolvessero i motivi di dubbio
sul Frg. Vat. 55, esso sarebbe decisivo e consentirebbe di accettare la vali-
dità del costituto di un’obbligazione sotto condizione in forza della
retroattività degli effetti dell’avveramento.
L’Astuti sostiene poi che l’ammissione di Paolo della validità di un

emendazione: <teneat> utraque actio, <deficiente> depereat. C. FERRINI, nella sua edizione del Digesto
(Mediolani 1893), inserisce un qui constituit avanti all’espressione existente condicione.
386
Per la dogmatica della condizione, considerandola soprattutto come elemento che accede
all’atto, pur rilevando anche sul rapporto che ne scaturisce, cfr. W. FLUME, Rechtsakt und Rechtsver-
hältnis. Römische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken, Paderborn 1990, 120 ss.; C. A. CANNATA,
Atto giuridico e rapporto giuridico, in SDHI. 57 (1991), 338 ss. 367 ss.; ID., Corso di istituzioni, II, 1, cit.,
245 ss.
387
BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 241. 275; KAPPEYNE VAN DE COPPELLO, Über constituta
pecunia, cit., 263; PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit., 58, ove si legge: «Le constitut d’une dette
conditionnelle était-il possible? Le texte de Paul qui nous donne une réponse affermative est
d’une époque où la condition ne tient plus que la demande en suspens, le droit étant né».
388
In particolare MASI, Studi sulla condizione, cit., 109 ss., chiarisce che neppure per i bizantini
tale retroattività degli effetti era concessa e con ciò demolisce il fondamento sul quale poggia il
riconoscimento, da parte di molti Autori (tra cui Vassalli) di numerose interpolazioni nei testi
classici.
389
Frg. Vat. 55 (Paul. 1 man.): Usus fructus sine persona esse non potest; et ideo servus hereditarius inuti-
liter usum fructum stipulatur. Legari autem ei posse dicitur, quia dies eius non cedit statim; stipulatio autem pura
suspendi non potest. Quid ergo, si sub condicione stipuletur? Videamus, ne hoc casu valeat, quia ex praesenti vires
accipit stipulatio, quamvis ex ea suspensa sit.
390
MASI, Studi sulla condizione, cit., 95 ss.
391
ASTUTI, Studi, II, cit., 72.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 91

costituto con questo oggetto postulerebbe – se non il principio della


retroattività della condizione – almeno il fatto che i giureconsulti classici
riconoscessero una «certa esistenza» dell’obbligazione già prima del veri-
ficarsi della condizione. Lo stesso Autore, muovendo da ragioni formali,
come l’assenza di motivazione nel frammento pauliano, e soprattutto
dalle ragioni sostanziali della negazione della classicità del principio di
retroattività degli effetti dell’avveramento della condicio e della negazione
del fatto che dal momento della conclusione del negozio condizionale
all’avveramento suddetto vi sia in generale una qualche esistenza del
rapporto obbligatorio, conclude che, mancando il requisito della pecunia
debita cum constituebatur 392 (non potendosi considerare tale il debitum sub condi-
cione), il passo di Paolo vada considerato non genuino e ritiene, in partico-
lare, che in origine esso dovesse avere un contenuto del tutto opposto e
cioè che il giureconsulto escludesse l’ipotesi della validità di un costituto
siffatto, per mancanza di un requisito essenziale.
Anche Archi non sottopone a revisione critica la conclusione del-
l’Astuti e, anzi, la conforta, ipotizzando che nel frammento pauliano si
concretizzerebbe la riforma giustinianea del 531 (CI. 4.18.2) e si esprime-
rebbe il nuovo modo di intendere la condizione sospensiva proprio dei
bizantini: dall’inciso deficiente [condicione] utraque actio depereat si dedurrebbe
che sia il rapporto principale condizionato sia il constitutum che ad esso
accede sarebbero sentiti come già validi pendente condicione 393.
Ora, può sicuramente parlarsi di una «consistenza giuridica» 394
pendente condicione della stipulatio sub condicione che, infatti, è trasmissibile agli
eredi 395 e può essere fatta oggetto di novazione 396 ; inoltre, il debito condi-
zionato è suscettibile di rimessione e il credito condizionato di cessione 397 :
tale rilevanza non è imposta dalla retroattività degli effetti una volta che si
sia avverato l’evento condizionante, ma dipende dal compimento stesso
dell’atto cui l’elemento accidentale si riferisce. Al momento del sorgere di
un rapporto condizionato (al solito i passi del Digesto, per questi problemi
di ‘teoria generale’, si riferiscono soprattutto alla stipulatio) scaturisce
un’aspettativa (spes 398) di una situazione giuridica passiva, che comporta

392
Cfr. D. 13.5.18.1 (Ulp. 27 ad ed.); per le dinamiche dell’accessorietà tra il constitutum e la
prior obligatio cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 50 ss.; TONDO, In tema di constitutum debiti, cit., 221.
393
Cfr. ARCHI, Il negozio sotto condizione sospensiva, cit., 47-48 (= ID., Scritti, III, cit., 2063-
2064). Tale lettura già il Masi considera discutibile per il presupposto su cui si basa e cioè l’asse-
rita modifica da parte dei giustinianei delle soluzioni classiche in tema di condizione, che in realtà
deve considerarsi assai meno radicale di quanto non ritenga la dottrina tradizionale.
394
MASI, Studi sulla condizione, cit., 206-207; CANNATA, Corso di istituzioni, II, 1, cit., 247.
395
D. 45.1.57 (Iul. 53 dig.); cfr. MASI, Studi sulla condizione, cit., 57 ss.
396
Gai. 3.177; cfr. P. LAMBRINI, La novazione. Pensiero classico e disciplina giustinianea, Padova
2006, 58 ss.
397
D. 36.2.19.3 (Iul. 70 dig.) e D. 18.4.17 (Ulp. 43 ad ed.); cfr. MASI, Op. ult. cit., 23 ss. 29.
398
Su tale concetto cfr. CANNATA, Op. ult. cit., 249 ss.

.
92 Paolo Costa

che il rapporto obbligatorio condizionato si definisca già come debitum (sub


condicione) e che per qualificare il suo soggetto attivo già si parli di creditor
(condicionalis) 399.
Maggiori problemi darebbe il caso in cui il debito oggetto del costituto
derivasse da legatum per damnationem condizionato, in riferimento al quale la
dottrina non è ancora pervenuta a risultati del tutto chiarificatori sulla reale
consistenza della situazione sorta pendente condicione, in quanto le norme che
prevedono la intrasmissibilità del legato condizionato pendente condicione o in
cui si dice che il legatario, pendente condicione, non est creditor 400, hanno dato
luogo a interpretazioni assai controverse. Ai nostri fini si possono conside-
rare più rilevanti le attestazioni del riconoscimento di una certa «consi-
stenza giuridica» al rapporto obbligatorio sorto in forza di un atto negoziale
inter vivos, sia perché deve pensarsi che il costituto si rivolgesse almeno origi-
nariamente al rafforzamento di debiti sorti da tali atti, sia perché la stipulatio
costituisce il paradigma e l’oggetto privilegiato delle riflessioni giuridiche
che portano ad elaborare quell’insieme di regole e strutture tecniche che
oggi costituisce la ‘parte generale delle obbligazioni’ 401.
La sottolineatura del fatto che «la situazione delle parti durante la
pendenza della condizione non è riconducibile puramente e semplicemente
a quella in cui esse si troverebbero se la stipulatio non fosse stata fatta» 402 è
necessaria, perché ci permette di dire che il costituto di un debito condizio-
nale non va escluso come se si fosse trattato del rafforzamento di una situa-
zione di fatto irrilevante per il diritto, ma ciò resta non decisivo.
Non si può che concordare con Astuti 403 quando ricorda che presup-
posto per un costituto è che la prestazione oggetto della prior obligatio sia
dovuta, ma si deve dissentire laddove richiede che la prestazione sia
dovuta già pendente condicione perché può ritenersi – seguendo alcune sugge-
stioni della Bustelo 404 – che quando si conclude il constitutum di un’obbliga-
zione condizionale anch’esso resti sospeso fino all’eventuale avveramento
e che solo in questo momento debba verificarsi la sussistenza o meno della
pecunia debita. A leggere bene il frammento si vede come Paolo non
ammetta che si possa concludere un costituto senza il rispetto del requisito
della preesistenza del debito: l’attenzione del giurista non si concentra sul
momento genetico, ma sul rapporto e sul suo esito. Pendente condicione non
v’è un rapporto giuridico obbligatorio in senso proprio, bensì solo una
sospensione, o meglio l’aspettativa di un’azione: così come gli effetti della

399
Cfr. D. 12.6.16 pr. (Pomp. 15 ad Sab.) e D. 50.16.54 (Ulp. 62 ad ed.).
400
Cfr. MASI, Studi sulla condizione, cit., 23 ss.; G. GROSSO, I legati nel diritto romano. Parte gene-
rale, Torino 19622, 461; CANNATA, Op. ult. cit., 250 nt. 588.
401
Cfr. CANNATA, Op. ult. cit., 109.
402
CANNATA, Op. ult. cit., 251.
403
Cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 67.
404
Cfr. BUSTELO, Dies incertus, I, cit., 53 ss.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 93

prior obligatio, e quindi l’esperibilità dell’azione data a sua tutela, sono


sospesi, così lo sono quelli del constitutum e dell’actio de pecunia constituta e ciò
fino all’avverarsi o meno dell’evento dedotto in condizione; existente condi-
cione sorgerà l’obbligazione principale e anche il constitutum, con il rispetto
del requisito della pecunia debita; deficiente condicione, invece, non si considera
che sia sorta la prior obligatio, né, tanto meno, che si sia realizzato il consti-
tutum 405.
In base a questa interpretazione si stemperano le tensioni dottrinali 406
sulla necessità degli effetti retroattivi e quelle sulla ‘consistenza giuridica’
del rapporto durante la pendenza, perché tutto il problema si sposta al
momento dell’avveramento della condizione, quando è sicuro che una
pecunia debita vi sia: di questa lettura si ha conferma dal passo corrispon-
dente dei Basilici 407 :
B. 26.7.19 (Heimb. III, 137 – Sch. A IV, 1299): #Eaùn oΩ xrewstw̃n yΩ poù aı™resin
aßntifwnh¥sq xwrıùv aıΩre¥sewv hû yΩ poù hΩ me¥ran, perime¥nomen thùn aı™resin. eßaùn gaùr
aßtonh¥sq, eΩ kate¥ra aßgwghù fϑeı¥retai.

Da tale luogo si vede con chiarezza come il momento temporale in cui


valutare esistenza ed effetti del constitutum sia individuato in quello del-
l’avveramento della condizione (perime¥nomen thùn aı™resin), momento che
va atteso, quindi, anche per considerare debita o meno la pecunia che viene
constituta.
Consente di meglio chiarire il problema l’analisi di un frammento
ulpianeo in tema di ammissibilità di un constitutum di un’obbligazione
valida iure civili, ma la cui azionabilità sia paralizzabile mediante ecce-
zione. La pecunia debita cum constituebatur rappresenta, infatti, un limite al
constitutum nel senso che quest’ultimo è ritenuto invalido se il debito princi-
pale sia considerato inesistente o imperseguibile, come nel caso in cui
un’exceptio possa elidere, iure honorario, la responsabilità per un debito, che
sarebbe civilmente valido:
D. 13.5.3.1 (Ulp. 27 ad ed.): Si quis autem constituerit quod iure civili debebat, iure prae-
torio non debebat, id est per exceptionem, an constituendo teneatur, quaeritur: et est verum, ut et
Pomponius scribit, eum non teneri, quia debita iuribus non est pecunia quae constituta est. 408

405
BUSTELO, Dies incertus, I, cit., 57.
406
ROUSSIER, Le constitut, cit., 91, nel condividere la sostanza dei dubbi di Astuti sulla genui-
nità della soluzione pauliana, pone in collegamento il frammento in analisi con D. 13.5.5.3
(Ulp. 27 ad ed.) per escludere la classicità anche di quest’ultimo. Tuttavia mi pare un accosta-
mento infecondo in quanto il passo ulpianeo in questione non sembra riguardare un debito
condizionato, bensì un debito puro di cui sia ancora incerto l’ammontare, secondo quella che è
anche l’interpretazione di SERANGELI, Epistulae e negotia nel diritto romano classico, cit., 19.
407
Trad. (Heimbach): Si is, qui sub conditione debet, pure constituerit, vel in diem certam, expectamus
conditionem: nam si defecerit utraque actio perit.
408
La critica interpolazionista (cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 218, ove letteratura precedente;
FREZZA, Le garanzie personali, cit., 248; KARADENIZ, Klasik Roma Hukukunda constitutum debiti, cit.,
106 nt. 179), revoca in dubbio la genuinità di questo testo, considerando compilatoria l’espres-
sione id est exceptionem, perché sovrabbondante (cfr. F. EISELE, Beiträge zur Erkenntniss der Digestenin-

.
94 Paolo Costa

Il testo è assai significativo nello studio delle dinamiche dell’accesso-


rietà perché testimonia come il costituto non spiegasse alcuna efficacia di
conferma 409 dell’obbligazione principale eventualmente viziata o non
azionabile. Ulpiano considera verum 410 quanto scrive Pomponio e cioè che
il debitore non fosse “tenuto” in forza del constitutum, e ciò è stato moti-
vato dall’Astuti con il fatto che un constitutum di un debito, alla pretesa del
quale il debitore potesse opporre un’exceptio, non è considerato equivalente
alla rinuncia ad avvalersi dell’eccezione stessa 411. Naturalmente deve rite-
nersi che tale risposta sia adeguata ai casi di eccezioni perpetue o peren-
torie, che impediscono definitivamente la condanna e quindi possono far
considerare il debito di fatto inesistente, mentre non valga per le eccezioni
dilatorie, per esempio quella che derivi da un pactum de non petendo ad
tempus, in quanto la paralisi dell’azione è in questi casi limitata nel tempo e
perciò può ammettersi la validità di un costituto, in modo analogo a
quanto si prevede nel caso di constitutum citeriore die di un’obbligazione in
diem. Una conferma si ha da:
D. 50.16.55 (Paul. 16 brev. ed.): Creditor autem is est, qui exceptione perpetua summoveri
non potest: qui autem temporalem exceptionem timet, similis est condicionali creditori.

Mi pare che questa testimonianza sia utile anche per meglio speculare il
problema da cui siamo partiti, non solo perché la situazione soggettiva di
creditor è riconosciuta anche in capo al soggetto attivo di un rapporto obbli-
gatorio condizionale 412, ma soprattutto perché ci consente un avvicina-
mento delle due soluzioni in tema di constitutum, permettendoci di rafforzare
la tesi dell’ammissibilità di un costituto di un debito sub condicione, con la
dilazione del tempo della valutazione della sussistenza dei presupposti al
momento del verificarsi della condizione, così come nel caso dell’eccezione

terpolationen, IV, Beitrag, in ZSS. 18 [1897], 39) e la chiusa finale (cfr. GUARNERI CITATI, Semel
commissa poena non evanescit, cit., 269) dove l’uso di iuribus sembrerebbe proprio di un’epoca in cui
diritto civile ed onorario sono collocati sullo stesso piano (B. FRESE, Viva vox iuris civilis, in ZSS. 43
(1922), 473; PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit., 57; ASTUTI, Studi, II, cit., 218 nt. 25). Più di
recente R. QUADRATO, Sulle tracce dell’annullabilità. Quasi nullus nella giurisprudenza romana, Napoli
1983, 44 ss. e STOLFI, Studi sui Libri ad Edictum, I, cit., 109 ss., affermano la sostanziale attendibi-
lità del frammento ulpianeo e soprattutto l’origine pomponiana della soluzione del dubbio (quae-
ritur: et est verum, ut et Pomponius scribit ...). È soprattutto Quadrato, cui rinvio, a sottolineare
l’importanza del frammento in esame per la storia dei rapporti tra ius civile e ius honorarium.
409
Cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 218.
410
Per un esame dei casi in cui una soluzione pomponiana è approvata da un giurista succes-
sivo in quanto ‘vera’, cfr. STOLFI, Studi sui Libri ad Edictum, I, cit., 107 ss.
411
ASTUTI, Studi, II, cit., 219, seguito da STOLFI, Studi sui Libri ad Edictum, I, cit., 111, sotto-
linea che sarebbe più problematico negare gli effetti di rinuncia ad una exceptio pacti al constitutum
quando esso fosse seguito ad un pactum de non petendo con la finalità chiara delle parti di eliminare
l’efficacia di tale convenzione precedente in forza del costituto che si atteggerebbe come patto
contrario.
412
E ciò è confortato anche da D. 50.16.10 (Ulp. 6 ad ed.).

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 95

dilatoria si sarebbe atteso il venir meno dell’efficacia di tale strumento


processuale impeditivo dell’azione, per considerare debita la pecunia.
Resta, ovviamente, possibile considerare il passo di Paolo come risul-
tato di una non pacifica situazione giurisprudenziale sul tema, benché di
eventuali dubbi tra giuristi classici non si abbia notizia dal frammento
stesso, ma solo conferma indiretta dalla frase et dubitaretur si pro debito sub
condicione vel in diem constituto eam [actionem] possibile est fieri et si pure constituta
pecunia contracta valeret che appartiene alla costituzione giustinianea di
riforma 413.

5.3. – I constituta sub condicione di obbligazioni pure


L’ipotesi inversa a quella appena incontrata è descritta da Paolo nel
frammento immediatamente successivo, che è stato oggetto di rarissime
indagini in dottrina 414 :
D. 13.5.19.1 (Paul. 29 ad ed.): Sed is qui pure debet si sub condicione constituat, inquit
Pomponius in hunc utilem actionem esse.

Si tratta qui della validità e – soprattutto – dell’efficacia di un consti-


tutum sub condicione che interviene a rafforzare una pecunia che, invece, è
dovuta pure: Pomponio, menzionato da Paolo, insegna che in tal caso
contro il constituens è esperibile un’azione ‘utile’.
In questo caso non si pone un quesito sulla ammissibilità del subordi-
nare un costituto ad una condicio che ne sospenda gli effetti fino al verifi-
carsi dell’evento in essa dedotto; infatti, tale elemento accidentale ha
natura, funzione ed effetti pienamente compatibili con un impegno ad
adempiere entro un termine perentorio: l’obbligo di pagare al dies constituti
può iniziare a spiegare efficacia dal momento dell’eventuale avveramento
di quanto previsto dalla condizione.
La ratio dubitandi investe qui anzitutto il tipo di efficacia che ha il consti-
tutum condizionale nei confronti dell’obbligazione principale pura e del-
l’azione a sua tutela: dal momento che l’actio de sorte e l’actio de pecunia
constituta sono in concorso elettivo/satisfattorio 415 il problema che si pone è

413
Anche ARCHI, Contributi alla critica del Corpus Juris. II, cit., 142-143 (= ID., Scritti, cit., III,
2039-2040), ritiene, non spiegabili i dubbi se ascritti ai giuristi (e ancor meno ai pratici) post-
classici, in ragione dell’evoluzione che aveva portato a considerare il pactum/condicio come una
clausola estrinseca al negozio, e che dunque debbano essere riferiti alla giurisprudenza e alle
scuole tardo classiche nelle quali «la costruzione del negozio condizionato aveva raggiunto una
maturità così compiuta da giustificare un riesame del problema del constituere sub condicione».
414
BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 275, ricorda soltanto la possibilità di constituere sub condi-
cione; un’analisi lievemente più approfondita è svolta da KAPPEYNE VAN DE COPPELLO, Über
constituta pecunia, cit., 263. ASTUTI, Studi, II, cit., 74 ss., propone alcune congetture interpretative
cui sostanzialmente aderisce STOLFI, Studi sui Libri ad edictum, II, cit., 167 ss.
415
Per questo concetto e l’analisi di D. 13.5.18.3 (Ulp. 27 ad ed.) v. ASTUTI, Studi, II, cit.,
90 ss., ove letteratura precedente; J. ROUSSIER, Du concours de l’action de constitut et de l’action du
contrat, in RHD. 35 (1957), 446 ss.; ID., Le constitut, cit., 38 ss.; FREZZA, Questioni esegetiche, cit.,

.
96 Paolo Costa

quale effetto dispieghi la condicio che accede al costituto nei confronti del-
l’azione principale; più semplicemente: il creditore potrà agire de sorte
senza attendere l’avverarsi dell’evento dedotto in condizione? In tal caso
che senso avrebbe la conclusione di un costituto condizionato?
La Glossa aveva comparato questo passo con D. 12.1.36 (Iav. 1 epist.)
appartenente al titolo de rebus creditis, che riguarda, però, un caso di dele-
gazione novatoria sub condicione in cui era paralizzata l’esperibilità del-
l’azione fino al verificarsi dell’evento dedotto in condizione, ma già i
medievali avevano negato che potesse sorgere un dubbio sulla possibilità o
meno di intentare l’azione originaria pendente condicione, dato che il costi-
tuto mancava di efficacia novatoria, anche solo indiretta 416. Peraltro
l’Astuti sottolinea i limiti di questa stessa comparazione che dimentica che
nel caso – ben più simile al constitutum debiti proprii in analisi – di novazione
condizionale oggettiva, in cui non vi è cambiamento di soggetti, lo stesso
Paolo affermi che eundem debiturum certum est (D. 12.6.60.1 [Paul 3 quaest.]),
indipendentemente dall’esito della condizione. Kappeyne individua un’ef-
ficacia dilatoria nei confronti della prior obligatio del costituto condizionale,
che si atteggerebbe come una sorta di pactum de non petendo sub condicione,
così da sospendere, in modo indiretto, la esperibilità dell’azione principale
fino all’avverarsi dell’evento dedotto in condizione o – forse – fino al dies
constituti 417. Con tale lettura si motiva l’intervento di Pomponio con lo

708 ss. (= ID., Scritti, II, cit., 324 ss.); E. LEVY, Nachträge zur Konkurrenz der Aktionen und Personen,
Weimar 1962, 62. Di recente BRETONE, Ius controversum, cit., 778-779 – seguendo alcuni spunti di
E. BETTI, Istituzioni di diritto romano, II.1, Padova 1962, 500 nt. 22 – ipotizza convincentemente
che si sia passati da un concorso elettivo ad un concorso satisfattorio tra le azioni, in cui si assicu-
rasse comunque una tutela piena della posizione del creditore, più per considerazioni di elastica
opportunità legate alla situazione degli interessi in gioco che non per ragioni di stringente logica
giuridica. Tale profilo sostanziale della soddisfazione della posizione del creditore penso che
potesse ottenersi con la concessione dell’actio de sorte, laddove l’actio de pecunia constituta avesse avuto
esito infausto per ragioni legate ad esempio alla mancanza di requisiti del constitutum (come il dies)
e non per l’insussistenza del debito principale.
416
Per i riferimenti alla dottrina medievale v. ASTUTI, Studi, II, cit., 75 (spec. nt. 33) ss. Gl.
«utilem actionem», ad h.l.: id est efficacem de constituta, conditione existente: qua deficiente prima actio permanet:
sed non potest agi ea ex ante exitum conditionis: ut supra si cer. peta., l. pecuniam [D. 12.1.36]. Immo potest,
quia non est novata: ut ibi in princ. (Accursius).
417
Così KAPPEYNE VAN DE COPPELLO, Über constituta pecunia, cit., 263. ASTUTI, Studi, II, cit.,
76 nt. 35, ritiene che l’attesa dell’avverarsi della condicio non avrebbe potuto far sì che la realizza-
zione del credito fosse procrastinata indefinitamente, perché essa accedeva comunque ad un
impegno per una scadenza determinata e quindi non sarebbe mai mutata l’efficacia solo dilatoria
del pactum de non petendo ad tempus, implicito al constitutum. Tale ragionamento che ha la sola
funzione di salvare, sul piano pratico, l’ipotesi interpretativa di Astuti è viziato sul piano dogma-
tico: che nel constitutum sia implicito un pactum de non petendo ad tempus è possibile (pur con molti
limiti), ma se si fa accedere al constitutum una condizione, essa si atteggerebbe nei confronti del
pactum come una condizione risolutiva, effetto che mi pare di difficile ammissibilità per diritto
romano classico. In ogni caso, una volta ammesso un pactum de non petendo condizionale, esso
avrebbe continuato a spiegare i propri effetti fino all’avverarsi dell’evento dedotto in condizione e
non si vede in quale modo si possa dire che diverrebbe inefficace allo spirare del dies constituti.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 97

scopo di attribuire al constitutum condizionale l’efficacia di differire nel


tempo la petitio sortis e si conferisce al costituto una funzione non già – ed è
quella sua propria – di rafforzamento dell’obbligazione, bensì di mero
svantaggio per il creditore, il quale sottoporrebbe all’alea della condizione
la soddisfazione di un proprio diritto di credito che era sorto incondizio-
nato 418.
Per quanto riguarda la chiusa di D. 13.5.19.1 un altro profilo oscuro
consiste nel significato, nel caso di specie, del sintagma actio utilis cui fa
ricorso Pomponio per indicare la tutela processuale di cui gode il credi-
tore. A tal proposito si nega pacificamente che il giurista utilizzasse
l’espressione actio utilis nel senso tecnico di adattamento, iure honorario, di
un’azione civile, per estenderne l’applicazione oltre la sfera che le sarebbe
propria 419. Tale dinamica non può riferirsi né all’azione principale, né
all’actio de pecunia constituta 420 ; in particolare non si potrebbe identificare
l’adattamento nella possibilità di esperire l’azione a tutela del rapporto
fondamentale anche pendente condicione con una sorta di finzione di avvera-
mento della condizione. In tale ipotesi, peraltro del tutto congetturale, si
toglierebbero effetti al constitutum stesso e l’ammissione della sua validità
apparirebbe come un mero postulato formale, senza alcun riverbero
operativo 421.
L’attributo utilis va qui compreso come significante unicamente l’effi-
cacia di un’azione nel caso concreto 422 : riferendo le parole del giurista
all’actio de pecunia constituta dovrebbero intendersi come se consentissero che
tale azione potrà essere esercitata una volta realizzato l’evento dedotto in
condizione, ma con ciò probabilmente si darebbe un’interpretazione
troppo riduttiva 423 della portata del frammento e non si spiegherebbe la
necessità del ricorso all’autorità di Pomponio per chiarire il dubbio. È più
plausibile che la chiusa si riferisca – come già suggerisce il Glück 424 – all’a-
zione principale sulla cui esperibilità il constitutum condizionale spieghe-
rebbe un’efficacia sospensiva limitata nel tempo.
Il Roussier 425 sviluppa una lettura del senso della fattispecie in analisi,

418
Cfr. STOLFI, Studi sui Libri ad edictum, II, cit., 168.
419
Su tale concetto cfr. D. DAUBE, Utiliter agere, in Iura 11 (1960), 69 ss.; E. VALIÑO, Actiones
utiles, Pamplona 1974, 15 ss.; R. SOTTY, Recherches sur les utiles actiones. La notion d’action utile en droit
romain classique, Grenoble 1977, passim; R. STOLMAR, Actio utilis. Die Genesis der utilis actio aus der
celsinischen Durchgangstheorie, I, Sindelfingen 1984, 1 ss.
420
Cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 77 e nt. 37.
421
Cfr. STOLFI, Studi sui Libri ad edictum, II, cit., 169 e nt. 143.
422
Così, a proposito del frammento in questione, VALIÑO, Actiones utiles, cit., 17.
423
Cfr. STOLFI, Op. ult. cit., 169.
424
Cfr. GLÜCK, Commentario alle Pandette, XIII, cit., 183, ove, tuttavia, scrive, in modo non
pienamente condivisibile: «può una obbligazione pura mediante il costituto assumere una condi-
zione; ma per la sottigliezza del diritto romano in tal caso ha luogo appena un’actio utilis».
425
ROUSSIER, Le constitut, cit., 91-92.

.
98 Paolo Costa

che non condivido nella sua essenza, ma di indubbia utilità per formulare
un tentativo di ipotesi: egli muove dalla considerazione che, anche dopo il
costituto condizionale, il creditore avrebbe potuto agire immediatamente
de sorte, data l’elettività del concorso delle azioni e la loro autonomia reci-
proca, ma non avrebbe avuto convenienza a farlo. Se, infatti, il debitore si
fosse impegnato con un costituto sub condicione a pagare, ad esempio, il
giorno successivo a quello in cui la nave fosse ritornata dall’Asia, il credi-
tore, pur potendo esperire l’azione principale, avrebbe avuto convenienza
a non farlo in quanto sapeva che tutti i beni del debitore erano impegnati
nell’affare – nel caso dell’esempio – marittimo: il creditore, per non
rischiare di incorrere nell’insolvenza del debitore, eventualmente condan-
nato de sorte, avrebbe saggiamente atteso l’avverarsi della condizione e
avrebbe a quel punto potuto godere di tutto l’apparato di favore accorda-
togli dall’actio de pecunia constituta.
La mia opinione 426 – di cui, peraltro, riconosco la natura non piena-
mente soddisfacente – è che qui ci si trovi di fronte ad un’ipotesi (proba-
bilmente scolastica per studiare l’atteggiarsi degli elementi accidentali) di
questo tipo: è ammessa l’apposizione di una condizione ad un constitutum,
ma sui suoi effetti fa leva l’inesorabilità dell’efficacia del dies constituti. È a
tale proposito che non mi pare convincente la ricostruzione del Rous-
sier 427, laddove, per salvare la necessaria presenza del requisito del dies,
ritiene che potesse, ad esempio, fissarsi nel giorno successivo a quello in
cui si fosse verificato l’evento dedotto in condizione: in questo caso il dies
constituti non sarebbe solo incertus quando – e già ciò susciterebbe dei dubbi
di compatibilità con l’ontologia e la teleologia del costituto – ma anche
incertus an, il che mi sembra ineludibilmente in collisione con i requisiti di
sicurezza e certezza che deve avere il dies constituti in ragione del carattere
di inesorabilità e inderogabilità che gli è proprio.
Inoltre non condivido quanto il Roussier ripete più volte e cioè che,
pur essendo stato concluso un constitutum sub condicione, l’azione fondamen-
tale potesse essere comunque esperita senza alcun effetto sospensivo: in tal
caso si comprenderebbe ancora meno l’utilità di un costituto siffatto. Io
ritengo che in una fattispecie, come quella in analisi, l’azione a tutela della
prior obligatio non possa esercitarsi, pendente condicione, pena l’opponibilità di
un’exceptio doli, ma che tale sospensione termini al decorso del dies constituti,
il quale si configura come un dies certus sia nell’an sia nel quando. Ad un
siffatto costituto accederebbe una clausola condizionale mista del tipo: si
navis ex Asia venerit intra kalendas.

426
Opinione che deriva dal tentativo di tesaurizzare suggestioni – peraltro non scevre di
alcune aporie dogmatiche – di Roussier, ma anche di ASTUTI, Studi, II, cit., 76-77, lungo la linea
esegetica tracciata da STOLFI, Op et l. ult. cit.
427
ROUSSIER, Le constitut, cit., 91.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 99

La debolezza di questa ricostruzione, che tuttavia continua a


sembrarmi la più plausibile 428, è che l’effetto di sospensione dell’esperibi-
lità dell’azione principale – in modo simile ad una sorta di pactum de non
petendo ad tempus – rappresentava già un effetto ordinario del constitutum,
com’è ormai dato condiviso dalla dottrina dominante 429 e quindi l’utilità
pratica di tale sospensione in forza di una condicio appare di difficile giusti-
ficazione, e ciò mi fa ribadire che probabilmente siamo di fronte ad un
caso di scuola costruito per studiare e mostrare gli effetti degli accidentalia
negotii nel caso del constitutum in modo simmetrico a quanto Paolo aveva
fatto nel luogo immediatamente precedente parlando del costituto di un
debito condizionato.
Ciò che può notarsi dall’analisi di questi passi, che manifestano la
tensione tra la sicurezza derivante dalla fissazione inderogabile di un dies e
l’incertezza propria della subordinazione di un negozio all’avverarsi di una
condicio, è che essi probabilmente rappresentano il segno di un’evoluzione
dell’istituto in cui lo stesso ruolo del dies constituti andava attenuandosi e in
cui la pratica presentava nuovi problemi, tutti speculati dalla scuola non
tanto dall’angolatura prospettica della determinazione dogmatica degli
elementi necessari al negozio, quanto da quella della sussistenza o meno
delle condizioni di esperibilità dell’actio de pecunia constituta. Inoltre, non va
pretermessa la sottolineatura del fatto che tali luoghi, assai stridenti
rispetto alla fisiologia dell’istituto appartengano al commento all’Editto di
Paolo, giurista che anche in altri casi già visti (D. 13.5.17 supra § 3.4;
D. 13.5.21.1 – Paul. 29 ad ed. 430) e che si vedranno (infra § 7) (D. 13.5.21 pr.
[Paul. 29 ad ed.]) ha una posizione che lascia palesare uno specifico inte-
resse per i problemi dell’attuazione pratica del constitutum e che segnala un
progresso evolutivo rispetto ai tratti strutturali originari del negozio.

6. – I rapporti tra constitutum, datio in solutum ed obligationes cum facultate


alternativa
6.1. – Lo status quaestionis su D. 13.5.1.5 (Ulp. 27 ad ed.)
Nelle conclusioni del suo recente studio sul nostro istituto, Varvaro 431
propone la tesi secondo la quale l’oggetto del constitutum si sarebbe esteso a
ricomprendere beni diversi dal denaro in forza del riconoscimento da
parte della giurisprudenza di effetti liberatori alla datio in solutum, che

428
Alcuni spunti in questo senso mi pare che si rinvengano anche in FREZZA, Le garanzie
personali, I, cit., 247.
429
TALAMANCA, Istituzioni, cit., 608; MARRONE, Istituzioni, cit., 510.
430
Supra nt. 35.
431
VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 362 ss. (= Studi Martini, III, cit., 866 ss.); ID., Per la
storia del certum, cit., 213 ss.

.
100 Paolo Costa

avrebbe così portato a considerare normalmente vincolante una promessa


di adempimento di una prestazione diversa da quella originariamente
pattuita e, nel nostro caso, a considerare vincolante il constitutum di aliud pro
alio. Una prima ragione che spinge a pensare che, in effetti, sussista un
collegamento tra l’estensione dell’oggetto del debito e la datio in solutum
può individuarsi nel fatto che nell’unico frammento di D. 13.5 in cui
l’oggetto del debito è una cosa diversa dalla pecunia numerata vi sia proprio
un riferimento al rem pro re solvere:
D. 13.5.1.5 (Ulp. 27 ad ed.): An potest aliud constitui quam quod debetur, quaesitum est.
Sed cum iam placet rem pro re solvi posse, nihil prohibet et aliud pro debito constitui: denique si quis
centum debens frumentum eiusdem pretii constituat, puto valere constitutum.

Ulpiano si interroga sulla possibilità di concludere un constitutum che


abbia un oggetto diverso rispetto a quello del debito principale, dedotto
nel constitutum.
Dall’incipit interrogativo del frammento e dal fatto che il giurista dopo
aver presentato il caso introduca l’enunciazione della propria posizione
ricorrendo al verbo puto 432, si desume che al tempo di Ulpiano si agitava
una controversia (quaesitum est) 433 non ancora definita sulla possibilità di
effettuare un constitutum di aliud pro alio. Il giurista afferma che, se oggetto
della prestazione dedotta nell’obbligazione principale fosse stato il paga-
mento di una somma di denaro, si sarebbe potuto ritenere valido il consti-
tutum di una quantità di frumento equivalente nel suo prezzo a tale
somma. Questo risultato è presentato come applicazione dello stesso prin-
cipio della datio in solutum 434, ormai accolto (cum iam placet rem pro re solvi
posse) nell’ordinamento romano 435, che viene usato come metro di para-

432
PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit., 70 nt. 1; VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 362 nt. 92
(= Studi Martini, III, cit., 866 nt. 92); ID., Per la storia del certum, cit., 213 nt. 747. In generale
sull’uso di puto in Ulpiano v. HONORÉ, Ulpian, cit., 65.
433
La controversia principale in materia di datio in solutum è ovviamente quella tra Sabiniani
e Proculiani sul punto dell’efficacia liberatoria ipso iure o ope exceptionis dell’adempimento mediante
dazione di un’aliud, di cui a Gai. 3.168. E. STOLFI, Il modello delle scuole in Pomponio e Gaio, in SDHI.
63 (1997), 67 nt. 303, rileva come in D. 13.5.1.5 il testo gaiano sia a tratti letteralmente riprodotto
e Ulpiano sembri condividere la soluzione sabiniana della liberazione ipso iure del debitore per
effetto della datio in solutum. Per l’attribuzione del nostro frammento al filone sabiniano cfr. anche
H. STEINER, Datio in solutum, München 1914, 142 ss.; M. KASER, Restituere als Prozeßgegenstand,
München 1932, 184 nt. 1; S. SOLAZZI, L’estinzione dell’obbligazione nel diritto romano, I, Napoli 19352,
168; H. C. PIETSCH, Satisfaction nach der Litis Contestatio, in ZSS. 69 (1952), 439; contra: E. NARDI,
Radiografia dell’aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, in BIDR. 73 (1970), 82 nt. 60 (= Studi
in memoria di G. Donatuti, II, Milano 1973, 791 nt. 60).
434
Come già notato, l’espressione usata per indicare l’adempimento per equivalente è rem pro
re solvi, che ricorre anche in D. 23.3.25 (Paul. 7 ad Sab.) e in D. 46.3.46 pr. (Marcian. 3 reg.).
435
Già il Cuiacio muove proprio dall’interpretazione dell’iam placet contenuto nel frammento
in analisi per provare che inizialmente l’ordinamento romano non prevedesse la possibilità del-
l’adempimento per equivalente, neppure col consenso del creditore, e che tale possibilità vada
riferita ad uno stadio più evoluto della scienza giuridica; cfr. I. CUIACIUS, In lib. XXVIII Pauli ad
edictum Commentarii seu Recitationes solemnes, in Opera omnia, V, Neapoli 1722, c. 396 ss. lett. D-E. Sul

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 101

gone 436 per l’estensione al constitutum della possibilità di adempiere ad


un’obbligazione con la prestazione di una cosa al posto di un’altra prece-
dentemente prevista.
La prima questione da affrontare è quella della genuinità del fram-
mento, in quanto sembra presentare mende sia formali sia sostanziali.
Sul piano formale la scure della critica interpolazionista ha inferto
decisi colpi al nostro testo, anzitutto evidenziando indizi del rimaneggia-
mento sintattico attribuito alla mano dei compilatori giustinianei, in parti-
colare per alcuni grecismi: l’uso anomalo del cum causale con l’indicativo;
l’an potest ... quaesitum est con l’indicativo, benché si trovi in un discorso
interrogativo indiretto; l’espressione nihil prohibet, calco del greco oyßdeùn
kwly¥ei ; l’uso dell’avverbio denique per introdurre un’esemplificazione 437.
Viziata da inconcinnitas apparirebbe poi tutta la struttura del discorso
ulpianeo, perché, dopo che è stato categoricamente affermato il principio
con un icastico nihil prohibet, che sembra impedire ogni ulteriore questione,
se ne riduce l’applicazione, da un lato ricorrendo all’uso del verbo puto,
che pare esprimere il senso di un parere personale, dall’altro prevedendo
come condizioni di applicazione che l’aliud sia una cosa fungibile e che
abbia lo stesso valore del debito principale 438.
Sul piano sostanziale il passo lascia trasparire altri rilevanti profili di

problema delle origini dell’in solutum dare cfr. SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 11 ss., ove letteratura
precedente.
436
Tale utilizzo fa pensare che al tempo di Ulpiano l’istituto della datio in solutum fosse ormai
stato sottoposto ad un consolidato lavorio interpretativo; così SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit.,
27-28.
437
Cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 174, ove letteratura precedente; ROUSSIER, Le constitut, cit., 86;
MELILLO, In solutum dare, cit., 99; RICART MARTÌ, Constitutum debiti, cit., 702 nt. 36. Per quanto
riguarda la dottrina che più di recente si occupa del passo: ritiene non esente da vizi formali, che,
insieme a perplessità sul piano sostanziale, inducono a ipotizzare un rimaneggiamento
VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 362 nt. 94 (= Studi Martini, III, cit., 867 nt. 94); ID., Per la
storia del certum, cit., 213 nt. 749, il quale però non esclude che la soluzione prospettata sia classica.
Propone, invece, una rilettura integralmente conservativa, infra ampiamente discussa,
SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 79.
438
Così STEINER, Datio in solutum, cit., 88; ASTUTI, Studi, II, cit., 174. Contra FREZZA, Le
garanzie personali, I, cit., 261, secondo il quale con l’utilizzo di questo verbo Ulpiano non manife-
sterebbe alcuna timidezza, bensì risolverebbe definitivamente la controversia. Cfr. anche
SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 78 nt. 19. BESELER, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, IV,
cit., 128, propone una riscrittura che ne capovolge il senso: puto non valere constitutum. Successiva-
mente il Beseler proporrà la seguente correzione dell’intero frammento: Non potest aliud constitui
quam quod debetur. Denique si quis centum debens frumentum eiusdem pretii constituat, ille recte scribit non valere
constitutum. Cfr. BESELER, Einzelne Stellen, cit., 541; ID., Unklassische Wörter, in ZSS. 56 (1936), 50.
Tale rilettura pur così ardita non incontra la critica del PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit., 70
nt. 1, che la riporta come possibile, né di ASTUTI, Studi, II, cit., 175, che la considera una facile
congettura. NARDI, Radiografia, cit., 82 nt. 60 (= Studi Donatuti, cit., 791 nt. 60), ritiene che il
richiamo alla datio in solutum in questo frammento appaia come una tarda inserzione volta a moti-
vare una risposta positiva, che in rapporto all’età ulpianea apparirebbe anacronistica e propone
l’espunzione della parte centrale del passo, ove si rinviene il riferimento alla datio in solutum;
questa la sua ricostruzione: An po[test]<ssit> aliud constitui quam quod debetur, quaesitum est. [sed cum iam

.
102 Paolo Costa

criticità. L’Astuti 439 attacca con vigore l’interpretazione del Kappeyne,


che salvava la genuinità del frammento intendendolo come segno della
possibilità per le parti di modificare consensualmente l’oggetto del vincolo
originario (e quindi di fare costituto per la nuova prestazione) 440, poi intra-
prende un’esegesi personale del passo, radicalizzando le precedenti
censure di Steiner 441. L’Astuti 442 esclude come inammissibile l’applicazione
al constitutum del principio che presiede alla datio in solutum in quanto la
possibilità della sostituzione di una nuova prestazione, formante oggetto
del debito rafforzato col costituto, diversa rispetto a quella originaria-
mente dovuta, contrasterebbe con il principio dell’identità di oggetto tra
le prestazioni dedotte nella prior obligatio e nel constitutum e con il presup-
posto oggettivo che la prestazione cui si riferisce il costituto sia debita.
Secondo l’Astuti 443 si potrebbe parlare di datio in solutum solo in riferimento
all’adempimento del costituto 444 e in tal caso nulla osterebbe ad un
accordo tra debitore e creditore sull’esecuzione di una prestazione diversa
rispetto a quella dedotta in costituto, che avrebbe l’efficacia di estinguere
la responsabilità, indipendentemente dai limiti di equivalenza del valore e
della fungibilità previsti da D. 13.5.1.5. Inaccettabile sarebbe, invece, la
sostituzione della pecunia debita con una prestazione diversa, perché ciò
avrebbe l’effetto di mutare definitivamente il contenuto della prior obligatio
in contrasto con la regola di diritto classico per cui al costituto non è rico-
nosciuta né l’efficacia, né la funzione di modificare o di estinguere il
vincolo fondamentale cui accedeva 445.
L’Astuti 446 ritiene poi che, attribuendo, per ipotesi, validità ad un
costituto con oggetto diverso da quello dell’obbligazione fondamentale, il

placet rem pro re solvi posse, nihil prohibet et aliud pro debito constitui: denique] si quis centum debens frumentum
eiusdem pretii constituat, puto valere constitutum.
439
ASTUTI, Studi, II, cit., 172-173.
440
KAPPEYNE VAN DE COPPELLO, Über constituta pecunia, cit., 252. Aderisce alla critica del-
l’Astuti anche SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 80, il quale sottolinea che tale modifica consensuale
della prestazione costituirebbe novazione e non datio in solutum. RICART MARTÌ, Constitutum debiti,
cit., 702 nt. 36, ritiene che il mutamento della prestazione presupponga una novazione e, senza
approfondire la motivazione, suggerisce che, per difendere la genuinità del testo, si dovrebbe
pensare che il debitore fosse stato costituito in mora.
441
STEINER, Datio in solutum, cit., 89.
442
ASTUTI, Studi, II, cit., 175-176.
443
ASTUTI, Studi, II, cit., 177.
444
L’Astuti osserva qui il costituto dall’angolatura prospettica della funzione reipersecutoria
che avrebbe l’actio de pecunia constituta in riguardo ad una promessa di pagamento.
445
Che il costituto non implicasse di per sé una novazione si evince da D. 13.5.18.3 (Ulp. 27
ad ed.) su cui cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 90 ss.; SCHULZ, Classical Roman Law, cit., 561; KASER, Das
römische Privatrecht, I2, cit., 666 nt. 68; da D. 13.5.28 (Gai. 15 ad ed. prov.) e da D. 15.3.15 (Ulp. 2
disp.). Cfr. anche FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni, I, cit., 270 ss. ed infra nt. 465.
446
ASTUTI, Studi, II, cit., 176-177.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 103

debitore potrebbe comunque liberarsi rispetto alla prior obligatio, e quindi


anche rispetto al costituto che ad essa accede, con l’adempimento del
debito originario, il quale comunque potrebbe essere preteso dal creditore
con l’esercizio dell’azione principale: con ciò si renderebbe alternativa
l’obbligazione. Tale sostituzione dell’oggetto dell’obbligazione principale
pare all’Astuti del tutto irriducibile ai canoni della disciplina classica del
constitutum e in ogni caso rappresenterebbe un’aberrazione dogmatica il
richiamo analogico alla datio in solutum perché si confonderebbe il piano
della costituzione (peraltro novatoria) di un’obbligazione (pur solo
pretoria, ex constituto) con il piano dell’estinzione della stessa (cui pertiene
la datio in solutum). L’Astuti conclude attribuendo il contenuto, sia formale
sia materiale, del passo ai compilatori, i quali si sarebbero trovati di fronte
alla consolidata tendenza ad assimilare la promessa di pagamento al
pagamento effettivo e quindi con facilità avrebbero potuto estendere al
constitutum i principi propri della datio in solutum in forza della sua affinità
con la solutio 447.
Molto di recente Saccoccio e Varvaro riaffrontano – peraltro in modo
reciprocamente indipendente – la questione, riaprendo il dibattito dottri-
nale sul punto.
Saccoccio 448 propone un’interpretazione conservativa del testo 449,
chiamando a suffragio della tesi della genuinità del frammento il fatto, già
rilevato dallo stesso Astuti 450, che l’esemplificazione della res pro pecunia in
solutum data, e cioè il frumentum eiusdem pretii, presenti le due limitazioni
tipiche dell’area applicativa del constitutum in età classica: la res è
comunque una certa quantitas di fungibili e ha valore corrispondente all’im-
porto del debito fondamentale – segno del mantenimento della relazione
stretta tra constitutum e prior obligatio 451; tale presenza così marcata dei
canoni dogmatici classici del constitutum farebbe attribuire l’esemplifica-
zione al giureconsulto piuttosto che ai compilatori. Saccoccio non condi-
vide le critiche di Astuti alla classicità del testo, secondo le quali Ulpiano
stabilirebbe la possibilità di sostituire alla pecunia debita, con l’atto del costi-
tuto, una prestazione diversa, perché, se si desse tale esegesi, non si
potrebbero che accogliere i rilievi critici dello stesso Astuti e sottolineare

447
Una tale prospettiva interpretativa si ritrova anche in SEGRÈ, Le garanzie personali, I,
cit., 255.
448
SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 79 ss.
449
Di fatto presupposta anche da STOLFI, Il modello delle scuole in Pomponio e Gaio, cit., 67
nt. 303.
450
ASTUTI, Studi, II, cit., 174, il quale, tuttavia, come appena visto, considera rimaneggiato il
frammento de quo.
451
In tal senso, con un riferimento incidentale al frammento in analisi, cfr. anche TONDO,
In tema di constitutum debiti, cit., 221.

.
104 Paolo Costa

che Ulpiano verserebbe in una confusione dogmatica tra profili costitutivi


ed estintivi dell’obbligazione, certo non attribuibile ad un giurista classico.
Saccoccio, riprendendo parzialmente la ricostruzione del Römer 452,
rilegge secondo un’altra logica il frammento ulpianeo: il constitutum non
avrebbe effetto di novazione dell’obbligazione fondamentale e nel caso in
cui esso abbia per oggetto la prestazione di un aliud, il debitore avrebbe
comunque la possibilità di liberarsi, adempiendo la prior obligatio, con ciò
estinguendo anche il constitutum; «qualora egli invece adempisse l’aliud
promesso con il constitutum, nel momento stesso dell’adempimento si
concretizzerebbe una datio in solutum in rapporto all’originaria obbliga-
zione» 453. Sarebbe proprio «la possibilità di prestare in solutum aliud pro alio
che spinge il giurista ad ammettere la possibilità di fare di un aliud
l’oggetto del costituto, senza che ciò implichi la confusione tra i due
diversi profili della nascita e dell’estinzione di una obbligazione» 454. Al già
visto rilievo dell’Astuti secondo il quale il constitutum con un oggetto
diverso rispetto a quello dell’obbligazione fondamentale non impedirebbe
al debitore di eseguire e al creditore di pretendere la prestazione oggetto
della prior obligatio stessa, invece di quella dedotta in costituto, secondo una
struttura assimilabile a quella delle obbligazioni alternative, Saccoccio
risponde che si genera confusione richiamando l’obbligazione facoltativa,
laddove Ulpiano fa riferimento alla datio in solutum. La complessità del
tema merita che sia riportato il ragionamento di Saccoccio:
Infatti, in caso di obbligazione facoltativa il debitore può scegliere di adempiere
con l’una o l’altra delle due prestazioni, ma il creditore può chiedere solo quella in
obligatione. Nel costituto di aliud, invece, non solo il debitore, ma anche il creditore
può scegliere l’aliud e pertanto è possibile che ad Ulpiano sia parso più consono
richiamare la datio in solutum, in cui fino all’adempimento sia il debitore che il credi-
tore hanno la facoltà di (rispettivamente) adempiere e chiedere la prestazione origi-
naria, o convergere su quella sostitutiva. È poi appena il caso di ricordare come il
creditore che, dopo aver ricevuto l’aliud oggetto del constitutum, chiedesse l’adempi-
mento sulla base dell’obbligazione originaria, verrebbe senza dubbio respinto 455.

La ricostruzione di Saccoccio, che ha il pregevole fine di attribuire


significato al frammento ulpianeo, senza ricorrere all’accetta (o al bisturi)
della dottrina interpolazionista, mi pare che soffra una lieve imprecisione,

452
Cfr. R. RÖMER, Die Leistung an Zahlungsstatt nach dem römischen und gemeinen Recht, Tübingen
1866 (rist. Aalen 1970), 18.
453
SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 81.
454
Ibidem. Saccoccio critica in modo condivisibile anche la posizione di STEINER, Datio in
solutum, cit., 89, il quale ritiene che non si potesse parlare di solutio in riferimento al constitutum,
perché l’actio de pecunia constituta non si configurerebbe come un’azione che sanziona l’adempi-
mento di un obbligo, ma mirante al risarcimento dei danni contro un comportamento illegittimo
del debitore il quale, non adempiendo l’aliud, vulnererebbe l’affidamento del creditore e sarebbe
imputabile di delitto.
455
SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 82, nt. 33, afferma che l’obbligazione non richiesta possa
considerasi estinta ope exceptionis.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 105

in quanto, laddove l’Astuti aveva parlato di obbligazioni alternative,


l’Autore parla di obbligazioni facoltative, e le differenze tra i due concetti
sono note, né tra i due istituti si può riconoscere una fondamentale
unità 456.

6.2. – Obbligazione alternativa e obbligazione cum facultate alternativa


Sul piano della teoria generale l’obbligazione alternativa 457 ha, infatti,
per oggetto due o più prestazioni, delle quali il debitore è tenuto ad
eseguire soltanto una, normalmente a sua scelta, se il ius electionis non sia
attribuito al creditore o ad un terzo; nell’obbligazione c.d. facoltativa 458 (o
cum facultate alternativa) 459 al debitore è attribuita la facoltà (rectius il diritto
potestativo) di liberarsi con una prestazione, preventivamente determi-
nata, diversa da quella dovuta: l’obbligo che grava sul debitore è solo uno,
cioè solo una è la prestazione in obligatione, in quanto quella eventualmente
scelta dal debitore comparirà solo in solutione, mentre nell’obbligazione
alternativa le varie prestazioni sono tutte sullo stesso piano e tutte possono
considerarsi in obligatione 460. Secondo la più autorevole e, ormai, assoluta-

456
Così TALAMANCA, sv. Obbligazioni (storia), cit., 44 nt. 290. Lo stesso SACCOCCIO dà per
presupposta la distinzione delle due figure in altra parte della sua monografia (Op. ult. cit., 52-55)
laddove distingue la datio in solutum dalle obbligazioni alternative e da quelle facoltative.
457
Sulle obbligazioni alternative v. per tutti P. ZILIOTTO, Studi sulle obbligazioni alternative nel
diritto romano, Padova 2004.
458
Sulle obbligazioni facoltative nel diritto romano v. G. GROSSO, Obbligazioni. Contenuto e
requisiti della prestazione. Obbligazioni alternative e generiche, Torino 1966, 227 ss., ove letteratura prece-
dente.
459
La dottrina medievale cercò di riassumere la struttura dell’obbligazione cum facultate alter-
nativa con la formula una res est in obligatione, duae autem in facultate in antitesi alla formula del-
l’obbligazione alternativa: duae res in obligatione una tantum in solutione. Le due formule furono
criticate perché imprecise già a partire da C. DUMOULIN (Extricatio labyrinthi dividui et individui,
pars II, n. 177, Paris 1561): nel caso dell’obbligazione alternativa sarebbe contradditorio dire che
due siano le cose dovute, ma solo una sia da pagarsi: è evidente la confusione tra la prestazione
possibile e quella effettiva; nella formula che vorrebbe riassumere l’obbligazione facoltativa
l’espressione duae res in solutione potrebbe far ritenere che entrambe le cose vadano pagate e invece
deve essere intesa nel senso che l’una o l’altra prestazione possa essere effettuata validamente dal
debitore. Per ulteriori rilievi critici cfr. M. ALLARA, La prestazione in luogo di adempimento (datio in
solutum), in AUPA. 13 (1927), 144-145, ove letteratura precedente.
460
Le conseguenze di tale distinzione non sono solo concettuali, ma pratiche: ben le spiega
GROSSO, Obbligazioni, cit., 228: «nell’obbligazione alternativa il creditore intenta un’azione
diretta all’una o all’altra prestazione se la scelta spetta al debitore, a una delle prestazioni a sua
scelta nel caso che la scelta spetti al creditore; nell’obbligazione con facultas alternativa il creditore
intenta l’azione diretta alla prestazione che è in obligatione; fino alla litis contestatio il debitore ha
facoltà di liberarsi coll’altra prestazione. [...] Nell’obbligazione alternativa le conseguenze del-
l’impossibilità sopravvenuta di una prestazione sono la concentrazione su quella rimasta possibile
se la scelta spettava al debitore, o, nel caso che spettasse al creditore, se l’impossibilità sia dipesa
da causa non imputabile al debitore e questi non fosse stato in mora; la conservazione del-
l’alternatività con perpetuatio obligationis, se la scelta spettava al creditore e l’impossibilità sia soprav-
venuta per causa imputabile al debitore o durante la sua mora. Nell’obbligazione con facultas
alternativa l’impossibilità sopravvenuta della prestazione in obbligazione estingue l’obbligazione o
la perpetua, secondoché è avvenuta per causa non imputabile al debitore e senza che questo fosse

.
106 Paolo Costa

mente maggioritaria dottrina civilistica contemporanea 461 può parlarsi di


obbligazione cum facultate alternativa (in tal caso a favore del creditore)
anche quando al creditore è riconosciuta la possibilità di domandare
l’adempimento, con efficacia pienamente estintiva del vincolo fondamen-
tale, di una prestazione diversa da quella che forma oggetto dell’obbliga-
zione (c.d. facultas petendi in solutum): anche tale fattispecie presenta decisivi
elementi discretivi rispetto all’obbligazione alternativa con facoltà di scelta
rimessa al creditore 462, benché le differenze siano più attenuate rispetto a
quelle che intercorrono tra le due tipologie di obbligazioni nel caso della
facultas solvendi 463. L’obbligazione facoltativa conserva sempre i caratteri
dell’obbligazione semplice 464, poiché il risultato pratico dell’alternatività,
che pure le è proprio, si integra con uno strumento esterno ed accessorio:
il diritto potestativo del debitore di surrogare in limine solutionis la presta-
zione dovuta con un’altra (nell’obbligazione c.d. facoltativa passiva) o il
diritto potestativo del creditore di pretendere una prestazione diversa
rispetto a quella originariamente prevista (nell’obbligazione c.d. facolta-
tiva attiva).
Che il constitutum di un’aliud possa rendere alternativa l’obbligazione
fondamentale sembra anche a me, come a Saccoccio, assai poco sosteni-
bile, perché aggiungere una nuova prestazione in obligatione e soprattutto
una prestazione posta sullo stesso piano della prestazione principale
rappresenta di fatto una novazione, risultato che il constitutum è inidoneo a
produrre 465 ; d’altra parte, tuttavia, la ricostruzione di Saccoccio, secondo

in mora, o per causa imputabile al debitore o durante la mora di lui; l’obbligazione non si
concentra sulla prestazione in facultate solutionis, perché questa non è in obligatione, ma soltanto in
praestatione».
461
Cfr. E. BILOTTI, La prestazione in luogo dell’adempimento, in Trattato delle obbligazioni diretto da
L. Garofalo e M. Talamanca, III. I modi di estinzione, edd. A. BURDESE – E. MOSCATI, Padova 2008,
135 ss., ove letteratura precedente.
462
Anche in tale ultimo caso l’obbligazione resta semplice e conserva come oggetto la presta-
zione originariamente prevista e ciò distingue l’obbligazione facoltativa attiva dall’obbligazione
alternativa con scelta rimessa al creditore, con la quale invece la confonde la dottrina più tradi-
zionale (cfr. Autori e Opere indicati da ALLARA, La prestazione in luogo di adempimento, cit., 146 nt. 2).
Cfr. D. RUBINO, Obbligazioni alternative, obbligazioni in solido, obbligazioni divisibili e indivisibili. Art.
1285-1320, in Commentario del Codice Civile, edd. A. SCIALOJA – G. BRANCA, Bologna-Roma 1961,
37-38; BILOTTI, La prestazione, cit., 136.
463
Cfr. A. GORASSINI, Alternatività nell’oggetto dell’obbligazione, Napoli 1999, 45 nt. 160;
BILOTTI, Op. ult. cit., 136 nt. 59. Nella facultas solvendi la prestazione facoltativa è in solutione e non
in obligatione, nel caso della facultas petendi la prestazione facoltativa è in petitione, il che rende difficile
non considerarla in obligatione, così come nelle obbligazioni alternative entrambe le prestazioni
sono in obligatione. Deve notarsi che nelle trattazioni generali sulle obbligazioni nel diritto romano
si tende a parlare delle obbligazioni facoltative soltanto per il caso della facultas solvendi, in ogni
caso, si vedrà infra come tali criticità dogmatiche non vulnerino la ricostruzione della fattispecie
di cui a D. 13.5.1.5, che ci accingiamo a proporre.
464
Così A. DI MAJO – B. INZITARI, sv. Obbligazioni alternative, in ED. 29 (1979), 248, che
parlano di «un’ipotesi marginale di obbligazione oggettivamente collettiva».
465
Sull’esclusione dell’efficacia novatoria del constitutum cfr. ASTUTI, Studi, II, cit., 110 ss., ove

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 107

la quale con tale constitutum si produrrebbe l’effetto di consentire al debi-


tore ed al creditore di eseguire (e pretendere), a scelta 466, la prestazione
oggetto dell’obbligazione fondamentale o quella dedotta in costituto e di
far sì che l’adempimento della prestazione scelta (o richiesta) impedisca la
pretesa dell’altra, mi pare rappresentare proprio la descrizione operativa
della struttura di un’obbligazione facoltativa, purché intesa secondo la sua
nozione più estesa, comprendente anche la facultas petendi. Saccoccio
rifiuta sul piano nominalistico la riconduzione del caso a tale concetto, per
poi però descrivere una fattispecie che ne rappresenta l’attuazione
concreta. Il mio sommesso parere è che dall’impasse dogmatico si possa
tentare di uscire valorizzando gli scopi dell’obbligazione cum facultate alter-
nativa 467 e i rapporti di analogia che effettivamente intercorrono tra questa
figura, la datio in solutum ed i negozi affini.

6.3. – Obbligazione cum facultate alternativa e datio in solutum


Il profilo di maggiore interesse è quello dei rapporti tra questo
concetto e quello di datio in solutum: tra gli Autori di contributi sulla teoria
generale delle obbligazioni, chi sottolinea la distinzione tra le due figure 468
fa leva sul diverso tempo in cui il creditore manifesta il proprio consenso
alla prestazione liberatoria di un aliud: al momento della costituzione del
rapporto nel caso dell’obbligazione facoltativa, successivamente nella datio

letteratura precedente; F. BONIFACIO, La novazione nel diritto romano, Napoli 1950, 69-70; TONDO,
In tema di constitutum debiti, cit., 222; GROSSO, Obbligazioni, cit., 214; RICART MARTÌ, Perfil del
constitutum debiti, cit., 137.
466
L’argomento di Saccoccio soffre un’imprecisione anche sul piano del ius electionis, perché è
impostato come se entrambe le parti potessero avere contestualmente la facoltà di scelta, mentre
in ogni caso deve pensarsi che tale facoltà fosse attribuita o all’una o all’altra.
467
Scelgo questa qualificazione per sottolineare quanto sia imprecisa l’espressione, pur trala-
tizia, ‘obbligazione facoltativa’ (risalente a C.-E. DELVINCOURT, Institutes de droit civil français, III,
Paris 1810, 398; cfr. RUBINO, Obbligazioni alternative, cit., 26 nt. 1). Con l’attributo ‘facoltativa’
collocato a predicare il sostantivo ‘obbligazione’ potrebbe sembrare che sia facoltà del debitore
adempiere o meno, mentre l’esistenza del vincolo è certa e non soggetta ad alcuna discrezionalità
del debitore. Con l’attribuzione di una facultas alternativa, esterna e non interna al rapporto
obbligatorio, non si muta né la struttura né l’oggetto dell’obbligazione, né si rende oggettiva-
mente complesso un rapporto originariamente semplice; ciò a differenza dell’obbligazione alter-
nativa, in cui l’alternatività comporta la complessità oggettiva dell’obbligazione stessa in cui
entrano due o più prestazioni, tutte dedotte in via principale, benché in modo disgiuntivo. Perciò
è senz’altro più appropriata l’espressione ‘obbligazione con facoltà alternativa’, che appalesa
meglio il fatto che l’alternatività si muove sul piano dinamico della solutio e cioè delle possibili
modalità in cui si atteggia l’adempimento, e non sul piano statico della struttura. Più chiaramente
nel caso della facultas solvendi, che poi è l’ipotesi paradigmatica e pura di obbligazione cum facultate
alternativa, si comprende come la prestazione facoltativa sia solo accessoria, cioè in rapporto di
subordinazione con quella principale, e resti esterna al vincolo.
468
Cfr. F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, VI, Milano 19627, 566; RUBINO,
Obbligazioni alternative, cit., 36; A. SMIROLDO, sv. Obbligazione alternativa e facoltativa, in NNDI. 11
(1965), 630.

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108 Paolo Costa

in solutum. Tale elemento discretivo 469 pare assai dubbio in quanto non
considera la possibilità che hanno le parti (innegabile in ragione del-
l’autonomia privata) di introdurre una facultas alternativa nel rapporto
anche in un tempo posteriore al suo sorgere; inoltre, è una ricostruzione
non applicabile alla nozione dogmatica di obbligazione facoltativa, poiché
tale ultimo concetto si forma muovendo dal modo in cui si atteggia il
vincolo obbligatorio e non dalla fonte del vincolo stesso e dalle sue modifi-
cazioni, elementi che non acquistano rilievo dirimente 470. Sull’opposto
fronte dottrinale si colloca l’autorevole, ma personalissima, costruzione di
Allara 471, che, proponendo un concetto assai ampio di datio in solutum,
parla di obligatio cum facultate dationis solutionis e, ritenendo tale facultas attri-
buibile sia al debitore sia al creditore, in sostanza attenua ogni distinzione
tra la datio in solutum e l’obbligazione facoltativa, il che pare eccessivo.
Nonostante quest’ultima posizione dottrinale non sia pienamente
condivisibile, deve però apprezzarsene il nucleo concettuale, riconoscendo
che sul piano teleologico la ratio in forza della quale la prestazione in facul-
tate produce l’effetto di estinguere il rapporto obbligatorio appaia, in
effetti, la medesima che informa funzione e conseguenze liberatorie della
datio in solutum 472 : in entrambe le situazioni l’obbligazione si estingue attra-
verso una prestazione, che interviene in solutione e che resta esterna al suo
oggetto 473. Alcuni Autori considerano poi l’area dell’obbligazione c.d.

469
Lo stesso ASTUTI, Studi, II, cit., 177, nel negare la classicità del riferimento al rem pro re
solvere in D. 13.5.1.5 appunta la sua critica sulla distinzione tra il momento della costituzione del-
l’obbligazione cui pertiene il constitutum e quello dell’estinzione, che è il campo in cui può interve-
nire la datio in solutum. Per meglio comprendere la posizione di Astuti deve ricordarsi che egli (sv.
Dazione in pagamento [storia], in ED. 11 [1962], 730-731) sostiene la tesi secondo cui l’equiparazione
fra solutio e satisfactio, e quindi il riconoscimento dell’analogia fra solutio e datio in solutum, sia da
attribuire già al primo pensiero classico.
470
Cfr. A. ZACCARIA, La prestazione in luogo dell’adempimento. Fra novazione e negozio modificativo
del rapporto, Milano 1987, 109-110.
471
ALLARA, La prestazione in luogo di adempimento, cit., 142 ss.
472
Così BILOTTI, La prestazione, cit., 116; ZACCARIA, La prestazione in luogo dell’adempimento
(1987), cit., 122 ss., ritiene che il concetto di ‘obbligazione con facoltà alternativa’ sia un genus, di
cui la datio in solutum rappresenta una species.
473
Sulla base di tale sottolineatura della vicinanza delle figure ben si comprende come
GROSSO, Obbligazioni, cit., 227, scriva che nell’obbligazione cum facultate alternativa «si ha la possi-
bilità di una datio in solutum, preventivamente consentita al debitore» e NARDI, Radiografia, cit.,
66-67 (= Studi Donatuti, cit., 779-780), affermi che, ove la genesi dell’obbligazione facoltativa sia
convenzionale, «essa non differisce dalla datio in solutum che in rapporto al momento dell’accordo
sull’equivalenza dell’aliud: non ad obbligazione scaduta ed in sede di pagamento, cioè non in fase
di esecuzione» per poi precisare: «l’aliud nella facoltativa si promette, nella datio in solutum si dà. È
una differenza che distingue nettamente le due figure, ma non tanto da non farle vedere paral-
lele» (Op. ult. cit., 67 nt. 25 [= Studi Donatuti, cit., 780 nt. 25]). Per l’evoluzione nella civilistica
moderna e contemporanea cfr. ZACCARIA, La prestazione in luogo dell’adempimento (1987), cit., 3-27 e
passim. Per un quadro di sintesi v. A. ZACCARIA, La prestazione in luogo dell’adempimento, in Studium
Iuris 13 (2007), 163 ss.

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 109

facoltativa comprensiva di tutti gli esiti di negozi con cui si realizza


l’effetto di consentire al debitore di liberarsi con l’esecuzione di una
prestazione differente rispetto a quella oggetto dell’obbligazione origi-
naria 474. Zaccaria 475 propone di inserire, per il diritto contemporaneo, la
‘prestazione in luogo dell’adempimento’ in seno al più ampio contesto di
una categoria comprendente tutti i negozi caratterizzati dall’effetto della
liberazione del debitore dall’obbligo a seguito di una prestazione diffe-
rente da quella inizialmente dovuta, proprio richiamando il fatto che
nell’ordinamento romano con l’espressione in solutum dare non si indicasse
un istituto preciso, bensì, genericamente, il complesso dei pacta con i quali,
di volta in volta, le parti predisponevano il regolamento concreto circa la
prestazione di aliud pro alio 476. Inoltre, l’assimilazione fra in solutum dare e
solutio si sarebbe verificata con estrema lentezza e, perciò, sarebbero da
considerarsi eccessivamente restrittive le posizioni di chi, come Solazzi e
Astuti 477, attribuiscono già al primo pensiero classico l’analogia fra solutio e
datio in solutum, facendo inerire quest’ultima allo stretto ambito dell’adem-
pimento e quindi affrancandola da ogni collegamento con altri istituti
come il pactum de in solutum dando.

6.4. – Linee di configurazione del constitutum de in solutum dando


Nell’ampia area dogmatica delle figure che in via diretta o mediata si
collocano nel contesto temporale ed operativo dell’adempimento si può
collocare il particolare constitutum in analisi, nella descrizione della cui
operatività si fa riferimento al rem pro re solvi. Il constitutum inerisce, infatti,
alle dinamiche riguardanti la fase della solutio, così come la datio in solutum
e la facultas aliud solvendi 478, normalmente spiegando efficacia sotto il profilo
temporale, con la fissazione di un dies intra quem per l’adempimento; perciò
il constitutum, come le altre due figure in esame, rappresenta uno strumento

474
Cfr. H. KRESS, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, München 1929, 262 ss.; ZACCARIA, La
prestazione in luogo dell’adempimento (1987), cit., 117 ss.. Dall’angolatura romanistica è utile rilevare
che nel diritto giustinianeo la datio in solutum è in sostanza confusa con la facultas alternativa intesa
come riserva convenzionale di liberararsi dal vincolo con una prestazione diversa da quella
oggetto dell’obbligazione principale (cfr. BETTI, Appunti di teoria dell’obbligazione, cit., 333) e tale
confusione non mi pare ascrivibile alla scarsa attenzione dei compilatori per le peculiarità struttu-
rali degli istituti, quanto piuttosto ad un’effettiva e riconosciuta vicinanza tra le figure.
475
ZACCARIA, Op. ult. cit., 126 nt. 2.
476
Così anche MELILLO, In solutum dare, cit., 134 ss.
477
SOLAZZI, L’estinzione dell’obbligazione nel diritto romano, I, cit., 189 ss.; ASTUTI, sv. Dazione in
pagamento (storia), cit., 730-731.
478
Come già evidenziato, anche la facultas petendi inerisce all’ambito della solutio, ma è meno
affrancata dalla dinamica del vincolo obbligatorio precedente al momento dell’adempimento,
essendo la prestazione facoltativa in petitione, e quindi in obligatione, e non solo in solutione. In ogni
caso, come si cercherà di dimostrare infra, per quanto riguarda il particolare constitutum oggetto di
analisi, tali criticità dogmatiche mi sembra non intervengano.

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110 Paolo Costa

di regolamentazione dei rapporti tra soggetti già legati fra loro da un


vincolo obbligatorio. La fattispecie descritta da Ulpiano non mi pare che
si debba considerare del tutto spuria, in forza di un’asserita collisione coi
principi regolanti il regime del costituto. Si può immaginare che tra le
parti intercorresse un rapporto obbligatorio avente per oggetto la presta-
zione di una somma di denaro (centum); in seguito, per le più varie ragioni,
viene concluso un constitutum che ha per oggetto un quantitativo di
frumentum dello stesso valore della suddetta somma, da prestare entro un
dies fissato. Anche le ragioni del mutamento di oggetto possono essere le
più diverse e fondarsi su un interesse sia del debitore (che fosse, ad
esempio, in crisi di liquidità), sia del creditore (cui, ad esempio, fosse utile
avere una certa quantità di grano a disposizione) 479. In ogni caso il consti-
tutum continua ad avere la sua funzione di rafforzamento (chiaramente
processuale, non sostanziale) dell’obbligazione principale e il creditore ha
una possibilità in più di avere soddisfazione, in modo ben più sicuro che
se le parti realizzassero una novazione della prior obligatio, mutando con
essa l’oggetto della prestazione. A questo punto, a fronte della mancata
consegna, nel termine fissato, del frumentum oggetto del constitutum, il credi-
tore potrà esperire l’actio de pecunia constituta, senza che occorra una previa
infruttuosa richiesta della prestazione oggetto della prior obligatio. D’altra
parte, se il debitore avesse consegnato il frumentum nel dies constituti, con ciò
non avrebbe provocato l’estinzione dell’obligatio de sorte, data la diversità di
contenuto 480, e sarebbe stata astrattamente esperibile l’azione a tutela del-
l’obbligazione fondamentale, ma sarebbe stata paralizzata da un’exceptio
doli 481, nella forma di una sorta di eccezione di adempimento 482. Ciò si

479
Per le ragioni, nella prassi degli affari, che spiegano la presenza dell’istituto odierno del-
l’assunzione di debito pro solvendo, che nelle sue linee principali è assimilabile al particolare consti-
tutum qui descritto, v. A. ZACCARIA, La prestazione in luogo dell’adempimento (1987), cit., 236.
480
Di diverso avviso è FUCHS, Über das Constitutum, cit., 176, il quale ritiene che in tale caso
l’obbligazione fondamentale si sarebbe estinta ipso iure, secondo l’impostazione sabiniana; a me
pare che tale affermazione sia scorretta dogmaticamente, perché una cosa è fare il constitutum di
aliud pro alio, altra cosa è fare una datio in solutum e non si possono confonderne gli effetti. Nella
medesima confusione sembra versare anche STEINER, Datio in solutum, cit., 89, che, dopo avere,
peraltro, contestato che il frammento ulpianeo possa riferirsi alla datio in solutum, sostiene, in
maniera del tutto priva di alcun conforto testuale, che nel nostro caso i Sabiniani avrebbero rite-
nuto necessario negare l’azione, mentre secondo i Proculiani si sarebbe dovuta concedere un’ec-
cezione. Su tali posizioni v. anche le critiche di SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 82 nt. 33.
481
Così FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni, I, cit., 261-262, che cita a conforto un passo
concernente due stipulazioni con contenuto sostanzialmente identico, ma formalmente diverso:
D. 46.2.28 (Pap. 2 def.). In tale fattispecie la precedente obbligazione di dare un fondo non è
estinta da una stipulatio avente per oggetto il valore del fondo stesso, per carenza dell’animus
novandi. In caso di adempimento della prima stipulazione l’altra permane valida, ma il creditore
che pretendesse di azionarla si vedrebbe opporre l’exceptio doli, in verosimile applicazione del prin-
cipio qui bis idem promittit plus quam semel non tenetur (di cui a D. 45.1.18 [Pomp. 10 ad Sab.]); cfr.
SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 47-48, ove altra letteratura.
482
Soluzione volutamente in collisione con quella di BRUNS, Das constitutum debiti, cit., 260,

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 111

spiega con il rilievo che i due rapporti, ex sorte ed ex constituto, si succedono


nel tempo e si diversificano quanto alla tipologia negoziale utilizzata, ma
hanno analoga origine e sostanza e quindi non possono coesistere due
responsabilità autonomamente perseguibili, benché questo non imponga
che un’obbligazione novi l’altra 483.
A me pare che con tale constitutum di un aliud si generi, di fatto, l’effetto
di rendere cum facultate alternativa l’obbligazione fondamentale, lasciando
normalmente la facultas aliud solvendi al debitore che può scegliere se adem-
piere la prestazione oggetto della prior obligatio o quella oggetto del consti-
tutum; un carattere peculiare è rappresentato dalla circostanza per cui, in
caso di inadempimento, a rigore, l’elemento della facoltatività sembra
passare sotto il controllo del creditore che, con la scelta dello strumento
processuale cui ricorrere per ottenere soddisfazione, esercita anche un ius
electionis sul punto della prestazione da rendersi. Tale ultimo profilo di
criticità mi sembra stemperarsi in modo decisivo, con il porre il piano
sostanziale al lume della disciplina processuale: anche se il creditore
avesse esperito l’actio de pecunia constituta, con ciò astrattamente esercitando
la scelta di pretendere l’aliud, la condemnatio sarebbe comunque stata pecu-
niaria 484 e, avendo il frumentum oggetto del constitutum lo stesso valore della
prestazione pecuniaria oggetto dell’obligatio de sorte, l’ammontare della
condanna sarebbe stato identico a quello ottenibile con l’esercizio del-
l’azione sanzionante l’obbligazione fondamentale (nella fattispecie
descritta da Ulpiano, con tutta probabilità, si sarebbe trattato di un’actio
certae creditae pecuniae). Ovviamente se, dopo l’esperimento dell’actio de
pecunia constituta, e prima della litis contestatio (o, in piena età classica, prima
della condanna 485), il debitore convenuto avesse ottemperato alla presta-
zione oggetto del constitutum, egli sarebbe stato assolto, con ciò esercitando
fino all’ultimo la sua facultas aliud solvendi.
L’esperimento, da parte del creditore, dell’actio de pecunia constituta
potrebbe astrattamente sembrare esercizio di una sua facultas petendi e con
ciò si rientrerebbe nell’alveo dell’obbligazione con facoltà alternativa
rimessa al creditore, con il riconoscimento della prestazione dell’aliud, non

ove, in seno ad una sua particolare lettura del nesso di accessorietà (per il Bruns soltanto genetica)
tra constitutum e obligatio de sorte, ritiene che, dopo aver pagato la pecunia debita, il debitore sarebbe
stato ancora tenuto a prestare l’altra res dedotta nel costituto.
483
Questa è invece la pretesa che sottende l’analisi del testo di Papiniano citato in nt. 481
che fa G. BRANCA, Considerazioni minime sulla regola qui bis idem promittit ipso iure amplius quam semel
non tenetur, in Festschrift H. Lewald, Basel 1953, 21-25.
484
Cfr. letteratura citata in KASER – HACKL, Das römische Zivilprozessrecht, cit., 372 nt. 20.
485
Sull’identificazione del momento del processo entro il quale il convenuto avrebbe potuto
eseguire la prestazione pretesa dall’attore si concentra la nota controversia tra Sabiniani e Procu-
liani riportata in Gai 4.114; su cui v. C. A. CANNATA, Corso di istituzioni di diritto romano, I, Torino
2001, 148-150.

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112 Paolo Costa

solo in solutione, ma in petitione e quindi già in obligatione 486, ma questa rico-


struzione non corrisponde alla realtà pratica. Data la struttura del
processo romano l’aliud può essere effettivamente prestato solo per scelta
del debitore, indipendentemente dal momento della concreta dazione,
prima o dopo che sia stata esperita l’azione da parte del creditore: la fatti-
specie mi pare che debba, quindi, ricondursi sempre ad un’obbligazione
facoltativa passiva.
L’inquadramento dogmatico chiaro della fattispecie presenta
comunque altri profili di interesse e di criticità, affrontabili solo con chiare
distinzioni tra diversi concetti qui rilevanti, perché sul nostro problema si
addensano, in via riflessa, le tensioni sistematiche che, nella teoria gene-
rale delle obbligazioni, affliggono la nozione di pactum de in solutum dando e
quella di ‘assunzione di debito pro solvendo’. Il pactum consiste in un accordo
con cui viene concessa al debitore la facoltà (rectius il diritto potestativo) di
liberarsi dal proprio obbligo (anche) eseguendo una prestazione diversa da
quella prevista nel regolamento iniziale, senza che tale prestazione debba
essere eseguita contestualmente all’accordo. Esso si colloca in una fase
antecedente alla solutio, ma non per questo necessariamente coincidente
col momento genetico, e «si sostanzia, in pratica, nella possibilità, per il
debitore, di adempiere, a sua scelta, in due modi differenti, ma entrambi
estintivi dell’obbligazione», possibilità che «ben potrebbe essere identifi-
cata in chiave di obbligazione cum facultate alternativa» 487. L’assunzione di
debito (proprio 488) pro solvendo è un istituto espressamente disciplinato dal
BGB (§ 364 489 sotto il nome di Leistung erfüllungshalber) 490 e considerato
ammissibile anche nell’ordinamento italiano 491 : esso consiste in un

486
Che tale prestazione dell’aliud non possa considerarsi in obligatione è sostenuto corretta-
mente anche da SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 81.
487
ZACCARIA, La prestazione in luogo dell’adempimento (1987), cit., 11.
488
Precisazione necessaria perché ben diverso è il significato attribuito alla nozione di
‘assunzione del debito altrui’ che ricomprende fenomeni successori universali e particolari nel
debito sia mortis causa sia inter vivos, sia tipici sia atipici; cfr. U. LA PORTA, L’assunzione del debito
altrui, in Trattato di Diritto Civile e Commerciale, già diretto da A. CICU – F. MESSINEO –
L. MENGONI e continuato da P. SCHLESINGER, Milano 2009.
489
Sulla Leistung erfüllungshalber (§ 364 BGB) tra i molti cfr. J. GERNHUBER, Die Erfüllung und
ihre Surrogate. Sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, Tübingen 1994, 160 ss., ove
altra letteratura; D. OLZEN, Das Erlöschen der Schuldverhältnisse, in J. von Staudingers Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlin 200512, 240-241, ove altra lettera-
tura, spec. riferimenti ai commentari.
490
Nell’ordinamento germanico l’assunzione pro solvendo attribuisce al creditore una posi-
zione di particolare favore, non riscontrabile nella sua applicazione in Italia: oltre ad un generale
aumento delle possibilità di soddisfazione del debito, il creditore gode della inopponibilità delle
eccezioni inerenti al rapporto originario, in quanto l’assunzione di un nuovo debito pro solvendo è
compiuta tramite un contratto che, ai sensi dei §§ 780-781 BGB, è astratto rispetto alla propria
causa cosicché l’obbligazione successivamente assunta è indipendente da quella originaria.
491
Cfr. ZACCARIA, La prestazione in luogo dell’adempimento (1987), cit., 235 ss.; ID., La prestazione
in luogo dell’adempimento (2007), cit., 166.

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 113

negozio con il quale il debitore assume, accanto all’obbligazione origi-


naria, una nuova obbligazione con oggetto diverso, con l’accordo che
l’adempimento di quest’ultima determinerà, contestualmente, l’estinzione
anche della prima. Con tale assunzione si genera un concorso alternativo
di pretese a favore del creditore: il nuovo debito si aggiunge e non si sosti-
tuisce a quello originario ed il suo adempimento, indipendentemente da
una richiesta del creditore, ha efficacia liberatoria anche in riferimento
alla prima obbligazione; d’altra parte, se la seconda obbligazione resta
inadempiuta il creditore può legittimamente pretendere l’adempimento
dell’obbligazione originaria.
Per ancora meglio inquadrare la fattispecie di constitutum di aliud, nella
relazione con le figure affini, è utile preliminarmente analizzare un fram-
mento ulpianeo 492 appartenente al titolo de solutionibus et liberationibus:
D. 46.3.45 pr. (Ulp. 1 resp.): Callippo respondit, quamvis stipulanti uxori vir spoponderit
dirempto matrimonio praedia, quae doti erant obligata, in solutum dare, tamen satis esse offerri dotis
quantitatem.

Nel testo, considerato genuino anche dalla dottrina interpolazio-


nista 493, il marito promette, con stipulatio, alla moglie che, in caso di scio-
glimento del vincolo coniugale, le darà in solutum i fondi, che già in
costanza di matrimonio erano costituiti in pegno a garanzia della restitu-
zione della dote cui il marito stesso era tenuto. Il giurista risponde che,
nonostante sia intercorsa la stipulatio e in ragione del fatto che essa non ha
effetto novatorio, il marito potrà comunque liberarsi offrendo la presta-
zione del debito originario (la quantitas dotis). La dottrina maggioritaria 494

492
Sul passo cfr. SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 44-47, ove altra letteratura.
493
Cfr. RÖMER, Die Leistung an Zahlungsstatt nach dem römischen und gemeinen Recht, cit., 72 nt. 7.
494
L. U. WARNKÖNIG, Dogmengeschichtliche Darstellung der Lehre von der lex commissoria beim Pfan-
drechte, in Archiv für die civilistsche Praxis 25 (1842), 72; RÖMER, Op. ult. cit., 69; STEINER, Datio in
solutum, cit., 85; A. BURDESE, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus, Torino 1949, 128;
NARDI, Radiografia, cit., 68 (= Studi Donatuti, cit., 781). La stessa ricostruzione di SACCOCCIO,
Op. et l. ult. cit., benché proposta con uno scopo di critica dell’impostazione tradizionale, non mi
pare davvero in contrasto con essa: l’Autore descrive (in modo non innovativo) il caso, scrivendo
che nella fattispecie ci si trova dinanzi ad una promessa (mediante stipulatio) di dare in pagamento
i fondi pignorati, in luogo della restituzione della dote; a fronte di tale impegno formale il marito
si trova nel dubbio se egli possa ancora liberarsi restituendo la quantitas dotis; il giurista risponde
che, con l’intervento di una semplice promessa di dare in solutum, ancorché formalizzata in una
stipulatio, il debitore non perde la possibilità di adempiere eseguendo la prestazione originaria.
SACCOCCIO, Op. ult. cit., 47, conclude così: «la promessa di datio in solutum non risultava in alcun
modo sufficiente a liberare il debitore, perché anche qualora avesse scelto di prestare l’aliud, e
non la quantitas dotis, sarebbe stato liberato solo dall’effettiva prestazione dei praedia, e non dalla
semplice promessa di prestarli». Non riesco a vedere dove la descrizione di un siffatto regime non
sia riconducibile al meccanismo giuridico delle obbligazioni facoltative che Saccoccio critica; in
particolare non mi pare che ci sia alcuna differenza sostanziale rispetto a come NARDI, Radio-
grafia, cit., 68 (= Studi Donatuti, cit., 781), descrive la situazione, se non per il riferimento, questo sì
impreciso e censurabile, ad un’innovazione: «prima della stipulazione innovativa il marito era
tenuto a restituire la somma avuta; dopo, evidentemente per il caso che non l’avesse restituita, a
dare i fondi; l’oggetto dell’obbligazione si era spostato così dalla quantitas dotis ai praedia, quae doti

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114 Paolo Costa

ha ritenuto che il meccanismo giuridico prodotto dalle parti, nella fatti-


specie descritta, sia quello dell’obbligazione facoltativa e, in effetti, la
situazione che si genera sembra proprio consistere nella nascita, per
consenso delle parti, in capo al marito (debitore) della facultas aliud solvendi,
in questo caso consistente nella possibilità di consegnare con efficacia libe-
ratoria 495 i praedia al posto della restituzione della dote; pur essendo sorta
tale facultas alternativa, resta ferma la possibilità per il marito di adempiere
prestando la quantitas dotis, e cioè la prestazione oggetto dell’obbligazione
originaria. Come nelle obbligazioni facoltative, la diversa prestazione
viene in gioco solo in solutione, così nel nostro caso l’effetto di liberazione
non si produce in virtù della semplice promessa di prestare i praedia, ma
solo con la loro datio effettiva 496. Dall’altra parte la moglie (creditrice), in
caso di inadempimento, potrà scegliere se agire per la restituzione della
dote (presumibilmente con l’actio rei uxoriae) o per la prestazione dei praedia
(con la condictio certae rei), ma se, dopo aver esercitato un’azione per otte-
nere l’esecuzione di un’obbligazione, pretendesse poi l’adempimento del-
l’altra, le verrebbe opposta l’exceptio doli, verosimilmente in applicazione
del principio qui bis idem promittit plus quam semel non tenetur 497. Anche qui,
come nella ricostruzione del constitutum (di cui a D. 13.5.1.5) che abbiamo
proposto supra, la facoltà di prestare effettivamente l’aliud resta in capo al
debitore: è pur sempre il marito che sceglie di trasferire la proprietà dei
praedia, in adempimento spontaneo della stipulatio, o come comportamento
satisfattivo, in sede di giudizio, nel caso di esperimento della condictio certae
rei. Se tale ultimo comportamento mancasse, la moglie non potrebbe otte-
nere niente di diverso dall’oggetto pecuniario della condemnatio.
Dunque in D. 46.3.45 pr. mi sembra che si possa riconoscere una
promessa di datio in solutum realizzata non con un pactum, bensì mediante
una stipulatio 498, che produce l’effetto di rendere l’obbligazione cum facultate
alternativa (rimessa al debitore). Credo che sia condivisibile la posizione di
chi, come Nardi 499, ritiene atecnico il riferimento all’in solutum dare nel

erant obligata, ma rimanendo al marito la facoltà di liberarsi con la prestazione della quantitas in
origine dovuta»; tale citazione di Nardi è riportata da SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 45 nt. 59,
come punto da cui muove la sua ricostruzione (asseritamente) critica.
495
Deve pensarsi sempre ad un’estinzione ope exceptionis dell’altra obbligazione.
496
Una conferma indiretta si ha anche da CI. 8.13.1 (Sev. et Ant. AA. Timotheo, a. 194) su cui v.
SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 49-50.
497
Sul principio qui bis idem promittit plus quam semel non tenetur cfr. F. BONIFACIO, Qui bis idem
promittit, ipso iure amplius quam semel non tenetur, in Studi in onore di S. Solazzi nel cinquantesimo anniversario
del suo insegnamento universitario, Napoli 1948, 290 ss.; BRANCA, Considerazioni minime sulla regola, cit.,
passim; P. VOCI, Per la storia della novazione, in BIDR. 68 (1965), 147 ss.; G. SACCONI, Studi sulle
obbligazioni solidali da contratto in diritto romano, Milano 1973, 111 ss.
498
Di tale stipulatio è stata ipotizzata una ricostruzione del tipo: si dotis quantitatem non dederis,
praedia, quae doti sunt obligata, in solutum dare spondes?; cfr. NARDI, Radiografia, cit., 68 nt. 29 (= Studi
Donatuti, cit., 781 nt. 29).
499
NARDI, Op. et l. ult. cit.

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Pecunia constituta: ipotesi interpretative 115

passo in questione, e tale carattere di richiamo soltanto analogico alla


disciplina della datio in solutum penso possa riconoscersi anche in
D. 13.5.1.5: la datio in solutum è ricordata non per accoglierne ricettizia-
mente la disciplina, ma perché paradigma dei casi in cui un soggetto si
libera da un’obbligazione preesistente eseguendo, con il consenso del
creditore, in solutione una prestazione diversa rispetto all’oggetto dell’obbli-
gazione stessa. Il constitutum può dunque rappresentare uno strumento per
operare una sostituzione in solutione di quanto dovuto in forza della prior
obligatio, secondo uno schema simile a quello che il Bechmann 500 ritiene
applicabile anche alla compravendita, per la quale pensa che si possa
sostituire il pretium convenuto mediante un pactum adiectum de in solutum
dando, integrante appunto una promessa di datio in solutum: la differenza,
non marginale, è che, mentre il pactum non ha una sua autonoma prote-
zione processuale, invece il constitutum fa sorgere un nuovo vincolo obbli-
gatorio, con oggetto differente e autonoma tutela processuale.
In sede dogmatica mi pare che il constitutum di un aliud come descritto
in D. 13.5.1.5 sia astrattamente avvicinabile, più che al pactum de in solutum
dando all’assunzione di debito pro solvendo. Infatti, il constitutum non solo
genera una facultas aliud solvendi, elemento da non pretermettere in quanto,
di fatto, l’obbligazione diviene cum facultate alternativa, bensì fa nascere
anche un concorso di pretese creditorie e di azioni esperibili. Tale qualifi-
cazione non è tuttavia pienamente appagante sul piano fattuale, nel quale
sono decisive le caratteristiche della condemnatio pecuniaria già segnalate
supra, che attenuano fino all’evanescenza l’effettiva facultas petendi del credi-
tore e con ciò avvicinano, e anzi fanno collimare e coincidere, gli effetti
pratici derivanti da un pactum de in solutum dando rispetto a quelli generati
da un’assunzione di debito pro solvendo: in entrambi i casi, l’aliud sarà in
effetti prestato solo se il debitore vorrà, con atto negoziale unilaterale 501,
esercitare la scelta.
È possibile proporre per la fattispecie descritta in D. 13.5.1.5 la qualifi-
cazione di constitutum de in solutum dando che può utilmente identificare la
statuizione consensuale, antecedente all’adempimento dell’obbligazione
fondamentale, con la quale il debitore di quest’ultima obbligazione si
obbliga ad adempiere, in un termine fisso, un’altra prestazione, senza con
ciò mutare l’oggetto dell’obligatio de sorte, ma potendo esercitare la propria
facultas solvendi aliud, in sede, appunto, di pagamento, con efficacia libera-
toria ope exceptionis.

500
A. BECHMANN, Der Kauf nach gemeinem Recht II.1 System des Kaufs nach gemeinem Recht,
Erlangen 1884 (rist. Aalen 1965), 176; v. le critiche (pur non del tutto convincenti) di STEINER,
Datio in solutum, cit., 90 nt. 2; sul punto anche SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 47 nt. 68.
501
Per la natura negoziale dell’atto di scelta cfr. ZACCARIA, La prestazione in luogo del-
l’adempimento (1987), cit., 114-115, ove altra letteratura.

.
116 Paolo Costa

Un problema di natura processuale è costituito dalla configurazione


della formula che nella sua struttura ordinaria 502 imponeva al giudice
l’accertamento, oltreché dell’esistenza del debito originario al momento
della conclusione del constitutum (pecuniam cum constituebatur debitam fuisse),
anche della identità della prestazione originaria con quella oggetto del
constitutum (eamque pecuniam): l’ipotesi che il constitutum potesse avere per
oggetto un aliud non può che imporre la supposizione della necessità per il
pretore di adeguare opportunamente la formula.
Un ultimo profilo da rilevare, non sfiorato dall’analisi di Saccoccio e,
invece, trattato diffusamente da Varvaro 503 è quello dell’assenza, nel fram-
mento ulpianeo in questione, del riferimento all’accordo tra debitore e
creditore sulla datio in solutum, che sappiamo essere necessario, come
risulta in modo chiaro già dal fondamentale passo gaiano (3.168) in cui si
fa riferimento al consenso del creditore (consentiente creditore aliud pro alio
solvere), e da altri luoghi del Digesto 504 e del Codice 505. Anche nel passo dei
Basilici corrispondente a D. 13.5.1.5 e negli scolii che ad esso si riferiscono
il consenso del creditore è messo in rilievo, come elemento necessario
perché si produca l’effetto estintivo dell’aliud pro alio solvere (e constituere) 506.
Il mio parere è che l’assenza del riferimento al necessario consenso del
creditore perché si abbia un constitutum di aliud non possa rappresentare un
indizio a favore della tesi della non genuinità del frammento, in quanto
tale richiamo può considerarsi implicito nell’accostamento analogico alla
datio in solutum, in forza del quale non può non ritenersi richiamato anche
l’elemento del consenso che è un aspetto essenziale della datio in solutum
stessa.
Sul piano della critica testuale, Varvaro 507 ipotizza che qui i compila-
tori siano intervenuti su un passo che descriveva un’operazione negoziale
complessa in cui vi fosse stata una preliminare determinazione consen-
suale ad opera delle parti della quantità di frumento dovuta, considerando
presumibilmente il suo prezzo di mercato: tale quantità di frumento

502
LENEL, EP 3, 250 ss.; MANTOVANI, Le formule del processo privato romano, cit., 68 (n. 67).
503
VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 363-364 (= Studi Martini, III, cit., 868-869); ID., Per la
storia del certum, cit., 214-215.
504
Per es. D. 12.1.2.1 (Paul. 28 ad ed.), su cui v. SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 33, e
D. 46.3.46 pr. (Marcian. 3 reg.) su cui v. SACCOCCIO, Op. ult. cit., 186 ss.
505
CI. 4.44.9 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Domitio Civalensi, a. 293) su cui v.
SACCOCCIO, Op. ult. cit., 102 ss. e CI. 8.42.16 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Chari-
demo, a. 293) su cui v. SACCOCCIO, Op. ult. cit., 148 ss.
506
B. 26.7.1 (Heimb. III, 135 – Sch. A IV, 1297): (Trad. [Heimbach]: Aliud pro alio et solvitur et
constituitur). Sch. 4 (8) ad B. 26.7.1 (Heimb. III, 135 – Sch. B V, 1793): Ue¥lontov toỹ dainestoỹ.
(Trad. [Heimbach]: aliud – et solvitur] volente creditore). Sch. 5 (9) ad B. 26.7.1 (Heimb. III, 135 – Sch.
B V, 1793): #Antıù nomisma¥twn aßntifwnh¥sav doỹnai sı̃ton, kalw̃v aßntifw¥nhse (Trad. [Heimbach]: et
constituitur] qui pro pecunia frumentum dare constituit, recte constituit).
507
VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 363 (= Studi Martini, III, cit., 868-869); ID., Per la storia
del certum, cit., 214.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 117

sarebbe stata trattata come debita e le parti avrebbero concluso un consti-


tutum, de plano e more solito non novativo, su di essa. Ciò che più rileva
nell’economia del lavoro di Varvaro è sottolineare che tramite questo
collegamento con la datio in solutum, e non in correlazione con l’evoluzione
del contratto di mutuo, egli spiega l’origine della possibilità di constituere
cose come il frumento. La tesi di fondo del recente articolo di Varvaro è
quella di una collocazione soltanto nella tarda età classica della possibilità
di un constitutum relativo a beni diversi dal denaro e proprio l’evoluzione
del regime dell’adempimento, con l’ammissione della possibilità di rem pro
pecunia solvere, «avrebbe contribuito a spianare la strada per considerare
vincolanti anche le promesse di adempimento aventi per oggetto beni
diversi da quelli dovuti» 508, senza che assumesse alcuna rilevanza la fungi-
bilità del bene dedotto nel debito oggetto del costituto 509.
Questo richiamo ad una possibile correlazione con la datio in solutum
per spiegare l’estensione dell’oggetto del constitutum può essere considerato
assai utile, se non altro perché entrambi gli istituti intervengono al
momento della solutio e incidono sul suo oggetto, anche se non mi pare
che possa essere negato, come fa Varvaro, il legame con il mutuo, origi-
nario, ma anche persistente nell’evoluzione dell’istituto. A tale ultimo
proposito nella ricostruzione dell’Autore andrebbe precisata l’allusione
che egli fa all’irrilevanza del carattere di fungibilità del bene oggetto del
debito dedotto nel costituto (poi consacrata con la costituzione del 531
d. C.): Varvaro non indica il momento di tale supposto mutamento, pur
assai rilevante, né il frammento sembra fornire appigli testuali in tal senso.
A me pare, piuttosto, che D. 13.5.1.5 possa essere richiamato proprio per
rafforzare la tesi opposta della persistente limitazione dell’oggetto ai soli
fungibili, dal momento che, in ogni caso, l’aliud è rappresentato da
frumentum – eiusdem pretii – e non si rinvengono altri luoghi in cui si possa
individuare un oggetto infungibile del debito dedotto in costituto 510.

7. – L’oggetto del debito ed il dogma della perpetuatio obligationis


7.1. – Lo status quaestionis su D. 13.5.23 (Iul. 11 dig.)
D. 13.5.23 (Iul. 11 dig.): Promissor hominis homine mortuo, cum per eum staret quo minus
traderetur, etsi hominem daturum se constituerit, de constituta pecunia tenebitur, ut pretium eius
solvat.

508
VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 366 (= Studi Martini, III, cit., 871); ID., Per la storia del
certum, cit., 216-217.
509
VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 364 (= Studi Martini, III, cit., 869); ID., Per la storia del
certum, cit., 215.
510
Come si avrà conferma dalla nuova interpretazione di D. 13.5.23 (Iul. 11 dig.), proposta
nel paragrafo che segue.

.
118 Paolo Costa

Nel testo, appartenente ai Digesta di Salvio Giuliano, la fattispecie


concreta è la seguente: con una stipulatio il promissor si era impegnato a
trasferire allo stipulator la proprietà (dare) di uno schiavo che però morì
prima del trasferimento. Il debitore, presumibilmente da considerarsi in
mora (cum per eum staret quo minus traderetur), benché avesse concluso un
constitutum avente per oggetto il fatto che avrebbe consegnato lo schiavo
(etsi hominem daturum se constituerit), sarebbe stato tenuto a pagare il corri-
spettivo del prezzo dello schiavo premorto, in forza dell’actio de constituta
pecunia.
Una lettura superficiale del passo giulianeo potrebbe muovere a rite-
nere che già nella prima metà del II secolo fosse ammessa dalla giurispru-
denza la validità di un constitutum avente per oggetto un bene infungibile
(rectius: di un servus già dovuto per stipulatio) 511 in contrasto con quanto
afferma la costituzione di Giustiniano sul punto della limitazione della
pecunia constituta presso i veteres 512. La dottrina tradizionale più autorevole
da sempre dubita della genuinità di questo passo, proponendo letture
parzialmente diverse (ma uniformi quanto ai presupposti di fondo) ripor-
tate all’attualità del dibattito scientifico da Varvaro 513.
Il Kappeyne 514 congettura che il passo sia stato non solo interpolato,
ma anche manomesso dai compilatori giustinianei, che, in seguito all’e-
stensione dell’oggetto del constitutum operata dalla costituzione del 531,
avrebbero sostituito il precedente pretium con il sostantivo hominem, aggiun-
gendo poi la proposizione conclusiva ut pretium solvat 515 ; l’Arangio-Ruiz,
dopo aver rilevato che la congiunzione etsi è segno dell’intervento mani-
polatorio, propone una ricostruzione: de constituta pecunia <non> tenebitur,
quia ... 516 ; l’Astuti 517, dopo aver citato la principale dottrina precedente,

511
Così sembra fare ancora di recente SACCOCCIO, Aliud pro alio, cit., 77.
512
Per il concetto di veteres in questa costituzione v. VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 345
nt. 47-48 (= Studi Martini, III, cit., 847 nt. 47-48); ID., Per la storia del certum, cit., 209 nt. 738 e 210
nt. 739, ove letteratura precedente.
513
VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 347-349 (= Studi Martini, III, cit., 850-852); ID., Per la
storia del certum, cit., 211 nt. 743.
514
KAPPEYNE VAN DE COPPELLO, Über constituta pecunia, cit., 251 ss.
515
Anche GRADENWITZ, Quotiens culpa intervenit debitoris, cit., 269, reputa interpolato hominem
daturum e la chiusa ut-solvat; similmente la chiusa è considerata una glossa da W. RECHNITZ,
Studien zu Salvius Julianus, Weimar 1925, 74. PHILIPPIN, Le pacte de constitut, cit., 72, si limita a rite-
nere difficile l’ammissione della genuinità del testo così come trasmesso nella compilazione e
rileva che una traccia visibile di interpolazione possa individuarsi nell’utilizzo della congiunzione
etsi (richiamando a p. 72 nt. 2: A. GUARNERI CITATI, Indice delle parole frasi e costrutti ritenuti indizio
di interpolazione nei testi giuridici romani, Milano, 1927, 36).
516
ARANGIO-RUIZ, Le genti e la città, cit., 57 (= ID., Scritti, I, cit., 573); anche PHILIPPIN, Le
pacte de constitut, cit., 72, cita la congettura di Arangio-Ruiz, ma senza commentarla.
517
ASTUTI, Studi, I, cit., 51; ID., Studi, II, cit., 178 ss. La posizione di Astuti è seguita esplicita-
mente da ROUSSIER, Le constitut, cit., 84, il quale sostiene che il frammento giulianeo rappresenti
un’alterazione dell’oggetto dell’azione da costituto, dal momento che, nel diritto processuale clas-
sico, non consta alcuna azione che miri ad ottenere dal debitore di una cosa certa che costui ne

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 119

ritiene (peraltro in modo del tutto convincente) non plausibile la ricostru-


zione dell’Arangio-Ruiz, perché sarebbe inspiegabile che Giuliano avesse
ipotizzato una tale fattispecie, del tutto estranea all’uso comune del nostro
istituto, solo per dichiarare (quasi argomentando per assurdo) che in tale
caso di scuola il costituente non sarebbe tenuto. Astuti concorda, invece,
con Kappeyne nel ribadire l’inammissibilità di un costituto se hominem
daturum, riconoscendo la persuasività della ricostruzione del giurista olan-
dese, ma – a mio parere correttamente – sposta il fuoco dell’attenzione sul
piano sostanziale: in età classica, nel caso di impossibilità definitiva
sopravvenuta di adempiere alla prestazione dovuta ex stipulatu, per peri-
mento dell’oggetto, di cui il promissor risponde cum per eum staret quo minus
traderetur 518, ci si trova nell’ipotesi tipica di perpetuatio obligationis, rimedio poi
in gran parte superato in età giustinianea. L’Astuti sostiene poi che l’unico
spiraglio, attraverso il quale si sarebbero potuti considerare accettabili i
constituta di cui a D.13.5.21 pr. 519 e D. 13.5.23, fosse quello di una valuta-
zione pragmatica ed equitativa della fattispecie concreta da parte del
giudice: nella situazione di specie, infatti, il debitore non avrebbe più
potuto prestare se non l’aestimatio della cosa perita, e sarebbe stato assurdo
e iniquo da parte del giudice non considerare la valutazione e la promessa
del pagamento già intercorsa tra le parti. Tuttavia, pretermesso tale
profilo pratico, Astuti nega che la validità di tale costituto possa essere
stata riconosciuta prima dei compilatori e continua a ritenere interpolato
il frammento giulianeo 520.
Voci 521, in un suo contributo precedente alla monografia dell’Astuti,
con una posizione assai innovativa, non ritiene il testo troppo rimaneg-
giato 522 e lo interpreta dicendo che nella fattispecie le parti avrebbero, con

paghi il prezzo. Roussier ritiene, dunque, di concludere che il testo sia stato rimaneggiato sotto il
regime delle procedure extra ordinem e probabilmente non prima della riforma del 531.
518
L’espressione, che si forma sul conio di quella si per debitorem steterit quo minus res detur,
comprende tanto la casistica della culpa debitoris quanto quella della mora cfr. D. 12.1.5 (Pomp. 22
ad Sab.); D. 12.4.5 pr. (Ulp. 2 disp.); D. 19.2.19.9 (Ulp. 32 ad ed.); D. 23.3.56 pr. (Paul. 6 ad Plaut.);
D. 44.7.45 (Paul. 5 ad Plaut.); D. 45.1.23 (Pomp. 9 ad Sab.); D. 45.1.91.1 (Paul. 17 ad Plaut.). Cfr.
F. M. DE ROBERTIS, La responsabilità contrattuale nel sistema della grande compilazione, II, Bari 1982,
1021-1022 e nt. 10; CANNATA, Per lo studio della responsabilità per colpa, cit., 91; ID., Perpetuatio obliga-
tionis, in Sem. Complut. de der. Rom. 4 (1992), 52-53; ID., Responsabilità contrattuale nel diritto romano
medievale e moderno, in Dig. Civ. 17 (1998), 69; ID., Quod veteres constituerunt. Sul significato originario della
Perpetuatio obligationis, in Iurisprudentia universalis. Festschrift fur T. Mayer-Maly zum 70. Geburstag, Köln
– Weimar – Wien 2002, 89.
519
Per il testo v. infra.
520
ASTUTI, Studi, II, cit., 184.
521
P. VOCI, Risarcimento del danno e processo formulare nel diritto romano, Milano 1938, 33.
522
Propone solo la sostituzione di traderetur con mancipio daretur che sarebbe stato soppresso
dai giustinianei in seguito all’abolizione della distinzione tra res mancipi e res nec mancipi
(CI. 7.31.1.5, a. 531): proposta considerata non da escludere da parte di VARVARO, Sulla storia del-
l’editto, cit., 348 nt. 57 (= Studi Martini, III, cit., 850 nt. 57). Da parte nostra si aggiunge soltanto
che potrebbe anche essersi detto più semplicemente manciparetur.

.
120 Paolo Costa

constitutum, stabilito di garantire una precedente obbligazione sorta da


stipulatio, e l’oggetto della stipulatio sarebbe perito durante la mora del
debitore: benché si riconosca che in età classica oggetto del constitutum
debbano essere cose fungibili, tuttavia qui la garanzia varrà per ciò che il
debitore ancora deve. Secondo Voci sarebbe stato «farisaico» negare la
validità del patto in omaggio alla finzione della perpetuatio, né si può desu-
mere dal testo che le parti avessero fissato al momento della convenzione
la misura del pretium, bensì ci sarebbe solo il rinvio al pretium dello schiavo.
Assai utile è citare l’altro frammento del nostro titolo in cui si presenta
il problema della perpetuatio obligationis e in cui Paolo probabilmente segue
l’insegnamento di Giuliano 523 :
D. 13.5.21 pr. (Paul. 29 ad ed.): Promissor Stichi post moram ab eo factam 524 mortuo
Sticho si constituerit se pretium eius soluturum, tenetur.

Frezza colloca l’analisi dei due frammenti 525 all’interno del problema
del constituere aliud pro alio e, per quanto riguarda il fr. 21 pr., sostiene che la
morte post moram dello schiavo dovuto produca la trasformazione del-
l’oggetto dell’obbligazione da quella di Stichum dare in quella di aestima-
tionem Stichi dare, cioè una somma liberamente convenuta fra le parti,
cosicché la prestazione da infungibile diviene pecuniaria, capace di essere
oggetto di un constitutum 526. Nella sua spiegazione del fr. 23, Frezza
richiama utilmente un fondamentale frammento pauliano sulla perpetuatio
obligationis – D. 45.1.91.6 (Paul. 17 ad Plautium) 527 – collocando il problema
in seno a quello più ampio della novazione e sottolineando come Paolo
citi espressamente l’opinione concorde di Giuliano sulla novabilità di
un’obbligazione perpetuata. Frezza esclude che il fr. 23 debba conside-
rarsi interpolato e ritiene, senza una spiegazione approfondita, che il
constitutum avente per oggetto hominem daturum, che sarebbe stato impossi-
bile, diventi possibile dopo il perimento dello schiavo, con l’aestimatio (o
pretium) Stichi come oggetto 528.
Rilevanti, anche se ancora imprecise, sono le considerazioni di Ricco-

523
Così P. FREZZA, Animus novandi, in Studi in onore di B. Biondi I, Milano 1965, 255 (= ID.,
Scritti, II, cit., 497).
524
Sul fatto che la mora del debitore integri un suo comportamento colpevole idoneo a
perpetuare l’obbligazione cfr. D. 46.1.58.1 (Paul. 22 quaest.).
525
Unitamente a quella di D. 13.5.1.5 (Ulp. 27 ad ed.).
526
FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni, I, cit., 258 ss., ove porta a suffragio il noto testo
gaiano sulla datio in solutum (Gai. 3.168).
527
Per il testo del frammento v. infra.
528
FREZZA, Animus novandi, cit. 255 (= ID., Scritti, II, cit., 497), su quest’ultimo punto consi-
dera due ipotesi alternative: che le parti fossero già d’accordo sul valore dello schiavo al
momento del costituto e con ciò sarebbe stato investito della valutazione della responsabilità il
giudice dell’actio ex stipulatu, o che le parti non avessero concordato il valore di Stico e quindi
sarebbe stato investito il giudice dell’actio de pecunia constituta. Ritiene poi, in modo opinabile, che il
costituto fosse stato fatto post mortem hominis.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 121

bono jr. 529 per il quale l’idea dell’alterazione di D. 13.5.23, che sembra,
prima facie, ammissibile, sbiadisce a fronte di un’analisi più precisa della
fattispecie. Lo schiavo, oggetto della prestazione dedotta in obligatione è già
morto e solo per la finzione della perpetuatio si considera come se fosse
ancora in vita ai fini dell’esperibilità dell’azione ed in applicazione del
principio: effectus huius constitutionis ille est, ut adhuc homo peti possit
(D. 45.1.91.6). Con ciò l’oggetto del constitutum, secondo il Riccobono,
sarebbe rappresentato solo formalmente dallo schiavo, mentre sostanzial-
mente si risolverebbe nel suo valore economico (l’aestimatio rei o pretium). La
debolezza dell’argomento di Riccobono consiste nel non spiegare come si
passi dal piano formale a quello sostanziale. È interessante (e questa è la
prospettiva da noi condivisa e integrata) che al termine dell’esegesi di
questo frammento Riccobono concluda dicendo che dal testo si può rica-
vare un principio generale, forse risalente proprio a Giuliano, in base al
quale è possibile garantire mediante constitutum debiti l’obbligazione perpe-
tuata a causa della mora debendi 530. In ultimo, Varvaro 531, ritornando sul
frammento e seguendo esplicitamente alcuni spunti di Voci, Riccobono e
Frezza, ne propone un’esegesi conservativa 532, suggerendo che nella fatti-
specie il giurista, consapevole dell’impossibilità di effettuare un constitutum
di un bene infungibile, abbia ritenuto che esso potesse ritenersi comunque

529
RICCOBONO JR., Profilo storico della dottrina della mora, cit., 318. DE ROBERTIS, La responsabi-
lità contrattuale nel sistema della grande compilazione, cit., 1021-1022, ritiene che D. 13.5.23 possa essere
stato mutuato da un contesto concernente originariamente la stipulatio e che rappresenti un
evidente equivoco riferire la frase cum per eum staret quo minus traderetur alla mora, in quanto si riferi-
rebbe a qualsiasi forma di inadempimento imputabile (e ciò è condivisibile).
530
Nella dottrina ex professo dedicata alla perpetuatio obligationis, C. ARNÒ, Perpetuatio obligationis,
in AG. 100 (1928), 143 ss. (= estr., Modena 1928, 1 ss.), si limita ad osservare che fosse tenuto con
l’actio ex pecunia constituta chi – dopo aver promesso uno schiavo, venuto in seguito a morire, cum
per eum staret quo minus traderetur – avesse costituito hominem se daturum (p. 154; = estr., 14) e che
Paolo ripeterebbe la posizione di Giuliano sul perpetuarsi della possibilità di constituere pecuniam
(p. 162; = estr., 22). Più di recente M. BIANCHI FOSSATI VANZETTI, Perpetuatio obligationis,
Padova 1979, 54 nt. 105, ritiene i due passi segno del contrasto tra la finzione creata dalla perpe-
tuatio e la realtà sottostante che si riflette sulle difficoltà presentatesi ai giuristi classici sulla possibi-
lità di constituere il debito perpetuato. I testi, secondo l’Autrice, sarebbero da considerare
abbreviati e con ogni probabilità rimaneggiati perché nel frammento ulpianeo si ammetterebbe
formalmente la possibilità di constituere una cosa fungibile e in quello pauliano si supererebbe
l’aspetto fittizio della perpetuatio obligationis. In ogni caso, apparirebbe chiaro che i giuristi classici si
siano chiesti se e come fosse possibile constituere l’obbligazione perpetuata di dare certam rem: ciò
può significare che non ignorassero né la situazione fittizia che ostacolava il constitutum, né la
situazione reale che rendeva necessario l’adempimento in forma pecuniaria.
531
VARVARO, Sulla storia dell’editto, cit., 349 (= Studi Martini, III, cit., 851-852).
532
L’esegesi conservativa di tale frammento, già proposta da Voci, è ripresa, con argomenta-
zione parzialmente diversa, da P. KOSCHAKER, Rec. a ASTUTI, Studi, I. II, cit., in ZSS. 63 (1943),
474 nt. 7, – seguito da MAYER-MALY, Rec. a ROUSSIER, Le constitut, cit., 619 – il quale sostiene, in
modo poco persuasivo, la possibilità di ogni oggetto del constitutum, in quanto istituto senza forma,
subordinato alla libera volontà delle parti.

.
122 Paolo Costa

valido per l’equivalente pecuniario calcolato in base al valore dello


schiavo, così come in caso di stipulazione di hominem dari, se lo schiavo
fosse perito per colpa del debitore costituito in mora, lo stipulante avrebbe
potuto agire ex stipulatu per l’aestimatio dello schiavo, in forza della perpe-
tuatio obligationis; l’Autore sottolinea poi che la stessa costituzione del 531
(CI. 4.18.2.1), nel giustificare l’estensione della latitudine applicativa del
constitutum, richiami anche la possibilità di convertire in denaro qualunque
bene, anche infungibile.
La tesi di Varvaro, così come presentata, si pone in continuità con la
dottrina precedente, ma non pare supportata da un’argomentazione
davvero stringente. Il fatto che, in tale fattispecie concreta, l’oggetto del
constitutum sia l’equivalente pecuniario dello schiavo non si deduce dall’e-
spressione che è oggetto logico del predicato constituere, cioè hominem daturum,
bensì, in via indiretta, dalla proposizione conclusiva ut pretium eius solvat: qui
si trova il pronome personale eius che consente di ricondurre il valore del-
l’oggetto del constitutum a quello dello schiavo. La lettera del frammento,
conformemente all’esegesi conservativa di Varvaro, sembrerebbe imporre
di ritenere che oggetto del constitutum sia non il pretium, ma una prestazione:
hominem dari, e quindi l’unico modo per dare plausibilità alla sua tesi
sarebbe riammettere una manipolazione secondo lo schema suggerito già
dal Kappeyne. Ma la posizione di Varvaro fa riemergere un problema non
di natura analitico-testuale, ma sostanziale: nel caso di perimento del-
l’oggetto della prestazione imputabile al promissor, quest’ultimo, pur avendo
precedentemente rafforzato l’obbligazione ponendo ad oggetto di un
negozio di garanzia la medesima prestazione, sarebbe stato tenuto ex stipu-
latu a versare una somma pecuniaria corrispondente all’aestimatio del bene
perito, secondo la dinamica e il risultato della perpetuatio obligationis.
Si può concedere che le parti avessero riconosciuto una funzionalità
pratica a rafforzare l’obbligazione con una garanzia fisionomicamente
assimilabile ad un constitutum: tra i vantaggi, ad esempio, quanto all’aesti-
matio, il constitutum avrebbe permesso di fissare consensualmente il valore
della cosa poi perita, derogando al principio in base al quale il momento
di normale quantificazione del valore è quello della litis contestatio 533. Ma
ciò che emerge chiaramente è che non si può slegare l’analisi della fatti-
specie dal rilievo dell’operare della perpetuatio obligationis.

7.2. – Il dogma della perpetuatio obligationis ed il constitutum


Secondo i convincenti studi più recenti di Cannata 534, che muovono
da una nuova esegesi di D. 45.1.91 (Paul. 17 ad Plautium), la perpetuatio obli-

533
Cfr. F. PASTORI, Concetto e struttura dell’obbligazione nel diritto romano, Milano 1982, 219.
534
CANNATA, Perpetuatio obligationis, cit., 49 ss.; ID., Le disavventure del capitano J. P. Vos (Rec. a

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 123

gationis rappresenterebbe non già una finzione 535, né una regola (id est una
disciplina precettiva dettata da un giurista): bensì un dogma, cioè una
spiegazione razionale del motivo giuridico di un fatto giuridico – anzitutto
appartenente alla prassi –, e non già la sovrapposizione di una disciplina
ad una fattispecie. La costruzione dogmatica spiega come nel caso tipico
della stipulatio di dare lo schiavo Stico, in caso di impossibilità di adempiere
alla prestazione per morte dello schiavo imputabile al debitore, se venga
esperita la condictio per l’inadempimento, il giudice non possa mandare
assolto il debitore convenuto, ma debba condannarlo al pagamento del
valore dello schiavo. I giuristi romani non potevano ovviamente sostenere
che l’effetto dell’impossibilità della prestazione fosse che essa era ancora
dovuta: la realtà giuridica di una situazione di fatto non può consistere
nella realtà della situazione di fatto opposta 536. Al perimento del bene
oggetto della prestazione, cagionato dal fatto del debitore, la prestazione è
divenuta impossibile ed è un principio di diritto che l’impossibilità soprav-
venuta della prestazione liberi il debitore; dalla fattispecie in questione,
tuttavia, non può farsi conseguire l’estinzione dell’obbligazione, perché si
violerebbe un altro principio di diritto e cioè quello per cui il debitore non
può liberarsi dall’obbligazione con un fatto proprio diverso dall’adempi-
mento: dalla valutazione e combinazione dei due principi deriva il mecca-
nismo della perpetuatio obligationis.
Il debitore ha reso impossibile la prestazione, ma con ciò non ha
estinto l’obbligazione, anzi l’ha resa inestinguibile (da parte sua 537), cioè ha
perpetuato la propria obbligazione ad eseguirla. Il debitore inadempiente
non è tuttavia obbligato a realizzare la prestazione originaria, avendone
reso impossibile l’adempimento: l’obbligazione di cui è gravato è l’obbli-

I. REICHARD, Die Frage des Drittschadensersatzes im klassischen Römischen Recht, Köln-Weimar-Wien


1993), in Labeo 41 (1995), 410 ss.; ID., Sul problema della responsabilità nel diritto privato romano. Materiali
per un corso di diritto romano, Catania 1996, 90 ss.; ID., L’inadempimento delle obbligazioni, Padova 2008,
8-9.
535
Che la perpetuatio fosse una finzione è parere comune in dottrina e diffusissimo anche nella
manualistica (per tutti cfr. BIANCHI FOSSATI VANZETTI, Perpetuatio obligationis, cit., 4 e passim;
M. KASER, Perpetuari obligationem, in SDHI. 46 [1980], 87 ss. 128). Il frammento su cui si fonda
l’idea che la perpetuatio rappresentasse una finzione è: D. 45.1.82.1 (Paul. 78 ad ed.): Si post moram
promissoris homo decesserit, tenetur nihilo minus, proinde ac si homo viveret. CANNATA, Perpetuatio obligationis,
cit., 54-55, ritiene, in modo persuasivo, che tale testo si debba ai tardi giuristi classici e sia desti-
nato specificamente ai pratici, e soprattutto ai giudici, al solo fine di tradurre pragmaticamente
l’astrazione dogmatica, altrimenti di difficile intelligibilità. È utile ricordare che lo stesso
Cannata, che poi ha rivisto in modo convincente e innovativo la propria posizione, nei suoi primi
studi sul tema la riteneva una regola e non una costruzione dogmatica: CANNATA, Appunti sulla
impossibilità sopravvenuta, cit., 88 ss.; ID., Per lo studio della responsabilità per colpa nel diritto romano clas-
sico, cit., 91 ss. (in particolare 97-98). Nella sua voce per l’ED. (sv. Mora [storia] cit., 928), lo stesso
Cannata parla di finzione interpretativa.
536
CANNATA, Quod veteres constituerunt, cit., 95.
537
Il creditore, infatti, potrà estinguerla con l’esperimento dell’azione o la remissione del
debito.

.
124 Paolo Costa

gazione originaria perpetuata, che ancora perdura, non essendo stata


estinta, ma con un nuovo oggetto, che è pecuniario e che incorpora anche
la prestazione suppletiva al risarcimento del danno 538 : un nuovo rapporto
che è sostanzialmente un rapporto di responsabilità per inadempimento
dell’obbligazione originaria. L’obbligazione perpetuata, cioè il rapporto
obbligatorio di responsabilità, pertanto, non può essere estinta con
l’adempimento, ma rimane a fondare la fruttuosa esperibilità dell’azione
che il creditore ha per far valere l’inadempimento della prestazione origi-
naria: il dovere di pagare il risarcimento sorgerà dalla sentenza, dopo
l’estinzione dell’obbligazione per effetto della litis contestatio 539. La sentenza
della condictio azionata dal creditore condannerà il debitore a pagare il
valore della cosa perita (ad esempio il valore dello schiavo come se fosse
ancora vivo) senza gli aggravi particolari (maggior valore dello schiavo
nell’ultimo anno, litiscrescenza in caso di contestazione ingiustificata)
previsti dalla legge Aquilia nel caso di damnum iniuria datum 540. Neppure
l’oggetto di tale sentenza rappresenta, tuttavia, una finzione, bensì l’appli-
cazione della regola per la quantificazione della condanna.
L’obbligazione perpetuata, dunque, rappresenta la prosecuzione con
mutamento di oggetto della precedente obbligazione di cui è divenuto
impossibile l’adempimento: nel nostro caso può ipotizzarsi che al
momento della stipulatio o successivamente – ma prima della mora – il
debitore abbia rafforzato la stipulatio di dare lo schiavo con una promessa
di adempimento, che vale sostanzialmente un riconoscimento stragiudi-
ziale del debito e che non rappresenta un valido costituto. Alla morte del-
lo schiavo l’oggetto dell’obbligazione perpetuata diventa pecuniario e la
precedente promessa, che non avrebbe senso lasciare priva di effetti, viene
‘convertita’ in un constitutum ai fini dell’esperibilità dell’actio de pecunia consti-
tuta 541.

538
Con ciò si prova che era nota ai giuristi romani la distinzione tra Primärleistungspflicht e
Sekundärleistungspflicht, cioè tra l’originario obbligo di eseguire la prestazione dovuta in base alla
obbligazione principale e l’obbligo secondario, in quanto sopravvenuto, di risarcire il danno da
inadempimento, che rappresenta in sostanza la soggezione ineludibile del debitore all’azione del
creditore e, quindi, un rapporto di responsabilità; cfr. CANNATA, Sul problema della responsabilità,
cit., 119, che richiama I. REICHARD, Die Frage des Drittschadensersatzes im klassischen Römischen Recht,
Köln – Weimar – Wien 1993, 13, 111, 175 ss., 206.
539
CANNATA, Quod veteres constituerunt, cit., 96.
540
Fattispecie assimilabile sul piano naturalistico e che rappresenta, assai probabilmente, il
punto di partenza giuridico dal quale l’interpretazione casistica si è mossa per elaborare la disci-
plina della perpetuatio obligationis. Il debitore si trova, infatti, in una situazione di fatto simile a
quella in cui si troverebbe se lo schiavo fosse stato altrui e fosse perito per causa a lui imputabile:
sarebbe esposto all’azione aquiliana, senza possibilità di evitarla con una prestazione spontanea
(cfr. CANNATA, sv. Responsabilità contrattuale nel diritto romano medievale e moderno, cit., 68-69; ID., Sul
problema della responsabilità, cit., 120).
541
Per un altro caso di dichiarazione stragiudiziale di riconoscimento di debito convertita in
constitutum ai fini dell’esperibilità dell’actio de pecunia constituta, cfr. ad es. D. 13.5.26 (Scaev. 1 resp.);

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 125

Molto utile per i nostri problemi sulla pecunia constituta sono gli spunti
che derivano dal seguente, pluricitato, frammento:
D. 45.1.91.6 (Paul. 17 ad Plautium): Effectus huius constitutionis ille est, ut adhuc homo
peti possit: sed et acceptum ei posse ferri creditur et fideiussorem accipi eius obligationis nomine.
Novari autem an possit haec obligatio, dubitationis est, quia neque hominem qui non est neque pecu-
niam quae non debetur stipulari possumus. Ego puto novationem fieri posse, [si hoc actum inter
partes sit] 542, quod et Iuliano placet.

Da tale testo si desume che i giuristi classici, almeno dal II secolo


d. C., ammettessero l’acceptilatio dell’obbligazione perpetuata, e che essa
potesse essere garantita con un fideiussor; per quanto riguarda la novazione
Paolo l’ammette, seguendo l’opinione di Giuliano, ma precisando l’incer-
tezza di tale soluzione (quia neque hominem qui non est neque pecuniam quae non
debetur stipulari possumus). Il problema è qui quello dell’interesse pubblico
alla possibilità di intervenire sull’obbligazione perpetuata, che deve poter
subire transazioni, essere oggetto di remissione, potersi garantire e novare.
Tralasciando i problemi che investono la novazione e i rapporti con la
stipulatio aquiliana 543, ineriscono direttamente al nostro tema i profili della
garanzia dell’obbligazione perpetuata: nell’ultimo frammento citato Paolo
dice che per l’obbligazione perpetuata possa assumersi un garante e parla
di un fideiussor; nell’esegesi del testo, Cannata esclude un’interpolazione e
sostiene che la garanzia di un’obbligazione perpetuata non sia pensabile
che mediante fideiussione, essendo la sola stipulazione di garanzia idonea
a rafforzare una situazione di responsabilità 544, ma l’analisi dei frammenti
succitati nel titolo de pecunia constituta credo che possa condurre a conclu-
sioni meno ristrette quanto a possibili interventi sull’obbligazione perpe-

v. su questo tema e per altri esempi le utilissime pagine, dedicate alla confessione stragiudiziale
anche nei suoi rapporti col costituto, di N. SCAPINI, La confessione nel diritto romano, I, Diritto classico,
Torino 1973, 190 ss. 257 ss. Si noti che già ARANGIO-RUIZ, Le genti e la città, cit., 55, 58 (= ID.,
Scritti, I, cit., 571, 574), sostiene che il constitutum debiti proprii sia stato nella sua funzione originaria
una confessione stragiudiziale, configurato come obligatio in forza di un’estensione della termino-
logia designante il rapporto fondamentale per l’evidente connessione dogmatica e processuale tra
la sors ed il constitutum. Ora la tesi dell’insigne romanista sulle origini dell’istituto è congetturale e
soffre di una carenza di argomentazione, ma ciò che mi pare rilevabile è che effettivamente fin
dall’inizio inerisca alla struttura ontologica del costituto il momento confirmatorio o ricognitivo
di un’obbligazione preesistente (cfr. C. FURNO, Promessa di pagamento e ricognizione di debito [a propo-
sito dell’art. 1988 c. c.], in Riv. trim. di dir. e proc. civ. 4 [1950], 101 nt. 27), che caratterizzerebbe
anche una confessione stragiudiziale che avesse per oggetto il medesimo rapporto, considerando
che tale riconoscimento di debito potrebbe avere natura non solo dichiarativo-assertiva, ma
anche volitiva e quindi negoziale; cfr. G. PUGLIESE, Intorno al riconoscimento di debito, in Giurispru-
denza italiana 1948, I.1, 22.
542
Interpolato secondo LENEL, Palingenesia iuris civilis, I, cit., 1177 nt. 2.
543
Su cui cfr. CANNATA, Quod veteres constituerunt, cit., 98-99.
544
CANNATA, Quod veteres constituerunt, cit., 99, che cita a suffragio: D. 46.1.4 pr. (Ulp. 45 ad
Sab.); D. 46.1.8.5 (Ulp. 47 ad Sab.); D. 46.1.56.3 (Paul. 15 quaest.); D. 46.1.70.5 (Gai. 1 de verb.
obl.).

.
126 Paolo Costa

tuata e cioè che si possa sostenere che essa potesse essere rafforzata con
un constitutum debiti.
Per quanto riguarda D. 13.5.21 pr. non è comprensibile l’ipotesi di un
rimaneggiamento 545 né si può sostenere che per la validità di un simile
constitutum occorra presupporre un accertamento consensuale (e quindi
convenzionale) della cosa perita 546, né che tale validità potesse essere rico-
nosciuta solo dai compilatori 547. Su questo ultimo profilo l’Astuti motiva
dicendo che il riconoscimento della possibilità di considerare dovuto il
pretium della cosa perita avrebbe fatto concludere che l’oggetto dell’obbli-
gazione era ormai mutato risolvendosi nell’interesse patrimoniale della
mancata prestazione e cioè nell’obbligo al risarcimento del danno:
conclusione che l’Astuti considera contrastante con il principio della perpe-
tuatio. È invece precisamente nella censura di questo profilo che deve
appuntarsi il nostro ragionamento, che consente di considerare piena-
mente valido e classico il constitutum in questione: le ricerche di Cannata
da noi accolte dimostrano che l’obbligazione perpetuata vede proprio
mutare il proprio oggetto: la prestazione secondaria è pecuniaria e quindi
l’obbligazione che la prevede è suscettibile di essere dedotta in constitutum:
proprio questa situazione mi pare quella da ravvisarsi nel frammento in
questione. Al momento del perimento del servus già si è visto come si possa
considerare mutato l’oggetto dell’obbligazione, in quanto esso si risolve
nel valore dello schiavo (pretium) e proprio tale valore rappresenta la
pecunia che viene constituta, a garanzia dell’obbligazione perpetuata. Quello
che era un riconoscimento di debito diviene così un valido ed efficace
constitutum, secondo una dinamica che è simile ad una sorta di conversione
del negozio giuridico per fatti sopravvenuti.
Conclusivamente, può scorgersi un’evoluzione, lungo l’età classica,
delle dinamiche operative del constitutum debiti, a partire dalla prima
funzione dell’atto, che consisteva nella fissazione di un dies per l’adempi-
mento, perentorio e capace di far derogare alla disciplina di diritto
comune della mora. Lo sviluppo degli usi del costituto non derivò prima-
riamente dalla speculazione scolastica quanto dal ricorso che ad esso si
faceva negli scambi commerciali; in alcune situazioni particolari 548 proba-
bilmente si ponevano al giurista questioni circa l’esperibilità, nei casi di
specie – evidenzianti caratteristiche più o meno collidenti con la fisiologia
del negozio –, dell’actio de pecunia constituta. Nell’alveo di questa dialettica

Come sostiene BIANCHI FOSSATI VANZETTI, Perpetuatio obligationis, cit., 54 nt. 105.
545

Così KAPPEYNE VAN DE COPPELLO, Über constituta pecunia, cit., 251, già criticato da
546

ASTUTI, Studi, II, cit., 183.


547
Così ASTUTI, Studi, II, cit., 184.
548
Sono i casi studiati negli ultimi tre paragrafi di questo lavoro.

.
Pecunia constituta: ipotesi interpretative 127

tra giurisprudenza e prassi, si è visto come appaiano chiaramente diffe-


renti e più innovative alcune prospettive di Paolo rispetto a quelle degli
altri giuristi, specialmente Ulpiano, sia per l’ipotesi di constitutum sine die
(D. 13.5.21.1), sia per l’attenuazione della rigida responsabilità per
inadempimento al dies constituti (D. 13.5.17), sia per la riflessione sugli
elementi accidentali (D. 13.5.19 pr.-1) e sulla perpetuatio obligationis
(D. 13.5.21 pr.). Tale confronto fa sorgere costruzioni o casi – che talora
sembrano soltanto di scuola –, ma soprattutto contribuisce ad approfon-
dire e poi a lentamente mutare i tratti identificativi dell’istituto, tanto da
preparare il terreno su cui si sarebbe innestata la grande riforma giusti-
nianea del 531.

.
INDICE DELLE FONTI

Aristoteles 3.23.8: 1459


7.64.1: 1459
Ethica Nicomachea
7.83.5: 1255
8.13.5-7 (ed. Bekker 1162b): 38

Cicero
Basilica
Ad Atticum
26.7.1: 116506
1.7: 17
26.7.2: 75
1.8: 1771
26.7.16.3: 57
6.1.16: 1357
26.7.17: 60
12.1: 1880
26.7.19: 93
12.2.2: 1357
12.40.5: 1253
Basilicorum Scholia 12.52.1: 1670
14.16.4: 1670
Sch. ad B. 22.5.34: 943
16.15.5: 17, 37
Sch. ad B. 23.1.4: 66
Sch. 3 ad B. 26.7.1: 74-75 Ad familiares
Sch. 4 (8) ad B. 26.7.1: 116506 2.8.3: 1253
Sch. 5 (9) ad B. 26.7.1: 116506 2.11.2: 1357
Sch. 1 ad B. 26.7.2: 76, 79 6.7.5: 1253
Sch. ad B. 26.7.17: 60 7.4.1: 1357
7.24.2: 1357
Bürgerliches Gesetzbuch 16.24.1: 1670
(BGB – 1900)
De officiis
§ 364: 112, 112489 1.23: 39167
§ 780: 112490 1.37: 1461
§ 781: 112490
De oratore
1.62: 1357
Caesar
In Catilinam
De bello civili 1 (9).24: 1357
2.44.3: 1254
3.19: 1459 In Verrem
3.33.1: 1459 2.2.27: 1357
2.138: 1252
De bello gallico 3.171: 1252
1.4.2: 1459 5.62: 1252
1.8.3: 1459
1.30.5: 1459 Partitiones oratoriae
1.47.1: 1459 78: 39

.
130 Indice delle fonti

Pro Caecina 2.14.7.5: 27113


3.7: 36 2.14.40.1: 41179
7.18: 1357 3.5.15: 68292
9.32: 1357 4.4.1 pr.: 36152
12: 1880 4.7.4.3: 47198
4.8.15: 47198
Pro Caelio 4.8.16 pr.: 47198
25.61: 1357 4.8.23: 49207
Pro Quinctio 4.8.23 pr.: 48203, 61
4.14-17: 1774 4.8.23.1: 47 , 53, 56-57-58
198

5.18: 17, 1875, 2391 4.8.23.2: 53, 56-57


5.20: 1876 4.8.40: 52, 56
4.8.42: 41179
Pro Sulla 4.8.50: 15
22.63: 1252 4.9.3.5: 62270
5.1.57: 68292
Codex Iustinianus 5.3.14: 68292
9.4.11: 62270
2.55.1: 54237 10.1.12: 1460
4.18: 1 12.1.1 pr.: 40
4.18.1: 1668, 32132 12.1.1.1: 65282
4.18.2: 84362, 91 12.1.2.1: 28120, 116504
4.18.2.1: 85, 89, 122 12.1.5: 119518
4.18.2.2: 735 12.1.7: 27117
4.44.9: 116504 12.1.1 pr.: 40
7.31.1.5: 119522 12.1.1.1: 40
8.13.1: 114496 12.1.9: 65282
8.42.16: 116504 12.1.9 pr.: 65, 67
12.1.9.1: 65
Codice di Commercio italiano 12.1.9.2: 65
(1882) 12.1.9.3: 65
art. 36: 34141 12.1.11.1: 27117
12.1.12: 42180
12.1.22: 22, 27, 27117, 28, 42181
Codice Civile italiano (1942) 12.1.36: 96, 96416
art. 1333: 34143 12.1.40: 41179, 42180
art. 1988: 125541 12.2.14: 943
12.2.34.4: 943
Digesta Iustiniani 12.2.34.7: 1043
12.4.5 pr.: 119518
2.11.2.3: 1461, 47198 12.6.10: 86370
2.11.8: 60, 61268 12.6.16 pr.: 92399
2.13.6.3: 1668 12.6.60.1: 96
2.14.1 pr.: 36152 13.3.4: 22, 27117, 28119, 41176
2.14.1.3: 69293 13.4: 6
2.14.7.4: 25100 13.4.8: 41177

.
Indice delle fonti 131

13.5: 1, 528, 19-20, 36, 58, 75, 13.5.18: 49207


79, 100 13.5.18 pr.: 43, 45-46, 48-49, 49207,
13.5.1: 70, 75316 50214, 51-52, 54, 56-57,
13.5.1 pr.: 22, 26, 33, 36, 36152, 63272, 274
13.5.1.1: 6, 632, 1668 13.5.18.1: 632, 15-1668, 32132, 91392
13.5.1.5: 632, 1668, 99-100, 102, 13.5.18.2: 45191
106463, 108469, 114-115- 13.5.18.3: 45 , 60 , 95 , 102445
191 259 415

116-117, 120525 13.5.19 pr.: 1568, 85, 87, 127


13.5.1.6: 632, 1668, 64, 66-67, 68292 13.5.19.1: 85, 88, 95, 97, 127
13.5.1.7: 632, 64, 70, 72, 78332, 84 13.5.19.2: 1568, 32132
13.5.1.8: 632, 64, 67, 73-74, 76, 13.5.20: 1668
77326, 78332, 79-80, 82, 13.5.21 pr.: 16 , 32 , 99, 119-120,
68 132

82351, 83 126-127
13.5.2: 1568, 32132, 73-74-75, 13.5.21.1: 635, 87, 99, 127
78-79, 81, 83 13.5.21.2: 8, 1668, 32132
13.5.3: 632, 75316, 93406 13.5.23: 1668, 32132, 117, 117510,
13.5.3 pr.: 1668, 70 119-120-121, 121529
13.5.3.1: 1668, 93 13.5.24: 34141
13.5.3.2: 1568, 20-21, 32132, 85, 88-89 13.5.25: pr.: 36
13.5.4: 1568, 32132, 85, 87 13.5.26: 735, 34141, 124541
13.5.5: 75316 13.5.28: 1668, 32132, 102445
13.5.5 pr.: 1568, 32132 13.5.29: 64276
13.5.5.1: 1568, 32132 13.5.31: 34141
13.5.5.2: 1668 14.1.1.24: 83357
13.5.5.3: 34 , 75 , 78
141 316
14.4.12: 82354
13.5.5.4: 1568, 32132, 79337 14.5.4.2: 68292
13.5.5.5: 1568, 32132 14.6.18: 83357
13.5.5.6: 15 , 32 , 75316, 78
68 132
15.1.11.5: 82354
13.5.5.9: 1668 15.3.1.2: 82354
13.5.8: 1568, 32132 15.3.15: 102445
13.5.11: 632, 1568 15.4.1.5: 81
13.5.11 pr.: 1668, 32132 16.1.27.2: 39
13.5.11.1: 1668, 72307 17.1.10.4: 41177
13.5.13: 1568, 32132 17.2.63 pr.: 71304
13.5.14 pr.: 1568, 32132 18.1.40 pr.: 30
13.5.14.1: 8 18.4.17: 91397
13.5.14.2: 8 19.2.19.9: 119518
13.5.14.3: 24, 26, 29 19.5.24: 41177
13.5.16.1: 32133 19.5.34: 41177
13.5.16.2: 42-43-44, 56, 63274 22.1.9 pr.: 41179
13.5.16.3: 42-43, 48, 49207, 50214, 22.1.38.7: 41177
51-52, 56-57248, 63274 22.1.41.1: 27117
13.5.16.4: 43-44, 46, 49207, 56, 58, 22.1.41.2: 41177
63274, 87374 22.2.8: 53
13.5.17: 43, 45191, 46, 58, 60, 22.3.19.1: 47198
63272, 274, 99, 127 23.3.25: 100434

.
132 Indice delle fonti

23.3.42: 28120 45.1.137.2: 40170


23.3.46.1: 68 45.1.137.3: 40 , 41173
170

23.3.56 pr.: 119518 45.2.9 pr.: 68292


24.3.18 pr.: 71305 46.1.4 pr.: 125544
26.7.8: 28123 46.1.8.5: 125544
26.8.10: 47198 46.1.12: 83356
30.30 pr.: 28120 46.1.21.2: 83357
30.84.3: 49209 46.1.35: 81346
31.16: 1460 46.1.56.3: 125544
34.3.5.1: 80343 45.1.57: 91395
34.3.5.2: 83357 46.1.58.1: 120524
34.3.5.4: 80 46.1.70.5: 125544
35.2.1.7: 28120 46.2.28: 110481
36.2.19: 55242 46.3 79
36.2.19.3: 91397 46.3.45 pr.: 113-114
38.1.15 pr.: 47198 46.3.46 pr.: 100434, 116504
38.1.23.1: 47198 46.3.59: 1668, 32132, 79
38.1.39 pr.: 47198 46.3.70: 86
39.5.33: 1668 46.3.72 pr.: 49207
42.1.20: 71306 46.3.84: 81346
42.1.53.2: 47198 46.3.103: 41172
42.4.3 pr.: 68292 46.4.18 pr.: 66, 66284, 287, 67
43.32.1 pr.: 46194 47.2.68.1: 41179
44.7.1 pr.: 70 50.8.5.1: 1668
44.7.1.2: 28120 50.16.10: 68 , 94412
292

44.7.5.1: 69 50.16.12: 68292


44.7.23: 47 , 48 , 53-54-55
198 203
50.16.12.1: 41
44.7.45: 119518 50.16.19: 35, 35145
45.1.8: 41180, 54-55 50.16.54: 92399
45.1.14: 40170, 41172 50.16.55: 94
45.1.18: 110481 50.16.213: 40171
45.1.23: 119518 50.17.19 pr.: 68292
45.1.41.1: 40 , 86
170
50.17.73.4: 30, 30127
45.1.57: 91395
45.1.60: 40170 Festus
45.1.72.1: 40170
De verborum significatione (Lindsay)
45.1.82.1: 123535
sv. condictum (39 L.): 1565
45.1.84: 41173
sv. condicere (56 L.): 1565
45.1.90: 42180
sv. condictio (58 L.): 1565
45.1.91: 122
sv. <sonticum morbum> (372 L.): 1461
45.1.91.1: 119518
sv. status dies <cum hoste>
45.1.91.6: 120-121, 125
(414-416 L.): 1461, 15
45.1.93: 59254
45.1.113 pr.: 48203
Fragmenta Vaticana
45.1.114: 41178
45.1.115.2: 53, 54-55 55: 90, 90389

.
Indice delle fonti 133

Institutiones Iustiniani Naevius


3.14 pr.: 28120 Bellum Punicum
3.15.2: 86 7 30
3.15.4: 90
4.6: 32132 Novellae Iustiniani
4.6.9: 1668
122: 61264
Gaius App. 5: 61

Institutiones Pauli Sententiae


2.250: 88379
3.90: 28 2.2.1.9: 32132
3.95a: 68 2.14.1: 25100
3.96: 68
3.119a: 80, 84361 Petronius
3.124: 86368
3.142: 1460 Satyricon
3.168: 100433, 116, 120526 15.5: 1880
3.177: 91396 57.5: 18, 2391
4.53a: 40
4.53b: 40 Plautus
4.92: 44184
4.126: 86 Amphitruo
4.171: 632 1051-1052: 1148
4.182: 68 , 69
292
Asinaria
734: 29125
Gellius
Aulularia
Noctes Atticae 200: 29125
16.4.3-4: 14 64
254: 29125
20.1.41: 39163
20.1.48: 39163 Bacchides
865-871: 29125
Lex Duodecim Tabularum 879-883: 29125

Tab. 2.2: 14 Curculio


1.1.4-6: 1461
Livius Miles gloriosus
808: 1148
Ab urbe condita
917: 1148
8.28.8: 39163
33.12.1: 1255 Poenulus
1155-1157: 29125
Martialis
Pseudolus
Epigrammata 225: 29125
3.10: 12 549: 1148

.
134 Indice delle fonti

Trinummus Terentius
580-581: 1148

Sallustius Andria
950-951: 35149
Bellum Iugurthinum
13.9: 1358
66.2: 1358 Eunuchus
70.3: 1358 205: 1148
93.8: 1358 540-541: 1148
De coniuratione Catilinae
24.2: 1670 Heautontimorumenos
36.2: 1358 726: 1148

Seneca
Hecyra
De beneficiis 195: 1148
3.15.3: 36 438: 1148
Medea
444: 1254 Phormio
Phaedra 676: 1148
266: 1254

Tacitus
Annales Theophilus
14.3.1: 12 54

Germania Paraphrasis
11: 12 55
4.6.8: 21

.
INDICE DEGLI AUTORI

ALBANESE, B.: 413, 26, 26107, 27112, BENVENISTE, É.: 76324.


73310, 77327. BERTOTTI, T.: 76324.
ALBERTARIO, E.: 25104, 62269, 66285, BESELER, G.: 2, 25, 842, 36153, 50,
69, 69294-295, 72308. 50217, 101438.
A LLARA , M. : 105 459 , 106 462 , 108, BETTI, E.: 78332, 96415, 109474.
108471. BIANCA, C. M.: 2393.
ALTMEPPEN, H.: 48201. BIANCHI FOSSATI VANZETTI, M.:
AMARELLI, F.: 416, 2390. 121530, 123535, 126545.
AMIRANTE, L.: 943, 33138. BIANCHINI, M.: 37154, 61264.
ANKUM, H.: 4, 419, 630, 45191, 79338. BILOTTI, E.: 106461-462-463, 108472.
APATHY, P.: 52, 52226. BIONDI, B.: 32133, 41175, 64275.
ARANGIO-RUIZ, V.: 2, 26, 8, 837, 842, BISCOTTI, B.: 2394, 29, 29125, 30,
1773, 2498, 78332, 85366, 118, 118516, 30127-128-129-130-131, 31.
119, 124541. BODIN, E.: 24, 2497.
ARCHI, G. G.: 4, 417, 25102, 85, 85364, BONIFACIO, F.: 39, 106465, 114497.
89381, 91, 91393, 95413. BOYCE, B.: 1981.
ARNÒ, C.: 121530. BRANCA, G.: 106462, 111483, 114497.
ASTUTI, G.: 3, 38, 413, 632-33-34-35, 8, 839, BRASIELLO, U.: 2495, 27115, 33138.
41-42
, 10, 1046, 11, 1150, 12, 1256, 1567, BRENDEL, G.G.: 11.
1982, 20, 2085, 22, 2287-88-89, 23, 2391, BRETONE, M.: 44187, 51219, 221, 96415.
2496, 28, 28121, 29124, 32, 32133-134, BRUNS, C.G.: 1, 13, 24, 3, 6, 632, 34,
33137, 34144, 36150, 37, 37157, 41175, 735-36, 841, 10, 1044, 11, 1151, 12, 1567,
42182, 43184, 44186, 188, 45191, 47197, 200, 1770, 72, 32, 32134, 37, 37155, 39163,
48202, 206-207, 50, 50217, 52225, 59256, 62, 43184, 45191, 48202, 64277, 86, 86369, 90,
62269, 271, 63272, 64276, 278, 68290, 70, 90387, 95414, 110482.
70299, 72307, 73, 73309-310, 74, 74313, BURDESE, A.: 413, 26, 26109, 33, 33137-138,
75316, 76, 76323, 78335, 85367, 86369, 371, 34144, 81348, 84, 84362, 106461, 113494.
87, 87373, 88377, 89, 89380, 382, 90, BUSTELO, A.: 88, 88378, 89, 89382,
90391, 91, 91392, 92, 92403, 93406, 408, 383-384
, 92, 92404, 93405.
94, 94409, 411, 95414-415, 96, 96416-417, BUTI, I.: 77327, 82352.
97420, 98426, 101437-438, 102, 102439-440, BUZZACCHI, C.: 942, 1043.
442-443-444-445-446
, 103, 103450, 104, 105, CANNATA, C. A.: 2288, 25102, 37154,
106465, 108469, 109, 109477, 118, 118517, 40169, 171, 41172-173-174, 42180-181, 43183,
119, 119520, 121532, 126, 126546-547. 47201, 49207, 209, 50212, 59258, 68292,
69293, 70296, 301, 86370, 90386, 91394,
BABUSIAUX, U.: 36152. 92398, 400-401-402 , 111485 , 119518 , 122,
BECHMANN, A.: 35149, 115, 115500. 122534, 123535, 536, 124538-539-540, 125,
BELLOCCI, N.: 25100. 125543-544, 126.
BENÖHR, H. P.: 25100. CARAVALE, M.: 38.
BENSA, P. E.: 12. CARDILLI, R.: 27113.
BENTEJAC, M.: 2497. CASTAGNA, L.: 1879.

.
136 Indice degli Autori

CERVENCA, G.: 2288. FRANCIOSI, G.: 35 149, 68291.


CHEVREAU, E.: 48203, 59257. FRESE, B.: 94408.
CICU, A.: 112488. F R E Z Z A , P. : 4, 416 , 20 85 , 37156 ,
COLAMONICO, M.: 2287. 43-44184, 47198, 48203, 54235, 84359, 362
CONTAT, L.: 2497. 86, 86372, 94408, 96415, 99428, 101438,
COSTA, E.: 1669, 1770, 72-73, 1877. 102445, 110481, 120, 120523, 526, 528, 121.
CRUZ, S.: 942. FUCHS, V.: 736, 110480.
CUIACIUS, I.: 101435. FURNO, C.: 125541.
CUQ, E.: 24, 34142, 39, 39166.
CZYHLARZ, K.: 35149. GALLO, F.: 25100.
GAROFALO, L.: 37154.
D’ANGELO, A.: 2393, 2496, 85363. GERMINO, E.: 416.
DALLA MASSARA, T.: 35145. GERNHUBER, J.: 112489.
DAUBE, D.: 53234, 97419. GIACHI, C.: 2083-84, 2498.
DE CAQERAY, G. F. M.: 1669. GIARO, T.: 49207, 54236.
DE FRANCISCI, P.: 35149. GIODICE SABBATELLI, V.: 10, 1047,
DE GUIGNE, H.: 2497.
1148-49, 12, 1253, 1358.
DELVINCOURT, C.-E.: 107467. GIOMARO, A. M.: 943.
DEMELIUS, G.: 943. GIRARD, P. F.: 735, 26111, 27118, 37156.
DE ROBERTIS, F. M.: 119518, 121529. GIUFFRÈ, V.: 1464, 39164.
DESMOULIEZ, A.: 1771. GLÜCK, C.F.: 77331, 97, 97424.
DE VILLA, V.: 33137, 70298, 73308, 78332. GORASSINI, A.: 106463.
DE VISSCHER, F.: 67287. GORIA, F.: 75, 75317, 76320.
DILIBERTO, O.: 39164. GOUBET, T.: 2497.
DI MAJO, A.: 106464. GRADENWITZ, O.: 48206, 118515.
DONATUTI, G.: 59256. GROSSI, P.: 2496.
D’ORS, A.: 25, 25105.
GROSSO, G.: 2498, 27, 27112-113, 115, 28,
DUFOUR, A.: 25100. 28119-120, 29124, 68292, 70296-297, 92400,
DUMOULIN, C.: 105459. 105458, 460, 107465, 108473.
EISELE, F.: 94408. GUARINO, A.: 413, 45191, 70301, 71,
ELLWOOD CORBETT, P.: 35149. 71302-303-304, 306, 78332.
EMUNDS, C.: 74, 74314, 77326, 328, 78, GUARNERI CITATI, A.: 2, 26, 735,
78336, 79, 79339, 82, 82353, 83, 83355. 44186, 188, 45193, 47197, 48203, 50, 50216,
ERNOUT, A.: 39166. 51, 51220, 52225, 54235, 57248, 59256, 62,
62269-270-271, 63, 64275, 94408, 118515.
FADDA, C.: 12, 2287. GUILLARD, E.: 2497.
FALCONE, G.: 36152-153, 38160, 39167. GUIZZI, F.: 4, 412, 8, 839.
FASCIONE, L.: 37158.
FEENSTRA, R.: 529. HACKL, K.: 37159, 111484.
FERNÁNDEZ BARREIRO, A.: 1043. HARANGER, F.: 2497.
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A.: 37154. HARKE, J. D.: 524, 43, 43183, 44, 48,
FERRINI, C.: 24, 632, 2186, 25, 25104, 49207, 50214-215, 51, 52, 52226, 53230,
39163, 40, 40168, 90385. 56, 56245, 57, 57246-247-248, 58, 59255,
FIORI, R.: 27113. 61267.
FLOBERT, P.: 30126. HARTKAMP, A. S.: 529.
FLUME, W.: 90386. HEIMBACH, K. W. E.: 74, 75318, 76,
FOURCADE-PRUNET, G.: 2497. 76319-320, 80.

.
Indice degli Autori 137

HOLWERDA, H.: 76. LEPOINTE, G.: 2498.


HONORÉ, T.: 44189, 100432. LEVET, A.: 71303.
HUMBERT, G.: 24. LEVY, E.: 83357, 96415.
HUSCHKE, E.: 24. LÉVY-BRUHL, H.: 2392, 25-26, 26106,
HUVELIN, P.: 37156. 34145.
LO CASCIO, E.: 1879.
LOKIN, J. H. A.: 529, 2186.
INZITARI, B.: 106464. LONGO, S.: 73311, 74312, 80341.
IOANNATOU, M.: 16-1770-71. LOS, A.: 1981.
LUCREZI, F.: 73310.
JACOB, F.: 2497
JOBBÉ-DUVAL, E.: 24.
M A G D E L A I N , A . : 3 , 311 , 10 4 3 ,
JONES, A. H. M.: 61266
2599-100-101-102, 27112, 33, 33138, 43184,
44185, 45190, 46194, 47199, 48202, 49,
KAPPEYNE VAN DE COPPELLO, J.: 24, 49207, 210-211, 50, 50213, 217, 52224-225,
735-36, 841, 25104, 64277, 87, 87375, 90, 59255, 257, 61-62268, 62269.
90387, 95414, 96, 96417, 102, 102440, MAFFI, A.: 38160.
118, 118514, 119, 122, 126546. MANENTI, C.: 25, 25103.
KARADENIZ, Ö.: 3, 310, 1046, 2287, 32, MANFREDINI, A. D.: 74312.
32134, 33137, 34144, 36150, 67289, 73309, MANTOVANI , D.: 840 , 36152 , 45191,
94408. 116502.
KARLOWA, O.: 24, 735-36, 35149, 43184, MARMONIER, H.: 2497
45191, 64277. MARMORALE, E. V.: 1880.
KASER, M.: 4, 412, 842, 28123, 37159, MAROI, F.: 39, 39165.
49207 , 62269 , 66285 , 100433 , 102445 , MARRONE, M.: 413, 2498, 33, 33136,
111484, 123535. 99429.
KLINGENBERG, G.: 735. MARTINI, R.: 38, 38160, 39, 39167, 40.
KNIEP, K. F. F.: 736. MASCHI, C. A.: 49208.
KNÜTEL, R.: 25100, 27114, 41179, 50, M A S I , A . : 8 9 3 81 , 9 0 , 9 0 3 8 8 , 3 9 0 ,
50218, 51222, 52, 52228, 56244, 58252, 91393-394-395, 397, 92400.
59253-254, 60, 60260, 62269, 63, 63273. MASI DORIA, C.: 45191.
KOSCHAKER, P.: 121532. MAYER-MALY, T.: 8, 839, 121532.
KRESS, H.: 109474. MEIJERING, R.: 2186.
MEILLET, A.: 39166.
MELILLO, G.: 413, 2498, 2599-100, 27112,
LAMBRINI, P.: 91396. 101437, 109476.
LAMY, E.: 2497. MENGONI, L.: 112488.
LANATA, G.: 529. MESSINEO, F.: 107468, 112488.
LA PORTA, U.: 112488. MEYER-PRITZL, R.: 25100.
LA ROSA, F.: 4, 420-21, 630, 32, 1668, 34, MICELI , M.: 77325 , 78, 78322-333-334 ,
34140, 35146, 79338. 80342-343, 81344-345, 347-348, 82, 82349, 352,
LEFÈVRE, E.: 1879. 83.
LEONHARD, R.: 24, 35149. MILAZZO, F.: 2599.
LENEL, O.: 24, 6, 631-32, 7, 8, 838, 41, 943, MOMMSEN, T.: 90385.
43-44183-184, 45191, 46194, 62268, 70300, MONIER, R.: 2598.
71302, 116502, 125542. MONTEL, A.: 48205, 49207.

.
138 Indice degli Autori

MOSCATI, E.: 106461. ROTONDI, G.: 35149.


MYLIUS, A.: 11. ROUSSIER, J.: 3, 39, 4, 8, 839, 9, 943,
1567, 1878, 2085, 2288-89, 2392, 26106,
NARDI, E.: 100433, 101438, 108473, 113494, 27116 , 33137 , 34144-145 , 43184 , 44188 ,
114, 114494, 498-499. 45191-192, 158250, 62269, 64275, 66285, 84,
NATALI, C.: 38162. 84361, 93406 , 95415 , 97, 97425 , 98,
NICOSIA, G.: 1463. 98426-427, 101437, 118-119517.
RUBINO, D.: 106462, 107467-468.
OLZEN, D.: 112489.
RUDORFF, A. F.: 632, 841.
ORTEGA CARILLO DE ALBORNOZ,
A.: 35147, 149.
SACCOCCIO, A.: 526, 65, 65280-281-282,
PAMPALONI, M.: 71303.
66, 66283, 286, 101435-436-437-438, 102440,
PARICIO, J.: 418, 68292, 69293.
103, 103448, 104, 104453-454-455, 105456,
PASTORI, F.: 122533.
106, 107, 107466, 110480-481, 111486,
PEPPE, L.: 39163.
113492, 494 , 114494, 496 , 115500 , 116,
PERNICE, A.: 66285, 67287.
116504-505, 118511.
PEROZZI, S.: 24, 8, 839, 24, 2495.
SACCONI, G.: 28, 28122, 114497.
PHILIPPIN, A.: 2, 24, 8, 839, 8-942, 10,
SANFILIPPO, C.: 35148.
1045, 1567, 1669, 2497, 25103, 32, 32134,
SANGUINETTI, A.: 840.
33135, 66285, 90, 90387, 94408, 100432,
SANTORO, R.: 25100.
101438, 118515-516.
SCAPINI, N.: 125541.
PICHONNAZ, P.: 25102.
SCHERMAIER, M. J.: 48201.
PIETSCH, H. C.: 100433.
SCHELTEMA, H. J.: 74-75-76, 80.
PLATSCHEK, J.: 1669.
SCHIAVONE, A.: 25100, 36152.
POTHIER, R. J.: 1, 12.
SCHLESINGER, P.: 112488.
PREISIGKE, F.: 61263.
SCHMIDLIN, B.: 25100.
PRINGSHEIM, F.: 33137.
SCHMIEDER, P.: 525.
PUCHTA, G. F.: 24.
SCHROETER, E. F.: 11.
PUDDU, N.: 76324.
SCHULZ, F.: 2498, 45191, 102445.
PUGLIESE, G.: 413, 125541.
SCIALOJA, A.: 106462.
PULITANÒ, F.: 527, 28122.
SCIALOJA, V.: 41175.
QUADRATO, R.: 94408. SCHWARZ, F.: 45191.
SEGRÈ, G.: 38, 6, 634, 33, 33135, 34144,
RABEL, E.: 89382. 37156, 78332, 103447.
RECHNITZ, W.: 118515. SENN, F.: 735.
REICHARD, I.: 47-48201, 123534. SERAFINI, F.: 24.
REMY, C.: 2497. SERANGELI, S.: 5, 522, 630, 1668, 93406.
RENS, I.: 25100. S I C A R I , A. : 48, 48 2 0 3- 20 4 , 52 22 7 ,
RIBOLDI, C.: 1879. 53229-230-231, 233, 54234, 238, 55239-240.
RICART MARTÌ, E.: 4, 418, 26, 26109, SIJPESTEIJN, P. J.: 529.
33137, 34, 34139, 77329-330, 80340, 101437, SIMON, D.: 61265.
102440, 107465. SMIROLDO, A.: 107468.
RICCOBONO, S.: 29124, 65279, 66285. SMITH, M. S.: 1880.
RICCOBONO, S. JR.: 41175-176-177, 48206, SOLAZZI, S.: 100433, 109, 109477.
52223, 120-121, 121529. SOTTY, R.: 97419.
RÖMER, R.: 104, 104452, 113493-494. SPRUIT, J. E.: 529, 45191.

.
Indice degli Autori 139

S TEINER , H. : 100433 , 101438 , 102, 1043 , 2085 , 26, 26110 , 33137 , 45191,
102441, 104454, 110480, 113494, 115500. 65280, 66, 66282, 286, 67288, 71302, 99,
STOLFI, E.: 528, 840, 2496, 44186, 188, 99431, 100432, 101437, 103, 116, 116503,
46195-196, 94408, 410-411, 95414, 97418, 421, 423, 507
, 117, 117508-509 , 118, 118512-513 ,
98426, 100433, 103449. 119522, 121, 121531, 122.
STOLMAR, R.: 97419. VASSALLI, F.: 89381-382, 385, 90388.
STOLTE, B. H.: 2186. VISINTINI, G.: 2393.
STURM, F.: 2599, 26, 26108. VISKY, K.: 53234.
VOCI, P.: 25100, 54237, 80340, 114497,
TALAMANCA, M.: 413, 1566, 1876, 45191, 119, 119521, 120-121, 121532.
53232, 55239, 241, 243, 62268, 82350, 84, VOLANTE, R.: 2496
84360, 99429, 105456. VON SAVIGNY, F. C.: 41175.
TOMULESCU, C. St.: 35147.
WARNKÖNIG, L. U.: 113494.
TONDO, S.: 4, 415, 1464, 33137, 37156,
WATSON, A.: 529, 53234.
72307, 91392, 103451, 107465.
WINDSCHEID, B.: 1, 12.
TOUSSAINT DE QUIEVRECOURT, P.:
WINKEL, L. C.: 529.
2497.
WINIGER, B.: 25100.
TRAINA, A.: 76324.
Z ACCARIA , A. : 108 470, 472-473 , 109,
VALERY, J.: 24, 2497. 109474-475, 110479, 112487, 491, 115501.
VALIÑO, E.: 97419, 422. ZIEGLER, K. H.: 1566.
VANDIER, L.: 2497. ZILIOTTO, P.: 105457.
VAN DER WAL, N.: 2186. ZIMMERMANN, R.: 45191, 49207.
VARVARO, M.: 5, 523, 30, 632, 942-43, ZINGARELLI, R.: 2287.