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DISCUSSIONE INAUGURALE

SUI

CASI PERPLESSI IN DIRITTO

che

per Grazia del Nobilissimo e Ragguardevolissimo


Ordine dei Giuristi della celeberrima Universit Norica

propone
PER LA LICENZA

DI ASSUMERE GLI ONORI E I PRIVILEG DOTTORALI

GOTTFRIED WILHELM LEIBNIZ

Lipsiense, Baccelliere in Utroque Jure

li 5 Novembre 1666
Che A Dio Piaccia Benignamente Accogliere

.I. Per qanto brevemente ci accingiamo a commentare sui casi perplessi, vediamo: tanto
quale caso sia perplesso, tanto, posto che quel dato caso sia perplesso, cosa riguardo a quello sia da
stabilirsi. L, viene esplicata la natura, la causa, i soggetti, la nozione e la forza del termine; qui, gli
accidenti, gli effetti, i predicati, luso insomma consistente negli argomenti stessi delle cose. E al
modo che nelle diverse materie la trattazione del fatto e del diritto distinta (C o r r . L a g u s , Me-
thodica Juris, p. 1, cap. 1, nt. 1; G i o . A l t h u s i o , Dicaeologiae liber I., cap. 1, nt. 4), cos qui ho
ritenuto che attenesse quello [il primo] pi al fatto, e questo [il secondo] pi al diritto.
II. Inoltre, la stessa nozione di C a s o p e r p l e s s o si compone di due [significanti]: Ca-
so e Perplessit. Caso, voce nata presso i Meccanici, i vicini Geomtri per primi la applicarono alla
propria arte. Per essi la 1 la struttura stessa (ossia, la mutua configurazione delle linee, delle
superfic, dei corpi): dalla quale poi [deriva] la 2, ovviamente la quantit, la ragione,
lanalogia, proprio come presso i Giuristi il diritto dimostrato dal fatto. Dal che viene che proble-
mi 3 di quelli sono simili alle controversie dei Giuristi, da risolversi con una distinctio4
(cfr. il dott. E r a r d . W e i g e l i o , Analysis Euclidea, sez. 2, cap. 12, nt. 4), e gli impossibili ai ca-
si perplessi, nei quali per soluzione si ha proprio di rimarcare e dimostrare limpossibilit, al che si
presta lAlgebra. Quindi la voce [Caso] si estese ai Medici, e pure ai Teologi Morali, i quali perci
si fregiarono del titolo di C a s u i s t i (S p e i d e l , Speculum, lett. C nt. 27). Astraendo da tutti costo-
ro, il caso in generale lantecedente di una proposizione ipotetica, applicandolo poi alla Giuri-
sprudenza, tale antecedente si dice fatto, il conseguente, diritto; e il caso verr definito fatto in ordi-
ne al diritto.
III. In questo senso Caso era gi utilizzato negli antichi Giureconsulti alla l. 37. D. de
Legatis, l. 19, pr. de Jurisdictione, l. 28. fin. de noxalibus actionibus, l. 12. . 4 ad exhibendum e di
nuovo alla l. 122 de Verborum Significatione, ed detto S p e c i e alle l. 16. e 17. de Jurisdictione,
l. 5 . 3. ad Legem Aquiliam, l. 5 . penult., l. 15. Praescriptis Verbis, l. 4. de Ventre inspiciendo, l.
5. . 7., l. 39. . 2. de administranda tutela, l. 2. de rebus eorum qui sub tutela5; ed [ detto] f a t t o ,
cosa che prova, oltre ad infiniti passi, la nota formula: d a l f a t t o s i r i c e r c a , inizio di tante
Leggi.

1
Il Caso.
2
Ricerca.
3
Molteplici.
4
Distinzione: era un procedimento tipico della scuola bartolista.
5
Rispettivamente: D. 30.1.37 [come ha notato anche Boucher 2009 (vd. infra nt. 15), la citazione sbagliata, non fa-
cendosi l nessun riferimento al casus; n, daltronde lo si fa negli altri 37 dei libri 31 e 32 delle Pandette, tutti dedi-
cati ai legati], D. 2.1.19.pr., D. 9.4.28 in fine, D. 10.4.12.4, D. 50.16.122, D. 2.1.16 e 17, D. 9.2.5.3, D. 19.5.5.4 e D.
19.5.15 (De praescriptis verbis et in factum actionis), D. 25.4.4 (De inspiciendo ventre custodiendoque partu), D.
26.7.5.7 e 39.2, D. 27.9.2 (De rebus eorum qui sub tutela vel cura sunt, sine decreto non alienandis vel supponendus).
IV. Dal Caso alla PERPLESSIT. Perplesso, dal greco poron, che non ha esito (l. 88.
D. ad Legem Falcidiam6), per i Latini, elegantemente, cieco, come impenetrabile dagli occhi (V i r -
g i l i o , Eneide lib. V: Parietibus textum, caecis iter, e lib. 6: clausi tenebris et carcere caeco7),
donde lintestino cieco per i Medici; P e r p l e s s o , dico, si dice da perplectendo, vom durcheinan-
der wickeln8, dove plecto (intrecciare) il frequentativo di plico (arrotolare) (come da
jacio/gettare, jacto/agitare), che a sua volta [deriva] dal greco plkw, che significa la stessa cosa.
Cos, P e r p l e s s i t si dice propriamente dei pieghevoli, quali sono le cose insieme flessibili e re-
sistenti, come il soggetto specifico di essa: il Nodo9. Tra i nodi il pi famoso quello di Gordio; e
c quellelegante Apologo di G i o . V a l e n t i n d A n d r e a (Mythologia Christiana, gruppo 1,
Apologo 48) sul Nodo fatto di fil di ferro dal Machiavelli e da lui intitolato il Principe; [ove si dice]
che fosse disseminato daculei e non trattabile se non con le Chiroteche10! F r . V i e t a 11, il sommo
tra i Matematici delle Gallie (cui deve massimamente i fondamenti lodierna Analisi che chiamano
S p e c i o s a , sviluppata da Cartesio), lo saggi invano con la sua arte dellAnalisi; da ultimo, muta-
ta la sua attenzione studiosa in ira, aggreditolo col maglio, scamp per poco al grande pericolo dei
frammenti scintillanti che schizzavano di qua e di l. Una parte di questa favola la svilupp il Chia-
rissimo Maestro Dott. J a c . T h o m a s i o in un certo programma Lipsiense sul Machiavellismo,
lanno 1662.
V. Il termine Nodo, traslato con una ricorrente Metafora dalle cose corporali alle incorpo-
rali, sadopra per ogni cosa intricata. (Cicerone, VIII, Familiares, 11: incideramus in difficilem no-
dum12), perplesso per ogni dubbio circolare (come A c c u r s i o alla l. Claudius Felix 16. qui po-
tiores in pignore13 chiama quelle questioni, nelle quali le cose a somiglianza dei nodi ritornano su
se stesse, e fanno dei giri14, s che quasi qualunque filo si assuma separatamente, sabbia un esito;
ma non [qui] ora, che si implicano vicendevolmente, e la soluzione delle quali il B e r l i c h i o (par-
te I., conclus. 49. n. 6.) chiama elegantemente: far quadrare il cerchio), e qui differisce dal d u b -
b i o latamente inteso come la specie dal genere. Il Dubbio infatti detto dal due, tutte le volte
che cerchiamo e a un tempo non sappiamo quale fra due scegliere, ma nel perplesso entrambe le
parti trovano causa (e quelle [cause] sono concrete), nel dubbio in senso stretto, nessuna delle due.
Ed il dubbio cos come poi anche il perplesso , o solo mentale, ossia relativo a noi, o solo reale,
ossia da parte delloggetto; in quei casi ovviamente in cui la verit della cosa dipende dalla volont
umana, come nelle Leggi positive, nelle quali la perplessit reale si rivela facilmente, poich i Legi-
slatori sono comunque uomini, e statuiscono quelle cose che, in caso di concorrenza il che tuttavia
avviene di rado , si creano impedimento a vicenda solo in maniera indiretta, la quale nel Diritto
la vera e unica causa di Perplessit reale, di cui anche noi parleremo. Dunque definisco il caso (pro-
priamente) Perplesso (quello che realmente in diritto il dubbio per causa del), il nesso per con-
giunzione di pi elementi avente nel fatto quelleffetto di diritto, che ora impedito per mutuo con-
corso. Nella Antinomia, poi, v immediatamente conflitto delle leggi stesse, bench anche la per-

6
D. 35.2.88
7
Rispettivamente: Tra cieche mura inestricabil via (l. V); Nel buio fondo ed in segreta cieca (l. VI).
8
Limbrogliarsi lun con laltro.
9
In quanto da sciogliere.
10
La chiroteca un guanto lungo (alcuni arrivano fino al gomito) e spesso indossato dagli alti prelati di rito romano-
cattolico nelle celebrazioni eucaristiche. Ma chiroteca dal greco ceirotknhj potrebbe anche essere lartigiano, il
lavoratore manuale (cfr. Platone, Politia 597a; Aristotele, Metafisica 981a 31).
11
Signore di Bigotire (Fontenay-le-Comte, 13 dicembre 1540 Parigi, 23 febbraio 1603), i suoi maggiori contributi
furono nel campo dellalgebra, ove introdusse notazioni sintetiche per rendere pi compatti gli sviluppi deduttivi.
12
Ceravamo imbattuti in un ostacolo difficile.
13
D. 20.4.16.
14
Il solito sottilissimo, geniale L.: usa gyros, termine derivato dal greco e duso prevalentemente, se non esclusiva-
mente, poetico o letterario (Virgilio, Georgiche e Germanica; Orazio, Sermoni; Tacito, Germania; Seneca, Epistole;
Plinio) che invita di per s ad una metafora, possedendo diversi significati figurati: Aulo Gellio lo usa proprio, al plu-
rale, nel senso di rigiri, sottigliezze. Cosa di pi giuridico di questi garbugli letterarii?
plessit possa dirsi una certa Antinomia indiretta. Del resto, ogni cosa sar resa pi chiara attraverso
esemp.
VI. S visto cosa siano i casi perplessi, esaminiamo [ora] la spada di Alessandro che con
fin troppa verit potr dirsi: Decisione, ossia cosa a proposito di un simile caso sia da statuirsi.
Cio: un cuneo duro per un duro nodo! Del resto alcuni ritengono che (1) nulla sia da statuirsi, .7.,
altri, qualcosa: Qualcosa di fatto o di diritto: di fatto, al che porter o (2) la sorte, . 8., o la decisio-
ne del giudice. La Decisione del giudice o (3) l i b e r a , . 9., o (4) r e g o l a t a , . 10., bench quelle
regole non siano tanto di diritto quanto di opportunit, di benevolenza, di equit, ecc. Noi (. 11., 12
e segg.) riteniamo che loggetto sia da regolarsi (5) di mero diritto, cribrate le opinioni, scegliendo
lultima, come fosse la pi grave e resistente sul fondo. Infatti deliberatamente abbiamo cos dispo-
sto le sentenze, [in modo] che crescano secondo i gradi della certezza sperata. E se loggetto pu
essere regolato di diritto, ne segue anche che da quello debba essere regolato, poich non si deve
ricorrere ai rimed sussidiar, se non quando necessario.
VII. Ritengono che in una causa di certo possessore nulla sia dunque da statuirsi, ma che
il giudice debba pronunciarsi non liquere15, J a c . d A r e n a 16 alla l.unica, nt. 11. C. uti possidetis,
lo Speculum al tit. de petitionibus et possessionibus . 1 nt. 32 (vd. anche la nota)17; anche B a l d o ,
incidentalmente, alla l. 3. C. de sententiis et interlocutionibus omnium judicum18, [ G i o v a n n i
d a ] I m o l a , al canone licet causam de Probationibus, n. 2819, e, nel caso in cui lintima convin-
zione del giudice discordi dagli atti e dalle prove, lA l c i a t o al cap. 1, nt. 1., de Officio Ordinario,
Doneau (26., comment. 1.), C o r a s i o (Miscellanea IV, 20., nt. 11) giudicano che non si debba giu-
dicare secondo gli atti (come tuttavia voleva J o h a n n e s G l o s s a t o r 20, e cos il C u i a c i o , XII.
osserv. 1.21, e come comune), n secondo lintima convinzione (come volevano il C o v a r r u -
v i a s , II., soluz. 1., F r . B a l d u i n o , pr. Inst. de Officio Judicis22, H o t t o m a n n o , Illustratae
quaestiones, 20.23), ma sia da astenersi. Cos gli Areopagiti rinviarono la causa tra Protagora ed
Evatlo di cui parleremo pi avanti, al . 16 a una lontanissima data; e gli stessi nella causa a
loro rinviata dal Proconsole dAsia Dolabella, della donna che aveva ucciso marito e figlio, dopoch
aveva scoperto che il giovane dottima indole, che aveva avuto dal primo marito, era stato ammaz-
zato da questi ordinarono allaccusatore ed allimputata di tornare dopo 100 anni (V a l e r i o
M a s s i m o , VIII., 1., sez. 3., num. 2., G e l l i o , XII., 7). Similmente il crimine dOreste: costui,
come figlio, trucid la madre Clitemnestra macchiatasi dadulterio e delluccisione di suo padre
Agamennone, e tormentato dalle furie della coscienza si present alla fine al Giudizio degli Areo-

15
liquet o non liquet, ossia la cosa chiara o non chiara, formula giuridica. In particolare, quando il giudice
scriveva N.L. (= non liquet) sulla tavoletta, concludeva abbisognarsi dun supplemento di informazione. Si vedano, ad
es., Cicerone, Pro Cluentio 76, Pro Cecina 29, De divinatione 1, 6; Aulo Gellio, Noctes Atticae 14, 2, 25; Quintiliano,
De institutione oratoria , 9, 3, 27.
16
A testo, erroneamente, de Aretio.
17
C. 8.6.1; Speculum iudiciale, a magistro Guillermo Duranti editum. Prelucidum hoc opus speculi iudicialis. iuris
interpretis optimi. Magistri Guillermi Duranti ... exactissima lucubracione reuisum correctum, etc, factoribus Ieorio
Huner et Iohanne Bekenhub, in celebri Argentino vrbe, Mensis nouembris die .xxij., 1473. (evidentemente errata
lassegnazione al Sachsenspiegel/Speculum Saxonicum fatta da Pol Boucher nella sua comunque impegnatissima edi-
zione francese delloperetta leibniziana: G.W. Leibniz, De cas perplexes en droit, Paris, Vrin, 2009 [dora in avanti,
Boucher 2009]).
18
C. 7.45.3
19
A testo, per errore, n. 24: si tratta di Ioannis ab Imola Commentaria prima in secundum Decretalium librum, Lu-
gduni 1548; il passo citato relativo a X. 1.19.9.
20
L. non dice a quale passo faccia qui riferimento, ed molto interessante, a tal proposito, losservazione di Boucher
2009, p. 217 nt. 40. Lo studioso francese nota come nellopera di Giovanni ve ne sia uno conveniente alla bisogna, ver-
tendo sul pronunciamento del giudice in caso di dubbio, ma scrive Boucher questo passo ha linconveniente di
opporsi allaffermazione di L. poich sottolinea lobbligo fatto al giudice di decidere secondo il meglio in caso di dub-
bio, arrivando fino a obbligare il difensore a limitare il proprio diritto per ottenere un limite correlativo a quello del ri-
chiedente e uscire cos dallo stato dindecisione [traduzione mia].
21
Sullerrore di riferimento (uno dei tanti di cui L. dissemina loperetta), cfr. Boucher 2009, p. 218 nt. 41.
22
Ossia, Inst. 4.17.
23
Un altro errore nella citazione del passo, che la quest. 27 (e non la 20). Cfr. Boucher 2009, p. 219 nt. 45.
pagiti. Qui, esaminata la questione, sort un numero pari di pietre nere e bianche24: ma Minerva, vi-
gilante sul giudizio25, constatato il fatto, ne aggiunse di suo una bianca. Cos Oreste assolto, e le
furie si acquietarono. Donde il proverbio: il sassolino di Minerva (della cui ragione non savvide
E r a s m o in Chiliades 3, cent. 4., n. 5326). Le quali favole vogliono insegnare, che nel dubbio
limputato da assolversi. Ragion per cui questo caso sarebbe stato piuttosto da riferirsi al . 12.,
ma abbiamo preferito anticiparlo qui per analogia desempio. Caso pure similissimo, quello che ri-
ferisce V a l e r i o M a s s i m o (op. cit., nt. 1): una aveva ucciso la madre con un bastone, mossa dal
dolore per i figli uccisi dalla nonna ostile alla figlia, cos vendicando parricidio con parricidio. Sulla
qual cosa M. Popilio Loenas, il Pretore, non pronunci nulla. L. Fimbria giudice eletto dietro spon-
sione, che qualcuno aveva fatto con lavversario, che fosse una brava persona, non volle giudicare,
per non spogliare della sua buona fama un Uomo stimato; oppure giurare che quello fosse una brava
persona, quando quella cosa sia costituita dinnumerabili meriti (V a l e r i o M a s s i m o , VII., 2,
sez. 1, nt. 4). Quando un uomo di integra reputazione ag contro un uomo disonesto sullammontare
di un prestito, ma mancando di prove Gellio, giudice eletto, non volle pronunciarsi, e giur un non
liquet27 (G e l l i o , XIV., 2), e che questo fosse permesso ai giudici lo mostrano la l. 13. . 4. de re-
ceptis qui arbitrium, la l. 36. de re iudicata28. Ma che oggi debba avvenire lo stesso, lo nega
T r e u t l e r o (12, 17) e, relativamente ai magistrati ordinarii, ai quali imposta la necessit di pro-
nunciare il giudizio, concorda il B a c h o v i o , nellop. cit., col quale consentono coloro che statui-
scono che il giudice inferiore debba riferire i dubb al superiore. Delle quali risoluzioni consiste tut-
to lultimo libro delle Epistole di Plinio (vd. anche l. 6. . 2. D. de officio Proconsulis et Legatis, l.
14. alle parole consules nos, de officio praesidis29). E se anche oggi [questa opzione] fosse richia-
mata, lo scrupolosissimo N i c o l . V i g e l i o (Methodus juris controversi, proem. seu Ratio Legen-
di, col. 2.) dice che potrebbe valere solo minimamente per il Diritto controverso. E che sia da farsi
quasi per diritto di devoluzione (come quando il giudice ordinario inferiore non provvede entro il
trimestre, il diritto di decidere relativo alle prebende devoluto allimmediato superiore, can. 41. de
Electione30), sicch, non pronunciandosi linferiore, si pronunci il superiore: ci che relativamente
ai beneficiali, nella specie, approva il G e m i n i a n o al canone eum qui: de eo qui mittitur in pos-
sessionem31, penult. col., v. quid si, F r . D e M a r c h i , p. 1, quaest. 1149, nt. 3., Jean Feu alla l. 3.
. si cum omnes 4., nt. 37. e 38., D. de Senatusconsulto Silaniano32. Ma questo rimedio certo buono,
non fa tuttavia al caso nostro, poich non cerchiamo da chi, ma cosa nel caso proposto o perfino dal
Principe stesso vada giudicato.
VIII. Che la cosa sia da dirimersi dalla sorte, lo dice la Glossa al canone non exemplo,
26. quaest. 4.33, canone licet causam 9. de Probationibus alla voce uti possidetis34, F e l i n o , ibi-
dem, nt. 48, B e r o j o , nt. 59, D e c i o , nt. 28, attraverso la l. 14. D. de Judiciis35, la l. ultima, proe-

24
Piccoli sassolini con cui si esprimeva un voto, positivo con la petruzza bianca, avverso con quella nera.
25
In quanto Dea della Giustizia. Dunque la frase (praeses judicii), pu essere letta sia cos, nel senso pi specifico che
si ricava anche dalla tragedia euripidea, che pi latamente, come custode, protettore del judicium, inteso come colle-
gio giudicante, metafora della Giustizia stessa: L. non si distrae mai.
26
Adagiorum chiliades Des. Erasmi Roterodami toties ... In hac aeditione non magna quidem adiuncta est accessio,
quod opus prope ultra iustam magnitudinem excreuisse uidetur. Attamen loca quaedam uigilantiore cura pensitata sunt
..., Basileae, in officina Frobeniana per Hieronymum Frobenium, et Nicolaum Episcopium, 1536. Pol Boucher sospetta
un errore di riferimento, il proverbio in questione Minervae calculus mancando nellopera citata, ove si ritrova solo il
proverbio Minervae suffragium: non mi pare che la sostanza cambi.
27
Letteralmente: giur che a lui non era chiaro.
28
D. 4.8.13.4 (De receptis: qui arbitrium receperint ut sententiam dicant) e D. 42.1.36
29
D. 1.16.6.2 e D. 1.18.14
30
X. 1.6.41
31
Ossia, Sext. 2.7.1
32
D. 29.5 (De Senatus consulto Silaniano et Claudiano: quorum testamenta ne aperiantur)
33
Decretum Gratiani cum Glossa Ordinaria Johannis Teutonici ac Bartholomaei Brixiensis, 2.26.2.4. A testo, erro-
neamente, quaest. 5.
34
X. 2.19.9
35
D. 5.1.14
mio, C. communia de Legatis36. Ma nella l. 14 si risponde che quella non pertinente ai meriti della
causa ma allorganizzazione del processo: nella l. ult. si risponde che qui non sia deciso per sorte il
caso controverso, ma che venga prescritto il modo di determinare la scelta. N a ci osta che la cosa
venga cos intesa rimessa al DIO, il cui giudizio giustissimo. Infatti ci come una tentazione37 di
DIO, come nelle espiazioni ordinarie38 (can. fin. de purgatione vulgari39), infatti Dio non ha qui
promesso per quella cosa un ausilio straordinario. Del resto B a r t o l o , nel concorso perplesso di
creditori, non ha certo insegnato il modo di pronunciarsi al giudice, ma semmai questa precauzione
alle parti: se un qualche ipotecario avendo il possesso della cosa la venda, gli altri concorrenti non
possono rivendicarla, poich il terzo la compr in buona fede e a giusto titolo, giusta la l. 12. . Pa-
pinianus respondit, 5. D. qui potiores in pignore40, n chiedere il denaro, poich il venditore ha ri-
cevuto il suo. Ma questo responso di Bartolo rifiutano A . P i s t o r i u s (lib. 3. q. 20., num. 20.) ed il
B e r l i c h i o (p. I., concl. 49., nt. 24): certamente anzi [i terzi concorrenti] sembrerebbe potessero
rivendicare la cosa con unazione ipotecaria (poich al cit. . 5. si tratta dun altro caso, dove il pri-
mo avente possesso della cosa, poich indubbiamente il primo, la vende e restituisce al secondo il
residuo eccedente il suo credito) e reclamare dal venditore ci che ha percepito in pi (giusta C a r -
p z o f f , p. I., cost. 25., def. 180., per cui gli ipotecarii che precedono possano reclamare per diritto
quanto saldato ai successivi) oltre il loro credito, poich sono pari.
IX. Ammettono il Libero arbitrio del giudice quelli che introducono i casi a favore dun
amico, o tanto dubb che in essi permesso favorire [indifferentemente] luna o laltra parte. Ci
che ritiene lI g n e o (op. cit., nt. 40), G i o . B a t t . A s i n i o alla l. ult. D. de religiosis et sumtibus
funerum41, il T i r a q u e l l o (Tractatus de Jure Primogenitorum, quaest. 17., opin. 2. nt. 5),
C l a u d . M a r m e r o nt. 92 alla l. naturaliter . nihil commune, D. de acquirenda possessione42,
Fr. d e M a r c h i , op. cit., quaest. 1148, nt. 1 (il quale dice che in tali casi la cosa migliore avere
un giudice amico e favorevole), M a t t e o d e g l i A f f l i t t i (Decisiones 385 e 422., num. 15.), il
B a c h o v i o , ad Treutlerum, p. 1., disput. 1., thesis.1, lit. B. Il T i r a q u e l l o (Tractatus de poenis
temperandis, causa 16.) stima che il giudice possa mitigare la pena per amicizia, e cos G i o . A l -
t h u s i o nella Dicaeologia [lib. 1, cap. 99., nt. 66], ed anche T e o f r a s t o ; e G e l l i o (I. 3.) [af-
ferma] che permesso scartare dalla via in una causa sul capo, la fama, o linsieme delle fortune
dun amico, e come una grande lastra di bronzo pi preziosa di una piccola dargento, cos si pu
per un momento trascurare lonest a causa di una grande necessit. Ma rifiutano il caso pro amico
B a l d o (consilium 420, col. 2, voce sed si pari modo), il N a v a r r o nel cap. si quis autem, nt. 130
de poenitentia, distin. 7., M e n o c h i o (Remedia retinendae possessionis 3. nt. 767. e segg.), T e s -
s a u r o , decisiones 89. e 206. (che il caso pro amico, lo chiama pro diabolo), N i c . V i g e l i o (Me-
thodus juris controversi, proem., nt. 20), T r e u t l e r o (p. I., disp. 1., th. 1., lib. 1), il B e s o l d o
nella Deliberatio juridica alla l. 10. D. de Justitia et Jure43, V a l e n t . A r i t m e o (Periculum 1.,
disp. 1., th. 4). E certamente il libero arbitrio non compete a un giudice, se non provi che stato
espressamente concesso dal detentore (dalle quali parole sembra che quello sia concesso, spiega
largamente il M e n o c h i o , Arbitrium judicis, lib. 1., quaest. 7. e 8.). Ora, poi, il libero arbitrio nel
foro interno non ce lha nemmeno il Principe, se forse ce lha in quello esterno, lo ha nei limiti della
validit della cosa giudicata.
X. Larbitrio regolato del Giudice, laddove loggetto non possa essere deciso sulla base
del diritto, segue le regole della carit, dellequit, della benevolenza, della moderazione,
dellutilit, ecc. Ben sintende, che il Giudice debba giudicare a favore del pi povero, lo ritiene
J o h a n n e s L e i b (Trattato vom Vorgang der Glubiger, pubblicato a Norimberga in formato di
36
C. 6.43.3.pr. (Communia de legatis et fideicommissis et de in rem missione tollenda)
37
Nel senso di mettere alla prova.
38
Ordalie.
39
X. 5.35.3.
40
D. 20.4.12.5
41
D. 11.7.46 (De religiosis et sumptibus funerum et ut funus ducere liceat).
42
D. 41.2.12.1 (De adquirenda vel amittenda possessione).
43
D. 1.1.10
dodicesimo lanno 1647, pag, 69), G e l l i o (XIV., 2., op. cit.) del migliore, la l. 11. . fin. D. de re-
bus dubiis e la l. 56 de Regulis Juris44 per la sentenza pi benevola, per quella pi favorevole il can.
odia 15. de Regulis Juris nel Sextus45, per la libert la l. 24. prooem. de manumissionibus e la l.
20. de Regulis Juris46, per la dote la l. 85. pr. de Regulis Juris47, per il matrimonio il can. licet ex
quadam 47. in fine de Testibus48, per quello che eviti un danno piuttosto che apporti un profitto la l.
33. e 41. de Regulis Juris49. Alcuni ritengono che le parti in caso di dubbio possano essere obbligate
alla Transazione cos lo Z a s i o , n. 12 alla l. 2. . ex his D. de Verborum Obligationibus50,
T r e u t l e r o (op. cit.) , ci che a ragione respinge B a c h o v i o (ibidem), poich non sar mai va-
lido ci che coatto. Imitino quel famoso [gesto] di M. S a l v i o O t t o n e quelli che vogliono,
[ma] debbono volere [solo] coloro che per facolt possono, cio i Principi: Giudice qui nominato,
compr la cosa controversa da uno dei litiganti e la don allaltro, e con questatto privato preluse al
suo successivo splendore. Si veda Fulgosio51 nei Memorabilia, lib. 8. cap. 2, nt. 2.
XI. Noi ci attendiamo52 che ogni caso possa essere deciso sulla base del mero diritto:
Glossa a Landrecht, l. 33. n. 2 (wenn es ist kein Sache, do thu das Recht zu, als die Ertzney zu der
Seuche, ossia, non c nessuna causa cui non corrisponda un diritto, come non v morbo che rifiuti
del tutto ogni medicina) e il T r e u t l e r o (op. cit.). Dissente il B a c h o v i o , poich
linterpretazione delle Leggi positive alquanto incerta; e che, a causa dei luoghi spesso comuni53
delle opinioni comuni, si tratta dun pelago54 spesso incerto quale opinione sia la maggiormente ri-
tenuta dalluso55. Ma poich le Leggi positive si appoggiano alla ragion civile, che determina e pi
particolarmente restringe come a mo di eccezione il diritto di natura e delle genti, ne viene che co-
desto diritto di natura e delle genti sar valido in qualche caso proposto fintantoch si provi il con-
trario introdotto per legge, quasi per patto universale del popolo (infatti anche che il Principe possa
produrre le leggi, discende in lui dal consenso del popolo56). Che se gi linterpretazione incerta,
si dovr ricorrere alle regole dinterpretazione della ragione naturale, e sebbene per ambedue le par-
ti militino eguali regole e presunzioni, si dovr giudicare contro quello che si fonda su una qualche
Legge positiva, introdotta tuttavia la quale non pu sufficientemente provarla. Appare cos evidente
che tutte le cose son sempre decise per effetto del mero diritto di natura e delle genti, ai quali nulla
mai incerto, come lo stesso B a c h o v i o ammette. Supposto dunque ci, che tali casi possano esse-

44
D. 34.5.10 (11).1 e D. 50.17.56
45
VI. 5.15
46
D. 40.1.24.pr. e D. 50.17.20
47
D. 50.17.85.pr.
48
X. 2.20.47
49
D. 50.17.33 e 41
50
D. 45.1.2.2
51
Cfr. nota bio-bibliografica.
52
L. scrive semplicemente speramus: si preferito attendersi al semplice sperare, con lidea di rafforzare il signi-
ficato della frase: non un semplice affidarsi alla casuale speranza, ma un porsi nel senso di voglio ben sperare, che se
cos non fosse ci troveremmo di fronte a una stortura del diritto.
53
A testo, semplicemente communes: sono i loci communes della retorica.
54
Metaforico, nel senso proprio dellodierno impelagarsi.
55
Il passaggio di lettura molto incerta; ma nonostante tutto mi pare questa, pi attinente alla grammatica, la traduzione
preferibile. Boucher traduce, pi o meno, e spesso incerto quale opinione sia la pi recepita nelluso, per il profluvio
delle opinioni comuni, spesso comuni (per Boucher: ordinarie), ma in nota rileva la possibilit dellerrore, proponen-
do una lettura alternativa (possibile a patto di leggere commune invece di communes): in ragione della profusione,
spesso ordinaria, delle opinioni comuni: non la trovo molto convincente.
56
La prospettiva espressa qui da L. ben nota e chiaramente affermata dalle fonti e dalla dottrina intermedia. Ci che L.
intende che poich le leggi positive si fondano, per la loro ratio (civilis), sul diritto di natura e delle genti, tuttavia di-
staccandosene in via eccezionale o restringendone lefficacia per la specificit del caso, ne deriva che il diritto di natura
e delle genti talora prevale, di fatto, a meno che valga il contrario per legge. Interessante il punto posto tra parentesi,
perch tocca lo spinoso problema del fondamento del potere del sovrano, variamente giustificato in dottrina (basti pen-
sare alla discussione avviata sulla lex regia de imperio).
re decisi per diritto, crollano tutte le opinioni precedenti, poich esistendo il primario il sussidiario
cade (l. 1. . 3. de dolo et malo57).
XII. Ma sbrighiamo la cosa con una distinzione: in un CASO PERPLESSO o c la di-
sposizione, o il concorso. C DISPOSIZIONE PERPLESSA quando si pu discernere chi sia
lattore, chi il convenuto; e la questione quale diritto competa allattore, e lui (o loro, se gli attori
sono pi duno) si fonda su un qualche atto perplesso, il quale atto, poich volontario e dispone
qualcosa riguardo loggetto del disponente, da me chiamato disposizione: dunque, in questo caso
la perplessit esiste solo da un lato, quello, ben sintende, dellattore, o meglio, dellallegante (infat-
ti anche il convenuto pu fondarsi su una eccezione perplessa, e allora va considerato a guisa
dattore). Onde facilmente si conclude la nostra REGOLA I.: LA DISPOSIZIONE PERPLESSA
INVALIDA, E CHI SI FONDA SU DI ESSA, NON RIESCE A NULLA. Giusta la l. 188. de Regu-
lis Juris, la l. 14. C. de fide instrumentorum58, da cui deriva la regola: nel dubbio limputato va as-
solto (l. 41., l. 125 D. de Regulis Juris, l. 4. C. de Edendo59, R u t g R u l a n d u s , de Commissariis,
p. 1. lib. 2. cap. 19, nt. 13). Ci che addiviene alleffetto di non pronunciare niente (v. sopra . 7).
La Disposizione, poi, diviene perplessa in varii modi, in primis per una qualche aggiunta: ad es.,
una Condizione, la quale o incompatibile col condizionato (. 13), o [a quello] identica (. 14);
ugualmente lorch pi persone si oppongono vicendevolmente, infatti chi si fonda su una disposi-
tione perplessa, o semplice (cit. . 13., 14. e segg.), o duplice, donde la disposizione circolare (.
17).
XIII. La CONDIZIONE INCOMPATIBILE, quando la condizione il contrario del
contrario, o direttamente ad es. se non sarai erede, sii erede, dove qualcuno sostituito a se stesso
(l. 9. . fin. D. de Vulgari et Pupillari Substitutione60), che era il CASO I. o indirettamente; ad es.
II.: il Testatore che ha gi esaurito i tre quarti del disponibile in legati, e cos lega 100 a Tizio, se nel
suo testamento non abbia luogo la Legge Falcidia, la quale condizione incompatibile con un simi-
le legato a causa del fatto stesso del testatore, e questo brevissimamente il senso delloscura l. 88.
D. ad legem Falcidiam61, che il Prof. R e b h a n u s , negli Hodogeta juris (p. 294), ridusse quasi a
sillogismo.
XIV. La CONDIZIONE62 anche IDENTICA, o diretta o indiretta. DIRETTA la esprime
quel motto dei Tedeschi: III., warte biss du gehest, ossia, gehe erst, wenn du schon gehest63. Esemp
della INDIRETTA sono: Sii erede, IV., Se tu rimarrai compartecipe dei miei beni [l. 4. de Condi-
cionibus Institutionum64]; V., Se manometterai lo schiavo ricevuto in eredit (cit. l. 4. . 1., l. 20.
ibid.65), le quali tutte presuppongono che tu sia gi erede di stretto diritto. Ancora, VI., Se chieder,
prometti di dare? Poich non posso chiedere prima che la condizione sia realizzata, e questa si rea-
lizzi solo chiedendo, la stessa non potr mai realizzarsi, se non spiegherai pi liberalmente la voce
chiedere [l. 48. de Verborum Obligationibus66].
XV. della stessa farina il VII.: Stico sia libero, e poi, ovvero se sar libero, sia erede.
La quale istituzione e concessione di libert, di stretto diritto [stricto jure] perplessa ; ma quel
dopodich tolto per il favor libertatis [l. 9. . 14., l. 51. D. de Heredibus Instituendis67]. Non tutti

57
D. 4.3.1.3
58
D. 50.17.188 e C. 4.21.14
59
D. 50.17.41 e 125; C. 2.1.4
60
D. 28.6.9. Citazione errata: la legge cui L. si riferisce D. 28.6.10.7.
61
D. 35.2.88
62
Pol Boucher (Les fictions et prsomptions juridiques dans les travaux leibniziens de droit positif, in VII. Internatio-
naler Leibniz-Kongre. Nihil sine ratione. Mensch, Natur und Technik im Wirken von G.W. Leibniz Schirmherrschaft:
Der Regierende Brgermeister von Berlin, Berlin 10.-14. September 2001) sostiene che qui e nel . successivo, L. re-
lativamente alla condizione riprenda le tesi del De conditionibus relatives la notion de personalit juridique (p.
129, nt. 3).
63
Aspetta prima dandartene, cio, Parti solo quando te ne sei gi andato.
64
D. 28.7.4.1
65
D.28.7.20
66
D. 45.1.48
67
D. 28.5.9.14 e 51
forse noteranno la perplessit, dunque esponiamola. Gli antichi Giureconsulti vollero evidentemente
che lo schiavo istituito erede fosse da intendersi per prima cosa erede, e traslarsi nella persona del
testatore, dopodich sembrasse acquistare la libert da se stesso [l. 6. . 4 D. loc. cit., l. 2. . 3. de
statu Liberis68]; poich lo schiavo erede necessario, e non c nessun altro, libero ed estraneo69,
erede necessario, se dunque [egli] divenisse per prima cosa libero, sarebbe in sua potest, se volesse
essere erede: per la quale ragione, affinch questo sia non in sua potest, aspetti prima fintantoch
non possa essere erede. Onde, poich la libert per diritto tenuta in sospeso dalleredit, se al con-
trario leredit sar tenuta in sospeso dalla libert per volont del Testatore, sar manifesta la per-
plessit. A questo si riferisce la l. 21. . 1. congiunta alla l. 22. D. ibid.70, dove si dice: al servo la
libert pu essere data semplicemente71, invece leredit sotto Condizione, in modo tuttavia che en-
trambi dipendano dalla condizione. Ci si chieder dunque, in che modo e perch entrambe dipen-
dono dalla condizione? Rispondo: perch nei legati di libert, il termine decorre (dies cedit) solo
dalla adizione delleredit, donde, poich pendente listituzione dellerede designato leredit non
pu essere adta, non pare qui stupefacente che la libert, anche data semplicemente, debba essere
tenuta in sospeso, fintantoch valga la condizione dellistituzione, giusta la l. unica . 6. C. de Ca-
ducis tollendis72, che se questa mancasse, alla stessa maniera sar come se la libert fosse stata data
senza leredit, cio secondo la distinzione, delle due luna: se c un altro erede designato che adi-
sca leredit, o se non c, nel primo caso gli competa, nel secondo, invece, sia estinta, secondo la
cit. l. un..
XVI. Da questo principio, considerano comunemente perplessa VIII. la controversia del
Retore stipulante con un discepolo una certa somma, da darsi allorquando il discepolo vincesse la
prima causa. Il discepolo ritarda a farsi perorante duna causa, il Retore dunque agisce egli stesso
contro di lui in questo modo: in questa causa, dice, o tu vinci, e sarai obbligato verso di me dal pat-
to; o sarai vinto, e [allora lo sarai] secondo il giudicato: al che il discepolo, O vincer, controbatte, e
non ti dovr nulla secondo il giudicato; o sar vinto, e nulla allora secondo il patto; G e l l i o (V.,
10.) e A p u l e i o (Florides, III.), fanno di Protagora il Precettore, di Evatlo il discepolo, degli Ae-
ropagiti i Giudici. Ma nei Prolegomeni ai Rhetorica di E r m o g e n e si dice quello Corace, questo
Tisia, e che il giudice Gerone avesse proclamato dubbia la sentenza73: Kako krakes, kakn
on74. Certamente Q u i n t i l i a n o riferisce che avessero scritto sui precetti della Retorica sia i Si-
culi Corace e Tisia, che Protagora ed Evatlo (Institutiones oratoriae, III., 1). Gli unici, a quanto ne
so, ad aver tentato di risolvere la controversia, sono L o r . V a l l a (Libri 3. Dialecticarum) e G i o .
C a r a m u e l e L o b k o w i t z (IX., Metalogicon, fol. 144), entrambi a favore del Precettore, se-
condo principii dequit pi che di diritto. E lopinione del C a r a m u e l e lesaminammo specifi-
camente nel nostro Specimen Quaestionum Philosophicarum ex jure collectarum (quaest. 12.): la
nostra che questo caso a torto fatto rientrare tra i perplessi. Infatti, lo Stato nel quale viene agita-
ta tale questione, punisce il richiedente plus tempore o con la perdita della lite, come un tempo pres-
so i Romani . si qui agens, 33. Inst. de Actionibus75; Pauli Sententiae, lib. 1., tit. 10. de plus pe-
tendo e lib. 2., tit. 2. de pignoribus . compensatio (o con altre pene, come la Constitutio di Z e n o -
n e e G i u s t i n i a n o , a l. 1., 2. C. de plus petitionibus76) , o infine col rigetto dellistanza secondo
lo Ius gentium, com duso oggi: in quel caso Protagora vinto, in questo vince. Infatti, poich
Protagora richiese lemolumento prima che il termine scadesse (dies cedit) e venisse (dies venit), e
si fosse realizzata la condizione (la condizione dellemolumento infatti: la vittoria della prima

68
D. 28.5.6.4 e D. 40.7.2.3
69
Interessante la traduzione di extraneus ovvero esterno, non appartenente, alla famiglia con sui juris proposta
da Boucher.
70
D. 28.5.21.1. e 22
71
Sintenda: senza riserve.
72
C. 6.51.1.6
73
Letteralmente: il dubbio della sentenza.
74
A cattivi corvi, cattivo uovo.
75
Ossia, Inst. 4.6.33
76
C. 3.10.1 e 2
causa), senza dubbio parr aver richiesto plus tempore. Dunque, in questa istanza la causa perduta
prima vice, e per questo fatto stesso si realizzer la condizione dellemolumento, poich per quel
fatto stesso Evatlo ha vinto la [sua] prima causa. Dunque allora a Protagora compete veramente
lazione contro Evatlo, non pi infirmabile da nessuna eccezione, nemmeno quella rei judicatae,
poich Evatlo assolto non dalla lite ma dallistanza, per uneccezione non perentoria ma dilatoria.
Cos equit e stretto diritto si coniugano, poich nel dubbio devessere pi accetta la causa del Mae-
stro.
XVII. Vediamo ora quando due o pi si fondano su una disposizione perplessa, incerti
essi stessi su chi di loro vanti un diritto contro un terzo; questi si annullano reciprocamente, come
uno tra i fratelli Cadmei che dappresso ferisce con la spada, da lontano cade egli stesso per lan-
cia77. Al che pertiene IX., il CASO della legge 15. e 16. D. de Statu Hominum78. Ad Arescusa
concesso per testamento dessere libera se avesse partorito tre volte. Essa partorisce dapprima uno
(o due) che senza dubbio nasce schiavo, giacch da schiava, non essendosi ancora realizzata la con-
dizione; quindi tre (o due), dei quali lultimo sar libero, giacch con tre nati (uno separatamente,
due con lultimo), la condizione realizzata. Ma che [accadrebbe], se non fosse chiaro chi sia stato
lultimo? Poich non chiaro chi abbia ragione su chi, n possono essere liberi tutti e tre in ragione
del diritto, essi si impediscono mutuamente la libert. Tuttavia in favore dell libert, la l. 16. C. de
fideicommissariis libertatibus79 in un caso non dissimile determina che tutti saranno liberi.
XVIII. Pertengono a ci pure le DISPOSIZIONI CIRCOLARI, ed esse sono o Incompa-
tibili, o Identiche. Un esempio dellincompatibile X. (l. 9. D. de Verborum Obligationibus80), da
Caio sono fatte due stipulationes: Tizio, se non darai a Seio, prometti di dare a me? Seio: se non
darai a Tizio, prometti di dare a me? Prometto. Nel qual caso non dubito che nessuno dei due per
stretto diritto possa reclamare. Ma alla cit. l. 9. si risponde il contrario, poich si spiega la loro af-
fermazione in un modo pi favorevole, come se avessero soltanto voluto costituirsi due debitori di
un creditore81, fra i quali cos altrimenti disposto per lo stesso diritto, che se se si d a uno, spiri
lobbligazione nei riguardi dellaltro. XI. un esempio dellId e n t i c a : se Tizio sar erede, sia
erede Seio; se sar erede Seio, sia erede Tizio, che una istituzione invalida (l. 16. D. de Condicio-
nibus institutionum82).
XIX. Dopo le Disposizioni perplesse segue il CONCORSO PERPLESSO, nel quale, con-
trariamente a quanto nella disposizione, non pu intendersi chi lattore, chi il convenuto; n la
questione se il diritto competa alluno o allaltro, ma posto che a tutti compete, quale dei due sia
da preferirsi allaltro nelle questioni dordine o di priorit. Tale perplessit al minimo fra tre fatto-
ri, se senza dubbio A prevalga t B, B prevalga t C, e nondimeno, secondo un altro principio del-
la stessa serie, C prevalga t A, ci che rende tutta la cosa perplessa e circolare. Tuttavia, in ogni
concorso perplesso sono da considerarsi 4 punti. (1.) Il C a s o , cio lelencazione dei concorrenti,
p.es., A. B. C.; (2.) i F o n d a m e n t i d e l l a d i s p o s i z i o n e , ossia le posizioni, che quantomeno
sono tre, ossia: P o s i z i o n e 1., A prevale su B. P o s i z i o n e 2., B prevale su C. P o s i z i o n e 3.,
C prevale su A.; (3.) la F i g u r a d e l l a p e r p l e s s i t : immobile, o mobile.
Nellimmobile, senumerano tre Relazioni:

Relazione (I) A per la posiz. 1. B per la posiz. 2. C contro la posiz. 3


77
Verso dalle Metamorfosi di Ovidio (III, 119). I fratelli Cadmei sono gli uomini nati armati dai denti del drago semina-
ti da Cadmo (il mitico fondatore di Tebe) per ordine di Atena. Nella storia narrata da Ovidio i fratelli, appena nati, si
uccidono lun laltro in una guerra civile.
78
D. 1.5.15. e 16
79
C. 7.4.16
80
D. 45.1.9
81
In realt, secondo la disposizione normativa cui si fa riferimento, Tizio e Seio sarebbero creditori e non debitori come
scrive Leibniz.
82
D. 28.7.16
Relazione (II) B per la posiz. 2. C per la 3. A contro la 1

Relazione (III) C per la 3. A per la 1. B contro la 2.



S posto sul frontespizio83 della dissertazioncina una Figura Mobile, nella quale tutte le relazioni
sono rappresentate in un unico [schema], perch il triangolo inscritto nel cerchio mobile, e ora
questo, ora quello, possono essere applicati al primo posto, a quello di mezzo, allultimo, e pu os-
servarsi cosa emerge. I luoghi poi sono inscritti sul fondo immobile, perch il Luogo devessere
immobile; le persone, invece, sul triangolo mobile, in punta, perch le sentenze e gli ordini e le re-
lazioni che le concernono sono diverse. Tuttavia A rimane sempre immediato t B, B t C, C t
A. Poi tra il luogo I. e il II., e ancora tra il II. e il III. si ha sempre t PER, tra il luogo III. e il I. t
CONTRA, perch quando tutte le altre cose sincatenano a meraviglia, quello che posto nellultimo
luogo sempre reclama, e dice che questo succede contro una qualche posizione e vuole esser prepo-
sto al primo stesso.
XX. La perplessit poi di questi casi pu facilissimamente essere esposta in maniera di-
vulgativa, che qui nessuno dei concorrenti pu essere posto al I. luogo, e nessuno al III., ossia
allultimo, poich qualsivoglia [di loro] sia assunto, qualcuno sar dato prima e qualcuno dopo. Ci
che fra le cose finite non pu aver luogo se non in un sito che ritorna su se stesso, ossia circolare.
Ma contro lordine di natura, in cui necessariamente dato un prima e un dopo. E poi nel cerchio
principio e fine son qsei non soltanto per natura, allorch nel diritto niente deve esser preposto o
posposto per mero arbitrio. Altro quando la cosa stessa fornisce un principio certo del cominciare
o del finire. Qui infatti codesta perplessit scompare. Il che accade ad es. se una persona A, sapendo

83
La figura orioginale quella che si pu osservare sul frontespizio anche di questa traduzione: quella qui riprodotta per
comodirt di lettura, tratta dalledizione dei saggi leibniziani curata da Tullio Ascarelli per i tipi di Giuffr nel 1960.
che una persona B a lei posteriore, prima di una persona C, aveva nondimeno stipulato un patto
con la persona C, che voleva essa essere posteriore, per questo essa diverrebbe posteriore alla per-
sona B, infatti per il patto stesso della persona A, derogante al diritto di precedenza, abbiamo il fon-
damento dellinizio. Onde il Creditore ipotecario consenziente al pegno del creditore terzo, diventa
anche posteriore al secondo e prende il terzo luogo, come stima il Prof. C a r p z o f f di devota me-
moria, luminosa face del diritto Sassone da pochi mesi spentasi a Lipsia con sommo dolore di tutti,
nelle Costituzioni Elettorali 28., defin. 131., della parte I., del quale Maestro io utilizzo lautorit
tanto pi volentieri, quanto pi vicina alla prassi, e pi ha autorit nel foro Elettorale Sassone. Si-
milmente, se il Principe avesse retrocesso A dopo C, sintenderebbe averlo retrocesso anche dopo
B, per il canone auctoritate Martini 7. de concessione praebendae nel Sextus84. Infatti nella volont
del Principe compresa la volont del suddito (T h . H o b b e s , Elementa de Cive, cap. 5., nt. 67).
E similmente in questo dato un principio di numerazione, allo stesso modo che se fosse stato il
suddito stesso a pattuire cos. Altra cosa se il Principe, in una diversa sequenza di parole85, ha
nondimeno posposto B t A, infatti in questo caso rimarr la perplessit. Inoltre, comparando le
posizioni contrastanti, se una pi forte dellaltra ad es. se una discende dal diritto speciale,
laltra dal comune una vince laltra, e quella vinta si capisce che non sostenibile, e cessa anche
la perplessit.
XXI. Come poi la risoluzione nei casi pi vicini, cos negli altri lORIGINE DELLA
PERPLESSIT viene dalla celeberrima regola: se vinco chi tha vinto, tantopi vinco te stesso, per
la l. de accessionibus 14. . et si mihi pignori. 3. D. de diversis et temporalibus praescriptionibus86,

84
VI. 3.7.7 (De concessione praebendae et ecclesiae non vacantis)
85
Letteralmente: in unaltra parte delle parole.
86
D. 44.3.14.3 (De diversis temporalibus praescriptionibus et de accessionibus possessionum)
ossia, come io preferisco enunciare: il Precedente del precedente, precedente del posteriore. La
quale [regola] scorse dalla sorgente della filosofia, e pu essere condotta molto pi in alto, infatti, e
la causa della causa causa del causato, e il genere del genere genere della specie, e il richiesto
del richiesto il richiesto del richiedente, e la condizione della condizione condizione del condi-
zionato, e il simile del simile simile al simulacro87, e il soggetto del soggetto soggetto del predi-
cato, e la parte della parte parte dellintero. Tutte le quali regole possono anche essere invertite, ad
es. cos: il Tutto del tutto tutto della parte, il predicato del predicato predicato del soggetto. Tutte
le quali regole, con lE v e r h a r d o dei Loci Legales, potresti chiamare: argomento dal primo
allultimo. Ritenga dunque qualcuno che possa generalmente dirsi cos: Se A sta a B, come B a C,
similmente A star a C. Il che vero tanto per gli atti, quanto per le relazioni. Negli atti indetermi-
nati e generali, e non provvisti di una qualit speciale che [essi] si trovino a determinare, ad es. ve-
ro parlando nel campo della fisica: limpellente dellimpellente limpellente dellimpulso, tuttavia
i modi cessano per una catena di conseguenze, non sempre avvertibile, infatti ad es., anche se io
avr scagliato con forza una pietra, tuttavia non sempre la pietra muover qualcosa, svanendo
limpeto a causa dello spazio. Tali atti sono speciali: amare, formare una Societ, affrancare, locare,
incaricare. Donde lamico dellamico non necessariamente mio amico (Glossa alla cit. l. 14., lett.
p. alla voce debet); il socio del socio non socio mio [l. 19. e 20., pro socio, l. 47. . 1. de Regulis
iuris]88, n il liberto del mio liberto mio liberto [l. 105. de Verborum Significatione89]. Se io avr
dato un incarico a te, e tu a un altro, non sembra per la l. 6. D. quod vi aut clam90 che sia stato
fatto su mio ordine. N il colono o il locatario del mio colono o locatario, mio colono o locatario,
come sembrerebbe pretendere, sebbene in maniera un poco oscura, la l. 20. D. de vi et vi armata91, a
meno che non si dica che la cit. l. finale, ossia 20. ff. unde vi, soprattutto congiunta alla l. 30. . fin.
ff. de acquirenda possessione92voglia questo: che a causa dello spossessamento anche del secondo
locatario o del secondo colono sia dato al proprietario linterdetto unde vi93. E questo per gli atti.
Le relazioni similmente sono o indeterminate, o determinate ossia contenenti una quantit.
In esse non si presenta questa catena, ovvero il Sorite, ad es. il doppio del doppio non il doppio
delluno, ma il quadruplo. Perci, in una relazione di posizione, conta la misura della distanza, ossia
il grado, ad es., il prossimo al prossimo non prossimo al primo, e il padre del padre non il padre
del figlio, ma il nonno; e il nonno del nonno non il nonno del nipote ma il trisavolo. Poich i ter-
mini: Prossimo, padre, nonno, racchiudono in s la non-distanza o una misura di distanza. Se poi al
posto di padre, di nonno, di figlio prendiamo il termine indeterminato di parente e di figli (poich
anche il nonno un parente e anche i nipoti son figli), ne segue che: il parente del parente parente
dei figli. Similmente se al posto di prossimo e di primo diciamo precedente e successivo, emerge
come verissimo che: il successivo al seguente successivo al precedente, o al contrario, il prece-
dente al precedente precedente al successivo, cio nella stessa sequenza. Cos presa, la regola
illimitabile, e il contrario implica una contraddizione.
XXII. Invero sono ammirato dal genio di [quei] Maestri, che quellassioma che cos
enunciano: Se vinco colui che ti ha vinto ecc., ogni volta che loro favorevole adorano, quando
contrario lo disprezzano; n abusano meno di questa regola quando argomentano che la dote debba
essere preposta al resto. Infatti cominciano col ragionare da dove torna loro comodo, ben sintende
da ci che essi preferiscono94, quasi non cambiasse nulla, ma questo molto importante in questi

87
Ossia, alla rappresentazione figurata.
88
D. 17.2.19, 20. e D. 50.17.47.1 (De diversis regulis iuris antiqui)
89
D. 50.16.105
90
D. 43.24.6
91
D. 43.16.20
92
D. 41.2.30.6 (De adquirenda vel amittenda possessione).
93
Apparteneva al gruppo di interdetti ossia rimed di diritto pretorio per recuperare il possesso dun bene da parte di
chi laveva perduto a causa di unazione di forza.
94
Qui c un altro dei giochetti di L.: quem praelatum mallent, letteralmente potrebbe voler dire ci che preferiscono
anticipato, o preposto; ma praelatum, come part. pass. di praefero, pu avere anche il significato particolare di pre-
rigiri. Come nelle conte circolari dei bambini, colle quali fanno la prova, attraverso giravolte, a chi
rimane per ultimo; e come nel gioco regio im Knigsspiel importa molto quale mano si sottende
per prima. E in tali circostanze lesito pu anche essere pronosticato col calcolo (S c h w e n t e r u s ,
Delitiae Mathematicae, p. 1, proposiz. 47). Al che si riferisce la storia squisita di Giuseppe [Flavio]
calato in una grotta, infatti quando i compagni convennero chessi si sarebbero vicendevolmente
trafitti tirando a sorte, lo stesso ordin la cosa in maniera che alla fine sarebbe sopravvissuto con un
ebreo imbelle, che avrebbe facilmente persuaso al silenzio, come riportano lui stesso (Bellum
Judaicum, VI.71.-72.)95 ed E g e s i p p o (III.18.) Nello stesso S c h w e n t e r u s (p. 1., propos. 46.
op. cit.), gi insigne Matematico dellAccademia Norica, si riporta qualcosa di simile relativa al
Rabbino A b b e n E s r a . Correttamente, dunque, se non erro, contro coloro che nei casi perplessi
cominciano a piacimento, pu ritorcersi quello di Diogene: infatti, quando il Sofista obbiett io so-
no un uomo, e ci che io sono tu non sei, tu dunque non sei un uomo, rispose, va bene, se comin-
cerai da me.
XXIII. Ogni volta dunque che ad essi obbiettato questo da unaltra parte (ad es. quando
gli stessi argomentano: la dote successiva precede lipoteca tacita antecedente, codesta lespressa
intermedia, ed ergo la dote questa; e si obbietta: anzi, invero cominciate dallipoteca espressa, in
questo modo: lIpoteca espressa intermedia precede la dote successiva, la dote la tacita anteriore, ed
ergo quella questa; oppure cos: lIpoteca tacita antecedente precede lintermedia espressa, questa la
dote successiva, ed ergo quella questa), sbito ribatteranno: codesta regola se vinco ecc., cade negli
ultimi due modi. Perch dunque similmente non cade (nel primo modo) quando siete favorevoli alla
dote? Per questo, risponderanno: perch nel dubbio bisogna pronunciarsi per la dote [l. 85. pr. de
Regulis Juris96]. Ma tali favori devono intervenire solo allorquando non pu aversi una decisione in
altro modo, il che accade qualche volta nei casi dubb di fatto, e a questi relativa va intesa la cit. l.
85., non in quelli dubb di diritto, che alla fine posson sempre essere decisi precisamente (sopra .
11). Per la qual cosa deve dirsi esattamente cos: in tali casi la regola: se vinco chi ha vinto te ecc.,
non sbaglia; perch nessuno in effetti vince laltro, la mutua vittoria non propriamente una vitto-
ria, ma si chiama parit. Quando dunque vincano i singoli97 e siano vinti dai singoli per il modo dei
singoli, tutto sar alla pari. Si riconosce dunque la regola, e la conseguenza, ossia la Maggiore: se
vinco chi ha vinto te, vinco te stesso; si nega lapplicazione, e lantecedente, ossia la Minore: CHE io
vinca chi ti ha vinto, perch da lui a mia volta sono vinto per il tuo modo, che mi vinci in altra ma-
niera. Comunemente determinano cos: Quando vinco chi ti ha vinto, vinco te stesso; purch il mo-
do di vincere sia lo stesso (ad es. Ulisse vinse Aiace, Aiace una volta Ettore, di conseguenza anche
Ulisse Ettore? ci falso; perch Aiace [vinse] s Ettore con la forza, ma Ulisse Aiace con
leloquio). [Si vedano] la Glossa alla cit. l. 14. D. de diversis et temporalibus praescriptionibus98; la
Glossa, P i e t r o [ d a B e l l a p e r t i c a ] 99 e C i n o allAutentica Licet, C. de naturalibus liberis,
lettera m.100; il bolognese G i o v a n n i d A n d r e a nella additio alla Glossa al can. 7. de conces-
sione praebendae nel Sextus101; O l d r a d o nel consilium 189.102, fol. 62.; B a r t o l o alla cit. l. 14. e
alla cit. l. 16. qui potiores in pignore, e alla cit.103 l. 2. D. ad Senatusconsultum Tertullianum104;

feribile, s che la frase suonerebbe ci che preferiscono preferibile: visto come piace a L. giocare con le parole si
scelto questa possibilit, nella sua forma contratta.
95
Il passo citato si trova in realt a III.8.7. (cfr. Boucher 2009, p. 259 nt. 190).
96
D. 50.17.85.pr.
97
Letteralmente, le singole parti.
98
D. 44.3.14
99
Senzaltro sbagliata, qui, la lettura di Boucher 2009 (p. 177), che fa riferimento a un non meglio individuato Petrus
glossator: ci si chiede su quali basi Boucher attribuisca la glossa alla parola licet dellAutentica Giustinianea che
nelle edizioni a stampa della Magna Glossa non sono siglate a questo misterioso glossatore; oltretutto, se proprio di
lui si trattasse, L. lavrebbe semmai nominato quale Petrus Gl., non certo Gl. Petrus, come invece a testo.
100
C. 5.27.8 (De naturalibus liberis et matribus eorum et ex quibus casibus iusti efficiuntur)
101
Sex. 3.7
102
Si tratta in realt del Cons. 198.
103
Si tratta, in realt, della prima citazione di questo passo del Digesto.
104
D. 20.4.14. e 16, D. 38.17.2 (Ad senatus consultum tertullianum et orphitianum).
lA b a t e [Panormitano] e F e l i n o nel can. pastoralis del proemio al de Officio Ordinarii105;
L a m b e r t . d e R a m p o n i alla cit. l. 16.; il S a l i c e t o allAutentica quo jure, C. qui potiores in
pignore106; il R o m a n o nel consilium 436. e nel consilium 28., lib. 4.; C o v a r r u v i a s , variae Re-
solutiones I., 7., nt. 3.; E v e r h a r d o , Loci Legales a primo ad ultimum107; D o n e l l o alla l. Assi-
duis, C. qui potiores in pignore nt. 9 in medio108, v. Sed hoc dictum tunc locum habet109; G i o .
R o b e r t o , Libri tres Animadversionum, cap. 14. fin., v. quod illi regulae tunc locus sit110; A n d r .
R a u c h b a r u s , p. I., quaest. 4., nt. 33.; G i o s i a N o l d e n , De Statu Nobilium, cap. 10., nt. 107.
Dissentono giustamente, sia pure solo di sfuggita, B e r l i c h i o , p. 1., conclus. 49., nt. 27. e il Dott.
C a r p z o f f , di venerata memoria, p. 1. constit. 28., defin. 175., nt. 7. E certamente codesta limita-
zione incongrua, bench comune. Lambiguit sta nel termine vincere: vincere infatti non tan-
to precedere nellordine, quanto elevarsi per dignit, sebbene la dignit in fin dei conti sia fonda-
mento dellordine. Diciamolo pi appropriatamente, ed enunciamo la regola come sopra: il prece-
dente al precedente precedente al successivo, cos cade il sofisma di Aiace e dUlisse. E come
unica limitazione deve opporsi: nella stessa sequenza; ad es., Tizio in quellassociazione prece-
dente a Caio, e Caio a Seio, ergo in questassociazione Tizio precedente anche a Seio, non sequi-
tur. Tuttavia, nella stessa associazione se son certi questi due punti (1) Tizio precedente a Seio, (2)
Seio a Caio, quale che sia la causa per cui ci avviene, per ci stesso, se tutti e tre stanno simulta-
neamente su una linea, necessariamente Tizio sar precedente anche a Caio, e dire il contrario signi-
fica celiare. Dunque, circa la reciproca vittoria e la parit che ne risulta, la nostra risposta pi oppor-
tuna, se non sbaglio, di non demolire la regola, ma che soppugni la sussunzione.

XXIV. Dunque, poich nel Concorso non si dubita del diritto dei concorrenti, ma, per il
. 19., dellordine dei diritti e, per il . 23., e [poich] in un caso perplesso siffatto essi siano pari, la
cosa per cui contendono diviene comune, se pu divenirlo; se no, entrambi ne sono privati, poich
non v causa acch uno sia ammesso prima dellaltro. Per la qual cosa, risultano due Conclusioni,
sicch le tratteremo distintamente. La I. C o n c l u s i o n e , che in tutto questaffare costituisce la
REGOLA II.: IN UN CONCORSO PERPLESSO SU UNA COSA INDIVISIBILE E INCONDI-
VISIBILE TUTTI I CONCORRENTI AVRANNO PERSO. Inoltre, tutto ci che incondivisibile,
ossia che non ammette parti pro indiviso o sussistenti [solo] intellettualmente, tanto pi ci sar in-
divisibile, ossia non ammetter parti reali: al contrario, ogni cosa divisibile tanto pi condivisibile.
[Per quelle cose che non possono dividersi facilmente in parti volontarie duso tuttavia ammettere
questo rimedio, che uno riceva la cosa, laltro il [suo] valore, e ci vige soprattutto nelle cause di
divisione, quali sono la Familiae herciscundae, la Communi dividundo, la Finium regundorum (vd.
. 5. Inst. de Officio Judicis111), n con minore libert secondo la l. 30. . et t. t. C. com. de serv. e il
. ult. Inst. de Donationibus112 di cui tra poco, bench per stretto diritto meno accuratamente, la li-
bert infatti non-stimabile. Questo nei benefic non accade, infatti sarebbe: SIMONIA. COS]113 in-

105
Sex. 1.16
106
Novella 97 a C. 8.17(18).12 (Qui potiores in pignore habeantur). la costituzione De aequalitate dotis et propter
nuptias donationis et augmento dotis et propter nuptias donationis dellanno 539. Il passo citato da L., assente nelle
edizioni moderne delle Novelle, si trova in appendice al passo citato del Codice nelle edizioni glossate.
107
Dal primo allultimo.
108
C. 8.17.12
109
Ma quanto detto ha luogo in quel momento.
110
Perch sia in quel momento il luogo di quella regola.
111
Inst. 4.17.5. Pi precisamente, le tre azioni elencate, son richiamate, rispettivamente, ai 4-6. Sono 3 actiones tipi-
che del diritto civile romano classico: la actio familiae erciscundae, per la divisione dei beni ereditari; la actio communi
dividundo, per ottenere la divisione dei beni in comunione; la actio finium regundorum, infine, era unazione di regola-
mento di confini.
112
Il riferimento alla legge del Codex sbagliato, e va cos letto: C. 7.7.1.2 e 5 (De servo communi manumittendo); il
passo delle Istituzioni : Inst. 2.7.4.
113
Il passo tratto dalledizione Dutens (IV, 2, 58), omesso dalla Akademie-Ausgabe. Gi lAscarelli lo aveva recupe-
rato nella sua edizione delloperetta leibniziana, a noi concordando con linsigne studioso , per la corretta compren-
sione del passaggio, parso ineliminabile.
condivisibile la PREBENDA, ossia il beneficio, ci che significa (can. majoribus 8., can. tuae
fraternitatis 20., can. dilecto 25. de Praebendis114) che pi persone non possono avere contempora-
neamente una stessa cosa pro indiviso (possono tuttavia, ottenuto il consenso, essere divisi i frutti di
una stessa cosa se abbastanza opulenta, e cos ciascuno acquisir un nuovo titolo o beneficio, [e]
non sembrer diviso il vecchio: can. vacante 26., eodem115), per la qual cosa, giusta la regola 2.,
ciascuno dei litiganti avr perso ex perplexo fundamento (G e m i n i a n o , al canone eum qui., pe-
nult. col., de eo qui mittit in possessione, nel Sextus116; F r . d e M a r c h i , p. 1., quaest. 1149, nt. 3.;
M e n o c h i o , Remedia retinendae possessionis 3. nt. 857 confr. il penult. can. de Praebendis
nel Sextus, ove si dice: et quoniam quis eorum jus habeat dubitatur, nos neutrum habere decerni-
mus117). Lo stesso, di diritto, per la LIBERT, giusta le l. 15. e 16. D. de Statu Hominum118 (vd. so-
pra . 17.), cui si aggiungano le l. 43. de Haeredibus Instituendis, l. 31. de manumissis testamento,
l. 19., e 27. D. de rebus dubiis119, poich nessuno pu essere libero in parte secondo il contenuto
della decisione Giustinianea nellintero tit. C. de communi servo e il . ult. Inst. de Donationibus120,
che la seguente: se di due che hanno in condivisione uno schiavo, uno lo affranchi, laltro lo con-
servi, almeno un tempo la quota dominica dellaffrancante si aggiungeva stricto jure al retinente,
ma questo parve eccessivo a Giustiniano, [il quale] dunque stabil che se lo schiavo affrancato solo
in parte avesse versato il prezzo della sua quota dominica al retinente, sarebbe stato cos libero del
tutto. E questo gi stato deciso da molto tempo in un caso similissimo da G i u l i a n o alla l. 30. D.
de liberali causa121, dove lelegante questione sul presente argomento, pressapoco come alla l. 16.
qui potiores in pignore122, da nessuno, chio sappia, applicata in questo negozio. Senza dubbio, se
due persone reclamano un uomo, ciascuna per la met, una vince, laltra vinta. Ne viene che lo
schiavo libero pro parte, topon123. E dunque? S a b i n o , C a s s i o , e per il diritto stretto lo stes-
so G i u l i a n o stimano che al vincitore spetti tutto, poich, per la parte per la quale libero, non
di nessuno, e cos si aggiunge allaltra. Tuttavia, la stessa cosa Giuliano cos giudica, secondo il
buono e lequo: i giudici devono essere forzati a decidere la stessa cosa in entrambe le cause, ma se
non si raggiunge laccordo, [lo schiavo] sar libero per il favor libertatis, ma risponder al vincitore
della met del suo valore (confronta la l. 9. . 2. D. eodem124).
XXV. Cos anche nella TUTELA. il Testatore volle che Tizio fosse Tutore, ci sono due
Tizii, n appare chiaro, quale [egli] volesse: poich la tutela indivisibile, dunque chiaro che il te-
statore vuole soltanto un Tizio, nessuno dei due sar il tutore, giusta la l. 30. D. de Testamentaria
Tutela125. Cosa [dire] riguardo al POSSESSO, se su quello concorrano pi persone con diritto per-
plesso? Poich il possesso indivisibile, ossia pi duno non pu possedere in solido con lo stesso
genere di possesso (l. 3. . 5. de acquirenda possessione126), il B u t r i g a r i o alla l. unica C. uti
possidetis127 ritenne che il possesso fosse da sequestrare, ossia per il momento non fosse da attri-
buirsi a nessuno. Ma se considero la cosa pi accuratamente, credo che sia falso quel Principio dei
Proculiani dindivisibilit del possesso, e che sia pi vera laffermazione di S a b i n o alla l. 15. . 4
de Praecario, e alla l. 3. D. uti possidetis128 sempre a proposito di un solo e medesimo possesso na-

114
X. 3.5.8, 20 e 25
115
X. 3.5.26
116
Sex. 2.7.1
117
Sex. 3.4.40: e poich si dubita su chi tra loro detiene il diritto, noi decidiamo che non ce lha nessuno.
118
D. 1.5.15 e 16
119
D. 28.5.43; D. 40.4.31; D. 34.5.19 e 27.
120
C. 7.7. (De servo communi manumisso); Inst. 2.7.4.
121
D. 40. 12.30
122
D. 20.4.16
123
Assurdo!
124
D. 20.4.9.2
125
D. 26.2.30
126
D. 41.2.3.5
127
C. 8.6.un.
128
D. 43.26.15.4; D. 43.17.3
turale. Infatti, poich chi sta su una parte della cosa, frequentando la restante parte con lanimo129,
pu possedere lintero (P a o l o , alla stessa l. 3. . 1. de acquirenda possessione130), ci che impedi-
r a pi persone [di stare] simultaneamente su diverse parti dello stesso fondo. [Sul fatto che ambe-
due] le persone possano stare con lanimus possidendi sullintero, considero daccordo G i o . F a -
b r o , al . retinendae, nt., 27, v. si vero et de interdictis, su una qualche fortezza. E non diremo di-
versamente riguardo ai [beni] mobili: infatti falso che sia contro natura, che tu sia considerato te-
nere ci che tengo io, sebbene P a o l o (cit. l. 3. . 5.131) lo tenga per accertato. Ecco, infatti, che se
io e Tizio afferrassimo nello stesso momento da lati opposti un orcio coi manici su entrambe le par-
ti, perch non lo terremmo o possederemmo entrambi, dal momento che non pu dirsi chi dei due lo
possegga di pi o di meno? Donde secondo la l. 5. D. de fidejussioribus con le parole nec enim po-
test reperiri 132, anche molto meno correttamente si dir: che nessuno dei due possiede. Per la qual
cosa entrambi possederanno in solido, finch ritraendo uno di loro la mano, laltro nondimeno se-
guiti a reggerlo. Taccio se uno schiavo comune, anzi un amico, entri nel possesso, con lintenzione
di acquisir quella cosa per pi persone; Tutti quelli per cui possiede, possiedono in solido. Bisogna
dunque dire che in un caso perplesso nessuno dei due vinto, cio, entrambi rimangono nel posses-
so, giusta la l. 3. proem. D. uti possidetis133. Ma ho discusso di queste cose secondo i principii del
diritto naturale o di mero diritto, quanto al resto opponendo il meno possibile controversia
sullautorit del Giureconsulto P a o l o (che gli diede lo stesso Giustiniano, e volle che la sua rispo-
sta riportata nelle Pandette avesse valore di legge civile).
XXVI. Dato che pi sopra abbiamo detto che le Prebende sono indivisibili, vediamo de-
gli esemp di concorso perplesso relativi ad esse. Ed il CASO XII. nel can. auctoritate Martini 7.
de concessione Praebendae nel Sextus134. Nella chiesa di Parma, il Papa Martino concesse una gra-
tia expectativa135 a Tizio A, poi Bonifacio a Caio B, e infine lo stesso Bonifacio a Seio C, con la
clausula che fosse preposto a tutti coloro che avevano ricevuto la grazia dai suoi predecessori, ma
non da s. Prodottasi una vacanza, si chiede chi sia il primo: i FONDAMENTI DELLA DISPOSI-
ZIONE sono: (1) Tizio preferito a Caio in base alla precedenza del tempo, (2) Caio a Seio allorch
cessa la clausola che invalida la priorit del tempo, (3) Seio a Tizio per la clausola espressa. Il cer-
chio e la Perplessit son manifesti. Non aggiungeremo una FIGURA particolare, soddisfatti daverla
inserita una volta tanto sul frontespizio, quanto al . 19. Donde, acciocch gli esemp possan pi
facilmente esser applicati alla Figura, abbiamo aggiunto qui, e aggiungeremo altrove le lettere A, B,
C. La DECISIONE del Pontefice al cit. can. 7. che al I. posto si ponga Caio, il secondo, al II.
Seio, terzo, al III. Tizio, primo. Noi approviamo la decisione (vd. supra . 20. in fine), ma non la ra-
gione, dal momento che il Pontefice argomenta ex l. 2. . 17. D. ad Senatusconsultum Tertullia-
num136, ma come s qui detto contro la ragione del diritto; daltra parte tali cose non sono da
trarre alle conseguenze (l. 14., l. 39. D. de Legibus137). Inoltre il Compostellano138, al cit. can. 7., ri-
porta diversamente, CASO XIII.: Il Primo A riceve la grazia generale, il secondo B quella speciale, il
terzo C quella speciale con la clausula che debba esser preposto a tutti quelli che hanno [avuto] la
grazia generale. I F o n d a m e n t i d e l l a d i s p o s i z i o n e sono come nel caso precedente. Lo

129
Facendo riferimento allanimus possidendi.
130
D. 41.2.3.1
131
vd. nt. 80.
132
D. 46.1.5 (De fideiussoribus et mandatoribus): infatti non pu determinarsi.
133
D. 43.17.3.pr.
134
Sex. 3.7.7
135
Concessione di un beneficio non ancora vacante.
136
D. 38.17.2.17
137
D. 1.3.14 e 39
138
Il riferimento a Bernardo Compostellano junior, cappellano di Innocenzo IV e autore di un commento alle Decreta-
li di Gregorio IX. Essendo morto nel 1267 non pu, evidentemente, aver glossato la decretale Auctoritate Martini di
Bonifacio VIII (papa dal 1294), n il canone del predecessore di costui, Martino IV (1281-85) cui la decretale fa riferi-
mento. Lerrore risale a L. stesso il quale, citando dallapparato ordinario al Sextus, attribuisce a Bernardo un semplice
rinvio che la glossa di Giovanni dAndrea a quel passo fa al Compostellano, riferendosi a una glossa di questi al titolo
de rescriptis delle Decretali gregoriane (X. 1.3.30).
stesso C o m p o s t e l l a n o pone al I. posto il primo, al II. il secondo, al III. il terzo. Ma giustamente
la Glossa al cit. can. 7. alla voce primam secundus, osserva il contrario. Infatti ragione e decisione
sono le stesse che nel precedente. Dunque, si pone il secondo al I. posto, il terzo al II., il primo al
III. In questi casi dunque chiaro che la perplessit cessa.
XXVII. Ed ora la cosa divisibile e condivisibile: Per la qual cosa segue la C o n c l u s i o -
n e 2. e in questo affare la REGOLA III. principale, IN UN CONCORSO PERPLESSO SU UNA
COSA DIVISIBILE O CONDIVISIBILE TUTTE LE PARTI IN CAUSA SARANNO AMMESSE
IN PROPORZIONE. Perch infatti, se incerto riguardo al fatto, chi ottenga la precedenza
sullaltro ad es. in un ipoteca o in una detenzione, i Creditori concorrono in proporzione, ci che
nellElettorato di Sassonia specialmente definito dal Divo A u g u s t o , p. I., cost. 28. . nacht jetzo
beruhrtem, v. und da zwo Werpfandungen139, e qui il Prof. C a r p z o f f di venerata memoria, defin.
146., e la Ordinatio Processus del Divo G i o v a n n i G i o r g i o Imo tit. 44. . do auch ihrer
Zween140. Cosa [invece] dunque, quando lincertezza sul diritto? e di che dubitiamo? nel caso per-
plesso i contendenti sono pari, secondo il . 23. in fine, qui sopra, poi concorrono all pari in propor-
zione: e lequilibrio della giustizia dato, quando la bilancia regge dalle due parti pesi uguali. Lo
stesso congruo anche per quanto concerne lequit (ossia lequalit Geometrica). Infatti, come
precis ingegnosamente V u l t e j o nel proemio della Jurisprudentia Romana, lequit proporzio-
ne fra due o pi, cio, chessi partecipino per diritto in proporzione dei meriti della causa: Ci che
significa, che nel dubbio sia da tenersi ci che ha il minor grado possibile diniquit [l. 200. de Re-
gulis Juris141], senza dubbio la via-di-mezzo [l. 3. D. si pars haereditatis petatur, l. final., 3. . et si
quis, 1. C. comunia de Legatis142, adde Cujas, X. observ. 4]. Ci che intendono D i n o e A l b e r i -
c o che alla l. Titiae textores 36. D. de Legatis 1.143 stabiliscono che la cosa sia da dividersi,
lultimo dei quali dice che cos osservato a Bologna. Si aggiungano quelli che alla rinfusa citano il
T i r a q u e l l o (trattato de jure primogenitorum, quaest. 17., opin. 4.) e il M e n o c h i o (Remedia
retinendae possessionis 3. nt. 755.): e argomentano dal diritto di accrescimento, o piuttosto di non
decrescimento nel quale chiunque possiede lintero fin dal principio, che le parti son ritenute in
concorso (l. 89. D. de Legatis 3., l. 142. D. de Verborum Significatione144).
XXVIII. Un tale concorso su una cosa divisibile un concorso sul possesso (vd. supra .
25.), indi sul seggio (presente .), [su] lEredit (. 29., 30.), [su] i Beni del debitore (. 31. e segg.).
Si potrebbe credere che un seggio sia forse indivisibile, ma il contrario. Mettiamo infatti che ci
siano nella stessa associazione due che litigano tra di loro, su quale dei due debba tenere il terzo po-
sto, quale il quarto; e nessuno dei due tenga il possesso, quando pendente la lite non possano essere
esclusi dalle adunanze, ancor meno se si nega che la controversia possa essere decisa: ne consegue
che questi due litiganti tengano lo stesso posto indefinito, e quasi disgiuntivo, di modo che sia que-
sto sia quello tengano il terzo o il quarto posto. N osta la regola: non possibile che dove io sto
sembra che stia tu (l. 3. . 5. de acquirenda possessione145), che qui applica D o m e n i c o A r u -
m e o 146 (trattato de Comitiis, cap. 7, nt. 112). Giacch in questo caso non sta uno al posto dellaltro,
ma piuttosto si resta nellincerto, su quale dei due stia al terzo posto, quale al quarto. Nel frattempo
essi devono esser collocati, in modo che non appaia quale dei due sia precedente, quale successivo.
Sulla qual cosa ha esaminato un gran numero di rimed da ultimo il Prof. Jac. A n d r . C r u s i o
(trattato de Jure Sessionis, lib. 1., cap. 7), ossia (1), rimedio della a l t e r n a n z a (nt. 1 e segg.) che
parve opportuno tra i diversi rami della discendenza Sassone, ed anche tra quelli dellAssia, s che il

139
Kurfrst August von Sachsen, Constitutiones und Verordnungen (Dresden, 1572), I. 28, . di cui abbiamo test par-
lato e quando due ipoteche.
140
Kurfrst Johann Georg I, Ordinatio processus (Dresden, 1622), tit. 44, . Ma se due.
141
D. 50.17.200
142
D. 5.4.3, C. 6.43.3.1a
143
D. 30.36.
144
D. 32.1.89; D. 50.16.142
145
D. 41.2.3.5
146
Douwe van Arum (1579, Leeuwarden 24 Febbraio 1637, Jena), conosciuto come Dominikus Arumaeus, giurista
olandese.
Seniore di un ramo precedesse gli alterni, ed il primo atto dellalternanza determinato dal caso. (2)
Il rimedio del s e g g i o s t r a o r d i n a r i o , cos al Concilio di Trento, al Legato di Spagna che ave-
va sollevato una controversia contro i Galli, fu assegnato un posto extra ordinem allopposto dei
Francesi, di fianco al Segretario Apostolico (P i e t r o S o a v e P o l a n o ossia, per anagramma:
P a o l o S a r p i V e n e t o , Historia Concilii Tridentini, lib. 8., pag. 847): per quanto il Franco
sindignasse, e nientaffatto contento di non essere vinto, voleva anzi vincere. (3) Del s e g g i o
p r o m i s c u o (C r u s i o , op. cit., nt. 16.), ci ch ordinario negli atti Straordinarii nei Comiz
(C r u s i o , lib. 1., cap. 1., nt. 21 tratto da Arumaeus); e talvolta nei Convivii la qual cosa, se si
presta fede alle novelle147, un qualche Legato osserv di recente a Vienna. (4) Della s o r t e , come
approva V e n t u r o d e V a l e n t i a , e disapprova il C r u s i o (I.5.27). (5) Della t a v o l a o r b i c o -
l a r e , elegante rimedio che anche il C r u s i o consiglia (I.7.11), ma non aggiunse quante cose ri-
chiede preventivamente. Ad esempio una tavola posta in mezzo al triclinio, affinch quello che pu
appoggiarsi al muro, riparato alle spalle, non sembri pi onorevole; quattro porte opposte tra loro,
altrimenti si ha per pi onorevole chi pu aver dinanzi agli occhi la porta per evitar le imboscate;
finestre da tutti i lati, altrimenti chi non si trova a fronte di nessuna luce, sembrer inferiore. Lo
S c h w e n t e r u s (Deliciae Mathematicae, par. 7., proposiz. 28.) reputa anzi pi onorevole, osser-
vate tutte queste cautele, chi guardi ad oriente; cos chiaro che cadrebbe completamente il rimedio
della ruota orbicolare, ma il prestigio che viene da oriente di gran lunga pi ricercato. (6) Della
mutua a s s e n z a di entrambi (altrimenti chi si allontana da solo, sar tenuto per aver abbandonato
il possesso), sul quale rimedio, lA r u m e o (de Comitiis, cap. 7., nt. 115.).
XXIX. Osserviamo questi esempli di Concorso Perplesso ad una EREDIT ab intestato:
XIV., ex l. 5. . 2. D. ad Senatusconsultum Tertullianum148. Il CASO : Il nonno emancipa il nipote,
il nipote muore superstite la madre (A), il nonno (B), e il padre (C), cosa [succede] di diritto?
FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) la madre esclude il nonno (l. 2. . 15. D. eodem149),
(2) il nonno il padre, giusta la l. 1. . 2. D. si quis a parente manumissus150, (3) e nondimeno il pa-
dre la madre, giusta la cit. l. 2. . 15. ad Senatusconsultum Tertullianum. E dunque cosa? Conclude
il Giureconsulto Paolo alla cit. l. 5. . 2 che da preporre il nonno. Ne avr vista lui la ragione.
certamente pi consono al mero diritto che il nonno, il padre, la madre concorrano. Sincontra un
CASO XV. non dissimile, alla l. 2. . 15. D. eodem. Un defunto lascia superstite il padre naturale
(A), ma avendo subito una capitis deminutio minima151, mettiamo per arrogazione, o per emancipa-
zione, e cos non essendo pi oltre agnato, ma cognato 152; poi la madre (B); e finalmente un agnato
pi lontano del fratello, ossia uno zio (C). FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE sono: (1) il
Padre naturale anche se non agnato preferito alla madre, giusta la l. 2. . 15. D. ad Senatuscon-
sultum Tertullianum; (2) la madre, per il Senatoconsulto, esclude lagnato che non sia fratello o so-
rella di sangue; esclusa dal fratello, che concorre con la sorella [. 4. Inst. de Senatuconsulto Ter-
tulliano153], ma (3) nondimeno un tale agnato esclude il Padre non agnato, poich gli agnati son
chiamati dalla Legge delle XII Tavole in quanto legittimi, i cognati solamente quelli mancando,
dalleditto del Pretore, giusta il . 4. Inst. de legitima agnatorum successione154. Cosa dunque? U l -
p i a n o , al cit. . 17.155 conclude che solo la madre sar [chiamata a] succedere (o se sia presente

147
L. scrive Novellis, con maiuscola, giocando di spirito ancora una volta: ma mantenerla, in questo caso, svierebbe,
facendo troppo pensare alle Novellae Constitutiones giustinianee, invece che alle News, ai rumors, alle voci trasmesse
da Radio Fante, alle dicere, come devessere.
148
D. 38.17.5.2
149
D. 38.17.2.15
150
D. 37.12.1.2 (Si a parente quis manumissus est)
151
Per il diritto romano classico la capitis deminutio era la riduzione della capacit giuridica. Possibile in tre distinti
gradi, la minima concerneva la perdita dei diritti di famiglia, appunto nelladozione, nellarrogazione (cio ladozione di
una persona maggiorenne nella pienezza dei diritti), nellemancipazione.
152
Agnati sono parenti da parte di padre, il cognato un semplice congiunto.
153
Inst. 3.3.4
154
Inst. 3.2.4
155
D. 38.17.2.17
una sorella di sangue del defunto, sia chiamata a concorrere con quella, . 18156). Ne avr vista lui la
ragione. certamente pi consono al mero diritto che la madre, il padre, lagnato concorrano.
Largomento di questo . 17 utilizzato ma meno correttamente da B o n i f a c i o nel cit. can. 7.
de concessione praebendarum nel Sextus (vd. sopra . 26).
XXX. I due precedenti casi si trovano nelle Leggi, aggiungiamone due eleganti tratti da-
gli interpreti (conf. E v e r h a r d o nei Loci a primo ad ultimum, nt. 1). CASO XVI. garantito per
Statuto: che gli agnati fino al terzo grado incluso escludono la madre: Muore dunque un tale, lascia-
ta la Zia paterna A, un Fratello uterino157 (B), la Madre (C). FONDAMENTI DELLA DISPOSI-
ZIONE: (1) la Zia paterna esclude la madre, giusta il cit. statuto, (2) la madre il fratello uterino, giu-
sta il diritto comune, (3) il fratello uterino la zia paterna, parimenti per diritto comune. A l b e r i c o
d a R o s c i a t e CONCLUDE a favore della Zia paterna nella 2. parte degli Statuta, quaest. 3. E
giustamente, infatti poich tra la posizione 1. e la 3. c contrasto, prevarr senza dubbio la prima,
poich il diritto speciale deroga a quello comune. E da questa volont derogatoria di quanto stabili-
sce lo statuto, abbiamo un principio per iniziare dalla zia paterna. N osta che gli statuti siano da in-
terpretarsi rigorosissimamente, altra cosa infatti linterpretazione, altra la necessaria conseguenza,
talquale la fornisce la regola: se vinco chi ti ha vinto etc. (aggiungasi il . 20. in fine). Simile il CA-
SO XVII. statuito: la figlia esclusa dagli agnati fino al terzo grado incluso, e gli agnati oltre il
secondo grado dal fratello uterino. Muore un tale lasciando un Fratello uterino A, una Zia paterna
B, una Figlia C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) il Fratello uterino esclude la zia pa-
terna, giusta il cit. statuto espresso, (2) la zia paterna la figlia, giusta il cit. statuto espresso, (3) la fi-
glia consanguinea il fratello uterino, giusta il diritto comune. Socino (vol. 1., consilium 1, in fine)
CONCLUDE a favore del fratello, e giustamente, per la ragione che ha concluso il caso precedente.
XXXI. Veniamo ora finalmente alla perplessit nel CONCORSO DI CREDITORI.
Esemp del quale presentano A n d r . R a u c h b a r u s (p. 1., quaest. 1.), presso il quale si trovano i
nostri casi 10, 20, 21, 24., M a t t . B e r l i c h i o (p. 1., concl. 49. per intero), presso il quale ci sono
tutti i nostri casi di concorso di creditori, eccetto il 18. e il 22; dal quale attinse quelle cose che di
tali casi contiene il succitato Johann Leib (.10. tr. vom Vorgang der Glubiger da pag. 62. fino a
68.), dal momento che daltronde tutto il trattato tolto dal B e r l i c h i o . Inoltre il Prof. C a r -
p z o f f di venerata memoria nelle definitiones (p. 1. const. 28., deff. 175, 176, 177.) presenta i no-
stri casi 19, 20, 23, e ripete il caso 16 nei Responsa (lib. IV, Resp. 17). Sono quelli che io ho nomi-
nato, tutti interpreti del diritto Sassone, e i nostri casi 18, 19, 20, 21, sono di diritto comune e Sas-
sone, i rimanenti solo di diritto Sassone. Tuttavia i casi 24. e 25. avevano luogo dal diritto Sassone
del Divo Augusto, ma la loro perplessit cessa a partire dal diritto Sassone del Divo Giovanni Gior-
gio primo, dopo che le costituzioni su questo punto sono non poco modificate nella Ordinatio Pro-
cessus. Del resto, per aggiungere anche questo, Gio. Giorgio I, Principe di Gloriosissima Ricordan-
za, inclito nellarmi e nella toga158, mostr la via pi diretta nel diritto Sassone per risolvere codesti
casi senza disputa. Cos infatti parla la Ordinatio Processus, tit. 43. . final. wenn man aber. (fol.
590.), Corpus Saxonicum, p. 1.: wenn man aber keine Nachricht haben kan, welche dingliche, Ge-
rechtigkeit unter den Glubigern lter sey, soll in solchen Zweifel erstlich das Eheweib ihres einge-
brachten Ehegelds, folgends159 die Mndlein (cio, se hanno un diritto reale con privilegio, ad es. il
diritto di confisca e ripristino del credito) und zum dritten der Fiscus seiner schuld bezahlet werden,
die folgenden aber, etc. werden einander gleich gerechnet.160. Dunque, come nel dubbio di fatto,

156
D. 38.17.2.18
157
Nato dalla stessa madre.
158
Intendi soldato e cittadino modello, citazione quasi esatta da Catone.
159
A testo, per errore di lettura, solgends.
160
Ma se non si pu aver nessun ragguaglio sulla questione di sapere qual quello di quei creditori che una giustizia
obbiettiva debba considerare come il pi antico, allora, in un tale dubbio, deve venire prima la donna maritata per la do-
te chella ha portato nel suo matrimonio, poi il pupillo, e per terzo il Fisco per il pagamento del suo credito; ma che i
seguenti, ecc. [il testo della legge sguita: non dispongano del privilegio verso altre persone], ed essi saranno stimati
eguali tra loro.
cos nel dubbio di diritto la mente stessa del Serenissimo Legislatore sembra esser rimasta quella
che si osserva anche nella Prassi.
XXXII. Ed ora agli Esemp stessi. Il CASO XVIII. emerge espressamente dalla l. Clau-
dius Felix. 16. qui potiores in pignore161. Claudio Felice diede in pegno lo stesso fondo a tre perso-
ne: per Prima ad Eutichiana A, per Secondo a Turbone B, per Terzo a Tizio C; il primo creditore
istruendo una causa sul suo diritto contro un terzo, vinto, e la sentenza passa in giudicato. Tocca
poi al secondo, e costui mostra che successivo ad Eutichiana, ma precedente a Tizio. Eutichiana
quindi con larrivo di questo confida di recuperare indirettamente il suo diritto contro Tizio, Tizio
da parte sua confida di poter superare anche costui per il tramite [della vittoria] su Eutichiana. Cosa
dunque di diritto? FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) il Primo precede il secondo per la
precedenza del tempo, (2) il Secondo il terzo per lo stesso fondamento, (3) e nondimeno il terzo il
primo, in virt del giudicato. Infatti una cosa giudicata vien tenuta per verit (l. 207. de Regulis Ju-
ris162) e come elegantemente asserisce B a c h o v i o , ad Treutlerum 1.1.1. v. verum non nisi
unum163. Il vero, egli dice, o giudiziale, o reale. Bisogna DECIDERE dunque per mero diritto di
porre al Imo posto il Secondo, al IIdo il Terzo, al IIIzo il Primo. Poich le Posizioni 1. e 3. contrastano,
ma siccome il vero giudiziale prevale sul vero reale, la posizione 3. vincer e la posizione 1. sar
tenuta come nulla, in pregiudizio di colui che col suo errore permise che la sentenza passasse in
giudicato. La soluzione del Giureconsulto Paolo, per dirla con tutta la delicatezza, non la capisco.
Nega che Eutichiana debba esser risarcita (bench sia la cosa pi civile), nega anche che il Terzo sia
da preporre al Secondo, e fin qui va bene. Ma quando poi nega che anche il Secondo debba esser
preposto ad Eutichiana, minterrogo sulla sua perspicacia. Infatti, che cosa alla fine decide, o in che
modo possibile una soluzione diversa, negati i precedenti? Infatti il Secondo vuol esser preposto al
Terzo, e il Terzo al Primo nello stesso ordine: ci posto tanto vero che il Secondo voglia esser
preposto anche al Primo, quanto tre volte tre faccia nove. E se tu dicessi diversamente, il Secondo
sarebbe retrocesso dopo il Terzo ( retrocesso infatti dopo il Primo da Paolo, e il Primo dopo il Ter-
zo dalla sentenza) e Paolo cade in questo stesso, cui cerca di sfuggire, ossia che la cosa giudicata tra
alcuni nuoccia ad altri. Meglio che la cosa giudicata tra alcuni, ad altri giovi piuttosto che nuocere, e
quando luno o laltro dei due necessario, [ meglio che] chi in colpa sia punito due volte, piut-
tosto che linnocente una. Se non a favore di Paolo, rispondiamo cos: i Creditori in specie (l. 16. ff.
qui potiores in pignore164) possono esser considerati in due casi, il primo in concorso simultaneo, il
secondo in una [causa] ipotecaria da istituirsi separatamente; se Paolo parla in questultimo senso,
ha ragione che il giudicato in favore del terzo non recher profitto al secondo contro la prima, che
infatti se la prima tenesse per caso il possesso col consenso del Terzo dopo il giudicato, forse non si
avrebbe ragione di dire che essa possa usare il pieno diritto contro il Secondo, nulla ostante il giudi-
cato?
XXXIII. Seguono i casi che sono sollevati dai Dottori, e [sono] o comuni al diritto co-
mune e al Sassone insieme, o propr del Sassone; in tutti quelli Comuni concorrono la dote e
lipoteca, dai quali se aggiungerai unaltra tacita sorge il caso 19., una privilegiata il 20., il fisco il
21. Dunque nel CASO XIX. concorrono unIpoteca tacita antecedente, A, una Espressa intermedia,
B, una Dote successiva, C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) LIPOTECA TACITA
ANTECEDENTE PRECEDE LESPRESSA INTERMEDIA giusta le l. 2. e 8. qui potiores in pi-
gnore, del can. qui prior 54. de Regulis Juris nel Sextus165, cio per la priorit. (2) LESPRESSA
INTERMEDIA PREPOSTA ALLA DOTE SUCCESSIVA, cos la G l o s s a , B a r t o l o e i Dot-
tori, daccordo con la l. 12. Assiduis C. qui potiores in pignore166, e il S o c i n o J u n . , R i p a , e i

161
D. 20.4.16
162
D. 50.17.207
163
Non c se non un solo vero.
164
D. 20.4.16 (ff il simbolo medievale per indicare il Digesto, la sua origine tuttora dibattuta).
165
D. 20.4.2 e 8, VI. 5.54
166
C. 8.17.12
Dottori daccordo con la l. 1. D. soluto matrimonio167. Questa decisione comune ed sorretta dalla
prassi (A n t . F a b r o , nel Codex Sabaudus, lib. 4., tit. 8. def. unica), e la segue la Camera G a i -
l u s , 2., osserv. 25., nt. 10, B e r n . G r e v e o , lib. 2. concl. pract. 25. nt. 1 (sebbene M y s i n g e r
nei passi da citare attesti il contrario). Il Diritto Sassone (p. 1., Constitutio Augustina 28., pr., v. die
nicht altere ausdrckliche168; la Ordinatio Processus di G i o . G i o r g . I , tit. 43. pr., v. aber glei-
chwo[h]l nicht denjenigen169, aggiungansi [i diritti locali] di Lipsia, del Wttemberg, di Jena, i quali
riporta ampiamente il M o l l e r u s alla Consitutio Augustina, loc. cit., nt. 33), la Marca [del Bran-
denburgo] (vd. S c h e p l i t z nelle Consuetudines Marchiae, par. 3., tomo 2., . 22, quaest. 1, nt. 3),
la Spagna (D i d . C o v a r r u v i a s , Variarum resolutionum, I., 7., nt. 1., concl. 3.), la Gallia
(C h a s s a n e o , Catalogus Gloriae Mundi, par. 2., consid. 99., col. 6), lItalia (M a t t . D e g l i
A f f l i t t i , Decisiones Neapolitanae, 306), insomma tutto il mondo (C a r p z o f f , di pia memoria,
p. 1., const. 28., def. 65., nt. 10). Ma forse pi conforme alla Teoria del diritto e allintenzione di
Giustiniano nella l. 12. Assiduis C. qui potiores in pignore che la dote sia preposta indistintamente
anche alla espressa antecedente. Cos il G l o s s a t o r e B o l o g n e s e M a r t i n o alla cit. l. 12., nt.
174., G i a s o n e nella repetitio170 della legge quae dotis D. soluto matrimonio e alla l. 1. C. rem
aliena gerentibus, col. 2., lect. 2.171, A n t . F a b r o , liber 13. conjecturarum, cap. 11, G i o .
M i c h . B e u t h e r o , trattato de jure praelationum, par. 1., cap. 35., A n t . G u i b e r t o , trattato de
Dote, cap. 7., nt. 5., il F a c h i n o , controversiae, III. 99. [e] X., 35., G i o . B a t t . S c h w a r z e n -
t h a l e r , de pignoribus, cap. 28., G i o a c h . M y n s i n g e r , al . 29. fuerat. Inst. de Actionibus172,
e 4. centinaio observat. 13. Quantunque alcuni, volendosi attenere a una via di mezzo, prepongono
la dote a tutte se essa stessa abbia [la forma] espressa; alle tacite, se tacita: A n g e l o d a P e r u g i a ,
nella authentica de aequalitate dotis, . his consequens173, lA r e t i n o alla l. 1., col. 5. D. soluto
matrimonio174, P a r i s i o , ibidem nt. 2., N e g u s a n t i o , 4. pergamena, della 2. parte, nt. 100. Ma
come dissi, la sentenza prima tenuta di prassi. (3) E tuttavia la DOTE PREPOSTA ALLA IPO-
TECA TACITA ANTECEDENTE, giusta la cit. l. 12. C. qui potiores, e di quanto appena citato.
Questo caso perplesso DECISO a favore della dote dal S a l i c e t o nella authentica quo jure C.
qui potiores in pignore175, dallo E v e r h a r d o (Loci a primo ad ultimum, nt. 3.), dal R a u c h b a -
r u s (loc. cit. nt. 12.), da D a n . M o l l e r u s (loc. cit. nt. 34.), dal Prof. C a r p z o f f (loc. cit. def.
175. e lib. 4. Responsum 17.). B e r l i c h i o lascia questi casi allarbitrio del giudice (loc. cit. nt.
30.). Quelli [concludono] correttamente secondo il Diritto Sassone, giusta il . 31. in fine, ma se-
condo il diritto comune concorreranno in proporzione, giusta il . 20. in fine e il . 27. Perch quan-
to la legge di G i u s t i n i a n o a favore della Posizione 3., tanto vale luso dei nostri tempi a favore
della 1. e della 2.
XXXIV. Nel CASO XX. concorrono la Antecedente espressa, A, la Dote intermedia, B,
lIpoteca sucessiva, [derivata] da un credito che fece salva la causa del pegno, ad es. in una ripara-
zione o in una vendita, C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) l a A n t e c e d e n t e
e s p r e s s a p r e p o s t a a l l a d o t e , giusta il . 33., posizione 2., (2) la dote allipoteca sulla ri-
parazione, giusta lespressa cit. l. 12., (3) lipoteca sulla riparazione allantecedente espressa (l. 1.
D. in quibus causis pignus176) o allipoteca tacita contraria (l. 4. qui potiores in pignore177, Novella
97., cap. 3). Questa perplessit la sollev gi unaltra volta per primo il G l o s s a t o r e M a r t i n o

167
D. 24.3.1 (Soluto matrimonio dos quemadmodum petatur).
168
Le non precedentemente pubblicate.
169
Ma comunque non quelle.
170
La repetitio una lezione approfondita pi dettagliata ed ampia della lectura che dalla met circa del XIII secolo
si tiene al pomeriggio, settimanalmente, su una norma specifica, tra quelle esposte de mane nella lectura ordinaria.
171
D. 24.3.33; C. 4.53.1 (Rem alienam gerentibus non interdici rerum suarum alienatione).
172
Inst., 4.6.29
173
Novella 97, . 3.
174
D. 24.3.1
175
Novella 97 a C. 8.17(18).12. Cfr supra nt. 38.
176
D. 20.2.1 (In quibus causis pignus vel hypotheca tacite contrahitur).
177
D. 20.4.4 (Qui potiores in pignore vel hypotheca habeantur et de his qui in priorum creditorum locum succedunt).
(che per questo motivo antepone la dote anche alla precedente espressa) nella glossa alla cit. l. 12.,
v. licet anteriores sint178. Ce lha anche il C o v a r r u v i a s (cit. lib. Variarum Resolutionum, 7., nt.
3.). A favore della dote concludono il S a l i c e t o e lE v e r h a r d o (loc. cit.), C a r p z o f f (def.
176.). Dissente il R a u c h b a r u s (op. cit. nt. 16.). Io penso la stessa cosa che nel caso precedente.
XXXV. Nel CASO XXI. concorrono: lIpoteca tacita antecedente, A, il Fisco intermedio,
B, la Dote successiva, C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) S u i b e n i g i a c q u i -
s i t i l i p o t e c a t a c i t a a n t e c e d e n t e p r e p o s t a a l f i s c o i n t e r m e d i o, per la l. unica
C. rem aliena gerentibus, v. cum suo onere179, il quale testo, chio sappia, non viene richiamato per
questo: Prof. R i c h t e r u s , de privilegii Creditorum, disp. 7., sez. 2., alleg. 2. Il Fisco intermedio
preposto alla dote successiva, giusta la l. 2. quamvis C. de privilegio Fisci180. Dissente il D o n e l l o
alla cit. l. 12. (il quale ritiene che la cit. l. 2. sia abrogata dalla l. 12. C. qui potiores in pignore181).
(3) La Dote successiva preposta alla tacita precedente, giusta la cit. l. 12. D o n e l l o evita, come
dissi, la perplessit. La dote egualmente cos antepongono anche G i o . R o b e r t o (Animadversio-
nes, lib. 3., cap. 4.) e il R a u c h b a r u s (op.cit. nt. 24.). Dissente il B e r l i c h i o , (op. cit. nt. 10). A
me sembra come sopra.
XXXVI. Seguono i Casi proprii del diritto Sassone. E il Caso XXII. questo: nella Ordi-
natio Processus Saxonici, come dissi al . 31. in fine, stabilito che se non appare chi sia primo in
base al tempo, Fisco, pupillo, dote siano da disporsi cos: Dote, pupillo, fisco. Sia dunque il CASO:
Fisco A precedente alla dote B; Dote, e Pupillo C, incerto se siano precedenti o successivi per
tempo; simile incertezza c tra pupillo e fisco. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) i l
F i s c o p r e c e d e l a d o t e i n b a s e a l t e m p o . (2) l a D o t e i l p u p i l l o in base alla costitu-
tione. (3) i l P u p i l l o i l f i s c o in base alla costituzione. Va detto: il Fisco si pone al primo posto,
la Dote al secondo, il Pupillo al terzo; poich abbiamo il principio di dover iniziare dal Fisco. E in
verit la dote e il pupillo sembra che vengano nello stesso momento.
XXXVII. Nel CASO XXIII. concorrono su un bene immobile una Ipoteca Notariale (cio
costituita dinanzi a un Notaio e a Testimonii) precedente A, una Detenzione intermedia B, una
Espressa giudiziale successiva C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) lI p o t e c a N o -
t a r i a l e a n t e c e d e n t e p r e p o s t a a l l a D e t e n z i o n e i n t e r m e d i a : Prof. C a r p z o f f
(p. 2., const. 23. def. 14.) (2) L a D e t e n z i o n e a l l a G I U D I Z I A L E S U C C E S S I V A : Or-
dinatio Processus, tit. 43., pr., v. allen andern182 e tit. 44., . alle diese Glubiger183. (3) E tuttavia la
GIUDIZIALE SUCCESSIVA p r e p o s t a a l l a N o t a r i a l e a n t e c e d e n t e n e g l i i m m o -
b i l i : Constitutiones Electorales Augustinae, par. 2. const. 33. . es sollen aber184. Su questa per-
plessit non DECIDONO nulla D a n . M o l l e r u s alla cit. const. 23. nt. 29., [e] il B e r l i c h i o (p.
1., concl. 40. nt. 12, 13, 14.). Ma il Prof. C a r p z o f f (p. 1., const. 28., def. 177.) la pone cos: De-
tenzione, Giudiziale, Notariale. Cos che la Posizione 1. retroceda, poich la regola non si fonda su
un espresso diritto Sassone speciale, come le altre, ma sul [diritto] comune.
XXXVIII. Annetter due casi, dei quali la perplessit emersa dalle Costituzioni del Divo
A u g u s t o , stata eliminata con la Ordinatio Processus del Divo G i o v a n n i G i o r g i o I . Nel
CASO XXIV. concorrono: una Detenzione anteriore A, una Ipoteca espressa intermedia B, un De-
posito esaurito necessario successivo C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) l a D e -
t e n z i o n e a n t e c e d e n t e p r e p o s t a a l l i p o t e c a e s p r e s s a i n t e r m e d i a (v. supra .
37., posiz. 2.). (2) Q u e s t a a l d e p o s i t o e s a u r i t o n e c e s s a r i o s u c c e s s i v o per
lanteriorit del tempo. (3) E tuttavia t a l e D e p o s i t o p r e p o s t o a i D e t e n t o r i a n t e c e -
d e n t i giusta la p. 1. Const. 28. R a u c h b a r u s (loc. cit. nt. 10.) aggiunge un precedente, donde

178
Sammette siano precedenti.
179
C. 4.53, a suo carico.
180
C. 7.73.2
181
C. 8.17.12
182
Tutti gli altri.
183
Tutti questi creditori.
184
Dovrebbe comunque.
questordine: Ipoteca, Deposito, Detenzione. Oggi la Posizione 3. stata derogata con la Ordinatio
Processus, e i Detentori sono ascritti agli Ipotecarii espressi. Un tale Deposito poi ha solo il diritto
dellIpoteca tacita. Dunque si disporranno cos: Detenzione, Ipoteca, Deposito. Aggiungasi il Prof.
C a r p z o f f , op. cit. nt. 151.
XXXIX. Nel CASO XXV. e ultimo concorrono: la Detenzione anteriore A, lEspressa in-
termedia B, la Dote successiva C. FONDAMENTI DELLA DISPOSIZIONE: (1) A p r e p o s t o
B, giusta il . 38. in fine e il 37. posiz. 2. (2) B p r e p o s t o C, giusta il . 34. posiz. 2. (3) E
tuttavia l a d o t e s u c c e s s i v a C. p r e p o s t a A, c i o a l l a D e t e n z i o n e a n t e c e -
d e n t e , cos in generale giusta la cit. const. 28. p. 1. la quale attribuisce una ipoteca tacita alle De-
tenzioni, ma questo come dissi stato modificato dallOrdinatio Processus, tit. 48., e la Detenzione
attribuisce una ipoteca espressa. Aggiungasi il Prof. C a r p z o f f , op. cit. def. 66. Onde cade la per-
plessit.
XL. Fin qui abbiamo esaminato quei casi perplessi strettamente detti. Non dubito se ne
ritrovino parecch altri, specialmente nei diversi Statuti e consuetudini Locali. Li aggiunga lo zelo di
altri: a noi baster aver messo a disposizione, per quanto ammettesse la brevit del caso, le regole
per risolverli: se da qualche parte c uno sbaglio, pensi, chi legge, che noi non siamo vecchi della
teoria, e che siamo nuovi della prassi, e che laver dissertato della perplessit degno di tutte le scu-
santi.

Corollaria

1. La Lite di l a n a c a p r i n a alla l. 70. . 9 D. de Legatis 3.185


2. Che le Questioni inutili siano dette D o m i z i a n e , si ricava dalla l. 27. qui testamenta
facere possunt.186
3. Vizio primario di quelli che scrivono disseminare allinfinito le cose poste in una sola
(C u j a c i o , XI. obs. 38), cio introdurre separatamente per singole specie quelle cose
che possono essere prodotte per regola generale, almeno perch i libri diventino pi
grossi. Donde le ponderose opere del M e n o c h i o de Praesumptionibus, e di M a -
s c a r d i de probationibus, potrebbero essere contratte una per una in 6 paginette, s che
possa manifestamente derivarsi da esse tutte le altre cose che vi stanno vere.
4. Tutti ammettono che la teoria e la prassi, nel Giure, differiscono, ma nessuno insegna la
differenza. In poche parole, la Questione P r a t i c a e R e a l e : che cosa oggi vada sta-
bilito in qualche caso proposto. Diverse sono le T e o r e t i c h e e le D o t t r i n a l i , per
es. le spiegazioni delle Leggi, le Antinomie, le diverse Lezioni, citazioni o allegati, e tut-
te le cose testuali. Altrettanto la storia e lorigine del diritto, il diritto abrogato, le deno-
minazioni, le definizioni, le divisioni. Di tutte le quali cose pu mancare nella prassi chi
sa che cosa vada stabilito in qualche caso proposto. Ma questo di rado o quasi mai sa chi
manchi del tutto dellaiuto della teoria: cio anche questo discrimine sta, nelle questioni
reali, allautorit della Legge, nelle questioni dottrinali, non sempre. Onde il B a -
c h o v i o (ad T r e u t l e r o II. 29. I. a.) dice, in questa questione ([se] entrambe le azioni
siano di diritto delle Genti), io non sopporter dessere rimosso dalla sentenza, n per
autorit dun qualche Giureconsulto, n invero dello stesso Giustiniano, in quanto
lImperatore pu stabilire le leggi, ma non pu toglier di mezzo la verit e la ragione
delle cose.

185
D. 32.1.70.9 (De legatis et fideicommissis).
186
D. 28.1.27 (Qui testamenta facere possunt et quemadmodum testamenta fiant).
5. Luso delle T o r t u r e e dei S u p p l i z tra i Cristiani contrario al Diritto Canonico:
giusta il canone unico de Sagittariis187.
6. Il costume nelle Universit di vessare le M a t r i c o l e cos antico, che contro di esso
Giustiniano emise la Costituzione Omnem sulla ragione dellinsegnamento del diritto,
. 9. v. et maxime eos, qui rudes ad recitationem Legum perveniunt188.

BASTA

187
X. 5.15
188
E specialmente nel caso di quelli che vengono a studiar legge da semplici e impreparati. Con la constitutio Omnem
del 15 dicembre 533 Giustiniano procedette alla riforma degli studi giuridici.

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