DIRITTO

DEL LAVORO

CAPITOLO I

LAVORO SUBORDINATO E ATRI TIPI DI LAVORO

1. IL LAVORO SUBORDINATO.

La disposizione dell’art. 2094 cod. civ. definisce lavoratore subordinato “chi si

obbliga

mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro

intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione del ’imprenditore”.

La norma dell’art. 2104 cod. civ., ribadisce che il lavoratore subordinato deve

“osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro

impartite

dall’imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente

dipende”.

Inequivoca conferma sistematica proviene, per differenza, dalla definizione del

lavoratore autonomo come colui che opera “senza vincolo di subordinazione nei

confronti del committente” (art. 2222 cod. civ.)e, quindi, organizza liberamente
la

propria attività.

La caratteristica essenziale del lavoro subordinato è, dunque, l’eterodirezione

dell’attività, nel senso che la prestazione lavorativa deve essere svolta nel modo

imposto dal datore di lavoro, mediante ordini che il lavoratore è obbligato a

rispettare

(c.d. eterodeterminazione del a prestazione).

L’apparato protettivo è stato costruito attorno al modello normativo del lavoro

subordinato, sul presupposto del a coincidenza tra lavoratore dipendente e

soggetto

debole nel rapporto e sul mercato.

Pertanto la qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato costituisce la

chiave

esclusiva di accesso a tutele fondamentali sia nei confronti del datore di lavoro,
sia sul

piano previdenziale.

Il problema del a qualificazione del rapporto non si pone, ovviamente, nel e

ipotesi

centrali di ciascun tipo, bensì nelle situazioni incerte al confine tra lavoro
subordinato

e lavoro autonomo.

E’ proprio qui, infatti, che il criterio distintivo deve mostrare la sua idoneità allo
scopo.

Il metodo da utilizzare nell’opera di qualificazione è quello consueto ed

imprescindibile

del sillogismo giuridico e, cioè, del ’identità del a fattispecie concreta in quella
astratta.

Tutti gli altri indici della subordinazione elaborati da dottrina e giurisprudenza

(inserimento nell’organizzazione, vincolo di orario, potere disciplinare,

esclusività del

rapporto, alienità dei mezzi di produzione, retribuzione fissa a tempo senza

rischio del

risultato) sono in sé compatibili anche con il lavoro autonomo, sicchè possono

soltanto

concorrere in via indiziaria al convincimento del giudice, che deve, però, sempre

fondarsi sul ’imprescindibile accertamento del a eterodeterminazione della

prestazione.

Un cenno particolare merita il criterio tradizionale fondato sull’oggetto

dell’obbligazione, che, riprendendo l’antica distinzione tra locatio operis e

locatio

operarum, pone da un lato l’obbligazione di risultato con rischio sul debitore per
il

mancato conseguimento di questo e dall’altro l’obbligazione di mezzi ovverosia

di

mera attività senza rischio del risultato per il debitore.

Questa distinzione è parzialmente utile, nel senso che consente di escludere la

natura

subordinata del rapporto se l’obbligazione è di risultato con il relativo rischio sul

lavoratore, mentre l’obbligazione di mezzi può inerire sia ad un rapporto di

lavoro

autonomo, sia ad un rapporto di lavoro subordinato, rendendo necessario il

ricorso al

decisivo criterio distintivo della eterodirezione dell’attività.

Non deve creare confusione, infine, il criterio del a alienità dei mezzi di
produzione e

del risultato produttivo, che serve a distinguere il lavoro subordinato non dal
lavoro

autonomo, bensì dai rapporti associativi.

E così anche il requisito del a onerosità del a prestazione, comune al lavoro
autonomo

e subordinato, li distingue entrambi dal lavoro gratuito.

2. IL LAVORO AUTONOMO.

Si è già detto della essenziale caratteristica del lavoro autonomo, che appunto si

differenzia dal lavoro dipendente in quanto è svolto “senza vincolo di

subordinazione

nei confronti del committente” (art. 2222 cod. civ.).

Al pari del lavoro subordinato, il lavoro autonomo inerisce ad un contratto di

scambio a

prestazioni corrispettive (do ut facias), così distinguendosi dai rapporti

associativi, ed

è svolto a titolo oneroso, a differenza del lavoro gratuito.

Il requisito del “lavoro prevalentemente proprio” distingue i lavoratori autonomi

ed i

piccoli imprenditori, tra i quali sono ricompresi coltivatori diretti, artigiani e

piccoli

commercianti, dal ’imprenditore tout court, che, invece, organizza il lavoro

altrui.

Il lavoro autonomo trova la sua disciplina essenziale nel codice civile, che, nel
dettare

le regole generali (art. 2222), fa espressamente salve le disposizioni particolari

del

libro IV sui contratti di trasporto, mandato, commissione, spedizione, agenzia, i

quali

possono essere stipulati sia da un lavoratore autonomo, sia da un imprenditore.

Tra le norme generali si segnalano quel e sulla determinazione del corrispettivo
anche

in caso di impossibilità sopravvenuta parziale dell’opera, sulla difformità e vizi

dell’opera, sulla facoltà di recesso del committente.

Per la prestazione d’opera intellettuale sono previste disposizioni specifiche (art.

2229), che possono essere integrate dal a disciplina generale del lavoro
autonomo

solo in quanto compatibile con le stesse e con l’intel ettualità dell’opera, salve

comunque le previsioni delle leggi speciali.

La regolamentazione del e professioni intellettuali, tra le quali vengono definite

liberali

quelle di antica tradizione (medici, avvocati, notai, farmacisti), è posta a tutela

non dei

professionisti, bensì dell’interesse generale al corretto esercizio ed al decoro di

tali

delicate attività.

Si spiegano, così, le disposizioni: sull’obbligo di esecuzione personale del

’incarico,

consentendosi la col aborazione di sostituti e ausiliari solo se prevista dal

contratto o

dagli usi e non incompatibile con l’oggetto del a prestazione e, comunque,

sempre

sotto la direzione e responsabilità del professionista; sul recesso del

professionista

che abbia accettato l’incarico, consentito solo per giusta causa e in modo da
evitare
pregiudizio al cliente; sulla facoltà di recesso del cliente invece esercitatile in
qualsiasi

momento stante lo strettissimo vincolo fiduciario, salvo il pagamento del

compenso e

delle spese per l’opera già svolta.

Inoltre la legge, secondo la sua competenza riservata, ha istituito appositi albi o

elenchi nei quali è necessaria l’iscrizione per l’esercizio delle relative

professioni,

anche qui al fine di garantire la preparazione e la deontologia degli iscritti, che

devono

superare un apposito esame di stato e sono sottoposti al potere disciplinare degli

ordini o col egi professionali che tengono gli albi.

In conclusione è confermato che il lavoro autonomo, intellettuale e non, è privo

di

particolare protezione nei confronti del committente, che, anzi, gode di una serie
di

garanzie.

Pertanto il salto di tutela rispetto al lavoro dipendente è enorme, spiegandosi,

così,

l’interesse del prestatore al a qualificazione giudiziale del rapporto come

subordinato.

Solo sul piano previdenziale i lavoratori autonomi hanno ottenuto una

protezione, con

una legislazione apposita che prevede l’iscrizione al ’INPS dei coltivatori diretti,

artigiani, commercianti ed, ora, anche dei lavoratori parasubordinati.

Diverse categorie di professionisti sono dotate di una propria Cassa di
previdenza

obbligatoria, mentre in mancanza è disposto l’inserimento nella stessa gestione

separata dell’INPS prevista per i lavoratori parasubordinati.

3. IL LAVORO AUTONOMO PARASUBORDINATO.

Proprio nel a zona di confine tra lavoro subordinato e lavoro autonomo si colloca
la

fattispecie del lavoro autonomo c.d. parasubordinato, che trova la sua

definizione non

nel codice civile, bensì in disposizioni di altre leggi.

La prima è quel a del ’art. 2 della legge n. 741 del 1959 per la fissazione di
minimi di

trattamento conformi al e clausole dei contratti e accordi col ettivi, che riguarda
non

solo i rapporti di lavoro subordinato, ma anche i “rapporti di collaborazione che

si

concretino in prestazione d’opera continuativa e coordinata”.

La seconda è la disposizione dell’art. 409 cod. proc. civ., che estende il processo
del

lavoro, e quindi anche la norma sostanziale su interessi e rivalutazione monetaria

compresa in tale ambito, ai “rapporti di collaborazione che si concretino in una

prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche

se

non a carattere subordinato”.

La terza riguarda il regime tributario dei redditi derivanti, appunto, da “rapporti

di

col aborazione aventi per oggetto la prestazione di attività svolte senza vincolo
di

subordinazione a favore di un determinato soggetto nel quadro di un rapporto

unitario

e continuativo senza impiego di mezzi organizzati e con retribuzione periodica

prestabilita”, dapprima ricompresi tra i redditi di lavoro autonomo e, poi,

assimilati a

quelli di lavoro dipendente.

La sussistenza in concreto degli elementi costitutivi della fattispecie non deve

risultare

necessariamente dal contratto, potendo emergere anche dal e concrete modalità

di

svolgimento della collaborazione.

L’elemento della continuatività non richiede necessariamente una ripetizione

ininterrotta di incarichi, potendo bastare anche un unico contratto di apprezzabile

durata, poiché quel che conta è la permanenza nel tempo della collaborazione.

Il requisito di più difficile interpretazione è sicuramente quello relativo al

coordinamento dell’attività, che va distinto dal a eterodirezione tipica del lavoro

subordinato.

Il coordinamento può estrinsecarsi nei modi più svariati, anche in relazione al

tempo

ed al luogo dell’attività, al fine del migliore inserimento di questa

nell’organizzazione,
anche non imprenditoriale del committente, ma non può debordare nella

eterodeterminazione della prestazione mediante penetranti ordini e controlli sulle

modalità di esecuzione di questa, che, se non sono consensuali, devono restare

nell’autonomia del lavoratore.

Gli agenti e rappresentanti di commercio, ad eccezione di quelli forniti di una

propria

organizzazione di impresa che esclude la personalità della prestazione, sono

lavoratori parasubordinati tipici, in quanto espressamente nominati nella

disposizione

dell’art. 409 cod. proc. civ., in considerazione del a continuatività insita nella
stabilità

dell’incarico e del coordinamento derivante dall’obbligo di conformarsi, al pari

del

mandatario, alle istruzioni ricevute, da non confondersi, ovviamente, con gli

ordini del

lavoro subordinato.

La disciplina protettiva del lavoratore autonomo parasubordinato è, attualmente,

ancora modesta: applicazione del processo del lavoro, con l’aggiunta del criterio
di

favore per la competenza territoriale individuata in base al domicilio del

lavoratore;

tutela previdenziale pensionistica; riconoscimento della libertà sindacale e del

diritto di

sciopero.

Ogni tutela legale del lavoro subordinato diversa da quelle fin qui ricordate resta
inapplicabile ai lavoratori autonomi parasubordinati nel pieno rispetto della

Costituzione stante la diversità del tipo.

4. I RAPPORTI ASSOCIATIVI. IL LAVORO IN COOPERATIVA.

I rapporti associativi, a differenza del lavoro subordinato e di quello autonomo,

anche

parasubordinato, che realizzano sempre una causa di scambio tra prestazioni

corrispettive costituite dal lavoro e dal relativo compenso, si fondano

sull’interesse

comune al buon andamento di un’attività economica, da cui dipende la

soddisfazione

di ciascun associato.

Pertanto il lavoro svolto nell’ambito di questi rapporti non può essere

configurato come

lavoro subordinato, poiché, pur sussistendo in taluni casi l’eterodirezione

dell’attività,

manca l’alienità dei mezzi di produzione e/o del risultato produttivo proprio in

conseguenza del a causa associativa.

Attualmente nell’ambito dei rapporti associativi la figura più importante è quella

del

lavoro in cooperativa, svolto dai soci di società cooperative caratterizzate dal o

scopo

mutualistico, che nel caso delle cooperative di lavoro consiste, appunto, nel
fornire

direttamente occasioni di lavoro ai soci.

Qui l’imprenditore è la stessa società cooperativa, sicchè scompare per

definizione il

contrasto, tipico del lavoro subordinato, per la ripartizione del reddito tra i
diversi fattori

della produzione, poiché l’impresa fa capo agli stessi soci lavoratori.

La prestazione lavorativa del socio costituisce adempimento del contratto sociale

quale conferimento, trovando il suo fondamento nel rapporto associativo e non

in un

contratto di scambio.

La sussistenza di una innegabile subordinazione tecnico funzionale del socio nei

confronti della cooperativa nella fase di esecuzione della prestazione non basta,
come

si è visto, a configurare un rapporto di lavoro subordinato ex art. 2094 mancando

l’alienità dell’organizzazione e del risultato produttivo, tant’è che gli introiti dei
singoli

soci non costituiscono, come sarebbe in un contratto di scambio, retribuzione

corrispettiva del lavoro, bensì semplice ripartizione di ricavi sociali.

Ora, però, la legge n. 142 del 2001 stabilisce che il socio di cooperativa non può

lavorare in esecuzione del rapporto associativo, ma deve stipulare con la propria

cooperativa un distinto contratto di lavoro subordinato o autonomo.

E’ palese l’incostituzionalità di questa omologazione coatta, per contrasto con il

principio di tutela della cooperazione, di cui”la Repubblica riconosce la funzione

sociale” e la legge “promuove e favorisce l’incremento”.

La nuova legge, inoltre, impone una retribuzione del socio-dipendente “non

inferiore ai

minimi previsti, per prestazioni analoghe, dal a contrattazione collettiva

nazionale del

settore o del a categoria affine”.

Questo principio, secondo cui il socio-dipendente deve guadagnare con certezza

per il

lavoro svolto almeno quanto un normale lavoratore subordinato, accentua la

rilevata

incostituzionalità, poiché contrasta profondamente con l’essenza del fenomeno

cooperativo, in cui il rischio d’impresa grava sugli stessi lavoratori, ai quali non
può

essere impedito di accontentarsi di un reddito liberamente determinato in base al

e

condizioni e alle convenienze della cooperativa in attuazione del o scopo

mutualistico.

Del resto l’imposizione di trattamenti economici e normativi non inferiori a

quelli

previsti dai contratti collettivi è, di per sé, incostituzionale, trattandosi della

attribuzione

di efficacia generale al contratto col ettivo in contrasto con il procedimento

previsto

dall’art. 39 Cost.

Nel sistema costituzionale vigente si giustifica in pieno la tradizionale estensione

al

socio lavoratore di alcune tutele fondamentali della persona (orario, riposi,

maternità,
sicurezza, previdenza), ma on può essere certo consentita l’omologante
imposizione

di un rapporto di scambio, con integrale applicazione della disciplina di

quest’ultimo

con il solo ipocrita limite del a compatibilità con la posizione del socio
lavoratore, per

definizione incompatibile proprio con il rapporto di scambio.

La auspicabile abrogazione ditale legge determinerà, dunque, il ritorno al

corretto

principio secondo cui al lavoro in cooperativa non si applicavano le tutele del

lavoro

subordinato, salvo quel e espressamente estese.

Non si applicava, ad esempio, la normativa di limitazione del potere di

licenziamento

individuale, poiché l’esclusione del socio non era equiparabile al licenziamento

del

dipendente.

E perfino la nuova legge n. 142 del 2001 è costretta ad escludere il regime del

licenziamento e la competenza del giudice del lavoro quando il licenziamento

consegue al a cessazione del rapporto associativo.

Tuttavia la disposizione dell’art. 2518 cod. civ. impone la predeterminazione nel

’atto

costitutivo delle cause di esclusione, sicchè la delibera di esclusione deve essere

giustificata, con la conseguente esperibilità, entro il termine di decadenza di

trenta
giorni, di un controllo giudiziale demandato al Tribunale, fornito anche di un
potere di

sospensione cautelare del a delibera impugnata.

Era, invece, espressamente estesa al e società cooperative, senza distinzione tra

lavoratori soci e non soci, la disciplina del licenziamento col ettivo.

Per i rapporti tra la cooperativa di lavoro ed i propri soci non valevano neppure
le

tutele legali della libertà ed attività sindacale nei luoghi di lavoro, non essendo
qui

configurabile un conflitto tra interessi contrapposti, potendosi ammettere solo la

libertà

di sciopero con pretesa non nei confronti della cooperativa, ma di altri soggetti,

pubblici o privati.

Le controversie tra il socio e la società cooperativa rientravano già nel a

competenza

del giudice del lavoro, non riguardando né un rapporto di lavoro subordinato, né

un

rapporto di lavoro autonomo parasubordinato, dei quali mancava la tipica causa

di

scambio corrispettivo.

Ora la legge n. 142 del 2001, imponendo l’incostituzionale contratto di scambio,

stabilisce, a maggior ragione, la competenza del giudice del lavoro.

Una disciplina particolare è prevista per le c.d. cooperative di solidarietà sociale,

finalizzate, tra l’altro, all’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate,

quali
invalidi fisici e psichici, tossicodipendenti, alcolisti, minori in situazione di
difficoltà

familiare.

A queste cooperative possono partecipare anche soci volontari che prestano

gratuitamente la loro attività.

5. IL LAVORO IN SOCIETA’.

Nei rapporti associativi rientra anche quel o del socio d’opera, che conferisce,
invece

di danaro o beni o crediti, la propria attività nelle società di persone a scopo di

lucro,

partecipando ai guadagni ed alle perdite insieme agli altri soci.

Anche qui la causa associativa esclude un rapporto di lavoro subordinato tra la

società ed il socio, configurabile solo quando l’attività sia svolta in forma

subordinata e

sia del tutto estranea rispetto a quel a conferita.

Anche l’attività del socio per l’amministrazione della società di persone

costituisce

attuazione del contratto societario e non dà luogo ad un rapporto di lavoro

subordinato.

Nelle società di capitali è escluso il conferimento di prestazioni d’opera, ma

l’atto

costitutivo può stabilire l’obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie con

compenso non inferiore a quello previsto dai contratti collettivi per rapporti
aventi ad
oggetto le stesse prestazioni.

Neppure queste prestazioni, trovando titolo nel contratto sociale, possono dar
luogo

ad un rapporto di lavoro subordinato, che, per il resto, è, invece, pienamente

ammissibile, ricorrendone gli estremi, tra la società di capitali ed un suo socio,

come

risulta anche dalla espressa previsione di azioni da assegnare ai dipendenti.

6. L’ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE.

Nei rapporti associativi è compresa l’associazione in partecipazione, costituita da

un

contratto mediante il quale “l’associante attribuisce al ’associato una

partecipazione

agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un
determinato

apporto” (art. 2549 cod. civ.), che può consistere anche in una attività lavorativa.

L’associato partecipa, salvo patto contrario, anche al e perdite nei limiti del
valore del

suo apporto.

La gestione spetta all’associante, ma l’associato può, se previsto dal contratto,

esercitare un control o ed ha sempre diritto al rendiconto.

La distinzione dal lavoro subordinato si fonda proprio sull’effettivo esercizio di

questo

diritto del ’associato, nonché sulla partecipazione del medesimo al rischio

d’impresa, il

cui andamento negativo legittimamente priva di ogni utile il suo apporto

lavorativo,

mentre il lavoratore subordinato conserva il diritto al a retribuzione sufficiente.

Se il contratto esclude il controllo del lavoratore associato sulla gestione e la

partecipazione del medesimo alle perdite, garantendogli perfino un guadagno

certo

anche sotto forma di partecipazione ai ricavi anziché agli utili, è ancora

formalmente

configurabile una associazione in partecipazione, ma solo se manca

l’eterodirezione

dell’attività del ’associato da parte del ’associante, essendo, altrimenti, invitabile

il

riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato nonostante il diverso nomen

utilizzato dal e parti.

Anche il vero associato in partecipazione deve essere assicurato contro gli

infortuni

sul lavoro, coerentemente all’ampio campo di applicazione di questa tutela, che

spetta

anche ai soci di cooperative di lavoro e perfino ad alcune categorie di lavoratori

autonomi (coltivatori diretti, artigiani).

Resta, invece, esclusa ogni altra garanzia del lavoro subordinato, tra cui il
principio di

retribuzione sufficiente e il rito del lavoro per le controversie tra associante e

associato.

7. L’IMPRESA FAMILIARE.
Il lavoro svolto nell’ambito della famiglia dai componenti di questa si presume
gratuito,

salvo che sia prestato in modo continuativo nel ’impresa di un familiare, poiché
al ora,

se non ricorrono gli estremi di un altro rapporto di lavoro (lavoro subordinato,

lavoro

autonomo, società, associazione in partecipazione), si determina un rapporto

associativo espressamente disciplinato dall’art. 230 bis cod. civ. (introdotto dalla
legge

n. 151 del 1975).

L’impresa familiare rimane individuale nei rapporti con i terzi, sicchè il rapporto

associativo riguarda soltanto il versante interno.

La costituzione dell’impresa familiare può avvenire con atto scritto, ma anche

per fatti

concludenti.

Possono partecipare, anche se non conviventi, il coniuge, i parenti entro il terzo

grado

e gli affini entro il secondo grado, mentre si ritiene esclusa la convivente more
uxorio.

I partecipanti all’impresa familiare hanno diritto non solo al mantenimento

secondo la

condizione patrimoniale del a famiglia, ma anche ad una quota degli utili

dell’impresa,

dei beni acquistati con tali utili e degli incrementi del ’azienda, in proporzione
alla

quantità e qualità del lavoro prestato a prescindere dal sesso.

Le decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi, la gestione

straordinaria, gli indirizzi produttivi e la cessazione dell’impresa sono adottate

dai

familiari partecipanti a maggioranza con voto “per testa” e non in base al valore
del e

quote.

Il diritto di partecipazione può essere trasferito solo ad un altro familiare con il

consenso di tutti i partecipi e può essere liquidato in danaro in caso di

alienazione

dell’azienda di uscita, per qualsiasi causa, del singolo dall’impresa.

In caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda i partecipanti

hanno diritto

di prelazione sul ’azienda medesima.

Stante la natura associativa del rapporto non si applicano ai familiari partecipanti

le

tutele del lavoro subordinato, tranne l’assicurazione obbligatoria contro gli

infortuni e il

processo del lavoro per le controversie con il titolare dell’impresa.

Dall’impresa familiare, in cui partecipanti collaborano con il titolare, si distingue

l’azienda coniugale, che è gestita in comune da entrambi i coniugi.

8. IL LAVORO GRATUITO.

Il Rapporto di lavoro subordinato è caratterizzato dalla onerosità della

collaborazione,

sicchè si è fuori da questa fattispecie se il lavoro è prestato gratuitamente.

La gratuità deve essere, dunque, voluta e insita nel a causa della prestazione, in

presenza di particolari ragioni o circostanze solitamente di tipo affettivo,

solidaristico o

ideologico, in assenza del e quali si presume l‘onerosità.

L’ambito più diffuso del lavoro gratuito è la famiglia, ove si presume la gratuità
a causa

del rapporto affettivo tra i suoi componenti, salvo una prova rigorosissima del a

sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato.

La presunzione di gratuità vale anche nel lavoro svolto affectionis vel

benevolentiae

causa dalla convivente more uxorio, purchè tale convivenza dia luogo ad una
effettiva

comunanza spirituale ed economica analoga a quella coniugale, con piena

partecipazione al tenore di vita del a famiglia.

L’altro ambito tipico del lavoro gratuito è quello delle comunità religiose, al cui
interno i

singoli componenti svolgono la loro attività religionis causa.

Se, invece, il lavoro è prestato a favore di un ente diverso da quel o di

appartenenza

opera la normale presunzione di onerosità.

Un lavoro gratuito tipico è quello svolto dagli aderenti al e organizzazioni di

volontariato in modo personale, spontaneo e per fini di solidarietà.

Sono previsti soltanto un rimborso spese, nonché una assicurazione contro gli

infortuni e le malattie professionali e per la responsabilità civile verso terzi.

Resta salva, ovviamente, qualsiasi attività solidaristica svolta gratuitamente da
singoli

anche al di fuori di queste organizzazioni.

Un altro caso di lavoro gratuito tipico è quello dei “soci volontari” delle
cooperative

sociali, con previsione solo di un rimborso spese e dell’assicurazione contro gli

infortuni e le malattie professionali.

Qui la solidarietà è verso i membri svantaggiati della stessa cooperativa e non

verso

soggetti terzi come nelle organizzazioni di volontariato.

9. LE ATTIVITA’ DEI “SENZA LAVORO”.

I “senza lavoro” si distinguono in tre categorie: lavoratori in cerca di prima

occupazione (c.d. inoccupati); lavoratori espulsi dal sistema produttivo (c.d.

disoccupati); lavoratori sospesi dal lavoro.

Trattamenti previdenziali consistenti sono previsti solo per i lavoratori sospesi

(integrazione salariale) e per una parte dei lavoratori licenziati (indennità di

disoccupazione speciale; indennità di mobilità).

Nel periodo di perdurante mancanza di lavoro è previsto lo svolgimento di

alcune

attività.

L’attività lavorativa così svolta, pur essendo eterodiretta, non dà luogo ad un

rapporto

di lavoro subordinato, poiché manca la causa di scambio corrispettivo con una

retribuzione erogata dal soggetto utilizzatore del ’attività, che costituisce solo un
onere

per conservare una erogazione previdenziale od ottenere una prestazione

assistenziale e/o per realizzare una esperienza formativa.

10.I LAVORI SOCIALMENTE UTILI.

I lavori socialmente utili hanno per oggetto “la realizzazione di opere e la

fornitura di

servizi di utilità collettiva”, nei settori della cura della persona, dell’ambiente,
del

territorio, del recupero e riqualificazione di spazi urbani e beni culturali.

Ai soggetti utilizzati spetta un assegno erogato dall’INPS con risorse a carico del

Fondo per l’occupazione istituito presso il Ministero del lavoro, previa

certificazione

delle presenze a cura dell’ente utilizzatore, mentre per ‘eventuale periodo di

proroga

di sei mesi il 50 per cento dell’assegno è a carico dell’ente utilizzatore.

Gli addetti ai lavori socialmente utili godono dell’assicurazione presso l’INAIL

contro gli

infortuni e le malattie professionali e dell’assicurazione per la responsabilità

civile

presso terzi, entrambe a carico del soggetto utilizzatore.

Proprio la previsione espressa di queste tutele conferma che l’attività lavorativa,

pur

essendo eterodiretta, “non determina l’instaurazione di un rapporto di lavoro e

non
comporta la sospensione e la cancel azione dal e liste di collocamento o dal e
liste di

mobilità”.

Non si tratta, infatti, di una prestazione compensata con una retribuzione a carico
del

soggetto che la utilizza, bensì di un onere per la conservazione del trattamento

previdenziale in atto (integrazione salariale, indennità di disoccupazione

speciale,

indennità di mobilità) o per l’acquisizione del diritto all’assegno.

11.I PIANI PER L’INSERIMENTO PROFESSIONALE DEI GIOVANI.

Diversamente dai lavori socialmente utili, i piani per l’inserimento professionale

sono

riservai ai giovani di età compresa tra i 19 e i 32 anni, elevati a 35 per i

disoccupati di

lunga durata, nelle solo aree territoriali svantaggiate.

I piani sono attuati attraverso progetti di lavori socialmente utili oppure progetti
che

prevedono periodi di formazione ed un’esperienza lavorativa per figure

professionalmente qualificate, redatti dalle associazioni di datori di lavoro o da

ordini o

col egi professionali sulla base di apposite convenzioni con le agenzie per
l’impiego.

Anche qui è previsto espressamente che l’utilizzazione dei giovani, pur dando
luogo

ad una attività eterodiretta, “non determina l’instaurazione di un rapporto di

lavoro,
non comporta la cancellazione dalle liste di col ocamento”.

Ciò in quanto la causa del lavoro non è lo scambio corrispettivo con una
retribuzione,

bensì la realizzazione di un’esperienza professionale formativa accompagnata da

un’indennità economica di natura assistenziale.

Al giovane lavoratore è corrisposta dal a Direzione provinciale del lavoro

n’indennità

proporzionata al e ore di formazione o di attività svolta, con finanziamento a

carico del

Fondo per l’occupazione istituito presso il Ministero del lavoro.

Tuttavia, per le sole ore di attività, la metà del costo della relativa indennità è a
carico

del oggetto utilizzatore, che deve anche provvedere alla assicurazione contro gli

infortuni sul lavoro e le malattie professionali.

12.I TIROCINI FORMATIVI E DI ORIENTAMENTO.

Sono previsti, infine, tirocini formativi, al fine di realizzare momenti di

alternanza tra

studio e lavoro, e tirocini di orientamento, al fine di agevolare le scelte

professionali

mediante la conoscenza diretta del mondo del lavoro.

Questi tirocini, detti anche stages, non sono riservati solo ai giovani, poiché
l’unico

requisito indispensabile è l’avvenuto assolvimento dell’obbligo scolastico e lo

stato di

inoccupazione o disoccupazione.
I tirocini sono promossi da agenzie per l’impiego, università, provveditorati agli
studi,

scuole, centri di formazione e comunità terapeutiche, mediante apposite

convenzioni

con datori di lavoro privati o pubblici, che possono ospitare un numero massimo
di

tirocinanti proporzionale al numero dei rispettivi dipendenti.

I soggetti promotori sono tenuti ad assicurare i tirocinanti contro gli infortuni sul
lavoro

presso l’INAIL, nonché per la responsabilità civile verso i terzi.

Il tirocinante è tenuto a svolgere le attività previste dal progetto, a rispettare le

norme

di igiene e sicurezza del lavoro e a mantenere la necessaria riservatezza sulle

informazioni relative all’azienda da cui è ospitato.

E’ espressamente escluso che i tirocini costituiscano rapporti di lavoro, in quanto

l’attività del tirocinante è svolta solo in funzione del a formazione e

dell’orientamento

professionale.

Ovviamente non si può escludere che, nella fase di concreta attuazione del
rapporto,

le parti si al ontanino dallo schema del puro addestramento, per realizzare un

vero

rapporto di lavoro subordinato, e proprio al fine di predisporre un efficace

control o su

eventuali impieghi fraudolenti dei tirocini in esame è prevista la trasmissione di

copia
della convenzione alla struttura ispettiva territoriale del Ministero del lavoro ed
alle

r.s.a. o, in mancanza, agli organismi locali del e confederazioni maggiormente

rappresentative.

CAPITOLO II

IL CONTRATTO DI LAVORO

13.I SOGGETTI: IL LAVORATORE.

L’implicazione del a persona del lavoratore nel rapporto determina il divieto

penalmente sanzionato di lavoro per i minori di quindici anni o ancora soggetti

al ’obbligo scolastico, quindi ancora privi di capacità giuridica ai fini del

rapporto di

lavoro, in deroga al principio generale per cui la capacità si acquista con la

nascita.

Solo il lavoro nello spettacolo o in attività di carattere cultuale può essere

autorizzato a

qualsiasi età dalla Direzione provinciale del lavoro, previo assenso scritto dei
genitori.

Il contratto con un lavoratore di età inferiore a quel a minima legale è nullo per il
iceità

dell’oggetto, ma per la prestazione eseguita è riconosciuto il diritto alla

retribuzione.

Distinta dalla capacità giuridica è la capacità di agire, cioè di stipulare il

contratto di

lavoro.

Se il lavoratore ha compiuto la maggiore età è in possesso del a generale

capacità di

agire e, quindi, può stipulare anche il contratto di lavoro.

Per il minore di anni diciotto il contratto deve essere stipulato dal rappresentante

legale (genitore, tutore), mentre per ogni vicenda successiva il lavoratore può
agire in

proprio, richiedendosi una particolare cautela solo ai fini della instaurazione del

vincolo.

Il contratto di lavoro concluso da soggetto sfornito del a capacità di agire è

annullabile,

ma tale invalidità, che non tocca la liceità del ’oggetto o della causa, non
produce

effetti per il periodo di avvenuta esecuzione del rapporto.

14.IL DATORE DI LAVORO.

Per il datore di lavoro non si pongono, ovviamente, limiti alla capacità giuridica
o di

agire se si tratta di persona giuridica, mentre se si tratta di persona fisica i limiti

non

riguardano la capacità giuridica, ma solo la capacità d’agire (minore età,

interdizione,

inabilitazione) segnalandosi in particolare le disposizioni sul ’esercizio di

un’impresa

commerciale da parte del minore emancipato e del ’inabilitato.

I gruppi di società non hanno una propria autonoma soggettività giuridica e,

conseguentemente, non possono essere titolari di rapporti di lavoro, che vanno

imputati, in base al a volontà in concreto manifestata dalle parti anche per fatti

concludenti, ad una o più delle società del gruppo.

Il datore di lavoro può essere privato o pubblico, imprenditore o non

imprenditore, con

ulteriori distinzioni a seconda della natura dell’attività esercitata, conseguendone

differenti discipline dei relativi rapporti di lavoro.

E’ vietata la dissociazione tra il soggetto formale datore di lavoro ed il soggetto

effettivo utilizzatore della prestazione, con l’eccezione del lavoro temporaneo.

Nel corso del rapporto può verificarsi la sostituzione dell’originario datore di

lavoro per

effetto di un trasferimento d’azienda.

15.LA CAUSA E L’OGGETTO.

La causa del contratto di lavoro consiste nel o scambio tra lavoro e retribuzione,

secondo un vincolo di reciprocità (do ut facias).

Pertanto il contratto di lavoro viene definito come contratto oneroso di scambio a

prestazioni corrispettive.

L’oggetto del contratto è costituito, appunto, dal lavoro e dal a retribuzione; la

relativa

analitica disciplina legale e collettiva non lascia molto spazio all’autonomia

individuale.

L’oggetto deve essere, a pena di nullità del contratto, possibile, lecito, e

determinato o

determinabile; ne consegue, tra l’altro, il divieto di pattuire lo svolgimento di

un’attività
il ecita o contraria al buon costume.

16.LA CONCLUSIONE E LA FORMA.

Il contratto di lavoro si perfeziona con l’accordo delle parti, che si realizza

quando

l’accettazione viene a conoscenza del proponente.

La violazione dell’obbligo di condotta secondo buona fede nelle trattative

determina

una responsabilità risarcitoria c.d. precontrattuale, come nel caso in cui il datore
di

lavoro rifiuti improvvisamente senza motivo la conclusione del contratto

nonostante lo

stato avanzato della trattativa sul buon esito della quale il lavoratore aveva

ragionevolmente confidato.

Il datore di lavoro, già tenuto a far conoscere al lavoratore, al momento

dell’assunzione, la categoria e la qualifica assegnatagli, ha, ora, anche l’obbligo

di

comunicare per iscritto al lavoratore, entro trenta giorni dall’assunzione, una

serie di

informazioni relative al rapporto ed alla sua disciplina.

Tuttavia la forma del contratto di lavoro rimane libera, proprio perché tale

comunicazione scritta costituisce un adempimento successivo e distinto

dall’assunzione.

Libertà di forma significa che il contratto può essere concluso e modificato

anche
oralmente o per fatti concludenti.

Si tratta di un principio di grande rilievo, in quanto, ai fini della qualificazione

del

rapporto e della individuazione del datore di lavoro, consente di far prevalere

sulle

pattuizioni formali originarie la volontà effettiva manifestata dal e parti nella

concretezza del loro agire.

La forma scritta è prevista dalla legge solo per alcuni contratti, clausole o atti, di
solito

a tutela della posizione del lavoratore.

Innanzitutto lo scritto è imposto per gli scostamenti dal model o privilegiato del
lavoro

stabile a tempo pieno e indeterminato.

E’ così richiesta la forma scritta per l’apposizione del termine, per il contratto di

formazione e lavoro anch’esso a termine, per il contratto di fornitura di lavoro

temporaneo, per il contratto di prestazione di lavoro temporaneo, per il contratto

a

tempo parziale e per le clausole elastiche nel lavoro a tempo parziale.

La forma scritta è richiesta anche per il patto di non concorrenza.

La nullità per difetto di forma scritta di singoli patti di prova (prova, termine,
non

concorrenza) lascia in vita il contratto di lavoro depurato dagli stessi.

Se, invece, la forma scritta è prevista per il contratto speciale (formazione e

lavoro,
lavoro a tempo parziale, lavoro temporaneo) la legge prevede espressamente che,
in

mancanza, si consideri instaurato un normale rapporto di lavoro a tempo

indeterminato.

Per alcuni atti ritenuti particolarmente pregiudizievoli la volontà del lavoratore

deve

essere assistita, com’è previsto per le dimissioni del a lavoratrice nel periodo di
divieto

di licenziamento per matrimonio o maternità per le quali è necessario

l’intervento

amministrativo, per l’accordo di trasformazione del rapporto da tempo pieno a

tempo

parziale che richiede l’assistenza sindacale o amministrativa, per le rinunzie e

transazioni del lavoratore valide solo se intervenute in sede giudiziaria,

amministrativa

o sindacale.

17.LA PROVA.

Le parti del contratto individuale di lavoro possono pattuire un periodo di prova,

al fine

di sperimentare reciprocamente la convenienza di quel rapporto prima che lo

stesso

divenga definitivo.

La prova costituisce, dunque, un elemento accidentale del contratto, che ben può

essere stipulato direttamente in via definitiva.

Il patto di prova è consentito anche nel contratto a termine, nel contratto di

formazione

e lavoro e nel contratto con gli invalidi assunti obbligatoriamente.

La prova deve essere concordata per iscritto anche se il contratto col ettivo
prevede

che l’assunzione si intende automaticamente con un determinato periodo di

prova.

L’accordo scritto deve precedere o essere contestuale all’assunzione e deve

indicare

le mansioni alle quali si riferisce la prova.

Le parti sono obbligate a svolgere effettivamente l’esperimento pattuito.

La durata massima della prova è fissata normalmente dai contratti collettivi; in

ogni

caso la legge prevede che dopo sei mesi si applichi il regime di necessaria

giustificazione del licenziamento, sicchè una prova più lunga non avrebbe utilità
per il

datore di lavoro.

Il periodo di prova si intende, proprio per la sua funzione, di lavoro effettivo, con

conseguente non commutabilità delle eventuali sospensioni del rapporto.

Al lavoratore in prova spetta il normale trattamento economico e normativo, ivi

compreso il diritto al e ferie ed all’indennità di fine rapporto.

La caratteristica essenziale della prova è che al a scadenza o durante la stessa,

salvo

la pattuizione di una durata minima, è consentito ad entrambe le parti il recesso

libero
senza preavviso.

Infatti anche la legislazione limitativa del potere di licenziamento ha rispettato,

per un

periodo massimo di sei mesi, questa fase sperimentale del rapporto, in cui lo

sgradimento dell’altro contraente è rimesso ad insindacabili valutazioni di

convenienza.

Se nessuna del e parti recede, dopo la scadenza del periodo di prova il rapporto

diviene definitivo ed il servizio prestato si computa nell’anzianità di servizio.

18.LA SIMULAZIONE E LA FRODE.

La simulazione consiste in una divergenza tra dichiarazione e volontà effettiva,

nel

senso che le parti concludono un contratto apparente detto simulato, mentre in

realtà

non vogliono alcun contratto (simulazione assoluta) o ne vogliono uno diverso

(simulazione relativa).

La regola è che il contratto simulato non produce effetti tra le parti, mentre è
efficace

l’eventuale contratto dissimulato.

Il contratto di lavoro è simulato innanzitutto quando le parti lo stipulano

convenendo di

non attuarlo in alcun modo (simulazione assoluta), ad esempio al fine di far

beneficiare il finto lavoratore di tale situazione apparente (per agevolare il

reperimento

di una vera occupazione; per creare una posizione previdenziale frodando

l’istituto

competente).

La simulazione è relativa oggettiva: sia quando sotto un apparente contratto di

lavoro

autonomo o associativo le parti consensualmente celano un reale contratto di

lavoro

subordinato (ad es. se il lavoratore è già pensionato, per evitare il versamento del
a

maggiore contribuzione previdenziale o la perdita totale o parziale della

pensione); sia

quando le parti concordemente riconducono ad un apparente contratto di lavoro

di

lavoro subordinato un rapporto effettivo di altro tipo (ad es. per creare a favore
di un

amministratore di società la posizione previdenziale del dirigente).

Si verifica, infine, una simulazione relativa soggettiva quando il contratto di

lavoro

subordinato apparente è con un datore di lavoro, ma in effetti il contratto

realmente

voluto è con altro datore di lavoro, realizzandosi così una interposizione fittizia,
da non

confondere con l’interposizione reale.

La simulazione non deve essere confusa, pur essendone a volte strumento, con la

frode alla legge, che ricorre quando “il contratto costituisce il mezzo per eludere

l’applicazione di una norma imperativa”, in quanto diretto a conseguire un

risultato
analogo a quel o vietato dal a legge rispettata solo formalmente.

Il contratto in frode alla legge è nullo.

19.I VIZI DELLA VOLONTÀ.

Il contratto di lavoro è annullabile, oltre che per incapacità di agire legale o

naturale,

anche per errore, violenza e dolo.

L’errore di fatto, che deve essere essenziale e riconoscibile dall’altro contraente,

è

difficilmente configurabile in relazione al ’oggetto o al contenuto del contratto di

lavoro,

in quanto la disciplina legale e collettiva lascia poco spazio al ’autonomia

individuale.

Si può verificare, invece, un errore sull’identità o sulle qualità della persona del

lavoratore rilevanti ai fini dell’attitudine professionale, comprensiva del

’idoneità psico-

fisica, tecnica e morale richiesta dal tipo di mansioni dedotte in contratto.

Queste qualità sono lecitamente indagabili dal datore di lavoro ai fini del
’assunzione

ed il loro venir meno legittima il licenziamento.

Sicchè l’errore di fatto, essenziale e riconoscibile, sul a sussistenza originaria di

una di

tali qualità consente l’annullamento del contratto di lavoro.

Se il datore di lavoro, pur dopo essersi reso conto del a carenza del requisito

erroneamente supposto al momento dell’assunzione, continua ad eseguire il

contratto,
questo è definitivamente convalidato.

Qualora sia pattuito un periodo di prova, il datore di lavoro, invece di avvalersi

dell’azione di annullamento, può più semplicemente recedere per esito negativo

dell’esperimento senza invocare l’errore iniziale.

Un certo spazio sembra avere l’errore di diritto, che consente l’annul amento del

contratto di lavoro quando ne sia stato la ragione unica o principale e sempre che
sia

riconoscibile dall’altra parte.

Il dolo è causa di annullamento del contratto solo se i raggiri di un contraente

siano

stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe stipulato (c.d. dolo
determinante).

Nel contratto di lavoro può verificarsi questa situazione quando l lavoratore

inganni il

datore di lavoro a proposito del a sussistenza di qualità essenziali per lo

svolgimento

delle mansioni pattuite.

Se tali qualità sono richieste da una norma imperativa, come l’abilitazione o

l’iscrizione

ad apposito albo o l’autorizzazione amministrativa per certi tipi di attività

(insegnante,

giornalista, medico), il contratto non è semplicemente annullabile per errore o

per

dolo, ma è radicalmente nul o.

20.LA PRESTAZIONE DI FATTO.

L’esecuzione della prestazione lavorativa senza un preventivo accordo, se è
accettata

e utilizzata dal datore di lavoro, determina la conclusione del contratto di lavoro

per

fatti concludenti.

Qualora, invece, la prestazione, sempre in assenza di accordo preventivo, sia

svolta

insciente o prohibente domino, cioè all’insaputa o contro la volontà del datore di

lavoro, non si costituisce tra le parti un rapporto di lavoro, potendo spettare al

lavoratore, tutt’al più, un indennizzo per l’eventuale ingiustificato arricchimento

dell’imprenditore.

Evidentemente diversa è l’ipotesi in cui la prestazione sia effettuata in attuazione

di un

contratto di lavoro nullo o annul abile, qui applicandosi la disciplina dell’art.

2126 cod.

civ.

La regola è quel a della conservazione degli effetti del contratto di lavoro

invalido “per

il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione” (art. 2126 cod. civ.).

Si tratta di una deroga al principio generale civilistico del travolgimento

integrale degli

effetti del contratto invalido, determinata dall’esigenza di assicurare comunque

al

lavoratore i diritti derivanti dalla prestazione svolta.

Questa salvezza di effetti vale solo per il periodo in cui la prestazione sia stata
resa e

accettata dal datore di lavoro, mentre non fonda alcun diritto del lavoratore a

proseguire il rapporto anche dopo che il datore di lavoro, rilevando l’invalidità

del

contratto, abbia legittimamente iniziato a rifiutare la prestazione ancora

offertagli.

Se la nullità del contratto deriva dalla il iceità del ’oggetto o della causa, il
lavoratore

non è ritenuto meritevole del a tutela in esame e può richiedere solo l’eventuale

indennizzo per ingiustificato arricchimento dell’imprenditore.

Tuttavia è riconosciuto anche in questa ipotesi il diritto alla retribuzione “se il

lavoro è

stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro”,
come

ad esempio nel caso di attività svolta da lavoratori al di sotto dell’età minima

consentita oppure con violazione della normativa sulla sicurezza.

La disposizione dell’art. 2126 non si applica al lavoro autonomo, neppure

parasubordinato, essendo anzi espressamente negata al professionista non iscritto

al ’albo l’azione per il conseguimento del compenso.

21.L’INTERVENTO PUBBLICO PER LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO:

IL

COLLOCAMENTO.

Dopo la Costituzione la disciplina del col ocamento è stata fissata con legge n.
264 del
1949, impostata sui seguenti principi fondamentali: monopolio pubblico con
divieto

penale del a mediazione privata; gestione da parte del o Stato (Ministero del
lavoro);

partecipazione sindacale a tale gestione; necessaria iscrizione in apposite liste

del

lavoratore munito del prescritto libretto di lavoro; necessaria richiesta da parte

del

datore di lavoro di avviamento di un lavoratore iscritto; normalità della richiesta

numerica per categoria e qualifica, al fine di ripartire equamente in base al a

graduatoria del a lista le occasioni di lavoro; previsione tassativa dei casi di

possibile

richiesta nominativa; eccezionalità dei casi di possibile assunzione diretta senza

il

tramite del ’ufficio di collocamento, salva comunque la comunicazione

successiva

dell’avvenuta assunzione.

Il principio della richiesta numerica era considerato, però, troppo oneroso per le

imprese, costrette ad assumere un lavoratore sconosciuto, salvo la possibilità del

a

prova, sicchè tale principio subiva un primo colpo con il riconoscimento della
facoltà

del datore di lavoro di effettuare una richiesta nominativa per la metà dei
lavoratori da

assumere numericamente.

L’esigenza di liberalizzare la scelta del contraente ha trionfato, poi, con la

generalizzazione del a facoltà di richiesta nominativa ed, infine, con
l’introduzione

della regola generale di assunzione diretta senza il tramite dell’ufficio di col

ocamento,

con obbligo di mera comunicazione successiva.

L’opposta esigenza di distribuire al meglio le occasioni di occupazione, trova ora

limitata soddisfazione nell’obbligo dei datori di lavoro con oltre dieci dipendenti
di

riservare una quota percentuale (12% elevabile fino al 20% nelle aree ad alta

disoccupazione) di assunzioni a favore del e c.d. fasce deboli di lavoratori

(iscritti da

più di due anni nel a prima classe delle liste come disoccupati o inoccupati;
iscritti

nelle liste di mobilità a seguito di licenziamento per riduzione di personale o per

ragioni aziendali).

Si tratta, però, sempre di assunzioni dirette, sicchè è comunque il datore di

lavoro a

scegliere il lavoratore da assumere, sia pure nel ’ambito dei riservatari.

Restano fermi, ovviamente, i diritti di precedenza assoluta a favore di

determinati

lavoratori con riferimento a nuove assunzioni effettuate dal ’azienda in cui erano
in

precedenza occupati, con sacrificio del a libertà di scelta del datore di lavoro.

Le pubbliche amministrazioni devono assumere per concorso, salvo che per le

qualifiche e i profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola del
’obbligo.

Infine sono stati travolti gli ultimi capisaldi della vecchia disciplina del
collocamento.

In fatti il monopolio pubblico è stato dichiarato in contrasto con la disciplina

comunitaria quale abuso di posizione dominante, non essendo in concreto idoneo

a

soddisfare, per tutti i tipi di attività, la domanda esistente sul mercato del lavoro.

E’ stata ammessa, così, oltre al lavoro temporaneo, la mediazione privata da

parte di

agenzie autorizzate dal Ministero del lavoro, con vincolo di gratuità nei confronti
dei

lavoratori e con divieto di discriminazioni.

22. LE ASSUNZIONI OBBLIGATORIE.

Alla liberalizzazione del collocamento ordinario ha resistito il sistema delle

assunzioni

obbligatorie, che costringe il datore di lavoro a riservare una quota di posti a

lavoratori

appartenenti a categorie protette, quali gli invalidi, gli orfani o i coniugi dei
caduti o dei

grandi invalidi di guerra o del lavoro e i profughi italiani rimpatriati.

La differenza rispetto alla quota di riserva a favore delle fasce deboli prevista nel

col ocamento ordinario è che quest’ultima si riferisce solo alle nuove assunzioni
e

lascia comunque salva la facoltà del datore di lavoro di scegliere il lavoratore,

mentre
nel collocamento obbligatorio la quota riservata è normalmente commisurata
all’intero

organico aziendale e, in parte, esclude ancora la scelta da parte del datore di

lavoro.

Tuttavia non si tratta, neppure qui, di un imponibile di manodopera, che sarebbe

incostituzionale, poiché è rispettata la determinazione del datore di lavoro

relativa alle

dimensioni del suo organico, attenendo il vincolo legale solo al a individuazione

dei

lavoratori destinati ad occupare alcuni dei posti previsti.

Ai fini dell’adempimento del ’obbligo di riserva di posti a favore degli

appartenenti alle

categorie protette da parte dei datori di lavoro pubblici e privati si computano i

lavoratori già assunti in base alla previdente disciplina, che hanno diritto a
rimanere in

servizio anche se eccedono l’attuale più bassa quota riservata.

E’ prevista una sospensione dell’obbligo per le imprese con personale eccedente,

sia

nel periodo di integrazione salariale, sia per un anno dopo la mobilità o il

licenziamento collettivo.

E’ ammessa, previa autorizzazione amministrativa, la c.d. compensazione

territoriale,

mediante assunzione di un maggior numero di aventi diritto in una unità

produttiva e

corrispondente riduzione in un’altra.

Per il funzionamento del sistema è previsto l’obbligo dei datori di lavoro di
inviare

periodicamente agli uffici competenti un prospetto dal quale risultino l’organico

complessivo, i lavoratori protetti già in servizio ed i posti disponibili per le

ulteriori

assunzioni obbligatorie eventualmente dovute.

E’ prevista, altresì, l’iscrizione dei disabili disoccupati in un apposito elenco

tenuto

dagli uffici pubblici competenti, che compilano una graduatoria.

Tuttavia il datore di lavoro ha diritto di indicare nella sua richiesta una precisa
qualifica

ed, in mancanza di iscritti in possesso del a stessa, può concordare con l‘ufficio

un’altra qualifica oppure l’avviamento deve riguardare un lavoratore con

qualifica

“simile” a quella indicata.

Sicchè, ove mancassero anche iscritti con qualifiche simili, l’avviamento non
potrebbe

avvenire e sarebbe legittima la scopertura in attesa di un avviamento conforme al

a

richiesta.

Il datore di lavoro può rifiutare l’assunzione del lavoratore avviato il

egittimamente,

come nel caso di avviamento senza richiesta o di un lavoratore con qualifica

dissimile

da quel a indicata o di un lavoratore fisicamente incompatibile con tale qualifica

o di
un lavoratore già licenziato per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo.

L’assunzione deve avvenire a tempo pieno e indeterminato, mentre il contratto a

termine o a tempo parziale o di formazione-lavoro può essere concluso solo con

il

consenso del lavoratore.

In caso di mancato invio tempestivo del prospetto periodico il datore di lavoro è

sottoposto ad una sanzione amministrativa.

Nel caso di omessa richiesta nel previsto termine di sessanta giorni

dall’insorgenza

dell’obbligo o in caso di mancata assunzione di lavoratori avviati è prevista a

carico

del datore di lavoro una sanzione amministrativa.

A questa tutela amministrativa si aggiunge la normale tutela giurisdizionale

civile, in

quanto il lavoratore avviato legittimamente ha diritto ad essere assunto e può

chiedere

la condanna del datore di lavoro inadempiente a risarcirgli il danno contrattuale

derivante dalla mancata assunzione, solitamente quantificato in misura pari al e

retribuzioni perdute fino al momento in cui il lavoratore stesso ottenga un altro

avviamento, salva la detrazione del danno evitabile co l’ordinaria diligenza ex

art.

1227 cod. civ.

Viene, invece, esclusa la possibilità di costituzione ope iudicis del contratto di

lavoro.
I lavoratori che divengono invalidi nel corso del rapporto sono computabili nella
quota

di riserva solo se la riduzione della capacità lavorativa sia di almeno il 60 per

cento e

se l’inabilità non deriva dall’inadempimento, accertato in giudizio, da parte del

datore

di lavoro dell’obbligo di sicurezza.

In ogni caso l’inidoneità sopravvenuta giustifica il licenziamento sol se non

derivi da

infortunio sul lavoro o malattia professionale a prescindere dalla responsabilità

del

datore di lavoro e se sia impossibile una utilizzazione in mansioni equivalenti o

anche

inferiori in deroga al ’art. 2103 cod. civ.

In questa ipotesi il lavoratore licenziato ha diritto d precedenza per l’avviamento

obbligatorio presso altra azienda senza inserimento in graduatoria.

I disabili avviati obbligatoriamente possono essere assunti con patto di prova,

purchè

siano adibiti a mansioni compatibili con il loro stato fisico e la valutazione del a
prova

prescinda dal minor rendimento dovuto allo stato di invalidità.

Il trattamento economico e normativo dei disabili è quello normale previsto dalle

leggi

e dai contratti col ettivi per i lavoratori di pari qualifica.

Il datore di lavoro non può, ovviamente, adibire il disabile a mansioni

incompatibili con
la sua minorazione.

Qualora, a causa di un aggravamento delle condizioni del disabile assunto

obbligatoriamente o di significative variazioni del ’organizzazione del lavoro, sia

accertata da un’apposita commissione, su istanza del lavoratore o del datore di

lavoro, la incompatibilità delle mansioni affidate con lo stato fisico del disabile,
questi

ha diritto ad una sospensione non retribuita del rapporto fino a che persista tale

incompatibilità, mentre può essere licenziato se la predetta commissione accerti

la

definitiva impossibilità di reinserire il disabile nell’azienda anche attuando i

possibili

adattamenti dell’organizzazione del lavoro.

Il lavoratore occupato obbligatoriamente può essere licenziato per giusta causa o

per

giustificato motivo soggettivo come qualsiasi altro lavoratore.

Invece il licenziamento per riduzione di personale o per giustificato motivo

oggettivo è

consentito solo se, all’esito dello stesso, non risulti scoperta la quota riservata.

Se il licenziamento per riduzione di personale o per giustificato motivo oggettivo

è

valido, il lavoratore appartenente al a categoria protetta riprende la stessa

posizione in

graduatoria che aveva al momento dell’assunzione.

In questo quadro normativo l’obbligo di comunicazione della risoluzione del

rapporto
agli uffici competenti per la sostituzione del lavoratore con altro avente diritto,

presupponendo una lecita scopertura del a quota di riserva determinata dal a

risoluzione suddetta, si riferisce evidentemente ad ipotesi di estinzione del

rapporto

diverse dal licenziamento per riduzione di personale o per giustificato motivo

oggettivo

(ad es. dimissioni, morte del lavoratore, risoluzione consensuale, licenziamento

per

giusta causa o per giustificato motivo soggettivo, licenziamento per definitiva

impossibilità di reinserimento in azienda).

CAPITOLO III

IL RAPPORTO DI LAVORO

23.IL POTERE DIRETTIVO E L’OBBLIGO DI LAVORARE CON

OBBEDIENZA E

DILIGENZA.

L’obbligazione principale del lavoratore subordinato consiste nell’esecuzione

della

prestazione lavorativa pattuita.

Il lavoratore è sottoposto al potere direttivo del datore di lavoro, il cui esercizio

specifica in concreto la prestazione lavorativa dovuta.

Pertanto il lavoratore deve “osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la

disciplina del lavoro impartite dal ’imprenditore” (art. 2104 cod. civ.).

Non si tratta di un’obbligazione autonoma rispetto a quella di lavorare, in quanto

il
dovere di obbedienza, quale soggezione al potere direttivo, inerisce proprio

al ’esecuzione del a prestazione lavorativa.

Le direttive del datore di lavoro possono riguardare anche la disciplina del

lavoro, al

fine di regolamentare la convivenza degli appartenenti alla organizzazione e di

tutelare il patrimonio aziendale e la sicurezza del e persone e degli impianti.

Il lavoratore deve rispettare non solo gli ordini del datore di lavoro, ma anche
quelli

provenienti “dai col aboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende”.

Il lavoratore deve rifiutare l’obbedienza agli ordini illeciti e può rifiutarla, in via
di

autotutela conservativa, agli ordini lesivi dei suoi diritti, come, ad esempio,

l’assegnazione a mansioni inferiori o il trasferimento ingiustificato.

La prestazione lavorativa deve essere svolta con “la diligenza richiesta dalla
natura

della prestazione dovuta”.

Si tratta della specificazione, con riferimento al lavoro subordinato, del principio

secondo cui “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti al ’esercizio di

un’attività

professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura del ’attività

esercitata”, non essendo sufficiente la normale “diligenza del buon padre di

famiglia”.

24.L’OBBLIGO DI FEDELTA’.

Il lavoratore subordinato, oltre all’obbligo principale di lavorare, è gravato anche

da

due obblighi di non fare, costituenti autonomi divieti (di concorrenza e

divulgazione o

abuso dei segreti aziendali) operanti anche nei periodi di sospensione del a

prestazione lavorativa.

L’obbligo di non concorrenza vieta al lavoratore di “trattare affari, per conto

proprio o

di terzi, in concorrenza con l’imprenditore”.

Il divieto in esame, che costituisce inadempimento contrattuale del lavoratore,

riguarda anche la concorrenza altrimenti lecita, sicchè non deve essere confuso
con il

generale divieto di concorrenza sleale, che prescinde da n rapporto tra le parti e

può

essere fonte di responsabilità extracontrattuale.

Si verifica una trasgressione dell’obbligo di non concorrenza anche quando il

lavoratore attui la sua condotta inadempiente in forma associata o per interposta

persona, senza necessità che il datore di lavoro subisca un pregiudizio effettivo.

L’obbligo in esame opera solo per la durata del rapporto, la cui estinzione
riattribuisce

al lavoratore piena libertà, salvo il divieto di concorrenza sleale.

Tuttavia il lavoratore, può stipulare con l’imprenditore un patto di non

concorrenza,

limitando la propria libertà anche per il periodo successivo alla fine del rapporto.

Questo patto, specie se stipulato al momento dell’assunzione o durante il

rapporto,

può contenere clausole assai pregiudizievoli per il lavoratore, sicchè il

legislatore non

si accontenta della disciplina generale degli accordi di non concorrenza, ma

prevede,

con disposizione apposita, condizioni più rigorose a pena di nul ità del patto:
forma

scritta; limiti di oggetto; li ti di luogo; durata massima di tre anni, elevati a

cinque per i

dirigenti, con riduzione automatica in caso di pattuizione difforme; corrispettivo

a

favore del lavoratore.

Nell’obbligo di fedeltà rientra anche il divieto di “divulgare notizie attinenti

al ’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa” o di “farne uso in

modo da

recare ad essa pregiudizio” (art. 2105 cod. civ.).

Restano escluse, ovviamente, le conoscenze entrate a far parte del patrimonio

professionale del lavoratore, purchè, però, non incorporino segreti aziendali.

La divulgazione delle notizie protette è vietata in via assoluta, mentre la loro

utilizzazione da parte del lavoratore è inibita solo se in concreto pregiudizievole

per

l’azienda.

Il divieto in esame, per la sua stessa funzione, opera anche nel periodo
successivo

al a fine del rapporto.

A questa disciplina si aggiunge la tutela penale dei segreti professionali, anche

scientifici e industriali, che da un lato non soffre le limitazioni di tempo e di

oggetto, ma

dall’altro è più ristretta riguardando solo le notizie apprese “per ragione” o “a

causa”

del proprio ufficio o professione, mentre la disposizione del ’art. 2105 non pone
tale

condizione, concernendo tutte le notizie comunque apprese dal lavoratore in

azienda.

25. ALTRI OBBLIGHI E ONERI DEL LAVORATORE.

Il lavoratore subordinato, senza necessità di pattuizioni espresse o tacite, è

obbligato

on solo all’esecuzione della prestazione lavorativa, ma anche ad altri

comportamenti

funzionali alla “disciplina del lavoro” e, quindi, al a tutela dell’organizzazione.

La violazione di questi obblighi può avvenire anche fuori dell’azienda e

dell’orario di

lavoro, ricordandosi, ad esempio, il caso della divulgazione di notizie false

infamanti il

datore di lavoro.

Vi sono, inoltre, obblighi di preparazione all’adempimento, che, specialmente in

determinati rapporti richiedenti una perfetta efficienza fisica (sportivo

professionista,

pilota), vincolano il dipendente a determinate condotte extralavorative necessarie

ad

un successivo utile svolgimento del a prestazione.

Con gli obblighi fn qui esaminati non vanno confusi gli oneri del lavoratore,
interessato

a tenere una determinata condotta nel a propria vita privata al fine di conservare

l’idoneità d’immagine e morale indispensabile per l’espletamento delle mansioni

affidategli.

Si ricordano, a titolo di esempio, i casi dell’acquisto e detenzione di sostanze

stupefacenti e della rapina ai danni di una prostituta commessa da un bancario.

26. L’OGGETTO DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA: MANSIONI,

QUALIFICHE E

CATEGORIE.

Nel contratto di lavoro non può essere dedotta un’attività imprecisata, poiché in
tal

caso il contratto sarebbe nullo per indeterminatezza dell’oggetto.

Occorre, pertanto, che le parti pattuiscano il tipo di lavoro, cioè i compiti che il

prestatore deve svolgere, definiti dalla legge come le “mansioni per le quali è
stato

assunto”.

Questo accordo, in virtù della libertà di forma del contratto di lavoro, può essere

raggiunto anche per fatti concludenti, mediante la consensuale adibizione del

lavoratore a determinati compiti.

L’insieme delle mansioni pattuito viene indicato con il termine “qualifica”, che

solitamente si identifica con una figura professionale prevista nei contratti

collettivi e
individua la posizione occupata dal prestatore nell’organizzazione aziendale.

E’ lecita anche la previsione di un’ampia gamma di mansioni (c.d. polivalenti),

purchè

corrisponda ad una effettiva esigenza organizzativa aziendale e non sia diretta ad

eludere i limiti legali alla modificazione delle mansioni.

La legge raggruppa le diverse mansioni in quattro grandi categorie: operai,

impiegati,

quadri e dirigenti.

I requisiti di appartenenza al e indicate categorie sono stabiliti dai contratti

collettivi,

solo in mancanza dei quali si applicano, per la distinzione tre impiegati e operai,
i

criteri previsti da un’apposita legge.

Il datore di lavoro deve far conoscere al lavoratore al momento del ’assunzione

“la

categoria e la qualifica che gli sono assegnate in relazione al e mansioni per le

quali è

stato assunto”, risultando, così, espressamente sancito che l’inquadramento del

lavoratore dipende dalle mansioni dedotte in contratto.

E’ previsto, altresì, a carico del datore di lavoro un obbligo di informazione

scritta entro

trenta giorni dal a data dell’assunzione circa “l’inquadramento, il livello e la

qualifica

attribuiti al lavoratore”.

27. LA CLASSIFICAZIONE COLLETTIVA DELLE MANSIONI.

Il trattamento economico e normativo del lavoratore varia a seconda del a
qualifica,

secondo un criterio di proporzionamento alla “qualità” del lavoro che per la

retribuzione trova un fondamento costituzionale.

Il valore delle diverse qualifiche nel mercato del lavoro è fissato dai contratti
collettivi,

che provvedono conseguentemente ala loro classificazione raggruppandole “per

gradi

secondo la loro importanza” e stabilendo il corrispondente trattamento.

A partire dalla tornata contrattuale del 1973-1974 è stato realizzato il cosiddetto

inquadramento unico di impiegati e operai, distribuiti tutti insieme su di una

scala

classificatoria articolata in livel i, ciascuno con una propria declaratoria generale

e una

serie di profili professionali.

Nei livelli centrali si trovano accomunate qualifiche operaie e impiegatizie con

una

conseguente parificazione salariale, mentre residuano alcune differenze

normative

(ad es. minor durata della prova e del preavviso per gli operai).

La categoria dei quadri, creata con la legge n. 190 del 1985, viene disciplinata
dagli

stessi contratti collettivi del personale operaio e impiegatizio, di solito con la

previsione

di livel i apicali, in cui sono confluiti anche gli impiegati con funzioni direttive e,
successivamente, i funzionari già previsti dall’autonomia collettiva in alcuni
settori (ad

es. il credito).

Invece i dirigenti hanno sindacati e contratti col ettivi distinti da quel i del
restante

personale, con riferimento sia ai gradi settori economici privati (industria,

commercio,

agricoltura, credito, assicurazioni), sia alle pubbliche amministrazioni con gli

appositi

contratti di area.

28. L’INQUADRAMENTO DEL LAVORATORE.

Il lavoratore ha diritto ad essere inquadrato, con il relativo trattamento, nella

categoria

legale e nel livel o contrattuale corrispondenti alle mansioni effettivamente e

stabilmente svolte.

Sono nulli eventuali inquadramenti peggiorativi, siano essi effettuati

consensualmente

o unilateralmente da parte del datore di lavoro.

Sono nulle anche le clausole collettive c.d. di inquadramento formale, che

condizionano l’accesso ad una determinata categoria al riconoscimento espresso

da

parte del datore di lavoro.

Ai fini dell’inquadramento contano, dunque, le mansioni, cioè la qualifica intesa

in

senso oggettivo, restando irrilevante la professionalità soggettiva del lavoratore.

Tuttavia qualora siano previsti, dal a legge o dal contratto col ettivo, specifici
requisiti

di idoneità professionale per una determinata qualifica (ad es. titolo di studio,
licenza

amministrativa), il lavoratore privo del requisito richiesto non può pretendere il

relativo

inquadramento ed il suo contratto di lavoro è nullo per violazione di legge

oppure

annullabile per errore.

Se vengono pattuite mansioni promiscue, cioè a cavallo di diversi livelli,

l’inquadramento si determina in base al e mansioni in concreto prevalenti,

combinando il criterio qualitativo con quello quantitativo.

E’ possibile che il datore di lavoro riconosca l lavoratore un inquadramento

convenzionale di favore, cioè superiore a quello corrispondente al e mansioni,

ma il

conseguente miglior trattamento non può giustificare la perdita di tutele legali

riservate

al a qualifica effettiva.

29. OPERAI E IMPIEGATI.

La definizione di impiegato si fonda su requisiti (collaborazione, professionalità,

non

manualità del a prestazione) rinvenibili anche nella attività operaia e, quindi,

inidonei

al a distinzione.

Si è affermato, pertanto, un criterio incentrato sul tipo di col aborazione, che per
l’impiegato è all’impresa, cioè al ’organizzazione della produzione, mentre per

l’operaio è nel ’impresa, cioè al a produzione in una organizzazione già

predisposta.

A seguito dell’inquadramento unico realizzato dalla contrattazione collettiva,

sono

state superate quasi tutte le differenze di disciplina, anche se di fatto i livel i

superiori

con il relativo trattamento sono ancora riservati a qualifiche impiegatizie.

Ormai anche gli operai sono retribuiti mensilmente ed hanno diritto ad un

trattamento

di fine rapporto calcolato come per gli impiegati.

La stessa misura di alcuni istituti di tutela (ferie, periodo di conservazione del

posto

per malattia o infortunio) tende ad essere equiparata a quella degli impiegati,

permanendo qualche differenza per la durata del periodo di prova e del preavviso
di

licenziamento.

30. I QUADRI.

La categoria dei quadri intermedi, osta tra quella degli impiegati e quella dei
dirigenti,

è stata introdotta con la legge n. 190 del 1985, che ha modificato con tale
aggiunta il

testo dell’art. 2095 cod. civ.

La legge contiene una definizione dei quadri, individuati nei lavoratori che “pur
non
appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgano funzioni con carattere
continuativo

di rilevante importanza ai fini del o sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi

dell’impresa”.

Tuttavia la stessa legge, ribadendo il principio generale, rinvia al a contrattazione

col ettiva nazionale o aziendale la fissazione dei requisiti di appartenenza al a

categoria dei quadri.

La disciplina legale del trattamento spettante ai quadri è assai scarna, limitandosi

al ’obbligo di assicurazione a carico del datore di lavoro per la responsabilità

civile

verso terzi del lavoratore conseguente a colpa nello svolgimento delle mansioni
e ad

una deroga peggiorativa all’art. 2103 cod. civ. in relazione al ’accesso al a

qualifica di

quadro per l’esercizio di fatto delle relative mansioni.

Per il resto è la stessa legge a dichiarare applicabili ai quadri le norme

riguardanti la

categoria degli impiegati.

31. I DIRIGENTI.

La categoria più elevata è quella dei dirigenti, anch’essi identificati secondo i

criteri

stabiliti dai contratti col ettivi.

Questi criteri devono fare riferimento a oggettive mansioni, con conseguente

nullità
delle clausole collettive di inquadramento formale, secondo le quali non
potrebbe

essere qualificato dirigente chi non fosse nominato tale dal datore di lavoro.

Il giudice non può sovrapporre una nozione ontologica della categoria

dirigenziale a

quella in concreto ricavabile dal contratto collettivo, che può qualificare dirigenti
anche

lavoratori che occupino posizioni in parte diverse da quella tradizionale del c.d.
alter

ego del ’imprenditore, preposto al ’intera azienda o ad un ramo produttivo di

essa con

ampi poteri decisionali e di rappresentanza sottoposto soltanto al e generali

direttive

del datore di lavoro.

Qualora, invece, il datore di lavoro inquadri come dirigente in via di favore un

dipendente addetto a mansioni non classificate come dirigenziali dal contratto

col ettivo si verifica l’ipotesi del o pseudodirigente, al quale resta inapplicabile

la

disciplina legale della categoria, con particolare riguardo al e riduzioni di tutela

rispetto

al a disciplina degli impiegati e dei quadri.

I dirigenti, sin dal periodo corporativo, hanno una organizzazione sindacale

distinta da

quella degli altri lavoratori, proprio a causa del vincolo di particolare fiducia che
li lega

al datore di lavoro, di cui sono chiamati a fare le veci nei confronti del restante
personale.

Le associazioni sindacali e i contratti collettivi dei dirigenti si riferiscono a

grandi settori

economici (industria, commercio, credito, assicurazioni), senza le articolazioni

per

ramo di industria tipiche della contrattazione nazionale degli altri lavoratori.

Questa separazione è sancita formalmente dalla legge con riferimento alle

pubbliche

amministrazioni, per i cui dirigenti vengono stipulati appositi contratti di area

distinti dai

contratti di comparto relativi agli altri dipendenti.

La disciplina legale del rapporto dei dirigenti è caratterizzata dalla esclusione di

alcune tutele, come in materia di orario di lavoro e riposi, di contratto a tempo

determinato e di licenziamento ingiustificato, per il quale solitamente opera una

disciplina col ettiva.

I dirigenti di aziende industriali hanno un apposito istituto previdenziale

(INPDAI).

Può accadere che il dirigente sia anche amministratore del a società datrice di
lavoro.

In questo caso sorgono spesso controversie con l’ente previdenziale, interessato

a

negare il rapporto di lavoro subordinato affermato dal a società e dal dirigente.

In effetti tale rapporto sussiste solo quando vi sia un consiglio di

amministrazione dal

quale il dirigente prenda ordini, poi rispondendo del proprio operato, per l’ovvia
ragione che nessuno può essere dipendente di sé stesso.

A volte il dirigente viene utilizzato come amministratore di una società

controllata da

quella datrice di lavoro.

Qui non si verifica un comando, poiché il potere direttivo continua ad essere

esercitato

dal datore di lavoro, bensì un caso di lavoro gestorio, in cui l’oggetto del a
prestazione

consiste, appunto, nell’amministrazione di un’altra società.

Pertanto il dirigente è già compensato con la normale retribuzione e non ha

diritto ad

ulteriori compensi, tanto che può essere legittimamente pattuito l’obbligo del
dirigente

di riversare al a società datrice di lavoro l’eventuale indennità di carica percepita

dal a

società amministrata.

Per i dirigenti delle pubbliche amministrazioni è prevista una speciale disciplina

diretta

a migliorare l’efficienza e l’economicità del ’organizzazione.

32. LA MODIFICAZIONE DELLE MANSIONI: A) I LIMITI

DELL’EQUIVALENZA E

DELLA IRRIDUCIBILITA’ DELLA RETRIBUZIONE.

Nell’ambito delle mansioni pattuite al momento dell’assunzione il datore di

lavoro

sceglie, di volta in volta, mediante l’esercizio del potere direttivo quali far
svolgere in
concreto al lavoratore.

Se il lavoratore, durante il rapporto, è stato promosso ad una qualifica superiore

a

quella di assunzione, la scelta del datore di lavoro deve avvenire nell’ambito

delle

mansioni comprese nella nuova qualifica.

La legge consente, peraltro, l’adibizione del lavoratore “a mansioni equivalenti

al e

ultime effettivamente svolte”.

Se si ritiene, come sembra corretto, che le mansioni equivalenti siano anch’esse

dedotte nel contratto individuale, esplicitamente o implicitamente o per

integrazione

legale degli effetti ex art. 1374 cod. civ., l’assegnazione di mansioni equivalenti
rientra

anch’essa nell’esercizo del potere direttivo del ’imprenditore.

La nozione di equivalenza viene riferita al patrimonio professionale acquisito dal

lavoratore, che deve poter essere utilizzato anche nelle nuove mansioni,
escludendosi

che l’identità di livel o contrattuale significhi automaticamente equivalenza,

stante

l’eterogeneità delle qualifiche raggruppate in ciascun livello e la separata

garanzia di

irriducibilità della retribuzione.

In questo quadro è, comunque, sicuro il divieto di adibire il lavoratore a

mansioni non
equivalenti e, quindi, inferiori alle precedenti.

La disciplina vigente, inoltre, vieta espressamente ogni patto contrario,

qualificato

come “nullo”, sicchè è impedita non solo una disciplina del rapporto, individuale
o

col ettiva, che consenta l’assegnazione di mansioni in inferiori secondo un

principio

già ricavabile dalla inderogabilità del a norma di legge, ma anche una

pattuizione

individuale apposita avente ad oggetto uno specifico spostamento peggiorativo.

Sono escluse dalla espressa comminatoria di nullità solo eventuali rinunzie o

transazioni aventi ad oggetto l’impugnazione della concreta dequalificazione,

trattandosi di negozi di disposizione di un diritto già sorto sottoposti alla

generale

disciplina dell’art. 2113 cod. civ.

La legge prevede, nell’interesse del lavoratore, alcune eccezioni al divieto di

assegnazione di mansioni inferiori.

La prima è solo temporanea riguardando le lavoratrici madri, che durante il

periodo di

gestazione e fino a sette mesi dopo il parto, se il tipo di attività o le condizioni

ambientali sono pregiudizievoli al a loro salute, devono essere spostate ad altre

mansioni eventualmente anche inferiori a quelle abituali, con conservazione

della

retribuzione precedente.
Un’altra eccezione riguarda i lavoratori esuberanti, il cui licenziamento può
essere

evitato mediante un accordo collettivo che consenta la loro adibizione a

mansioni

diverse anche inferiori alle precedenti.

Infine i lavoratori divenuti invalidi durante il rapporto possono essere licenziati

solo se

sia impossibile utilizzarli in mansioni disponibili in azienda anche inferiori, con

diritto

al a conservazione del trattamento del a precedente qualifica.

Il divieto di adibizione a mansioni non equivalenti comprende non solo lo

spostamento

in una posizione inferiore, ma anche la sottrazione di compiti qualitativamente

rilevanti

e la totale privazione di ogni compito che lascia il lavoratore completamente

inutilizzato in azienda.

Invece il rifiuto ingiustificato del datore di lavoro di ricevere la prestazione

offerta dal

lavoratore, conseguentemente restituito alla sua piena libertà fuori dall’azienda,

non

costituisce inadempimento di un inesistente obbligo di far lavorare il dipendente,

ma

determina solo una situazione di mora accipiendi per mancata cooperazione del

creditore.

Infatti nel o scambio corrispettivo tipico del contratto di lavoro subordinato la

prestazione costituisce un obbligo e non n diritto del dipendente.

L’interesse di questi al ’effettivo svolgimento del a prestazione è giuridicamente

protetto, oltre che nel contratto di apprendistato, nel contratto di formazione-

lavoro e

nel periodo di prova, solo in particolari rapporti, in considerazione del tipo di

attività

(ad es. artistica, giornalistica, sportiva) intrinsecamente vantaggiosa per lo stesso

protagonista.

Ovviamente il datore di lavoro che, per il suo ingiustificato rifiuto di ricevere in

blocco

le prestazioni offertegli dal dipendente ex art. 1217 cod. civ., sia in mora
credendi

rimane obbligato al pagamento della retribuzione, proprio perché la mora sposta

su di

lui il rischio dell’impossibilità sopravvenuta del a prestazione in deroga al

principio

dell’art. 1463 cod. civ.

La situazione di mora credendi permane solo se il lavoratore continua a tenersi a

disposizione del ’azienda e può cessare in qualsiasi momento con l’invito da

parte del

datore di lavoro a riprendere servizio.

Mentre la mora credendi non si verifica affatto, con automatica esclusione

dell’obbligo

retributivo, quando la prestazione che il lavoratore dice di offrire è già in sé

impossibile
oppure è parziale o diversa da quella dovuta per l’inadempimento del lavoratore
ad un

legittimo provvedimento imprenditoriale.

Contro la violazione del divieto di spostamento a mansioni inferiori, ivi

compresa come

si è visto la sottrazione di compiti rilevanti, il lavoratore può chiedere, oltre alla

dichiarazione di nul ità dell’atto o del patto in tal senso, anche una pronunzia di

condanna del datore di lavoro ad assegnargli mansioni equivalenti al e ultime

svolte,

ma questa condanna, attenendo ad un facere infungibile, non può essere eseguita

coattivamente.

Nel caso in cui sussista un effettivo periculum in mora per beni personali del

lavoratore (professionalità, immagine, dignità, salute) v’è spazio per un

provvedimento

cautelare ex art. 700 cod. proc. civ., anch’esso, però, condizionato dal principio
di

incoercibilità del fare infungibile e, quindi, ammissibile e utile solo per la

sospensione

degli effetti dell’atto pregiudizievole.

Il lavoratore, in via di autotutela conservativa del rapporto, può rifiutare lo

svolgimento

delle mansioni inferiori come tali non dovute, continuando ad offrire la

prestazione

dovuta e, quindi, conservando il diritto alla controprestazione retributiva da parte

del
datore di lavoro in mora accipiendi.

Qualora l’assegnazione a mansioni inferiori abbia provocato al lavoratore un

danno

(ad es. alla professionalità, al ’immagine, al ’integrità psicofisica), il datore di

lavoro è

obbligato al relativo risarcimento, purchè il lavoratore dimostri, oltre al concreto

pregiudizio spesso, peraltro, presunto o addirittura considerato in re ipsa, anche

il

nesso di causalità rispetto all’il ecito del datore di lavoro e la prevedibilità del
danno

stesso in caso di inadempimento non doloso.

Si tratta di danno contrattuale non evitabile con l’ordinaria diligenza, poiché al

lavoratore non può essere imposto l’esercizio della ricordata autotutela.

In caso di legittima adibizione del lavoratore a mansioni equivalenti opera la

garanzia

di irriducibilità della retribuzione precedente, che comprende tutti i compensi

remunerativi della professionalità, con esclusione delle sole erogazioni connesse

al

disagio per lo svolgimento della prestazione in particolari condizioni di tempo e

di

luogo.

33. SEGUE: B) LA PROMOZIONE.

La promozione ad una qualifica superiore, costituendo una modifica dell’oggetto

del

contratto, richiede il consenso del lavoratore, normalmente prestato, anche per

fatti

concludenti, in considerazione del ’interesse al a carriera e al conseguente

miglior

trattamento.

Il datore di lavoro è libero di decidere la promozione, senza alcun vincolo

neppure di

pari trattamento.

I contratti col ettivi prevedono, tuttavia, per i livelli più bassi degli avanzamenti

automatici di inquadramento per effetto della sola anzianità di servizio.

La libertà del datore di lavoro di scegliere i lavoratori da promuovere risulta

esclusa

nei c.d. concorsi privatistici per promozione, previsti da alcuni contratti col ettivi
o in via

di autolimitazione unilaterale dello stesso imprenditore.

In tal caso, come in quello dei concorsi privatistici per assunzione, il datore di
lavoro è,

infatti, obbligato ad assumere o promuovere i vincitori del a selezione, che deve

avvenire secondo criteri predeterminati.

La violazione di tali criteri costituisce inadempimento contrattuale, ma il

lavoratore

pregiudicato può ottenere una sentenza costitutiva della assunzione o

promozione

ingiustamente negatagli solo quando la selezione sia stabilita a punteggi fissi

collegati

a requisiti oggettivi accertabili dal giudice.

Altrimenti, se la valutazione involge valutazioni discrezionali, il lavoratore
pregiudicato

può chiedere solo una condanna, peraltro incoercibile, al a ripetizione del e

operazioni

concorsuali e, comunque, al risarcimento del danno subito, anche da perdita di

chance.

E’ escluso, salvo il caso di violazione di norme di legge imperative, un diritto dei

lavoratori pretermessi alla invalidazione delle assunzioni o promozioni indebite,

non

potendosi eliminare in tal modo gli effetti del ’inadempimento per il principio di

tassatività dei casi di invalidità.

Spetta al datore di lavoro, eventualmente interessato a rimuovere le assunzioni o

promozioni non dovute, proporre azione di annul amento delle stesse per errore.

Infine la promozione è imposta per legge al datore di lavoro che abbia assegnato
il

lavoratore a mansioni superiori per almeno tre mesi o per il diverso periodo
previsto

dai contratti collettivi, salvo che ciò sia avvenuto per sostituire un lavoratore
assente

con diritto alla conservazione del posto.

Il periodo minimo necessario di tre mesi indicato dalla legge è modificabile

dall’autonomia col ettiva solo in senso favorevole al lavoratore (riduzione) per

l’accesso alle qualifiche operaie e impiegatizie e solo in senso favorevole al

datore di
lavoro (aumento) per l’accesso alle qualifiche di quadro e di dirigente.

L’adibizione a mansioni superiori non esige il consenso del lavoratore se è

temporanea e comunque compatibile con la professionalità del ’interessato,

mentre la

sua definitività, cioè la promozione, deve essere sempre accettata.

Il periodo di tre mesi, o quel o diverso previsto dai contratti collettivi, necessario
per la

promozione automatica al a qualifica superiore non si considera interrotto per

malattia

o ferie, peraltro escluse dal computo.

Se si ripetono ad intervalli più assegnazioni distinte a mansioni superiori

ciascuna per

un periodo insufficiente a far scattare la promozione, tali periodi sono tra loro

cumulabili se emerge obiettivamente, anche dalla frequenza delle adibizioni, un

tentativo di elusione fraudolenta del principio di promozione automatica.

Questo principio risponde al ’idea per cui se il datore di lavoro utilizza per un
adeguato

lasso di tempo il dipendente in una posizione superiore, evidentemente

reputandolo

idoneo, è opportuno assegnare definitivamente a tale lavoratore la posizione

ricoperta, impedendo così una successiva retrocessione.

Si spiega, così, agevolmente l’eccezione, con onere probatorio a carico

dell’imprenditore, prevista dalla stessa legge, secondo cui se la posizione

superiore
non è vacante, ma appartiene ad un lavoratore assente con diritto al a
conservazione

del posto, il sostituto non matura il diritto alla promozione automatica a

prescindere

dalla durata della sostituzione, proprio perché al rientro del sostituito non vi sarà
più

alcuna posizione superiore disponibile.

34. SEGUE: C) LA DISCIPLINA PER I DIPENDENTI PUBBLICI.

Per i rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni la modifica delle

mansioni è

sottoposta ad una disciplina speciale.

E’ consentito, anche qui, lo spostamento a mansioni equivalenti, con

conseguente

divieto di adibizione a mansioni inferiori.

La valutazione del ’equivalenza è espressamente affidata ai contratti collettivi.

Ma la principale differenza rispetto al a regolamentazione del rapporto con datori

di

lavoro privati è l’eliminazione della promozione automatica, al fine di

salvaguardare il

principio del concorso, altrimenti facilmente aggirabile mediante l’assegnazione

di

fatto a mansioni superiori, di cui, invece, è escluso espressamente ogni effetto ai

fini

dell’inquadramento del lavoratore.

La stessa assegnazione a mansioni superiori è consentita solo in due casi:

vacanza di
posto in organico per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici nel e more del

concorso, da avviare nel termine massimo d novanta giorni dall’assegnazione;

sostituzione di altro dipendente assente, ma non per ferie, con diritto al a

conservazione del posto.

Il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente alla qualifica superiore, così

legittimamente assegnata, per il periodo di effettiva prestazione.

Nell’ipotesi di adibizione illegittima a mansioni superiori, cioè al di fuori dei due

casi

consentiti, spetta egualmente il trattamento superiore, ma il dirigente che ha

disposto

l’assegnazione risponde personalmente nei confronti dell’amministrazione del

maggior

onere conseguente se ha agito con dolo o colpa grave.

I contratti col ettivi possono regolare diversamente gli effetti dell’assegnazione a

mansioni superiori.

35. LE INVENZIONI DEL LAVORATORE.

Il lavoratore ha diritto in ogni caso ad essere riconosciuto autore del ’invenzione

da lui

realizzata, anche se ciò avvenga nello svolgimento del rapporto di lavoro.

Se l’attività inventiva del prestatore è dedotta come oggetto del contratto di

lavoro ed

è a tale scopo retribuita (c.d. invenzione di servizio), i diritti patrimoniali

derivanti

dall’invenzione appartengono al datore di lavoro.

Se, invece, l’invenzione non costituisce oggetto della prestazione di lavoro e non
è

appositamente retribuita, ma avviene durante l’esecuzione della prestazione (c.d.

invenzione aziendale), i diritti patrimoniali sono anche qui a titolo originario del
datore

di lavoro, che, però, è obbligato a pagare al lavoratore un equo premio, in

proporzione

al ’importanza dell’invenzione.

Infine se l’invenzione del prestatore avviene al di fuori del rapporto di lavoro

(c.d.

invenzione libera o occasionale) anche i diritti patrimoniali sono del lavoratore.

Tuttavia, qualora l’invenzione rientri nel campo di attività aziendale, il datore di

lavoro

ha diritto di acquisire dal lavoratore l’uso o la proprietà del brevetto pagando un

canone o un prezzo decurtato di una somma corrispondente agli eventuali aiuti

comunque forniti dal datore di lavoro per l’invenzione.

Tale facoltà, denominata dal a legge “prelazione”, ma in effetti più simile ad un

diritto

potestativo poiché prescinde dalla volontà del lavoratore di cedere i suoi diritti,
deve

essere esercitata dal datore di lavoro entro tre mesi dalla ricevuta comunicazione
del

conseguito brevetto e deve essere seguita dal pagamento tempestivo del

corrispettivo

concordato, a pena di risoluzione automatica ex lege dell’acquisizione.

Ad evitare condotte fraudolente del prestatore l’invenzione per la quale venga

richiesto il brevetto entro un anno dalla cessazione del rapporto si considera fatta

durante il rapporto, secondo una presunzione legale da ritenersi relativa e,

quindi,

suscettibile di prova contraria da parte del lavoratore.

Se le parti non raggiungono un accordo in relazione al ’importo dell’equo

premio per

l’invenzione aziendale oppure del canone o del prezzo per l’invenzione libera
occorre

instaurare un giudizio.

I contratti col ettivi possono definire le modalità di determinazione di tali importi

sia per

le invenzioni aziendali e libere, sia per le innovazioni tecniche e organizzative di

rilevante importanza anch’esse estranee all’oggetto del contratto.

Questa disposizione riguarda espressamente solo i quadri, ma l’autonomia col

ettiva

appare a tanto abilitata anche per le altre categorie di lavoratori.

La disciplina delle invenzioni si applica anche ai model i di utilità che siano

opera di

dipendenti.

Per l’invenzione del lavoratore avente ad oggetto la creazione di un software è

prevista espressamente l’applicazione della disciplina delle invenzioni di

servizio

qualora la realizzazione avvenga nello svolgimento del e mansioni o su

istruzioni del
datore di lavoro.

36. LA RESPONSABILITA’ PER GLI ILLECITI COMMESSI DAL

LAVORATORE

NELLO SVOLGIMENTO DELLE MANSIONI.

Il lavoratore è responsabile per gli illeciti civili o penali commessi nel o

svolgimento

delle mansioni.

La responsabilità penale è personale, sicchè non si estende automaticamente al

datore di lavoro, il quale concorre nel reato del dipendente solo se ne sussistono
gli

estremi.

La responsabilità penale del datore di lavoro è, peraltro, esclusa in presenza di

una

delega di attività ad un dipendente idoneo e munito dei necessari poteri esercitati

senza ingerenza da parte del delegante.

Alcuni contratti collettivi prevedono il diritto del dipendente al rimborso da parte

del

datore di lavoro del e spese per la difesa nel giudizio penale relativo a fatti
inerenti allo

svolgimento delle mansioni.

La responsabilità civile, invece, grava anche sul datore di lavoro, il quale deve

risarcire i danni arrecati, ad altri lavoratori o a soggetti estranei al ’azienda, da

fatti

il eciti posti in essere dai dipendenti “nell’esercizio del e incombenze a cui sono
adibiti”.

Si tratta di una responsabilità oggettiva per fatto altrui e non per colpa, neppure
in

eligendo o in vigilando, non essendo consentita al datore di lavoro neppure la

prova di

essere incolpevole.

Il fondamento di questa responsabilità indiretta risiede nel vincolo di

subordinazione,

che il legislatore ritiene sufficiente per addossare al datore di lavoro beneficiario

dell’attività le conseguenze negative dell’operato del dipendente, al fine di

tutelare il

terzo danneggiato affiancando al lavoratore un altro debitore presumibilmente

più

capiente.

La limitazione del a responsabilità del datore di lavoro ai soli fatti del dipendente

inerenti al o svolgimento delle mansioni esclude l’applicazione della norma in

esame

agli illeciti confinati nell’ambito del a vita privata del lavoratore, proprio perché,
in

questo caso, manca qualsiasi collegamento dell’illecito con un’attività svolta per
il

datore di lavoro, che, quindi, rimane del tutto estraneo alla vicenda.

Il datore di lavoro costretto a risarcire il terzo a seguito del ’illecito dl dipendente

può

rivalersi nei confronti di questo solo se sussista un inadempimento sul piano del
rapporto di lavoro.

Il che, ad esempio, è escluso quando l’il ecito sia stato commesso in esecuzione
di

direttive impartite dal o stesso datore di lavoro.

Per evitare al lavoratore esborsi nei confronti del terzo danneggiato o del datore
di

lavoro agente in via di regresso, è previsto l’obbligo del datore di lavoro di

assicurare

contro il rischio di responsabilità civile verso i terzi i quadri e gli altri dipendenti
addetti

a mansioni che li espongono particolarmente a tale rischio.

L’obbligo è espressamente limitato alla sola responsabilità per colpa, in

conformità al

principio generale dell’art. 1917 cod. civ., ed ai soli fatti commessi nello
svolgimento

delle mansioni.

L’inadempimento dell’obbligo impone al datore di lavoro di rifondere al

lavoratore a

titolo risarcitorio la somma che quest’ultimo abbia dovuto in ipotesi pagare al

terzo per

danni che sarebbero stati coperti dall’assicurazione, mentre se tali danni siano
stati

risarciti dal datore di lavoro inadempiente all’obbligo assicurativo ne risulta

impedita

l’azione di regresso verso il lavoratore.

Questa assicurazione obbligatoria da parte del datore di lavoro del a

responsabilità

civile verso terzi del dipendente non va confusa con la libera assicurazione da
parte

del medesimo datore di lavoro del a propria responsabilità civile.

In questa seconda ipotesi l’assicuratore risponde anche “per il sinistro cagionato

da

dolo” dei dipendenti, ma può rivalersi nei confronti di questi ultimi appunto in
caso di

dolo.

37. LUOGO DELLA PRESTAZIONE, TRASFERIMENTO DEL

LAVORATORE E

DISTINZIONE DA ALTRE FIGURE.

La prestazione lavorativa può svolgersi all’interno dei locali aziendali, ma anche

fuori,

a seconda del tipo di mansioni.

Quando la prestazione è svolta in locali del lavoratore si configura il lavoro a

domicilio,

al quale è riconducibile anche il telelavoro.

Il luogo di svolgimento della prestazione lavorativa può essere stabilito dalle

parti del

contratto individuale con un patto di inamovibilità, che impone il consenso

bilaterale

per ogni eventuale futuro spostamento.

In mancanza di un patto del genere, che è assai raro, rientra nel potere direttivo
del
datore di lavoro la determinazione e la modifica del luogo della prestazione.

Questa modificazione, che viene denominata trasferimento, coinvolge interessi

essenziali sia del datore di lavoro alla più proficua utilizzazione del dipendente,
sia del

lavoratore in relazione ai suoi rapporti familiari, sociali e con i colleghi.

La legge considera prevalente l’interesse del ’imprenditore, sicchè sottopone il

potere

di trasferimento soltanto ad un limite interno, imponendo una giustificazione

tecnico-

organizzativa per il suo esercizio.

Il trasferimento si verifica quando lo spostamento è tendenzialmente definitivo,

mentre

si parla di trasferta (o missione) se il lavoratore è inviato solo temporaneamente

in

altro luogo, con chiara e preordinata provvisorietà di tale assegnazione in attesa

del

rientro nella posizione abituale.

Proprio in considerazione di questa provvisorietà, che impedisce al lavoratore di

far

coincidere la residenza con il temporaneo luogo di lavoro, viene prevista dai

contratti

col ettivi la c.d. indennità di trasferta, diretta in parte a compensare il maggior

disagio

ed in parte a reintegrare il patrimonio del prestatore del e spese di viaggio, vitto e

al oggio.
Alla trasferta non si applica la regola di necessaria giustificazione sancita per il

trasferimento, sicchè la stessa può essere attaccata dal lavoratore solo

comprovandone il motivo illecito o la natura discriminatoria o fraudolenta in

quanto

diretta a realizzare un trasferimento ingiustificato o senza il dovuto preavviso.

Sia il trasferimento che la trasferta possono avvenire nell’ambito dell’intera

organizzazione aziendale e, quindi, eventualmente anche all’estero, se ciò non

sia

escluso dal contratto.

Una situazione del tutto particolare è quel a del lavoro itinerante, allorché viene

pattuito nel contratto di lavoro lo svolgimento el a prestazione in luoghi sempre

diversi

e provvisori.

Di solito la contrattazione collettiva regola espressamente l’apposito trattamento

economico.

In mancanza si deve ritenere applicabile il normale regime col ettivo del a

trasferta,

per consentire al lavoratore di fronteggiare la permanenza lontano dal luogo di

residenza.

Infine il trasferimento e la trasferta devono essere distinti dal comando, mediante

il

quale il lavoratore non viene semplicemente spostato nel ’ambito aziendale, ma

viene

inserito in un’altra organizzazione, prestando la sua attività a favore di un

soggetto

terzo, al quale il datore di lavoro, pur conservando l’obbligazione retributiva,

cede il

potere direttivo.

38. IL MUTAMENTO DI UNITA’ PRODUTTIVA.

La ricordata limitazione legale del potere di trasferimento mediante imposizione

di una

necessaria giustificazione oggettiva non riguarda qualsiasi spostamento spaziale

definitivo del lavoratore, ma soltanto il trasferimento “da una unità produttiva ad

un’altra”.

Ne consegue che per gli spostamenti del lavoratore all’interno del a medesima
unità

produttiva, siano essi provvisori o definitivi, il datore di lavoro non ha alcun

onere

giustificativo.

Sicchè il lavoratore può attaccare provvedimenti del genere solo comprovandone

il

motivo il ecito o la natura discriminatoria.

Per la individuazione del regime applicabile risulta, dunque, essenziale la

nozione di

unità produttiva, che è la stessa utilizzata nello Statuto dei lavoratori con
riferimento

al a costituzione del e rappresentanze sindacali aziendali ed al campo di

applicazione

della tutela reale contro il licenziamento ingiustificato.

Pertanto il legislatore, con la regola di giustificazione necessaria del
trasferimento, ha

voluto tutelare il lavoratore contro spostamenti tali da sradicarlo

dall’articolazione

aziendale e dal relativo gruppo di dipendenti nel quale e per il quale può godere
del a

tutela sindacale in azienda e della protezione reale contro il licenziamento.

Di solito tali spostamenti coincidono con modificazioni geografiche del luogo di

lavoro,

ma non sono queste l’oggetto della norma, che, infatti, si applica anche
nell’ipotesi in

cui le due unità produttive siano contigue ed, invece, non si applica, salvo
disposizioni

contrattuali di maggior favore, a spostamenti geograficamente rilevanti ma

interni ad

una unità produttiva comprendente sottoarticolazioni tra loro anche distanti.

39. FORMA E CONTENUTO DELLA COMUNICAZIONE DI

TRASFERIMENTO.

La legge non impone alcuna particolare forma per la comunicazione del

trasferimento,

sicchè, ove la forma scritta non sia imposta dal contratto collettivo, è ammessa
anche

una comunicazione orale.

La legge non prevede neppure uno specifico obbligo di preavviso, che, peraltro,
è

solitamente sancito dai contratti collettivi e che, comunque, sembra ricavabile,

salvo

particolari casi di urgenza, dal principio di buona fede nel ’esecuzione del
contratto.

Il legislatore tace a che a proposito della comunicazione dei motivi del

trasferimento,

ma la giurisprudenza, in analogia con quanto disposto per il licenziamento,

ritiene

dovuta tale comunicazione a richiesta del lavoratore, posto, così, in condizione

di

valutare l’opportunità di un’eventuale impugnazione.

40. LA GIUSTIFICAZIONE DEL TRASFERIMENTO.

Il trasferimento può essere legittimamente disposto dal datore di lavoro solo ove

sussistano “comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive”.

Questa norma riguarda, evidentemente, solo il trasferimento deciso

unilateralmente

dal datore di lavoro, rimanendo completamente libero il trasferimento

consensuale o,

addirittura, a domanda del lavoratore, salvo il controllo sulla validità del

consenso

prestato dal dipendente in base ai principi generali sui vizi del a volontà.

L’onere del a prova della necessaria giustificazione del trasferimento unilaterale

grava

sul datore i lavoro trattandosi di un fatto costitutivo dell’esercizio legittimo del

potere di

trasferimento, come risulta non solo dalla ratio della norma, ma anche dalla sua
struttura lessicale (“non può essere trasferito…se non per…”) e dal termine

comprovate.

La giustificazione del trasferimento attiene a ragioni oggettive, inerenti alla più

conveniente organizzazione tecnico-produttiva dell’azienda realizzata mediante

la

migliore dislocazione del personale.

Le scelte economiche dell’imprenditore che determinano l’esigenza del

trasferimento

non sono sindacabili nel merito da parte del giudice, che deve limitarsi a
verificarne

l’effettività e ad accertare l’esistenza del nesso causale tra tali scelte e il

trasferimento

medesimo.

Le oggettive ragioni aziendali possono riguardare sia l’unità produttiva di

provenienza,

nella quale ad esempio non sia più conveniente utilizzare quel lavoratore che può

anche essere sostituito da altri, sia l’unità produttiva di destinazione, nel a quale
sia

opportuno ricoprire al meglio una determinata posizione preesistente o di nuova

istituzione.

Per la legittimità del trasferimento non è necessario, dunque, che sia dimostrata
la sua

inevitabilità, nel senso che il datore di lavoro ha facoltà di scegliere tra più
soluzioni

alternative tutte egualmente ragionevoli e in sintonia con le esigenze della

organizzazione produttiva adottata.

Sicchè, ad esempio, non è richiesta l’inutilizzabilità del lavoratore nell’unità di

provenienza, essendo sufficiente la prova del suo più proficuo impiego nell’unità
di

destinazione.

Anche il problema della scelta di chi trasferire tra più dipendenti, tutti in linea di

massima idonei a ricoprire il posto nell’unità di destinazione, va risolto con il

criterio

della oggettiva convenienza aziendale.

Tuttavia la contrattazione collettiva tende ad affiancare al a valutazione delle

esigenze

organizzative anche la considerazione del e condizioni personali e familiari del

lavoratore,con clausole di vario tipo che vanno da quella di assoluta

intrasferibilità dei

lavoratori con una lunga anzianità di servizio a quelle secondo cui il datore di
lavoro

deve tenere conto anche degli interessi del lavoratore, pur potendo, comunque,

prevalere le oggettive ragioni aziendali.

La posizione di destinazione deve essere equivalente a quella di provenienza,

altrimenti il trasferimento motivato con l’esigenza dell’unità produttiva di arrivo

è

ingiustificato.

La legge consente il trasferimento solo per ragioni oggettive, sicchè è vietato il

trasferimento disciplinare.
La giurisprudenza, tuttavia, ammette come giustificazione la tensione ambientale
e

l’incompatibilità con i colleghi, valutando gli effetti disorganizzativi invece che

la causa

disciplinare di tale incompatibilità.

41. LA NULLITA’ DEI PATTI CONTRARI.

Anche per la disciplina del trasferimento, come per quel a del a modificazione
del e

mansioni, è prevista dalla medesima disposizione la nul ità di ogni patto

contrario.

La disposizione riguarda i patti preventivi, cioè quel i diretti a regolare l’istituto

in modo

difforme da quanto previsto dalla legge, consentendo al datore di lavoro di

effettuare il

trasferimento senza la dovuta giustificazione.

Gli accordi vietati sono solo quelli peggiorativi per il lavoratore, mentre quelli

migliorativi sono ammessi.

La pattuizione del lavoro itinerante esula dal divieto in esame, che può operare
solo

laddove sia previsto un luogo fisso di lavoro, qui assente per definizione.

Il divieto non significa indisponibilità assoluta e, dunque, non riguarda gli atti di

disposizione (rinunzie, transazioni) successivi al a maturazione del diritto

coincidente

con la comunicazione del trasferimento illegittimo, poiché tali atti rimangono

disciplinati dall’art. 2113 cod. civ., che tutela l’eventuale interesse del lavoratore
ad

una conciliazione effettivamente conveniente.

42. I DIVIETI DI TRASFERIMENTO.

Il potere di trasferimento non è sottoposto soltanto al ricordato limite interno

consistente nella necessaria giustificazione, ma anche ad alcuni divieti (limiti

esterni) a

tutela di interessi prevalenti su quello aziendale.

La prima garanzia riguarda i dirigenti sindacali aziendali, il cui trasferimento

dall’unità

produttiva può essere disposto “solo previo nulla osta delle associazioni
sindacali di

appartenenza”.

Ciò per il periodo di durata del a carica e “sino al a fine del ’anno successivo” in
cui

questa è cessata, onde impedire in radice ritorsioni immediate.

Pertanto per trasferire il dirigente sindacale aziendale non basta il giustificato

motivo

invece sufficiente per gli altri lavoratori, ma occorre anche l’assenso del
sindacato, il

cui interesse a mantenere il sindacalista nell’unità produttiva in cui opera come

tale

prevale in via assoluta ed insindacabile sul ’interesse imprenditoriale ad

impiegare il

dipendente laddove risulti obiettivamente più utile.

La disposizione concerne soltanto il trasferimento da una unità produttiva ad

un’altra e

non le trasferte o gli spostamenti interni al a medesima unità produttiva, per i

quali non

occorre, dunque, il nulla osta sindacale poiché non eliminano il collegamento del

sindacalista con la propria base.

Ovviamente a questi spostamenti ed alle trasferte restano applicabili le

disposizioni

generali sul divieto degli atti discriminatori e del a condotta antisindacale, ove ne

ricorrano effettivamente gli estremi.

Quanto ai rapporti tra interesse sindacale e interesse del singolo lavoratore va

ribadito

che la tutela in esame è aggiuntiva e non sostitutiva di quella generale, sicchè,

qualora il nulla osta fosse concesso dall’associazione di appartenenza, il

lavoratore

potrebbe sempre attaccare il trasferimento negando l’esistenza della

giustificazione

richiesta dal ’art. 2103 cod. civ.

Altri divieti assoluti di trasferimento non consensuale riguardano i lavoratori che

ricoprono la carica di consigliere comunale o provinciale per il periodo di

esercizio del

mandato; le perona handicappate gravi, cui spetta anche il diritto di scegliere,

ove

possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio; i lavoratori che

assistono con

continuità un congiunto, anche non convivente, portatore di handicap, che hanno

anche il diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al loro
domicilio;

la lavoratrice madre o in mancanza il padre, fino al compimento di un anno di

età del

bambino.

43. I RIMEDI CONTRO IL TRASFERIMENTO ILLEGITTIMO.

Il trasferimento privo della necessaria giustificazione è contrario al a

disposizione

imperativa dell’art. 2103 e, quindi, nullo ex art. 1324 e 1418 cod. civ. al pari del

trasferimento disposto in violazione di un apposito divieto legale.

Per l’impugnazione non è previsto alcun limite di decadenza, né si applica

alcuna

prescrizione trattandosi di azione di nullità.

Tuttavia l’esigenza del datore di lavoro di non restare indefinitamente esposto a

tale

azione può essere soddisfatta, al pari di quanto avviene a proposito della nullità
del

termine, assegnando valore concludente al ’eventuale comportamento del

lavoratore

nel senso del a accettazione del trasferimento, anche se la semplice ottemperanza

non è idonea, da sola, a fondare l’acquiescenza.

Alla declaratoria di invalidità del trasferimento illegittimo può aggiungersi la

condanna

al a riadibizione del lavoratore nel a unità produttiva di provenienza, ma tale

condanna
è in suscettibile di esecuzione coattiva attenendo ad un facere infungibile del
datore di

lavoro.

Se vi è pericolo di un effettivo pregiudizio imminente ed irreparabile per beni

fondamentali quali i rapporti familiari e sociali o la salute, può essere concesso

un

provvedimento d’urgenza ex art. 700 cod. proc. civ. per la sospensione degli
effetti del

trasferimento il egittimo, mentre sarebbe incoercibile, quindi inammissibile, un

ordine

cautelare di reintegrazione nella precedente unità produttiva.

Il lavoratore, a prescindere dal a tutela giurisdizionale, può attuare una autotutela

individuale rifiutando di ottemperare al trasferimento illegittimo e continuando

ad offrire

la prestazione nella unità produttiva di provenienza con conseguente diritto al e

retribuzioni per la mora credendi del datore di lavoro.

Questa autotutela non è, peraltro, doverosa sicchè il lavoratore, nelle more del

passaggio in giudicato della sentenza a lui favorevole, può ottemperare al

trasferimento il egittimo e richiedere il risarcimento degli eventuali danni, anche

al a

persona, causati dall’illecito contrattuale del datore di lavoro.

Grava, ovviamente, sul lavoratore l’onere di provare un danno effettivo e non

meramente potenziale, il nesso di causalità tra l’il ecito e il danno (art. 1223 cod.
civ.)
e la prevedibilità di quest’ultimo irrilevante solo in caso di dolo (art. 1225 cod.
civ.).

44. LA DURATA DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA: L’ORARIO DI

LAVORO.

Con l’espressione orario di lavoro si indica sia la quantità della prestazione

lavorativa

dovuta, sia la distribuzione di tale prestazione in un determinato arco di tempo.

Il profilo quantitativo inerisce all’oggetto del contratto e non può essere

modificato

unilateralmente dal datore di lavoro, la quale, invece, è riconosciuto il potere

distributivo, salvo limiti legali o contrattuali.

Il contratto di lavoro può essere a tempo pieno o a tempo parziale, a seconda che
la

durata del a prestazione sia quella normale prevista dai contratti collettivi oppure
sia

inferiore.

Attualmente in Italia l’orario normale legale è di 40 ore settimanali, cui possono

aggiungersi 12 ore di lavoro straordinario.

La norma è, ovviamente, derogabile in melius con la fissazione contrattuale di

un

orario inferiore, secondo la stessa previsione legale per cui “i contratti collettivi

nazionali possono stabilire una durata minore”.

Particolari limiti di orario sono previsti per i minori, gli autotrasportatori, i

minatori.

La contrattazione col ettiva disciplina le modalità ed il trattamento retributivo del

lavoro

a turni, per cui sul o stesso posto di lavoro si avvicendano più lavoratori, in
quanto

l’attività produttiva è ininterrotta (c.d. ciclo continuo) oppure si ferma solo in

certi giorni

(c.d. ciclo semicontinuo) oppure si estende per gran parte della giornata (c.d.
ciclo

discontinuo, ad es. nel a grande distribuzione commerciale).

In attuazione di una direttiva comunitaria, è stato minuziosamente disciplinato il

lavoro

notturno, in precedenza considerato dal legislatore solo per l’obbligo di

maggiorazione

retributiva e per particolari divieti (ad es. donne, minori, apprendisti).

E’ definito lavoro notturno quel o svolto per almeno sette ore consecutive

comprendenti l’intervallo tra la mezzanotte e le cinque, mentre lavoratore

notturno è

colui che svolge in via non eccezionale una parte del suo orario nel periodo
notturno.

L’adibizione al lavoro notturno spetta prioritariamente a coloro che ne facciano

richiesta, compatibilmente con le esigenze aziendali, mentre in caso di

sopravvenuta

inidoneità è dovuto lo spostamento al lavoro diurno.

Il lavoro notturno è vietato per i minori e per gli apprendisti.

Era vietato anche per le donne, ma questa disposizione fu dichiarata

incostituzionale;
il divieto fu reintrodotto dalla legge sulla parità per le sole aziende
manifatturiere, ma

la Corte di Giustizia Comunitaria ha escluso tale divieto, sicchè, attualmente, il

lavoro

notturno della donna è vietato solo nel periodo “dall’accertamento dello stato di

gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino”, mentre non può
essere

imposto contemporaneamente ad entrambi i genitori di un figlio di età inferiore

ai tre

anni, all’unico genitore affidatario di un figlio di età inferiore a dodici anni e al

genitore

con a carico un disabile.

45. IL LAVORO STRAORDINARIO.

Il lavoro straordinario consiste nel “prolungamento del ’orario normale”, entro

limiti

stabiliti dal a legge o dai contratti col ettivi.

Attualmente il limite legale è ancora quello di due ore al giorno e dodici ore
settimanali

od una durata media equivalente entro un periodo determinato, il che, in

presenza di

un orario normale legale di 40 ore, significa che non può essere oltrepassata la
soglia

complessiva di 52 ore settimanali, salvo casi di forza maggiore e di pericolo per

le

persone o per la produzione.

Il lavoro straordinario è configurabile non solo quando sia superato l’orario

settimanale, ma anche per il sol fatto del superamento del limite giornaliero di
otto ore.

Per le aziende industriali il limite è rimesso ai contratti collettivi nazionali

stipulati dai

sindacati maggiormente rappresentativi, solo in mancanza dei quali occorre il

consenso del singolo lavoratore ed è fissato un “tetto” legale pari a 250 ore
annue e

80 trimestrali.

Sono previsti, inoltre, casi particolari (eccezionali esigenze produttive non

fronteggiabili con nuove assunzioni, forza maggiore o pericolo per le persone o

per la

produzione), in cui è consentito il ricorso al lavoro straordinario al di fuori dei

predetti

limiti, con mero obbligo di informazione al e rappresentanze sindacali in

azienda.

Il lavoratore può legittimamente rifiutare lo svolgimento del lavoro straordinario

richiestogli oltre i limiti quantitativi ed in assenza delle condizioni previste dalla

legge e

dai contratti collettivi.

Per il lavoro straordinario è stabilita, in considerazione della sua gravosità, una

maggiorazione retributiva, fissata dalla legge nella misura minima del 10 per
cento; i

contratti collettivi prevedono maggiorazioni assai superiori (circa il 35 per

cento).

Il lavoratore interessato ad ottenere la retribuzione del lavoro straordinario o

supplementare deve provarne rigorosamente lo svolgimento, con riferimento
all’intero

periodo di tempo cui si riferisce la domanda, senza possibilità di equivoci tra

presenza

nel luogo di lavoro e lavoro effettivo e con esclusione di accertamenti equitativi.

E’ consentita, secondo i principi generali, anche la prova presuntiva, peraltro nel

meticoloso rispetto dei requisiti fissati dall’art. 2729 cod. civ. onde evitare un

convincimento inammissibilmente fondato su mere il azioni, come sono quel e

ricavate

da riproduzioni meccaniche disconosciute oppure da documenti formati dal

lavoratore

interessato o dal suo sindacato.

Se la prova dello svolgimento del lavoro straordinario o supplementare è

raggiunta,

spetta al datore di lavoro dimostrare il suo eventuale dissenso, che esclude il

diritto

al a retribuzione per una prestazione effettuata prohibente domino, salvo

l’indennizzo

per ingiustificato arricchimento ex art. 2041 cod. civ.

Ovviamente il consenso del datore di lavoro può risultare anche implicitamente

dalla

pacifica e consapevole utilizzazione della prestazione aggiuntiva nella

predisposta

organizzazione aziendale, dovendosi riferire all’imprenditore anche la condotta

dei

suoi collaboratori inseriti nella scala gerarchica.

Invece nel lavoro pubblico occorre una espressa formale autorizzazione
preventiva o

un altrettanto formale riconoscimento successivo del a urgenza e indispensabilità

del

lavoro straordinario non autorizzato preventivamente.

46. LE FERIE.

Al lavoratore è riconosciuto il diritto irrinunziabile “a ferie annuali retribuite”.

Le ferie maturano nel corso del rapporto, anche se questo dura da meno di un
anno o

è in prova.

Le ferie vengono godute “nel tempo che l’imprenditore stabilisce”,

informandone

“preventivamente” il lavoratore; tuttavia il datore di lavoro deve tenere conto

“delle

esigenze del ’impresa e degli interessi del prestatore di lavoro”, realizzando un

equo

contemperamento.

Nel caso di chiusura dell’azienda in un certo periodo dell’anno sono, però,

inevitabili le

cosiddette ferie collettive; il periodo di ferie deve essere “possibilmente

continuativo”,

in considerazione delle finalità dell’istituto.

I contratti col ettivi solitamente prevedono il diritto del lavoratore di usufruire in

blocco

di una parte consistente delle ferie nel periodo estivo, anche per agevolare i
rapporti
con i familiari ed in particolare con i figli studenti.

Le ferie costituiscono un diritto irrinunziabile, sicchè devono essere concesse

entro

l’anno, salvo esigenze eccezionali.

In mancanza il lavoratore può autotutelarsi anche dimettendosi per giusta causa,

ma è

escluso che possa mettersi in ferie contro la volontà del datore di lavoro.

Se le ferie maturate non vengono godute nell’anno e non è più possibile neppure

l’adempimento tardivo per il lungo tempo trascorso, spetta la retribuzione

corrispondente (c.d. indennità per ferie non godute).

Si tratta di una ulteriore retribuzione ex art. 2126 cod. civ. per il lavoro
aggiuntivo non

dovuto, fermo restando il distinto diritto del lavoratore al risarcimento

dell’eventuale

danno (ad es. alla salute) causato dalla mancata fruizione del e ferie nel ’anno di

riferimento.

Il lavoratore che agisca in giudizio per ottenere la concessione delle ferie o la

relativa

indennità sostitutiva deve provare solo l’esistenza del rapporto, spettando al

datore di

lavoro debitore provare, secondo la regola generale, l’avvenuto adempimento

della

sua obbligazione.

Solo per gli alti dirigenti, che hanno il potere di autoassegnarsi le ferie, il datore
di
lavoro non risponde del mancato esercizio di tale potere da parte del ’interessato,

salvo che quest’ultimo dimostri che la mancata fruizione delle ferie è dipesa da

oggettive esigenze aziendali.

Le ferie non possono essere assegnate nel periodo di preavviso, ma tale regola

riguarda solo le ferie stabilite unilateralmente dal datore di lavoro, restando

libere le

parti di concordare, nel reciproco interesse, la fruizione di ferie anche in tale

periodo.

Si deve, inoltre, riferire il principio di incumulabilità del e ferie con il preavviso

solo al

preavviso di licenziamento e non a quello di dimissioni, programmate dal

lavoratore

secondo la propria convenienza.

Le ferie sono state ritenute incompatibili anche con la malattia, che ne sospende
il

decorso se comunicata al datore d lavoro, il quale, per negare la sospensione, ha

l’onere di provare l’eventuale carattere lieve del ’indisposizione tale da non

compromettere la fruizione del e ferie.

La malattia del bambino di età inferiore a otto anni che dia luogo a ricovero

ospedaliero interrompe le ferie dei genitori.

L’assegnazione delle ferie è, ovviamente, preclusa anche nei periodi di assenza

per

maternità o per congedo matrimoniale.

Il lavoratore nel periodo di ferie è liberato dal ’obbligo di svolgimento della

prestazione

lavorativa, ma conserva l’obbligo di fedeltà e gli altri obblighi e oneri connessi

al ’esistenza del rapporto.

La retribuzione dovuta nel periodo di ferie non è specificata dalla legge, ma, per
la

stessa funzione del e ferie, deve tendenzialmente coincidere con quella percepita
dal

prestatore nei normali periodi di lavoro.

47. LA SICUREZZA DEL LAVORO. LA PREVENZIONE E GLI ILLECITI DI

PERICOLO.

L’importanza dei beni personali del lavoratore (vita, salute) messi in pericolo

dall’esecuzione della prestazione in un ambiente soggetto al dominio del datore

di

lavoro ha generato un complesso sistema diretto a prevenire gli infortuni sul

lavoro e

le malattie professionali.

Il fulcro del sistema è costituito dalla disposizione del ’art. 2087 cod. civ., che
obbliga

l’imprenditore “ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la

particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare

l’integrità

fisica e la personalità morale dei prestatoti di lavoro”.

L’effettività del sistema di prevenzione è affidata essenzialmente ad una tecnica

penale ingiunzionale, mediante la quale il datore di lavoro è posto di fronte

al ’alternativa di ottemperare all’ordine dell’autorità competente o di subire la

condanna penale prevista per il reato di pericolo consistente nella colposa

omissione

di una specifica misura di sicurezza.

L’ordine è emanato dall’organo di vigilanza (servizio ispettivo del e aziende

sanitarie),

titolare di un potere di prescrizione esercitatile solo a seguito dell’accertamento

di

contravvenzioni di pericolo.

Tale prescrizione consiste nell’imporre “specifiche misure atte a far cessare il

pericolo

per la sicurezza o per la salute dei lavoratori durante il lavoro” ed il suo

tempestivo

adempimento da parte del datore di lavoro, accompagnato dal pagamento di una

somma in sede amministrativa, estingue il reato contravvenzionale.

Una analoga tecnica penale ingiunzionale assiste le “disposizioni” in materia di

sicurezza impartite dal Servizio ispettivo del a Direzione provinciale del lavoro,
le

quali, a differenza della anzidetta “prescrizione”, prescindono dal a commissione

di un

reato e presuppongono soltanto il pericolo derivante dall’inadempimento del

generale

obbligo civilistico di sicurezza del ’art. 2087 cod. civ., di cui costituiscono

specificazione.

Il ricorso del legislatore al a il ustrata tecnica penale è reso necessario dal a

incoercibilità civilistica degli obblighi di fare e di non fare infungibili del
’imprenditore,

che impedisce al lavoratore, pur vittorioso in giudizio, di ottenere l’esecuzione

coattiva

della condanna del datore di lavoro ad attuare la misura di sicurezza violata.

Il rispetto del a normativa di sicurezza del lavoro è incentivato anche da altre

disposizioni, come quelle che commisurano a tale rispetto e al ’andamento

infortunistico aziendale il premio dovuto dal datore di lavoro all’INAIL o quelle

che

condizionano all’osservanza della normativa in esame il beneficio fiscale del

credito di

imposta per e nuove assunzioni ad incremento del ’organico.

Al lavoratore esposto al rischio di infortunio o malattia professionale a causa

dell’inosservanza da parte del datore di lavoro delle prescritte misure di

sicurezza è

consentito, peraltro, rifiutare la prestazione nell’ambiente pericoloso in via di

eccezione di inadempimento, sottraendosi così alla situazione pregiudizievole

senza

rinunziare al rapporto e al relativo reddito.

Questa autotutela è prevista in alcuni casi addirittura come un dovere,

penalmente

sanzionato, del lavoratore in presenza di pericoli non altrimenti evitabili, con

espresso

riconoscimento della conservazione del diritto al a retribuzione.

48. LA PROCEDIMENTALIZZAZIONE DELL’OBBLIGO DI SICUREZZA.

L’obbligo di sicurezza grava sul datore di lavoro, che deve adempierlo
esercitando i

suoi poteri di organizzazione e direzione.

Tuttavia già con l’art. 9 del o Statuto dei lavoratori è stato previsto l’intervento
di

rappresentanze dei lavoratori, con poteri di controllo sul a applicazione delle

norme

prevenzionistiche, nonché di promozione “di tutte le misure idonee a tutelare la

loro

salute e la loro integrità fisica”.

Solo con le disposizioni del d. lgs. 626 del 1964 è stato, però, effettivamente

procedimentalizzato l’adempimento dell’obbligo di sicurezza, imponendo al

datore di

lavoro, per eliminare i rischi o ridurli al minimo, di avvalersi della col

aborazione di una

serie di soggetti (medico competente, responsabile del servizio di prevenzione e

protezione, rappresentante dei lavoratori per la sicurezza) nel a elaborazione di

un

documento contenente la valutazione dei rischi esistenti in azienda e la

individuazione

delle necessarie misure di prevenzione e protezione, da aggiornare

continuamente in

relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi ed al grado di evoluzione della

tecnica prevenzionistica.

Il soggetto obbligato rimane, peraltro, il datore di lavoro, definito come il

soggetto
titolare del rapporto con il lavoratore oppure il soggetto responsabile
dell’impresa o

dell’unità produttiva “in quanto titolare dei poteri decisionali e di spesa”.

Gli stessi lavoratori, al di là del ricordato potere-dovere di sottrarsi a situazioni

di

pericolo, hanno diritto ad essere informati e formati in materia di sicurezza e

sono

obbligati a collaborare in vari modi alla realizzazione della sicurezza.

La violazione di tale obbligo può comportare sanzioni disciplinari e penali,

nonché la

perdita o la riduzione del risarcimento eventualmente spettante per il danno

derivante

da un infortunio causato o aggravato da tale inadempimento.

49. LA REPRESSIONE DEGLI ILLECITI DI DANNO.

Il datore di lavoro è responsabile penalmente (lesioni colpose, omicidio

colposo),

salva valida delega, e civilmente (risarcimento del danno) per l’infortunio sul
lavoro o

la malattia professionale determinati dalla violazione dell’obbligo di sicurezza,

nei

confronti non solo dei propri dipendenti, ma anche dei lavoratori autonomi e dei

dipendenti degli appaltatori che operano all’interno dell’impresa.

Una giurisprudenza rigorosissima afferma la responsabilità civile e penale del

datore

di lavoro per tali eventi, salvo che il medesimo provi ex art. 1218 cod. civ. di
avere
adempiuto all’obbligo di sicurezza dimostrando non solo il rispetto delle
specifiche

disposizioni antinfortunistiche, ma anche di aver fatto, al di là di queste, “tutto il

possibile” per prevenire l’evento dannoso in ottemperanza al precetto generico

dell’art. 2087 cod. civ.

Ne consegue una fortissima incertezza per l’imprenditore, che rischia pesanti

condanne civili e penali senza aver potuto conoscere ex ante la regola di

condotta da

rispettare, individuata solo ex post da giudici e periti.

Questa incertezza viene presentata come inevitabile, a causa del a impossibilità

di

coprire con precetti di legge tutte le esigenze prevenzionistiche legate al a

concreta

realtà di ciascuna azienda, anche in considerazione del e veloci modificazioni

dell’organizzazione produttiva e delle tecniche protettive.

Si afferma, così, un imprecisato obbligo per il datore di lavoro di adottare la

massima

sicurezza tecnologica disponibile sul mercato.

Una prima importante reazione a questo sistema di barbara incertezza è venuta

dalla

Corte Costituzionale, la quale per la salvaguardia dell’”indefettibile principio

costituzionale di necessaria determinatezza delle previsioni del a legge penale”

che

impedisce di sostituire alla discrezionalità dell’imprenditore “il giudice penale e

di fatto
spesso il suo perito”, ha affermato che “il legislatore si riferisce al e misure che,
nei

diversi settori e nelle differenti lavorazioni, corrispondono ad applicazioni

tecnologiche

generalmente praticate e ad accorgimenti organizzativi e procedurali altrettanto

generalmente acquisiti, sicchè penalmente censurata sia soltanto la deviazione

dei

comportamenti dell’imprenditore dagli standards di sicurezza propri, in concreto

e al

momento, delle diverse attività produttive”, dovendosi il giudice di volta in volta

“chiedere non tanto se una determinata misura sia compresa nel patrimonio di

conoscenza nei diversi settori, ma se essa sia accolta negli standards di

produzione

industriale o specificamente prescritta”, con secca esclusione della

costituzionalità di

una norma “che assegni al ’impresa il compito di realizzare innovazioni

finalizzate al a

sicurezza”.

Pertanto è definitivamente superato, in quanto incostituzionale, il principio di

doverosità della massima sicurezza disponibile sul mercato, al quale viene

sostituito il

più ragionevole criterio del livello di sicurezza generalmente praticato nel

settore, il cui

miglioramento non rientra nei compiti dell’imprenditore o del giudice, ma resta

affidato

al a introduzione di nuovi precetti specifici, con piena salvezza della certezza del
diritto.

L’altro rilevante passo verso un sistema più civile si deve alla migliore
giurisprudenza

della Cassazione, secondo cui l’incertezza, più o meno estesa, sulla condotta
dovuta

dal datore di lavoro deve cessare almeno nel momento in cui, verificatosi
l’evento

dannoso, il lavoratore agisca in giudizio per chiederne il risarcimento.

A questo punto, infatti, il lavoratore ha l’onere di indicare con chiarezza nel

ricorso

introduttivo, quale causa pretendi, la specifica misura di sicurezza, nominata o

innominata, dalla cui violazione sarebbe, a suo dire, derivato il danno, provando

anche il nesso di causalità tra asserito illecito e asserito danno.

L’onere della prova liberatoria dell’imprenditore debitore di sicurezza ex art.

1218 cod.

civ. sorge solo se il lavoratore abbia adempiuto ai predetti suoi oneri, poiché il
datore

di lavoro ha diritto di conoscere, almeno al ’inizio del giudizio, di quale

inadempimento

è accusato, onde potersi adeguatamente difendere.

E’, dunque, escluso che la verificazione del sinistro possa essere da sola
sufficiente

per far scattare a carico del ’imprenditore l’onere probatorio di aver adottato
ogni sorta

di misura idonea ad evitare l’evento.

La corretta impostazione appena illustrata vale anche per l’eventuale processo
penale

a carico del datore di lavoro per lesioni colpose o omicidio colposo, nel senso
che

l’imputazione contestata deve contenere, a pena di nul ità, la precisa indicazione

del a

misura di sicurezza asseritamene violata.

La responsabilità per inadempimento dell’obbligo di sicurezza ha natura

contrattuale.

Tale natura determina, oltre al ’esonero del lavoratore dall’onere di provare il

dolo o la

colpa del ’imprenditore inadempiente, la competenza del giudice del lavoro,

l’applicazione del regime di rivalutazione del credito, l’applicazione del termine

di

prescrizione estintiva ordinaria decennale, invece di quello quinquennale proprio

della

responsabilità aquiliana, talvolta invocata dal lavoratore per beneficiare del più
lungo

termine connesso al reato eventualmente configurabile o per ottenere il

risarcimento

del danno anche morale.

Il risarcimento spetta solo per il danno comprovato dal lavoratore, che può
essere

patrimoniale in senso stretto per la ridotta capacità di guadagno, biologico per la

integrità psico-fisica con conseguente pregiudizio delle possibilità di

realizzazione
della persona e morale a ristoro del a sofferenza causata da un reato.

Il lavoratore, come si è visto, deve anche provare il nesso causale tra l’illecito e
il

danno, dimostrando che l’omissione del a doverosa misura di sicurezza

costituisce

elemento insostituibile (condicio sine qua non) della serie causale determinativa

dell’evento dannoso e del e sue conseguenze.

Il nesso causale non viene meno per il mero concorso colposo dell’imprudente

lavoratore, ma solo se interviene un fatto da solo sufficiente a determinare

l’evento,

come in caso di dolo o di rischio elettivo del lavoratore che tenga una condotta

anomala del tutto esorbitante dal ’esecuzione del a prestazione.

La negligenza del lavoratore, che trasgredisca precetti specifici o ordini ricevuti

in

materia di sicurezza, è sufficiente ad escludere la responsabilità

dell’imprenditore che

abbia adottato tutte le necessarie misure prevenzionistiche, tra le quali non

rientra

quella di sorveglianza continua, mentre è doveroso per il datore di lavoro punire

il

lavoratore inadempiente.

L’obbligo di sicurezza del ’art. 2087 cod. civ. si estende anche alla “personalità

morale” del lavoratore, comprendendo, ad esempio, anche la protezione e il

risarcimento dl danno da molestie sessuali e da mobbing, con doverosità

dell’esercizio
del potere disciplinare nei confronti dei dipendenti responsabili.

50. L’ASSICURAZIONE CONTRO GLI INFORTUNI SUL LAVORO E LE

MALATTIE

PROFESSIONALI.

Il sistema di repressione degli il eciti di danno per violazione dell’obbligo di

sicurezza

non può essere adeguatamente compreso senza qualche cenno ai rapporti con

l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie

professionali.

Questa assicurazione, attualmente gestita dal ’INAIL, ha origini remote e serve,

anche

in virtù dell’automaticità del e prestazioni dovute pur in assenza di

contribuzione, a

garantire comunque un indennizzo al lavoratore danneggiato da infortunio sul

lavoro o

da malattia professionale, evitando i problemi del risarcimento civilistico ed, in

particolare, il rischio di insolvenza del datore di lavoro responsabile e l’ipotesi di

assenza di colpa del medesimo datore.

Nell’ambito di applicazione dell’assicurazione, che è assai esteso, il datore di

lavoro è

esonerato dal a responsabilità civile e conseguentemente il lavoratore deve

accontentarsi del a prestazione previdenziale, anche se il danno effettivo è

maggiore.

Tuttavia se l’infortunio o la malattia professionale derivano da un fatto

costituente
reato perseguibile d’ufficio del datore di lavoro o di un suo dipendente, permane
la

responsabilità civile del datore di lavoro verso il lavoratore per la parte di

risarcimento

(c.d. danno patrimoniale differenziale) eventualmente eccedente l’indennità

assicurativa.

Inoltre, nel ’ipotesi in esame, l’INAIL ha diritto di regresso nei confronti del
datore di

lavoro per una somma corrispondente al e prestazioni erogate e da erogare al

lavoratore o agli aventi diritto, sicchè il datore finisce per sopportare il costo del

risarcimento integrale della lesione di cui è responsabile.

Il danno biologico veniva ritenuto estraneo al a copertura assicurativa

dell’INAIL, ma,

ormai, anche il danno biologico per menomazioni di grado almeno pari al 6 per
cento

è stato ricompresso nella tutela previdenziale, sicchè il datore di lavoro risponde

dell’eventuale danno biologico differenziale solo nel caso in cui rimanga la sua

responsabilità civile in virtù del fatto reato sopra indicato.

51. LA TUTELA DEL LAVORO DEI MINORI.

Il lavoro minorile è stato oggetto di apposita disciplina sin dagli albori della
legislazione

sociale a causa del suo carattere pregiudizievole delle condizioni fisiche e

morali,

dello sviluppo e della formazione del fanciullo e dell’adolescente.

La legge n. 977 del 1967 si applica a qualsiasi rapporto di lavoro, anche speciale,
con

minori di anni diciotto, distinti in “adolescenti” e “bambini” a seconda che

abbiano o no

compiuto i quindici anni ed assolto all’obbligo scolastico.

Sono esclusi dalla normativa sugli adolescenti i lavori occasionali o di breve

durata

relativi a servizi domestici per le famiglie e ad attività non nocive o pericolose

svolte in

imprese a conduzione familiare.

Sono escluse dall’intera normativa le attività non qualificabili come lavoro per la
loro

estemporaneità o gratuità.

L’ammissione al lavoro è consentita solo per gli adolescenti, cioè per coloro che

rispondano alla duplice condizione di aver compiuto quindici anni ed aver

concluso il

periodo di istruzione obbligatoria.

Conseguentemente è vietato il lavoro dei bambini, salvo che per attività di

carattere

culturale, artistico, sportivo, pubblicitario o nel o spettacolo, previo assenso

scritto dei

genitori e autorizzazione del a Direzione provinciale del lavoro, concedibile solo

se

l’attività non pregiudica la sicurezza, l’integrità psico-fisica e lo sviluppo del

minore, la

frequenza scolastica e la formazione professionale.

E’, in ogni caso, vietata, anche per gli adolescenti, l’adibizione a lavori
pericolosi,

espressamente indicati dalla legge.

Tuttavia questa adibizione è consentita per motivi didattici e di formazione

professionale, autorizzata dalla Direzione provinciale del lavoro.

I minori, eccetto gli adolescenti adibiti ad attività sorvegliate dal medico

competente,

devono essere sottoposti a visite mediche di idoneità preventive e periodiche da

parte

di un medico del Servizio sanitario nazionale, che deve certificare l’idoneità o

l’inidoneità anche parziale che ne impedisce l’ulteriore utilizzazione.

E’ vietata l’adibizione dei minori al lavoro notturno, identificato in un periodo di

12 ore

consecutive comprendenti l’intervallo tra le 22 e 6 o tra le 23 e le 7, salvo lavori

frazionati o di breve durata giornaliera.

Ai minori spetta un riposo settimanale di almeno due giorni, possibilmente

consecutivi,

e comprendente la domenica.

Ai minori spettano almeno 30 giorni di ferie se non hanno compiuto sedici anni,

altrimenti almeno 20 giorni.

Oltre al datore di lavoro delle violazioni più gravi rispondono anche coloro i
quali,

avendo autorità o dovendo vigilare sui minori, abbiano consentito l’avvio al

lavoro
vietato.

52. IL POTERE DI CONTROLLO. IL CONTROLLO SULL’ATTIVITA’

LAVORATIVA.

Tra i poteri del datore di lavoro rientra anche quel o, solitamente riportato
nell’ambito

del potere direttivo, di controllare l’esatta esecuzione della prestazione lavorativa

dovutagli, verificando se il dipendente usa la prescritta diligenza e osserva le

disposizioni impartitegli, anche al fine dell’eventuale esercizio del potere

disciplinare.

L’implicazione della persona del lavoratore nel o svolgimento della prestazione

determina il pericolo che il controllo in esame sia esercitato in modo lesivo di

beni

fondamentali quali la dignità e la riservatezza del lavoratore.

Si spiega, così, l’apposita disciplina limitativa introdotta con lo statuto dei

lavoratori.

Innanzitutto la legge individua i soggetti che possono legittimamente svolgere la

vigilanza sull’attività lavorativa.

Oltre al datore di lavoro e ai superiori gerarchici, che per definizione esercitano

il

potere in esame, può essere utilizzato per tale vigilanza solo il personale il cui

nominativo sia stato preventivamente comunicato ai dipendenti interessati.

Ne risulta un divieto di control o soggettivamente occulto, ritenuto lesivo della

personalità del lavoratore, che può rifiutare il control o indebito.

Tuttavia è ammesso il controllo mediante investigatori privati per accertare

l’illecito

(truffa) del dipendente che durante l’orario di lavoro svolto da solo fuori
dall’azienda

invece di rendere la prestazione si dedichi ad altre attività.

E’ vietato, altresì, adibire alla vigilanza sul ’attività lavorativa le guardie giurate,
al fine

di evitare un controllo spesso intimidatorio e poliziesco, anche per il particolare

valore

probatorio riconosciuto all’accertamento compiuto da tali guardie.

Queste possono svolgere solo compiti di tutela del patrimonio aziendale, con

conseguente divieto di contestare ai lavoratori fatti diversi e di accedere nei

locali

dove si svolge l’attività lavorativa se non per eccezionali esigenze connesse al a

predetta tutela.

Eventuali inosservanze sono sanzionate penalmente e in via amministrativa con

la

sospensione o la revoca della licenza alla guardia, salvo, ovviamente, la tutela

giurisdizionale civile e l’autotutela del lavoratore.

Un altro importante limite al potere di control o del datore di lavoro sull’attività

dei

dipendenti riguarda non i soggetti, ma i mezzi, essendo vietato, anche qui con

sanzione penale, il “controllo a distanza” mediante impianti audiovisivi o altre

apparecchiature, ritenuto lesivo del a dignità e del a riservatezza del lavoratore a

causa della sua tendenziale continuità e pervasività anche se noto.

Per rafforzare la tutela dei lavoratori riguardo ai controlli a distanza è
disciplinata, a

monte, la stessa instal azione di impianti destinati a fini leciti, quali esigenze

organizzative e produttive oppure di tutela del patrimonio aziendale o del a

sicurezza

del lavoro (impianti a circuito chiuso nelle aziende di credito o nei grandi
magazzini),

ma che potrebbero essere utilizzati anche per i dipendenti.

Per tale installazione occorre, infatti, un accordo con le r.s.a. o, in mancanza, un

provvedimento del servizio ispettivo della Direzione provinciale del lavoro.

Esulano dalla disciplina in esame le apparecchiature che consentono di registrare

non

il contenuto, ma solo alcuni dati (numero chiamato, durata) delle telefonate

effettuate

dal lavoratore tramite il telefono aziendale, trattandosi di dati poco significativi

per la

valutazione della prestazione salvo che per i dipendenti addetti esclusivamente al

a

effettuazione di telefonate.

In tal modo può anche essere accertato un uso il ecito del telefono aziendale a
fini

personali.

Ovviamente deve essere rispettata la generale tutela della riservatezza, che esige
la

previa informativa e il consenso del lavoratore, il cui diniego a fronte di

oggettive
esigenze aziendali giustifica, peraltro, il licenziamento.

53. I CONTROLLI A TUELA DEL PATRIMONIO AZIENDALE.

La tutela del patrimonio aziendale può essere garantita attraverso l’impiego sia
di

guardie giurate, sia di altri addetti o di apparecchiature.

Le visite personali di controllo sul lavoratore (perquisizioni) non sono vietate in

assoluto, ma, per ridurre al minimo il sacrificio della dignità e della riservatezza,
sono

consentite solo se siano “indispensabili ai fini della tutela del patrimonio

aziendale”,

per l’assenza di mezzi alternativi idonei ad evitare la reiterazione di furti, “in

relazione

al a qualità degli strumenti di lavoro o del e materie prime o dei prodotti” intesa
come

preziosità e agevole asportabilità degli stessi.

Qualora sia accertata l’indispensabilità delle visite queste possono essere

eseguite

solo “all’uscita dei luoghi di lavoro” e non anche durante lo svolgimento del a

prestazione.

Inoltre le visite devono essere effettuate con modalità tali da salvaguardare “la
dignità

e la riservatezza del lavoratore” e, quindi, devono riguardare un lavoratore per

volta,

in ambienti separati per sesso, da parte di controllori dello stesso sesso del
lavoratore
perquisito.

Infine i lavoratori da visitare devono essere individuati “con l’applicazione di

sistemi di

selezione automatica”, al fine di evitare odiose discriminazioni.

La illustrata disciplina è corredata di sanzione penale ed il lavoratore può

sottrarsi

senza conseguenze al controllo illegittimo.

Sempre per la tutela del patrimonio aziendale nei confronti di illeciti del
dipendente,

come ad esempio la sottrazione di somme da parte della cassiera di un grande

magazzino, viene eccezionalmente ammesso il control o occulto sulla condotta

del

lavoratore anche mediante investigatori privati, talvolta operanti come clienti-

civetta.

54. I CONTROLLI SULLA MALATTIA E SULL’IDONEITA’ FISICA DEL

LAVORATORE.

Il datore di lavoro ha interesse a control are sia l’effettiva sussistenza della

malattia

dichiarata dal lavoratore, che sospende l’obbligo di esecuzione del a prestazione,

sia

l’idoneità fisica del lavoratore alle mansioni in sede di assunzione e nel corso del

rapporto, onde verificare la liceità e la possibilità dell’oggetto del contratto.

Questi controlli sanitari sono consentiti, purchè siano effettuati da medici

pubblici

estranei all’azienda, onde garantire l’imparzialità del ’accertamento.

L’accertamento del medico imparziale non è vincolante per il giudice, che può

discostarsene anche mediante consulenza tecnica, peraltro assai più agevole per
il

control o sul ’idoneità che non per quello sulla malattia dopo la avvenuta
guarigione.

Il lavoratore malato ha l’onere di rimanere nel proprio domicilio nelle fasce

orarie di

reperibilità (10-12; 17-19) previste per l’effettuazione della visita di controllo,

salvo un

giustificato motivo di assenza.

In caso di assenza ingiustificata in fascia il lavoratore decade dal diritto a

qualsiasi

trattamento economico, sia previdenziale che retributivo, per i primi giorni di

malattia

fino al decimo, mentre per l’eventuale ulteriore periodo perde la metà del
trattamento.

Quest’ultima decadenza, che può essere assai onerosa se la malattia è lunga, si

verifica, però, solo se l’ingiustificata irreperibilità si ripete una seconda volta.

La condotta del lavoratore necessaria a consentire la visita costituisce, oltre che

un

onere per evitare la illustrata decadenza, anche un obbligo nei confronti del
datore di

lavoro, che quindi può adottare un provvedimento disciplinare per

l’ingiustificata

irreperibilità.

Sia la decadenza, sia la sanzione presuppongono solo l’elusione del control o e

non

l’inesistenza della malattia, che dà luogo alla diversa sanzione per

l’ingiustificatezza

dell’assenza dal lavoro.

Ovviamente il lavoratore non è tenuto solo ad essere reperibile nel e fasce orarie,
ma

anche a consentire l’effettuazione della visita, il cui rifiuto costituisce illecito

disciplinare, salvo che si ratti di diniego del consenso ai sensi del a legge n. 675
del

1996 sulla riservatezza, configurandosi in tal caso una giustificazione oggettiva

di

licenziamento dovendosi qualificare tale consenso come un onere e non più

come un

obbligo.

Le conseguenze del ’ingiustificata irreperibilità in fascia non vengono escluse

dalla

successiva presentazione del lavoratore a visita ambulatoriale.

La visita di controllo non può essere ripetuta in relazione ad un periodo di

malattia già

accertato da una precedente visita per l’evidente carattere vessatorio di tale

reiterazione.

In aggiunta ai control i sanitari mediante medico imparziale, il datore di lavoro

ha diritto

di verificare, anche attraverso investigatori privati e personale di vigilanza, se il

lavoratore assente per asserita malattia tenga una condotta compatibile con
questa

oppure svolga attività attestanti la simulazione o il carattere non invalidante del a

malattia oppure tale da ritardare la guarigione.

Anche le visite sul a idoneità fisica del lavoratore richieste dal datore di lavoro
sono

riservate a medici imparziali.

L’eventuale errore da parte del medico pubblico imparziale esclude, fino al suo

riconoscimento in giudizio, la responsabilità del datore di lavoro per i

provvedimenti

(licenziamento, mancata assunzione) fondati in buona fede sul ’accertamento

erroneo.

55. CONTROLLI SULL’IDONEITA’ PROFESSIONALE E PROTEZIONE

DELLA VITA

PRIVATA DEL LAVORATORE.

La vita privata del lavoratore è tutelata nell’ambito del rapporto dal a

disposizione

dell’art. 8 stat. lav., che pone il divieto, sanzionato anche penalmente ex art. 38
della

stessa legge, di indagini da parte del datore di lavoro non solo sulle opinioni
politiche,

religiose o sindacali del lavoratore, ma in generale su qualsiasi fatto privato del

lavoratore, anche al fine di prevenire eventuali illecite discriminazioni.

La tutela della vita privata del lavoratore si arresta di fronte a fatti “rilevanti ai
fini del a

valutazione della attitudine professionale del lavoratore”, espressamente esclusi

dal

divieto di indagini del ’art. 8 stat. lav., che si pone, dunque, come norma chiave.

Pertanto il datore di lavoro, sia ai fini dell’assunzione, sia nel corso del rapporto
ed in

particolare per l’eventuale licenziamento, ha diritto di conoscere, anche mediante

apposite indagini, i fatti del a sfera privata del lavoratore che incidono
obiettivamente

sul a possibilità di instaurare o conservare il rapporto.

Il datore di lavoro ha diritto di informarsi sulla persona e sui fatti del lavoratore
rilevanti

per la valutazione dell’attitudine professionale, sia in relazione all’idoneità

tecnica e

fisica, sia in relazione a fatti estranei allo svolgimento del rapporto ma tali da
eliminare

l’interesse alla col aborazione con quel soggetto, legittimando la mancata

assunzione

o il licenziamento, appunto per l’inidoneità del lavoratore dal punto di vista del e

qualità morali e di immagine richieste dal tipo di prestazione dovuta.

L’impatto della sopravvenuta generale legge n. 675 del 1996 di tutela della
privacy su

di un sistema, come quel o giuslavoristico, già ampiamente regolato in materia di

riservatezza del lavoratore non poteva che essere del tutto particolare.

E’ stato espressamente fatto salvo il sistema vigente, che, come si è visto, vieta le

indagini su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine

professionale del
lavoratore.

A questo non si sostituisce, ma si aggiunge la nuova tutela generale che riguarda

anche i fatti professionalmente rilevanti e investe oltre alle indagini, anche

l’elaborazione, la custodia, la comunicazione e la diffusione dei dati.

Sicchè è notevolmente esteso sia l’oggetto del a tutela, sia l’ambito del e
condotte

rilevanti.

Ora, dunque, se un’indagine riguarda un fatto non rilevante professionalmente è

ancora seccamente vietata ex art. 8 stat. lav., mentre se riguarda un fatto rilevante

professionalmente è consentita solo nel rispetto della nuova normativa.

Tuttavia se l’indagine è disposta “per far valere o difendere un diritto in sede

giudiziaria” sono esclusi sia l’obbligo di informazione, sia la necessità del

consenso.

Sicchè restano legittime tutte le indagini sui fatti professionalmente rilevanti

consentite

nel vecchio sistema ai fini del ’eventuale licenziamento.

Inoltre il consenso del lavoratore non è necessario per i dati raccolti in base ad
un

obbligo di legge oppure per l’esecuzione di obblighi derivanti dal contratto o

dalla

legge o per misure precontrattuali richieste dallo stesso lavoratore, sicchè

l’ordinaria

gestione del rapporto di lavoro non trova grossi ostacoli.

Anche perché il legislatore si è affrettato ad escludere dall’obbligo di

notificazione al

Garante, ormai generalmente limitato ai soli casi potenzialmente pregiudizievoli,

il

trattamento dei dati “finalizzato unicamente all’adempimento di specifici

obblighi

contabili, retributivi, previdenziali e fiscali”.

Problemi si pongono, invece, per i dati “sensibili”, che sono quelli idonei a
rivelare lo

stato di salute e la vita sessuale, l’origine razziale ed etnica, le convinzioni

religiose, le

opinioni politiche, l’adesione a partiti o sindacati.

Per i dati sensibili, infatti, oltre al ’informativa e al consenso dell’interessato, è

necessaria un’autorizzazione del Garante.

Questi, utilizzando la facoltà di rilascio di autorizzazioni generali relative a

“determinate categorie di titolari o di trattamenti”, ha autorizzato una volta per

tutte il

trattamento di alcuni dati sensibili nella gestione dei rapporti di lavoro per
consentire la

fruizione di permessi e aspettative sindacali e per cariche pubbliche e di festività

religiose, nonché per consentire l’applicazione del a disciplina di malattie,

infortuni e

maternità ed i controlli di idoneità fisica e sulle assenze per infermità.

Ma, nonostante questa autorizzazione, permane la necessità, ribadita dal

Garante,

dell’informativa e del consenso dell’interessato, qui senza le eccezioni previste

per i

dati comuni, salvo il trattamento di dati relativi al a salute e al a vita sessuale

disposto

“per far valere o difendere in sede giudiziaria un diritto di rango pari a quello

dell’interessato”.

Per i nuovi assunti il consenso può essere inserito nel contratto di lavoro
individuale.

Per i lavoratori già in servizio se il trattamento del dato sensibile è necessario per

attribuire un beneficio (ad es. permesso sindacale), il consenso si può

considerare

implicito nella richiesta da parte del lavoratore.

Mentre quando il trattamento del dato sensibile relativo al a salute interessa

al ’azienda (ad es. per il control o di idoneità o dell’assenza per infermità), il

rifiuto del

lavoratore a dare il consenso, laddove ancora necessario, rende impossibile la

prosecuzione del rapporto e legittima il licenziamento per ragioni oggettive e

non per

colpa, poiché il consenso non costituisce un obbligo, ma un onere.

La comunicazione diffusione da parte del datore di lavoro dei dati del lavoratore
è

ammessa solo con il consenso di quest’ultimo oppure per l’adempimento di

obblighi

legali, regolamentari o contrattuali (ad es. previdenziali, fiscali) oppure di misure

precontrattuali richieste dal lavoratore oppure per far valere o difendere un

diritto in
giudizio.

Anche qui il rifiuto del consenso, ove ancora necessario, del lavoratore in
presenza di

una effettiva esigenza aziendale legittima il licenziamento per ragioni oggettive.

56. IL POTERE DISCIPLINARE.

La violazione degli obblighi di lavorare con la prescritta diligenza ed

obbedienza, di

rispettare le disposizioni per la disciplina del lavoro e di fedeltà, “può dar luogo

al ’applicazione di sanzioni disciplinari”.

Come per gli altri poteri imprenditoriali la legge e la contrattazione col ettiva
hanno

introdotto importanti limiti sostanziali e procedimentali, a garanzia del ’interesse

del

lavoratore a non essere punito ingiustamente o sproporzionatamente, a conoscere

preventivamente le regole da rispettare e le corrispondenti sanzioni, ad essere

informato dell’accusa ed a potersi difendere prima della irrogazione della

sanzione.

In alcune situazioni l’esercizio del potere disciplinare diviene doveroso, a

protezione di

interessi distinti da quel o del datore di lavoro, come nel caso di inosservanza da
parte

del lavoratore della normativa di sicurezza, nel caso di condotte il ecite di un

dipendente a danno di un altro, nel caso di violazione delle regole del o sciopero
nei

servizi pubblici essenziali.

In queste ipotesi il mancato esercizio del potere disciplinare determina o aggrava
la

responsabilità del datore di lavoro nei confronti dei soggetti danneggiati.

Se la stessa condotta del lavoratore, oltre a costituire infrazione disciplinare,

integra

anche gli estremi di un il ecito civile, il datore di lavoro può richiedere il

risarcimento

del danno eventualmente subito.

57. IL CODICE DISCIPLINARE.

In conformità al principio generale nullum crimen, nulla poena sine lege non
possono

essere validamente irrogate sanzioni disciplinari se, prima del ’infrazione, il

datore di

lavoro non abbia predisposto e pubblicizzato il codice disciplinare, contenente

“le

norme disciplinari relative alle sanzioni, alle infrazioni in relazione alle quali
ciascuna

di esse può essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse”.

Il codice disciplinare deve “applicare quanto in materia è stabilito da accordi e

contratti

di lavoro ove esistano”.

In mancanza di contratto collettivo o in caso di sua inefficacia soggettiva, il

codice

disciplinare è predisposto unilateralmente dal datore di lavoro.

Sia l’autonomia col ettiva che il datore di lavoro devono rispettare, a pena di nul
ità
della sanzione, la regola legale inderogabile di proporzionalità tra infrazione e

sanzione.

Le sanzioni conservative sono il rimprovero verbale, il rimprovero scritto, la

multa e la

sospensione dal lavoro e dal a retribuzione.

La legge, fermo restando il licenziamento disciplinare ove consentito, vieta

sanzioni

“che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro”, sicchè non può
essere

disposta in funzione punitiva una modifica delle mansioni oppure un

trasferimento,

anche se, per quest’ultimo, viene qualificata come giustificazione oggettiva

l’incompatibilità con i col eghi determinata da una condotta disciplinarmente

rilevante.

E’ fissata inderogabilmente anche l’entità massima della multa, che non può
superare

l’importo di quattro ore della retribuzione, e del a sospensione, che non può
superare i

dieci giorni.

La legge prevede, infine, che “non può tenersi conto ad alcun effetto del e
sanzioni

disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione”, sicchè non può essere
affermata

la recidiva con riferimento a sanzioni anteriori all’ultimo biennio.

Il codice disciplinare non solo deve essere predisposto, ma anche pubblicizzato

prima
dell’infrazione, mediante “affissione in luogo accessibile a tutti” i lavoratori, non

essenso ammesse, stante la in equivoca lettera della legge, altre forme

equipollenti

(ad es. la consegna del codice a ciascun dipendente) a prescindere dal a loro
efficacia

comparativa.

Si ritiene sufficiente l’affissione dell’intero contratto col ettivo comprendente la

normativa disciplinare.

58. IL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE.

Il datore di lavoro, venuto a conoscenza dell’infrazione, deve contestare al

lavoratore

l’addebito.

La contestazione deve essere precisa, indicando il fatto, anche sinteticamente,

purchè

in modo sufficiente a consentire al lavoratore di comprendere l’accusa e di

difendersi.

Non è dovuta, neppure a richiesta, la comunicazione delle fonti di prova, né la

qualificazione del fatto.

Deve essere contestata la recidiva se è elemento costitutivo dell’infrazione, ma

non se

costituisce semplice aggravante.

E’ consentito al datore di lavoro di anticipare nel a contestazione il tipo di

sanzione

che intende adottare.

La contestazione deve essere tempestiva in relazione non al momento
dell’infrazione,

bensì al momento in cui il datore di lavoro ne è venuto a conoscenza.

Non è fissato un termine preciso, ma il datore di lavoro non può attendere per un

tempo più lungo di quello necessario ad acquisire e valutare ogni utile

informazione,

dovendosi, in proposito, tener conto anche del a complessità del a struttura

aziendale

e del e peculiarità del caso di specie.

La tempestività della contestazione è considerata un presupposto di validità della

sanzione, sicchè di fronte all’eccezione di tardività spetta al datore di lavoro

provare le

ragioni giustificatrici del periodo trascorso tra la conoscenza dell’infrazione e la

contestazione.

Il fatto contestato è immutabile, salvo la possibilità di contestazioni integrative.

Tuttavia, nel giudizio di impugnazione del a sanzione, si può tenere conto anche
di

fatti non contestati se sono semplicemente di contorno o confermativi.

La contestazione deve essere fatta per iscritto, tranne che per il rimprovero
verbale.

Si applicano, in proposito, gli stessi principi elaborati in relazione alla consegna

della

lettera di licenziamento.

Il lavoratore che abbia ricevuto una contestazione ha diritto di essere “sentito a

sua
difesa” dal datore di lavoro, facendosi eventualmente assistere da un
sindacalista.

Questa difesa preventiva può avvenire, a scelta del lavoratore, sia oralmente in
un

apposito incontro, sia per iscritto.

Il tempo di attesa imposto al datore di lavoro dopo la contestazione per

consentire al

lavoratore di giustificarsi è di almeno cinque giorni, ma alcuni contratti collettivi

ampliano questo termine.

Se il lavoratore si giustifica prima della scadenza del termine senza riservarsi

ulteriori

giustificazioni, il datore di lavoro può provvedere immediatamente.

La legge non fissa un termine per l’irrogazione del a sanzione dopo le

giustificazioni o

l’inutile scadenza del tempo di attesa minimo, ma anche qui il datore di lavoro
deve

provvedere con tempestività altrimenti si presume l’abbandono del procedimento

disciplinare.

Il datore di lavoro nell’atto di irrogazione della sanzione non è tenuto a replicare

specificamente al e giustificazioni del dipendente, potendosi limitare a

dichiararle

insufficienti o infondate, richiamando il fatto contestato, che costituisce appunto

il

motivo della sanzione.

59. L’IMPUGNAZIONE DELLA SANZIONE.

Il lavoratore può impugnare la sanzione in sede giurisdizionale oppure, salvo

analoghe procedure previste dai contratti col ettivi, innanzi ad un collegio di

conciliazione e arbitrato da costituire presso la Direzione provinciale del lavoro.

L’attivazione della procedura arbitrale, da ritenersi irrituale, è sottoposta ad un

termine

di decadenza di venti giorni dalla applicazione del a sanzione, mentre il ricorso

al

giudice, improponibile se entrambe le parti accettano l’arbitrato, è privo anche di

termine prescrizionale trattandosi di azione di nullità.

Solo la procedura arbitrale, e non anche il ricorso al giudice, determina la

sospensione della sanzione disciplinare fino al a pronunzia del collegio, sempre

che il

datore di lavoro non abbia già applicato materialmente la sanzione prima

dell’inizio

della procedura arbitrale.

Il datore di lavoro che non voglia sottoporsi al ’arbitrato promosso dal lavoratore
può

adire l’autorità giudiziaria, ma in tal caso la sanzione resta ugualmente sospesa

fino

al a definizione del giudizio.

La nomina del proprio arbitro, oppure il rifiuto dell’arbitrato con l’intenzione di

rivolgersi

al giudice, vanno comunicati dal datore alla Direzione provinciale del lavoro
entro dieci

giorni dal ricevimento dell’invito a nominare l’arbitro, altrimenti la sanzione

diviene

inefficace.

La sanzione priva dei prescritti requisiti sostanziali o procedimentali è nul a per

violazione di legge.

Il datore di lavoro ha l’onere di provare l’effettiva sussistenza dei fatti contestati,

spettando poi al giudice valutare il rispetto del principio di proporzionalità tra

infrazione

e sanzione.

Se la sanzione risulta sproporzionata per eccesso è comunque nul a, non essendo

consentito al giudice modificarla sostituendosi l datore di lavoro.

Solo se si tratta di eccesso quantitativo nell’ambito di uno stesso tipo di sanzione

(ad

es. ore d multa oppure giorni di sospensione) il giudice, in accoglimento parziale

del a

domanda del lavoratore, dichiara la nullità del a parte eccedente, lasciando in

vita la

residua parte, senza bisogno di alcuna domanda in tal senso del datore di lavoro.

Se, invece, è eccessivo il tipo di sanzione irrogata (ad es. sospensione al posto
della

multa oppure multa al posto del rimprovero) il giudice deve limitarsi a dichiarare

integralmente nul a la sanzione, non potendo applicare il principio della

conversione

del negozio nul o, neppure su domanda del datore di lavoro, poiché l’atto non
contiene
il necessario requisito di sostanza.

La nul ità per violazione delle regole procedimentali (predeterminazione e

affissione

del codice, contestazione preventiva, garanzia di difesa) non può essere rilevata

d’ufficio poiché non attiene ad un negozio invocato quale elemento costitutivo

della

domanda, bensì rappresenta essa stessa causa pretendi del ’impugnazione della

sanzione e, quindi, vera e propria domanda, che va proposta dal lavoratore

interessato espressamente e tempestivamente, sicchè il rilievo d’ufficio

costituirebbe

ultrapetizione.

Pertanto solo nel caso in cui sia stata avanzata tale domanda, il datore di lavoro è

tenuto a provare il rispetto delle prescrizioni procedimentali.

60. LA DISCIPLINA PER I DIPENDENTI PUBBLICI.

Per il potere disciplinare del e pubbliche amministrazioni nei confronti dei propri

dipendenti sono previste apposite regole, applicabili, ovviamente, ai soli rapporti

privatizzati, mentre per i rapporti non privatizzati resta in vigore la precedente

disciplina.

La responsabilità disciplinare, di natura privatistica come il relativo potere, si

aggiunge

al a responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile, nonché, per i

dirigenti,

al a verifica dei risultati.

E’ prevista espressamente sia l’applicazione dell’art. 2106 cod. civ., con il
relativo

principio inderogabile di proporzionalità tra infrazione e sanzione, sia

l’applicazione

dei commi 1 (affissione del codice), 5 (intervallo minimo di cinque giorni tra

contestazione e sanzione) e 8 (limite biennale per la recidiva) dell’art. 7 stat. lav.

L’intero procedimento (contestazione, istruttoria, applicazione del a sanzione)

deve

essere affidato da ciascuna amministrazione ad un apposito ufficio disciplinare,

mentre il capo del a struttura dove lavora il dipendente può solo segnalare
l’infrazione

a detto ufficio, salvo che si tratti di infrazione di lieve gravità per la quale può
gestire

direttamente il procedimento ed alla fine applicare il rimprovero verbale o la

censura.

Si realizza, così, per le infrazioni più gravi, una garanzia interna di obiettività di

valutazione, de resto assicurata anche nelle organizzazioni private di una certa

dimensione, in cui l’ufficio del personale filtra le segnalazioni pervenutegli.

A differenza del settore privato, in cui l’impugnazione della sanzione può essere

esclusa solo da una conciliazione successiva ex art. 2113 cod. civ., nel settore

pubblico è prevista la possibilità di un patteggiamento anticipato sul a sanzione

“applicabile”, la cui riduzione con il consenso del dipendente preclude ogni

impugnazione.

61. DIVIETI DI DISCRIMINAZIONE. NOZIONE E TIPOLOGIA DEGLI

ATTI

DISCRIMINATORI E INESISTENZA DI UN PRINCIPIO DI PARITA’ DI

TRATTAMENTO

La discriminazione consiste in una ingiustificata differenza di trattamento dovuta

ad un

determinato fattore tipizzato dal a legge.

Pertanto ogni altra differenza per ragioni atipiche, anche se arbitrarie e non
funzionali

al ’organizzazione (ad es. la fede calcistica del dipendente), non può essere
definita

discriminazione in senso tecnico e resta estranea al a relativa disciplina.

I fattori indicati dal legislatore rispondono all’esigenza di tutela di libertà

fondamentali

o caratteri propri del a persona.

E così vengono in rilievo le discriminazioni per ragioni sindacali, politiche,

religiose,

razziali, di lingua o di sesso.

Alla tassatività dei fattori di discriminazione si contrappone l’assoluta atipicità

del

contenuto della stessa, che può consistere in “qualsiasi” pregiudizio.

La discriminazione è individuale o collettiva, a seconda che colpisca un solo

soggetto

oppure un gruppo.

Tra le discriminazioni del secondo tipo rientra l’erogazione di trattamenti

economici
col ettivi di miglior favore ai soli dipendenti che si astengano dalla affiliazione o
dalla

azione sindacale.

La discriminazione si dice diretta quando consegue al ’applicazione di un

criterio di

differenziazione vietato dalla legge.

Si dice, invece, indiretta quando il criterio adottato è formalmente neutro, ma in

effetti

svantaggia i lavoratori con le caratteristiche tipiche protette dalla legge, senza

che ciò

sia essenziale in relazione all’attività lavorativa richiesta.

A i divieti di discriminazione sono strumentalmente col egati i divieti di indagini

su

opinioni, fatti e condizioni personali del lavoratore.

L’inesistenza di un principio generale di parità di trattamento trova conferma

nelle

disposizioni particolari che impongono tale parità in determinate situazioni.

In proposito si ricordano: il trattamento dei lavoratori addetti agli appalti leciti

interni

al ’azienda che non deve essere inferiore a quello dei dipendenti del
committente; il

trattamento dei lavoratori a termine che deve essere il medesimo praticato ai

lavoratori a tempo indeterminato della stessa impresa; il trattamento dei

lavoratori

interinali che non deve essere inferiore a quello dei dipendenti di pari livel o
dell’impresa utilizzatrice; il trattamento del lavoratore a tempo parziale che non
deve

essere meno favorevole di quello del lavoratore a tempo pieno comparabile.

62. LA RETRIBUZIONE.

Vengono tradizionalmente qualificate come retribuzione sul piano del rapporto

tra le

parti le erogazioni del datore di lavoro che presentino i caratteri della

determinatezza

o determinabilità, obbligatorietà, onerosità e corrispettività.

Il requisito del a determinatezza o determinabilità risponde al principio generale

relativo al ’oggetto del contratto e consente di includere nel a retribuzione anche

le

erogazioni di cui sia predeterminato non l’importo, ma solo i criteri per

calcolarlo (ad

es. premi di produttività, partecipazione agli utili, provvigioni).

I caratteri della obbligatorietà e della onerosità distinguono la retribuzione dal e

liberalità, anche remuneratorie, che per loro natura dipendono dalla spontanea

volontà del datore di lavoro.

Può accadere, peraltro, che un’erogazione originariamente liberale si ripeta

periodicamente in occasione delle medesime circostanze e finisca per integrare il

contratto individuale, acquistando così, per effetto del requisito della continuità,
il

carattere obbligatorio e oneroso tipico della retribuzione.

Il requisito del a corrispettività va inteso in senso ampio, dovendo essere riferito

non

al e singole prestazioni lavorative, ma al a permanenza del rapporto di lavoro.

Sicchè rientrano nel concetto di retribuzione anche erogazioni sganciate da una

prestazione attuale (ad es. la retribuzione del lavoratore malato o del lavoratore
in

permesso sindacale) o differite nel tempo (ad es. trattamento di fine rapporto).

Esulano con certezza dal a nozione di retribuzione i rimborsi del e spese

sostenute dal

lavoratore nel ’interesse del datore di lavoro.

Non costituisce carattere necessario della retribuzione la continuità o la

periodicità

dell’erogazione, sicchè sono retribuzione anche i compensi occasionali (ad es.

par

lavoro straordinario saltuario).

63. LA TIPOLOGIA DELLA RETRIBUZIONE.

La legge indica diverse forme di retribuzione: a tempo, a cottimo, partecipazione

agli

utili o ai prodotti, provvigioni, prestazioni in natura, premi di produzione.

La forma principale è quella a tempo in base alla durata della prestazione

lavorativa,

anche perché è l’unica a garantire una retribuzione sufficiente a prescindere dal

risultato dell’attività o dal ’andamento dell’azienda.

La retribuzione a cottimo, invece, è proporzionale al rendimento del lavoro,

misurato
secondo parametri predeterminati (c.d. tariffe di cottimo).

Il cottimo può essere individuale oppure collettivo (c.d. a squadra o di gruppo).

La legge impone la retribuzione a cottimo nel lavoro a domicilio, nonché quando

il

lavoratore è vincolato all’osservanza di un determinato ritmo produttivo (ad es.

lavoro

a catena) o quando la valutazione della prestazione è fatta in base al a

misurazione

dei tempi di lavorazione.

Invece il cottimo è vietato per gli apprendisti, onde preservare la finalità

formativa del

rapporto.

L’imprenditore è obbligato a comunicare preventivamente ai lavoratori a cottimo

gli

elementi della tariffa, le lavorazioni da eseguire e il compenso unitario, nonché

successivamente la quantità di lavoro svolto ed il tempo impiegato.

La sostituzione o modifica del e tariffe di cottimo è consentita solo se

intervengano

mutamenti del e condizioni di esecuzione del lavoro, al fine di evitare il c.d.

taglio dei

tempi in conseguenza della maggiore abilità acquisita dai lavoratori.

La retribuzione in natura è espressamente consentita, anche se, come è accaduto

in

passato, un compenso costituito esclusivamente o prevalentemente dai bei

prodotti
dall’azienda potrebbe creare ala lavoratore il problema della trasformazione
degli

stessi in danaro (c.d. truck system).

Attualmente la retribuzione in natura riguarda, solitamente, il vitto, l’alloggio e i

fringe

benefits (automobile per uso personale, assicurazioni, etc.).

Dai compensi fissi si distinguono quelli variabili, sempre però in base a criteri

predeterminati confermativi del carattere di obbligatorietà che distingue la

retribuzione

dalla liberalità.

Il compenso a provvigione è proporzionale al valore degli affari conclusi dal

lavoratore

per conto dell’imprenditore.

Si tratta di un tipo di compenso diffuso nel lavoro autonomo anche

parasubordinato

(agenti), ma compatibile anche con il lavoro dipendente, purchè sia comunque

raggiunto il livel o della sufficienza retributiva.

La partecipazione ai prodotti, che sovente costituisce una parte della retribuzione

dei

lavoratori del settore agricolo e della pesca, è una forma di retribuzione variabile
in

natura, la cui aleatorietà impone l’aggiunta di un compenso fisso per il rispetto

del

principio di sufficienza retributiva.

La partecipazione agli utili è anch’essa una retribuzione aleatoria, col egata,

appunto,

agli eventuali utili netti, come risultanti dal bilancio per le imprese soggette a
questo

obbligo.

La retribuzione fissa si articola in diverse voci, quali la paga base, gli scatti di

anzianità, le mensilità aggiuntive, le indennità e i premi.

La paga base è fissata nei contratti collettivi nazionali con riferimento alle
diverse

qualifiche raggruppate in livelli.

Gli scatti di anzianità costituiscono aumenti periodici, di solito biennali, della

retribuzione mensile derivanti dall’anzianità di servizio del lavoratore presso la

medesima azienda, previsti dai contratti collettivi nazionali in varia misura.

Lo scopo di questa erogazione è di premiare la fedeltà del lavoratore e di

compensare

la presumibile migliore qualità della prestazione derivante dal ’esperienza

all’interno

dell’azienda.

Le mensilità aggiuntive, previste dai contratti col ettivi con periodicità annuale,
sono la

tredicesima mensilità corrisposta nel mese di dicembre e la quattordicesima

mensilità

corrisposta nel mese di giugno.

In base al a disciplina istitutiva tali mensilità maturano anche se nel corso del
periodo
annuale di riferimento si siano verificate determinate cause di sospensione del a

prestazione lavorativa.

Quanto ai premi, si distinguono quel i legati alla produttività e qualità, da quel i

legati

al a presenza al fine di disincentivare l’assenteismo.

In particolari settori (credito, assicurazioni) sono previste anche le c.d. gratifiche

di

bilancio, collegate all’andamento aziendale.

Con il termine di indennità si definiscono erogazioni assai varie, di solito

collegate a

particolari condizioni ambientali o di lavoro (disagio, nocività, turno, trasferta,

estero)

oppure a rischi professionali (cassa, maneggio danaro) o a esigenze del

lavoratore

(mensa, vestiario, trasporto).

Infine con il termine maggiorazioni si indicano le percentuali di aumento della

retribuzione dovuta per prestazioni lavorative più penose del normale, come per
il

lavoro straordinario, notturno e festivo.

64. LE SOSPENSIONI DEL RAPPORTO. INFORTUNIO E MALATTIA.

Se il lavoratore è impossibilitato a rendere la prestazione dovuta a causa di una

malattia o di un infortunio, è imposta al datore di lavoro la conservazione del

rapporto

per un determinato periodo di tempo (c.d. di comporto) computabile

nell’anzianità di
servizio, con regolare retribuzione, salvo forme equivalenti di previdenza.

Solo al termine di questo periodo è consentito il licenziamento del dipendente

non

ancora guarito.

La durata del periodo di comporto è fissata dai contratti collettivi o, in

mancanza, dal

giudice secondo equità.

Si distingue il comporto secco o continuativo dal comporto c.d. per sommatoria

di più

malattie in un certo arco di tempo.

Anche in quest’ultimo caso, se non provvede il contratto col ettivo, la regola è

stabilita

secondo equità, trattandosi sempre di un licenziamento per scadenza del periodo

di

comporto.

L’onere del a prova delle assenze integranti il periodo di comporto grava sul
datore di

lavoro autore del recesso.

La malattia o l’infortunio dovuti a colpa del datore di lavoro non sono utili per il

decorso del periodo di comporto, residuando in questo caso, ove ne ricorrano gli

estremi, solo il licenziamento per inidoneità.

Se il lavoratore che abbia superato il periodo di comporto non viene licenziato e,

una

volta guarito, riprende regolare servizio per un congruo lasso di tempo, non è più
consentito il licenziamento, poiché il datore di lavoro ha ritenuto nei fatti di
poter

tollerare un’assenza più lunga di quella impostagli.

Il licenziamento per asserita scadenza di un periodo di comporto invece non

ancora

esaurito equivale ad un licenziamento ingiustificato, con le conseguenze della

tutela

reale oppure obbligatoria applicabile al rapporto.

Il licenziamento con preavviso intimato durante il periodo di malattia per valide

ragioni

diverse dalla scadenza del periodo di comporto non è nul o, ma solo

temporaneamente inefficace sino alla fine del a malattia o del comporto.

Il licenziamento per giusta causa è valido ed efficace anche in costanza di

malattia,

poiché la tutela del lavoratore malato riguarda solo il recesso con preavviso.

La malattia deve essere tempestivamente comunicata al datore di lavoro e

comprovata con apposito certificato medico, da inviare, con l’indicazione del

domicili

al fine della effettuazione dei control i, anche all’ente previdenziale se questi è

tenuto

ad erogare il trattamento di malattia.

In mancanza l’assenza si ritiene ingiustificata, con le relative conseguenze

disciplinari

e la perdita di ogni trattamento retributivo o previdenziale.

Si è già detto della condotta del lavoratore malato, per il quale permane l’obbligo
di

fedeltà, e dei control i sulla malattia da parte del datore di lavoro, nonché del
’effetto di

sospensione del e ferie derivante dal a sopravvenuta malattia.

Per malattia si intende qualsiasi situazione in cui lo svolgimento della

prestazione

lavorativa sia incompatibile con le esigenze di salvaguardia della salute del

lavoratore.

65. LA TOSSICODIPENDENZA.

Il lavoratore a tempo indeterminato, il cui stato di tossicodipendenza sia

accertato

dall’apposito servizio presso le ASL, ha diritto alla sospensione del a prestazione

lavorativa al fine di partecipare ai programmi terapeutici e di riabilitazione.

Il periodo di sospensione del lavoro con conservazione del posto coincide con il

tempo di esecuzione del trattamento riabilitativo, ma non può comunque

superare i tre

anni, scaduti i quali torna ad applicarsi il normale regime del contratto di

scambio,

salvo altre cause di sospensione, (ad es. malattia) o di estinzione (ad es.

licenziamento per inidoneità).

Il periodo di sospensione per riabilitazione, che può anche essere frazionato nel
limite

massimo complessivo dei tre anni, è cumulabile con il periodo di comporto per

malattia.
Il favore del ’ordinamento per il recupero del tossicodipendente si estende fino a

toccare il rapporto di lavoro dei suoi familiari, i quali hanno diritto di ottenere
una

aspettativa non retribuita qualora sia necessario il loro concorso al programma

terapeutico o socio-riabilitativo, ovviamente sempre nel limite massimo dei tre

anni.

Di fronte al o stato di tossicodipendenza del dipendente il datore di lavoro da un

lato è

tenuto, sotto comminatoria di sanzione penale, a sottrargli le mansioni

comportanti

rischi per la sicurezza, l’incolumità e la salute dei terzi e dall’altro può, nel
proprio

interesse, considerarlo inadeguato alle mansioni contrattuali a prescindere dalla

tutela

dei terzi.

66. MATERNITA’ E PATERNITA’.

La lavoratrice madre, oltre alla tutela contro il licenziamento, gode di una serie
di

protezioni a garanzia non solo del a salute propria e del figlio, ma del a stessa

funzione del a maternità.

Ovviamente le norme di tutela fisica, con la conseguente responsabilità del

datore di

lavoro, operano solo dopo la presentazione del certificato medico di gravidanza.

Innanzitutto è posto il divieto assoluto di lavoro penalmente sanzionato nel

periodo di
due mesi precedenti il parto e di tre mesi dopo il parto.

La lavoratrice può scegliere di spostare l’astensione obbligatoria nel periodo da

un

mese prima del parto a quattro mesi dopo, purchè sia certificato che ciò non

pregiudica la salute della gestante e del nascituro.

In caso di parto prematuro i giorni non goduti di astensione obbligatoria prima

del

parto vengono aggiunti al periodo di astensione obbligatoria dopo il parto.

L’astensione obbligatoria ante partum è anticipata a tre mesi per le lavoratrici

occupate in lavori gravosi o pregiudizievoli oppure può essere disposta dal

Servizio

Ispettivo del Ministero del lavoro per periodi anche precedenti nel caso di
complicanze

nella gestazione o forme morbose preesistenti aggravabili dal a gravidanza o

quando

le condizioni di lavoro o ambientali possano pregiudicare la salute della donna e

del

nascituro.

Al di fuori delle ricordate ipotesi di divieto assoluto di lavoro la lavoratrice,

durentel’intera gestazione e per sette mesi dopo il parto, non può essere adibita
al

trasporto e al sollevamento di pesi, a lavori faticosi, pericolosi e insalubri e ad

attività

in condizioni ambientali e di lavoro pregiudizievoli alla salute accertate dal

Servizio
Ispettivo del Ministero del lavoro.

In questi casi la lavoratrice deve essere spostata a diverse mansioni, anche

inferiori

conservando la retribuzione precedente, o superiori con diritto alla promozione

automatica, mentre se tale spostamento è impossibile scatta il divieto assoluto di

lavoro su provvedimento del predetto Servizio Ispettivo, con diritto alla

indennità di

maternità.

Il padre lavoratore ha diritto di astenersi dal lavoro nei primi tre mesi dalla
nascita del

figlio in mancanza della madre (morte, abbandono), con il medesimo trattamento

che

sarebbe spettato alla madre.

In aggiunta alle fin qui ricordate sospensioni del rapporto, ciascun genitore ha
diritto di

astenersi dal lavoro nei primi otto anni di vita del bambino per un periodo
continuativo

o frazionato non superiore a sei mesi, con il limite complessivo di dieci mesi,
mentre

qualora “vi sia un solo genitore” questi ha diritto ad una astensione di dieci mesi.

I genitori possono astenersi in alternanza o contemporaneamente e l’astensione

del

padre non è più condizionata al a astensione della madre ed al a relativa rinunzia.

L’astensione deve essere comunicata al datore di lavoro con un preavviso di

almeno
quindici giorni.

Per il periodo di astensione obbligatoria la lavoratrice madre, o in mancanza il

padre,

ha diritto ad un’indennità da parte dell’ente previdenziale competente pari al ’80

per

cento della retribuzione.

In caso di astensione facoltativa la madre e il padre hanno diritto ad una

indennità pari

al 30 per cento del a retribuzione per un periodo complessivo massimo di sei

mesi fino

al terzo anno di vita del bambino, mentre tale indennità spetta anche per le
astensioni

successive solo ai lavoratori a basso reddito.

Al termine del periodo di astensione obbligatoria la lavoratrice madre, o in

mancanza il

padre, ha diritto a riprendere servizio, ovviamente con le stesse mansioni

precedenti o

con mansioni equivalenti, nella stessa unità produttiva cui era adibita prima del a

sospensione o in altra unità dello stesso comune e a non essere trasferita fino al

compimento di un anno di età del bambino.

Gli stessi diritti, ad eccezione del divieto di trasferimento, spettano al rientro da

qualsiasi altro congedo o riposo.

Entrambi i genitori, alternativamente, hanno diritto di astenersi dal lavoro

durante le

malattie del bambino, senza limite fino a tre anni di età e nel limite di cinque
giorni

lavorativi al ’anno per ciascun genitore per il bambino di età fra tre ed otto anni.

Le lavoratrici autonome, come tali escluse dal a tutela delle lavoratrici madri

subordinate, godono di una indennità di maternità erogata dall’INPS per i due

mesi

antecedenti ed i tre mesi successivi al parto e del congedo parentale con relativa

indennità per un ulteriore periodo di tre mesi nel primo anno di vita del bambino.

Le libere professioniste hanno diritto ad una indennità di maternità per i due

mesi

antecedenti ed i tre mesi successivi al parto a carico del a cassa di previdenza cui

siano iscritte.

I lavoratori autonomi parasubordinati godono del e tutele del a maternità nelle

forme e

con le modalità previste per i lavoratori dipendenti.

67. IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA.

Il trasferimento d’azienda da un imprenditore ad un altro è oggetto non solo del a

generale disciplina civilistica, ma anche di un’apposita normativa lavoristica

volta a

tutelare, sotto diversi aspetti, la posizione dei prestatori occupati nell’azienda

ceduta.

Per individuare il campo di applicazione di questa importante regolamentazione

è

stata introdotta una apposita nozione di trasferimento d’azienda ai fini

lavoristici.
Innanzitutto la vicenda deve consistere nel “mutamento nel a titolarità di
un’attività

economica organizzata, con o senza scopo di lucro, al fine del a produzione o

dello

scambio di beni o servizi”.

Questa definizione si riferisce evidentemente al a titolarità dell’impresa,

implicando

così, imprescindibilmente, la circolazione dell’azienda mediate la quale viene

esercitata l’impresa.

La disciplina riguarda anche il trasferimento di “parte dell’azienda intesa come

articolazione funzionante autonoma”, restando esclusa, invece, la cessione di

singoli

beni aziendali.

La previsione secondo cui l’organizzazione trasferita deve esser “preesistente” e

conservare “nel trasferimento la propria identità” impedisce al cedente di

sbarazzarsi

dei lavoratori addetti ad una articolazione aziendale costituita, autonomizzata o

alterata in vista del trasferimento.

E’ escluso dal a nozione in esame il trasferimento di una organizzazione non

economica, cioè senza quell’equilibrio tra costi e ricavi che costituisce il

requisito

minimo per la configurazione di un’impresa anche in assenza del fine di lucro.

Il mezzo tecnico (“tipologia negoziale”) utilizzato dalle parti per il trasferimento

è
irrilevante, poiché quel che conta è l’effetto di sostituire nel a titolarità
dell’attività un

soggetto ad un altro.

Rientrano nel a disciplina in esame anche i trasferimenti non volontari, ma

determinati

da un “provvedimento” della pubblica autorità, purchè si verifichi il passaggio

dell’organizzazione.

La legge si applica espressamente anche a trasferimenti temporanei, come

l’usufrutto

e l’affitto d’azienda, e quindi anche al a retrocessione che si verifica al termine

di

questi.

L’integrazione dell’azienda o del ramo aziendale acquisito nella preesistente

organizzazione del cessionario non esclude la configurabilità di un trasferimento

d’azienda, la quale deve preesistere e conservare la propria identità “nel”

trasferimento e non dopo.

Non determinano circolazione del ’azienda né la modifica del a denominazione

sociale, né la trasformazione societaria, né la cessione del pacchetto azionario,

poiché la società titolare dell’azienda non cambia.

La fusione e la scissione di società, al pari del a successione dell’erede nel a

titolarità

dell’impresa individuale, sono vicende che riguardano direttamente i soggetti,

come

tali non riconducibili al trasferimento a titolo particolare dell’azienda da un

soggetto ad

un altro.

Tuttavia la nuova nozione lavoristica di trasferimento d’azienda (“qualsiasi

operazione

che comporti il mutamento nella titolarità di un’attività”) è talmente ampia da

ricomprendere anche queste fattispecie.

Non si verifica, invece, un trasferimento d’azienda nell’ipotesi di mero subentro

di un

nuovo imprenditore, con propria organizzazione, in un appalto o in una

concessione

amministrativa in precedenza affidati ad altro imprenditore.

68. LA PROCEDURA SINDACALE.

La procedura riguarda solo le aziende o i rami d’azienda con più di quindici

addetti e

si articola in una fase necessaria di informazione ed una eventuale di esame

congiunto.

L’obbligo di informazione grava su cedente e cessionario, che devono

adempierlo

mediante comunicazione scritta al e rappresentanze sindacali aziendali (o alle

r.s.a.)

delle unità produttive interessate ed ai sindacati di categoria stipulanti il

contratto

col ettivo applicato o, n mancanza di rappresentanze aziendali, ai sindacati di

categoria comparativamente più rappresentativi.

L’informazione deve riguardare sia la data e i motivi del programmato
trasferimento

d’azienda, sia le conseguenze di questo sui rapporti di lavoro.

L’informazione deve essere preventiva (“almeno venticinque giorni prima”) al

trasferimento, come si evince sia dalla frase d’esordio (“quando si intenda

effettuare…

un trasferimento”), sia dal contenuto del ’informazione (“motivi del

programmato

trasferimento”).

La ratio della procedura, diretta a consentire al sindacato di conoscere e discutere

i

programmi imprenditoriali anche al fine di modificarli, o di dissuadere il

potenziale

acquirente, impone lo svolgimento della stessa prima della stipulazione di

qualsiasi

accordo, anche preliminare, tra i soggetti interessati (“prima che…sia raggiunta

un’intesa vincolante tra le parti”), sicchè sarebbe tardiva un’informazione data

dopo la

conclusione di un contratto preliminare o, addirittura, nel periodo tra la

conclusione del

contratto definitivo e la sua efficacia.

Nel termine di sette giorni dal ’informazione scritta le rappresentanze sindacali o

i

sindacati possono richiedere un esame congiunto con cedente e cessionario, che

sono obbligati ad avviarlo entro sette giorni dal a richiesta ed a proseguirlo per
almeno
dieci giorni.

Si tratta di un obbligo di consultazione e non di un obbligo a trattare, né tanto

meno a

contrarre, sicchè decorso il termine suindicato senza il raggiungimento di un

accordo

sindacale, i soggetti interessati possono liberamente procedere alla realizzazione

del

loro programma.

L’informazione e l’esame congiunto sono dovuti anche se la decisione relativa al

trasferimento sia stata assunta da un’impresa controllante, senza possibilità di

eccepire l’omessa trasmissione da parte di questa del e informazioni necessarie.

L’informazione deve essere tempestiva, completa e veritiera e la consultazione

va

condotta lealmente.

La trasgressione di questi obblighi da parte del cedente o del cessionario o di

entrambi costituisce condotta antisindacale reprimibile ex art. 28 stat. lav.,

trattandosi

della violazione di diritti sindacai tipizzati dalla legge.

69. LA PROSECUZIONE DEI RAPPORTI DI LAVORO.

La prima fondamentale tutela per i lavoratori occupati nel ’azienda trasferita

consiste

nella continuazione del rapporto con il cessionario.

Non si tratta di un obbligo di assunzione, bensì della sostituzione automatica di

un
soggetto ad un altro nel a titolarità del rapporto di lavoro come effetto legale del

trasferimento d’azienda.

Pertanto il rapporto resta lo stesso, salvo questa modificazione soggettiva.

Nel testo originario dell’art. 2112 cod. civ., coevo al a regola di licenziamento
libero

con preavviso, era prevista la possibilità per l’alienante di impedire l’effetto in

esame

mediante “disdetta in tempo utile”, intesa, appunto, come licenziamento con

preavviso

scadente prima del trasferimento d’azienda.

A seguito dell’introduzione della regola di giustificazione necessaria del

licenziamento

con tutela reale questa possibilità è venuta meno, essendosi riconosciuto che il

trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento.

Ciò è ora espressamente sancito dalla legge, mentre è stato eliminato dal testo

dell’art. 2112 cod. civ. l’inciso relativo al a disdetta in tempo utile.

Pertanto, attualmente, oltre le ovvie ipotesi di dimissioni, risoluzione

consensuale o

morte del prestatore anteriori al trasferimento, la prosecuzione del rapporto di

lavoro

con il cessionario è esclusa solo se il cedente intima un valido licenziamento.

Se il lavoratore ritiene il egittimo tale licenziamento ed intende essere reintegrato

nel

posto di lavoro deve convenire in giudizio lo stesso cedente.

La risoluzione del rapporto con il cedente subito prima del trasferimento
d’azienda

seguita da immediata riassunzione da parte del cessionario è considerata come

un

fittizio frazionamento del rapporto in frode alla legge.

E’ ammessa, invece, una rinunzia del lavoratore al diritto al a prosecuzione del

rapporto con il cessionario, dopo che tale diritto sia sorto.

70. LA CONSERVAZIONE DEI DIRITTI DEL LAVORATORE E LA

DISCIPLINA

COLLETTIVA.

La prosecuzione del rapporto, con la sola modificazione soggettiva dal lato del
datore

di lavoro, lascia le parti nel a stessa posizione precedente

Appunto in questo senso di mantenimento per il futuro del a posizione

contrattuale

acquisita va intesa la previsione per cui “il lavoratore conserva tutti i diritti che
ne (dal

rapporto) derivano”.

Infatti i crediti già maturati in passato prima del trasferimento d’azienda

costituiscono

oggetto di altra apposita garanzia.

Il cessionario deve, quindi, riconoscere ai lavoratori divenuti suoi dipendenti i

diritti

col egati alla pregressa anzianità di servizio e quelli contenuti nel contratto
individuale,
anche per effetto di eventuali usi aziendali che lo abbiano integrato per fatti

concludenti.

La prosecuzione del medesimo rapporto in corso con il cedente determina anche

l’obbligo del cessionario di corrispondere l’intero trattamento di fine rapporto,

senza

distinzione tra le quote relative al periodo anteriore al trasferimento e quelle

successive, poiché il diritto matura tutto insieme al a fine del rapporto.

E’ escluso un obbligo di parità di trattamento nei confronti dei lavoratori già

dipendenti

del cessionario.

Quanto alla disciplina collettiva, che non si incorpora nei contratti individuali, il

cessionario è tenuto ad applicare ai lavoratori addetti all’azienda trasferita i

contratti

col ettivi, anche aziendali, applicati dal cedente al a data del trasferimento, ma
ciò solo

fino alla rispettiva scadenza e ferma la possibilità di sostituzione immediata con i

contratti collettivi del medesimo livello applicabili al ’impresa del cessionario.

La successione di fonti collettive, in base ai principi generali, può determinare

anche

un peggioramento del precedente trattamento, ma di solito, in sede di procedura

sindacale, vengono stipulati appositi accordi col ettivi di passaggio diretti ad

evitare

tale conseguenza e ad armonizzare gradualmente il trattamento di vecchi e nuovi

dipendenti del cessionario.

In caso di modifica sostanziale delle condizioni di lavoro, il prestatore passato
alle

dipendenze del cessionario ha facoltà, nel termine di tre mesi dal trasferimento,
di

dimettersi senza preavviso e con diritto ad un’indennità pari a quella sostitutiva

del

preavviso di licenziamento.

Per i crediti, di qualsiasi tipo, già maturati dal lavoratore al momento del
trasferimento

dell’azienda è prevista la responsabilità solidale del cedente e del cessionario.

71. IL TRASFERIMENTO DI AZIENDA IN CRISI.

Se l’azienda è in crisi, con conseguente serio rischio per l’occupazione dei

relativi

addetti, il trasferimento ad un nuovo imprenditore disposto a risanarla è

considerato

uno strumento fondamentale per salvare in tutto o in parte i posti di lavoro.

Pertanto tale trasferimento viene agevolato dal a legge, mediante deroghe alla
tutele

normalmente operanti al fine di rendere conveniente l’acquisto.

Il regime derogatorio si applica in caso di procedure concorsuali (fallimento,

concordato preventivo con cessione dei beni, liquidazione coatta amministrativa,

amministrazione straordinaria) o di provvedimento amministrativo dichiarativo

di crisi

aziendale.

Le deroghe non sono automatiche, bensì dipendono dal a conclusione di un

apposito

accordo collettivo nel corso della prescritta procedura sindacale.

In tal modo è rimessa di volta in volta all’autonomia collettiva la valutazione

circa

l’opportunità e l’entità delle deroghe.

All’accordo collettivo è rimessa a più ampia libertà, poiché può disapplicare

tutte o

parte delle deroghe legali previste per il trasferimento d’azienda.

In particolare l’accordo può escludere che il personale ritenuto esuberante

dall’acquirente passi al e dipendenze di quest’ultimo, mentre per il personale il

cui

rapporto prosegue con il subentrante è automaticamente esclusa la conservazione

dei

diritti acquisiti e la responsabilità solidale dell’acquirente per i crediti vantati da

tali

lavoratori verso l’alienante, salvo previsioni di miglior favore del ’accordo

collettivo.

Per i lavoratori rimasti presso l’alienante oppure da questi licenziati è previsto un

diritto di precedenza in relazione alle nuove assunzioni eventualmente effettuate

dall’acquirente entro un anno dal trasferimento dell’azienda o entro il maggior

periodo

previsto dall’accordo collettivo, ma restano comunque escluse in caso di

assunzione

le tutele relative al a posizione contrattuale precedente ed al a garanzia dei

vecchi
crediti.

CAPITOLO IV

L’ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

IL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE

72. IL REGIME DEL CODICE CIVILE. IL LICENZIAMENTO LIBERO CON

PREAVVISO.

L’art. 2118 cod. civ. regola uniformemente il recesso del datore di lavoro

(licenziamento) e del lavoratore (dimissioni) dal contratto di lavoro a tempo

indeterminato, consentendolo liberamente con il solo obbligo del preavviso.

Questo recesso, detto ad nutum (con un cenno), non richiede, dunque, alcuna

giustificazione, ma è rimesso alla insindacabile decisione del suo autore.

Si tratta di un negozio unilaterale recettizio, che per produrre effetto deve essere

portato a conoscenza del destinatario.

A tutela del a parte che subisce il recesso e deve perciò cercare un altro
contraente è

previsto, tuttavia, l’obbligo del preavviso, secondo cui l’efficacia del comunicato

recesso, e quindi l’estinzione del rapporto, è differita per un determinato periodo

di

tempo.

La durata del preavviso è fissata dai contratti col ettivi, che di solito la
differenziano in

base al ’anzianità di servizio ed alla qualifica del lavoratore, prevedendo, di

norma, un
preavviso più lungo per il licenziamento rispetto al e dimissioni.

In caso di mancanza o di inapplicabilità del contratto collettivo occorre fare

riferimento

agli usi o al ’equità, mentre per i soli impiegati vigono ancora, ove non derogati
in

melius, i termini della legge sul ’impiego privato.

E’ ammesso un preavviso fissato dal datore di lavoro con riferimento al

verificarsi di

un determinato evento, purchè di durata non inferiore a quel a dovuta.

La prosecuzione del rapporto per un notevole lasso di tempo dopo la scadenza

del

periodo di preavviso può integrare gli estremi di una revoca per fatti concludenti
del

licenziamento, salvo la prova di un accordo di differimento dell’efficacia del

recesso.

Il lavoratore malato non può essere licenziato fino alla scadenza del periodo di

comporto, ma se ciò avviene il licenziamento non è nullo, bensì solo

temporaneamente inefficace.

Da questa regola è stato ricavato il principio secondo cui la malattia

sopravvenuta

durante il preavviso ne sospende il decorso, essendo impedita la normale

funzione

(ricerca di altra occupazione) del preavviso medesimo.

E’ fatto salvo solo il licenziamento per giusta causa.

Il periodo di preavviso non può essere computato nel e ferie, di cui impedirebbe
un

sereno godimento, salvo l’ipotesi di ferie non imposte dal datore di lavoro, ma
richieste

dal lavoratore nel proprio interesse.

La legge stabilisce espressamente le conseguenze della violazione dell’obbligo

di

preavviso, prevedendo che “il recedente è tenuto verso l’altra parte a

un’indennità

equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di

preavviso”.

Si tratta di un’indennità, detta appunto di mancato preavviso, che in quanto tale

assorbe qualsiasi risarcimento ed è dovuta indipendentemente dal a prova di un

danno effettivo e, quindi, anche nel caso in cui il lavoratore licenziato senza il

prescritto preavviso abbia subito reperito un’altra occupazione.

Tuttavia neppure la corresponsione di questa indennità è idonea a determinare

l’esrinzione immediata del rapporto, in quanto al preavviso viene riconosciuta

efficacia

reale, nel senso che il rapporto prosegue comunque fino alla scadenza di tale
termine,

salvo diverso accordo tra le parti.

Qualora sia controversa la causa di cessazione del rapporto, grava sul lavoratore
che

pretende l’indennità di mancato preavviso l’onere di provare il fatto del

licenziamento,
che è un elemento costitutivo del diritto da lui vantato.

73. IL LICENZIAMENTO PER GIUSTA CAUSA.

A differenza del recesso libero con preavviso, il recesso per giusta causa riguarda
non

solo il contratto a tempo indeterminato, ma anche quello a tempo determinato.

Quest’ultimo, infatti, essendo sin dall’origine destinato ad estinguersi con la

scadenza

del termine fino al a quale le parti sono tenute a svolgere le rispettive prestazioni

tollera un recesso ante tempus soltanto in presenza di serie ragioni.

La giusta causa è quella “che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria,

del

rapporto” (art. 2119 cod. civ.), sicchè la sua verificazione legittima l’estinzione

immediata del rapporto di lavoro.

Ciò significa che nel contratto a tempo determinato non occorre attendere la
scadenza

del termine e nel contratto a tempo indeterminato non occorre il preavviso,

parlandosi

in proposito di recesso in tronco.

L’uniformità della disciplina codicistica di licenziamento e dimissioni, che è

completa

per il recesso libero con preavviso, è solo parziale nel recesso per giusta causa,

poiché solo il lavoratore che si dimette per giusta causa da un rapporto a tempo

indeterminato ha diritto ad un’indennità pari a quel a di mancato preavviso.

Qui, dunque, l’indennità, con rovesciamento della sua funzione, tutela il

lavoratore

costretto al recesso, considerato in una situazione di difficoltà analoga a quella

del

lavoratore che lo subisce senza il dovuto preavviso.

Mentre nessuna tutela, salvo quella generale risarcitoria e l’esonero dal

preavviso, è

apprestata per il datore di lavoro che debba recedere per giusta causa, benché

anch’egli si trovi improvvisamente privo del dipendente.

Nel contratto a tempo indeterminato il licenziamento per giusta causa esclude,

come

si è detto, il diritto del lavoratore al preavviso e, in passato, escludeva anche il

diritto

al ’indennità di anzianità.

Pertanto l’onere di allegazione e prova della giusta causa, quale fatto impeditivi
del

diritto al preavviso, grava sul datore di lavoro recedente.

Anche nel contratto a tempo determinato il datore di lavoro che intenda

licenziare ante

tempus il prestatore deve provare la giusta causa, altrimenti il licenziamento è

inefficace ed il rapporto prosegue fino al a scadenza pattuita con il conseguente

obbligo retributivo.

Il licenziamento per giusta causa può riguardare, senza alcun differimento di

efficacia,

anche il lavoratore malato, essendo la tutela di questi limitata al solo

licenziamento
con preavviso.

74. LA REGOLA DI GIUSTIFICAZIONE NECESSARIA. SIGNIFICATO E

FONTI

DELLA REGOLA.

A tutela del a parte debole del rapporto di lavoro (il lavoratore), si è posto il
problema

della limitazione del potere di licenziamento mediante l’introduzione di una

regola di

giustificazione necessaria.

In proposito il contrasto di interessi è violento, poiché il licenziamento libero da

un lato

costituisce per i datori di lavoro strumento fondamentale per un agevole governo

dell’organico con eliminazione insindacabile e quindi certa dei rapporti ritenuti

non

necessari o non soddisfacenti, mentre dal ’altro lato rappresenta per i lavoratori
una

minaccia permanente, conseguendone un timore che impedisce di fatto la tutela

di

ogni diritto nel corso del rapporto.

Riconosciuta, così, la legittimità costituzionale del potere di licenziamento ad

nutum ex

art. 2118 cod. civ., si è, però, contemporaneamente aperta la strada ad interventi

del

legislatore e dell’autonomia collettiva diretti a limitare tale potere in modo

progressivamente più generale e più intenso.

L’evoluzione del a disciplina del licenziamento individuale si realizzata, dunque,
lungo

due direttrici essenziali, l’una volta a fissare la regola di giustificazione

necessaria e

ad estenderla ad ambiti sempre più vasti, l’altra volta a sancire sanzioni speciali
per la

violazione di tale regola nell’alternativa, a seconda delle diverse situazioni, tra

una

protezione debole meramente economica indennitaria (c.d. tutela obbligatoria)

ed una

protezione forte con eliminazione dell’effetto estintivo del rapporto (c.d. tutela
reale).

L’imposizione di una adeguata giustificazione per il legittimo esercizio del

potere di

licenziamento comporta automaticamente, al di là della disposizione espressa dal

valore meramente confermativo, l’onere del datore di lavoro di al egare e

provare ex

art. 2697 cod. civ. le circostanze giustificatrici, quale fatto costitutivo della
facoltà di

licenziamento.

La regola di giustificazione necessaria del licenziamento individuale è stata

prevista

dapprima dall’autonomia col ettiva (accordo interconfederale per l’industria del

1947,

rinnovato nel 1950 e nel 1965) e, poi, dal legislatore mediante la disposizione
dell’art.
1 del a legge n. 604 del 1966, secondo cui “nel rapporto di lavoro a tempo

indeterminato…il licenziamento del prestatore di lavoro non può avvenire che

per

giusta causa ai sensi dell’art. 2119 cod. civ. o per giustificato motivo”, che la
stessa

legge provvede a definire.

Una compressione del potere di licenziamento deriva anche dalle clausole di

durata

minima talora inserite nei contratti individuali, che appunto impegnano il datore
di

lavoro a non recedere per un certo periodo o fino al verificarsi di un determinato

evento, salvo sempre, anche in assenza di previsione espressa, il licenziamento

anticipato per fatti commessi dal lavoratore con dolo o colpa grave.

75. LA GIUSTA CAUSA.

Nei rapporti a tempo indeterminato sottoposti alla regola di giustificazione

necessaria

il licenziamento è consentito, innanzitutto, in presenza di una “giusta causa ai

sensi

dell’art. 2119 cod. civ.”.

La definizione di “causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria,

del

rapporto” indica la particolare rilevanza delle situazioni considerate, tali da

rendere

inevitabile una brusca cessazione della collaborazione tra le parti per

l’indifferibile
salvaguardia dell’interesse contrattuale del recedente.

Proprio questa connotazione di urgenza tipizzata dal legislatore ha condotto la

giurisprudenza ad elaborare il principio di immediatezza, secondo cui il

licenziamento

per giusta causa è ammesso solo in contiguità temporale con la verificazione del
fatto

o la conoscenza dello stesso da parte del datore di lavoro.

Tuttavia l’immediatezza è intesa in senso relativo, essendo compatibile con il

tempo

necessario per l’esatto accertamento dei fatti e per la loro adeguata valutazione,
con

onere del a prova sul datore di lavoro interessato a giustificare il ritardo.

In caso di reiterazioni di inadempimenti del lavoratore, al a fine

complessivamente

intollerabili, il rispetto del principio di immediatezza va valutato in relazione al

’ultimo

episodio, purchè in precedenza il datore di lavoro abbia avvisato il dipendente

del

progressivo deteriorarsi della situazione, anche senza irrogargli sanzioni

disciplinari.

Nelle more dell’accertamento e valutazione dei fatti e, poi, del procedimento

disciplinare, il datore i lavoro che tema pregiudizi dalla presenza in azienda del

dipendente può procedere al a sospensione cautelare del medesimo, a fini

evidentemente non punitivi.

Il potere di sospensione cautelare non è previsto dal a legge, ma è riconosciuto

dalla

giurisprudenza, che impone peraltro l’obbligo retributivo per il relativo periodo,

salvo

una diversa disciplina per contratto col ettivo.

La legge esclude espressamente che sia configurabile come giusta causa il

fallimento

dell’imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa, alla quale è equiparata

la

amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, sicchè i lavoratori

divenuti

superflui devono essere licenziati con preavviso.

La giusta causa non comprende soltanto i gravi inadempimenti contrattuali del

dipendente, ma anche altri fati che, pur essendo in sé estranei al o svolgimento

del

rapporto, incidano sul medesimo eliminando l’interesse del datore di lavoro alla

col aborazione con quel lavoratore.

Generalmente si parla di lesione irrimediabile del vincolo di fiducia o di

travolgimento

della aspettativa di puntuali futuri adempimenti, ma, a ben vedere, quando non è

configurabile un inadempimento quel che conta è l’oggettivo venir meno

dell’idoneità

del lavoratore all’esecuzione della prestazione dedotta in contratto.

Pertanto costituiscono giusta causa di licenziamento non solo gli inadempimenti

più

che notevoli, ma anche le situazioni di sopravvenuta inidoneità del lavoratore

allo

svolgimento delle sue mansioni, non dal punto di vista fisico o tecnico, bensì con

riferimento alle qualità (morali, d’immagine) del a persona richieste dal tipo di

prestazione.

Trattandosi del ’applicazione di un concetto indeterminato, l’accertamento della

giusta

causa viene effettuato dal giudice di merito, con valutazione di gravità ritenuta

insindacabile in cassazione se adeguatamente motivata, in base agli specifici

elementi

oggettivi e soggettivi del a fattispecie concreta, quali il tipo di mansioni affidate

al

lavoratore, gli eventuali precedenti disciplinari, il carattere doloso o colposo

dell’infrazione, le circostanze di luogo o di tempo, le probabilità di reiterazione

dell’illecito.

Non occorre che il datore di lavoro abbia subito un danno, né è indispensabile

una

pluralità di infrazioni quando il singolo episodio è in sé grave, altrimenti può

rilevare il

cumulo di infrazioni non gravi.

Il reato eventualmente commesso dal lavoratore, sia esso inerente o estraneo al

rapporto, non costituisce di per sé giusta causa di licenziamento, dovendo,

comunque,

essere accertata caso per caso la sua idoneità ad impedire la prosecuzione anche

provvisoria della collaborazione tra le parti.

Tuttavia per i dipendenti pubblici è prevista l’estinzione automatica del rapporto
quale

pena accessoria per determinati reati contro la pubblica amministrazione

(peculato,

concussione, corruzione).

Le clausole di alcuni contratti collettivi che tipizzano come giusta causa la

condanna

penale del lavoratore ad una pena detentiva non inferiore ad un certa misura (ad
es.

due anni) vincolano il giudice solo a favore del lavoratore, nel senso che, in
attuazione

del principio già ricordato, rendono illegittimo il licenziamento in caso di

applicazione

di una pena inferiore evidentemente ritenuta dalle parti collettive meritevole solo
di

una sanzione conservativa, mentre se la pena è pari o superiore a quel a indicata

in

contratto occorre comunque valutare la configurabilità in concreto di una giusta

causa

in base alla relativa nozione legale.

Il datore di lavoro non ha l’obbligo di attendere l’esito del processo penale per
intimare

il licenziamento giustificato con il fatto reato e non con la condanna, salvo

l’imposizione di una apposita sospensione cautelare da parte del contratto

collettivo

per la durata di tale processo.

Il giudicato penale di assoluzione secondo cui il fatto non sussiste o non è stato

commesso dal lavoratore imputato vincola nel giudizio sul licenziamento per
fatto

reato soltanto il datore di lavoro privato che abbia partecipato al processo penale

come parte civile, richiedendosi a tal fine una partecipazione effettiva e non
soltanto la

mera possibilità di partecipazione rimasta inutilizzata.

Pertanto il datore di lavoro privato che non abbia partecipato al processo penale

conclusosi con l’assoluzione del dipendente può pretendere dal giudice del
lavoro un

accertamento di fatto diverso da quello del giudice penale, con possibile

contrasto di

giudicati, poiché prevale il diritto di difesa.

Solo il datore di lavoro pubblica amministrazione è sempre vincolato, a

prescindere

dalla sua partecipazione al processo penale, dal giudicato di assoluzione perché

il

fatto non sussiste o non costituisce reato o non è stato commesso dal lavoratore

imputato.

Il giudicato di assoluzione perché il fatto non costituisce reato non esclude che il

giudice civile possa qualificare il medesimo fatto come giusta causa di

licenziamento.

Il processo civile sul licenziamento deve essere sospeso per la contemporanea

pendenza del processo penale “se questo può dar luogo a un sentenza che abbia
efficacia di giudicato nell’altro processo” e, quindi, sicuramente se il datore di
lavoro si

è costituito parte civile.

In caso di accertata insussistenza del a giusta causa invocata dal datore di lavoro
per

il recesso in tronco, l’effetto estintivo del rapporto si produce egualmente

laddove è

consentito il licenziamento libero ex art. 2118 cod. civ.

Ma anche laddove opera la regola di giustificazione necessaria il licenziamento

rimane efficace se il fatto non integrante gli estremi della giusta causa sia
qualificabile

come giustificato motivo ex art. 3 della legge n. 604 del 1966.

76. IL GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO.

La regola della giustificazione necessaria del licenziamento nel rapporto a tempo

indeterminato è rispettata non solo in presenza di una giusta causa, ma anche ove

ricorra un giustificato motivo.

La stessa legge provvede a definire il giustificato motivo, distinguendo quel o

c.d.

soggettivo, consistente nel “notevole inadempimento degli obblighi contrattuali

del

prestatore di lavoro”, da quello c.d. oggettivo, consistente in “ragioni inerenti al

’attività

produttiva, al ’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”.

Il giustificato motiv giustifica il licenziamento “con preavviso”, così

differenziandosi
dalla giusta causa che, invece, esclude il preavviso in quanto non consente la

prosecuzione “anche provvisoria” del rapporto.

Il giustificato motivo soggettivo richiede un inadempimento “notevole”, cioè più

grave

di quello di non “scarsa importanza” necessario per la risoluzione del contratto

secondo la disciplina generale.

Se l’inadempimento non è notevole il datore di lavoro può irrogare solo una

sanzione

disciplinare conservativa del rapporto.

Come si è già detto a proposito della giusta causa, spetta al giudice, senza
vincolo da

parte delle tipizzazioni collettive se non a favore del lavoratore, valutare la

gravità

dell’accertato inadempimento, tenuto conto di tutte le circostanze oggettive e

soggettive del caso concreto, e conseguentemente stabilire se ricorra una giusta

causa oppure un giustificato motivo soggettivo oppure una situazione che

consente

solo una sanzione conservativa.

Se l’inadempimento non è così grave da costituire giusta causa, ma è comunque

“notevole”, il licenziamento rimane valido anche se è stato intimato per giusta

causa,

salvo l’obbligo di corrispondere l’indennità di mancato preavviso.

Il requisito del ’immediatezza, seppur in modo più attenuato rispetto al ’ipotesi

della
giusta causa, sussiste anche in relazione al licenziamento per giustificato motivo

soggettivo, poiché anche qui una prolungata tol eranza dell’inadempimento

indica la

compatibilità di questo con la persistenza del rapporto secondo la stessa

valutazione

del datore di lavoro.

Del resto una contestazione tempestiva è necessaria anche per consentire al

lavoratore di difendersi adeguatamente.

77. IL GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO.

Il giustificato motivo oggettivo è determinato da “ragioni inerenti all’attività

produttiva,

al ’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”.

Il giudice non può sindacare le scelte economico-organizzative del datore di

lavoro, tra

cui rientrano anche quelle di appaltare a terzi il servizio al quale prima era
addetto il

dipendente licenziato o di svolgimento personale del lavoro da parte

dell’imprenditore

persona fisica o degli amministratori della persona giuridica, ma deve soltanto

verificare l’effettiva realizzazione di tali scelte ed il nesso causale con il

licenziamento.

Solo nel lavoro pubblico gli atti organizzativi presupposti sono controllabili
come ogni

atto amministrativo e, quindi, possono essere annul ati dal giudice

amministrativo o
disapplicati dal giudice del lavoro per vizi di incompetenza, violazione di legge
o

eccesso di potere, con travolgimento del provvedimento sul piano del rapporto di

lavoro che, appunto, li presuppone.

Al datore di lavoro spetta, dunque, provare, innanzitutto, la reale soppressione

del

posto cui era addetto il lavoratore licenziato.

Ciò non significa necessariamente soppressione delle mansioni già svolte da

quest’ultimo, poiché la scelta organizzativa può consistere anche nella loro

distribuzione tra altri dipendenti già in servizio oppure nel loro accorpamento in

un’altra posizione lavorativa.

Del resto il lavoratore licenziato non può pretendere la comparazione del a

propria

posizione con quella degli addetti ai differenti posti residui, proprio perché

l’indispensabile nesso di causalità tra scelta organizzativa e licenziamento

sussiste

per l’addetto al posto e non per altri.

Solo quando venga eliminato un posto identico ad altri residui e non sia
configurabile

un licenziamento col ettivo con la relativa disciplina trattandosi di meno di

cinque

licenziamenti, la comparazione tra più addetti si rende necessaria anche nel

licenziamento individuale, con onere per il datore di lavoro di comprovare, come

elemento del giustificato motivo, la ragionevolezza della individuazione del

licenziato

nell’ambito del gruppo interessato al a scelta riduttiva.

La prova della effettiva soppressione del posto non è, tuttavia, sufficiente da sola
ad

integrare gli estremi del giustificato motivo oggettivo, essendo necessaria anche
la

dimostrazione della inutilizzabilità del lavoratore in altre posizioni equivalenti,

secondo

un consolidato principio giurisprudenziale che invera la tesi del licenziamento

extrema

ratio.

La natura negativa (non utilizzabilità) del fatto da provare comporta la necessaria

dimostrazione del fatto positivo contrario, consistente nel a stabile occupazione

di tutti

i posti residui equivalenti da parte di altri lavoratori in servizio al momento del

licenziamento e nel a assenza di nuove assunzioni nella stessa qualifica del

dipendente licenziato per esigenze già esistenti o almeno prevedibili a breve

termine

al momento del licenziamento.

La situazione giustificante il licenziamento deve sussistere al momento del

’efficacia

dello stesso, sicchè è legittima l’intimazione del licenziamento con preavviso

scadente

in coincidenza con la attuazione della già programmata soppressione del posto,

altrimenti si imporrebbe la prosecuzione del rapporto durante il periodo di

preavviso

con un lavoratore inutilizzabile.

Nella nozione di giustificato motivo oggettivo rientrano anche fatti inerenti al a

persona

del lavoratore, ma incidenti sulla organizzazione aziendale.

Si tratta di casi di impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa, in

concreto

incompatibile con la prosecuzione del rapporto a causa del a sua definitività o

del a

imprevedibilità o eccessività della sua durata.

L’ipotesi più frequente è quella della sopravvenuta inidoneità fisica del

lavoratore allo

svolgimento delle mansioni contrattuali, che rileva anche quando non è

definitiva ma

di surata imprevedibile, purchè non derivi, a prescindere dalla responsabilità de

datore

di lavoro, da infortunio sul lavoro o malattia professionale, il che peraltro non

può

significare, a pena di incostituzionalità, obbligo di conservazione de rapporto

con un

lavoratore inutilizzabile.

Un orientamento giurisprudenziale aveva costruito un obbligo per il datore di

lavoro,

anche in assenza di espressa previsione del contratto collettivo, di assegnare al

lavoratore, ove disponibili in azienda, diverse mansioni, anche inferiori,

compatibili con
il suo stato fisico.

Questo principio è stato, poi, recepito dal legislatore, che ammette il

licenziamento per

inidoneità sopravenuta solo se sia impossibile una utilizzazione del lavoratore in

mansioni equivalenti o inferiori, aggiungendo, in caso di assegnazione a

mansioni

inferiori, il diritto al a conservazione del trattamento del a precedente qualifica.

Altre ipotesi riguardano il venir meno di determinati requisiti indispensabili per

l’esecuzione del a prestazione lavorativa, come la scadenza del permesso di

soggiorno per il lavoratore extracomunitario o la sospensione del porto d’armi o

il ritiro

del titolo per la guardia giurata.

Costituisce giustificato motivo oggettivo anche la sopravvenuta inidoneità

professionale del lavoratore per incapacità di adeguarsi alla informatizzazione

dell’azienda.

Anche la carcerazione preventiva, che rende impossibile la prestazione

lavorativa,

costituisce giustificato motivo oggettivo di licenziamento solo se, in relazione

alla sua

prevedibile durata, l’assenza del lavoratore determini problemi organizzativi non

fronteggiabili con il restante personale.

Tuttavia, quando il licenziamento risulti così giustificato, il lavoratore poi

riconosciuto

innocente in sede penale ha diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro, che qui
non

consegue, dunque, ad un il ecito contrattuale del datore di lavoro, ma costituisce

un

mezzo di riparazione per l’ingiusta detenzione, quindi senza risarcimento del

danno

per il medio tempore a carico del datore di lavoro e con esclusione di ogni altro
profilo

della disciplina della reintegrazione per licenziamento ingiustificato.

Diversamente dal e ipotesi fin qui esaminate il licenziamento del lavoratore

malato per

superamento del periodo di conservazione del posto è ritenuto estraneo al a

nozione

di giustificato motivo oggettivo, in quanto viene ricondotto nell’ambito del a

disciplina

speciale dell’art. 2110 cod. civ.

78. I DIVIETI DI LICENZIAMENTO.

In tutti i rapporti di lavoro, siano essi sottoposti a regime di licenziamento libero

oppure

a regime di giustificazione necessaria con tutela reale o meramente obbligatoria,

operano indistintamente alcuni specifici divieti di licenziamento, disposti dal

legislatore

a difesa di valori preminenti.

Caratteristiche essenziali comuni a questi divieti sono da un lato l’onere della

prova a

carico del lavoratore della situazione fondante il divieto, con evidente profonda
differenza rispetto alla regola di giustificazione necessaria del a cui prova è
onerato il

datore di lavoro, e dal ’altro la tutela reale per la violazione del divieto.

In base al a disciplina generale è, innanzitutto, vietato il licenziamento intimato

“esclusivamente per un motivo il ecito” (art. 1324 e 1345 cod. civ.).

Il motivo il ecito è quello contrario a norme imperative, all’ordine pubblico e al

buon

costume, qui ricordandosi soltanto, a titolo di esempio, il licenziamento per

ritorsione

al ’azione giudiziaria proposta dal lavoratore oppure alla resistenza del

medesimo a

pretese illegittime avanzate dal datore di lavoro.

La nullità colpisce anche il licenziamento in frode alla legge diretto ad eludere

l’applicazione di una norma imperativa, come ad esempio quello intimato prima

del

trasferimento d’azienda seguito da immediata riassunzione del licenziato da

parte

dell’acquirente, con aggiramento del e disposizioni dell’art. 2112 cod .civ. sul a

responsabilità solidale del ’acquirente e sulla conservazione del precedente

trattamento.

La legge vieta, inoltre, il licenziamento determinato da ragioni sindacali,

politiche,

religiose, razziali, di lingua e di sesso.

Anche qui, come si è detto, la prova del a direzione discriminatoria del

licenziamento
grava sul lavoratore, sicchè è netta anche qui la differenza rispetto al a tutela per

giustificazione necessaria.

I fattori di discriminazione che fanno scattare il divieto di licenziamento sono

solo

quelli tipici indicati dal legislatore, mentre ogni altra non il ecita ragione di

differenziazione del trattamento dei lavoratori resta giuridicamente irrilevante.

Il licenziamento discriminatorio è nullo ed è sottoposto alla tutela reale ex art. 18

stat.

lav.

E’ vietato, infine, il licenziamento della lavoratrice nel periodo dal giorno del a
richiesta

delle pubblicazioni di matrimonio fino ad un anno dopo la celebrazione stessa,

nonché

nel periodo dal ’inizio del periodo di gestazione fino al compimento di un anno
di età

del bambino.

In questi periodi, salvo l’estinzione del rapporto per scadenza del termine

legittimamente pattuito o per valide dimissioni, il licenziamento è ammesso solo

per

colpa grave della lavoratrice costituente giusta causa oppure per cessazione

dell’attività dell’azienda.

Se il datore di lavoro non prova la sussistenza di una delle due giustificazioni

tipiche il

licenziamento è nul o e la lavoratrice ha diritto alle retribuzioni fino al a effettiva

riammissione in servizio.

Un limite temporaneo al potere di licenziamento è previsto in tutti i casi di

sospensione

del rapporto di lavoro con diritto alla conservazione del posto.

In tali periodi il datore di lavoro non solo deve subire l’assenza del lavoratore
che lo

priva della prestazione pattuita, ma non può neppure esercitare l’ordinaria

facoltà di

recesso, residuando soltanto la possibilità di un licenziamento per giusta causa o

per

cessazione dell’attività dell’azienda.

L’ipotesi più frequente è quella della malattia o infortunio del lavoratore, che

impedisce il licenziamento fino alla scadenza del periodo di comporto, con

qualificazione non di nullità ma di temporanea inefficacia estesa anche al caso di

malattia sopravvenuta durante il preavviso.

Altre ipotesi sono: il servizio militare di leva, il trattamento riabilitativo per i

tossicodipendenti e la chiamata a funzioni pubbliche elettive.

79. L’INTIMAZIONE DEL LICENZIAMENTO. L’AUTORE DEL NEGOZIO.

Il licenziamento è atto unilaterale del datore di lavoro, sicchè deve provenire da

questi

o da un suo rappresentante, fornito del relativo potere nell’ambito del

’organizzazione

aziendale.

Qualora l’intimazione sia effettuata da un soggetto diverso dal datore di lavoro e

privo

di potere (falsus procurator), è consentita la ratifica con effetto retroattivo, con la

stessa forma prescritta per il licenziamento, ritenendosi sufficiente all’uopo

anche la

costituzione in giudizio del datore di lavoro per resistere al ’impugnazione del

licenziamento.

In caso di interposizione il ecita il recesso proveniente dall’interposto, così come

ogni

atto di gestione del rapporto, è imputabile per definizione all’effettivo datore di

lavoro,

senza neppure necessità di ratifica.

80. LA FORMA.

La disposizione dell’art. 2 della legge n. 604 del 1966 prevede che “Il datore di
lavoro,

imprenditore o non imprenditore, deve comunicare per iscritto il licenziamento

al

prestatore di lavoro”, con espressa deroga al principio generale della libertà di

forma

del negozio giuridico.

L’imposizione della forma scritta, a fini di certezza dell’atto e della sua

motivazione,

vale per qualsiasi licenziamento, con tre sole eccezioni: i lavoratori in prova; i

lavoratori domestici; i lavoratori ultrasessantenni con diritto a pensione che non

abbiano optato per la prosecuzione del rapporto.

Pertanto la forma orale risulta ancora ammessa solo in casi di licenziamento ad

nutum, nei quali non si pone l’esigenza di fissare con certezza una
giustificazione non

richiesta dal ’ordinamento.

In passato la forma scritta non era richiesta neppure per il licenziamento dei
dirigenti,

ma ora è espressamente estesa anche a questo licenziamento, che peraltro rimane

ancora ad nutum.

Il licenziamento, quale atto unilaterale recettizio, per produrre effetti deve

pervenire al

lavoratore.

La forma scritta della comunicazione è rispettata anche nel caso in cui il datore
offra in

consegna la lettera di licenziamento al dipendente che rifiuti di riceverla.

Opera, altresì, la presunzione di conoscenza secondo cui l’atto si reputa

conosciuto

nel momento in cui giunge all’indirizzo del destinatario, salva la prova del
’impossibilità

incolpevole di effettiva conoscenza.

La sanzione per il difetto di forma scritta è l’inefficacia del licenziamento,

disciplinata

dal regime speciale dell’art. 18 stat. lav. per i datori di lavoro ad esso sottoposti

oppure dal regime di diritto comune dell’atto inefficace per gli altri datori di
lavoro.

Pertanto, per questi ultimi, la violazione del a regola relativa al a forma scritta
determina una sanzione reale (persistenza del rapporto e connesso obbligo

retributivo) assai più pesante di quel a meramente obbligatoria prevista per la

ingiustificatezza del licenziamento.

81. LA MOTIVAZIONE.

Laddove vige la regola di giustificazione necessaria, il lavoratore ha facoltà di

“chiedere, entro quindici giorni dal a comunicazione, i motivi che hanno

determinato il

recesso”.

Il datore di lavoro deve comunicare per iscritto tali motivi entro sette giorni dalla

eventuale richiesta.

Restano esclusi da questa disciplina solo i lavoratori licenziabili oralmente ad

nutum,

nonché i dirigenti, per i quali è dovuta per legge la forma scritta, ma non la

motivazione, imposta solo dai contratti col ettivi ove applicabili.

La motivazione deve essere specifica ed essenziale, al fine di far comprendere al

lavoratore le effettive ragioni del recesso.

Non sono dovuti particolari superflui al fine indicato, né vanno comunicate le

fonti di

informazione mediante le quali il datore di lavoro abbia appreso i fatti posti a

base del

licenziamento.

I motivi comunicati possono essere plurimi ed in tal caso la giustificazione del

licenziamento può risultare dalla fondatezza anche di uno solo di essi.

Se il lavoratore non chiede nel termine stabilito i motivi può egualmente
procedere

al ’impugnazione del licenziamento, di cui conoscerà le ragioni solo in giudizi,

essendo

il datore di lavoro onerato della relativa al egazione e prova.

Nulla esclude, peraltro, che il datore di lavoro, come solitamente avviene,

indichi già

spontaneamente nella lettera di licenziamento i motivi dello stesso, così evitando

in

radice il rischio di incorrere nel vizio di tardiva risposta alla richiesta del
lavoratore.

Resta il ecito, peraltro, il c.d. licenziamento ingiurioso, cioè quello che, a

prescindere

dalla sua giustificatezza, sia intimato con modalità (forma offensiva, pubblicità)
tali da

ledere l’onore e il decoro del lavoratore, il quale, se prova tali modalità,

ovviamente

non riscontrabili nella mera contestazione del fatto fondante il recesso, può
richiedere

il risarcimento dei danni conseguenti anche nel e residue ipotesi di licenziamento

libero.

I motivi comunicati sono immodificabili, sicchè in giudizio il datore di lavoro

non potrà

invocarne altri, ma soltanto aggiungere qualche fatto confermativo o di contorno.

Esula, ovviamente, dal principio di immodificabilità dei fatti la diversa

qualificazione
giuridica degli stessi, che può dar luogo anche alla conversione del
licenziamento per

giusta causa in licenziamento per giustificato motivo.

La sanzione per l’omessa tempestiva risposta alla richiesta del lavoratore è la

medesima inefficacia prevista per il licenziamento orale.

82. IL LICENZIAMENTO DISCIPLINARE.

Le disposizioni dell’art. 7 stat. lav. prevedono, per le sanzioni disciplinari già

regolate

dall’art. 2106 cod. civ., una procedimentalizzazione del potere del datore di
lavoro,

tenuto ad affiggere in azienda un codice disciplinare, a contestare

preventivamente

l’addebito e a consentire la difesa del lavoratore interessato prima di adottare la

sanzione.

Quanto al procedimento necessario per il licenziamento disciplinare va,

innanzitutto,

rilevato che le nozioni legali di giusta causa e di giustificato motivo soggettivo

rendono

superflua l’affissione del codice disciplinare ex art. 7 stat. lav., specie per fatti
contrari

al ’etica comune ed al e fondamentali regole del vivere civile, mentre tale

affissione è

dovuta per altre ipotesi ricavabili solo dal a disciplina collettiva.

Sono necessarie la preventiva e specifica contestazione dell’addebito, e la

possibilità
per il lavoratore di discolparsi, ma il datore non è vincolato dal tempo di attesa
minimo

di cinque giorni.

Il datore di lavoro, che deve rispettare il principio di immediatezza e nelle more

del

procedimento disciplinare può procedere al a sospensione cautelare

dell’incolpato,

non è tenuto a replicare alle giustificazioni del dipendente e nella lettera di

licenziamento o di risposta alla richiesta dei motivi è sufficiente il richiamo alla

contestazione.

E’ ammessa, nella lettera di licenziamento, una modificazione della

qualificazione

giuridica degli stessi fatti materiali già contestati.

In generale valgono qui i principi ricordati a proposito del a motivazione del

licenziamento e del procedimento disciplinare.

83. LA RIPETIZIONE DEL LICENZIAMENTO.

Nelle ipotesi di applicabilità del a tutela reale può essere utile ed è consentita

l’intimazione di un secondo licenziamento nelle more del giudizio sul primo, che

potrebbe essere invalido, o dopo la sentenza, anche non passata in giudicato, che

riconosca questa invalidità.

Infatti se il vizio del primo licenziamento è formale o procedimentale il datore di

lavoro

può ripetere ex nunc il recesso, senza problemi di immediatezza, per gli stessi
motivi
sostanziali rispettando la forma o il procedimento in precedenza violati.

Mentre se il vizio è sostanziale il nuovo licenziamento è ammesso solo per

motivi

diversi, cioè per un diverso inadempimento o per una diversa situazione

organizzativa.

In entrambi i casi non occorre la previa reintegrazione in servizio del lavoratore,

poiché, se il primo licenziamento è inidoneo al a estinzione del rapporto, questo

persiste, a prescindere dagli imprevedibili tempi del relativo accertamento

giurisdizionale, ed è, ovviamente, suscettibile di estinzione in qualsiasi momento

per

una causa sopravvenuta (dimissioni, morte del lavoratore, nuovo licenziamento),

che

impedisce la reintegrazione in servizio o l’indennità sostitutiva di reintegrazione,

consentendo soltanto il risarcimento del danno per il periodo tra il primo

licenziamento

riconosciuto il egittimo ed il secondo non ancora oggetto di pronunzia giudiziale.

84. L’IMPUGNAZIONE DEL LICENZIAMENTO. IL TERMINE DI

DECADENZA.

Il lavoratore che voglia attaccare il licenziamento deve impugnarlo “a pena di

decadenza entro 60 giorni dal a ricezione della sua comunicazione”.

Questo termine tutela l’ovvia esigenza di certezza del datore di lavoro, che ha

interesse a sapere in breve tempo se il licenziamento da lui intimato è o no

contestato

dal lavoratore.
Il termine “decorre dal a comunicazione del licenziamento ovvero dal a
comunicazione

dei motivi ove questa non sia contestuale a quel a del licenziamento”.

Pertanto, in caso di licenziamento con preavviso, la decorrenza avviene già

durante il

periodo di preavviso anche se il rapporto non è ancora estinto.

Si tratta di un termine di decadenza, come tale insuscettibile di interruzione o di

sospensione, neppure per incapacità o per errore del lavoratore.

Solo la comunicazione al datore di lavoro del a richiesta del tentativo

obbligatorio di

conciliazione sospende il decorso di ogni termine di decadenza per la durata di

tale

tentativo e per i venti giorni successivi al a sua conclusione, ma, a ben vedere,
tale

comunicazione è idonea ad impedire definitivamente la decadenza, se contiene,

com’è normale, la volontà del lavoratore di impugnare il licenziamento.

Il verificarsi della decadenza deve essere eccepito dal datore di lavoro nella
memoria

di costituzione e non è rilevabile d’ufficio.

La decadenza in esame viene applicata non solo al licenziamento ingiustificato,

ma

anche al licenziamento nullo in quanto discriminatorio ex art. 4 del a legge n.

604 del

1966 ed al licenziamento disciplinare viziato per violazione del procedimento

previsto
dall’art. 7 stat. lav.

Invece la decadenza non si applica al licenziamento inefficace per vizio di forma

o per

omessa tempestiva comunicazione dei motivi richiesti, non potendosi onerare il

lavoratore se il datore di lavoro non abbia preventivamente assolto i propri oneri.

Non si applica neppure al licenziamento nullo intimato nel periodo di

interdizione per

matrimonio o maternità ed al licenziamento nullo per motivo il ecito o frode al a

legge,

in quanto la norma sulla decadenza è col ocata all’interno della legge n. 604 del
1966

qui inapplicabile.

Per l’impugnazione del licenziamento collettivo, in passato esclusa dalla

decadenza in

esame, è ora prevista espressamente una analoga decadenza, inapplicabile solo al

licenziamento non comunicato per iscritto.

85. L’IMPUGNAZIONE GIUDIZIALE E STRAGIUDIZIALE.

L’impugnazione del licenziamento deve avvenire “con qualsiasi atto scritto,

anche

extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore”.

Nel caso di impugnazione giudiziale non basta che nel termine di decadenza sia

effettuato il deposito del ricorso, ma occorre la notifica del o stesso al datore di

lavoro

entro detto termine, poiché l’impugnazione è un atto recettizio.

L’effetto di impedimento della decadenza può prodursi anche se l’atto
processuale

tempestivamente notificato è nullo, valendo in tal caso come atto stragiudiziale

se ne

possiede i requisiti.

E’ consentita anche l’impugnazione con atto “extragiudiziale”, idoneo a

manifestare al

datore di lavoro la volontà del lavoratore di opporsi al licenziamento, sempre nel

risptto del termine di decadenza entro cui l’atto recettizio deve pervenire al
datore di

lavoro.

L’ampiezza della previsione legale (“qualsiasi atto”) è voluta a tutela del

lavoratore,

mentre il vincolo di forma (“scritto”) risponde ad esigenze di certezza.

Per una valida impugnazione stragiudiziale non occorrono formule sacramentali,

né la

specificazione del e ragioni dell’impugnazione, purchè sia chiara la volontà di

contestare il licenziamento.

Invece nell’impugnazione giudiziale il lavoratore deve indicare in ricorso quale

causa

pretendi il tipo di vizio del licenziamento (ingiustificatezza, tardività, difetto di

forma,

violazione procedimentale, illiceità del motivo, violazione dei divieti relativi al

matrimonio e al a maternità), essendo preclusa una tardiva deduzione di un vizio

non
tempestivamente invocato, che non potrebbe neppure essere rilevato d’ufficio a
pena

di ultrapetizione.

Nell’azione di impugnazione del licenziamento il lavoratore deve provare quale

fatto

costitutivo della domanda, oltre al rapporto di lavoro subordinato, l’esistenza del

licenziamento stesso, certo non desumibile dalla mera circostanza della

precedente

impugnazione stragiudiziale poicè a nessuno è consentito costituirsi una prova

con un

proprio atto.

Dopo l’impugnazione stragiudiziale tempestiva, il lavoratore può proporre

l’azione di

annullamento del licenziamento per ingiustificatezza nel termine di prescrizione

quinquennale ex art. 1442 cod. civ., in suscettibile di interruzione con atto

stragiudiziale di costituzione in mora non trattandosi dell’adempimento di un

obbligo.

Se, invece, il licenziamento è nullo o inefficace non si applica alcun termine di

prescrizione.

In questa situazione, ed ancor più nei casi in cui non opera neppure un termine di

decadenza per l’impugnazione del licenziamento, si possono verificare condotte

maliziosamente speculative del lavoratore, il quale ritardi volutamente

l’introduzione

del giudizio per lucrare senza fatica le retribuzioni o il risarcimento al e stesse

commisurato, talvolta addirittura cumulandolo con i proventi di un lavoro nero
difficile

da scoprire ai fini dell’eccezione di aliunde perceptum riduttivo del risarcimento.

Tuttavia una lunga ed ingiustificata inerzia del lavoratore dopo la tempestiva

impugnazione stragiudiziale del licenziamento, o anche in assenza di questa ove

non

dovuta, potrebbe essere considerata, in concorso con altre significative

circostanze

(ad es. la richiesta di restituzione del libretto di lavoro, il reperimento di altra

stabile

occupazione), come acquiescenza al licenziamento o volontà di risoluzione

consensuale del rapporto oppure, quanto meno, come condotta rilevante per la

riduzione del risarcimento ex art. 1227 cod. civ.

86. L’AUTORE DELL’IMPUGNAZIONE.

L’impugnazione del licenziamento deve provenire dal lavoratore, che è il

soggetto

interessato di cui, appunto, l’atto deve essere “idoneo a rendere nota la volontà”.

Se l’impugnazione è giudiziale è sufficiente la sottoscrizione da parte del legale,

purchè gli sia stata conferita dal lavoratore valida procura alle liti.

Se l’impugnazione è stragiudiziale l’atto deve essere sottoscritto dal lavoratore.

L’unica eccezione al principio per cui la volontà di impugnazione deve essere

manifestata dal lavoratore è quel a che consente l’impugnazione “attraverso

l’intervento dell’organizzazione sindacale”.

In questo caso non è necessario, dunque, il conferimento da parte del lavoratore
di

apposita procura scritta, di cui deve essere munito qualsiasi altro rappresentante

diverso dal sindacato.

87. IL REGIME DI TUTELA OBBLIGATORIA. L’ALTERNATIVA TRA

RIASSUNZIONE

E INDENNITA’.

Quando il legislatore ha introdotto la regola di giustificazione necessaria del

licenziamento, ha anche stabilito le conseguenze della eventuale violazione di

tale

regola con una disposizione apposita, diretta a proteggere l’interesse del datore
di

lavoro autore dell’illecito, mitigando le ben più pesanti conseguenze che

sarebbero,

altrimenti, derivate dal diritto comune.

In caso di licenziamento ingiustificato, “il datore di lavoro è tenuto a riassumere

il

prestatore di lavoro entro il termine di tre giorni o, in mancanza, a risarcire il

danno

versandogli un’indennità”, il cui importo è predeterminato dalla legge.

Pertanto nei rapporti così regolati il licenziamento, seppur privo del a necessaria

giustificazione, può egualmente produrre e conservare il suo effetto estintivo, se

il

datore di lavoro sceglie di non riassumere il dipendente preferendo l’obbligo di

pagamento dell’indennità.
Questa sostituisce integralmente qualsiasi conseguenza di diritto comune, ad

eccezione del preavviso, sicchè il datore di lavoro non solo può realizzare la

cessazione del rapporto mediante un licenziamento ingiustificato che, in assenza

della

disciplina speciale in esame, sarebbe nullo per violazione del a regola imperativa
di

giustificazione necessaria, ma non deve neppure risarcire al lavoratore alcun

eventuale danno ulteriore rispetto a quello coperto dal a modesta indennità, che

assorbe forfettariamente ogni conseguenza dell’illecito.

Ovviamente, trattandosi di una penale di importo predeterminato dalla legge, il

lavoratore è esonerato dal a prova di un danno effettivo, la cui eventuale

mancanza o

limitazione non esclude il diritto all’indennità.

L’indennità è dovuta al posto della riassunzione, intesa come costituzione ex

nunc di

un nuovo rapporto, a prescindere dalla ragione per la quale questa non avvenga
e,

quindi, anche se sia il lavoratore a rifiutarla.

88. LA MISURA DELL’INDENNITA’ E LA DISCIPLINA DI FONTE

COLLETTIVA PER I

DIRIGENTI.

L’importo dell’indennità dovuta per il licenziamento ingiustificato è “compreso

tra un

minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di

fatto,
avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell’impresa,

al ’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e al e

condizioni

delle parti”.

In base al a medesima disposizione, la misura massima di 6 mensilità può essere

aumentata, se concorre la duplice condizione dell’organico aziendale superiore a

quindici dipendenti e dell’anzianità di servizio del lavoratore licenziato superiore

a

dieci anni (aumento fino a 10 mensilità) o a venti anni (aumento fino a 14

mensilità).

Il giudice nel determinare in concreto la misura dell’indennità deve tener conto

con

adeguata motivazione degli elementi indicati dal legislatore.

In considerazione del modesto importo del ’indennità, per il quale di solito non
vale la

pena impegnare legali e giudici con le spese conseguenti, una norma intel igente

impone un previo tentativo di conciliazione in sede amministrativa o sindacale a

pena

di improcedibilità del giudizio in cui si invochi la tutela obbligatoria.

Per i dirigenti, esclusi dal a regola legale di giustificazione necessaria, una regola
solo

simile è prevista dai contratti collettivi, che solitamente dispongono, ovviamente

nei

limiti del a loro efficacia soggettiva, l’obbligo del datore di lavoro, in caso di

licenziamento ingiustificato, di pagare una indennità c.d. supplementare, di cui

fissano

la misura minima, di norma rapportata all’indennità di preavviso, e quella

massima

espresse entrambe in un determinato numero di mensilità di retribuzione.

Si tratta, anche qui, di una penale, che lascia fermo l’effetto estintivo del
rapporto

derivante dal licenziamento seppur ingiustificato.

89. IL REGIME DI TUTELA REALE. L’ORDINE DI REINTEGRAZIONE

NEL POSTO

DI LAVORO.

Circa quattro anni dopo l’introduzione del a regola legale di giustificazione

necessaria

del licenziamento bilanciata da una blanda tutela meramente obbligatoria, il

legislatore

ha compiuto il grande salto con l’art. 18 stat. lav. (legge n. 300 del 1970), che

preclude al licenziamento ingiustificato l’effetto estintivo del rapporto.

Questa norma garantisce in modo reale l’interesse del lavoratore al a

conservazione

del posto, assicurando la prosecuzione del rapporto in mancanza di una giusta

causa

o di un giustificato motivo.

Il legislatore non ha, però, utilizzato la semplice tutela reale di diritto comune
fondata

sul a improduttività di effetti dell’atto nullo per contrasto con norma imperativa,
ma con
il ricordato art. 18 stat. lav. ha introdotto un regime speciale.

E’ rimasta invariata la disposizione cardine, secondo la quale “il giudice, con la

sentenza con cui dichiara inefficace il licenziamento ai sensi del ’art. 2 della
predetta

legge (n. 604 del 1966) o annulla il licenziamento intimato senza giusta causa o

giustificato motivo, ovvero ne dichiara la nul ità a nome della legge stessa,
ordina al

datore di lavoro…di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro”.

Rientra, dunque, nel regime speciale in esame, laddove applicabile, non solo il

licenziamento ingiustificato, ma anche quello inefficace per difetto di forma o di

motivazione ed, in ogni caso, quello discriminatorio.

L’ordine di reintegrazione presuppone la persistenza del rapporto e, quindi,

l’inidoneità

del licenziamento illegittimo a produrre il suo effetto estintivo.

Il lavoratore che abbia ottenuto l’ordine giudiziale di reintegrazione non è tenuto

ad

attivarsi per offrire la prestazione, ma può attendere l’”invito del datore di

lavoro” a

riprendere servizio, al quale deve obbedire nel termine di trenta giorni a pena di

risoluzione automatica del rapporto, salvo un giustificato motivo di assenza.

La reintegrazione deve avvenire nello stesso posto cui era adibito il lavoratore al

momento del licenziamento, anche se nel frattempo sia stato occupato da altri,
salvo il

caso di impossibilità assoluta o di effettiva soppressione del posto con

reintegrazione

ordinata solo per l’omessa prova della impossibilità di diversa utilizzazione del

lavoratore licenziato.

Ovviamente il datore di lavoro può, subito dopo la reintegrazione, adottare un

provvedimento di trasferimento se ricorre la necessaria giustificazione oppure

adibire

il lavoratore a mansioni equivalenti, in quanto il lavoratore reintegrato è

assoggettato,

come gli altri, alla normale disciplina del rapporto.

Il lavoratore vittorioso in giudizio deve restituire l’indennità sostitutiva del

preavviso ed

il trattamento di fine rapporto che abbia ricevuto al momento del licenziamento

il egittimo sul presupposto del a estinzione del rapporto poi esclusa dalla
sentenza.

L’ordine di reintegrazione è precluso o superato qualora sopravvenga un fatto

estintivo del rapporto, come la morte o le dimissioni del lavoratore.

La riforma o la cassazione del a sentenza contenente l’ordine di reintegrazione in

servizio ne fa cessare immediatamente gli effetti, senza necessità di attendere il

giudicato.

Pertanto il datore di lavoro che abbia ottemperato al ’ordine poi riformato può
subito

riestromettere il lavoratore dall’azienda in virtù del licenziamento riconosciuto

legittimo, senza che sia configurabile un nuovo licenziamento.

Cessano, altresì, gli effetti del a omessa reintegrazione ed il datore di lavoro non
deve

più nulla per il futuro.

Quando sussista in concreto un periculum in mora, solitamente di natura

alimentare o

per l’immagine, il lavoratore può avvalersi del provvedimento d’urgenza ex art.

700

cod. proc. civ., per ottenere la sospensione del ’efficacia del licenziamento che,
ad

una cognizione sommaria, appaia il egittimo, onde assicurare così

provvisoriamente

gli effetti del a futura decisione di merito, dalla quale il concesso provvedimento

d’urgenza è destinato ad essere assorbito o travolto, a seconda che la sentenza sia

favorevole o contraria al lavoratore.

Di una particolare tutela urgente contro il licenziamento il egittimo godono i

sindacalisti

interni, per i quali il giudice può disporre la reintegrazione nel posto di lavoro
prima

della sentenza, mediante un’ordinanza emessa, in ogni stato e grado del giudizio
di

merito, su istanza congiunta del lavoratore e del sindacato di appartenenza,

allorché

risultino “irrilevanti o insufficienti gli elementi di prova forniti dal datore di

lavoro”.

Si tratta di una tutela sommaria non cautelare, che prescinde da un concreto

periculum in mora, in quanto nella norma l’esigenza di celerità è sancita una

volta per

tutte dal legislatore a protezione dell’interesse sindacale.

Il presupposto del ’ordinanza è solo il fumus di illegittimità del licenziamento e

non

anche la sua natura antisindacale, poiché la norma tutela l’interesse sindacale

alla

permanenza in azienda del sindacalista interno licenziato il egittimamente a

prescindere dal tipo di vizio inficiante il recesso.

La sommarietà e provvisorietà dell’accertamento posto a base dell’ordinanza

sono

confermate dal ’espressa previsione di revocabilità di questa con la sentenza che

ritenga legittimo il licenziamento.

90. LA DISCIPLINA DEL PERIODO DAL LICENZIAMENTO

ILLEGITTIMO

ALL’EFFETTIVA REINTEGRAZIONE.

Il legislatore, con un’altra disposizione speciale, ha disciplinato espressamente i

diritti

del lavoratore illegittimamente licenziato nel periodo sino alla effettiva

reintegrazione,

prevedendo che “il giudice con la sentenza di cui al primo comma (ordine di

reintegrazione) condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal

lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata l’inefficacia o l’invalidità

stabilendo un’indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno

del
licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione”.

L’esplicita qualificazione risarcitoria imporrebbe al lavoratore, secondo il diritto

comune, l’onere di provare il danno subito e, quindi, quanto meno l’incolpevole

stato

di disoccupazione con assenza di redditi da lavoro a seguito del licenziamento

il egittimo.

Ma il legislatore del 1990 ha esonerato il lavoratore da tale onere, commisurando

automaticamente il risarcimento a tutte le retribuzioni perdute.

Se l’”indennità” così stabilita fosse intesa come una vera e propria penale
forfetaria,

al ora resterebbe completamente escluso un regime risarcitorio, con assoluta

irrilevanza del danno effettivo.

E’ prevalsa, però, la conservata qualificazione espressa in termini di

“risarcimento del

danno”, sicchè la commisurazione legale dell’indennità alle retribuzioni perdute

è

ritenuta suscettibile di prova contraria, sia da parte del datore di lavoro in

relazione a

fatti che escludono la sua responsabilità o riducono il danno, sia da parte del

lavoratore per l’aumento del risarcimento in relazione ad eventuali danni diversi

da

quello della perdita delle retribuzioni.

In particolare si detrae dal risarcimento parametrato al e retribuzioni quanto il

lavoratore abbia guadagnato altrove (c.d. aliunde perceptum) utilizzando il

tempo reso

libero dal licenziamento o la condizione giuridica di disoccupato secondo il

principio

della compensatio lucri cum damno.

Dall’indennità legalmente predeterminata va detratto anche il danno che il

lavoratore

“avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”, come, ad esempio, quanto

avrebbe potuto guadagnare attivandosi per reperire un’altra occupazione in base

alla

situazione del mercato del lavoro relativa alla sua professionalità (c.d. aliunde

percipiendum) oppure la quota di risarcimento relativa al periodo di

ingiustificato

notevole ritardo nell’introduzione del giudizio.

Una vera e propria penale forfetaria, insuscettibile di qualsiasi riduzione, è solo

la

misura minima dell’indennità prevista per il licenziamento il egittimo, che “in

ogni cso…

non potrà essere inferiore a cinque mensilità di retribuzione globale di fatto”.

Questa somma, comunque dovuta, acquista funzione punitiva del ’illecito nella
parte

eventualmente eccedente il danno effettivo da riparare con il risarcimento.

Mentre se l’importo del risarcimento è pari o superiore al e cinque mensilità di

retribuzione tutto rimane assorbito nella funzione risarcitoria, proprio perché il

legislatore ha fissato il livello minimo dell’indennità e non una somma

aggiuntiva a
questa.

La sopravvenienza di un’altra causa estintiva del rapporto (ad es. morte o

dimissioni

del lavoratore) esclude qualsiasi risarcimento per il periodo successivo, salva

sempre

l’indennità minima di cinque mensilità.

Il risarcimento del danno derivante dal licenziamento illegittimo può essere

chiesto

anche separatamente dal a reintegrazione, ma limitatamente al periodo di

effettiva

persistenza del rapporto.

La revoca del licenziamento, proposta dal datore di lavoro, anche sviene

accettata dal

lavoratore non esclude il diritto al risarcimento del danno per il licenziamento

il egittimo, salvo il caso in cui il rapporto sia proseguito senza alcuna soluzione
di

continuità almeno economica.

Ma l’eventuale rifiuto del lavoratore a riprendere servizio, se non può essere

inteso

come rinunzia all’ordine di reintegrazione, esclude il risarcimento del danno per

il

periodo successivo al a proposta di revoca, in quanto la perdita della retribuzione

dipende dal fatto del lavoratore.

Sempre per il periodo dal licenziamento illegittimo alla effettiva reintegrazione il

datore
di lavoro, oltre all’esaminato risarcimento, è tenuto anche “al versamento dei
contributi

assistenziali e previdenziali”.

In caso di licenziamento il egittimo di un sindacalista interno l’inottemperanza

al ’ordine di reintegrazione in servizio obbliga il datore di lavoro “per ogni

giorno di

ritardo, al pagamento a favore del Fondo adeguamento pensioni di una somma

pari

al ’importo del a retribuzione dovuta al lavoratore”.

91. L’INDENNITA’ SOSTITUTIVA DELLA REINTEGRAZIONE.

Il lavoratore licenziato il egittimamente ha “la facoltà di chiedere al datore di

lavoro in

sostituzione del a reintegrazione nel posto di lavoro un’indennità pari a quindici

mensilità di retribuzione globale di fatto”.

Qui la scelta tra prosecuzione del rapporto e indennità spetta solo al lavoratore e
non

anche al datore di lavoro, come invece nel regime di tutela obbligatoria.

Sicchè la norma in esame non indebolisce la tutela reale, ma rafforza

ulteriormente la

posizione del prestatore illegittimamente licenziato, che in alcune situazioni (ad

es. per

l’avvenuto reperimento di una migliore occupazione) può avere interesse ad

ottenere

una somma di denaro invece del posto di lavoro.

La scelta del lavoratore per l’indennità sostitutiva deve essere fatta “entro trenta
giorni

dalla comunicazione del deposito della sentenza” che ordina la reintegrazione,

ma se

in precedenza il lavoratore abbia accettato senza riserve di riprendere servizio

resta

preclusa l’opzione per l’indennità sostitutiva in quanto l’obbligazione è già stata

adempiuta dal datore di lavoro con la reintegrazione.

Il lavoratore può anticipare la sua scelta per l’indennità sostitutiva, richiedendola

già

nel giudizio di impugnazione del licenziamento.

Può, altresì, salvaguardare la facoltà di scelta rifiutando la proposta del datore di

lavoro di revoca del licenziamento o ottemperando con riserva all’invito dello

stesso

datore a riprendere servizio comunicato subito dopo il dispositivo della sentenza

di

reintegrazione.

Il rapporto di lavoro si estingue con il pagamento del ’indennità scelta dal

lavoratore.

Per il periodo dal licenziamento illegittimo sino al a cessazione del rapporto o al

precedente rifiuto di riprendere servizio è dovuto al prestatore il risarcimento del

danno ai sensi del ’art. 18, espressamente tenuto “fermo” dal legislatore.

92. LA TUTELA REALE DI DIRITTO COMUNE.

La disciplina speciale dell’art. 18 stat. lav. non è di generale applicazione, sicchè,

oltre
al e ipotesi di tutela obbligatoria e di licenziamento libero, residuano alcuni

licenziamenti il egittimi sottoposti alla tutela reale di diritto comune, consistente

nella

nullità o inefficacia del recesso con conseguente ininterrotta prosecuzione del

rapporto e diritto del lavoratore a percepire la retribuzione per le prestazioni

rifiutate

dal datore di lavoro in mora credendi.

Questa situazione si verifica in caso di licenziamento per motivo illecito o in

frode alla

legge, di licenziamento del a lavoratrice nei periodi di interdizione per

matrimonio o

maternità, nonché di licenziamento inefficace per difetto di forma o omessa

comunicazione dei motivi in un rapporto escluso dall’area dell’art. 18 stat. lav.

Nei rapporti privi di tutela reale di fonte legale i contratti collettivi possono
introdurre

una tutela reale negoziale, anch’essa idonea ad eliminare l’effetto estintivo del

licenziamento ingiustificato.

Anche le c.d clausole di durata minima inserite nei contratti individuali, che
impegnano

il datore di lavoro a non recedere per un certo periodo o sino al verificarsi di un

determinato evento, possono avere efficacia reale.

IL LICENZIAMENTO COLLETTIVO
93. LA RILEVANZA SOCIALE DEL LICENZIAMENTO COLLETTIVO E LE
RISPOSTE

DELL’ORDINAMENTO.

Se il licenziamento individuale colpisce interessi fondamentali del singolo

lavoratore, il

licenziamento collettivo per riduzione di personale determina anche un problema

sociale tanto più grave quanto più elevato è il numero dei licenziati.

Un primo filtro creato dagli accordi collettivi e poi recepito dalla legge, è
costituito dalla

procedura sindacale preventiva, nel corso della quale il confronto tra

imprenditore e

sindacati può fare emergere soluzioni idonee al riassorbimento, totale o parziale,

dell’eccedenza di personale.

Se l’esubero di personale risulta comunque, in tutto o in parte, inevitabile,

l’accordo

col ettivo può limitarne drasticamente le conseguenze pregiudizievoli per i

lavoratori

fissando come criterio di scelta quello del possesso dei requisiti per il
pensionamento

o per il prepensionamento, sicchè i licenziati non perdono il reddito, ma

sostituiscono

la retribuzione con la prestazione previdenziale.

Il principale ammortizzatore sociale delle eccedenze di personale è stato, però, a

partire dagli anni ’70, l’intervento della Cassa integrazione guadagni
straordinaria, che

consente all’imprenditore di evitare il licenziamento col ettivo conservando il

rapporto

con lavoratori non utilizzati, o utilizzati solo parzialmente, i quali beneficiano

del a

integrazione salariale per il tempo non lavorato.

La legge n. 223 del 1991 ha rovesciato l’impostazione precedente, limitando

l’integrazione salariale ad un periodo di tempo ragionevole ed alle ipotesi in cui

sia

effettivamente prevedibile un rientro dei lavoratori sospesi, consentendo il

licenziamento collettivo anche senza previo ricorso al a CIGS e spostando la

tutela

previdenziale dei lavoratori esuberanti al periodo successivo all’estinzione del

rapporto.

Il licenziamento collettivo non è più scoraggiato come in passato, in quanto la

nuova

garanzia previdenziale consistente nella indennità di mobilità non è, come invece

l’integrazione salariale, alternativa a tale licenziamento, ma lo presuppone.

Si tende, così, a realizzare una maggiore trasparenza del mercato del lavoro, nel

senso che i lavoratori definitivamente esuberanti dovrebbero essere

immediatamente

espulsi dall’azienda, beneficiando solo successivamente dell’indennità di

mobilità e

dello speciale statuto diretto ad incentivarne la rioccupazione.

Tuttavia l’indennità di mobilità, con il connesso onere contributivo a carico

dell’imprenditore, non è prevista per tutte le ipotesi di licenziamento collettivo,

ma solo

quando questo riguardi lavoratori in cassa integrazione o comunque sia intimato

da

imprese rientranti nel campo di applicazione della disciplina della CIGS.

Sicchè i lavoratori dipendenti da imprenditori estranei a questa area non solo non

possono usufruire durante il rapporto del trattamento speciale di integrazione

salariale, ma non hanno neppure diritto al ’indennità di mobilità, in caso di

licenziamento collettivo, beneficiando soltanto degli incentivi alla rioccupazione

previa

iscrizione nelle liste di mobilità al pari dei lavoratori licenziati individualmente

da

imprese con meno di quindici dipendenti per giustificato motivo oggettivo

consistente

nel ridimensionamento dell’organico.

94. LA DEFINIZIONE DELLA FATTISPECIE.

Con la legge n. 223 del 1991 la situazione è profondamente cambiata, perché è

stata

introdotta una definizione legale del licenziamento col ettivo che, ricorrendone i

requisiti, deve essere intimato come tale a pena di inefficacia per la mancata

osservanza del e relative procedure.

Pertanto, in caso di licenziamenti intimati come individuali ed attaccati in

giudizio in
base ad una asserita natura collettiva, l’imprenditore non può più limitarsi a
sostenere

l’esistenza di un giustificato motivo oggettivo, ma deve difendere l’effettiva

natura

individuale dei recessi negando l’esistenza degli elementi costitutivi del

licenziamento

col ettivo.

La legge n. 223 del 1991 distingue il licenziamento per riduzione di personale

dal

col ocamento in mobilità, ma quest’ultimo non è altro che un licenziamento

collettivo

intimato da un’azienda già ammessa al trattamento di integrazione salariale

straordinaria a quei lavoratori che divengano definitivamente esuberanti.

La differenza principale è estrinseca ed eventuale, riguardando la tutela

previdenziale

per il periodo successivo al licenziamento, in quanto l’indennità di mobilità,

sempre

dovuta ai lavoratori collocati in mobilità, spetta anche ai lavoratori licenziati

col ettivamente solo se l’azienda rientri in astratto nel campo di applicazione del
a

integrazione salariale straordinaria.

Sicchè, nei settori esclusi, riverifica un licenziamento collettivo senza indennità

di

mobilità, con esonero del ’imprenditore dal a apposita contribuzione

previdenziale

prevista.
La disciplina legale, che non riguarda i dirigenti, si applica solo “alle imprese
che

occupino più di quindici dipendenti” o, per quanto riguarda il collocamento in

mobilità,

“al e imprese che abbiano occupato mediamente più di quindici lavoratori nel

semestre precedente la data di presentazione della richiesta” di integrazione

salariale

straordinaria.

Rimangono esclusi, dunque, i datori di lavoro non imprenditori e le imprese fino

a

quindici dipendenti, che possono intimare solo licenziamenti sottoposti alla

disciplina

legale del licenziamento individuale, in quanto ormai questa disciplina è

derogata solo

per i licenziamenti col ettivi come tali definiti dalla legge.

La definizione legale del licenziamento collettivo ricalca quella dell’accordo

interconfederale per l’industria, facendo riferimento alla “conseguenza di una

riduzione o trasformazione di attività o di lavoro”.

E’ confermata, così, in virtù della disgiuntiva “o”, la sufficienza anche di una

mera

riduzione del personale, purchè effettiva e non transeunte, senza necessità di una

ristrutturazione materiale, né di un ridimensionamento del ’attività.

E’ confermato, altresì, il requisito del nesso di causalità (“in conseguenza di”) tra
la

insindacabile scelta economico-organizzativa e i posti da sopprimere.

L’onere del a prova della sussistenza di questi presupposti sostanziali del

licenziamento collettivo grava sul ’imprenditore.

Quanto alla pluralità dei licenziamenti è prevista una soglia numerica, poiché
deve

trattarsi di “almeno cinque licenziamenti”, salvo il caso di collocamento in

mobilità.

Il limite numerico è subito temperato con la previsione del a non necessaria

contestualità di tali licenziamenti, purchè intimati “nell’arco di centoventi

giorni” e

“comunque riconducibili alla medesima riduzione o trasformazione”, anche se

relativi a

diverse unità produttive site “nel ’ambito del territorio di una stessa provincia”.

L’onere del a prova del requisito numerico e del a riconducibilità al a medesima

decisione organizzativa di licenziamenti non contestuali o relativi ad unità

produttive

diverse grava, ovviamente, sul a parte interessata ad affermare la natura

collettiva del

licenziamento, mentre non è configurabile alcuna presunzione che pretenda di

ricavare dal a sussistenza di uno degli elementi costitutivi della fattispecie la

prova

dell’altro.

Qualora, per eludere la normativa in esame ed in particolare la procedura

sindacale,

licenziamenti riconducibili alla medesima riduzione o trasformazione vengano

scaglionati oltre l’arco dei centoventi giorni, può essere invocata la frode al a
legge,

con la conseguente nul ità dei recessi.

La legge estende espressamente la disciplina del licenziamento collettivo anche

al

caso di cessazione dell’attività aziendale, mentre in precedenza i licenziamenti

così

motivati erano ritenuti individuali.

Tuttavia la disposizione in esame riguarda le sole imprese con più di quindici

dipendenti, sicchè le imprese minori ed i datori di lavoro non imprenditori

continuano

legittimamente ad intimare licenziamenti individuali per cessazione di attività.

Per il collocamento in mobilità la situazione legittimante il recesso risulta dal a

combinazione tra il programma che aveva consentito l’intervento della CIGS

(“ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale”) e la sopravvenuta

impossibilità “di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi”.

Sicchè qui è sufficiente la definitiva eliminazione di un certo numero, anche

inferiore a

cinque, di posizioni lavorative in conseguenza di una scelta economico-

organizzativa.

La valutazione del ’imprenditore di “non poter adottare misure idonee a porre

imedio

al a predetta situazione ed evitare, in tutto o in parte, la dichiarazione di

mobilità” e di

non ritenere possibile una “utilizzazione diversa di tale personale, o di una sua
parte,
nell’ambito del a stessa impresa” costituisce un giudizio di convenienza
economica, in

suscettibile di controllo giudiziario e rilevante solo come oggetto necessario

dell’informativa e dell’esame congiunto con i sindacati.

L’imprenditore non è neppure costretto, prima di procedere al licenziamento

collettivo,

a richiedere la concessione o la proroga del a integrazione salariale, poiché

questa

presuppone una prospettiva di reimpiego dei lavoratori sospesi palesemente

incompatibile con la insindacabile decisione di definitivo ridimensionamento

dell’organico.

Del resto la stessa legge contempla espressamente l’ipotesi del licenziamento

col ettivo non preceduto dall’intervento della CIGS.

95. LA PROCEDURA.

La legge impone al ’imprenditore che intenda effettuare un licenziamento

collettivo di

seguire una procedura analiticamente disciplinata, il cui mancato rispetto

determina

l’inefficacia dei licenziamenti, oltre al a eventuale rilevanza in termini di

condotta

antisindacale ex art. 28 stat. lav.

La procedura è diretta ad assicurare il control o sindacale sulla riduzione di

personale,

mediante diritti di informativa e di esame congiunto per la verifica della

effettività e
della inevitabilità, totale o parziale, del programmato ridimensionamento
dell’organico.

Si tratta di posizioni strumentali garantite ai sindacati solo per lo svolgimento di

un

proficuo e corretto confronto con l’imprenditore, sicchè per la legittima

intimazione dei

licenziamenti non è richiesto l’assenso dei sindacati stessi, tant’è che la legge
prevede

l’accordo come meramente eventuale.

La procedura si apre con una comunicazione obbligatoria e scritta

dell’imprenditore

al e r.s.a., ove esistenti, e ai sindacti territoriali, nonché alla Direzione regionale

del

lavoro.

Il contenuto dell’informazione è analiticamente indicato dal a legge e riguarda i

motivi

dell’eccedenza, le ragioni del ’inevitabilità del licenziamento, la precisa

individuazione

delle posizioni lavorative da sopprimere e di quelle residue, i tempi previsti per

l’intimazione dei licenziamenti e le eventuali misure per fronteggiare le

conseguenze

sul piano sociale.

L’informazione deve essere fin dal ’origine vera, completa e corretta, anche se

fisiologicamente per dettagli e chiarimenti v’è adeguato spazio nel corso del

successivo esame congiunto.

La buona fede deve essere reciproca, sicchè l’omissione o l’insufficienza

dell’informazione iniziale va rilevata dai sindacati nel verbale del primo

incontro,

mentre l’esame del merito dei problemi oppure la richiesta di ulteriori

informazioni

specifiche senza lamentele sul contenuto del a comunicazione scritta preventiva

dovrebbero precludere una successiva denunzia di vizi attinenti a tale

comunicazione.

Invece la non veridicità del ’informazione non può essere rilevata prima che i
sindacati

ne abbiano consapevolezza, il che può verificarsi anche nel corso della

procedura o

dopo la conclusione del a stessa, rendendo, oltretutto, annullabile per dolo

l’accordo

eventualmente raggiunto in precedenza.

L’effetto del a disposizione in esame è di inchiodare l’imprenditore alle sue

iniziali

dichiarazioni scritte, dal e quali non può discostarsi neppure in giudizio.

Se l’impresa rientra nel campo di applicazione della integrazione salariale

straordinaria, con conseguente diritto dei lavoratori all’indennità di mobilità,

l’imprenditore è tenuto, a riprova del a serietà delle sue intenzioni, a versare in

anticipo al ’INPS una parte dello speciale contributo proporzionale al numero

del e

eccedenze e deve allegare al a comunicazione una copia della ricevuta di tale

versamento, salvo poi recuperare mediante conguaglio quanto pagato

indebitamente

nel caso di rinunzia al licenziamento o di riduzione del programmato numero di

esuberi.

Sicchè se lo scarto tra i licenziamenti originariamente previsti e quelli poi

intimati è

notevole finisce per saltare il beneficio della rateazione del contributo, il cui
importo

complessivo può restare assorbito dall’anticipazione.

L’omissione del tempestivo versamento dell’anticipo e del a sua

documentazione,

nonché del successivo saldo non comportano né la sospensione del a procedura

di

mobilità, né la perdita da parte dei lavoratori interessati del diritto al ’indennità

di

mobilità, sicchè l’imprenditore resta debitore del ’ente previdenziale, ma i

licenziamenti

sono validi.

Entro sette giorni dalla comunicazione dell’imprenditore le r.s.a. e/o i sindacati

territoriali possono richiedere un esame congiunto della situazione per verificare

le

cause dell’eccedenza, la possibilità di evitare in tutto o in parte i licenziamenti e,

in

caso negativo, la possibilità di ricorrere a misure sociali di accompagnamento, in

particolare per la riqualificazione e la riconversione dei lavoratori licenziati.

E’ previsto un termine massimo per l’espletamento della consultazione, che deve

concludersi entro quarantacinque giorni dal ricevimento della comunicazione

dell’impresa, sempre che non sia intervenuto in precedenza un accordo o un

verbale

di mancato accordo.

In caso di esito negativo della consultazione la Direzione regionale del lavoro,

informata da una delle parti, deve convocarle per un ulteriore esame formulando

anche proposte per un accordo.

Anche per l’espletamento di questa seconda fase è fissato un termine massimo di

trenta giorni, salvo che l’impresa non consenta un prolungamento degli incontri.

Nel complesso l’imprenditore può essere costretto, dunque, ad attendere ben

ottantadue 7+45+30) giorni prima di poter procedere ai programmati

licenziamenti, ma

i termini sono ridotti al a metà se le eccedenze sono inferiori a dieci.

In questo periodo i rapporti di lavoro proseguono a tutti gli effetti ed i lavoratori,

salvo

che non siano collocati in CIGS, devono essere regolarmente retribuiti.

L’imprenditore, a pena di violazione delle procedure e conseguente inefficacia

dei

licenziamenti deve condurre la consultazione in entrambe le fasi secondo

correttezza

e buona fede, senza sottrarsi alle richieste di chiarimenti o di informazioni

ulteriori,

salvo le effettive esigenze di riservatezza per ragioni commerciali, e ad un leale

confronto con i sindacati, le cui osservazioni e proposte, al pari di quella della

Direzione provinciale del lavoro, devono essere prese in seria considerazione.

L’eventuale riduzione del numero delle eccedenze inizialmente comunicato

costituisce

un auspicabile esito fisiologico della procedura, non potendosi, dunque, in base a

questo solo dato, sostenere l’infedeltà del a informazione iniziale.

La riduzione del e eccedenze può comportare, inoltre, che al a fine siano intimati

meno di cinque recessi, senza che per questo sia esclusa la natura collettiva del

licenziamento, essendo la soglia numerica fissata solo con riferimento al

momento

iniziale del a procedura.

Tuttavia, trattandosi di un semplice dovere di consultazione, l’imprenditore non

è

tenuto ad accogliere le istanze sindacali, che può legittimamente respingere in

tutto o

in parte, né a concludere un accordo, essendo legittimato alla fine del a

procedura ad

effettuare comunque i programmati licenziamenti.

Il raggiungimento di un accordo non è, peraltro, indifferente, per diverse ragioni.

Innanzitutto in questo caso il contributo dovuto all’impresa per l’indennità di

mobilità è

ridotto sensibilmente, qui configurandosi un incentivo al a conclusione del

’accordo.

Inoltre l’accordo sindacale può prevedere l’eliminazione o la riduzione delle

eccedenze mediante l’assegnazione dei lavoratori interessati sia a mansioni

“diverse”,
e quindi anche non equivalenti ed inferiori rispetto alle precedenti, essendo al
’uopo

autorizzato a derogare il divieto di patti contrari al principio dell’equivalenza, sia

presso altra impresa, regolandone il distacco o comando temporaneo.

L’accordo può anche modificare il termine di centoventi giorni previsto dalla

legge per

l’intimazione dei licenziamenti dopo la conclusione della procedura.

Infine la conclusione del ’accordo, salvo il caso della successiva scoperta di un

inganno operato dal datore di lavoro, dovrebbe rendere inattaccabile la

procedura da

parte dei sindacati firmatari e dei loro iscritti, fondando, altresì, nei confronti di

chiunque una presunzione di correttezza della procedura e di sussistenza dei

presupposti sostanziali del licenziamento collettivo.

96. LA SELEZIONE DEI LICENZIANDI.

Alla fine del a procedura, anche in assenza di accordo sindacale, l’impresa ha la

facoltà di intimare i licenziamenti, in forma scritta e con obbligo di preavviso,

senza

necessità di specifica motivazione bastando il richiamo al a natura collettiva del

recesso ed alla procedura svolta.

I licenziamenti possono essere scaglionati, ma entro il limite massimo di

centoventi

giorni dalla conclusione della procedura, salvo diversa indicazione

nell’eventuale

accordo sindacale.
La selezione dei licenziandi viene effettuata unilateralmente dall’imprenditore al
di

fuori della procedura sindacale di cui presuppone l’esaurimento.

La scelta non è libera, ma deve rispettare, a pena di invalidità del licenziamento

e con

onere della prova a carico del datore di lavoro, i criteri previsti dai contratti col
ettivi o,

in mancanza, quelli sanciti dal a legge, che, dunque, hanno funzione meramente

suppletiva.

I criteri fissati dai contratti collettivi devono essere obiettivi e generali e non
possono

violare norme imperative, né il divieto di discriminazioni previsto dal ’art. 15

stat. lav.,

mentre possono legittimamente prevedere la prevalenza delle esigenze tecnico

produttive e l’espulsione prioritaria dei lavoratori prepensionabili o prossimi alla

pensione, che sono quelli meno pregiudicati dal licenziamento in quanto

sostituiscono

il reddito da lavoro con quello previdenziale.

I criteri fissati dalla legge corrispondono a quel i del ’accordo interconfederale

per

l’industria del 1965, dovendosi tenere conto dei “carichi di famiglia”, del
’”anzianità” di

servizio e del e “esigenze tecnico-produttive ed organizzative”, da applicare “in

concorso tra loro”, ma con possibile ragionevole prevalenza di un criterio sugli

altri
due.

L’impresa, “contestualmente” al ’intimazione dei licenziamenti, deve

comunicare per

iscritto ai competenti uffici pubblici, nonché ai sindacati rappresentati in azienda

o, in

mancanza, a quel i aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative

l’elenco dei lavoratori licenziati con una serie di dati individuali e con “puntuale

indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta”.

Questa disposizione è assai importante, poiché costringe l’imprenditore a

divulgare

immediatamente ed analiticamente le modalità selettive in concreto seguite per

la

formazione del a graduatoria e consente il controllo da parte dei sindacati e del a

pubblica amministrazione, e quindi indirettamente anche da parte dei singoli

interessati, sulla congruità di tali modalità e sulla loro corretta applicazione.

Sicchè nel successivo eventuale giudizio l’imprenditore è inchiodato al e sue

dichiarazioni, mentre i lavoratori ricorrenti possono e debbono articolare

specificamente le loro censure, non potendo poi modificare l’originaria causa

pretendi.

L’omissione, incompletezza, genericità o tardività della comunicazione in esame

rende

inefficaci i licenziamenti, poiché tale incombente, pur essendo successivo

al ’esaurimento della procedura sindacale, rientra nel più vasto ambito delle

“procedure previste nel presente articolo”, tutte come tali richiamate e sanzionate
con

l’inefficacia dei recessi.

E’ consentita, ovviamente, la rinnovazione, con efficacia ex nunc, del a

comunicazione

omessa o viziata.

Nel caso in cui l’esigenza di riduzione del personale riguardi un’impresa

ammessa al

trattamento di integrazione salariale straordinaria, la selezione deve avvenire,

con i

criteri sopra indicati, nel ’ambito dei “lavoratori sospesi”, di parte dei quali,
appunto,

l’azienda non è “in grado di garantire il reimpiego”.

Diventa essenziale, dunque, il rispetto del principio del a rotazione per la

individuazione dei lavoratori da sospendere, altrimenti la collocazione in cassa

integrazione in spregio a tale principio potrebbe equivalere ad una prenotazione

per il

licenziamento a carico di lavoratori sgraditi.

97. LE SANZIONI.

Per la forma ed i termini di impugnazione dei recessi sono previste regole

analoghe a

quelle del licenziamento individuale, sicchè l’impugnazione deve avvenire “con

qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del

lavoratore anche attraverso l’intervento del e organizzazioni sindacali” entro il

termine
di decadenza di “sessanta giorni dal ricevimento del a comunicazione”.

Inoltre per il licenziamento collettivo è esplicitata dalla legge la regola per cui la

decadenza dal ’impugnazione non si applica in caso di licenziamento non

intimato per

iscritto.

La legge prevede che il licenziamento collettivo intimato “senza l’osservanza

della

forma scritta” è inefficace.

Identica sanzione è prevista per il licenziamento intimato “in violazione del e

procedure” contemplate nell’art. 4, e cioè sia per il caso di omessa, insufficiente

o

infedele informazione iniziale, sia per il caso di rifiuto o scorrettezza nel a

consultazione, sia per il caso di omessa, incompleta o intempestiva

comunicazione

dei dati relativi ai lavoratori licenziati ed alle modalità di applicazione dei criteri
di

scelta.

Il mancato rispetto della procedura sindacale può integrare anche, quale

comportamento plurioffensivo, gli estremi del a condotta antisindacale

reprimibile ex

art. 28 stat. lav.

La violazione dei criteri di scelta comporta, invece, l’annul abilità del

licenziamento.

La distinzione tra inefficacia e annullabilità ha scarso rilievo poiché entrambe

sono
sottoposte al regime speciale di tutela reale ex art. 18 stat. lav.

La legge non prevede, invece, la sanzione per il caso di licenziamento collettivo

intimato in carenza dei suoi presupposti sostanziali, consistenti nella effettiva e

definitiva riduzione o trasformazione di attività o di lavoro e nel nesso di

causalità tra

questa scelta economica e le posizioni lavorative soppresse.

Pertanto ritorna qui, a differenza delle ipotesi di violazione formale o

procedimentale, il

ragionamento sistematico per cui un licenziamento se non è collettivo non può

che

essere individuale, con conseguente applicazione della disciplina di

quest’ultimo.

Nel caso in cui sussistano i presupposti sostanziali del licenziamento collettivo e

sia

stata rispettata la procedura, ma uno o più licenziamenti siano viziati per

violazione

dei criteri di scelta con conseguente reintegrazione in servizio dei prestatori

il egittimamente licenziati, l’imprenditore ha facoltà di licenziare “un numero di

lavoratori pari a quel o dei lavoratori reintegrati senza dover esperire una nuova

procedura”, purchè ne dia previa comunicazione al e r.s.a.

L’espressa salvezza della procedura sindacale correttamente espletata consegue

coerentemente al a autonomia della successiva fase di individuazione dei

licenziandi

e di intimazione dei recessi, affidata alla unilaterale iniziativa dell’imprenditore.

Sicchè eventuali vizi di quest’ultima fase non pregiudicano la precedente, che,

dunque, può costituire valido presupposto per la intimazione di nuovi

licenziamenti al

posto di quelli viziati per difetto di selezione o di forma o di comunicazione.

La reintegrazione che fa sorgere la facoltà di intimare, in base alla stessa

procedura, i

nuovi licenziamenti in sostituzione di quel i illegittimi non consiste nel relativo

ordine

del giudice in sé incoercibile in forma specifica, bensì nella effettiva esecuzione

di tale

ordine con riammissione in servizio dei lavoratori il egittimamente licenziati,

poiché

solo in tal modo si ridetermina in concreto la necessaria situazione di eccedenza

di

personale.

A maggior ragione è escluso il licenziamento sostitutivo se il lavoratore

il egittimamente licenziato abbia rinunziato alla reintegrazione optando per

l’indennità

economica ex art. 18 stat. lav.

ALTRE CAUSE DI ESTINZIONE DEL RAPPORTO

98. LE DIMISSIONI LIBERE CON PREAVVISO.

La libertà personale del lavoratore esige che questi, salva la stipulazione di una
lecita

clausola di durata minima, possa recedere dal contratto a tempo indeterminato in

qualsiasi momento, fermo restando l’obbligo del preavviso a tutela del datore di
lavoro.

Pertanto per le dimissioni è rimasto intatto il regime codicistico, che invece è

stato

quasi completamente superato per il licenziamento.

Le dimissioni sono un negozio unilaterale recettizio, sicchè non occorre

l’accettazione

del datore di lavoro, ma è sufficiente che pervengano a conoscenza di questi.

La revoca delle dimissioni è, dunque, efficace solo se giunge al datore di lavoro

prima

delle dimissioni stesse.

La legge non impone per le dimissioni una determinata forma, sicchè sono
valide

anche le dimissioni orali, salva diversa previsione contrattuale.

Se il lavoratore dimissionario non dà il dovuto preavviso è tenuto ex art. 2118

cod. civ.

al pagamento della indennità sostitutiva.

Anche al preavviso di dimissioni è riconosciuta efficacia reale, con la

conseguente

prosecuzione del rapporto fino al a scadenza, salvo un accordo, espresso o tacito,

per

la estinzione immediata.

Tuttavia al lavoratore malato non spetta alcuna tutela in caso di dimissioni,

poiché la

disposizione dell’art. 2110 cod. civ. si riferisce solo al licenziamento.

99. LE DIMISSIONI PER GIUSTA CAUSA.

Quando sussiste una giusta causa, il lavoratore può dimettersi ante tempus nel

contratto a tempo determinato e senza dare il preavviso nel contratto a tempo

indeterminato.

La giusta causa è definita, infatti, dal legislatore come “una causa che non
consenta la

prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto”.

Si tratta di una definizione comune al licenziamento ed alle dimissioni, ma,

evidentemente, sono differenti le situazioni che, rispettivamente, costringono il

datore

di lavoro o il lavoratore al recesso in tronco.

Per le dimissioni rilevano, di solito, gravi inadempimenti del datore di lavoro che

ledono irrimediabilmente la fiducia del lavoratore nella successiva regolare

esecuzione del contratto (ad es. violazione dell’obbligo di sicurezza, molestie

sessuali,

offese, mancato pagamento di una parte considerevole del a retribuzione, una

seria

dequalificazione); invece, per espressa previsione di legge, le procedure

concorsuali

non costituiscono giusta causa.

Se il fatto qualificabile come giusta causa deve essere tale da impedire la

prosecuzione del rapporto anche temporaneamente per il periodo di preavviso o

fino

al a scadenza del termine, si spiega l’elaborazione giurisprudenziale del

principio di
immediatezza, secondo cui il recesso per giusta causa deve avvenire subito dopo
la

verificazione o la conoscenza del fatto, in quanto l’eventuale tol eranza

spontanea

indicherebbe la possibilità di prosecuzione provvisoria del rapporto che esclude

per

definizione la giusta causa.

Tuttavia il principio di immediatezza è opportunamente inteso in senso relativo,

non

solo in relazione all’esigenza di accertamento e ponderata valutazione dei fatti,

ma in

particolare per le dimissioni anche al fine della verifica della almeno tendenziale

irreversibilità della situazione lesiva.

Invero, a differenza del datore di lavoro, il lavoratore, normalmente interessato a

conservare l’occupazione e il relativo reddito, ricorre a questa autotutela

estintiva del

rapporto solo in casi estremi, sicchè il principio di immediatezza può dirsi

rispettato

anche quando le dimissioni per giusta causa siano differite di qualche tempo
nella

speranza di superamento della situazione pregiudizievole.

Il lavoratore che si dimette per giusta causa nel contratto a tempo indeterminato
non

solo non deve dare il preavviso, ma ha diritto di ricevere dal datore di lavoro una

indennità pari a quel a di mancato preavviso, poiché, come il lavoratore

licenziato
senza il dovuto preavviso, resta improvvisamente disoccupato, essendo indotto
al

recesso dalla giusta causa.

L’assimilazione alla posizione del lavoratore licenziato si ferma qui, sicchè il

dimissionario per giusta causa non ha diritto al trattamento previsto per il

licenziamento ingiustificato, mentre le conseguenze pregiudizievoli derivanti dal

a

perdita dell’occupazione sono interamente assorbite dalla indennità ex art. 2119

cod.

civ.

Residua soltanto la risarcibilità di eventuali direttamente conseguenti

al ’inadempimento del datore di lavoro e diversi da quelli connessi alla

cessazione del

rapporto, poiché questi ultimi non sono “conseguenza immediata e diretta”

dell’inadempimento del datore, ma dipendono esclusivamente dall’atto

volontario di

dimissioni.

Grava sul lavoratore, secondo la regola generale del ’art. 2697 cod. civ., l’onere
di

al egare e provare la giusta causa di dimissioni, quale fatto impeditivo del diritto
del

datore di lavoro al preavviso o alla relativa indennità sostitutiva e quale fatto

costitutivo

del diritto del lavoratore al ’indennità ex art. 2119 cod. civ. nel contratto a tempo

indeterminato ed al risarcimento del danno asseritamene spettante nel contratto a

termine.

100. L’ANNULLAMENTO DELLE DIMISSIONI.

Alle dimissioni, quale negozio unilaterale recettizio, si applicano, in quanto

compatibili,

le disposizioni sull’annullamento per vizi del a volontà (errore, dolo, violenza)

(artt.

1427 e ss. cod. civ.) e per incapacità di intendere o di volere.

E’ stato ammesso, così, l’annullamento delle dimissioni per errore di diritto

riconoscibile, per incapacità naturale stante il “grave pregiudizio” consistente

nella

perdita del ’occupazione, per violenza morale.

L’onere di allegare e provare la causa del ’annul amento grava sul lavoratore
secondo

il principio generale dell’art. 2697 cod. civ.

L’azione di annullamento si prescrive nel termine di cinque anni, entro il quale

occorre

iniziare il giudizio, essendo esclusa una interruzione del termine con atto
stragiudiziale

di costituzione in mora.

La sentenza di annullamento ha efficacia retroattiva, ma, trattandosi di un

contratto di

scambio, le retribuzioni sono dovute solo dal momento dell’offerta del a

prestazione

lavorativa che determina la mora credendi del datore di lavoro, mentre per il
periodo
tra le dimissioni e tale offerta al lavoratore può spettare solo il risarcimento del
danno

causato dall’eventuale il ecito (estorsione, truffa) commesso dal datore di lavoro

per

ottenere le dimissioni.

Quanto al ’ipotesi, non rara, del e dimissioni scritte senza data consegnate dal

lavoratore al datore di lavoro al momento dell’assunzione a tanto condizionata,

appare

difficilmente configurabile la violenza per l’assenza di un “male ingiusto”,

mentre più

convincente è l’impostazione nel senso della nullità di tali dimissioni per frode
alle

leggi limitative del potere di licenziamento.

CAPITOLO V

ARTICOLAZIONI INTERNE AL LAVORO SUBORDINATO

101. IL LAVORO A TERMINE.

L’espressione lavoro a termine viene comunemente utilizzata per indicare il

contratto

di lavoro subordinato a tempo determinato.

Il termine finale di efficacia è un elemento accidentale del contratto, come tale

da

pattuirsi appositamente.

In mancanza il rapporto è a tempo indeterminato.

La scadenza del termine comporta automaticamente l’estinzione del rapporto,

senza
bisogno di alcuna manifestazione di volontà.

Non occorre neppure alcun preavviso, proprio perché le parti sanno già che il
rapporto

è destinato ad estinguersi con la scadenza del termine.

L’eventuale comunicazione del datore di lavoro al lavoratore del ’approssimarsi

della

scadenza del termine pattuito, con la conseguente cessazione del rapporto, non

costituisce, dunque, un recesso e non è impugnabile come tale.

Il termine può consistere nella indicazione di una data, ma anche di un evento,

parlandosi, in questo caso, di termine indirettamente determinato (c.d. termine

certus

an sed incertus quando).

Fino al a scadenza del termine le parti sono obbligate entrambe all’esecuzione

del

contratto.

Il recesso anticipato è ammesso solo in presenza di una giusta causa ex art. 2119

cod. civ., cioè “qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione,

anche provvisoria, del rapporto”.

LEGGE N. 230 DEL 1962

La legge n. 230 del 1962 stabiliva, innanzitutto, la necessità di stipulazione

scritta del

termine a pena di inefficacia, con onere per il datore di lavoro di consegnare

copia

dell’atto scritto al lavoratore.

La forma scritta riguardava solo il termine e non le ragioni giustificatrici e
doveva

essere anteriore o contestuale al ’inizio della prestazione.

Si trattava di forma ad substantiam, con conseguente inammissibilità di una

diversa

prova del patto, salvo il caso dello smarrimento incolpevole del documento.

Il termine doveva risultare espressamente dall’accordo scritto, non surrogabile

da altri

scritti unilaterali o dalla corrispondenza con l’ufficio del lavoro o da altri atti

amministrativi.

Al precedente generico divieto di pattuizione del termine in frode alla legge, con

difficile onere probatorio a carico del lavoratore, veniva sostituita una ben più
rigorosa

tipizzazione legale tassativa delle ipotesi eccezionali di lecita apposizione del

termine,

con onere del a prova a carico del datore di lavoro, in mancanza della quale il

contratto si reputava a tempo indeterminato.

Erano indicate, innanzitutto, le attività stagionali, purchè non svolte per periodi
molto

lunghi eccedenti la stagione.

Seguivano le ipotesi di sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla

conservazione

del posto (ad es. per malattia, infortunio, maternità), con onere per il datore di
lavoro

di indicare nel contratto a termine il nome del lavoratore sostituito e la causa del
a

sostituzione.

Veniva ammesso, in proposito, il termine certus an sed incertus quando, fissato

in

relazione al momento del rientro del lavoratore sostituito, anche se l’assenza

senza

soluzione di continuità dipendeva dalla successione di differenti ragioni.

La rigorosa impostazione vincolistica della legge n. 230 del 1962 si manifestava

anche nella disciplina dell’eventuale proroga del termine originario, consentito

una

volta soltanto alle seguenti condizioni: consenso del lavoratore; durata non
superiore

a quella del contratto iniziale; stessa attività lavorativa; eccezionalità della

proroga

ammessa solo per esigenze contingenti ed imprevedibili, anche qui con onere

probatorio a carico del datore di lavoro.

Con disposizione altrettanto rigida era previsto che, in caso di prosecuzione di

fatto

del lavoro dopo la scadenza del termine originario o validamente prorogato, il

contratto doveva considerarsi automaticamente a tempo indeterminato.

Questa disciplina, che appariva vessatoria per l’imprenditore in relazione a

prosecuzioni brevi talvolta dovute a mera disattenzione, era stata, poi, alquanto

temperata con l’introduzione di un periodo cuscinetto (venti o trenta giorni dal a

scadenza del termine a seconda del a durata del contratto) sul quale scattava solo
una maggiorazione retributiva, mentre il contratto si considerava a tempo

indeterminato solo se la prosecuzione oltrepassava questo breve periodo.

La riassunzione a termine del medesimo lavoratore, sempre in presenza di una

situazione legittimante, era consentita solo dopo un certo intervallo di tempo ed

in

caso di violazione di questo divieto antifraudolento il contratto si considerava

dall’origine a tempo indeterminato.

Veniva, comunque, fatta salva la possibilità del lavoratore di ottenere il

riconoscimento

di un rapporto a tempo indeterminato sin dal ’origine provando la destinazione

comunque elusiva delle successive assunzioni a termine, pur in sé singolarmente

lecite.

Al fine di disincentivare il lavoro a termine come strumento di elusione del e

tutele del

rapporto a tempo indeterminato era previsto che al lavoratore spettasse, salvo

un’obiettiva incompatibilità, ogni trattamento in atto nell’impresa per i lavoratori

a

tempo indeterminato.

Per i dirigenti era consentita, a prescindere da qualsiasi giustificazione,

l’assunzione a

termine di durata non superiore a cinque anni e con facoltà del dirigente di
dimettersi

con preavviso dopo tre anni.

L’estromissione del lavoratore dall’azienda per scadenza del termine il egittimo

era

considerata una mera attuazione di fatto di quest’ultimo e non un licenziamento,

la cui

disciplina restava completamente inapplicabile, sicchè il giudice doveva limitarsi

ad

una pronunzia dichiarativa della nullità o dello sforamento del termine o della
invalidità

della proroga, accertando conseguentemente l’esistenza di un rapporto a tempo

indeterminato.

Tuttavia era consentito al datore di lavoro comprovare una successiva

risoluzione

consensuale del rapporto anche per fatti concludenti.

In caso di successive assunzioni a termine il egittime con accertamento di un

unico

rapporto a tempo indeterminato sin dal ’origine, la retribuzione degli intervalli

non

lavorati era drasticamente negata oppure, più condivisibilmente, riconosciuta

solo ove

provato che il lavoratore era tenuto a restare a disposizione e aveva offerto la

prestazione anche in questi periodi, cui veniva assimilato anche il successivo

periodo

tra la fine del lavoro e l’introduzione del giudizio.

Il rigore della disciplina della legge n. 230 del 1962 aveva acquistato una carica

dirompente nei confronti dei datori di lavoro sottoposti al regime di tutela reale
contro il
licenziamento ingiustificato.

Infatti in questi casi il riconoscimento giudiziale del ’esistenza di un rapporto a

tempo

indeterminato invece che a termine equivaleva ad un aumento stabile

dell’organico,

non potendo più il datore di lavoro disfarsi liberamente o a basso costo del
lavoratore

vittorioso in giudizio.

In questa situazione, a partire dagli anni ’70, veniva realizzata una progressiva

riduzione delle esaminate rigidità, al fine di ampliare l’area di legittima

utilizzazione del

lavoro a termine quale strumento di flessibilità dell’organizzazione aziendale e

di

riduzione della disoccupazione.

Il legislatore affrontava, poi, lo scottante problema del e assunzioni a termine per

le

punte ricorrenti di attività aziendale.

E, così, dapprima per i soli settori del commercio e del turismo e poi per tutti i
settori

economici, veniva consentito il lavoro a termine “quando si verifichi, in

determinati e

limitati periodi del ’anno, una necessità di intensificazione del ’attività

lavorativa, cui

non sia possibile sopperire con il normale organico”.

Per ogni altro aspetto del rapporto era espressamente richiamata la disciplina
della
legge n. 230 del 1962.

Inoltre ai lavoratori utilizzati per le esigenze in esame veniva riconosciuto un

diritto di

precedenza nelle successive assunzioni presso la stessa azienda, purchè

manifestassero la volontà di avvalersi di tale diritto entro tre mesi dalla

cessazione del

rapporto (c.d. lavoro ciclico).

Un grosso salto qualitativo verso la liberalizzazione del lavoro a termine veniva

compiuto quando il legislatore abbandonava il monopolio delle ipotesi di

legittima

apposizione del termine, consentendo l’individuazione di ipotesi aggiuntive da

parte

dei contratti collettivi stipulati dai sindacati aderenti al e confederazioni

nazionali

maggiormente rappresentative.

Non veniva posto alcun vincolo alle causali di fonte collettiva, che potevano
essere

anche molto ampie, non essendo necessario che l’occasione di lavoro fosse solo

temporanea.

E così, ad esempio, il termine veniva ammesso per l’esecuzione di opere e

servizi

anche non straordinari od occasionali oppure per sperimentare nuove figure

professionali.

D. LGS. N. 368 DEL 2001

La nuova disciplina sostituisce sostanzialmente l’intera regolamentazione
previdente,

essendo state espressamente abrogate sia la legge base n. 230 del 1962, sia l’art.
23

della legge n. 56 del 1987 (ipotesi di fonte collettiva, lavoratori giornalieri del
turismo e

pubblici esercizi, precedenza nelle nuove assunzioni), sia l’art. 8 bis del a legge
n. 79

del 1983 (punte di attività aziendale).

E’ confermata la necessità di stipulazione scritta del termine a pena di

inefficacia,

anche se ora il termine può risultare dall’atto scritto non solo direttamente (data;

evento), ma anche “indirettamente” dal contesto complessivo dell’atto

medesimo.

Nell’atto scritto devono essere “specificate le ragioni” legittimanti il termine,

proprio

perché queste non sono più tipizzate dal a legge o dall’autonomia collettiva, ma

dipendono dalle più varie esigenze aziendali.

Il datore di lavoro deve consegnare copia dell’atto scritto al lavoratore entro

cinque

giorni lavorativi dall’inizio della prestazione, ma la formazione del ’atto deve

essere

anteriore o contestuale all’inizio del lavoro.

L’onere del a prova della stipulazione per iscritto grava sul a parte interessata a
far

valere il termine.
Mentre nel sistema precedente il termine poteva essere pattuito solo in ipotesi

tassative, individuate dalla legge e, poi, anche dai contratti collettivi, nel a
disciplina

del d. lgs. n. 368 del 2001 sono sufficienti “ragioni di carattere tecnico,
produttivo,

organizzativo o sostitutivo”.

Questa norma generale consente il controllo del giudice sulla effettiva

sussistenza

della oggettiva esigenza aziendale indicata nel contratto, che resta insindacabile
nel

merito.

L’onere del a prova della giustificazione del termine grava, secondo la regola
generale

dell’art. 2697 cod. civ., sulla parte interessata a farlo valere, essendo stata
soppressa

la precedente disposizione che espressamente addossava tale onere al datore di

lavoro.

Nella nuova disciplina è scomparsa anche la disposizione secondo cui il primo

contratto a termine ingiustificato si reputava a tempo indeterminato, essendo

ancora

previsto questo effetto legale sostitutivo del ’autonomia privata solo per la

prosecuzione di fatto del lavoro oltre il termine e per le riassunzioni a termine

senza il

prescritto intervallo.

Nel silenzio della legge deve essere applicato il principio generale del a nullità
parziale, secondo cui la nullità della clausola contenente il termine per contrasto
con

la norma imperativa sulla necessaria giustificazione importa “la nullità

dell’intero

contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte
del

suo contenuto che è colpita da nul ità” (art. 1419 cod. civ.).

Sicchè, se è provata la volontà ipotetica negativa anche del solo datore di lavoro,

resta travolto l’intero contratto di lavoro, che in passato rimaneva invece sempre
in

vita a tempo indeterminato in virtù dell’espressa disposizione di legge a

prescindere

dalla volontà del e parti.

Se il lavoro prosegue di fatto dopo la scadenza del termine originario o

validamente

prorogato, per alcuni giorni (venti oppure trenta, a seconda della durata del
contratto)

è dovuta soltanto una maggiorazione retributiva, mentre se la prosecuzione

oltrepassa questo breve periodo “cuscinetto” il contratto si considera

drasticamente a

tempo indeterminato a far data da tale sconfinamento.

Questa disciplina è del tutto identica alla precedente, che era stata già
flessibilizzata

con l’introduzione del periodo “cuscinetto”.

La disciplina della eventuale proroga del termine originario ha conservato la

precedente rigidità, essendo imposte le seguenti condizioni: ammissione di una
sola

proroga; necessità del consenso del lavoratore; stessa attività lavorativa; durata

complessiva del contratto prorogato non superiore a tre anni e, quindi,

inammissibilità

di proroga per contratti già in origine di durata pari o superiore a tre anni (in

sostituzione del a vecchia condizione della durata non superiore a quel a del
contratto

iniziale); ragioni oggettive con onere probatorio a carico del datore di lavoro (in

sostituzione del a vecchia e più rigorosa condizione delle esigenze contingenti ed

imprevedibili).

In mancanza delle condizioni richieste la proroga è illegittima, con conseguente

applicazione della rigorosa disciplina della prosecuzione di fatto del rapporto.

Anche per la riassunzione a termine del medesimo lavoratore è stata ribadita,

con un

opportuno chiarimento, la precedente disciplina: la riassunzione non è consentita

a

breve distanza di tempo dalla scadenza del precedente contratto (dieci o venti
giorni a

seconda del a durata di quest’ultimo) ed in caso di violazione di questo divieto si

considera a tempo indeterminato il secondo contratto o, addirittura, già il primo

se la

riassunzione avviene senza alcuna soluzione di continuità.

Una volta trascorso il periodo di divieto la riassunzione è consentita solo in

presenza
delle già ricordate “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o
sostitutivo”,

salvo, ovviamente, il principio generale della nullità del contratto in frode al a

legge in

caso di reiterate assunzioni dirette ad eludere la disciplina legale.

Come nel vecchio sistema l’estromissione del lavoratore dall’azienda per

scadenza

del termine il egittimo costituisce una mera attuazione di fatto di quest’ultimo e

non un

licenziamento, la cui disciplina resta totalmente inapplicabile, dovendo il giudice

limitarsi ad una pronunzia dichiarativa della nul ità o del o sforamento del
termine o

della invalidità del a proroga, accertando conseguentemente l’esistenza di un

rapporto

a tempo indeterminato, salva una sopravvenuta risoluzione consensuale anche

per

fatti concludenti.

Rimane applicabile anche la precedente elaborazione per cui in caso di

successive

assunzioni a termine il egittime con accertamento di un unico rapporto a tempo

indeterminato, la retribuzione degli intervalli non lavorati spetta solo se il

lavoratore

prova che era tenuto a restare a disposizione e aveva offerto la prestazione in

questi

periodi, il che vale anche per il periodo tra la fine del lavoro e l’introduzione del

giudizio.
Al fine di disincentivare il lavoro a termine come strumento di elusione del a
tutela del

rapporto a tempo indeterminato è stato ribadito che al lavoratore a termine

spetta, in

proporzione al periodo di lavoro svolto, ogni trattamento in atto nell’impresa per

i

lavoratori a tempo indeterminato comparabili, cioè inquadrati nello stesso livel

o, salva

l’obiettiva incompatibilità di un particolare trattamento con il lavoro a termine.

I lavoratori a termine hanno diritto di essere informati di eventuali posti a tempo

indeterminato disponibili, secondo le modalità definite dai contratti collettivi

nazionali

stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi.

I lavoratori a termine non hanno, però, un generale diritto di precedenza con

riferimento alle successive assunzioni operate dal medesimo datore di lavoro.

L’unico caso in cui è riconosciuto, come in passato, tale diritto, oltretutto solo
previa

disciplina dei contratti collettivi nazionali, riguarda i lavoratori stagionali e quel i

per le

punte di attività aziendale, limitatamente alle assunzioni per la medesima

qualifica

effettuate presso la stessa azienda entro un anno dal a cessazione del lavoro a

termine, a condizione che il lavoratore interessato ne abbia fatto richiesta al

datore di

lavoro entro tre mesi da tale cessazione.

La disciplina generale del lavoro a termine fin qui illustrata non si applica in
numerose

ipotesi.

Innanzitutto sono esclusi i rapporti a termine forniti di una propria specifica

disciplina:

contratti di lavoro temporaneo, contratti di formazione e lavoro, contratti di

apprendistato, rapporti formativi non costituenti lavoro subordinato.

Altri rapporti sono esclusi solo da una parte della generale disciplina del lavoro a

termine.

Al lavoro pubblico non si applica per qualsiasi violazione il principio di

trasformazione

in rapporto a tempo indeterminato per la necessaria salvaguardia del principio

del

concorso.

Per i dirigenti è consentita, come in passato, l’assunzione a termine senza

giustificazione per un periodo non superiore a cinque anni e con facoltà del
dirigente

di dimettersi con preavviso dopo tre anni.

102. IL DIVIETO DI INTERPOSIZIONE E IL LAVORO TEMPORANEO.

Una forma di elusione delle tutele del lavoratore consiste nel ’imputazione del
rapporto

ad un soggetto diverso dall’effettivo utilizzatore della prestazione lavorativa, il

quale è

invece il vero datore di lavoro secondo la norma inderogabile del ’art. 2094 cod.
civ.
che si riferisce al a collaborazione “nel ’impresa” alle dipendenze
“dell’imprenditore”,

tipicamente individuato in colui che organizza i fattori del a produzione

stipulando,

appunto, per l’elemento personale i necessari contratti di lavoro subordinato.

Con l’elusione in esame si tende ad escludere non solo il complesso di garanzie

che

sarebbero dovute dal reale datore di lavoro, ma anche la responsabilità

patrimoniale

di quest’ultimo per i crediti del lavoratore e degli enti previdenziali.

Per reprimere questo fenomeno fraudolento, superando le difficoltà di prova

della

effettiva titolarità del rapporto, la legge ha utilizzato la tecnica del divieto,

riferendola a

fattispecie tipiche di agevole dimostrazione.

E così già nel codice civile “è vietato al ’imprenditore di affidare a propri

dipendenti

lavoro a cottimo da eseguirsi da prestatori di lavoro assunti e retribuiti

direttamente dai

dipendenti medesimi” (art. 2127 cod. civ.).

Si tratta, però, solo di un caso particolare del più ampio fenomeno interpositorio,

poiché la ricordata disposizione riguarda solo il lavoro a cottimo e solo

l’interposizione

realizzata mediante soggetti a loro volta dipendenti dell’imprenditore.

Inoltre la conseguenza della violazione di questo divieto è soltanto la

responsabilità
dell’imprenditore per i crediti dei lavoratori assunti dal proprio dipendente, non

essendo prevista la più radicale imputazione ex lege del rapporto di lavoro

al ’imprenditore medesimo e neppure la parità di trattamento con il personale di

quest’ultimo.

Con la successiva legge n. 1369 del 1960 è stata introdotta, invece, una
disciplina

completa e rigorosissima del fenomeno interpositorio, che assorbe anche la

disposizione codicistica.

Il divieto è generale, riguardando non solo l’interposizione nel lavoro a cottimo

realizzata mediante qualsiasi intermediario, ma qualsiasi forma (appalto,

subappalto,

etc.) di affidamento della “esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante

impiego

di manodopera assunta e retribuita” dall’interposto, chiunque esso sia e per

qualunque tipo di attività.

Pertanto l’imprenditore può lecitamente affidare a terzi, mediante contratto

d’appalto o

altrimenti, il compimento di un’opera o di un servizio anche interno al proprio

ciclo

produttivo, ma non l’esecuzione di mera attività lavorativa, poiché la legge

impone che

l’imprenditore effettivo beneficiario di tale attività assuma anche in proprio la

qualità di

datore di lavoro dei prestatori che la svolgono.

La difficoltà di distinguere in concreto l’opera o servizio, svolto con
organizzazione e

gestione propria del ’appaltatore, dal a mera prestazione di lavoro ha indotto il

legislatore a prevedere una insuperabile presunzione assoluta, secondo cui “è

considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto o

subappalto,

anche per esecuzione di opere o di servizi, ove l’appaltatore impieghi capitali,

macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante, quand’anche per il loro uso

venga

corrisposto un compenso all’appaltante”.

Ne consegue che anche un vero appalto, relativo ad un’opera o un servizio

eseguito

dall’appaltatore con propria organizzazione e gestione rientra nel divieto in

esame per

il sol fatto della utilizzazione di capitali, macchine e attrezzature fornite dal

committente anche se a titolo oneroso”.

L’azione in giudizio del lavoratore è così fortemente agevolata, essendo

sufficiente la

prova di questo semplice fatto base al posto della più difficile prova del a intera

fattispecie interpositoria, che rimane, altrimenti, necessaria.

La conseguenza del ’interposizione vietata, oltre alla sanzione penale per

imprenditore e interposto, è che i lavoratori così occupati “sono considerati, a

tutti gli

effetti, alle dipendenze del ’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le

loro
prestazioni”.

In tal modo, mediante una surrogazione soggettiva ex lege, vengono

radicalmente

frustrate le finalità del ’interposizione, assicurandosi la corrispondenza tra

soggetto

datore di lavoro e soggetto beneficiario della prestazione lavorativa.

L’inquadramento sistematico di questa disciplina impone di distinguere

l’interposizione

fittizia da quella reale.

Nella prima si verifica una simulazione relativa soggettiva, in forza della quale i

protagonisti del a vicenda (imprenditore, interposto, lavoratore) fingono di

volere il

negozio apparente tra lavoratore e interposto, ma vogliono effettivamente il

negozio

dissimulato, cioè il contratto di lavoro tra l’imprenditore ed il lavoratore, che è il

solo

efficace tra le parti.

Invece nella interposizione reale il contratto tra lavoratore e interposto è voluto

proprio

per evitare la costituzione del rapporto di lavoro con l’imprenditore interponente,

che

acquisisce così forza lavoro mediante lo pseudoappalto.

La disciplina antifraudolenta del a legge n. 1369 del 1960 non riguarda

l’interposizione

fittizia, che già conduce al rapporto diretto tra lavoratore e imprenditore

interponente
secondo la ricordata regola generale del a simulazione, bensì l’interposizione
reale,

sostituendo alla volontà delle parti l’effetto legale del a costituzione del rapporto
di

lavoro in capo all’imprenditore interponente.

Anche se, a ben vedere, quando questi effettivamente utilizzi la prestazione

lavorativa

si realizza la fattispecie inderogabile del ’art. 2094 cod. civ. che attiene non solo
al

tipo, ma anche ai soggetti del rapporto, con conseguente travolgimento, già in

base a

questa norma generale, della volontà dei privati contraria alla instaurazione del

rapporto con il reale beneficiario del a prestazione.

Pertanto il vero valore aggiunto del a legge n. 1369 del 1960 consiste nella
ricordata

presunzione assoluta che colpisce ogni apporto dell’imprenditore committente

al ’organizzazione dell’appaltatore, riconducendo così all’interposizione vietata

penalmente sanzionata anche situazioni altrimenti difficilmente qualificabili o

comprovabili come tali.

Gli atti di gestione del rapporto compiuti dall’interposto sono riferibili

all’imprenditore

interponente che si conformi agli stessi.

I pagamenti effettuati dall’interposto al lavoratore o all’ente previdenziale

valgono ad

estinguere l’obbligazione, sia nell’ipotesi in cui l’interposto venga considerato

coobligato, sia nell’ipotesi in cui venga considerato estraneo all’obbligazione

dell’interponente applicandosi in tal caso la regola dell’adempimento del terzo di

cui

al ’art. 1180 cod. civ.

La legge n. 1369 del 1960 sancisce un importante principio di tutela del lavoro
anche

con riferimento agli appalti veri, cioè relativi ad “opere o servizi” eseguiti “con

organizzazione e gestione propria dell’appaltatore”, quando siano interni al

’impresa,

non necessariamente in senso topografico, ma come appartenenza al ciclo

produttivo.

In tal caso, infatti, la genuinità dell’appalto esclude l’interposizione, ma è

previsto il

diritto dei lavoratori addetti a questi appalti alla parità di trattamento economico
e

normativo rispetto ai dipendenti del ’imprenditore appaltante, nonché la

responsabilità

solidale di quest’ultimo sia per tale trattamento, sia per la contribuzione

previdenziale,

responsabilità che i lavoratori interessati possono far valere entro il termine di

decadenza di un anno dalla cessazione del ’appalto.

Questa tutela, che è diversa da quel a prevista per i dipendenti di qualsiasi

appaltatore

ex art. 1676 cod. civ., è, peraltro, esclusa in una serie di ipotesi tassativamente

previste: costruzioni edilizie e instal azione di impianti, manutenzione

straordinaria,
facchinaggio, etc.

Nel divieto di interposizione dovrebbe ricadere anche il fenomeno del comando

(o

distacco) del lavoratore da un’impresa ad un’altra, poiché anche qui si verifica

una

dissociazione tra il soggetto titolare del rapporto che retribuisce il lavoratore ed

il

soggetto che beneficia del a prestazione esercitando il potere direttivo.

Tuttavia la giurisprudenza ritiene lecito il comando a condizione che sia

consentito dal

lavoratore, sia temporaneo e sia giustificato da un interesse del datore di lavoro

distaccante, come accade sovente tra società collegate.

Il divieto di interposizione, insieme a quel o di mediazione privata trova, ora,

una

importante deroga nella disciplina del lavoro temporaneo (detto anche

interinale),

diretta a consentire, con molte cautele, una nuova forma di utilizzazione

flessibile del a

forza lavoro.

E’previsto, infatti, che apposite società possano assumere lavoratori con

contratto di

lavoro temporaneo per metterli, con contratto di fornitura, a disposizione di un

altro

soggetto che ne utilizza la prestazione esercitando il potere direttivo proprio del

datore

di lavoro.
Il sistema è articolato, dunque, su due contratti, l’uno di lavoro subordinato tra la

società fornitrice ed il lavoratore e l’altro di fornitura di mere prestazioni di

lavoro tra la

società fornitrice e l’utilizzatore delle prestazioni medesime, che può essere

un’impresa o un non imprenditore.

La disciplina legale inderogabile di questi contratti, tra loro collegati, è assai

penetrante con sanzioni rigorosissime.

Innanzitutto è prevista una serie di requisiti per le società di fornitura di lavoro

temporaneo (dette comunemente agenzie) al fine di garantirne la serietà e la

solvibilità, con necessità di iscrizione ad apposito albo e vigilanza continua da

parte

del Ministero del lavoro.

E’ penalmente vietato esigere o percepire compensi da parte dei lavoratori per

l’avviamento al lavoro temporaneo e, de il reato è compiuto da una società di

fornitura,

questa è anche cancellata dall’albo.

Al fine di agevolare un’occupazione stabile è sancita la nul ità di qualsiasi

clausola del

contratto di fornitura o del contratto di lavoro temporaneo diretta a limitare la

facoltà

dell’utilizzatore e del lavoratore di instaurare direttamente tra loro un rapporto di

lavoro

al termine del lavoro temporaneo, il che si verifica abbastanza spesso

consentendo di
definire il lavoro temporaneo, al pari del lavoro a termine, come un “volano” per

l’occupazione stabile.

La fornitura di lavoro temporaneo è consentita, salvo che per i dirigenti, solo in

casi

tassativi fissati dalla legge (qualifiche non previste dai normali assetti produttivi,

sostituzione di lavoratori assenti) o dai contratti collettivi nazionali.

Nel caso di sostituzione di lavoratrici o lavoratori assenti per maternità o

paternità la

fornitura può avvenire con anticipo rispetto al ’inizio del congedo.

Il numero dei lavoratori temporanei non può, comunque, superare una

determinata

percentuale dei lavoratori a tempo indeterminato occupati dall’utilizzatore.

Il contratto di fornitura deve essere stipulato per iscritto e deve contenere una
serie di

indicazioni (numero e mansioni dei lavoratori; luogo, orario e trattamento delle

prestazioni; inizio e termine del lavoro temporaneo; estremi dell’autorizzazione

dell’impresa fornitrice) e di impegni dei contraenti relativi ai rapporti con i

lavoratori.

Anche il contratto di lavoro temporaneo deve essere stipulato per iscritto con
copia

rilasciata al lavoratore e può essere a tempo determinato, in corrispondenza al

periodo di lavoro presso l’utilizzatore, oppure a tempo indeterminato.

Se il contratto è a termine deve indicare il soggetto utilizzatore, i motivi

giustificanti la
foritura, l’inizio e il termine dello svolgimento del lavoro, le mansioni e

l’inquadramento, il luogo, l’orario, ed il trattamento spettante.

Invece, se il contratto è a tempo indeterminato, il lavoratore conoscerà questi

dati solo

al momento di ciascuna assegnazione, in attesa della quale rimane a disposizione

dell’impresa fornitrice, percependo da questa l’indennità di disponibilità.

Nel contratto a termine l’assegnazione è consentita dal lavoratore con la stessa

stipula del contratto, mentre nel contratto a tempo indeterminato non occorre un

assenso per ciascuna assegnazione, purchè questa corrisponda alle caratteristiche

(ad es. il tipo di mansioni, il settore produttivo) inizialmente pattuite.

Tuttavia la disposizione antifraudolenta che condiziona la proroga del

’assegnazione

al consenso scritto del lavoratore ed al verificarsi delle ipotesi previste dai

contratti

col ettivi nazionali deve intendersi riferita sia al contratto a termine, sia al
contratto a

tempo indeterminato.

E’ consentita la stipulazione di un patto di prova, che nel contratto a termine si

svolge

immediatamente stante la contestuale assegnazione presso l’utilizzatore, mentre

nel

contratto a tempo indeterminato l’inizio del ’esperimento è differito al momento

della

prima assegnazione.
Il lavoratore temporaneo svolge la propria attività nell’interesse del ’utilizzatore,
sotto

la direzione e il controllo di questi, rispettandone le istruzioni.

Anche l’eventuale adibizione a mansioni superiori è effettuata dall’utilizzatore,

tenuto a

comunicarla per iscritto all’impresa fornitrice.

Il potere disciplinare, invece, è riservato a quest’ultima, sulla base del e

comunicazioni

ricevute dall’utilizzatore.

Ovviamente il rifiuto ingiustificato dell’impresa fornitrice di esercitare il potere

disciplinare, come pure il potere di recesso per giusta causa o per inidoneità

sopravvenuta o per mancato superamento della prova, costituisce

inadempimento del

contratto di fornitura, legittimando l’utilizzatore al ’eccezione di inadempimento

o alla

richiesta di risoluzione del contratto se l’inadempimento non è di scarsa

importanza.

L’utilizzatore deve, invece, sopportare il rischio della malattia del lavoratore,

salvo

disciplina espressa nel contratto di fornitura per quanto attiene ai rapporti tra

utilizzatore e fornitore, senza pregiudizio dei diritti del prestatore.

L’obbligo di sicurezza grava, ovviamente, sull’utilizzatore, in quanto titolare

dell’organizzazione in cui viene inserito il lavoratore temporaneo.

L’utilizzatore risponde anche dei danni provocati a terzi dal lavoratore

temporaneo
nell’esercizio delle sue mansioni, con implicita esclusione del a responsabilità ex
art.

2049 cod. civ. del datore di lavoro fornitore.

L’obbligo di pagare la retribuzione e di versare i contributi previdenziali

incombe

sul ’impresa fornitrice, nella qualità di datore di lavoro che, appunto, assume il

lavoratore temporaneo e lo assegna al ’utilizzatore in cambio di un corrispettivo

che

deve almeno coprire le spese ed è assorbito da privilegio generale sui mobili

dell’utilizzatore per la parte corrispondente alle retribuzioni e contribuzioni.

Tuttavia, in caso di inadempimento dell’impresa fornitrice, i suddetti obblighi di

pagamento gravano in solido sull’utilizzatore, salvo il diritto di rivalsa verso la

fornitrice.

Solo in caso di affidamento al lavoratore di mansioni superiori da parte

dell’utilizzatore

senza la prescritta comunicazione alla fornitrice, l’obbligo per le conseguenti

differenze retributive è direttamente ed esclusivamente dell’utilizzatore.

Il lavoratore temporaneo ha diritto ad un trattamento non inferiore a quello dei

dipendenti di pari livello dell’utilizzatore e comunque superiore a quello del

livello di

inquadramento più basso se esclusivamente transitorio.

A tal fine l’utilizzatore è tenuto ad effettuare al ’impresa fornitrice le necessarie

comunicazioni.
E’ previsto, altresì, che i lavoratori temporanei possano esercitare presso
l’impresa

utilizzatrice i diritti di libertà e di attività sindacale, oltre ad uno specifico diritto

di

riunione per tutti i dipendenti del a medesima impresa fornitrice occupati presso
diversi

utilizzatori.

Alla illustrata disciplina legale si è aggiunta quella col ettiva, sia con accordi

interconfederali e con contratti nazionali di categoria per la individuazione delle

ipotesi

in cui è consentito il lavoro temporaneo, sia con un apposito accordo nazionale

di

regolamentazione del rapporto tra le imprese fornitrici ed i lavoratori

temporanei.

Per il settore pubblico è stato stipulato l’accordo intercompartimentale 23

maggio 2000

che ammette il lavoro temporaneo per soddisfare esigenze a carattere non

continuativo o a cadenza periodica oppure collegate a situazioni di urgenza non

fronteggiabili con il personale in servizio o con l’ordinario reclutamento,

vietando

conseguentemente il lavoro temporaneo per sopperire stabilmente a carenze di

organico.

L’accordo stabilisce la percentuale massima di lavoratori temporanei nel 7 per

cento

dei lavoratori a tempo indeterminato in servizio presso la stessa

amministrazione.
Le sanzioni a garanzia di questa complessa normativa sono rigorosissime.

Invero il lavoratore temporaneo viene considerato, con previsione espressa o

mediante il richiamo alla legge n. 1369 del 1960, come dipendente a tempo

indeterminato del ’utilizzatore (escluse le pubbliche amministrazioni), nelle

seguenti

ipotesi: fornitura da parte di soggetti non autorizzati; mancanza di prova scritta

del

contratto di fornitura; assenza di una delle ipotesi legali o collettive di legittima

utilizzazione del lavoro temporaneo; violazione di uno dei divieti espressi di

lavoro

temporaneo; prosecuzione del lavoro per oltre dieci giorni dopo la scadenza del

termine, iniziale o legittimamente prorogato, dell’assegnazione.

Invece la mancanza di forma scritta del contratto di lavoro temporaneo o

l’omessa

indicazione nel medesimo contratto, se a tempo determinato, della data di inizio

e

termine dell’assegnazione comportavano l’instaurazione ex lege di un normale

contratto di lavoro a tempo indeterminato con l’impresa fornitrice.

Ora, però, alla parola “indeterminato” è stata sostituita la parola “determinato”,

al ’evidente fine di alleviare una sanzione eccessiva.

103. IL LAVORO A TEMPO PARZIALE.

Nel lavoro a tempo parziale la prestazione lavorativa dedotta in contratto è

quantitativamente inferiore a quella del normale lavoro a tempo pieno

determinata dai
contratti collettivi.

Il lavoro a tempo parziale è detto “orizzontale”, quando è distribuito su tutti i

giorni

lavorativi della settimana con riduzione del solo orario giornaliero, oppure
“verticale”,

quando è concentrato in determinati periodi dell’anno, del mese o della

settimana

oppure “misto” quano risulta dalla combinazione dei due tipi.

Il lavoro a tempo parziale è ammesso anche nei contratti a termine e di lavoro

temporaneo.

Non sono previsti limiti percentuali rispetto all’organico aziendale e di tipo di

mansioni.

Per il contratto di lavoro a tempo parziale è necessaria la forma scritta,

qualificata

espressamente come ad probationem.

In mancanza di prova della stipulazione del contratto a tempo parziale il

lavoratore

può ottenere la dichiarazione della sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo

pieno,

ma con effetto solo dal a data del ’accertamento giudiziale, salvo, ovviamente, il
diritto

al a retribuzione per le prestazioni effettivamente rese in precedenza.

Il contratto di lavoro a tempo parziale deve, ovviamente, indicare la durata della

prestazione lavorativa.

In mancanza è prevista anche qui la dichiarazione giudiziale del rapporto a

tempo

pieno oltre ad un risarcimento per il passato.

Il contratto di lavoro a tempo parziale deve contenere l’indicazione del a

distribuzione

dell’orario con riferimento al a settimana, al mese e al ’anno.

In mancanza non è travolto l’intero contratto, ma solo l’attribuzione espressa o

implicita, al datore di lavoro del a facoltà di disporre a comando del dipendente

(c.d.

lavoro a chiamata), con affidamento al giudice del potere di determinare

l’omessa

distribuzione dell’orario facendo riferimento alle previsioni dei contratti col

ettivi o, in

mancanza, con valutazione equitativa che contemperi le esigenze del datore di

lavoro

con quelle del lavoratore (responsabilità familiari; necessità di svolgimento

anche di

un altro lavoro per integrare il reddito).

Per il periodo antecedente la pronunzia è sancito il diritto del lavoratore ad un

risarcimento del danno per il suo stato di continua disponibilità in aggiunta alla

retribuzione corrispettiva al e prestazioni rese.

E’, ora, riconosciuta la facoltà delle parti del contratto individuale di prevedere
una

col ocazione temporale della prestazione variabile a discrezione del datore di

lavoro a

certe condizioni ed entro certi limiti.

Non si tratta, evidentemente, di una inammissibile modifica unilaterale del a

distribuzione concordata, bensì di un apposito patto di variabilità, contestuale o

successivo al contratto di lavoro a tempo parziale.

Il carattere potenzialmente pregiudizievole per il lavoratore di tale patto induce

una

serie di vincoli formali e sostanziali che riducono sensibilmente la flessibilità

derivante

dalle c.d. clausole elastiche: ipotesi e modalità tassativamente indicate dai

contratti

col ettivi; forma scritta del patto; contenuto necessario del patto; preavviso di

variazione; maggiorazione retributiva; diritto di ripensamento del lavoratore per

sopravvenuto giustificato motivo; divieto di licenziamento per rifiuto di stipulare

il patto

di variabilità o per denunzia dello stesso.

La prestazione di lavoro aggiuntivo entro il limite del tempo pieno è consentita

esclusivamente in conformità al e previsioni di determinati contratti collettivi,

ma anche

qui con una serie di vincoli incompatibili con l’esigenza di flessibilità: limite
massimo

stabile a livello nazionale; ulteriore limite massimo giornaliero; causali

oggettive;

necessario consenso del lavoratore, il cui rifiuto non può giustificare sanzioni

disciplinari o licenziamenti, neppure per giustificato motivo oggettivo; eventuali

maggiorazioni retributive.
Il datore di lavoro deve inviare entro trenta giorni dal a stipulazione copia del
contratto

a tempo parziale alla Direzione provinciale del lavoro competente.

Per la violazione di questo obbligo è prevista una sanzione amministrativa

pecuniaria

proporzionale ai giorni di ritardo.

In attuazione della direttiva comunitaria n. 81 del 1997, è previsto un obbligo di

informazione annuale a carico del datore di lavoro in favore delle r.s.a. avente ad

oggetto le assunzioni a tempo parziale, la relativa tipologia e l’effettuazione di

lavoro

supplementare .

L’omessa informazione costituisce condotta antisindacale.

Sempre in attuazione della direttiva, è previsto un obbligo del datore di lavoro di

informare i dipendenti a tempo pieno delle programmate assunzioni a tempo

parziale

nel medesimo ambito comunale, onde consentire eventuali domande di

trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale.

I centri per l’impiego e le agenzie di collocamento private devono informare i

lavoratori

prima della stipulazione del contratto a tempo parziale circa la disciplina del e
clausole

elastiche e la necessità del consenso per il lavoro supplementare.

La trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale è consentita

solo per
accordo scritto concluso con l’assistenza di un rappresentante sindacale
aziendale e

convalidato dalla Direzione provinciale del lavoro, trattandosi di accordo

potenzialmente pregiudizievole per il lavoratore.

Anche qui, come per il lavoro supplementare e le clausole elastiche, il rifiuto del

lavoratore non giustifica il licenziamento, neppure per motivo oggettivo, mentre

la

stessa direttiva comunitaria consente il licenziamento per esigenze aziendali

qualora

la conservazione dell’occupazione sia possibile solo mediante la trasformazione

in

esame.

I lavoratori a tempo pieno, come si è visto doverosamente informati dal datore di

lavoro del e programmate assunzioni a tempo parziale nel medesimo ambito

comunale, possono avanzare domanda di trasformazione del rapporto, il cui

eventuale rigetto deve essere motivato.

Questa disposizione protegge l’interesse del lavoratore a passare a tempo

parziale.

Nel settore pubblico, onde ridurre la spesa per il personale, la trasformazione in

esame è garantita a semplice domanda del dipendente, il cui interesse al tempo

parziale prevale così anche sull’eventuale contrario interesse del a pubblica

amministrazione.

La trasformazione del rapporto da tempo parziale a tempo pieno, essendo

considerata vantaggiosa per il dipendente, richiede solo l’accordo delle parti
senza

particolari formalità.

Tuttavia anche qui, come nel a trasformazione da tempo pieno a tempo parziale,
il

rifiuto del lavoratore non giustifica il licenziamento, neppure per ragioni

oggettive.

I lavoratori a tempo parziale hanno un diritto di precedenza in relazione alle

nuove

assunzioni a tempo pieno per mansioni eguali o equivalenti da parte del datore di

lavoro in unità produttive site entro 50 chilometri da quel a di adibizione, con

priorità

assoluta per coloro che abbiano in precedenza trasformato il rapporto da tempo

pieno

a tempo parziale.

Il concorso tra gli aventi titolo è regolato in base al criterio dei maggiori carichi
di

famiglia e, secondariamente, dall’anzianità di servizio.

In attuazione della direttiva comunitaria n. 81 del 1997, è previsto un principio

di parità

di trattamento del lavoratore a tempo parziale rispetto a quel o del lavoratore a

tempo

pieno inquadrato nello stesso livel o (c.d. lavoratore comparabile).

Dal lavoro a tempo parziale si distingue il c.d. job sharing o lavoro ripartito,
disciplinato

dai contratti collettivi, nel quale due o più lavoratori assumono in solido
un’unica

obbligazione lavorativa, che si può estinguere indifferentemente con

l’adempimento di

uno o più dei coobligati, secondo una scelta effettuata di volta in volta da questi
ultimi

e che il datore di lavoro subisce.

Tuttavia, come nel lavoro a tempo parziale, a ciascun lavoratore spetta la

retribuzione,

con la relativa contribuzione previdenziale, in proporzione alla quantità di lavoro

da lui

personalmente svolta.

104. IL LAVORO A DOMICILIO.

Quando il lavoratore svolge l’attività “nel proprio domicilio o in locale di cui

abbia la

disponibilità” si configura il lavoro a domicilio, la cui qualificazione non è, però,

agevole.

E’ intervenuta, così, la legge n. 877 del 1973, tuttora vigente, che contiene una

definizione precisa ed un’ampia regolazione del lavoro a domicilio subordinato.

Gli elementi della fattispecie legale sono: l’esecuzione dell’attività nel domicilio
del

lavoratore o in un locale di cui questi abbia la disponibilità, purchè non si tratti

di locale

fornito, anche dietro compenso, dall’imprenditore committente, poiché in tal

caso si

costituirebbe un normale rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato;

la

facoltà del lavoratore di utilizzare l’aiuto “accessorio” di membri del a sua

famiglia

conviventi e a carico, ma non di dipendenti o apprendisti; la facoltà del

lavoratore di

svolgere attività anche in proprio e per più imprenditori committenti, salvo il

divieto di

concorrenza nei confronti dell’imprenditore che gli affidi una quantità di lavoro
idonea

ad assicurargli una prestazione continuativa a tempo pieno; l’indifferenza della

appartenenza di materie prime e attrezzature al lavoratore o all’imprenditore; il

“vincolo di subordinazione” che, “in deroga a quanto stabilito dall’art. 2094 cod.
civ.”, si

verifica in presenza del ’obbligo del lavoratore a domicilio di “osservare le

direttive

dell’imprenditore circa le modalità di esecuzione, le caratteristiche e i requisiti

del

lavoro da svolgere” in relazione a “prodotti oggetto dell’attività

dell’imprenditore

committente”.

Pertanto, per la configurabilità del lavoro a domicilio subordinato, non basta che
lo

stesso concerna lavorazioni appartenenti al ciclo produttivo del ’impresa

committente,

ma occorre anche il vincolo di subordinazione, da intendersi, peraltro, in base al

a
espressa deroga dell’art. 2094 cod. civ., come sottoposizione del prestatore a
direttive

sul e modalità di esecuzione e sui requisiti del lavoro compatibili con l’assenza

dell’imprenditore dal luogo di svolgimento dell’attività, quindi insuscettibile di

quel

rigoroso control o contestuale tipico del lavoro nell’impresa.

Si spiega, così, l’affermata compatibilità del lavoro a domicilio subordinato con:

direttive impartite non continuativamente, ma una volta per tutte; un controllo

non

continuo, ma limitato ad una verifica ex post sul prodotto; un patto di nuova

esecuzione del prodotto non conforme al modello; l’addebito al lavoratore del

materiale perduto nel manufatto imperfetto; una pluralità di committenti;

l’iscrizione

al ’Albo degli artigiani e la fatturazione.

Mentre la subordinazione va esclusa quando il lavoratore può rifiutare il lavoro

affidatogli oppure può scegliere liberamente i tempi di consegna oppure si

avvale di

una col aborazione non accessoria dei familiari evincibile dal ’elevatezza del
fatturato

oppure utilizza dipendenti o apprendisti oppure fornisce un lavoro altamente

creativo

tipico dell’artigiano.

Lo sfavore della legge per il decentramento produttivo mediante lavoro a

domicilio

risulta dal divieto di servirsi di tale lavoro per un periodo di un anno a carico di
aziende

che abbiano effettuato licenziamenti collettivi o sospensioni, nonché dal divieto

di

proseguire con lavoro a domicilio, mediante cessione di macchinari e

attrezzature,

lavorazioni prima eseguite in fabbrica.

Il timore del a evasione delle tutele mediante prestanome spiega il divieto di

avvalersi

di intermediari, con sanzione rigorosissima consistente nella costituzione di

normali

rapporti di lavoro subordinato con lavoratori e intermediari alle dipendenze del

reale

committente.

Per un più agevole control o del lavoro a domicilio sono previsti: il registro dei

committenti; il registro dei lavoratori a domicilio; il registro aziendale vidimato

dei

lavoratori a domicilio utilizzati, con indicazione del tipo e quantità del lavoro
affidato e

della misura della retribuzione; il libretto personale che il committente deve

fornire a

ciascun lavoratore a domicilio, ove vanno indicati, con firma del ’imprenditore,
sia

l’affidamento del lavoro, sia la riconsegna, sempre con dovizia di particolari.

I lavoratori a domicilio devono essere retribuiti a cottimo pieno, essendo

preclusa una

retribuzione a tempo per l’impossibilità di controllare la durata della prestazione.

Al lavoratore a domicilio non sembrano applicabili le tutele contro il
licenziamento,

proprio perchè lo stesso è collocato fuori dal ’impresa.

Non si applica neppure la normativa sul a sicurezza del lavoro, poiché

l’ambiente ove

questo si svolge non è nella disponibilità dell’imprenditore.

Ciò spiega anche il divieto di affidare a domicilio lavorazioni nocive o

pericolose.

La lavoratrice e il lavoratore a domicilio godono del divieto di licenziamento e

dell’indennità per il periodo di astensione obbligatoria per maternità.

105. I CONTRATTI DI LAVORO CON OBBLIGO DI FORMAZIONE.

L’APPRENDISTATO.

L’apprendistato è definito come “uno speciale rapporto di lavoro, in forza del

quale

l’imprenditore è obbligato ad impartire o a far impartire, nel a sua impresa,

al ’apprendista assunto al e sue dipendenze, l’insegnamento necessario perché

possa

conseguire la capacità tecnica per diventare lavoratore qualificato, utilizzandone

l’opera nell’impresa medesima”.

Si applicano le norme sul lavoro subordinato in quanto compatibili con la

specialità

dell’apprendistato e non derogate dalla apposita disciplina.

Qualunque datore di lavoro può stipulare contratti di apprendistato.

Il numero degli apprendisti presso ciascuna azienda non può superare il numero
dei

lavoratori specializzati e qualificati, ma, se tali lavoratori mancano o sono meno

di tre,

è consentita comunque l’assunzione di tre apprendisti.

La durata dell’apprendistato è fissata dai contratti collettivi nazionali e,

comunque,

sempre in coerenza con la finalità formativa, non può essere inferiore a diciotto
mesi e

superiore a quattro anni.

L’obbligo formativo, distinto in addestramento pratico e insegnamento

complementare

rientrante anch’esso nel ’orario di lavoro retribuito, è diffusamente regolato.

La violazione dell’obbligo formativo, oltre ad una lieve sanzione penale ed al a

ben più

onerosa esclusione dalle agevolazioni contributive, può determinare il

riconoscimento

di una effettiva volontà del e parti di realizzare un normale rapporto di lavoro

subordinato nonostante il diverso contratto originario.

Ciò senza necessità di una norma espressa o dell’accertamento di una

simulazione,

ma in base l principio generale del a prevalenza della volontà manifestata per

fatti

concludenti nella fase di concreta attuazione del rapporto, al pari di quanto

accade

per la distinzione tra lavoro autonomo e lavoro subordinato.

Proprio a salvaguardia della formalità formativa sono previsti sia l’obbligo di
destinare

l’apprendista solo “ai lavori attinenti al a specialità professionale a cui si

riferisce il

tirocinio”, sia i divieti di adibire l’apprendista a lavori di manovalanza o di

produzione in

serie, di retribuzione a cottimo o con premi commisurati all’entità della

produzione

conseguita dall’apprendista medesimo e di lavoro notturno.

La retribuzione prevista dai contratti collettivi per gli apprendisti è inferiore a

quella dei

normali lavoratori subordinati della stessa qualifica, scontando il minor apporto

produttivo del tirocinante ed il tempo destinato al a formazione.

La normativa di tutela del posto di lavoro si applica al ’apprendista nel corso del

rapporto, ma al a fine di questo il datore di lavoro è libero di mantenere in

servizio

l’interessato con un normale rapporto di lavoro oppure di licenziarlo ad nutum ai

sensi

dell’art. 2118 cod. civ.

L’agevolazione contributiva per l’apprendistato, che equivale ad uno sgravio

quasi

totale dei contributi a carico del datore di lavoro, è condizionata alla

applicazione dei

trattamenti economici previsti dai contratti collettivi e all’adempimento

dell’obbligo di

formazione esterna al ’azienda.

Al fine di incentivare il mantenimento in servizio dell’interessato con normale
contratto

di lavoro subordinato è prevista l’applicazione del o sgravio contributivo ancora

per un

anno alla fine del ’apprendistato.

106. IL CONTRATTO DI FORMAZIONE E LAVORO.

Anche il contratto di formazione e lavoro è un contratto a causa mista, in cui al o

scambio tra lavoro e retribuzione si aggiunge l’obbligo formativo a carico del

datore di

lavoro.

Il CFL è a tempo determinato, essendo rimessa alla libera scelta del datore di
lavoro

l’eventuale trasformazione in contratto di lavoro a tempo indeterminato al

termine

dell’esecuzione del CFL.

Al CFL si applica la disciplina legislativa del lavoro subordinato in quanto non

derogata da disposizioni speciali.

I datori di lavoro che possono avvalersi del CFL sono enti pubblici economici,
imprese,

professionisti, gruppi di imprese, enti pubblici di ricerca, associazioni e

fondazioni.

E’ vietata la stipulazione di CFL per le stesse professionalità per le quali

l’impresa

abbia in atto una sospensione di lavoro o abbia proceduto nei dodici mesi
precedenti
ad una riduzione di personale, onde evitare una sostituzione fraudolenta di
lavoratori

asseritamene esuberanti.

E’ vietata la stipulazione di nuovi CFL da parte di datori di lavoro che non

abbiano

effettuato la trasformazione in contratto a tempo indeterminato di almeno il 60

per

cento dei CFL scaduti nel biennio precedente.

Il CFL può essere concluso solo in base ad un progetto approvato in via

amministrativa o conforme a regolamentazioni collettive recepite dal Ministro

del

lavoro.

Sono previsti due tipi di CFL.

Il primo detto “forte”: riguarda l’acquisizione di professionalità elevate o

intermedie,

individuate dai contratti col ettivi; ha una durata massima di 24 mesi; deve
prevedere

una quantità minima di formazione retribuita pari a 80 ore per le professionalità

intermedie e a 130 ore per le professionalità elevate, aumentabili dai contratti

collettivi

che possono anche imporre ulteriori ore di formazione non retribuita; gode di
una

riduzione dei contributi previdenziali a carico del datore di lavoro pari al 25 per
cento

elevata al 40 per cento per le imprese del settore commercio e turismo.

Il secondo tipo di CFL, detto “leggero”: riguarda professionalità inferiori a
quelle

elevate o intermedie, restando escluse solo le professionalità elementari; ha una

durata massima di 12 mesi; deve prevedere una quantità minima di formazione

retribuita di 20 ore aventi ad oggetto la disciplina del rapporto, l’organizzazione

del

lavoro e la prevenzione, salvo anche qui la previsione collettiva di ulteriori ore di

formazione non retribuita; beneficia del e medesime riduzioni contributive del

tipo

“forte”, però condizionate alla trasformazione del CFL in contratto di lavoro a

tempo

indeterminato ed applicate solo dopo tale trasformazione per un periodo pari a

quello

del CFL.

Il CFL deve essere stipulato in forma scritta, in mancanza della quale il

lavoratore si

intende assunto con normale contratto a tempo indeterminato.

E’ ammessa la stipulazione di un patto di prova, che però deve tener conto della

causa mista del CFL, sicchè la valutazione sul ’esito dell’esperimento va riferita
alla

attitudine a formarsi e ad utilizzare in concreto tale formazione nello

svolgimento del

lavoro.

Qualora il lavoratore assunto con CFL sia già in possesso della professionalità
per la
quale si dovrebbe formare, deve considerarsi nul a per difetto di causa o per
frode alla

legge la parte del contratto relativa al a formazione ed al connesso termine,

restando

in vita il normale contratto di lavoro a tempo indeterminato che sia stato

concretamente attuato.

Se tra le parti è già in corso un contratto di lavoro a tempo indeterminato questo

può

essere risolto consensualmente al fine di stipulare un CFL per altre più elevate

mansioni, mentre se le mansioni sono le stesse il CFL è nul o e prosegue il

precedente rapporto a tempo indeterminato.

La violazione dell’obbligo formativo provoca la conversione legale del CFL in

contratto

di lavoro a tempo indeterminato sin dal ’origine, nonché un obbligo risarcitorio a

carico

del datore di lavoro e la revoca ab origine di tutti i benefici contributivi da parte

del

Servizio ispezione del lavoro qualora l’imprenditore non ottemperi alla diffida di

questo.

Dopo tale conversione si applica la disciplina del rapporto a tempo

indeterminato,

anche in relazione al ’eventuale licenziamento, non potendosi più applicare il

divieto di

recesso ante tempus salvo giusta causa proprio del lavoro a termine e, quindi,
anche
del CFL.

I lavoratori assunti con CFL possono essere inquadrati in un livello inferiore a

quel o di

destinazione, con conseguente riduzione del costo del lavoro (c.d. salario
d’ingresso)

che incentiva la stipulazione di CFL.

In caso di sospensione del rapporto per maternità, servizio militare, integrazione

salariale o lunga malattia, il termine originario viene prorogato, salvo che la

formazione sia oggettivamente impossibile al rientro.

La trasformazione del CFL in contratto di lavoro a tempo indeterminato viene

incentivata anche dal mantenimento della riduzione contributiva e del

’inquadramento

nel livel o inferiore per un altro anno dopo la trasformazione avvenuta al termine
del

CFL “forte” nelle aree svantaggiate, nonché dalla conservazione del beneficio

contributivo fino al a scadenza originaria in caso di trasformazione consensuale

anticipata.

CAPITOLO VI

GARANZIE E TUTELE DEI DIRITTI DEL LAVORATORE

107. LE GARANZIE PER LA REALIZZAZIONE DEI CREDITI DEL

LAVORATORE. LA

RIVALUTAZIONE MONETARIA E GLI INTERESSI.

I crediti pecuniari del lavoratore, ed in particolare la retribuzione, godono di

apposite
garanzie, dirette ad assicurare l’effettiva realizzazione del diritto.

La prima di queste garanzie attiene alla conservazione del valore del credito in
caso di

inadempimento del datore di lavoro, con conseguente soddisfazione tardiva.

Invero nel diritto civile vige il principio nominalistico, secondo cui le

obbligazioni

pecuniarie costituiscono debiti non di valore ma di valuta, che “si estinguono

con

moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo
valore

nominale”.

In caso di inadempimento sono dovuti dal giorno della costituzione in mora gli

interessi legali, nonché l’eventuale “ulteriore risarcimento” solo se il creditore

“dimostra di avere subito un danno maggiore” non coperto dagli interessi.

La prova di questo maggior danno è, peraltro, agevolata da presunzioni

giurisprudenziali, relative al pregiudizio normalmente subito per la mancata

disponibilità del denaro da particolari categorie di creditori (ad es. imprenditore

che

utilizza finanziamenti bancari; modesto consumatore, etc.).

Invece per i crediti pecuniari del lavoratore rimasti inadempiuti è previsto che il
giudice

“deve determinare, oltre gli interessi nel a misura legale, il maggior danno

eventualmente subito dal lavoratore per la diminuzione di valore del suo

credito…con
decorrenza dal giorno del a maturazione del diritto”.

La differenza di disciplina a favore del lavoratore è evidente: rivalutazione

monetaria e

interessi sono liquidabili anche d’ufficio, senza bisogno di domanda; non occorre
la

costituzione in mora del debitore, stante la decorrenza automatica dal a

maturazione

del diritto; non occorre la prova, neppure presuntiva, del maggior danno,
individuato

tipicamente dal a legge nella eventuale diminuzione di valore del credito causata

dall’inflazione; è irrilevante il dolo o la colpa del datore di lavoro debitore,

quindi non

ammesso a provare l’impossibilità incolpevole ex art. 2118 cod. civ.; è

irrilevante la

condotta del creditore, restando inapplicabile la disposizione dell’art. 1227 cod.

civ.

108. I PRIVILEGI.

Il lavoratore trova la garanzia dei suoi crediti nel patrimonio del datore di lavoro.

Nell’ipotesi di insufficienza di tale patrimonio a soddisfare tutti i creditori,

lavoratori e

non, questi concorrono tra loro paritariamente, “salve le cause legittime di

prelazione”,

tra cui i privilegi accordati dalla legge “in considerazione del a causa del
credito”.

Al lavoratore subordinato è riconosciuto il privilegio generale su tutti i beni

mobili del
datore di lavoro per le retribuzioni, le indennità di fine rapporto, il risarcimento
del

danno da omissione contributiva, da infortuni sul lavoro e da licenziamento

illegittimo.

Questo privilegio, proprio per la essenziale funzione dei crediti così assistiti, è

anteposto ad ogni altro, salvo i crediti per spese di giustizia.

Subito dopo il privilegio a favore dei lavoratori subordinati sono collocati quel i
per i

compensi dei lavoratori autonomi.

Qualora i beni mobili siano insufficienti per la soddisfazione degli anzidetti

crediti del

lavoratore, questi sono collocati sussidiariamente sul prezzo ricavato dal a

vendita

degli immobili, con preferenza, però, rispetto ai soli crediti chirografari.

In questa col ocazione sussidiaria i crediti per trattamento di fine rapporto e per

indennità di preavviso sono anteposti agli altri crediti del lavoratore.

I privilegi a favore dei lavoratori subordinati riguardano anche gli interessi

maturati

successivamente al a apertura della procedura concorsuale.

109. GARANZIE PARTICOLARI.

In alcune situazioni il legislatore, per accrescere le possibilità di effettiva

soddisfazione

dei crediti del lavoratore, prevede che siano solidalmente obbligati al relativo

adempimento più soggetti.

Una prima ipotesi riguarda il trasferimento d’azienda, in cui il cedente e il
cessionario

sono obbligati in solido per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del

trasferimento, salvo che il lavoratore stesso consenta la liberazione del cedente

in

sede di conciliazione.

Un’altra ipotesi riguarda, con alcune esclusioni tassative, gli appalti leciti interni
al e

aziende, essendo sancita la responsabilità solidale dell’appaltatore datore di

lavoro e

dell’imprenditore appaltante nei confronti dei dipendenti dell’appaltatore in

relazione

sia ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello spettante ai

dipendenti del ’appaltante, sia agli obblighi previdenziali e assistenziali.

I dipendenti dell’appaltatore addetti al ’esecuzione del ’appalto interno trovano,

in tal

modo, garanzia per i loro crediti anche nel patrimonio, di solito più consistente,

dell’imprenditore appaltante.

Un diverso tipo di garanzia, stavolta relativa a qualsiasi appalto, consiste nel

diritto dei

dipendenti dell’appaltatore addetti al ’esecuzione dell’appalto di “proporre

azione

diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla

concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui
essi
propongono la domanda”.

Si tratta di azione non surrogatoria, ma diretta mediante la quale il prezzo

dell’appalto

viene destinato immediatamente al a soddisfazione dei crediti dei lavoratori

indicati,

senza passare per le mani dell’appaltatore, al fine di evitare il rischio che questi
lo

utilizzi diversamente.

Dal momento del a richiesta il committente deve pagare il residuo prezzo non

al ’appaltatore, ma ai lavoratori fino a soddisfazione dei loro crediti.

L’obbligo del committente è limitato all’importo del prezzo ancora da pagare,

con

evidente differenza rispetto al a illimitata responsabilità solidale prevista a carico

dell’imprenditore committente di appalti interni.

Anche l’utilizzatore del lavoratore temporaneo è solidalmente responsabile per

retribuzioni e contributi.

110. I LIMITI ALLA AGGREDIBILITA’ DEI CREDITI DEL LAVORATORE.

IL

PIGNORAMENTO E IL SEQUESTRO CONSERVATIVO.

Per assicurare la funzione tipica della retribuzione di sostentamento del

lavoratore e

della sua famiglia, la legge stabilisce che le retribuzioni del lavoratore debitore

possono essere pignorate presso il terzo datore di lavoro solo nel a misura di un

quinto per i tributi e per ogni altro credito, mentre per i crediti alimentari la
misura è

quella autorizzata dal giudice.

Se concorrono più crediti o più azioni esecutive il pignoramento non può,

comunque,

eccedere la metà della retribuzione.

Questi limiti non riguardano solo la retribuzione corrente, ma anche qualsiasi

altra

indennità dovuta dal datore di lavoro, comprese le indennità di fine rapporto, tra
le

quali si ricordano l’indennità sostitutiva del preavviso, il trattamento di fine

rapporto, le

indennità per licenziamento ingiustificato previste dalla legge o dai contratti

collettivi.

La disciplina in esame concerne esclusivamente il pignoramento presso il terzo

datore

di lavoro del credito del lavoratore per retribuzioni non ancora erogate, mentre
se il

pagamento è già avvenuto la somma non è più distinguibile all’interno del

patrimonio

mobiliare del lavoratore, che può essere aggredito senza limiti in base al
principio

generale della responsabilità patrimoniale (art. 2740 cod. civ.).

Il sequestro conservativo dei crediti retributivi del lavoratore può essere

autorizzato

dal giudice negli stessi limiti in cui è consentito il pignoramento.

Per l’assegno di mantenimento del coniuge divorziato e dei figli il versamento

diretto

da parte del datore di lavoro del coniuge obbligato, il pignoramento ed il

sequestro

delle retribuzioni sono consentiti nel limite del a metà.

Invece per il mantenimento del a prole in costanza di matrimonio da parte dei

genitori

e dei loro ascendenti e per l’assegno di mantenimento del coniuge separato il

versamento diretto da parte del datore di lavoro ed il sequestro del e retribuzioni

sono

previsti nella misura determinata dal giudice.

111. LA COMPENSAZIONE.

La compensazione dei crediti retributivi con eventuali crediti del datore di lavoro
verso

il dipendente avrebbe anch’essa l’effetto di privare il lavoratore del reddito

necessario

al sostentamento proprio e della famiglia, sicchè sono stabiliti gli stessi limiti
previsti

per il pignoramento.

Tuttavia se il datore di lavoro, per resistere ad una domanda di retribuzione,

oppone

un proprio credito, anche risarcitorio, nascente dal rapporto di lavoro, non è

configurabile una vera compensazione in senso tecnico, ma un semplice conto di

dare

e avere nell’ambito del medesimo rapporto, al quale restano inapplicabili i limiti

previsti
per la compensazione, che attiene esclusivamente a crediti derivanti da rapporti

diversi.

L’eccezione del a parte interessata è necessaria non solo per la mera

compensazione, ma anche per il credito da computare nel conto di dare e avere

interno al rapporto di lavoro.

112. LE RINUNZIE E LE TRANSAZIONI DEL LAVORATORE.

La rinunzia costituisce un negozio unilaterale recettizio con cui un titolare di un

diritto

lo dismette, mentre la transazione è un contratto mediante il quale “le parti,

facendosi

reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono

una

lite che può sorgere tra loro”.

Per la configurabilità di tali negozi è necessario che il lavoratore abbia piena

consapevolezza del proprio diritto e manifesti inequivocabilmente la volontà di

disporne.

Pertanto non sono qualificabili come rinunzie o transazioni le cosiddette

quietanze a

saldo liberatorie, con le quali il lavoratore dichiara di ricevere una determinata

somma,

con valore di confessione stragiudiziale, e di non avere nulla altro a pretendere

dal

datore di lavoro, con dichiarazione di scienza priva di valore negoziale

transattivo o
abdicativo, salvo che dallo stesso documento o da altre circostanze concorrenti,
il cui

onere probatorio grava sul datore di lavoro interessato, risulti una vera rinunzia o

transazione, come ad esempio nel caso di evidente col egamento con una
precedente

disputa o trattativa sul a entità del dovuto.

Per una effettiva rinunzia o transazione deve, quindi, essere espresso, o almeno

ricavabile con certezza dal e particolari circostanze del caso concreto, il

riferimento

agli specifici diritti che ne costituiscono oggetto, mentre non sembra ammissibile
una

rinunzia o transazione generale da parte del lavoratore mediante un generico

richiamo

a tutti i diritti derivanti dal pregresso rapporto, proprio perché la mancata

menzione di

ciascuno di essi non consente di verificare seriamente la consapevolezza del a

relativa esistenza e la conseguente volontà di disporne.

E’ ammissibile una rinunzia tacita, ossia per fatti concludenti, ma le circostanze

devono essere effettivamente tali da far emergere senza equivoci la volontà del

lavoratore di dismettere consapevolmente il proprio diritto o di fare acquiescenza

ad

un determinato provvedimento del datore di lavoro.

Per la transazione è prevista, invece, la forma scritta ad probationem, con la

conseguente esclusione del a prova testimoniale, ma non della confessione e del

giuramento.

Grava sul datore di lavoro interessato l’onere di allegazione tempestiva e di

prova

della rinunzia o del a transazione del lavoratore, trattandosi non di una mera
difesa,

ma di una eccezione fondata sulla introduzione in giudizio di un apposito fatto

estintivo del diritto azionato dal lavoratore.

113. L’OGGETTO DELLA RINUNZIA O DELLA TRANSAZIONE.

Le rinunzie e transazioni sottoposte alla speciale disciplina del ’art. 2113 cod.
civ.

sono solo quelle “che hanno per oggetto diritti del prestatore derivanti da
disposizioni

inderogabili del a legge e dei contratto o accordi collettivi”.

Pertanto restano estranee al campo di applicazione del a disposizione in esame le

rinunzie e le transazioni relative a diritti la cui fonte è il contratto individuale,

ritenendosi in proposito che il lavoratore, se è stato in grado di pattuire il diritto,

è

altrettanto capace di disporne.

La stessa conclusione vale per i rari casi di disposizioni del contratto collettivo

espressamente definite derogabili dal contratto stesso, poiché anche qui il

prestatore

come è libero di modificare in peius quel a disciplina, così può disporre

successivamente del diritto sorto in applicazione di essa.

Le rinunzie e le transazioni non possono avere ad oggetto diritti non ancora sorti,
ossia mere aspettative, poiché i negozi riguardanti diritti futuri attengono al a
disciplina

del rapporto e non alla disposizione dei diritti dalla stessa derivanti.

Le dimissioni e la risoluzione consensuale del rapporto non costituiscono atti di

disposizione di un diritto inderogabile, bensì negozi diretti alla estinzione del

rapporto,

sicchè restano estranee al a disciplina del ’art. 2113 cod. civ., salvo che non

appartengano ad un più ampio regolamento transattivo.

La tutela in esame non riguarda solo i lavoratori subordinati, ma anche quelli dei

lavoratori autonomi parasubordinati.

114. L’ONERE DI IMPUGNAZIONE TEMPESTIVA.

Il lavoratore che intenda invalidare la propria rinunzia o transazione deve

impugnarla

entro il termine di decadenza di sei mesi, che decorre dal a data di cessazione del

rapporto se l’atto di disposizione è precedente, oppure dal a data del ’atto se è

successiva a tale cessazione.

La ragione del decorso del termine solo dopo la cessazione del rapporto viene

rinvenuta nel timore reverenziale del prestatore nei confronti del datore di lavoro
in

costanza di rapporto, che potrebbe determinare un’inerzia forzata.

Invece l’estensione del ’invalidità anche alle rinunzie e transazioni successive

alla fine

del rapporto, seppur con decorso immediato del termine di decadenza, si spiega
con
la posizione di debolezza socio-economica del lavoratore fuori dal rapporto, che

potrebbe indurlo ad accettare regolazioni non convenienti.

L’impugnazione può avvenire, oltre che con la proposizione del ’azione

giudiziaria,

“con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, del lavoratore idoneo a renderne
nota

la volontà”.

L’atto scritto può provenire da rappresentanti del lavoratore, come il sindacato o

il

legale.

L’impugnazione stragiudiziale non richiede formule sacramentali, purchè emerga

la

volontà del lavoratore di invalidare l’atto di disposizione e questo sia

individuabile con

certezza.

Se, invece, nel termine viene introdotto il giudizio è sufficiente che il lavoratore
chieda

il riconoscimento dei diritti rinunziati o transatti, ritenendosi implicita

l’impugnazione

del precedente negozio dispositivo.

L’intempestività dell’impugnazione determina il verificarsi del a decadenza, che,

ai

sensi dell’art. 2969 cod. civ., deve essere eccepita dal datore di lavoro, non
potendo

essere rilevata d’ufficio trattandosi di materia non sottratta alla disponibilità del e
parti.
L’imposizione dell’esaminato onere di impugnazione comporta la qualificazione

dell’invalidità non come nul ità, ma come annullabilità, con tutte le

conseguenze:

irrilevabilità d’ufficio; prescrizione estintiva quinquennale dell’azione una volta

evitata

la decadenza; natura costitutiva del a sentenza.

In effetti se il lavoratore ritiene conveniente l’atto di disposizione compiuto può

renderlo definitivamente valido con la semplice omissione dell’impugnazione

nel

termine di decadenza.

Sicchè i diritti del prestatore derivanti da norme inderogabili di legge di contratto

col ettivo, salvo alcune eccezioni espresse come le ferie o il riposo settimanale,
non

sono indisponibili, ma a disponibilità condizionata dalla mancanza di tempestiva

impugnazione.

Nell’ipotesi in cui il lavoratore impugni tempestivamente la transazione e azioni

in

giudizio l’intera sua pretesa originaria, il datore di lavoro può richiedere in via

riconvenzionale la restituzione di quanto versato in esecuzione della transazione

medesima, salvo l’eventuale conguaglio ad opera del giudice in base

all’accertamento

dell’effettivo dovuto.

115. LE CONCILIAZIONI VALIDE AB ORIGINE.

L’esigenza di consentire al lavoratore di disporre validamente dei propri diritti,

anche

derivanti da norme inderogabili, contemporaneamente evitando il rischio di

negozi non

convenienti conclusi per mera debolezza o soggezione nei confronti del datore di

lavoro, viene soddisfatta mediante la previsione di conciliazioni sottratte al a

comminatoria di invalidità.

Si tratta delle conciliazioni raggiunte in sede giudiziale, in sede amministrativa

innanzi

agli appositi Col egi e Commissioni istituite presso le Direzioni provinciali del
lavoro e

in sede sindacale secondo le procedure previste dai contratti collettivi.

In questi casi si ritiene che il lavoratore sia adeguatamente consigliato, con

conseguente garanzia di convenienza di quanto concordato.

Le indicate tre ipotesi di valida conciliazione sono tassative.

Per la validità del a conciliazione è necessario che il lavoratore sia

effettivamente

assistito, non essendo sufficiente la mera sottoscrizione dell’accordo da parte dei

soggetti garanti.

La volontà decisiva rimane, comunque, quella del lavoratore, sicchè

correttamente si

parla di volontà assistita.

Non a caso la sola volontà del sindacato, in assenza di specifico mandato o di

successiva ratifica, non è ritenuta idonea per la disposizione dei diritti già
maturati dal
lavoratore.

116. L’IMPUGNAZIONE DI DIRITTO COMUNE.

La disciplina speciale dell’art. 2113 cod. civ. non esclude che gli atti di
disposizione

dei diritti del lavoratore possano essere attaccati in base ai principi di diritto
comune

sul a nul ità e annullabilità del negozio.

Ciò, evidentemente, non ha concreta utilità nel e ipotesi in cui il lavoratore abbia

potuto impugnare tempestivamente la rinunzia o la transazione entro il previsto

termine di decadenza ai sensi del ’art. 2113 cod. civ.

Ma quando detto termine sia scaduto oppure quando si tratti di conciliazione

sottratta

al a impugnazione speciale, il lavoratore può avere interesse, ricorrendone i

presupposti e gravandosi dei relativi oneri probatori, ad invocare il diritto

comune per

invalidare l’atto di disposizione altrimenti inattaccabile.

La stessa conciliazione giudiziale può essere impugnata per i vizi relativi al

negozio

sostanziale in essa racchiuso.

Pertanto il lavoratore può chiedere l’annullamento del negozio per incapacità

naturale

o per un vizio del a volontà (artt. 1427 e ss. cod. civ.), con esclusione del solo
errore di

diritto relativo al e questioni oggetto della transazione.

Di solito ciò avviene non in via di azione, bensì in via di eccezione, e quindi
senza

limiti di prescrizione, nel ’ambito di un giudizio introdotto dal lavoratore per il

riconoscimento del proprio credito al quale il datore di lavoro convenuto abbia

resistito

invocando la rinunzia o la transazione.

117. LA PRESCRIZIONE ESTINTIVA E LA PRESCRIZIONE PRESUNTIVA.

Anche i diritti del lavoratore si estinguono per prescrizione qualora il titolare

rimanga

inerte per il periodo determinato dalla legge.

Ciò al fine di dare certezza ai rapporti giuridici evitando che il debitore resti
esposto

indefinitamente alle pretese del creditore.

Peraltro l’ordinamento mitiga questa previsione disponendo l’irripetibilità

dell’eventuale

pagamento spontaneo del debito prescritto e l’irrilevabilità d’ufficio della

prescrizione,

che quindi costituisce un’eccezione in senso stretto con la conseguente

preclusione

se non avanzata nel primo scritto difensivo.

Il termine di prescrizione estintiva ordinaria è decennale, ma alcuni importanti

diritti del

lavoratore sono sottoposti a prescrizioni brevi per una più rapida certezza.

Innanzitutto la legge prevede la prescrizione estintiva quinquennale di “tutto ciò

che
deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi”.

Sicchè ricadono sotto questa generale disposizione civilistica anche le

retribuzioni

periodiche, sia quella cosiddetta corrente (mensile, quindicinale, settimanale), sia

le

erogazioni a periodicità annuale (mensilità aggiuntive, gratifiche, premi di

produzione).

Rimane, invece, operante la prescrizione decennale per le erogazioni una tantum,

come ad esempio il premo di fedeltà o l’indennità di trasferimento.

E’ prevista una specifica prescrizione estintiva quinquennale per le “indennità

spettanti

per la cessazione del rapporto di lavoro”, tra le quali l’indennità sostitutiva del

preavviso ed il trattamento di fine rapporto.

Questa disposizione si applica anche ai lavoratori autonomi aventi diritto a

indennità di

fine rapporto.

Il diritto al risarcimento del danno da fatto il ecito si prescrive in cinque anni, ma

se il

fatto costituisce reato con un più lungo termine di prescrizione si applica

quest’ultimo

anche all’azione civile.

Queste disposizioni riguardano solo la responsabilità extracontrattuale del datore

di

lavoro, mentre al risarcimento da inadempimento contrattuale, in quanto tale

richiesto
al giudice del lavoro, si applica l’ordinaria prescrizione decennale, come nel
caso da

dequalificazione, da violazione del ’obbligo di sicurezza o da omissione

contributiva

previdenziale.

Il diritto alla qualifica superiore è soggetto al a ordinaria prescrizione estintiva

decennale che comincia a decorrere giorno dopo giorno se la situazione genetica

permane, mentre le conseguenti differenze retributive si prescrivono in cinque

anni.

Del tutto diversa dalla prescrizione estintiva fin qui esaminata è la prescrizione

presuntiva, consistente in una presunzione di adempimento, superabile solo con

la

confessione giudiziale o con il giuramento del debitore di non avere adempiuto.

Le retribuzioni del lavoratore sono sottoposte a prescrizione presuntiva annuale

se

hanno periodicità non superiore al mese ed a prescrizione presuntiva triennale se

hanno periodicità superiore al mese.

Sono, invece, escluse dalla prescrizione presuntiva le indennità di fine rapporto.

118. L’OGGETTO DELLA PRESCRIZIONE.

La prescrizione riguarda diritti soggettivi perfetti, come quel i appena esaminati,

sicchè

non si prescrivono i meri fatti, come ad esempio l’anzianità di servizio, ma solo i

diritti

che eventualmente ne derivino, come ad esempio gli scatti di anzianità.

Non si prescrivono neppure le aspettative di diritti futuri, anche se
giuridicamente

tutelate come quella relativa al trattamento di fine rapporto in costanza di

servizio.

Viene esclusa anche la prescrittibilità del, pur ammesso, accertamento del a

esistenza

e durata di un rapporto di lavoro subordinato, prescrivendosi soltanto gli

eventuali

conseguenti diritti.

Non sono soggetti a prescrizione i diritti indisponibili, ma quelli del lavoratore

non sono

tali, salvo alcune eccezioni espresse come il diritto al a sicurezza oppure le ferie
e il

riposo settimanale.

In questi casi, però, è disponibile, e si può quindi prescrivere nell’ordinario

termine

decennale, il diritto al risarcimento del danno contrattuale derivante dalla lesione

del

diritto indisponibile, ferma restando la prescrizione quinquennale del diritto al a

retribuzione dovuta per la prestazione resa in luogo del riposo.

Non si prescrivono le azioni di nullità, come ad esempio quel e relative al

licenziamento discriminatorio o al termine il egittimamente appostola contratto

di

lavoro, salva, ovviamente, una eventuale sopravvenuta risoluzione consensuale

del

rapporto anche per fatti concludenti.

Sono, invece, sottoposte al a prescrizione breve di cinque anni le azioni di

annullamento, come quelle relative al e dimissioni oppure al licenziamento

ingiustificato o al a rinunzia o transazione invalida, sempre che siano state

impedite,

con tempestiva impugnazione stragiudiziale, le decadenze ove previste.

119. LA DECORRENZA DEL TERMINE DI PRESCRIZIONE.

La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto
valere,

sicchè i diritti del lavoratore che maturano durante il rapporto possono essere
perduti

a causa dell’inerzia mantenuta dal loro titolare nel periodo di successiva

prosecuzione

del rapporto stesso.

Infatti l’esistenza di un rapporto di lavoro tra il lavoratore creditore ed il datore

di lavoro

debitore non è compresa tra le cause di sospensione della prescrizione per

rapporto

tra le parti o per la condizione del titolare.

Solo per la retribuzione la Corte Costituzionale, con una famosa sentenza

creativa del

1966, ha ritenuto in contrasto con l’art. 36 Cost. la possibilità che il lavoratore

perda

tale diritto per essere rimasto inerte in costanza di rapporto, considerando tale
inerzia

indotta dal timore reverenziale nei confronti del datore di lavoro in base al a
indicazione sistematica ricavabile dal differimento alla fine del rapporto del
decorso

del termine di decadenza per la impugnazione delle rinunzie e transazioni.

Pertanto, mediante una ardita assimilazione del a prescrizione ad una rinunzia

implicita, sono state dichiarate incostituzionali le disposizioni sul a prescrizione

estintiva e presuntiva nel a parte in cui consentono che la prescrizione del diritto
al a

retribuzione decorra durante il rapporto di lavoro.

Questa rivoluzionaria pronunzia è stata successivamente temperata dalla stessa

Corte Costituzionale con l’affermazione che il timore reverenziale non sussiste

nei

rapporti di lavoro dotati di stabilità, sicchè in tali casi la prescrizione del diritto
al a

retribuzione può decorrere liberamente anche durante il rapporto.

La stabilità sussiste solo laddove è riconosciuto al lavoratore il diritto alla

eliminazione

degli effetti del licenziamento ingiustificato, con accertamento della persistenza

del

rapporto, anche se resta incoercibile l’ordine di reintegrazione nel posto di

lavoro.

La tutela reale necessaria al fine in esame può essere garantita dalla legge oppure

dal contratto col ettivo o da altre fonti.

Se durante il rapporto si alternano (ad es. per il variare delle dimensioni

dell’organico

aziendale) periodi di stabilità, con il conseguente decorso della prescrizione, e

periodi

di non stabilità, con prescrizione sospesa, si cumulano tra loro i diversi periodi in
cui la

prescrizione è decorsa ai fini del compimento della stessa.

Trattandosi del superamento del a soggezione psicologica del lavoratore, conta la

situazione di fatto e non quel a di diritto, sicchè la prescrizione non decorre nel
corso

di rapporti ai quali il datore di lavoro non riconosca la stabilità, ad esempio

negando la

natura subordinata del rapporto stesso oppure la sussistenza di un contratto a

tempo

indeterminato.

In questi casi si ritiene, infatti,che il lavoratore consegua la tranquil ità

necessaria per il

tempestivo esercizio dei propri diritti solo dopo l’accertamento giudiziale della

esistenza di un rapporto stabile.

L’onere di allegare tempestivamente e provare le circostanze che determinano la

stabilità (ad es. le dimensioni del ’organico dell’azienda o dell’unità produttiva)

grava

sul datore di lavoro che eccepisce la prescrizione per resistere ad una azione di

condanna al pagamento di retribuzioni, così come il medesimo onere grava sul

lavoratore nel a azione di impugnazione del licenziamento.

Invero nel primo caso tali circostanze fondano l’eccezione del convenuto,
mentre nel
secondo fondano la domanda del ricorrente.

La decorrenza della prescrizione estintiva ordinaria, prevista per diritti (ad es.

qualifica; risarcimento del danno contrattuale) diversi dal a retribuzione

periodica,

rimane consentita durante qualsiasi rapporto anche privo di stabilità.

I compensi dei lavoratori autonomi, anche parasubordinati, si prescrivono

normalmente nel corso del rapporto, non potendo essere assimilati alla
retribuzione

del lavoratore dipendente.

120. L’INTERRUZIONE DELLA PRESCRIZIONE.

La prescrizione, fino a quando non si è compiuta, può essere interrotta, con

conseguente inizio di un nuovo periodo di prescrizione.

L’interruzione può avvenire mediante un atto stragiudiziale di costituzione in

mora,

consistente in una intimazione scritta ad adempiere un determinato debito.

Pertanto non sono utili comunicazioni prive di intimazione o che, comunque,

non

indichino con precisione i crediti insoddisfatti, pur sembrando sufficiente la

chiara

esplicitazione del titolo specifico senza necessità di quantificazione.

E’ valida la costituzione in mora sottoscritta da rappresentanti del lavoratore,

come il

legale o il sindacato, senza necessità di previa procura scritta non trattandosi di

atto
negoziale.

La comunicazione al datore di lavoro del a richiesta di espletamento del tentativo

obbligatorio di conciliazione, previsto per la procedibilità delle controversie

individuali

di lavoro, interrompe la prescrizione.

La prescrizione è interrotta anche dalla notificazione del ’atto introduttivo del

giudizio

ed in tal caso resta sospesa fino alla sentenza passata in giudicato, salvo il caso
di

estinzione del giudizio che lascia fermo solo l’effetto interruttivo di singoli atti.

L’interruzione nei confronti di un debitore solidale (ad es. nel caso di

trasferimento

d’azienda) ha effetto anche nei riguardi degli altri debitori.

La prescrizione è interrotta anche dal riconoscimento del diritto da parte del

debitore.

L’azione di annullamento (ad es. di un licenziamento ingiustificato o di una

transazione invalida o del e dimissioni) non riguarda l’adempimento di un

debito,

sicchè il relativo termine di prescrizione non può essere interrotto mediante un

atto

stragiudiziale di costituzione in mora, ma soltanto dal ’introduzione del giudizio.

121. LA DECADENZA.

Per effetto della decadenza il diritto si estingue se nel termine previsto non viene

compiuto un determinato atto (impugnazione, reclamo, etc.).

A differenza della prescrizione la decadenza riguarda solo specifici diritti ed è
assai

più rigorosa, sia per la brevità del termine, sia perché in suscettibile di
interruzione o

sospensione.

Pertanto nella decadenza l’esigenza di rapida certezza giustifica una maggiore

compressione della posizione del titolare del diritto.

Una eccezionale sospensione dei termini di decadenza è prevista come effetto

del a

comunicazione al datore di lavoro del a richiesta di espletamento del tentativo

obbligatorio di conciliazione del e controversie individuali di lavoro.

Tra le decadenze legali in materia di lavoro spiccano quella relativa al

’impugnazione

del licenziamento nel termine di sessanta giorni e quella relativa al

’impugnazione

delle rinunzie e transazioni nel termine di sei mesi.

Il verificarsi della decadenza deve essere eccepito dal datore di lavoro non
potendo

essere rilevato d’ufficio in materia non sottratta al a disponibilità delle parti.

La decadenza può essere prevista non solo dal a legge, ma anche dall’autonomia

privata, purchè, a pena di nullità, non renda eccessivamente difficile l’esercizio

del

diritto.