LEZIONE II: LA SUBORDINAZIONE INDIVIDUAZIONE DELLA FATTISPECIE
Corso di Laurea in Scienze del Servizio Sociale e
Sociologia A.A. 2021/2022 Prof. Giuseppe Antonio Recchia VERSO IL CONCETTO DI LAVORO SUBORDINATO
• La nuova legislazione sociale di fine ’800 si applica a chi lavora dentro
l’azienda. • La legge n. 80/1898 sull’assicurazione infortuni faceva riferimento alla dislocazione fisica del prestatore «negli opifici industriali» o «nelle miniere, cavee torbiere» (art. 1), o comunque «fuori della propria abitazione» (art. 2) • La legge n. 242 /1902 sul lavoro delle donne e dei fanciulli, poi la legge n. 489/1907 sul riposo settimanale, si applicano a chi lavora «negli opifici industriali».
Si fa largo l’idea di una distinzione tra chi lavora per un servizio/opera
compiuta (locatio operis) e chi lavora all’interno dell’impresa per le esigenze di volta in volta individuate dall’imprenditore (locatio operarum). distinzione tra una obbligazione di mezzi e una obbligazione di risultato? DA BARASSI AL CODICE CIVILE DEL 1942
• Ludovico Barassi, «Il contratto di lavoro» (1901): il tratto essenziale del
lavoro subordinato è l’assoggettamento pieno all’obbligo di conformarsi alle direttive del creditore • Il legislatore italiano del 1941-42 adotta questa nozione di subordinazione • La stessa scelta è compiuta in molti altri Paesi
“ E ’ P R E S TATO R E D I L AVO R O S U B O R D I N ATO C H I S I O B B L I G A
M E D I A N T E R E T R I B U Z I O N E A C O L L A B O R A R E N E L L’ I M P R E S A , P R E S TA N D O I L P R O P R I O L AVO R O I N T E L L E T T U A L E O M A N U A L E A L L E D I P E N D E N Z E E S O T TO L A D I R E Z I O N E D E L L’ I M P R E N D I TO R E ” ( A RT. 2 0 9 4 C . C . ) C’È LAVORO E LAVORO…
Duplice distinzione: • fra contratto di lavoro subordinato nell’impresa, contratto di lavoro subordinato fuori dall’impresa (art. 2239 c.c.) e altri particolari contratti di lavoro (lavoro a domicilio, art. 2128 c.c. e art. 1 l. 877/73; lavoro sportivo, art. 3 l. 91/81); • fra contratto di lavoro subordinato e contratto di lavoro autonomo: “Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV” (art. 2222 c.c.); CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO di LAVORO SUBORDINATO
• Oggetto: facere a carattere personale e corrispettivo;
- identità con oggetto del contratto di cui all’art. 2222 c.c.: “ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di un rapporto di lavoro subordinato che di un rapporto di lavoro autonomo” (Cass. 14664/2001); “il tipo di attività svolta non ha quindi alcuna rilevanza decisiva ai fini della qualificazione del rapporto, essendo invece necessario indagare le concrete modalità di svolgimento” (Pret. Mi 2/6/1998)
- rifiuto della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato
• La distinzione tra lavoro autonomo e subordinato non risiede sulla
natura e/o contenuto della prestazione, ma nelle modalità attuative della stessa: subordinazione = vincolo di soggezione al potere direttivo (subordinazione tecnico-funzionale; irrilevanza della subordinazione socio- economica) EFFETTI DELLA SUBORDINAZIONE
• Volontà delle parti nella sua attivazione
• Regolamentazione eteronoma: il contratto di lavoro crea l’obbligazione di lavorare ma non la governa (Mengoni); • Inderogabilità in peius della disciplina fissata dalla legge e dai contratti collettivi (art. 2113 c.c.) SUBORDINAZIONE COME ASSOGGETTAMENTO DEL P RESTATORE AI POTERI DEL DATORE
• Subordinazione: assoggettamento della prestazione lavorativa al potere
del datore di disporne secondo le mutevoli esigenze di tempo e luogo proprio dell’organizzazione imprenditoriale e di determinarne le concrete modalità con l’imposizione di decisioni e istruzioni alle quali il lavoratore è obbligato ad attenersi (Cass. n. 11502 del 2000) • Il potere del datore consiste consiste: a) nel potere di determinare le modalità di esecuzione della prestazione; b) nel potere di controllo sull’esecuzione; c) nel potere di disciplina del lavoro. S U B O R D I N A Z I O N E C O M E A S S O G G E T TA M E N TO D E L P R E S TATO R E A I P O T E R I D E L D ATO R E – LA GIURISPRUDENZA
a) il potere direttivo non si esplica necessariamente in ordini continui, dettagliati
e strettamente vincolanti, potendosi attuare mediante direttive programmatiche, che lascino margini di autonomia al dipendente (Cass. 5520/1997); • “non è necessaria, per riscontrare il profilarsi in concreto del potere direttivo e del connesso potere di controllo del datore di lavoro, la presenza costante e continua di questo nei luoghi di svolgimento di tali prestazioni, dovendosi considerare che la continuità e la frequenza delle direttive e dei controlli vanno correlate sia alla natura delle prestazioni sia al ruolo dei prestatori di lavoro nell'ambito dell'impresa ed ai loro rapporti con l'imprenditore, sul piano delle capacità e della fiducia” (Cass. 5590/1994) S U B O R D I N A Z I O N E C O M E A S S O G G E T TA M E N TO D E L P R E S TATO R E A I P O T E R I D E L D ATO R E – LA GIURISPRUDENZA
“nelle prestazioni professionali di alto profilo la subordinazione risulta
necessariamente più attenuata e sfumata. In tal caso è necessario fare riferimento al potere direttivo dell'imprenditore non con riguardo al contenuto delle prestazioni, né alle loro modalità sotto il profilo tecnico, ma ai limiti esterni dell'attività professionale, vale a dire all'inquadramento della prestazione nell'ambito della organizzazione aziendale” (Corte d’Appello Potenza 12/10/2000).
E tuttavia NON mancano sentenze di senso opposto:
*) il potere direttivo deve concretizzarsi in ordini specifici e non in direttive programmatiche e generali oltre che nell'esercizio di una assidua attività di vigilanza e controllo dell'esecuzione delle prestazioni lavorative (Cass. 2352/1994; Cass. 11936/2000; Cass. 14664/2001); SUBORDINAZIONE COME INSERIMENTO ORGANICO DEL PRESTATORE NELL’IMPRESA (DIPENDENZA)
Su questo secondo elemento della fattispecie, la giurisprudenza si è appuntata
con minor frequenza, • elemento essenziale per la qualificazione del contratto di cui all’art. 2094 c.c. è l’inserimento della prestazione nell’organizzazione aziendale del creditore e il conseguente assoggettamento al potere gerarchico dell’imprenditore (Cass. 9152/2001; Cass. 4015/2002)
Ciononostante, qualche importante riflessione è stata condotta in particolare
dalla Corte costituzionale, con una sentenza però rimasta isolata • subordinazione come “condizione di doppia alienità del lavoratore” perchè la prestazione si svolge “nel contesto di un’organizzazione produttiva altrui ed in vista di un risultato di cui il titolare dell’organizzazione è legittimato ad appropriarsi” (C. cost. n. 30/1996) PERCHÉ QUESTE DIFFICOLTÀ?
DIPENDE DAL METODO DI GIUDIZIO
UTILIZZATO E DAL VALORE CHE VIENE DATO AGLI INDICI (GLI INDIZI) DELLA SUBORDINAZIONE ME TODI PE R L A QUALI FICAZI ONE DE L CONT RATTO
METODO SUSSUNTIVO • Qualificazione come sussunzione della fattispecie concreta nella fattispecie astratta (tipo legale che continue già tutti gli elementi necessari per la classificazione), sulla base della verifica della presenza nella prima di tutti gli elementi essenziali della seconda (giudizio analitico d’identità); • Indici: criteri sussidiari funzionali all’indagine sulla sussistenza del vincolo di subordinazione (inteso quale assoggettamento al potere direttivo dell’imprenditore) (Cass. S.U. 379/99) CRITICHE • Impossibilità di aggiornare la nozione di subordinazione: il processo di qualificazione avviene secondo un modello meccanicistico, indipendentemente dalle sollecitazioni del caso concreto. METO DI PER LA Q U AL IF I CA Z I ON E DE L CON TRAT TO
METODO TIPOLOGICO • difficoltà di definire la subordinazione sul piano fattuale: individuazione di un tipo normativo (modello sociale sotteso alla fattispecie astratta- tipo legale) cui ricondurre, mediante un giudizio di approssimazione, la fattispecie concreta; • Aggiornamento continuo della fattispecie astratta secondo i dati dell’esperienza; • INDICI: indici da valutare nel giudizio di approssimazione
CRITICHE • Discrezionalità del giudizio di approssimazione INDICI DELLA SUBORDINAZIONE
• Criteri pratici, dedotti dall’apprezzamento degli elementi
che compongono le fattispecie concrete, dotati di valore persuasivo (presunzione semplice), ma privi di valore vincolante •A questi occorre fare riferimento quando l’assoggettamento del lavoratore alle direttive altrui non è agevolmente apprezzabile. • Ciascun indice, autonomamente considerato, non è idoneo a qualificare il rapporto (Cass. 3853/1995). I N D IC I D E LL A S U B O R D I N A Z I O N E
• Sono: 1. durata: persistenza nel tempo dell’obbligo di mantenere a disposizione del creditore la propria opera; cfr. art. 409 c.p.c. e Cass. 7304/1999: “la permanenza ne tempo dell’obbligo del lavoratore di tenersi a disposizione del datore di lavoro non è tratto caratteristico della subordinazione” 2. obbligo di osservare un orario di lavoro; cfr. Cass. 6616/1988 “la previsione di un rigido orario costituisce estrinsecazione del potere direttivo solo quando sia l’espressione dell’autonomia decisionale nell’organizzazione aziendale e non quando inerisca alla prestazione richiesta, tale da dover essere espletata per sua natura in tempi non modificabili, che anche il lavoratore autonomo è obbligato a rispettare” 3. forma e modalità della retribuzione 4. coordinamento dell’attività lavorativa all’assetto organizzativo dell’impresa 5. esecuzione del lavoro all’interno dell’impresa con materiali ed attrezzature della stessa 6. assenza in capo al lavoratore di un’organizzazione d’impresa 7. assenza di rischio economico I N D I S P O N I BI LI TA’ D E L T I P O CO N T RAT U A L E
N o n è c o n se n tit o n é al l e gi s la t o r e , n é a ll e p a r t i n eg a r e la q ua l if i ca z i o ne g iu r id ic a d i r a p p o r t i d i la v o r o s ub o r d in a to a r a p p o r t i c h e o g ge t tiv a m e n te h a n n o t al e n a tu r a , ov e d a c i ò d e r iv i l ’ in a p p lic a b i lit à d e lle n o r m e in d e r o g a b ili p r ev i s te d a l l’ o r d in am e nt o p e r d a r e a ttu a z io n e a i p r in c ip i d e tta ti d a l la Co sti tu z io n e a t ut e la d el la v o r o s u b o r d in a t o ( C o r te C o s t. 11 5/ 1 9 9 4 )
La qu a l if i c a zi o n e g iu r id ic a de l c o n tr a tto s p e tta a l g iu d ic e ch e v i p r oc e d e su lla b a s e d e l le a ll e g az io n i e d e lle p r o v e f o r n it e c i r c a l ’ a sse t to n e g o z ia le d i in te r es s i de lle p ar ti ( C a s s . 6 8 2 1 /1 9 9 5 ) CERTIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO (ART. 75 SS. D.LGS. 276/2003)
• FINALITÀ (art. 75): riduzione del contenzioso in materia di lavoro
garantendo maggiore certezza alla qualificazione convenzionale presso le Commissioni di certificazione (costituite presso enti bilaterali, strutture pubbliche (Direzioni del lavoro), università o consigli provinciali dei consulenti del lavoro) • STRUMENTO (art. 80): attribuzione di piena forza legale al contratto certificato con esclusione della possibilità di ricorso in giudizio se non in caso di erronea qualificazione del contratto da parte dell’organo preposto alla certificazione, di difformità tra il programma negoziale effettivamente realizzato dalle parti e il programma negoziale concordato dalle parti in sede di certificazione e di vizi del consenso CERTIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO (ART. 75 ss. D.lgs. 276/2003)
• PROCEDURA (art. 78): La procedura di certificazione è volontaria e
parte da una istanza scritta comune delle parti; il procedimento di certificazione deve concludersi entro 30 giorni dal ricevimento della istanza, con un atto motivato. • EFFICACIA GIURIDICA (art. 79): «Gli effetti dell'accertamento dell'organo preposto alla certificazione del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi [es. INPS, INAIL], fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili». * Chiunque presenti ricorso giurisdizionale contro la certificazione deve previamente rivolgersi obbligatoriamente alla stessa commissione per un tentativo di conciliazione (art. 80 co. 4) CERTIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO (ART. 75 ss. D.lgs. 276/2003)
• Le sedi di certificazione svolgono anche funzioni di consulenza e assistenza
effettiva alle parti contrattuali, sia in relazione alla stipulazione del contratto di lavoro e del relativo programma negoziale sia in relazione alle modifiche del programma negoziale medesimo concordate in sede di attuazione del rapporto di lavoro (art. 81) • Le sedi di certificazione sono competenti altresì a a) certificare le rinunzie e transazioni di cui all'articolo 2113 c.c. a conferma della volontà abdicativa o transattiva delle parti stesse (art. 82). b) certificare il regolamento interno delle cooperative (art. 83) c) certificare il contratto di appalto ai fini della distinzione tra appalto e somministrazione di lavoro (art. 84) d) certificare le clausole di tipizzazione di giusta causa e giustificato motivo contenute nei contratti individuali (art. 30 co. 3 l. 183/2010) e) certificare le clausole elastiche nel part-time (art. 6 co. 6 d. lgs. 81/2015) f) certificare il patto di demansionamento (art. 2113 co. 6 c.c.)
