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DIRITTO COMMERCIALE I

Questionario e appunti.

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PARTE 1.1 Gli Imprenditori.

1) L'imprenditore commerciale. Nozioni generali.

E' necessario individuare la nozione giuridica di imprenditore commerciale al fine di stabilire chi
sono coloro ai quali si applica la normativa peculiare che ne disciplina l'attivit.
Va detto che il concetto di imprenditore in senso giuridico non coincide con quello di imprenditore
in senso economico. I criteri generali di individuazione del concetto di imprenditore commerciale si
hanno nell'art. 2082 c.c.
Specificazioni importanti sono quelle di "piccolo imprenditore" e "imprenditore agricolo", agli artt.
2083 e 2135.
L'art. 2195 indica poi tutte le altre categorie di imprenditori sottoposti all'obbligo di pubblicit
mediante l'iscrizione nel registro delle imprese.

art. 2082: "E' imprenditore chi esercita professionalmente una attivit economica organizzata al fine
della produzione o dello scambio di beni e servizi".

art. 2083: "Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli
commercianti e coloro che esercitano una attivit professionale organizzata prevalentemente con il
lavoro proprio e dei componenti della famiglia".

art. 2195: "Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che
esercitano:

1) un'attivit industriale diretta alla produzione di beni o servizi;


2) un'attivit intermediaria nella circolazione dei beni;
3) un'attivit di trasporto per terra, per acqua o per aria;
4) un'attivit bancaria o assicurativa;
5) altre attivit ausiliarie delle precedenti;

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attivit e alle imprese commerciali si
applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attivit indicate in questo articolo e alle imprese
che le esercitano."

Sulla figura dell'imprenditore in generale, possiamo quindi desumere che: si ha impresa quando vi
esercizio di una attivit, e una attivit consiste di un insieme di atti che presi come insieme
importano che chi la esercita sia soggetto a una disciplina particolare (statuto dell'imprenditore); in
secondo luogo, si desume che l'attivit deve essere economica, cio diretta a produrre beni, sia per
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la produzione di altri beni che per il consumo, oppure produrre servizi, o ancora diretta a scambiare
beni e servizi ma prodotti da altri. Ancora, l'attivit economica deve essere esercitata
professionalmente: ci non vuol dire che l'attivit debba essere esclusiva e senza interruzioni;
sufficiente che non sia occasionale e transitoria, e quindi che abbia quantomeno una durata definita
(come nel caso dell'esercente estivo di impianti turistici).
L'attivit deve essere poi organizzata: i caratteri dell'organizzazione non sono per indicati dal
legislatore, e per convenzione si ritiene che coloro che producono beni o servizi col solo lavoro
personale e tramite capitali di modestissimo valore non possono essere considerati imprenditori, ma
lavoratori autonomi.
Infine, il fine dell'attivit imprenditoriale deve essere la destinazione al mercato, e non
esclusivamente la soddisfazione dello stesso imprenditore.

E' controverso se debba esservi lo scopo di lucro. Oggi la risposta positiva appare prevalente, anche
se con alcune differenziazioni: ad es., per le cooperative si ritiene sufficiente che l'impresa miri a un
vantaggio patrimoniale; con riferimento alle imprese pubbliche, si ritiene che lo scopo di lucro
consista in un criterio di obiettiva economicit, cio l'astratta idoneit a conseguire profitti.
E' controverso pure, per finire, se l'attivit economica debba essere lecita affinch vi sia impresa.

Per il codice, non sono considerati imprenditori gli esercenti una professione intellettuale, a meno
che non forniscano un servizio pi ampio, come il caso del medico che imprenditore laddove
gestisca una casa di cura.

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2) L'imprenditore agricolo (art. 2135 cc.).

L'art. 2135 c. 1 definisce imprenditore agricolo "chi esercita una delle seguenti attivit: coltivazione
del fondo, silvicoltura, allevamento di animali". Queste attivit "devono essere dirette alla cura e
allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, che utilizzano o possono
utilizzare il fondo, il bosco o le acque...".

Il testo del codice ha ampliato sopratutto il concetto dell'allevamento: non pi solo il bestiame, ma
anche ogni animale di qualunque genere, purch curato e sviluppato per l'intero ciclo biologico
ovvero sino alla vendita per una fase del ciclo stesso. A titolo d'esempio, cos diventato attivit
agricola l'allevamento di cani da corsa o di animali da pelliccia".

Un importante specificazione riguarda le attivit "connesse". Inizialmente infatti occorreva che


l'esercizio di attivit di trasformazione e di alienazione dei prodotti agricoli fosse svolto secondo le
modalit "normalmente adottate" nei diversi settori. Il criterio della normalit non riprodotto nel
nuovo testo, a tenore del quale chi svolge una delle tre attivit fondamentali rimane imprenditore
agricolo anche se svolge altre attivit ritenute "connesse a quelle fondamentali" e dirette alla
manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione dei propri
prodotti agricoli (ed anche se insieme a prodotti agricoli di terzi, purch i propri siano in misura
"prevalente").

Rimane imprenditore agricolo chi fornisce a terzi - tramite la propria azienda agricola - beni o
servizi come mangimi o acque irrigue; chi svolge attivit agro-turistiche; chi procede al
miglioramento o alla sistemazione dei fondi, ad es. bonificandoli, purch tali attivit siano sempre
svolte tramite attrezzature e risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attivit agricola
esercitata.
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All'imprenditore agricolo si equipara l'imprenditore ittico.
Gli imprenditori agricoli devono iscriversi con funzione di pubblicit dichiarativa alla apposita sez.
speciale del registro delle imprese; non sono soggetti a fallimento e possono accedere a talune
procedure alternative di composizione della crisi di impresa.

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3) Il piccolo imprenditore.

Allo statuto di imprenditore commerciale sono sottratti anche i piccoli imprenditori. Essi non sono
soggetti all'obbligo dell'iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese; non devono
tenere le scritture contabili; non sono soggetti a fallimento e ad altre procedure espropriative.
A tenore dell'art. 2083, piccolo imprenditore "colui il quale esercita l'attivit di impresa con
prevalenza del lavoro proprio o della propria famiglia sia sul lavoro altrui, sia sul capitale investito".
Sono pacificamente piccoli imprenditori i coltivatori diretti, gli artigiani e i piccoli commercianti.

Per quanto riguarda l'aspetto controverso della sottrazione o meno al fallimento, sono piccoli
imprenditori e quindi esclusi dalle procedure concorsuali gli imprenditori che dimostrino:

a) che non hanno avuto, per ciascun anno dell'ultimo triennio anteriore alla data dell'istanza di
fallimento, un attivo patrimoniale superiore a trecentomila euro;

b) che non hanno realizzato, nello stesso triennio, ricavi lordi per un ammontare complessivo
annuo superiore a duecentomila euro;

c) che la loro esposizione debitoria non supera l'importo di cinquecentomila euro.

Se non riescono a dimostrare di non aver superato alcuno tra questi limiti, sono fallibili.
Va notato infine che non va fatta confusione tra la nozione codicistica di "piccolo imprenditore" e
quella, attinente la legislazione speciale, di "piccola e media impresa".

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4) L'impresa artigiana. Cenni.

La legge qualifica "imprenditore artigiano colui il quale esercita personalmente, professionalmente


e in qualit di titolare, l'impresa artigiana [...] svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro,
anche manuale, nel processo produttivo".
E' impresa artigiana quella la cui attivit prevalente sia la produzione di beni, purch il processo
produttivo non sia del tutto automatizzato; anche quella che svolge una attivit di prestazione di
servizi, purch non si tratti di intermediazione nella circolazione dei beni.

L'impresa artigiana resta piccola impresa nell'operativit dei seguenti limiti:

a) un numero di dipendenti massimo variabile a seconda del tipo di beni trattati;


b) la necessit che tutti i dipendenti siano sempre guidati e diretti dall'imprenditore;
c) la necessit che si usi un processo produttivo non del tutto meccanizzato.

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Resta impresa artigiana quella svolta nelle forme delle societ di persone e, tra le societ di capitali,
quelle a responsabilit limitata, "a condizione che i soci svolgano in prevalenza lavoro personale,
anche manuale, e che nell'impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale".
L'artigiano pu essere titolare di una sola impresa artigiana.

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5) Il registro delle imprese.

Per legge, chiunque ne ha interesse deve avere la possibilit i conoscere facilmente i dati principali
relativi alle imprese che esercitano la loro attivit nella nazione.
A tale scopo stato istituito un sistema di pubblicit imperniato sulla costituzione di un registro, il
c.d. "registro delle imprese", consultabile da ogni interessato e tenuto da un ufficio al quale le stesse
imprese devono fornire i dati da iscrivere obbligatoriamente.

L'ufficio del registro delle imprese istituito su base provinciale presso ogni camera di commercio,
ed retto da un conservatore sotto la vigilanza di un giudice delegato.

Il registro diviso in due sezioni.

- Nella sezione ordinaria, sono iscritti gli imprenditori commerciali, individuali e sociali; i consorzi
e le societ consortili; i gruppi europei di interesse economico; gli enti pubblici economici e le
societ estere che hanno in Italia la sede amministrativa ovvero l'oggetto principale della loro
attivit.

- Nella sezione speciale sono iscritti gli imprenditori agricoli, i piccoli imprenditori e le societ
semplici; gli artigiani.

I dati da iscrivere, poi, sono i seguenti:

- entro 30 giorni dall'inizio dell'impresa gli imprenditori individuali devono richiedere l'iscrizione
indicando: nome e cognome, paternit, cittadinanza, ditta, oggetto e sede dell'impresa, indirizzo di
PEC; se imprenditori commerciali, nome e cognome degli institori e procuratori.

In caso di modifica di tali elementi, o di cessazione dell'impresa, va richiesta l'iscrizioni delle


modificazioni o della cessazione.

Le imprese sociali devono chiedere l'iscrizione dell'atto costitutivo e delle successive modifiche.
Prima di procedere all'iscrizione, l'ufficio del registro deve accertare che sussistano le condizioni
richieste dalla legge.
E' ammessa poi l'iscrizione d'ufficio, ma solo per le imprese individuali. Il giudice del registro pu
poi anche procedere alla cancellazione d'ufficio di una iscrizione, o perch carente delle condizioni
di legge, o perch accertato che l'impresa non pi operativa.

L'iscrizione degli imprenditori commerciali nella sezione ordinaria del registro delle imprese ha una
funzione di pubblicit dichiarativa.

- L'iscrizione ha una efficacia positiva: a vantaggio dell'imprenditore, in quanto "l'ignoranza dei fatti
di cui la legge prescrive l'iscrizione, non pu essere opposta da terzi a iscrizione avvenuta".
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- L'iscrizione ha altres una efficacia negativa: essa opera a danno degli imprenditori, in quanto che
se non sono iscritti i fatti dei quali la legge prescrive l'iscrizione, essi non possono essere opposti ai
terzi, a meno che l'imprenditore non provi che costoro ne avevano avuto ugualmente conoscenza.

L'iscrizione nella sezione speciale del registro ha invece solo una funzione di pubblicit-notizia, nel
senso che consente ai terzi di prendere cognizione dei dati pubblicati, senza che l'omissione della
registrazione glieli renda per inopponibili.
Infine, l'iscrizione ha anche una funzione di certificazione anagrafica, cio di documentazione.
Il registro delle imprese pubblico. La consultazione dei dati consentita a chiunque ne abbia
interesse.

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6) L'azienda in generale. I concetti di clientela e avviamento.

Per esercitare l'impresa necessario poter disporre di un complesso di beni e servizi. Questo
complesso denominato azienda dall'art. 2555 c.c.
La disciplina dell'azienda volta a proteggere entro certi limiti l'unit economica del complesso, in
relazione alla funzionalit all'esercizio dell'impresa: tale funzionalit esige che oltre ai beni si
comprendano determinati servizi all'interno dell'insieme aziendale.
L'unit economica dell'azienda si ritrova sotto due profili: quello immediato di servire alla
produzione e quello ulteriore della realizzazione del profitto.

NOTA: impresa ed azienda non sono sinonimi. L'impresa si muove sul piano soggettivo, e inerisce
l'attivit personale dell'imprenditore; l'azienda attiene al piano oggettivo dello strumento d'esercizio
dell'attivit imprenditoriale.

La clientela la quota di consumatori che, garantendo un determinato flusso di domanda ad un


livello relativamente costante nel tempo, viene definita appunto clientela.

L'avviamento la capacit dell'impresa di conseguire profitto. La clientela presuppone un'azienda


gi usata per l'esercizio dell'impresa: ci vale in genere anche per l'avviamento, salvo i casi
eccezionali di previsioni sui flussi di domanda estremamente attendibili.

Vanno fatte alcune precisazioni:

a) la disciplina dettata per l'azienda presuppone un complesso che sia dotato non solo di funzionalit
produttive, ma anche clientela e avviamento;

b) clientela ed avviamento - presupponendo l'esercizio di impresa per mezzo dell'azienda - si


riferiscono a questa realt complessa risultante dall'unione dell'imprenditore e dell'azienda
nell'esercizio dell'impresa.

L'avviamento oggettivo la parte dell'avviamento che si conquistato per le qualit determinate di


alcuni soltanto degli elementi aziendali (ad es., lo sfruttamento di un brevetto).
L'avviamento e la clientela soggettivi sono la porzione invece conquistata e fidelizzata per le
capacit e i rapporti personali dell'imprenditore.

E' in base all'avviamento che si precisa il valore complessivo dell'azienda.


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7) La circolazione dell'azienda.

Per facilitare la circolazione dell'azienda come complesso unitario, pu anzitutto essere utile il
considerarla quale bene indivisibile quando dotata di avviamento.
Il codice sul punto ha dettato, limitatamente alle aziende commerciali, una regola relativa alla prova
dei contratti di trasferimento e di godimento dell'azienda: essi devono essere provati per iscritto.
Vi sono poi forme particolari richieste dalla legge per il trasferimento di ciascuno dei beni aziendali.
Deriva da ci che, malgrado le parti abbiano reso manifesta l'intenzione di trasferire il complesso
dei beni aziendali, l'inosservanza delle forme prescritte per alcuni di essi pu impedirne la
circolazione con conseguente smembramento dell'insieme aziendale.

Conseguenze analoghe possono aversi per via della pluralit delle regole di circolazione: a ci si
inteso ovviare con la disciplina posta dal c.2 dell'art. 2556 in cui prevista, per le aziende
commerciali, una unica regola di circolazione, consistente nella iscrizione del contratto nella
sezione ordinaria del registro delle imprese, iscrizione che consente di risolvere tutti i conflitti
relativi all'acquisto dei diritti aziendali, esclusi quelli relativi a diritti reali su beni immobili.
L'iscrizione va effettuata nel registro delle imprese nel quale iscritto l'imprenditore alienante, e
deve essere richiesta, entro 30 giorni, dal notaio che ha redatto il contratto di trasferimento di
azienda in forma autentica.

Al fine di perseguire una tendenziale circolazione unitaria del complesso aziendale, il legislatore ha
comunque dettato le seguenti regole:

a) Per assicurare il trasferimento dei rapporti contrattuali in corso di esecuzione, se non stabilito
diversamente, l'acquirente dell'azienda o il titolare del diritto di godimento subentrano nei rapporti
obbligatori che il precedente imprenditore aveva costituito mediante contratti, sempre che detti
contratti siano stati conclusi nell'esercizio dell'impresa e non abbiano carattere personale.
La successione in detti rapporti avviene senza bisogno del consenso della controparte del rapporto:
questa per non resta senza tutela, essendole attribuito il diritto di recedere entro tre mesi dalla
notizia del trasferimento.
Il recesso estingue il rapporto, ma rende responsabile l'alienante per il danno subito dalla
controparte recedente.

b) Per quanto riguarda i crediti che l'alienante aveva acquistato esercitando l'impresa, l'art. 2559 c. 1
pone una regola per dirimere l'eventuale conflitto tra l'acquirente dell'azienda e gli altri cessionari
degli stessi crediti, stabilendo che il loro trasferimento all'acquirente ha effetto verso i terzi fin dal
momento dell'iscrizione del contratto di trasferimento della azienda nel registro delle imprese; non
chiaro se il trasferimento all'acquirente dei crediti aziendali discenda automaticamente dal
trasferimento dell'azienda, ovvero se occorrano appositi atti di cessione a suo favore.

c) Per quanto riguarda i debiti, la responsabilit per i debiti relativi all'azienda ceduta stata quindi
cos regolata: di detti debiti, anche se trasferiti all'acquirente, continua a rispondere anche
l'alienante, a meno che i creditori non abbiano consentito al trasferimento di azienda.
Per quanto riguarda i trasferimenti di aziende commerciali, l'acquirente diventa responsabile dei
debiti se essi risultano dai libri contabili obbligatori.

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d) Una norma specifica il c.d. "divieto di concorrenza", al fine di facilitare il trasferimento della
clientela. L'imprenditore che aliena l'azienda infatti, per il periodo di cinque anni dal trasferimento,
deve astenersi dall'iniziare una nuova impresa che "sia idonea a sviare la clientela" di cui egli
godeva nell'esercizio dell'impresa: viene cos tutela la speranza dell'acquirente di trattenere la
clientela dell'alienante.
Se non vi pericolo di sviamento, le parti possono stabilire che l'alienante non tenuto a osservare
il divieto di concorrenza. Questo divieto vale anche nei confronti del concedente, per tutta la durata
del diritto.
Tale disciplina riguarda l'alienazione delle aziende commerciali; nell'alienazione delle aziende
agricole si applica invece solo quando l'alienante svolgeva una attivit di trasformazione o di
vendita dei prodotti agricoli, che gli aveva procurato una clientela suscettibile di sviamento.

e) per quanto riguarda la costituzione di "diritti di godimento" su una azienda, esiste una disciplina
particolare.
L'obbligo di conservazione dell'azienda viene specificato anzitutto nell'obbligo di usare l'azienda
per esercitare l'impresa sotto l'antico nome che la contraddistingueva nel mercato (la "ditta").
Il complesso dei poteri e degli obblighi del titolare del godimento sono funzionali all'obbligo
fondamentale di gestire l'azienda e mantenerne l'avviamento.
Tutto ci comporta la possibilit di una differenza tra gli elementi aziendali esistenti all'inizio e
quelli esistenti alla fine del diritto di godimento: detta differenza regolata in denaro sulla base del
valore degli elementi aziendali alla fine del diritto di godimento.

f) La disciplina della circolazione dell'azienda si applica anche al patto di famiglia. Il contratto si


applica infatti anche dopo la morte dell'imprenditore, per cui si evita il pericolo della dispersione
dei beni aziendali al momento dell'apertura della successione ereditaria.

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8) Segni distintivi in generale.

Per favorire la formazione e la conservazione della clientela, l'imprenditore ha interesse a che i


consumatori possano facilmente distinguere la sua impresa, i suoi stabilimenti e i suoi prodotti,
impedendone la confusione con impresa, stabilimenti e prodotti altrui; egli perci adotta dei segni
distintivi per individuare l'impresa o elementi della stessa: la ditta per l'impresa, l'insegna per gli
stabilimenti, i marchi per i prodotti e per i servizi, i c.d. nomi a dominio aziendale per i siti
dell'imprenditore.

Al di l dell'eventuale coincidenza del contenuto dunque, si hanno una pluralit di segni distintivi,
in quanto la pluralit dei segni non dipende dai contenuti stessi ma dalla diversit della realt
economica individuata.
La disciplina inerente i segni distintivi volta a regolare la concorrenza tra imprenditori. L'interesse
tutelato quello alla differenziazione rispetto agli imprenditori concorrenti.
Sul piano legislativo, i segni distintivi sono accomunati alle invenzioni industriali, essendo entrambi
qualificati "diritti di propriet industriale".
Essi si possono costituire mediante brevettazione, registrazione o con modalit diverse previste
dalla legge.
In particolare, e a titolo di esempio, sono oggetto di brevettazione: le invenzioni, i modelli di utilit,
variet vegetali; sono oggetto di registrazione: i marchi, i disegni, i modelli, le topografie di
semiconduttori; i nomi a dominio aziendale si acquistano mediante registrazione attributiva di una
esclusiva mondiale.
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La competenza a decidere le controversie giudiziali sui diritti di propriet industriale (e di propriet
intellettuale) spetta alle sezioni specializzate di alcuni tribunali.

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9) Segni distintivi in particolare. La ditta.

La ditta il c.d. nome commerciale dell'imprenditore, ossia il nome col quale egli esercita l'impresa
per distinguerla dai concorrenti e sollecitando i consumatori a concludere atti d'acquisto.
La ditta indica una realt economica complessa, i cui elementi sono l'imprenditore e l'azienda e si
distingue dal nome civile non solo per la diversit degli atti conclusi a mezzo dei due segni, ma
anche e sopratutto per la diversa disciplina che li regola.

Se l'imprenditore inizia l'impresa costituendo l'azienda, egli nel formare la ditta deve includervi il
suo nome (il cognome, o una abbreviazione tramite sigla); questa parte della ditta, necessaria o
vincolata, deve quindi essere atta a rivelare la persona dell'imprenditore, pur consentendosi che il
riferimento avvenga in forma abbreviata: detto vincolo viene indicato come "principio della verit
della ditta".
Una seconda parte della ditta pu essere aggiunta poi sulla base del "principio della libert della
ditta", utilizzando parole a scelta o anche parole inventate: attraverso la parte libera della ditta si
pu tentare di attirare l'attenzione dei consumatori, e dunque tale parte maggiormente difesa dalla
disciplina in quanto alcun altro imprenditore pu riprodurla.

La ditta non deve essere n uguale n simile a quella gi usata da altro imprenditore rispetto al quale
chi adotti la ditta si trovi in posizione di estraneit o concorrenza. Questo il principio della "novit
della ditta", il quale viene conciliato col principio di verit, nel senso che due ditte possono essere
simili (in caso ad es. di omonimia tra imprenditori), ma il compito di differenziazione deve essere
comunque ottemperato tramite modi diversi di presentazione dei nomi nelle rispettive ditte, anche
tramite integrazioni da aggiungere a scopo di novit nella ditta cronologicamente successiva.

In caso di inosservanza del principio di novit la illegittimit della seconda ditta sicura, ed
riconosciuto al titolare della prima ditta il potere di farne cessare l'uso.
In caso di inosservanza del principio di verit le conseguenze sanzionatorie sono invece pi lievi.

L'imprenditore acquista il diritto alla ditta mediante l'uso della stessa: il caso della "ditta
originaria".
La ditta pu essere acquistata anche per trasferimento, sempre che venga acquistata insieme
all'azienda: "ditta derivata".
Il principio di verit vale solo per la ditta originaria, in quanto l'acquirente non tenuto a inserire il
proprio nome nella ditta che acquisisce insieme all'azienda.

Nel trasferimento dell'azienda per atto tra vivi, perch sia inclusa anche la ditta nel trasferimento
necessario che ci sia espressamente convenuto; invece, nel trasferimento mortis causa la ditta si
trasmette automaticamente al successore, salvo che il defunto non abbia disposto diversamente.

Il principio di libert e l'istituto della ditta derivata consentono all'imprenditore che esercita una
pluralit di imprese di adottare per ogni impresa una ditta diversa.

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10) Segni distintivi in particolare. Il marchio.

Il marchio ha la funzione di riunire in un'unica serie una molteplicit di prodotti o servizi, e quindi
agisce come elemento unificatore.
Tale unificazione formale conseguita tramite l'apposizione del marchio, vuole essere indicativa di
una unificazione sostanziale delle unit che compongono la serie di prodotti o servizi.

Secondo un certo filone interpretativo, una organizzazione imprenditoriale garantisce la


corrispondenza tra il marchio e la qualit. In tale ottica, il marchio svolge sopratutto una funzione di
tutela dei consumatori e solo indirettamente una funzione concorrenziale.
In questo filone si pongono i c.d. "marchi collettivi", concessi ad enti e associazioni per garantire
origine, natura o qualit di determinati prodotti (ad es., vini pregiati), marchi utilizzabili dagli stessi
membri di dati enti e associazioni.

Secondo un altro filone interpretativo oggi prevalente, il marchio garantisce direttamente la


provenienza del prodotto da una determinata impresa, e solo indirettamente le qualit che ci si
aspetta siano inerenti a tale provenienza. In quest'ottica, funzione preminente del marchio quella
concorrenziale di differenziare tra loro i prodotti delle diverse imprese.

In un contesto di capitalismo avanzato, i c.d. "marchi di fabbrica" sono diventati il mezzo per
distinguere tra di loro i prodotti provenienti dai diversi produttori.
Con l'accentuarsi dell'importanza del terziario poi, anche il c.d. "marchio di servizio" si affermato
nella realt economica per contraddistinguere i servizi provenienti da diversi fornitori.

Le grandi industrie hanno sviluppato la pratica di differenziare i marchi all'interno della loro
produzione. C' cos un marchio che collega tra loro i vari prodotti di uno stesso produttore: il c.d.
"marchio generale". All'interno della produzione di una stessa azienda poi, si ha l'apposizione del
c.d. "marchio speciale" che contraddistingue determinati prodotti o alcuni tipi di un dato prodotto.

Nella realt il marchio svolge due funzioni principali: la prima una funzione concorrenziale. Il
marchio svolge infatti una funzione distintiva in modo che i consumatori siano facilitati
nell'esprimere un giudizio su prodotti o servizi di un imprenditore dato a cui il marchio si ricollega.

La seconda funzione la c.d. "funzione attrattiva": il marchio, per il successo e la notoriet


acquisita, costituisce di per s un valore che lo rende ambito tra i consumatori, che ricercheranno
maggiormente i prodotti da esso contrassegnati. Tale funzione attrattiva si esprime sopratutto nei
c.d. "marchi di rinomanza" o "marchi celebri".

Il marchio pu avere per contenuto tutti i segni suscettibili di essere rappresentati graficamente. Pu
consistere anche nella forma dei prodotti o della sua confezione: abbiamo cos i c.d. "marchi di
forma" o "marchi tridimensionali".
E' possibile inserire nel marchio il ritratto o il nome di persona diversa dal titolare del marchio, ma
in questo caso richiesto il consenso della stessa persona interessata. In caso contrario il marchio
nullo.

I requisiti del marchio sono riconducibili al principio generale di liceit ed alla funzione propria che
adempiono. Possiamo cos riassumerli:

1) Requisito della liceit, in mancanza del quale il marchio nullo.


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2) Requisito della originalit: il marchio non pu consistere di parole o figure che rappresentino
genericamente il prodotto da contrassegnare. Infatti, un contenuto tale non avrebbe capacit
distintiva. Tuttavia, anche parole o figure generiche possono acquistare originalit se
opportunamente combinate o modificate in modo non usuale.
E' per questo che questi marchi vengono qualificati come "deboli", per sottolineare il rischio di
dover coesistere con altri marchi simili nella parte non originale.
Sono qualificati invece come "marchi forti" quelli originali in ogni loro parte.

3) Requisito della novit: il marchio adottato non deve essere identico o simile al marchio che gi
un altro soggetto abbia acquistato con diritto di utilizzo esclusivo per prodotti dello stesso genere.
Inoltre non deve contenere altro segno distintivo, quali ditta o insegna, gi adottati da altri
imprenditori. In caso di mancanza di novit, il marchio nullo e il suo uso costituisce
contraffazione.

Concludendo, possiamo cos riassumere:

1) una impresa non pu adottare come ditta un segno gi adottato da altri come marchio, e non pu
adottare come ditta un marchio registrato.

2) Non si pu adottare come marchio un segno gi adottato come ditta da altra impresa.

3) Non si pu adottare come marchio un nome notorio.

4) Chi adotta un nome di persona non notorio come marchio, non pu poi impedire al titolare del
nome di adottarlo successivamente come ditta.

5) Se si violano i predetti principi, marchio o ditta sono nulli.

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11) Il diritto al marchio. Acquisto trasferimento ed estinzione.

Acquisto.
Il diritto al marchio si acquista o mediante l'uso, o mediante la registrazione presso l'Ufficio italiano
brevetti e marchi.
Il marchio si acquista mediante l'uso sia apponendolo sui prodotti sia utilizzandolo nella pubblicit.
Se l'uso avvenuto solo in una parte del territorio dello stato, il diritto riguarda solo quella parte del
territorio.
Mediante registrazione invece, il diritto esclusivo al marchio si acquista in tutto il territorio dello
stato. La registrazione il solo modo di acquisto di un marchio collettivo.
L'acquisto del marchio tramite registrazione presenta ovviamente numerosi vantaggi:

a) certezza della prova del fatto costitutivo e della sua data.

b) impossibilit che il marchio successivo, nullo per mancanza di novit, possa diventare valido per
convalidazione. Se invece un marchio successivamente registrato nullo perch manca di novit
rispetto ad un marchio in uso, la nullit non pu essere fatta valere se il marchio comunque
registrato stato usato in buona fede per cinque anni.

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c) acquisto del diritto in tutto il territorio dello stato.

d) possibilit di registrare altri marchi simili, i c.d. "marchi di protezione", creando una vasta rete di
protezione intorno al marchio registrato.

e) solo per i marchi registrati previsto il reato di contraffazione.

f) solo la registrazione fa acquistare il c.d. "diritto di priorit".

Trasferimento.
Il marchio pu essere trasferito per la totalit o per una parte dei prodotti o servizi per i quali stato
registrato. Non occorre pi che il trasferimento del marchio avvenga unitamente all'azienda o ad un
ramo particolare di essa: pertanto il trasferimento pu avvenire, ad es., anche solo attraverso il
trasferimento della conoscenza delle tecniche di fabbricazione del prodotto, purch dal
trasferimento non risulti inganno in quei caratteri dei prodotti che sono essenziali all'apprezzamento
del pubblico.
Si ha trasferimento con "licenza esclusiva" nel caso in cui il titolare del marchio, che deve
temporaneamente cessare la produzione, trasferisce il marchio temporaneamente - con durata
stabilita nella licenza stessa - ad un altro soggetto, il licenziatario.
Si ha "licenza non esclusiva" nel caso in cui il titolare del marchio, allo scopo di ampliare la sfera di
incidenza del suo segno, ne concede l'apposizione alla produzione di altri produttori. La licenza in
questo caso ha lo scopo di garantire un dato livello di qualit dei prodotti di altri imprenditori
contrassegnati dal marchio del titolare.

Estinzione.
Ci sono diverse cause di estinzione del marchio:

1) se non utilizzato entro cinque anni dalla registrazione, o se ne sospeso l'impiego per
cinque anni, salvo che ci derivi da causa indipendente dal titolare del brevetto;

2) se il contenuto del marchio diviene contrario all'ordinamento o al buon costume, il PM pu


chiedere sentenza di decadenza;

3) il marchio si estingue per il venir meno del requisito di originalit nell'ipotesi della
"volgarizzazione", ovvero quando il marchio, per una diffusione estrema, ha perduto la sua
capacit distintiva ed divenuto denominazione generica di un dato prodotto da chiunque
fabbricato, come nel caso del nylon.

4) il marchio si estingue per il venir meno del requisito della novit quando, dopo la
registrazione, venga registrato un marchio successivo ma destinato ad avere effetto da data
anteriore.

5) il diritto al marchio per registrazione ha durata limitata: dieci anni dalla data di deposito
della domanda, ma pu esserne chiesta la rinnovazione. Se poi il marchio continua ad essere
usato, il diritto al marchio permane secondo la disciplina del marchio non registrato.

***

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12) Segni distintivi in particolare. L'insegna.

L'insegna destinata a distinguere gli stabilimenti dellimprenditore. Essa pu essere:

- nominativa: cio costituita di sole parole.


- emblematica: costituita solo da figure o anche da numeri.
- mista: costituita insieme da parole e figure.

Per godere di tutela, l'insegna deve avere capacit distintiva dello stabilimento e quindi non essere
generica, deve avere cio il requisito della originalit.
L'insegna deve poi possedere il requisito della novit, cio non deve essere uguale o simile a quella
di altro imprenditore.
Il diritto all'utilizzo esclusivo dell'insegna si acquista mediante l'uso.
Le parole che costituiscono la ditta possono essere riprodotte, come nel marchio, anche nell'insegna,
ed allora il contenuto dei diversi segni distintivi viene a coincidere.

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13) Consorzio di imprese.

All'entrata in vigore del codice del 1942, il consorzio venne considerato come una struttura di
imprese volta a realizzare un'intesa e quindi avente funzione anticoncorrenziale pura.
Nel consorzio si vedeva cio un cartello dotato anche di organizzazione stabile volta all'attuazione
di fatto del contratto limitativo della reciproca concorrenza tra imprese.
Cartelli e consorzi dunque si eguagliavano nella sostanza, con il vantaggio per i secondi della
maggiore durata (10 anzich 5 anni), della stabile organizzazione e della certezza della disciplina.

Di fatto per, ben presto nella prassi vennero ad esistenza consorzi con funzioni radicalmente
diverse. Gli imprenditori si consorziavano per acquistare in comune materie prime, condividere
uffici, effettuare indagini di mercato e campagne pubblicitarie, etc.
Il consorzio apparve cos come uno strumento di cooperazione interaziendale adeguato a ridurre
alcuni costi tramite lo sfruttamento delle economie di scala, altrimenti difficilmente "agganciabili"
da imprese piccole e medie.

In considerazione di questo fatto, venne varata la legge 377/76. Con essa venne modificata la
nozione di consorzio, in modo da renderla comprensiva del consorzio interaziendale: i contraenti
vennero indicati come imprenditori esercenti attivit medesime o connesse, mentre lo scopo non
venne limitato alla disciplina dell'attivit concorrenziale, ma esteso allo svolgimento in comune di
determinate fasi del ciclo produttivo.

Mentre il vecchio testo del codice ne limitava la durata a 10 anni, con la riforma si stabilisce che
tale durata vale nel silenzio del contratto, a cui non sono posti comunque limiti. Inoltre, mentre
prima vigeva la responsabilit solidale e illimitata, per le obbligazioni del consorzio, per le persone
che agivano in nome dello stesso, oggi il nuovo testo ha soppresso tale responsabilit.
Per quanto riguarda la disciplina codicistica, non ha pi importanza la funzione del consorzio ma le
modalit della sua organizzazione: vale dunque la distinzione tra "consorzi con attivit interna" e
"consorzi con attivit esterna".

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- CONSORZI CON ATTIVIT INTERNA: in essi, gli organi del consorzio svolgono la loro attivit all'interno del
gruppo, controllando che i membri adempiano alle obbligazioni assunte.

- CONSORZI CON ATTIVIT ESTERNA: in essi, gli organi consortili svolgono la loro attivit entrando in
rapporti con terzi; nei consorzi interaziendali infatti, proprio attraverso i rapporti coi terzi che
vengono poste in essere le fasi svolte in comune per conto delle imprese consorziate.

Si ha dunque una disciplina comune che si applica a tutti i consorzi, e una disciplina particolare che
si applica ai consorzi con attivit esterna:

1) Disciplina comune. La disciplina contiene una regola di forma, la quale stabilisce che il contratto
deve essere fatto "per iscritto e a pena di nullit". La norma passa poi a determinarne il contenuto, il
quale presuppone che vengano determinati da un lato l'oggetto del consorzio e gli obblighi assunti
dai consorziati, dall'altro l'organizzazione predisposta e quindi la sede, gli organi consortili e la
disciplina dei loro compiti e poteri.

In genere poi, si prevede una disciplina:

- delle sanzioni per gli inadempimenti ai compiti assunti dai consorziati;


- le condizioni di ammissione dei nuovi consorziati;
- i casi di esclusione di recesso;
- la durata del contratto, la quale se non determinata, si intende di dieci anni;

I casi pi importanti di scioglimento del rapporto di consorzio sono:

a) il decorso del termine;


b) il conseguimento dell'oggetto o l'impossibilit di conseguirlo;
c) la deliberazione unanime dei consorziati: se ricorre una giusta causa, sufficiente una
maggioranza semplice;
d) i provvedimenti dell'autorit governativa nei casi previsti dalla legge.

2) Disciplina particolare. Tale disciplina si applica solo ai consorzi con attivit esterna. Si articola
come segue:

a) pubblicit del contratto costitutivo, un estratto del quale deve essere pubblicato presso l'ufficio
del registro delle imprese. L'obbligo di pubblicit grava su coloro cui attribuita la direzione del
consorzio;

b) pubblicit della situazione patrimoniale, per assicurare la quale si impone l'obbligo di redigere
detta situazione secondo le norme dettate per il bilancio di esercizio delle societ per azioni e di
depositarla presso l'ufficio del registro delle imprese.

c) rappresentanza in giudizio (lato passivo), per cui il consorzio pu essere convenuto nella persona
di coloro ai quali il contratto attribuisce la presidenza o la direzione, anche se la rappresentanza
rimessa ad altri.

d) il "fondo consortile", che il patrimonio formato con i contributi dei consorziati e con i beni
acquistati con questi contributi.

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Tale patrimonio autonomo: i consorziati non possono chiederne la divisione ed i loro creditori
particolari non possono espropriarlo. Il fondo infatti costituito a garanzia dei creditori del
consorzio, che soli possono soddisfarsi su di esso.

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14) Il contratto di rete tra imprese.

Il contratto di rete ha natura sostanzialmente consortile: esso da accesso ad agevolazioni pubbliche


previste espressamente a favore di tale figura.
Con esso, pi imprenditori "perseguono lo scopo di accrescere la propria capacit innovativa e la
propria competitivit sul mercato e a tal fine si obbligano a collaborare in forme e in ambiti attinenti
all'esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura
industriale, o ancora ad esercitare in comune una o pi attivit rientranti nell'oggetto della propria
impresa".

Il contratto di rete deve essere redatto per atto pubblico, scrittura privata autenticata, o firmato
digitalmente. E' soggetto ad iscrizione nella sezione del registro delle imprese presso cui iscritto
ciascun partecipante e la sua efficacia decorre dall'ultima delle iscrizioni prescritte.

Il contratto deve indicare obbligatoriamente: le imprese partecipanti, il programma e gli obiettivi


della rete, la durata e le modalit di adesione e di scioglimento, le regole di assunzione delle
decisioni comuni che non siano state delegate all'organo esecutivo.

La rete di imprese pu mantenere una struttura meramente contrattuale, contenente solo obblighi di
collaborazione reciproca; ma pu anche assumere una struttura affine ai consorzi esterni, allorch il
contratto preveda l'istituzione di un fondo patrimoniale comune e di un organo comune destinato a
svolgere attivit con terzi e dotato di poteri di rappresentanza.

In questa seconda ipotesi, il contratto pu essere autonomamente iscritto presso il registro delle
imprese come distinto soggetto giuridico. In questo caso si applica la disciplina del bilancio prevista
per i consorzi esterni.

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15) Gli ausiliari dell'imprenditore in generale.

L'imprenditore ha normalmente bisogno dei servizi di altre persone, che diventano perci i suoi
ausiliari e che si distinguono in "ausiliari subordinati" ed "ausiliari autonomi".

- Gli ausiliari subordinati. Essi sono coloro che si obbligano a collaborare all'impresa dietro
retribuzione, prestando il proprio lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore.
Essi si distinguono in dirigenti, impiegati ed operai. Il rapporto che li lega all'imprenditore un
rapporto di lavoro subordinato.

- Gli ausiliari autonomi. Essi sono coloro che si obbligano nei confronti dell'imprenditore a
compiere per suo conto e senza subordinazione un'opera o un servizio. Spesso poi, sono a loro volta

14
imprenditori che forniscono con la loro impresa un determinato servizio agli imprenditori di cui
sono ausiliari.

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16) Gli ausiliari subordinati e i loro poteri di rappresentanza in particolare. Institori,


procuratori e commessi.

Vi sono ausiliari subordinati che rivestono una particolare importanza, in quanto sono muniti di
poteri di rappresentanza; hanno, cio, il potere di compiere in nome e per conto dell'imprenditore
determinati atti giuridici i cui effetti ricadono nell'ambito del patrimonio dell'imprenditore.

La normativa relativa si ispira ai criteri seguenti: il collaboratore ha tutti i poteri di rappresentanza


necessari o utili per svolgere il compito, con esclusione di quei poteri che gli siano stati sottratti in
modo conoscibile dai terzi o comunque quando di tale esclusione i terzi siano venuti a conoscenza.

I rappresentanti generali hanno il potere di compiere "tutti gli atti pertinenti all'esercizio
dell'impresa", con eccezione di quelli espressamente esclusi dalla procura o dalla legge: essi sono
gli institori e i procuratori.
I rappresentanti particolari hanno il potere di compiere solo atti determinati: si tratta dei commessi.

- L'institore. Esso il rappresentante generale dell'imprenditore ed preposto all'esercizio dell'intera


impresa o di un ramo determinato di essa. All'institore affidata dunque o l'intera attivit di impresa
o una parte della stessa che ne costituisce una unit organica.
Il negozio giuridico con il quale l'imprenditore nomina l'institore si chiama "preposizione o procura
institoria". Il potere di rappresentanza dell'institore si estende a tutti gli atti di esercizio dell'impresa
a cui preposto, con eccezione di quelli espressamente esclusi dalla procura.
L'institore ha la rappresentanza processuale del preponente, e pu quindi agire o essere convenuto
in giudizio in nome dello stesso.
La procura institoria soggetta alla pubblicit commerciale, deve dunque essere iscritta nella
sezione ordinaria del registro delle imprese, con la conseguenza che l'imprenditore potr opporre ai
terzi le limitazioni dei poteri rappresentativi risultanti dalla procura. Se la procura non stata
pubblicata tuttavia, la rappresentanza si reputa generale.
Anche gli atti successivi con cui l'imprenditore revoca o limita la rappresentanza institoria devono
essere pubblicati.

- Il procuratore. Anch'egli, come l'institore, ha il potere di compiere tutti gli atti di impresa che non
siano espressamente esclusi dalla procura. Differisce tuttavia dall'institore perch non preposto
all'"esercizio di impresa". Al procuratore si applicano le stesse norme dettate per l'institore sulla
pubblicit della procura.

- Il commesso. Essi hanno un limitato potere di rappresentanza. Possono compiere solo gli atti che
ordinariamente comporta il tipo di operazioni di cui sono incaricati.
I tipi principali di commessi sono due:

a) commessi di negozio, che svolgono la loro opera nei locali dell'impresa;


b) commessi viaggiatori, che svolgono la loro opera viaggiando in determinate zone; questi ultimi
possono avere il potere di rappresentanza, ovvero essere soltanto incaricati di fornire
all'imprenditore notizie o occasioni di affari.

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Il potere di rappresentanza dei commessi limitato ulteriormente dall'art. 2210 ss.: essi, salvo che
non siano stati espressamente autorizzati, non possono concedere dilazioni o sconti n modificare le
condizioni generali di contratto e le clausole stampate sui moduli d'impresa, n esigere il prezzo
delle merci delle quali non facciano al consegna.
E' stabilito per legge che essi possano ricevere dichiarazioni relative all'esecuzione dei contratti e ad
eventuali inadempienze contrattuali da parte della clientela.

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17) Storno dei dipendenti.

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PARTE 1.2 Limpresa collettiva.

18) La societ in generale.

L'impresa pu essere svolta nel nome e per conto non solo di una persona fisica, ma anche di una
pluralit di persone fisiche: in questi casi si ha l'impresa collettiva.
Secondo il codice, quando due o pi persone (i c.d. soci) si riuniscono per esercitare "in comune
un'attivit economica allo scopo di dividerne gli utili", si ha una societ.
Nella societ, l'esercizio dell'impresa costituisce lo scopo comune degli associati.

Stando all'art. 2247, "Con il contratto di societ due o pi persone conferiscono bene o servizi per
l'esercizio in comune di un'attivit economica allo scopo di dividerne gli utili".

La societ nasce dunque da un contratto al quale possono partecipare pi di due persone, e quindi da
un contratto plurilaterale. Ci deriva dal fatto che le parti non si scambiano prestazioni ma le
riuniscono per il raggiungimento di uno scopo comune.

I c.d. "conferimenti" dei soci, cio le loro prestazioni, consistono nell'attribuzione alla societ di un
diritto reale o di un diritto personale. L'oggetto dei diritti attribuiti alla societ poi pu essere il pi
vario.

Partecipando alla societ, ogni contraente acquista lo stato di socio e cio il diritto a partecipare, per
una quota, ai risultati dell'attivit sociale (c.d. "partecipazione sociale"). La partecipazione sociale
comprende il diritto di ricevere dalla societ:

a) una parte degli utili realizzati.


b) Una quota del patrimonio sociale allo scioglimento della societ stessa (diritti sociali
patrimoniali). Comprende poi il diritto di partecipare alla amministrazione della societ (diritti
sociali amministrativi).

Pu comunque accadere che la societ abbia origine anche da un atto unilaterale invece che da un
contratto tra pi parti. La legge, infatti, ammette che la societ per azioni e la societ a
responsabilit limitata possano essere costituite con atto unilaterale anche da una sola persona.
Anche in tali ipotesi, comunque, dopo una costituzione unilaterale si pu addivenire a una pluralit
di soci.

Tutta la disciplina societaria presuppone che l'impresa venga svolta non solo per conto, ma anche
nel nome della societ. Non quindi prevista l'ipotesi della impresa svolta per conto della societ,
ma nel nome di uno dei soci (societ interna od occulta): se questa ipotesi si realizza, alla societ si
applica la disciplina della societ in nome collettivo.

****

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19) Le caratteristiche dei vari tipi societari. Cenni.

Oltre alle societ cooperative, i tipi sociali previsti per legge sono sei:

societ semplice;
societ in nome collettivo;
societ in accomandita semplice;
societ per azioni;
societ in accomandita per azioni;
societ a responsabilit limitata;

I criteri su cui si fonda la distinzione sono tre:

I. la presenza o meno di responsabilit personale dei soci per il pagamento dei debiti della
societ;
II. la natura della attivit sociale;
III. la presenza o meno di azioni;

Passiamo in rassegna pi dettagliatamente questi criteri.

Primo criterio. Presenza o meno della responsabilit personale dei soci.


I diritti che i soci conferiscono alla societ costituiscono il patrimonio sociale; poi la societ inizia
la sua attivit per mezzo degli organi sociali. Quando dall'esercizio della attivit sociale derivano
dei debiti, i creditori possono anzitutto soddisfarsi di quanto loro dovuto sul patrimonio sociale. In
alcuni tipi societari tuttavia, se il patrimonio sociale insufficiente, possono rivolgersi anche contro
i soci, i quali perci sono personalmente responsabili. Una distinzione tra tipi sociali dunque la
seguente:

a) tipi sociali in cui tutti i soci sono personalmente responsabili per i debiti della societ: societ
semplici, societ in nome collettivo;

b) tipi sociali in cui nessun socio personalmente responsabile: societ per azioni e societ a
responsabilit limitata;

c) tipi sociali in cui vi sono due categorie di soci, gli uni personalmente responsabili anche per i
debiti sociali, e gli altri no: societ in accomandita semplice e in accomandita per azioni; societ
semplici in cui sia stabilito che alcuni soci sono esclusi dalla responsabilit sociale.

Secondo criterio. La natura della attivit sociale.


Se l'attivit sociale una attivit commerciale, non si pu adottare il tipo della societ semplice, ma
occorre scegliere uno degli altri tipi. Se invece l'attivit sociale non commerciale, la societ sar
una societ semplice, a meno che i soci non abbiano espressamente stabilito di adottare un tipo
diverso.

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Terzo criterio. Esistenza o meno di azioni.
Il patrimonio sociale pu essere diviso in tante quote quanti sono i soci. Pu anche essere diviso in
un numero predeterminato di quote, le quali vengono cos ad essere di valore uguale mentre ogni
socio pu essere titolare di una o pi quote.
Questo criterio permette di distinguere le societ per azioni dalle societ a responsabilit limitata,
cos come le societ in accomandita semplice dalle societ in accomandita per azioni: infatti, solo
nelle societ per azioni e in accomandita per azioni che le quote sono rappresentate da azioni.

Riassumiamo.

- Societ semplice. E' una societ che non pu esercitare impresa commerciale, in cui tutti i
soci hanno di solito responsabilit personale.

Le altre societ hanno invece per oggetto, normalmente, attivit commerciale. Esse sono:

- Societ in nome collettivo: societ in cui tutti i soci hanno responsabilit personale.

- Societ in accomandita semplice: una societ in cui ci sono due categorie di soci, quelli
con responsabilit personale (accomandatari) e quelli senza responsabilit personale
(accomandanti).

- Societ in accomandita per azioni: una societ in cui i soci presentano le stesse
caratteristiche del tipo precedente, ma in cui le quote sociali sono rappresentate da azioni.

- Societ per azioni: in essa alcun socio ha responsabilit personale e le quote sono
rappresentate da azioni.

- Societ a responsabilit limitata: nessun socio ha responsabilit personale, ma le quote non


sono rappresentate da azioni.

Le societ semplici devono essere iscritte in una sezione speciale. Le altre societ invece hanno
obbligo di iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese.

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20) Societ di persone e societ di capitali. Differenze.

Societ di persone. Sono denominate Societ di persone la societ semplice, la Snc e la Sas, per le
quali il legislatore suppone che ogni socio abbia scelto di partecipare alla societ anche in
considerazione delle persone individuali degli altri soci. In tali societ, le quote sociali sono
intrasferibili dunque senza il consenso di tutti i soci o della maggioranza degli stessi.

Societ di capitali. Esse sono la Spa, la Srl e la Societ in accomandita per azioni, in quanto in dette
societ la persona dei soci e le loro qualit hanno meno importanza, mentre hanno maggiore rilievo
i conferimenti.

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Le societ di capitali sono dotate di personalit giuridica. Pertanto, tali societ sono persone
giuridiche distinte dalle persone dei soci. In forza di tali distinzioni, consegue che:

a) del patrimonio sociale non possono disporre i soci come singoli, ma solo gli organi della
societ.

b) solo chi compie atti con gli organi sociali competenti entra in rapporto con la societ.

c) i creditori particolari dei singoli soci non possono soddisfarsi sul patrimonio della societ.

d) essi non possono pretendere la liquidazione della quota del socio loro debitore.

Per le societ di persone invece, si discute se le stesse abbiano personalit o soggettivit giuridica,
ovvero se godano soltanto di autonomia patrimoniale. Tuttavia, c' un caso eccezionale in cui i
creditori particolari dei soci delle societ semplici possono richiedere la liquidazione della quota del
socio loro debitore: ci accade quando essi non trovano nel patrimonio personale rimasto nella
disponibilit del loro debitore altri beni su cui soddisfarsi.

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21) La societ semplice.

La societ semplice costituisce il tipo meno complicato di societ. Essa non pu svolgere attivit
commerciale e pertanto destinata all'esercizio di attivit agricola o attivit professionale.
Il contratto di costituzione pu essere concluso in qualsiasi forma, anche oralmente o addirittura per
fatti concludenti.
Poich la societ semplice deve essere iscritta nella apposita sezione speciale, previsto che in caso
di contratto verbale la domanda di iscrizione, la quale deve indicare gli accordi sociali, deve essere
sottoscritta da tutti i soci. Quando si conferiscono determinati diritti su beni immobili tuttavia, si
deve osservare la forma scritta a pena di nullit.
Per disciplinare la esecuzione del rapporto sociale, si osserva il contenuto del contratto, cio il
contenuto del contratto a tal fine predisposto dai soci. Se il regolamento manca o solo parziale, si
applicano le disposizioni del codice che regolano i rapporti tra i soci e i rapporti con terzi.

Per quanto riguarda i rapporti tra i soci, meritano di essere sottolineati i seguenti punti.

a) I conferimenti di ciascun socio. Nel contratto pu mancare l'indicazione dei conferimenti dovuti
dai soci, e la legge presume che essi vengano dati in parti uguali e presumibilmente in moneta.
Se il patrimonio insufficiente per il raggiungimento dello scopo sociale, i soci non sono obbligati
a compiere altri conferimenti, e l'inidoneit del patrimonio sociale al raggiungimento dello scopo
causa di estinzione della societ.
La somma dei valori rappresentati dal conferimento dei soci rappresenta il valore del patrimonio
sociale al momento della costituzione della societ (il capitale sociale).
Oggetto di conferimento in societ pu anche essere una prestazione di attivit personale (c.d. socio
d'opera).

b) L'amministrazione della societ. Se nel contratto non stabilito nulla, tutti i soci sono
amministratori.

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L'amministrazione si svolge in forma disgiuntiva, e perci ogni socio ha il potere di compiere da
solo qualunque atto di gestione. Questo sistema garantisce rapidit nelle decisioni, ma non assicura
una tutela efficace contro il compimento di atti dannosi.
L'opposizione di uno dei soci infatti possibile, ma essa deve avvenire prima del compimento
dell'atto; quando l'opposizione tempestiva, l'atto non pu pi essere compiuto (c.d. diritto di veto)
fin quando sull'opposizione stessa non hanno deciso tutti i soci a maggioranza. Va notato che tale
maggioranza non si computa per teste, ma secondo la quota di utili attribuita a ciascun socio.
Nella societ semplice non esiste assemblea dei soci. La somma delle volont dei soci
singolarmente considerati costituisce la deliberazione dei soci.

c) Partecipazione agli utili e alle perdite. Nella societ semplice le parti spettanti ai soci sugli utili e
sulle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. Se il valore dei conferimenti non
determinato, le parti si presumono uguali, con possibilit di deroga da parte dei soci che sono
sempre liberi di determinare come credono la loro partecipazione agli utili e alle perdite.
E' tuttavia vietato il c.d. patto leonino, con cui uno o pi soci sono completamente esclusi da ogni
partecipazione.
La vita della societ divisa in esercizi annuali, con diritto alla ripartizione degli utili realizzati in
ciascuno di essi. Questa una regola che vale per tutti i tipi di societ.

Passiamo ad approfondire altri aspetti fondamentali della disciplina della societ semplice.

I. La rappresentanza della societ. Salvo che non sia disposto altrimenti, ogni socio amministratore
ha anche la rappresentanza della societ: ha il potere di decidere gli atti da compiere in quanto
amministratore; in quanto rappresentante, ha anche il potere di compierli in nome e per conto della
societ.
La rappresentanza e l'amministrazione sociale sono disgiunte. Sovente per richiesta la c.d. firma
congiunta di almeno due amministratori perch gli atti siano validi.

II. La responsabilit verso i creditori sociali. Per le obbligazioni sociali responsabile la societ con
il patrimonio sociale. Inoltre, rispondono tutti i soci con i loro patrimoni personali.
La responsabilit personale dei soci illimitata e solidale, pertanto i creditori sociali possono
pretendere il pagamento del loro intero credito anche da uno solo dei soci.
La responsabilit personale dei soci per sussidiaria, e quindi i creditori sociali possono
pretendere il pagamento dai soci solo quando la societ non in grado di saldare i debiti.
Se il creditore sociale agisce direttamente in via esecutiva sul patrimonio personale di un socio,
questi pu bloccarne l'azione solo se in condizione di indicare i beni della societ sui quali il
creditore possa soddisfarsi agevolmente.
Alcuni soci possono essere liberati dalla responsabilit personale solo se ricorrono le seguenti
condizioni:

a) che la mancanza di responsabilit personale risulti dal contratto;


b) che tale patto contrattuale sia portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei;
c) che i soci senza responsabilit personale non amministrino la societ;

III. Creditori particolari dei soci. La societ semplice gode di autonomia patrimoniale, e quindi i
creditori particolari dei soci non possono n soddisfarsi sul patrimonio sociale n pretendere che la
societ liquidi la quota del loro debitore: finch dura la societ, possono solo far valere i propri
diritti sulla quota degli utili spettantigli e compiere atti conservativi sulla sua quota di liquidazione.
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Se poi i beni rimasti nel patrimonio del debitore non sono sufficienti a soddisfare i suoi creditori
particolari, costoro possono chiedere la liquidazione della quota in ogni tempo. E' poi vietato al
creditore particolare del socio, che sia a sua volta debitore della societ, la compensazione del
credito che vanta verso il socio con il debito che ha verso la societ.

Nella societ semplice non possibile il libero trasferimento della partecipazione sociale, per atto
tra vivi. Pertanto nessun socio pu trasferire la sua quota o parte di essa ad un terzo, se tutti gli altri
soci non sono d'accordo o se nel contratto non ne stato espressamente ammesso il libero
trasferimento.

***

22) Recesso, esclusione e morte del socio nella societ semplice.

Si ha "scioglimento parziale" della societ quando la societ continua ad esistere, ma uno o pi soci
cessano di essere tali. Nella societ semplice si ha scioglimento parziale per recesso, esclusione o
morte di uno o pi soci. Vediamo questi casi separatamente.

1) Recesso. Il socio ha il diritto di recedere in alcune ipotesi definite: a) quando la durata della
societ, per clausola originaria del contratto o per proroga successiva, indeterminata o
commisurata alla vita di uno dei soci; b) nei casi previsti nel contratto sociale; c) quando sussiste
una giusta causa.
Il recesso deve essere comunicato a tutti gli altri soci.

2) Esclusione. La legge distingue l'esclusione di diritto dall'esclusione deliberata dalla maggioranza:


in entrambi i casi il socio escluso deve uscire dalla societ.

- Nell'esclusione di diritto, l'avvenimento previsto dalla legge produce automaticamente l'estinzione


del rapporto sociale tra il socio e la societ;

- Nell'esclusione per delibera, l'avvenimento fa sorgere il diritto degli altri soci di procedere
all'esclusione: la maggioranza che decide di procedere o meno alla esclusione del socio.

Gli avvenimenti per cui vi esclusione automatica sono due:

a) il fallimento personale del socio;


b) la richiesta di liquidazione della quota da parte di un creditore particolare del socio, che non
possa soddisfarsi sugli altri beni dello stesso.

Gli avvenimenti per cui sorge il diritto degli altri soci ad escludere il socio sono:

a) gravi inadempienze; b) interdizione o inabilitazione del socio; c) condanna del socio ad una pena
che importi l'interdizione dai pubblici uffici; d) impossibilit di compiere il conferimento d'opera
che l socio si era obbligato a svolgere; e) perimento del bene conferito.

L'esclusione decisa dai soci a maggioranza, che in questo caso si calcola per numero.

3) Morte del socio. Nella societ semplice, la morte del socio produce l'estinzione del rapporto
sociale tra il defunto e la societ, mentre la societ continua tra i soci superstiti.
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Ci sono comunque due soluzioni alternative: i soci superstiti possono o deliberare lo scioglimento
totale della societ ovvero continuarla assieme agli eredi del defunto, se questi vi acconsentono.

4) Liquidazione della quota. Nei casi in cui il rapporto si scioglie limitatamente ad un socio, questi
o i suoi eredi hanno diritto di avere dalla societ una somma di denaro corrispondente al valore
della quota. Detto valore si determina in base alla situazione patrimoniale della societ nel giorno in
cui si verifica lo scioglimento.

5) Responsabilit del socio uscente e dei suoi eredi. Se il socio aveva responsabilit personale, egli
o i suoi eredi sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali sorte fino al giorno in cui si
verifica lo scioglimento. Esso deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei,
altrimenti non opponibile.

Se il socio paga delle somme ai creditori della societ, per la somma pagata diventa a sua volta
creditore della societ, in quanto il valore della sua quota di liquidazione era stato determinati sul
patrimonio netto, deducendo il debito che poi stato obbligato a pagare.
Nel caso di cessione delle quote, il socio ha diritto di regresso non solo verso la societ, ma anche
verso il cessionario.

****

23) L'estinzione della societ semplice.

Sono elencate dalla legge alcune cause di estinzione della societ semplice.
Al verificarsi di tali eventi, si ha lo scioglimento della societ che entra in fase di liquidazione,
durante la quale si devono soddisfare tutti i creditori sociali e si pu distribuire l'attivo residuo;
dopo di che, la societ si estingue.

Tali cause di estinzione sono cinque:

1) il decorso del termine, cio la durata stabilita nel contratto,


2) il conseguimento dell'oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilit di conseguirlo;
3) la deliberazione unanime dei soci;
4) la cessazione della pluralit dei soci;
5) le altre cause eventualmente fissate nel contratto sociale;

Il procedimento di liquidazione imperniato sulla regola che il soddisfacimento dei diritti vantati
dai terzi preliminare alla definizione dei rapporti tra i soci: nella societ di persone per
ammesso che nel contratto sociale si possa determinare diversamente il modo di procedere.

Verificatasi una causa di scioglimento, i soci alla unanimit o il presidente del tribunale provvedono
a nominare le persone dei liquidatori. I liquidatori ricevono dagli amministratori beni e documenti
sociali, e redigono un inventario dal quale risulti lo stato patrimoniale della societ.

I liquidatore hanno il potere di compiere tutti gli atti necessari; se i soci non hanno diversamente
disposto, possono fare transazioni, compromessi e vendere in blocco i beni sociali. I liquidatori non
possono per intraprendere nuove operazioni.

23
Le somme disponibili vanno impiegate per estinguere i debiti della societ. Se le somme sono
insufficienti, possono chiedere ai soci in maniera proporzionale il completamento dei conferimenti
ancora dovuti, e ai soci con responsabilit personale il versamento di somme ulteriori. Fino al
soddisfacimento dei creditori sociali, i liquidatori non possono distribuire i beni tra i soci.

Ogni socio ha diritto a una somma pari al valore del suo conferimento. L'eventuale eccedenza
ripartita tra i soci in proporzione della parte di ciascuno nei guadagni, l'eventuale deficienza
secondo la parte di ciascuno nelle perdite.

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24) La societ in nome collettivo. Cenni.

La societ in nome collettivo presuppone un gruppo di soci competenti nell'attivit economica


scelta, e decisi a destinare in modo stabile alla societ gli apporti in essa conferiti; non infatti
possibile alienare la partecipazione sociale (cio trasferire ad altri la qualifica di socio), e ci per
due ragioni: sia perch non facile trovare qualcuno che si assuma responsabilit personale; sia
perch necessario il consenso di tutti gli altri soci.

Pertanto, nella Snc tutti i soci si conoscono bene vicendevolmente e sono animati da reciproca
fiducia. Il numero dei soci necessariamente ristretto non consente a tale tipo di impresa di disporre
di un grande patrimonio autonomo e quindi di raggiungere grandi dimensioni.

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25) La societ in nome collettivo in dettaglio.

Alla societ in nome collettivo si applicano le norme sulla societ semplice, con delle integrazioni
ad hoc.
Innanzitutto prescritta l'iscrizione del contratto sociale nella sezione ordinaria del registro delle
imprese. L'obbligo di registrazione nella sezione commerciale sussiste anche se la Snc non esercita
attivit commerciale; la mancata registrazione del contratto costitutivo non produce n inesistenza
n invalidit della societ, ma soltanto la sua irregolarit.
Anche se irregolare dunque, la Snc esiste ed opera; se svolge attivit commerciale, anche la Societ
irregolare sottoposta al fallimento in caso di insolvenza.
Esaminiamo gli aspetti peculiari della disciplina della Snc:

a) Capacit dei soci. Il legislatore ha regolato la capacit dei soci a partecipare alla Snc, disponendo
che il rappresentante legale dell'incapace assoluto, minore o interdetto, non pu partecipare alla
costituzione di una Snc. Solo se l'incapace acquista a titolo gratuito la quota di una collettiva e gli
altri soci sono d'accordo, il tribunale decider sull'opportunit dell'incapace a partecipare alla Snc.
Lo stesso vale per l'inabilitato; l'emancipato invece pu parteciparvi previa autorizzazione del
tribunale.

b) Forma del contratto sociale. Il contratto dev'essere fatto per atto pubblico ovvero per scrittura
privata autenticata: l'osservanza di tale disposizione non per prescritta a pena di nullit; pertanto,
se il contratto stato stipulato in forma diversa, la societ sebbene irregolare esister ugualmente.

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c) Contenuto del contratto. Onde possa essere registrato, il contratto dev'essere anche completo nel
suo contenuto. Occorre necessariamente stabilire in esso:

- L'oggetto sociale, cio il genere di attivit economica che la societ andr ad esercitare.

- La sede sociale, cio il luogo in cui la societ pone il centro della sua attivit: solitamente
si intende il comune in cui si trova la "direzione amministrativa" della societ.

- il nome della societ, che nelle societ di persone definito "ragione sociale". Nella
ragione sociale della Snc, con norma peculiare, non necessario che il tipo di societ
debba figurare nel nome, essendo sufficiente che vi sia il nome di uno o pi soci. Vale
anche in questo caso il principio della novit disposto per la ditta individuale: la societ
non pu adottare un nome sociale simile o uguale ad altro gi esistente.

- la durata della societ, che deve essere a tempo determinato.

- i conferimenti di ciascun socio ed il valore ad essi attribuito.

- opportuno, anche se non obbligatorio, indicare chi sono i soci amministratori e


rappresentanti della societ, determinandone i poteri.

d) Pubblicit del contratto di societ. Il legislatore ha stabilito che l'atto costitutivo dev'essere
pubblicato nella sezione ordinaria del registro delle imprese, anche se la societ non esercita attivit
commerciale.

I soci hanno l'obbligo di compiere i conferimenti stabiliti. Hanno altres:

a) Il divieto di concorrenza. I soci in nome collettivo hanno infatti un obbligo legale di non
concorrenza: essi non possono, senza consenso degli altri soci, esercitare per conto proprio o di terzi
una attivit concorrente con quella della societ, n partecipare come soci ad altra societ in
concorrenza. In violazione di tale obbligo, la societ ha diritto al risarcimento del danno, e pu
decidere l'esclusione del socio.

b) Distribuzione degli utili. Ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo
l'approvazione del rendiconto annuale. Gli utili, per essere ripartibili, devono essere realmente
conseguiti.
Ora, poich il concetto di utile dato dalla differenza attiva tra il patrimonio e il capitale della
societ, ne deriva che non possono essere considerati utili le some guadagnate nell'ultimo esercizio,
qualora in quelli precedenti si fossero avute delle perdite.
La distribuzione pu invece avvenire se le perdite degli esercizi anteriori sono gi state ripianate.
Le Snc hanno l'obbligo di redigere il proprio bilancio secondo le norme prescritte per le Spa.

La Snc ha una rigida autonomia patrimoniale. Vediamone i profili principali.

a) Creditori sociali. Nella collettiva, tutti i soci sono sempre personalmente responsabili per
l'adempimento delle obbligazioni sociali. Eventuali patti di esclusione o di limitazione di tale
responsabilit hanno valore solo nei rapporti interni tra i soci, ma non sono opponibili ai creditori
sociali.

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b) Creditori particolari dei soci. Il creditore particolare del socio non pu chiederne la liquidazione
della quota "finch dura la societ". Se per alla scadenza della societ i soci ne deliberano la
proroga, il creditore particolare pu fare opposizione entro tre mesi: se l'opposizione accolta dal
tribunale, la societ deve liquidare la quota del socio debitore dell'opponente.
Anche in caso di proroga tacita il creditore particolare pu chiedere, per tutta la durata della societ,
la liquidazione della quota del socio suo debitore, se questi non ha beni personali sufficienti a
soddisfarlo.

Le modificazioni del contratto sociale devono essere pubblicate a cura degli amministratori nel
registro delle imprese. Esse, finch non sono registrate, non sono opponibili a terzi.

Una disciplina particolare disposta dal legislatore anche quando viene deliberata la riduzione del
capitale sociale, perch esso viene giudicato dai soci eccessivo. Nella Snc, i terzi interessati
possono conoscere anche la misura del capitale sociale, capitale che vincolato al pagamento dei
debiti della societ nel senso che i beni conferiti non possono essere restituiti ai soci fino a quando
vi sono creditori sociali insoddisfatti.
Onde non venga pregiudicato il loro diritto alla intangibilit del capitale sociale, la legge attribuisce
dunque ai creditori della societ il potere di impedire l'esecuzione della delibera di riduzione. Il
tribunale pu comunque consentire la delibera di riduzione anche in caso di opposizione, se non la
ritiene fondata.

Il recesso regolato negli stessi termini della societ semplice. Vi un altro caso di recesso nella
Snc: si riconosce a ciascun socio il diritto di recesso pure nell'ipotesi in cui, nonostante sia trascorso
il termine di scadenza della societ, le operazioni sociali siano state continuate, provocando la
proroga tacita a tempo indeterminato della societ.

Alle cause di scioglimento previste per la societ semplice se ne aggiungono altre due:

a) il provvedimento di scioglimento dell'autorit governativa;


b) la dichiarazione di fallimento;

Tranne che nel fallimento, nelle altre ipotesi allo scioglimento segue una fase di liquidazione,
anch'essa derogabile dai soci.
Conclusa la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale e predisporre un altro
documento detto "piano di riparto", dal quale risultano le somme spettanti ad ogni socio: entrambi
devono essere comunicati ai soci e si intendono approvati se non sono impugnati.
Infine, i liquidatori chiedono la cancellazione della societ dal registro delle imprese.

Ferma e sempre assolutamente inderogabile la responsabilit personale e illimitata e solidale di tutti


i soci per le obbligazioni sociali, alla collettiva irregolare - cio non debitamente registrata - si
applicano le seguenti regole:

1) la responsabilit personale dei soci sussidiaria;


2) anche la posizione dei creditori particolari dei soci regolata come nella societ semplice;
3) si presume che ogni socio che agisce per la societ ne abbia la rappresentanza; pertanto i
patti, che attribuiscono la rappresentanza ad alcuni soltanto tra i soci o che ne limitano i
poteri, sono opponibili ai terzi solo se si prova che costoro ne erano a conoscenza.
4) il termine di prescrizione dei diritti sociali dieci anni.

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26) La societ in accomandita semplice. Cenni.

Nella Sas, ai soci accomandatari personalmente responsabili si aggiungono i soci accomandanti.

I soci accomandanti non assumo responsabilit personale e partecipano alla societ nella speranza
di trovare un lucroso impiego di capitali senza correre gravi rischi. Essi non amministrano, ma se
vogliono, possono controllare personalmente l'operato degli amministratori, della cui diligenza d
garanzia la responsabilit personale cui gli stessi sono esposti.
Gli accomandanti possono cedere ad altri la loro partecipazione sociale solo se vi il consenso di
tanti soci che siano titolari della maggioranza del capitale sociale. Ci rende difficile agli
accomandanti di disinvestire facilmente i capitali conferiti nella societ, e ci pu rendere difficile il
reperimento di aspiranti accomandanti.

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27) La societ in accomandita semplice in dettaglio.

La societ in accomandita semplice si distingue a causa della diversit di struttura, perch in essa
figurano due categorie di soci:

- gli accomandatari: essi hanno responsabilit illimitata e solidale per le obbligazioni sociali;
- gli accomandanti: essi hanno una responsabilit limitata alla quota conferita.

L'atto costitutivo deve indicare le persone degli accomandanti e degli accomandatari. I soci
accomandatari hanno gli stessi diritti e gli stessi obblighi dei soci in nome collettivo. Ci sono
disposizioni particolari per quanto riguarda il nome e l'amministrazione della Sas:

a) la societ agisce sotto una ragione sociale costituita dal nome di almeno uno dei soci
accomandatari, con la indicazione del tipo sociale.
b) l'amministrazione pu essere conferita soltanto ai soci accomandatari.

Per la nomina e la revoca eventuale degli amministratori sono richiesti: 1) il consenso di tutti i soci
accomandatari; 2) l'approvazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggior parte del
capitale da essi sottoscritto.
La revoca, in caso di amministratori nominati nel contratto sociale, ammissibile solo per giusta
causa, previo consenso di tutti i soci tanto accomandatari quanto accomandanti.

I soci accomandanti rispondono per le obbligazioni sociali limitatamente alla loro quota. Detta
responsabilit limitata sussiste anche se l'accomandita irregolare, cio non stata registrata.
Al beneficio della responsabilit limitata infatti collegato il divieto di amministrare la societ. Gli
accomandanti possono solo prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori, e dare
autorizzazioni e pareri per determinate operazioni, ma non possono compiere autonomamente atti di
amministrazione o di rappresentanza, trattando o concludendo affari in nome della societ.
In violazione di tale divieto, i soci accomandanti assumono responsabilit illimitata e solidale per
tutte le obbligazioni sociali; possono essere esclusi dalla societ e devono ripartire le perdite con i
soci accomandatari.

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A differenza dei soci accomandatari che non possono trasferire ad altri la loro partecipazione sociale
senza il consenso di tutti i soci, gli accomandanti possono trasferire la loro quota: se il trasferimento
avviene per atto tra vivi, richiesto che vi sia il consenso della maggioranza dell'intero capitale
sociale. In caso di morte dell'accomandante, la sua quota di partecipazione liberamente trasferibile
agli eredi.

Oltre che nei casi gi visti nella Snc, la societ in accomandita semplice si scioglie quando
rimangono soltanto soci accomandatari o soci accomandanti, sempre che non sia sostituito il tipo di
socio venuto meno entro il termine dei sei mesi.

Terminata la liquidazione della societ, i creditori sociali rimasti insoddisfatti possono pretendere il
pagamento dei loro crediti dagli accomandatari e dai liquidatori.
Essi inoltre possono agire anche nei confronti degli accomandanti, ma limitatamente a quanto da
loro ricevuto per la liquidazione del patrimonio sociale.

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28) La costituzione della Spa. Atto costitutivo e statuto.

La spa deve avere un capitale corrispondente al valore dei conferimenti dei soci e non pu essere
inferiore a centoventimila euro. Il nome della spa detto "denominazione sociale" e non ragione
sociale, dev'essere formato mediante l'indicazione del tipo sociale, e per il resto a contenuto
libero.

La legge prevede due modi di costituzione della spa:

a) mediante una "offerta pubblica di sottoscrizione". Sulla base di un programma predisposto e


firmato dai c.d. promotori, in cui sono indicati gli elementi essenziali della societ che si intende
costituire, gli stessi promotori invitano il pubblico a sottoscrivere le azioni emittende, cio ad
impegnarsi a versare i conferimenti corrispondenti.
Avvenuta la sottoscrizione integrale delle azioni e il versamento iniziale di almeno il 25% del loro
valore di emissione, i sottoscrittori si riuniscono in "assemblea dei sottoscrittori" e in questa sede
stipulano l'atto costitutivo della societ.
L'atto costitutivo deve rispettare le condizioni stabilite nel programma: di solito i promotori si
riservano una partecipazione agli utili della societ, in misura che non pu essere superiore a 1/10
degli utili netti risultanti da un bilancio e per un tempo non superior a 5 anni.

b) mediante "costituzione simultanea". Questo il procedimento consueto, per cui sono gli stessi
fondatori che concludono l'accordo per la stipula dell'atto costitutivo della societ. Anche in questo
caso i soci fondatori possono riservarsi benefici particolari.

Qualunque dei due modi di costituzione sia stato adottato, l'atto costitutivo deve avere la forma
dell'atto pubblico. Esso deve contenere una serie di indicazioni essenziali, tra le quali:

- i nomi dei soci e degli eventuali promotori;


- la denominazione e il comune dove la sede della societ;
- l'attivit che costituisce l'oggetto sociale;
- l'ammontare del capitale conferito e versato;

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- il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalit di
emissione e circolazione;
- il numero delle azioni assegnate ad ogni socio, il valore dei crediti e dei beni conferiti in
natura;
- il sistema di amministrazione adottato, gli amministratori, il loro numero e i loro poteri;
- i sindaci e il loro numero;
- il soggetto incaricato della revisione legale dei conti;
- la durata della societ;
- le regole di ripartizione degli utili;

Il c.d. Statuto poi contiene eventuali norme contrattuali relative al funzionamento societario; tale
statuto si considera ormai parte integrante dell'atto costitutivo al quale va allegato, e quindi anche
per lo statuto richiesta la forma pubblica.
Se redatto per atto separato, in caso di contrasto, lo statuto prevale sull'atto costitutivo.

Casi particolari.
Quando i soci fondatori sono almeno due, l'atto costitutivo ha natura contrattuale, in quanto vi un
accordo tra parti per costituire tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. La societ pu, a norma
dell'art. 1321, essere dunque costituita anche per contratto.
La costituzione della societ pu avvenire anche per "atto unilaterale", cio ad opera di un solo
socio fondatore. In tale ipotesi, si ha una societ per azioni unipersonale soggetta ad una disciplina
particolare.

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29) Atto costitutivo e statuto. In particolare: obblighi di registrazione.

La redazione in forma pubblica dell'atto costitutivo rappresenta la condizione necessaria per la


costituzione della Spa. Perch questa venga a esistenza per prescritto anche che l'atto costitutivo
venga iscritto nel registro delle imprese.
Entro 20 giorni dalla redazione infatti, gli amministratori sono tenuti a depositarlo presso il registro
delle imprese; se non provvedono, pu provvedervi ogni azionista a spese della societ.
Contestualmente al deposito dell'atto costitutivo, va anche richiesta l'iscrizione della societ nel
registro delle imprese. L'ufficio accerta solo la regolarit formale dell'atto costitutivo e in
particolare:

a) che l'atto costitutivo sia redatto in forma pubblica;


b) che contenga le indicazioni essenziali riguardanti denominazione della Spa, conferimenti,
capitale e oggetto sociale;
c) che risulti sottoscritto per intero il capitale sociale; deve risultare altres che i soci abbiano
depositato almeno il 25% dei conferimenti ovvero, nel caso di costituzione unilaterale, che l'unico
socio abbia versato il loro ammontare per intero;
d) che risulti che la valutazione dei conferimenti in natura e dei conferimenti di crediti sia stata
compiuta secondo le stime di legge;
e) infine, nelle ipotesi in cui l'impresa sia una di quelle per la cui costituzione necessaria
l'autorizzazione dell'autorit amministrativa, che detta autorizzazione risulti gi rilasciata.

Sinch non avviene la registrazione, la Spa non si costituisce e non acquista personalit giuridica.
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Se la registrazione non avviene entro novanta giorni, l'atto costitutivo diviene inefficace e la banca
deve restituire ai sottoscrittore l'ammontare dei loro conferimenti in denaro.

Se vengono compiute "operazioni in nome della societ" prima che vi sia stata registrazione, coloro
che hanno agito sono illimitatamente e personalmente responsabili verso i terzi, insieme al socio o
ai soci che hanno consentito alle operazioni. Se la societ successivamente viene a esistenza e
ratifica le operazioni compiute, diviene solidalmente responsabile.
Se la societ ratifica, perde ogni diritto di regresso verso coloro che hanno agito e verso gli
eventuali soci coinvolti.

Prima della registrazione della societ, vietata la emissione delle azioni.

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30) La nullit della Societ per azioni.

Pu darsi che vi sia stata registrazione della societ malgrado la nullit dell'atto costitutivo, nullit
che sfuggita al notaio e agli ufficiali del registro delle imprese.
Poich per a seguito di registrazione la societ ormai ha acquisito personalit giuridica, si pone
l'esigenza di impedire che il successivo accertamento giudiziale della nullit della societ ponga nel
nulla tutti i rapporti sociali gi sorti ed eventualmente anche eseguiti.

Per evitare turbamenti gravi del traffico giuridico dunque, il legislatore da un lato ha tassativamente
elencato i casi in cui, dopo la registrazione della societ, la nullit della stessa pu comunque essere
dichiarata. Dall'altro lato, ha escluso l'efficacia retroattiva della sentenza dichiarativa della nullit,
facendola invece seguire dall'applicazione della disciplina dello "scioglimento" della societ.

I casi in cui la nullit della societ gi iscritta nel registro delle imprese pu essere pronunciata,
sono solo i seguenti:

a) mancata redazione dell'atto costitutivo in forma pubblica;


b) illiceit dell'oggetto sociale;
c) mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della societ;

La nullit della societ non pu essere dichiarata in nessun altro caso (controversa la possibilit di
dichiarare la "simulazione del contratto di societ", ovvero la inefficacia dell'atto costitutivo).
Negli stessi casi previsti dalla legge la nullit non pu per essere dichiarata neppure quando il
vizio invalidante stato eliminato per effetto di una modifica dell'atto costitutivo che viene iscritta
nel registro.

La stessa sentenza che dichiara la nullit provvede alla nomina dei liquidatori della societ. La
dichiarazione di nullit opera ex nunc. Dell'esecuzione di tali atti pertanto responsabile soltanto la
societ, ragion per cui i soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono
soddisfatti i creditori sociali, e perci devono versarli alla societ su richiesta dei liquidatori.
Il dispositivo della sentenza di nullit va pubblicato nel registro delle imprese.

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31) I conferimenti nella Spa.

Nell'atto costitutivo deve essere indicato a pena di nullit l'ammontare del capitale sottoscritto dai
soci fondatori. I conferimenti devono farsi in denaro. Se l'atto costitutivo lo consente, tuttavia, si
possono anche fare conferimenti diversi dal denaro, e cio conferimenti di beni in natura e
conferimenti di crediti.
Nella Spa comunque, non si possono avere conferimenti di lavoro, e perci alle prestazioni di opera
o servizi non pu in questo caso essere attribuito un valore da computare nel capitale sociale.
Le prestazioni di lavoro possono soltanto costituire:

a) prestazioni accessorie, a cui possono obbligarsi gli stessi azionisti in cambio di un determinato
compenso stabilito nell'atto costitutivo;
b) autonomi apporti, non imputabili al capitale sociale, per cui non si possono emettere azioni;
pertanto in questo caso, il prestatore d'opera non diventa socio, ma possono essergli assegnati
strumenti finanziari atipici da definire tramite statuto.

Nota: il valore globale del capitale sociale non pu essere superiore a quello complessivamente
attribuito ai conferimenti. Pu essere invece inferiore.

Comunque, anche quando sin dall'inizio il valore del capitale corrisponde a quello dei conferimenti
e quindi coincide col valore iniziale del patrimonio sociale, solitamente accade che dopo la
costituzione della societ il patrimonio pu aumentare (se vi sono utili) oppure diminuire in caso di
perdite.
Invece, la cifra che nell'atto costitutivo indica il valore del capitale sociale rimane sempre fissa,
perch essa commisura quella parte del patrimonio indisponibile per la societ; indisponibile perch
gli amministratori possono distribuire ai soci soltanto somme corrispondenti agli utili conseguiti (i
dividendi), ma non possono restituire i conferimenti se prima non viene modificato l'atto costitutivo
attraverso un'apposita delibera dell'assemblea degli azionisti avente per oggetto la riduzione del
capitale sociale.

Occorre quindi che venga determinato correttamente il valore effettivo dei beni conferiti in societ,
in quanto il loro valore non pu essere inferiore a quello del capitale globale sottoscritto.
Quando si tratta di conferimenti in denaro sufficiente fare un computo delle somme.
Quando si hanno conferimenti diversi dal denaro invece, e precisamente conferimenti di crediti o in
natura, vi il pericolo che ai beni conferiti vengano attribuiti valori nominali superiori a quelli reali.

Chi conferisce beni in natura o diritti di credito deve presentare una relazione giurata di stima fatta
da un esperto nominato dal tribunale. La relazione va depositata insieme all'atto costitutivo. Gli
amministratori devono entro sei mesi controllare le valutazioni dell'esperto e, se sussistono dei
dubbi in merito alla stima, devono procedere alla sua revisione.
Se dalla revisione risulta che il valore dei beni conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per
cui avvenne il conferimento, il socio pu versare la differenza in denaro senza che venga intaccata
la sua quota di partecipazione.
Se non versa la differenza, o recede dalla societ, oppure rimane azionista per il valore minore
corrispondente: la societ in questi due casi tenuta a deliberare la riduzione proporzionale del
capitale sociale e annullare le azioni che risultano scoperte.

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Sino a due anni dalla registrazione della societ, gli acquisti di beni in natura o di crediti alienati
alla societ dai promotori, fondatori, soci o amministratori devono essere autorizzati dall'assemblea
ordinaria. Tali acquisti devono essere oggetto di una stima giurata analoga a quella indicata e per i
conferimenti diversi dal denaro.
Tale procedimento non si applica agli acquisti che non presentano il rischio della elusione
dell'obbligo della stima, ovvero: acquisti operati in borsa o sotto il controllo delle autorit
giudiziaria o amministrativa, o che rientrano nelle operazioni correnti della societ e quindi sono
effettuati alle normali condizioni di mercato.

L'obbligo di procedere alla relazione di stima non comunque richiesto:

a) quando i conferimenti hanno per oggetto valori mobiliari ovvero strumenti del mercato monetario
quotati in borsa, quando il valore di conferimento non supera il prezzo medio di quotazioni nei sei
mesi precedenti il conferimento;

b) quando il valore di conferimento dei beni in natura o dei crediti, qualunque ne sia la natura,
corrisponde al c.d. "valore equo", che sia cio o risultante da un bilancio ovvero determinato, nei sei
mesi precedenti il conferimento, da un esperto indipendente sia dal conferente che dai soci di
controllo della societ.

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32) Inadempimento dell'azionista e successiva decadenza dalla societ.

Sappiamo che la legge consente che inizialmente i soci non versino tutte le somme corrispondenti al
valore delle azioni sottoscritte; per prescritto che essi debbano versare almeno il 25% dei
conferimenti di denaro prima della registrazione della societ, restando obbligati a versare il residuo
quando richiesto.

Se il socio non corrisponde alla richiesta degli amministratori, costoro lo diffidano a versare le
somme da lui dovute entro un termine. Se il socio moroso persiste nell'inadempimento, gli
amministratori possono agire in giudizio per il pagamento, oppure offrire le azioni agli altri soci, in
proporzione alle loro partecipazioni, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti dovuti.
In mancanza di offerte degli altri soci, gli amministratori possono far vendere le azioni: l'acquirente
diventa azionista della societ e su quanto da lui pagato la societ si soddisfa del suo credito verso
l'inadempiente.
Se le azioni non si possono vendere per mancanza di compratori, gli amministratori dichiarano il
socio decaduto dalla societ e ne trattengono i conferimenti parziali gi eseguiti.

Dopo la dichiarazione di decadenza del socio inadempiente, la societ diventa titolare delle sue
azioni che gli amministratori devono cercare di vendere durante l'esercizio in corso: se non riescono
a venderle, le azioni devono essere estinte.

Il socio fin quando moroso - non ha diritto di votare nelle assemblee della societ.

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33) La societ unipersonale.

32
La Spa pu essere costituita anche con atto unilaterale da parte di un unico socio fondatore. La
costituzione per atto unilaterale permette all'unico azionista di conseguire il vantaggio della
responsabilit limitata al solo patrimonio della societ: in tali ipotesi, si agevola lo sviluppo di
imprese unipersonali, consentendo al socio fondatore di costituire anche da solo un patrimonio
autonomo a cui limitare la responsabilit per le obbligazioni derivanti dalla propria attivit
imprenditoriale.

La limitazione della responsabilit opera solo dopo l'acquisto della personalit giuridica da parte
della societ. Anche il socio fondatore dunque responsabile, in solido con coloro che hanno agito
in nome della societ, per le operazioni compiute prima della iscrizione nel registro delle imprese
dell'atto costitutivo unilaterale.

Pur se costituita per atto unilaterale, pu comunque accadere che successivamente si venga a
costituire una pluralit di soci e quindi il rapporto sociale diventa comunque pluri-personale.
Viceversa, pu accadere che in una societ costituita contrattualmente da pi persone, le quote
sociali vengano poi ad appartenere in ultimo ad un solo socio, ragion per cui il rapporto sociale
diventa unipersonale.
Pertanto, sia che la unipersonalit della societ sia originaria, sia che sia sopravvenuta, al rapporto
sociale si applica la medesima disciplina particolare.

Riassumiamo tale disciplina nei suoi aspetti fondamentali:

a) I conferimenti in denaro. Tali conferimenti devono essere versati interamente: all'atto di


costituzione unilaterale della societ ovvero, in caso di unipersonalit sopravvenuta, entro novanta
giorni dal momento in cui si ha societ unipersonale.
Solo il conferimento integrale assicura che la consistenza del capitale sociale non venga messa a
rischio dall'insolvenza del socio fondatore. Infatti, il vincolo di destinazione al soddisfacimento dei
creditori sociali pu operare solo limitatamente al capitale sociale gi versato, e che quindi sia
separato dal patrimonio personale del socio.

b) Regime di pubblicit. Onde gli sia opponibile il regime della responsabilit della societ, i terzi
devono essere in grado di conoscere se la societ unipersonale. E' dunque disposto che gli
amministratori debbano depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione
contenente l'indicazione dei dati indicativi dell'unico socio.
Siccome fino a quando non sia stata attuata detta pubblicit, non opera la regola della responsabilit
limitata della societ unipersonale, la legge consente anche all'unico socio di provvedere
direttamente a detta pubblicit.

c) Responsabilit. Se le prescrizioni di legge sono state osservate, opera la regola della


responsabilit limitata della societ unipersonale.
Se le prescrizioni non sono state rispettate invece, opera la responsabilit illimitata e personale
dell'unico azionista, seppure solo in caso di insolvenza della societ e limitatamente alle
obbligazioni sociali relative al periodo in cui le azioni gli sono integralmente appartenute.

d) Non sono ammesse deroghe alla organizzazione strutturale prescritta per legge per le societ di
capitali. I contratti e le operazioni a favore dell'unico socio sono opponibili ai creditori sociali solo
se risultano dal libro delle deliberazioni del consiglio di amministrazione.

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33
34) Le azioni.

Il capitale sociale diviso in azioni, rappresentate da documenti cartacei sottoscritti da uno degli
amministratori. Si possono prevedere per statuto tecniche rappresentative diverse dalla
documentazione cartacea.
Quando le azioni sono rappresentate da documenti, devono esservi indicati denominazione e sede
della societ, date della sua costituzione e iscrizione, ammontare dei versamenti parziali, eventuali
diritti e obblighi particolari.

Occorre che in ogni azione sia poi indicato il valore nominale, che pro quota corrisponde ad una
frazione dell'ammontare nominale complessivo del capitale sociale.
Tutte le azioni sono di uguale valore nominale, anche quando esso non espressamente indicato
negli stessi titoli: il loro valore nominale complessivo corrisponde al valore complessivo del
capitale sottoscritto.

In nessun caso il valore dei conferimenti pu essere complessivamente inferiore all'ammontare


globale del capitale: l'effettivit del capitale non dipende pi dunque dalla necessaria
corrispondenza del rapporto tra valore del conferimento e valore nominale delle azioni assegnate ad
ogni socio, ma solo dalla necessaria corrispondenza del valore globale dei conferimenti con l'intero
capitale sociale.

Se risulta da un documento, ogni azione si identifica mediante un numero e una serie, se si tratta di
azioni "al portatore"; se si tratta di "azioni nominative", anche mediante il nome del socio.
Spetta al socio scegliere quale tipo di azione ricevere, salvo che vi siano disposizioni speciali o
indicazioni statutarie. Attualmente, le azioni di societ che hanno sede in Italia devono essere tutte
nominative.
Non possono essere mai al portatore: le azioni non ancora completamente liberate, cio quelle per
cui il socio ha adempiuto solo in parte l'obbligo di eseguire il conferimento; le azioni nelle quali
all'obbligo del conferimento connesso anche quello di effettuare prestazioni accessorie.

Le azioni sono titoli di partecipazione. Indicano cio qual la posizione dell'azionista nella societ.
In ogni societ si devono creare "azioni ordinarie", le quali per legge devono essere pari almeno alla
met del capitale sociale. Ogni socio titolare di azioni ordinarie esercita sia i diritti patrimoniali, sia
i diritti amministrativi in corrispondenza del numero delle azioni da lui possedute.

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35) Tipi di azioni.

Nello statuto si pu prevedere la creazione di altre categorie di azioni, fornite di diritti diversi. Tutte
le azioni appartenenti a una determinata categoria devono per legge conferire eguali diritti. Opera
poi il principio fondamentale che l'autonomia statutaria pu liberamente determinare il contenuto
delle azioni delle varie categorie diverse da quelle ordinarie. I vari tipi di azione sono:

a) Azioni privilegiate. Si possono prevedere "azioni privilegiate" nella ripartizione degli utili o nel
rimborso del capitale, o anche in entrambi i casi.
34
- Il "privilegio degli utili" fa si che anche quando la societ non ha realizzato utili tali da permettere
il pagamento a tutti i soci della percentuale stabilita, egualmente i soci privilegiati possano
ottenerne il pagamento, con vantaggio sugli altri soci che ricevono una percentuale inferiore o nulla,
- Il "privilegio nel rimborso del capitale" fa si che, anche quando la societ ha subito perdite, queste
vengano sopportate prima dai soci non privilegiati, e solo dopo dai soci privilegiati, titolari dunque
di azioni postergate nell'incidenza delle perdite.

Di solito dette azioni sono denominate "azioni a voto limitato": quando infatti i soci sono garantiti
dal privilegio, si ammette che possano anche non interessarsi direttamente della gestione sociale, e
si pu stabilire che le azioni privilegiate o postergate nelle perdite non abbiano diritto di voto nelle
assemblee ordinarie.
Si pu inoltre prevedere per statuto la creazione di azioni, anche privilegiate, senza diritto di voto
nelle assemblee generali; con diritto di voto limitato a particolari argomenti; con diritto di voto
subordinato al verificarsi di particolari condizioni.

Nelle societ che non fanno ricorso al mercato, si pu anche limitare il numero dei voti che
spetterebbero allo stesso azionista in corrispondenza della quantit di azioni possedute: si pu
stabilire che spetti un voto ogni due, tre, cinque azioni e via dicendo.
In ogni caso, le azioni con diritto di voto nullo o limitato non possono essere emesse per un
ammontare superiore alla met del capitale sociale.
Non si possono creare azioni a voto plurimo.

b) Azioni di godimento. La societ pu, in seguito a riduzione del capitale sociale, rimborsare parte
dei conferimenti, restituendo agli azionisti una somma corrispondente al valore nominale delle
azioni rimborsate.
Se per il valore reale delle azioni superiore al loro valore nominale, ai titolari delle azioni
rimborsate possono essere attribuite "azioni di godimento", che gli assicurino l'esercizio dei diritti
residui. Negli esercizi successivi, i possessori delle azioni di godimento hanno diritto di concorrere
nella ripartizione degli utili con i possessori delle azioni non rimborsate soltanto dopo che a costoro
sia stato attribuito un dividendo pari all'interesse legale. In caso di liquidazione poi, essi concorrono
nella ripartizione.
Le azioni di godimento sono solitamente prive di diritto di voto nelle assemblee.

c) Azioni correlate. Anche quando la societ non costituisce patrimoni destinati ad uno specifico
affare, dallo statuto pu essere ammessa l'emissione di azioni fornite di diritti patrimoniali correlati
ai risultati economici conseguiti in un determinato settore (ad es., nella vendita di surgelati per una
societ che commercia una pluralit di alimenti).
Devono essere stabiliti in questo caso i criteri di individuazione dei costi e dei ricavi imputabili al
settore, nonch i diritti attribuiti a tali "azioni correlate", ai cui titolari i dividendi possono essere
pagati solo nei limiti degli utili annuali complessivi risultanti dal bilancio.

d) Azioni con prestazioni accessorie. Agli azionisti che si sono obbligati ad eseguire, oltre ai
conferimenti, anche altre prestazioni non consistenti in denaro, possono essere assegnate azioni che
attribuiscono pure un particolare compenso relativo a dette prestazioni. Nell'atto costitutivo vanno
determinati il contenuto delle prestazioni accessorie, la durata, le modalit, il compenso, le sanzioni.
Gli obblighi connessi a dette azioni - necessariamente nominative - possono essere modificati solo
con il consenso unanime di tutti gli azionisti.
35
e) Azioni a favore dei prestatori di lavoro. Se gli azionisti rinunciano agli utili, deliberando di
assegnarli ai dipendenti, possono essere emesse, "per un ammontare corrispondente agli utili stessi,
speciali azioni da assegnare individualmente ai prestatori di lavoro", potendosi dettare regole
particolari a riguardo. Il capitale sociale deve essere aumentato in misura corrispondente.

***

36) Il trasferimento della partecipazione sociale nella Spa.

Nella Spa la quota sociale di solito liberamente trasferibile. Se non sono stati emessi i documenti
rappresentativi delle azioni, la partecipazione si trasferisce tra le parti se sussiste un titolo idoneo al
trasferimento del diritto di propriet, come una vendita; il trasferimento ha effetto nei confronti
della societ dal momento dell'iscrizione nel libro dei soci.
Se i titoli azionari sono stati emessi, le modalit di trasferimento all'acquirente - che deve
diventarne portatore legittimo - sono diverse a seconda che si tratti di azioni al portatore ovvero
nominative.

Se l'azione al portatore, si diventa portatore legittimo tramite consegna all'acquirente e suo


successivo acquisto di possesso.
Se l'azione nominativa, la consegna del documento non sufficiente, e quindi ne diventa portatore
legittimo l'acquirente al cui nome l'azione viene intestata, sia nello stesso documento sia nel libro
dei soci (principio della "doppia intestazione").

Al principio della libera circolazione delle azioni sono posti dei limiti dalla stessa legge (c.d. "limiti
legali"): direttamente, per le azioni corrispondenti ai conferimenti in natura e per le azioni con
prestazioni accessorie; indirettamente, per le azioni a favore dei prestatori di lavoro.

E' riconosciuta, per le azioni nominative, la ammissibilit di limiti convenzionali inseriti nello
statuto, il quale pu addirittura vietarne il trasferimento sino a cinque anni dalla costituzione della
societ. Gli azionisti possono anche subordinare senza limiti di tempo la circolazione delle azioni
nominative a particolari condizioni.

Se le azioni sono al portatore, le clausole statutarie che ne vietano o ne limitano la circolazione non
sono applicabili se sono stati emessi i documenti cartacei rappresentativi delle azioni, perch in tal
caso non se ne pu impedire la circolazione cartolare da un possessore all'altro.

Sono ammissibili le clausole "di mero gradimento", nelle quali la concessione del placet al
trasferimento da parte di un organo sociale o degli altri soci affidata al loro giudizio assolutamente
discrezionale.
Se una clausola statutaria pone limiti alla circolazione delle azioni anche per i trasferimenti mortis
causa, perch sia efficace occorre in ogni caso che siano previsti l'obbligo di acquisto o il diritto di
recesso.

Le clausole statutarie che vietano o limitano la circolazione delle azioni devono risultare dal titolo:
in mancanza, non sono opponibili all'acquirente.
Ai soci consentito porre limiti convenzionali alla circolazione delle azioni che non risultano dagli
statuti sociali o dai titoli, ma da appositi accordi separati (i c.d. "patti parasociali").

36
Se il trasferimento ha ad oggetto azioni non ancora liberate, l'alienante rimane obbligato
solidalmente con l'acquirente a versare alla societ i decimi ancora dovuti per il periodo di tre anni
dal trasferimento. La sua responsabilit per sussidiaria e quindi la societ non pu chiedergli il
pagamento se non nel caso che non sia riuscita ad ottenerlo dall'acquirente.

***

36) Compropriet dell'azione.

Le azioni sono indivisibili. Se una sola azione o un pacchetto di azioni vengono acquistati da pi
persone:

- I comproprietari dell'azione o del pacchetto devono nominare un rappresentante comune, il


quale esercita il diritto di voto e al quale la societ fa le comunicazioni dirette ai soci.
- Se il rappresentante non stato nominato, le dichiarazione fatte indifferentemente a uno dei
soci sono efficaci nei confronti di tutti;
- i comproprietari sono obbligati solidalmente a versare alla societ i decimi dei conferimenti
ancora dovuti.

In caso di sequestro delle azioni, il voto e gli altri diritti amministrativi sono esercitati dal custode.

****

37) L'assemblea dei soci. Assemblea ordinaria e straordinaria.

L'organo fondamentale della Spa la "assemblea generale degli azionisti". Le deliberazioni


dell'assemblea, se valide, vincolano tutti i soci. L'assemblea regolarmente costituita, e quindi pu
prendere valide deliberazioni, se ricorrono le seguenti condizioni:

a) che tutti i soci siano avvisati della tenuta dell'assemblea e degli argomenti da discutere;
b) che i soci presenti siano titolari di una frazione determinata del capitale sociale.

Se l'assemblea non si costituisce perch non presente il minimo del capitale sociale richiesto, la
legge prescrive che essa debba essere riconvocata: la c.d. "assemblea di seconda convocazione".
Per determinare il capitale minimo necessario per la valida costituzione dell'assemblea, bisogna
distinguere tra:

- assemblea ordinaria: se deve deliberare su argomenti ordinari;


- assemblea straordinaria: se deve deliberare su argomenti straordinari;

Le deliberazioni ordinarie pi comuni sono:

- l'approvazione del bilancio;


- la nomina degli amministratori, dei sindaci o di altro soggetto incaricato della revisione
dei conti;
- la determinazione del complesso degli amministratori e dei sindaci e la decisione di
esercitare contro gli stessi l'azione sociale di responsabilit;
- l'autorizzazione al compimento di atti di gestione degli amministratori;
- l'approvazione dell'eventuale regolamento dei lavori della stessa assemblea.
37
Spetta all'assemblea deliberare l'assunzione di partecipazioni in altre societ se ne deriva una
responsabilit illimitata.

Sono deliberazioni straordinarie:

- Tutte le modificazioni dello statuto sociale;


- la nomina dei liquidatori e la determinazione dei loro poteri;
- la decisione di non procedere all'emissione dei titoli azionari;
- la concessione di prestiti o garanzie a terzi per l'acquisto di azioni proprie;
- la proposta di concordato per la cessazione della procedura di amministrazione
straordinaria;

I quorum dell'assemblea sono i seguenti:

- Quorum della assemblea ordinaria: richiesta la presenza, in prima convocazione, di almeno la


met del capitale sociale. In seconda convocazione, l'assemblea valida qualunque sia il capitale
presente.

- Quorum della assemblea straordinaria: in prima convocazione, non richiesto l'intervento di un


numero minimo di azionisti, ma deve votare a favore "pi della met" del capitale. In seconda
convocazione, occorre l'intervento di oltre 1/3 del capitale sociale, e il voto favorevole di almeno
2/3 del capitale presente.

I quorum previsti per le assemblee di seconda convocazione valgono anche per le eventuali ulteriori
convocazioni, ammissibili se previste negli statuti sociali.

Nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio sufficiente, perch ci siano valide
assemblee straordinarie oltre quella di seconda convocazione, la presenza di solo 1/5 del capitale
sociale: poich le relative delibere vanno sempre adottate con il voto favorevole di almeno 2/3 del
capitale presente, per modificare lo statuto pu bastare una maggioranza del 13% del capitale totale.
Chi ha una maggioranza superiore a 1/3 del capitale sociale certo che senza il suo consenso non
pu essere adottata alcuna delibera di modifica dello statuto: c.d. minoranza di blocco.

Tali quorum si applicano anche in caso di assemblea straordinaria di unica convocazione.


Infatti, nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'assemblea si tiene in unica
convocazione, e si applicano i quorum pi ridotti:

- per l'assemblea ordinaria, maggioranza assoluta dei presenti senza quorum costitutivo;
- per l'assemblea straordinaria, voto favorevole dei 2/3 del capitale presente, con quorum
costitutivo pari a 1/5 del capitale.

Le disposizioni relative alle assemblee straordinarie si applicano anche alle c.d. "assemblee
speciali", quelle assemblee che - quando esistono diverse categorie di azioni - sono composte
esclusivamente dai soci di ciascuna categoria interessata.

***

38
38) Deliberazioni assembleari e loro invalidit.

Svolgimento della deliberazione assembleare. Esso si articola in alcune fasi:

- Convocazione. L'assemblea convocata dall'organo amministrativo nel comune ove ha sede la


societ. Normalmente, l'assemblea deve essere convocata, in seduta ordinaria, almeno una volta
all'anno.

L'organo amministrativo ha, altres, l'obbligo di convocare senza ritardo l'assemblea, quando ne
fatta richiesta da tanti soci che posseggano almeno 1/20 del capitale sociale nelle societ che fanno
ricorso al mercato e ad 1/10 del capitale nelle altre societ; nella domanda devono essere indicati gli
argomenti che bisogna trattare.
Se l'organo amministrativo non adempie, la convocazione va fatta dall'organo di controllo. Se
nessuno degli organi adempie, alla convocazione provvede il tribunale, il quale designa anche la
persona che deve presiedere all'assemblea.

La convocazione deve essere fatta mediante avviso contenente il giorno, l'ora e il luogo della
adunanza, nonch l'elenco delle materie da trattare (l'ordine del giorno).
L'avviso di convocazione dev'essere pubblicato dalla Gazzetta ufficiale o da altro quotidiano
indicato dallo statuto. Se la societ non ha azioni diffuse tra il pubblico, si pu convenire che la
convocazione possa farsi facendo pervenire direttamente l'avviso a tutti i soci con un preavviso di 8
giorni almeno.
E' controverso se la convocazione dell'assemblea possa essere revocata dagli amministratori dopo la
pubblicazione o il ricevimento dell'avviso.

- Costituzione dell'assemblea. Se non sono osservate le suddette formalit, l'assemblea non


regolarmente costituita. Tuttavia, malgrado tale irregolarit, l'assemblea sempre regolarmente
costituita se di fatto vi intervengono tutti i soci (c.d. "assemblea totalitaria") e la maggioranza dei
componenti degli organi amministrativi e di controllo.

- Intervento all'assemblea. Hanno diritto di intervenire all'adunanza tutti coloro cui spetta il diritto
di voto.
Nello statuto delle societ le cui azioni non sono ammesse alla gestione accentrata, pu essere
disposto il preventivo deposito delle azioni presso la sede sociale o presso le banche indicate
nell'avviso di convocazione, fissando il termine per il deposito.
Nello statuto pu essere ammesso l'intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione;
pu essere consentito il voto anche elettronico per corrispondenza.

- Rappresentanza nell'assemblea. I soci possono farsi rappresentare da terzi: la procura deve essere
conferita per iscritto e conservata dagli amministratori. Per evitare le incette di deleghe, la delega
non pu essere in bianco, ed sempre revocabile; il rappresentante pu farsi sostituire solo da chi
sia espressamente indicato nella delega, e non pu in ogni caso rappresentare in assemblea un
numero di soci superiore a quelli prescritti.
Nelle societ che ricorrono al mercato del capitale di rischio, la rappresentanza pu essere conferita
soltanto per singole assemblee, salvo che si tratti di una procura generale o una procura conferita da
un ente collettivo o da una istituzione a un proprio dipendente.

39
- Svolgimento e verbalizzazione dell'assemblea. L'assemblea presieduta dalla persona designata
nello statuto, o in mancanza, eletta dalla maggioranza dei presenti.
La prima operazione del presidente dell'assemblea l'accertamento dell'identit e della
legittimazione degli intervenuti, per verificare se l'assemblea regolarmente costituita.
Il presidente disciplina lo svolgimento dell'assemblea, dirige le discussioni e accerta i risultati delle
votazioni. Gli esiti degli accertamenti devono risultare da un verbale sottoscritto dal presidente e dal
segretario.

Se l'assemblea straordinaria, il verbale redatto da un notaio che lo sottoscrive insieme al


presidente: tale verbale deve consentire l'indicazione dei voti favorevoli, astenuti e contrari.

Vediamo ora la disciplina delle invalidit delle deliberazioni assembleari.


La disciplina dei vizi delle deliberazioni dell'assemblea deve conciliare due esigenze tra loro
divergenti: da un lato l'esigenza di una tutela reale agli azionisti di minoranza, con possibilit di
annullamento effettivo della delibera invalida; d'altro lato, la contrapposta esigenza di assicurare la
stabilit delle decisioni della societ.

La disciplina vigente ha accentuato i profili di stabilit delle deliberazioni: per un verso, rimasto
ristretto lo spazio della nullit rispetto a quello dell'annullabilit; per altro verso, per l'esercizio delle
azioni di invalidit sono stati introdotti limiti temporali operanti anche per la nullit, di cui viene
ammessa anche la sanatoria.

- Nullit della delibera assembleare. Le delibere assembleari sono nulle:

a) quando mancata la convocazione dell'assemblea; non si ha mancanza ma solo irregolarit della


convocazione se l'avviso non proviene dall'organo collegiale competente, ma solo da qualcuno dei
suoi membri;

b) quando mancata la redazione del verbale; non si ha mancanza del verbale, se viene sottoscritto
dal presidente dell'assemblea un documento da cui risultano l'oggetto e la data della delibera;

c) quando il mutamento giuridico che le delibere vogliono produrre illecito ovvero impossibile.

La delibera nulla pu essere impugnata da chiunque entro tre anni, che decorrono dalla sua
trascrizione nel libro delle adunanze assembleari ovvero dall'iscrizione o dal deposito nel registro
delle imprese.

Le delibere nulle per vizi procedimentali possono essere sanate: l'azione di nullit per mancata
convocazione non pu essere esercitata o proseguita da chi ha manifestato il suo assenso allo
svolgimento dell'assemblea.
La mancanza del verbale pu essere sanata con una verbalizzazione che avvenga prima della
riunione successiva.
La delibera nulla per un "vizio del contenuto", cio in caso di oggetto illecito o impossibile, non
suscettibile di sanatoria. Se in seguito a delibera di questo tipo stato modificato anche l'oggetto
sociale, non solo non prevista alcuna sanatoria ma non vi sono termini per l'impugnabilit.

La nullit delle delibere pu essere rilevata anche d'ufficio dal giudice.


40
- Annullabilit. Le deliberazioni assembleari sono annullabili:

in generale, quando non sono prese in conformit della legge o dello statuto. In particolare:

a) quando la costituzione della assemblea dipesa dalla partecipazione di persone non


legittimate;

b) quando la maggioranza stata raggiunta con i voti marginali ma determinanti di coloro che
sono in conflitto d'interessi e la deliberazione pu arrecare danno alla societ;

c) quando la maggioranza stata raggiunta mediante voti marginali erroneamente conteggiati


ovvero invalidi;

d) quando il verbale cos incompleto o inesatto tanto da impedire l'accertamento della


regolarit, del contenuto e degli effetti della delibera.

L'azione di annullamento spetta agli amministratori, al consiglio di sorveglianza e al collegio dei


sindaci; ai soci assenti, dissenzienti o astenuti che possiedono, anche congiuntamente, almeno il 5%
delle azioni aventi diritto di voto.

I soci che non possiedono le suddette percentuali del capitale possono chiedere solo il risarcimento
del danno. Hanno diritto al risarcimento del danno anche i soci privi di diritto di voto e quelli che,
pur avendo dimostrato di possedere il prescritto numero di azioni al tempo della impugnazione, non
lo hanno conservato nel corso del giudizio.

L'esercizio dell'azione di annullamento e dell'azione di risarcimento del danno soggetto ad un


breve termine di decadenza (tre mesi) che comincia a decorrere dalla data della delibera.
Il giudice pu disporre la sospensione della delibera impugnata, se lo ritiene.

Tutte le impugnative di annullamento o di nullit relative alla stessa deliberazione, nonch le


domande di risarcimento, devono essere decise in un unico processo e nella medesima sentenza, la
quale ha effetto rispetto a tutti i soci.
Restano salvi, anche in caso di accoglimento, i diritti dei terzi in buona fede acquistati sula base
della esecuzione di una delibera poi invalidata.

Se nelle more del giudizio la deliberazione impugnata stata sostituita con altra conforme, il
tribunale non pu dichiararne annullamento o nullit.

Se le deliberazioni dell'assemblea generale pregiudicano i diritti di una categoria di azioni o di altri


strumenti finanziari che conferiscono diritti, esse devono essere approvate anche dall'assemblea
speciale degli appartenenti alla categoria interessata: in mancanza di approvazione, la deliberazione
della assemblea generale annullabile.

****

41
39) Gli amministratori. Il consiglio di amministrazione.

La societ per azioni deve essere gestita da uno o pi amministratori. Il controllo sul rispetto della
legge e dello statuto e, pi in generale, sulla correttezza della amministrazione, deve essere svolto
dal c.d. "collegio sindacale"; infine, il controllo contabile deve essere eseguito da un revisore legale
dei conti o da una societ di revisione.

E' nell'atto costitutivo che deve essere stabilito il numero degli amministratori. Pu stabilirsi anche
che l'amministratore sia uno solo (il c.d. "amministratore unico").
Se gli amministratori sono pi d'uno, essi tutti insieme costituiscono il "consiglio di
amministrazione".

1) Nomina. Gli amministratori sono nominati dalla assemblea ordinaria: la durata massima della
nomina triennale. Gli amministratori possono anche non essere soci: a detto ufficio non possono
essere nominati gli interdetti, gli inabilitati, i falliti e coloro che siano stati condannati ad una pena
che importi l'interdizione anche temporanea dai pubblici uffici, oppure che siano sprovvisti dei
requisiti di onorabilit, professionalit e indipendenza eventualmente richiesti per ricoprire
l'incarico.
La qualifica di impiegato dello stato importa incompatibilit con la carica di amministratore.

Poich si costituisca il rapporto di amministrazione tra societ e amministratore non basta la nomina
dell'assemblea, ma necessaria anche l'accettazione dell'amministratore.
Entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina, gli amministratori debbono chiederne l'iscrizione
nel registro delle imprese.

2) Attribuzioni degli amministratori. Spetta agli amministratori in esclusiva il "potere di gestione"


dell'impresa, cio il potere di deliberare il compimento di tutti gli atti diretti alla realizzazione
dell'oggetto sociale.
Spetta loro anche il "potere di rappresentanza", cio il potere di compiere tutti gli atti che rientrano
nell'oggetto sociale. La rappresentanza pu essere attribuita solo ad uno o ad alcuni membri del
consiglio di amministrazione.

Sono poste le seguenti regole a tutela della buona fede dei terzi:

a) le cause di invalidit della nomina degli amministratori rappresentanti della societ non sono
opponibili ai terzi "salvo che la societ provi che i terzi ne erano a conoscenza".

b) gli atti compiuti dagli amministratori che superano i limiti eventualmente posti al loro potere
generale di rappresentanza sono inopponibili ai terzi anche se questi limiti sono stati pubblicati.

3) Operazioni con parti correlate. Nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,
gli amministratori devono adottare regole di comportamento che assicurino la trasparenza e la
correttezza sostanziale delle operazioni effettuate "con parti correlate", intendendosi per tali le
controparti che possono avere interessi comuni alla stessa societ.

4) Deliberazioni consiliari. Il consiglio di amministrazione convocato dal presidente, il quale


provvede che tutti i consiglieri vengano debitamente informati.
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Le deliberazioni sono valide se presente la maggioranza degli amministratori in carica e se sono
adottate con il voto favorevole della maggioranza assoluta degli amministratori presenti alla
riunione.

Non sono ammesse n la partecipazione alla riunione n al voto per mezzo di rappresentanti. Le
deliberazioni non conformi alla legge o allo statuto sono invalide (annullabili), e possono essere
impugnate entro 90 giorni dagli amministratori assenti o dissenzienti, o dal collegio dei sindaci. I
singoli soci possono impugnare invece solo le deliberazioni lesive dei propri diritti soggettivi.

Sono invalide le deliberazioni relative a operazioni a cui sia interessato qualcuno degli
amministratori, nei seguenti casi:

a) se questi non ne ha dato notizia agli altri amministratori e ai sindaci;


b) se le delibere non sono adeguatamente motivate;
c) se le delibere possono recare danno alla societ e sono state adottate con il voto
determinante dell'amministratore interessato;

5) Amministrazione delegata. Il Cda, se lo statuto o l'assemblea lo consentono, pu delegare i propri


poteri a un "comitato esecutivo" composto di alcuni dei suoi membri, od anche ad uno o pi dei
suoi consiglieri (c.d. "amministratori delegati").
Se l'amministratore delegato ha interessi personali in una operazione, non deve compierla e deve
rimettere ogni decisione al consiglio di amministrazione. Alcuni poteri espressamente indicati dal
codice non possono essere delegati.
Ogni consigliere ha diritto di chiedere agli amministratori delegati di fornire al consiglio
informazioni sulla gestione.

6) Amministratore unico. Se ad essere personalmente interessato in una operazione societaria


l'amministratore unico, questi, prima di compiere l'operazione, deve darne notizia al collegio
sindacale e, dopo averla compiuta, anche alla prima assemblea utile dei soci.

Gli amministratori, entro certi limiti, possono conferire anche a soggetti estranei alla societ poteri
di rappresentanza per singoli atti da compiersi nei confronti dei terzi.

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40) La responsabilit degli amministratori della Spa.

Salvo alcuni casi espressamente indicati, nel codice non si ha una elencazione esauriente dei casi di
responsabilit degli amministratori, ma disposto che gli amministratori curino lo svolgimento
della attivit economica della societ adempiendo i doveri con diligenza professionale: se per
difetto di diligenza gli amministratori violano i loro obblighi, sono solidalmente responsabili verso
la societ, la cui assemblea pu deliberare in sede ordinaria di esercitare contro di loro la "azione
sociale di responsabilit" per ottenere il risarcimento del danno.

Tale deliberazione pu essere presa anche in occasione della discussione del bilancio, quando
riguarda i fatti di competenza del corrispondente esercizio sociale. Se approvata da una
maggioranza assembleare che rappresenta almeno 1/5 del capitale sociale, essa importa la revoca
ope legis degli amministratori: in questo caso l'assemblea a provvedere alla loro sostituzione.
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L'esercizio della azione di responsabilit pu anche essere deliberato dal collegio sindacale, con la
maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. La societ pu rinunciare all'esercizio della azione
di responsabilit e pu anche transigere, purch la rinuncia e la transazione siano approvate
dall'assemblea e non vi sia il voto contrario di almeno 1/5 del capitale sociale.

L'azione sociale di responsabilit pu essere esercitata direttamente pure dalla minoranza dei soci,
se costoro posseggono almeno 1/5 del capitale sociale; detti soci possono nominare uno o pi
rappresentanti comuni. Se la domanda viene accolta, il risarcimento del danno spetta alla societ.

Gli amministratori sono responsabili anche verso i terzi.


In primo luogo, lo sono verso i "creditori sociali", alla duplice condizione che:

a) non abbiano adempiuto gli obblighi imposti dalla legge per la conservazione della integrit
del patrimonio sociale;
b) e il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei crediti.

Se gli amministratori sono responsabili tanto verso la societ quanto verso i creditori sociali, la
rinunzia alla azione da parte delle societ o della minoranza che ha promosso l'azione sociale, non
impedisce l'esercizio dell'azione dei creditori sociali; anche se intervenuta una transazione tra
societ e amministratori, i creditori sociali possono seguitare ad esercitare l'azione di responsabilit
nella misura in cui la transazione ha arrecato pregiudizio alle loro ragioni.
In secondo luogo, gli amministratori sono responsabili anche verso i terzi che sono stati
direttamente danneggiati dal loro comportamento: in dette ipotesi, anche senza danno per il
patrimonio sociale, i terzi ed i singoli soci danneggiati possono agire direttamente contro gli
amministratori colpevoli (c.d. "azione individuale del socio e del terzo").

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41) La revoca e la sostituzione dell'amministratore.

La prima causa di estinzione del rapporto di amministrazione la "revoca" da parte della societ.
Gli amministratori sono revocabili dall'assemblea ordinaria; possono essere revocati in qualunque
tempo, ma se la revoca avviene senza giusta causa, l'amministratore ha diritto al risarcimento dei
danni.

L'amministratore pu poi esercitare la "rinunzia" dando comunicazione scritta delle proprie


dimissioni al Cda e al presidente del collegio dei sindaci.

Terza normale causa di estinzione la "scadenza" del termine. Infatti, gli amministratori devono
essere nominati sempre per un periodo determinato, che non pu essere superiore a tre esercizi
sociali, salvo rielezione.

Ci sono poi delle cause di decadenza legali: interdizione, fallimento, alcune condanne penali.
Ovviamente, il rapporto di amministrazione cessa con la morte dell'amministratore.

In qualunque caso, la cessazione degli amministratori va iscritta entro 30 giorni nel registro delle
imprese, altrimenti, l'estinzione dei loro poteri non pu essere opposta ai terzi, salvo che questi ne
fossero comunque a conoscenza.

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Sostituzione degli amministratori. La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha
effetto solo dal momento in cui il consiglio stato riconosciuto, mentre le dimissioni hanno effetto
immediato solo se resta in carica la maggioranza del consiglio o dal momento in cui tale
maggioranza si ricostituita in seguito ad accettazione dei nuovi amministratori.

a) se vengono a mancare uno o pi amministratori, questi vengono sostituiti dallo stesso


consiglio di amministrazione (c.d. Sistema della cooptazione), con approvazione del
collegio sindacale: gli amministratori cooptati restano per in carica solo fino alla
convocazione della prima assemblea ordinaria, che pu confermarli o sostituirli.

b) se viene meno la maggioranza degli amministratori, quelli rimasti in carica devono


convocare l'assemblea perch provveda alla sostituzione dei mancanti;

c) se vengono a mancare tutti gli amministratori o l'amministratore unico, deve essere


convocata d'urgenza l'assemblea dal collegio dei sindaci, i quali nelle more possono svolgere
solo l'ordinaria amministrazione.

****

42) Il collegio dei sindaci.

Il collegio dei sindaci un organo di controllo che si compone di tre o cinque sindaci effettivi e due
sindaci supplenti.

Nomina. I sindaci sono nominati dall'assemblea ordinaria, ad eccezione dei primi che vengono
nominati direttamente nell'atto costitutivo. La durata della carica dei sindaci tre esercizi effettivi
per disposizione inderogabile. I sindaci possono essere soci o anche non esserlo.
Almeno un sindaco effettivo ed un supplente devono essere scelti tra i revisori legali dei conti
iscritti nell'apposito registro.
Non possono essere nominati sindaci gli interdetti, gli inabilitati, i falliti, il coniuge, i parenti e gli
affini degli amministratori entro il quarto grado, coloro che sono stati condannati a determinate
pene e coloro che sono legati alla societ da rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano
l'indipendenza.

Compenso. E' disposto che la retribuzione annuale dei sindaci, se non stabilita dallo statuto,
dev'essere determinata dall'assemblea nell'atto di nomina ed invariabile per tutto il triennio di
carica.

Poteri e doveri dei sindaci. Il collegio ha il potere e l'obbligo di controllare se gli atti degli altri
organi sociali siano conformi alla legge e allo statuto, nonch la correttezza della gestione. Deve
altres vigilare sull'adeguatezza e sul funzionamento dell'assetto organizzativo.

Nella societ i cui strumenti finanziari non sono diffusi tra il pubblico e che non sono tenute a
redigere un bilancio consolidato, lo statuto pu attribuire al collegio sindacale anche il controllo
contabile: in tal caso tutti i sindaci devono possedere la qualifica di revisori contabili ed hanno
l'obbligo di controllare se la contabilit sociale sia tenuta regolarmente, se nel redigere il bilancio
siano stati osservati i principi legali e contabili e se i dati del bilancio corrispondono alle risultanze
dei libri e delle scritture contabili.

Al collegio sindacale pu inoltre essere assegnata la funzione di organismo di vigilanza.


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I sindaci possono compiere, anche individualmente, atti di ispezione e di controllo, avvalendosi
sotto la propria responsabilit e a proprie spese di ausiliari. Ogni socio pu denunziare i fatti che
ritiene censurabili al collegio sindacale: se la denunzia fatta da tanti soci che rappresentino almeno
1/20 del capitale sociale, il collegio deve indagare senza ritardo e presentare le conclusioni
dell'indagine all'assemblea, procedendo alla sua convocazione se ravvisa fatti di rilevante gravit.

Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni trimestre. Le deliberazioni vengono prese a
maggioranza assoluta e se ne redige processo verbale, nel quale ogni sindaco dissenziente ha diritto
di fare inserire i motivi del proprio dissenso.
I sindaci sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti e le omissioni di costoro,
quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformit degli obblighi della
loro carica.

Cessazione dall'ufficio dei sindaci. Il rapporto tra i sindaci e la societ si estingue per le seguenti
cause:

a) per scadenza del triennio;


b) per revoca, la quale pu essere deliberata solo per giusta causa e deve essere approvata dal
tribunale;
c) per morte;
d) per rinunzia (dimissioni del sindaco);
e) per decadenza, che si ha ogni qualvolta si verifica, dopo la nomina, uno di quei fatti che
avrebbero costituito causa di ineleggibilit, ovvero per la mancata partecipazione senza giustificato
motivo alle assemblee, o a due riunioni nello stesso esercizio del collegio sindacale, o a due riunioni
consecutive del Cda o del comitato esecutivo.

Sostituzione dei sindaci. E'disposto che ai sindaci cessati subentrino i supplenti in ordine di et (si
noti che i supplenti non esercitano nessuna funzione sindacale sino a quando sono in carica gli
effettivi). In caso di sostituzione del presidente, la presidenza assunta dal sindaco pi anziano.
I sostituti restano in carica fino alla prima assemblea, la quale provvede alla integrazione del
collegio con la nomina del nuovo sindaco e se occorre del nuovo presidente, i quali scadono
assieme a quelli in carica.

Se i sindaci supplenti non sono sufficienti deve convocarsi subito l'assemblea perch provveda
all'integrazione dello stesso collegio.
La nomina dei sindaci e la cessazione dall'ufficio devono essere iscritte entro 30 giorni nel registro
delle imprese.

I soci nello statuto possono scegliere anche una organizzazione diversa delle strutture di
amministrazione e controllo:

- Il sistema dualistico: con la presenza di un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza;


- il sistema monistico: con la presenza di un solo consiglio di amministrazione soggetto al controllo
di un comitato costituito all'interno dello stesso consiglio.

***

46
43) La revisione legale dei conti.

Il controllo contabile sulle societ esercitato da un revisore legale dei conti o da una societ di
revisione iscritti nell'apposito registro. L'incarico ha la durata di tre esercizi.
La revoca dell'incarico pu essere decisa dall'assemblea solo per giusta causa; anche il soggetto
incaricato della revisione pu dimettersi rispettando le modalit definite: in entrambi i casi,
l'assemblea deve provvedere a conferire tempestivamente un altro incarico.

I revisori devono essere indipendenti ed obiettivi, e non devono essere coinvolti nel processo
decisionale della societ soggetta a revisione. Hanno diritto di ottenere le notizie e i documenti utili
per la revisione dei conti e procedere anche ad accertamenti, controlli ed esami di atti e documenti.

I revisori devono verificare nel corso dell'esercizio la regolare tenuta della contabilit, ed esprimere
con una apposita "relazione di revisione" un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio
consolidato. Tale giudizio deve indicare chiaramente se il bilancio conforme alle norme e se
rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della societ. Deve
essere anche valutata la coerenza della relazione sulla gestione presentata dagli amministratori con
il bilancio.

I giudizi dei revisori possono essere positivi o negativi.

- Il giudizio positivo senza rilievi, quando il progetto del bilancio di esercizio e il bilancio
consolidato approvato dalla societ capogruppo sono corretti; Il giudizio positivo pu
contenere anche rilievi che non incidono sulla correttezza complessiva dei bilanci.

- Il giudizio negativo quando il bilancio non corretto; pu anche essere rilasciata una
dichiarazione di impossibilit di esprimere qualunque giudizio.

Responsabilit. I soggetti incaricati della revisione rispondono in solido tra loro e con gli
amministratori nei confronti della societ che ha conferito l'incarico di revisione legale, dei soci e
dei terzi per i danni derivanti da inadempimento dei loro doveri.
Nei rapporti interni, i debitori solidali sono responsabili nei limiti del contributo effettivo al danno
cagionato. L'azione di risarcimento si prescrive in cinque anni.

Operazioni straordinarie. Ulteriori funzioni sono attribuite ai revisori quando si intendono attuare
operazioni di "fusione" o di "scissione". In tali casi essi devono redigere la relazione sulla congruit
del rapporto di cambio tra le partecipazioni delle societ interessate.

****

44) I patti parasociali.

Con l'espressione patti parasociali (anche detti "sindacati azionari") si fa riferimento a quegli
accordi con cui gli azionisti stabiliscono preventivamente le modalit con cui concordare il voto da
esprimere nelle assemblee della societ (c.d. "sindacati di voto").

47
Si tratta di accordi che possono essere pi o meno impegnativi (talvolta sono semplici "sindacati di
consultazione"), ma sono caratterizzati dal fatto che le intenzioni o le determinazioni sul voto da
esercitare in assemblea vengono concordate fuori del confronto assembleare con gli altri azionisti
estranei all'accordo del sindacato.

Tuttavia tali accordi, quando non occasionali, rispondono all'esigenza di consentire ai soci aderenti
di conseguire il controllo sulla gestione della societ, con caratteri di stabilit, cosa che pu
condurre a maggiore efficienza: tale stabilit pu essere perseguita anche concordando limiti al
trasferimento a terzi delle azioni dei soci tra loro sindacati (c.d. "sindacato di blocco").

Il codice ammette che i soci possano stipulare accordi diretti a porre limiti al trasferimento delle
partecipazioni sociali o a regolamentare l'esercizio del diritto di voto nelle assemblee. Questi patti
parasociali, distinti dagli accordi sociali, hanno lo scopo di stabilizzare gli assetti proprietari o il
governo della societ. Non hanno tuttavia effetto nei confronti dei soci estranei e dei terzi: se i soci
aderenti agli accordi parasociali non ne osservano le prescrizioni, gli atti da loro compiuti in
violazione dei patti rimangono validi nei confronti dei terzi, nonch efficaci nei confronti della
societ.

Nei rapporti interni tra i soci aderenti ai patti, dalla loro violazione scaturisce lobbligo di
risarcimento del danno.
Si afferma dunque la ammissibilit dei patti parasociali, ma si stabilisce anche che la loro tutela non
di natura reale (invalidit), ma di natura meramente obbligatoria (risarcimento del danno).

I patti parasociali possono essere stipulati in qualunque forma, e sono disciplinati sia con riguardo ai
rapporti tra soci aderenti, sia con riguardo ai rapporti con la societ.
I patti non possono avere durata superiore a cinque anni, ma sono rinnovabili. Nelle societ non
quotate le quali fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, i patti devono essere comunicati alla
societ e dichiarati in apertura di ogni assemblea: tale dichiarazione va trascritta nel verbale e
questo va depositato nel registro delle imprese.
In mancanza di tale dichiarazione, i soci aderenti al patto non possono votare e le delibere adottate
con il loro voto determinante sono annullabili.
Non chiaro se la mancanza di pubblicit importa l'annullabilit delle delibere assembleari anche se
il socio vota in modo difforme da quanto convenuto.

***

45) Il controllo dell'AG sull'operato degli amministratori.

A tutela dei soci di minoranza, consentito l'intervento dell'autorit giudiziaria per controllare la
correttezza della gestione delle societ per azioni. Il codice attribuisce ai soci titolari del decimo del
capitale, i quali abbiano il "fondato sospetto" che siano state compiute irregolarit dagli
amministratori, il potere di denunziare tali irregolarit al tribunale in caso di pericolo di danno per
la societ o per una controllata.
Lo stesso potere di denunzia spetta anche al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza o al
comitato di controllo della gestione; nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio, anche al pubblico ministero.
I sindaci e i consiglieri di sorveglianza possono essere coinvolti nelle irregolarit degli
amministratori e seguirne le sorti.

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Dopo la denunzia, il tribunale pu ordinare l'ispezione dell'amministrazione: non dispone
l'ispezione e sospende il procedimento se l'assemblea sostituisce amministratori e sindaci con altri
che devo accertare senza indugio se le irregolarit sussistono, provvedendo se del caso alla loro
eliminazione.

Se le irregolarit sussistono o non sono eliminate, il tribunale pu disporre provvedimenti


provvisori di natura cautelare e convocare l'assemblea.
Nei casi pi gravi il tribunale pu revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci o i
consiglieri, e nominare un amministratore giudiziario.

L'amministratore giudiziario pu proporre azione di responsabilit contro amministratori e sindaci o


i consiglieri di sorveglianza revocati senza che occorra una deliberazione ad hoc della assemblea.
L'amministratore giudiziario riferisce al tribunale i risultati del proprio operato, convoca e presiede
l'assemblea o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della societ o la sua ammissione
ad una procedura concorsuale.

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46) Acquisto di azioni proprie.

Il legislatore ha dettato regole particolari per vietare alle Spa il compimento di determinati atti o
consentirli solo in casi particolari.

1) La societ non pu acquistare le proprie azioni: l'acquisto di azioni proprie interdetto perch, se
la societ potesse liberamente acquistarle trasferendo somme di denaro del proprio patrimonio agli
azionisti, si avrebbe una diminuzione del patrimonio e quindi della garanzia dei creditori sociali,
senza che costoro ne siano nemmeno informati attraverso una riduzione del capitale.

Al di fuori della ipotesi di riduzione, l'acquisto delle azioni proprie consentito solo se ricorrono
determinati presupposti:

a) primo presupposto che l'acquisto avvenga entro i limiti degli utili distribuibili e delle
riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio;

b) secondo presupposto che l'acquisto sia autorizzato direttamente dall'assemblea ordinaria, la


quale stabilisce le modalit dell'acquisto;

c) terzo requisito che le azioni siano interamente liberate, altrimenti per i decimi residui
ancora da versare la societ diventerebbe debitrice di se stessa.

Quando l'acquisto deciso da societ quotate, stabilito anche un limite quantitativo: il valore
nominale delle azioni acquistate non pu eccedere il 20% del capitale sociale.
Se non vengono rispettati i presupposti suddetti, la societ: o procede, entro un anno dall'acquisto,
all'alienazione delle azioni secondo modalit determinate dall'assemblea dei soci, ovvero, se non
avviene l'alienazione delle azioni entro il limite annuale, deve procedere senza indugio al loro
annullamento".
Se l'assemblea non provvede alla riduzione, questa deve essere disposta dal tribunale. In tal caso il
procedimento per la riduzione obbligatoria quello previsto dalla legge in caso di perdite.

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2) Le limitazioni suddette non si applicano nelle suddette ipotesi:

a) quando l'acquisto avviene a titolo gratuito;

b) quando l'acquisto una conseguenza accidentale di un'altra operazione: o perch si ha


fusione con altra societ, o perch si ha acquisto di un patrimonio a titolo universale, ovvero
perch si ha esecuzione forzata su azioni appartenenti a un debitore della societ, e questa ne
ottiene dal giudice l'assegnazione.

Quando si tratta di societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, opera il limite
quantitativo per cui il valore nominale delle azioni proprie acquisite dalla societ non pu superare
il 20% del capitale.

3) Gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate; finch le azioni restano in
propriet della societ, il diritto di voto sospeso.
Gli utili attribuiti a dette azioni non restano alla societ, ma vengono attribuiti proporzionalmente
alle altre azioni; tale regola vale anche per l'esercizio del diritto di opzione.

Azioni riscattabili. La disciplina dell'acquisto delle azioni proprie si applica anche alle azioni per le
quali lo statuto prevede un potere di riscatto da parte della societ o di altri soci: le azioni riscattabili
non costituiscono una particolare categoria di azioni ed il potere di riscatto pu riguardare azioni di
qualsiasi categoria o anche diverse categorie di azioni.
Le azioni riscattabili sono solitamente assegnate a soci legati alla societ da rapporti extrasociali,
per cui la societ pu esercitare il potere di riscatto quando cessa la prosecuzione del rapporto
extrasociale.

****

45) Il divieto di sottoscrizione delle azioni proprie.

Per assicurare l'effettivit dei conferimenti alla societ per azioni in ogni caso vietata la
sottoscrizione delle proprie azioni: sia che si tratti di sottoscrizione diretta (cio, avvenuta a nome
della societ), sia che si tratti di sottoscrizione indiretta.
Il divieto di sottoscrizione assoluto. Il divieto opera sia al momento della costituzione della
societ, quando la sottoscrizione viene effettuata in nome della societ prima della sua iscrizione nel
registro delle imprese o quando viene effettuata da una persona interposta; sia al momento di ogni
successivo aumento del capitale.

La violazione del divieto di sottoscrizione non importa obbligo di alienazione delle azioni
acquistate o, in alternativa, del loro annullamento: il legislatore ha invece preferito una soluzione
diversa che consente di tenere fermo l'obbligo di effettuare conferimenti e di mantenere inalterata la
misura del capitale sociale, distinguendo tra "sottoscrizione diretta" e "sottoscrizione indiretta".

- Sottoscrizione diretta: le azioni sii intendono sottoscritte, e i conferimenti devono essere effettuati,
dai promotori o dai soci fondatori, ovvero dagli amministratori: costoro diventano perci titolari
delle azioni sottoscritte in nome della societ.

50
- Sottoscrizione indiretta: il terzo, che ha sottoscritto per conto della societ ma in nome proprio,
viene considerato sottoscrittore per conto proprio e quindi rimane titolare delle azioni sottoscritte.
Se per egli non in grado di effettuare i versamenti corrispondenti, i conferimenti devono essere
effettuati dai promotori o dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale, dagli amministratori.

Alla societ infine fatto divieto di accettare in pegno azioni proprie, onde non sia costretta, in caso
di inadempimento del debitore, ad acquistarne la propriet.

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46) La concessione di prestiti e garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie

Alla societ pure fatto divieto di accordare prestiti o fornire garanzie a terzi per l'acquisto o la
sottoscrizione di azioni proprie: in caso contrario infatti, potrebbe accadere che il capitale sociale
appaia pi o meno versato per intero, mentre in effetti il denaro necessario per la sottoscrizione o
l'acquisto delle azioni sarebbe stato fornito dalla stessa societ.
La regola suddetta viene eccezionalmente derogata dallo stesso legislatore quando ricorrono le
condizioni seguenti:

- La concessione di prestiti e garanzie per la sottoscrizione o l'acquisto di azioni deve essere


autorizzata dall'assemblea straordinaria;

- L'autorizzazione viene deliberata sulla base di una relazione degli amministratori da cui
risultino le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che giustificano tale operazione, quale sia
l'interesse e quali i rischi per la societ, e quale il prezzo al quale il terzo acquister le
azioni.

- Gli amministratori devono attestare che l'operazione ha luogo a condizioni di mercato e


che hanno valutato il merito di credito dell'acquirente.

- Se i prestiti o le garanzie riguardano singoli amministratori o la stessa controllante ovvero


terzi che agiscono in nome proprio, la relazione deve anche attestare che l'operazione
realizza al meglio l'interesse della societ.

- L'importo non eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti
dall'ultimo bilancio approvato.

- Una riserva indisponibile pari a detto importo deve essere iscritta al passivo del bilancio.

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47) Il divieto di sottoscrizione reciproca delle azioni

L'affidamento dei creditori sociali posto in pericolo anche quando la societ A ne costituisce
un'altra B sottoscrivendone il capitale per un dato importo come ad es. 1 milione, e poi delibera
l'aumento del proprio capitale per lo stesso importo di un milione, facendone sottoscrivere le azioni
ala stesso societ B. E' perci vietato alle societ di costituire o di aumentare il capitale mediante
sottoscrizione reciproca di azioni.

51
Poich il divieto della sottoscrizione reciproca i azioni opera solo entro certi limiti, sempre
possibile che si abbiano partecipazioni incrociate tra le societ, in conseguenza di acquisti reciproci
di azioni corrispondenti al capitale gi sottoscritto dai rispettivi azionisti.

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49) Le partecipazioni in altre societ.

Salvi i suddetti divieti, le societ sono in linea di massima libere di acquistare azioni o quote di altre
societ. Tali acquisti creano particolari rapporti tra le societ interessate, e possono condurre alla
costituzione di gruppi di societ che mirano a soddisfare le esigenze di sviluppo dell'attivit
economica prefissata attraverso imprese formalmente autonome, ma in effetti coordinate in varia
guisa tra di loro.

Di solito tale collegamento avviene attraverso la costituzione di societ finanziarie dette holdings, le
quali svolgono quale attivit l'assunzione di partecipazioni in altre societ allo scopo di dirigerne
l'attivit.

- E' "holding pura" la societ finanziaria che ha per scopo esclusivo l'assunzione e
l'amministrazione delle partecipazioni;
- E' "holding mista" quella che svolge anche attivit operativa.

Tra le imprese finanziarie vengono ricomprese anche tutte quelle societ che hanno per oggetto
esclusivo "la compravendita, il possesso, la gestione o il collocamento di valori mobiliari, e quindi
anche le societ di investimento mobiliare, le quali non acquistano le partecipazioni in altre societ
allo scopo di controllarne l'attivit, ma allo scopo di investire il proprio capitale in titoli, con
l'obbiettivo di trarne un reddito attraverso la riscossione dei dividendi o l'aumento del loro valore di
mercato.

*****

50) Societ controllate e societ collegate.

Poich dall'esercizio del potere di acquisire azioni o quote di altre societ possono conseguire
pericoli per il capitale sociale e per il funzionamento delle assemblee, il legislatore ha dettato regole
particolari per limitare l'esercizio del potere di partecipazione e per disciplinare i rapporti tra
societ.
La prima distinzione che va fatta tra "societ controllate" e "societ collegate".

Societ controllate. Sono considerate delle "controllate":

a) e societ in cui un'altra societ dispone della maggioranza richiesta per le deliberazioni della
assemblea ordinaria (c.d. "controllo di diritto").

b) le societ che sono sotto "l'influenza dominante" di un altra societ sempre in virt delle azioni o
delle quote da questa possedute, ovvero in virt di particolari vincoli contrattuali (c.d. "controllo di
fatto").

52
c) le societ controllate indirettamente da un'altra societ mediante le azioni o quote possedute da
societ da essa controllate (societ a catena) ovvero per il tramite di societ fiduciarie o di
persone interposte (c.d. "controllo indiretto").

Societ collegate. Sono invece considerate societ "collegate" le societ che sono sotto la "influenza
notevole" di un'altra societ. L'influenza notevole quando l'una societ pu esercitare
nell'assemblea ordinaria dell'altra almeno 1/5 dei voti, ovvero 1/10 se si tratta di societ quotate in
borsa.

La legge pone dei limiti all'acquisto e alla sottoscrizione di partecipazioni della societ controllante
da parte delle societ controllate.

1) Acquisto. La disciplina ricalca in gran parte quella dell'acquisto delle azioni proprie: la societ
controllata non pu acquistare azioni o quote della societ controllante se non ricorrono le seguenti
condizioni:

a) che l'acquisto avvenga nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili;
b) che le azioni acquistate siano interamente liberate;
c) che l'acquisto sia deliberato dall'assemblea dei soci.

Il valore delle partecipazioni acquistate non pu eccedere 1/5 del capitale della societ controllante,
tenendosi conto delle partecipazioni proprie possedute dalla medesima societ controllante e da
altre societ da essa controllate.

Gli amministratori della societ controllata non possono esercitare il diritto di voto nelle assemblee
della societ controllante.
Le azioni o quote della societ controllante acquistate senza il rispetto di tali condizioni devono
essere alienate entro un anno. Se ci non avviene la societ controllante deve procedere a loro
annullamento e corrispondente riduzione del capitale.
Le condizioni prescritte non operano se l'acquisto di partecipazioni di societ controllanti avviene
per effetto di successione universale o fusione, a titolo gratuito o in caso di esecuzione forzata.

2) Sottoscrizione. La disciplina ricalca quella della sottoscrizione delle azioni proprie, per cui alla
societ controllata vietato di sottoscrivere azioni o quote della societ controllante.
In caso di sottoscrizione diretta, le partecipazioni si intendono sottoscritte dagli amministratori, i
quali sono obbligati personalmente a versare i conferimenti.

In caso di sottoscrizione indiretta, il terzo che ha sottoscritto le partecipazioni in nome proprio ma


per conto della controllata, considerato sottoscrittore per conto proprio.

*******

51) I gruppi di societ.

Quando sussiste una posizione di controllo tra due o pi societ, la legge presume che la societ
controllante svolga anche una attivit di direzione e coordinamento delle attivit delle societ
controllate.

53
Tale attivit di "direzione e coordinamento" pu essere svolta anche in base a vincoli contrattuali
esistenti tra le societ (c.d. "contratto di dominio"), oppure in virt di clausole statutarie o anche in
via di fatto.
Vi il rischio pertanto che la societ capogruppo induca gli amministratori delle societ controllate
ad adottare decisioni corrispondenti all'interesse della capogruppo, che per possono arrecare
pregiudizio alla singola societ controllata.

Pubblicit. A tutela degli interessi dei soci di minoranza stato disposto che la stessa controllata
debba dare "pubblicit" al fatto di essere soggetta "all'altrui attivit di direzione e di
coordinamento", indicandolo negli atti e in una apposita sezione del registro delle imprese: in
mancanza, gli amministratori della societ controllata sono responsabili dei danni.

Motivazione. Le decisioni delle controllate, quando influenzate dalla capogruppo, "debbono essere
analiticamente motivate e recare indicazione puntuale delle ragioni e degli interessi la cui
valutazione ha inciso sulla decisione".

Responsabilit della capogruppo. Ai soci e ai creditori della societ controllata attribuita


un'azione diretta di responsabilit extracontrattuale anche contro la societ capogruppo, se questa ha
indotto le societ controllate a violare i principi di correttezza della gestione.
Tale azione di responsabilit contro la capogruppo ha natura diretta e non surrogatoria, ma pu
essere esercitata solo se i soci e i creditori "non sono stati soddisfatti dalla societ controllata".
Se la societ controllata viene sottoposta ad una procedura concorsuale, l'azione dei creditori contro
la capogruppo esercitata, in loro vece, dall'organo a cui la legge attribuisce l'amministrazione della
societ nella fase concorsuale.

Finanziamento dei postergati. I finanziamenti effettuati dalla capogruppo alla societ controllata
sono disciplinati come se fossero conferimenti, e quindi vengono rimborsati alla capogruppo solo se
prima vengono soddisfatti tutti gli altri creditori della controllata.

Recesso. Ai soci delle societ controllate riconosciuto il diritto di recesso ex art. 2497 quater cc.

*****

52) la suddivisione in comparti. Patrimoni e finanziamenti destinati.

Anche le Spa rispondono dei debiti con tutto il patrimonio. Pu accadere che quando una societ
intende compiere una particolare operazione autonoma, possa avere interesse a costituire un'altra
societ controllata destinata a compiere solo tale operazione, cos da rispondere degli eventuali
debiti scaturenti dalla operazione stessa solo con il proprio patrimonio.
Invece di procedere alla formazione di un gruppo, alle societ per azioni consentito di costituire
appositi patrimoni separati al loro interno, dedicati ciascuno al compimento di una operazione
economica specifica, ed al quale vanno autonomamente imputati i guadagni e le perdite.

* Patrimoni destinati ad uno specifico affare. Spetta all'organo amministrativo deliberare, a


maggioranza assoluta, la costituzione di uno o pi patrimoni ciascuno dei quali destinato ad uno
specifico affare: tali patrimoni non possono essere costituiti per un valore superiore al 10% del
patrimonio netto della societ.

La deliberazione deve indicare:


54
- l'affare e i rapporti giuridici che vengono costituiti in patrimonio separato;

- il piano economico-finanziario da cui risulti la congruit del patrimonio rispetto alla


realizzazione dell'affare;

- gli eventuali apporti di terzi, con le modalit di controllo sulla gestione e di partecipazione
ai risultati dell'affare;

- la possibilit di emettere strumenti finanziari di partecipazione all'affare con i diritti che


essi attribuiscono;

- la nomina di un revisore legale o di una societ di revisione legale per il controllo


contabile sull'andamento dell'affare;

- le regole con cui deve essere presentato il rendiconto dell'affare.

Gli amministratori possono stabilire che la societ risponda illimitatamente con tutto il proprio
patrimonio anche dei debiti relativi allo specifico affare. Se tale previsione manca, per tali debiti la
societ risponde solo con i beni del patrimonio separato.

La deliberazione consiliare va depositata ed iscritta entro trenta giorni nel registro delle imprese:
entro due mesi dall'iscrizione i creditori sociali possono fare opposizione, ma il tribunale pu
consentire alla societ di prestare idonea garanzia per potere procedere alla realizzazione dell'affare;
anche il provvedimento del tribunale va pubblicato nel registro delle imprese.

I creditori sociali i cui crediti non derivano dallo svolgimento dell'affare, non possono agire sui beni
del patrimonio separato, ma solo sulla parte di frutti o proventi spettante alla stessa societ.
Se vengono emessi strumenti finanziari i loro possessori deliberano sugli oggetti di interesse
comune e sulle eventuali modificazioni dei diritti partecipativi in "assemblea speciale", procedendo
alla nomina di un rappresentante comune.

Quando l'affare si realizza o ne divenuta di contro impossibile la realizzazione, l'organo


amministrativo redige il rendiconto finale e lo deposita nel registro delle imprese.
Se i debiti scaturenti dall'affare non sono stati integralmente soddisfatti, i creditori possono chiedere
alla societ di nominare un liquidatore che proceda alla liquidazione del patrimonio separato.

* Finanziamenti destinati ad uno specifico affare. Gli amministratori della societ possono stipulare
con un terzo un contratto di finanziamento destinato alla realizzazione di uno specifico affare,
contratto in cui sia previsto che la restituzione delle somme oggetto del finanziamento debba
avvenire con i proventi derivanti dalla realizzazione dell'affare; e che, se la restituzione non avviene
entro un certo termine, il prestito non debba essere pi rimborsato.

E' fattispecie diversa da quella precedente perch sono soltanto i proventi dell'operazione a
costituire un patrimonio separato da quello della societ; poi, si differisce anche perch il
finanziamento ha natura partecipativa, nel senso che il finanziatore partecipa al rischio
dell'operazione (nel contratto vanno comunque precisate le garanzie offerte dalla societ per la
corretta e tempestiva realizzazione dell'operazione).

55
Onde i proventi della operazione costituiscano un patrimonio separato, si devono osservare regole
peculiari di pubblicit e di identificazione dei proventi. E'infatti prescritto:

a) che copia del contratto di finanziamento sia depositata ed iscritta nel registro delle imprese;
b) che la societ adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei a individuare in ogni
momento i proventi dell'affare e a tenerli separati.

****

53) Le modifiche dell'atto costitutivo.

Nelle Spa le modifiche dell'atto costitutivo sono di competenza dell'assemblea straordinaria: esse
possono poi essere decise solo da una parte degli azionisti, purch si raggiunga il quorum prescritto
dalla legge.

Il notaio che ha proceduto alla verbalizzazione dopo l'assemblea straordinaria, deve richiedere
l'iscrizione nel registro delle imprese di tutte le deliberazioni di modifica.
Il notaio non pu rifiutare di verbalizzare la delibera modificativa, neanche se i soci hanno
approvato disposizioni contrarie alla legge: il notaio, se ritiene la delibera illegittima, non deve
tuttavia richiederne l'iscrizione, ma deve comunicare la propria valutazione negativa agli
amministratori. Costoro possono in via alternativa: o convocare l'assemblea per gli opportuni
provvedimenti, o richiedere al tribunale di accertare la legittimit della delibera; se non procedono
tempestivamente in questo senso, la delibera diviene definitivamente inefficace.
La modifica diventa efficace solo a seguito della iscrizione nel registro delle imprese. Dopo ogni
modifica, il testo aggiornato dello statuto va integralmente depositato nel registro delle imprese.

* L'aumento del capitale sociale. La societ pu deliberare l'aumento del proprio capitale.
La deliberazione relativa pu essere validamente adottata, ma non pu essere eseguita fino a che le
azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate. Il legislatore intende evitare che la
societ richieda ulteriori conferimenti quando ancora non ha riscosso tutti i suoi crediti dai
conferimenti verso i soci.
E' posta una disciplina particolare per l'azione di nullit contro la delibera di aumento, esercitabile
entro termini pi ridotti per favorirne la stabilit. Nella societ in cui le azioni sono diffuse tra il
pubblico, il tribunale non pu pronunciare l'invalidit della delibera di aumento a pagamento del
capitale dopo che sia stata iscritta nel registro delle imprese l'attestazione che l'aumento stato
anche solo parzialmente eseguito.

Due sono le ipotesi di aumento disciplinate: l'aumento a pagamento e l'aumento gratuito.

a) l'aumento a pagamento. In questa prima ipotesi, si ha aumento del capitale con corrispondente
aumento del patrimonio, o perch i vecchi soci compiono nuovi conferimenti o perch detti
conferimenti sono compiuti da terzi che diventano a loro volta azionisti.
Se si conferiscono somme di denaro, bisogna versarne agli amministratori almeno il 25% all'atto
della sottoscrizione dell'aumento.
Se si conferiscono beni in natura o diritti di credito, occorre procedere alla loro stima giurata ovvero
alla valutazione semplificata del loro valore.

56
Delega agli amministratori. Lo statuto o l'assemblea possono attribuire agli amministratori il potere
di aumentare il capitale in una o pi tranches, cio attraverso la emissione, una o pi volte, di titoli
azionari, fino ad un ammontare massimo determinato nello statuto o dall'assemblea.
Con l'attribuzione della delega, si d modo agli amministratori di procedere alla emissione nel
momento in cui la situazione del mercato finanziario appare pi favorevole, o di contro a non
procedervi affatto.
La delibera degli amministratori per laumento del capitale deve essere redatta da un notaio e
iscritta nel registro delle imprese.

Diritto di opzione. Per non alterare la posizione dei vecchi azionisti, stabilito che essi debbano
essere preferiti nella sottoscrizione delle azioni di nuova emissione in proporzione al numero delle
azioni gi possedute. Se gi vi sono obbligazioni convertibili, l'opzione spetta anche ai loro titolari,
in concorso con gli azionisti.
Il diritto di opzione spetta agli azionisti titolari di azioni ordinarie anche se la nuova emissione ha
per oggetto azioni di altra categoria.

Per agevolare il collocamento delle azioni, l'assemblea straordinaria, nel deliberare l'aumento del
capitale, pu decidere che esse vengano sottoscritte da banche o da enti finanziari che assumano
l'obbligo di offrirle in opzione (c.d. "opzione indiretta") agli azionisti e ai titolari di obbligazioni
convertibili.
Pu accadere che per una parte dei titoli l'opzione non venga esercitata: in tali ipotesi, chi ha
esercitato l'opzione ha un ulteriore diritto di prelazione sui titoli non optati.

Il diritto di opzione pu essere escluso o limitato:

a) quando le azioni devono essere liberate mediante "conferimenti in natura";


b) quando lo esige "l'interesse della societ";
c) quando l'assemblea straordinaria delibera di offrire le nuove azioni ai dipendenti della
societ.

Nelle prime due ipotesi, occorre una relazione degli amministratori da cui risultino le ragioni per cui
si propone l'esclusione o la limitazione dell'opzione, relazione corredata da un parere dell'organo di
vigilanza che deve pronunciarsi sulla congruit del prezzo di emissione.
E' previsto che l'assemblea stabilisca il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del
"patrimonio netto".
La differenza tra il prezzo di emissione delle azioni ed il loro valore nominale viene denominata
"sovrapprezzo": il sovrapprezzo deve essere versato integralmente.
Quanto ottenuto dalla societ come sovrapprezzo deve essere destinato ad una apposita riserva: solo
quando la riserva legale ha raggiunto 1/5 del nuovo ammontare del capitale sociale il sovrapprezzo
pu anche essere distribuito tra i soci.

Sottoscrizione parziale. Se l'aumento non sottoscritto integralmente entro il termine prescritto, i


sottoscrittori restano vincolati nei limiti della somma sottoscritta, solo se cos stato espressamente
disposto nella stessa deliberazione di aumento (c.d. "presunzione di inscindibilit dell'aumento").

* I Warrants. Nella prassi, in ipotesi di esclusione del diritto di opzione, pu accadere che la societ
emittente rilasci agli stessi azionisti particolari "buoni" detti warrants, che attribuiscono il diritto di
sottoscrivere o acquistare azioni di nuova emissione (le c.d. "azioni di compendio").

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I warrants sono titoli liberamente trasferibili a chiunque ne diventi portatore, con conseguente
trasferimento del diritto di acquisire le azioni di compendio: detti tioli hanno quindi un proprio
valore di mercato, e possono essere ammessi alle quotazioni.
Entro trenta giorni, gli amministratori devono iscrivere nel registro delle imprese che l'aumento del
capitale stato eseguito. Solo dopo tale iscrizione la nuova cifra del capitale pu essere indicata
negli atti sociali.

*****

54) Aumento gratuito e riduzione del capitale sociale.

L'aumento gratuito del capitale. Si ha aumento gratuito, cio aumento del capitale senza
contemporaneo aumento del patrimonio, quando nel capitale vengono computati valori che gi
fanno parte del patrimonio della societ.
L'imputazione a capitale di detti valori non solo una operazione contabile, ma ha anche effetti
giuridici in quanto vi si procede con lo scopo di rendere quei valori indisponibili da parte della
societ: cos, in corrispondenza della nuova cifra del capitale, si possono ottenere ulteriori crediti
dai terzi che servano a finanziare l'attivit della societ, la quale in tal modo evita di procurarsi i
capitali che le necessitano attraverso un aumento a pagamento del capitale, che invece
costringerebbe i soci a nuovi esborsi.

L'aumento gratuito di capitale pu attuarsi o emettendo nuove azioni coi medesimi caratteri di
quelle in circolazione, ovvero aumentando proporzionalmente il valore nominale delle vecchie
azioni, senza aumentarne il numero.

La riduzione del capitale sociale. La legge disciplina due ipotesi di riduzione:

a) la riduzione volontaria.
b) la riduzione obbligatoria (a cui si deve procedere quando, a causa di perdite, il valore del
patrimonio della societ divenuto inferiore di 1/3 rispetto al valore nominale del capitale).

* La riduzione volontaria. Gli amministratori possono convocare l'assemblea straordinaria


indicando le ragioni per cui le propongono la riduzione del capitale: se la maggioranza degli
azionisti d'accordo, l'assemblea pu deliberare la riduzione, liberando la societ per la parte
corrispondente dal relativo vincolo di indisponibilit. Detta riduzione quindi effettiva nel senso
che, a seguito della esecuzione della delibera, diminuisce anche il patrimonio della societ.
La societ pu deliberare di eseguire la riduzione secondo diverse modalit: a) o libera i soci
dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti; b) ovvero restituisce a tutti i soci parte dei conferimenti.
In entrambe le ipotesi, occorrer o diminuire proporzionalmente il numero delle azioni in
circolazione o ritirarle tutte emettendo altre azioni di valore inferiore.
Ancora, la societ pu: c) acquistare nel mercato una parte delle proprie azioni, e procedere al loro
annullamento; d) sorteggiare un numero di azioni corrispondente all'ammontare della riduzione, e
rimborsarne il valore nominale ai titolari ritirando i titoli e annullandoli.

Il capitale non pu essere ridotto al di sotto del minimo legale, centoventimila euro. Alla riduzione
facoltativa sono posti altri limiti, se la societ ha gi proceduto alla emissione di obbligazioni;
ovvero, se possiede azioni proprie.

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* Riduzione per perdite (obbligatoria). La principale ragione per cui si ricorre alla riduzione
facoltativa del capitale per perdite quella di permettere la distribuzione degli utili successivamente
conseguiti. Infatti la distribuzione sarebbe altrimenti inammissibile, dovendosi prima colmare le
perdite.
In questo caso, la riduzione del capitale non effettiva ma soltanto "nominale", giacch non si ha
contestuale riduzione del patrimonio della societ.

La riduzione nominale diventa addirittura obbligatoria nella ipotesi in cui il valore del patrimonio
divenuto inferiore a quello del capitale per oltre 1/3.
Quando le perdite eccedano tale misura, gli amministratori devono convocare l'assemblea,
sottoponendole una relazione sullo stato patrimoniale della societ corredata dalle osservazioni del
collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza o del compitato per il controllo della gestione.
Se l'assemblea giudica la situazione irrimediabile, deve senza indugio deliberare la riduzione del
capitale. Se invece l'assemblea prevede un miglioramento, pu rinviare ogni decisione all'esercizio
successivo.

Se la societ rifiuta di deliberare la riduzione, questa viene direttamente disposta dal tribunale con
un decreto che dev'essere iscritto nel registro delle imprese.
Il ricorso al tribunale non occorre quando le azioni della societ sono prive dell'indicazione del
valore nominale, e lo statuto consente che in tale ipotesi la riduzione obbligatoria del capitale per
perdite possa essere disposta direttamente dagli amministratori.
Se poi, in conseguenza delle perdite, si sotto del minimo legale, l'assemblea deve deliberare
senz'altro: o la riduzione del capitale, aumentandolo contestualmente almeno fino a centoventimila
euro, o lo scioglimento della societ o ancora la sua trasformazione in un tipo diverso.

Caso particolare quello in cui il capitale risulti integralmente perduto: in questa ipotesi si
dovrebbe avere lo scioglimento della societ, ma la giurisprudenza riconosce alla maggioranza
dell'assemblea straordinaria il potere di deliberare la c.d. "riduzione a zero" del capitale,
disponendone contestualmente la reintegrazione mediante aumento.

*****

55) Il diritto di recesso del socio.

Poich nelle Spa la modificazione dello statuto sociale pu avvenire per decisione della sola
maggioranza, si dovuto tutelare l'interesse degli azionisti di minoranza a non subire mutamenti
dello statuto che modifichino quei punti che, secondo il legislatore, possibile siano stati
considerati essenziali da alcuni azionisti ai fini della loro partecipazione alla societ.
E' stato perci riconosciuto agli azionisti contrari a determinate modificazioni il diritto di recedere
dalla societ, la quale dovr pertanto rimborsagli una soma corrispondente al valore della loro quota
di partecipazione.

Le principali modificazioni a cui per legge consegue il "diritto di recesso", totale o parziale, sono le
seguenti:

a) il cambiamento dell'oggetto sociale;


b) il cambiamento del tipo di societ;
c) il trasferimento della sede principale all'estero;
d) la revoca della liquidazione.
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Tali ipotesi legali di recesso sono inderogabili, perch il codice dispone la nullit di ogni patto volto
ad escludere l'esercizio del recesso.
Sono previste altre cause legali di recesso quando viene deliberata la proroga del termine di durata
della societ, ovvero quando viene deliberata l'introduzione o la rimozione di limiti convenzionali
alla circolazione delle azioni: queste ultime due ipotesi legali di recesso sono per derogabili dallo
statuto.

Il diritto di recesso spetta ai soci dissenzienti, astenuti o assenti dall'assemblea i quali devono
comunicarlo alla societ entro 15 giorni dalla delibera da cui si dissente.
Dopo l'esercizio del recesso, le azioni devono essere depositate presso la sede sociale e non possono
essere cedute a terzi. Il recesso diviene inefficace se entro novanta giorni viene revocata la delibera
di modifica dello statuto che ne ha consentito l'esercizio, ovvero viene deliberato lo scioglimento
della societ.

I soci recedenti hanno diritto al rimborso delle proprie azioni, il cui importo deve essere determinato
dagli amministratori, prima della riunione assembleare convocata per l'approvazione della delibera
da cui pu scaturire il diritto di recesso.
Le azioni dei soci recedenti devono essere offerte in opzione agli altri soci e ai titolari di
obbligazioni convertibili.

Se l'opzione non viene esercitata, gli amministratori possono collocare le azioni presso terzi estranei
e procedere al rimborso della quota. Nel caso di mancato collocamento entro 180 giorni dalla
comunicazione del recesso, la societ deve rimborsare le azioni del socio receduto acquistandole nei
limiti degli utili e delle riserve disponibili: in mancanza di utili o di riserve sufficienti, gli
amministratori devono convocare l'assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale o
lo scioglimento della societ.

Il recesso pu essere esercitato anche dai soci di societ soggette ad attivit di direzione e di
coordinamento in ipotesi in cui la capogruppo adotta provvedimenti che possono incidere
negativamente sul valore della loro partecipazione sociale.

*****

56) Le obbligazioni.

Le Spa possono ricorrere al mercato finanziario contraendo mutui a fronte dei quali rilasciano ai
creditori dei documenti, denominati "obbligazioni".
Le obbligazioni - che possono essere emesse pure dallo stato o da altri enti pubblici - sono titoli di
credito emessi in serie (detti anche "titoli di massa"), ed inoltre sono liberamente trasferibili:
possono essere "nominativi" ovvero "al portatore".

Le obbligazioni non rappresentano quote di partecipazione alla societ, ma rappresentano soltanto il


diritto di credito che l'obbligazionista vanta verso la societ. A differenza degli azionisti dunque, gli
obbligazionisti non hanno diritto alla distribuzione periodica degli eventuali utili conseguiti dalla
societ n sopportano le eventuali perdite, ma hanno diritto a percepire a cadenza periodica
l'interesse stabilito (che pu essere fisso, in caso di "titoli a reddito fisso") e, alla scadenza, ad avere
restituita la somma prestata alla societ.

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Talvolta la societ emette le obbligazioni "sotto la pari", e perci riceve una somma inferiore al loro
valore nominale, impegnandosi per a rimborsare una somma pari al valore nominale.

Pu essere previsto che il pagamento del capitale e degli interessi sia subordinato al
soddisfacimento degli altri creditori sociali (c.d. credito obbligazionario postergato o subordinato);
pu essere previsto anche che l'entit e i tempi di pagamento possano variare "in relazione a
parametri oggettivi relativi all'andamento economico della societ" (c.d. "tasso variabile
indicizzato"; "obbligazioni con clausola di partecipazione"). Le obbligazioni con clausola di
subordinazione o partecipazione, se emesse da societ non quotate, devono avere scadenza iniziale
non inferiore a 3 anni.

Il legislatore ha predisposto una tutela degli obbligazionisti ponendo dei limiti alla emissione delle
obbligazioni. La regola infatti che la societ pu emettere obbligazioni solo per una somma non
superiore al doppio del capitale sociale e delle riserve esistenti, detratto l'importo delle garanzie
prestate per le obbligazioni emesse da altre societ.
Tale limite pu essere superato solo nei seguenti casi:

a) quando le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado che la societ concede alla
massa degli obbligazionisti sopra propri immobili;

b) quando ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale, l'autorit


governativa pu autorizzare la societ ad emettere obbligazioni oltre il limite prescritto e
senza le garanzie suddette, ma prescrivendo altri limiti.

Il limite normativo pu essere superato anche quando le obbligazioni emesse in eccedenza sono
destinate ad essere sottoscritte da investitori professionali.
Nessun limite opera per le obbligazioni destinate alla quotazione nei mercati regolamentati o nei
sistemi multilaterali di negoziazione, nonch per le obbligazioni che attribuiscono il diritto di
acquistare o sottoscrivere azioni.

La riduzione facoltativa del capitale e delle riserve pu avvenire solo in proporzione delle
obbligazioni rimborsate.
La riduzione per perdite rimane obbligatoria e va quindi deliberata: ma la societ non pu pi
distribuire utili ai soci fino a quando l'ammontare del capitale delle riserve non eguagli nuovamente
l'ammontare delle obbligazioni in circolazione.

L'emissione di obbligazioni deliberata dagli amministratori: la delibera va verbalizzata da un


notaio. Essa rimane inefficace sino a quando non viene pubblicata nel registro delle imprese.
Alle delibere di emissione delle obbligazioni si applica una disciplina dell'invalidit analoga a
quella prevista per le deliberazioni assembleari di aumento e riduzione per esubero del capitale.
Di solito, l'emissione costituisce una operazione di "sollecitazione all'investimento".

La legge prevede una "organizzazione unitaria" degli obbligazionisti di societ commerciali.


Costoro vengono a costituire una collettivit che ha come suoi organi: 1) l'assemblea degli
obbligazionisti; 2) il c.d. rappresentante comune degli obbligazionisti.

1) L'assemblea degli obbligazionisti. Essa decide su tutti gli oggetti di interesse comune, ed in
particolare sulle proposte della societ che intende modificare le clausole del prestito o che chiede
l'amministrazione controllata o il concordato. All'assemblea degli obbligazionisti possono assistere i
membri degli organi di amministrazione e controllo della societ emittente, e le sue deliberazioni

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sono impugnabili. Se l'impugnazione proposta dagli obbligazionisti, questi devono possedere le
percentuali di titoli previste dalla legge sull'ammontare del prestito obbligazionario.

2) Il rappresentante comune nominato dall'assemblea degli obbligazionisti: ne esegue le


deliberazioni, ne tutela gli interessi comuni nei rapporti con la societ e li rappresenta. Assiste alle
assemblee dei soci e alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni.

La disciplina in materia di limiti all'emissione dei titoli obbligazionari nonch quella in materia di
organizzazione interna, non si applica alle obbligazioni particolari (dette "project bonds") emesse
dalle c.d. "societ di progetto", nonch da talune societ operanti nel settore energetico. Tali
obbligazioni possono infatti essere emesse e circolare solo nell'ambito di investitori qualificati.

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57) Le obbligazioni convertibili in azioni (warrants).

L'emissione di "obbligazioni convertibili in azioni" non di competenza degli amministratori, ma


della assemblea straordinaria: esse infatti non sono solo titoli di debito, ma hanno anche natura
partecipativa in quanto attribuiscono ai loro possessori una duplice facolt alternativa: o quella di
ottenere dalla societ il rimborso del valore dei titoli, ovvero quella di sottoscrivere azioni della
stessa societ utilizzando per la loro liberazione, a mo' di conferimento, le somme gi versate
all'atto della sottoscrizione delle obbligazioni.

Dette obbligazioni si sono diffuse nella pratica per sopperire al principale inconveniente delle
obbligazioni comuni, le quali non sempre tutelano adeguatamente i loro sottoscrittori: con le
obbligazioni convertibili invece, da un lato i sottoscrittori entrano in possesso di titoli che non gli
fanno acquisire immediatamente una partecipazione sociale per cui sarebbero coinvolti in eventuali
perdite della societ; d'altro lato per, avendo la facolt di convertirle successivamente in quote
azionarie, hanno modo di usufruire dell'eventuale aumento del patrimonio sociale che si viene a
riflettere sul valore delle azioni.

Per emettere obbligazioni convertibili, l'assemblea straordinaria deve deliberare contestualmente:

- le modalit del diritto di conversione (e in particolare il "rapporto di cambio" tra


obbligazioni ed azioni) e la data dalla quale si potr chiedere la conversione;

- l'aumento del capitale sociale per un importo corrispondente al valore nominale delle
azioni che gli obbligazionisti otterranno ove esercitino tutti il diritto di opzione.

Non pu dunque essere deliberata l'emissione di obbligazioni convertibili "se il capitale sociale non
sia stato interamente versato". Inoltre, la disciplina delle obbligazioni convertibili corrisponde a
quella dell'emissione delle azioni.
Lo statuto o l'assemblea straordinaria possono delegare agli amministratori anche l'emissione di
obbligazioni convertibili sino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque
anni.
Sulle obbligazioni convertibili, gli azionisti possono esercitare il diritto di opzione; per chiaro
che se non lo esercitano, non hanno poi nessuna prelazione neppure sulle azioni emesse per
consentire la conversione delle obbligazioni.

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La delibera contestuale di aumento del capitale viene invece eseguita al momento e nella misura in
cui gli obbligazionisti esercitano la facolt di conversione. "Nel primo mese di ciascun semestre gli
amministratori provvedono all'emissione delle azioni spettanti agli obbligazionisti che hanno
chiesto la conversione. Gli amministratori devono iscrivere nel registro delle imprese un attestato
che l'aumento del capitale stato eseguito in misura corrispondente al valore nominale delle azioni
stesse).

Fino a quando non scaduto il periodo di tempo previsto per l'esercizio della conversione, la societ
pu deliberare la "riduzione volontaria del capitale" e la modifica delle clausole statutarie sulla
"ripartizione degli utili" solo se ha dato la possibilit agli obbligazionisti di esercitare la conversione
in tempo utile per partecipare in qualit di soci all'assemblea straordinaria convocata per adottare
una delle deliberazioni suddette: a tal fine, bisogna pubblicare un avviso nel registro delle imprese,
concedendo agli obbligazionisti di richiedere la conversione "nel termine di un mese".
Regola analoga vale anche nel caso di "fusione" con altre societ.

La possibilit di conversione anticipata non invece necessaria, e quindi non concessa, nei casi di
"aumento gratuito del capitale" o nel caso di "riduzione per perdite", giacch ritenuto sufficiente
disporre la correzione automatica del rapporto di cambio "in proporzione alla misura dell'aumento o
della riduzione": in modo che, se e quando gli obbligazionisti eserciteranno la conversione in
azioni, le conseguenze si rifletteranno egualmente sulla loro posizione.

Infine, in caso di aumento del "capitale a pagamento", ai possessori di obbligazioni convertibili


spetta, in concorso proporzionale coi soci, il diritto di opzione sui titoli di nuova emissione.

* Warrants. Differiscono da quelle convertibili le obbligazioni emesse con i c.d. "warrants",


documenti che attribuiscono all'obbligazionista il diritto di sottoscrivere entro un certo tempo e ad
un prezzo determinato nuove azioni della societ emittente.
I warrants possono avere una circolazione e quindi una valutazione separata da quella del titolo
obbligazionario, e l'esercizio del diritto di sottoscrizione delle azioni di nuova emissione non fa
perdere all'obbligazionista la posizione di creditore della societ emittente.

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58) Il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato. In generale.

L'organo amministrativo, alla chiusura di ogni esercizio, deve redigere il "bilancio di esercizio. Il
bilancio di esercizio costituito da tre documenti:

a) Lo stato patrimoniale. Esso deve indicare la consistenza del patrimonio della societ,
determinando "distintamente" i valori attribuiti ai beni che compongono la parte attiva in
contrapposizione ai valori dei debiti sociali che ne compongono la parte passiva.

Nel passivo dello stato patrimoniale, oltre ai debiti, va anche iscritto il c.d. "patrimonio netto", cio
l'ammontare del capitale sociale e delle riserve che rappresenta la somma dei valori dei beni iscritti
all'attivo, al netto dei debiti sociali: pertanto, la somma complessiva dei valori iscritti all'attivo deve
sempre corrispondere alla somma complessiva dei valori iscritti al passivo, perch questa a sua
volta costituita dalla somma del patrimonio netto e dei debiti della societ.

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b) Il conto economico. Esso deve indicare il risultato economico di competenza dell'esercizio,
risultato che corrisponde alla differenza tra i ricavi e i costi dell'attivit produttiva, e tra i proventi e
gli oneri di natura finanziaria: se la somma dei ricavi e dei proventi superiore alla somma dei costi
di produzione e degli oneri finanziari, la differenza costituisce l'utile; se invece inferiore, la
differenza costituisce la perdita dell'esercizio.
Gli utili o le perdite dell'esercizio vanno riportati nella parte passiva dello stato patrimoniale, per
indicare l'incremento o il decremento del patrimonio netto.

c) La nota integrativa. Essa serve ad illustrare e ad integrare in modo analitico i dati dello stato
patrimoniale e del conto economico. Gli amministratori devono anche allegare una propria
relazione, nella quale riferiscono sull'andamento della gestione sociale.
Alle societ che non superano determinate dimensioni consentita la redazione di un bilancio
abbreviato, con riduzione del numero delle voci dello stato patrimoniale e delle indicazioni della
nota integrativa.

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59) I principi di redazione del bilancio.

Gli scopi principali del bilancio annuale sono quelli di informare i soci ed i terzi sulla consistenza
del patrimonio della societ, e di accertare gli utili o le perdite dell'esercizio sociale.
Il bilancio deve essere redatto "con chiarezza", e deve rappresentare "in modo veritiero e corretto"
la situazione patrimoniale e finanziaria della societ e il risultato economico dell'esercizio.
Per quanto riguarda la "chiarezza", alla sua base il rispetto della struttura dello stato patrimoniale
e del conto economico, nei quali devono essere iscritte separatamente le "voci", cio le poste del
bilancio indicate dal codice.
Le voci previste dalla legge possono essere suddivise; ne possono essere aggiunte altre; si pu
anche procedere al loro raggruppamento, ma soltanto quando questo, a causa del loro importo,
irrilevante.
Per ogni voce deve essere indicato, quando possibile, l'importo della voce corrispondente
all'esercizio precedente. E' infine vietata la compensazione sia totale che parziale delle diverse
partite, che perci vanno distintamente indicate.

Per quanto riguarda la "rappresentazione veritiera e corretta" della situazione della societ, occorre
che i valori siano determinati in modo da esprimere un quadro fedele di detta situazione, e da non
alterare la misura degli utili conseguiti e delle perdite sofferte.
Il legislatore ha pertanto stabilito i "criteri di valutazione" che devono essere osservati ed ha posto,
come principio cardine, la regola per cui la valutazione delle voci deve essere fatta secondo
prudenza e nella prospettiva della continuazione della attivit.
Infatti, vedremo come la valutazione dei beni dell'attivo sia solitamente ispirata al criterio della loro
iscrizione al costo di acquisto o di produzione.
Non quindi ammessa l'indicazione di un valore di rivendita ovvero di liquidazione volontaria o
forzata; non neppure ammessa la rivalutazione economica n la rivalutazione monetaria: solo
quando consentito da leggi speciali, possibile tenere conto della svalutazione della moneta.

Altri principi di redazione del bilancio sembrano corrispondere sia alle esigenze di chiarezza sia alle
esigenze di verit del bilancio.
Si tratta di disposizioni secondo cui: si deve tenere conto delle entrate e delle spese di competenza
dell'esercizio; si possono indicare solo gli utili realizzati alla data di chiusura dell'esercizio; gli
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elementi eterogenei ricompresi nelle singole voci devono essere valutati separatamente. Infine, i
criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all'altro (c.d. "principio della
continuit dei bilanci").

Deroghe al principio di redazione ed ai criteri di valutazione sono ammesse in casi eccezionali, solo
se necessarie: le deroghe, e le eventuali variazioni dei criteri di valutazione da un esercizio all'altro
devono essere motivate dagli amministratori nella nota integrativa.
Se a causa della deroga ai criteri di valutazione emergono utili, questi devono essere iscritti in una
apposita riserva e non possono essere distribuiti fino a che il maggiore valore iscritto non venga
realizzato.

* Nel conto economico, alle voci dell'attivo vanno indicate separatamente le seguenti voci:

a) i crediti verso i soci, per versamenti ancora dovuti.

b) Immobilizzazioni, distinte in Immobilizzazioni immateriali (ad es., costi di impianto, ricerca


o pubblicit); immobilizzazioni materiali (ad es., terreni e fabbricati); immobilizzazioni
finanziarie (ad es., partecipazioni, titoli obbligazionari).

c) Attivo circolante, a sua volta distinto in: rimanenze (ad es, le materie prime o le merci
stoccate); i crediti (distinti a loro volta in crediti verso i clienti, imprese controllate,
collegate, controllanti, il fisco e verso altri debitori); attivit finanziarie che non
costituiscono immobilizzazioni in quanto non destinate ad essere utilizzate durevolmente
dalla societ; disponibilit liquide (cio depositi, denaro liquido, assegni e valori in cassa).

d) Ratei e risconti attivi: i ratei sono tutte le ipotesi in cui un ricavo riguarda pi esercizi e
quindi deve essere tra essi "rateizzato".
I risconti attivi sono ipotesi di spese avvenute nell'esercizio oggetto del bilancio, ma di
pertinenza di un esercizio diverso nel quale vanno dunque computate. Si tratta di ipotesi
definite "credito di un esercizio" nei confronti di altri esercizi passati o futuri.

Al passivo dello stato patrimoniale vanno invece iscritte le seguenti voci.

a) Il patrimonio netto: composto dal capitale sociale al valore nominale e dai "fondi di riserva":
capitale e fondi di riserva sono investiti nei beni compresi nelle poste dell'attivo e quindi
corrispondo al loro valore complessivo al netto delle perdite e dei debiti. Le riserve vanno
indicate distintamente.
Il patrimonio netto va aumentato dagli utili portati a nuovo, cio conseguiti negli esercizi
precedenti e non distribuiti ai soci n iscritti in qualche riserva, e dagli utili di esercizio
risultanti dal conto economico.
Il patrimonio netto di contro diminuito dalle perdite portate a nuovo e dalle perdite di
esercizio. Vanno computate anche le perdite vere e proprie.

b) fondi per rischi ed oneri (accantonamenti per il pagamento di voci di spesa);


c) fondi per il trattamento di fine rapporto (Tfr) dei dipendenti;
d) debiti, variamente distinti;
e) Ratei e risconti passivi.

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Conti d'ordine. Alcune voci dette "conti d'ordine" vanno inserite in calce allo stato patrimoniale - si
dicono "iscrizioni sotto la riga" - per indicare che alla chiusura dell'esercizio non si avuta nessuna
modifica nella situazione patrimoniale della societ, malgrado la sussistenza di rischi ed impegni
futuri (detti anche "operazioni fuori bilancio"). In genere si tratta di obblighi di garanzia.

Nei conti d'ordine va anche segnalato se vi responsabilit illimitata della societ per il pagamento
dei debiti relativi a d un patrimonio destinato ad uno specifico affare.

*****

60) Il bilancio consolidato.

Le societ di capitali che controllano altre imprese, le societ cooperative e le mutue assicuratrici
che controllano societ di capitali, hanno l'obbligo di redigere anche il c.d. "bilancio consolidato".

Gli amministratori della societ controllante redigono il bilancio consolidato di gruppo riprendendo
gli elementi dell'attivo e del passivo dei bilanci delle imprese controllate, cos che venga
rappresentata con chiarezza ed in modo veritiero e corretto (c.d. "quadro fedele") la situazione del
complesso delle imprese costruito dalla controllante e dalle controllate: a tali fini, le imprese
controllate sono obbligate a trasmettere all'impresa controllante le informazioni da questa richieste.

Poich il consolidamento mira ad offrire solo una informazione corretta del gruppo, dal bilancio
consolidato vanno eliminati i valori corrispondenti alle partecipazioni delle imprese controllate e i
debiti e i crediti derivanti da operazioni effettuate tra le stesse imprese nell'ambito del gruppo. Non
devono neppure essere inclusi i dati relativi ad imprese controllate, quando la loro inclusione
altererebbe la rappresentazione veritiera e corretta della situazione complessiva del gruppo.

Gli elementi del passivo e dell'attivo devono essere valutati con criteri uniformi, e devono essere
quelli utilizzati nel bilancio di esercizio dell'impresa che redige il bilancio consolidato. Il bilancio
consolidato non deve essere approvato dall'assemblea dei soci.
Il controllo sul bilancio consolidato affidato agli stessi organi e soggetti cui attribuito per legge
quello sul bilancio di esercizio dell'impresa controllante.

Copia del bilancio, della relazione degli amministratori, della relazione degli organi di controllo
devono essere depositate presso il registro delle imprese.
Il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato delle societ per azioni sono documenti contabili
obbligatori, detti "a rilevanza esterna" in quanto destinati anche alla informazione del pubblico.

*****

61) Lo scioglimento e la liquidazione della societ per azioni.

* Scioglimento. Nell'atto costitutivo possono essere previste cause convenzionali di scioglimento


della Spa. Quanto alle cause legali, comuni alle altre societ, esse sono:

- il decorso del termine stabilito nell'atto costitutivo o successivamente prorogato;

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- il conseguimento dell'oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilit di conseguirlo (ma
l'assemblea straordinaria, per evitare lo svolgimento, pu modificare lo statuto);

- il fallimento, che riguarda tutte le societ insolventi diverse dalle societ semplici o, in
alternativa al fallimento, la liquidazione coatta amministrativa ovvero l'amministrazione
straordinaria.

Si hanno, inoltre, queste altre cause legali di scioglimento peculiari delle societ di capitali:

a) l'impossibilit di funzionamento o la continuata inattivit dell'assemblea ordinaria;

b) la riduzione del capitale sociale al di sotto di centoventimila euro (salvo che si provveda alla
sua reintegrazione o alla trasformazione in altro tipo sociale);

c) la deliberazione dell'assemblea dei soci riuniti in sede straordinaria: lo scioglimento


obbligatorio se la societ non ha riserve o utili disponibili per rimborsare la quota sociale
agli azionisti recedenti, e l'assemblea rifiuta di deliberare la riduzione del capitale.

La deliberazione dell'assemblea che decide lo scioglimento o la dichiarazione degli amministratori


che accerta una causa di scioglimento devono essere depositate e iscritte nel registro delle societ:
dalla data dell'iscrizione si determina l'effettivit dello scioglimento.
Analoga pubblicit disposta per i provvedimenti con cui il tribunale provvede con decreto
all'accertamento della causa di scioglimento della societ.

* Liquidazione. A seguito dello scioglimento inizia la fase della liquidazione della societ.
Quando la liquidazione coatta o fallimentare si applicano le speciali procedure concorsuali;
quando si verifica una delle altre cause di scioglimento, gli amministratori devono contestualmente
all'accertamento convocare l'assemblea straordinaria perch deliberi la nomina dei liquidatori,
determinandone i poteri.
Se gli amministratori non provvedono alla convocazione dell'assemblea, o se l'assemblea stessa non
provvede alla nomina dei liquidatori, costoro sono nominati dal tribunale.
La nomina dei liquidatori va pubblicata nel registro delle imprese.

Al verificarsi di una causa di scioglimento, gli amministratori possono seguitare a gestire la societ
solo per conservare l'integrit del patrimonio sociale; cessano dalla carica appena viene pubblicata
la nomina dei liquidatori, ai quali devono consegnare i beni sociali.
I liquidatori devono procedere alla liquidazione dei beni sociali secondo modalit determinate
dall'assemblea. Non possono in nessun caso ripartirli tra i soci se prima non sono stati soddisfatti i
creditori della societ.
Essi devono innanzitutto estinguere i debiti sociali; se i fondi disponibili non sono sufficienti,
possono chiedere proporzionalmente agli azionisti i versamenti ancora dovuti.
Compiuta la liquidazione, i liquidatori redigono il "bilancio finale", indicando la parte dell'eventuale
attivo spettante a ciascuna azione (il c.d. "piano di riparto"). Il bilancio finale deve essere depositato
presso il registro delle imprese. Entro novanta giorni ogni socio pu proporre reclamo: se i reclami
sono respinti, il bilancio approvato. L'approvazione pu anche essere tacita, se nel termine
trimestrale non vengono presentati reclami od anche se i soci rilasciano quietanza senza riserve del
pagamento dell'ultima quota di riparto.

A bilancio approvato i liquidatori sono liberati di fronte ai soci e devono chiedere la cancellazione
della societ dal registro delle imprese, con estinzione della stessa. Dopo l'estinzione della societ, i
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creditori sociali eventualmente rimasti insoddisfatti possono agire contro i soci "fino alla
concorrenza delle somme da questi riscosse" e contro i liquidatori se il danno dipeso da loro
mancanza.
Compiuta la liquidazione, i libri sociali devono essere depositati e conservati per dieci anni nel
registro delle imprese.

Revoca della liquidazione. Prima della estinzione della societ lo stato di liquidazione pu essere
revocato con delibera della assemblea straordinaria. La revoca diventa efficace quando risulta il
consenso dei creditori sociali o il pagamento dei creditori non consenzienti; diventa in ogni caso
efficace dopo il decorso di sessanta giorni dalla delibera di revoca nel registro delle imprese, salvo
che i creditori abbiano fatto opposizione davanti al tribunale: questo, se ritiene infondato il pericolo
di pregiudizio per i creditori, dichiara efficace la revoca della liquidazione, nonostante la
opposizione dei creditori sociali.

*****

61) Le societ con azioni quotate nei mercati regolamentati.

Le societ con azioni quotate in borsa, sono solitamente societ di grosse dimensioni con una
pluralit di soci titolari di piccole quote del capitale sociale; a tali societ si applica una disciplina
differenziata e pi rigorosa, prevedendosi tra l'altro l'istituzione dell'ente pubblico denominato
Consob, dotato di particolari poteri di controllo, e in grado di pretendere che gli organi della societ
tra le altre cose diano anche al pubblico dei risparmiatori informazioni che consentano di avere
conoscenza dei dati rilevanti riguardanti la gestione della societ.

Tali societ sono solite ricercare anche i capitali dei piccoli risparmiatori, i quali sono pi interessati
all'incremento dell'investimento piuttosto che alla gestione della societ. La disciplina relativa a tali
societ stata dunque integrata o modificata sotto diversi aspetti:

- per un primo aspetto, dal legislatore stata avvertita l'esigenza di sottoporre la societ
quotata ad una disciplina di vigilanza esterna volta ad assicurare la correttezza
dell'amministrazione, per assicurare i risparmiatori sull'opportunit dei loro investimenti.
Di qui l'istituzione della Consob, munita di poteri informativi, di poteri regolamentari e di
poteri ispettivi.
Di qui, anche, l'affidamento dell'incarico di controllare la regolarit della contabilit
sociale e l'attendibilit dei bilanci a revisori legali o a societ di revisione legale, con
l'obbligo di comunicare alla stessa Consob gli esiti dei loro controlli sui bilanci sociali.

- Per un secondo aspetto, l'organizzazione della societ viene modificata sia per quanto
riguarda l'introduzione di particolari obblighi degli azionisti titolari di partecipazioni
rilevanti; sia per quanto riguarda la formazione delle deliberazioni dei soci, cercando di
contemperare l'esigenza di assicurare l'efficienza delle determinazioni degli azionisti di
maggior peso con l'esigenza contrapposta di assicurare anche la partecipazione dei piccoli
azionisti.

Si accentuata una certa svalutazione del ruolo dell'assemblea, non solo consentendo che gli
orientamenti di voto degli azionisti si possano determinare anche fuori della riunione assembleare,
ma ance agevolando l'esercizio del voto per delega, consentendo altres la sollecitazione al
conferimento di deleghe di voto effettuate tramite banche, imprese di investimento e societ di

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gestione del risparmio collettivo; nonch la raccolta di deleghe di voto da parte di associazioni
formate da piccoli azionisti.

- Per un terzo aspetto, il legislatore ha cercato di sollecitare l'investimento azionario dei


piccoli risparmiatori, consentendo di attribuirgli aspettative patrimoniali concorrenti con
quelle di altri investimenti: con conseguente ammissibilit di azioni dotate di particolari
privilegi patrimoniali, le c.d. "azioni di risparmio"; e di acconti su utili non ancora
accertati nel bilancio di esercizio (c.d. acconti sui dividendi). Ha anche ammesso che gli
statuti possano prevedere maggiorazioni del dividendo per i soci di minoranza detentori di
azioni.

- Infine, si introdotta una particolare disciplina di tutela delle minoranze, tra l'altro
riducendo le percentuali necessarie per denunciare irregolarit degli amministratori e per
esercitare l'azione sociale di responsabilit contro gli esponenti sociali.

Si sono anche introdotte disposizioni per regolare il c.d. "mercato del controllo societario",
disciplina con cui, a tutela dell'interesse dei piccoli azionisti a vendere le proprie azioni, il
legislatore impone agli azionisti detentori di una partecipazione superiore al 30% il ricorso ad
offerte pubbliche aventi per oggetto l'acquisto della totalit delle azioni c.d. "influenti".

Mentre nelle societ non quotate che non controllino altre societ lo statuto pu prevedere che la
revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale, nelle societ quotate l'accertamento
della regolare tenuta della contabilit sociale e la corrispondenza del bilancio alle risultanze delle
scritture contabili e dall'osservanza delle disposizioni stabilite spetta sempre ad un revisore legale
dei conti o ad una societ di revisione legale iscritta in un apposito registro.
L'incarico di controllare la contabilit ed i bilanci deve essere conferito dalla assemblea ordinaria
della societ quotata, su proposta motivata dell'organo sociale cui compete il controllo
dell'amministrazione.

Il soggetto incaricato esprime il proprio giudizio sul progetto di bilancio di esercizio presentato
dagli amministratori per l'approvazione dell'assemblea dei soci o al consiglio di sorveglianza.
In caso di giudizio negativo, o di dichiarazione di impossibilit ad esprimere un giudizio, o ancora
in caso di dubbi significativi, il soggetto incaricato deve tempestivamente informare la Consob.
In caso di giudizio positivo, la delibera assembleare che approva il bilancio pu essere impugnata da
"tanti soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale": medesima percentuale di soci pu
chiedere al tribunale di accertare la correttezza del bilancio consolidato. Stesse facolt pu
esercitare anche la Consob.

Il soggetto incaricato della revisione sottoposto al controllo del collegio sindacale e alla vigilanza
della Consob, che ne controlla indipendenza e professionalit.

****

62) Le societ quotate. Gli organi di gestione e controllo.

Sono poste norme particolari relative alla composizione degli organi di amministrazione e controllo.
La scelta degli amministratori deve avvenire con scrutinio segreto, sulla base di liste di candidati
(c.d. voto di lista).

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L'assemblea pu deliberare di attribuire agli amministratori anche azioni o altri strumenti finanziari:
in tal caso, l'emittente mette a disposizione del pubblico una relazione in cui indica le ragioni e le
modalit della attribuzione.

I sindaci devono vigilare prevalentemente sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo, sul
rispetto dei principi di corretta amministrazione e sulla adeguatezza della struttura societaria.
Per quanto riguarda il collegio sindacale, un sindaco effettivo deve essere eletto dalla minoranza; il
presidente del collegio sindacale nominato dall'assemblea tra i sindaci eletti dalla minoranza.
I sindaci devono essere informati periodicamente dagli amministratori sull'attivit di gestione e
sulle operazioni di maggiore rilievo effettuate dalla societ o dalle societ controllate; sono tenuti a
comunicare alla Consob le irregolarit riscontrate; anche un solo sindaco pu convocare
individualmente il Cda o il comitato esecutivo.

******

63) Le societ quotate. Trasparenza degli assetti proprietari (partecipazioni rilevanti e


reciproche).

La legge pone alcune disposizioni volte a consentire una maggiore conoscenza della propriet
azionaria delle societ quotate.

Partecipazioni rilevanti. A riguardo vanno distinte due ipotesi:

a) quella in cui taluno abbia, in una societ quotata, una partecipazione superiore al 2% del
capitale di questa;
b) quella in cui una societ quotata abbia, in una societ non quotata o in una Srl, una
partecipazione superiore al 10% del capitale.

In questi casi vige un obbligo di informazione. Coloro la cui partecipazione supera il limite fissato,
e quindi detiene una "partecipazione rilevante", tenuto a darne comunicazione alla Consob e alla
societ partecipata. Del contenuto delle comunicazioni si d notizia al pubblico.

Partecipazioni reciproche. Una disciplina pi penetrante posta in caso di "partecipazioni


reciproche", quando ogni societ ha una partecipazione nell'altra societ che ecceda i limiti
percentuali suddetti.
In tali ipotesi non vi solo l'obbligo della comunicazione, ma si richiede che venga a cessare la
reciprocit delle partecipazioni. E' stabilito dunque che "la societ che ha superato il limite
successivamente" non pu esercitare il diritto di voto inerente alle partecipazioni eccedenti, ed
inoltre deve alienarle entro dodici mesi". In caso di mancata alienazione, non sono previste forme di
vendita coattiva, ma la sospensione del diritto di voto si estende alla intera partecipazione.
L'inosservanza dell'obbligo di sospensione del voto importa l'invalidit della stessa delibera.

Relazione sulla gestione. In una sezione di detta relazione, che accompagna il bilancio di esercizio,
gli amministratori delle societ quotate devono dare informazioni dettagliate sul governo societario
e sugli assetti proprietari della societ.

******

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64) Le societ quotate. I patti parasociali.

Il legislatore ha ritenuto necessario che la Consob sia informata, e ne sia informato il pubblico,
dell'esistenza e del contenuto dei "patti parasociali" che hanno per oggetto l'esercizio del diritto di
voto o che istituiscono obblighi di preventiva consultazione nelle societ; che pongono limiti al
trasferimento delle partecipazioni sociali o che prevedono accordi per il loro acquisto (c.d. "acquisto
concertato"); che hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di una influenza
dominante su tali societ; che sono volti a contrastare il successo di un'offerta pubblica di acquisto o
di scambio.Detti patti vengono limitati nella durata massima e sopratutto sono soggetti a particolari
obblighi di pubblicit.

E'infatti disposto che nelle societ quotate e nelle societ che controllano altre societ i patti
parasociali, in qualunque forma stipulati, debbano essere, entro cinque giorni dalla loro
stipulazione: a) comunicati alla Consob; b) pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana; c)
depositati presso il registro delle imprese; d) comunicati alla societ quotata.

L'inosservanza di suddetti obblighi di pubblicit importa la nullit dei patti e la sospensione del
diritto di voto. Se i patti sono stipulati a tempo determinato, non possono avere durata superiore a
tre anni: essi per sono rinnovabili alla scadenza.
Se i patti sono stipulati a tempo indeterminato, ciascun contraente ha diritto di recedere con un
preavviso di sei mesi: il recesso soggetto ai medesimi obblighi di pubblicit.
Per vigilare sulla correttezza dei dati forniti al pubblico, la Consob pu richiedere notizie e
documenti direttamente agli azionisti delle societ quotate titolari di partecipazioni rilevanti ovvero
aderenti a un patto parasociale.

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65) Le societ quotate: le assemblee e le deleghe di voto; le associazioni di azionisti; voto per
corrispondenza.

L'avviso di convocazione delle assemblee delle societ quotate va pubblicato sul sito internet della
societ e nelle altre modalit stabilite dalla Consob. Esso deve indicare l'ordine del giorno, le
procedure di partecipazione e le modalit di voto in assemblea.
Sono messi a disposizione sul sito della societ copia dei documenti da sottoporre ad assemblea e i
moduli che gli azionisti possono utilizzare per delega e corrispondenza. E' anche messa a
disposizione del pubblico una relazione degli amministratori sull'ordine del giorno.
I soci che rappresentino almeno 1/40 del capitale sociale possono chiedere per iscritto l'integrazione
dell'Odg, indicando ulteriori argomenti da trattare o presentare nuove proposte di delibera su
materie gi all'ordine del giorno.

Delega. E' consentito il conferimento di una delega anche ad un rappresentante anche se in conflitto
di interessi; la delega ammissibile solo se il rappresentante comunica per iscritto al socio le
circostanze da cui deriva il conflitto e purch vi siano specifiche istruzioni di voto per ciascuna
delibera. Tutti i soci, inoltre, possono conferire delega ad un rappresentante designato dalla societ
conferendogli apposite istruzioni di voto.

Associazione di azionisti. Anche i piccoli azionisti possono procedere alla raccolta di deleghe di
voto. Occorre che essi siano riuniti in apposite associazioni, composte almeno da cinquanta persone
fisiche ciascuna proprietaria di azioni non superiori allo 0,1%.

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Le deleghe di voto possono essere raccolte solo tra gli stessi associati. Devono essere sottoscritte
dal delegante e possono essere conferite soltanto per singole assemblee gi convocate; non possono
essere rilasciate in bianco e devono contenere le istruzioni di voto; possono essere conferite solo per
alcune delle proposte indicate nel modulo di delega o solo per alcune materie; sono revocabili.

Voto per corrispondenza. Nelle societ quotate le modalit di esercizio del voto per corrispondenza
sono stabilite dalla Consob. La scheda di voto deve essere predisposta in modo da garantire la
segretezza del voto fino all'inizio dello scrutinio assembleare. Il voto deve essere espresso su
ciascuna delle proposte di deliberazione; pu essere revocato entro il giorno precedente l'assemblea;
l'azionista pu manifestare la propria volont anche per l'ipotesi di modifica delle proposte risultanti
dalla scheda di voto, scegliendo nella stessa scheda tra astensione, voto contrario e adesione alle
proposte modificative del consiglio.

*****

66) Le azioni di risparmio e gli acconti sui dividendi.

Le azioni di risparmio. Le societ le cui azioni sono quotate possono emettere anche "azioni di
risparmio". Le azioni di risparmio costituiscono particolari categorie di azioni privilegiate: lo
statuto a determinare il contenuto dei particolari privilegi di natura patrimoniale ad esse attribuibili;
si possono dunque avere diverse categorie di azioni di risparmio.
Esse sono destinate agli azionisti disinteressati alla gestione sociale e interessati alla remunerazione
del capitale investito: esse infatti sono prive di diritto di voto. Se interamente liberate poi, possono
essere anche al portatore.

L'ammontare delle azioni di risparmio non pu superare la met del capitale sociale, in concorso
con le azioni a voto limitato. E' prevista una assemblea speciale degli azionisti di risparmio,
competente a deliberare su ogni oggetto di interesse comune; in particolare:

a) sulla approvazione delle delibere delle assemblee sociali che pregiudicano i diritti dei
possessori delle azioni di risparmio;

b) sulla nomina e sulla revoca di un rappresentante comune, unico per tutte le categorie di
azioni di risparmio. Il rappresentante comune degli azionisti di risparmio ha gli stessi poteri
ed obblighi del rappresentante comune degli azionisti.

Gli accordi sui dividendi. La distribuzione di "acconti sui dividendi" ammessa nelle societ
quotate. Nelle Spa l'assemblea ordinaria pu deliberare la distribuzione di utili agli azionisti
soltanto alla fine dell'esercizio sociale, dopo il reintegro delle eventuali perdite.
Finch non si chiude l'esercizio annuale, non possibile sapere se vi sono utili che possono essere
distribuiti come dividendi: di qui, non sarebbe ammissibile la distribuzione, nel corso dell'esercizio,
di utili non accertati, in quanto vi il rischio che alla conclusione dell'esercizio possa risultare che
non vi erano utili distribuibili.
Il legislatore tuttavia ammette la possibilit di distribuire acconti sui dividendi, ma solo se ricorrono
determinate condizioni:

a) la distribuzione di acconti consentita "solo alle societ il cui bilancio assoggettato per
legge" al giudizio da parte di societ di revisione iscritte all'albo speciale tenuto dalla
Consob.
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b) la distribuzione deve essere ammessa dallo statuto.

c) essa pu essere deliberata dopo che il bilancio dell'esercizio precedente ha avuto il giudizio
positivo della societ incaricata della revisione ed stato approvato sulla base di un
prospetto contabile e di una relazione degli amministratori, da cui risulta che la situazione
patrimoniale consente la distribuzione degli acconti.

d) la misura degli acconti non pu superare la minor somma tra l'importo degli utili del periodo
e l'importo delle riserve disponibili risultanti dal precedente bilancio.

***

67) La societ in accomandita per azioni.

Nella societ in accomandita per azioni si hanno due categorie di soci: gli accomandatari che, dopo
l'escussione del patrimonio della societ, rispondono solidalmente e illimitatamente per le
obbligazioni sociali; e gli accomandanti, che sono obbligati solo nei limiti del loro conferimento.

Per consentire la libera alienabilit delle partecipazioni sociali, le quote dei soci sono rappresentate
da azioni. L'applicazione della disciplina delle societ per azioni vale solo nei limiti della loro
compatibilit con le disposizioni specifiche dettate per la societ in accomandita per azioni. Le pi
importanti di tali disposizioni specifiche sono le seguenti.

Nella denominazione sociale, deve essere inserito almeno il nome di uno degli accomandatari. Gli
accomandatari devono essere indicati nell'atto costitutivo e sono di diritto amministratori senza
limite di tempo. Possono comunque essere revocati dall'assemblea straordinaria, ma se ci avviene
senza giusta causa, hanno diritto al risarcimento.
In ogni caso di cessazione dall'ufficio di amministratore, la stessa assemblea straordinaria provvede
a nominare i nuovi amministratori che assumono la qualit di accomandatari.
Spetta pure all'assemblea straordinaria di deliberare le modifiche dell'atto costitutivo, ma queste
devono poi essere approvate da tutti i soci accomandatari.
Se l'accomandatario trasferisce ad altri le proprie azioni, l'acquirente non diventa accomandatario;
se a causa del trasferimento delle azioni l'accomandatario cessa di essere socio, egli cessa anche
dalla carica di amministratore.

Se l'accomandatario cessa dall'ufficio, non risponde per i debiti sociali posteriori alla iscrizione
della cessazione nel registro delle imprese.
Se cessano dall'ufficio tutti gli amministratori, si verifica una causa di scioglimento della societ
qualora nel termine di sei mesi non si sia provveduto alla loro sostituzione e i sostituti non abbiano
accettato. Per detto periodo il collegio sindacale nomina un amministratore provvisorio, il quale pu
compiere soltanto gli atti di ordinaria amministrazione.

*****

68) La Societ a responsabilit limitata in generale.

La Srl si caratterizza per il fato che "delle obbligazioni sociali risponde soltanto la societ con il suo
patrimonio".

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La societ a responsabilit limitata pu anche essere unipersonale, e in tal caso la responsabilit
personale dell'unico socio per l'adempimento delle obbligazioni sociali regolata come nella Spa.
Analoga anche la disciplina della costituzione della societ.

La societ con soci a responsabilit limitata costituisce il tipo sociale pi adatto all'esercizio, senza
assunzione di responsabilit illimitata e personale dei soci, di imprese di modeste dimensioni
economiche. E' infatti stabilito che la Srl pu essere costituita con un capitale sociale modesto (non
inferiore a diecimila euro); che le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da
azioni, ragion per cui le quote non sono destinate alla circolazione e non essendo valori mobiliari
non possono neppure costituire oggetto di offerta al pubblico dei risparmiatori.

L'organizzazione rimane modellata su quella della Spa, anche se semplificata: semplificazione che
pu essere accentuata dall'autonomia statutaria. E' prevista ora l'esistenza di una "societ a
responsabilit semplificata", che pu essere costituita con contratto o atto unilaterale soltanto da
persone di et inferiore a trentacinque anni.

Se l'atto costitutivo conforme a quanto indicato dal codice poi, possibile istituire Srl con capitale
sociale inferiore a diecimila euro, purch la societ sia costituita da persone fisiche che abbiano
compiuto almeno trentacinque anni di et, con la denominazione obbligatoria di "societ a
responsabilit limitata a capitale ridotto".

****

69) Conferimenti e finanziamenti dei soci nella Srl.

Nella Srl, il versamento dei decimi dei conferimenti in denaro pu essere sostituito dal socio con
una fideiussione rilasciatagli da una banca o da una impresa assicuratrice.

I conferimenti dei soci possono avere per oggetto "qualsiasi elemento dell'attivo suscettibile di
valutazione economica", e quindi anche le "prestazioni di opera o di servizi". Nella Srl, anche il
valore di tali prestazioni pu concorrere alla formazione del capitale sociale. Il socio conferente
deve comunque garantire la prestazione d'opera mediante una fideiussione a favore della societ; in
mancanza, deve versare il corrispondente importo in denaro sempre a titolo di garanzia.
Se il socio ha adempiuto regolarmente i propri obblighi, quelle garanzie non possono essere escusse
dalla societ e dai creditori sociali.

I finanziamenti dei terzi sono commisurati ai conferimenti dei soci: se pertanto risulta uno squilibro
eccessivo dell'indebitamento della societ rispetto al patrimonio, ovvero se si ha una "situazione
finanziaria della societ nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, gli eventuali
finanziamenti effettuati a favore della societ dagli stessi soci vengono considerati per legge come
se fossero conferimenti, e sono quindi postergati rispetto alla soddisfazione degli altri creditori.
Se la societ, dopo aver rimborsato il finanziamento al socio, fallisce entro un anno, il rimborso
diviene inefficace ope legis e il socio deve restituire quanto ricevuto al curatore fallimentare.

Le "quote" di partecipazione sono determinate in misura proporzionale ai conferimenti, e quindi


possono essere di diverso ammontare: i diritti sociali sono esercitati dai soci in misura
corrispondente alla propria quota di partecipazione, ma nell'atto costitutivo possono essere attribuiti
particolari diritti a singoli soci.

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Mora del socio. Se il socio moroso, gli amministratori possono diffidarlo ad eseguire il pagamento
della quota entro trenta giorni. Decorso questo termine, gli amministratori possono vendere la quota
agli altri soci in proporzione, ma il prezzo non pu essere inferiore a quello risultante dall'ultimo
bilancio approvato. In mancanza, la quota venduta all'incanto.
Se la vendita non avviene, gli amministratori possono escludere il socio e trattenere le somme gi
riscosse, salvo il risarcimento dei maggiori danni: in questo caso il capitale sociale deve essere
ridotto in misura corrispondente.

Trasferimento della quota. Le quote sono trasferibili tanto per atto tra vivi quanto per successione a
causa di morte. Tuttavia l'atto costitutivo pu vietarne il trasferimento inter vivos; pu anche
prevedere condizioni o limiti che possono impedire il trasferimento mortis causa.
Per i trasferimenti di quote societarie inter vivos disposta la pubblicit obbligatoria: pertanto
disposto che l'atto di trasferimento sia autenticato da un notaio e depositato nel registro delle
imprese: con il deposito, il trasferimento ha effetto anche nei confronti della societ.
Se il socio aliena la propria quota a pi persone, il conflitto fra gli acquirenti risolto a favore di chi
ha iscritto per primo il trasferimento nel registro delle imprese, anche se il titolo d'acquisto
posteriore, a condizione che non sia data prova della sua malafede.

Espropriazione della quota. I creditori personali del socio possono espropriarne la quota. A seguito
della espropriazione, nuovo socio diventa l'aggiudicatario della quota. Se la quota non liberamente
trasferibile, il creditore non pu pretenderne senz'altro la vendita forzata: effettuato il pignoramento,
egli deve tentare di accordarsi con lo stesso socio e con la societ per procedere alla vendita. Se
l'accordo non riesce la quota venduta all'incanto.

Recesso ed esclusione del socio. La disciplina del recesso simile a quella della Spa, ma solo nella
Srl il diritto di recesso riconosciuto pure ai soci che non hanno consentito alla fusione o alla
scissione, anche se a seguito della fusione o della scissione non vi stata trasformazione.
Inoltre, prevista una particolare ipotesi di recesso a favore dei soci contrari alle decisioni con cui
disposto che un aumento di capitale a pagamento deve essere attuato offrendo le quote di nuova
emissione a terzi anzich agli stessi soci.
Differenti sono i termini e le modalit di esercizio del recesso, che vanno determinate nell'atto
costitutivo; lo stesso per il rimborso delle quote.

Particolare nella Srl anche la disciplina della esclusione del socio: oltre all'esclusione del socio
moroso, specifiche ipotesi di esclusione possono essere previste nell'atto costitutivo, solo per giusta
causa.

Acquisto o pegno delle proprie quote. Alle sRL vietato in ogni caso di acquistare le proprie
partecipazioni, di accettarle in pegno ovvero di accordare prestiti o fornire garanzie per il loro
acquisto o la sottoscrizione: la disposizione tassativa.

*****

69) L'organizzazione della Srl. Conflitto di interessi dell'amministratore.

L'organizzazione della Srl ricalca il sistema di amministrazione tradizionale della Spa. La nomina di
un organo di controllo invece obbligatoria solo se il capitale sociale non inferiore a
centoventimila euro, se la societ controlla un'altra societ obbligata alla revisione legale dei conti,
o se non sussistono i presupposti dimensionali che consentano la redazione del bilancio d'esercizio
in forma abbreviata.
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In tal caso, prevista la nomina di un sindaco unico, o quanto meno di un revisore. L'obbligo cessa
se, per due esercizi consecutivi, le predette condizioni non si realizzano.

L'amministrazione della societ. Se nell'atto costitutivo non disposto diversamente, gli


amministratori devono essere soci e, se sono almeno due, compongono il Cda.
Nell'atto costitutivo si pu comunque stabilire un procedimento identico a quello ammesso per le
decisioni dei soci, e cio che anche le decisioni del consiglio di amministrazione possano essere
adottate per iscritto.
Nell'atto costitutivo si pu prevedere che non si costituisca neppure un consiglio di
amministrazione, e che le decisioni vengano adottate secondo la disciplina della Spa.
Sono in ogni caso di competenza del Cda la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di
fusione o di scissione, nonch le decisioni di aumento di capitale.

Conflitto di interessi. Gli amministratori in conflitto di interessi non possono stipulare contratti
contrari all'interesse della societ, che sono annullabili se il conflitto era conosciuto o riconoscibile
dal terzo. Quando vi un Cda, le decisioni adottate col voto determinante dell'amministratore in
conflitto, se cagionano un danno alla societ, sono impugnabili entro 90 giorni dagli altri
amministratori e dall'organo di controllo o dal revisore.

Poteri di informazione e di ispezione. Ogni socio non partecipe della gestione della societ ha il
diritto di ottenere notizie dagli amministratori sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i
libri sociali e i documenti relativi alla gestione.
Ogni socio ha anche il diritto di promuovere l'azione sociale di responsabilit contro gli
amministratori e chiederne in sede contenziosa anche la revoca, in caso di gravi irregolarit.

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70) Le decisioni dei soci nella Srl.

La disciplina dell'assemblea dei soci semplificata rispetto a quella prevista per le Spa. La
convocazione effettuata mediante una raccomandata; non sono previste assemblee di seconda
convocazione; non vi distinzione tra assemblea ordinaria e straordinaria.

La legge consente tuttavia che nell'atto costitutivo i soci possano anche convenire di adottare le
decisioni di loro competenza senza riunirsi in assemblea, purch mediante consultazione scritta: il
ricorso all'assemblea rimane invece sempre necessario per la legittimit delle modificazioni dell'atto
costitutivo e dei diritti dei soci, che vanno pertanto adottate con apposite deliberazioni collegiali
redatte da un notaio e pubblicate nel registro delle imprese.

Le decisioni dei soci sono impugnabili entro novanta giorni, da ciascun amministratore, dall'organo
di controllo e da ogni socio che non abbia concorso ad adottarle: ma il socio non pu chiedere il
risarcimento del danno alla societ, invece della dichiarazione giudiziale di invalidit della
decisione. Se le decisioni dei soci vengono impugnate, il tribunale pu assegnare alla societ un
termine non superiore a sei mesi per l'adozione di una nuova decisione idonea ad eliminare la causa
di invalidit.

*****

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71) L'emissione di titoli di debito delle Srl (Le obbligazioni nella Srl).

La Srl non pu procedere al collocamento delle proprie quote di partecipazione tra il pubblico.
Analogo divieto opera per l'emissione e il collocamento tra il pubblico anche di titoli
obbligazionari, e in generale di titoli di debito emessi in serie (c.d. titoli di massa).

Anche alle societ a responsabilit limitata pu tuttavia essere consentita l'emissione di titoli di
debito, ma solo se destinati ad essere sottoscritti da investitori professionali. Successivamente, tali
titoli possono essere trasferiti a chiunque, e quindi circolare anche tra il pubblico, ma l'investitore
professionale che li aliena rimane responsabile, per il loro mancato rimborso da parte della societ
emittente, nei confronti degli acquirenti che a loro volta non siano investitori professionali ovvero
soci della societ medesima.

*****

72) La trasformazione della societ.

Durante la vita della societ, pu emergere l'esigenza di trasformarla, ovverosia di adottare un tipo
sociale diverso da quello originario. Il codice disciplina anche la trasformazione c.d. "eterogenea"
della societ, in cui muta lo scopo dell'ente o della societ.

Le societ di capitali possono dunque trasformarsi in consorzi, societ consortili, societ


cooperative , comunioni di azienda, associazioni riconosciute e fondazioni.
Di contro, i consorzi, le comunioni di azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono
trasformarsi in societ di capitali (la trasformazione in societ di capitali non pertanto consentita
alle associazioni non riconosciute e alle cooperative a mutualit prevalente).

La trasformazione. La trasformazione costituisce una modifica dell'atto costitutivo, e quindi deve


essere deliberata secondo le regole proprie di ogni tipo sociale.
Per agevolare l'evoluzione delle societ di persone in societ di capitali, la stessa legge deroga alla
regola del consenso unanime di tutti i soci, e permette che tale trasformazione possa essere decisa
solo dalla maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili ( la
medesima regola che opera per l'amministrazione della societ). Con disposizione non derogabile
nel contratto sociale, la stessa norma riconosce il diritto di recesso al socio contrario alla
trasformazione.

Acquisto della personalit giuridica. La deliberazione di trasformazione di una collettiva o di una


accomandita semplice in una societ di capitali: deve risultare da atto pubblico; deve contenere tutte
le indicazioni prescritte dalla legge; deve essere fatta una relazione giurata di stima del patrimonio
sociale; deve essere iscritta nel registro delle imprese.
Dopo la pubblicazione nel registro delle imprese, l'invalidit dell'atto di trasformazione non pu
essere pi pronunciata. La societ trasformata conserva i diritti e gli obblighi anteriori alla
trasformazione.

Responsabilit dei soci. La trasformazione di un tipo con responsabilit illimitata in un tipo con
responsabilit limitata dei soci non libera questi dalla loro responsabilit personale ed illimitata per
le obbligazioni sociali anteriori, salvo che i creditori sociali abbiano dato il loro consenso alla
trasformazione.
Si presume il consenso dei creditori sociali ai quali risulti comunicata la delibera di trasformazione
e che abbiano lasciato trascorrere sessanta giorni senza negare espressamente la loro adesione.
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Se invece si trasforma un tipo a responsabilit limitata in uno con responsabilit illimitata non
sufficiente l'approvazione della decisione di trasformazione con le maggioranze prescritte per le
modifiche dello statuto, ma occorre anche il consenso dei soci che vengono ad assumere
responsabilit illimitata.

Se la societ risultante dalla trasformazione di una societ di persone una societ di capitali, il
numero delle azioni o delle quote da assegnare ai soci deve corrispondere proporzionalmente al
valore delle loro partecipazioni originarie.

****

73) La fusione della societ.

La fusione di pi societ pu eseguirsi mediante la costituzione di una nuova societ, o mediante la


incorporazione di una o pi societ in un'altra (c.d. "societ incorporante").
La partecipazione alla fusione non consentita alle societ in liquidazione che abbiano iniziato la
distribuzione dell'attivo. La fusione si realizza mediante un procedimento complesso che si snoda
attraverso le seguenti fasi:

a) Progetto di fusione: occorre innanzitutto che le societ interessate redigano un progetto di


fusione, progetto che ha una funzione informativa nei riguardi dei soci e dei terzi; occorre che esso
venga redatto d'intesa dagli amministratori delle societ partecipanti alla fusione. Formalmente,
dev'essere poi adottato, con apposita deliberazione, dall'organo amministrativo di ciascuna societ
interessata.

b) Contenuto del progetto di fusione. Dal progetto devono risultare:

1) il testo dell'atto costitutivo della nuova societ risultante dalla fusione ovvero di quella
incorporante;
2) il rapporto di cambio delle azioni o delle quote, nonch l'eventuale conguaglio in denaro;
3) le "modalit di assegnazione" delle azioni o delle quote della societ che risulta dalla fusione
di quella incorporante,
4) il "trattamento" eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli
diversi dalle azioni;
5) i "vantaggi" particolari eventualmente proposti a favore degli amministratori delle societ
partecipanti alla fusione;
6) la data dalla quale i soci "partecipano agli utili" della societ risultante dalla fusione o di
quella incorporante, e la data a decorrere dalla quale avviene la imputazione al bilancio della
nuova societ o di quella incorporante degli esiti delle operazioni delle societ partecipanti
alla fusione.

c) Pubblicit legale: il progetto di fusione deve essere depositato per l'iscrizione nel registro delle
imprese dei luoghi dove la sede delle societ interessate o in alternativa pubblicato nel sito
internet della societ.
Se la fusione riguarda societ di capitali, tra la data dell'iscrizione o pubblicazione del progetto e la
data fissata per la delbiera di fusione deve intercorrere almeno un mese.

d) Documentazione: gli amministratori devono redigere anche una situazione patrimoniale ed una
relazione. La "situazione patrimoniale" costituisce un bilancio straordinario, deve essere riferita ad
78
una data non anteriore di oltre centoventi giorni rispetto al giorno in cui il progetto di fusione
depositato, e deve essere redatta con l'osservanza delle norme sul bilancio di esercizio: la situazione
pu essere sostituita dall'ultimo bilancio di esercizio se questo riguarda l'esercizio sociale chiuso
non oltre sei mesi prima del giorno del deposito (o pubblicazione) del progetto di fusione nella sede
della societ.
Poich normalmente l'esercizio sociale si chiude alla fine dell'anno solare (dicembre), il bilancio di
esercizio pu essere utilizzato se il progetto di fusione viene depositato entro il successivo mese di
giugno. Nelle societ quotate si utilizzer sempre il bilancio o la relazione finanziaria semestrale.

La "relazione degli amministratori" deve giustificare ed illustrare il progetto di fusione ed in


particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote, indicando i metodi di valutazione
adottati e la loro influenza. Nel progetto, al fine di stabilire il rapporto di cambio, i valori dei beni
sociali possono essere determinati in misura differente rispetto ai valori prudenziali attribuitigli
nella situaizone patrimoniale.
Uno o pi esperti redigono inoltre una relazione sulla congruit del rapporto di cambio, esprimendo
un parere sull'adeguatezza dei metodi di valutazione adottati dagli amministratori.

e) Deposito della documentazione nelle sedi sociali. Salvo diversa decisione unanime, il progetto di
fusione, la situazione patrimoniale e le relazioni degli amministratori e degli esperti devono
rimanere depositati o pubblicati sul sito internet nelle sedi delle societ partecipanti alla fusione.
I soci hanno diritto di prendere visione di tali documenti e di ottenerne copia a spese della societ
anche per via telematica, a meno che non sia disponibile sul sito in modo da essere copiata o
stampata.

f) La decisione sulla fusione. La fusione viene decisa da ciascuna societ mediante l'approvazione
da parte dei soci del relativo progetto di fusione: nelle societ di persone non occorre la unanimit,
ma sufficiente l'approvazione della maggioranza dei soci determinata secondo la loro
partecipazione agli utili: nelle societ di capitali, l'approvazione spetta all'organo competente a
decidere le modifiche dello statuto.
I soci possono modificare il progetto di fusione proposto dagli amministratori, purch le modifiche
non incidano sui diritti dei soci e dei terzi. Le decisioni di approvazione della fusione devono essere
iscritte nel registro delle imprese.

g) L'atto di fusione. L'atto di fusione non pu essere stipulato se non decorre il termine di sessanta
giorni dalla iscrizione delle decisioni sulla fusione nel registro delle imprese; durante tale termine i
creditori sociali, i cui diritti sono sorti prima del deposito, possono fare opposizione, ma il tribunale
pu ugualmente consentire la stipulazione dell'atto di fusione se giudica infondato il paventato
pericolo di pregiudizio ovvero se la societ presta una idonea garanzia.

Nota: se le obbligazioni sono convertibili, agli obbligazionisti deve essere data la possibilit di
convertirle anticipatamente in azioni; se non esercitano tale facolt di conversione anticipata,
devono essere assicurati loro diritti equivalenti a quegli spettantigli prima della fusione, salvo che la
modificazione dei loro diritti sia stata approvata dalla loro assemblea speciale.

h) Se a seguito della partecipazione alla fusione si verifica anche la trasformazione di una societ
con soci a responsabilit illimitata in una societ di capitali in cui detti soci non sono pi
illimitatamente responsabili, costoro rimangono tali verso i creditori anteriori alla fusione, salvo che
risulti il loro consenso.

79
i) l'atto di fusione deve essere redatto in forma pubblica. La fusione ha effetto quando stata
eseguita l'iscrizione dell'atto di fusione nel registro delle imprese ove la sede della nuova societ o
della societ incorporante, la quale succede in tutti i rapporti attivi e passivi delle societ estinte.
Eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione nel registro delle imprese, non pu pi essere dichiarata la
invalidit della fusione: l'inammissibilit della pronuncia di invalidit non preclude il diritto al
risarcimento spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione.

Nota: in caso che la societ incorporante possieda interamente le azioni o le quote della societ
incorporata, non si procede al cambio delle azioni, e le azioni della societ incorporata vengono
annullate. Negli statuti sociali pu poi anche essere ammesso che la fusione sia deliberata con atto
pubblico direttamente dagli amministratori delle due societ.

***

74) La scissione della societ.

La scissione di una societ si esegue mediante l'assegnazione dell'intero suo patrimonio, o di parte
di esso, ad una o pi societ. Le azioni o le quote, emesse a fronte del conferimento del patrimonio
sociale, vengono assegnate proporzionalmente ai soci della societ beneficiaria.
Se la societ trasferisce solo parte del proprio patrimonio ad una o pi societ si ha la c.d. "scissione
parziale"; soltanto se le societ beneficiarie sono pi di una, anche possibile trasferire l'intero
patrimonio: c.d. "scissione totale".

Le azioni o le quote della societ beneficiaria non vengono attribuite alla societ scissa, ma
direttamente ai suoi soci: di conseguenza, nell'ipotesi di trasferimento dell'intero patrimonio sociale
a societ di nuova costituzione, si verifica una causa di scioglimento, per azzeramento del capitale,
della societ scissa. E' ammissibile un conguaglio in denaro non superiore al 10% del valore
nominale delle partecipazioni attribuite ai soci.

La disciplina della scissione ricalca la disciplina della fusione: la scissione non consentita alla
societ in liquidazione che hanno iniziato la distribuzione dell'attivo. E' prescritta la redazione di un
progetto di scissione, della situaizone patrimoniale e delle relazioni degli amministratori e degli
esperti (tali relazioni non sono richieste quando la scissione avviene mediante la costituzione di una
o pi nuove societ e non siano previsti criteri di attribuzione delle azioni o quote diversi da quello
proporzionale. Se il progetto prevede criteri diversi, esso deve invece prevedere il diritto di recesso
dei soci contrari alla scissione).
Poich, dopo del trasferimento del patrimonio sociale, le corrispondenti partecipazioni non vengono
assegnate alla societ scissa ma ai suoi soci, la scissione pu pregiudicare i diritti dei creditori della
societ scissa.
A tutela di tali creditori, perci previsto:a) che essi, analogamente a quanto avviene nel
procedimento di fusione, possono fare opposizione al tribunale; b) che, come effetto della scissione,
ciascuna delle societ beneficiarie assume i diritti e risponde degli obblighi della societ scissa che
le sono attribuiti.

Se per una delle societ beneficiarie non in grado di soddisfare i debiti che le fanno carico, la
societ scissa e le altre rispondono in solido, ma ciascuna nei limiti del valore effettivo del
patrimonio netto ad essa rimasto o trasferito.

****

80
75) L'associazione in partecipazione.

Nel contratto di associazione in partecipazione si hanno due parti: l'associante e l'associato.


L'associante colui che ha una propria impresa ovvero che intende compiere uno o pi affari,
attribuendo all'associato una parte degli utili dell'impresa o degli affari.
L'associato colui che d un apporto determinato all'associante, il quale lo adopera nell'impresa.
Cos, l'associante ha modo di procurarsi dei capitali, ed in corrispettivo attribuisce all'associato una
partecipazione ai guadagni.

L'apporto dell'associato di natura patrimoniale, ma non si esclude che possa consistere anche in
prestazioni d'opera. Al fine di evitare che il ricorso alla associazione abbia finalit elusive della
normativa in materia di lavoro subordinato, previsto che, qualora l'apporto dell'associazione
consista anche in ore di lavoro, il numero degli associati impegnati in una medesima attivit non
pu essere superiore a tre, indipendentemente dal numero degli associanti coinvolti. In caso
contrario, il rapporto con tutti gli associati in questione si considera di lavoro subordinato a tempo
indeterminato.

L'impresa o l'affare vengono compiuti dall'associante in nome proprio. E perci che i terzi, con i
quali viene svolta l'impresa o concluso l'affare, acquistano diritti ed assumo obbligazioni solo verso
l'associante, che responsabile dei debiti con tutto il proprio patrimonio.
La gestione dell'impresa o dell'affare spetta all'associante; questi non pu associare altri all'impresa
senza il consenso dei precedenti associati.

L'associato ha diritto al rendiconto dell'affare compiuto o a quello annuale della gestione se questa
si protrae per pi di un anno. Nel contratto pu essere attribuito all'associato un maggior diritto di
controllo sull'impresa. Se non stata determinata la durata del rapporto, neppure implicitamente,
l'associato ha diritto di recedere dal contratto.
La quota di utili spettante all'associato va fissata proporzionalmente al valore del suo apporto
rispetto al valore dell'impresa dell'associante o dell'affare, salvo diversa pattuizione.
L'associato sopporta le perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili, ma le sue perdite non
possono superare il valore dell'apporto inizialmente conferito.
L'associato pu, convenzionalmente, essere esonerato da ogni partecipazione alle perdite.

Pu essere non agevole distinguere l'associazione in partecipazione da una societ irregolare


(occulta) in cui l'impresa comune. Ancora, non facile distinguerla da un rapporto di
finanziamento.

Contratti di cointeressenza. Se nel contratto viene stabilito che l'associato parteciper solo agli utili
ma non alle perdite, ovvero che parteciper agli utili e alle perdite senza compiere alcun apporto, si
avranno i c.d. contratti di cointeressenza, con una disciplina parzialmente distinta.

*****

81
Appendice alle societ:
Le offerte pubbliche di acquisto (OPA).

LE OFFERTE PUBBLICHE DI ACQUISTO O SCAMBIO. La legge speciale disciplina le offerte pubbliche


di acquisto o scambio di prodotti finanziari, anche non quotati, rivolte ad un numero di soggetti e di
ammontare complessivo determinati da un regolamento Consob. In particolare, sono regolate le
offerte aventi per oggetto titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato comunitario
(per titoli si intendono gli strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto nellassemblea
ordinaria o straordinaria di una Spa).
Coloro che hanno assunto la decisione o a carico dei quali sorto un obbligo di promuovere
unOpa, devono darne senza indugio preventiva comunicazione alla Consob e al pubblico. La
promozione dellofferta al pubblico avviene con la presentazione alla Consob di un documento
dofferta destinato alla pubblicazione. Se il documento dofferta presentato dopo la scadenza del
termine, la Consob lo dichiara irricevibile, e nei successivi dodici mesi lofferente non pu
promuovere unulteriore offerta; quando invece presentato tempestivamente, esso viene esaminato
dalla Consob, che procede alla sua approvazione se ritiene che esso contenga le informazioni
necessarie per consentire ai destinatari di pervenire a un fondato giudizio sullofferta stessa: se nel
termine di quindici giorni la Consob non si pronuncia, il documento dofferta si considera
approvato. Lofferta irrevocabile, e deve essere rivolta a parit di condizioni a tutti i titolari dei
prodotti oggetto. Chi ha emesso i prodotti finanziari oggetto dellofferta deve diffondere un proprio
comunicato nel quale esprime la propria valutazione sullofferta, e deve contenere ogni altro dato
utile per consentire al pubblico di controllare il fondamento della valutazione dello stesso emittente
e formarsene una propria. Compete alla Consob di disciplinare con regolamento: il contenuto e le
modalit di pubblicazione del documento dofferta; lo svolgimento dellofferta; le regole per le
offerte concorrenti di terzi, e per le offerte di aumento senza limiti di rilanci. E prescritto che
lofferente che durante la pendenza dellOpa acquisti a prezzo superiore a quello dellofferta, ha
lobbligo di adeguare il prezzo a tale valore.
Quando oggetto dellofferta di acquisto o di scambio sono titoli aventi diritto di voto nelle
assemblee sociali emessi da societ aventi sede legale nel territorio italiano ed ammessi alla
negoziazione in un mercato regolamentato italiano o comunitario, posta una regola di passivit
per cui agli amministratori dellemittente vietato compiere atti od operazioni in contrasto con gli
obiettivi dellofferta.
La decisione di contrastare lofferta ammessa solo se autorizzata da una delibera dellassemblea
dei soci riunita, a seconda delle competenze, in sede ordinaria o straordinaria. La mera ricerca di
altre offerte non costituisce atto od operazione in contrasto con gli obiettivi dellofferta. Nello
statuto la societ pu derogare a tale disciplina legislativa, escludendo lapplicazione della regola di
passivit: la societ deve comunicare le regole statutarie al pubblico.

Regola di neutralizzazione. Gli statuti possono prevedere che siano inefficaci, e quindi inapplicabili
nei confronti dellofferente, le limitazioni statutarie alla circolazione dei titoli; e che le restrizioni al
diritto di voto derivanti dallo statuto o da patti parasociali non operino n, in pendenza dofferta,
nelle assemblee chiamate ad autorizzare misure difensive per contrastarla; n, dopo la chiusura
dellofferta, nella prima assemblea generale convocata per modificare lo statuto e/o per la revoca o
la nomina degli amministratori.

Regola di reciprocit. Le regole di passivit e di neutralizzazione non si applicano se anche la


societ offerente non soggetta a regole equivalenti a quelle cui soggetta la societ emittente:
spetta alla Consob valutare se sussista lequivalenza. Lautorizzazione ad adottare misure difensive
di contrasto in mancanza di reciprocit pu essere decisa preventivamente dallassemblea di ogni

82
societ quotata, in vista di una eventuale Opa, e rinnovata ogni diciotto mesi. Tale autorizzazione
deve essere tempestivamente comunicata al mercato.

***

NOTA: La differenza tra patrimonio e capitale.

Il capitale sociale dato dalla somma dei conferimenti e all'inizio della vita della societ sar
uguale al patrimonio sociale; con il passare del tempo, per, tali valori non saranno pi gli stessi
perch il patrimonio sociale varier secondo l'andamento della societ, mentre il capitale sociale
verr indicato sempre nella misura originaria. Questa considerazione ci porta a analizzare i rapporti
tra capitale sociale e patrimonio sociale, situazione che tendenzialmente vale per tutti i tipi di
societ.

Il patrimonio sociale l'insieme dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla societ;
concettualmente non diverso dal patrimonio di una persona fisica poich anche qui nel patrimonio
rientrano solo quei rapporti giuridici valutabili economicamente; la differenza sta nel fatto che
titolare del patrimonio una societ e non una persona fisica
Come per una persona fisica, cosi per la societ necessario verificare se l'attivo superiore al
passivo; il patrimonio netto quindi la differenza positiva tra attivit e passivit
Se quindi la societ ha debiti per 100 e beni (crediti, denaro, macchine etc.) per 250, avr un
patrimonio netto di 150, e questo varr anche per una persona fisica; per entrambi il patrimonio
(netto) costituisce la garanzia per l'adempimento delle loro obbligazioni ex art. 2740 c.c. garanzia
che a volte pu essere esclusiva, come per la S.p.a e a volte principale, come per la s.n.c.
Il parallelismo tra societ e persone fisiche, per, si ferma qui.
Nelle societ, infatti, esiste un importante punto di riferimento per soci e creditori, il capitale
sociale.

Il capitale sociale rappresenta il valore in denaro di tutti i conferimenti che i soci hanno effettuato (o
che si sono impegnati a effettuare) alla societ ed un valore che deve rimanere immutato per tutta
la durata della societ almeno sino a quando gli stessi soci non intendano modificarlo

Si parla, in proposito, di capitale sociale nominale per indicare tale valore; se i soci si sono
impegnati a versare i conferimenti si parla di capitale sottoscritto; se invece hanno effettuato i
conferimenti si parla di capitale versato.

A cosa serve il capitale sociale (nominale)?


Potremmo dire che indica il valore al di sotto del quale il patrimonio netto della societ non pu
scendere; in altre parole si vuole che la societ abbia sempre una parte del suo patrimonio in attivo,
e ci per garantire i creditori che saranno sicuri di poter sempre contare su un patrimonio della
societ che almeno pari al capitale sociale nominale. Per questo motivo il valore del capitale
sociale posto nella redazione del bilancio al passivo e non all'attivo, proprio perch rappresenta
quella parte di patrimonio netto non distribuibile ai soci.
In via esemplificativa possiamo affermare che la societ distribuir utili solo se il patrimonio netto
sar superiore al capitale sociale ( es. attivo 400, passivo 100 = 300 patrimonio netto - capitale
sociale pari a 150, totale passivo 250, utili distribuibili pari a 400- 250= 150);

***

83
PARTE 3.1 I titoli di credito. (compendio).

1. I titoli di credito, caratteri generali.

In linea generale, pu affermarsi che chi ha bisogno di credito l'ottiene tanto pi largamente quanto
pi il creditore sicuro di potere, sempre che voglia, cedere ad altri il suo credito.
Pertanto, emersa l'esigenza di predisporre una disciplina normativa che renda agevole la cessione
e quindi la circolazione dei crediti, consentendone il trasferimento al fine di realizzare appieno la
suddetta funzione economica. Tuttavia, occorre riconoscere che la disciplina posta nel cc. per
consentire la "cessione ordinaria dei diritti di credito" non ne ha assicurato una circolazione n
sufficientemente rapida n sufficientemente sicura.
Non sufficientemente rapida, a causa delle particolari formalit prescritte dalla legge: infatti, con
la stipula del contratto di trasferimento del credito, colui che lo acquista (cessionario) acquista il
credito soltanto nei confronti di colui che glielo trasferisce (cedente).
Per acquistare il credito anche nei confronti del debitore (ceduto) e dei terzi, occorre che il debitore
abbia accettato l'avvenuto trasferimento o che questo gli sia stato notificato dal cessionario.

Debitore -------- Creditore ------ cede il credito al ---- nuovo Creditore


(ceduto) (cedente) (cessionario)

Non sufficientemente sicura, a causa dei gravi rischi cui va incontro il cessionario. La maggior
parte dei crediti oggetto di trasferimento hanno origine da un contratto: perci il contenuto del
diritto di credito dipende dalle clausole del contratto.
Un primo rischio, che corre il cessionario, consiste nella possibilit che il cedente gli riferisca
inesattamente le clausole del contratto; rischio superabile se il contratto documentato per iscritto.
Esiste poi un secondo rischio non superabile: possibile infatti che con un accordo successivo siano
state modificate le clausole originarie del contratto, onde il cessionario confidando sulla prima
scadenza, quando va a chiedere il pagamento si vede presentato dal debitore il successivo contratto,
e cos apprende che il credito da lui acquistato ha ormai una diversa scadenza.
Terzo rischio: se il contratto, da cui ha origine il credito ceduto, un contratto con prestazioni
corrispettive, esso pu essere soggetto a risoluzione ovvero a rescissione, con la conseguenza che
rescissione e risoluzione fanno venire meno il credito ceduto.
Quarto rischio: pu darsi poi che lo stesso credito venga ceduto dal titolare a pi persone: in questo
caso, il cessionario (anche se la sua cessione stata anteriore) non prevale nei confronti del
cessionario successivo, che abbia provveduto a notificare per primo l'atto di cessione al debitore o
ne abbia ricevuto l'accettazione con un atto di data certa.

Vi poi il rischio che il titolare del credito trasferito non sia il cedente, ma un terzo: con la
conseguenza che il cessionario non pu acquistare a titolo derivativo nessun diritto di credito. Ed
anche quando vi sono state parecchie cessioni del credito, sufficiente che uno dei precedenti
contratti di cessione non sia valido perch il cessionario non acquisti alcun credito.

Vi infine un ultimo rischio: anche se il cessionario ha acquistato validamente il credito, corre


sempre il pericolo che il debitore ceduto non sia in condizioni patrimoniali tali da potere adempiere
la propria obbligazione: e se il cedente - che per legge risponde soltanto dell'esistenza del credito -
non ha assunto con un patto espresso la garanzia della solvibilit del debitore, il cessionario non
potr agire contro di lui.
84
2. Funzione dei titoli di credito.

Confrontiamo ora la disciplina sulla circolazione ordinaria dei crediti con la disciplina sulla
circolazione dei beni mobili. Quest'ultima disciplina, assicura invece una circolazione rapida e
sicura dei beni mobili: rapida perch l'acquirente diventa proprietario del bene trasferitogli nello
stesso momento in cui conclude l'accordo con l'alienante; sicura perch l'acquirente in buona fede
certo di diventare proprietario del bene, purch ne abbia ricevuto il possesso (c.d. "possesso di
buona fede vale titolo").

Occorre dunque spiegare le ragioni della diversit delle discipline. Queste ragioni si ritrovano
essenzialmente nella profonda diversit delle due fattispecie. Nel trasferimento dei mobili, si ha un
rapporto che si esaurisce tra due soggetti; tale rapporto ha poi per oggetto un bene suscettibile di
possesso, sicch possibile collegare l'acquisto del diritto reale alla trasmissione materiale del bene.
Nel trasferimento dei crediti invece, la situazione si complica: in primo luogo, perch la
realizzazione del diritto dipende dal comportamento di un terzo, il debitore ceduto, che quindi deve
sapere della cessione del credito. In secondo luogo, perch il diritto a ricevere una prestazione non
si identifica col documento da cui eventualmente trae origine, esistendo indipendentemente da esso:
il credito pertanto non suscettibile di possesso, tanto che la trasmissione del possesso del
documento costitutivo non importa trasferimento del diritto nei confronti del debitore e dei terzi.
D'altro canto il diritto di credito si trasferisce anche se non viene trasmesso il possesso del
documento costitutivo.

La via, pertanto, per assicurare anche ai crediti una circolazione facile e sicura era quella di renderli
normativamente "simili" ai beni mobili, in modo da poter applicare una analoga disciplina
circolatoria. Questo risultato si realizzato mediante i "titoli di credito", cio mediante particolari
documenti in cui il debitore dichiara di obbligarsi a compiere una determinata prestazione nei
confronti di chiunque si trovi alla scadenza in possesso del documento stesso.
Si ottenuta cos la "materializzazione" del diritto di credito nel documento (c.d. "incorporazione"),
con la conseguenza che esso diventa suscettibile di possesso analogamente a quanto si verifica per i
beni mobili.

2.1. Il trasferimento dei titoli di credito. I concetti di "legittimazione", "autonomia",


"letteralit".

Per trasferire il titolo di credito, e quindi per trasferire il "credito cartolare" nei confronti del
debitore e dei terzi, pertanto sufficiente compiere il contratto di trasferimento e fare diventare
l'acquirente del credito "portatore legittimo" del titolo.
Se si tratta di un titolo " al portatore", portatore legittimo chiunque ha il possesso del titolo. Perci
il titolare di un credito cartolare risultante da un titolo al portatore, per fare diventare un terzo
titolare di detto credito, non ha che a concludere con lui il contratto di trasferimento ed a
trasmettergli il possesso del documento.

Legittimazione. In seguito alla trasmissione del possesso, al portatore del titolo si trasferisce anche
la "legittimazione" a pretendere dal debitore la prestazione indicata nel titolo merc la semplice
presentazione del titolo stesso, senza bisogno di dover provare di avere anche acquistato la
"titolarit" del diritto cartolare. Quando il credito cartolare viene trasferito ad un terzo, detto credito
presenta i caratteri della "autonomia" e della "letteralit".

85
Di "autonomia" si parla in un duplice significato.

a) Innanzitutto, nel senso che il debitore cartolare non pu opporre al terzo divenuto portatore
legittimo del titolo le eccezioni derivanti dal c.d. "rapporto sottostante".
Per rapporto sottostante, detto anche "rapporto fondamentale", si intende il rapporto giuridico che
alla base e che quindi ha dato luogo alla emissione del titolo di credito.

Emessa la cambiale, fino a quando essa si trova in possesso di Tizio, non vi ragione di applicare il
principio della incorporazione del credito nel documento, in quanto questo principio opera soltanto
ai fini della circolazione del titolo. Pertanto Tizio pu usare del credito cambiario solo per esigere il
credito derivante a suo favore dal rapporto sottostante.
Ne discende che quando Tizio pretende da Caio il pagamento dell'obbligazione cartolare, Caio pu
opporgli tutte le difese (eccezioni) che gli potrebbe opporre se Tizio pretendesse il pagamento in
base al rapporto sottostante. Ma tutto ci avviene perch Tizio contemporaneamente titolare del
credito cambiario e del rapporto sottostante.
Ma se Tizio trasferisce ad altri il credito cambiario, ecco che viene ad operare il principio della
incorporazione del credito nel documento, nel senso che il nuovo titolare immune dalle eccezioni
derivanti dal rapporto sottostante, che a lui non sono opponibili.
Appunto per sottolineare che tali eccezioni sono inopponibili al terzo solo creditore cambiario, si
parla di "autonomia" del rapporto cartolare, e quindi si dice che il diritto dell'acquirente del titolo di
credito autonomo nei confronti del diritto dell'alienante. Il debitore non pu invocare neppure altre
eccezioni derivanti dai suoi rapporti personali intercorsi con i precedenti titolari del credito
cartolare.

b) In un secondo senso, si intende per "autonomia" la applicazione alla circolazione del credito
cartolare del principio "possesso di buona fede vale titolo" d'acquisto del diritto.
Chi in buona fede acquista dal portatore un credito cartolare e diventa portatore legittimo del titolo,
acquista il credito cartolare anche se chi glielo ha trasferito non ne era il titolare effettivo.
Esempio: A titolare di un titolo al portatore che gli viene rubato da B; B non certamente
divenuto titolare del titolo e del credito in esso incorporato, ma B, pur non essendo titolare,
egualmente divenuto portatore legittimo del titolo, avendone il possesso e trattandosi di un titolo
al portatore; se perci un terzo C acquista da B il credito cartolare, ritenendo che B ne sia il titolare,
acquista il credito bench il suo dante causa B non ne fosse titolare, e cos A non pu pi
rivendicare la propriet del titolo e perde il suo diritto di credito.
Questa soluzione importa che la posizione giuridica di C (l'essere cio divenuto creditore cartolare)
non dipende, e perci autonoma, da quella di B che, non essendo creditore cartolare, non aveva il
potere di trasferire un diritto di cui era privo.

Letteralit del diritto cartolare. Con tale espressione si vuole esprimere il concetto per cui il
debitore che ha assunto un'obbligazione cartolare deve compiere la prestazione esattamente indicata
nel titolo, e quindi senza potersi richiamare ad accordi successivi che modifichino detto contenuto, a
meno che questi accordi non siano intercorsi proprio con l'attuale titolare del credito cartolare.

Legittimazione, autonomia e letteralit concorrono a rendere rapida e sicura la circolazione dei titoli
di credito. Difatti, chi appare dal documento portatore legittimo del titolo di credito pu pretendere
l'adempimento della prestazione merc presentazione del titolo stesso; chi ha acquistato il credito
cartolare sicuro che il debitore non gli potr opporre nessuna delle eccezioni che avrebbe potuto
opporre ai titolari precedenti del credito per rapporti intercorsi con loro. Inoltre, chi ha acquistato il
titolo di credito ricevendone il possesso dal portatore legittimo del titolo stesso, sicuro di
acquistare il credito cartolare anche se il portatore legittimo del titolo non era il titolare del credito
cartolare.
86
Vengono cos eliminati, a carico del cessionario, i rischi dipendenti: a) dalla mancanza di titolarit
del cedente e b) dall'opponibilit, ad opera del debitore ceduto, delle eccezioni personali al cedente
stesso. Ne deriva che la posizione dell'acquirente del titolo di credito molto pi sicura di quella del
cessionario del diritto di credito. Detta assimilazione non tuttavia completa.
Infatti, il legislatore non si spinto fino ad assicurare il diritto all'adempimento della prestazione al
terzo portatore legittimo del titolo anche nelle ipotesi in cui la sottoscrizione del debitore cartolare
non autenticata (falsit), ovvero non consapevole (per incapacit), o comunque non a lui
riferibile. Difatti, le eccezioni di falsit della firma e di difetto di capacit o di rappresentanza sono
opponibili a chiunque sia il portatore legittimo del titolo, anche se in buona fede.
Permane inoltre il rischio del mancato pagamento del debitore cartolare, contro il quale non viene
apprestato alcun rimedio. Rimedio indiretto solo quello per cui, nella cambiale e nell'assegno
bancario e salva clausola contraria, chi trasferisce il credito cartolare responsabile nei confronti
dei successivi acquirenti portatori legittimi del titolo per il mancato pagamento del debitore.

2.2. I titoli di credito. Rapporti tra titolarit e legittimazione.

L'applicazione della disciplina esposta deriva dalla c.d. "incorporazione" del diritto di credito nel
documento, ovverosia dal costante collegamento che sussiste tra il titolo di credito (documento) ed
il diritto cartolare:

a) sia nel momento della costituzione di tale diritto;


b) sia nel momento della sua circolazione;
c) sia nel momento della sua estinzione;

Pi precisamente:

a) Il titolo di credito , anzitutto, un "documento costitutivo" del diritto cartolare, nel senso che se
non si crea un documento non possibile costituire un diritto cartolare.

b) Il diritto cartolare collegato al documento non solo nel momento della sua costituzione, ma
anche nel momento della sua circolazione. Infatti, per trasferire il credito cartolare, necessario far
diventare l'acquirente "portatore legittimo" del documento. Cos, ancora, per fare acquistare ad altri
qualunque diritto sul credito cartolare, occorre che tale diritto risulti dal documento.

c) Il diritto cartolare , infine, collegato al documento nel momento della sua estinzione
(pagamento). Il debitore cartolare non tenuto a soddisfare il suo debito nei confronti di chi non sia
portatore legittimo del documento, anche se lo stesso sia il titolare del diritto cartolare.

Cos, se il titolare di un credito cartolare subisce il furto o la distruzione del titolo di credito,
ancora titolare del diritto cartolare, ma non pu pretenderne il pagamento dal debitore perch, non
potendo pi presentargli il titolo, ha perso la legittimazione; n pu trasferire ad altri il suo credito,
perch non pi portatore legittimo del titolo di credito e quindi non pu trasmetterne il possesso.
Per riacquistare la legittimazione, il titolare del credito cartolare deve o ridiventare portatore
legittimo del titolo, ovvero svolgere una procedura giudiziaria, la c.d. "procedura di
ammortamento", in cui viene emesso e diviene definitivo un provvedimento della autorit
giudiziaria con cui si toglie al titolo la propriet di incorporare il diritto cartolare (si dice che si
"scorpora" il diritto dal documento).

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I rapporti tra "titolarit" del diritto cartolare e "legittimazione" all'esercizio di tale diritto possono,
quindi, cos presentarsi:

a) lo stesso soggetto ad un tempo titolare del diritto cartolare e legittimato all'esercizio di tale
diritto.

b) Un soggetto titolare del credito cartolare ed un altro soggetto legittimato all'esercizio dello
stesso. Se il titolo al portatore viene rubato da D a E, titolare del credito rimane D, che per ha
perso la legittimazione a pretendere il pagamento, mentre il ladro E, pur non essendo titolare del
credito, per portatore legittimo del titolo di cui ha appreso il possesso.
Poich il portatore legittimo legittimato all'esercizio del diritto cartolare, il debitore, che "senza
dolo o colpa grave" adempie nei suoi confronti, liberato dalla obbligazione, anche se il portatore
non il titolare del diritto cartolare. Cos, se A paga la somma dovuta al ladro E, ignorando senza
sua colpa grave che E un ladro, paga bene e l'obbligazione cartolare estinta.

Il concetto di legittimazione, perci, si traduce in una presunzione semplice di titolarit del diritto
cartolare a favore del portatore legittimo del titolo, che pu quindi pretendere il pagamento dal
debitore, verso presentazione del titolo, senza essere costretto a provare di essere anche il titolare
del credito in esso incorporato.
Riassumendo: il titolo di credito un documento costitutivo del diritto cartolare e necessario per
esercitare il diritto stesso. Tale diritto cartolare un diritto letterale ed autonomo alla cui
circolazione si applica il principio "possesso di buona fede vale titolo".

2.3. Le leggi di circolazione dei titoli di credito: al portatore, allordine e nominativi.

Il diritto cartolare si trasferisce in base a quei fatti o negozi giuridici, ai quali la legge attribuisce
l'efficacia di trasferire dei diritti. Bisogna per distinguere l'ipotesi a) in cui l'acquirente diventa
portatore legittimo del titolo, dall'ipotesi b) in cui il titolo viene trasferito senza osservare le norme
particolari prescritte per la sua circolazione.
Solo nella prima ipotesi il nuovo titolare del titolo di credito acquista un diritto letterale ed
autonomo, mentre nella seconda ipotesi si hanno gli stessi effetti della cessione ordinaria dei crediti
e quindi l'avente causa acquista lo stesso diritto di credito che aveva il suo dante causa, e perci
soggetto alle stesse eccezioni.
Solo se si diventa portatori legittimi del titolo, se cio si trasferisce il titolo secondo la sua legge di
circolazione, l'acquirente del credito acquista un vero diritto cartolare. Quando si trasferisce il
diritto cartolare si trasferiscono, nel silenzio, anche i diritti accessori ad esso inerenti.
Si pu anche dare in usufrutto o in pegno il diritto cartolare: nel caso di usufrutto, il godimento
dell'usufruttuario si estende ai premi ed alle utilit aleatorie prodotte dal titolo, mentre il contrario
avviene in caso di pegno.

Occorre adesso spiegare in quale modo si diventa "portatori legittimi" dei titoli di credito. A questo
fine, occorre accertare a quale "legge di circolazione" essi sono soggetti, a seconda che si tratti di
titoli al portatore, ovvero all'ordine ovvero nominativi.
Presupposto comune e necessario che avvenga la trasmissione del possesso del documento. Per,
mentre nei titoli al portatore sufficiente essere possessori del titolo per esserne portatori legittimi e
quindi legittimati all'esercizio del diritto, viceversa nei titoli all'ordine e nominativi per essere
portatori legittimi non sufficiente esserne possessori.

1) "Titoli all'ordine". Nei titoli all'ordine, oltre il possesso, necessaria una "serie continua" di
girate. Per girata si intende una dichiarazione, scritta sul titolo e sottoscritta, con cui l'attuale
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portatore legittimo, detto "girante", ordina al debitore di adempiere nei confronti di un altro
soggetto, il c.d. "giratario".

GIRANTE ----------- ordina al DEBITORE di adempiere verso un terzo ------ il GIRATARIO.


(portatore legittimo) (emittente ceduto)

La serie di girate continua quando chi chiede l'adempimento il giratario dell'ultima girata di una
serie di girate in cui il nome di ogni girante corrisponde al nome del giratario della girata
immediatamente precedente fino a giungere alla prima girata, il cui girante deve essere il prendtiore.
La continuit delle girate si intende in senso meramente "formale", in quanto essa non interrotta
anche se la firma di uno dei giranti falsa. Pertanto il debitore cartolare deve pagare all'ultimo
giratario, portatore legittimo del titolo, essendo tenuto ad accertare "soltanto la regolare continuit
delle girate, ma non a verificarne l'autenticit".
La girata valida anche se "in bianco", intendendosi per tale la girata che non contiene il nome
del giratario, ovvero che al posto dell'indicazione dl giratario porta l'indicazione "al portatore".
Chi ha ricevuto il titolo in base ad una girata in bianco legittimato in base al semplice possesso del
titolo: per trasferire ad altri il titolo giratogli in bianco, egli pu trasmettere al terzo il semplice
possesso del titolo.
Se vuole, per, il possessore del titolo pu anche apporvi una nuova girata; ovvero pu anche
riempire, completandole, le precedenti girate in bianco: ma in quest'ultimo caso il portatore
legittimo deve avere cura di indicare come giratario di ogni girata in bianco il girante che ha
sottoscritto la girata successiva.

Di solito la girata ha solo una funzione di circolazione, nel senso che serve a far diventare il
giratario portatore legittimo del titolo; ma vi sono delle ipotesi in cui la girata ha anche una
funzione di garanzia, nel senso che il girante diventa responsabile verso i giratari successivi per
l'inadempimento della prestazione da parte dell'emittente: ci avviene ope legis nella girata della
cambiale e dell'assegno bancario; per gli altri titoli di credito la responsabilit del girante sussiste
solo quando risulti da una clausola espressa.
La girata pu essere fatta "per procura", inserendovi una clausola dalla quale risulti che il giratario
non ha acquistato il credito cartolare, ma solo un rappresentante del girante che ne rimasto
titolare: pertanto, poich il giratario per procura non ha un diritto autonomo, l'emittente pu
opporgli tutte le eccezioni opponibili al girante.
La girata pu anche essere fatta a titolo di "pegno", nel senso che il giratario assume la posizione di
un creditore pignoratizio. In tale ipotesi il giratario "in garanzia" pu esercitare tutti i diritti
cartolari, in nome e per conto proprio: il suo diritto, quantunque limitato, per autonomo rispetto a
quello del girante, e quindi l'emittente non pu opporgli le eccezioni personali al girante, a meno
che il giratario, nell'acquistare il diritto di pegno, non abbia agito intenzionalmente a suo danno, nel
senso che ha acquistato il pegno allo scopo esclusivo di privare l'emittente del potere di rifiutare il
pagamento al girante opponendogli eccezioni a lui personali.
Poich il giratario in garanzia ha solo un diritto limitato di pegno, ma non titolare del credito
cartolare, egli non pu disporne a favore di altri e quindi non pu girare il titolo a terzi.

2) "Titoli nominativi". Se il titolo nominativo, il possessore legittimato per effetto della


intestazione a suo favore contenuta sia nel titolo sia nel registro dell'emittente. L'emittente, perci,
deve tenere un registro da cui risulti il nome dell'intestatario di ognuno dei titoli emessi.

Perch si diventi portatore legittimo del titolo nominativo, perci necessario che l'emittente annoti
il nome dell'acquirente sul titolo e nel registro ovvero rilasci un nuovo titolo intestato all'acquirente.
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L'emittente deve procedere a queste operazioni in tre ipotesi:

a) se glielo chiede l'alienante, esibendolo e provando "la propria identit e la propria capacit di
disporre, mediante certificazione";

b) se glielo chiede l'acquirente, esibendo il titolo e presentando un atto autentico d'acquisto a


dimostrazione del suo diritto;

c) sempre se glielo chiede l'acquirente, legittimandosi in base ad una serie continua di girate, tutte
datate ed autenticate e di cui nessuna in bianco.
Si badi che le girate non fanno diventare portatore legittimo del titolo nominativo, ma legittimano
l'ultimo giratario a chiedere all'emittente la nuova intestazione nel registro: solo con detta
intestazione si diventa portatore legittimo del titolo, e si possono esercitare i diritti ad esso inerenti.

Viceversa la costituzione in pegno pu anche farsi consegnando il titolo al creditore, ed


apponendovi la girata con la clausola "in garanzia". L'usufruttuario di un credito incorporato in un
titolo nominativo ha diritto di ottenere dall'emittente un titolo separato da quello del nudo
proprietario.

2.4. Lesercizio del diritto cartolare: eccezioni opponibili al portatore legittimo del
titolo di credito.

Il debitore cartolare obbligato ad adempiere la prestazione incorporata nel titolo nei confronti di
chiunque ne sia il portatore legittimo, e la sua obbligazione si estingue quando egli ha adempiuto
nei confronti di detto portatore, anche se lo stesso non titolare del credito cartolare.
Tuttavia il pagamento fatto al portatore, che non sia anche titolare del credito cartolare, libera il
debitore soltanto se fatto "senza dolo o colpa grave"; nel senso che, perch il pagamento non sia
liberatorio, non sufficiente che il debitore fosse a conoscenza che il portatore legittimo non era il
titolare del diritto, ma altres necessario che egli fosse in condizioni di dare la prova di ci, o di
averne almeno la relativa prova tramite l'utilizzo della ordinaria diligenza.
Chi debitore in base ad un titolo di credito, pu opporre al portatore legittimo solo le seguenti
eccezioni:

a) le eccezioni "personali" al portatore legittimo, cio derivanti da altri rapporti intercorsi tra il
debitore e lo stesso portatore legittimo;
b) le eccezioni di forma, derivanti dalla mancanza di qualcuno dei requisiti fondamentali
prescritti dalla legge.
c) le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo.
d) le eccezioni di falsit della firma, di incapacit e di difetto di rappresentanza al momento
dell'emissione del titolo, nonch di mancanza di volont (per violenza fisica) nella redazione
del titolo;
e) le eccezioni fondate sulla mancanza dei presupposti necessari per l'azione giudiziaria.

Le eccezioni indicate da b) ad e) sono dette "eccezioni reali", perch opponibili a chiunque sia il
portatore legittimo del titolo di credito. Al portatore legittimo, invece, sappiamo che il debitore non
pu opporre le eccezioni fondate sui suoi rapporti personali con i precedenti creditori.
A questa regola vi una sola deroga, ammettendosi che il debitore possa opporre le "eccezioni
personali" al precedente creditore anche all'ultimo portatore legittimo quando questi, nell'acquistare
il credito, ha agito intenzionalmente a danno del debitore, per fargli cio perdere l'eccezione.
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Tale strappo alla regola si spiega con la considerazione che detta regola stata posta nell'interesse
generale, per favorire la sicurezza e la rapidit nella circolazione dei crediti: non si poteva quindi
consentire che di essa si avvalesse il creditore cartolare per abusarne a danno del debitore.

2.5. Classificazione dei titoli di credito.

Accanto alla classificazione in titoli nominativi, all'ordine e al portatore, si fanno altre


classificazioni, tra le quali:

a) "Titoli in serie e titoli individuali". Si hanno "titoli in serie" se si emette una quantit plurima di
titoli di credito, in cui la dichiarazione di debito dell'emittente dei titoli identica in tutti i titoli,
trattandosi di un'unica operazione. Tutti i titolari dei titoli appartenenti alla stessa "serie" hanno un
diritto di identico contenuto. I titoli di credito emessi in serie possono essere riuniti in un titolo
multiplo, su richiesta e a spese del possessore: i titoli di credito multipli possono essere frazionati in
pi titoli di taglio minore.
Si hanno "titoli individuali" quando invece, pur emettendo il debitore una pluralit di titoli, questi
vengono emessi ognuno per una operazione distinta, e perci possono avere contenuto diverso.

b) "Titoli completi e incompleti". Sono completi i titoli di credito nei quali documentata l'intera
dichiarazione dell'emittente e nei quali sono perci inserite tutte le clausole da cui costituito e
regolato il diritto cartolare; incompleti quei titoli che fanno riferimento ad altro documento.

c) "Titoli astratti e causali". Il titolo di credito "astratto" quando dal documento non risulta il
rapporto sottostante, che pu essere di varia natura.
Quando invece il rapporto sottostante deve essere un rapporto determinato, il titolo di credito
causale. Sono causali tutti i "titoli rappresentativi di merci", cio i titoli in cui l'emittente si obbliga
a consegnare al portatore legittimo del titolo una determinata quantit di merce in esso specificata.
I titoli rappresentativi si distinguono perci in: titoli di deposito, nei quali il rapporto sottostante
un contratto di deposito, e titoli di trasporto, nei quali il rapporto sottostante un rapporto di
trasporto.
Oltre al diritto di pretendere la consegna della merce in essi specificata, i titoli rappresentativi
attribuiscono al loro titolare il possesso della merce, ed il potere di trasmettere ad altri detto
possesso mediante trasferimento del titolo.

2.6. Lammortamento dei titoli di credito.

La procedura di ammortamento ha la funzione di far riacquistare la "legittimazione" all'esercizio del


diritto cartolare al titolare che ha smarrito ovvero ha subito la sottrazione o la distruzione di un
titolo di credito nominativo o all'ordine.

Colui che era il portatore legittimo del titolo al momento della perdita o della distruzione pu
anzitutto denunziare i predetti eventi al debitore: in caso di perdita del titolo tuttavia il debitore
cartolare deve egualmente adempiere nei confronti di chi diventato nuovo portatore legittimo del
titolo, tranne che sia in condizione di provare che questi non titolare del credito cartolare.
Pertanto, il titolare del diritto deve ricorrere alla procedura di ammortamento, la quale si articola in
due fasi, l'una necessaria e l'altra solo eventuale.
1) Prima fase (necessaria). L'ex possessore del titolo deve chiederne con ricorso l'ammortamento al
presidente del tribunale: nel ricorso devono essere indicati i requisiti essenziali del titolo e quelli

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sufficienti alla sua identificazione. Il presidente del tribunale, premessi gli opportuni accertamenti,
emette, se gli accertamenti hanno esito positivo, il decreto di ammortamento del titolo.
Il ricorrente deve notificare tale decreto al debitore: dal momento della notificazione, il debitore non
pu pi liberarsi pagando al (nuovo) portatore legittimo del titolo. Dopo la notifica il titolo non
attribuisce al suo possessore la legittimazione all'esercizio del diritto cartolare. Ma tale
legittimazione ancora non spetta neppure all'ammortante, il quale deve curare che il decreto sia
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Solo dopo trenta giorni dalla pubblicazione, l'ammortamento
diventa definitivo, purch nel frattempo il detentore del titolo non abbia presentato opposizione al
tribunale.
Anche se non stata presentata opposizione entro il termine, pu darsi tuttavia che il titolo, prima
che sia trascorso detto termine, sia stato acquisito in buona fede da un terzo. In applicazione del
principio "possesso di buona fede vale titolo" il terzo diventato anche il nuovo titolare del diritto
cartolare, e pu quindi chiedere all'ammortante la restituzione della somma che questi ha ricevuto
dal debitore.

2) Seconda fase (eventuale). Se nel termine di trenta giorni viene presentata opposizione, il decreto
d'ammortamento non diventa definitivo, e il tribunale dovr giudicare in contraddittorio.
Perch si possa giudicare sull'opposizione, l'opponente deve depositare, a pena di inammissibilit, il
titolo presso la cancelleria del tribunale. Se risulta che l'opponente ha acquistato in buona fede il
titolo, egli ormai creditore cartolare e l'opposizione deve essere accolta, revocando il decreto di
ammortamento: la buona fede del portatore legittimo del titolo si presume, e pertanto colui che ha
richiesto l'ammortamento a dover dimostrare la malafede o la colpa grave.
Se detta prova riesce, ne deriva che titolare del credito ancora colui al quale il titolo era stato
sottratto o che l'aveva smarrito, e perci a lui che il titolo deve essere restituito.

Titoli al portatore. Per tali titoli invece di regola non ammesso l'ammortamento in caso di
sottrazione o di smarrimento: chi ha subito uno di detti eventi pu denunziarli all'emittente del titolo
e ha diritto alla prestazione dopo che sia decorso il termine di prescrizione del titolo: la denuncia
provoca l'interruzione, solo a favore del detentore, del termine decennale di prescrizione. Perci il
titolo continua ad incorporare il diritto cartolare per tutto il periodo di prescrizione e se in detto
periodo viene acquistato da un possessore di buona fede, la vittima dello smarrimento o del furto
perde il suo diritto: solo dopo che trascorso il termine di prescrizione la legge consente a chi ha
subito il furto o lo smarrimento di esercitare il diritto stesso.

2.7. Documenti di legittimazione e Titoli impropri.

Hanno solo una funzione di legittimazione, ma sono privi dei caratteri di letteralit e di autonomia
quei documenti che servono o soltanto a) ad identificare l'avente diritto alla prestazione, ovvero
anche b) a consentire il trasferimento del diritto di credito senza l'osservanza delle forme proprie
della cessione.
I documenti del primo tipo sono detti, appunto, "documenti di legittimazione" (quale ad es. il
biglietto ferroviario). I documenti del secondo titolo sono detti "titoli impropri", come ad es. il
vaglia postale).

Il debitore dunque pu e deve adempiere nei confronti del portatore legittimo di detti documenti, ma
questi non sono titoli di credito sia perch l'incorporazione del diritto nel titolo non perfetta, sia
perch anche quando il diritto cedibile, il debitore pu opporre all'ultimo cessionario tutte le
eccezioni personali ai creditori precedenti.

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2.8 I titoli atipici.

"La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi
dalla legge". Ora, poich il codice disciplina la figura generale dei titoli di credito senza individuarli
specificamente, gli interpreti sogliono ritenere ammissibile l'emissione di titoli di credito anche
atipici. Al riconoscimento della libert di emissione dei "titoli atipici" per posto un limite
normativo: non possono essere emessi, quando hanno per oggetto l'obbligazione di pagare una
somma di denaro, titoli di credito al portatore non previsti dalla legge.

"Titoli di investimento". Nelle Spa la legge ammette l'emissione di strumenti finanziari diversi dalle
azioni e diversi dalle obbligazioni che, se non sono dematerializzati, possono essere considerati
titoli atipici.
Quando i titoli atipici vengono emessi "in serie", solitamente si tratta di titoli diretti a sollecitare gli
investimenti finanziari della massa dei risparmiatori (c.d. "titoli di massa"): tra i titoli atipici si
sogliono ricomprendere i warrants, buoni di sottoscrizione o di acquisto di azioni di compendio.
Quando le emissioni di titoli di massa sono dirette al pubblico, la legge affida alla Consob un potere
di controllo sull'emissione e sull'offerta al pubblico dei c.d. prodotti finanziari.

Quando non si tratta di titoli rappresentativi di operazioni di investimento, non ammissibile, da


parte di imprese diverse da quelle bancarie, il ricorso a titoli atipici rappresentativi di diritti di
credito (c.d. "titoli di debito") per raccogliere il risparmio tra il pubblico mediante l'acquisizione di
fondi con l'obbligo del rimborso: l'emissione di titoli di debito ammessa genericamente nelle Srl,
ma se sottoscrivibili soltanto da investitori professionali.
Infatti la raccolta del risparmio tra il pubblico sotto forma di prestiti riservata solo alle banche; la
raccolta del risparmio tra il pubblico tramite prestiti rappresentati da titoli di debito non
obbligazionari consentita alle societ e agli enti non bancari i cui titoli sono negoziati in borsa, o
sono altrimenti garantiti, ovvero se si tratta di enti sottoposti a vigilanza amministrativa.

La previsione legislativa di controlli pubblicistici tuttavia non significa un conseguente


riconoscimento preventivo dell'ammissibilit dell'emissione di qualsiasi modello (atipico) di
strumenti finanziari o di valori mobiliari; e neppure permette di risolvere il problema della loro
natura giuridica, rimanendo da stabilire quando si tratta di titoli di credito, soggetti pertanto alla
corrispondente disciplina cartolare.

*********

93
PARTE 3.2 La cambiale.

1. La cambiale. Caratteri generali.

Nozione di cambiale. La cambiale un titolo di credito normalmente allordine, completo, astratto,


avente efficacia di titolo esecutivo, in cui il sottoscrittore della dichiarazione di debito (il c.d. autore
del titolo) assume lobbligo di pagare ovvero di far pagare una somma determinata, nel luogo e alla
scadenza indicati.
Se lautore del titolo (lemittente) assume lobbligo di pagare personalmente al portatore legittimo
il debito cartolare si ha la cambiale propria. Se invece lautore del titolo (il c.d. traente) rivolge
lordine di pagare ad un altro soggetto, detto trattario, si ha la cambiale tratta.

CAMBIALE PROPRIA = lEMITTENTE si obbliga a pagare personalmente al -- Portatore


legittimo del titolo;

CAMBIALE TRATTA = il TRAENTE ordina a un terzo, il TRATTARIO, di pagare al


Prenditore/Beneficiario (il portatore legittimo del titolo);

Il soggetto al quale devessere pagata la somma detto primo prenditore o beneficiario della
cambiale.
La cambiale un titolo normalmente allordine, appunto perch disciplinata dalla legge di
circolazione dei titoli allordine: ed un titolo allordine senza bisogno di inserire alcuna clausola
espressa in tal senso.
Ma se il traente (nella tratta) o lemittente (nel pagher) inseriscono lespressione non
allordine, si ha la cambiale non allordine, per cui il credito cambiario pu essere trasferito solo
nelle forme e con gli effetti della cessione ordinaria dei crediti.

La cambiale un titolo completo, nel senso che tutte le clausole che individuano e regolano il
diritto cartolare di credito devono essere contenute nello stesso documento cambiario.

La cambiale un titolo astratto, perch il rapporto sottostante tra traente o emittente della
cambiale e primo prenditore, vi il rapporto di provvista, intercorrente tra traente e trattario.
Rapporto di provvista. Il traente ordina al trattario di pagare una determinata somma; il portatore
della cambiale pu chiedere al trattario che questi accetti la cambiale (con laccettazione, il
trattario diventa il principale obbligato cambiario): se il trattario con laccettazione si obbliga verso
il portatore, o se anche senza aver prima accettato, alla scadenza paga detta somma, ci avviene
perch di solito egli debitore della somma verso il traente, per un debito non cambiario che pu
derivare da un qualsiasi rapporto giuridico, e che detto rapporto di provvista.
Il trattario, perci, pagando la cambiale estingue contemporaneamente il rapporto di valuta del
traente verso il prenditore e il rapporto di provvista di se stesso verso il traente.

La cambiale, infine, un titolo esecutivo, in quanto il creditore cambiario ha il potere di iniziare


subito la procedura esecutiva sui beni dei debitori cambiari inadempienti, senza bisogno di ottenere
prima una sentenza di condanna o un decreto ingiuntivo.

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Il contenuto della cambiale. La cambiale un documento stampato, dattiloscritto o manoscritto: i
mezzi di scrittura non devono essere alterabili o cancellabili con facilit, senza cio lasciare segni
evidenti.
Luso della apposita carta bollata obbligatorio solo a fini fiscali. Salvi i fini fiscali, la cambiale
pu essere redatta su qualsiasi documento.
La legge enumera le clausole contenute nella cambiale. Di esse, alcune sono indispensabili, e la loro
mancanza fa s che la cambiale non valga come tale. Altre clausole possono anche mancare, perch
sono surrogate comunque da norme suppletive di legge; altre clausole infine, sono solo eventuali,
cio possono essere inserite dallautore della cambiale soltanto se questi vuole conseguire
particolari effetti.

A. CLAUSOLE INDISPENSABILI (ESSENZIALI).

1) La denominazione di cambiale;

Nella cambiale propria si pu usare anche la denominazione Vaglia cambiario e pagher


cambiario. La denominazione deve essere inserita nel contesto del titolo. Purch sia inserita nel
contesto della dichiarazione, indifferente che essa sia posta allinizio o nel corso o alla fine della
stessa. La mancanza produce nullit del titolo e non vale a supplirne il difetto luso di un modulo
bollato o di una denominazione diversa da quella prescritta. Si rende cos pi improbabile che
lautore del titolo assuma una obbligazione cambiaria senza rendersi conto che assume una
obbligazione di particolare rigore.

2) Lordine incondizionato o la promessa incondizionata di pagare una somma determinata.

La somma pu essere espressa in lettere o in cifre: se espressa per pi di una volta e le somme
sono diverse vale la somma minore. Se espressa in lettere e in cifre e le somme sono diverse, vale
la somma scritta in lettere.

3) Il nome del creditore e del primo prenditore o beneficiario.

Poich la cambiale un titolo allordine, il prenditore viene di solito indicato come colui allordine
del quale ci si impegna di pagare la somma indicata nella cambiale. Ma pu anche, pi
semplicemente, scriversi pagher al sig. Tizio.
Nella c. tratta, il traente pu anche trarre la cambiale allordine proprio, indicando se stesso quale
beneficiario. In tal caso, le persone del traente e del prenditore vengono a coincidere.

4) La data in cui la cambiale emessa.

5) Nella cambiale tratta il nome, il luogo e la data di nascita, ovvero il codice fiscale del
trattario, cio della persona destinataria dellordine di pagamento. La persona del trattario
pu coincidere con quella del traente.

6) La sottoscrizione del traente o dellemittente.

Mentre tutte le clausole precedenti possono essere stampate o scritte a macchina o di pugno di
persona diversa dallemittente o dal traente, la sottoscrizione deve essere autografa, cio di pugno
dellemittente o del traente, e deve contenere il suo nome o cognome, ovvero la sua ditta.
L emittente deve anche aggiungere il luogo e la data di nascita, ovvero il codice fiscale. Se si tratta
di una societ, di unassociazione o di un altro ente, vi devessere la sottoscrizione autografa della
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persona fisica che ne ha la rappresentanza, e lindicazione anche non autografa che lobbligazione
assunta nel nome dellente.

B. CLAUSOLE NON INDISPENSABILI, PERCH SURROGATE IN MANCANZA DALLA LEGGE.

1) Lindicazione della scadenza.

Si pu scegliere solo tra queste quattro forme di scadenza:

a) a vista, e in tale ipotesi la cambiale scade nel momento in cui il portatore ne richieda il
pagamento al debitore principale, purch la richiesta avvenga entro lanno dallemissione.

b) a certo tempo vista, e in tali ipotesi la cambiale scade dopo il decorso del tempo stabilito
a cominciare dal giorno in cui la cambiale presentata al trattario per laccettazione o
allemittente per il visto.

c) a certo tempo data, ed in tale ipotesi la cambiale scade dopo il decorso del tempo stabilito,
a cominciare dalla data di emissione.

d) a giorno fisso, quando indicato un giorno determinato.

Lelencazione di tali forme di scadenza tassativa, e perci la cambiale nulla se indicata unaltra
forma di scadenza ovvero se a scadenze successive. Se per nella cambiale non indicata nessuna
scadenza, la cambiale valida e si considera a vista.
Nella scadenza a uno o pi mesi data o vista, la cambiale scade nel giorno corrispondente del mese
in cui il pagamento deve essere effettuato.
In mancanza del giorno corrispondente, la cambiale scade lultimo giorno del mese. Se la scadenza
fissata al principio, alla met o alla fine del mese, la cambiale scade il primo, il 15 o lultimo
giorno del mese.

2) Lindicazione del luogo di pagamento.

Per luogo di pagamento si deve intendere sia il territorio del comune in cui la cambiale pagabile,
sia il domicilio in cui la cambiale deve essere presentata per il pagamento. In mancanza di
indicazione, nella cambiale propria il luogo di emissione si considera luogo di pagamento e
domicilio dellemittente; nella cambiale tratta il luogo indicato accanto al nome del trattario si
considera luogo di pagamento e domicilio del trattario.
Se la cambiale pagabile, ma al domicilio di un terzo, si dice cambiale domiciliata: sia che il
pagamento debba essere fatto direttamente dal terzo (domiciliazione propria o completa), sia che il
pagamento debba essere fatto dallobbligato principale (domiciliazione impropria o incompleta).
Se nella cambiale non precisato chi deve provvedere al pagamento, sintende che questo deve
essere fatto dal terzo domiciliata rio; il terzo, tuttavia, non diventa obbligato cambiario.

3) Lindicazione del luogo di emissione della cambiale.

In mancanza di indicazione, si considera luogo di emissione quello indicato accanto al nome del
traente (nella c. tratta) e quello accanto al nome dellemittente (nella c. propria).

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C. CLAUSOLE EVENTUALI.

Innanzitutto sono tali le clausole non allordine, senza spese, non accettabile ed equivalenti.
Vale il seguente principio generale: se esse sono apposte dal traente o dallemittente, valgono per
tutti gli obbligati cambiari. Se dette clausole sono apposte da un girante, valgono solo per il girante
che le ha apposte.
Altra clausola facoltativa la clausola di interessi, la quale pu essere apposta solo nelle cambiali
con scadenza a vista e a certo tempo vista, indicando il tasso di interessi. Essa viceversa non
pu apporsi nelle cambiali con scadenza a certo tempo data e a giorno fisso, perch in queste
ipotesi al momento dellemissione si pu calcolare con precisione il periodo di durata del credito
cambiario e perci pu anche calcolarsi lammontare degli interessi dovuti. Se non fissata una
decorrenza diversa, gli interessi decorrono dalla data di emissione.

D. REGIME FISCALE DELLA CAMBIALE.

Il pagamento dellimposta di bollo richiesto a fini fiscali, non per la validit della cambiale. Il
documento su cui redatta la cambiale deve essere bollato. Se sin dallinizio il documento non
stato bollato o stato bollato in misura insufficiente, la cambiale non ha la qualit di titolo
esecutivo.
Fino a quando la cambiale non viene regolarizzata sotto il profilo fiscale, il portatore non pu
esercitare i diritti cambiari neanche in un autonomo giudizio di cognizione.

***

La cambiale in bianco. La cambiale deve essere completa in tutte le sue clausole essenziali soltanto
nel momento in cui viene presentata al pagamento. Al momento dellemissione invece, la cambiale
pu essere incompleta; non occorre che le clausole cambiarie siano di pugno dellautore del titolo, e
perci possono essere apposte anche successivamente dal portatore: si ritiene per che, perch si
abbia cambiale in bianco, deve gi essere stata apposta non solo la sottoscrizione dellautore del
titolo (emittente o traente), ma anche la denominazione di cambiale nel contesto della dichiarazione
di debito.
Se una cambiale viene emessa in bianco in qualche sua clausola, ci avviene perch di solito la
determinazione di quella clausola deve avvenire successivamente allemissione. Il negozio con cui
si conviene tra autore della cambiale e prenditore della stessa secondo quali regole dovr essere
riempita la clausola in bianco, si chiama accordo di riempimento.
La clausola pi frequentemente lasciata in bianco quella relativa alla determinazione della somma
cambiaria; pu essere lasciata in bianco qualunque clausola essenziale, purch al momento
dellemissione risulti la denominazione di cambiale e sia stata apposta la sottoscrizione autografa.
Non si ha invece cambiale in bianco quando manca un elemento della cambiale a cui supplisce una
norma di legge.
Chi emette a favore di altri una cambiale in bianco, d al titolare della cambiale il potere di riempire
la clausola in bianco secondo laccordo di riempimento o, in mancanza, secondo le clausole del
rapporto sottostante. Colui che ha ricevuto o ha avuto trasferito una cambiale in bianco deve
riempirla secondo laccordo o, in mancanza, in conformit del rapporto sottostante: se viola detto
accordo, il debitore pu opporgli leccezione di inosservanza dellaccordo e deve soddisfare
lobbligazione cambiaria secondo quanto risulta da dette convenzioni, e non secondo la clausola
apposta sulla cambiale.
Leccezione di inosservanza degli accordi di riempimento pu essere opposta dal debitore anche ai
successivi portatori della cambiale; ma non pu essere opposta, tra costoro, a chi ha avuto trasferita
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la cambiale gi completa, ignorando che la cambiale era stata completata in difformit dellaccordo
di riempimento. Lonere della prova dellabusivo riempimento a carico del debitore, che ha
proposto leccezione.
Il titolare della cambiale in bianco decade dal diritto di riempirla dopo 3 anni dal giorno
dellemissione. Tale decadenza non pu opporsi al titolare di buona fede (che ignori, perci, che la
cambiale stata riempita dopo i tre anni) al quale il titolo sia pervenuto gi completo.

Pluralit e indipendenza delle obbligazioni cambiarie. La cambiale nasce con la dichiarazione


cambiaria del traente o dellemittente. Ma spesso, dopo lemissione, sulla cambiale vengono
aggiunte altre dichiarazioni, da ognuna delle quali nasce un obbligo cambiario del sottoscrittore
verso il creditore cambiario.

Nella cambiale tratta il portatore della cambiale pu chiedere la accettazione al trattario: il trattario,
accettando, diventa obbligato cambiario. Ancora: la cambiale un titolo allordine, e quindi circola
per mezzo della girata; ma la girata non produce solo leffetto di fare diventare il giratario portatore
legittimo della cambiale (funzione di trasferimento), ma anche quello di far diventare il girante
obbligato cambiario nei confronti del proprio giratario e dei giratari successivi (funzione di
garanzia). Vi possono essere, in fine, le dichiarazioni di avallo, con cui si garantisce il pagamento
del debito cambiario assunto da un altro soggetto: anche gli avallanti diventano obbligati cambiari.

Gli obbligati cambiari si distinguono in obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti) ed
in obbligati di regresso (traente, giranti e loro avallanti).
La distinzione molto importante, perch gli obblighi degli obbligati diretti sono regolati
diversamente dagli obblighi degli obbligati di regresso: cos, solo gli obblighi degli obbligati di
regresso si estinguono per mancanza di protesto; il termine di prescrizione degli obblighi degli
obbligati diretti pi lungo, etc.
Se, alla scadenza, lobbligato principale rifiuta il pagamento della somma indicata, lultimo
giratario pu rivolgersi per il pagamento ad uno qualunque, a sua scelta, tra gli altri obbligati
cambiari e solo se il pagamento compiuto dallemittente o dallaccettante si estinguono tutti i
rapporti cambiari.
Se invece il pagamento viene fatto da un altro obbligato cambiario, questi pu pretendere a sua
volta il rimborso di quanto ha pagato dai giranti che lo precedono, dal traente e dai loro avallanti.
Si ha, dunque, un ordine cambiario (detto anche nesso cambiario), i cui il primo posto
occupato dallaccettante o dallemittente; il secondo dai loro avallanti; il terzo dal traente; il quarto
dai suoi avallanti; il quinto dal primo girante; il sesto dai suoi avallanti; il settimo dal secondo
girante e cos via. In detto ordine, ciascuno obbligato verso coloro che lo seguono e pu, se stato
costretto al pagamento, rivolgersi contro coloro che lo precedono nellordine cambiario.

Indipendenza delle obbligazioni cambiarie. Le varie obbligazioni godono del principio di


indipendenza, nel senso che linvalidit di una delle obbligazioni non influisce sulla invalidit
delle altre. Non fa eccezione al principio di indipendenza la regola per cui, se lobbligazione del
traente o dellemittente nulla per vizio di forma o di contenuto, non sono valide come obbligazioni
cambiarie neppure le relative dichiarazioni, per s regolari), di altri soggetti: ci accade perch la
nullit della dichiarazione dellautore del titolo importa la nullit del titolo stesso.
Se il vizio formale riguarda invece la dichiarazione di un obbligo cambiario diverso dallautore del
titolo, saranno nulle solo le singole obbligazioni di costoro, ma rimarranno valide le obbligazioni
cambiarie degli altri soggetti. Una vera eccezione al principio di indipendenza sembra porla solo la
norma per cui linvalidit dellobbligazione dellavallato per vizio di forma produce linvalidit
dellobbligazione dellavallante.
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Al principio di indipendenza si ricollega anche la norma che prevede lipotesi di alterazione del
testo della cambiale. In detta ipotesi, chi ha firmato dopo lalterazione, risponde nei termini del testo
alterato; chi ha invece firmato prima dellalterazione, risponde nei termini del testo originario.
In mancanza di prova contraria, la legge presume che tutte le sottoscrizioni siano state apposte
prima dellalterazione.

I requisiti delle dichiarazioni cambiarie. Passiamo ora a considerare i requisiti richiesti per ogni
dichiarazione cambiaria. La mancanza di uno dei requisiti fa s che lobbligazione cambiaria non sia
valida.

Sottoscrizione della dichiarazione. Ogni dichiarazione cambiaria, per valere come tale, deve
risultare dal documento cambiario, cio deve essere apposta sulla cambiale: se fosse apposta su
altro documento, non avrebbe valore cambiario. Per laccettazione, si usa la clausola accetto o
visto o altra equivalente. La clausola deve essere seguita dalla sottoscrizione, che contenga il
nome e il cognome dellaccettante, ovvero la sua ditta.
Ogni sottoscrizione cambiaria pu anche essere apposta senza accompagnarla con alcuna formula
che consenta di determinarne il significato. Per evitare incertezze circa il valore giuridico della
dichiarazione cambiaria allora, occorre apporre la sottoscrizione in un determinato luogo della
cambiale. Perci, se si trova sulla cambiale una sottoscrizione non preceduta da alcuna formula,
bisogna distinguere se detta sottoscrizione sulla faccia anteriore o posteriore della cambiale: se
sulla faccia anteriore, ed la sottoscrizione del trattario, vale come accettazione; se di persona
diversa dal trattario, vale come avallo; se poi la sottoscrizione si trova sulla parte posteriore, vale
come girata.

Capacit di agire. Possono assumere obbligazioni cambiarie tutte le persone capaci.


Perch assumano obbligazioni cambiarie gli incapaci relativi, necessario che la loro
dichiarazione sia sottoscritta anche dal curatore con la clausola per assistenza o altra equivalente.

- Incapaci assoluti (minori non emancipati e interdetti): i loro rappresentanti legali se sono
autorizzati allesercizio del commercio, possono senzaltro obbligarsi in loro nome; altrimenti, il
genitore esercente la potest avr bisogno dellautorizzazione del giudice tutelare, e il tutore
previo parere del giudice avr bisogno dellautorizzazione del tribunale.
Se il rappresentante legale dellincapace, nel sottoscrivere la cambiale, non aggiunge che la
sottoscrizione fatta in qualit di rappresentante, egli risponde in proprio dellobbligazione, e
lincapace non diviene obbligato.
Nellipotesi di incapacit naturale, la cassazione ammette che lannullabilit della dichiarazione
cambiaria dellincapace di intendere e di volere uneccezione reale, e quindi opponibile a
qualunque possessore del titolo, anche se di buona fede.

Rappresentanza volontaria. Le dichiarazioni cambiarie possono essere compiute anche per mezzo
di rappresentante. Dalla dichiarazione o dalla sottoscrizione deve apparire che il dichiarante non si
obbliga in nome proprio ma in nome del rappresentato: di solito, premettendo alla propria
sottoscrizione la formula per procura o per rappresentanza di Tizio. Se il dichiarante non
rappresentasse chiaramente di obbligarsi in nome del rappresentato, rimarrebbe obbligato in
proprio.
Il rappresentante, il quale abbia il potere generale di assumere obbligazioni in nome di un
rappresentato che non sia imprenditore commerciale, non ha il potere di assumere obbligazioni
cambiarie, a meno che nella procura non gli sia esplicitamente concesso detto potere.

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Viceversa, il rappresentante il quale abbia il potere generale di assumere obbligazioni per un
imprenditore commerciale, per ci stesso ha anche il potere di assumere obbligazioni cambiarie, a
meno che nella procura non gli sia esplicitamente negato. Se il rappresentante non ha il potere di
obbligarsi cambiariamente, questultimo non diventa obbligato cambiario, e rimane obbligato il
falsus procurator.
Se per il debito cambiario stato assunto da un amministratore rappresentante di una Spa
malgrado gli fosse vietato dallo statuto, la societ risponde ugualmente del debito, salvo dimostri
che il terzo beneficiario ha agito con dolo.

Contenuto delle dichiarazioni cambiarie. Le dichiarazioni cambiarie non possono essere sottoposte
a condizioni: se la condizione viene apposta alle dichiarazioni del traente o dellemittente, nulla la
stessa cambiale, e quindi non ha valore nessunaltra obbligazione cambiaria. Se la condizione
apposta allaccettazione o allavallo, nulla solo lobbligazione dellaccasante o dellavallante. Se
viene apposta ad una girata, la girata valida, ma la condizione si ha per non scritta.

Laccettazione. Sulla base del rapporto di provvista il trattario debitore non cambiario nei
confronti del traente: perch egli diventi obbligato cambiario anche nei confronti del portatore
legittimo della cambiale, deve apporre sul documento la dichiarazione accettazione.
Laccettazione, perci, un istituto proprio della cambiale tratta, e il suo effetto quello di far
diventare il trattario obbligato cambiario diretto.
Prima dellaccettazione, infatti, il portatore non ha contro il trattario nessuna azione: n cambiaria,
n ordinaria di diritto comune, perch anche se il trattario debitore verso il traente e anche se lha
autorizzato a emettere la tratta, tale obbligazione sussiste soltanto verso il traente e non verso il
portatore della cambiale.
Laccettazione pu essere chiesta fino al giorno della scadenza dal portatore legittimo o anche da un
semplice detentore della cambiale: laccettazione va chiesta alla residenza del trattario.
La cambiale a certo tempo vista deve essere presentata allaccettazione entro un anno dalla data
di emissione. Il termine annuale pu essere prolungato o abbreviato dal traente; dai giranti pu
essere soltanto abbreviato.

Anche nelle cambiali con diversa scadenza, il traente ed i giranti possono prescrivere che la
cambiale sia presentata allaccettazione entro un determinato termine: se la cambiale non viene
presentata in detto termine e la clausola stata apposta dal traente, nessuno degli obbligati di
regresso pi responsabile; se la clausola stata apposta da un girante, libero da detta
responsabilit soltanto il girante che la ha apposta.
Il traente pu vietare che la cambiale sia presentata allaccettazione. Di solito detto divieto si attua
apponendo sulla cambiale la clausola non accettabile o equivalente. Non si pu dichiarare la
cambiale non accettabile nelle seguenti ipotesi:

a) Quando la scadenza a certo tempo vista;


b) Quando la cambiale pagabile da un terzo;
c) Quando deve essere pagata dallo stesso trattario, ma in un luogo diverso dalla sua residenza;

Nellipotesi in cui il traente apponga la clausola non accettabile, se egualmente la cambiale viene
presentata allaccettazione e il trattario la rifiuta, gli obbligati di regresso non sono responsabili. Se
invece, malgrado la clausola non accettabile, il trattario accetta la cambiale, laccettazione
valida e laccettante diventa obbligato cambiario diretto.
Il traente pu anche vietare che la presentazione allaccettazione avvenga prima che sia trascorso un
dato termine dilatorio, nel qual caso egli libero da responsabilit per il rifiuto dellaccettazione
richiesta prima della scadenza di detto termine.

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Il trattario, al quale sia chiesta laccettazione, pu chiedere che gli sia fatta una seconda
presentazione il giorno seguente. Il trattario non pu per pretendere che la cambiale sia lasciata in
sua detenzione. Se il trattario richiede la seconda presentazione e il portatore non gliela concede, il
portatore non pu esercitare lazione di regresso per mancata accettazione, purch la richiesta della
seconda presentazione e il rifiuto di concederla risultino dal protesto.

Per quanto riguarda la forma dellaccettazione, il trattario accetta la cambiale apponendo sulla
stessa la clausola accettato o altra equivalente, seguita dalla sottoscrizione autografa e
dallindicazione del luogo e della data di nascita ovvero dal codice fiscale. Se non si appone
nessuna clausola, la sottoscrizione deve essere apposta nella faccia anteriore della cambiale e il
titolo va restituito a chi lo ha presentato. Laccettazione deve in ogni caso essere apposta sulla
cambiale, e non ha quindi valore di obbligazione cambiaria unaccettazione per atto separato.

Revoca dellaccettazione. Se la sottoscrizione viene cancellata dal trattario prima di restituire il


titolo, laccettazione si ha per non avvenuta. Se per il trattario, prima della cancellazione, ha dato
notizia per iscritto dellaccettazione al portatore o ad un qualsiasi firmatario della cambiale, rimane
obbligato cambiariamente.
Se il trattario rifiuta laccettazione non diviene obbligato cambiario. In seguito al rifiuto, il portatore
legittimo, dopo aver fatto constatare la mancanza di accettazione per mezzo del protesto, pu
esercitare subito il suo credito di regresso contro il traente, i giranti ed i loro avallanti (azione di
regresso per mancata accettazione), pretendendo dagli stessi il pagamento della somma cambiaria.

La accettazione deve essere incondizionata, fatta per tutta la somma e senza introdurre modifiche.
Se laccettazione viene fatta sotto condizione, laccettante non assume obbligazione cambiaria e si
hanno perci gli stessi effetti che nel caso di rifiuto dellaccettazione; se laccettazione viene fatta
solo per una parte della somma o introducendo delle modifiche, laccettante resta obbligato
cambiariamente nei termini della sua accettazione, ma il portatore pu agire subito contro gli
obbligati di regresso.

Lavallo. Lavallo una dichiarazione cambiaria mediante la quale il dichiarante (detto avallante)
assume una garanzia, letterale ed astratta, per il pagamento totale o parziale della somma indicata
nella cambiale, collocandosi nella stessa posizione di un altro obbligato cambiario da lui indicato e
detto avallato. Basta apporre sulla cambiale o sullallungamento la propria firma preceduta dalla
clausola per avallo di Tizio o altra equivalente: se non si indica il nome dellavallato, nella
cambiale tratta si presume che avallato sia il traente, e nel pagher cambiario lemittente.
Si pu anche fare la dichiarazione di avallo limitandosi ad apporre la propria sottoscrizione sulla
faccia anteriore della cambiale: in questa ipotesi ne deriva che nella tratta lavallato il traente, e
lemittente nel pagher.

Lavallante obbligato nello stesso modo dellavallato: perci un obbligato diretta se lavallato
un obbligato diretto; un obbligato di regresso se lavallato un obbligato di regresso.
Nellordine cambiario lavallante si inserisce subito dopo il suo avallato e perci obbligato
cambiariamente verso tutti coloro verso i quali obbligato lavallato; se soddisfa il debito cartolare
invece, pu rivolgersi con lazione cambiaria contro lavallato e contro tutti coloro che sono
obbligati cambiariamente verso lavallato.

Lobbligazione dellavallante non sussidiaria rispetto a quella dellavallato: i due sono debitori
solidali, e quindi il portatore ha diritto di rivolgersi per il pagamento allo stesso avallante.
Lobbligazione dellavallante valida anche se non lo quella dellavallato. Solo in un caso
linvalidit dellobbligazione dellavallato produce linvalidit dellobbligazione dellavallante,
101
precisamente quando la invalidit deriva da un vizio di forma, onde la invalidit stessa pu
desumersi prendendo visione della dichiarazione dellavallato.

La cambiale di favore. Se lavallo costituisce la tipica obbligazione cambiaria di garanzia, una


analoga funzione pu essere perseguita indirettamente mediante il ricorso a dichiarazioni cambiarie
che normalmente hanno una funzione diversa.
Cos, il pagamento di una cambiale pu anche essere garantito mediante lintervento di un terzo
che, sulla base di una convenzione detta di favore stipulata con colui che il vero debitore, rilascia
in veste di emittente una cambiale (detta cambiale di favore) allo stesso debitore del rapporto
sottostante che quale primo prenditore la gira a colui che nel rapporto sottostante il vero creditore,
assumendo cos quale girante unobbligazione cambiaria di regresso: in questo schema, lemittente
detto favorente, il prenditore-girante detto favorito.

C. DI FAVORE: garante rilascia una C. al debitore, ---- che la gira al creditore principale
(emittente) (prenditore)
[favorente] [favorito]

Il favorente rimane obbligato nei confronti dei portatori della cambiale estranei alla convenzione di
favore in conformit al tipo di dichiarazione che ha apposto sul titolo. La convenzione di favore pu
essere opposta, quale eccezione personale, al favorito. La prova dellesistenza di una convenzione
di favore a carico di chi la eccepisce.
Poi, il favorente ha diritto di ripetere dal favorito le somme che eventualmente stato costretto a
pagare al portatore del titolo in base allobbligazione cambiaria da lui assunta: a questo fine, il
favorente pu usufruire dellazione cambiaria se il favorito figura come obbligato cambiario nei
suoi confronti.

2. La circolazione della cambiale. La girata.

Il credito cambiario, normalmente si trasferisce compiendo latto di trasferimento e facendo


diventare lacquirente portatore legittimo del titolo: quindi, apponendo sul titolo la girata e
consegnandolo allacquirente.
Ma se il traente o lemittente hanno emesso la cambiale apponendovi la clausola non allordine, il
credito cambiario si pu trasferire solo tramite un atto di cessione, e cio compiendo il negozio di
trasferimento e notificandolo al debitore: in tale ipotesi lacquirente non acquista un credito letterale
ed autonomo, ma lo stesso credito dellalienante, con la conseguenza che allacquirente si possono
opporre tutte le eccezioni che si potevano opporre allalienante.
Se invece la clausola non allordine non apposta dal traente o dallemittente, ma da uno dei
giranti, essa non incide sulla legge di circolazione della cambiale, ma incide sulla funzione di
garanzia che propria della girata, nel senso che il girante rimane responsabile in via di regresso
solo verso il suo immediato giratario, ma non verso i giratari successivi.
La girata deve essere scritta sulla cambiale o sullallungamento, e deve essere sottoscritta dal
girante. Pu essere apposta sia sulla faccia anteriore del titolo, sia su quella posteriore, salvo che si
tratti di una cambiale in bianco.
La girata in bianco infatti per essere valida deve essere scritta esclusivamente a tergo della
cambiale o sullallungamento.
La girata deve essere incondizionata: se vi apposta una condizione, si considera come non scritta;
viceversa la girata parziale nulla, quindi il giratario non diventa portatore legittimo.

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Il credito cambiario pu anche essere trasferito senza girata, quindi senza far diventare lacquirente
portatore legittimo del titolo, mediante uno dei modi di trasferimento previsti dal diritto comune.
Il cessionario o lerede, per, non acquistano un credito cartolare (letterale ed autonomo), ma lo
stesso credito del cedente o del defunto, e perci al cessionario o allerede si possono opporre tutte
le eccezioni che si potevano opporre al cedente o al defunto.
Codesta conseguenza si ha in tute le ipotesi in cui il credito stato trasferito mediante cessione, sia
che poi fosse possibile trasferire il titolo mediante girata, sia che ci non fosse possibile.

I medesimi effetti della cessione ordinaria dei crediti si hanno anche nellipotesi di trasferimento
mediante girata, quando la girata tardiva. Tardiva non la girata successiva alla scadenza, ma
quella fatta posteriormente rispetto al protesto per mancato pagamento. In tale ipotesi, il giratario
non acquista un credito letterale autonomo, e perci gli si possono opporre le stesse eccezioni che si
potevano opporre al girante. Si parla di girata anomala e la stessa qualificazione si usa in caso di
girata per procura.

Riassumiamo. Enumerando tutte le ipotesi di c.d. girate anomale, perch al giratario si possono
opporre tutte le eccezioni che si potevano opporre al suo girante, si ha la seguente elencazione: a)
nellipotesi di girata per procura; b) nellipotesi di girata dopo il protesto per mancato pagamento o
dopo trascorso il termine utile per levare il protesto; c) nellipotesi in cui il giratario abbia
acquistato il credito con lintenzione di privare il debitore cambiario delle eccezioni personali che
questi poteva opporre al girante.
Nellipotesi sub b) e sub c) si ha una vera e propria deroga ai principi di letteralit e autonomia.
Deroga invece non si ha nellipotesi di girata per procura, e nellipotesi in cui il credito cartolare
stato trasferito non mediante girata, ma mediante cessione, nella quale ipotesi ai titolari successivi
del credito possono essere opposte le medesime eccezioni che potevano essere opposte ai titolari
precedenti.

La girata della cambiale non adempie solo alla funzione di trasferimento del credito cambiario, ma
anche ad una funzione di garanzia, in quanto fa nascere una obbligazione cambiaria di regresso
del girante che diventa responsabile dellaccettazione e del pagamento verso il proprio giratario e
verso tutti i successivi giratari della cambiale.
Se il girante vuole evitare di diventare obbligato di regresso, pu farlo, e a questo fine deve apporre
la clausola senza garanzia o equivalente. Se vuole diventare obbligato di regresso soltanto verso il
proprio giratario, deve apporre la clausola non allordine.
La girata posteriore al protesto o al termine per levare detto protesto produce solo gli effetti della
cessione ordinaria: perci neppure la girata tardiva d luogo a responsabilit del cedente, se non per
linesistenza del credito.

La cambiale ipotecaria. Con la girata della cambiale, si trasferiscono anche tutti i diritti accessori
ad esso inerenti. Tra detti diritti accessori, particolare rilievo deve essere dato alle eventuali garanzie
reali che assistono il credito cambiario.
Per quanto riguarda il diritto di pegno, lesempio pi noto quello delle c.d. tratte documentate.
Per quanto riguarda il diritto di ipoteca, la possibilit che la cambiale contenga una clausola in cui si
dichiara che, a garanzia del pagamento, stata costituita unipoteca, prevista espressamente dal
codice (si parla in questo caso di cambiale ipotecaria).
Per essere costituita, lipoteca devessere iscritta nei registri immobiliari a favore dellattuale
possessore della cambiale ed inoltre deve essere annotata sulla cambiale a cura del conservatore.

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Dopo la costituzione, anche lipoteca si trasferisce ai successivi portatori legittimi del titolo, senza
che occorra annotare i successivi trapassi nel registro immobiliare. Poich lipoteca costituisce un
accessorio del credito cambiario, essa si trasferisce in modo autonomo.
Perch ci avvenga, tuttavia, occorre che la ipoteca sia stata costituita validamente: perci ai
successivi portatori della cambiale ipotecaria rimangono opponibili i vizi relativi al negozio di
concessione dellipoteca o allatto di iscrizione nei registri immobiliari.
Per la cancellazione dellipoteca, occorre presentare un atto autentico di consenso alla cancellazione
da parte del creditore iscritto nei registri immobiliari; occorre inoltre presentare il titolo cambiario.
Per lo pi, il consenso alla cancellazione viene prestato dopo il pagamento della cambiale: se viene
prestato prima del pagamento, si perde lazione di regresso nei confronti dei giranti anteriori alla
cancellazione dellipoteca: infatti, questi giranti se costretti a pagare avrebbero avuto diritto ad
essere surrogati nellipoteca.

La cessione della provvista. Lemissione e il trasferimento della cambiale tratta consentono la


costituzione e il trasferimento del solo credito cartolare, e non la cessione del credito derivante dal
rapporto di provvista tra traente e trattario.
La mancanza, prima dellaccettazione del trattario, di un obbligato cambiario principale pu
intralciare la circolazione della cambiale. Eccezionalmente stato perci ammesso che il traente
possa inserire nella cambiale tratta una clausola di cessione del credito (extracartolare) derivante dal
rapporto di provvista.
Lapposizione della clausola di cessione della provvista per soggetta a limiti rigorosi:

a) Anzitutto, detta clausola pu essere apposta dal traente soltanto nelle cambiali tratte che non
devono essere presentate allaccettazione; ovvero, se accettabili, per leventualit che
laccettazione venga comunque rifiutata. Ne deriva pertanto che la clausola di cessione della
provvista diviene inefficace con la successiva accettazione.

b) La cessione vale nei limiti del credito di provvista; e detto credito deve avere origine da un
rapporto di fornitura di merci fatta dal traente al trattario.

c) La cessione pu essere effettuata dal traente solo a favore di una banca o di un banchiere:
essa per giova a tutti i successivi portatori del titolo.

d) La clausola di cessione deve essere inserita nel contesto del titolo. A pena di nullit la
clausola deve contenere la data e il numero della fattura relativa alla fornitura della merce.

e) La cessione, per essere efficace nei confronti dei terzi e del debitore ceduto, devessere
notificata a detto debitore. Alla notifica equiparata la presentazione della cambiale al
trattario risultante dal protesto per mancata accettazione.

Dopo la notifica della cessione, il credito di provvista si trasferisce con la consegna e la girata della
cambiale: di conseguenza il trattario non liberato se paga a persona diversa dal portatore della
tratta. Poich il credito ceduto per lo stesso credito del cedente derivante dal rapporto di
provvista, il trattario ceduto pu opporre al cessionario tutte le eccezioni desumibili da detto
rapporto.

Scadenza e pagamento della cambiale. Il pagamento della somma cambiaria deve essere chiesto al
trattario nella cambiale tratta, allemittente nella cambiale propria. Il pagamento deve essere chiesto
nel giorno di scadenza, se questo non festivo, o in uno dei due giorni feriali successivi.

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Se si tratta di scadenza a vista, la cambiale deve essere presentata al pagamento entro un anno dalla
data di emissione: il traente pu allungare o abbreviare detto termine; i giranti possono solo
abbreviarlo. Se si lascia trascorrere il termine abbreviato dal traente, si perde lazione cambiaria
contro tutti gli obbligati di regresso; se si lascia trascorrere il termine abbreviato da un girante, si
perde solo lazione di regresso contro quel girante.
La cambiale deve essere presentata nel luogo (comune) e allindirizzo indicato quale luogo di
pagamento; se manca lindirizzo, il pagamento deve essere chiesto nella casa di residenza delle
seguenti persone:

a) Del trattario, nella cambiale tratta;


b) Dellemittente, nel pagher;
c) Del domiciliatario, nella cambiale domiciliata.

Legittimato a chiedere il pagamento il portatore legittimo della cambiale, cio chi risulta ultimo
giratario in base ad una serie continua di girate; le girate cancellate si hanno per non scritte.
Il debitore estingue il proprio debito cartolare pagando a chi portatore legittimo della cambiale.
Detta estinzione non avviene se il debitore sapeva ed aveva le prove (ovvero se lha ignorato per
colpa grave) che il portatore legittimo non era il titolare del credito cambiario.
Il debitore per non obbligato a verificare che le firme dei giranti siano autentiche, dovendo solo
controllarne la continuit formale: se tuttavia il debitore non conosce di persona lultimo giratario,
deve accertarne lidentit.
Il debitore, che paga la somma cambiaria, pu esigere dal portatore la cambiale quietanzata, in
modo che il pagamento risulti dallo stesso titolo: altrimenti, se la cambiale gli viene sottratta e
girata a persona di buona fede, egli deve adempiere una seconda volta.
Il portatore non pu rifiutare il pagamento parziale. In caso di pagamento parziale, il trattario o
lemittente non possono pretendere la restituzione del titolo quietanzato, ma possono esigere che del
pagamento parziale sia fatta menzione sulla cambiale e che gliene sia data ricevuta.
Il portatore legittimo della cambiale pu rifiutarne il pagamento anticipato, quello cio offerto
prima della scadenza. Poi, il debitore che paga prima della scadenza, paga a suo rischio e pericolo,
perch se si dimostra successivamente che il portatore legittimo, al quale egli ha pagato la somma
cambiaria, non era il titolare del credito cambiario e che il vero titolare avrebbe potuto fare valere i
suoi diritti se il pagamento non fosse stato anticipato, costretto a pagare una seconda volta.

Mora del creditore. Se la cambiale non viene presentata per il pagamento nel termine stabilito,
qualsiasi debitore cambiario ha facolt di depositare la somma presso lautorit competente a spese,
rischio e pericolo del creditore cambiario.

3. Le azioni cambiarie: azione diretta e azione di regresso.

Se, alla presentazione della cambiale, il pagamento viene rifiutato, il portatore legittimo pu
pretenderlo da tutti gli obbligati cambiari, e quindi pu agire giudizialmente contro di essi.

Azione cambiaria diretta. Per agire contro gli obbligati diretti sufficiente provare il rifiuto del
pagamento in qualunque modo, senza bisogno di ricorrere al protesto. Si pu agire
indifferentemente contro uno qualsiasi degli obbligati cambiari, trattandosi di obbligazioni solidali.
Se a pagare un avallante, costui a sua volta potr esercitare lazione cambiaria contro lavallato
(emittente o trattario) che lo precede.
Se lavallo stato concesso da pi persone (coavallo), il coavallante costretto al pagamento non ha
per azione cambiaria contro gli altri coavallanti, trattandosi di coobbligati che hanno assunto una
105
posizione di pari grado nella cambiale. Il coavallante ha solo lazione ordinaria di regresso in virt
della quale il debitore in solido che ha pagato lintero debito pu ripetere dai condebitori soltanto
la parte di ciascuno di essi.

Azione cambiaria di regresso. Il portatore legittimo pu anche, a sua discrezione, preferire di agire
contro gli obbligati di regresso. Il traente risponde sempre per il pagamento, perch si pu esonerare
dalla responsabilit per la mancata accettazione, ma non dalla responsabilit per il mancato
pagamento; si ricordi che sono obbligati di regresso tutti i giranti che non hanno inserito nella girata
la clausola senza garanzia o altra equivalente; i giranti che hanno inserito la clausola non
allordine o altra simile sono obbligati solo verso il loro giratario e non verso i giratari successivi.
Il portatore legittimo pu agire contro uno qualsiasi degli obbligati di regresso o anche
contemporaneamente contro due o pi di loro finch non sia stato pagato da uno tra questi.

Le condizioni per lesercizio dellazione di regresso. Per agire contro gli obbligati di regresso
devono ricorrere le seguenti condizioni:

1. Presentazione dellaccettazione. Vi sono delle ipotesi in cui necessario aver presentato la


cambiale allaccettazione:

a) Nelle cambiali con scadenza a certo tempo vista (la presentazione deve avvenire entro un
anno dalla data di emissione);
b) Nelle cambiali in cui il traente o uno dei giranti ha prescritto che il titolo sia presentato
allaccettazione entro un determinato termine (la presentazione deve avvenire nel termine
stabilito: altrimenti, se apposta dal traente, si perdono tutti i crediti di regresso, compreso
quello verso il traente).

2. Presentazione al pagamento. poi necessario che la cambiale sia stata presentata al


pagamento nel termine prescritto: non necessaria la presentazione al pagamento soltanto
quando sia gi stato levato il protesto per mancata accettazione, ovvero quando lemittente o
il trattario sia fallito.

3. Protesto. E necessario che il mancato pagamento sia stato constatato mediante un atto
redatto in forma solenne da un pubblico ufficiale. Il protesto deve essere fatto da un notaio,
o da un ufficiale giudiziario, o da un aiutante giudiziario ovvero in mancanza dal segretario
comunale.

Il protesto deve essere fatto nel comune in cui si deve chiedere il pagamento e nei luoghi indicati
dalla legge, cio allindirizzo indicato nel titolo o nella casa di residenza del trattario o
dellemittente, o del domiciliatario. Se la residenza di dette persone non si pu rintracciare, si pu
fare in qualunque luogo del comune di pagamento (c.d. protesto al vento).
Il protesto deve essere fatto con un solo atto che pu essere iscritto nella stessa cambiale o
sullallungamento, ovvero anche su un documento separato, che per contenga la trascrizione della
cambiale. Latto di protesto deve indicare la data e il luogo in cui stato fatto, chi lo ha richiesto, le
ricerche fatte per trovare la residenza, le persone ivi trovate, le risposte ricevute o il motivo per cui
non se ne ricevuta nessuna, la sottoscrizione di chi fa il protesto; se il titolo stato presentato da
un presentatore, il protesto deve contenere lindicazione del presentatore ed essere sottoscritto
anche da questi. Il protesto, in quanto atto pubblico, fa piena prova fino a querela di falso, ivi inclusi
i fatti che il presentatore riferisce avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.
Gli atti di protesto vengono trasmessi alla fine di ogni mese alla camera di commercio e pubblicati.
a registrazione di ciascun protesto viene cancellata dopo cinque anni. A seguito della cancellazione,
il protesto si considera come mai avvenuto. La cancellazione devessere disposta anche a seguito
106
del decreto di riabilitazione emesso dal presidente del tribunale, quando trascorso un anno dal
protesto, su istanza del debitore se questi ha provveduto al pagamento.

Il protesto non ammette equipollenti. Esso tuttavia pu essere sostituito da una dichiarazione di
rifiuto del pagamento datata e sottoscritta dal trattario o dallemittente e registrata non oltre il
termine stabilito per levare utilmente il protesto.
Se si omette di levare il protesto nel termine indicato, si estinguono tutti i crediti di regresso. I
crediti di regresso tuttavia non si estinguono se il traente ha apposto sulla cambiale la clausola
senza spese o senza protesto o altra simile; non occorre in questi casi levare il protesto, ma
sufficiente che sia richiesto il pagamento entro il termine prescritto.
Se la clausola stata apposta da un girante e non si fa il protesto, si conserva il credito solo contro
quel girante, mentre si perdono tutti gli altri crediti di regresso. Si pu pretendere:

a) la somma cambiaria con gli interessi, se vi la clausola di interessi;


b) gli interessi moratori dal giorno della scadenza a quello del pagamento;
c) le spese per il protesto e le altre spese occorse.

Regresso anticipato. Anche prima della scadenza della cambiale, si pu pretendere dagli obbligati di
regresso la somma cambiaria deducendone per lo sconto soltanto nelle seguenti ipotesi:

1. Se, nella cambiale tratta, il trattario abbia rifiutato laccettazione. Il pagamento anticipato non
pu essere richiesto a nessuno degli obbligati di regresso in presenza della clausola non
accettabile apposta dal traente.

2. In caso di rifiuto parziale dellaccettazione, o se questa contiene condizioni o modifiche: in caso


di accettazione parziale si pu pretendere solo il pagamento della differenza.

3. In caso di fallimento del trattario, che abbia o meno accettato. Per esercitare lazione di regresso,
in questo caso non necessario il protesto, ma basta presentare in giudizio la sentenza di fallimento.

4. In caso di fallimento del traente di una cambiale non accettabile: anche qui basta produrre la
sentenza di fallimento.

5. In caso di cessazione dei pagamenti da parte del trattario o dellemittente, ovvero di esecuzione
infruttuosa sui loro beni: si ha insolvenza quando il debitore non pi grado di soddisfare
regolarmente le proprie obbligazioni, mentre si ha esecuzione infruttuosa ogni volta che risulta che
un creditore non riuscito a soddisfarsi mediante lesecuzione forzata o ha dovuto sospendere la
procedura esecutiva per non rimetterci anche le spese giudiziali.
In queste ipotesi, si ha una applicazione del principio della decadenza dal termine per il pagamento:
perci, prima bisogna chiedere il pagamento allobbligato principale divenuto insolvente, poi levare
il protesto per mancato pagamento ed esercitare lazione di regresso.

Obbligo dellavviso. Perch gli obbligati di regresso siano avvisati in tempo del rifiuto
dellaccettazione o del rifiuto di pagamento, prescritto che il portatore legittimo avvisi dei predetti
rifiuti il traente e lultimo girante che abbia indicato sulla cambiale in modo leggibile il proprio
indirizzo. Entro i due giorni successivi, colui che ha ricevuto lavviso deve avvisare a sua volta il
primo dei giranti che lo precedono, e cos via. Lavviso pu essere dato in qualunque forma.
Colui che omette di dare lavviso pu egualmente esercitare lazione di regresso ma tenuto a
risarcire il danno nei limiti dellammontare della cambiale.

107
Lobbligato in via di regresso, il quale paga la cambiale, pu a sua volta pretendere dagli obbligati
precedenti la somma sborsata, con gli interessi e le spese. Se vi sono pi obbligati cambiari di pari
grado, e uno di costoro paga la cambiale, non ha contro gli altri obbligati di pari grado azione
cambiaria, e il loro rapporto regolato con le norme di diritto comune relative alle obbligazioni
solidali.

Il processo cambiario: lesercizio delle azioni cambiarie. Le eccezioni cambiarie.

Il creditore cambiario che voglia perseguire giudiziariamente un debitore cambiario esercitando


contro di lui lazione cambiaria pu scegliere tra diversi procedimenti giudiziari.

1. Pu iniziare un ordinario procedimento di cognizione, in contraddittorio con il debitore, per


ottenere lemanazione di una sentenza: la sentenza di condanna provvisoriamente esecutiva e
consente di iscrivere ipoteca ed iniziare lesecuzione forzata sui beni del debitore.

2. Pi frequente il ricorso a d un procedimento sommario per ottenere lemanazione di un decreto


ingiuntivo. Con il decreto ingiuntivo lAutorit giudiziaria ingiunge al debitore di pagare la somma
richiesta in un determinato termine. Se in detto termine il debitore fa opposizione, si instaura un
ordinario procedimento di cognizione in contraddittorio; altrimenti, il decreto diventa esecutivo e si
pu quindi iscrivere subito ipoteca.
Il creditore cambiario pu anche chiedere un decreto provvisoriamente esecutivo, che costituisce
titolo per liscrizione dellipoteca giudiziale e in cui il termine concesso al debitore serve solo per
proporre lopposizione, ma non sospende linizio del procedimento esecutivo.
Il ricorso al procedimento dingiunzione abbastanza frequente, anche quando la cambiale di per s
gi titolo esecutivo, appunto perch consente al creditore cambiario di iscrivere ipoteca divenendo
cos creditore privilegiato. Lingiunzione di pagamento pu essere richiesta anche al giudice
istruttore nel corso del procedimento ordinario.

3. Poich la cambiale quando in regola con il bollo gi titolo esecutivo, il creditore pu


senzaltro iniziare la procedura esecutiva. Deve perci notificare la debitore il precetto con cui gli si
intima di pagare entro un breve termine, trascorso il quale si pu procedere al pignoramento e alla
vendita forzata dei suoi beni; il precetto deve contenere la trascrizione della cambiale e, se si agisce
contro un obbligato di regresso, anche del protesto.

Eccezioni cambiarie. Il debitore, contro il quale si procede giudizialmente, pu difendersi


opponendo le eccezioni tendenti a dimostrare che il suo debito non valido o che si estinto. Nel
procedimento di cui al n. 1, dette eccezioni si fanno valere in contraddittorio; nel procedimento di
cui al n. 2 si fanno valere mediante opposizione al decreto ingiuntivo; nel procedimento di cui al n.
3 i fanno valere mediante opposizione allesecuzione.
Le eccezioni cartolari si distinguono in reali, che si possono opporre a tutti i creditori cartolari; e
in personali, le quali si possono opporre soltanto a determinati creditori cartolari: detta distinzione
vale anche per le eccezioni cambiarie, le quali inoltre si distinguono anche in oggettive, nel senso
che possono essere opposte da tutti i debitori cambiari, e in soggettive.

A. Sono eccezioni reali o assolute:

1. Le eccezioni di forma, desunte dalla mancanza nella cambiale dei requisiti prescritti a pena di
nullit: queste eccezioni non solo possono essere opposte a tutti i creditori (e quindi si dicono reali),
ma anche da tutti i debitori, e quindi sono anche oggettive.
108
2. Le eccezioni fondate sulla lettera del titolo, cio desunte dal fatto che il portatore pretende di
esercitare un diritto diverso da quello risultante dalle clausole contenute nel titolo. Le clausole
apposte dal traente valgono per tutti gli obbligati di regresso, mentre le clausole apposte da un
girante valgono solo per quel girante.

3. Le eccezioni fondate sulla mancanza delle condizioni necessarie per lesercizio del diritto
cambiario.

4. Le eccezioni di falsit della firma e di omonimia, di incapacit, di difetto di rappresentanza, di


violenza assoluta nella creazione della cambiale.
Queste eccezioni ancorch reali possono essere opposte solo da colui la cui firma falsa o che
ha subito la violenza fisica, dallincapace o dallo pseudo-rappresentato, ma non dagli altri debitori
cambiari.

B. Sono eccezioni personali o relative:

1. le eccezioni desunte dai c.d. vizi della volont che sono intervenuti nellemissione o nella
trasmissione della cambiale.

2. Le eccezioni di abusivo riempimento o di tardivo riempimento di cambiale in bianco: queste


eccezioni possono essere opposte solo a coloro che erano in malafede ovvero in colpa grave. Non
possono essere opposte a coloro che hanno acquistato in buona fede la cambiale gi completata.

3. Le eccezioni desunte dai rapporti personali che intercorrono tra il creditore che pretende il
pagamento, e il debitore dal quale si pretende il pagamento. Tra detti rapporti ha massima
importanza il rapporto fondamentale: pertanto, se in occasione della emissione o della trasmissione
del titolo non si convenuta espressamente la novazione del rapporto fondamentale, il debitore
cambiario potr rifiutare il pagamento al creditore cambiario che sia controparte dello stesso
rapporto, eccependone gli eventuali motivi di invalidit o di inefficacia.
Tra detti rapporti personali rientrano anche le convenzioni che sono state concluse tra un creditore e
un debitore cambiario, ma che non risultano dal testo della cambiale.
In tutte queste ipotesi le eccezioni derivano da rapporti personali, e possono essere opposte dal
debitore interessato soltanto a quel creditore cambiario con cui detti rapporti sono intercorsi; di
regola, non possono invece essere opposte ad un altro creditore cambiario, appunto perch costui ha
acquistato esclusivamente il credito cartolare, e cio un diritto letterale ed autonomo. Questa la
regola, ma a questa regola si derogato nella ipotesi in cui il giratario ha acquistato il credito
cambiario con lintenzione di arrecare un danno al debitore impedendogli di opporre leccezione
personale.
Al debitore, secondo i principi generali, spetta lonere di provare lintento doloso del giratario: si
tratta di una prova assai ardua, facilitata tuttavia dalla giurisprudenza, la quale ammette che detto
intento possa dedursi da circostanze obiettive discrezionalmente valutabili dal giudice di merito.

4. Le eccezioni di mancanza di legittimazione o di titolarit: il debitore pu negare il pagamento:


a) a chi non portatore legittimo della cambiale, ovvero b) a chi, pur essendo portatore legittimo,
non il vero creditore (e il debitore abbia la prova della mancanza della titolarit).
In dette ipotesi, il debitore non nega il suo debito, ma nega che colui che fa valere il credito
cambiario possa legittimamente esercitarlo.

109
Sospensione dellesecuzione forzata. Se il creditore cambiario profitta del fatto che la cambiale
titolo esecutivo per iniziare senzaltro lesecuzione forzata, il debitore per opporre le sue eccezioni
deve fare opposizione al precetto; nonostante lopposizione, lesecuzione continua.
La sospensione pu essere concessa dal giudice competente su ricorso del debitore che disconosce
la propria firma o la rappresentanza del sottoscrittore ovvero adduca altri motivi gravi e fondati: il
giudice, nel concedere la sospensione, deve per imporre idonea cauzione a carico del debitore.
Quando concorrono gravi ragioni, la sospensione dellesecuzione pu essere concessa dal giudice,
su richiesta del debitore, anche durante il corso del giudizio di opposizione: in tal caso, il giudice
libero di imporre o meno una cauzione al debitore.

Lazione causale derivante dal rapporto fondamentale. La novazione. Tra traente e prenditore, tra
girante e suo giratario e via dicendo, esiste di solito un precedente rapporto di debito (detto:
rapporto fondamentale). Quando per il pagamento di detto debito viene emessa ovvero viene girata
una cambiale, viene creato un debito cambiario: questi due debiti normalmente coesistono.
Per ottenere il pagamento il creditore pu dunque esercitare o lazione cambiaria o lazione
derivante dal rapporto fondamentale. Si intende che il pagamento estingue insieme tanto il credito
cambiario quanto il credito derivante dal rapporto fondamentale. La coesistenza delle due azioni
pu avere per il creditore molta importanza.
Per esercitare lazione causale per necessario osservare le seguenti tre condizioni:

a) che sia accertata mediante protesto la mancanza dellaccettazione o del pagamento;


b) che il creditore offra al debitore la restituzione della cambiale, depositandola presso la
cancelleria del giudice;
c) che il creditore abbia compiuto tutti gli atti necessari per conservare al debitore le azioni di
regresso contro gli altri debitori cambiari.

Quanto alle prime due condizioni, per: non occorre la levata del protesto quando lazione causale
viene esercitata contro lemittente del titolo, od anche contro il primo prenditore di un vaglia
cambiario, i quali non possono avere azioni di regresso, e quindi non ricevono nessun pregiudizio
dalla mancanza del protesto.
Non occorre neppure offrire al debitore la restituzione della cambiale e depositarla in cancelleria nei
casi in cui, in concreto, non sussista il rischio che il debitore possa essere costretto ad un duplice
pagamento per la accertata impossibilit di una altrui azione cambiaria.
Linosservanza delle condizioni suddette devessere eccepita dal debitore, e non pu essere rilevata
dufficio dal giudice.

Novazione. Lazione causale non si pu per esercitare se le parti abbiano espressamente stabilito
che cos si veniva ad avere la novazione del rapporto fondamentale, con conseguente estinzione di
detto rapporto e permanenza del solo rapporto cambiario: perci in tale ipotesi, se il credito
cambiario si estingue, ad es. per prescrizione, non si pu neppure realizzare il credito causale.

Lazione di arricchimento. Pu darsi che il creditore cambiario abbia perduto lazione cambiaria
contro tutti gli obbligati cambiari. Pu darsi, ancora, che egli non abbia azione causale contro
nessuno degli obbligati cambiari. Pu darsi infine che la mancanza originaria dellazione causale e
la perdita dellazione cambiaria abbiano cagionato un arricchimento di uno degli obbligati cambiari
(traente o accettante o girante).
Quando si verificano tutti i presupposti su indicati, il portatore legittimo della cambiale pu
esercitare lazione di arricchimento, pretendendo dallarricchito la somma di cui si ingiustamente

110
arricchito a suo danno. Lazione di arricchimento un azione extracambiaria e ha carattere
sussidiario al pari dellazione di arricchimento ammessa in generale dal c.c.

Lammortamento. Tale istituto al quale pu fare ricorso il portatore legittimo della cambiale in caso
di smarrimento regolato dalla legge cambiaria con disposizioni sostanzialmente riprodotte nel c.c.
e assimilabili a quelle che regolano lammortamento dei titoli di credito allordine.

La prescrizione. La legge stabilisce i seguenti termini di prescrizione per le diverse azioni


cambiarie:

a) I crediti cambiari contro gli obbligati diretti si prescrivono in tre anni dalla scadenza.

b) Il credito del portatore contro gli obbligati di regresso si prescrive in un anno dal giorno del
protesto levato in tempo utile ovvero dal giorno della scadenza.

c) I crediti dei giranti contro i precedenti obbligati di regresso si prescrivono in sei mesi dal
giorno in cui il girante ha pagato la cambiale o dal giorno in cui lazione di regresso stata
promossa.

d) Lazione di arricchimento si prescrive in un anno dal giorno della perdita del credito
cambiario.

Una particolarit della prescrizione cambiaria che gli atti interruttivi della prescrizione, compiuti
nei confronti di uno degli obbligati, non interrompono la prescrizione nei confronti degli altri,
mentre invece nel diritto comune gli atti interruttivi della prescrizione compiuti contro uno tra pi
obbligati in solido interrompono la prescrizione anche nei confronti degli altri.

In quanto alla prescrizione dellazione causale, essa non inizia a decorrere dal giorno in cui sorto
il credito derivante dal rapporto fondamentale, bens dal giorno del rifiuto dellaccettazione ovvero
della scadenza della cambiale, e cio dal giorno a partire dal quale si pu esercitare lazione
causale.

***

111
PARTE 3.3. Lassegno bancario. Lassegno circolare. I titoli speciali.

1. Lassegno bancario.

Concetto e funzione dell'assegno bancario. Uno dei pi comuni mezzi di pagamento l'"assegno
bancario", del quale si serve chi stipula con una banca un contratto di conto corrente in virt del
quale, sulla base di una c.d. "convenzione di assegno", viene autorizzato dalla banca a trarre su di
essa dei titoli di credito.
Con l'assegno il cliente ordina alla banca trattaria di pagare una somma determinata al legittimo
portatore del titolo. Il cliente autorizzato a trarre assegni fino ad un ammontare determinato, che
costituisce la somma che il cliente ha disponibile presso la banca (c.d. provvista): detta disponibilit
pu derivare da un contratto di deposito in conto corrente, da una apertura di credito in conto
corrente o da altra operazione, e la convenzione di assegno suole costituire una clausola inserita in
uno di tali contrati, da cui il cliente deriva la disponibilit della somma.
Gli assegni bancari sono di solito redatti su moduli stampati (il c.d. "libretto degli assegni"), che la
stessa banca fornisce al cliente al momento della stipula della convenzione di assegno.
L'assegno bancario, pertanto, un titolo di credito mediante il quale il traente ordina ad un
banchiere di pagare a vista una somma determinata al portatore legittimo del documento.
L'assegno assomiglia alla cambiale tratta; da questa per si distingue sul piano funzionale: a) perch
l'assegno costituisce uno strumento di pagamento, e quindi la sua scadenza sempre "a vista"; b)
perch nell'assegno il trattario dev'essere necessariamente un banchiere; c) perch mentre nella
cambiale il trattario con l'accettazione diviene obbligato cambiario, nell'assegno il banchiere non
diventa obbligato cartolare nei confronti del portatore legittimo dell'assegno. Infatti, il banchiere
obbligato extracartolare a pagare la somma indicata nell'assegno soltanto nei confronti del traente, e
fino al limite della provvista. Da tutto ci si evince che l'assegno bancario adempie ad una funzione
di pagamento, mentre la cambiale adempie ad una funzione di credito.

La disciplina dell'assegno bancario. La maggior parte della disciplina applicabile all'assegno


bancario coincide con la disciplina propria della cambiale, salve alcune differenze.

1) Requisiti. a) invece della denominazione "cambiale" l'assegno deve contenere la denominazione


"assegno bancario" o quella di "cheque"; b) non necessaria l'indicazione della scadenza, perch la
scadenza sempre "a vista"; c) per la validit dell'assegno il trattario deve essere sempre un
"banchiere"; per la regolarit dell'assegno, poi necessario che la banca ne abbia autorizzato
l'emissione e che il traente abbia dei "fondi disponibili" presso la banca trattaria sufficienti al
pagamento (la c.d. "provvista"): se manca l'autorizzazione all'emissione o se mancano detti fondi,
l'assegno ugualmente valido e il traente assume un'obbligazione cartolare.

d) l'assegno pu essere emesso per mezzo di "rappresentante": a differenza della cambiale, per, il
rappresentante generale ha il potere, salva clausola contraria, di emettere e girare assegni bancari in
nome del traente, anche se questi non un imprenditore commerciale.
L'assegno pu anche essere tratto "per conto" di un terzo, titolare della provvista: in questo caso il
traente utilizza la provvista del terzo, e l'assegno regolare soltanto se il titolare della provvista lo
ha autorizzato ad emettere assegni sul proprio conto.

e) se manca il "luogo di pagamento", si considera tale il luogo indicato accanto al nome del
banchiere trattario;
112
f) traente e trattario devono essere due persone diverse, perch l'assegno non pu essere tratto sullo
stesso traente, salvo che sia tratto tra "diversi stabilimenti" dello stesso traente;

g) la data di emissione deve essere apposta sul titolo ed essere vera. Mentre, per, se l'assegno
privo della data di emissione, la giurisprudenza lo considera invalido, l'assegno con data falsa
rimane invece valido. Se l'assegno stato post-datato, il portatore pu sempre chiederne il
pagamento "a vista", anche prima che giunga il giorno apposto come data.

h) qualsiasi promessa di interessi inserita nell'assegno bancario si ha per non scritta;

i) in mancanza di una previsione esplicita, l'opinione prevalente reputa inammissibile, e quindi


invalido, l'assegno emesso "in bianco", privo cio di qualcuno dei suoi elementi essenziali:
denominazione di assegno, ordine incondizionato di pagare una somma, nome del trattario, data di
emissione, luoghi di emissione e di pagamento.
E' tuttavia valido l'assegno emesso senza indicare il nome del prenditore: tale mancanza incide solo
sulla legge di circolazione del titolo, nel senso che esso vale come assegno bancario al portatore.

2) Legge di circolazione. L'assegno pu essere all'ordine ovvero al portatore. Se non detto niente,
l'assegno all'ordine; perch sia al portatore, quando indicato il nome del prenditore, necessario
inserire la dizione "o al portatore" o altra equivalente.
L'assegno non pu essere al portatore quando tratto tra diversi stabilimenti dello stesso traente.
Il legislatore ha voluto impedire la circolazione di assegni al portatore di importo pari o superiore ai
2500 euro: in tale ipotesi l'assegno deve essere emesso con la indicazione del prenditore e con la
clausola "non trasferibile".
L'assegno pu essere emesso anche all'ordine dello stesso traente, unicamente al fine di girarlo per
l'incasso e con divieto di trasferirlo a terzi, a prescindere dall'importo.

Girata. Negli assegni all'ordine la girata ha la duplice funzione di trasferimento del diritto cartolare
e di garanzia del pagamento; la girata pu essere apposta anche in un assegno emesso al portatore,
ma in questo caso essa non lo trasforma in un titolo all'ordine, per cui il girante diventa responsabile
secondo le norme sul regresso.
Nell'assegno bancario non prevista una girata per "valuta in garanzia", e perci non si pu
costituire validamente un diritto di pegno sul credito cartolare.
La girata al trattario vale come quietanza, e quindi il trattario non pu girare ulteriormente
l'assegno, salvo il caso che egli abbia diversi stabilimenti e la girata sia fatta ad uno stabilimento
diverso da quello sul quale l'assegno bancario stato tratto.

3) Accettazione. L'assegno non pu essere accettato. Ogni menzione di accettazione apposta


sull'assegno si ha per non scritta, e quindi il banchiere trattario non diventa mai obbligato cartolare.
Ogni menzione di certificazione, conferma, visto e ogni altra equivalente, scritta sul titolo, e firmata
dal trattario "ha solo l'effetto di accertare l'esistenza dei fondi e di impedirne il ritiro da parte del
traente prima della scadenza del termine di presentazione".
Con il "visto" il trattario non assume verso il portatore dell'assegno neppure un obbligo
extracartolare di pagamento, ma assume soltanto l'obbligo di bloccare i fondi della provvista
garantendo la copertura dell'assegno. La funzione pratica del "visto" quindi quella di consentire
un'agevole negoziazione dell'assegno di cui stata assicurata la copertura dalla banca trattaria.

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4) Presentazione al pagamento. La sola forma di scadenza dell'assegno quella "a vista"; ogni
contraria clausola non ha valore, e la scadenza resta a vista. Pertanto l'assegno pu essere presentato
al banchiere per il pagamento subito dopo l'emissione.

Termine di presentazione. E prescritto che l'assegno deve essere presentato al pagamento in forma
cartacea o elettronica entro un termine finale che inizia a decorrere dalla data di emissione, e che
di otto giorni se il comune di emissione e quello di pagamento coincidono e di quindici giorni se si
tratta di comuni diversi. Se si lascia trascorrere detto termine senza chiedere il pagamento si hanno
varie conseguenze:

a) si estingue l'obbligazione di regresso dei giranti;


b) se il traente d al trattario l'ordine di non pagare l'assegno, il trattario deve eseguirlo;
c) il traente pu ritirare i fondi quand'anche l'assegno sia stato vistato dal trattario;
d) anche se l'assegno privo di copertura, il traente non soggetto a sanzioni amministrative.

Pagamento. Il banchiere trattario non tenuto al pagamento nei confronti del portatore legittimo
dell'assegno, ma extra-cartolarmente solo verso il traente. Se avviene il pagamento, estingue ogni
obbligo di regresso del traente e dei giranti; si estingue altres anche l'obbligazione extracartolare
del trattario verso il traente, a condizione che il pagamento sia fatto al portatore legittimo
dell'assegno senza dolo o colpa grave da parte del trattario.
Il pagamento pu essere dal trattario opposto al traente o ai suoi eredi anche se avviene dopo che il
traente divenuto incapace ovvero dopo la sua morte.
Parimenti, il pagamento pu essere opposto al traente anche se questi ha revocato l'ordine di
pagamento, purch il pagamento avvenga non oltre il termine di presentazione.

Falsificazione della firma del traente. Mentre sicuro che il trattario non tenuto a verificare
l'autenticit delle firme dei giranti, invece discusso quali conseguenze si abbiano per il pagamento
di un assegno in cui sia stata falsificata la firma del traente. A questo proposito opinione corrente
che occorre accertare se la falsificazione avvenuta per colpa del traente ovvero se il pagamento
avvenuto con colpa da parte della banca.
Nella prima ipotesi il rischio del pagamento ricade sul traente, nella seconda sulla banca, di cui la
giurisprudenza presume la colpa, finch essa non dimostri di non essere stata in grado di riscontrare
la falsit nonostante l'uso della diligenza dell'accorto banchiere.
Analogamente, da pensare che vi sia concorso di responsabilit nell'ipotesi di concorso di colpa.
Pi controversa la soluzione nell'ipotesi di mancanza di colpa da parte di entrambi: vi chi
assume la responsabilit del trattario, sul presupposto che si tratti di un rischio professionale del
banchiere. Vi chi assume invece la responsabilit del traente, sul presupposto che la convenzione
di assegno configuri un rapporto di mandato, e che quindi il traente debba risarcirle i danni subiti a
causa dell'incarico.
Spesso comunque, nella convenzione di assegno contenuta una clausola per cui il trattario pu
sempre opporre al traente il pagamento degli assegni falsificati; per detta clausola dei esonero dalla
responsabilit non ha valore nel caso in cui il pagamento sia avvenuto per "dolo o colpa grave del
trattario".
Quando responsabile, la banca pu ripetere la somma pagata per l'assegno falsificato da colui al
quale il pagamento stato fatto e dal falsificatore. E' dubbio se possa invece esercitare l'azione di
ripetizione contro il possessore di buona fede.

Alterazione dell'ammontare dell'assegno. In tale ipotesi, se la banca trattaria ha pagato l'importo


alterato dopo l'emissione dell'assegno, occorre accertare se l'alterazione fosse oppure no da essa

114
riconoscibile con l'ordinaria diligenza; se l'alterazione era riconoscibile, il pagamento per
l'eccedenza non pu essere addebitato al traente.
Se la banca rifiuta il pagamento, ogni obbligato cartolare risponde nei limiti dell'importo originario
dell'assegno, salvo che il creditore dimostri che la sottoscrizione successiva all'alterazione.

Controverso il valore del c.d. "benestare telefonico": esso si ha nell'ipotesi in cui si presenti
l'assegno per il pagamento ad una banca diversa da quella trattaria, e per ci la prima banca chiede
telefonicamente alla seconda conferma dell'esistenza della provvista. Occorre distinguere se
mediante il benestare la banca trattaria abbia:

a) fornito soltanto informazioni sull'esistenza della provvista.


b) assunto l'impegno di bloccare i fondi;
c) dato mandato di pagare l'assegno.

Nell'ipotesi sub a), la banca trattaria responsabile soltanto se ha dato informazioni errate.
Nell'ipotesi sub b), se ha permesso al traente di disporre altrimenti della provvista;
Nell'ipotesi sub c), responsabile secondo le norme del mandato.

Rifiuto di pagamento. Se la banca trattaria rifiuta il pagamento al portatore dell'assegno, questi pu


rivolgersi in via di regresso contro il traente, i giranti e i loro avallanti.
Per rivolgersi contro i giranti e i loro avallanti necessario che l'assegno sia stato presentato entro il
termine prescritto e che la mancanza di pagamento sia stata constatata o mediante protesto o
mediante dichiarazione del trattario scritta sull'assegno e registrata, o mediante dichiarazione di una
stanza di compensazione alla quale l'assegno stato presentato in tempo utile: il protesto o la
constatazione equivalente devono farsi entro il termine di presentazione, ovvero nel primo giorno
feriale successivo quando la presentazione dell'assegno avvenuta nell'ultimo giorno del termine.
Per esercitare l'azione contro il traente che ha emesso l'assegno, non c' bisogno n di rispetto del
termine di presentazione n di protesto o altra constatazione equivalente: devono farsi entro il
termine di presentazione. Per, se dopo il decorso del termine di presentazione, la disponibilit della
somma sia venuta a mancare per fatto del trattario, il portatore perde l'azione di regresso contro il
traente. Per le eccezioni vale lo stesso regime della cambiale, cos come al pari della cambiale
l'assegno titolo esecutivo.

5) Assegno emesso senza autorizzazione o senza copertura. Se l'assegno stato tratto senza che la
banca ne abbia autorizzato l'emissione, ovvero se stato presentato in tempo utile ma non stato
pagato per mancanza o insufficienza di provvista, il traente soggetto a sanzioni.
Se non avviene il pagamento tardivo, oltre all'applicazione delle sanzioni pecuniarie, a carico
dell'emittente opera anche il divieto di emettere assegni per un periodo da due a cinque anni.
Nell'ipotesi di mancato pagamento dell'assegno per difetto di provvista, detto divieto opera solo se
l'importo dell'assegno superiore a 2500 euro: la durata del divieto determinata dal prefetto.
Si tratta di una sanzione amministrativa accessoria (la c.d. "interdizione dall'emissione di assegni"),
a seguito della quale il richiedente non pu pi ricevere un libretto di assegni. Se comunque
l'interdetto emette egualmente altri assegni, punito penalmente.

6) Ammortamento. La procedura per l'ammortamento dell'assegno analoga alla procedura prevista


per la cambiale. Essa si applica non solo all'assegno all'ordine, ma anche all'assegno al portatore.

7) Prescrizione: l'azione di regresso del portatore contro il traente, i giranti e gli altri obbligati si
prescrive in sei mesi dal termine di presentazione; l'azione di regresso di chi ha pagato l'assegno
contro chi lo precede nell'ordine cambiario si prescrive in sei mesi dal giorno del pagamento;
115
l'azione di arricchimento si prescrive in un anno a decorrere dal giorno della perdita dell'azione
cartolare.

2. L'assegno sbarrato. L'assegno da accreditare. L'assegno non trasferibile.

Un grave pericolo quello del furto o dello smarrimento del titolo. Per diminuire i pericoli
conseguenti, si possono apporre sullassegno bancario segni o clausole particolari, che rendono
difficile al ladro o al ritrovatore la riscossione della somma cambiaria.

Lassegno sbarrato. Il traente o il portatore pu sbarrare lassegno apponendovi sulla faccia


anteriore due linee rette parallele (c.d. sbarre). Lo sbarramento generale, se tra le due sbarre non
vi alcuna indicazione o se vi la parola banchiere o equivalente;
Lo sbarramento speciale, se tra le sbarre scritto il nome di un banchiere. La cancellazione
dello sbarramento o del nome del banchiere si ha per non fatta.
Lo sbarramento dellassegno non impedisce la circolazione del titolo, ma lultimo giratario
devessere necessariamente un banchiere, ovvero un cliente del trattario. Leffetto dello sbarramento
generale infatti che il trattario pu pagare lassegno soltanto al banchiere designato tra le sbarre
ovvero, se questi lui stesso, ad un proprio cliente. I banchieri non possono acquistare un assegno
sbarrato se non da propri clienti o da altri banchieri, n possono incassarlo se non per conto delle
stesse persone. Se non osservano le prescrizioni suddette, sono responsabili del risarcimento dei
danni che hanno eventualmente causato al vero creditore, facilitando la riscossione a chi non era il
vero creditore.
Lo sbarramento serve pertanto a rendere meno pericolosi il furto o lo smarrimento, poich il ladro o
il ritrovatore non possono esigere limporto dellassegno direttamente.

Assegno da accreditare. Il traente o il portatore di un assegno bancario possono vietare che esso sia
pagato in contanti, apponendo sulla faccia anteriore del titolo in senso trasversale le parole da
accreditare o altra equivalente. Il trattario cos non pu pagare lassegno in contanti, ma pu solo
accreditarne limporto nel conto che il portatore ha presso di lui ovvero compensarlo con un altro
credito. La clausola da accreditare non incide sulla circolazione del titolo, ma ne rende
egualmente meno rischiosi il furto o lo smarrimento, in quanto lassegno non pu essere riscosso
mediante accreditamento se non da clienti del trattario.

Assegno non trasferibile. Lassegno bancario con la clausola non trasferibile o altra equivalente
non pu essere pagato se non al prenditore o, su sua richiesta, accreditato nel suo conto corrente.
Dunque, dopo lapposizione di detta clausola, lassegno non pu pi circolare e il portatore non pu
girarlo ad un banchiere se non per lincasso: il banchiere non pu ulteriormente girarlo. Le girate
apposte non ostante il divieto si hanno per non scritte: la cancellazione della clausola si ha per non
avvenuta.
I principali vantaggi derivanti sono i seguenti: se lassegno viene rubato o smarrito, il ladro o il
ritrovatore non possono n esigere la somma n trasferire il credito, perch il pagamento pu farsi
solo al prenditore; in caso di furto, smarrimento o distruzione il prenditore non deve ricorrere alla
procedura di ammortamento, ma ha diritto di ottenere a proprie spese un duplicato dal traente,
denunciando lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione al trattario o al traente.

116
3. Lassegno vademecum (a copertura garantita). La carta assegni.

Un altro grave pericolo che incombe sul portatore che il traente non abbia presso il trattario i fondi
disponibili.

Assegni a copertura garantita. Per garantire il prenditore dalla esistenza dei fondi, vengono usati
nella pratica gli assegni a copertura garantita, detti anche vademecum, in cui impressa la cifra
massima per cui lassegno pu essere emesso. Il banchiere rilascia al cliente moduli per un importo
complessivo non superiore ai fondi che il cliente ha disponibili presso di lui; il cliente pu disporre
di tali fondi solo dopo che il banchiere ha pagato tutti gli assegni o dopo avere restituito al
banchiere i moduli degli assegni residui non emessi: in tal modo, i portatori degli assegni possono
essere sicuri che presso il trattario esiste la provvista.
Gli assegni a copertura garantita hanno dunque un valore analogo a quello che viene acquisito dagli
assegni bancari quando sono stati sottoposti al visto o alla certificazione del banchiere trattario.
Ma non manca chi ritiene che con il rilascio dei moduli di assegni vademecum il banchiere trattario
assuma anche verso il portatore legittimo lobbligo di diritto comune (extracartolare) di pagare
lassegno.

Carta assegni. Si tratta di un documento rilasciato dal banchiere trattario al cliente che lo
sottoscrive nella faccia anteriore, in cui sono indicati il numero di carta, il numero del conto
corrente, il nome del titolare, la data di scadenza della carta e lindicazione dellimporto massimo
per cui ciascun assegno pu essere emesso.
Nella faccia posteriore della carta vi una dichiarazione a stampa in cui il banchiere assicura il
buon fine di ogni assegno emesso sulla base di essa, a condizione che il prenditore faccia firmare
lassegno dal traente in sua presenza, accerti la corrispondenza della firma e del numero del conto
apposti, trascriva il numero di carta sul retro dellassegno e lo presenti per il pagamento al
banchiere trattario entro il termine indicato sulla stessa carta assegni.
Gli effetti giuridici conseguenti al rilascio della carta assegni sono controversi. C chi ritiene abbia
una funzione analoga a quella degli assegni a copertura garantita. C anche chi ritiene che il
banchiere trattario assume lobbligo extracartolare di pagarlo, anche in mancanza di provvista, alle
condizione indicate nella carta assegni.

4. Lassegno turistico.

Il c.d. assegno turistico uno strumento idoneo a surrogare la moneta e ad agevolare il trasporto
del denaro, poich cerca di porre al riparo il portatore del titolo sia dal pericolo del furto o dello
smarrimento, sia dal pericolo della mancanza della provvista.
Il traente pu subordinare il pagamento allesistenza sul titolo nel momento della presentazione di
una doppia firma a nome del prenditore. Di solito, traente un banchiere, il quale trae gli assegni su
una filiale estera o corrispondente, che assume la veste di trattaria e che pagher lassegno al
prenditore. Poich il pagamento dellassegno per subordinato allesistenza della doppia firma
conforme del prenditore, sono ridotti anche i pericoli conseguenti al furto o allo smarrimento se il
prenditore, appena in possesso degli assegni, ha cura di apporre sugli stessi una delle due firme.
Cos sia il debitore cartolare che i successivi acquirenti del titolo possono constatare se la girata
autentica, perch possono controllare la firma apposta alla sua girata confrontandola con laltra
firma esistente sullassegno. Se manca lautenticit della girata sia chi abbia acquistato il credito sia
il trattario che lo abbia soddisfatto sono in colpa grave: perci lacquirente non diventa titolare del
credito e nella procedura dammortamento soccombe di fronte al ricorrente, e il debitore non
liberato dalla sua obbligazione ed tenuto a pagare una seconda volta limporto dellassegno.

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Lassegno turistico ha assunto anche una forma diversa da quella appena esposta, in quanto il
viaggiatore che richiede al banchiere gli speciali moduli filigranati degli assegni turistici, gliene
versa contestualmente limporto e sottoscrive alla sua presenza in un apposito spazio detti
moduli, nei quali di solito il nome del prenditore non viene indicato, e quindi lassegno si considera
portatore e pu essere riscosso dopo che stata apposta su di esso una seconda firma conforme.

5. Lassegno circolare.

Gli assegni bancari presentano tutti (salvo l'assegno turistico) la caratteristica di essere tratti dal
cliente su un banchiere, e quindi per lo pi non offrono al portatore legittimo neppure la sicurezza
dell'esistenza della provvista.
A un principio diverso ispirato l'"assegno circolare". La sua struttura formale non ricalca quella
della cambiale tratta, bens si modella su quella del pagher cambiario, perch viene emesso
direttamente, su richiesta del cliente, da una banca che perci assume la veste di debitore principale,
obbligandosi a pagarlo a vista al portatore presso tutti i recapiti indicati sul titolo. L'assegno
circolare deve essere emesso necessariamente all'ordine.
Per potere emettere assegni circolari, la banca deve ottenere l'autorizzazione della Banca d'Italia, ed
tenuta a costituire a garanzia dei medesimi una cauzione commisurata all'entit dei titoli in
circolazione; cauzione sulla quale i portatori degli assegni hanno un privilegio speciale.
Detta cauzione tende anche a frenare l'eccessiva circolazione degli assegni circolari. Poich gli
assegni circolari sono emessi solo da banche, si pu ammettere che la loro trasmissione abbia tra le
parti effetti solutori, ravvisandovi una cessione pro soluto, e non pro solvendo (ma opinione
controversa).
Ricordiamo che "pro soluto" significa che il cedente non deve rispondere dell'eventuale
inadempienza (solvibilit) del debitore. Garantisce solamente dell'esistenza del credito.
"Pro solvendo" significa invece che il cedente risponde dell'eventuale inadempienza del debitore.

L'assegno circolare deve contenere la denominazione di assegno circolare nel contesto del titolo, la
promessa incondizionata di pagare a vista una somma determinata, l'indicazione del prenditore,
della data e del luogo in cui l'assegno emesso, la sottoscrizione dell'istituto emittente. Il titolo che
manchi di qualcuno dei suddetti requisiti nullo. Quando di importo pari o superiore a 2500 euro,
deve essere emesso con la clausola "non trasferibile".

Il possessore decade dall'azione di regresso contro i giranti se non presenta il titolo per il pagamento
entro trenta giorni dall'emissione. L'azione contro il banchiere emittente si prescrive nel termine di
tre anni. La girata a favore dello stesso emittente estingue l'assegno.

6. I titoli speciali.

Il vaglia cambiario. Il vaglia cambiario emesso dalla Banca d'Italia, dal Banco di Napoli e dal
Banco di Sicilia un titolo di credito all'ordine con cui le banche emittenti si impegnano a pagare a
vista una determinata somma di denaro al portatore legittimo del titolo. Detti vaglia corrispondono
agli assegni circolari emessi dalle altre banche.
Il rapporto sottostante deriva dal fatto che colui che richiede alla banca l'emissione dei titoli gli
versa una somma uguale a quella, indicata nei vaglia, che la stessa banca si obbliga a pagare al
portatore legittimo. Al vaglia cambiario sono applicabili le norme sulla cambiale propria.
Anche il vaglia cambiario pu essere emesso o girato apponendovi la clausola "non trasferibile". Il
debitore cartolare un banchiere di sicura solvibilit: perci di solito il titolo viene accettato in
sostituzione della moneta e viene largamente adoperato.
118
Assegno bancario libero e piazzato. Titoli all'ordine per conto della Banca d'Italia (che assume la
veste di trattaria) possono essere emessi da corrispondenti all'uopo autorizzati, e possono essere
pagati a vista presso qualsiasi filiale (assegno bancario libero), ovvero presso una sola filiale
(assegno bancario piazzato) dalla stessa Banca d'Italia.

Anche se detti titoli sono modellati sullo schema della c. tratta, la loro funzione economica quella
del vaglia e degli assegni circolari, consentendo un'agevole trasmissione del denaro da luogo a
luogo. Assegni bancari liberi possono essere emessi anche dai corrispondenti Banco di Napoli e
Banco di Sicilia.

L'assegno circolare dell'Istituto centrale delle banche popolari. Quando le banche che
appartengono ad una medesima categoria costituiscono o aderiscono ad un istituto centrale di
categoria, l'istituto pu essere autorizzato dalla Banca d'Italia ad emettere assegni circolari.
L'emissione degli assegni affidata alle banche aderenti, che assumono la posizione di banche
corrispondenti ed emettono i titoli quali rappresentanti dell'Istituto.
Le banche aderenti rilasciano ai propri clienti gli assegni su moduli a stampa ad esse consegnati
dallo stesso Istituto. L'estinzione degli assegni si verifica con il pagamento da parte o dello stesso
Istituto o di una qualsiasi banca popolare aderente.

La fede di credito. Un titolo particolare pu essere emesso dal Banco di Napoli e dal Banco di
Sicilia ed detto "fede di credito" o "polizzino". Si tratta di un titolo di credito all'ordine, pagabile a
vista presso qualsiasi filiale del Banco, e che contiene la denominazione di "fede di credito", la
promessa di pagare una somma determinata, l'indicazione del prenditore, l'indicazione della data e
del luogo di emissione, la sottoscrizione del Banco come emittente.
La girata pu contenere l'indicazione della "causale" per cui il girante trasferisce al giratario il
credito cartolare: poich la fede, dopo il pagamento, viene conservata negli archivi del Banco, in
ogni momento si pu avere la prova che si fatto un pagamento. Nella girata si pu inserire anche
una "condizione", in modo che il Banco non paghi la somma al giratario se questi non dimostra che
si verificata la condizione.
Quando nella girata contenuta la causale o una condizione, l'intera girata deve essere scritta a
mano e sottoscritta dal girante; in caso di apposizione di una condizione, la firma del girante deve
essere inoltre autenticata da un notaio.

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PARTE 4 I contratti commerciali.

76) Le clausole abusive.

Il c.d. Codice del consumo (d. lg. 206/05) vi sono norme relative alle c.d. clausole abusive, cio
quelle clausole contrattuali predisposte unilateralmente dagli imprenditori a danno dei consumatori.
Questa disciplina si applica a tutti i contratti conclusi tra professionisti e consumatori che hanno per
oggetto la cessione di beni o servizi: vengono considerate abusive le clausole vessatorie che,
malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti
e degli obblighi derivanti dal contratto.
disposta la nullit relativa in quanto opera solo a favore del consumatore delle clausole
abusive quando esse non sono state oggetto di trattativa individuale. E posta inoltre una
presunzione semplice (cio, con prova a carico dellimprenditore) di abusivit per una serie di
clausole elencate in via esemplificativa.
Le associazioni dei consumatori possono esercitare unazione inibitoria presso il giudice ordinario,
per ottenere una pronuncia che ordini alle imprese ed alle associazioni di imprese di cessare
lutilizzo di condizioni di contratto abusive.
E prevista anche una competenza dellAutorit antitrust la quale, dufficio o su istanza di parte, pu
accertare la vessatoriet di clausole contenute nei contratti da stipulare per adesione.

***

77) La compravendita.

La compravendita soddisfa una delle pi diffuse e importanti tra le esigenze economiche: trasferire
un diritto (di solito, la propriet) di un bene diverso dal denaro (una cosa), ricevendo in corrispettivo
una determinata quantit di denaro (prezzo). Detta esigenza pu essere soddisfatta in diversi modi, e
infatti abbiamo diversi tipi di compravendita.

Ogni compravendita un contratto consensuale che si conclude con laccordo delle parti. Vediamo
pi in dettaglio le caratteristiche e i principali tipi.

A. Vendita con effetti reali, Solitamente, la compravendita ha effetti reali, ovvero nel
momento della conclusione il compratore acquista la propriet della cosa. Perch ci
avvenga, necessario che che la cosa venduta sia determinata; non invece necessario che
la detenzione della cosa sia trasferita al compratore: in tal caso, sorge in capo al venditore
lobbligo di consegnare la cosa al compratore, che ne divenuto gi proprietario.
Di contro, se il denaro non consegnato al venditore o almeno individuato sorge
lobbligo di pagamento del prezzo in capo al compratore, obbligo da adempiere al momento
convenuto nel contratto.

B. Vendita con effetti obbligatori: altre volte, pu darsi che alla conclusione del contratto non
consegua alcun effetto reale, ma scaturiscano solo effetti obbligatori, cio solo obblighi. In
sostanza, il trasferimento di propriet della cosa non avviene al momento della stipulazione,
120
ma in un momento successivo, ad es. in caso dellavverarsi di determinati atti o fatti
giuridici: quando questi avvengono, leffetto reale del contratto si verifica automaticamente.
La vendita definitiva ma obbligatoria si ha principalmente nelle seguenti ipotesi: 1) vendita
di cose generiche; 2) vendita di cose future; 3) vendita di cose altrui; 4) vendita con riserva
di propriet. Vediamole nel dettaglio.

1. Vendita di cose generiche. Si ha quando la cosa indicata attraverso il riferimento a


determinate caratteristiche, che sono comuni a una pluralit di beni (ad es., una
automobile di un dato modello).
Il trasferimento di propriet al compratore avviene in questi casi quando nel genere si
sceglie un bene determinato (si sceglie una sola automobile allinterno del modello):
latto di scelta si chiama individuazione o specificazione, e pu coincidere con la
consegna del bene ovvero precedere la consegna. La specificazione deve essere fatta
daccordo tra le parti o secondo le modalit da essi stabilite.

2. Vendita di cosa futura. Si tratta della vendita di una cosa che ancora non esiste; la
propriet della cosa viene acquistata nello stesso momento in cui la cosa viene ad
esistenza; se si tratta di frutti naturali, nel momento in cui questi vengono separati.
Se la cosa non viene ad esistenza, il contratto nullo (come in caso di un raccolto
distrutto dalle intemperie); pu darsi che le parti avessero comunque stabilito che, anche
in questo caso, il compratore dovesse comunque pagare il prezzo convenuto: in queste
ipotesi si ha la c.d. vendita di speranza.

3. Vendita di cosa altrui. Si ha nel caso in cui al momento della conclusione la cosa non
in propriet di un venditore, ma di un terzo: il venditore obbligato a fare acquistare al
compratore la propriet della cosa.
Se il compratore di cosa altrui ignorava che il venditore non fosse proprietario della cosa
venduta, pu chiedere la risoluzione della vendita fino al momento in cui il venditore
non gliene fa acquistare la propriet.

4. Vendita con riserva della propriet. Nelle vendite con pagamento differito, di solito il
venditore vuole garantirsi contro il rischio che il compratore non paghi il prezzo e che
non sia pi possibile ottenere la restituzione della cosa chiedendo la risoluzione per
inadempimento. Per garantirsi contro tali rischi, si stabilisce nel contratto che il
compratore acquista la propriet della cosa solo al momento del pagamento dellultima
rata di prezzo, e che fino a quel momento egli avr solo la mera detenzione della cosa.
Cos, il compratore, finch non ha pagato integralmente il prezzo, non pu rivendere la
cosa, n il terzo acquirente acquista la propriet della cosa mobile, salvo che fosse in
buona fede.
I creditori del compratore non possono poi pignorare la cosa, purch la riserva di
propriet risulti da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.

C. Vendita con esclusiva. Frequente la clausola di esclusiva, che pu essere apposta o a


carico del venditore, o del compratore o di entrambi. Se apposta a carico del venditore
questi nella zona convenuta non pu vendere la merce ad altri, ma solo al compratore; se
posta a carico del compratore, questi si impegna ad acquistare la merce solo dal venditore.
Se apposta a carico di entrambi infine, dette obbligazioni sono reciproche.

121
La consegna della cosa venduta. Pu convenirsi che la cosa venduta venga consegnata in un
momento posteriore a quello della conclusione del contratto. La cosa deve essere consegnata nello
stato in cui si trovava al momento della vendita.
Se la consegna deve avvenire dopo la conclusione del contratto e si tratta di cosa mobile, il
compratore corre il rischio che il venditore venda e consegni la cosa stessa ad un terzo di buona
fede, il quale ne acquista la propriet. In tali casi il primo acquirente pu solo agire per risarcimento
del danno.

Vendita a consegne ripartite o successive. Si ha quando il bene venduto divisibile, e si conviene


che la consegna debba avvenire in pi riprese.

Luogo della consegna. Se nel contratto non stabilito diversamente, in caso nel cui le parti al
momento della conclusione conoscevano il luogo in cui si trovava la cosa, la consegna deve
avvenire nel luogo medesimo. Se invece le parti non erano a conoscenza di tale luogo, la consegna
deve avvenire al domicilio del venditore. Se si tratta di imprenditore, la consegna deve avvenire
nella sede dellimpresa.

La determinazione del prezzo. E necessario che il prezzo, anche se non determinato nel contratto,
sia almeno determinabile, contenendo il contratto stesso elementi sufficienti e idonei a determinalo.
In caso il contratto non indichi il prezzo, esso si desume dai listini o mercuriali di piazza; se si tratta
di cosa che il venditore tratta abitualmente, il prezzo quello normalmente praticato dal venditore.
In caso di clausola di prezzo imposto, lacquirente si obbliga a non rivendere la merce ad un
prezzo diverso da quello impostogli dal produttore.
Si dicono poi prezzi dimperio quei prezzi stabiliti dallautorit amministrativa; i prezzi dimperio
prevalgono in ogni caso su quelli diversi eventualmente convenuti tra le parti.
Se non convenuto diversamente, le spese della vendita e le altre spese accessorie sono a carico del
compratore.

La vendita su documenti. Si ricorre alla vendita su documenti quando la merce in viaggio e il


venditore ha la disponibilit dei documenti rilasciati dal vettore. Per avere la disponibilit di detti
documenti (titoli rappresentativi), il venditore deve esserne portatore legittimo e quindi deve
averne il possesso ovvero averli ricevuti attraverso una serie continua di girate.
Nella vendita su documenti, le parti convengono di sostituire la consegna della merce con la
consegna dei titoli di trasporto della merce stessa, titoli in virt dei quali il compratore pu
pretendere la consegna della merce dal vettore.
Pu anche convenirsi che il pagamento del prezzo debba avvenire per mezzo di una banca: si parla
in questa ipotesi di vendita con pagamento contro documenti a mezzo banca.

Esaminiamo ora alcune clausole contrattuali le quali o incidono sulla conclusione stessa del
contratto di vendita ovvero producono la risoluzione della vendita gi conclusa.

Vendita con riserva di gradimento e a prova. Nelle vendita con riserva di gradimento le parti
stabiliscono che il compratore esamini la cosa entro un dato termine, dichiarandola o meno di suo
gradimento. Nel momento in cui il compratore dichiara la cosa di suo gradimento la vendita si
perfeziona; in caso opposto, il contratto non viene concluso.
Nella vendita a prova invece, il contratto sottoposto a una condizione sospensiva: esso si
perfeziona solo se la cosa venduta ha le qualit pattuite ed idonea alluso a cui destinata,
altrimenti la vendita non si perfeziona.

122
Vendita su campione e su tipo di campione. Il campione una piccola quantit di merce divisibile e
serve per individuare le qualit della merce oggetto di vendita. Il contratto si conclude al momento
dellaccordo: il campione serve solo come paragone della qualit della merce, e perci qualsiasi
difformit rispetto ad esso della merce venduta attribuisce al compratore il diritto di risolvere il
contratto.
Di vendita su tipo di campione si parla quando convenuto tra le parti che il campione serva ad
indicare le qualit della merce solo in modo approssimativo: in questi casi, solo una notevole
difformit pu giustificare la domanda di risoluzione del contratto.

Contro linadempimento del venditore si pu fare ricorso ad alcuni rimedi specifici. Vediamo.

1. Esecuzione coattiva. Se il venditore al termine stabilito non consegna la cosa venduta, e


questa una cosa fungibile e ha prezzo corrente, il compratore che non ha pagato ancora il
prezzo pu procedere alla c.d. esecuzione coattiva: fa cio comprare la cosa da un altro
venditore per mezzo di un intermediario o un commissionario, e ha il diritto di esigere dal
venditore inadempiente la differenza tra la somma spesa per lacquisto e il prezzo convenuto
per la prima vendita, pi il risarcimento dei danni ulteriori eventualmente patiti.

2. Vizi o mancanza di qualit della cosa. Nella vendita di cose mobili, frequente che le cose
siano affette da vizi che le rendono idonee alluso cui sono destinate, o prive delle qualit
promesse.
Se si tratta di vizi, il compratore pu chiedere: a) la risoluzione del contratto o, b) la
riduzione del prezzo, rispettivamente con lazione redibitoria e lazione estimatoria. La
scelta tra le due azioni irrevocabile se fatta con domanda giudiziale.
Se si tratti mancanza di qualit, il compratore ha diritto di chiedere la risoluzione del
contratto. Il compratore deve per denunziare inderogabilmente i vizi o la mancanza entro
otto giorni dalla scoperta.

3. Cattivo funzionamento della cosa. In detta ipotesi, il compratore pu pretendere la


sostituzione o la riparazione della cosa, ma per non perdere tale diritto deve denunziare il
cattivo funzionamento entro trenta giorni.
Per avere una prova sicura dei vizi, della mancanza di qualit o del cattivo funzionamento
della cosa, opportuno che il compratore chiede alla autorit giudiziaria un accertamento
tecnico preventivo; se non chiede tale verifica, il compratore tenuto, in caso di
contestazione, a provare rigorosamente lidentit e lo stato della cosa.

Se il venditore tratta allingrosso il commercio di beni di consumo, una disciplina particolare lo


rende responsabile verso lacquirente per qualsiasi difetto di conformit della merce al momento
della consegna; tale responsabilit sussiste quando la difformit si manifesta entro due anni dalla
consegna del bene. Il termine per la denuncia di due mesi anzich otto giorni.

Linadempimento del compratore. Rimedi particolari sono posti previsti per il caso di
inadempimento del compratore.
Anzitutto, ammesso il ricorso alla esecuzione coattiva: se il compratore non paga il prezzo, il
venditore ha diritto di far vendere la cosa allincanto per conto e a spese del compratore
inadempiente; in ogni caso, il venditore ha diritto alla differenza tra il prezzo convenuto e il ricavo
netto della vendita, oltre al risarcimento del danno.

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Se per contratto il pagamento del prezzo deve avvenire nel momento della consegna ma il venditore
poi non esige immediatamente il pagamento del prezzo, egli pu ottenere la restituzione della cosa
consegnata e non pagata purch: a) la domanda sia proposta entro 15 giorni dalla consegna; b) la
cosa venduta sia ancora presso il compratore; c) non sia stata sequestrata o pignorata dai creditori
del compratore. Tale rimedio detto rivendicazione del venditore.

***

78) Il contratto estimatorio.

Nel contratto estimatorio o in conto deposito, si hanno due parti, una delle quali (il tradens)
consegna allaltra che riceve (laccipiens) una o pi cose mobili, stimato per un certo prezzo.
Laccipiens si obbliga a pagare al tradens il prezzo di stima, ma si libera da questobbligo se
restituisce integra la cosa nel termine stabilito.
Se la cosa perisce o se il ricevente lascia spirare il termine senza restituirla, deve pagare il prezzo.
La propriet della cosa rimane al tradens il quale perci pu rivendicare la cosa con lazione reale a
tutela della propriet o chiedere il pagamento del prezzo stimato tramite azione personale basata sul
contratto.
Laccipiens solitamente si propone di rivendere la cosa ed libero di rivenderla a qualunque prezzo,
salvo patto contrario. Se poi non trova a chi rivendere la cosa, non corre il rischio di doversi tenere
la cosa invenduta, potendola restituire nel termine. E dunque un contratto usato solitamente per la
vendita di libri, preziosi, oggetti usati etc., in cui riuscire a rivendere loggetto aleatorio.
Il tradens che ha consegnato la cosa non pu disporne fino alla restituzione; laccipiens pu
validamente disporne, ma i suoi creditori non possono sottoporre la cosa a pignoramento o
sequestro fino a che il prezzo non venga eventualmente pagato.

***

79) La somministrazione.

La somministrazione il contratto con il quale una parte, il somministrante, si obbliga verso


corrispettivo ad eseguir a favore dellaltra, detta somministrato prestazioni periodiche o
continuative di cose.

La somministrazione si distingue dalla vendita a consegne ripartite perch il contratto ha per


oggetto una pluralit di prestazioni laddove la vendita a consegne ripartite ha per oggetto ununica
prestazione divisibile di cui per lappunto previsto il frazionamento in sede di esecuzione.
Secondo altri preferibile invece ravvisare lo schema della somministrazione quando dal contratto
appare che la pluralit delle prestazioni in funzione di un fabbisogno periodico del somministrato,
laddove invece la vendita a consegne ripartite appare rivolto ad agevolare lesecuzione della
prestazione.
Poich la somministrazione ha per oggetto la esecuzione di prestazioni di cose, ne deriva che nel
caso di prestazioni di servizi non si ha contratto di somministrazione, ma un contratto dopera
ovvero di appalto.

Pu essere stabilita nel contratto la quantit delle prestazioni; pu viceversa stabilirsi un massimo
ed un minimo, e spetta poi allavente diritto di stabilire, entro i limiti suddetti, il quantitativo
desiderato. Se lentit della somministrazione non stabilita, sintende debba essere quella
corrispondente al normale fabbisogno dellavente diritto.
124
Se stabilito che il prezzo quello di mercato, bisogna riferirsi al prezzo del luogo e del tempo di
ogni prestazione. Nella somministrazione periodica, il prezzo deve essere pagato allatto delle
singole prestazioni; nella somministrazione continuativa, secondo le scadenze duso.
Pu essere stabilito anche un patto di esclusiva a favore di entrambe le parti. Inoltre, si pu stabilire
un patto di preferenza a favore del somministrante, nel senso che il somministrato si obbliga a dare
la preferenza al somministrante nella stipulazione di successivi contratti per lo stesso oggetto.
Il contratto di somministrazione non pu avere in nessun caso durata perpetua. Se la durata non
stabilita nel contratto, ciascuna delle parti pu recedere dando congruo preavviso o dando avviso
nel termine pattuito.

***

80) Lappalto.

Lappalto il contratto con il quale l appaltatore si obbliga al compimento di un opera o di un


servizio, contro il diritto di un corrispettivo in denaro cui si obbliga il committente.
Lappaltatore deve essere necessariamente un imprenditore, che deve organizzare tutti i mezzi
necessari per il compimento dellopera o del servizio, e fornire i materiali necessari.
Se non stato autorizzato espressamente, lappaltatore non pu dare in subappalto a terzi
lesecuzione dellopera.

Lappalto si distingue dal contratto dopera (lavoro autonomo) in quanto presuppone


necessariamente lesistenza di unimpresa in capo allappaltatore; si distingue anche dalla vendita,
in quanto ha per oggetto una prestazione di fare e non di dare. Nella prassi resta comunque
complicato distinguere nettamente lappalto dalla vendita di cosa futura.

Nellappalto, la costruzione dellopera avviene a rischio dellimprenditore: se la cosa perisce per


causa non imputabile ad alcuno e prima che sia accettata dal committente, lappaltatore non matura
il diritto al corrispettivo.
Se invece dopo linizio dei lavori il completamento diviene impossibile per causa non imputabile ad
alcuno, il committente deve pagare la parte di opera gi compiuta, ma nei limiti in cui detta parte
per egli dutilit.

Il corrispettivo pu essere determinato globalmente o a misura; se le parti non hanno determinato la


misura del corrispettivo n criteri di determinazione, esso determinato in base agli usi o alle tariffe
esistenti.
Lappaltatore deve dare pronto avviso al committente dei difetti della materia fornita, ove ne
dovesse ravvisare. Il committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori, e se accerta che
il lavoro non procede pu fissare un termine congruo entro il quale limprenditore tenuto a
rimuovere i difetti dallopera, pena risoluzione del contratto a suo discapito.
Il committente pu sempre recedere dal contratto, purch rimborsi allimprenditore le spese
sostenute e lo ripaghi dei lavori gi compiuti.
Lo scioglimento avviene solo nellipotesi di cessazione dellimpresa ovvero se lappalto era stato
stipulato intuitu personae e limprenditore muore nelle more dellesecuzione.

Compiuta lopera, lappaltatore invita il committente a procedere a verifica per controllarne la


conformit alle pattuizioni. Lopera si considera accettata: a) se il committente dopo la verifica
dichiara di accettarla; b) se il committente non comunica allappaltatore i risultati della verifica
entro un breve termine; c) se il committente riceve senza riserve la consegna dellopera; d) se il
committente non compie la verifica n riceve la consegna senza giusti motivi.
Subito dopo laccettazione lappaltatore ha diritto al pagamento del corrispettivo.
125
Responsabilit dellappaltatore. Lappaltatore responsabile se lopera presenta dei vizi o
difforme da quanto previsto. Il committente pu chiedere che le difformit o i vizi siano eliminati a
spese dellappaltatore o che il prezzo sia diminuito; se lopera del tutto inutilizzabile, pu chiedere
la risoluzione del contratto.

La responsabilit dellappaltatore si estingue: a) se il committente ha accettato lopera e i vizi erano


da lui conosciuti o almeno conoscibili; b) se il committente fa trascorrere sessanta giorni dalla
scoperta senza denunziare i vizi; c) se poi fa trascorrere la prescrizione di due anni dalla consegna
senza far valere giudizialmente la responsabilit dellappaltatore.
La responsabilit decennale dellappaltatore inoltre stabilita nellipotesi di rovina o di gravi difetti
di edifici o di altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata.

***

81) Il contratto di trasporto in generale.

Col contrato di trasporto il vettore si obbliga a trasferire persone o cose da un luogo a un altro.
Tale obbligo pu essere assunto dietro corrispettivo, e si ha il trasporto a titolo oneroso; ovvero
senza corrispettivo, in caso di trasporto a titolo gratuito.
Se poi la prestazione avviene in via extracontrattuale, ovvero senza assumere alcun obbligo e
nellinteresse esclusivo del trasportato, si ha il trasporto a titolo amichevole.
Se le cose devono essere trasportate attraverso le linee di vari vettori, o si concludono direttamente
tanti contratti quanti sono i vettori; oppure si conclude un contratto unico col primo vettore, il quale
si obbliga col mittente per lesecuzione dellintero trasporto, e provvede di conseguenza (c.d.
contratto di subtrasporto).
Il contratto di trasporto cumulativo quello che vede la conclusione di un unico contratto con pi
vettori successivi, i quali possono anche stipulare per adesione in un secondo tempo.

Lobbligo di contrarre. Le Ferrovie dello stato e le altre imprese concessionarie che gestiscono
pubblici servizi sono soggette al c.d. obbligo di contrarre; esse hanno anche lobbligo della
parit di trattamento, essendo obbligati a eseguire i contratti senza preferenze, seguendo lordine
delle richieste e applicando tariffe uniformi.

***

82) Il trasporto di persone.

Il vettore nel trasporto di persone si obbliga a trasferire il viaggiatore dal luogo di partenza a quello
di arrivo nel tempo stabilito. Il biglietto di viaggio costituisce la prova dellavvenuta conclusione
del contratto, ed detto documento di legittimazione: esso va esibito per esigere la prestazione
dal vettore.

Responsabilit del vettore. Nel caso in cui il viaggiatore subisca un sinistro ovvero la perdita delle
cose, la legge pone una presunzione relativa di responsabilit a carico del vettore, che deve risarcire
il danno a meno che non dia la prova di avere adottato tutte le misure idonee a prevenirlo; sono
nulle le clausole del contratto che limitano la responsabilit del vettore. Identica la responsabilit
del vettore nel caso di trasporto a titolo gratuito.

126
Non vi responsabilit contrattuale nel trasporto terrestre a titolo amichevole, dove il vettore
responsabile unicamente in via extracontrattuale.
Nei trasporti cumulativi di persone, obbligato solo quel vettore nel cui percorso si verificato il
danno. Se linadempimento del vettore ha causato il ritardo nellarrivo o linterruzione del viaggio,
il vettore tenuto a risarcire lintero danno subito dal viaggiatore.

***

83) Il trasporto di cose.

Con tale contratto il vettore si obbliga a trasportare entro il termine convenuto (il c.d. termine a
resa) dal luogo di partenza a quello di destinazione una o pi cose consegnategli dal mittente, il
quale si obbliga a versare il corrispettivo.
Se cos convenuto, il vettore deve consegnare le cose trasportare al domicilio del mittente o
allindirizzo indicato (c.d. resa a domicilio); altrimenti, dovr consegnare le cose trasportate nel
proprio stabilimento e darne pronto avviso.
I diritti verso il vettore spettano al mittente dal momento della conclusione del contratto fino allo
svincolo, dopo spettano al destinatario. Per svincolo si intende la richiesta delle cose trasportate
rivolta al vettore dal destinatario, richiesta che il destinatario pu fare dopo larrivo della merce o
dopo la scadenza dei termini. Il mittente ha diritto di dare contrordini fino a che il destinatario non
abbia operato lo svincolo, dietro risarcimento di eventuali danni.

Il trasporto di cose un contratto consensuale che si conclude senza che sia necessario che il
mittente consegni la merce al vettore; nel trasporto ferroviario il contratto reale, in quanto la
consegna della merce necessaria per la sua conclusione.
Il mittente, se il vettore lo richiede, deve rilasciare la c.d. lettera di vettura, in cui devono essere
indicati il peso, la quantit e il numero delle cose trasportare, il luogo di destinazione, il nome del
destinatario e tutte le clausole del contratto. Se non viene rilasciata la lettera di vettura o la ricevuta
di carico, il contrato di trasporto ugualmente valido ed provabile con ogni mezzo; nel trasporto
ferroviario invece il documento probatorio deve essere sempre rilasciato.

I titoli rappresentativi della merce viaggiante. Possono essere emessi documenti che hanno la natura
giuridica di titoli di credito rappresentativi, i quali attribuiscono al possessore il diritto alla
consegna di merci in essi specificate, il possesso delle medesime e il potere di disporne tramite
trasferimento di titolo stesso. Sono titoli rappresentativi:

- Nel trasporto terrestre: il duplicato della lettera di vettura o la ricevuta di carico;


- Nel trasporto marittimo: la polizza di carico, la polizza ricevuto per limbarco, gli ordini di
consegna.
- Nel trasporto aereo: la lettera di trasporto aereo.

Responsabilit del vettore nel trasporto di cose. Se le cose trasportate giungono avariate o
addirittura si perdono, il vettore obbligato a risarcire il danno, a meno che non provi che lavaria o
la perdita siano state causate da causo fortuito, da fatto imputabile al mittente o al destinatario, o
dalla natura o vizi delle cose stesse o dal loro imballaggio.
La responsabilit si presume dunque a carico del vettore, che pu liberarsi solo offrendo prova
positiva e specifica dellevento incolpevole, e quindi rimane obbligato in caso di una mera comune
diligenza che non abbia evitato il danno; ne deriva che la responsabilit del vettore dunque una
responsabilit aggravata.
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Il diritto di risarcimento spetta al destinatario dopo lo svincolo; prima di questo momento spetta al
mittente. In caso di avaria o di perdita, il danno viene calcolato secondo il prezzo corrente delle
cose nel luogo di destinazione; nel trasporto ferroviario invece, il danno valutato secondo il valore
delle cose nel luogo di partenza.
Nei trasporti cumulativi di cose sono obbligati tutti i vettori in modo solidale, perci non
importante in quale tratta avvenuto il danno, in quanto comunque il mittente pu pretendere il
risarcimento da tutti i vettori. Tale prova ha importanza solo nei rapporti interni tra i vettori, che
possono agire in regresso verso il responsabile, se danno prova di non aver concorso al danno per la
tratta di loro competenza.

Il destinatario ha il diritto di fare accertare (con verifica) lidentit e lo stato delle cose trasportate.
Lobbligo del vettore di risarcire il danno si estingue se il destinatario riceve le cose e paga il porto
senza fare riserve: non si ha estinzione dellobbligo se lavaria o la perdita stata causata da dolo o
colpa grave del vettore. In caso di avaria non riconoscibile il diritto al risarcimento si estingue se il
danno non denunziato entro otto giorno dalla scoperta.

Le azioni derivanti dal contratto si estinguono in un anno, o in 18 mesi se il trasporto inizia o


termina fuori dEuropa.
Nel trasporto di persone decorrono dallarrivo della persona a destinazione; nel trasporto di cose,
dal giorno del sinistro o dal giorno in cui sarebbe dovuta avvenire o avvenuta con avaria o danno
la consegna delle cose trasportate.

***

84) Il contratto di viaggio turistico. Cenni.

frequente la vendita sul mercato dei c.d. pacchetti turistici da parte di imprenditori che
organizzano, per un prezzo forfettario, appositi viaggi comprensivi del trasporto, dellalloggio e di
altri servizi che vanno dai pasti alle escursioni e allausilio di guide turistiche.
La materia regolata dal Codice del consumo, a tenore del quale i pacchetti turistici devono avere
ad oggetto viaggi, vacanze e circuiti tutto compreso risultanti dalla combinazione di almeno due
dei seguenti elementi: a) il trasporto; b) lalloggio; c) i servizi turistici non accessori al trasporto o
allalloggio.
Perch il contratto di viaggio turistico sia soggetto alla sua peculiare disciplina, occorre anche che i
pacchetti siano venduti od offerti a un prezzo forfettario e che siano di durata superiore alle 24
ore ovvero comprendano almeno una notte.

Lorganizzatore ed il venditore devono fornire al consumatore le notizie rilevanti del viaggio e se


offrono opuscoli informativi e dpliant le informazioni ivi indicate devono essere chiare e precise e
sono vincolanti per il venditore.
Il contratto deve essere redatto per iscritto in doppia copia, una delle quali va consegnata al
consumatore.
Il contratto deve contenere tutte le informa zio indicate dal codice, inclusi gli effetti del recesso del
consumatore o dellannullamento del viaggio, e i termini di presentazione degli eventuali reclami.
In caso di inadempimento, lorganizzatore e il venditore sono obbligati al risarcimento dei danni,
salvo che riescano a provare che linadempimento dipeso dalla impossibilit della prestazione
derivante da causa a loro non imputabile.

***

128
85) Il contratto di deposito in albergo.

Nel contratto dalbergo, lalbergatore si obbliga verso corrispettivo a prestare alloggio al cliente. Il
codice disciplina lipotesi del cliente che subisca la sottrazione, la perdita o il deterioramento delle
cose che ha con s in albergo. Il codice distingue due ipotesi:

a) Quella in cui dal cliente le cose siano state consegnate in custodia allalbergatore, o che
questo abbia rifiutato di ricevere pur avendo lobbligo di accettarle;

b) Quella in cui si tratti di cose portate in albergo dal cliente, con esclusione per dei veicoli e
degli animali vivi.

Nella prima ipotesi, la responsabilit dellalbergatore illimitata.


Nella seconda ipotesi, la sua responsabilit limitata al valore della perdita sino allequivalente di
cento volte il prezzo di locazione dellalloggio per giornata.
In entrambi i casi, lalbergatore pu liberarsi solo provando che la perdita o il deterioramento siano
dovuti: 1) al cliente, alle persone che lo accompagnano o gli rendono visita; 2) a forza maggiore; 3)
alla natura della cosa.
Il cliente ha lobbligo di denunciare il danno alla scoperta, altrimenti lalbergatore non ne risponde
salvo colpa grave sua o dei suoi familiari o dipendenti. Sono nulli i patti volti a derogare alla
disciplina della responsabilit.
Allalbergatore sono equiparati gli imprenditori titolari di case di cura, stabilimenti di pubblici
spettacoli, pensioni, trattorie, carrozze letto, stabilimenti balneari, campeggi e simili.

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86) Il deposito nei magazzini generali.

I magazzini generali sono luoghi di deposito attrezzati al fine di garantire ai depositanti una
conservazione razionale della loro merce.
Spesso il deposito nei magazzini generali un deposito alla rinfusa, nel senso che il depositante
consente che la sua merce venga unita a quella di altri: in tale ipotesi egli non ha pi un diritto
esclusivo sulla propria merce, ma un diritto di comunione sulla merce riunita in una sola massa. Se
il deposito alla rinfusa, i magazzini generali non possono rilasciare la fede di deposito e la nota di
pegno giacch in quei titoli devono essere indicati gli estremi atti a individuare le merci.

La responsabilit dellimprenditore esercente i magazzini generali pi grave di quella di altri


depositari: costoro se la merce perisce, diminuisce o si deteriora non sono responsabili purch
provino che tali fatti sono avevnuti nonostante la loro diligenza.
Invece, lesercente i magazzini generali deve fornire la prova positiva che la perdita, il calo o
lavaria sono dovuti a una di queste quattro cause tassative: a) il caso fortuito; b) la natura stessa
delle merci; c) i vizi delle merci; d) limballaggio. I danni derivanti da causa ignota sono dunque a
suo carico.

Il depositante ha diritto di ispezionare le cose depositate e di ritirare i campioni duso.


Lesercente i magazzini, previo avviso, pu far vendere le merci da un pubblico mediatore: a)
quando il deposito a tempo determinato e, scaduto il termine, le merci non sono state ritirate; b)
quando il deposito a tempo indeterminato ed decorso un anno; c) quando le merci sono
minacciate di deperimento. Il ricavato, dedotte le spese e i costi, spetta agli aventi diritto.
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I magazzini generali, a richiesta, devono rilasciare congiuntamente una fede di deposito e la nota
di pegno, intestate al depositante o a un terzo e contenenti le seguenti indicazioni: a) il cognome, il
nome o la ditta e il domicilio dellintestatario; b) il luogo del deposito; c) la natura e la quantit
delle merci depositate; d) posizione doganale della merce e la sua eventuale assicurazione.
Fede di deposito e nota di pegno sono titoli di credito rappresentativi.

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87) Il contratto di mandato.

Il mandato il contratto con il quale una parte (il mandatario) si obbliga a compiere uno o pi atti
giuridici (di solito, contratti) per conto dellaltra parte (il mandante). Il mandato un contratto a
forma libera; per, se il mandato (con e senza rappresentanza) ha per oggetto beni immobili, esso
devessere conferito per iscritto a pena di nullit.

Proprio il compimento di atti giuridici cio la particolare natura del servizio che il mandatario si
obbliga a svolgere consente di distinguere questo contratto da altri affini.
Il mandato pu essere a titolo gratuito; di solito, tuttavia, a titolo oneroso ed presunto tale dalla
legge. La misura del compenso determinata in base alle tariffe professionali o agli usi; in
mancanza, determinata dal giudice.
E un mandato speciale: quello in cui il mandatario incaricato di compiere uno o alcuni atti
determinati;
E un mandato generale: quello in cui il mandatario e incaricato di compiere tutti gli atti giuridici
che interessano il mandante. Il mandato generale comprende, per, solo gli atti di ordinaria
amministrazione.
Se il mandante un imprenditore commerciale, il mandatario pu essere definito un suo ausiliario:
per egli un ausiliario autonomo, perch non vincolato da un rapporto di lavoro subordinato.

Il mandato con rappresentanza e senza rappresentanza. Il mandato un negozio giuridico


bilaterale; ad esso pu aggiungersi la procura, che invece negozio unilaterale. Con la procura, il
mandante conferisce al mandatario il potere di rappresentanza: si possono distinguere perci
mandatari con e mandatari senza rappresentanza.

Il mandatario con rappresentanza compie gli atti giuridici non solo nellinteresse, ma anche in nome
del mandante; perci, se il mandatario compra un bene, la propriet del bene viene acquistata dal
mandante, il quale resta obbligato per il prezzo verso il venditore.
Il mandatario senza rappresentanza compie atti giuridici s per conto del mandante, ma in nome
proprio. I terzi dunque non entrano mai in contatto col mandante, anche se erano a conoscenza del
mandato: il mandatario che diviene titolare dei crediti e dei debiti derivanti dagli atti conclusi.

Nei rapporti tra mandante e mandatario gli effetti degli atti compiuti devono essere attribuiti al
mandante: il mandante deve fornire al mandatario i beni necessari per adempiere le obbligazioni
assunte; il mandatario di contro deve porre a disposizione del mandante i beni acquistati per suo
conto.
Per il denaro, i beni immobili e i mobili registrati, il mandatario obbligato a trasferirne la propriet
al mandante, ed dunque presupposto che la propriet fino allatto del trasferimento ricada in capo
al mandatario.
Per i beni mobili, invece, il mandatario obbligato solo a trasferirne il possesso, il che significa che
la propriet degli stessi appartiene al mandante fin dal momento dellesecuzione del mandato.
130
Tuttavia il mandante non pu far valere la sua propriet contro i creditori del mandatario se il
mandato non ha data certa anteriore al pignoramento.

Altri obblighi del mandante e del mandatario. Il mandante, oltre al pagamento del compenso,
obbligato a rimborsare al mandatario le somme dallo stesso anticipate. Il mandatario comunque
privilegiato sui crediti e sulle cose che detiene in esecuzione del mandato per rivalersi in caso di
mancato pagamento.
Il mandatario deve eseguire il mandato con diligenza, seguendo le istruzioni ricevute e
discostandosene solo quando circostanze ignote al mandate e non comunicabili in tempo facciano
ragionevolmente ritenere che lo stesso mandante avrebbe modificato le istruzioni originarie.
Se il mandatario eccede i limiti del mandato, il mandante pu in alternativa: o ratificare latto e con
ci accettarne gli effetti per s (vale il silenzio-ratifica), oppure rifiutare la ratifica e lasciare gli
effetti dellatto a carico del mandatario.
Il mandatario pu eseguire il mandato per mezzo di altra persona, il sostituto. Regole particolari
sono stabilite per regolare la responsabilit per le eventuali colpe del sostituto, a seconda che tale
sostituzione di persona fosse autorizzata o meno dal mandante, oppure imposta o meno dalle
circostanze.
Se il mandato gratuito, la responsabilit per colpa del mandatario valutata con minore rigore.

Estinzione del mandato. Il rapporto di mandato si estingue: 1) per scadenza del termine o
compimento dellaffare; 2) morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario,
salvo che non si tratti pertinenti allesercizio di un impresa ed essa continui; 3) revoca del
mandante, che per resta obbligato al risarcimento se la revoca fatta senza giusta causa ovvero
senza preavviso; 4) rinunzia del mandatario, che resta tenuto al risarcimento se rinunzia senza
giusta causa.

***

88) Il contratto di commissione.

Quando il mandato senza rappresentanza ha per oggetto la vendita di beni in nome del mandatario e
per conto del mandante, si parla di commissione.
Spesso il committente un produttore che affida al commissionario i rapporti con la clientela,
talvolta assicurando eventuale assistenza tecnica. Al commissionario spetta una provvigione sugli
affari conclusi. Se il committente revoca la commissione, al commissionario spetta una parte della
provvigione, determinata tenendo conto delle spese sostenute e dellopera prestata. Se previsto
dagli usi del luogo, il commissionario pu concedere dilazioni di pagamento sulla merce venduta
(c.d. vendite a fido).
Il contratto o gli usi possono stabilire che il commissionario responsabile verso il committente per
la mancata esecuzione del contratto da parte del terzo contraente (c.d. star del credere): quando
stabilito ci, per tale responsabilit al commissionario spetta una maggiore provvigione.

***

89) La concessione di vendita.

Spesso le imprese produttrici stipulano contratti c.d. di concessione, con cui si obbligano a
concedere in vendita i propri prodotti ad un altro imprenditore (il concessionario), il quale ne

131
acquista la propriet, assumendo verso il concedente lobbligo di promuoverne la rivendita a terzi.
Anche la concessione di vendita per lo pi circoscritta per zone determinate.
Nei contratti di concessione sono di solito previste clausole per cui il concessionario acquista il
diritto di usare nella pubblicit il nome e i marchi del concedente, ricevendone ricambi e assistenza
tecnica; il concessionario obbligato ad assicurare i servizi di garanzia e assistenza alla clientela.

***

90) Il contratto di affiliazione commerciale (franchising).

Specie nel settore della distribuzione delle merci per circoscrizioni territoriali, si sono diffusi i
contratti di affiliazione commerciale, con i quali limpresa affiliante stipula accordi con
imprenditori del settore (detti affiliati), onde costoro vendano al pubblico nelle loro sedi i prodotti
dellaffiliante, svolgendo cos un servizio ausiliario allampliamento dellattivit di distribuzione: a
tali fini concedendo disponibilit verso corrispettivo di un insieme di diritti di propriet relativi a
marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli e disegni, diritti dautore, know-how,
assistenza tecnica etc.
Gli affiliati si obbligano ad adottare modalit di vendita simili a quelle usate nelle succursali
dellaffiliante, usandone i medesimi marchi e distinguendo i propri locali di vendita con le
medesime insegne: si tende dunque allistituzione di un sistema di vendita al pubblico articolato e
uniforme, con lintento di ridurre i costi di distribuzione delle imprese affilianti e garantire alle
affiliate, giuridicamente imprese autonome, di perseguir maggiori profitti mediante lutilizzazione
di elementi aziendali propri delle stesse imprese affilianti.

I contratti di affiliazione possono essere utilizzati per ogni attivit economica e devono essere
redatti per iscritto a pena di nullit. La disciplina relativa tende soprattutto alla tutela degli affiliati.
Laffiliato ha per legge lobbligo di osservare e di fare osservare ai propri collaboratori e dipendenti
la massima riservatezza sul contenuto dellattivit oggetto di franchising, anche a seguito della
cessazione del rapporto contrattuale.

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91) Il contratto di spedizione.

Quando il mandato ha per oggetto la conclusione di un contratto di trasporto per conto del mandante
e in nome del mandatario, il contratto si denomina spedizione (il mandante viene detto
committente; il mandatario spedizioniere).
La differenza tra trasporto e spedizione risiede nel contenuto dellobbligo assunto: se si assume
lobbligo di trasportare la merce, si ha contratto di trasporto; se invece si assume lobbligo di
concludere un contratto di trasporto per conto del committente, si ha la spedizione.
Nella scelta della via, del mezzo e delle modalit di trasporto della merce, lo spedizioniere tenuto
ad osservare le istruzioni del committente e in mancanza ad operare secondo il migliore interesse
del medesimo. Salvo patto contrario lo spedizioniere non tenuto ad assicurare le cose spedite.
Se la misura della provvigione non fissata nel contratto, essa si determina secondo le tariffe del
settore o secondo gli usi; oltre alla provvigione, lo spedizioniere ha diritto al rimborso delle spese
anticipate e ad un compenso per le eventuali prestazioni accessorie.

***

132
92) Il contratto di agenzia.

Il contratto di agenzia intercorre tra due parti: il preponente e lagente.


Lagente si obbliga a svolgere tutta lattivit necessaria per far concludere al preponente i contratti
desercizio della sua impresa. La figura dellagente si distingue da quella (innominata) del c.d.
procacciatore di affari, perch lattivit di questultimo saltuaria, mentre allagente attribuito
un incarico stabile. Compito dellagente solitamente quello della mera promozione di conclusione
degli affari del preponente; se per gli viene espressamente il potere di concludere in prima persona
i contrati, lagente assume anche la figura di rappresentante. Quando allagente stata conferita la
rappresentanza, la stabilit del rapporto costituisce lelemento principale per distinguere il contratto
di agenzia dal contratto di mandato con rappresentanza.

Lagente per svolgere la sua attivit deve costituire unazienda, detta agenzia: le spese relative sono
a carico dellagente. Egli ha diritto alle provvigioni: anche lagente, dunque, corre i rischi
caratteristici dellimprenditore.
Se invece lattivit dellagente ha carattere prevalente personale, si ritiene che egli sia un
imprenditore autonomo, nella pratica pu accadere che il preponente elimini il rischio della gestione
dellagenzia attribuendo allagente un compenso fisso; in dette ipotesi lagente tende ad assumere la
figura di un collaboratore subordinato.
Per svolgere la loro attivit, gli agenti di commercio devono iscriversi in un apposito ruolo istituito
presso la camera di commercio. In mancanza di tale iscrizione tuttavia, il rapporto di agenzia deve
considerarsi comunque valido in ossequio alla giurisprudenza della Corte di giustizia europea.

Il contratto di agenzia deve essere provato per iscritto. Si ritiene che il diritto di esclusiva costituisca
un elemento naturale del contatto di agenzia; pertanto lagente, anche nel silenzio del contratto,
nella zona territoriale assegnatagli (c.d. zona riservata) non pu svolgere la sua attivit per conto
di un altro imprenditore che sia in concorrenza con il primo. Di contro, il preponente non pu
servirsi di altri agenti per lo stesso ramo daffari allinterno della zona riservata.
Il patto di esclusiva non impedisce al preponente di contrattare personalmente nella zona
riservatagli, purch la sua attivit non assuma dimensioni tali da elidere quella dellagente.

Abbiamo visto che di solito lagente promuove solamente la conclusione dei contratti: poi il
preponente che conclude direttamente con i clienti ed esercita i diritti derivanti dai contratti
conclusi. Lagente dunque ,solo perch tale, non ha il potere di concludere in rappresentanza del
preponente n di riscuoterne i crediti. Il preponente per pu attribuirgli personalmente detti poteri.
Allagente spetta la provvigione per tutti gli affari conclusi a seguito della sua attivit nonch per
quelli che siano stati promossi dal preponente personalmente nella sua zona riservata; lagente ha
pure diritto alla provvigione solo per gli affari che hanno avuto regolare esecuzione e per gli affari
che non abbiano avuto esecuzione per causa imputabile al preponente.
Lagente ha diritto di essere avvertito tempestivamente dal preponente se vi il rischio che il
volume degli affari sia inferiore a quello prevedibile, informandolo della conclusione o della
mancata conclusione o della mancata esecuzione degli affari da lui conclusi; ha inoltre il diritto di
ottenere dal preponente tutte le informazioni necessarie per verificare limporto delle provvigioni
dovutegli.
E nullo il patto dello star del credere: eccezionalmente ammesso solo con riferimento a singoli
affari, di particolare natura ed importo, individualmente determinati, ed a condizione che
lammontare della garanzia assunta dallagente non superi lammontare della provvigione spettante
gli per loperazione garantita: per lo star del credere lagente ha diritto ad un apposito corrispettivo
che si aggiunge alla provvigione.

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Il rapporto di agenzia pu essere a tempo determinato o indeterminato: nel primo caso il rapporto si
scioglie con lo spirar del termine; nella seconda ipotesi, il rapporto si scioglie quando una delle due
parti recede, dandone avviso allaltra nel termine stabilito.
Allatto dello scioglimento il preponente deve corrispondere una indennit allagente quando la sua
attivit gli ha procurato vantaggi permanenti; lindennit non dovuta se il rapporto non
proseguito per gravi inadempimenti dellagente o se questi receduto senza giusta causa o se,
infine, daccordo col preponente ha trasferito a terzi il rapporto di agenzia.
La previsione di un obbligo di non concorrenza a carico dellagente devessere convenuta per
iscritto. La durata del patto di non concorrenza non pu superare due anni e deve riguardare la
stessa zona, clientela e genere di beni o servizi oggetto del contratto di agenzia .

***

93) La mediazione.

Si ha un rapporto di mediazione in casi di questo tipo: Tizio incarica Caio (mediatore) di procurargli
la possibilit di concludere un affare. Caio, pur accettando, non obbligato a svolgere lattivit di
ricerca della possibile controparte di Tizio: spesso accade infatti che siano i possibili compratori o
locatori che gli si rivolgono di loro iniziativa, riconoscendo Caio quale mediatore professionale.
Se il mediatore mette in relazione i possibili contraenti, pu darsi che costoro concludano o meno
laffare: se non concludono, il mediatore ha diritto al rimborso delle spese; se invece il contratto
viene concluso, il mediatore ha diritto alla provvigione da entrambe le parti.
Se si occupano della negoziazione delle merci, i mediatori sono detti sensali; se collaborano alla
conclusione di contratti di assicurazione, sono detti brokers.

Anche i mediatori appartengono alla categoria di quelle persone che agevolano la conclusione degli
affari e sono perci di ausilio agli imprenditori nello svolgimento dellimpresa. Mentre per il
rapporto degli imprenditori con commissionari e agenti duraturo, il rapporto di mediazione
saltuario e occasionale; il mediatore deve essere indipendente, cio non legato ad alcuna delle parti.
Per esercitare lattivit di mediazione occorre essere iscritti in appositi ruoli tenuti dalla camera di
commercio: in mancanza delliscrizione, il mediatore non ha diritto alla provvigione.

Il regolamento della mediazione, oltre che sulla indipendenza dalle parti, incentrato sul concetto di
imparzialit.
Il mediatore deve comunicare ad ognuna delle parti le circostanze a lui note, relative alla
valutazione e alla sicurezza dellaffare che possono influire sulla sua conclusione. Il mediatore
soggetto a sanzioni se presta la sua attivit nellinteresse di persona notoriamente insolvente o di cui
conosce lo stato di insolvenza. Egli inoltre sempre responsabile della autenticit delle
sottoscrizioni, nonch dellultima girata se laffare consiste nella negoziazione di titoli.
Il mediatore obbligato, sotto minaccia di sanzioni: a) ad annotare su apposito libro gli estremi dei
contratti stipulati col suo intervento, e a rilasciarne copia alle parti; b) a conservare i campioni delle
merci vendute su campione; c) a rilasciare al compratore una lista firmata dei titoli negoziati.

Dopo la conclusione, il mediatore resta estraneo alla esecuzione del contratto, salvo che una delle
parti lo incarichi di rappresentarla nellesecuzione.
Sovente uno dei contraenti non si rivela allaltro, ed perci il mediatore stesso a concludere,
tacendo alla controparte il nome dellaltro contraente. In detta ipotesi il mediatore, sino a che non
rivela il nome del contraente ignoto, risponde verso laltro della esecuzione del contratto. Dopo la
conclusione, il contraente non nominato pu essere indicato dal mediatore ovvero rivelarsi: cessato

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lanonimato, ognuno dei contraenti pu agire direttamente contro laltro, ma resta egualmente ferma
la responsabilit del mediatore per lesecuzione da parte del non nominato.
Il mediatore infine risponde della esecuzione per una delle parti quando di questa garante, perch
ha prestato fideiussione a suo favore.

***

94) Contratto di subfornitura.

Le grandi imprese di produzione sono solite stipulare contratti per la fornitura di beni destinati ad
essere incorporati in beni pi complessi. Sovente i fornitori sono imprenditori di dimensioni minori,
e talvolta destinano tutta la loro produzione ad una solo grande impresa, ponendosi dunque in una
posizione di forte dipendenza.
Nellintento di impedire labuso di dipendenza economica, la l. n. 192/98 ha posto una disciplina
particolare ai contratti di subfornitura, intendendosi per tali quelli in cui il fornitore si impegna a
effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie
prime fornite dalla stessa committente. Il contratto ricorre anche quando limprenditore si obbliga
a fornire prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o utilizzati nellambito della attivit
economica del committente o nella produzione di un bene complesso, purch anche dette forniture
vengano effettuate in conformit a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli
o prototipi forniti dallimpresa committente.
La definizione legislativa del contratto di subfornitura rimane in ogni caso molto ampia, perch non
ne limitato loggetto alle sole lavorazioni sui semilavorati o sulle materie prime fornite dal
committente, e neppure alla sola fornitura di beni e prodotti, ma anche alla prestazione pi generale
di servizi destinati ad essere utilizzati nellambito dellattivit economica del committente, per cui
si assume che vi rientrino pure le forniture di prodotti e di prestazioni anche ad imprese committenti
operanti nella distribuzione commerciale e non solo nellambito della produzione industriale.

Il contratto di subfornitura deve essere stipulato in forma scritta a pena di nullit. Se il committente
ha inviato una proposta scritta non seguita da accettazione scritta del subfornitore, e questi ha
tuttavia iniziato le lavorazioni o le forniture, il contratto si considera concluso per iscritto nei
termini indicati nella proposta.
Il prezzo delle forniture deve essere determinato nel contratto. Pu essere anche determinabile, ma
le modalit devono essere indicate in modo chiaro e preciso, senza poter dar luogo a incertezze. Il
contratto devono essere inoltre individuate con precisione le caratteristiche costruttive e funzionali
dei beni o dei servizi richiesti dal committente, nonch i termini e le modalit di consegna.
Di particolare rilievo la disciplina dei termini di pagamento del prezzo, simile a quella posta nel
decreto legislativo che regola in generale il pagamento degli interessi moratori nei contratti. Anche
la disciplina della subfornitura volta ad impedire che il committente, profittando della dipendenza
economica del subfornitore, lo costringa ad accettare pagamenti in tempi lunghi: lart. 3 della l.
192/98 dunque dispone che il contratto deve fissare i termini di pagamento del prezzo della
subfornitura, e che il prezzo pattuito deve essere comunque corrisposto entro sessanta giorni
dallesecuzione. In caso di inosservanza del termine di pagamento, il committente deve al
subfornitore elevati interessi moratori direttamente fissati dalla legge; se il ritardo eccede i trenta
giorni, al subfornitore dovuta anche una penale.

Il committente conserva la propriet industriale dei progetti comunicati al subfornitore. La legge


dispone che il subfornitore responsabile della qualit e del funzionamento di quanto ha fornito al
committente, ma non dei difetti dei materiali o degli attrezzi.
Sono nulli i patti con cui i contraenti si riservino la facolt di modificare unilateralmente una o pi
clausole del contratto di subfornitura.
135
E infine vietato il c.d. abuso di dipendenza economica: si ha dipendenza economica quando
unimpresa sia in grado di determinare, nei rapporti con unaltra impresa, un eccessivo squilibrio
dei diritti e obblighi; labuso pu anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare,
nella imposizione di condizioni ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione
arbitraria delle relazioni commerciali in atto.
Non si possono introdurre nel contratto clausole volte a consentire comportamenti che realizzino
ipotesi di abuso, perch tali clausole sono nulle.
Si assume che la disciplina dellabuso ha carattere generale, nel senso che non riguarda solo i
rapporti di subfornitura, ma si applica a tutti i contratti con imprese ausiliarie che si trovino, rispetto
allimpresa committente, in condizioni di dipendenza economica.
La nullit delle clausole costituenti abuso di dipendenza economica, e le azioni civili di
risarcimento danni o di altro genere sono di competenza del giudice ordinario. Se labuso assume
rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato, pu intervenire lAutorit antitrust. La
violazione diffusa e reiterata della disciplina europea in materia di lotta contro i ritardi di
pagamento nelle transazioni commerciali costituisce abuso a prescindere dallaccertamento di
uneffettiva situazione di dipendenza economica.

***

95) Il contratto di assicurazione. Cenni.

Nel contratto di assicurazione, limprenditore assume i rischi degli assicurati, cio si impegna a
risarcire, entro i limiti di una somma stabilita (la c.d. somma assicurata), i danni che subiranno gli
assicurati se si verificher il sinistro oggetto del contratto; in corrispettivo lassicurato versa
allassicuratore una somma (il premio) per ogni periodo di tempo di durata dellassicurazione. A
detta cifra, detta premio netto, bisogner aggiungere le spese dellimpresa ed i guadagni che si
intendono realizzare, e si avr il premio lordo, che quello che lassicuratore chieder
allassicurato come corrispettivo dellassunzione del rischio.
Nei contratti di assicurazione sulla vita, lassicuratore si impegna a pagare una somma o una rendita
in relazione alla morte o alla sopravvivenza dellassicurato.
I contratti di assicurazione contro i danni e i contratti di assicurazione sulla vita costituiscono le due
suddistinzioni particolari del contratto. Dette assicurazioni sono dette volontarie, nel senso che
affidato alla spontanea iniziativa degli interessati di provvedere o meno alla stipula dei contratti.
Nellordinamento si hanno poi assicurazioni obbligatorie, con cui per legge i lavoratori sono
assicurati contro i rischi inerenti alle mansioni svolte: le assicurazioni obbligatorie sono sottoposte
prevalentemente ad una disciplina pubblicistica (sono le c.d. assicurazioni sociali).

Oltre che da enti pubblici, disposto che limpresa di assicurazione possa essere esercitata soltanto
da Spa o da cooperative e mutue assicuratrici. Le imprese assicuratrici sono inoltre soggette a
disposizioni particolari raccolte nel c.d. codice delle assicurazioni private. Esse sono soggette al
controllo costante di un ente pubblico, il c.d. IVASS (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni)
che ha sede in Roma; esso pu concedere o negare lautorizzazione necessaria allesercizio
dellattivit assicurativa, nel rispetto di determinati requisiti.
Nei casi di gravi irregolarit, compete al Ministero dello sviluppo economico disporre, su proposta
dellIvass, lamministrazione straordinaria ovvero la liquidazione coatta amministrativa delle
imprese assicuratrici.

***

136
96) Il contratto di assicurazione in dettaglio.

Il contratto di assicurazione , dunque, il contratto con il quale lassicuratore si obbliga a risarcire


allassicurato, nei limiti della somma assicurata, il danno dallo stesso subto per il sinistro
contemplato nellassicurazione, ovvero a pagare una redita o un capitale al verificarsi di un evento
attinente alla vita umana.
Ogni contratto di assicurazione un contratto aleatorio, in quanto le prestazioni dei contraenti sono
subordinate alla realizzazione di un evento futuro ed incerto.

Assicurazione in nome altrui. Il contratto di assicurazione pu essere concluso per mezzo di


rappresentante: se colui che si qualifica come rappresentante non aveva in realt potere di agire in
nome del rappresentato, rimane obbligato verso lassicuratore a pagare i premi, finch il
rappresentato non abbia ratificato o rifiutato la ratifica.

Assicurazione per conto terzi. Tizio pu anche concludere un contratto di assicurazione in nome
proprio ma per conto altrui. Ci significa che, se avviene il sinistro, il danno viene subto da un altro
il quale acquista il diritto di essere indennizzato dallassicuratore.
Se, nel momento della conclusione del contratto, si indica a chi spetter il diritto di avere il danno,
si ha lassicurazione per conto altrui. Se invece si indica genericamente che la risarcimento avr
diritto colui che al momento del sinistro risulter titolare del bene colpito, si ha la assicurazione
per conto di chi spetta.
Nellassicurazione per conto altrui o per conto di chi spetta, colui che si impegna a pagare i premi si
chiama contraente, mentre colui che avr diritto al risarcimento si chiama assicurato: lassicuratore
pu opporre anche allassicurato le eccezioni che pu opporre al contraente.
Nel contratto di assicurazione sulla vita pu accadere che il contraente sia persona diversa da colui a
cui viene attribuito il diritto di esigere la somma quando si verificher levento previsto nel
contratto (beneficiario).

Conclusione e forma del contratto. Di solito il contenuto del contratto predisposto


dallassicuratore mediante stampati, di modo che lassicurato deve accettarne il contenuto gi
predisposto: il contratto di assicurazione perci di solito un contratto di adesione.
Ad impedire abusi dellassicuratore sono stati disposti vari mezzi:

a) Prima della conclusione del contratto, lassicuratore deve consegnare al contraente una nota
informativa da cui risultino i diritti e gli obblighi contrattuali;
b) Il codice civile detta numerose norme intese a tutelare gli interessi degli assicurati; dette
norme, tassativamente indicate, possono essere modificate solo in senso pi favorevole
allassicurato;
c) Infine, si applica la disciplina delle clausole vessatorie e abusive: le clausole che indicano
decadenze, nullit o limitazione delle garanzie ovvero oneri a carico del contraente o
dellassicurato devono essere riportate mediante caratteri di particolare evidenza.

Nella conclusione del contratto di solito intervengono, per lassicuratore, gli agenti
dellassicurazione: bisogna distinguere gli agenti, che hanno il potere di concludere il contratto in
rappresentanza da quelli che detto potere non hanno, e sono solo incaricati di trasmettere
allassicuratore le proposte di contratto degli assicurati.

Di solito sono gli assicuratori che prendono liniziativa del contratto. Per, lassicuratore si riserva
la posizione di accettante, sicch sempre lassicurato che assume la posizione di proponente,

137
richiedendo di stipulare il contratto ed indicando tutte le circostanze che possono influire sul
verificarsi dellevento assicurato.
La proposta scritta dellassicurato diretta allassicuratore ferma, nel senso che non pu essere
revocata per il termine di quindici giorni: cos lassicuratore ha il tempo di valutare il rischio e la
convenienza del contratto svolgendo eventuali indagini.
Il contratto di assicurazione un contratto consensuale ma va provato per iscritto. Esso va redatto
in modo chiaro ed esauriente. Il documento su cui scritto il contratto si chiama polizza; anche in
caso di contratto concluso oralmente, lassicuratore obbligato a rilasciare la polizza al contraente.
La polizza dassicurazione pu essere rilasciata con la dicitura allordine o al portatore: in tal
caso il contraente pu trasferire ad altri il credito verso lassicuratore, girandogli la polizza
allordine o trasmettendogli il possesso della polizza al portatore. Si costituiscono cos dei crediti
allordine impropri. Se lassicuratore, senza dolo o colpa grave, compie la prestazione in favore del
giratario o del possessore, liberato da ogni obbligazione anche se il portatore legittimo della
polizza non era lassicurato (ad es., aveva rubato la polizza).

Gli agenti dassicurazione. Sovente, le imprese dia assicurazione stipulano i relativi contratti per
mezzo di agenti intermediari professionali. La denominazione di agenti si ritrova nella prassi
assicurativa in un significato improprio (c.d. agenzie in economia), perch in effetti si tratta di
dipendenti dellassicuratore i quali pertanto operano nella sua stessa impresa. Ma la denominazione
di agenti anche usata nel suo corretto significato giuridico (c.d. agenzie libere), quando gli
agenti di assicurazioni sono a loro volta imprenditori autonomi, ausiliari dellassicuratore, per conto
del quale assumono stabilmente lincarico di promuovere la conclusione dei contratti di
assicurazione in una determinata zona: ad essi lassicuratore pu anche conferire la rappresentanza.
Gli agenti di assicurazione devono essere iscritti in un registro unico disciplinato dallIsvap.

I mediatori professionali (i brokers). I mediatori professionali detti brokers si distinguono dagli


agenti di assicurazione perch non sono legati da nessun rapporto con limpresa assicuratrice, e la
loro opera si caratterizza per indipendenza ed imparzialit, essendo rivolta a mettere in diretta
relazione con imprese di assicurazione soggetti che intendono provvedere con la sua collaborazione
alla copertura di rischi, e che conferiscono lincarico di assisterli nella determinazione del contenuto
dei relativi contratti. Appunto per la loro posizione di indipendenza e di imparzialit, i brokers non
possono operare anche come agenti di assicurazione, e viceversa.

Le somme spettanti alle imprese assicurative e/o agli assicurati, ricevute dallagente di
assicurazione o dal broker e da costoro versate in un proprio conto bancario, costituiscono un
patrimonio autonomo rispetto agli altri beni dello stesso intermediario, e quindi su detto conto
separato non sono ammesse azioni, sequestri o pignoramenti da parte di creditori diversi dagli
assicurati.
Gli agenti di assicurazione e i broker sono soggetti a vigilanza pubblica.

Dichiarazioni dellassicurato inesatte o reticenti: errore dellassicuratore. Lassicuratore, per poter


valutare le probabilit del verificarsi del sinistro, deve conoscere tutte le circostanze che possono
avere influenza su dette probabilit. A questi scopi servono i questionari con cui lassicuratore
chiede al contraente notizie di dette circostanze, che sono denominate circostanze influenti.

Il codice disciplina le ipotesi in cui il contraente indichi delle circostanze influenti in maniera
inesatte ovvero le occulti. Bisogna distinguere due ipotesi, accertando se il contraente ha indotto in
errore lassicuratore operando: 1) con dolo o colpa grave; 2) ovvero senza dolo o colpa grave.

a) Nella ipotesi di dolo o colpa grave, lassicuratore pu dichiarare di volere annullare il


contratto entro tre mesi dal giorno in cui venuto a conoscenza dellinesattezza o della
138
reticenza. Annullato il contratto, lassicuratore non pi tenuto a pagare la somma
assicurata anche in caso si verifichi il sinistro, e ha diritto a riscuotere i premi relativi al
periodo di assicurazione in corso. Se poi il sinistro si verifica prima che decorrano i tre mesi,
lassicuratore non obbligato allindennizzo.

b) Nella seconda ipotesi (senza dolo o colpa grave), lassicuratore pu recedere dal rapporto
estinguendolo mediante una dichiarazione unilaterale. Qui, il contratto di assicurazione
valido e non annullabile: pertanto, se il sinistro si verifica prima della dichiarazione di
recesso, che non ha effetto retroattivo, lassicuratore deve risarcirlo; tuttavia, la somma
dovuta non quella assicurata, ma quella minore soma che, in relazione al maggior rischio,
corrisponde nelle tariffe al premio convenuto.
Specie nei contratti di assicurazione sulla vita sono poi previste delle c.d. clausole di
incontestabilit per le quali trascorso un dato periodo - lassicuratore perde il potere di
chiederne lannullamento o di recedere dal rapporto: queste clausole non operano comunque
in caso di mala fede dellassicurato.

Effetti del contratto di assicurazione. Nellassicurazione contro i danni lassicurato acquista il


diritto ad essere risarcito, nei limiti della somma assicurata, di un danno che colpisce il suo
patrimonio; bisogna perci stabilire quale il danno contro cui ci si assicura e qual levento
dannoso contro cui ci si assicura, che suole esser denominato evento contemplato
nellassicurazione.

Nellassicurazione sulla vita lassicurato acquista il diritto a ricevere una determinata somma
quando si verifica levento contemplato nellassicurazione, relativo alla vita o alla morte di una
persona.
Lassicuratore non tenuto a risarcire il danno se levento contemplato nellassicurazione avviene
in conseguenza di movimenti tellurici, guerre, insurrezioni o tumulti; ovvero per vizio intrinseco
della cosa assicurata, che non stato denunziato al tempo della conclusione del contratto; ovvero
per dolo o colpa grave del contraente.
Si deroga nellassicurazione sulla vita nel caso di suicidio, bench il suicidio sia un fatto
volontario: lassicuratore tenuto a versare la somma assicurata, purch il suicidio avvenga due
anni dopo la conclusione del contratto.
Lassicuratore deve risarcire i sinistri cagionati da dolo o colpa grave delle persone di cui
lassicurato deve rispondere e deve inoltre risarcire, anche in caso di patto contrario, i sinistri
conseguenti ad atti del contraente o dellassicurato o del beneficiario, se compiuti per dovere di
solidariet o nella tutela degli interessi comuni allassicuratore.
Per effetto dellassicurazione, lassicuratore acquista il diritto al premio, computato in periodi, di
solito annuali: pu essere convenuto che il premio relativo al periodo assicurativo sia pagato in
un'unica soluzione ovvero in pi rate.

Rischio assicurato. Il premio viene commisurato alla gravit del rischio, cio alla probabilit che il
sinistro si verifichi: perci maggiore o minore a seconda che il rischio sia maggiore o minore. In
ordine alla incidenza del rischio, si possono distinguere diverse ipotesi:

a) Inesistenza del rischio: se al momento della conclusione del contratto il rischio non esiste, il
contratto nullo, il rapporto assicurativo non nasce e perci lassicurato non deve pagare i
premi.

b) Cessazione del rischio dopo la conclusione del contratto: se il rischio finisce il contratti si
scioglie nel senso che il rapporto di assicurazione si estingue: lestinzione avviene al
139
momento in cui lassicuratore ha notizia della fine del rischio, e pertanto il contraente deve
pagare solo il premio corrispondente a quel periodo assicurativo nel quale lassicuratore
venuto a conoscenza del rischio;

c) Diminuzione del rischio: se il rischio diminuisce, lassicurato ha lonere di comunicarlo


allassicuratore che deve diminuire il premio a decorrere dalla scadenza del premio:
lassicuratore ha per facolt di recedere dal contratto entro due mesi;

d) Aggravamento del rischio: se il rischio si aggrava per una circostanza non prevista e non
prevedibile, il contraente deve darne pronto avviso allassicuratore. Lassicuratore, entro un
mese dal giorno in cui ha avuto notizia, pu recedere dal contratto.
A questo proposito, bisogna distinguere se, in seguito allaggravamento, il rischio divenuto
tale che lassicuratore non lavrebbe assunto ovvero lavrebbe assunto con un premio pi
alto: nel primo caso, la dichiarazione di recesso produce scioglimento immediato del
rapporto e, se il sinistro si verifica prima che sia trascorso il termine per il recesso,
lassicuratore non tenuto. Nel secondo caso, il recesso ha effetto dopo quindici giorni
dacch compiuto e, se il sinistro si verifica prima del decorso del termine, lassicuratore
deve risarcire il danno ma la somma dovuta non quella assicurata, ma quella minore in
relazione al maggior rischio ora conosciuto.

Il diritto al pagamento delle rate di premio si prescrive in un anno. Gli altri diritti derivanti dal
contratto di assicurazione si prescrivono in un anno dal giorno in cui si verifica il fatto su cui il
diritto si fonda.

***

97) Lassicurazione contro i danni.

Nellassicurazione contro i danni vale il c.d. principio indennitario. Tale principio importa:

a) che lassicurato debba ricevere un danno dallevento contro il quale si assicura, e che quindi
egli debba avere un interesse alla cosa assicurata. Poich sulla stessa cosa una pluralit di
soggetti pu avere diritti diversi, pu accadere che vi siano pi interessati alla conservazione
del bene e, quindi, pi assicurati per lo stesso oggetto. Se non esiste interesse dellassicurato
al momento dellinizio del rapporto dassicurazione, il contratto nullo;

b) che lassicuratore non mai obbligato a versare una somma superiore al danno che questi ha
sofferto; altrimenti lassicurato ricaverebbe un vantaggio netto dal sinistro. La somma
assicurata dunque non pu essere superiore a quella cifra che rappresenta linteresse
dellassicurato alla conservazione della cosa: detta cifra costituisce il c.d. valore
assicurabile.

Sovrassicurazione. Se la cosa stata assicurata per una cifra superiore al valore assicurabile,
bisogna distinguere. Se c dolo, lassicurazione non valida e non vi risarcimento mentre resta
fermo il diritto dellassicuratore alla riscossione dei premi, purch fosse ignaro delleccedenza di
valore. Se non c stato dolo, in caso di sinistro lassicuratore deve una somma corrispondente al
valore assicurabile e il contraente ha il diritto di ottenere una riduzione del premio, dal momento in
cui notifica leccedenza.

140
Sottoassicurazione. Si pu invece stipulare lassicurazione per una somma inferiore al valore
assicurabile. Se si verifica il sinistro, lassicuratore non deve risarcire lintero danno, ma una
somma che stia al danno verificatosi come la somma assicurata sta allintero valore della cosa
assicurata: se la somma met del valore assicurabile, lassicuratore dovr risarcire met del danno
verificatosi; se un terzo, dovr risarcire un terzo del danno, e cos via.
Si pu per convenire che, anche se la somma assicurata inferiore al valore assicurabile,
lassicuratore dovr risarcire lintero danno sofferto dallassicurato sempre nei limiti della somma
assicurata: si parla in questa ipotesi di assicurazione a primo rischio assoluto.

Pluralit di assicurazioni. Lipotesi in cui si assicura lo stesso interesse presso una pluralit di
assicuratori regolata in modo che lassicurato non possa ricevere in complesso una somma
superiore al danno verificatosi: c perci lobbligo di dare avviso ad ogni assicuratore di tutti i
danni conclusi per assicurare lo stesso interesse; se si viola questo obbligo con dolo, gli assicuratori
non sono tenuti a pagare lindennit.
In caso di sinistro, lassicurato deve darne avviso a tutti gli assicuratori, indicando a ciascuno il
nome degli altri: le somme che lassicurato riscuote dai vari assicuratori non devono superare il
valore assicurabile (principio indennitario). Gli assicuratori che hanno risarcito lassicurato,
possono rivolgersi in via di regresso contro gli altri per ripartire lindennit pagata in proporzione
delle somme assicurate presso i vari assicuratori.

La coassicurazione. Si ha coassicurazione quando, di comune accordo, una pluralit di assicuratori


assicurano contestualmente un determinato interesse per lo stesso periodo e per lo stesso rischio, di
solito stipulando un contratto unico con lassicurato.
I coassicuratori possono assumere lobbligo di risarcire solidalmente il danno allassicurato, salvo
riparto tra di loro; ma di solito prevista la ripartizione in quote determinate: se pertanto il danno si
verifica, lassicuratore tenuto a risarcirlo allassicurato solo in proporzione della quota convenuta.

La durata del rapporto di assicurazione. Lassicurazione ha effetto dalle ore 24:00 del giorno della
conclusione del contratto alle ore 24:00 dellultimo giorno della durata stabilita nel contratto stesso.
Se detta durata supera i dieci anni, le parti, trascorso il decimo anno e nonostante patto contrario,
hanno facolt di recedere dal contratto con preavviso di sei mesi.
In mancanza di recesso tempestivo, il contratto si considera tacitamente prorogato di una o pi
volte, ma ciascuna proroga tacita non pu avere durata superiore a due anni.

Lalienazione delle cose assicurate. Se il contraente trasferisce ad altri il suo diritto sulla cosa
assicurata, egli non ha pi interesse allesistenza della cosa, e perci non pu essere pi assicurato:
in questa ipotesi egli resta obbligato a pagare i premi, mentre assicurato diventa lacquirente.
Se lalienante non vuole restare obbligato a pagare i premi, sufficiente che egli comunichi: a)
allassicuratore lavvenuta alienazione e b) allacquirente lesistenza del contratto di assicurazione:
a seguito, tutti i diritti e gli obblighi derivanti dalla assicurazione vengono trasferiti allacquirente, a
meno che questi non dichiari allassicuratore la decisione di estinguere il rapporto assicurativo.
Se stata emessa una polizza allordine o al portatore, non occorre dare notizia dellalienazione
della cosa allassicuratore, n lassicuratore e lacquirente possono recedere prima della scadenza.

Gli obblighi del contraente: pagamento del premio. Il contraente obbligato a pagare il premio alle
scadenze convenute. Se il contraente non paga il primo premio o la prima rata, lassicurazione
contro i danni resta sospesa fino alle ore 24:00 del giorno del pagamento. Se non paga i premi
successivi, lassicurazione sospesa dalle ore 24:00 del quindicesimo giorno dopo la scadenza.
Se lassicuratore non agisce per la riscossione nel termine di sei mesi dal giorno in cui i l premio o
al rata sono scaduti, il contratto risoluto di diritto e il rapporto si estingue: lassicuratore ha per

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diritto solo al pagamento del premio relativo al periodo di assicurazione in corso e al rimborso delle
spese.

Gli obblighi dellassicurato: obbligo di avviso e salvataggio. Lassicurato deve avvisare del
sinistro lassicuratore (obbligo di avviso) entro tre giorni da quello in cui il sinistro si verificato o
lo stesso assicurato ne ha avuto conoscenza. Ancora, lassicurato deve fare quanto gli possibile per
evitare o diminuire il danno (obbligo di salvataggio).
Lobbligo di avviso imposto allassicurato per garantire linteresse dellassicuratore a informarsi
delle circostanze e delle conseguenze del sinistro; lobbligo di salvataggio gli imposto per
garantire linteresse dellassicuratore a limitare al minimo il danno. Anche se il salvataggio non si
ottenuto, le spese fatte dallassicurato sono entro certi limiti a carico dellassicuratore.
Se lassicurato non adempie allobbligo di avviso o allobbligo di salvataggio, bisogna distinguere
se linadempimento dovuto a dolo ovvero a colpa; se doloso, lassicurato perde il diritto alla
indennit. Se colposo, lindennit viene ridotta della cifra che corrisponde al danno subto
dallassicuratore per linadempimento di detti obblighi.

Valutazione del danno. Verificatosi il sinistro, lassicuratore deve pagare allassicurato lindennit.
Per stabilire il danno subto dallassicurato, bisogna procedere alla valutazione della cosa assicurata.
Detto valore pu essere gi stabilito nel contratto di assicurazione mediante una stima accettata per
iscritto da entrambe le parti (c.d. polizza stimata): rimane per fermo il principio indennitario, per
cui lassicuratore ha lonere di provare che al momento del sinistro la cosa assicurata aveva un
valore inferiore a quello a suo tempo concordato. Non equivale a stima la dichiarazione di valore
delle cose assicurate contenuta nella polizza che non stata controllata ed accettata
dallassicuratore, ma servita solo a determinare la misura del premio

Entit del risarcimento. Se si tratta di assicurazione totale se cio la somma assicurata uguale al
valore assicurabile la somma dovuta dallassicuratore corrisponde al danno subto: salvo patto
contrario, escluso il risarcimento del profitto sperato, tranne per i prodotti del suolo, in cui il
danno si determina in relazione al valore che i prodotti avrebbero avuto al tempo della
maturazione. Se si tratta di assicurazione parziale se cio la somma assicurata minore del
valore assicurabile lassicuratore deve unindennit che stia al danno sofferto dallassicurato come
la somma assicurata sta al valore assicurabile.

Surrogazione dellassicuratore. Se il sinistro si verificato per il fatto doloso o colposo di un terzo,


questi pu pretendere il risarcimento o dal danneggiatore o dallassicuratore, ma non da entrambi:
altrimenti farebbe un guadagno.
Se lassicurato si fa risarcire dallautore del danno, non ha pi diritto ad essere indennizzato
dallassicuratore; se si fa risarcire dallassicuratore, questi surrogato nel diritto di credito che
lassicurato aveva verso lautore del danno, e perci pu farsi rimborsare da questultimo la somma
pagata. Lassicuratore non ha per diritto di surrogazione quando il terzo responsabile del danno sia
il coniuge dellassicurato ovvero sia in particolari rapporti di parentela o di lavoro con lassicurato,
perch ne : a) o figlio o affiliato o ascendente; b) parente o affine, e convivente con lui; c)
domestico; e purch il danno sia stato causato da colpa.
Se lassicurato reca pregiudizio al diritto di surroga dellassicuratore, diviene a sua volta
responsabile verso lassicuratore, nei limiti del pregiudizio arrecatogli.

Lassicuratore della responsabilit civile. Un tipo particolare di assicurazione contro i danni


lassicurazione della responsabilit civile.
Qui, lassicuratore si obbliga a risarcire lassicurato di quanto questi deve pagare a terzi per aver
loro causato dei danni senza dolo svolgendo una determinata attivit. Il terzo danneggiato non

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ha pero una azione diretta contro lassicuratore, ma questi ha facolt di pagare direttamente al
danneggiato lindennit dovuta, ed obbligato al pagamento diretto se lassicurato lo richiede.
E obbligatoria lassicurazione della R.C. derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei
natanti; il contratto deve essere obbligatoriamente stipulato con unimpresa autorizzata. In caso di
sinistro, il terzo trasportato ha una azione diretta contro lassicuratore per il risarcimento del danno
sofferto, entro i limiti della somma assicurata. Se il sinistro avvenuto tra due veicoli assicurati,
ciascun danneggiato deve richiedere il risarcimento direttamente al proprio assicuratore, salva la
successiva regolamentazione dei rapporti tra i diversi assicuratori (c.d. procedura di risarcimento
diretto).
Prima di agire contro lassicuratore, i danneggiati hanno lonere di richiedergli il risarcimento del
danno con lettera raccomandata, concedendogli un termine di sessanta giorni. Se il sinistro stato
provocato da un veicolo non identificato o non assicurato o in caso di liquidazione coatta
dellimpresa assicuratrice, il danno alle persone risarcito da un fondo di garanzia per le vittime
della strada costituito con i contributi delle diverse imprese assicuratrici e gestito dalla Consap.

La riassicurazione. Quando si verifica un sinsitro assicurato presso un assicuratore, questi deve


pagare allassicurato una indennit. Egli pu a sua volta riassicurarsi presso un altro assicuratore,
mediante il contratto di riassicurazione in cui il primo assicuratore assume la posizione di
assicurato, mentre il riassicuratore assume la posizione di assicuratore: se si verifica il sinistro,
lassicuratore riassicurato ha lobbligo di indennizzare lassicurato, ma a sua volta ha il diritto di
farsi indennizzare dal riassicuratore.
Di solito, la riassicurazione non stipulata dal riassicurato di volta in volta, ma con trattati generali
aventi per oggetto tutte o parte delle assicurazioni che il riassicurato stipuler in futuro (polizze di
abbonamento): mediante detti trattati, per lo pi prevista una riassicurazione parziale per quote
percentuali oppure per eccedente (si riassicurano soltanto i rischi che eccedono una cifra
determinata).

***

98) Lassicurazione sulla vita.

Nellassicurazione sulla vita non vale il principio indennitario. Cos, Tizio pu assicurarsi per
cinquantamila euro per lipotesi in cui raggiunga i settanta anni det: anche se il raggiungimento di
tale avanzata et non ha prodotto una diminuzione delle sue entrate, egualmente Tizio ha diritto ad
avere cinquantamila euro.
I contratti di assicurazione soglio essere distinti in tre categorie:

a) Assicurazioni per il caso di morte: in cui la morte dellassicurato danneggia lassicuratore,


in quanto questi si impegna a pagare una somma o alla morte dellassicurato ovvero ad una
scadenza fissa, ma convenendosi nella seconda ipotesi che se lassicurato muore non sono
pi dovuti premi.

b) Assicurazioni per il caso di vita: in cui invece la lunga vita dellassicurato danneggia
lassicuratore, in quanto questi deve corrispondere allassicurato una rendita vitalizia o
versargli una somma una tantum.

c) Assicurazioni miste: in cui lassicuratore si obbliga a pagare una somma o alla morte
dellassicurato o ad un determinato termine, se lassicurato ancora in vita.

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Assicurazioni sulla vita propria o di un terzo. Levento contemplato nel contratto pu riguardare o
la vita dello stesso contraente o quella di un terzo. Lassicurazione contratta per il caso di morte di
un terzo non valida, se questi o il suo rappresentante legale non d il consenso: detto consenso
deve essere provato per iscritto.

Lassicurazione a favore di un terzo. Abbiamo visto come il beneficiario possa essere diverso dal
contraente.
Nellassicurazione per il caso di morte, beneficiario di solito non il contraente, in quanto sono i
suoi eredi che hanno il diritto di ricevere lindennit: per, in questa ipotesi non si ha
giuridicamente unassicurazione a favore di terzi.
Si ha invece assicurazione a favore di terzi quando si sia proceduto alla designazione espressa del
beneficiario o nello stesso contratto o anche successivamente, con dichiarazione scritta comunicata
allassicuratore ovvero per testamento: per effetto della designazione, il terzo acquista un diritto
proprio direttamente verso lassicuratore, e quindi pu riscuotere lindennit assicurativa senza
bisogno di dover accettare leredit.

Revoca della designazione. La designazione del beneficiario pu sempre essere revocata,


sostituendo il primo beneficiario con un altro ovvero facendo coincidere contraente e beneficiario.
La designazione diventa per irrevocabile con la morte del contraente, ovvero quando, essendosi
verificato levento, il beneficiario abbia dichiarato di voler profittare del beneficio. La designazione
altres irrevocabile quando: a) il contraente ha rinunziato per iscritto al potere di revoca,
comunicando per iscritto detta rinunzia allassicuratore e b) il beneficiario abbia dichiarato di voler
profittare del beneficio e abbia comunicato per iscritto detta dichiarazione, oltre che al contraente,
anche allassicuratore.
La designazione del beneficiario, anche se irrevocabile, non ha effetto qualora il beneficiario attenti
alla vita dellassicurato; se la designazione irrevocabile ed stata fatta a titolo di liberalit, essa
pu essere revocata in caso di ingratitudine o di sopravvenienza di figli dellassicurato.

Il pagamento del premio. Riscatto e riduzione della polizza. Dopo il decorso di un determinato
periodo di tempo, lassicurato ha il diritto di riscattare o di ridurre la polizza.
Con il riscatto, il rapporto assicurativo si estingue e lassicurato ha diritto a percepire
immediatamente dallassicuratore una somma pari alla c.d. riserva matematica.
Con la riduzione, si estingue ogni obbligo di pagamento di premi futuri e si riduce in
corrispondenza la somma assicurata, che per verr sempre pagata alla scadenza prevista.

Nellassicurazione sulla vita, la disciplina del pagamento del premio stabilita per lassicurazione
contro i danni non trova integrale applicazione, in quanto che il contraente obbligato a pagare
soltanto il premio relativo al primo anno: lassicuratore pu agire per il pagamento di detto premio
nel termine di sei mesi. Se il contraente non paga i premi successivi nel termine di tolleranza
previsto o, in mancanza, nel termine di venti giorni dalla scadenza, lassicuratore non pu
obbligarlo al pagamento, ma il rapporto assicurativo si estingue; se non trascorso il periodo di
tempo necessario perch sorga il diritto al riscatto o alla riduzione, i premi gi pagati restano
acquisiti allassicuratore, altrimenti si pu esercitare il diritto di riscatto o quello di riduzione.
Le polizze devono regolare i diritti di riscatto e di riduzione della somma assicurata in modo tale
che lassicurato sia in grado, in ogni momento, di conoscere quale sarebbe il valore di riscatto o di
riduzione dellassicurazione.

***

144
99) La locazione finanziaria. (Il leasing).

Le imprese possono acquistare o prendere in godimento (locazione, affitto) i beni strumentali


occorrenti per la loro attivit produttiva. Per lacquisto, se non hanno o se non sono sufficienti i
capitali propri, le imprese devono ricorrere al credito, di solito bancario; se hanno capitali propri,
questi restano immobilizzati. In quanto alla locazione o allaffitto, non sempre tali rapporti sono
possibili.
Uno strumento alternativo di finanziamento si ha col c.d. contratto di locazione finanziaria, o
leasing. Tale contratto pu essere concluso direttamente tra limpresa produttrice o venditrice del
bene e limpresa che deve utilizzarlo: a questultima il bene viene dato in godimento, dietro
versamento di un corrispettivo suddiviso in canoni periodici; di solito, alla scadenza previsto che
lutilizzatore ha la facolt o di restituire il bene o di divenirne proprietario, versandole una somma
finale (il c.d. prezzo di opzione) gi calcolata al momento della conclusione del contratto.
Spesso nel contratto interviene una terza impresa, che ha per oggetto proprio lattivit di leasing, la
quale da un canto acquista il bene dal produttore e, dallaltro lato, lo concede in leasing a unaltra
impresa. Tali imprese devono essere costituite nelle forme della Spa, devono avere un capitale
versato non inferiore a cinquecentomila euro, devono inoltre essere iscritte nellalbo delle imprese
finanziarie.
Il contratto di leasing consente di evitare immobilizzazioni di capitali; rispetto alla locazione o
allaffitto, consente allimpresa, ove le convenga, di acquistare alla fine del rapporto la propriet del
bene. Sono poi previste agevolazioni finanziarie per favorire le operazioni di leasing. Sul piano
privatistico per la qualifica giuridica ti tali contratti che possono assumere forme e contenuto
diversi controversa, ed conseguentemente incerta la individuazione della relativa disciplina.
Se le parti hanno previsto un prezzo dopzione molto inferiore al valore residuo del bene,
lammontare dei canoni periodici vanno considerati, per una parte, quale corrispettivo del
godimento del bene, e per laltra parte quale corrispettivo dellacquisto. Viene applicata al contratto
di leasing la disciplina della vendita con riserva di propriet e quindi, in caso di inadempimento
dellutilizzatore, limpresa di leasing deve restituire i canoni riscossi, salvo il diritto ad un equo
compenso per luso della cosa e fatto salvo il risarcimento del danno; se invece il prezzo di opzione
corrispondeva o si avvicinava al prevedibile valore residuo del bene utilizzato, limpresa di leasing
pu trattenere i canoni riscossi.

***

100) Il factoring.

Con il contratto di factoring un imprenditore cede ad altro imprenditore (detto factor) i crediti sorti,
o che possono venire a sorgere anche in dipendenza di rapporti futuri, nei confronti dei propri
clienti (si tratta dunque di crediti da forniture o servizi).
Onde lattivit di factoring sia disciplinata dalla apposita legge speciale, essa deve essere esercitata
da imprese finanziarie, ovvero da imprese finanziarie iscritte nellalbo apposito e il cui oggetto
sociale preveda lacquisto di crediti dimpresa.
Lattivit di factoring pu avere la duplice funzione sia di finanziamento delle attivit commerciali
sia di riscossione dei crediti dimpresa. E peculiare allattivit di factoring lammissibilit della
cessione, a fronte di un corrispettivo, di crediti in massa, anche futuri, e cio di tutti i crediti relativi
ai clienti indicati dal cedente, o a una parte di essi: la cessione dei crediti futuri ammissibile solo
se vi lindicazione dei debitori ceduti e solo se si tratta di crediti che sorgeranno da contratti da
stipulare entro il biennio successivo.

145
La cessione dei crediti avviene pro solvendo, seppure nei limiti del corrispettivo pattuito. Le parti
possono per stabilire, con apposito patto contrario, che la cessione dei crediti o di una parte di essi
avvenga pro soluto.
Il factor si obbliga a versare al cedente le somme corrispettive dei crediti ceduti dopo lincasso. Sui
crediti non esigibili, il factor pu anche accettare di concedere anticipazioni al cedente, il quale cos
pu ottenere anche un finanziamento della propria attivit economica.

Efficacia della cessione nei confronti dei terzi. Limpresa di factoring pu rendere opponibile ai
terzi la cessione dei crediti ex art. 1265 c.c.; ma anche se non vi stata la notifica o non avvenuta
laccettazione del debitore, la cessione ugualmente opponibile ai terzi, se il factor abbia pagato il
corrispettivo della cessione, e se il pagamento ha data certa: in tal caso latto di cessione
opponibile sia ai terzi creditori del cedente, i quali abbiano pignorato il credito dopo la data del
pagamento; sia ai terzi altri cessionari dello stesso credito, i quali a loro volta non abbiano reso
efficace il loro atto di acquisto anteriormente alla data del pagamento.
E tuttavia egualmente liberato il debitore ceduto che abbia pagato un altro cessionario, prima che il
factor gli abbia notificato latto di cessione, o prima che lo stesso debitore abbia accettato la
cessione.
La disciplina della legge speciale trova applicazione solo se la attivit di acquisto dei crediti di
impresa esercitata da imprese bancarie o finanziarie. In mancanza, al factoring rimane applicabile
la disciplina della cessione dei crediti secondo le norme del c.c.
Le imprese di factoring hanno predisposto condizioni generali di contratto, in cui al factor sono tra
laltro attribuiti poteri di controllo sulle scritture contabili del cedente, ed in cui si pongono a carico
di questultimo una serie di obblighi la cui violazione pu condurre alla risoluzione del contratto.

***

146
PARTE 4.1 Le procedure concorsuali. Il fallimento, la liquidazione
coatta amministrativa e la amministrazione straordinaria.

101) La procedura concorsuale. Cenni.

Si dice che limprenditore in stato di insolvenza quando non pi in grado di soddisfare le sue
obbligazioni regolarmente. In questi casi, il legislatore ha previsto il ricorso ad un procedimento
giudiziale volto a liquidare tutto lattivo del suo patrimonio in modo che il ricavato venga
distribuito tra i suoi creditori, curando che essi siano trattati egualmente e senza preferenze: il c.d.
principio della par condicio creditorum.

Il procedimento giudiziale che ha per scopo di liquidare lattivo il fallimento. Esso una
procedura concorsuale, nel senso che organizzato in modo da consentire a tutti i creditori il
concorso sul ricavato della espropriazione forzata di tutti i suoi beni. E perci anche una
procedura esecutiva universale: universale nel senso che vengono con essa accertati quali siano
i creditori che hanno diritto ad essere soddisfatti sui beni del fallito (creditori concorsuali) e
vengono alienati forzatamente tutti i beni del fallito per distribuirne il ricavato.
Si tratta poi di una procedura giudiziale perch la sua regolarit controllata dallautorit
giudiziaria.

Lespropriazione concorsuale si contrappone a quella singolare, in quanto questa si svolge su


iniziativa di un solo creditore che agisce in forza di un titolo esecutivo mediante alienazione di
determinati beni del debitore.
Tra laltro solo nellesecuzione concorsuale le controversie aventi per oggetto laccertamento dei
diritti dei creditori non sono decise in distinti giudizi di cognizione (giudizi contenzioni), ma in
procedimenti che si svolgono in camera di consiglio.
Nelle procedure concorsuali, poi, si tende a salvare lunit economica dellazienda, ammettendo
lesercizio provvisorio dellimpresa, laffitto dellazienda e nella fase di liquidazione la vendita
unitaria dellazienda stessa.

La procedura di fallimento regolata dalla c.d. legge fallimentare. Nella stessa l. fallimentare
inoltre disposta la regolamentazione generale di unaltra procedura concorsuale: la c.d.
liquidazione coatta amministrativa. Si tratta di un procedimento esecutivo che si svolge sotto la
vigilanza dellautorit amministrativa, e la cui applicazione prevista e regolata da diverse leggi
speciali nei confronti di determinate categorie di imprese. Anche nelle procedure di liquidazione
coatta amministrativa spetta allautorit giudiziaria laccertamento dello stato di insolvenza e
lapplicazione delle disposizioni da esso dipendenti.

E stata disciplinata una procedura temporanea e alternativa al fallimento, detta di amministrazione


straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza. Tale amministrazione straordinaria si
svolge sotto la vigilanza del ministero dello sviluppo economico, ed diretta al risanamento
dellimpresa in crisi, od almeno a evitare la disgregazione dei complessi aziendali.

***
147
102) La dichiarazione di fallimento.

Per dichiarare il fallimento di un soggetto devono ricorrere due presupposti, uno soggettivo e laltro
oggettivo.

I. Presupposto soggettivo. Il debitore deve essere un imprenditore commerciale che non sia un
ente pubblico: non sono perci soggetti al fallimento gli imprenditori agricoli n i piccoli
imprenditori commerciali. Sono esclusi anche coloro che dimostrino: a) che lattivo del loro
patrimonio, nel triennio anteriore al deposito dellistanza di fallimento, non ha superato in
nessuno degli esercizi il valore di trecentomila euro; b) che nel triennio non hanno realizzato
ricavi superiori a duecentomila euro; c) che non hanno una esposizione debitoria superiore a
cinquecentomila euro.
Se gli imprenditori superano anche uno solo di tali limiti dimensionali sono soggetti al
fallimento; se non li superano, non sono soggette a fallimento neppure le (piccole) societ
commerciali. Si ritiene che detta disciplina valga anche per gli artigiani.
La qualit di imprenditore commerciale va accertata dal tribunale competente a dichiarare il
fallimento con una apposita istruttoria.

Cessazione dellimpresa e morte dellimprenditore. Pu essere dichiarato fallito anche


limprenditore commerciale che abbia cessato lesercizio dellimpresa o che sia morto, purch il
fallimento sia dichiarato entro lanno dalla morte o dalla cancellazione.
Se si tratta di un imprenditore individuale per, questi pu dimostrare che la cessazione
dellimpresa anteriore alla sua cancellazione dal registro delle imprese, ed in tal caso il periodo
annuale decorre dalla data della cessazione e non da quella della cancellazione. E necessario che
entro lanno sia comunque pronunciata la sentenza, non essendo sufficiente entro detto termine la
sola presentazione dellistanza di fallimento.

Morte del fallito. Se viceversa limprenditore ancora vivo al momento della dichiarazione di
fallimento e muore in seguito, la procedura prosegue nei confronti dellerede.
Se gli eredi sono pi, devono provvedere a designarne uno tra essi perch li rappresenti tutti nella
procedura fallimentare.

II. Presupposto oggettivo. Limprenditore deve essere in stato di insolvenza, per cui non pi in
grado di soddisfare regolarmente le sue obbligazioni. In caso di morte dellimprenditore o di
cessazione dellimpresa, linsolvenza devessere manifestata anteriormente alla morte o alla
cancellazione del registro delle imprese, o entro lanno dal verificarsi di detti fatti.

Lo stato di insolvenza ricorre anche quando lattivo superiore al passivo, ma limprenditore


commerciale per mancanza di mezzi liquidi di pagamento (denaro) non in grado comunque di
pagare i debiti che vengono a scadenza.
Non si ha invece insolvenza quando il passivo superiore allattivo, ma il debitore gode della
fiducia dei suoi creditori e pu quindi pagare con mezzi normali i debiti che via via vengono a
scadenza.
Linsolvenza pu manifestarsi con inadempimenti ovvero con altri fatti quali la fuga o la latitanza
dellimprenditore, la chiusura dei locali dellimpresa, il trafugamento, la sostituzione o la
diminuzione fraudolenta dellattivo da parte dellimprenditore.
Anche se ricorrono i presupposti del fallimento, questo non pu essere dichiarato se lammontare
complessivo dei debiti scaduti delimprenditore commerciale risulta inferiore a trentamila euro.

148
Iniziativa e competenza per la dichiarazione di fallimento. Listruttoria prefallimentare. Il
fallimento pu essere dichiarato: a) su domanda dello stesso debitore; b) su domanda di uno o pi
creditori; c) su richiesta del pubblico ministero.

I. La domanda del debitore viene presentata mediante ricorso al tribunale. Insieme al ricorso
limprenditore deve depositare: a) le scritture contabili obbligatorie e quelle fiscali relative ai
tre esercizi precedenti ovvero dallinizio dellimpresa; b) uno stato particolareggiato ed
estimativo delle proprie attivit; c) lelenco nominativo dei creditori e dei relativi crediti; d)
lindicazione dei ricavi lordi per ciascuno degli ultimi tre esercizi; e) lelenco nominativo di
coloro che sono titolari di diritti reali e personali su cose in suo possesso, con lindicazione
delle cose e del titolo da cui sorge il diritto.

II. Anche la domanda del creditore presentata mediante ricorso, depositato nella cancelleria del
tribunale.

III. Deve presentare al tribunale istanza di fallimento il procuratore della Repubblica, quando
linsolvenza risulta in sede penale ovvero da fuga, latitanza, chiusura dei locali dellimpresa,
trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dellattivo; oppure quando gli viene
segnalata da un giudice che labbia rilevata nel corso di un distinto giudizio civile.

Competenza. Competente a dichiarare il fallimento il tribunale, nella cui circoscrizione


limprenditore ha la sede principale dellimpresa: tale tribunale rimane competente anche se
limprenditore ha trasferito la sua sede in unaltra circoscrizione. Limprenditore che ha allestero la
sede principale dellimpresa, pu essere dichiarato fallito in Italia l dove ha la sede secondaria pi
importante, anche se allestero stata pronunciata la dichiarazione del suo fallimento. Se il tribunale
si dichiara incompetente, dispone limmediata trasmissione degli atti a quello ritenuto competente.

Istruttoria prefallimentare. Il procedimento per lesame dellistanza di fallimento si svolge davanti


al tribunale in composizione collegiale, con le modalit del rito camerale. A seguito del deposito in
cancelleria dellistanza di fallimento, il tribunale deve convocare il debitore e il creditore istante in
camera di consiglio (o davanti al giudice relatore) fissando unapposita udienza di comparizione per
la loro audizione: il creditore istante deve notificare ricorso e decreto di convocazione
allimprenditore. Tra la notificazione del decreto e ludienza di comparizione deve intercorre un
termine dilatorio di almeno quindici giorni.
Nel decreto di convocazione si deve indicare che il procedimento volto allaccertamento dei
presupposti della dichiarazione di fallimento, e si deve fissare un termine di almeno sette giorni
anteriore alludienza per la presentazione di memorie ed il deposito di documenti e relazioni
tecniche. Il tribunale deve in ogni caso ordinare allimprenditore di depositare in cancelleria i
bilanci relativi agli ultimi tre esercizi ed una situazione patrimoniale economica e finanziaria
aggiornata.
Il tribunale procede allistruttoria prefallimentare provvedendo senza indugio ai necessari
accertamenti, ed anche allammissione ed allespletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti.
Quando i tempi dellistruttoria si allungano, il tribunale pu emettere, se richiesto, appositi
provvedimenti cautelari la cui efficacia limitata alla durata del procedimento, e che poi vengono
confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che
rigetta listanza di fallimento.

La sentenza dichiarativa. Gravami. Revoca del fallimento. La sentenza dichiarativa di fallimento


pronunciata dal tribunale e depositata nella cancelleria. Dalla data del deposito decorrono gli effetti
della sentenza. Subito dopo il deposito della sentenza, il cancellerie forma il fascicolo fallimentare,
149
nel quale devono essere inseriti tutti gli atti relativi alla procedura. Di tale fascicolo, oltre al
curatore, al comitato dei creditori ed al fallito, possono prendere visione anche gli altri creditori e i
terzi, che possono ottenere, se autorizzati, copie degli atti e dei documenti.

Contenuto della sentenza. In essa: a) vengono nominati altri organi del fallimento; b) viene ordinato
al fallito di depositare i bilanci e le scritture contabili e fiscali obbligatorie; c) viene stabilito il
giorno delladunanza dei creditori entro centoventi giorni dal deposito della sentenza in cancelleria,
nel quale il giudice delegato proceder allesame dello stato passivo; d) viene assegnato ai creditori
il termine perentorio di trenta giorni anteriori alladunanza di verifica entro il quale presentare in
cancelleria le loro domande di insinuazione dei crediti o di restituzione delle cose mobili possedute
dal fallito.

Pubblicit. A causa degli effetti che conseguono alla sentenza di fallimento, interessa ai terzi
venirne a conoscenza. Perci stabilito non solo che la sentenza venga notificata, su richiesta del
cancellerie, al fallito e comunicata mediante biglietto di cancelleria al curatore e al creditore che ha
domandato fallimento, ma che inoltre venga annotata sul registro delle imprese.
Dalla data delliscrizione nel registro decorrono gli effetti della sentenza di fallimento nei confronti
dei terzi.

Reclamo alla corte dappello. E il mezzo di gravame previsto contro la sentenza dichiarativa.
Lappello pu essere proposto al fallito e da qualunque interessato. Si svolge nelle forme del rito
camerale, e non con quelle del rito contenzioso. Il reclamo si propone infatti con ricorso da
depositarsi nella cancelleria della corte dappello. Il presidente della corte fissa con decreto
ludienza di comparizione delle parti entro sessanta giorni dal deposito del ricorso, assegnando al
ricorrente un termine non superiore a dieci giorni per la notifica del ricorso e del decreto di
comparizione ai creditori istanti e al curatore: costoro (le c.d. parti resistenti) devono costituirsi in
giudizio almeno dieci giorni prima delludienza.
Il reclamo non sospende lesecuzione della sentenza dichiarativa del fallimento, ma il collegio se
ricorrono gravi motivi pu sospendere in tutto o in parte, ovvero temporaneamente, la
liquidazione dellattivo fallimentare.
Alludienza il collegio sente le parti in contraddittorio tra loro; assume anche dufficio i mezzi di
prova ritenuti necessari. La decisione sul ricorso avviene sempre con sentenza, sia che la corte
accolga il reclamo e quindi revochi il fallimento, sia che lo rigetti.
Se il fallimento stato dichiarato da un tribunale incompetente, la corte non emette una sentenza di
revoca, ma un provvedimento con cui ordina la trasmissione degli atti al tribunale competente, che
ne dispone la prosecuzione.
La sentenza che revoca il fallimento notificata al curatore, a creditore che ha richiesto il fallimento
e al fallito; la sentenza che rigetta il reclamo notificata l ricorrente a cura del cancelliere. Contro la
sentenza della corte dappello si pu ricorrere in cassazione entro trenta giorni dalla notificazione.
Si ritiene che la revoca del fallimento sia efficace solo quando la sentenza dappello passa in
giudicato.

Revoca del fallimento. In caso di revoca del fallimento restano validi gli atti legalmente compiuti
dagli organi del fallimento. Le spese della procedura e il compenso al curatore sono liquidati dal
tribunale su relazione del giudice delegato, con decreto soggetto a reclamo; spese e compenso sono
a carico del creditore istante, se condannato ai danni per aver chiesto al dichiarazione del fallimento
con colpa; sono a carico del fallito persona fisica, se con il suo comportamento ha dato causa al
fallimento.

La reiezione dellistanza di fallimento: reclamo in appello e rinvio al tribunale. Se il tribunale


ritiene di non dover accogliere la domanda di fallimento, provvede con decreto motivato. Contro
150
detto decreto di rigetto il creditore istante ovvero il pubblico ministero possono, entro trenta giorni,
proporre reclamo alla corte dappello, la quale provvede in camera di consiglio, sentiti il ricorrente
e il debitore. Se la corte dappello accoglie il reclamo, provvede in tal senso con decreto motivato, e
rimette gli atti al tribunale il quale pronuncia il fallimento se non accerta che venuto meno uno dei
presupposti necessario. Il fallimento perci sempre dichiarato dal tribunale e non dalla corte
dappello. Se la corte ritiene che invece dei presupposti del fallimento sussistono i presupposti per
la soggezione del debitore alla procedura di amministrazione straordinaria, con decreto motivato
rimette gli atti al tribunale, perch questo dichiari con sentenza lo stato di insolvenza.
Se invece la corte dappello rigetta il reclamo, la giurisprudenza ritiene inammissibile il ricorso in
cassazione.

***

103) Gli organi del fallimento in generale.

La procedura fallimentare si svolge attraverso una serie di atti che hanno lo scopo di: a) sottrarre al
fallito il possesso del suo patrimonio; b) custodire ed amministrare detto patrimonio; c) liquidare
lattivo; d) distribuire il ricavato.

La legge stabilisce quali collegi o persone hanno il potere di compiere quegli atti. Costoro sono i
c.d. organi del fallimento, e sono quattro: il tribunale fallimentare; il giudice delegato; il curatore;
il comitato dei creditori.

Questi organi hanno tra laltro il compito di provvedere allamministrazione del patrimonio del
fallito. Lespressione deve essere intesa in senso ampio, riferendola cos agli atti rivolti alla
produzione dei frutti ed alla loro riscossione, come agli atti di riscossione dei capitali, come agli atti
di risoluzione delle liti relative al patrimonio fallimentare, come ad atti rivolti allaumento di detto
patrimonio. Per facilitare la memoria, detti atti possono essere raggruppati in tre categorie:

1) Atti che hanno per scopo la soluzione delle liti relative al patrimonio familiare;
2) Atti di rinunzia a garanzie dei crediti del fallito, a seguito della estinzione degli stessi
crediti;
3) Atti che hanno per scopo lincremento del patrimonio fallimentare.

Tutti gli atti suddetti vengono compiuti dal curatore, che solitamente deve essere autorizzato dal
comitato dei creditori. Se tali atti sono di valore superiore a cinquantamila euro, e in ogni caso per
gli atti di transazione, il curatore prima di compierli deve informare il giudice delegato, che non pu
valutarne la convenienza o lopportunit, ma solo controllarne la regolarit.
Per poter stare in giudizio sia come attore che come convenuto, il curatore ha solitamente bisogno
dellautorizzazione scritta del giudice delegato, la quale deve essere sempre data per ogni grado di
giudizio.

***

104) Il tribunale fallimentare.

Il tribunale fallimentare il tribunale che ha dichiarato il fallimento. Esso nomina nella sentenza di
fallimento il giudice delegato e il curatore; pu anche sostituirli. Vigila sulla amministrazione
fallimentare, sentendo in ogni tempo in camera di consiglio il curatore, il comitato dei creditori ed il
151
fallito: affinch il fallito sia sempre a disposizione, disposto che egli ha lobbligo di comunicare al
curatore ogni cambiamento della propria residenza. Decide le controversie relative alla procedura
fallimentare che non siano del giudice delegato.
I provvedimenti del tribunale sono presi con decreti contro i quali qualunque interessato pu
proporre reclamo con ricorso alla corte dappello, che provvede in camera di consiglio.
Il tribunale fallimentare, infine, competente a decidere su tutte le controversie che derivano dal
fallimento, anche se relative a rapporti di lavoro. Tali controversie vanno decise secondo il rito
ordinario (contenzioso) e le sentenze del tribunale possono essere impugnate in appello.

***

105) Il giudice delegato.

Le funzioni del giudice delegato possono essere cos classificate:

a) Attivit di acquisizione dei beni del fallito posseduti o detenuti da terzi, salvo che costoro ne
rivendichino la propriet o vantino un proprio diritto incompatibile con lacquisizione
immediata; a ci si accompagna una attivit di accertamento dei crediti e dei diritti reali e
personali vantati contro il fallito.

b) Attivit di controllo dellopera del curatore e del comitato dei creditori, che possono essere
convocati dal giudice nei casi prescritti dalla legge o quando lo ravvisi opportuno. Il giudice
inoltre provvede sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori.

c) Attivit di preparazione di quella del tribunale. Il giudice delegato riferisce al tribunale su


ogni affare per il quale richiesto un provvedimento di detto collegio.

d) Attivit di nomina. Su proposta del curatore il giudice delegato nomina il comitato dei
creditori e gli arbitri di designazione del fallimento.

e) Attivit di autorizzazione di particolari atti di amministrazione, come quelli relativi ala


continuazione temporanea dellesercizio dellimpresa del fallito. Spetta inoltre al giudice
delegato autorizzare per iscritto il curatore a stare in giudizio; successivamente, ove occorra,
disporre leventuale revoca dellincarico ai difensori nominati dal curatore.
Spetta infine al giudice delegato liquidare i compensi e disporre leventuale revoca degli
incarichi conferiti a persone la cui opera sia stata richiesta dal curatore nellinteresse del
fallimento.

I provvedimenti del giudice delegato sono pronunciati nella forma del decreto motivato. Contro di
essi, salva disposizione contraria, si pu reclamare al tribunale da parte del curatore, del fallito e del
comitato dei creditori. I reclamo pu essere proposto anche da qualunque interessato. Se il
provvedimento non stato comunicato o notificato, o non gli stata data la pubblicit prescritta, il
reclamo deve essere proposto entro novanta giorni dal suo deposito. Il reclamo non sospende
lesecuzione del provvedimento. Anche questo provvedimento si svolge in camera di consiglio ed
deciso dal tribunale con decreto motivato.
I giudizi, in cui la corte dappello decide sui reclami avverso i decreti del tribunale e questo decide
sui reclami avverso i decreti del giudice delegato, si svolgono con una procedura camerale. Le
decisioni sui reclami non sono tuttavia adottate con sentenza, ma con decreto motivato non
ricorribile in cassazione.

152
***

106) Il curatore fallimentare.

Il curatore scelto dal tribunale tra gli iscritti negli albi degli avvocati, dei dottori e dei ragionieri
commercialisti o tra coloro che abbiano svolto funzioni nelle Spa dando prova di adeguate capacit
imprenditoriali. Se di tali requisiti sono in possesso gli associati o i soci, possono essere nominati
curatori anche gli studi professionali associati o societ tra i professionisti: in tal caso devessere
designata una persona fisica responsabile della procedura. Il curatore deve fare pervenire al giudice
delegato la propria accettazione; altrimenti il tribunale provvede a nominare altro curatore.

Relazioni del curatore. Il curatore deve presentare al giudice delegato una relazione
particolareggiata sulle cause e circostanze del fallimento, precisando se stato causato da colpa del
fallito ovvero se vi sono elementi di responsabilit a carico degli organi della societ fallita,
indicando inoltre gli atti del fallito gi impugnati dai creditori nonch quelli che egli ritiene si
debbano impugnare. LA relazione del curatore va depositata in cancelleria. Il curatore, ogni sei
mesi, redige un rapporto riepilogativo delle attivit svolte, con il rendiconto della sua gestione:
copia del rapporto trasmessa al comitato ei creditori; copie del rapporto e eventuali osservazioni
vengono poi depositate in cancelleria e trasmesse al registro delle imprese.

Amministrazione. Il curatore compie gli atti di ordinaria amministrazione su propria decisione, e


quelli di straordinaria amministrazione dietro autorizzazione del comitato dei creditori. In
mancanza di autorizzazione gli atti sono annullabili. Anche se vi autorizzazione, il curatore
prima di compiere tali atti e di stipulare eventuali transazioni deve informare il giudice delegato:
lomessa informazione pu essere motivo di revoca del curatore.
Il curatore deve compiere personalmente gli atti del suo ufficio, tranne che per singoli atti e previa
autorizzazione del comitato dei creditori. Pu essere autorizzato dal comitato dei creditori a farsi
coadiuvare da tecnici o da altre persone retribuite, ma sotto la propria responsabilit. Compete al
curatore quando stato autorizzato scegliere e nominare gli avvocati per la difesa del
fallimento.
Contro gli atti di amministrazione del curatore e contro le autorizzazioni e i dinieghi del comitato
dei creditori, il fallito e ogni altro interessato possono reclamare per violazione di legge al giudice
delegato, il quale decide nel contraddittorio delle parti con decreto motivato. Si pu ricorrere al
tribunale che decide entro trenta giorni con decreto motivato non soggetto a reclamo.

Contabilit. Il curatore deve tenere un registro, preventivamente vidimato da almeno uno dei
membri del comitato dei creditori, in cui devono essere annotate giorno per giorno le operazioni
relative alla sua amministrazione.
Le somme riscosse a qualunque titolo dal curatore devono essere depositate entro dieci giorni dalla
riscossione in un conto corrente individuato dallo stesso curatore. Il conto corrente deve essere
intestato alla procedura fallimentare, e le somme depositate possono essere ritirate solo in forza di
un mandato di pagamento del giudice delegato. Il comitato dei creditori pu accogliere la proposta
del curatore di investire diversamente le somme riscosse.

Revoca. In ogni tempo il tribunale pu, su proposta del giudice delegato o su richiesta del comitato
dei creditori o dufficio, revocare il curatore con decreto. Pu revocarlo, anche se il curatore non ha
provveduto a depositare nel conto corrente fallimentare le somme riscosse entro il termine
prescritto.
Dopo la conclusione delludienza di verifica dello stato passivo e prima che esso sia reso esecutivo,
i creditori presenti alladunanza possono presentare al tribunale una richiesta di sostituzione del
curatore, indicandone le ragioni e segnalando un nuovo nominativo; il collegio pu provvedere alla
153
nomina del soggetto. Se il curatore ha causato dei danni, lazione di responsabilit contro di lui
proposta dal nuovo curatore, previa autorizzazione del giudice delegato e del comitato dei creditori.
Il curatore che cessa dal suo ufficio deve presentare il rendiconto della sua gestione.

Compenso. Il tribunale liquida al curatore il compenso per lopera svolta e il rimborso delle spese.
La liquidazione del compenso pu essere fata solo dopo lapprovazione del rendiconto del curatore;
nessun compenso salvo quello liquidato dal tribunale pu essere preteso dal curatore, nemmeno per
rimborso delle spese: le promesse e i pagamenti fatti contro tale divieto sono nulli.

***

107) Il comitato dei creditori.

Il comitato dei creditori nominato con provvedimento del giudice delegato entro trenta giorni dal
deposito della sentenza di fallimento, sulla base delle risultanze fallimentari in modo da assicurare
una presenza equilibrata dei diversi creditori.
Il comitato composto di tre o cinque membri, scelti tra coloro che con la domanda di ammissione
al passivo o anche precedentemente hanno dato la loro disponibilit ad assumere lincarico ovvero
tra altri creditori.
Il comitato convocato dal curatore e provvede, anche a maggioranza, a scegliere il proprio
presidente.
La maggioranza dei creditori allo stato ammessi al passivo pu designare, dopo la chiusura
delludienza di verifica e prima del deposito del decreto che rende esecutivo lo stato passivo, nuovi
componenti del comitato: la nomina dei soggetti designati dai creditori non compete pi al giudice
delegato, ma al tribunale fallimentare. Il giudice delegato ha comunque il potere di modificare la
composizione del comitato a seguito delle risultante dello stato passivo o per altro giustificato
motivo.

Il comitato dei creditori prevalentemente un organo consultivo. I suoi pareri sono facoltativi, se gli
altri organi del fallimento possono, ma non debbono chiederli; obbligatori, se gli altri organi
debbono chiederli, ma possono anche non seguirli; vincolanti, se gli altri organi non solo debbono
chiederli, ma sono anche obbligati a seguirli. Il solo parere vincolante previsto era quello relativo
alla continuazione temporanea dellimpresa del fallito, che poteva essere autorizzata dal tribunale
solo con il parare favorevole del comitato. Sono stati previsti ora altri casi di pareri vincolanti del
comitato dei creditori: per la cessazione dello stesso esercizio provvisorio; perch il giudice
delegato possa autorizzare laffitto a terzi dellazienda del fallito e possa riconoscere allaffittuario
il diritto di prelazione nella vendita fallimentare dellazienda; perch il giudice delegato possa
sottoporre al voto dei creditori una proposta di concordato fallimentare.
Si tratta di pareri di natura vincolante, perch aventi per oggetto atti di amministrazione che devono
essere valutati anzitutto sul piano della convenienza per i creditori concorrenti.

La riforma ha aggiunto anche una importante funzione di vigilanza sulloperato del curatore, in
quanto al comitato dei creditori sono stati attribuiti anche poteri di autorizzazione e di approvazione
degli atti di gestione, che presuppongono, al pari dei pareri vincolanti, una valutazione della loro
convenienza: salvi i reclami agli organi giudiziari cui spetta comunque il controllo di legittimit,
al comitato dei creditori che spetta in particolare il controllo di convenienza degli atti del curatore.
Rilevante la approvazione del comitato al programma di liquidazione dellattivo fallimentare
predisposto dal curatore.

154
Il presidente convoca il comitato di sua iniziativa o quando gli richiesto da un terzo dei suoi
componenti. Le deliberazioni del comitato sono prese a maggioranza dei votanti.
Ogni componente del comitato pu ispezionare le scritture contabili e i documenti della procedura
fallimentare, nonch chiedere notizie e chiarimenti al curatore e al fallito; pu anche delegare
lesercizio delle proprie funzioni a soggetti che abbiano i requisiti per la nomina a curatori
fallimentari. I membri del comitato hanno diritto al rimborso delle spese. Essi sono responsabili
verso i creditori se hanno cagionato danni per non avere adempiuto ai loro doveri con diligenza:
durante la procedura fallimentare, lazione di responsabilit pu essere proposta dal curatore.
In caso di inerzia, di impossibilit di costituzione per insufficienza di numero o indisponibilit dei
creditori, di impossibilit di funzionamento ovvero di urgenza, al posto del comitato provvede il
giudice delegato.

***

108) Lapprensione dei beni del fallito. Altri adempimenti del curatore.

Per effetto della sentenza dichiarativa il fallito privato dellamministrazione e della disponibilit
dei suoi beni che rientrano nella c.d. massa attiva: gli atti successivi di disposizione da lui
eventualmente compiuti sono inefficaci ope legis nei confronti dei creditori fallimentari (detti atti
rimangono per validi tra lo stesso fallito e i suoi aventi causa, nel senso che se il fallimento viene
revocato, ovvero viene chiuso senza che sia stato necessario vendere i beni di cui ha disposto il
fallito, egli obbligato alladempimento verso gli acquirenti).
Assicurata al fallimento lacquisizione dei beni del fallito, occorre ancora trasferirne la custodia e
lamministrazione al curatore fallimentare, trasmettendogliene il possesso.
Detta fase ha inizio con lapposizione dei sigilli. Per i beni situati in altri luoghi e se non agevole
limmediato completamento delle operazioni di apposizione dei sigilli, questa pu essere delegata d
uno o pi coadiutori.
Non vengono posti sotto sigillo gli oggetti necessari alluso personale del fallito e di coloro che
abitano nella casa, che devono per essere descritti.
Devono essere invece consegnati al curatore: a) il denaro contante: b) le scritture contabili e ogni
altra documentazione rilevante; c) le cambiali e gli altri titoli, compresi quelli scaduti. Anche queste
cose vanno descritte nel processo verbale.

Rimozione dei sigilli ed inventario. Il curatore deve rimuovere i sigilli e fare linventario in modo
da potere prendere in consegna i beni stessi. Egli procede a ci con lassistenza del cancelliere del
tribunale che redige il processo verbale. Il curatore pu nominare uno stimatore, ove occorra. Il
curatore pu escludere dallinventario i beni mobili sui quali i terzi vantano diritti reali o personali
chiaramente riconoscibili: questi beni possono essere restituiti ai terzi con decreto del giudice.
Procedendo con la redazione dellinventario, il curatore prende in consegna i beni di propriet del
fallito, tranne quei mobili che i terzi hanno diritto di detenere in virt di un titolo negoziale
opponibile al curatore. Prima di chiudere linventario il curatore invita il fallito o gli amministratori
a dichiarare se hanno notizia che esistano altre attivit da comprendere nellinventario, avvertendoli
che in caso di falsa o omessa dichiarazione commetterebbero il reato. Linventario sottoscritto da
tutti gli intervenuti e una copia va depositata in cancelleria.

Previa autorizzazione del comitato dei creditori, il curatore pu rinunciare ad acquisire allattivo
uno o pi beni qualora il costo dellattivit di liquidazione appaia manifestamente non conveniente.
Per gli immobili e gli altri beni registrati, il curatore deve notificare un estratto della sentenza
dichiarativa di fallimento ai competenti uffici, perch sia annotata nei pubblici registri.

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Gli effetti della sentenza nei confronti dei terzi si producono per dalla data della sua iscrizione nel
registro delle imprese e non dal momento della richiesta della sua annotazione o trascrizione nei
registri immobiliari. Se dunque il curatore non richiede immediatamente lannotazione della
sentenza dichiarativa, la sola conseguenza potr essere quella di una sua responsabilit per danni
verso il terzo avente causa dal fallito.

Elenchi dei creditori e bilancio. Il curatore deve compilare gli elenchi dei creditori e di coloro che
vantano diritti reali e personali sui beni mobili o immobili del fallito. Sulla base di tali elenchi egli li
avviser del termine perentorio stabilito nella sentenza per la presentazione delle loro domande di
ammissione dei crediti o di restituzione dei beni.
Il curatore deve inoltre redigere il bilancio dellultimo esercizio, ed apportare le modifiche
necessarie e le eventuali aggiunte ai bilanci presentati dal fallito.

***

109) Lesercizio provvisorio dellimpresa del fallito.

Dalla interruzione improvvisa, a causa del fallimento, dellimpresa del fallito, pu derivare un
danno grave conseguente alla perdita di valore dellavviamento.
Il legislatore ha ammesso che con la stessa sentenza di fallimento possa essere deciso dal tribunale
in via provvisoria lesercizio dellimpresa del fallito, purch tale prosecuzione non arrechi
pregiudizio ai creditori.
Su proposta del curatore il giudice delegato pu autorizzare la continuazione temporanea
dellesercizio dellimpresa, o di qualche ramo aziendale, fissandone la durata.
Lautorizzazione del giudice delegato pu essere rilasciata solo se vi il parere favorevole del
comitato dei creditori: la decisione di continuazione pu rivelarsi pericolosa, qualora i costi risultino
superiori ai ricavi e quindi i creditori fallimentari, anzich un vantaggio, ne vengano a subire un
danno a causa del concorso di coloro che hanno acquistato diritti di credito a seguito della
prosecuzione dellattivit di impresa.
Lesercizio dellimpresa rimane pertanto provvisorio e controllato dal comitato dei creditori, il quale
viene convocato dal giudice delegato almeno ogni tre mesi per essere informato dal curatore
dellandamento della gestione e per pronunciarsi sullopportunit del prosieguo dellesercizio: detta
pronuncia, se contraria, anchessa vincolante. Anche il tribunale in qualsiasi momento pu
ordinare con decreto la cessazione dellesercizio provvisorio, dopo aver sentito i pareri del curatore
e del comitato dei creditori.
E solo al momento della cessazione dellesercizio provvisorio che operano gli effetti del fallimento,
i quali incidono sui diritti del fallito e dei creditori, sugli atti di disposizione pregiudizievoli e sui
rapporti giuridici pendenti.

***

110) Laffitto dellazienda del fallito.

Obiettivo principale del fallimento la liquidazione dei beni del fallito. Il legislatore ha tuttavia
ritenuto che possa essere conveniente, in attesa della liquidazione, consentire laffitto a terzi
dellazienda del fallito, onde non se ne disperda lavviamento al fine della pi proficua vendita
dellazienda stessa. A differenza dellesercizio provvisorio dellimpresa, ove il rischio della
prosecuzione dellattivit commerciale ricade sui creditori del fallimento, nellaffitto il rischio di
impresa riguarda il terzo affittuario, che paga al fallimento il c.d. canone di affitto.
156
Laffitto pu essere autorizzato, su proposta del curatore, dal giudice delegato dopo la redazione
dellinventario ed anche prima della presentazione del programma di liquidazione dellattivo: in
detto programma il curatore deve indicare lopportunit dellesercizio provvisorio o dellaffitto di
azienda. Lautorizzazione allaffitto pu essere data solo se vi il parere favorevole del comitato dei
creditori. La scelta dellaffittuario effettuata dal curatore, in base al valore di stima tramite
procedure competitive, assicurando con adeguate forme di pubblicit la massima partecipazione ed
informazione degli interessati: la scelta dellaffittuario non deve tenere conto solo dellammontare
del canone, ma anche delle garanzie offerte e dellattendibilit del piano presentato, con riguardo
alla tutela dei livelli occupazionali.

Il contratto di affitto stipulato dal curatore per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e
devessere iscritto nel registro. Il contratto deve prevedere il diritto del curatore di ispezionare
lazienda e di recedere dallaffitto anche prima della scadenza corrispondendo allaffittuario un
giusto indennizzo.
La durata dellaffitto deve essere comunque compatibile con le esigenze della vendita fallimentare
del complesso aziendale.
Quando lazienda viene restituita al fallimento, questo non risponde dei debiti contratti
dallaffittuario; ai rapporti pendenti si applica la disciplina prevista per quelli pendenti al momento
del fallimento.
Il curatore, se autorizzato dal giudice e previo parere favorevole del comitato dei creditori, pu
concedere allaffittuario un diritto di prelazione ,da esercitarsi alla fine del procedimento di
determinazione del prezzo di vendita.

***

111) Gli effetti del fallimento. La massa passiva.

Scopo della procedura fallimentare la soddisfazione di coloro che sono creditori del fallito.
Detti creditori, in quanto hanno diritto ad insinuarsi nel fallimento, vengono detti creditori
concorsuali. Perch i creditori concorsuali acquistino il diritto di partecipare, devono insinuarsi ed
essere accertati quali creditori del fallito (si dice che devono essere verificati): se laccertamento
d esito positivo, essi vengono ammessi nel fallimento, ed in tal modo diventano creditori
concorrenti.
Hanno diritto ad essere ammessi tra i creditori concorrenti anche i creditori i cui crediti non siano
ancora scaduti: costoro partecipano alle ripartizioni dellattivo come tutti gli altri creditori, anche se
la ripartizione avvenga prima della scadenza del loro credito, in quanto che i debiti del fallito si
considerano tutti scaduti. Chiuso il fallimento invece, riprendere valore la scadenza originaria.
Partecipano al concorso anche i creditori condizionali: essi sono per ammessi al fallimento con
riserva, e quindi le somme loro spettanti vengono trattenute e depositate, ed essi possono riscuoterle
solo dopo che lincertezza sullesistenza del loro credito, derivante dalla condizione sospensiva, sia
venuta meno.
Coloro invece che diventano creditori del fallito dopo la dichiarazione di fallimento, non sono
creditori concorsuali e non possono perci diventare creditori concorrenti (e potranno realizzare i
loro diritti solo dopo la cessazione della procedura fallimentare, agendo direttamente contro il
fallito).

Dal giorno della dichiarazione di fallimento, nessun creditore del fallito pu individualmente
iniziare o proseguire alcuna azione esecutiva sui beni compresi nella massa attiva fallimentare. Non
possibile neppure esercitare le azioni cautelari.

157
Se, prima della dichiarazione di fallimento, da un creditore era stata iniziata lespropriazione di uno
o pi beni del fallito, il curatore pu subentrare nella procedura esecutiva singolare. Se il curatore
intende espropriare il bene delle forme dellesecuzione concorsuale, deve chiedere al giudice
dellesecuzione singolare di dichiarare improcedibile lazione esecutiva iniziata dal creditore prima
del fallimento. A tale disciplina sono poste talune eccezioni:

1) Dalla stessa legge fallimentare, la quale ammette che i creditori muniti di pegno o di
determinati privilegi speciali sui mobili del fallito possano essere autorizzati dal giudice a
realizzare i loro crediti anche durante il fallimento, procedendo alla vendita dei beni
vincolati e dopo che i loro crediti sono stati ammessi al passivo con prelazione.

2) Sempre dalla legge fallimentare, che consente eccezionalmente al curatore, se autorizzato, di


non acquisire allattivo fallimentare uno o pi beni del fallito, quando la loro liquidazione
appare manifestamente non conveniente per la massa: il curatore comunica tale decisone ai
creditori che possono iniziare individualmente azioni cautelari o esecutive su detti beni
rimessi nella disponibilit del fallito.

3) Dalla legge speciale, per cui consentito: a) alle banche che hanno concesso finanziamenti
allimprenditore di iniziare o proseguire, anche dopo la dichiarazione di fallimento,
lazione esecutiva individuale sui beni ipotecati (il curatore pu intervenire nellesecuzione;
la somma ricavata dallesecuzione, per leccedente viene attribuita al fallimento); b)
dallesattore, il quale deve insinuarsi al passivo per la riscossione delle imposte: la c.d.
esecuzione esattoriale.

Lassegnazione delle somme ricavate dalla vendita forzata allesattore o alle banche non oper
definitiva, nel senso che in sede di ripartizione finale il curatore dovr tenere conto dei principi
della par condicio creditorum, dellordine dei privilegi e della soddisfazione in prededuzione delle
spese di procedura e dei crediti della massa: dovr quindi procedere agli eventuali conguagli.

Il principio della par condicio creditorum. I creditori concorrenti devono essere soddisfatti tutti
nella stessa misura: perci ad ogni ripartizione ognuno di loro deve ricevere una soma che
costituisca la medesima percentuale che ricevono gli altri. Tale principio opera nei confronti dei
creditori chirografari, ma non incide sui diritti dei creditori che godono di cause legittime di
prelazione , essendo garantiti da privilegi o da pegni o ipoteche.
Detti creditori, i creditori privilegiati, hanno diritto, rispettando lordine dei privilegi e delle
ipoteche, ad essere preferiti ai creditori chirografari.
Se il bene soggetto a privilegio, pegno o ipoteca venduto prima degli altri beni e il ricavato
sufficiente a soddisfare i creditori privilegiati, pignoratizi e ipotecari, costoro cessano di fare parte
dei creditori concorrenti; se invece serve a soddisfarli solo in parte, prende vigore il principio della
par condicio, nel senso che limitatamente al residuo non ricevuto i creditori predetti concorreranno
alla pari con gli altri creditori venendo soddisfatti nella percentuale calcolata su quanto loro ancora
dovuto.
Pu poi accadere che vengano effettuate ripartizioni parziali di somme fallimentari tra i creditori
concorrenti prima che venga venduto il bene soggetto a privilegio, pegno o ipoteca: in tal caso i
creditori privilegiati concorrono a dette ripartizioni; quando poi viene venduto il bene vincolato a
loro garanzia, essi devono ricevere una somma tale che, per il residuo non soddisfatto, vengano a
ricevere la stesa percentuale degli altri creditori chirografari.

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Compensazione. Uneccezione al principio della par condicio si ha quando il creditore del fallito a
sua volta debitore dello steso: in tale ipotesi il creditore ha il diritto di compensare il suo credito
fino allammontare del suo debito verso il fallito. La compensazione opera anche se il credito verso
il fallito non scaduto prima della dichiarazione di fallimento, mentre non opera se il credito non
era stato ceduto per atto tra vivi al creditore nellanno anteriore alla dichiarazione di fallimento, o
addirittura dopo di essa.

La determinazione dellimporto dei crediti ai fini del concorso. Tutti i crediti concorrenti devono
essere valutati in denaro. I crediti chirografari pecuniari gi determinati nel loro ammontare
concorrono senza tenere conto degli interessi dalla data del fallimento. Chiuso il fallimento, i
creditori che avevano diritto agli interessi potranno pretenderli dal fallito.
Per i crediti non pecuniari ancora non scaduti, la valutazione viene fatta con riferimento alla data di
dichiarazione del fallimento. Regole particolari sono poi dettate per valutare il credito degli
obbligazionisti di una societ e dei creditori di rendite perpetue o vitalizie.

I crediti non scaduti si considerano scaduti, e quindi i titolari di tali crediti vengono ammessi anche
a quelle ripartizioni che vengono fatte prima della scadenza. Se per i crediti non scaduti erano
infruttiferi, essi sono ammessi al passivo per lintera somma, ma ad ogni singola ripartizione
vengono detratti gli interessi composti, in ragione del 5% lanno, computati per il tempo che resta a
decorrere dalla data del mandato di pagamento sino al giorno della scadenza del credito.

Coobbligazioni solidali. Se il creditore deve essere soddisfatto da pi obbligati in solido e costoro


sono falliti, egli ha il diritto di essere ammesso per lintero credito in tutti i fallimenti e partecipa
alle ripartizioni di tutti i fallimenti. Ne deriva che la pluralit dei debitori in solido torna a vantaggio
del creditore, perch aumenta le sue probabilit di essere soddisfatto per lintero. Se in forza del
contenuto del rapporto obbligatorio solidale, taluno degli obbligati falliti ha diritto di regresso
contro gli altri coobbligati perch il creditore stato pagato con suo denaro, potr esercitare tale
azione di regresso solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto dellintero credito.
Se dei coobbligati in solido ne fallito soltanto qualcuno, bisogna distinguere: se il creditore, prima
della dichiarazione di fallimento, ha ricevuto da un coobbligato o da un fideiussore parte della
somma dovutagli, egli pu insinuarsi nel fallimento solo per la somma residua; se invece il
coobbligato o il fideiussore, che hanno compiuto il pagamento parziale prima del fallimento hanno
diritto di regresso verso il fallito, possono a loro volta insinuarsi nel fallimento per la somma
versata, ma il creditore ha diritto di farsi assegnare sia la propria quota di riparto sia quelle spettanti
al coobbligato o al fideiussore del fallito. Se il coobbligato o il fideiussore del fallito hanno un
diritto di pegno o dipoteca sui suoi beni a garanzia delle loro azioni di regresso, il creditore ha il
diritto di farsi assegnare, fino a concorrenza del credito, il ricavato della vendita dei beni ipotecati o
dati in pegno.

***

112) Il procedimento di accertamento dei crediti concorrenti.

A) LINIZIO DEL PROCEDIMENTO.

Il curatore deve compilare gli elenchi dei titolari di diritti reali o personali sui beni mobili o
immobili di propriet o in possesso del fallito, nonch dei creditori concorsuali con lindicazione
dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione. Ai creditori concorsuali egli deve comunicare senza

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indugio che possono depositare le domande di ammissione al passivo almeno trenta giorni prima
delludienza per lesame dello stato passivo.
Per partecipare alle ripartizioni fallimentari necessario diventare creditori concorrenti e se se
vogliono diventare tali, i creditori concorsuali devono depositare nella cancelleria del tribunale la
domanda di ammissione al passivo, la quale si propone con un ricorso che deve indicare il
fallimento cui si intende partecipare, il nome del creditore, lindicazione di un recapito per le
comunicazioni, limporto della somma, del titolo da cui deriva il credito e delle eventuali cause di
prelazione.
Devono anche essere presentati i documenti giustificativi della domanda; la completezza della
domanda della documentazione necessaria.
Se il credito risulta da titoli al portatore o allordine, il creditore pu chiedere al giudice di disporre
che il cancelliere prenda nota dei titoli presentati e li restituisca con lannotazione dellavvenuta
domanda di ammissione al passivo. La domanda di ammissione al passivo produce gli stessi effetti
della domanda giudiziale, ed in particolare impedisce la decorrenza dei termini per gli atti che non
possono compiersi durante il fallimento.

B) LA FORMAZIONE E LA VERIFICAZIONE DELLO STATO PASSIVO.

Il curatore esamina le domande e la documentazione allegata, e procede alla formazione di un


documento nel quale indica se a suo avviso i crediti sono fondati, se sussiste la prelazione, se sono
efficaci verso la massa ovverosia non soggetti allesercizio dellazione revocatoria. Il curatore
deposita poi in cancelleria il progetto di stato passivo almeno 14 giorni prima delludienza di
verifica, a disposizione dei creditori e del fallito i quali possono presentare osservazioni.

Alludienza il giudice delegato esamina il progetto, valutando le eccezioni del curatore e degli altri
interessati, quelle rilevabili dufficio, ed eventualmente procedendo su richiesta delle parti ad atti di
istruzione ritenuti opportuni.
Quindi, il giudice decide su ciascuna domanda, ove non la ritenga inammissibile, indicando: a) i
crediti ammessi, specificando se sono muniti di privilegio, pegno o ipoteca; b) i crediti non
ammessi; c) i creditori ammessi con riserva, distinguendo i crediti condizionali, i crediti che non
possono farsi valere verso il fallito se prima il creditore non procede allescussione dellobbligato
principale, i crediti per i quali la mancata produzione del titolo non dipesa da un fatto riferibile al
creditore, e infine i crediti accertati con sentenza non passata in giudicato, pronunziata prima della
dichiarazione di fallimento, contro la quale il curatore pu proporre o proseguire il giudizio di
impugnazione.
Quando si verifica levento che ha determinato lammissione con riserva, il giudice delegato
modifica con decreto lo stato passivo, disponendo la definitiva ammissione del credito.
Il decreto del giudice, di ammissione definitiva o di ammissione con riserva o di esclusione totale o
parziale del credito insinuato, devessere succintamente motivato.
Sulla base delle operazioni svolte, il giudice provvede alla formazione definitiva dello stato passivo
che rende esecutivo con un decreto depositato in cancelleria.

Dopo il deposito del decreto di esecutivit dello stato passivo, il giudice delegato pu modificare
la composizione del comitato dei creditori che aveva nominato entro trenta giorni dalla sentenza.
Per quanto riguarda i provvedimenti di ammissione o di esclusione dei crediti, il decreto del giudice
delegato non ha autorit di giudicato, in quanto i suoi effetti non operano al di fuori del fallimento
giacch il suo unico scopo quello di accertare il diritto dei creditori a partecipare o meno al
concorso.
La medesima efficacia endofallimentare vale per i decreti con cui il tribunale si pronunzia sui
reclami, opposizioni e impugnazioni proposti dai creditori contro le decisioni del giudice delegato.
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E controverso infine se lammissione definitiva di un credito precluda al curatore il successivo
esercizio dellazione revocatoria.

C) LE OPPOSIZIONI E LE IMPUGNAZIONI AVVERSO LO STATO PASSIVO.

Il curatore, subito dopo la dichiarazione di esecutivit, deve dare notizia del deposito in cancelleria
del decreto a tutti i creditori che hanno presentato domanda di insinuazione, informandoli del diritto
di proporre opposizione in caso di mancato accoglimento della domanda.
Entro trenta giorni dal ricevimento della suddetta comunicazione, possono essere presentate:

a) Le opposizioni da parte dei creditori esclusi, in tutto o in parte.


b) Le impugnazioni da parte del curatore e dei creditori che chiedono lesclusione di altri creditori
ammessi.

I giudizi di opposizione o di impugnazione si volgono secondo le forme dei procedimenti in camera


di consiglio.
Le opposizioni o le impugnazioni si propongono, entro trenta giorni dalla comunicazione dellesito
della domanda di insinuazione, mediante ricorso al tribunale fallimentare. In calce la ricorso (nel
quale vanno proposte le eccezioni non rilevabili dufficio, vanno richiesti i mezzi di prova e vanno
anche prodotti i documenti indicati nel ricorso), il presidente del tribunale appone un decreto, in cui
fissa ludienza di comparizione in camera di consiglio. Entro dieci giorni dalla comunicazione del
decreto presidenziale, il ricorrente deve notificare ricorso e decreto al curatore, al fallito ed
alleventuale creditore contestato.
Almeno dieci giorni prima delludienza camerale poi, le parti resistenti devono costituirsi in
giudizio, depositando una memoria difensiva contenente a pena di decadenza le eccezioni non
rilevabili dufficio, nonch lindicazione dei mezzi di prova richiesti e dei documenti prodotti.
Esaurita leventuale istruttoria, il tribunale decide la controversia sullammissione o sullesclusone
del creditore con decreto motivato non reclamabile in appello ma ricorribile in cassazione. Anche la
decisione del tribunale non acquista autorit di giudicato, e quindi vale solo nel fallimento.

La revocazione dei crediti ammessi. Dopo che trascorso il termine per opporsi allesecuzione o per
impugnare lammissione, pu accadere che si scopra che lesclusione o lammissione del credito o
della garanzia siano stati determinati da falsit, dolo o errore essenziale di fatto o dalla mancata
conoscenza di documenti decisivi per causa non imputabile al creditore escluso od ammesso.
In tali ipotesi, il creditore escluso o il curatore possono proporre domanda di revocazione del
provvedimento di esclusione; lo stesso curatore o un altro creditore concorrente pu chiedere la
revocazione del provvedimento di ammissione. Il giudizio di revocazione si svolge con le medesime
modalit previste per i giudizi camerali di opposizione e di impugnazione dello stato passivo.
Non occorre invece la revocazione per correggere gli errori materiali contenuti nello stato passivo:
in tali casi, alla correzione provvede direttamente il giudice delegato.

Le dichiarazioni tardive di crediti. Le domande di ammissione dei crediti si considerano tempestive


se sono pervenute in cancelleria almeno trenta giorni prima della data delludienza di verifica
stabilita nella sentenza. Le domande presentate successivamente, ma non oltre un anno dal deposito
del decreto di esecutivit dello stato passivo sono considerate passive, e vengono esaminate ocn un
procedimento di accertamento distinto da quello prescritto per lesame dello stato passivo.
Il giudice delegato, per lesame delle domande tardive, deve fissare unudienza ogni quattro mesi. I
creditori tardivi concorrono soltanto alle ripartizioni dellattivo fallimentare posteriori alla loro
161
ammissione, salvo il diritto di prelevare anche le quote che sarebbero loro spettate nelle precedenti
ripartizioni se sono creditori privilegiato, se chirografari, quando il ritardo nella presentazione delle
domande non loro imputabile.
Le domande tardive sono ammissibili anche se vengono presentate dopo il decorso del termine di
dodici mesi dal deposito in cancelleria del decreto di esecutivit, purch il creditore che provi che il
ritardo dipeso da una causa a lui non imputabile e purch non siano esaurite tutte le ripartizioni.

La decisione di non procedere allaccertamento del passivo. Quando risulta che non pu essere
acquisito attivo sufficiente per distribuirlo ai creditori insinuati, il curatore pu chiedere al tribunale,
prima delludienza di verifica, che non si proceda allaccertamento del passivo. Il tribunale, sentiti il
comitato dei creditori e il fallito, pu accogliere con decreto listanza del curatore, disponendo che
non si proceda allaccertamento del passivo, salva la eventuale soddisfazione dei crediti della massa
e delle spese di procedura. Il curatore comunica il decreto del tribunale ai creditori insinuati, i quali,
nei quindici giorni successivi, possono proporre reclamo alla corte dappello.

Crediti della massa (prededucibili). Coloro che diventano creditori del fallito dopo la dichiarazione
di fallimento non sono creditori concorsuali e non possono pertanto diventare creditori concorrenti.
Diversa invece la posizione di coloro che diventano creditori del fallimento in seguito allesercizio
provvisorio dellimpresa o comunque in seguito agli atti di gestione compiuti dagli organi
fallimentari.
Tutti costoro non solo hanno diritto ad essere soddisfatti coi beni del fallimento, ma quali creditori
della massa, hanno anche diritta essere soddisfatti in prededuzione, cio prima dei creditori
concorrenti, ed integralmente qualora lattivo del fallimento sia a ci sufficiente.
Sono pure prededucibili, anche se anteriori al fallimento, i crediti derivanti da finanziamenti
effettuati in esecuzione di concordati preventivi o di accordi di ristrutturazione dei debiti, nonch i
finanziamenti effettuati per le spese di predisposizione e presentazione delle relative domande, se
ivi previste ed approvate. Il tribunale pu autorizzare preventivamente tali finanziamenti su
richiesta del debitore, se un revisore legale dei conti attesta la loro necessit per la migliore
soddisfazione dei creditori.
Se i crediti prededucibili sono sorti nel corso del fallimento e se essi sono liquidi, esigibili e non
contestati, i creditori della massa possono essere soddisfatti alla loro scadenza, ma solo se
presumibile che esso sufficiente a soddisfarli tutti: il pagamento immediato, peraltro, deve essere
autorizzato dal comitato dei creditori ovvero dal giudice delegato.
Anche i crediti della massa sono invece soggetti a verifica, quando ne siano contestate la
collocazione o la misura. Quando i crediti della massa rappresentano i compensi delle persone che
hanno operato quali ausiliari del curatore, essi vengono liquidati dal giudice delegato e, in caso di
contestazione, contro il decreto del giudice va proposto reclamo al tribunale da parte di chiunque vi
abbia interesse.

***

113) Gli effetti del fallimento. La massa attiva.

I beni compresi nella massa attiva. Tutti i diritti sui beni appartenenti al fallito al momento della
dichiari zone di fallimento fanno parte della massa attiva fallimentare. Fanno eccezione: a) i diritti
di natura strettamente personale, tra i quali tutti quelli non patrimoniali; b) i diritti ad assegni di
carattere alimentare e a tutto ci che il fallito guadagna con la sua attivit entro i limiti di quanto gli

162
occorra per il mantenimento suo e della famiglia; c) i diritti sulle cose che non posso essere
pignorate, come gli strumenti di lavoro.

Rapporti familiari. I redditi derivanti dai beni dei figli su cui il fallito, da solo o insieme allaltro
coniuge, ha lusufrutto legale non possono essere destinati a soddisfare i crediti che il creditore
sapeva contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia: detti redditi fanno parte della massa
attiva soltanto se nel fallimento vengono ammessi creditori legittimati allesecuzione su quei redditi
che devono essere destinati dagli organi fallimentari al loro esclusivo pagamento. LA stesa regola
vale anche per il fondo patrimoniale, con lavvertenza che della massa attiva faranno parte non solo
i redditi ma gli stessi beni del fondo patrimoniale.
In quanto ai beni del fallito soggetti al regime patrimoniale della comunione legale, il fallimento di
uno dei due coniugi costituisce una causa di scioglimento della comunione legale, e in seguito allo
scioglimento si deve procedere alla divisione dei beni compresi nella comunione ripartendo tra i
coniugi in parti eguali lattivo e il passivo: con la conseguenza che nella massa attiva fallimentare
va compresa anche la met dei beni della comunione (e, nella massa passiva, anche la met dei
debiti della comunione), ma non quellaltra met che spetta al coniuge e sulla quale non possono
agire i creditori personali dellimprenditore.

Altri beni. Il curatore pu essere autorizzato dal comitato dei creditori a non acquisire allattivo i
beni per i quali lattivit di liquidazione appaia manifestamente non conveniente.

Beni sopravvenuti. Una delle differenze pi rilevanti tra lesecuzione singolare e lesecuzione
fallimentare sta nel fatto che coloro i quali sono divenuti creditori del fallito non possono
soddisfarsi neppure sui beni da lui acquistati durante il fallimento, giacch anche questi beni dal
legislatore sono destinati alla soddisfazione dei creditori concorrenti e quindi vengono compresi
nella massa attiva. Anche con riguardo ai beni sopravvenuti tuttavia, il curatore pu rinunciare alla
loro acquisizione, qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino
superiori al loro presumibile valore di realizzo.

Diritti inopponibili al fallimento. Se il fallito, prima della dichiarazione di fallimento, ha trasferito


beni a terzi ma al momento della dichiarazione di fallimento (equiparabile al pignoramento
dellesecuzione singolare) non ricorrono ancora i presupposti perch lacquisto sia opponibile ai
creditori, i beni fanno parte della massa attiva in quanto che quei trasferimento, ancorch validi tra
le parti, sono inefficaci nei confronti dei creditori concorrenti.

Spossessamento. Dalla data della dichiarazione di fallimento, il fallito perde la disponibilit dei
suoi diritti. Ci non significa che il fallimento incida sulla capacit di agire del fallito, perch questi
mantiene il potere di concludere, quantunque questi negozi siano inefficaci rispetto ai creditori
concorrenti. Perci tutti gli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento, ancorch
validi tra le parti, sono inefficaci rispetto al fallimento; sono del pari inefficaci anche i pagamenti
eseguiti dal fallito ed i pagamenti da lui ricevuti.

Sul piano processuale, lapertura del fallimento causa di interruzione dei processi in corso. In
conseguenza dello spossessamento, il fallito non pu continuare a stare in giudizio nelle cause
relative a rapporti patrimoniali, ma deve essere sostituito dal curatore; nei nuovi giudizi intentati dal
curatore, il fallito pu intervenire solo quando lintervento previsto dalla legge oppure quando pu
derivare a suo carico unimputazione di bancarotta (il fallito rimane per sempre personalmente
legittimato ad agire nelle cause inerenti i suoi diritti strettamente personali, anche se possono
derivarne indiretti effetti patrimoniali).
Connessa con lo spossessamento anche la disposizione per cui il fallito, se persona fisica, ha
lobbligo di consegnare al curatore la propria corrispondenza, inclusa quella elettronica relativa ai
163
rapporti patrimoniali; se il fallito non una persona fisica, lufficio postale o il corriere devono
consegnare la corrispondenza direttamente al curatore.

Assistenza al fallito. I diritti sui beni facenti parte della massa attiva sono destinati alla
soddisfazione dei creditori concorrenti. Per al fallito e alla sua famiglia pu essere concesso un
sussidio alimentare, sentiti il curatore e il comitato dei creditori, con decreto del giudice delegato.
La casa di propriet del fallito, nei limiti in cui necessaria allabitazione di lui e della sua famiglia,
non pu essere distratta da tale uso fino alla liquidazione delle attivit.

***

114) Atti pregiudizievoli ai creditori. Lazione revocatoria fallimentare.

Limprenditore commerciale dovrebbe essere dichiarato fallito appena cade in stato di insolvenza.
Ci spesso non accade, perch limprenditore continua a svolgere la sua attivit, talvolta col
proposito di riassestare la propria situazione patrimoniale, talaltra con quello di sottrarre parte dei
suoi beni ai creditori ovvero di favorire alcuni creditori a danno di altri. E stato perci necessario
dettare un complesso di norme per proteggere i creditori dai danni che gli possono derivare dagli
atti compiuti dal fallito nellultimo periodo della sua attivit. Tali norme si aggiungono, senza
sostituirle, alla disciplina di diritto comune la quale perci rimane applicabile.
Cos, se il fallito per sottrarre alcuni beni alla massa attiva ha compiuto degli atti simulati, il
curatore chieder laccertamento della simulazione al tribunale fallimentare. Se con la sentenza
viene accertato che il bene in effetti era stato simulatamente alienato, lacquirente sar condannato a
restituirlo al fallimento, che lo ricomprender nella massa attiva.

Azione revocatoria fallimentare. Se invece gli atti sono stati realmente compiuti dal fallito e recano
danno ai debitori, bisogna distinguere:

I. Per alcuni atti, la legge stabilisce che essi sono privi di effetto rispetto ai creditori senza
bisogno di alcuna dichiarazione dellautorit giudiziaria. Essendo tali atti inefficaci ope legis
nei confronti dei creditori, i beni che ne sono stati oggett possono essere egualmente appresi e
alienati dal curatore per soddisfare i creditori concorrenti. Se tuttavia linefficacia ope legis
contestata dal terzo, occorre che il curatore agisca in giudizio per munirsi di una sentenza
dichiarativa. Gli atti inefficaci ope legis sono:

a) Atti a titolo gratuito, compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento; fanno
eccezione i regali duso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di
utilit pubblica, a condizione che non si tratti di liberalit sproporzionata.

b) Pagamenti anticipati, compiuti dal fallito sempre nei due anni anteriori alla dichiarazione
di fallimento, per lestinzione di debiti la cui scadenza coincideva con la data della
dichiarazione di fallimento o era posteriore a detta data.
Gli atti suddetti non hanno efficacia anche se il fallito, nel momento in cui li ha compiuti, non
era affatto insolvente.

II. Per gli altri atti, perch questi diventino inefficaci nei confronti dei creditori invece sempre
necessaria una sentenza di revoca (perci tali atti sono detti revocabili).
Se si tratta di atti anormali, per ottenere la sentenza di revoca occorre che essi siano stati
compiuti dal fallito entro un certo termine anteriore alla dichiarazione di fallimento (c.d.
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periodo sospetto) e che appartengano a determinate categorie: se il curatore d queste
prove, essi vengono senzaltro revocati; la revoca avviene per sulla base di presunzioni che
sono relative, nel senso che se il terzo acquirente dal fallito a sua volta offre la prova che egli
non conosceva lo stato di insolvenza dellimprenditore, o che addirittura questo non esisteva,
detti atti non possono essere revocati.

Codesti atti anormali, previsti dal legislatore, sono:

a) Atti con prestazioni sproporzionate, cio gli atti a titolo oneroso in cui la prestazione a
carico del fallito sorpassa di oltre un quarto il valore della prestazione a lui data o promessa:
per essere revocati, detti atti devono essere compiuti nellanno anteriore al fallimento.

b) Pagamenti con mezzi anormali, e cio atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili
non effettuati con denaro o con altri mezzi normali di pagamento, sempre se compiuti
nellanno anteriore alla dichiarazione di fallimento.

c) Garanzie per debiti preesistenti non scaduti, e cio pegni anticresi e ipoteche volontarie
costituiti nellanno anteriori alla dichiarazione di fallimento a garanzia di debiti preesistenti
non ancora scaduti: in tali ipotesi limprenditore d al creditore il vantaggio di farlo divenire
creditore privilegiato pur non avendo alcuna necessit di soddisfare il credito.

d) Garanzie per debiti preesistenti gi scaduti, e cio pegni e anticresi e ipoteche sia volontarie
che giudiziali costituite nel semestre anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti
preesistenti e gi scaduti.

III. Vi sono ancora altri atti, questi considerati normali anche per un imprenditore commerciale,
che possono essere revocati se il curatore riesce a provare che il terzo conosceva lo stato
dinsolvenza del debitore, e se sono stati compiuti nel semestre anteriore alla dichiarazione
di fallimento. Codesti atti normali sono i seguenti

a) Pagamenti di debiti liquidi ed esigibili: sono revocabili sia i pagamenti volontari sia i
pagamenti coattivi. Sono anche revocabili i pagamenti avvenuti tramite intermediari
professionali: in tali casi, lazione revocatoria non viene tuttavia esercitata nei confronti
degli intermediari, ma nei confronti del destinatario finale della prestazione.
Non invece revocabile il pagamento di un debito cambiario, anche se il creditore
cambiario conosceva lo stato di insolvenza, nelle seguenti ipotesi: quando i lfallito era
debitore cambiario principale ed esistevano obbligati cambiari di regresso, per cui il
creditore non poteva rifiutare il pagamento del debitore principale senza perdere lazione di
regresso. Non neppure revocabile nel factoring il pagamento compiuto dal fallito al
cessionario del credito: tuttavia il curatore pu esercitare la revocatoria fallimentare se in
grado di provare che il cedente conosceva lo stato di insolvenza del debitore ceduto alla data
del pagamento del credito al cessionario.

b) Atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti, anche di terzi, creati contestualmente.

c) Altri atti a titolo oneroso. Una disciplina particolare prevista per il rapporto di factoring,
dove la cessione dei crediti opponibile al fallimento del cedente, se il cessionario ha pagato
in tutto o in parte il corrispettivo della cessione, ed il pagamento del corrispettivo ha data
certa: tuttavia, latto di cessione revocabile se il curatore prova che il cessionario era a
conoscenza dello stato di insolvenza del cedente.

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Non pu comunque essere esercitata la azione revocatoria fallimentare avverso gli atti compiuti dal
fallito con listituto di emissione (Banca dItalia), con banche autorizzate a compiere operazioni su
pegno, con banche che hanno ricevuto pagamenti in restituzione di crediti fondiari o che hanno
iscritto ipoteca a garanzia degli stessi crediti.

Azione revocatoria ordinaria. Tutti gli atti pregiudizievoli che non rientrano nelle categorie precedenti
possono essere revocati, a seguito di un giudizio intentato dal curatore dinanzi al tribunale fallimentare, con
lazione revocatoria ordinaria. Qui per non valgono le facilitazioni probatorie previste per la revocatoria
fallimentare, ed il curatore deve quindi provare per gli atti a titolo gratuito che il debitore conosceva il
pregiudizio arrecato con latto ai suoi creditori ed inoltre, per gli atti a titolo oneroso, che il pregiudizio era
noto anche al terzo.

Credito del terzo. Nel caso che sia avvenuta la revoca di pagamenti o di atti a titolo oneroso, il erzo che ha
subito la revoca ammesso al passivo fallimentare in qualit di creditore concorrente: in caso di pagamento
restituito, per il suo credito originario; in caso di atto a titolo oneroso, per lammontare del corrispettivo da
lui dato al fallito.

Decadenza. Lazione revocatoria ordinaria si prescrive in cinque anni. Tuttavia, in caso di fallimento, sono
previsti termini di decadenza per lesercizio delle azioni revocatorie che non possono essere iniziate dopo tre
anni dalla dichiarazione di fallimento. Non soggetta a prescrizione n decadenza la dichiarazione
dinefficacia degli atti che rientrano nella revocatoria ope legis. In caso di fallimento successivo alla
presentazione di una domanda di concordato preventivo, i termini per il computo del periodo sospetto
decorrono non gi dalla data del fallimento, ma dalla data di deposito della domanda di concordato.

Atti dispositivi esclusi dalla revocatoria. Non sono soggetti allazione revocatoria fallimentare, in
deroga al perseguimento della regola della par condicio, i seguenti atti:

a) i pagamenti di beni o servizi effettuati dallimprenditore prima del fallimento nei termini
duso: la norma opera a favore dei fornitori, per evitare di pregiudicarne la correntezza dei
rapporti commerciali;

b) le rimesse (cio i versamenti effettuati dal fallito) su un conto corrente bancario, purch non
abbiano ridotto in maniera consistente e durevole la sua esposizione debitoria nei confronti
della banca: se le rimesse avevano natura solutoria, esse sono revocabili, e poich
costituiscono atti estintivi la banca, a seguito dellaccoglimento dellazione revocatoria,
deve restituir al fallimento una somma pari tra lammontare massimo raggiunto
dallesposizione debitoria del fallito nel momento per il quale provata dal curatore la
conoscenza dello stato di insolvenza da parte della stessa banca, e lammontare residuo
dellesposizione debitoria alla data del fallimento.

c) Gli atti di vendita, e i preliminari di vendita trascritti, conclusi a giusto prezzo per immobili
ad uso abitativo, destinati a costituire labitazione principale ovvero per immobili destinati a
costituire la sede principale dellimpresa.

d) Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse sul patrimonio del fallito in esecuzione di accordi
aventi ad oggetto un piano di ristrutturazione dellesposizione debitoria e di riequilibrio
finanziario (il piano deve apparire idoneo a conseguire detti obiettivi, e la sua
ragionevolezza attestata dalla relazione di un revisore contabile) che pu essere pubblicato
nel registro delle imprese su richiesta del debitore: il legislatore intende cos agevolare gli
accordi volti al risanamento nellintento di evitare il fallimento; accordi difficili da
raggiungere se i conseguenti atti esecutivi fossero a rischio di revocatoria quando non si
realizza il risanamento dellimpresa e pertanto ne viene egualmente dichiarato il fallimento;
166
i piani di ristrutturazione possono quindi costituire uno strumento alternativo rispetto al
concordato preventivo di omologazione del tribunale.

e) Gli atti (legittimamente) compiuti dopo il deposito della proposta di concordato preventivo e
in esecuzione degli accordi di ristrutturazione del debito omologati dal tribunale nellintento
poi non realizzato di evitare il fallimento; nonch i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili
effettuati alla scadenza a coloro che hanno svolto unattivit strumentale per lammissione
del debito ai suddetti procedimenti alternativi al fallimento.

f) I pagamenti per prestazioni di beni e servizi effettuati dal debitore che abbia presentato
domanda per lomologazione di un accordo di ristrutturazione, i quali siano stati autorizzati
sulla base di una relazione di un revisore legale dei conti, il quale attesti che essi sono
necessari per assicurare in tal modo la migliore soddisfazione dei creditori: tale esenzione,
che ha la finalit di favorire la regolare prosecuzione dei rapporti commerciali, implicita
per il concordato preventivo, ma la legge fallimentare prevede che lautorizzazione possa
essere chiesta al tribunale solo se si tratta di concordato con continuit aziendale e dunque
non avente mera funzione liquidatoria.

g) I pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate dai dipendenti e da altri
collaboratori anche non subordinati dellimprenditore.

E da ritenersi che tutti gli atti suddetti non siano soggetti neppure alla revocatoria fallimentare.

Azione revocatoria avverso gli atti compiuti dai coniugi. Il legislatore fallimentare teme che gli atti
di disposizione compiuti tra il fallito e il coniuge, nel periodo in cui il primo esercita lattivit
commerciale, possano essere intesi a danneggiare i creditori fallimentari. Pertanto il legislatore ha
stabilito che gli atti compiuti dai coniugi nel tempo in cui il fallito esercitava unimpresa
commerciale sono revocati se il coniuge non d la prova che allepoca il fallito non era insolvente,
ovvero che egli ignorava lo stato di insolvenza: che al revoca opera anche per gli atti a titolo
gratuito compiuti tra i coniugi oltre i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, purch
anchessi compiuti durante lesercizio dellimpresa.
Nellipotesi di comunione legale allattivo fallimentare acquistabile solo la quota di pertinenza del
fallito: se per vi sono beni che sono stati acquistati con mezzi del fallito e che sono entrati in
comunione perch la circostanza non stata dichiarata al momento dellacquisto, la giurisprudenza
ammette che il curatore possa esercitare la revocatoria ordinaria o quella fallimentare.
Anche la costituzione del fondo patrimoniale soggetta a inefficacia se avvenuta nei due anni
anteriori alla dichiarazione di fallimento.

I diritti dei terzi sui beni posseduti dal fallito. Il giudice delegato pu disporre che vengano restituiti
i beni mobili in possesso del fallito ai terzi che su di essi vantano diritti reali o personali
riconoscibili, e che detti beni possono anche non essere inclusi nellinventario fallimentare; il terzo
detentore ha poi il diritto di rimanere nel godimento dei beni mobili di propriet del fallito quando
ne ha il possesso in virt di un titolo negoziale opponibile a curatore.
Il curatore insieme allelenco dei creditori deve preparare anche un elenco di tutti coloro che
vantano diritti reali o personali su beni mobili o immobili di propriet o in possesso del fallito, con
lindicazione dei titoli relativi. I terzi titolari di diritti sui beni del fallito devono in ogni caso
presentare le loro domande di rivendicazione o di restituzione dei beni nelle stesse forme con cui i
creditori concorsuali devono presentare le loro domande di ammissione al passivo; le domande di
restituzione possono essere presentate anche da chi non titolare di un diritto reale.
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Il procedimento di verifica di tali domande si svolge nello stesso modo di quello stabilito per la
verifica dei crediti concorrenti: il curatore comunica anche a coloro che risultano titolari di diritti
sui beni del fallito le informazioni necessarie per la presentazione delle domande di rivendicazione
o di restituzione; con la stessa domanda il terzo pu chiedere la sospensione della vendita del bene;
il curatore predispone un progetto da cui risulti quali domande dovrebbero essere accolte e quali
respinte, e questo progetto viene esaminato dal giudice delegato, eventualmente modificato e reso
esecutivo. Contro di esso possono essere presentate al tribunale fallimentare le opposizioni da parte
di coloro le cui domande sono state respinte, e le impugnazioni contro coloro le cui domande sono
invece state ammesse. Chi richiede la restituzione di un bene mobile rinvenuto, non pu provare il
proprio diritto mediante testimoni, tranne che la sua esistenza sia resa verosimile dallattivit
professionale svolta dallo stesso richiedente o dal fallito.
Sono ammissibili anche le domande tardive alle quali si applica la medesima disciplina prevista
dalla legge per lesame delle domande tardive di insinuazione dei crediti. Se il richiedente prova che
il ritardo della domanda non gli imputabile, pu ottenere dal giudice la sospensione dellattivit di
liquidazione del bene.
Se i beni, che il fallito avrebbe dovuto restituire, non sono stati acquisiti allattivo fallimentare,
lavente diritto alla restituzione pu insinuarsi nel passivo per il valore che la cosa aveva alla data
del fallimento. Se viceversa il curatore ha perso il possesso del bene dopo averlo acquisito, lavente
diritto diventa per il credito del valore un creditore della massa, e non un creditore concorrente.

***

115) Gli effetti del fallimento. I rapporti giuridici in corso di esecuzione.

La disciplina generale dei rapporti giuridici in corso di esecuzione. Numerose disposizioni sono
dettate dalla legge per regolare i rapporti a prestazioni corrispettive derivanti da contratti opponibili
al fallimento, i quali alla data della dichiarazione del fallimento non siano stati ancora eseguiti.
Se detti rapporti sono gi stati eseguiti dal fallito e non dallaltro contraente, si in presenza di un
credito del fallito che fa parte ella masa attiva. Se invece il rapporto a prestazioni corrispettive
stato gi eseguito da parte dellaltro contraente e non da parte del fallito, il contraente in bonis sar
creditore concorsuale e potr presentare domanda di ammissione al passivo e diventare creditore
concorrente.
Ma se i predetti rapporti invece non sono stati ancora eseguiti da nessuna delle due parti, sarebbe
stato iniquo (e talora incongruo) costringere lo stesso contraente . da un alto ad eseguire la propria
prestazione al curatore e poi, per contro, ad insinuarsi quale creditore per ricevere sempre, invece
della prestazione promessagli dal fallito, denaro nella percentuale fallimentare spettante gli.
La legge ha dunque disposto la sospensione dellesecuzione dei rapporti pendenti al momento del
fallimento. La sospensione dura fino a quando il curatore, con lautorizzazione del comitato dei
creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito ovvero di sciogliersi dal contratto
medesimo: disciplina che tuttavia non si applica ai contrati con effetti reali in cui sia gi avvenuto
il trasferimento del diritto, e pertanto il curatore del fallimento del venditore non pu sciogliersi dal
rapporto, ma ha lobbligo di eseguire la prestazione consegnando il bene al compratore che ne gi
proprietario.
Se la sospensione cessa a seguito del subingresso del curatore nel contratto, sicuro che il terzo ha
lobbligo di eseguirlo, divenendo per il corrispettivo, creditore della massa. Se invece la
sospensione cessa a seguito dello scioglimento del contratto, la legge si limita a dire che il terzo ha
solo il diritto di insinuare nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento; la legge
invece chiara nellescludere ogni risarcimento del danno.
Sino a quando la sospensione del contratto non cessata a seguito della scelta del curatore, il
contraente in bonis pu mettere in mora il curatore, chiedendo al giudice delegato di assegnargli un
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termine entro il quale lo stesso curatore deve comunicare la scelta del fallimento: se il termine
trascorre senza che vi sia stata scelta del curatore, il contratto si intende sciolto.
Anche se dichiara inefficaci le clausole contrattuali che fanno dipendere dal fallimento la
risoluzione del contrato, la legge prevede che se il contraente in bonis ha esercitato lazione di
risoluzione per inadempimento prima del fallimento, la risoluzione opera anche nei confronti del
curatore, che quindi non pu scegliere tra il subingresso e lo scioglimento nel rapporto (del quale
non si ha pertanto neppure la sospensione dellesecuzione). Se a seguito della pronuncia di
risoluzione il contraente in bonis intende ottenere la restituzione di una somma o di un bene, ovvero
il risarcimento, ha lonere di proporre una apposita domanda di insinuazione al passivo.
Queste regole generali sono applicate o derogate da norme particolari dettate in merito a numerosi
rapporti; di seguito la disciplina di quelli principali.

Vendita. Somministrazione. Contratti di borsa a termine. La disciplina suesposta si applica anche al


rapporto di compravendita. Regole particolari sono previste per la vendita con riserva di propriet:
mentre il fallimento del venditore non causa di scioglimento del contratto, in caso di fallimento
del compratore, se nel contratto era stabilito che il prezzo venisse pagato a termine o a rate, e il
curatore dichiara di subentrarvi, il venditore pu pretendere ce il curatore dia cauzione ovvero paghi
immediatamente il prezzo con lo sconto dellinteresse legale: se invece il curatore si scioglie dal
contratto, il venditore deve restituire le rate di prezzo gi riscosse, salvo il suo diritto ad un equo
compenso.
Se la vendita ha per oggetto una cosa mobile, e questa dal venditore stata spedita al compratore
prima del fallimento ma non ancora a sua disposizione nel luogo di destinazione n altri ha
acquistato diritti su di essa, il venditore pu riprenderne il possesso per potere pretendere o il
pagamento integrale del prezzo da parte degli organi fallimentari o lo scioglimento del contratto.

Contratti preliminari. La disciplina della sospensione e il riconoscimento del potere del curatore di
scegliere tra esecuzione e scioglimento opera anche per i contratti preliminari, salvo che essi
abbiano ad oggetto un immobile ad uso abitativo oppure un immobile ad uso non abitativo destinato
a costituire la effettiva sede principale dellimpresa acquirente: detti preliminari devono pertanto
essere eseguiti dalla curatela e non sono neppure soggetti allazione revocatoria. Quando invece si
tratta di un contratto preliminare di vendita di un immobile del quale ammesso lo scioglimento, il
promittente acquirente, se il curatore decide di sciogliersi dal contratto, ha diritto di insinuare al
passivo il proprio credito in via privilegiata.

Ai contratti ad esecuzione continuata o periodica, al contratto di somministrazione e alle vendite a


consegne ripartite, si applicano gli stessi principi della vendita, ed il curatore, se subentra nel
rapporto, deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegne gi avvenute o dei servizi gi
erogati prima del fallimento.
Nei contratti di borsa a termine, se il termine scade dopo il fallimento di uno dei due contraenti, il
rapporto si scioglie alla data della dichiarazione di fallimento: se la differenza tra i due prezzi a
favore del fallimento, la somma corrispondente versata dallaltro contraente al curatore; se invece
debitore il fallito, per la soma corrispondente laltro contraente pu essere ammesso al passivo.

***

116) Gli effetti del fallimento. Le sanzioni penali.

Una delle maggiori differenze tra lesecuzione singolare e lesecuzione fallimentare sta nel fatto che
il debitore fallito pu essere punito con sanzioni penali per avere compiuto determinati atti che
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costituiscono reati. Medesime sanzioni penali si applicano pure al debitore nei cui confronti stata
emessa sentenza di chi arativa dello stato di insolvenza nei procedimenti di liquidazione coatta
amministrativa e di amministrazione straordinaria. Si tratta di fatti che possono nuocere ai creditori
e che possono essere stati commessi dal fallito con colpa (negligenza, imprudenza, imperizia) o
addirittura con dolo: se vi colpa, si ha il reato di bancarotta semplice; se vi dolo, quello pi
grave di bancarotta fraudolenta.
Solitamente lazione penale esercitata dal PM dopo che riceve copia della relazione presentata dal
curatore; ma iniziata anche prima, nei casi di fuga, latitanza, chiusura dei locali dellimpresa,
trafugamento sottrazione o diminuzione fraudolenta dellattivo, ed in ogni altro caso in cui
concorrano gravi motivi e gi esista o sia stata presentata domanda per ottenere la dichiarazione di
fallimento.
La bancarotta semplice punita con la reclusione da sei mesi a due anni; la bancarotta fraudolenta
con la reclusione da tre a dieci anni o da uno a cinque anni, quando il fallito ha eseguito pagamenti
o simulato titoli di prelazione per favorire qualcuno dei creditori. Dette pene sono aumentate: a) nel
caso in cui il danno causato dal reato sia di rilevante gravit; b) nel caso in cui il fallito abbia
commesso pi fatti di bancarotta semplice o di bancarotta fraudolenta; c) nel caso in cui il fallito per
divieto di legge non poteva esercitare unimpresa commerciale. Le pene sono invece diminuite se
ricorre la circostanza attenuante della speciale tenuit del danno causato dal reato.
La condanna per bancarotta semplice o fraudolenta importa, quale pena accessoria, il divieto di
esercitare unimpresa o di esercitare uffici direttivi in imprese altrui: divieto della durata fino a due
anni in caso di bancarotta semplice,e di dieci anni in caso di bancarotta fraudolenta.

La bancarotta semplice. E punito per tale reato, con reclusione da sei mesi a due anni,
limprenditore dichiarato fallito che: a) abbia fatto spese personali, o per la famiglia, eccessive
rispetto alla sua condizione economica; b) abbia consumato notevole parte del suo patrimonio in
operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti; c) abbia compiuto operazioni di grave
imprudenza per ritardare il fallimento; d) abbia aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal
richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa; e) non abbia soddisfatto le
obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare; f) non abbia tenuto i
libri e le altre scritture contabili prescritti, ovvero li abbia tenuti in maniera irregolare o incompleta
durante i tre anni anteriori.

La bancarotta fraudolenta. Se dichiarato fallito, punito per bancarotta fraudolenta (con pena da tre
a dieci anni di reclusione) limprenditore che abbia commesso uno dei seguenti fatti: a) distruzione,
occultamento, distrazione o dissipazione in tutto o in parte dei suoi beni; b) esposizione o
riconoscimento di passivit inesistenti, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori; c) sottrazione,
distruzione o falsificazione, in tutto o in parte, di libri o di altre scritture contabili, ovvero tenuta
dagli stessi in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli
affari: se compiuta dopo la dichiarazione di fallimento costituisce senzaltro reato; se compiuta
prima invece, deve concorrere perch il reato sussista lintento di procurare a s o ad altri un
ingiusto profitto oppure lintento di recare pregiudizio ai creditori; d) esecuzione di pagamenti o
simulazione di titoli di prelazione, allo scopo di favorire taluno dei creditori a danno degli altri.

Il fallito pu commettere anche questi altri reati: a) il ricorrere o il continuare a ricorrere al credito
dissimulando il proprio dissesto; b) il denunciare creditori inesistenti nellelenco nominativo dei
creditori; c) lomettere di dichiarare lesistenza di beni che avrebbero dovuto essere compresi
nellinventario; d) il non presentare il bilancio e le scritture contabili entro tre giorni dalla
dichiarazione di fallimento; e) il non presentarsi, se convocato, a gli organi di fallimento.
I reati di bancarotta semplice e fraudolenta e gli altri reati del fallito sono punibili anche se vengono
commessi dai soci di snc o in accomandita semplice, qualora dichiarate fallite.

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117 ) La liquidazione e la distribuzione dellattivo.

Alla liquidazione delle attivit fallimentari la legge dedica una serie di norme diverse da quelle del
codice relative al processo di esecuzione singolare, perch dirette alla migliore realizzazione di una
esecuzione universale, quale quella concorsuale, che coinvolge lintero patrimonio del debitore.
La legge prescrive dunque che il curatore, entro sessanta giorni dalla redazione dellinventario,
predisponga un programma di liquidazione da sottoporre allapprovazione del comitato dei
creditori. Il programma, una volta approvato, comunicato al giudice delegato che autorizza il
curatore allesecuzione dei conformi atti di liquidazione. La stessa norma indica quali dati devono
risultare dal programma, nel quale vanno anche specificate le possibilit di cessione unitaria
dellazienda, di singoli rami, di beni o di rapporti giuridici individuabili in blocco: soltanto se tali
vendite in blocco non sono possibili, ammesso che il giudice delegato possa disporre la
liquidazione di singoli beni.
Prima dellapprovazione del programma, il curatore pu procedere alla liquidazione dei beni del
fallito solo se autorizzato dal giudice delegato, sentito il comitato dei creditori e solo quando dal
ritardo pu derivare ai creditori stessi un pregiudizio.

LA CESSIONE DELLAZIENDA DEL FALLITO. La legge vuole agevolare il trasferimento fallimentare


dei complessi aziendali, per conservarne la struttura organizzativa e lavviamento, nonch tutelare i
posti di lavoro. E disposto quindi che il prezzo della cessione possa essere pagato dallacquirente
anche mediante laccollo di debiti fallimentari, purch non ne venga alterata la graduazione. Salvo
patto contrario poi, lacquirente non risponde dei debiti aziendali sorti prima del trasferimento. Se il
curatore cede in blocco beni o rapporti giuridici, ovvero attivit e passivit aziendali, delle passivit
non seguita pi a rispondere, assieme al cessionario, anche il fallimento cedente.
La cessione dei crediti aziendali efficace nei confronti dei terzi dal momento delliscrizione del
trasferimento dellazienda nel registro delle imprese: tuttavia il debitore ceduto liberato se paga in
buona fede al curatore cedente. LE garanzie di qualsiasi tipo che assistono i crediti ceduti
conservano la loro validit e il loro grado a favore del cessionario. Il curatore pu procedere al
trasferimento dellazienda non con atti di cessione ma facendone oggetto di conferimento in una o
pi societ.

Modalit delle operazioni di vendita. Salvo che si tratti di beni di modesto valore, e se nel
programma non previsto che le vendite vengano effettuate dal giudice, la liquidazione delle
attivit fallimentari deve essere preceduta da apposite stime di esperti ed effettuata tramite
procedure competitive, assicurando la massima informazione e partecipazione di coloro che
possono essere interessati allacquisto. Il curatore pu sospendere la vendita, se gli perviene
unofferta irrevocabile dacquisto maggiore almeno del 10% rispetto al prezzo offerto nella
procedura competitiva. Degli esiti della competizione, il curatore informa il giudice delegato e il
comitato dei creditori, depositando in cancelleria la relativa documentazione.
Su istanza del fallito, del comitato dei creditori o di altri interessati, il giudice delegato pu
sospendere le operazioni di vendita qualora ricorrano gravi e giustificati motivi; ovvero, pu
impedire il perfezionamento della vendita quando il prezzo offerto risulta notevolmente inferiore a
quello che si pu considerare giusto. In mancanza, il curatore pu stipulare latto di vendita.
Il curatore pu anche cedere i crediti del fallito o, in alternativa, stipulare contratti di mandato per la
loro riscossione; pu vendere le quote di societ a responsabilit limitata appartenenti al fallito.

171
Se alla data del fallimento sono pendenti procedure esecutive nei confronti del debitore, il curatore
pu subentrarvi; altrimenti, su istanza dello stesso curatore, il giudice dellesecuzione singolare ne
dichiara limprocedibilit.

La distribuzione dellattivo: ripartizioni parziali; rendiconto del curatore; riparto finale. Ogni
quattro mesi dal giorno del decreto che rende esecutivo lo stato passivo, il curatore deve presentare
un progetto delle somme disponibili ed un progetto per la loro ripartizione tra i creditori. La legge
distingue lattivo immobiliare, costituito dalle somme ricavate dalla liquidazione dei beni immobili
coi loro frutti e pertinenze, e dagli interessi bancari ricevuti dal curatore sul deposito delle somme
fallimentari; e lattivo mobiliare, costituito da tutte le altre entrate del fallimento.

Nel preparare il progetto di ripartizione, il curatore deve tenere presente le seguenti norme:

a) Anzitutto bisogna soddisfare i creditori della massa, che non sono stati pagati alla scadenza
dei loro crediti: i crediti della massa vanno soddisfatti in prededuzione per il capitale, le
spese e gli interessi con il ricavato della liquidazione, tenuto conto delle rispettive cause di
prelazione, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione di beni oggetto di pegno ed
ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti;

b) Su quanto viene ricavato dalla vendita di un determinato bene, bisogna soddisfare i creditori
che hanno diritto di prelazione sul bene stesso, rispettando lordine delle prelazioni;

c) Il resto va distribuito tra tuti gli altri creditori ammessi al passivo in proporzione
allammontare del loro credito. In ogni ripartizione parziale, non pu essere superato l80%
delle somme distribuibili: devono infatti essere accantonate le quote che spetterebbero ai
creditori incerti, cio quelli ammessi con riserva o che hanno presentato opposizione
avverso la loro esclusione dal passivo, o ancora la cui ammissione stata impugnata.

d) Devono essere infine accantonate le somme che il giudice ritiene necessarie per coprire le
spese future, soddisfare il compenso del curatore e ogni altri debito.

Il giudice ordina il deposito del progetto di riparto in cancelleria, disponendo che tutti creditori ne
siano avvisati. Entro quindici giorni dal ricevimento di tale avviso, i creditori possono proporre
reclamo contro il progetto al giudice. Trascorso tale termine senza reclami, il giudice con decreto
dichiara esecutivo il progetto di riparto. Se sono stati proposti reclami, con la dichiarazione di
esecutivit il giudice dispone laccantonamento delle somme corrispondenti ai crediti oggetto di
contestazione; col provvedimento che decide sui reclami, il giudice dispone sulla destinazione delle
somme accantonate. Il curatore provvede al pagamento delle somme assegnate ai creditori secondo
il piano di ripartizione. I pagamenti effettuati in esecuzione dei piani di riparto non possono essere
ripetuti, salvo laccoglimento di domande di revocazione dei crediti ammessi.

Rendiconto del curatore. Compiuta la liquidazione e prima del riparto finale, il curatore presenta al
giudice delegato il suo rendiconto, con lesposizione analitica delle operazioni contabili: il
rendiconto del curatore non pertanto un conto di cassa, ma devessere un conto della gestione, nel
quale cio risultino illustrati i criteri seguiti e le ragioni delle scelte adottate. Il giudice ordina il
deposito del rendiconto in cancelleria, fissando ludienza fino alla quale ogni interessato pu
presentare le sue osservazioni. Del deposito del rendiconto e della fissazione delludienza viene data
immediata comunicazione al fallito e ai singoli creditori. Se alludienza stabilita non sorgono
contestazioni o se su queste viene raggiunto un accordo, il giudice approva; altrimenti, rimette le
parti dinanzi al tribunale fallimentare, dove il procedimento si svolge secondo il rito camerale.
172
Riparto finale. Il giudice delegato ordina il riparto finale dopo che sia stato approvato il rendiconto
del curatore e che gli stato liquidato il compenso.
Le somme che in sede di ripartizioni parziali erano state accantonate per i creditori non ancora
accertati, vengono ritirate dagli stessi se stato deciso che sono creditori concorrenti; altrimenti,
vengono ripartite tra tutti i creditori concorrerti. Pu darsi che al momento del riparto finale vi siano
ancora creditori soggetti a condizione sospensiva: in tal caso, la somma loro spettante depositata,
nei modi stabiliti dal giudice delegato, perch quando sar il momento possa essere loro versata;
ovvero, se la condizione non si verifica, possa essere fatta oggetto di riparto supplementare tra gli
altri creditori. Gli accantonamenti non impediscono la chiusura del fallimento.

***

118) La cessazione del fallimento.

LA CHIUSURA DEL FALLIMENTO. La cessazione del fallimento si ha quando si verificano determinai


fatti che la legge definisce casi di chiusura del fallimento. A parte il concordato fallimentare, i
casi di chiusura sono:

a) Mancata presentazione di domande di ammissione al passivo entro il termine stabilito nella


sentenza dichiarativa. La mancanza di domande di insinuazione non significa di per s che
non vi siano creditori concorsuali, e tanto meno che non vi sia stato di insolvenza, potendo
trovare spiegazione nel fatto che i creditori dellimprenditore non intendono, o non
intendono pi, fare valere i loro diritti;
b) Estinzione di tutti i crediti e delle spese prededucibili e dei crediti concorrenti. Detta
estinzione del passivo va distinta dalla mancanza dello stato di insolvenza: la prima
costituisce un caso di chiusura del procedimento fallimentare legittimamente aperto; la
seconda costituisce invece una causa di revoca della sentenza dichiarativa, contro la quale
deve essere presentato tempestivamente lappello per essere stata emessa illegittimamente.
c) Esaurimento dellattivo, cio ripartizione di tutto il patrimonio del fallito e delle altre attivit
fallimentari apprese dagli organi del fallimento. Non si tiene pertanto conto della eventualit
dellacquisizione di beni futuri, non ancora sopravvenuti.
d) Mancanza, o anche insufficienza dellattivo, quando con la procedura si accerta che la sua
prosecuzione non consente di soddisfare neppure in parte i creditori della massa, i creditori
concorrenti e le spese: tale circostanza va accertata dal curatore e riferita al giudice.

Si ritiene non costituisca altro caso di chiusura la mancanza di pluralit di creditor concorrenti.
La chiusura del fallimento dichiarata dal tribunale con decreto motivato, su ricorso del curatore o
del fallito ovvero dufficio. Per dichiarare la chiusura del fallimento per mancanza o insufficienza
dellattivo, il tribunale deve sentire il comitato dei creditori e il fallito; contro il decreto di chiusura
ogni interessato pu reclamare dinanzi la corte dappello.
Con la chiusura del fallimento ne cessano gli effetti: vengono meno gli organi del fallimento; le
azioni esperite dal curatore per lesercizio dei diritti derivanti dal fallimento non possono essere
proseguite; i creditori riacquistano lesercizio delle loro azioni esecutive individuali; riprende vigore
il termine per i crediti non ancora scaduti; ricominciano a decorrere gli interessi; il fallito riacquista
la disponibilit del suo patrimonio, sul quale possono soddisfarsi anche creditori estranei al
fallimento.

173
IL DECRETO DI ESDEBITAZIONE. Se il fallimento non stato chiuso con il pagamento integrale di
tutti i debiti, il fallito seguita ad essere debitore di quanto ancora dovuto ai creditori fallimentari
rimasti insoddisfatti: se limprenditore dunque, dopo la chiusura del fallimento, acquisisce nuovi
beni, su tali beni i creditori anteriori al fallimento possono esercitare le azioni esecutive singolari,
ed anzi chiedere la riapertura del fallimento. La legge tuttavia ammette che il fallito, se persona
fisica, con la chiusura del fallimento possa ottenere dal tribunale anche il beneficio della
esdebitazione, cio della sua liberazione dai debiti residui, debiti che pertanto vengono dichiarati
inesigibili dal tribunale con decreto di esdebitazione.
Lesdebitazione pu essere concessa dal tribunale su ricorso del debitore con lo stesso decreto di
chiusura del fallimento, ovvero con un decreto autonomo se il debitore ne richiede la concessione
successivamente. Le condizioni per la concessione dellesdebitazione sono due: a) che nel
fallimento siano stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori concorsuali; b) che il fallito abbia
tenuto un comportamento corretto nel corso del procedimento concorsuale.
La concessione dellesdebitazione tuttavia impedita se ricorrono alcune condizioni ostative, in
quanto il fallito: a) non deve aver ottenuto unaltra esdebitazione nei dieci anni anteriori alla
richiesta; b) non deve aver cagionato o aggravato il proprio dissesto rendendo gravemente
difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento egli affari, facendo ricorso abusivo al
credito; c) non deve essere stato condannato per bancarotta fraudolenta o per altri delitti contro il
patrimonio, salvo che per tali reati non sia intervenuta la riabilitazione.
Contro il decreto di concessione o di rifiuto dellesdebitazione qualunque interessato pu proporre
reclamo alla corte dappello. Restano salvi i diritti vantati dai creditori verso i coobbligati ei
fideiussori del fallito.
Il decreto di esdebitazione opera anche nei confronti dei creditori concorsuali che non hanno
presentato domanda di insinuazione al passivo, ma costoro mantengono il diritto di avere
soddisfatto il loro credito nella misura in cui esso sarebbe stato parzialmente soddisfatto se avessero
presentato la domanda di insinuazione e fossero stati ammessi al passivo.

LA RIAPERTURA DEL FALLIMENTO. Quando la chiusura del fallimento stata determinata da


esaurimento o insufficienza di attivo e non vi stata lesdebitazione, entro cinque anni dalla
chiusura il fallimento pu essere riaperto.
La riapertura del fallimento pu avvenire su istanza del fallito o di qualunque creditore se istante
il fallito, deve dare la garanzia di pagare almeno il 10% ai creditori; se istante un creditore, deve
provare che nel patrimonio del fallito esistono attivit in misura tale da rendere utile il
provvedimento di riapertura.
Se il tribunale ritiene opportuna la riapertura del fallimento, la pronuncia con sentenza. Stabilisce
altres nella stessa sentenza i termini per la presentazione delle domande di ammissione al passivo e
per ladunanza di verifica.
Detta sentenza di riapertura pu essere reclamata in appello allo stesso modo della sentenza
dichiarativa del fallimento ed soggetta alla stessa pubblicit. Il comitato dei creditori devessere
nominato dal giudice delegato tenendo conto anche dei nuovi creditori.
Gli effetti della riapertura sono:

a) Nel fallimento concorrono vecchi e nuovi creditori, dopo essere stati sottoposti a verifica ed
essere ammessi nel nuovo stato passivo: i vecchi creditori concorrenti sono ammessi
limitatamente alla somma loro ancora dovuta.

b) In quanto agli atti del fallito pregiudizievoli per i creditori: sono privi di effetto gli atti a
titolo gratuito compiuti dal fallito dopo la chiusura e prima della riapertura del fallimento,
qualunque sia il tempo intercorso (la stessa regola vale per gli atti compiuti tra i coniugi); gli
altri atti compiuti dal fallito in detto periodo possono essere resi inefficaci purch siano stati
174
compiuti nei due anni o nellanno o nel semestre anteriore alla sentenza di riapertura del
fallimento.

IL CONCORDATO FALLIMENTARE. LA PROPOSTA DI CONCORDATO. Il fallimento pu anche cessare per


concordato.
Il procedimento si inizia con la proposta di concordato che pu essere presentata da uno o pi
creditori ovvero da un terzo, purch i dati contabili e le altre notizie eventualmente disponibili
abbiano consentito al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori concorsuali che sia
stato esaminato ed approvato dal giudice delegato. La proposta di concordato pu essere presentata
anche dal fallito, o da societ di cui il fallito sia partecipe ovvero sottoposta a comune controllo.
Nella proposta, che va presentata al giudice delegato, si pu prevedere il pagamento integrale dei
debiti concorsuali, ma anche la loro ristrutturazione.
Nella proposta si pu anche prevedere la suddivisione dei creditori in classi, secondo posizioni
giuridiche ed interessi economici omogenei, con trattamenti differenziati: il trattamento previsto per
ciascuna classe non pu alterare lordine delle cause legittime di prelazione, ma consentito che i
creditori con diritto di prelazione non vengano soddisfatti integralmente. Per la parte residua del
credito, tali creditori privilegiati sono considerati chirografari.
Soltanto quando la proposta di concordato presentata da uno o pi creditori o da un terzo, costoro
possono chiedere la cessione anche delle azioni giudiziali che spettano al fallimento, purch gi
autorizzate dal giudice delegato: le azioni revocatorie tuttavia, come non possono essere cedute al
fallito che ha proposto il concordato, cos non possono neppure essere cedute al terzo proponente
che ne sia fideiussore.
I terzi proponenti possono inoltre limitare gli obblighi derivanti dal concordato solo ai creditori
ammessi al passivo, o che hanno proposto opposizione allo stato passivo o che hanno gi presentato
domande tardive al tempo della presentazione della proposta. Se vi tale limitazione, verso altri
eventuali creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento seguita a rispondere il fallito, salvo che
richieda e ottenga il beneficio dellesdebitazione.

La comunicazione della proposta ai creditori: votazione e approvazione del concordato. Sulla


proposta di concordato il giudice delegato chiede il parere del curatore (onde i creditori destinatari
della proposta possano valutarne la convenienza). Occorre anche il parere favorevole (vincolante)
del comitato dei creditori: in caso di presentazione di pi proposte, il comitato dei creditori sceglie
quella da sottoporre allapprovazione; tuttavia, su richiesta del curatore, il giudice pu ordinare la
comunicazione ai creditori di una o altre proposte tra quelle non scelte, se ritenute parimenti
convenienti. Se la proposta prevede condizioni differenziate per singole classi di creditori, essa
devessere previamente sottoposta al giudizio del tribunale, il quale deve accertare che la
suddivisione in classi sia stata effettuata secondo posizioni giuridiche ed interessi economici
omogenei, e che siano indicate le ragioni dei trattamenti differenziati.
Quando invece nella proposta non sono previste condizioni diverse per le classi dei creditori, o
quando detta previsione giudicata corretta dal tribunale, il giudice delegato ne deve ordinare con
decreto la comunicazione ai creditori che hanno diritto al voto. Nello stesso decreto, il giudice fissa
un termine entro il quale i creditori, che vogliono rifiutare il concordato, devono fare pervenire alla
cancelleria del tribunale il loro dissenso. I creditori che approvano la proposta e che hanno il diritto
di votare non hanno invece lonere di comunicarlo in cancelleria, giacch al loro silenzio entro il
termine assegnato la legge attribuisce il valore di una dichiarazione di consenso.
La proposta viene comunicata ad ogni creditore, specificando dove possono essere reperiti i dati per
la sua valutazione ed informandolo che la mancata risposta sar considerata come voto favorevole.
Eccezionalmente, il giudice delegato pu autorizzare il curatore a dare notizia della proposta
mediante la sua pubblicazione.
175
Hanno diritto al voto i creditori ammessi al passivo, anche se con riserva o provvisoriamente;
ovvero, i creditori indicati nellelenco provvisori predisposto dal curatore ed approvato dal giudice
delegato. Non hanno invece diritto al voto: a) i creditori a cui stato ceduto il credito dopo la
dichiarazione di fallimento; b) i creditori che siano coniuge del fallito, suoi parenti o affini fino al
quarto grado; ovvero che abbiano avuto ceduti i crediti da dette persone meno di un anno prima
della dichiarazione di fallimento. Il legislatore teme che le cessioni dei crediti concorsuali siano
avvenute allo scopo di favorire il fallito. Sono pure esclusi dal voto i creditori privilegiati dei quali
nella proposta sia previsto lintegrale pagamento; tali creditori, tuttavia, se vogliono possono votare,
purch rinuncino al loro diritto di prelazione: per la parte di credito non pi coperta dalla
prelazione, essi sono assimilati ai chirografari.
Il voto di adesione al concordato dei creditori privilegiati deve essere esplicito: essi tuttavia
riacquistano la prelazione o il privilegio se il concordato non risulta approvato od omologato ovvero
se viene annullato o risolto.
Il concordato approvato se votano a favore i creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti
ammessi al voto. Se sono previste diverse classi di creditori, il concordato approvato se detta
maggioranza si realizza anche nel maggior numero delle stesse classi.
Se dopo la scadenza del termine utile per lespressione del voto, il numero dei creditori o
lammontare dei crediti varia, detta variazione non influisce sul calcolo della maggioranza richiesta
dalla legge.

Lomologazione del concordato. Trascorso il termine stabilito per la votazione, il curatore ne


riferisce lesito al giudice delegato. Quando la proposta di concordato stata approvata, il giudice
con decreto dispone che il curatore comunichi immediatamente lesito della votazione al
proponente, affinch richieda lomologazione del concordato, al fallito e a i creditori dissenzienti i
quali possono opporsi allomologazione del concordato: le opposizioni possono essere presentate da
qualsiasi altro interessato. La richiesta di omologazione e le opposizioni si propongono con ricorso
al tribunale.
Se nel termine fissato dal giudice delegato non vengono proposte opposizioni, il tribunale verifica la
regolarit della procedura e lesito della votazione e se il giudizio positivo, omologa il concordato
con decreto.
Se invece sono state presentate opposizioni, si applica la procedura camerale per cui le parti
possono svolgere le loro difese e comparire nellapposita udienza fissata davanti al collegio che
decide con decreto motivato se omologare o meno il concordato. Se la proposta stata approvata
soltanto dalla maggioranza delle classi, il concordato pu essere omologato solo se il tribunale
ritiene che i creditori dissenzienti non possano essere soddisfatti, col ricorso a soluzioni alternative
concretamente praticabili in misura superiore a quella concordataria: il decreto reclamabile in
corte dappello, davanti alla quale il procedimento si svolge in forma camerale e che decide
anchessa con decreto ricorribile in cassazione.
Al decreto di omologazione data la medesima pubblicit della sentenza dichiarativa di fallimento.

Gli effetti del concordato. Appena il decreto di omologazione del tribunale definitivo il curatore
presenta al giudice delegato il rendiconto della gestione onde si proceda alla sua approvazione;
quindi il tribunale dichiara la chiusura della procedura di fallimento. Restano per in carica il
giudice delegato, il curatore e il comitato dei creditori, per sorvegliare ladempimento del
concordato. Le somme spettanti in base al concordato ai creditori contestati, condizionali o
irreperibili sono depositate nei modi stabiliti dal giudice delegato.
Il concordato omologato vincolante per tutti i creditori anteriori allapertura del fallimento,
compresi quelli che non hanno presentato la domanda di ammissione al passivo. Se per la proposta
di concordato stata presentata da un creditore o da un terzo, costoro possono averne limitato gli
effetti soltanto ai creditori ammessi al passivo ovvero che abbiano presentato opposizione allo stato
passivo domande tardive di credito. Ai creditori non insinuati non si estendono le garanzie date nel
176
concordato dai terzi. Per la percentuale residua, tutti creditori concorsuali conservano la loro azione
contro gli eventuali fideiussori del fallito e contro gli obbligati di regresso.
Eseguito il concordato, il giudice accertatane lesecuzione ordina lo svincolo delle cauzioni e la
cancellazione delle ipoteche. Anche a tale provvedimento data la stessa pubblicit prescritta per la
sentenza dichiarativa di fallimento.
Lannullamento e la risoluzione del concordato. Gli effetti del concordato omologato possono
cessare o per annullamento o per risoluzione., con susseguente riapertura del fallimento.
Si pu chiedere lannullamento del concordato solo nellipotesi di dolo, e precisamente quando
risulta: a) che stato dolosamente esagerato il passivo, ovvero b) che stata sottratta o dissimulata
una parte rilevante dellattivo.
Il giudizio di annullamento si svolge dinanzi al tribunale fallimentare con il rito camerale: il ricorso
pu essere proposto in contraddittorio col fallito, nel temrine di sei mesi dalla scoperta del dolo e in
ogni caso non oltre i due anni dalla scadenza dellultimo pagamento effettuato sulla base del
concordato.
La sentenza del tribunale che annulla il concordato e dispone la riapertura del fallimento
provvisoriamente esecutiva. Essa reclamabile davanti alla corte dappello, la cui decisione
ricorribile in cassazione.

Risoluzione. Il concordato viene risolto per inadempimento, ossia quando non vengono adempiute
le obbligazioni concordatarie. La risoluzione pertanto si verifica sia: a) per la mancata costituzione
delle garanzie promesse; sia b) per il mancato pagamento delle somme dovute.
Anche il giudizio di risoluzione del concordato si svolge in camera di consiglio: verificatosi
linadempimento, la risoluzione del concordato pu essere chiesta da ciascun creditore, con ricorso
presentato al tribunale entro un anno dalla scadenza dellultimo adempimento dovuto. Il tribunale
decide con sentenza, reclamabile in appello e ricorribile in cassazione. Anche la sentenza che
risolve il concordato dichiara la riapertura del fallimento ed provvisoriamente esecutivia.
Malgrado linadempimento, la risoluzione del concordato non pu per essere pronunziata quando
gli obblighi sono stati assunti solo dal proponente o da uno o pi creditori con la liberazione
immediata del fallito (inadempiente quindi lassuntore, contro cui i creditori concorsuali potranno
agire con le azioni di diritto comune).

Riapertura del fallimento. Annullato o risolto il concordato, si riapre il fallimento, ma con le


seguenti particolarit: a) rimangono ferme le garanzie reali o personali prestate nel concorato a
favore dei creditori concorrenti; b) i creditori concorrono per limporto del credito primitivo,
detratta la parte eventualmente riscossa in parziale esecuzione del concordato; c) possono essere
riproposte le azioni revocatorie gi iniziate ed interrotte per effetto del concordato; d) il proponente
pu ancora presentare una nuova proposta di concordato, dopo che sia stato reso esecutivo il nuovo
stato passivo; ma il concordato non pu essere omologato se prima non vengono depositate le
somme occorrenti per il suo integrale adempimento, se non sono prestate garanzie equivalenti.

***

119) La liquidazione coatta amministrativa.

Presupposti ed effetti della liquidazione coatta amministrativa. La liquidazione coatta


amministrativa il procedimento concorsuale con cui si provvede alla liquidazione dellimpresa a
cura dellautorit amministrativa. LA ragione di ci sta nel fatto che alle imprese soggette alla
liquidazione coatta particolarmente interessata la pubblica amministrazione, o perch si tratta di
imprese pubbliche ovvero per la rilevanza pubblicistica degli interessi coinvolti o del settore
economico interessato.
177
Alla liquidazione coatta non sono soggette dunque tutte le imprese, ma soltanto quelle categorie di
imprese indicate esplicitamente dalle leggi speciali.
Le varie fasi delle procedure di liquidazione sono regolate nelle stesse leggi speciali; ma una
disciplina generale inoltre disposta dalla legge fallimentare in quanto che il presupposto oggettivo
della messa in liquidazione pu essere com per il fallimento lo stato di insolvenza
dellimpresa. Per, il presupposto dellinsolvenza non lunico possibile, giacch la messa in
liquidazione pu essere decretata anche se non c insolvenza.
Quando limpresa commerciale soggetta a liquidazione coatta in stato di insolvenza, occorre
regolare i rapporti tra fallimento e liquidazione coatta. A questo riguardo, pu darsi: a) che si tratti
di imprese che possono essere assoggettate sia alla liquidazione coatta sia al fallimento; ma anche
b) che si tratti di imprese che, anche in caso di insolvenza, possono essere assoggettate soltanto alla
liquidazione coatta.
Con riferimento alla prima ipotesi, la legge ha risolto il problema del concorso tra le due procedure
adottando un criterio cronologico: cirterio ribadito nel codice civile anceh per le cooperative
insolventi che svolgono attivit commerciale. Con riferimento a entrambe le ipotesi cio quando
limpresa viene messa in liquidazione coatta a causa della sua insolvenza la legge fallimentare ha
dettato un insieme di disposizioni volte a garantire ai creditori concorsuali una condizione analoga a
quella che agli stessi sarebbe spettata ove si fosse proceduto alla dichiarazione di fallimento. A tal
fine, si anzitutto stabilito:

a) Che alla liquidazione coatta conseguono gli stessi effetti della sentenza di fallimento per quanto
concerne: il trasferimento ope legis della disponibilit e dellamministrazione di beni
dellimpresa agli organi della liquidazione; il divieto delle azioni esecutive individuali; la tutela e
la realizzazione dei diritti di prelazione die creditori concorrenti; limmediata esigibilit dei
crediti concorrenti ai fini della partecipazione al concorso; la sospensione del corso degli
interessi; la disciplina dellazione revocatoria ordinaria, della compensazione e delle
obbligazioni solidali; gli effetti sui rapporti giuridici preesistenti.
Pur svolgendosi la procedura di liquidazione a cura dellautorit amministrativa competente, la
legge fallimentare ha previsto lintervento dellautorit giudiziaria, che si manifesta in diverse
direzioni:

b) Innanzitutto, attraverso la pronuncia dello stato di insolvenza, allo scopo di consentire lesercizio
della azione revocatoria fallimentare e lapplicazione delle sanzioni penali;

c) In una seconda direzione, allo scopo di tutelare i diritti dei creditori dellimpresa, che ne
lamentino la violazione ad opera degli organi della liquidazione;

d) Infine, allo scopo di consentire la cessazione della procedura di liquidazione anche mediante
concordato.

Il provvedimento amministrativo di liquidazione coatta. Laccertamento giudiziario dello stato di


insolvenza nellimpresa. La messa in liquidazione dellimpresa ordinata con un provvedimento
dellautorit amministrativa che ne ha la vigilanza. Il provvedimento di liquidazione un atto
amministrativo che devessere pubblicato integralmente nella Gazzetta ufficiale e iscritto nel
registro delle imprese.
Devono con detto provvedimento essere nominati gli organi della liquidazione, e cio: a) il
commissario liquidatore; nella procedura di liquidazione possono esser nominati anche tre
commissari che deliberano a maggioranza; b) il comitato di sorveglianza, composto di tre o cinque
esperti, scelti possibilmente tra i creditori dellimpresa.

178
Accertamento giudiziario dellinsolvenza. Se si tratta di unimpresa assoggettabile alla liquidazione
coatta con esclusione del fallimento, laccertamento preventivo dellinsolvenza pu essere richiesto
con ricorso al tribunale del luogo dove limpresa ha la sede principale da uno o pi creditori, ovvero
dalla autorit amministrativa di vigilanza ovvero dalla stessa impresa. Il procedimento per
dichiarare insolvenza analogo a quello camerale previsto per la dichiarazione di fallimento, con la
previsione di una fase istruttoria anteriore alla stessa sentenza, che reclamabile per corte
dappello. Se invece lautorit amministrativa aveva gi ordinato la liquidazione dellimpresa,
laccertamento successivo dello stato di insolvenza richiesto al tribunale su ricorso del
commissario liquidatore o su istanza del pubblico ministero.
A seguito della sentenza di accertamento dello stato di insolvenza si rendono applicabili le norme
sulla revocatoria fallimentare, sulla bancarotta ed altre sanzioni penali.

Il procedimento di liquidazione coatta. Il commissario liquidatore procede a tutte le operazioni della


liquidazione secondo le direttive della autorit che vigila sulla liquidazione, e sotto il controllo del
comitato di sorveglianza. Le sue attribuzioni sono analoghe a quelle del curatore del fallimento; pu
compiere senza autorizzazione atti di straordinaria amministrazione se di modesto valore.
Per gli atti di valore indeterminato, e per la continuazione dellesercizio dellimpresa, deve invece
essere autorizzato dallautorit che vigila sulla liquidazione.
Per laccertamento del passivo, il commissario liquidatore ha una maggiore autonomia, giacch
manca un organo equivalente al giudice delegato del fallimento. Il commissario liquidatore
comunica a ciascun creditore quali sono le somme risultanti a suo credito secondo le scritture
contabili e i documenti dellimpresa. Se i creditori e i titolari dei diritti mobiliari che hanno ricevuto
la comunicazione ne accettano il contenuto, non hanno bisogno di presentare domanda di
ammissione al passivo; in caso contrario, devono fare pervenire mediante raccomandata al
commissario liquidatore le loro osservazioni o istanze. A loro volta, i creditori e i titolari dei diritti
mobiliari che non hanno ricevuto la comunicazione possono presentare domanda per il
riconoscimento dei propri crediti e la restituzione dei loro beni.
E lo stesso commissario liquidatore che forma lo stato passivo definitivo depositandolo in
cancelleria, e dandone notizia a coloro la cui pretesa non sia stata in tutto o in parte riconosciuta.
Col deposito in cancelleria, lo stato passivo diventa esecutivo e contro di esso possono essere
proposte le opposizioni e le impugnazioni dei creditori, con ricorso al tribunale il quale decide in
composizione collegiale.
In mancanza di limiti posti dallautorit che vigila sulla liquidazione, il commissario ha tutti i poteri
necessari per la liquidazione dellattivo. Le regole sulla ripartizione dellattivo sono analoghe a
quelle corrispondenti relative alla ripartizione di fallimento.
La chiusura della liquidazione coatta si ha: a) o con lesaurimento dellattivo, ovvero b) con un
concordato.
Tale concordato pu essere proposto dallimpresa in liquidazione, da uno o pi creditori o da un
terzo, previa autorizzazione della autorit che vigila sulla liquidazione, e su parere del commissario
liquidatore e del comitato di sorveglianza. La proposta di concordato depositata in cancelleria e
pubblicata. Sulla proposta di concordato non si ha votazione dei creditori, ma previsto che, e entro
trenta giorni dalla proposta, i creditori e gli altri interessati possono presentare nella cancelleria le
loro opposizioni. Il tribunale, sentita lautorit decide sulle opposizioni e sulla proposta di
concordato con decreto camerale reclamabile in appello e ricorribile in cassazione.
Il tribunale, su ricorso, pu risolvere il concordato in caso di inadempimento ed annullarlo in caso
di dolo: in tali casi si riapre la liquidazione coatta e lautorit amministrativa che vigila sulla
liquidazione adotta i provvedimenti che ritiene necessari.

La liquidazione coatta della societ. Se limpresa una societ, la liquidazione coatta non si estente
ai soci illimitatamente responsabili: tuttavia a seguito della sentenza di insolvenza il
commissario liquidatore pu esercitare la revocatoria fallimentare anche contro gli atti di
179
disposizione compiuti sui propri beni dai soci, i quali sono inoltre punibili per bancarotta e per gli
altri reati previsti dalla legge fallimentare.
Quando la liquidazione coatta ha per oggetto societ con soci a responsabilit limitata, per ottenere
il versamento delle somme ancora dovute per i conferimenti, il commissario liquidatore pu
richiedere al presidente del tribunale lemissione di un decreto con cui venga ingiunto ai soci di
procedere al pagamento. Alla deliberazione e alla sottoscrizione della proposta di concordato delle
societ sottoposte alla liquidazione coatta si applicano le stesse disposizioni di concordato
fallimentare.

***

120) Lamministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi.

La disciplina della amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi (ex l. 270/99)
molto simile a quella della liquidazione coatta amministrativa, con particolari adattamenti volti a
conseguire se possibile il risanamento dellimpresa,a agevolando leventuale continuazione
temporanea del suo esercizio e comunque mirando a conservare in stato di efficienza la sua
organizzazione aziendale.

I presupposti dellamministrazione straordinaria. Competente a decidere lammissione delle


imprese commerciali alla amministrazione straordinaria lo stesso tribunale fallimentare, su ricorso
del debitore ovvero dufficio. Anche se nel ricorso stato chiesto il fallimento dellimpresa
insolvente, il tribunale deve controllare se ricorrono i presupposti soggettivi ed oggettivi.
Presupposti soggettivi: possono essere ammesse a detta procedura le imprese anche individuali
assoggettabili al fallimento: con esclusione pertanto delle imprese pubbliche.
Presupposti oggettivi: per essere ammesse allamministrazione straordinaria occorre che le imprese
commerciali: a) siano in stato di insolvenza; b) abbiano da almeno un anno un numero di dipendenti
non inferiore a duecento; c) abbiano un indebitamento complessivo pari ad almeno due terzi tanto
del totale dei beni che costituiscono lattivo quanto del totale dei ricavi, provenienti dalle vendite e
dalle prestazioni dei servizi, che risultano dal conto economico dellultimo esercizio.
In presenza dei suddetti presupposti, il tribunale non pu dichiarare il fallimento dellimpresa
insolvente ma deve emettere una sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza.

Il contenuto e gli effetti della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza. La sentenza
dichiarativa dello stato di insolvenza simile a quella di fallimento, in quanto vi vengono nominati
il giudice delegato, uno o tre commissari giudiziali; si ordina allimprenditore di depositare entro
due giorni le scritture contabili in cancelleria; si assegna ai creditori il termine per la presentazione
delle domande di insinuazione. Il tribunale nomina poi i commissari su indicazione vincolante del
Ministero dellos viluppo economico, o in mancanza in via autonoma.
Con la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza non viene per disposta la immediata
ammissione dellimpresa insolvente alla amministrazione straordinaria, ma soltanto avviato un
procedimento che pu condurre allammissione solo se vengono accertate concrete prospettive di
recupero dellequilibrio economico dellimpresa. Nelle more di tale accertamento, la gestione non
deve essere interrotta, e quindi nella stessa sentenza si stabilisce se essa lasciata allimprenditore
insolvente o affidata al commissario giudiziale.
Alla sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza seguono solitamente gli stessi effetti conseguenti
alla sentenza di fallimento, tranne quelli incompatibili con la prosecuzione provvisoria: pertanto
ammesso anche il compimento di atti eccedenti lordinaria amministrazione purch autorizzati per
iscritto dal giudice delegato. Se autorizzati dallo stesso giudice, addirittura ammesso anche il
pagamento di debiti anteriori alla dichiarazione dello stato di insolvenza.

180
Solo quando la gestione provvisoria dellimpresa stata affidata al commissario giudiziale,
limprenditore perde lamministrazione e la disponibilit di tutto il suo patrimonio.
Importante la regola per cui i crediti sorti per la continuazione dellesercizio dellimpresa e la
gestione del patrimonio del debitore si considerano crediti della massa, quindi soddisfatti in
prededuzione. Se la sentenza riguarda una societ, i suoi effetti si estendono ai soci illimitatamente
responsabili, anche se receduti esclusi o defunti, purch la sentenza sia stata pronunciata entro
lanno successivo allo scioglimento parziale e purch linsolvenza della societ attenga a debiti
contratti anteriormente a tale data. Se lesistenza di un socio illimitatamente responsabile risulta
dopo la dichiarazione dello stato di insolvenza della societ (socio occulto) o di una impresa
individuale (societ occulta), lestensione degli effetti ella dichiarazione di insolvenza al socio
disposta dal tribunale.

Il decreto di apertura della procedura di amministrazione straordinaria. Dopo la nomina, il


commissario giudiziale deve depositare nella cancelleria del tribunale una relazione ella quale
indica le cause dellinsolvenza, e soprattutto esprime la propria valutazione sulle prospettive di
recupero. Tale recupero deve potersi realizzare:

a) o tramite la cessione dei complessi aziendali, sulla base di un programma di prosecuzione


dellesercizio dellimpresa di durata non superiore a un anno (il c.d. programma di cessione dei
complessi aziendali).;
b) ovvero tramite la ristrutturazione dellimpresa, sulla base di un programma di risanamento di
durata non superiore a due anni (c.d. programma di ristrutturazione).

Copia della relazione del commissario viene trasmessa al Ministro dello sviluppo economico che
esprime il proprio parere non vincolante sulla ammissibilit della apertura della procedura; anche
limprenditore insolvente, i creditori e ogni altro interessato possono depositare osservazioni scritte.
Il tribunale pu disporre ulteriori accertamenti. Entro trenta giorni dal deposito della relazione il
tribunale ha due possibilit: se non ritiene realizzabile nessuno dei due programmi alternativi
indicati dalla legge ne dichiara il fallimento con decreto motivato; se invece ritiene che dette
prospettive di recupero sussistono, sempre con decreto motivato dichiara lapertura della procedura
di amministrazione straordinaria.
Con il decreto dichiarativo del fallimento, il tribunale nomina il giudice delegato e il curatore
fallimentare.
Con il decreto ammissivo dellapertura dellamministrazione straordinaria, il tribunale dispone la
prosecuzione dellesercizio dellimpresa, la cui gestione va affidata ad un commissario. La nomina
del commissario straordinario, che succede al commissario giudiziale, devessere effettuata dal
ministro dello sviluppo economica, che esercita la vigilanza sullattivit di gestione.
Alla procedura di amministrazione straordinaria si applicano, quando non diversamente stabilito,
le disposizioni sulla liquidazione coatta amministrativa.

LE IMPUGNAZIONI. Sappiamo che limpresa commerciale insolvente soggetta alla procedura di


fallimento Avverso la sentenza di fallimento ogni interessato pu proporre reclamo in appello;
analogo reclamo pu proporre listante avverso il decreto reiettivo della richiesta di fallimento.
Quando invece limpresa insolvente pu essere assoggettata alla procedura di amministrazione
straordinaria, e vi ammessa, la disciplina delle impugnazioni pi complessa. Vediamo.

Le opposizioni. Avverso la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza lopposizione va proposta


da ogni interessato davanti allo stesso tribunale. Se lopposizione viene accolta perch limpresa
non ha natura commerciale ovvero perch manca lo stato di insolvenza, il tribunale revoca
linsolvenza. Se invece lopposizione viene accolta solo perch mancano i presupposti dimensionali
181
per la soggezione alla procedura di amministrazione straordinaria, occorre attendere che la sentenza
di revoca passi in giudicato; dopo il passaggio in giudicato, il tribunale deve disporre con decreto la
conversione della procedura in fallimento: il decreto di conversione non reclamabile.
Una situazione diversa si ha quando stato dichiarato fallimento di unimpresa commerciale
insolvente soggetta alla amministrazione straordinaria, ipotesi nella quale non sempre ammissibile
la conversione del fallimento nellamministrazione straordinaria, in quanto rimane da accertare se
realizzabile uno dei due programmi. Laccoglimento dellopposizione al fallimento non ne
comporta la revoca: soltanto dopo il passaggio in giudicato della sentenza che accoglie
lopposizione, il tribunale fallimentare invita il curatore a depositare una relazione, da trasmettere
anche al Ministro dello sviluppo economico. Il tribunale, se uno dei due programmi realizzabile,e
con decreto dispone la conversione del fallimento in amministrazione straordinaria, ovvero in caso
contrario dichiara che non sussistono le condizioni per lapertura della procedura di
amministrazione straordinaria, e dunque prosegue il fallimento.

I reclami. La disciplina dei reclami analoga a quella fallimentare quando il tribunale respinge il
ricorso per la dichiarazione dello stato di insolvenza: infatti, il rigetto del ricorso avviene con
decreto motivato, contro il quale ammesso il reclamo del ricorrente alla corte dappello, la quale,
se accoglie il reclamo, deve rimettere dufficio gli atti al tribunale per la dichiarazione dinsolvenza.
Se per ricorrono i presupposti per il fallimento, e non quelli dimensionali, la corte dappello deve
rinviare gli atti al tribunale per la pronuncia obbligatoria della dichiarazione di fallimento.
Non trovano invece riscontro nella disciplina del fallimento i reclami contro i decreti del tribunale
che, dopo la sentenza di insolvenza, dichiarano lapertura dellamministrazione straordinaria ovvero
lapertura del fallimento, a seconda che ricorrano o meno le prospettive di recupero. Contro il
decreto del tribunale ammesso il reclamo di ogni interessato alla corte dappello, ma con tale
reclamo non possono dedursi motivi che si sono gi fatti valere con lopposizione davanti allo
stesso tribunale contro la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza: nel reclamo si possono
quindi far valere solo i vizi del procedimento successivi alla sentenza dichiarativa dellinsolvenza,
ovvero si possono contestare od affermare le prospettive di recupero dellimpresa insolvente. Sul
reclamo la corte dappello provvede in camera di consiglio.
Se la corte accoglie il reclamo, rinvia gli atti al tribunale perch questo adotti il provvedimento di
amministrazione straordinaria, ovvero di fallimento, in conformit con le decisioni della corte
stessa.

I PROGRAMMI DI RECUPERO DELLEQUILIBRIO ECONOMICO DELLIMPRESA.

Scelta del programma. Dalla legge non detto a chi competa di scegliere quale dei due programmi
debba essere adottato. La scelta non pu essere effettuata dal tribunale in seno al decreto motivato
con cui decide lapertura dellamministrazione straordinaria, ed essa deve essere compiuta
successivamente dal commissario straordinario, il quale redige il programma. Lesecuzione del
programma a autorizzata con decreto ministeriale: se il programma prevede il ricorso a
finanziamenti o agevolazioni pubbliche, il termine per lautorizzazione ministeriale decorre dalla
data della decisione della Commissione. I termini di durata dellesecuzione del programma
decorrono dalla data di autorizzazione ministeriale.

Il contenuto del programma. Qualunque dei due programmi alternativi sia stato scelto, esso deve
salvaguardare lunit operativa dei complessi aziendali. Vi si devono indicare i beni aziendali
destinati alla prosecuzione dellimpresa e quelli da dismettere; le previsioni economiche e i
fabbisogni finanziari con specificazione dei finanziamenti o delle altre agevolazioni pubbliche; le
eventuali liquidazioni di beni non funzionali allimpresa.

182
I due programmi alternativi presentano per una differenza di fondo. Col programma di cessione
dei complessi aziendali si avvia una fase liquidatoria, nel senso che con lesecuzione del
programma di cessione si dismettono i beni aziendali, con i quali il cessionario a seguitare a
svolgere lattivit di impresa: il ricavato delle cessioni destinato a soddisfare i creditori
concorrenti.
Pertanto il programma deve indicare le modalit della cessione, segnalando le offerte nonch le
previsioni in ordine alla soddisfazione dei creditori, ai quali deve essere periodicamente ripartito
lattivo disponibile.
Col programma di ristrutturazione si persegue invece il risanamento dellimpresa, in modo che
possa anche rimanere allo stesso debitore: cos questi pu essere rimesso in grado di pagare i
creditori. Pertanto il programma deve indicare i tempi e le modalit di soddisfazione dei creditori,
anche prevedendo che con gli stessi si possa concordare una proroga delle scadenze dei debiti
ovvero una riduzione del dovuto.
Collegata con la scelta del programma anche la disciplina delle azioni revocatorie fallimentari,
ammissibili soltanto se stata autorizzata lesecuzione di un programma di cessione dei complessi
aziendali.
E invece indipendente dal tipo di programma adottato la disciplina di tutela dei lavoratori
subordinati. Anzitutto, escluso che il commissario straordinario possa sciogliersi dai contratti di
lavoro; poi disposto che il commissario straordinario, quando procede alla vendita, deve scegliere
lacquirente valutando, oltre lammontare del prezzo offerto, anche la sua affidabilit ad adempiere
gli obblighi e proseguire per almeno un biennio le attivit imprenditoriali mantenendo i livelli
occupazionali stabiliti nellatto di vendita.
Nellipotesi che nel corso della procedura vengano distribuiti acconti ai creditori, nella
corresponsione devono essere preferiti i crediti dei lavoratori subordinati; analoga preferenza va
data ai crediti delle imprese che hanno somministrato beni ed effettuato servizi a favore
dellimpresa insolvente nei sei mesi precedenti la sentenza dichiarativa dello stato di insolenza.

Gli atti di esecuzione del programma sono compiuti dal commissario straordinario: per quelli pi
rilevanti occorre lautorizzazione ministeriale, sentito il comitato di sorveglianza. Durante
lesecuzione del programma, il commissario straordinario pu chiedere al ministero dello sviluppo
economico, indicandone le ragioni, la modifica del programma autorizzato, ovvero la sua
sostituzione con il programma alternativo: la modifica o la sostituzione devono essere autorizzate
dallo stesso ministro.

CESSAZIONE, CHIUSURA E RIAPERTURA DELLA AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA. La cessazione


della procedura di amministrazione straordinaria si verifica quando il tribunale ne dispone con
decreto motivato la conversione in fallimento. La conversione pu essere disposta nel corso della
procedura, quando lamministrazione straordinaria non pu essere utilmente proseguita. La
conversione pu essere disposta anche al termine della procedura, ovverosia alla scadenza del
programma autorizzato: nel caso di cessione dei complessi aziendali, se ala scadenza la cessione
non ancora avvenuta, in tutto o in parte; nel caso di ristrutturazione, se alla scadenza non stata
eliminata linsolvenza e quindi il debitore non ha recuperato la capacit di soddisfare regolarmente
le proprie obbligazioni. Con il decreto di conversione, reclamabile, il tribunale nomina gli organi
del fallimento.
Nelle ipotesi in cui allamministrazione straordinaria segue il fallimento dellimpresa, i crediti sorti
per la continuazione dellesercizio dellimpresa e la gestione del patrimonio del debitore si
considerano crediti della massa e vanno soddisfatti in prededuzione.

La chiusura dellamministrazione straordinaria si ha: a) quando nei termini previsti dalla sentenza
non sono state presentate insinuazioni al passivo; b) quando alla scadenza di uno dei due
183
programmi, o anche prima, risulta eliminato lo stato di insolvenza. Se stato autorizzato un
programma di cessione, la chiusura si verifica anche in questi altri due casi: c) quando compiuta la
ripartizione finale dellattivo; d) quando sono soddisfatti tutti i crediti ammessi o questi sono in
altro modo estinti e sono state pagate le spese della procedura. La chiusura dichiarata dal tribunale
con decreto motivato. Il decreto reclamabile davanti alla corte dappello.
Solo nel caso di chiusura dellamministrazione straordinaria per ripartizione finale dellattivo il
tribunale pu disporne la riapertura su istanza, quando ricorrono condizioni analoghe a quelle
previste per la riapertura del fallimento. La sentenza di riapertura ha un effetto singolare perch essa
non comporta la ripresa della procedura di amministrazione straordinaria, bens la sua conversione
in fallimento.
La cessazione dellamministrazione straordinaria pu avvenire anche per concordato. La proposta di
concordato devessere autorizzata dallautorit di vigilanza: essa, oltre che dal debitore, pu essere
presentata al tribunale anche da un terzo.

LAMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE IMPRESE APPARTENENTI A UN GRUPPO. Pu accadere


che sia stata ammessa alla procedura straordinaria unimpresa commerciale facente parte di un
gruppo di imprese: nel concetto di gruppo rientrano le situazioni di controllo di diritto, diretto o
indiretto; e le situazioni in cui le imprese, per la composizione degli organi amministrativi o per
altri concordanti elementi risultano soggette ad una direzione comune.
Se stata ammessa alla procedura unimpresa appartenente ad un gruppo, anche altre imprese
insolventi facenti parte del gruppo stesso possono essere ammesse alla procedura, seppure per esse
non ricorrano i requisiti dimensionali e seppure non sia realizzabile nessuno dei due programmi di
riequilibrio: lestensione dellamministrazione straordinaria va infatti disposta quando risulta
comunque opportuna la gestione unitaria dellinsolvenza nellambito del gruppo, in quanto idonea
ad agevolare il raggiungimento degli obbiettivi della procedura.
Lestensione dellamministrazione straordinaria si attua attraverso le due fasi distingue della
sentenza di insolvenza e del successivo decreto di apertura dellamministrazione straordinaria: la
competenza spetta al tribunale del luogo in cui vi la sede principale dellimpresa oggetto della
procedura di estensione, e non del luogo dove ha la sede principale limpresa sottoposta per prima
allamministrazione straordinaria. Restano fermi gli organi della procedura iniziale.
A seguito della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza di unimpresa del gruppo, sono
attribuiti al commissario giudiziale particolari poteri per la reintegrazione del patrimonio
dellimpresa insolvente: poteri esercitabili nei confronti delle altre imprese del gruppo, anche se non
insolventi, e alle quali non stata pertanto estesa la procedura di amministrazione straordinaria. Al
commissario o al curatore fallimentare attribuita la legittimazione a denunciare le irregolarit delle
altre societ del gruppo, con la possibilit di esserne nominati amministratori giudiziarie e di
esercitare le azioni revocatorie contro le altre imprese del gruppo. Nel caso di abuso della direzione
unitaria, gli amministratori della societ controllante sono solidalmente responsabili con gli
amministratori della societ insolvente.
La nomina di un organo commissariale unico prevista anche in caso di cessione di azienda o ramo
di azienda intervenuta un anno prima della dichiarazione dello stato di insolvenza delle due
imprese, qualora il complesso aziendale ceduto costituisca lattivit prevalente della cessionaria.
Limpresa cedente in tal caso risponde in solido con la cessionaria dei debiti maturati fino alla data
della sentenza. I programmi delle procedure sono inoltre coordinati e finalizzati alla salvaguardia
dei complessi aziendali.

LA RISTRUTTURAZIONE INDUSTRIALE DELLE IMPRESE INSOLVENTI DI MAGGIORI DIMENSIONI.


Quando lo stato di insolvenza riguarda imprese commerciali che abbiano almeno cinquecento
lavoratori subordinati e per debiti per almeno trecento milioni di euro, si pu applicare una

184
particolare procedura diretta a realizzare il risanamento dellimpresa, o del gruppo di imprese,
attraverso un programma di ristrutturazione.
Lammissione alla procedura immediata e decisa dal Ministro dello sviluppo economico, senza
che prima occorra laccertamento giudiziario dello stato di insolvenza. La richiesta di ammissione
va infatti presentata dallimprenditore direttamente al Ministro, con contestuale ricorso al tribunale
per la dichiarazione dello stato di insolvenza: il Ministro se ricorrono i presupposti decide con
decreto lammissione alla procedura, nominando contestualmente il commissario straordinario al
quale affidata la amministrazione dellimpresa. Se il tribunale respinge il ricorso ovvero accerta
linesistenza dei presupposti dimensionali, cessano gli effetti del provvedimento ministeriale di
ammissione, pur rimanendo salvi quelli degli atti legalmente compiuti dal commissario
straordinario. In caso contrario, lo stesso commissario deve presentare al ministro il programma di
ristrutturazione del debito.
Il programma di risanamento non pu avere una durata superiore a due anni. Pu anche essere
previsto che la soddisfazione dei creditori avvenga attraverso un concordato, nel quale is possono
proporre: a) la suddivisione dei creditori in classi; b) trattamenti differenziati tra creditori
appartenenti a classi diverse; c) la soddisfazione dei creditori, anche mediante accolli, fusioni o altre
operazioni societarie; d) lattribuzione ad un assuntore delle attivit delle imprese interessate dalla
proposta di concordato, con leventuale cessione delle azioni revocatorie gi promosse dal
commissario straordinario.
La proposta di concordato pu essere presentata anche prima dellaccertamento del passivo, che
viene definito direttamente dal giudice delegato, con la collaborazione del commissario
straordinario. Il concordato approvato se ottiene il voto favorevole dei creditori che rappresentano
la maggioranza dei crediti ammessi al voto, ovvero il voto favorevole dei creditori che
rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto nella stessa classe. Se la maggioranza
raggiunta, il tribunale approva; se i creditori sono stati suddivisi in classe, il tribunale purch sia
stata raggiunta la maggioranza dei crediti ammessi al voto pu approvare il concordato nonostante
il dissenso di una o pi classi di creditori, se la maggioranza delle classi ha approvato il concordato,
e qualora ritenga che i creditori appartenenti alle classi dissenzienti possano risultare soddisfatti dal
concordato in misura non inferiore rispetto alle altre alternative concretamente praticabili.
Se invece il tribunale respinge il concordato, il commissario straordinario pu proseguire lattivit
imprenditoriale, se presenta al Ministro un programma di cessione dei beni aziendali: se il
programma non viene presentato o non autorizzato dal ministro, il tribunale dispone la
conversione in fallimento, restando salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della
procedura.
Alla conversione in fallimento il tribunale procede anche quando il Ministro non ha autorizzato
lesecuzione del programma di ristrutturazione e non sia stato possibile adottare il programma di
cessione dei beni aziendali.

***

185
PARTE 4.2 Il concordato preventivo. Gli accordi di ristrutturazione dei
debiti.

121) Il concordato preventivo.

La normativa originaria a riguardo stata modificata con l. 80/2005, dalla quale per non stato
definito il concetto di stato di crisi, il quale resta il presupposto necessario per la richiesta di
ammissione alla procedura concordataria. Tale concetto ricomprende quello di stato di insolvenza,
ma rispetto allinsolvenza ha una portata pi ampia, almeno se si ammette che esso ricomprenda
anche al difficolt solo temporanea di adempimento. Si pone pure il problema se lo stato di crisi
possa includere anche altre situazioni.
Sul piano soggettivo, il concordato preventivo riservato ai soli soggetti fallibili, e pertanto ai soli
imprenditori che non ricadano nelle esenzioni di carattere generale previste dalla legge, ma vi
possono accedere anche le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa e ad
amministrazione straordinaria.
Gli imprenditori agricoli e i piccoli imprenditori possono per utilizzare altro procedimento, c.d. di
composizione delle crisi da sovra indebitamento, destinato anche a debitori civili che risultino in
una situazione di insolvenza. La proposta di accordo per la ristrutturazione dei debiti elaborata
con il ricorso da appositi organismi costituiti da enti pubblici, i quali attestano la fattibilit del piano
devessere depositata presso il tribunal,e che dispone lapertura del procedimento dopo le
necessarie verifiche sul rispetto dei presupposti di legge. Laccordo devessere omologato dal
tribunale, il quale deve verificare lintervenuta adesione di un numero di creditori tale da
raggiungere almeno il 70% dei crediti e lidoneit a garantire il pagamento integrale dei debitori
estranei. In seguito previsto un periodo di moratoria non superiore ad un anno, durante il quale
non possono essere iniziate o proseguite azioni esecutive o cautelari contro il debitore e non
possono essere acquistati validamente diritti di prelazione da terzi. La proposta, il decreto di
ammissione, laccordo e il decreto di omologazione sono soggetti ad iscrizione presso il registro
delle imprese.
Anche gli imprenditori agricoli possono accedere alla disciplina degli accordi di ristrutturazione.
La legge fallimentare prevede nel complesso tre tipologie di mezzi per evitare il fallimento: a) il
concordato preventivo, la pi complessa delle procedure e svolta sotto il controllo dellautorit
giudiziaria; lunica che ha efficacia anche nei confronti di quei creditori che non abbiano votato a
favore dellaccordo. b) gli accordi di ristrutturazione, che hanno natura stragiudiziale, ma sottoposti
ad un controllo di omologazione da parte del tribunale pur non avendo efficacia esterna in quanto
vincolano solamente i creditori che vi hanno aderito. c) i piani di risanamento, che hanno il solo
effetto di garantire lesenzione dellazione revocatoria gli atti posti in essere dal debitore per darvi
esecuzione.

LA DOMANDA DI AMMISSIONE ALLA PROCEDURA DI CONCORDATO PREVENTIVO. Allimprenditore


commerciale in stato di crisi il legislatore concede la possibilit di evitare la sottoposizione a
procedura concorsuale mediante un concordato, da concludersi coi suoi creditori prima dellapertura
del procedimento concorsuale esecutivo.
186
La domanda di concordato preventivo presentata dallimprenditore al tribunale, perch sia
sottoposta allapprovazione dei creditori, sulla base di un piano che preveda: a) la ristrutturazione
dei debiti; b) la soddisfazione dei crediti (chirografari) in qualsiasi misura, attraverso qualsiasi
forma; c) leventuale attribuzione dellattivo a un terzo assuntore; d) leventuale suddivisione dei
creditori in classi anche con trattamenti. Si pu anche prevedere che neppure i creditori privilegiati
vengano soddisfatti in misura integrale, purch tale misura non sia inferiore a quella realizzabile col
ricavato della liquidazione concorsuale. E vietato alterare lordine delle cause legittime di
prelazione, e cio attribuire un trattamento migliore a creditori di rango inferiore.
La domanda di concordato pu espressamente prevedere la continuit aziendale, e cio la
prosecuzione dellattivit di impresa anche mediante cessione o conferimento. In tal caso, il piano
deve contenere unanalitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi, nonch delle risorse finanziarie
necessarie e delle relative modalit di copertura; e la relazione del professionista deve attestare che
la prosecuzione funzionale al miglior soddisfacimento.
Il piano pu prevedere una moratoria di un anno dallomologazione per il pagamento dei creditori
muniti di privilegio, pegno o ipoteca; i contratti in concorso stipulati con la pubblica
amministrazione non si risolvono, a condizione che la relazione del professionista ne attesti
specificamente la compatibilit con il piano; consentita a determinate condizioni la partecipazione
a nuove gare della pubblica amministrazione.

LAMMISSIONE ALLA PROCEDURA DI CONCORDATO PREVENTIVO. La domanda dellimprenditore


deve presentarsi con ricorso al tribunale del luogo dov posta la sede principale dellimpresa, e
viene pubblicata presso il registro delle imprese. Se imprenditore una societ, la domanda
devessere deliberata e sottoscritta osservando le stesse regole disposte per il concordato
fallimentare. Al ricorso bisogna unire: a) una relazione aggiornata sulla situazione dellimpresa; b)
uno stato analitico ed estimativo delle attivit; c) lelenco nominativo dei creditori; d) lelenco dei
titolari di diritti reali o personali su beni del debitore; e) il valore dei beni e lindicazione dei
creditori personali degli eventuali soci illimitatamente responsabili; f) un piano contenete la
descrizione delle modalit e dei tempi di adempimento della proposta.
Il piano e la documentazione devono essere accompagnati dalla relazione di un revisore contabile,
che attesti la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit dello stesso piano. In caso di modifiche
sostanziali al piano, prima dellapprovazione della proposta necessaria una nuova relazione.
Limprenditore pu depositare il ricorso contenente la sola domanda di concordato, unitamente ai
bilanci degli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la ulteriore
documentazione entro un termine fissato dal giudice.
In tal caso, visto il consistente periodo di tempo previsto che possano essere compiuti atti di
straordinaria amministrazione solo a condizione che abbiano carattere di urgenza e che siano
autorizzati dal tribunale; il tribunale dispone inoltre obblighi informativi periodici.
Il tribunale, sentito il debitore, accerta la completezza e la regolarit della documentazione e, se
sono previste diverse classi di creditori, la correttezza dei criteri adottati per la loro formazione. E
inoltre da ritenersi che il tribunale possa negare lammissione. In caso di accertamento negativo,
con decreto non soggetto a reclamo dichiara inammissibile la proposta di concordato e con separata
sentenza, se ricorrono i presupposti, pronuncia il fallimento: in tal caso i vizi del decreto reiettivo
della proposta potranno essere fatti valere in sede di reclamo avverso la sentenza di fallimento.
In caso di accertamento positivo il tribunale dichiara aperta la procedura di concordato preventivo.
Al decreto viene data, a cura del cancelliere, la seguente pubblicit: a) affissione allalbo del
tribunale; b) iscrizione nel registro delle imprese; c) pubblicazione di uno o pi giornali; d)
annotazione nei registri mobiliari e immobiliari relativi ai beni mobili registrati ed immobili del
ricorrente. Lo stesso decreto deve contenere: a) la nomina del giudice delegato e del commissario
giudiziale; b) la data per ladunanza dei creditori, c) il termine non superiore a quindici giorni entro

187
il quale limprenditore deve depositare nella cancelleria del tribunale la somma che si presume
necessaria per lespletamento dellintera procedura.
Qualora il deposito non sia eseguito nel termine prescritto, il commissario riferisce immediatamente
il fatto al tribunale, che apre dufficio il procedimento per la revoca dellammissione al concordato,
dandone notizia al pubblico ministero e ai creditori: di guisa che, su istanza di uno o degli altri, esso
possa pronunciare la sentenza di fallimento dellimprenditore.

EFFETTI DELLAMMISSIONE. Allammissione del concordato preventivo conseguono numerosi degli


effetti del fallimento, poich entrambi gli istituti sono caratterizzati dal principio della par condicio
creditorum. Gi dalla pubblicazione nel registro delle imprese della proposta, sono sospese le azioni
esecutive e cautelari dei creditori; sono sospese le prescrizioni e non si verificano le decadenze; i
creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti ,a
meno che latto costitutivo del diritto di prelazione non sia autorizzato dal giudice delegato; sono
inefficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta
giorni precedenti.
Alla data di presentazione della proposta di concordato, scadono i debiti a termine, i debiti non
pecuniari vengono valutati in denaro, si ha la sospensione degli interessi e la deduzione degli
interessi composti nel caso di pagamento anticipato di crediti infruttiferi, e via dicendo. Il tribunale
(prima della ammissione) o il giudice delegato possono autorizzare il debitore a sciogliersi dai
contratti in corso o a sospenderne lesecuzione per non pi di sessanta giorni, fermo il diritto del
terzo contraente ad un indennizzo avente natura risarcitoria.
Le funzioni del giudice delegato sono analoghe nelle due procedure; le funzioni del commissario
giudiziale sono analoghe a quelle del curatore fallimentare. Limprenditore, per, conserva
lamministrazione dei suoi beni e lesercizio dellimpresa. Non dovendo alterare la par condicio,
egli non pu per pagare i creditori anteriori alla proposta del concordato, a meno che non si tratti
di concordato con continuit aziendale ed il tribunale abbia dato espressa autorizzazione su richiesta
del debitore, e a condizione che un revisore legale dei conti ne attesti la necessit.
Gli espressamente vietato, inoltre, di compiere atti di straordinaria amministrazione senza
lautorizzazione scritta del giudice delegato: se li compie senza autorizzazione, detti atti sono
inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato, e pu derivarne lapertura del fallimento.
Il tribunale pu revocare con decreto lammissione al concordato, se il commissario giudiziale
riferisce al tribunale che il debitore compie atti diretti a frodare le ragioni dei creditori o se in
qualunque momento risulti la mancanza delle condizioni prescritte per lammissibilit; oppure che il
debitore ha occultato o dissimulato parte dellattivo ovvero ha dolosamente omesso di denunciare
uno o pi crediti ovvero ha esposto passivit insussistenti ovvero ha commesso altri atti di frode. La
revoca altres disposta in caso di concordato con continuit aziendale, se lesercizio dellattivit di
impresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, a meno che il debitore non modifichi
la proposta di concordato. Allesito del procedimento di revoca, il tribunale dichiara il fallimento
con contestuale sentenza, solamente se sussiste istanza e sempre ce vene siano i presupposti: in caso
contrario, cessano comunque tutti gli effetti del decreto di ammissione.
In tutti i suddetti casi di interruzione, se si tratta di una impresa soggetta esclusivamente alla
liquidazione coatta amministrativa, il tribunale provvede su istanza del commissario giudiziale alla
dichiarazione di insolvenza.

LA DELIBERAZIONE DEL CONCORDATO. Il commissario giudiziale, subito dopo la sua nomina, deve
compiere una serie di atti. Egli perci deve: a) verificare lelenco dei creditori e dei debitori,
apportandovi le necessarie modifiche; b) comunicare ai creditori la data delladunanza e le proposte
del debitore; c) redigere linventario del patrimonio del debitore e preparare una relazione

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particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulla convenienza e sulle
garanzie del concordato, depositandola in cancelleria.
Nel giorno stabilito nel decreto del tribunale ha luogo la adunanza dei creditori, presieduta dal
giudice delegato: se non possibile esaurire tute le operazioni in una sola adunanza, la si continua
in unudienza successiva I creditori possono farsi rappresentare con procura scritta senza alcuna
formalit anche sullavviso di convocazione. Il debitore deve intervenire personalmente, ma pu
farsi rappresentare da un mandato speciale; alladunanza possono intervenire anche i coobbligati, i
fideiussori del fallito e gli obbligati in via di regresso.
Lordine delle operazioni delladunanza dei creditori il seguente:

1) Il commissario giudiziale illustra la sua relazione e le proposte definitive del debitore;


2) Ogni creditore pu esporre le ragioni per cui non ritiene accettabile la proposta di
concordato, e pu contestare i creditori concorrenti; il debitore pu rispondere e a sua volta
contestare i creditori concorrenti.
3) Quindi il giudice decide sullammissione o meno dei crediti contestati: non per una vera e
propria verifica del passivo in quanto la decisione del giudice ha valore provvisorio solo ai
fini dellammissione alla votazione e del calcolo delle maggioranze; i creditori esclusi
possono opporsi allesclusione dinanzi al tribunale in sede di omologazione del concordato
solo nel caso in cui la loro ammissione avrebbe avuto influenza.
4) La proposta di concordato non pu pi essere modificata dopo linizio delle operazioni di
voto. I creditori privilegiati non hanno diritto al voto se non rinunciano in tutto o in parte
alla prelazione: per la parte del credito non coperta dalla garanzia a seguito della rinuncia
alla prelazione, detti creditori privilegiati sono equiparati ai chirografari; anche i creditori
privilegiati, per i quali non proposta la soddisfazione integrale, sono equiparati ai
chirografari per la parte residua del credito;
5) Sulle maggioranze richieste per lapprovazione e sui creditori esclusi dal voto valgono
disposizioni analoghe a quelle esaminate in sede di concordato fallimentare.
6) La votazione viene documentata in un processo verbale, distinguendo i creditori, indicando i
loro nomi e lammontare del loro credito; il verbale viene quindi chiuso con la sottoscrizione
del giudice e del cancelliere.

Per facilitare il raggiungimento della maggioranza dei crediti ammessi al voto, i creditori assenti
sono onerati di comunicare il proprio dissenso mediante mezzi di comunicazione a distanza, e in
caso contrario vengono ritenuti assenzienti: se neppure con dette adesioni si raggiunge la
maggioranza, il concordato respinto e il giudice ne riferisce al tribunale che, se ne ricorrono i
presupposti, dichiara il fallimento.

LOMOLOGAZIONE E LESECUZIONE DEL CONCORDATO. Se le maggioranze sono raggiunte, il


concordato approvato e si deve passare al procedimento di omologazione, che ha per oggetto il
controllo di regolarit in ordine allo svolgimento della procedura.
Il giudice delegato riferisce al tribunale il quale fissa una udienza camerale. Il provvedimento del
tribunale viene pubblicato nel registro delle imprese e notificato anche agli eventuali creditori
dissenzienti; costoro e qualunque interessato, se intendono opporsi alla omologazione del
concordato, devono costituirsi in cancelleria depositando un atto di opposizione. Entro lo stesso
termine, il commissario giudiziale deposita il suo parere definitivo sul concordato e se rileva che
sono mutate le condizioni di fattibilit del piano, ne d avviso ai creditori, i quali possono in tal caso
costituirsi nel giudizio.
Il tribunale, compiuti gli eventuali atti istruttori, approva il concordato se sono state raggiunte con
voti validi le maggioranze prescritte.

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Anche lapprovazione del concordato avviene con decreto motivato (decreto di omologazione): se
non sono state proposte opposizioni ai creditori, il decreto non reclamabile; se invece sono state
proposte opposizioni, il decreto di omologazione reclamabile. Il tribunale deve effettuare un
controllo di merito sulla convenienza della proposta, rispetto alle alternative praticabili, in due soli
casi: a) se viene richiesto da creditori dissenzienti, i quali rappresentino almeno il venti per cento
dei crediti; b) nel caso di concordato con classi, se viene richiesto da almeno un creditore non
consenziente appartenente ad una classe dissenziente. Il decreto va comunicato al debitore e al
commissario ed provvisoriamente esecutivo. Il decreto di omologazione deve essere messo nel
termine di sei mesi dalla presentazione della domanda di concordato.
Se il concordato consiste nella cessione dei beni, il tribunale nomina nel decreto di omologazione
uno o pi liquidatori perch provvedano alla liquidazione, e un comitato di tre o cinque creditori
perch la sorveglino; stabilisce inoltre le altre modalit della liquidazione. Le vendite di aziende e
rami di aziende, di beni iscritti nei pubblici registri, di cessioni di attivit e di passivit in blocco
devono essere autorizzate dal comitato dei creditori.
Il concordato omologato efficace, e quindi vincolante, per tutti i creditori anteriori alla
pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso per ammissione alla procedura di concordato. I
creditori conservano impregiudicati i loro diritti contro i coobbligati, gli obbligati in via di regresso
e i fideiussori. In caso di concordato di societ, ladempimento del concordato libera, salvo patto
contrario, ance i soci personalmente e illimitatamente responsabili dei debiti sociali: controverso
anche in giurisprudenza, quando i soci hanno prestato fideiussione a favore della societ, se per
essi seguitino a rispondere personalmente verso i creditori sociali in qualit di garanti.
Poich poi il concordato ha effetto solo per i creditori sociali, i soci illimitatamente responsabili
restano obbligati per lintero debito nei confronti dei loro creditori particolari.
Contro i decreti del tribunale, pu essere proposto reclamo in appello, entro quindici giorni dalla
pubblicazione nel registro; con lo stesso reclamo si pu anche impugnare la sentenza di fallimento
emessa contestualmente.
Il concordato viene eseguito sotto la sorveglianza del commissario giudiziale. Le somme spettanti ai
creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate nei modi stabiliti.

LANNULLAMENTO E LA RISOLUZIONE DEL CONCORDATO. Il concordato preventivo pu essere


annullato o risolto nelle stesse ipotesi in cui pu essere annullato o risolto il concordato
fallimentare: con riferimento al concordato preventivo non pu esserne pronunciata la risoluzione,
se linadempimento ha scarsa importanza. La risoluzione non pu pronunciarsi neppure quando gli
obblighi derivanti dal concordato sono stati assunti da un terzo (il c.d. assuntore) con liberazione
immediata del debitore.
Nellipotesi di fallimento successivo allannullamento o alla risoluzione del concordato preventivo,
coloro che sono divenuti creditori dellimprenditore nel corso della procedura concordataria, sono
considerati nel fallimento creditori della massa e quindi soddisfatti in prededuzione. Sono
prededucibili anche i finanziamenti effettuati per lesecuzione del concordato.

Accordi stragiudiziali di ristrutturazione dei debiti. Invece di presentare una tipica proposta di
concordato preventivo, limprenditore in stato di crisi pu preferire stipulare direttamente in
accordo di ristrutturazione del debito con coloro i cui crediti nei suoi confronti ammontino almeno
sino al 60%, chiedendo lomologazione dellaccordo al tribunale: le modalit di ristrutturazione dei
debiti possono avvenire attraverso qualsiasi forma, in quanto sono le medesime previste dalla legge
per la proposta di concordato preventivo. Lomologazione occorre per evitare che i pagamenti
effettuati in esecuzione dellaccordo possano, in caso di successivo fallimento, essere soggetti
allazione revocatoria fallimentare: il rischio di revocatoria infatti rende pi difficile la conclusione
di eventuali accordi di ristrutturazione dei debiti, accordi utili per superare situazioni di crisi.
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Lomologazione giudiziaria anche richiesta per tutelare i diritti dei creditori estranei agli accordi
di ristrutturazione, che devono essere soddisfatti regolarmente: ed infatti prescritto che la
domanda di omologazione dellaccordo vada depositata in tribunale, unitamente ad una relazione
redatta da un revisore legale sullattuabilit dellaccordo stesso, con particolare riferimento alal sua
idoneit ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei allaccordo.
Il tribunale su istanza dellimprenditore pu vietare linizio o la prosecuzione di azioni cautelari ed
esecutive sul patrimonio del debitore, e lacquisto di titoli di prelazione, nel corso delle trattative
per lesecuzione dellaccordo.
Laccordo di ristrutturazione diventa efficace dopo la sua pubblicazione nel registro delle imprese, e
per sessanta giorni i creditori non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive; non
decorrono i termini di decadenza e di prescrizione; non possono essere acquisiti diritti di prelazione.
I creditori e ogni altro interessato possono presentare opposizione; se le opposizioni sono respinte, il
tribunale procede allomologazione con un decreto camerale reclamabile.
Se si verifica il fallimento, i crediti da finanziamenti sono prededucibili come previsto per il
concordato preventivo

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