DIRITTO COMMERCIALE

NOZIONE DI IMPRENDITORE. Lart.2082 del Codice Civile afferma che imprenditore chi
esercita professionalmente unattivit economica organizzata al fine della produzione o dello
scambio di beni o di servizi.
Requisiti essenziali dellimprenditore art. 2082 c.c.:
- Attivit produttiva
- Organizzazione
- Economicit
- Professionalit
1. "attivit produttiva" = considerando tale anche lattivit di scambio diretta a
incrementare lutilit dei beni spostandoli nel tempo o nello spazio, ed irrilevante la
natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati
a soddisfare.
Non impresa, invece, lattivit di mero godimento, ma non vi incompatibilit tra
attivit di godimento e impresa in quanto la stessa attivit pu costituire nel contempo
godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi. Cos, costituisce
impresa il proprietario di un immobile che lo adibisce a pensione, ma sono considerabili
attivit produttive anche quelle svolte dalle societ di investimento, da quelle finanziarie.

"Attivit" poi letteralmente significa una serie di atti ma in alcuni casi anche un singolo
atto pu dare luogo allesercizio di unattivit di impresa se si tratta di atto di notevole
rilevanza e che quindi, di per s, implica la professionalit (si pensi al singolo atto che
stato oggetto dellimpresa che ha costituito il Tunnel del Canale della Manica: si trattava
di un singolo atto certamente, ma di rilevanza tale da configurare unattivit di impresa);
quindi quando si parla di attivit economica si parla di attivit rivolta alla produzione o
allo scambio di beni e servizi (precisazione del legislatore).
2. "attivit organizzata" = Non concepibile attivit dimpresa senza limpiego coordinato
da parte dellimprenditore di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri e/o altrui, per un
fine produttivo. Non ha comunque importanza il tipo di apparato strumentale di cui
limprenditore si avvale e che pu variamente adattarsi a seconda del tipo di attivit e
delle scelte organizzative dellimprenditore.
N.B. Nonostante opinioni contrastanti, si ritiene che un minimo di organizzazione di lavoro
altrui o di capitale pur sempre necessaria per aversi impresa sia pure piccola.
In mancanza si avr lavoro autonomo non imprenditoriale come nel caso di prestatori
autonomi dopera manuale (elettricisti, idraulici,..) o di servizi fortemente personalizzati
(mediatori, agenti di commercio,).
Il requisito dellorganizzazione importante in quanto contraddistingue limprenditore sia da
qualsiasi persona fisica che non imprenditore commerciale sia rispetto al piccolo
imprenditore.
Per organizzazione sintende lorganizzazione di fattori produttivi: capitale, lavoro,
macchinari etc.
Esempio: pensiamo ad una delle categorie di piccolo imprenditore: lartigiano che realizza un
prodotto utilizzando la sua abilit personale. Ad esempio, un sarto un artigiano: egli riesce a
realizzare un vestito utilizzando prevalentemente le sue mani, la sua abilit. Ma se il sarto
comincia a far lavorare con s altre persone, ad acquistare macchinari per la realizzazione dei
vestiti, ed ad utilizzare capitali presi in prestito da terzi per acquistare macchinari e
corrispondere il salario alle persone impiegate, egli diventa un imprenditore commerciale.
Perch? Perch attraverso limpiego di altre persone alle sue dipendenze, degli ingenti capitali,
e dei macchinari egli mette su una vera e propria organizzazione. A quel punto, il vestito che
sar realizzato dallinsieme di lavoratori dipendenti e dei macchinari sar un prodotto
dellorganizzazione e non il risultato dellattivit personale dellartigiano.
1

Inoltre il nostro sistema distingue i professionisti intellettuali dagli imprenditori, infatti a norma
dell Art.2238 - (spiegazione): Coloro che esercitano una professione intellettuale non
sono considerati imprenditori se lorganizzazione di cui si servono soltanto
strumentale alla loro attivit,
Affinch diventino imprenditori necessario che lesercizio della professione
intellettuale avvenga allinterno di una organizzazione produttiva (esempio: imprenditore
il medico che esercita una casa di cura del quale proprietario, nella quale egli stesso svolge
lattivit di medico).
o

Affinch si abbia un imprenditore necessario che lesercizio professionale

dellattivit di produzione di beni e servizi risulti organizzata al fine dello scambio di
almeno una parte dei prodotti e dei servizi dellattivit. Quindi non imprenditore chi
cede gratuitamente i beni o i servizi realizzando unattivit diretta al soddisfacimento
di interessi altrui.

Ma lintento speculativo non essenziale allimprenditore; sufficiente che

limprenditore appaia voler conseguire, attraverso lesercizio dellattivit di impresa,
uno scopo egoistico cio un qualsiasi interesse patrimoniale a lui riconducibile, (lo
scopo egoistico, essendo quello nella realt pi frequente, deve, in mancanza di
prova contraria, presumersi).

A tale stregua imprenditore lente pubblico che esercita unattivit economica organizzata
(2093, 2201) il quale pu non proporsi uno scopo di lucro.
Eimprenditore la societ cooperativa (2511, 2515) anche quando essa si proponga
esclusivamente uno scopo mutualistico il quale euno scopo egoistico perch assicura vantaggi
patrimoniali ai suoi soci, anche non uno scopo lucrativo perch questi vantaggi non
consistono nella distribuzione tra i soci dellutile realizzato dalla societ.
E imprenditore la persona fisica che gestisce un ristorante fornendo pasti a prezzo di costo o in
perdita a scopo caritatevole, ma senza farlo apparire (in mancanza di perseguimento palese
dello scopo altruistico, deve presumersi quello egoistico).
E imprenditore la persona fisica che consegue un utile dalla sua attivit ma lo devolve
integralmente e sistematicamente ai poveri (ci perch, anche se in questo caso lo scopo
altruistico palese, lo scopo altruistico non realizzato direttamente attraverso lesercizio
dellattivit dimpresa ma attraverso una successiva attivit).
3. Economicit: Per aversi impresa quindi essenziale che lattivit produttiva sia
condotta con metodo economico, secondo modalit che quanto meno consentono la
copertura dei costi con i ricavi ed assicurino lautosufficienza economica. Lattivit deve
essere organizzata in maniera tale che i costi sostenuti siano inferiori ai profitti.
4. "esercizio professionale" = vuol dire esercizio svolto con continuit, costanza,
determinazione, intenzionalit....nel senso opposto allattivit svolta come hobby,
oppure saltuariamente, di tanto in tanto. Ad esempio, se una persona acquista
unautomobile e dopo 1 anno la rivende ricavandoci un profitto, deve costui essere
considerato imprenditore? Certamente no se ed in quanto la persona abbia posto in
essere un singolo atto, consistente nellacquisto e nella rivendita, che pertanto non
soddisfa il requisito della continuit; imprenditore il gestore di stabilimento balneare
aperto solo pochi mesi lanno.
ARGOMENTI CONTROVERSI:
1. Attivit dimpresa e scopo di lucro. Ci si chiesti se lo scopo di lucro costituisca requisito
essenziale dellattivit dimpresa. Si ritiene che la risposta debba essere comunque
negativa sia considerando il lucro soggettivo (movente psicologico dellimprenditore), sia
considerando il lucro oggettivo (attivit svolta secondo modalit lucrative), poich irrilevante
la circostanza che un profitto venga realmente conseguito o devoluto a fini altruistici. Ad
esempio le cooperative, che hanno scopo mutuativo, devono comunque essere considerate
2

imprese. Affinch ci sia impresa sufficiente leconomicit, ossia il finanziamento attraverso

la propria attivit .
Il profitto sarebbe requisito necessario x alcuni. Per altri basta il metodo economico (=
superamento dei costi con i ricavi).
Per CAMPOBASSO, di solito normale che ci sia scopo lucrativo ma esso non
indispensabile. Basta che la propriet sia organizzata in modo da rispettare il metodo
economico, cio la tendenza a superare con i ricavi i costi di produzione approntati, che si
identifica limpresa.
2. Problema dellimpresa per conto proprio. Nonostante opinioni contrarie, (se non si arriva al
mercato non c impresa) CAMPOBASSO dice che la destinazione al mercato non
necessaria. In realt nellambito della nozione ex art 2082 svolge attivit ai fini della
produzione o scambio di beni e servizi, la produzione di per se potrebbe essere sufficiente
a garantire la qualifica di imprenditore. Quindi, 1 soggetto che soddisfa i requisiti essenziali,
produce beni utilizzandoli per s, senza metterli sul mercato, comunque considerabile
imprenditore. Ad esempio, sono tipiche imprese per conto proprio: a) la coltivazione del
fondo finalizzata al soddisfacimento dei bisogni dellagricoltore e della sua famiglia, b) la
costruzione di appartamenti non destinati alla rivendita (costruzioni in economia). Esse
dimostrano che non vi incompatibilit tra impresa per conto proprio ed economicit, dato
che lattivit produttiva pu considerarsi svolta con metodo economico anche quando i costi
sono coperti da un risparmio di spesa o da un incremento del patrimonio del produttore.
3. Problema dellimpresa illecita. Nei casi meno gravi in cui lilliceit dellimpresa
determinata da violazione di norme imperative che ne subordinano lesercizio a
concessione o autorizzazione amministrativa, come nel caso di commercio senza licenza o
banca di fatto (cosiddetta impresa illegale), si applicano tutte le disposizioni riguardanti
limprenditore, salvo eventuali sanzioni. Nei casi pi gravi in cui illecito loggetto stesso
dellattivit, come nel caso di contrabbando o fabbricazione di droga, e anche di impresa
mafiosa, limprenditore soggiace alle norme negative riguardante limprenditore
(principalmente ai fini di tutelare i terzi), ma non pu godere delle norme positive.
4. Impresa e professioni intellettuali. I liberi professionisti non sono mai in quanto tali
imprenditori, e ci si desume dal 1 comma dellart. 2238, secondo il quale le disposizioni in
tema dimpresa si applicano alle professioni intellettuali solo se lesercizio della
professione costituisce elemento di una attivit organizzata in forma dimpresa. I liberi
professionisti diventano imprenditori solo se ed in quanto la professione intellettuale
esplicata nellambito di altra attivit di per s qualificabile come impresa. Essi godono
comunque di una disciplina legislativa che li privilegia, e per questo si parla di professioni
protette o riservate, anche se in pratica difficile stabilire quando unattivit sia
considerabile professione intellettuale e ricada perci nellart. 2238: decisivo il carattere
eminentemente intellettuale dei servizi prestati (criterio sostanziale). Oggi vengono
considerati imprenditori commerciali, e non liberi professionisti, i farmacisti e gli agenti di
cambio.
Imputabilit dellattivit dimpresa = il codice del 42 incentrato sulla figura dellimprenditore. Quali
sono i criteri che individuano limputabilit.
Il CAMPOBASSO individua un concetto di tipo formale = propende per il criterio della spendita del nome.
Qui si inseriscono le norme di diritto fallimentare. Chi risponde quando limpresa va male?
Art. 146 di diritto fallimentare = ma anche un paradigma della responsabilit patrimoniale. In
particolare per le srl. Allart 5. disciplina la fattispecie nelle quale dopo il fallimento risulta che limpresa
riferibile ad una societ il cui fallito socio limitatamente responsabile. Cio ipotesi di societ di fatto.
In questo fatto vengono coinvolti nella procedura fallimentare. Sono soggetti che il nome non lhanno mai
speso. Teoria dellimprenditore occulto = regola analoga
Poi ci sono ipotesi in cui lattivit non sarebbe imputabile a nessuno (associazione, ente pubblico,
fondazione). Lo stesso per lincapace non autorizzato esercita attivit dimpresa (violazione di una
norma che non imputabile ad un soggetto debole), per i minori o nel caso della grande impresa.
Quando limpresa molto grande soprattutto dal punto di vista dellazionariato si spezza quel legame tra
potere e azionariato.
CAMPOBASSO - viene contraddetto in parte da questa legge in materia fallimentare che consente una
deroga alla spendibilit.
3

Le imprese possono essere pi di una a capo di uno stesso soggetto sia esso persona fisica o societ e
quindi realizzare diverse organizzazioni (es. holding che detiene capacit azionarie in una serie di
imprese).
Oppure una stessa attivit pu essere organizzata in diversi segmenti di tipo contabile, creando
dislocazione territoriali, oppure differenziando allinterno dei rami (es societ in Francia disloca le spese
amministrazione in India).

LIMPRESA il cc non definisce limpresa ma con riferimento alla nozione di imprenditore ex

2082 possiamo definirla come lattivit economica organizzatadallimprenditore da lui esercitata
professionalmente ai fini della produzione o dello scambio di beni e sevizi.
E quindi unattivit di organizzazione di fattori produttivi personali e reali preordinata alla
creazione di nuova ricchezza (beni e servizi) per soddisfare i bisogni del MKTO.
Occorrer poi soffermarsi su:
1. natura intellettuale o meno delle prestazioni
2. non deve essere di mero godimento
3. deve produrre ricchezza nuova
LACQUISTO DELLA QUALITA DI IMPRENDITORE - E presupposto per lapplicazione ad un
dato soggetto del complesso di norme che lordinamento ricollega a tale qualifica, e di quelle
specificatamente dettate per limprenditore commerciale.
Per affermare che un soggetto e diventato imprenditore e necessario che lesercizio
dellattivit di impresa sia a lui imputabile e quindi giuridicamente a lui riferibile.
E essenziale che lesercizio di impresa avvenga, da parte dellimprenditore, in nome proprio, in
quanto dall'esercizio dell'attivit in nome proprio deriva per limprenditore lassunzione di quel
particolare rischio che va sotto il nome di rischio imprenditoriale.
LIMPUTAZIONE DELLATTIVITA DI IMPRESA: Nel nostro ordinamento vige il principio
secondo il quale il centro di imputazione degli effetti dei singoli atti giuridici posti in essere e il
soggetto il cui nome e stato validamente speso nel traffico giuridico spendita del nome.
Imputazione degli effetti diversa a seconda che sussista mandato ed esso sia o meno con
rappresentanza:

Quando il mandatario agisce in nome del mandante tutti gli effetti negoziali si
producono direttamente nella sfera giuridica del mandante.

in materia di mandato senza rappresentanza, quando il mandatario agisce in proprio

nome, acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti degli atti compiuti con i terzi. Il
codice civile stabilisce che i creditori del mandatario non si possono soddisfare sui beni
del mandante neppure se erano a conoscenza della sua esistenza.

Quindi diventa imprenditore colui che esercita personalmente lattivit dimpresa

compiendo in proprio nome gli atti relativi (spendita del nome).
Non diventa invece imprenditore colui che gestiste laltrui impresa quando operi spendendo il
nome dellimprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dallinteressato o
riconosciutoli dalla legge.
E un fenomeno largamente diffuso nella pratica commerciale lesercizio dimpresa per
interposta persona, che si connota per la compresenza di due soggetti:
1. L'imprenditore palese (o prestanome), che colui che spende il nome pur non gestendo
l'impresa;
2. il dominus (o imprenditore occulto), che colui che gestisce realmente l'impresa da
indirizzo allimpresa e fa suoi tutti i guadagni, senza per apparire come imprenditore di
fronte ai terzi

L'imprenditore occulto mette i soldi per l'attivit d'impresa, prende le decisioni aziendali e
incassa gli utili, l'imprenditore apparente, che di solito nullatenente, esegue le decisioni e
magari viene pagato con una somma fissa mensile (es si costituisce una sdk dotandola di un
modesto K, del tutto o quasi in mano ad un dominus. In tale situazione gli atti di impresa
saranno formalmente decisi dagli amministratori e posti in essere in nome dalla societ palese per che ogni decisione sar adottata dal socio che ha la quasi totalit delle azioni
imprenditore indiretto).
Il pratica imprenditore occulto quello che non agisce direttamente nella propria attivit, ma
tramite un prestanome. In tale modo riesce a compiere l'attivit d'impresa pur non apparendo
come colui che la esercita1.
In pratica, mentre gli atti di impresa sono formalmente imputabili al prestanome o ad una
societ all'uopo costituita (cd. societ di comodo), i proventi dell'attivit, la direzione
dell'impresa e la somministrazione dei mezzi necessari sono sostanzialmente effettuati da un
altro soggetto.
Questo modo di operare non solleva particolari problemi nei casi in cui lattivit
dellimprenditore fiorente.
Ne solleva invece di ben gravi quando gli affari procedono male e limprenditore palese sia una
persona fisica nullatenente oppure una societ di comodo con capitale sociale irrisorio. In
quest ultima ipotesi, ferma restando la possibilit per i creditori dellimprenditore palese di
chiederne il fallimento, si concreterebbe lassurda anomalia di far ricadere il rischio dimpresa
non gi sullimprenditore, bens sui suoi creditori, stante lesiguit del patrimonio
dellimprenditore palese.
1.

parte della dottrina ritiene che siano responsabili cumulativamente sia il prestanome sia
limprenditore occulto, (responsabilit cumulativa), poich colui che esercita in concreto il
potere di direzione di un'impresa deve assumersene necessariamente anche il rischio e
rispondere delle relative obbligazioni - con esclusione per del fallimento per limprenditore
occulto.

2.

teoria dellimprenditore occulto - Parte della dottrina ritiene che si debba superare il
principio della spendita del nome (= obbligato e responsabile solo colui che ha agito in
proprio nome) per quanto riguarda i debiti dimpresa. Si sostiene che nel nostro
ordinamento espressamente sanzionata la inscindibilit del rapporto potereresponsabilit. Perviene ad una completa parificazione del prestanome e dellimprenditore
occulto sul piano della responsabilit d'impresa (quando limpresa esercitata tramite
prestanome, responsabili sono sia il prestanome sia il dominus). Il dominus di un'impresa
formalmente altrui, pertanto acquisterebbe la qualit di imprenditore occulto, non solo
risponder unitamente al prestanome ma sar altres assoggettabile a fallimento insieme a
lui.

Tuttavia la teoria dellimprenditore occulto in base alla quale risponde e fallisce anche il reale
interessato non pu essere condivisa da Campobasso.
Cos come non pu essere condiviso lassunto in base al quale la sovranit di fatto sullimpresa
rappresenta il solo criterio giuridico di imputazione dellattivit dimpresa, sicch solo il dominus
acquisterebbe la qualit di imprenditore.
Una smentita viene dai principi che regolano le societ di K. In queste sempre individuabile
un socio o un gruppo di soci che di fatto controlla e dirige la societ. Ma lazionista o gli
1

Infine da tenere presente, per una pi compiuta comprensione del fenomeno dellimprenditore occulto (come
andremo ad esaminare), che limprenditore assoggettato ad uno speciale regime, che incide direttamente sui
rapporti giuridici che a lui fanno capo e pertanto:
ha la direzione dellimpresa, ne il capo ed esercita il potere gerarchico sui collaboratori subordinati che
dipendono da lui (art. 2086 c.c.);
ha lobbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti, adottando tutte le misure atte a proteggere
lintegrit fisica e la personalit morale (art. 2087 c.c.);
sottoposto ad un regime di particolare rigore pubblicistico (ad esempio per quanto riguarda la responsabilit
per i reati fallimentari).

azionisti di comando NON sono in quanto tali chiamati dal legislatore a rispondere
personalmente dei debito della societ. Sia x SPA che SRL, poi, neanche la qualit di socio unico
comporta lassunzione di responsabilit illimitata x le obbligazioni sociali. Ne consegue che il dominio
di fatto di unimpresa individuale o di una societ di k, non condizione sufficiente x esporre a
responsabilit e fallimento. N tanto meno determina di per se lacquisto della qualit di
imprenditore.
Campobasso propende x il riconoscimento del CRITERIO FORMALE della spendita del
nome (come imputazione della responsabilit per i debiti di impresa), in base al quale acquista
la qualit di imprenditore, con pienezza di effetti, la persona fisica o la societa nel cui nome
lattivita di impresa e svolta.
In particolare dal 2003 espressamente regolata la responsabilit civile delle societ o enti che
esercitano unattivit di direzione e coordinamento su altre societ ed abusano di tale potere in danno
dei creditori e soci della controllata ex 23592.

Tale tesi viene sostenuta anche in base a 2 altri argomenti:

i creditori non sapevano dell'esistenza dell'imprenditore occulto e quindi non

hanno fatto affidamento sui suoi beni ma solo sul patrimonio dell'imprenditore
apparente;
c' una norma nel codice civile in materia di mandato senza rappresentanza la
quale stabilisce che i creditori del mandatario non si possono soddisfare sui beni del
mandante neppure se erano a conoscenza della sua esistenza; questa norma a
maggior ragione si applica nel caso dell'imprenditore occulto la cui esistenza ignorata
dai creditori dell'imprenditore apparente. La Corte di Cassazione ha accolto questultima
posizione e ha quindi stabilito che l'imprenditore occulto non risponde dei debiti fatti
dall'imprenditore apparente.

limpresa fiancheggiatrice la giurisprudenza, nel tentativo di reprimere abusi, rinviene, che

i comportamenti di un socio che tratti la societ come cosa propria possono integrare gli
estremi x dare vita ad unautonoma attivit di impresa (distinta dalle attivit dimpresa o dalle
societ di k dominate).
Quindi se ricorrono i presupposti ex 2082 (organizzazione, sistematicit e metodo economico),
il socio che ha abusato dello schermo societario, risponder per le obbligazioni da lui contratte
nello svolgimento dellattivit fiancheggiatrice, e in quanto tale potr fallire se si accerta
linsolvenza della sua impresa.
In applicazione e non in deroga al principio della spendita del nome, si fonda la responsabilit
personale (ed il fallimento) di chi abusi della posizione di socio dominante in societ, quindi, ad
esempio, pu essere che un socio (cd "Socio Tiranno") di comando di una societ di K, non si
limita ad esercitare i poteri sociali riconosciutigli dalla legge, ma tratti la societ in assoluta
violazione delle regole attraverso una serie di comportamenti tipici, quali una serie di
finanziamenti della societ con prestiti, sistematica ingerenza negli affari sociali, e cos via.
La giurisprudenza, appunto per affermare la responsabilit personale e l'esposizione al
fallimento di chi abusi della posizione di dominio su una societ si capitali, l'ha configurata
come un'autonoma attivit di impresa, individuale o anche societaria, ma in tal caso sar una
societ di fatto, distinta dalla societ di capitali. Cos il socio o i soci che hanno operato
risponderanno per le obbligazioni da loro contratte nello svolgimento dellattivit di sostegno.
2

2359. Societ controllate e societ collegate.

Sono considerate societ controllate:
1) le societ in cui un'altra societ dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;
2) le societ in cui un'altra societ dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea
ordinaria;
3) le societ che sono sotto influenza dominante di un'altra societ in virt di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a societ controllate,
a societ fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
Sono considerate collegate le societ sulle quali un'altra societ esercita un'influenza notevole. L'influenza si
presume quando nell'assemblea ordinaria pu essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la
societ ha azioni quotate in borsa.

pag 44 campobasso

ESERCIZIO INDIRETTO DELLATTIVITA DI IMPRESA

Trasferimento del rischio dimpresa dal reale dominus sui creditori dellimpresa,
attraverso lo schermo dellimprenditore palese
Come neutralizzare i pericoli per i creditori, insiti nella rigorosa applicazione del
principio della spendita nel nome?

Teoria del potere dimpresa

Si assume che nel nostro ordinamento giuridico venga espressamente sanzionata la
inscindibilit del rapporto tra potere e gestione. Da ci discende che vi sia:
a) la responsabilit cumulativa dellimprenditore palese e di quello occulto
b) il fallimento dellimprenditore palese, ma non del dominus

Teoria dellimprenditore occulto

a) responsabilit cumulativa dellimprenditore palese e di quello occulto
b) fallimento dellimprenditore palese e del dominus.

Tale posizione (elaborazione di Bigiavi) sostiene che in ogni ipotesi di preposizione

allesercizio di una impresa commerciale da parte di un imprenditore che non spende il
proprio nome, vi la responsabilit e la soggezione al fallimento non soltanto di colui che
apparso nei confronti dei terzi, ma anche della persona individuale, che rimasta occulta.

Inaccettabilit del criterio sostanziale di imputazione della responsabilit per

debiti di impresa:
: manca una societ tra dominus e prestanome, allorch nel rapporto che si
instaura tra tali soggetti sono assenti tutti gli elementi costituivi del contratto di
societ
come reprime allora gli abusi?
CFR giurisprudenza
limpresa fiancheggiatrice (i comportamenti tipici del socio
tiranno possono integrare gli estremi di una autonoma attivit di impresa: questi, qualora
ne sussistano i presupposti ex art. 2082 c.c., risponder per le obbligazioni da lui contratte
nello svolgimento dellattivit fiancheggiatrice)

LINIZIO E LA FINE DELLIMPRESA:

La qualit di imprenditore si acquista con leffettivo inizio dellesercizio dellattivit di impresa,
sia per le persone fisiche sia per gli enti pubblici e privati, comprese le societ (principio
delleffettivit).
Non sono sufficienti n lintenzione di dare inizio allattivit, n liscrizione nel registro
delle imprese (in caso di mancata iscrizione verranno inflitte le sanzioni previste dalla legge;
anche i casi di inabilitazione e di incompatibilit non sono sufficienti).
Ma quando si verifica leffettivo inizio dellesercizio dellattivit dimpresa?
Per rispondere a tale domanda necessario distinguere a seconda che il compimento di atti
tipici di impresa (come la produzione e lo scambio di beni e/o servizi) sia o meno preceduta da
una fase organizzativa oggettivamente percepibile (come laffitto del locale o lacquisto di
predisposte attrezzature).
In mancanza di tale fase organizzativa, solo la ripetizione di atti omogenei e funzionalmente
coordinati render certo che non si tratti di atti occasionali, bens di atti professionalmente
esercitati. Quando invece venga preventivamente fatta lorganizzazione aziendale baster un
solo atto di esercizio per dire che lattivita sia iniziata.
Talvolta, particolarmente per le societ, anche atti di sola organizzazione (valutati secondo il
loro numero e il livello di significativit) possono essere equiparati ad atti di impresa,
determinando dunque lacquisto della qualit di imprenditore ed anche lesposizione al
fallimento.
Anche nel caso della fine dellimpresa, domina il principio delleffettivit.
La qualit di imprenditore si perde solo con leffettiva cessazione dellattivit, ovvero con la
chiusura della liquidazione, che potr considerarsi chiusa solo con la definitiva disgregazione
del complesso aziendale (non si devono cio pi verificare operazioni intrinsecamente uguali
a quelle normali) che rende definitiva ed irrevocabile la cessazione.
Non necessario che siano stati riscossi tutti i crediti e pagati tutti i debiti relativi.
E molto importante determinare lesatto giorno di cessazione di attivit dimpresa commerciale,
poich lart. 10 legge fall. prevede che limprenditore pu essere dichiarato fallito entro un 1
dalla cessazione dellattivit.
Per quanto riguarda le societ, si verifica talvolta che dei creditori avanzino pretese dopo la
cancellazione della societ dal registro delle imprese. Il legislatore dispone che di tali passivit
sopravvenute risponderanno gli ex soci o i liquidatori. La giurisprudenza tuttavia ormai
consolidata nellaffermare che la societ, bench cancellata dal registro delle imprese, deve
ritenersi ancora esistente ed esposta al fallimento, fin quando non sia stato pagato lultimo
debito. Una societ pu essere perci dichiarata fallita anche a distanza di anni dalla definitiva
cessazione di ogni attivit dimpresa e dalla cancellazione del registro delle imprese.
LA CAPACITA ALLESERCIZIO DELLIMPRESA
importante sapere che limpresa un fatto giuridico in senso stretto, invece i singoli atti che la
compongono possono essere anche atti giuridici in senso stretto e sia negozi come in particolare i
contratti.
Ci molto importante in quanto proprio perch limpresa nel suo complesso v considerata come mero
fatto giuridico si potr parlare di impresa consentita o vietata, mai di impresa valida o invalida, si potr
parlare di impresa reale o meramente apparente, mai di simulazione in quanto la simulazione una
disciplina che si applica ai negozi giuridici che sono degli atti e non fatti.
Questo piccolo specchietto rilevante in tema di capacit allesercizio dellimpresa

Inoltre utile ricordarci che la capacit giuridica, intesa come idoneit di un soggetto ad essere
titolare di diritti e obblighi, si acquista dalla nascita; invece la capacit di agire, intesa come
attitudine di un soggetto a compiere atti giuridici, si acquista al compimento del 18 anno di et
ma in certi casi non tutti i soggetti hanno questa capacit di curare i propri interessi, in questi
casi si parla di incapacit di agire.

Ora, mentre la capacit giuridica concetto riferibile anche a diritti e obblighi determinatesi
come effetti di fatti giuridici in senso stretto (quindi concetto che pu riferirsi allattivit
dimpresa) invece la capacit di agire concetto che non pu riferirsi allattivit dimpresa ma
solo ai singoli atti che concorrono a realizzarla.
Ecco perch il minore pu essere titolare di unimpresa se la riceve per donazione o per
successione ereditaria, ma non potr compiere gli atti che la compongono in quanto non ha
ancora la capacit di agire.
Capacit e incompatibilit.
La capacit allesercizio di attivit dimpresa si acquista con la piena capacit dagire e quindi al
compimento del 18 anno di et. Si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione.
Costituiscono invece incompatibilit divieti di esercizio di impresa commerciale posti a carico di
coloro che esercitano determinati uffici o professioni.
Essi non precludono allacquisto della qualit di imprenditore, ma espongono a gravi sanzioni.
Se invece manca un presupposto amministrativo allesercizio dellattivit o il soggetto versa in condizioni
di incompatibilit, il soggetto sar destinatario di sanzioni penali e amministrative.

Limpresa commerciale dellincapace

Per quanto riguarda lattivit agricola, il codice non detta disposizioni, e trovano perci
applicazione in materia le norme di diritto comune che regolano il compimento di atti giuridici da
parte degli incapaci.
Per lattivit commerciale, viene invece ampiamente regolata lamministrazione del patrimonio
degli incapaci, in modo da garantirne la conservazione e lintegrit impedendo che lo stesso
venga impiegato in operazioni aleatorie o di pura sorte. Viene inoltre posto un divieto assoluto
di inizio di impresa commerciale per il minore, linterdetto e linabilitato. Tranne il minore
emancipato, a questi 3 soggetti pertanto consentita solo la continuazione dellesercizio di
unimpresa commerciale preesistente, quando ci sia utile per lincapace e purch la
continuazione sia autorizzata dal tribunale. Lesercizio autorizzato dellimpresa determina
lacquisto della qualit di imprenditore commerciale da parte dellincapace.
In particolare:
- Incapace assoluto (Minore e interdetto): non pu in nessun caso iniziare lesercizio di
unimpresa commerciale
- Quando questi acquista (per successione ereditaria o donazione) una preesistente azienda
commerciale, il rappresentante legale pu essere autorizzato dal tribunale a continuare
lesercizio dellimpresa. Intervenuta lautorizzazione definitiva (che nel caso dellinterdetto,
pu anche riguardare limpresa iniziata dallo stesso prima dellinterdizione), il genitore o il
tutore legittimato a compiere solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli di
straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo in caso di necessit o utilit
evidente, accertata dallautorit giudiziaria con autorizzazione di regola concessa atto per
atto.
- Inabilitato: linabilitato un soggetto la cui capacit di agire limitata agli atti di ordinaria
amministrazione. Come linterdetto e il minore, pu solo continuare unimpresa
preesistente, non iniziarla ex novo. Intervenuta lautorizzazione alla continuazione,
linabilitato esercita personalmente limpresa, sia pure con lassistenza del curatore e con il
consenso di questi per gli atti dimpresa che esulano dallesercizio dellimpresa. Il tribunale
pu subordinare lautorizzazione alla nomina di un institore.
- Minore emancipato: il minore emancipato pu essere autorizzato dal tribunale anche ad
iniziare una nuova attivit. Con lautorizzazione egli acquista la piena capacit dagire.
Fallimento del minore. Dato che lautorizzazione alla continuazione dellattivit fa sorgere in
capo allincapace la qualit dellimprenditore, questi resta esposto a tutte le conseguenze che
ne derivano, compreso il fallimento in caso di insolvenza.
Nel caso del minore, si ritiene giusto far ricadere le sanzioni penali non sul minore fallito esente
da responsabilit oggettive, ma sul rappresentante legale, sebbene non possa essere
qualificato imprenditore. Pi difficile appare invece sottrarre il minore fallito alle incapacit
personali (esclusione da varie professioni), in quanto nellalbo dei falliti va iscritto il minore.

CATEGORIE DI IMPRENDITORI
A tutti gli imprenditori si applicano le norme relative ad azienda, segni distintivi (ditta, insegna,
marchio) e concorrenza.
Il cod.civ. distingue vari tipi di imprese e imprenditori a base di 3 criteri certi:
1. lOGGETTO DELLIMPRESA che determina la distinzione tra imprenditore agricolo e
imprenditore commerciale (risp. art.2135 e art. 2195)
2. DIMENSIONE DELLIMPRESA: che serve ad enucleare la figura del piccolo
imprenditore e, di riflesso, il medio-grande (art. 2083)
3. LA NATURA DEL SOGGETTO che esercita limpresa, che determina la tripartizione
legislativa fra impresa individuale, impresa costituita in forma di societa ed impresa
considerata pubblica.
Quindi classificando le imprese si capisce che alcune regole valgono per alcune e non per altre
ma leccezione ce infatti esistono norme applicabili a tutti gli imprenditori e si parla quindi di
STATUTO GENERALE DELLIMPRENDITORE che comprende parte della disciplina
dellazienda e dei segni distintivi, disciplina della concorrenza e dei consorzi e alcune norme sui
contratti sparse nel codice.
E poi identificabile uno statuto dellimprenditore commerciale ove rientrano la
regolamentazione delliscrizione nel registro delle imprese, la pubblicita legale, la
rappresentanza commerciale, le scritture contabili, il fallimento e altre meno importanti
procedure concorsuali. Poche sono invece le disposizioni che riguardano gli imprenditori
agricoli e i piccoli imprenditori che hanno solo lobbligo delliscrizione al registro delle imprese
ma con un diverso rilievo al confronto con gli altri imprenditori. Importante e la differenza tra
impresa privata e pubblica dove la prima ha gli oneri suddetti e la seconda e quasi del tutto
esonerata da tale regolamentazione e non e soggetta a fallimento.
La ragione della mancanza di una disciplina uguale per tutte le attivit di impresa duplice:
in particolare il legislatore del 42 non ha applicato agli imprenditori agricoli buona
parte delle norme che disciplinano gli imprenditori commerciali perch queste norme
sono nate per rispondere ad esigenze, come la tutela del credito, fortemente sentite
solo dalla classe mercantile;
non ha applicato ai piccoli imprenditori commerciali buona parte delle norme che
disciplinano il grande imprenditore commerciale perch molte di queste norme
presuppongono un soggetto che, nello svolgimento della sua attivit economica,
crea una fitta rete di rapporti giuridici soprattutto di natura debitoria.

LIMPRENDITORE AGRICOLO E COMMERCIALE

IMPRENDITORE AGRICOLO - La disciplina nasce per attribuire disciplina di favore a questo
particolare settore soggetto al rischio di impresa e rischio di calamit naturali che possono
influire sul ciclo produttivo (attualmente le differenze si sono attenuate, si pensi agricoltura fuori
terra). Il nostro ordinamento mantiene tuttavia un regime di favore soprattutto sottraendolo
anche quando questa attivit svolta in forma societaria, dal fallimento.
Esonerato dalle tenute contabili, dalle procedure concorsuali, iscrizione speciale nel registro
imprese che prima aveva funzione anagrafica - dal 2001 ha assunto piena efficacia
dichiarativa3.. Gli atti diventano opponibili ai terzi (quindi stessa funzione della pubblicit
commerciale).
Il legislatore nellart. 2135 c.c. ha distinto le attivit agricole in 2 grandi categorie:
1. le attivit agricole principali dette essenziali
2. le attivit agricole per connessione.
3

La pubblicit dichiarativa serve a rendere opponibili ai terzi gli atti per cui prevista. La sua omissione non tocca la
validit dell'atto, ma la sua efficacia, in quanto rende impossibile far valere l'atto stesso verso i terzi, e costituisce
quindi un onere.

10

Inoltre ha specificato che le attivit agricole essenziali sono le attivit rivolte alla coltivazione
del fondo, alla silvicoltura allallevamento di animali, e ha precisato che queste attivit devono
essere dirette alla cura e allo sviluppo di piante o di animali, attivit che utilizzano o possono
utilizzare il fondo il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.
Il legislatore non ha definito le attivit agricole connesse, limitandosi a precisare che si
intendono comunque connesse le attivit dirette alla manipolazione, conservazione,
trasformazione, commercializzazione dei prodotti ottenuti dalle attivit agricole principali,
nonch sono considerate connesse anche le attivit dirette alla fornitura di beni e servizi
mediante lutilizzazione di attrezzature o risorse dellazienda agricola, sempre che tutte queste
attivit sono esercitate da un imprenditore agricolo il quale esercita un attivit agricola
compresa tra quelle essenziali.
chiaro che le attivit agricole per connessione, a differenza delle attivit agricole principali,
sono delle attivit di per se commerciali, esse diventano agricole solo se sono connesse ad un
attivit agricola principale esercitata dal medesimo imprenditore
importante sapere che le attivit agricole per connessione non sono solo quelle elencate dal
legislatore, esso utilizzando lespressione si intendono comunque connesse ha lasciato la
porta aperta a tutta una serie di attivit connesse atipiche, limportante che esse siano
strumentali rispetto ad una delle attivit agricole principali e che siano esercitate dal medesimo
imprenditore agricolo.
Ultimamente, col nuovo art. 2135, il legislatore con un decreto legislativo ha previsto chesi
considerano imprenditori agricoli le cooperative di imprenditori agricoli ed i loro consorzi
quando utilizzano per le attivit di cui allart. 2135 prevalentemente prodotti dei soci, o quando
forniscono prevalentemente ai soci i beni e servizi diretti alla cura ed allo sviluppo del ciclo
biologico.
Pertanto, si dilatata la fattispecie dellimpresa agricola per comprendervi imprese che prima
della riforma non erano considerate agricole.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------La nozione di imprenditore agricolo resta molto importante soprattutto perch da essa che si
desume, attraverso un criterio negativo, il concetto di imprenditore commerciale.
- Infatti, si ritiene che imprenditore commerciale ogni imprenditore che svolga unattivit
economica organizzata diversa dallattivit agricola;
Non esiste la presunta 3 categoria di imprese anche se c un dibattito per cui ci sarebbero
alcune attivit che non rientrano nelle 2 categorie cd impresa civile. Si tratterebbe
sostanzialmente di imprese che non utilizzano materie prime (es impresa mineraria, di
spettacolo, ecc.) e limpresa pubblica. Tale 3 categoria (impresa civile) non fallirebbe e
sarebbe esonerata dallo statuto dellimprenditore commerciale.
NOZIONE DI IMPRENDITORE COMMERCIALE - La nozione fondamentale. Perch solo
limprenditore commerciale assoggettato alle norme dello "Statuto dellimprenditore
commerciale". Quindi, solo limprenditore commerciale:
1.
2.
3.
4.

pu essere assoggettato al fallimento ed alle procedure concorsuali;

ha lobbligo di preparare e mantenere le scritture contabili previste dal Codice Civile;
deve iscriversi nella Sezione Generale del Registro delle Imprese;
a lui applicabile la disciplina speciale della rappresentanza commerciale (cio una
disciplina speciale della rappresentanza che deroga alla disciplina generale di diritto
privato);

Bisogna pertanto identificare chi limprenditore commerciale.

Il Codice Civile NON definisce espressamente limprenditore commerciale ma nellart. 2082
definisce limprenditore e nellart. 2195 elenca gli imprenditori che devono essere iscritti nel
Registro delle Imprese.
11

Lart. 2195 per non dice espressamente che le imprese commerciali sono le imprese non
agricole, per arrivare a dire che imprenditore commerciale limprenditore non agricolo occorre
combinare lart. 2082 e lart. 2195:
La nozione di imprenditore commerciale pu identificarsi combinando gli articoli:
Art. 2082: "E imprenditore chi esercita professionalmente unattivit economica organizzata al
fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi."

+
Art. 2195: elenca una serie di attivit e di imprese da considerarsi commerciali - "Sono soggetti
allobbligo delliscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:
1. attivit industriali dirette alla produzione di beni e servizi (tutte quelle imprese che posso
essere qualificate tali in quanto fanno una produzione a livello industriale).
2. attivit intermediaria nella circolazione di beni e servizi (praticamente le imprese di puro
commercio come il venditore allingrosso o al minuto).
3. attivit di trasporti di beni o persone per acqua, terra e aria.
4. attivit bancaria e assicurativa (lattivit bancaria sempre unattivit di intermediazione
di quel bene particolare chiamato denaro invece lattivita assicurativa produce
particolari servizi quindi e unattivit di produzione).
5. altre attivit ausiliarie delle precedenti (dove vi rientrano le agenzie di mediazione,di
deposito, di commissione, di spedizione, di pubblicit commerciale, di marketing ecc.
Che possono tutte essere considerate produttrici di servizi quindi unulteriore
sottocategoria delle imprese del numero 1).
Quindi, pu dirsi che limprenditore commerciale colui il quale soddisfa i requisiti previsti
dallart. 2082 c.c. e che, per esempio, svolge una delle attivit elencate dallart. 2195 c.c.
Ma per identificare limprenditore c. necessario fare riferimento ad altri due articoli:
art. 2083 c.c. che definisce il piccolo imprenditore - "Sono piccoli imprenditori i
coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano
unattivit professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti
della famiglia."
art. 2135 c.c. che definisce limprenditore agricolo - "E imprenditore agricolo chi
esercita una delle seguenti attivit:
1) coltivazione del fondo;
2) selvicoltura;
3) allevamento di animali;
4) e attivit connesse;
Quindi imprenditore commerciale colui il quale, oltre a soddisfare i requisiti di cui allart. 2082
ed ad esercitare, ad esempio, una delle attivit elencate nellart. 2195 c.c. non sia n piccolo,
n imprenditore agricolo.
In altri termini, le nozioni di imprenditore agricolo e di piccolo imprenditore servono ad
identificare, per esclusione, chi sia limprenditore commerciale. In effetti, la giurisprudenza
considera imprenditore commerciale colui il quale soddisfa i requisiti previsti dallart. 2082 c.c. e
non sia n piccolo imprenditore, n imprenditore agricolo.
facile notare che le attivit elencate nei numeri 3, 4 e 5 dellart. 2195 sono delle specificazioni
delle attivit menzionate nei numeri 1 e 2 dello stesso articolo, quindi unicamente in questi due
numeri risiede il criterio per il riconoscimento o per il disconoscimento della commercialit.
Inoltre si pu notare che fra la nozione di impresa in generale (che lart. 2082 definisce come
attivit economica diretta al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi).
Lunica differenza riguarda lattivit di produzione di beni o di servizi: la differenza sta
nellinserzione, nella nozione di impresa commerciale e non in quella di impresa in generale,
dellaggettivo [industriale].
Da ci possiamo trarre la conclusione che mentre lattivit di scambio di beni e servizi da
considerarsi sempre e soltanto commerciale perch nessuna delle attivit agricole menzionate
12

nellart. 2135 unattivit di scambio, invece lattivit di produzione commerciale solo se

industriale.
Quindi occorre dare un interpretazione a questo aggettivo: secondo lopinione prevalente
lindustrialit deve essere riferita allattivit ed in particolare alla natura dellattivit, cio
industriale ogni attivit non agricola.
In conclusione:
Lart. 2195 va letto come se dicesse: e attivit commerciale quella diretta alla produzione di
beni o servizi non agricoli e quella rivolta alla circolazione di beni non qualificabile come
agricola per connessione. Pi sinteticamente e imprenditore commerciale ogni imprenditore
non agricolo.
PICCOLO IMPRENDITORE
Differenze fra impresa e piccola impresa:
1. quantitativa del tipo di fattori produttivi impiegati, prevalenza del lavoro personale di
imprenditore
2. differenza in produzione, non c un complesso produttivo facilmente individuabile nella
pi (come del resto nel lavoro autonomo. minore organizzazione dei fattori produttivi.
Analogo il coltivatore diretto del fondo).
Lart. 2083 c.c. dice che: e piccolo imprenditore il coltivatore del fondo, gli artigiani, piccoli
commercianti, e coloro che esercitano unattivit professionale organizzata prevalentemente
con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.
Lart. 2083 pu essere scomposto in due parti:
1.
nella prima parte vengono nominate le tre figure tipiche di piccoli imprenditori,
2.
la seconda parte contiene le caratteristiche generali che un imprenditore deve
avere per essere qualificato piccolo. Quindi questa seconda parte svolge la funzione di
individuare altre figure di piccoli imprenditori che non siano n coltivatori diretti del fondo
n artigiani e n piccoli commercianti, (es. i barbieri che sono piccoli produttori di
servizi).
Il requisito generale pi importante, che caratterizza la piccola impresa, contenuto nella
seconda parte dellart. 2083 il requisito della prevalenza, nellesercizio dellimpresa, del
lavoro proprio e dei componenti della famiglia; prevalenza che va intesa sia in relazione
allelemento lavoro e sia in relazione allelemento K.
Quindi per aversi una piccola impresa e necessario che limprenditore presti il proprio lavoro
nellimpresa; inoltre il suo lavoro e quello degli eventuali parenti che collaborano nellimpresa
deve prevalere rispetto al lavoro altrui e ai capitali altrui investiti nellimpresa; non e perci mai
piccolo imprenditore chi investe ingenti capitali nellimpresa anche se non si avvale di alcun
collaboratore (es un gioielliere che investir un k di certo prevalente).
Per aversi piccola impresa perci necessario che:
1. limprenditore presti il proprio lavoro nellimpresa;
2. che il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nellimpresa prevalgano
sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al k proprio o altrui investito nellimpresa.
NON SONO MAI CONSIDERATI PICCOLI IMPRENDITORI LE SOCIET COMMERCIALI.
Fin qui lart. 2083. Ma questa norma non la sola a disciplinare la materia del piccolo
imprenditore, ci sono altre norme c.d. di settore come lart. 1 della legge fallimentare
E oggi da ritenere che la definizione di piccolo imprenditore dettata dal codice civile rileva:

ai fini dellapplicazione dello statuto dellimprenditore commerciale per quanto

riguarda liscrizione al registro delle imprese e lobbligo di tenuta delle scritture contabili,

13

mentre la dichiarazione di fallimento si determina secondo i parametri della

legge fallimentare (il piccolo imprenditore non soggetto a fallimento4).

Dopo la riforma del diritto fallimentare del 2006 non pi definito chi piccolo imprenditore ma
sono individuati alcuni parametri (calcolati nellultimo triennio, quali lattivo patrimoniale annuo,
il ricavo lordo annuo e lammontare di debiti) dimensionali dellimpresa, al di sotto dei quali
limprenditore non fallisce:

non fallisce l'impresa che nei tre esercizi precedenti la data di deposito dell'istanza di
fallimento ha avuto un attivo patrimoniale fino a 300.000 euro;
che, nello stesso periodo di tempo, abbia realizzato ricavi lordi non superiori a 200.000
euro;
che abbia un ammontare di debiti non superiore a 500.000 euro

Pertanto non sono piccoli imprenditori gli esercenti unattivit commerciale in forma individuale
o collettiva che:
a) hanno effettuato investimenti nellazienda per un capitale di valore
superiore a euro 300.000;
b) hanno realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni per un
ammontare complessivo annuo superiore ad euro 200.000.
Anche al piccolo imprenditore si applica lo statuto dellimprenditore - cio il complesso di norme
che disciplinano limpresa commerciale, ma con alcune grosse agevolazioni:

ex art. 2214 cc ultimo comma, esonerato anche se esercita attivit commerciale dalla
tenuta delle scritture contabili.
quando rientra entro determinati limiti dimensionali, ex art 2221 cc anche esonerato
dal fallimento e dalle altre procedure concorsuali.
deve iscriversi nella sezione speciale del registro delle imprese, ma l'iscrizione non ha
la funzione di pubblicit legale bens di certificazione anagrafica e di pubblicit notizia.

In relazione al piccolo imprenditore artigiano si parla della cosiddetta IMPRESA ARTIGIANA =

impresa che gode di una copiosa legislazione speciale di ausilio e sostegno che espone criteri
di identificazione dei propri destinatari naturalmente diversi dai criteri dellart. 2083 cc.
In materia vige la c.d. legge quadro dellartigianato 443/19855 che:
definisce impresa artigiana, l'impresa che, esercitata dall'imprenditore artigiano, abbia
per scopo prevalente lo svolgimento di un'attivit di produzione di beni, anche
semilavorati, o di prestazioni di servizi, prevedendo alcune limitazioni ed esclusioni.

descrive anche quale deve essere il ruolo dellartigiano nellimpresa, richiedendo in

particolare che esso svolga in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel
processo produttivo, ma non richiede che il suo lavoro prevalga sugli altri fattori
produttivi (e, se ci sono dei collaboratori non si richiede che essi siano gestiti
direttamente dallartigiano stesso).

Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attivita'
commerciale, esclusi gli enti pubblici.
Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i
quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attivita' se di
durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 300.000;
b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento
o dall'inizio dell'attivita' se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad
euro 200.000;
c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro 500.000.
I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del
Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT
5

Novit - possibilit di partecipare allartigianato in forma societaria.

14

Riafferma la qualifica artigiana delle imprese costituite in forma di societ cooperativa o

in nome collettivo a condizione che la maggioranza dei soci svolga in prevalenza il
lavoro personale nel processo produttivo e che nellimpresa il lavoro abbia funzione
preminente sul capitale.

In definitiva, per la legge quadro si ha impresa artigiana anche quando al lavoro

dellimprenditore si contrapponga il lavoro di 60 dipendenti tutti estranei alla sua famiglia.
Inoltre scomparso ogni riferimento alla natura artistica o usuale dei beni e servizi prodotti e
questo ha allontanato la possibilit di conciliare la nozione di artigianato, data da questa legge,
con la nozione che si ricava dallart. 2083.
(approfondimento: per la legge quadro anche le attivit di produzione di beni e servizi, che non
richiedono particolari capacit professionali, possono essere considerate attivit artigiane; ed in
questo tipo di attivit difficile ravvisare una prevalenza in termini sia pure funzionali del lavoro del
titolare e dei suoi familiari sul lavoro altrui)

Oggi, perci, il riconoscimento della qualifica artigiana in base alla legge quadro non basta per
sottrarre lartigiano allo statuto dellimprenditore commerciale.
E necessario altres che sia rispettato il criterio della prevalenza fissato dallart. 2083: in
mancanza, limprenditore sara artigiano ma qualificato commerciale non piccolo ai fini civilistici
quindi potr fallire. Non costituisce ostacolo alla dichiarazione di fallimento lo stato di iscrizione
nellalbo delle imprese artigiane, dato che liscrizione non preclude allautorit giudiziaria di
accertare se effettivamente sussistano i presupposti per il riconoscimento della qualifica del
piccolo imprenditore.
UNA IMPRESA INDIVIDUALE ARTIGIANA PU FALLIRE? - Si, quando ho investito pi di
300,00 euro nella mia azienda, oppure ho realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi
tre anni superiori ai 200,00 euro.
LA SOCIET ARTIGIANA, OVVERO LESERCIZIO DI UN ATTIVIT ARTIGIANALE IN FORMA
SOCIETARIA SOGGETTA AL FALLIMENTO? -Si, perch la societ svolge attivit volta alla
produzione di guadagni e ricavi monetari, pertanto, svolgendo unattivit commerciale, viene
qualificata come societ commerciale. Poich in nessun caso possono considerarsi piccoli
imprenditori le societ commerciali, la societ artigiana passibile di fallimento.
Questa conclusione spiegata dal fatto che, seppur vero che la legge considera piccolo
imprenditore colui che svolga attivit artigianale (a condizione che non abbia investito pi di
300,00 euro o tratto ricavato medi negli ultimi tre anni x + di 200,00 euro), allorch, tuttavia, tale
attivit venga espletata in forma societaria implica di per s che i beni aziendali e lambito di
operativit della stessa attivit non possano essere pi considerate di modeste dimensioni e,
come tale, limpresa NON gode del beneficio di esonero dalla procedura fallimentare.
In conclusione, non si sottrae lartigiano allo statuto dellimprenditore commerciale non piccolo.
Al pari di ogni imprenditore commerciale, limprenditore artigiano individuale sar esonerato dal
fallimento solo se in concreto ricorre la prevalenza del lavoro familiare.
Limpresa artigiana in forma societaria sar invece sempre esposta al fallimento.
nlla figlia o nellimpresa, sono attribuiti determinati diritti patrimoniali e amministrativi.
Tra i diritti patrimoniali, sono riconosciuti:
a) diritto al mantenimento, secondo le condizioni patrimoniali della famiglia, anche se non
dovuto ad altro titolo;
b) diritto di partecipazione agli utili dellimpresa in proporzione alla quantit del lavoro prestato;
c) diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dellazienda;
d) diritto di prelazione sullazienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento dellazienda
stessa.
Poteri gestori, tra i diritti amministrativi, poi previsto ad es. che le decisioni in merito alla
gestione straordinaria dellimpresa e talune altre decisioni di particolare rilievo sono adottate a
maggioranza dai familiari che partecipano allimpresa stessa, e che il diritto di partecipazione
trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia nucleare e con il consenso unanime
dei familiari gi partecipanti.
Riguardo alla gestione ordinaria, nessun potere spetta invece ai membri, poich essi rientrano
nella competenza esclusiva dellimprenditore.
15

Nei confronti dei terzi limprenditore agisce non quale rappresentante dellimpresa familiare ma
x conto proprio. Solo lui responsabile in proprio degli atti verso terzi.
Se limpresa commerciale non piccola solo limprenditore sar esposto a fallimento.
Art 2086 definisce limpresa come struttura piramidale
Art. 2087 obbligo di tutela dei dipendenti
Art. 2088 obbligo ad uniformarsi ai principi di legalit
IMPRESA COLLETTIVA E IMPRESA PUBBLICA
Impresa societaria esistono diversi tipi di societ, la SS utilizzabile x attivit non
commerciale; gli altri tipi possono svolgere sia attivit agricola che commerciale.
sono le regole x limprenditore commerciale rispetto allimprenditore individuale: sono
sottoposti a statuto dellimprenditore commerciale solo gli imprenditori commerciali non piccoli:
obbligo iscrizione nel registro delle imprese
obbligo scritture contabili
se esercitano attivit agricole esonero dal fallimento e altre procedure concorsuali sono
esonerate dal fallimento.
se non superano le soglie dimensionali fissate dalla legge fall. Non sono mai considerati piccoli
imprenditori le societ commerciali.
Impresa pubblica a partire dagli anni 90 si assiste ad una progressiva privatizzazione.
3 possibili forme di intervento:
1. SOCIET A PARTECIPAZIONE PUBBLICA lo Stato o gli altri Enti possono svolgere
attivit dimpresa servendosi di strutture di diritto privato, generalmente SPA, attraverso
partecipazioni di maggioranza o di minoranza o anche totalitarie. Formalmente si ha
unimpresa societaria x cui si ha applicazione dello statuto di diritto privato
dellimprenditore commerciale.
2. ENTI PUBBLICI ECONOMICI piuttosto numerosi fino agli anni 90, avevano il compito
esclusivo di esercitare attivit dimpresa non ponendo in essere atti amministrativi bens
negozi di diritto privato x la realizzazione di unattivit economica (Enel, ente ferrovie,
banco di Sicilia..).
3. IMPRESE ORGANO lattivit dimpresa e x definizione secondaria e accessoria
rispetto ai fini istituzionali dellEnte - lo Stato o gli altri Enti possono svolgere
direttamente attivit dimpresa avvalendosi di proprie strutture organizzative prive di
soggettivit distinta, ma dotate di una + o ampia autonomia decisionale e contabile.
Limitatamente alle imprese esercitate sono sottoposte allo statuto generale
dellimprenditore (disciplina dellazienda, concorrenza, ecc).
Impresa sociale

esercita in via stabile e principale unattivit economica organizzata al fine della

produzione o dello scambio di beni e servizi di utilit sociale (il ddlgs del 2006 indica
tassativamente i settori dellassistenza sanitaria e sociale, educazione, istruzione e
formazione, tutela dellambiente, servizi culturali, inserimento lavorativo di soggetti
svantaggiati o disabili, ecc.).

assenza di scopo di lucro

devono costituirsi x atto pubblico

iscriversi in apposita sezione del registro imprese

redigere scritture contabili

in caso di insolvenza sono assoggettate a amministrazione coatta

amministrativa invece che fallimento.

16

LO STATUTO DELLIMPRENDITORE COMMERCIALE

Statuto generale dellimprenditore:
-

segni distintivi
concorrenza sleale
antitrust
invenzioni

Statuto speciale dellimprenditore

commerciale (non piccolo):
-

pubblicit legale
rappresentazione
scritture contabili
fallimento

Funzione delle norme. Le norme riguardanti tutti gli imprenditori tutelano la figura
dellimprenditore verso i terzi.
Le norme riguardanti limprenditore commerciale tendono invece a tutelare i terzi che entrano in
contatto con tali imprese.
Notiamo che limprenditore commerciale e destinatario di una particolare disciplina e, certe
tipi di imprese commerciali che svolgono attivit di particolare rilievo economico e/o sociale,
sono destinatarie di unulteriore normativa speciale e settoriale, prevalentemente contenuta in
leggi separate dal codice.
PUBBLICITA LEGALE - Tutti quelli che operano sul mercato, e quindi anche gli stessi
imprenditori, da sempre sentono la necessit di poter disporre con facilit di informazioni
veritiere su fatti e situazioni delle imprese con cui entrano in contatto.
Per le imprese commerciali, e oggi anche quelle agricole e, pi in generale, per le imprese con
struttura societaria, la suddetta esigenza viene espletata dallo stesso legislatore con
lintroduzione della P.L.: cio e previsto lobbligo di rendere pubblico dominio dati fatti e atti
della vita dellimpresa, secondo forme e norme predeterminate dalla legge.
In tal modo le informazioni legislativamente rilevanti non solo sono rese accessibili a terzi (cd
PUBBLICITA NOTIZIA), ma producono anche leffetto tipico proprio di ogni forma di pubblicit
legale cio lopponibilit a terzi di questi atti e fatti (cd CONOSCIBILITA LEGALE).
Il REGISTRO DELLE IMPRESE e lo strumento di pubblicit legale delle imprese commerciali
non piccole e delle societ commerciali previsto dal cod. civ. del 1942, in sostituzione delle
forme frammentarie e disorganiche di pubblicit contemplate dal codice di commercio del 1882.
La L.580/1993 contenente norme di istituzione del registro delle imprese (pienamente operante
agli inizi del 1997) fa cessare il registro delle ditte e rende valido il registro delle imprese anche
per le cooperative e le societ di capitali.
La nuova disciplina ha introdotto rispetto a quella del 1942:
1. lattuale registro non e pi solo strumento di pubblicit legale delle imprese commerciali
ma anche strumento di informazioni sui dati organizzativi di tutte le altre imprese
estendendo lobbligo di iscrizione anche agli imprenditori agricoli, ai piccoli imprenditori
e alle societ semplici e alle societ tra avvocati.
2. la tenuta del registro e affidata alle camere di commercio, con conseguente cessazione
dei compiti di pubblicit legale delle imprese in passato svolti dalle cancellerie dei
tribunali.
3. il registro e tenuto con tecniche informatiche, non pi in forma cartacea, in modo di
assicurare completezza ed organicit tempestivit dellinformazione su tutto il territorio
nazionale.

E istituito in ciascuna provincia presso le camere di commercio e si articola:

17

in una parte ORDINARIA

sono iscritti gli imprenditori per i quali
liscrizione al registro era originariamente
prevista dal codice civile (vi sono inseriti:
imprenditori commerciali singoli non piccoli,
tutte le societ non semplici a prescindere
dal tipo di attivit, i consorzi tra imprenditori
con attivit esterna, gli enti pubblici con
prima ed esclusiva attivit commerciale, le
societ estere che hanno la sede
dellamministrazione in Italia).

in sezioni SPECIALI
sono due:
in una sono iscritti gli imprenditori che
avevano liscrizione solo come pubblicit
notizia prima della riforma del 1993
(imprenditori agricoli individuali, i piccoli
imprenditori e le societ semplici e gli
artigiani gia iscritti nel relativo albo)

nellaltra vi si iscrivono le societ tra

professionisti (societ tra avvocati).

Gli atti e i fatti da registrare, specificati da una serie di norme, sono diversi a seconda della
struttura delle imprese ma essenzialmente riguardano:
gli elementi di individuazione dellimprenditore e dellimpresa (dati anagrafici
imprenditore, oggetto, ditta, sede principale, inizio e se prevista la fine della societ)
la struttura e lorganizzazione delle societ (come atto costitutivo e amministratori).
Le iscrizioni devono essere fatte nel registro della provincia in cui ha sede limpresa e si ha a
seguito della richiesta dellinteressato ma pu aversi anche dufficio se liscrizione risulta
obbligatoria e linteressato non vi provvede.
In ogni caso, prima delliscrizione lufficio del registro deve controllare che il fatto o latto e
soggetto a iscrizione e che la documentazione e formalmente regolare, nonch deve
controllare lesistenza e la veridicit dellatto o del fatto (cd. Legalit formale).
Invece da escludersi che il controllo possa investire anche la validit dellatto/fatto (cd.
Legalit sostanziale).
Liscrizione avviene dopo 10 giorni dalla data di protocollazione della domanda mediante
inserimento dei dati in formato elettronico e messa a disposizione del pubblico sui terminali per
la visione diretta.
Linosservanza dellobbligo di registrazione e punita con sanzioni amministrative pecuniarie.
Se uniscrizione obbligatoria non stata richiesta, lufficio del registro invita mediante
raccomandata limprenditore a richiederla entro un congruo periodo di tempo, decorso
inutilmente il termine il giudice del registro pu ordinare con decreto liscrizione (iscrizione
dufficio art. 2190)
Se uniscrizione avvenuta senza che esistono le condizioni necessarie richieste dalla legge
(quindi in mancanza dei requisiti formali richiesti), il giudice del registro, sentito linteressato, ne
ordina con decreto la cancellazione (cancellazione dufficio art. 2191).
QUALE LEFFICACIA DELLISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE?
1. efficacia immediata nel tempo: cio produce effetti dal momento in cui si avuta, non
previsto alcun termine di vacazione e non concesso ai terzi di provare leventuale
impossibilit materiale di avere conoscenza delliscrizione (salvo qualche eccezione
prevista in tema di spa).
2. efficacia positiva: cio gli atti o i fatti iscritti sono opponibili ai terzi indipendentemente
dalla conoscenza che essi ne abbiano (art. 2193 comma1).
Liscrizione, oltre ad un efficacia positiva, produce anche unefficacia negativa: cio tutti gli atti o
i fatti, dei quali la legge prescrive liscrizione, se non sono stati iscritti non possono essere
opposti a terzi, a meno che il soggetto obbligato non provi che i terzi ne abbiano avuto
comunque conoscenza (art. 2193 comma2).
Il dlgs n228 del 2001 ha attribuito lefficacia della pubblicit dichiarativa alliscrizione nella
sezione speciale degli imprenditori agricoli, grandi e piccoli, e delle societ esercenti attivit
18

agricole ed stata prevista lefficacia della pubblicit notizia solo per liscrizione dei piccoli
imprenditori commerciali.
RICORDA CHE: Il registro delle imprese e pubblico. Chiunque puo consultarne i dati tramite il
sistema informativo delle camere di commercio. Ciascun ufficio rilascia, certificati e copie di atti
tratti dai propri archivi informatici.
Anche per le societ di capitali e per le societ cooperative lo strumento di pubblicit legale il
registro delle imprese e trova oggi integrale applicazione la disciplina appena esposta.
Restano tuttavia due differenze:
1. mentre in base alla disciplina generale del registro delle imprese gli atti scritti sono
immediatamente opponibili ai terzi senza possibilit per questultimi di eccepire
lignoranza degli stessi, per le sole societ di capitali lopponibilita diventa invece
piena solo decorsi 15 giorni dalliscrizione nel registro delle imprese. Per le operazioni
compiute in questo periodo i terzi sono infatti ammessi a provare di essere stati
nellimpossibilita di avere conoscenza dellatto.
2. restano ferme le disposizioni che per alcuni atti delle societ di capitali e/o delle societ
cooperative prevedono la pubblicazione nella gazzetta ufficiale anzich nel registro
delle imprese.
LE SCRITTURE CONTABILI - sono i documenti che contengono la rappresentazione della
situazione monetaria dellimpresa, con riferimento a singoli atti o a determinati periodi di
esercizio dellattivit. Esse contribuiscono a rendere efficiente lorganizzazione e la gestione
dimpresa.
La tenuta delle scritture contabili obbligatoria ed disciplinata dalla legge per gli
imprenditori che esercitano attivit commerciale. Tale obbligo ha la finalit di consentire in
ogni momento la ricostruzione dei movimenti economici dellimprenditore a garanzia degli
interessi dei creditori.
La disciplina suddetta non si applica ai piccoli imprenditori anche quelli commerciali.
Inoltre le societ commerciali (tutte tranne le societ semplici) devono ritenersi obbligate alle
scritture contabili anche se non esercitano attivit puramente commerciali.
Lart. 2214 pone il principio generale che limprenditore deve tenere tutte le scritture contabili
che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dellimpresa (c.d. scritture contabili
obbligatorie in via speciale).
Infine, devono essere ordinatamente conservati, per ciascun affare, gli originali della
CORRISPONDENZA COMMERCIALE (lettere, fatture, telegrammi) ricevuta e le copie di
quella spedita.
(Linadempimento dellobbligo, previsto dallart. 2214, da parte dellimprenditore fallito integra il
reato di bancarotta semplice, invece la manomissione fraudolenta delle scritture contabili
integra il reato di bancarotta fraudolenta).
In ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili:
1. il LIBRO GIORNALE
2. il LIBRO DEGLI INVENTARI (c.d. scritture contabili obbligatorie in via generale)
Il libro giornale e un registro in cui devono essere indicate giorno per giorno le operazioni
relative allesercizio dellimpresa. Le annotazioni vanno effettuate nellordine ma non
necessariamente nel giorno di effettuazione.
Le caratteristiche sono: la cronologicit e limmediatezza.
Pu essere articolato in libri parziali in relazione alle articolazioni dellimpresa.
19

Il libro degli inventari e 1 registro periodico-sistematico, deve essere redatto allinizio

dellesercizio dell'impresa e poi per ogni anno.
Ha la funzione di fornire il quadro della situazione patrimoniale dellimprenditore.
Deve perci contenere lindicazione e la valutazione delle attivit e delle passivit
dellimprenditore, anche estranee allimpresa.
Quindi linventario uno strumento giuridico dichiarativo con il quale si delimita e si individua in
modo preciso leffettiva consistenza di un patrimonio elencando e descrivendo i singoli beni che
ne fanno parte.
Linventario si chiude col bilancio il quale un prospetto comprensivo dello stato patrimoniale e
del conto economico.
Il BILANCIO e un prospetto contabile riassuntivo dal quale si evidenzia alla fine di ciascun
anno la situazione patrimoniale dellimpresa (nello stato patrimoniale) e i profitti e le perdite (nel
conto economico).
La redazione del bilancio e analiticamente disciplinata in tema di societ per azioni con norme
che fissano sia il contenuto del bilancio e sia i criteri che devono essere seguiti nella
valutazione delle singole voci.
Per garantire la veridicit delle scritture contabili ed in particolare per impedire che le stesse
siano successivamente alterate, e imposta losservanza di determinate regole formali e
sostanziali nella loro tenuta.
Le regole formali sono state tuttavia progressivamente ridotte, in base allattuale disciplina il
libro giornale e il libro dellinventario devono essere solo numerati progressivamente in ogni
pagina prima di essere messi in uso.
Tutte le scritture contabili devono poi essere tenute secondo le norme di ordinaria contabilit e
per lart. 2219, senza spazi in bianco, senza interlinee, senza abrasioni, e in un modo che le
parole cancellate restino leggibili (cd. Formalit intrinseche).
Linosservanza di tali regole rende le scritture irregolari e quindi irrilevanti.
Le scritture contabili e la corrispondenza commerciale devono essere conservate per 10 anni e
la conservazione pu essere tenuta con mezzi informatici.
Le scritture contabili, di norma, non sono soggette a controlli esterni ma si tratta di una regola
che subisce eccezioni a tutela degli interessi esterni allimpresa coinvolti dalla regolare tenuta
della contabilit.
Lobbligo di tenuta della scritture contabili non e assistito da alcuna sanzione generale e
diretta, salvo quelle previste dalla legislazione tributaria.
EFFICACIA PROBATORIA DELLE SRITTURE CONTABILI - Sul piano processuale, le
scritture contabili possono essere utilizzate come mezzo di prova sia a favore e sia contro
limprenditore.
1. Le scritture contabili, siano o meno regolarmente tenute, possono sempre essere
utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro limprenditore che le tiene. Il
terzo che vuol trarre vantaggio dalle scritture contabili di un imprenditore non pu per
scinderne il contenuto, non pu cio avvalersi solo della parte a lui favorevole
(art.2709), inoltre limprenditore potr dimostrare con qualsiasi mezzo che le proprie
scritture non rispondono a verit.
2. Pi rigorose sono invece le condizioni previste affinch limprenditore possa utilizzare le
proprie scritture contabili come mezzo processuale di prova contro i terzi ex art.2710
formalit estrinseche essenziali- A tal fine e necessario che ricorrano 3 condizioni:

che le scritture siano regolarmente tenute.

e necessario che la controparte sia a sua volta un imprenditore
che la controversia sia relativa a rapporti inerenti allesercizio dellimpresa.

E comunque rimesso allapprezzamento del giudice riconoscere valore probatorio alle

scritture contabili.
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Quanto ai modi di acquisizione nel processo delle scritture contabili, il giudice pu ordinare solo
lesibizione di singole scritture contabili, ovvero di tutti i libri ma solo per estrarne le
registrazioni concernenti la controversia in esame.
Solo in tre casi tassativi il giudice pu ordinare la comunicazione alla controparte di tutte le
scritture contabili:
a) controversie relative allo scioglimento della societ;
b) controversie relative alla comunione dei beni;
c) controversie relative alla successione per causa di morte.
RAPPRESENTANZA COMMERCIALE - Nello svolgimento della propria attivit limprenditore
si avvale sia della collaborazione di soggetti stabilmente inseriti nella propria organizzazione
aziendale per effetto di un rapporto di lavoro subordinato che li lega allimprenditore (cd.
ausiliari o interni o subordinati) e sia di soggetti esterni allorganizzazione imprenditoriale che
collaborano con limprenditore, in modo occasionale o stabile, sulla base di rapporti contrattuali
di varia natura: mandato, commissione, spedizione, agenzia, mediazione (cd. ausiliari esterni o
autonomi).
In entrambi casi la collaborazione pu riguardare anche la conclusione di affari con terzi in
nome e per conto dellimprenditore: lagire in rappresentanza dellimprenditore.
Ausiliari TECNICI rappresentanza verso linterno
Ausiliari GIURIDICI - rappresentanza verso lesterno
Il fenomeno della rappresentanza e regolata in generale nellart. 1387 e ss del cod. Civ e in
modo specifico in leggi speciali quando si tratti di atti inerenti lesercizio di impresa
commerciale posti in essere da alcune figure atipiche di ausiliari interni come INSTINTORI,
PROCURATORI e COMMESSI.
E regola generale che il conferimento ad altro soggetto dellincarico di compiere uno o pi atti
giuridici relativi alla propria sfera patrimoniale non abilita di per se lincaricato ad agire in nome
dellinteressato, con conseguente imputazione diretta degli effetti degli atti posti in essere. A
tale fine e necessario lespresso conferimento del potere di rappresentanza, con ulteriore e
specifica dichiarazione di volont tramite la procura (art. 1387, art. 1704).
Inoltre il potere di rappresentanza sussiste nei limiti fissati dalla procura stessa e presuppone
che questa sia conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve
concludere.
Il terzo che contratta con chi dichiara di agire in veste di rappresentante e tenuto perci ad
accertare lesistenza, contenuto e regolarit formale della procura, esigendo che il
rappresentante giustifichi i suoi poteri. Ci perch e sul terzo contraente che ricade il
rischio della mancanza o del difetto di potere rappresentativo della controparte.
Il contratto concluso dal falso procurato e infatti improduttivo di effetti e il terzo non potr
vantare alcun diritto nei confronti del preteso rappresentato.
Sono queste le regole che tutelano poco e male il terzo contraente e che ostacolano le
contrattazioni tramite rappresentante e lo sviluppo degli affari, e sono regole che trovano
applicazione anche quando si tratta di atti compiuti per un imprenditore commerciale da parte
di collaboratori stabili ed esterni alla sua organizzazione.
Queste regole cedono il passo ad altre quando si e in presenza di determinate figure tipiche di
ausiliari interni (institori, procuratori e commessi) che sono destinati ad entrare stabilmente in
contatto con i terzi ed a concludere affari per conto dellimprenditore.
Vige in questo caso una disciplina racchiusa in sistemi speciali sulla rappresentanza fissati
negli art. 2203-2213 c.c. (la c.d. RAPPRESENTANZA COMMERCIALE).
A differenza della rappresentanza in generale, quella commerciale attribuisce al rappresentante
una rappresentanza ex lege commisurata alle mansioni svolte.
Quindi si tratta di una rappresentanza speciale il cui contenuto non scaturisce da una procura,
bens conseguenza naturale dellattribuzione del ruolo allinterno dellimpresa.
Sono questi i principi comuni a tutte e tre le figure di ausiliari, che si differenziano fra loro per la
diversa funzione nellimpresa e quindi per la diversa ampiezza del rispettivo potere
21

rappresentativo. Infatti chi conclude affari con uno di tali ausiliari dellimprenditore commerciale
dovr solo verificare se limprenditore ha modificato, con atto espresso e reso pubblico, i lori
naturali poteri rappresentativi.
INSTINTORE = colui che e preposto dal titolare allesercizio dellimpresa commerciale o di una
sede secondaria o di un ramo particolare della stessa; e, nel linguaggio comune, il direttore
generale dellimpresa o di una filiale o di un settore produttivo, praticamente un lavoratore
subordinato con la qualifica di dirigente al vertice della gerarchia del personale, in virt di un
atto di preposizione dellimprenditore.
E possibile che pi institori siano preposti contemporaneamente allesercizio dellimpresa e in
tal caso essi agiranno disgiuntamente, a meno che nella procura non e previsto diversamente.
La delineata posizione comporta innanzitutto che linstitore e tenuto, congiuntamente con
limprenditore, alladempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta
delle scritture contabili dellimpresa o della sede cui e preposto (art. 2205) ed in caso di
fallimento dellimprenditore troveranno applicazione anche nei confronti dellinstitore le sanzioni
penali a carico del fallito: fermo restando che solo limprenditore potr essere dichiarato fallito e
solo limprenditore sar esposto agli effetti personali e patrimoniali del fallimento.
La legge, indipendentemente da unespressa dichiarazione di volont dellimprenditore
(procura), riconosce allinstitore ampi poteri rappresentativi.
Quindi linstitore pu compiere in nome dellimprenditore tutti gli atti pertinenti allesercizio
dellimpresa o della sede o del ramo cui e preposto, salve le limitazioni contenute nella
procura. E comunque certo che linstitore non e legittimato a compiere atti che esorbitano dalle
sue mansioni come potrebbe essere la vendita o laffitto dellimpresa.
Una procura sar necessaria solo se limprenditore vuole ampliare o limitare i poteri
rappresentativi dellinstitore. Per, per quanto riguarda le limitazioni, esse saranno opponibili ai
terzi solo se la procura originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel
registro delle imprese; se manca tale pubblicit legale la rappresentanza si reputa generale
salvo la prova da parte dellimprenditore che i terzi effettivamente conoscevano lesistenza di
limitazioni al momento della conclusione dellaffare.
Inoltre linstitore, sempre a prescindere da un espresso conferimento della procura, pu stare in
giudizio in nome dellimprenditore per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nellesercizio
dellimpresa a cui preposto (c.d. rappresentanza processuale).
Per quanto riguarda la rappresentanza processuale, linstitore pu stare in giudizio:
sia come attore (rappresentanza processuale attiva),
sia come convenuto (rappresentanza processuale passiva).
Inoltre la rappresentanza processuale si estende anche agli atti compiuti personalmente
dallimprenditore o da altro institore, e riguarda sia le obbligazioni contrattuali e sia quelle
extracontrattuali.
Limprenditore, attraverso la procura, pu limitare anche la rappresentanza processuale
dellinstitore ma solo la rappresentanza processuale attiva e non anche quella passiva (tutto ci
a tutela dei terzi).
Inoltre linstitore quando tratta con i terzi deve spendere il nome dellimpresa altrimenti
contratterebbe in nome proprio e si assume diritti e obblighi derivanti dallatto; per a tutela del
terzo, questultimo pu agire anche nei confronti dellimprenditore se gli atti compiuti
dallinstitore sono pertinenti allesercizio dellimpresa a cui preposto.
importante sapere per che la semplice omissione della spendita del nome non sufficiente
a far considerare linstitore responsabile nei confronti dei terzi, ai fini della sussistenza di tale
responsabilit sar necessario che linstitore abbia avuto un comportamento tale da ingenerare
nel terzo il convincimento che egli fosse leffettivo titolare del rapporto giuridico (tutela
dellaffidamento).

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PROCURATORE = colui che in base ad un rapporto continuativo, ha il potere di compiere per

limprenditore gli atti preminenti allesercizio dellimpresa, pur non essendo preposti ad esso
(art. 2209).
Sono degli ausiliari subordinati di grado inferiore rispetto allinstitore infatti, es. il direttore del
settore acquisti, il dirigente del personale, il direttore del settore pubblicit.
In mancanza di specifiche limitazioni scritte nel registro delle imprese, i procuratori sono ex
lege investiti di un potere di rappresentanza generale dellimprenditore: generale rispetto alla
specie di operazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale.
Comunque il procuratore:
1. non ha la rappresentanza processuale dellimprenditore
2. non e soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle
scritture contabili,
limprenditore non risponder per gli atti compiuti da un procuratore senza spendita del nome
dellimprenditore stesso.
COMMESSO = ausiliare interno subordinato a cui sono affidate le mansioni esecutive e
materiali che lo pongono in contatto con i terzi.
Ai commessi e riconosciuto potere di rappresentanza dellimprenditore anche in mancanza di
specifico atto di conferimento, ma ha un potere molto pi limitato in confronto a institori e
procuratori.
Il principio base e che essi possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di
operazione di cui sono incaricati.
Salvo espressa autorizzazione i commessi non possono esigere il prezzo delle merci delle
quali non facciano la consegna, ne concedere dilazioni o sconti che non siano duso; non
hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto predisposte dallimprenditore o
alle clausole stampate nei moduli dellimpresa.
Inoltre i commessi, se predisposti alla vendita nei locali dellimpresa, non possono esigere il
prezzo fuori dai locali stessi e ne possono esigerlo allinterno dellimpresa se alla riscossione
e destinata apposita cassa.
Potranno esigere il prezzo fuori ai locali dimpresa solo se autorizzati o solo se consegnano
quietanza firmata dallimprenditore.
Non e previsto un sistema di pubblicit legale, perci le limitazioni saranno opponibili ai
terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei o se si prova leffettiva
conoscenza. Art 3608
LAZIENDA
Definizione di azienda - Lart. 2555 definisce lazienda come il complesso dei beni organizzati
dallimprenditore per lesercizio dellimpresa (sia beni materiali: merci, macchinari, locali, ecc;
che immateriali: brevetti, marchi, ecc.).
Limpresa invece quellattivit professionalmente organizzata allo scolo di produrre o
scambiare ben i servizi. Tra impresa e azienda c quindi 1 rapporto strumentale in quanto
lazienda il mezzo x il raggiungimento di 1 scopo costituito dallesercizio di 1 attivit di
impresa.
Avviamento - Il rapporto di complementariet e strumentalit dei singoli elementi costitutivi
dellazienda fa si che il complesso unitario abbia un valore di scambio maggiore dei singoli beni
che in un dato momento lo costituiscono. Lavviamento in sostanza rappresentato dalla sua
attitudine alla realizzazione del profitto che dipende da fattori oggettivi e soggettivi (= maggiore
valore che i beni acquistano quando sono organizzati e coordinati).
Si distingue pertanto:
avviamento oggettivo = ricollegabile a fattori suscettibili di permanere anche se muta il
titolare dellazienda (es. consentire produzione a costi competitivi sul mercato);
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avviamento soggettivo, quello dovuto allabilit operativa dellimprenditore sul mercato

ed in particolare alla sua abilit nel formare, conservare e accrescere la propria
clientela.

Elementi costitutivi dellazienda. Al fine di qualificare un dato bene come bene aziendale
rilevante solo la destinazione dellimprenditore allesercizio allattivit dimpresa. Irrilevante il
titolo giuridico (propriet, usufrutto, altro) che legittima limprenditore ad utilizzare un dato bene.
Riguardo a cosa ricomprendere nella parola beni, lopinione pi diffusa considera elementi
costitutivi dellazienda solo le cose in senso proprio di cui limprenditore si avvale, escludendo
dunque servizi, crediti, debiti, rapporti di lavoro e rapporti contrattuali.
CIRCOLAZIONE DELLAZIENDA. OGGETTO E FORME:
Lazienda pu essere venduta, conferita in societ, donata, data in usufrutto, affitto.
Occorre distinguere tra trasferimento dei singoli beni aziendali dal trasferimento di azienda
regolato da specifica disciplina.
Trasferimento dellazienda. Per stabilire se un determinato atto di disposizione
dellimprenditore vada qualificato come trasferimento di azienda o come trasferimento di singoli
beni aziendali, non si guarda al nomen dato al contratto, ma al risultato realmente perseguito e
realizzato.
Con il trasferimento di azienda, saranno considerati trasferiti tutti quei beni che hanno come
funzione lo svolgimento dellattivit dimpresa: necessaria la specificazione dei beni che
limprenditore non vuole includere nel trasferimento.
Si noti che il trasferimento di azienda pu riguardare anche un solo ramo dazienda, purch
dotato di organicit operativa. Non neanche necessario che lazienda sia in funzione al
momento della vendita, ma solo che linsieme dei beni trasferiti sia di per s potenzialmente
idoneo ad essere utilizzato per lesercizio di una determinata attivit dimpresa.
La forma necessaria per la validit del trasferimento deve essere la stessa forma stabilita dalla
legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono lazienda o per la particolare natura
del contratto. Non esiste quindi unautonoma ed unitaria legge di circolazione dellazienda - Di
conseguenza, ad esempio, il trasferimento di immobili comporter la forma scritta pena la
nullit.
La forma richiesta ai fini di opponibilit ai terzi invece quella scritta, per quanto riguarda le
imprese soggette a registrazione, includendo tra queste tutte le imprese, poich tutte le
imprese vengono registrate, seppure con diversi tipi di pubblicit.
Sempre per le imprese soggette a registrazione, lart. 2256 stabilisce anche che i relativi
contratti, redatti per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, sono soggetti a iscrizione
nel registro delle imprese.
EFFETTI DELLA VENDITA DELLAZIENDA:
Divieto di concorrenza dellalienante. Lart. 2257 afferma che chi aliena unazienda
commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di 5 anni dal trasferimento, dalliniziare
una nuova impresa che possa comunque, per loggetto, lubicazione o altre circostanze,
sviare la clientela dallazienda ceduta.
Si vuole in questo modo contemperare lesigenza dellacquirente di godere dellavviamento
soggettivo (che egli stesso ha pagato), e quella dellalienante a non vedere compressa la
propria libert di iniziativa economica per troppo tempo.
Si noti che resta possibile stabilire un termine minore di 5 anni, ma mai maggiore, e che il
divieto da ritenersi applicabile anche in caso di vendita coattiva (il divieto rimane al fallito).
Spesso si tenta di eludere il divieto attraverso inizio di impresa attraverso un prestanome,
costituendo una societ di comodo o entrando in unaltra impresa concorrente come dirigente.
Si ritiene che il divieto debba considerarsi violato ogni volta si sia avuto sviamento di clientela
dallazienda ceduta, per fatto concorrenziale direttamente o indirettamente dovuto allalienante.
E comunque difficile provare lelusione, e sono necessarie adeguate clausole per evitare ci.
La successione nei contratti aziendali. La disciplina dettata riguardo alla successione nei
contratti aziendali deroga alla disciplina della cessione di contratti normali di diritto comune.
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Lart. 2258 stabilisce che se non pattuito diversamente, lacquirente dellazienda subentra nei
contratti stipulati per lesercizio dellazienda stessa che non abbiano carattere personale, e
dunque automaticamente, senza bisogno di alcuna manifestazione di volont.
Al terzo contraente riconosciuto il diritto di recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia
del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilit
dellalienante.
Da notare in questo caso che la deroga ai principi di diritto comune ancora pi marcata: non
necessario il consenso del contraente ceduto, che pu soltanto chiedere il risarcimento danni
allalienante dando la prova (non facile!) che questi non ha osservato la normale cautela nella
scelta dellacquirente dellazienda.
Inoltre il recesso non determina il ritorno del contratto in testa allalienante ma la definitiva
estinzione dello stesso.
E evidente dunque il favor legislativo per il mantenimento dellunit funzionale dellazienda.
Riguardo al carattere personale dei contratti, lopinione prevalente ritiene che contratti personali
siano quei contratti nei quali lidentit e le qualit dellimprenditore alienante sono state in
concreto determinanti del consenso del terzo contraente (e non viceversa). Per il trasferimento
di tali contratti si ritorna alla disciplina di diritto comune di cessione del contratto.
Anche al fine di provare la giusta causa, il terzo deve dimostrare che lidentit dellimprenditore
era essenziale ai fini del contratto.
I crediti e i debiti aziendali.
A) Riguardo ai crediti, la legge non dice, come invece fa con i contratti, se crediti e debiti si
trasferiscono direttamente con lazienda o meno. Lopinione seguita che il trasferimento
non automatico, in mancanza di espressa previsione.
Inoltre, come recita lart. 2259, dal momento delliscrizione del trasferimento dellazienda
nel registro delle imprese, la cessione dei crediti relativi allazienda ceduta ha effetto nei
confronti dei terzi, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione. Tuttavia,
il debitore ceduto liberato se paga in buona fede allalienante (lalienante deve
naturalmente impegnarsi a pagare a sua volta il debito allacquirente). Nel caso di imprese
non soggette a registrazione, vige invece la disciplina generale della cessione dei crediti.
B) Riguardo ai debiti, lart. 2560, al fine di tutelare i terzi creditori e lesigenza di certezza,
afferma che lalienante non liberato dai debiti anteriori al trasferimento, se non ha il
consenso dei creditori. Per quanto riguarda le sole imprese commerciali, previsto invece
che nel trasferimento di unazienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche
lacquirente dellazienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.
Usufrutto e affitto dellazienda. Lazienda pu essere costituita in usufrutto o concessa in
affitto.
La costituzione in usufrutto comporta il riconoscimento di poteri-doveri in testa allusufruttuario,
per tutelare sia la libert dellusufruttuario, sia linteresse del concedente.
A tal fine, lart. 2561 dispone che lusufruttuario deve esercitare lazienda sotto la ditta che la
contraddistingue, conducendo lazienda senza modificarne la destinazione ed in modo da
conservarne lefficienza dellorganizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. La
violazione di tali obblighi o la cessazione arbitraria dalla gestione dellazienda determinano la
cessazione dellusufrutto per abuso dellusufruttuario. Lusufruttuario ha inoltre il potere-dovere
non solo di godere dei beni aziendali, ma anche di disporne nei limiti delle esigenze della
gestione.
Lusufruttuario potr comprare nuovi beni, che diventeranno di propriet del nudo proprietario e
sui quali lusufruttuario avr diritto di godimento e potere di disposizione.
Laffitto di azienda ha come oggetto del contratto un complesso di beni organizzati ed
decisamente diverso dalla locazione di un immobile destinato allesercizio di attivit dimpresa,
che ha per oggetto il locale in quanto tale. Nella pratica non facile distinguerli.
Sia allaffitto, sia allusufrutto si applicano le norme riguardo il divieto di concorrenza e la
successione nei contratti aziendali, al solo usufrutto la disciplina dei crediti aziendali, a nessuno
dei due le norme riguardanti i debiti aziendali anteriori, dei quali risponderanno unicamente il
nudo proprietario o il locatore.
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I SEGNI DISTINTIVI
1. Ditta contraddistingue la persona dellimprenditore nellesercizio dellattivit di impresa
(cd nome commerciale)
2. Insegna individua i locali in cui lattivit di impresa esercitata
3. marchio individua e distingue i beni o i servizi prodotti.
La funzione dei segni distintivi quella di favorire la formazione ed il mantenimento della
clientela. Essi consentono infatti ad un dato imprenditore di individuarlo sul mercato e di
distinguerlo dagli altri imprenditori concorrenti = COLLETTORI DI CLIENTELA.
Tutti i segni distintivi dovranno comunque rispettare i principi di: a) novit; b) originalit; c)
verit.
LA DITTA - il nome commerciale dellimprenditore, che lo individua come soggetto di diritto
nel campo dellimprenditoria.
Due limiti specifici nella scelta della ditta sono:
a) Verit. Si distingue se la ditta originaria (ovvero formata dallimprenditore che la utilizza),
o derivata (ovvero formata da un dato imprenditore e successivamente trasferita ad un altro
imprenditore insieme allazienda). Secondo lart. 2563, la ditta originaria deve contenere
almeno il cognome o la sigla dellimprenditore (con eventuali e possibili aggiunte). Per
quanto riguarda la ditta derivata, lart. 2563 non impone a chi utilizza una ditta derivata di
integrarla con il proprio cognome o la propria sigla. Il principio di verit si riduce a pura
verit storica.
b) Novit. Lart. 2564 impone che la ditta non deve essere uguale o simile a quella usata da
altro imprenditore e tale da creare confusione per loggetto dellimpresa o per il luogo in
cui questa esercitata (diritto alluso esclusivo della ditta). Chi adotta ditta uguale a simile
ad altra gi esistente, pu essere obbligato a modificarla o integrarla. Per le imprese
commerciali, tale obbligo spetta a chi ha iscritto la propria ditta nel registro delle imprese in
epoca posteriore. Il diritto alluso esclusivo non comunque assoluto, ma relativo: sussiste
solo se i due imprenditori sono in rapporto concorrenziale tra loro.
Trasferimento della ditta. Secondo lart. 2565, la ditta trasferibile, ma solo insieme
allazienda. Se il trasferimento avviene per atto tra vivi, necessario il consenso espresso
dellalienante.
Regola opposta vale se lazienda acquistata per successione a causa di morte: la ditta si
trasmette al successore, salvo diversa disposizione testamentaria.
E importante notare che se la persistenza del legame segno distintivo-complesso produttivo
tende a tutelare i consumatori, tutela invece molto meno quanti allimprenditore stesso
concedono credito.
La giurisprudenza ritiene cmq che chi ha trasferito lazienda responsabile in solido con
lacquirente per i debiti da questo contratti spendendo la ditta derivata, qualora il terzo
contraente abbia potuto ragionevolmente ritenere di trattare col cedente.
Ditta e nome civile. Nome civile e ditta non vanno confusi. Il nome civile, attribuito per legge,
a struttura fissa (prenome + cognome), unico e non liberamente modificabile. Principi opposti
regolano la ditta. Inoltre omonimia consentita tra nomi civili, ma non tra ditte. Questa
distinzione utile per comprendere lart. 2567, la cui interpretazione chiarisce che le societ
devono avere una ragione sociale o una denominazione sociale (nome delle societ), che non
possono essere uguali o simili ad altri nomi di societ (come per la ditta) e non possono
essere trasferiti (come per il nome civile). Tuttavia le societ possono anche avere una ditta
originaria, formata rispettando le norme sulla ditta (e come prima doveva includere sigla o
cognome dellimprenditore, adesso deve includere ragione sociale o denominazione sociale), e
pi ditte derivate, che rimangono distinte dal nome e potranno essere trasferite.
IL MARCHIO - Funzione del marchio. Il marchio il segno distintivo dei prodotti o dei servizi
dellimpresa.
26

1. costituisce il principale collegamento tra produttori e consumatori e svolge perci un

ruolo centrale nella formazione e nel mantenimento della clientela.
2. la sua principale funzione la differenziazione del prodotto da quelli concorrenti. Inoltre
il marchio indicatore di provenienza da una fonte unitaria di produzione, anche se
dopo la riforma del 1992 possibile anche la licenza non esclusiva del marchio.
3. attrarre i consumatori.
Da notare che non pu invece essere considerata una funzione del marchio quella di garanzia
della qualit dei prodotti: nessuna norma pu infatti vietare al produttore variazioni qualitative
della propria produzione.
Nellordinamento nazionale il marchio disciplinato dal cc (artt. 2569-2574) e dalla legge
marchi modificata nel 1992 dopo lemanazione della Direttiva CEE del 1988.
Il marchio internazionale disciplinato da due convenzioni internazionali.
Tipi di marchi. A seconda di ci su cui si pone lattenzione, possibile distinguere:
- Marchio di fabbrica e marchio di commercio: su uno stesso prodotto possono infatti
coesistere sia il primo, apposto dal fabbricante, sia il secondo, apposto dal rivenditore, che
non pu comunque sopprimere il marchio del produttore. Da notare che il marchio pu
essere utilizzato anche da imprese che producono servizi;
- Marchio generale e marchio speciale: il primo si riferisce ad un unico marchio per tutti i
propri prodotti, il secondo a pi marchi per pi prodotti, con lintento di differenziare i
prodotti della propria impresa. E possibile anche luso di un marchio generale e pi speciali
(es. Fiat-Uno);
- Marchio denominativo, composto solo da parole, e marchio figurativo, composto
esclusivamente da figure, lettere, cifre, disegni. E possibile anche il marchio costituito da
suoni. Spesso si sceglie un marchio misto, combinazione di parole e altri simboli;
- Marchio di forma, se costituito dalla forma del prodotto o dalla confezione dello stesso;
- Marchio collettivo, quando titolare del marchio un soggetto o un ente che svolge la
funzione di garantire lorigine, la natura o la qualit di determinati prodotti o servizi, che lo
concede in uso a produttori o commercianti consociati (es. Pura lana vergine o Prosciutto
di Parma). Questi a loro volta devono rispettare determinate regole fissate dallente.
Requisiti di validit. Per tutelare e registrare il marchio, bisogna rispettare alcuni requisiti:
Liceit. Il marchio non deve andare contro la legge, il buon costume, lordine pubblico, non
deve contenere segni protetti da convenzioni internazionali, lesivi di diritto dautore o di
propriet industriale. Riguardo alla tutela dellaltrui diritto al nome: se si tratta di persona nota,
necessario il suo consenso per utilizzare il suo nome o lo pseudonimo (es. videogiochi Fifa
senza il nome di Ronaldo), se invece si tratta di persona non nota, in generale non c bisogno
del consenso ma luso non deve comunque ledere la fama, il credito o il decoro dellavente
diritto al nome.
Verit (o non ingannevolezza del marchio). Nel marchio non possono essere inseriti segni
idonei ad ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla
qualit dei prodotti o servizi (es. marchio New England per magliette fabbricate in Italia).
Originalit. Il marchio deve cio essere composto in modo da consentire lindividuazione
sul mercato dei prodotti contrassegnati. Secondo il legislatore, non bastano n le
denominazioni generiche del prodotto o del servizio o la loro figura generica (es. calzature),
n le indicazioni descrittive dei caratteri essenziali, delle prestazioni e della provenienza
geografica del prodotto (es. brillo per prodotti luccicanti), n i segni divenuti di uso comune nel
linguaggio corrente (es. super, extra). Si vuole cos impedire lacquisto di posizioni di
monopolio su simboli che nel lessico comune individuano genericamente quel dato prodotto.
Tale regole non valgono per marchi di fantasia, che non abbiano relazione con il prodotto
contraddistinto (es.aeroplano per un marchio di calzature), e per parole straniere generiche
non note al consumatore medio italiano (es. Cynar).
E possibile usare combinazioni di parole generiche (es. Amplifon), tuttavia in questo caso il
marchio detto marchio debole poich bastano poche modifiche per imitarlo (es. Udifon).
Marchi forti sono invece quelli dotati di forte capacit distintiva e quindi in genere i marchi di
pura fantasia.
27

Ai fini delloriginalit, importante parlare del secondary meaning. E il caso di marchi

registrati ma privi di capacit distintiva (come parole generiche, tipo Bambolina), che possono
diventare marchi forti, e quindi validi, a seguito delluso che ne stato fatto e della notoriet
che ha acquistato presso il pubblico, in genere grazie ad unaccorta pubblicit.
Novit. La novit riguarda luguaglianza o la somiglianza con altri marchi. Si distingue tra
marchi ordinari e marchi celebri. Per i primi la regola che non sono nuovi i segni che possono
determinare un rischio di confusione per il pubblico, poich identici o simili ad un segno gi
noto come marchio, ditta o insegna di altro imprenditore concorrente, o comunque gi
registrato da altri come marchio per prodotti identici o affini. Il rapporto di affinit non invece
necessario se il marchio celebre.
Nullit e convalida. Il difetto dei requisiti di validit esposti comporta la nullit del marchio,
che pu riguardare anche solo parte dei prodotti o servizi per i quali il marchio stato
registrato. Due eccezioni sono previste:
a)
la nullit del marchio per difetto di novit non pu pi essere dichiarata
quando chi lo ha richiesto non era in mala fede ed il titolare del marchio anteriore ne
abbia tollerato luso per 5 anni ( questa la convalida del marchio);
b)
la nullit del marchio per difetto di originalit non pu pi essere
dichiarata quando il marchio ha acquisito capacit distintiva grazie al secondary meaning.
Il marchio registrato. La registrazione del marchio presso lUfficio italiano brevetti e marchi,
attribuisce al titolare del marchio il diritto alluso esclusivo dello stesso su tutto il territorio
nazionale. Il diritto di esclusiva copre prodotti identici ma anche affini (destinati cio alla stessa
clientela, es. frigoriferi e lavatrici, o al soddisfacimento di bisogni identici o complementari, es.
prodotti caseari e alimentari). Per marchi celebri, come detto, la tutela copre anche prodotti non
affini (es. Coca-Cola non pu essere utilizzato da altri per il vestiario).
Il diritto di esclusiva decorre in maniera retroattiva dalla data di presentazione della domanda
allUfficio B.M. (e non dalla registrazione!), sempre che sia poi arrivata la successiva conferma.
Dopo il deposito del marchio, lUfficio B.M. verifica solo i requisiti di non ingannevolezza e
liceit, mentre riguardo alloriginalit e alla novit possono sorgere problemi e controlli solo in
caso di controversie. La registrazione del marchio dura 10 anni, ma rinnovabile un numero
infinito di volte (tutela pressoch perpetua), salvo che non sia dichiarata nullit o decadenza del
marchio.
La registrazione nazionale presupposto per estendere la tutela in ambito internazionale
attraverso la registrazione preso lorganizzazione mondiale per la propriet industriale (OMPI)
di Ginevra.
Indipendente dalla nazionale la registrazione presso lufficio per larmonizzazione nel mercato
interno europeo di Alicante.
Decadenza. Un marchio decade per:
a) volgarizzazione (marchio diventato denominazione generica, es. Aspirina),
b) sopravvenuta ingannevolezza dello stesso,
c) mancata utilizzazione entro 5 anni dalla registrazione, o se lutilizzazione stata sospesa per
uguale periodo, salvo che linerzia del titolare non sia dovuta a motivo legittimo.
Il marchio registrato tutelabile civilmente e penalmente: il titolare del marchio leso nel diritto di
esclusiva, pu promuovere azione di contraffazione, per ottenere linibitoria della continuazione
di atti lesivi, e la rimozione degli effetti degli stessi. Possono essere utilizzati marchi protettivi
(non soggetti a decadenza) per precostituire la prova della confondibilit.
Il marchio non registrato. La tutela del marchio di fatto decisamente minore, e pi o meno
ampia a seconda della diffusione locale o nazionale e si fonda sulluso di fatto. Infatti, lart.
2571 dispone che chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facolt di continuare ad
usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta, [ma] nei limiti in cui anteriormente se ne
avvalso.
Se c notoriet nazionale, il titolare di marchio non registrato potr impedire luso o la
registrazione di marchio confondibile per difetto di novit riguardo prodotti uguali, ma non affini.
Se c notoriet locale, altri potranno utilizzare e registrare lo stesso marchio in altre regioni. In
28

tal caso il titolare di marchio di fatto non potr diffondere i prodotti contrassegnati fuori
dallambito territoriale.
Trasferimento del marchio. Il marchio pu essere trasferito a titolo sia temporaneo sia
definitivo, e dal 1992 pu essere trasferito o concesso in licenza anche senza trasferimento
dellazienda. E ora possibile anche la licenza di marchio non esclusiva, utilizzata per il
franchising e il merchandising.
Dal trasferimento o concessione del marchio non deve comunque derivare inganno nei
caratteri essenziali dei prodotti e il licenziatario deve utilizzare il marchio per prodotti con uguali
caratteristiche a quelle dei prodotti del concedente. In caso di violazione, si esposti alla
decadenza.
LINSEGNA - contraddistingue i locali dellimpresa. La sua disciplina si esaurisce nellart. 2568,
che rimanda allart. 2564: linsegna non potr cio essere uguale o simile ad altra gi utilizzata
da altro imprenditore concorrente, con conseguente obbligo di differenziazione per non creare
confusione.
Si pu comunque affermare che linsegna deve rispettare i principi generali di liceit, veridicit
(non deve trarre in inganno riguardo attivit o prodotti), originalit. Il trasferimento dellinsegna
si ritiene consentito, cos come la licenza non esclusiva ed il conseguente co-uso della stessa
insegna da parte di imprenditori collegati (ad esempio nel franchising - Benetton).
OPERE DELLINGEGNO. INVENZIONI INDUSTRIALI
Le CREAZIONI INTELLETTUALI sono costituite da:
Opere dellingegno: opere creative nel campo culturale danno origine al diritto dautore
Invenzioni industriali: idee creative nel campo della tecnica danno origine a:
a) brevetto per invenzioni industriali
b) brevetto per modelli di utilit o brevetto per modelli e disegni ornamentali
Il diritto delle imprese disciplina le creazioni intellettuali poich la grande industria , nel
contempo, titolare e utilizzatrice della massima parte dei brevetti industriali.
Principi ispiratori. Le norme cercano di contemperare le due opposte esigenze di tutelare il
diritto esclusivo di sfruttamento dellopera o dellinvenzione dellautore o inventore (
attraverso il diritto di esclusiva) e di far s che i progressi conseguiti diventino di pubblica
conoscenza ( attraverso limiti a tale diritto). Per questo, mentre il diritto dautore si acquista
con la creazione dellopera, il diritto di esclusiva sorge solo in seguito a brevettazione, che da
un lato permette la tutela dellinvenzione, ma dallaltro la rende di pubblico dominio.
Il diritto di esclusiva inoltre limitato nel tempo: dura fino a 70 anni dopo la morte dellautore
per le opere dellingegno, 20, 15 e 10 anni dalla domanda di brevetto per invenzioni industriali,
modelli ornamentali e modelli di utilit.
A. IL DIRITTO DAUTORE
Oggetto. Formano oggetto del diritto dautore le opere dellingegno scientifiche, letterarie,
musicali, figurative, architettoniche, teatrali e cinematografiche, qualunque ne sia il modo e la
forma di espressione; romanzi, poesie, trattati scientifici, canzoni, opere darte software, ecc.
Requisiti e acquisto del diritto. Affinch possa essere attribuito il diritto dautore, necessario
solo che lopera abbia carattere creativo (presenti cio un minimo di originalit oggettiva
rispetto a altre opere dello stesso genere). Lacquisto del diritto avviene semplicemente con la
creazione dellopera, e non necessario che lopera sia stata divulgata fra il pubblico, ma basta
lestrinsecazione (ad esempio uno scrittore tutelato dal momento in cui fissa le idee su carta).
Diritto morale. I diritti morali sono irrinunciabili, inalienabili (non si perdono neanche con la
cessione di diritti patrimoniali) e possono essere esercitati anche dai congiunti dopo la morte
dellautore. Diritto morale il diritto di rivendicare la paternit dellopera, decidere se
pubblicarla o meno, col proprio nome o in anonimo, di opporsi a modificazioni che possano
danneggiare onore e reputazione. Lautore pu anche ritirare lopera dal commercio se
ricorrono gravi ragioni morali.
29

 Diritto patrimoniale. Si estende in 70 anni dopo la morte dellautore. Diritto patrimoniale il

diritto di utilizzazione economica esclusiva dellopera in ogni forma e modo, originale o
derivato.
Regole specifiche in caso di opere in collaborazione. Attribuzione specifica dei diritti:
Opera collettiva: opera costituita da pi contributi autonomi e separabili, organizzati in forma
unitaria da un direttore o coordinatore (es. giornali). Autore della stessa considerato il
direttore, i diritti patrimoniali spettano alleditore, i singoli hanno per diritto dautore sulla
propria parte;
Opera in collaborazione: opera composta da contributi omogenei ed oggettivamente non
distinguibili e non divisibili (es. progetto redatto da pi architetti). Si instaura regime di
comunione tra autori: ognuno pu tutelare autonomamente il diritto morale, mentre
necessario laccordo di tutti per i diritti patrimoniali (sostituibile dallautorizzazione del tribunale
in casi estremi);
Opera composta: opera costituita da contributi eterogenei e distinti, ma che danno vita ad
unopera funzionalmente unitaria e indivisibile (es. opere liriche). Anchesse cadono in regime
di comunione, ma sono individuati i singoli autori sia per i diritti morali che per quelli
patrimoniali.
Trasferimento del diritto di utilizzazione economica. Secondo lart. 2581, il diritto di
utilizzazione economica dellopera dellingegno liberamente trasferibile, sia unitariamente che
nelle sue singole manifestazioni, sia fra vivi che a causa di morte. Per atto tra vivi qualsiasi
schema contrattuale, atipico o tipico, possibile, tuttavia i contratti previsti e pi utilizzati sono:
a) Contratto di edizione: lautore concede in esclusiva ad un editore lesercizio del diritto di
pubblicare per la stampa lopera, per conto e a spese delleditore stesso. Leditore si
obbliga a mettere in commercio lopera e a corrispondere il compenso pattuito allautore. Il
contratto pu riguardare anche opera non ancora creata, e pu sia prevedere un numero
determinato di edizioni (contratto per edizione) o lasciare alleditore questa facolt
(contratto a termine). La durata del contratto non pu eccedere i 20 anni.
b) Contratto di rappresentazione ed esecuzione: lautore cede, di solito non in esclusiva, il
solo diritto di rappresentazione in pubblico di opere destinate a tal fine
(musicali,coreografiche, ecc.), o di eseguire in pubblico una composizione musicale. Laltra
parte deve provvedere alle spese.
Difesa del diritto dautore. Il diritto dautore protetto da specifiche sanzioni civili,
amministrative, penali. E possibile chiedere laccertamento del proprio diritto, linibizione della
violazione, ed eventualmente la rimozione e la distruzione di ci che materialmente ha leso il
diritto, salvo risarcimento dei danni subiti. Il giudice pu anche disporre la pubblicazione su uno
o pi giornali.
Tutela internazionale. Dato che le opere dellingegno godono di tutela esclusivamente
nazionale e sono esposte alla concorrente utilizzazione in altri Stati, lItalia ha aderito a due
convenzioni europee.
B. LE INVENZIONI INDUSTRIALI.
Oggetto. Le invenzioni industriali consistono nella soluzione originale di un problema tecnico,
suscettibile di pratica applicazione nel settore della produzione di beni o servizi. Rispetto alle
opere dellingegno, si differenziano per il diverso modo di acquisto del diritto di utilizzazione
economica: la concessione del corrispondente brevetto da parte dellUfficio Brevetti e marchi.
Possono formare oggetto di brevetto:
1. Invenzioni di prodotto, riguardanti un nuovo prodotto materiale;
2. Invenzioni di procedimento, riguardanti un nuovo metodo;
3. Invenzioni derivate, che derivano da uninvenzione precedente e a loro volta si
suddividono in:
a) invenzioni di combinazione, combinazione di invenzioni precedenti per averne una
nuova,
b) invenzioni di perfezionamento, attraverso modificazioni di miglioramento di uninvenzione
precedente;
c) invenzioni traslative, nuova utilizzazione di prodotto gi conosciuto.
30

Per scelta legislativa, non sono per considerate invenzioni (e tutti cos ne possono fruire):
scoperte, teorie scientifiche e metodi matematici; presentazione di informazioni; software
(mentre lo lhardware). Non sono brevettabili neanche i metodi diagnostici e chirurgici, n le
razze animali modificate biologicamente.
Requisiti di validit:
- Liceit;
- Novit: nuova linvenzione non compresa nello stato della tecnica, cio gi divulgata;
- Implicazione di attivit inventiva(originalit): invenzione qualunque tipo di progresso
tecnico, anche piccolo, purch non conseguibile da un esperto del ramo facendo
riferimento alle sue ordinarie capacit e conoscenze (giudizio di non ovviet);
- Industrialit: linvenzione considerata atta ad avere applicazione industriale se !pu
essere fabbricata o utilizzata in qualsiasi genere di industria, compresa quella agricola.
Il diritto al brevetto. Linventore acquista il diritto ad essere riconosciuto autore dellinvenzione
(diritto morale) per il solo fatto dellinvenzione. Egli ha inoltre il diritto, trasferibile, di conseguire
il brevetto (diritto al brevetto), che ha funzione costitutiva ai fini dellacquisto del diritto
patrimoniale allutilizzazione economica in esclusiva sul trovato (diritto sul brevetto).
N.B. Non sempre lautore dellinvenzione coincide col soggetto legittimato a richiedere il
brevetto e a sfruttarlo economicamente.
Posto che il lavoratore ha sempre diritto ad essere riconosciuto autore dellinvenzione fatta
nello svolgimento del rapporto di lavoro (art. 2590), possono distinguersi 3 casi:
Invenzione di servizio (attivit inventiva prevista come oggetto del rapporto di lavoro, con
specifica retribuzione per tale attivit) i diritti, salvo quelli morali, spettano al datore di
lavoro
Invenzione aziendale (invenzione fatta allinterno di un rapporto di lavoro, ma senza
specifica retribuzione) i diritti spettano al datore di lavoro, ma al lavoratore spetta un
equo premio
Invenzione occasionale (invenzione fatta nellesecuzione dellattivit dimpresa, ma del tutto
casuale) i diritti patrimoniali spettano al lavoratore, al datore solo diritti di prelazione.
Domanda di brevetto. La domanda per il brevetto va fatta allUfficio brevetti, corredata, a pena
di nullit, da una adeguata descrizione dellinvenzione. Pu inoltre avere ad oggetto una sola
invenzione e deve specificare cosa debba formare oggetto del brevetto (rivendicazione).
LUfficio brevetti accerta solo la regolarit formale (liceit e industrialit), e non accerta invece
n se il richiedente titolare del diritto al brevetto, n la novit e loriginalit.
Durata ed effetti. La durata del brevetto per invenzioni industriali 20 anni dalla data di
deposito della domanda (e non dalla registrazione!). E esclusa ogni possibilit di rinnovo.
Il brevetto conferisce la facolt esclusiva di attuare linvenzione e di trarne profitto nel territorio
dello Stato, sia per quanto riguarda la fabbricazione, sia per quanto riguarda il commercio e
limportazione dei prodotti cui linvenzione si riferisce.
Esaurimento Lesclusiva di commercio si esaurisce con la prima immissione in circolazione
del prodotto brevettato (finalit di ridimensionare eventuali posizioni monopolistiche create dal
brevetto)
Caso particolare dellinvenzione di procedimento. Se linvenzione riguarda un nuovo metodo, il
titolare del brevetto non potr impedire la messa in commercio di prodotti identici ai propri, se
ottenuti con metodo differente.
Trasferimento e licenza di brevetto. Il brevetto liberamente trasferibile sia fra vivi sia mortis
causa, indipendentemente dal trasferimento dellazienda. Sul brevetto potranno essere
conseguiti diritti reali di godimento o di garanzia. Il titolare del brevetto pu inoltre concedere
licenza di uso dello stesso, con o senza esclusiva di fabbricazione a favore del licenziatario.
Tutela. Linvenzione brevettata tutelata da sanzioni civili e penali. E possibile esercitare
azione di contraffazione verso chi abusivamente sfrutta linvenzione, che pu causare
linibitoria ed eventualmente il sequestro, la rimozione, la distruzione, salvo il risarcimento dei
danni. Pu essere anche disposta la pubblicazione in uno o pi giornali.
31

Brevettazione internazionale. Il rilascio del brevetto per invenzione attribuisce diritto di

invenzione solo sul territorio nazionale. In ambito europeo, per la tutela in altri Stati:
- Convenzione di Unione di Parigi (1883)
- Trattato di Washington (1970)
- Convenzione di Monaco di Baviera (1973)
- Convenzione del Lussemburgo (1975) riconosce (anche se in Italia la direttiva CEE non
ancora stata recepita) il brevetto comunitario, con carattere sovranazionale, unitario e
autonomo.
Invenzione non brevettata. Chi non brevetta uninvenzione pu sfruttarla in segreto, ma rischia
che qualcun altro lo preceda, attraverso la brevettazione, acquistando il diritto di esclusiva.
Chi ha fatto uso dellinvenzione nella propria azienda, nei 12 mesi anteriori allaltrui domanda,
pu continuare a sfruttare linvenzione stessa nei limiti del preuso. Pu anche trasferire tale
facolt, ma solo insieme allazienda in cui linvenzione utilizzata.
C. I MODELLI INDUSTRIALI
I modelli industriali sono creazioni intellettuali applicate allindustria di minor rilievo rispetto alle
invenzioni industriali. Essi si dividono in:
a) Modelli di utilit: nuovi trovati destinati a conferire particolare funzionalit (efficacia o
comodit di applicaz.) a macchine, strumenti, utensili o oggetti duso. Durata brevetto: 10
anni.
b) Modelli ornamentali: nuove idee destinate a migliorare lestetica (forme, linee o colori) dei
prodotti industriali (es. industrial design). Durata brevetto: 15 anni.
Data la difficolt di distinguere agevolmente tra i due modelli, il legislatore consente di ottenere
entrambi i brevetti contemporaneamente e di godere di entrambe le protezioni.
Difficile appare distinguere tra invenzioni e modelli di utilit (i cui brevetti non sono cumulabili),
e soprattutto tra modelli ornamentali e opere soggette al diritto dautore. Per questultimo caso
applicato dal legislatore un criterio poco chiaro, definito criterio della scindibilit: se la forma
estetica scindibile dal prodotto stesso, applicabile il diritto dautore, in caso contrario si
preferisce utilizzare la disciplina dei brevetti riguardanti i modelli ornamentali.

LA CONCORRENZA
Come base storica un diritto autonomo da quello commerciale e nasce con vocazione
internazionale con la rivoluzione industriale.
Fissato il principio della libert di concorrenza ex art 41 COST (la libert diniziativa economica
e privata, ma non si deve porre in contrasto con lutilit sociale = sorta di confine nellambito del
quale si deve svolgere lattivit economico). Nellarti 41 troviamo anche gli elementi per
connotare il nostro sistema come ECONOMIA MISTA.
2 sono le suddivisioni che possiamo fare: La disciplina della concorrenza in senso stretto (concorrenza
sleale e disciplina antitrust) disciplina a tutela dellinnovazione. NB entrambe queste aree disciplinari
servono allobiettivo di mantenere leconomia di mercato. La disciplina della c. in senso stretto mira a
garantire senso liberistico del mkt.

Liniziativa economica e privata deve esplicarsi nellambito delle regole dettate dallo stato, il
legislatore italiano consente limitazioni:
Legali della stessa per fini di utilit sociale e anche la creazione di monopoli legali in
specifici settori di interesse generale;

32

Negoziali della concorrenza pur subordinandone la validit al rispetto di condizioni che

non comportano un radicale sacrificio della libert di iniziativa economica attuale e
futura;
Reprime atti di concorrenza sleale assicurando lordinato e corretto svolgimento della
concorrenza.

LIMITAZIONI LEGALI ALLA LIBERTA DI CONCORRENZA

Ai sensi dellart 2595 c.c. la concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli
interessi delleconomia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge.
Quindi la legge pone dei limiti alla libert di concorrenza in tutti quei casi in cui alla collettivit
potrebbe derivare un danno anzich un beneficio.
Anzitutto ci sono delle attivit il cui svolgimento precluso ai privati e che sono riservate allo
stato o ad enti pubblici, come per esempio il monopolio dei tabacchi.
Inoltre lo stato e gli enti pubblici possono concedere ai privati lesercizio delle attivit a loro
riservate.
Vi sono poi delle attivit il cui esercizio subordinato alla concessione di unautorizzazione
amministrativa, come lattivit bancaria e assicurativa.
Al monopolista legale non si applica la disciplina antitrust.
LIMITAZIONI CONTRATTUALI ALLA LIBERTA DI CONCORRENZA

Lart 2596 c.c. prevede che due o pi imprenditori possano pattuire reciprocamente
limitazioni alla concorrenza, ma tale patto:
a) deve essere provato per iscritto;
b) valido e circoscritto a una zona o a una attivit determinate;
c) non pu eccedere la durata di 5 anni.
Rientrano nellambito di applicazione dellart 2596 i c.d. cartelli cio gli accordi con i quali 1 o pi
imprenditori si obbligano a seguire determinate regole, e le c.d. intese.
Tali accordi, di per se leciti, diventano illeciti quando producono effetti negativi sul meccanismo della
concorrenza.

Il nostro ordinamento adotta il principio della libera concorrenza, in quanto si ritiene che la
concorrenza induca gli imprenditori a migliorare la qualit dei propri prodotti e a diminuire i
prezzi.
La libert di iniziativa economica sancita dalla costituzione trova il limite nel principio della
libera concorrenza, nel senso che lordinamento non vede di buon occhio la costituzione di
monopoli o oligopoli.
NORMATIVA ANTIMONOPOLISTA - La repressione dei fenomeni di monopolio e di oligopolio,
nellambito dellunione europea e allinterno del mercato nazionale, affidata, rispettivamente,
al Trattato UE e alla c.d. legge antitrust 287/1990 che ha istituito lAutorit garante della
concorrenza e del mercato6 (che vigila sulla normativa antimonopolistica in generale e irroga
sanzioni e la cui competenza e estesa ora anche al sistema bancario per quello assicurativo
deve lavorare con lISVAP).
La L.287/1990, che disciplina la concorrenza in Italia, espressamente modellata sulla
disciplina della CE.
Le disposizioni della legge antitrust si applicano alle imprese sia private che pubbliche o a
prevalente partecipazione statale.
Non si applicano alle imprese che per disposizione di legge esercitano gestendo servizi di
interesse economico generale o che operano in regime di monopolio sul mercato.
6

Lart 2 della legge antitrust si apre con la definizione di intese, tali sono:
a) gli accordi tra imprese;
b) le pratiche concordate tra imprese;
c) le deliberazioni tra consorzi, associazioni di imprese e simili.

Trattando lart 2596 c.c. tali intese sono lecite in se per se; diventano illecite e quindi vengono vietate quando hanno
per oggetto o come effetto quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza
allinterno del mercato nazionale.

33

La disciplina italiana ha per carattere residuale per fattispecie locali che non incidono sulla
concorrenza del mkt comunitario per il quale competente la UE.
3 sono i fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolistica nazionale e comunitaria:
1. le intese restrittive alla concorrenza
2. labuso di posizione dominante
3. le concentrazioni
le intese = tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazione di imprese e tutte le
pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli stati membri e che abbiano
per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza allinterno
del mercato comune o in una sua parte rilevante7.
Sono lecite le intese minori che non incidono in modo rilevante sullassetto concorrenziale del
mkt.
Sono nulle in particolare le intese che hanno come oggetto:
a)
b)

fissare direttamente o indirettamente i prezzi dacquisto o di vendita;

limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico e gli
investimenti;

c)
d)

ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni
dissimili cos da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

Le intese vietate sono nulle a tutti gli effetti x cui chiunque pu farne accertare nullit. Lautorit
pu concedere esenzioni temporanee (individuali o x categoria di accordi) purch si tratti di
intese che migliorano condizioni di offerta del mkt e beneficio x i consumatori.
Il Trattato CE dichiara incompatibile con il mercato comune e vietato, lo sfruttamento in modo
abusivo da parte di una o pi imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su
una parte sostanziale di esso.
posizione dominante = Ecezzion fatta x settore comunicazioni di massa, non vietata
lacquisizione di una posizione dominante sul mkt, ma lo sfruttamento abusivo di tale posizione
con comportamenti che possono pregiudicare la concorrenza effettiva. In particolare, ad esse
vietato:
imporre prezzi o condizioni contrattuali ingiustificatamente gravosi
impedire o limitare produzione, sbocchi o accessi al mkt
applicare condizioni oggettivamente diverse x prestazioni equivalenti (es prezzi per 1
stesso prodotto)
Nellordinamento nazionale oggi vietato (L 192/89 e 57/01) anche lABUSO DI DIPENDENZA
ECONOMICA = situazione in cui 1 impresa sia in grado di determinare nei rapporti commerciali
con altra impresa, un eccessivo squilibrio diritti e obblighi.
concentrazione quando:
2 o + imprese si fondono dando luogo a ununica impresa (C. GIURIDICA)
2 o + imprese pur restando giuridicamente distinte diventano ununica entit economica
(C. ECONOMICA) con controllo unitario sullattivit produttiva
2 o + imprese indipendenti costituiscono IMPRESA SOCIETARIA COMUNE.
= risultato economico: ampliamento della quota di mkt detenuta dallimpresa attraverso
operazioni che comportano il n. delle imprese operanti nel settore.

Sono nulle in particolare le intese che hanno come oggetto (in corrispondenza col Trattato CE):
7

34

a)
b)

fissare direttamente o indirettamente i prezzi dacquisto o di vendita;

limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico e gli
investimenti;

c)
d)

ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni
dissimili cos da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

LAutorit antitrust pu autorizzare intese o categorie di intese altrimenti vietate, ma che

soddisfano requisiti indicati nellart. 4 della legge antitrust (c.d. autorizzazione in deroga).
Lart 2 della legge antitrust si chiude con la precisazione che le intese vietate sono nulle ad ogni
effetto.
COMUNICAZIONE PREVENTIVA - Reg. CEE 1989 e L 287/90 = le imprese interessate
devono preventivamente notificare alla Autorit italiana o alla Commissione le operazioni di
concentrazione che per le loro caratteristiche quantitative siano di dimensione comunitaria.
Dopodich la Commissione valuta se le operazioni di concentrazione creano o rafforzano una
posizione dominante, da cui risulta che una concorrenza effettiva sia di fatto ostacolata in modo
significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso Le operazioni valutate
negativamente vengono vietate, se gia realizzate, pesanti sanzioni pecuniarie possono
giungere al 10% del fatturato.

LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA:

limitazioni pubblicistiche: la libert di iniziativa economica privata e la conseguente libert di
concorrenza sono liberta disposte nellinteresse generale e non possono essere svolte in
contrasto con lutilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert alla dignit
umana (art. 41 2 comma)
Monopoli legali: Sia la COST (art. 41 3 comma) che il CC (2595) consentono che tali libert
possano essere compresse e limitate dai pubblici poteri es attraverso:
monopoli pubblici in settori predeterminati (energia, o per entrate fiscali)
OBBLIGO DI CONTRARRE DEL MONOPOLISTA - deroga al principio di libert di contrarre ex
art. 2597:
deve contrarre con chiunque richieda la prestazione e di soddisfare le richieste che
siano compatibili coni mezzi ordinari di impresa
obbligo di rispettare la parit di trattamento fra i diversi richiedenti

limitazioni convenzionali alla concorrenza: sono accordi restrittivi della concorrenza

possibili sulla base di 3 regole:
1. il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto (x esigenze di
certezza giuridica)
2. il patto valido solo se circoscritto a 1 determinato ambito territoriale o un
determinato tipo di attivit (per non precludere ad un soggetto lo svolgimento di
attivit professionale)
3. durata massima di 5 anni
Sono norme x tutelare i soggetti che assumono convenzionalmente lobbligo di non
concorrenza (non x libert di mkt). Le clausole limitative della concorrenza devono per
ritenersi vietate quando ricadono nel divieto di intese anticoncorrenziali o di abuso di posizione
dominante ex L287/90 (es. cartelli di zona ove le imprese si ripartiscono zone di distribuzione)

35

CONCORRENZA SLEALE
Il codice civile detta una disciplina in merito alla repressione della concorrenza sleale agli art
2598-2601 c.c.
E atto di concorrenza sleale ogni atto idoneo a creare confusione coni prodotti e con lattivit
del concorrente 2598.
Le norme sulla concorrenza sleale servono a tutelare NON il consumatore bens a tutelare gli
imprenditori da atti scorretti utilizzati da altri imprenditori per affermarsi sul mercato.
Queste norme costituiscono un ulteriore limite alla libert di concorrenza.
Lart 2598 precisa subito sono fatte salve le disposizioni che riguardano la tutela dei segni
distintivi e dei diritti di brevetto.
Ci perch la disciplina della concorrenza sleale e le discipline dei segni distintivi sono
intimamente collegate dal punto di vista pratico (esempio: la violazione di un brevetto non viene
mai in considerazione solo dal punto di vista della contraffazione di brevetto ma anche dal
punto di vista della scorrettezza concorrenziale).
Il legislatore individua espressamente 2 tipologie di pratiche:
1. CONCORRENZA PER CONFUSIONE - atti che possono determinare una confusione tra
le attivit di due o pi imprese (concorrenza per confusione) come:
a) usare nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi e i segni
distintivi legittimamente usati da altri;
b) compiere con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e le
attivit di un concorrente.
Nb: limitazione di prodotti altrui non vietata in se per se, ma vietata solo se idonea a
creare confusione.
2. IMITAZIONE SERVILE DEI PRODOTTI DI UN CONCORRENTE;

concorrenza per denigrazione e appropriazione pregi - art 2598 n2 - tutti gli

atti con cui un imprenditore mira a determinare un discredito ovvero ad
appropriarsi dei pregi dellattivit o dei prodotti di un concorrente.
Pubblicit iperbolica idea che il prodotto sia il solo a possedere certe qualit
negati a prodotti concorrenti (es il caff x lunico che non fa male al cuore)

In passato era considerata illecita anche la pubblicit comparativa la quale consiste nel
raffronto del proprio prodotto con quello di un concorrente, con una valutazione positiva del
primo ed una valutazione negativa del secondo.
Attualmente per la pubblicit comparativa ammessa entro i limiti imposti dal dlgs 145/07 di
derivazione comunitaria.
Lart 2598 chiude lelencazione degli atti di concorrenza sleale affermando che tale ogni altro
mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare laltrui
azienda. Es:
c.d. storno di dipendenti (cio convincere i dipendenti chiave di unaltra azienda a
passare alle proprie dipendenze con lunico scopo di indebolire il concorrente).
Dumping (sistematica vendita sottocosto)

36

I CONSORZI FRA IMPRENDITORI

Consorzio = contratto con cui pi imprenditori istituiscono unorganizzazione comune per la
disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (ART. 2602).
Ricomprende 2 distinti fenomeni:
c. anticoncorrenziale
Ha lo scopo di disciplinare limitandola la
reciproca concorrenza fra imprenditori che
svolgono la stessa attivit. Sono controllati
per evitare monopoli.

c. di coordinamento
Ha lo scopo di svolgere determinate fasi delle
rispettive impresi, ridicendo i costi di gestione
delle singole imprese consorziate.
Favoriscono la sopravvivenza delle piccole e
medie imprese.

Consorzi con attivit:

interna
Regolano rapporti reciproci tra i consorziati e
accertano il rispetto di quanto convenuto.

esterna
Le parti prevedono listituzione di un ufficio
comune destinato a svolgere attivit con i
terzi nellinteresse delle imprese consorziate.

Il contratto di consorzio = pu essere stipulato solo tra imprenditori e per iscritto a pena di
nullit. Deve contenere la determinazione delloggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai
consorziali. La durata liberamente fissata o se tacita si intende di 10 anni.
un contratto aperto e pu sciogliersi per recesso (volontariamente) o per esclusione
(decisione altrui). prevista la presenza di unassemblea e di un organo direttivo.
Consorzi con attivit esterna = per essi previsto un regime di pubblicit legale e nel
contratto devono figurare le persone a cui attribuita la presidenza, la direzione e la
rappresentanza del consorzio. prevista la formazione di un fondo consortile che costituisce
patrimonio autonomo rispetto a quello dei consorziali.
Societ
Le societ lucrative (societ di persone
e societ di capitali) hanno come fine
tipico quello di produrre utili da
distribuire fra i soci.

Consorzio
Produce beni e servizi necessari alle imprese
consorziate e destinati ad essere assorbiti
dalle stesse senza il conseguimento di utili
da parte del consorzio. Lo scopo dei singoli
consorziati solo quello di conseguire un
vantaggio patrimoniale diretto come minori
costi (es acquisto materie prime) o maggiori
ricavi (centro vendite in comune)

Lo scopo consortile affine allo scopo mutualistico delle societ cooperative. specifico e
tipico e il vantaggio mutualistico perseguito: costi e ricavi
IL GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO (G.E.I.E.) = un istituto giuridico
predisposto dalla Comunit europea per favorire la cooperazione fra imprese appartenenti a
diversi Stati membri, cos rimuovendo gli ostacoli frapposti dalla diversit delle singole
legislazioni nazionali.
Parti = solo persone fisiche o giuridiche che svolgono attivit economica, non solo imprenditori.
Il G.E.I.E. privo di personalit giuridica. Il contatto costitutivo deve essere redatto per iscritto.
soggetto a pubblicit legale.
Sono previsti 2 organi: lassemblea & un organo amministrativo.
La gestione del G.E.I.E. affidata a uno o pi amministratori.
37

Delle obbligazioni assunte rispondono solidalmente e illimitatamente tutti i membri del gruppo,
oltre a questo col proprio patrimonio. Come ogni imprenditore commerciale, esposto al
fallimento in caso di insolvenza.
LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE - dette anche joint ventures, sono forme di
cooperazione temporanea ed occasionale fra imprese poste in essere per realizzare
congiuntamente unopera o un affare complesso.
Si tratta di grandi opere pubbliche o private, che superano le capacit operative della singola
impresa ma che, nel contempo, presentano caratteristiche tali da consentire il concorso di pi
imprese.

38

LE SOCIET (ART. 2247)

Con il contratto di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per lesercizio in
comune di unattivit economica allo scopo di dividerne gli utili.
Le societ sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di 3
elementi:
1. i conferimenti dei soci
2. lesercizio in comune di unattivit economica
3. lo scopo di divisione degli utili
1. Conferimenti patrimonio sociale & capitale sociale
Conferimenti = sono le prestazioni cui le parti del contratto di societ si obbligano. Essi
costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della societ. I
conferimenti possono essere costituiti da beni e servizi: pu costituire oggetto di
conferimento ogni entit suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile
per lo svolgimento dellattivit di impresa.
= con la costituzione della societ, il socio assume lobbligo di effettuare i
conferimenti determinati nel contratto sociale.
Se i conferimenti non sono determinati si presume che i soci siano obbligati a conferire in
parti uguali tra loro, quanto necessario per il conseguimento delloggetto sociale.
Conferimento di beni in propriet = la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi
sono regolati dalle norme sulla vendita. Sul socio grava il rischio del perimento per caso fortuito
della cosa conferita fin quando la propriet non sia passata alla societ.
Conferimento di beni di godimento = il rischio resta a carico del socio che le ha conferite. Il
bene resta di sua propriet, la societ ne pu godere ma non disporne.
Conferimento di crediti = il socio che conferisce crediti risponde nei confronti della societ
dellinsolvenza del debitore ceduto nei limiti del conferimento.
Il socio dopera = non un lavoratore subordinato, ma si obbliga a prestare la propria attivit
lavorativa a favore della societ. Il suo compenso rappresentato dalla partecipazione ai
guadagni della societ.
I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della societ che diventa proprietario dei
beni conferiti.
=> Per la S.N.C. prescritto che latto costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci, ma
anche il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione. LART. 2303 vieta la ripartizione fra i
soci di utili non realmente conseguiti (utili fittizi). LART. 2306 vieta agli amministratori di
rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti in assenza di una deliberazione di riduzione di
capitale.
Patrimonio sociale = il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla
societ. Inizialmente costituito dai conferimenti dei soci, poi subisce continue variazioni
qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della societ. La consistenza del
patrimonio accertata periodicamente attraverso la redazione del bilancio di esercizio.
Il patrimonio sociale costituisce la:
1 Garanzia principale: se per le obbligazioni rispondono anche i soci;
2 Garanzia esclusiva: se risponde solo la societ col suo patrimonio;
Capitale sociale = una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta
dallatto costitutivo della societ. Rimane immutato fin quando non se ne decide laumento o la
riduzione. Svolge 2 funzioni:
a) Funzione vincolistica = indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e
perci assoggettata a un vincolo di stabile destinazione.
39

b) Funzione organizzativa = in tutte le societ termine di riferimento per accertare

periodicamente se la societ ha conseguito utili o subito perdite.
2. Esercizio in comune di attivit economica
Tale attivit deve essere predeterminata nellatto costitutivo della societ ed modificabile nel
corso della vita della stessa solo con losservanza delle norme. Loggetto sociale deve
consistere nello svolgimento di unattivit produttiva, cio a contenuto patrimoniale, condotta
con metodo economico; in sintesi una attivit di impresa. Sono vietate le societ di mero
godimento.
Societ fra professionisti = Lattivit dei professionisti intellettuali attivit economica ma non
legislativamente considerata attivit di impresa. Unica eccezione la societ tra avvocati,
iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese e non soggetta a fallimento.
3. La divisione degli utili
Una societ pu essere costituita per svolgere attivit dimpresa con terzi allo scopo di
conseguire utili (lucro oggettivo) destinati ad essere successivamente divisi fra i soci
(lucro soggettivo) => scopo lucrativo.

Esistono anche le societ cooperative che per legge devono fornire direttamente ai soci
beni, servizi e occasioni di lavoro a condizioni pi vantaggiose di quelle che i soci stessi
otterrebbero sul mercato => scopo mutualistico.

Inoltre tutti i tipi di societ tranne la societ semplice, possono essere utilizzati anche
per realizzare uno scopo economico dei soci, consistente in un vantaggio economico
per gli imprenditori consorziati => scopo consortile.

I tipi di societ
Societ di capitali (s.p.a./s.a.p.a./s.r.l.)

E prevista unorganizzazione di tipo

corporativo, basata sulla presenza di
una pluralit di organi (assemblea,
amministratori e collegio sindacale).

Il funzionamento degli organi

dominato dal principio maggioritario.

Il singolo socio in quanto tale non ha

alcun potere diretto di amministrazione
e controllo. Pu solo col suo voto
concorrere alla designazione dei
membri dellorgano di controllo e
amministrativo.
Societ con personalit giuridica
Differenze:
a. Organizzazione interna

Societ di persone (s.s./s.n.c./s.a.s.)

Non prevista unorganizzazione basata

sulla presenza di una pluralit di organi

Lattivit della societ si fonda su un

modello organizzativo che riconosce ad ogni
socio a responsabilit illimitata il potere di
amministrare la societ e richiede il consenso
di tutti i soci per latto costitutivo.

Il socio a responsabilit illimitata

investito del potere di amministrazione e
rappresentanza
della
societ
indipendentemente dal capitale conferito.
Societ senza personalit giuridica

Nelle societ di persone = non esiste una vera e propria organizzazione e i poteri di
gestione e deliberazione sono svolti dagli amministratori.
Nelle societ di capitali = lorg.ne interna fondata sulla ripartizioni delle competenza fra
assemblea dei soci, amministratori e collegio sindacale
b. Diverso regime di responsabilit per le obbligazioni sociali
societ di persone = illimitata con vincolo di solidariet fra i soci
societ di capitali = limitata alla quota conferita nella societ
societ di persone = autonomia patrimoniale imperfetta
societ di capitali = autonomia patrimoniale perfetta x cui delle obbligazioni sociali
40

risponde solo il patrimonio della societ, con esenzione di

responsabilit x quello personale dei soci.
c. Diversa misura del potere del socio - che pu incidere con la propria opera sulla
gestione della societ
nella societ di persone = il socio il naturale amministratore della societ
nella societ di capitali = il potere di amministrazione svincolato dalla qualit di socio;
il socio pu solo contribuire a scegliere con il suo voto gli
amministratori.
d. Funzionamento
Nelle societ di persone = il contratto, pur facendo salva una diversa pattuizione, pu
essere solo con il consenso di tutti i soci.
Nelle societ di capitali = assicurato dal metodo collegiale - principio maggioritario
(anche x le dellatto costitutivo) o unanimit
e. Circolazione delle partecipazioni sociali
Nelle societ di persone = vale la regola generale sulla cessione dei contratti, per la
circolazione inter vivos, e vi una deroga allordinario
regime successorio per il trasferimento
Nelle societ di capitali = non si discosta dallordinario regime di circolazione dei beni
(mortis causa, inter vivos)
Le societ di capitali e le societ cooperative sono persone giuridiche: la personalit giuridica
negata alle societ di persone, che per godono di autonomia patrimoniale.
Per costituzione della societ ci si riferisce essenzialmente al contratto, detto atto costitutivo,
mediante il quale si da vita alla societ.
A seconda del modello societario prescelto sono previste diverse formalit che sono
specificamente descritte allinterno dei singoli modelli societari descritti.
Qualora pi persone attuino comportamenti ricollegabili a quelli di soci, pur difettando un atto o
una manifestazione di volont formalizzata, tali rapporti vengono qualificati come societ di
fatto.
Tale fattispecie , per, configurabile esclusivamente nellambito delle societ di persone e,
qualora lattivit non sia di carattere commerciale si applicher a tali rapporti la disciplina
dettata per la societ semplice, diversamente le norme richiamate saranno quelle della societ
in nome collettivo.
SOCIET DI PERSONE:
autonomia patrimoniale un tratto comune a tutte le societ di persone, quale che sia il
proprio tipo, ha un patrimonio distinto e separato da quello personale di ciascuno dei soci.
Si tratta peraltro di autonomia patrimoniale imperfetta. Poteri dei creditori:
1. se il patrimonio sociale non sufficiente a soddisfare le pretese dei creditori,
rispondono i singoli soci con i loro beni passati o futuri 2740
2. tale separazione non uniforme dovendosi distinguere un regime attenuato x la ss e
uno + rigoroso x sas e snc.
3. 1 creditori particolari del socio finch dura la societ non possono aggredire il
patrimonio sociale per soddisfarsi art 2270. Il creditore sociale non pu far valere i suoi
diritti direttamente nei confronti del socio illimitatamente responsabile (esso x evitare
lazione sul proprio patrimonio potr invocare la preventiva escussione indicando si
quali beni il ceditore pu soddisfarsi 2268). Particolare il caso della sas: gli
accomandatari rispondono in solido e illimitatamente x i debiti sociali, gli accomandanti
hanno responsabilit limitata a quanto conferito.
4. poteri dei creditori personali del socio ciascuno di essi pur non potendo soddisfarsi sul
patrimonio sociale, in presenza di determinare condizioni ex 2270, pu ottenere la
liquidazione della quota del proprio debitore, qualora gli altri beni di qustultimo non
siano sufficienti a soddisfare il suo credito.
5. poteri dei creditori sociali non possono aggredire direttamente il patrimonio dei soci
illimitatamente responsabili ma devono preventivamente tentare di far valere i propri
41

diritti sul patrimonio della societ (2268 e 2304) i soci rispondono illimitatamente con
tutto il patrimonio x le obbligazioni sociali ma in via sussidiaria rispetto alla societ
La societ di persone non ha personalit giuridica (riconosciuta alle societ di k e alle
cooperative) e dunque lo stato di soggetto di diritto formalmente distinto dai suoi soci. Si parla
piuttosto di soggettivit giuridica delle societ di persone dalla quale consegue:
le obbligazioni della societ non sono obbligazioni personali dei soci
x il pagamento dei debiti sociali, il socio non responsabile x debito proprio ma x
debito altrui, cosicch in caso di pagamento egli avr diritto di regresso verso la societ
x lintero importo da lui pagato
i beni sociali non sono beni in compropriet dei soci, bens beni di propriet della
societ
imprenditore non il gruppo dei soci ma la societ (i soci sono responsabili in solido x
tutte le obbligazioni).
Responsabilit dei soci x debiti della societ:
ex 2267 I soci sono responsabili in solido x tutte le obbligazioni ma i creditori prima di
poter aggredire il patrimonio dei soci dovranno cercare di soddisfarsi sul patrimonio
sociale
nei limiti del divieto del patto leonino, i soci sono liberi di stabilire il grado di
partecipazione di ognuno di essi alle perdite
responsabilit dei soci x le obbligazioni sociali x cui (ex dlgs 155/2006) prevista
deroga: quando limpresa dotata di un patrimonio netto superiore a 20.000,00 euro. Dal
momento delliscrizione risponde solo la societ con il suo patrimonio. Qualora per il
patrimonio diminuisca di oltre 1/3 al di sotto del limite dei 20.000,00 euro, delle obbligazioni
assunte rispondono personalmente e solidalmente anche coloro che hanno agito in nome e x
conto della societ.
responsabilit dei soci per garanzie personali prestate a terzi x talune obbligazioni
sociali stipulata con un terzo al di furori del rapporto sociale, andr ad aggiungersi alla
responsabilit dei soci x le obbligazioni sociali
BENEFICIO PREVENTIVA ESCUSSIONE
Nella S.S e nella S IRREGOLARE

Nella SNC e SAS (x la sola

categoria dei soci accomandatari
o dei soci accomandanti che
hanno perso il beneficio della
resp. limitata, altrimenti questi
ultimi
rispondono
solo

i soci sono responsabili in solido tra loro (responsabilit

solidale ed illimitata di tutti i soci), ma solo in via
sussidiaria rispetto alla societ, perch i creditori sociali
debbono prima tentare di soddisfarsi sul patrimonio sociale
per poter aggredire il patrimonio personale dei singoli
soci8. Il BPE opera in via deccezione: il creditore pu
rivolgersi
direttamente
al
socio
illimitatamente
responsabile e questi deve invocare il beneficio di
escussione indicando i beni sui quali il creditore possa
agevolmente soddisfarsi (art.2268).
Il socio dovr pagare se non prover che nel patrimonio
sociale esistono beni sufficienti e, soprattutto, prontamente
ed agevolmente aggredibili.
il beneficio opera automaticamente senza imporre ai soci
un obbligo di cooperazione con il creditore sociale x
evitare laggressione diretta del proprio k.
X pretendere il pagamento dai singoli soci, il creditore
deve:
- escutere il patrimonio sociale;

Cmq per quanto riguarda le societ di persone non vi l'automaticit nel senso che devono essere i soci ad
indicare quali sono i beni sociali su cui soddisfarsi prima di intaccare i propri beni, ci non avviene nelle societ di
capitali nelle quali c' l'obbligo dei creditori di avvalersi prima obbligatoriamente sul patrimonio sociale.

42

limitatamente alla quota conferita)

Societ
semplice

richiedere il pagamento alla societ o ottenere

sentenza di condanna verso la stessa;
- esperire infruttuosamente lazione esecutiva sul
patrimonio sociale.
Dato che i soci sono obbligati solidalmente tra loro, il
creditore pu richiedere il pagamento integrale del proprio
credito a ciascuno di essi.
-

= Prototipo normativo societ di persone, soggetta alliscrizione presso la

sezione speciale del registro delle imprese, con il valore di mera pubblicit
notizia (sole se agricola assume funzione dichiarativa di pubblicit legale) oltre
alla funzione di certificazione anagrafica, ma non soggetta al fallimento (es.
svolgimento di attivit agricole o professionali di modeste dimensioni).
Pu esercitare solo attivit NON commerciale e si applica ove non risulti che le
parti abbiano scelto altro tipo di societ
Caratteristiche proprie:
1. solo x attivit non commerciali
2. Ma solo attivit agricole e esercizio in forma associata attivit liberoprofessionale
TUTELA DEL CREDITORE PERSONALE pu chiedere la liquidazione della
quota del proprio debitore se prova che gli altri beni del debitore sono
insufficienti a soddisfare i suoi crediti.

Societ
in = pu essere utilizzata per lesercizio di attivit sia commerciale che non
nome
commerciale. soggetta alliscrizione nel registro delle imprese con effetti di
collettivo
pubblicit legale con efficacia dichiarativa. Come x la SAS, finch liscrizione
non avvenuta non c opponibilit ai terzi a meno che non si provi leffettiva
conoscenza di questi. Tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per
le obbligazioni sociali.
CARATTERE FONDAMENTALE la responsabilit solidale illimitata, dei
patrimoni personali, oltre il patrimonio sociale, che vincola inderogabilmente
tutti i soci verso i terzi per le obbligazioni sociali
- Assenza dei limiti dellattivit esercitabile
AUTONOMIA PATRIMONIALE + ACCENTUATA:

PREVENTIVA ESCUSSIONE ex art 2304 i creditori sociali non

possono pretendere il pagamento dei debiti sociali dei soci se non dopo
linfruttuosa escussione del patrimonio sociale e solo in caso di
insufficienza pu agire sui beni personali del socio
- o anche in mancanza di tale esperimento qualora sussistano
circostanze oggettive tali da rendere certo linsuccesso di qualunque
tentativo di escussione del patrimonio sociale.

RESPONSABILITA SOLIDALE E ILLIMITATA fallisce la societ e

fallisce il socio.
Societ in accomandita semplice (ART. 2313-2324) = sono presenti 2 categorie di soci. Gli
accomandatari, che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali e gli
accomandanti, che rispondono limitatamente alla quota conferita.
1. accomandatari = soci che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni
sociali; solo ad essi compete lamministrazione della societ.
2. accomandanti che rispondono solo limitatamente alla quota conferita ma sono del tutto
esclusi dallamministrazione
LAtto costitutivo dovr indicare quali sono i soci accomandatari e quali gli accomandanti.
43

Esso soggetto a iscrizione nel registro delle imprese, pena solo lirregolarit della societ.
La ragione sociale nella S.A.S. deve essere formata col nome di almeno uno dei soci
accomandatari e con lindicazione del tipo sociale.
Laccomandita semplice il solo tipo di societ di persone che consente lesercizio in comune
di unimpresa commerciale con limitazione del rischio e non esposizione al fallimento personale
per alcuni soci (accomandanti)
I soci accomandanti & lamministrazione = gli accomandanti non possono compiere atti di
amministrazione, n trattare o concludere affari in nome della societ, se non in forza di
procura speciale per singoli affari (divieto di immistione).
Amministrazione interna
Amministrazione esterna
Laccomandante privo di ogni potere Laccomandante pu trattare & concludere affari in
decisionale autonomo
nome della societ grazie a una procura speciale.
Laccomandante che ha violato il divieto di immistione esposto a grave sanzione patrimoniale
e per volere dei soci, allesclusione dalla societ. I soci accomandanti hanno il diritto di
concorrere alla nomina e revoca degli amministratori, se designati con atto separato.
Poi possono:
1) trattare affari in nome della societ solo in forza di una procura speciale per singoli affari.
2) prestare la loro opera allinterno della societ solo sotto la direzione degli amministratori.
3) se latto costitutivo lo consente possono dove autorizzazioni e pareri a determinate
operazioni.
Trasferimento della partecipazione sociale:
Accomandatari = Restano le regole
previste per la S.N.C. Se latto costitutivo
non dispone il trasferimento per atto tra
vivi della loro quota pu avvenire solo col
consenso i tutti gli altri soci. E per la
trasmissione per causa di morte occorre
anche il consenso degli eredi.

Accomandanti = La loro quota liberamente

trasferibile per causa di morte per il
trasferimento per atto fra vivi necessario il
consenso dei socie che rappresentano l
maggioranza del capitale sociale.

Scioglimento della societ = La societ si scioglie oltre che per le cause previste per la
S.N.C., quando rimangono solo i soci accomandatari o accomandanti, se nel termine di 6 mesi
non si stato sostituito il socio mancante. Se mancano gli accomandatari, gli accomandati
devono nominare un amministratore provvisorio, che pu compiere solo atti di ordinaria
amministrazione.
Societ in accomandita irregolare = Quella societ il cui atto costitutivo non stato iscritto
nel registro delle imprese. Resta ferma la distinzione tra soci accomandatari e accomandanti.
PREVENTIVA ESCUSSIONE - Come x la sas ma solo x i soci accomandatari (o
eccezionalmente accomandanti che abbiano perso il beneficio della responsabilit limitata).
- Gli accomandanti rispondono solo della quota conferita
Il patrimonio della societ insensibile alle obbligazione personali dei soci ed intangibile dai
creditori; il creditore personale del socio non pu in alcun caso aggredire direttamente il
patrimonio sociale. Non pu neanche compensare il suo credito verso il socio col debito che
eventualmente ha verso la societ.
Il nuovo socio che entra a far parte di 1 societ esistente sar illimitatamente responsabile
assieme agli altri soci x tutte le obbligazioni sociali, comprese anche quelle anteriori allacquisto
della qualit di socio 2500sexies.
Il socio uscente non sar + responsabile x le obbligazioni sociali sorte successivamente allo
scioglimento purch tuttavia tale circostanza sia portata a conoscenza dei terzi (raccomandata
44

x la ss pubblicit legale x le altre). Dalliscrizione dello scioglimento nel registro delle imprese
decorre inoltre il termine di 1 anno entro cui il socio uscente pu essere dichiarato fallito in
seguito del fallimento della societ.
Lo scioglimento del rapporto sociale per morte, recesso o esclusione, non fa venir meno la
responsabilit personale del socio per le obbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tale eventi.
Il creditore personale pu:
a. far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio debitore;
b. compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della quota del
suo debitore; deve per provare che gli altri beni del debitore sono insufficienti a
soddisfare i suoi crediti
c. solo x la SS ha il potere di chiedere la liquidazione della quota del debitore a condizione
che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti.
-

S.S. = la responsabilit personale di tutti i soci non principio inderogabile. La

responsabilit dei soci non rappresentanti pu essere limitata o esclusa da un patto sociale
(responsabilit derogabile).

S.N.C. = la responsabilit illimitata e solidale di tutti i soci inderogabile (responsabilit

inderogabile).

LA DISCIPLINA DEI CONFERIMENTI NELLA SOCIET DI PERSONE assoggettata a un

minor rigore rispetto quella delle societ di k. La ragione di questa minor cautela da attribuirsi
alla circostanza che il regime di responsabilit illimitata dei soci rende meno rilevante nella
societ di persone il ruolo del k sociale e, dunque, lesigenza di una normativa rigorosa a tutela
della sua integrit.
Non vi una necessit di determinazione pattizia del conferimento dovuto da ciascun singolo
socio, tuttavia con riferimento allart 2253 se i conferimenti non sono determinati, si presume
che i soci siano obbligati a conferire, IN PARTI UGUALI tra loro, quanto necessario per il
perseguimento delloggetto sociale. La norma non precisa il momento x determinare
lammontare necessario, ma si ritiene possa farsi risalire al momento della stipula del contratto
sociale.
Quanto alla tipologia dei beni conferibili - non vi sono limitazioni a tutela dei creditori come
nella societ di k, ne consegue che in linea di principio pu essere oggetto di conferimento
qualunque entit suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria
allo svolgimento dellattivit dimpresa. Oggetto dei conferimenti oltre che il denaro, possono
essere beni in natura, crediti, attivit lavorativa sia manuale che intellettuale, ecc..
Il conferimento in denaro non presenta problemi, il socio pu versare in tutto o in parte la
somma ovvero impegnarsi al versamento in un momento successivo.
Nel caso di beni in natura occorre distinguere tra propriet o in godimento (x cui la societ
acquisir la disponibilit del bene con le garanzie previste x la locazione).
X le prestazioni dopera non c normativa di riferimento ma x sas e snc deve essere previsto
nellatto costitutivo.
In sintesi:
I conferimenti contribuiscono a formare il patrimonio effettivo della societ,
rappresentato nellattivo dello stato patrimoniale;
Disciplina del K sociale non prevista x la SS, - x snc e sas ex 2295 si accerta lammontare
del k sociale tramite latto costitutivo.
La natura della partecipazione sociale nella societ di persone risente della rilevanza giuridica
della persona del socio.
societ di k
= SRL la partecipazione in 1 societ di persone non incorporata in documenti e si
caratterizza x il fatto di modellarsi attorno alla figura del socio. La sua misura varia in ragione
dellentit del conferimento eseguito dal socio.
I diritti del socio non sono necessariamente rapportati alla partecipazione 2264.
45

La partecipazione si acquista x effetto:

1. delladesione al contratto sociale in sede di costituzione
2. delladesione in sede di 1 successivo aumento del k con nuovi conferimenti effettuati da
terzi
3. dallacquisto inter vivos di una quota di partecipazione in 1 societ gi esistente
4. da successione mortis causa
Dal 2003 possibile la partecipazione di una societ di k in una societ di persone ex 2361.
A riguardo stata a lungo dibattuta la questione del cumulo di amministrare con il beneficio
della responsabilit limitata, ma ora ci espressamente previsto con riferimento alla SRL x la
quale latto costitutivo pu riconoscere il potere di amministrare ai soci, anche individualmente
e disgiuntamente fra loro, consentendo cos di cumulare un potere di amministrazione con la
resp. limitata che caratterizza la societ di k.
Meno problematica lammissibilit della partecipazione di societ di persone in societ di
persone anche se questa pu alterare il regime di resp. dei soci della partecipante. Il creditore
sociale della partecipata potr aggredire il patrimonio personale dei soci della partecipante solo
dopo aver infruttuosamente tentato di escutere tanto il patrimonio della partecipata che della
partecipante.
Diritti e obblighi dei soci
Lo status di socio si acquista x il fatto di aver concorso con la propria volont alla costituzione
della societ. X effetto di tale acquisto, il socio diviene titolare di diritti e obblighi espressamente
previsti dalla legge:
Diritti patrimoniali

Diritti amministrativi

obblighi

1. Diritto agli utili

2. diritto alla liquidazione della propria quota nel caso di
scioglimento del rapporto sociale limitatamente al singolo
socio
3. diritto alla quota di liquidazione comprensiva dei conferimenti
e della ripartizione delleventuale residuo attivo della societ
(la mera approvazione del bilancio di esercizio, dal quale
emerga un utile, qui condizione sufficiente x legittimare
ciascun socio a pretendere la distribuzione della sua parte di
tale utile. Riguardo alle perdite invece finche il socio non
ottiene la liquidazione della quota decurtata dalle perdite o in
caso di scioglimento il liquidatore non chiede ai soci di versare
quanto necessario x i creditori, le perdite non costituiscono
obbligo immediato. Il loro unico effetto quello di impedire la
distribuzione degli utili finch le perdite non siano ripianate o il
k ridotto in proporzione.
vd compendio
1. diritto di esprimere consenso
2. diritto di controllo x i soci che non partecipano
allamministrazione
3. diritto di avere comunicazione e in caso contestare il bilancio
di esercizio nella SNC e SAS
4. diritto di promuovere, anche individualmente lazione di
responsabilit nei confronti dei soci amministratori
5. diritto di chiedere giudizialmente x giusta causa la revoca
dellamministratore
6. diritto di recesso
1. obbligo di collaborazione verso la societ che discende dall
applicazione del principio di correttezza e buona fede
2. obbligo del conferimento (che riguardo lammontare pu
essere determinato nel contratto sociale)
46

3. obbligo di pagare i creditori sociali

4. x accomandatari di SAS e SNC obbligo di non concorrenza e
di non partecipare come socio illimitatamente responsabile in
altra societ concorrente (X 5 anni)I
Le decisioni dei soci:
se il contratto sociale o cmq incidono sulle fondamenta organizzative della societ =
occorre il consenso di tutti i soci (salvo latto costitutivo disponga diversamente e
x trasformazione, fusione e scissione).
Se ineriscono lamministrazione della societ (trovando fondamento nel potere di
amministrazione inteso come potere di decidere la gestione dellimpresa) non
sono soggette a particolari obblighi. Le decisioni sono rimesse direttamente ai
soci che possono decidere anche disgiuntamente 2257.
Esigenze di rapidit e flessibilit del processo decisorio nella societ di persone fa si
che sia superfluo un organo collegiale o un procedimento assembleare x la
formazione delle decisioni dei soci, magari prevedendo una consultazione
individuale.
Nulla esclude i soci sia con il contratto sociale che informalmente possano prevedere
un procedimento assembleare.

Potere di rappresentanza
Potere di agire nei confronti dei terzi in
nome della societ dando luogo
allacquisto di diritti e doveri da parte
della stessa.

Potere di amministrazione
Potere di gestire la societ nellambito dei
doveri previsti dalla legge e dallatto
costitutivo, decidere il compimento degli atti
utili al conseguimento delloggetto sociale.

Amministrazione = lattivit di gestione dellimpresa sociale; il potere di amministrare il

potere di compiere tutti gli atti che rientrano nelloggetto sociale.
Soci amministratori = Ogni socio illimitatamente responsabile amministratore della
societ.
Amministrazione disgiuntiva

Amministrazione congiuntiva

Quando lamministrazione della societ spetta a pi

soci, ciascun socio pu intraprendere da solo tutte le
operazioni che rientrano nelloggetto sociale, senza
informare gli altri soci 2257.
Diritto di opposizione da parte degli altri soci
amministratori dissenzienti. Questo blocca
liniziativa del singolo amministratore e rimette
ogni decisione alla maggioranza dei soci
determinata, non x teste, ma secondo la parte
attribuita a ciascun socio negli utili (2257)

Deve
essere
espressamente
convenuta nellatto costitutivo, con
essa necessario il consenso di tutti
i
soci
amministratori
per
il
compimento delle operazioni sociali.
Il contratto sociale potr cmq
prevedere la maggioranza calcolata
in base alle quote di partecipazione
agli utili invece dellunanimit.

I due sistemi possono essere combinati, es latto costitutivo pu riservare lamministrazione

solo ad alcuni soci (che possono essere nominati anche con atto separato) o a terzi.
A prescindere dal sistema adottato latto costitutivo (come x la SRL) pu prevedere di deferire a
uno o + terzi la risoluzione dei contrasti inerenti le decisioni da adottare nella gestione della
societ.
Rappresentanza in assenza di pattuizioni diverse nel contratto sociale, il modello legale
stabilisce perfetta corrispondenza tra potere di amministrazione e rappresentanza. Ex 2266 il
potere di agire in nome e x conto della societ spetta a ciascun socio amministratore che potr
esercitarlo congiuntamente o disgiuntamente con gli altri. Il contratto pu riservare il p. di
rappresentanza solo ad alcuni soci o limitato richiedendo ad es. la firma di tutti i soci x
particolari operazioni es. compravendita immobili.
47

Lamministrazione della societ spetta a ciascun socio illimitatamente responsabile. Tuttavia il

contratto sociale pu riservare il potere di gestione solo ad alcuni soci (riserva possibile anche
allinterno della categoria soci accomandatari della SAS).
Soci amministratori

Soci non amministratori

Amministratori non soci

Compie gli atti di ordinaria e

straordinaria
amm.ne
che
rientrano nelloggetto sociale
senza essere tenuto a seguire
istruzioni
o
ottemperare
particolari
obblighi
di
informazione.
Ex lege e eventualmente dal
contratto sociale, ha il dovere
generale di:
Gestire la societ con la
diligenza del mandatario
Regolare tenuta delle
scritture
contabili
e
pubblicit legale.
La violazione pu comportare
sanzioni amm.ve e penali e
costituire giusta causa x la
revoca del socio dalla carica di
amministratore 2259.

X
contratto
sociale
pur
continuando
ad
essere
illimitatamente responsabili x le
obbligazioni
sociali
sono
coinvolti
limitatamente
nellattivit sociale.
Se non diversamente pattuito:
Non possono far pervenire
collettivamente
agli
amministratori indicazioni in
merito alla gestione
Hanno
per
poteri
individuali di informazione e
controllo :
di
avere
dagli
amministratori
notizie
dello svolgimento degli
affari sociali;
di
consultare
i
documenti
relativi
allamministrazione
e
tutte
le
scritture
contabili;
di ottenere il rendiconto
al termine di ogni anno.

Tranne che nella SAS e

societ fra avvocati.
La giurisprudenza tende a
considerare a tutti gli effetti
come socio di fatto colui che si
comporti come tale agli occhi di
tersi (socio apparente)
Meno
problemi
se
lamministratore

persona giuridica la
quale
eserciter
la
propria
attivit
di
amministratore
attraverso
il
suo
rappresentante legale.

Compendio pag 63.

Revoca:
1 dellamministratore nominato nellatto costitutivo: deve essere decisa allunanimit e per
giusta causa.
2 Dellamministratore nominato con atto separato: revocabile secondo le norme sul
mandato.
VICENDE DELLA SOCIET DI PERSONE
Costituzione avviene con la stipula di contratto con la quale 2 o + persone conferiscono beni
o servizi per lesercizio comune di unattivit economica.
Non prescritta in via di principio ladozione di particolari forme. Anzi, si tratta di un contratto
non formale che pu essere concluso anche x fatti concludenti.
Si applica la disciplina per la SNC irregolare e della SS a seconda della natura commerciale o
meno.
Ex 2295, latto costitutivo deve contenere:
1. Le generalit dei soci
2. La ragione sociale
3. I soci che rappresentano e amministrano la societ
4. La sede della societ
5. Loggetto sociale
6. I conferimenti di ciascun socio (se dal denaro il valore ad essi attribuito e il metodo di
valutazione)
7. Le prestazioni a cui sono obbligati i soci dopera
8. I criteri di ripartizione degli utili
48

9. La durata della societ

X la SAS anche lindicazione di soci accomandatari e accomandanti.
La mancanza di tali indicazioni non inficia la validit dellatto, in alcuni casi la mancanza
colmata da norme suppletive cos es. se nel contratto non menzionato i soci amministratori, il
potere di gestione e rappresentanza spetta disgiuntamente a tutti i soci.
Iscrizione nel registro delle imprese:
SNC e SAS il contratto redatto x atto
SS nella sezione speciale e senza
pubblico o scrittura privata autenticata
alcun requisito particolare di forma del
iscritto nella sezione ordinaria
contratto sociale.

Liscrizione ha valore di pubblicit legale con

efficacia dichiarativa = si limita ad accertare Eccezione se SS x attivit agricola 2193
situazioni e rapporti giuridici efficacia di
mero accertamento
Si crea presunzione assoluta di conoscenza
da parte dei terzi.
Societ irregolare9 = quella societ necessariamente commerciale personale - che non
abbia provveduto alla propria iscrizione nel RI (SNC e SAS) la societ valida ma si
applicano le norme dettate x la SS relative alla posizione di creditori sociali e particolari dei
soci.
Non comporta la nullit della societ, ma solo la sua irregolarit con le conseguenze che alle
societ irregolari si applicano le norme dettate x la SS relativamente alla posizione dei creditori
sociali e dei soci

Art. 2267 Responsabilit per le obbligazioni sociali

I creditori della societ possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni
sociali rispondono inoltre personalmente (c.c.2740) e solidalmente (c.c.1292 e seguenti) i soci
che hanno agito in nome e per conto della societ e, salvo patto contrario, gli altri soci.
Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la
limitazione della responsabilit o l`esclusione della solidariet non opponibile a coloro che
non ne hanno avuto conoscenza (disp. di att.al c.c. 204).
Art. 2268 Escussione preventiva del patrimonio sociale
Il socio richiesto del pagamento di debiti sociali pu domandare, anche se la societ in
liquidazione (c.c.2274 e seguenti), la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i
beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi.
Art. 2270 Creditore particolare del socio
Il creditore particolare del socio, finch dura la societ, pu far valere i suoi diritti sugli utili
spettanti al debitore e compiere atti conservativi (Cod. Proc. Civ. 670 e seguente) sulla quota
spettante a quest`ultimo nella liquidazione.
Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare
del socio pu inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La
quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo
scioglimento della societ.
E non quelle proprie della SNC o SAS

Articolo 2297. Mancata registrazione. Fino a quando la societ non iscritta nel registro delle imprese, i rapporti
tra la societ e i 3, ferma restando la responsabilit illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolati dalle disposizioni
relative alla societ semplice. Tuttavia si presume che ciascun socio che agisce per la societ abbia la
rappresentanza sociale, anche in giudizio. I patti che attribuiscono la rappresentanza ad alcuno soltanto dei soci o
che limitano i poteri di rappresentanza non sono opponibili ai 3, a meno che si provi che questi ne erano a
conoscenza.

49

Art. 2298 Rappresentanza della societ

Lamministratore che ha la rappresentanza della societ pu compiere tutti gli atti che rientrano
nell`oggetto sociale, salve le limitazioni che risultano dall`atto costitutivo o dalla procura. Le
limitazioni non sono opponibili ai terzi, se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si
prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza (c.c.2193).
Art. 2304 Responsabilit dei soci
I creditori sociali, anche se la societ in liquidazione, non possono pretendere il pagamento
dai singoli soci, se non dopo l`escussione del patrimonio sociale (c.c.2268, 2471).
Art. 2305 Creditore particolare del socio
Il creditore particolare del socio, finch dura la societ, non pu chiedere la liquidazione della
quota del socio debitore.

Verificandosi cos un indebolimento dellautonomia patrimoniale

Diviene pi incisiva la tutela dei terzi che entrano in contatto con la societ
X evitare che la societ si avvantaggi della mancata iscrizione , posto che il potere di
rappresentanza sostanziale e processuale si presume in capo al socio che ha agito,
trova applicazione il termine di prescrizione ordinario di 10 anni anzich 5, dei diritti
derivanti dai rapporti sociali 2949
Non applicabile la norma del dir.fall. nella parte che esclude che il fallimento pu
essere dichiarato dopo un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese

X quanto concerne le modificazioni dellatto costitutivo di una S.n.C. irregolare non devono
essere iscritte; cio` in quanto le deliberazioni di riduzione di capitale sono immediatamente
esecutive.
La societa` irregolare potra` sanare la sua situazione attraverso liscrizione nel Registro delle
Imprese.
Societ di fatto = Si ha quando 2 o pi persone si comportano, di fatto, come soci, senza che tra di
esse sia intervenuto alcun contratto (scritto o orale) di societ.
esposta al fallimento di tutti i soci, occulti e palesi.
Societ occulta = la societ costituita con lespressa e concorde volont dei soci di non rivelarne
lesistenza allesterno, cos che per comune accordo, lattivit dimpresa svolta per conto della societ
ma senza spenderne il nome. La societ fa parte fra i soci ma non viene esteriorizzata. Per il fallimento
comunque sufficiente la prova dellesistenza del contratto di societ nei rapporti interni.
Societ apparente = societ, ancorch non esistente nei rapporti tra i presunti soci, che deve
considerarsi esistente allesterno se 2 o pi persone operano in modo da ingenerare nei terzi
lincolpevole affidamento circa lesistenza effettiva della societ.

Partecipazione agli utili: Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e partecipano alle
perdite della gestione sociale.
ART. 2265 - Patto leonino = il solo limite posto allautonomia privata e valido per tutte le
societ lucrative.
Ex Art. 2265 nullo il patto (c.c.1419 e seguenti) con il quale uno o pi soci sono esclusi da
ogni partecipazione agli utili o alle perdite.
E nulli devono considerarsi anche i criteri di ripartizione congegnati in modo da determinare la
sostanziale esclusione di uno o pi soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite.
Nullo solo il patto leonino, con la conseguenza che troveranno applicazione i criteri legali di
ripartizione degli utili e delle perdite:
a) Se il contratto nulla dispone, le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si
presumono proporzionale ai conferimenti.
b) Se neppure il valore dei conferimenti stato determinato, le parti si presumono uguali.
50

c) Se determinata solo la parte di ciascuno nei guadagni, si presume che nella stessa
misura deve determinarsi la partecipazione alle perdite.
Nelle societ di persone in mancanza di specifica clausola, la maggioranza dei soci non pu
legittimamente deliberare la non distribuzione degli utili. necessaria lunanimit.
Invalidit del contratto sociale in applicazione delle norme comuni, dallinvalidit del
contratto sociale deriverebbero la liberazione dei soci dallobbligo di conferimento e il diritto alla
restituzione di quanto gi conferito. Nellipotesi di nullit del contratto si ha la caducazione degli
atti compiuti, anche nei rapporti con i terzi.

X il diritto delle societ, lesigenza di non travolgere laffidamento di 1 societ che ha iniziato
effettivamente ad operare, induce a distinguere a seconda che lattivit sociale sia o meno
iniziata:
Se lattivit non iniziata, si applica integralmente il diritto comune dei contratti
Se lattivit iniziata, relativamente ai rapporti con i terzi, laccertamento dellinvalidit
vale x il futuro e produce gli effetti propri di 1 causa di scioglimento la societ non pu
estinguersi istantaneamente ma occorre procedere alla sua liquidazione e la liberazione
dei soci dallobbligo dei conferimenti opera solo che sono stati soddisfatti i creditori
sociali.
Trovano applicazione i principi di nullit di societ di k10.
Sanatoria si ritiene pacifica la possibilit di convalidare un contratto sociale annullabile ex
1444.
X il contratto nullo la risposta appare plausibile alla luce dellindirizzo che ammette un atto
modificativo (con il consenso di tutti i soci) del contratto sociale diretto a sanare un vizio di
forma del conferimento principio del favor societatis = salvaguardia dellattivit economica
anche con riguardo alle societ di persone che non ammette la subordinazione del singolo alla
volont della maggioranza.
La nullit o annullabilit della singola partecipazione, in contratti plurilaterali, comporta
linvalidit del contratto intero solo da reputarsi essenziali.
Nullit parziale la nullit di singole clausole importa la nullit dellintero contratto solo
quando i soci non lo avrebbero concluso in assenza della clausola invalida e sempre che tale
clausola non risulti sostituita da norma imperative.
MODIFICAZIONI DEL CONTRATTO SOCIALE
soggettive

= ossia mutamenti nella composizione della compagine sociale (anche morte,

recesso, esclusione)
oggettive
= mutamenti del contenuto del contratto
In via di principio x modificare il contratto sociale richiesto il consenso unanime dei soci ex
10

Art. 2332- Nullit della societ

- [1] Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullit della societ pu essere pronunciata soltanto nei
seguenti casi:
1) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico;
2) illiceit dell'oggetto sociale;
3) mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della societ, o i conferimenti,
o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.
- [2] La dichiarazione di nullit non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo l'iscrizione nel
registro delle imprese.
- [3] I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.
- [4] La sentenza che dichiara la nullit nomina i liquidatori.
- [5] La nullit non pu essere dichiarata quando la causa di essa stata eliminata e di tale eliminazione stata data
pubblicit con iscrizione nel registro delle imprese.
- [6] Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullit deve essere iscritto, a cura degli amministratori o dei
liquidatori nominati ai sensi del quarto comma, nel registro delle imprese.

51

2252, x talune modifiche la legge prevede la maggioranza cos come possibile prevederla x
statuto.
Maggioranza

1. x lesclusione del socio (calcolata x capi con principio 1 testa 1 voto)

2. x il trasferimento della quota dellaccomandante nella SAS (x quote di k)
3. x la revoca degli amministratori di SAS nominati nel contratto sociale (x
quote di k)
4. x trasformazione, fusione e scissione (x quote di partecipazione agli utili
e si riconosce al socio dissenziente il diritto di recesso)
Vige il principio della libert della forma.
X SNC e SAS le modifiche del contratto sociale, in ordine alla pubblicit, devono essere iscritte
nel registro delle imprese entro 30 gg.

soggettive

= nella composizione
della compagine sociale

1. x ingresso altri soci in virt di aumento del K

sociale
2. x trasferimento della partecipazione x atto fra
vivi o mortis causa senza variazione del K
sociale
3. x estinzione della singola partecipazione mortis
causa, recesso e esclusione di 1 socio
verificandosi in tal caso di K sociale.

La societ di persone riserva un ruolo centrale della persona del socio che sta alla base della
regole dellintrasferibilit della partecipazione x atto fra vivi se non con il consenso unanime. Pg
29 Giuffr.
SCIOGLIMENTO DI UN SINGOLO RAPPORTO SOCIALE = Il principio di conservazione della
societ implica che il venir meno di uno dei soci non comporta automaticamente lo scioglimento della
societ; questo avviene solo se la pluralit dei soci non ricostituita entro 6 mesi (periodo nel quale il
socio superstite pu decidere se associarsi ad altre persone, porre fine o continuare la societ).

il singolo socio pu cessare di far parte della societ per morte, recesso o esclusione.
1. Per morte = Se muore un socio, i soci supersiti sono per legge obbligati a liquidare la quota
del defunto agli eredi entro 6 mesi. In alternativa i soci superstiti possono decidere:
sciogliere anticipatamente la societ: in tal caso gli eredi non hanno pi diritto alla
liquidazione della quota entro 6 mesi, ma debbono attendere la conclusione delle
operazioni di liquidazione, per partecipare alla divisione dellattivo rimanente dopo
lestinzione dei debiti sociali;
continuare la societ con gli eredi del socio defunto col consenso necessario di
questi e dei soci superstiti (a meno che nellatto costitutivo sia gi prevista una
clausola di continuazione).
nella SAS i sucessori mortis causa di accomandante divengono automaticamente soci
senza necessit di apposito consenso.
Sono possibili espresse previsioni nel contratto sociale
2. Recesso = lo scioglimento unilaterale del rapporto sociale per volont del socio.
Societ a tempo indeterminato = ogni socio pu recedere liberamente con un
preavviso di almeno 3 mesi senza necessit di motivazione alcuna.
Societ a tempo determinato = il recesso ammesso solo se esiste una giusta
causa ed ha effetto immediato.
A prescindere dalla durata il recesso possibile sempre x giusta causa, o x
clausole da contratto, o in caso di socio dissenziente x trasformazione, fusione,
scissione.
Il contratto sociale pu prevedere altre cause di recesso, ma non pu mai impedire
il recesso nelle ipotesi previste dalla legge.
52

3. Esclusione = pu avvenire di diritto o essere facoltativa decisa a maggioranza

computata x teste.
a) di diritto: viene escluso di diritto (art.2888):
a. per fallimento del socio (non conseguente a fallimento della societ): effettiva
dal giorno della dichiarazione di fallimento;;
b. avvenuta liquidazione della quota del socio su richiesta del suo creditore
particolare.
b) Volontaria (art.2886):: i fatti che legittimano la societ a escludere un socio sono:
1. Gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto
sociale;
2. Linterdizione, linabilitazione del socio o la suo condanna ad una pena che
composta linterdizione dai pubblici uffici;
3. Nei casi di sopravvenuta impossibilit di esecuzione del conferimento per causa
non imputabile al socio.
Nei casi con 2 o + soci lesclusione computata x teste senza contare il socio da escludere.
La liquidazione della quota = Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie, il socio o i suoi
eredi hanno diritto a una somma di denaro che rappresenta il valore della quota sociale. Tale
valore determinato in base alla situazione patrimoniale della societ nel giorno in cui si
verifica lo scioglimento del rapporto, considerando le operazioni ancora n corso. Il pagamento
della quota deve essere effettuato entro 6 mesi dal giorno dello scioglimento del rapporto.
SCIOGLIMENTO, LIQUIDAZIONE E ESTINZIONE DELLA SOCIETA
Scioglimento della societ (ART. 2272) comune a tutte le societ:
1) Il decorso del termine fissato nellatto costitutivo. possibile comunque la proroga
(anche tacita) della durata della societ.
2) Il conseguimento delloggetto sociale o la sopravenuta impossibilit di conseguirlo.
3) La volont di tutti i soci.
4) Il venir meno della pluralit dei soci, se nel termine di 6 mesi questa non ricostituita.
5) Le altre cause previste dal contratto sociale.

SNC e SAS (oggetto commerciale) si sciolgono anche x effetto della dichiarazione di

fallimento
SAS si scioglie anche x il venire meno di una delle categorie di soci se non ricostituita
entro 6 mesi11

Verificatasi una causa di scioglimento, la societ entra in stato di liquidazione.

Il procedimento di liquidazione = permane ancora la societ ma la sua attivit non pi volta
alla produzione di utili, bens alla conversione in denaro del patrimonio sociale al pagamento
dei creditori sociale e ripartire fra i soci leventuale residuo attivo. Durante questa fase la
societ continua a esistere ma con il solo fine del compimento delle operazioni di liquidazione.
Il procedimento di liquidazione inizia con la nomina allunanimit di uno o pi liquidatori (non
necessari x la SS) : con laccettazione della nomina essi prendono il posto degli amministratori.
11

La s.a.s. si scioglie:
per le cause previste per la societ in nome collettivo;
quando rimangono solo soci accomandanti o solo soci accomandatari, se entro 6 mesi non viene sostituito
il socio che venuto meno.
Se sono rimasti solo soci accomandanti, questi devono nominare un AMMINISTRATORE PROVVISORIO (anche tra
di loro), il quale non diviene socio accomandatario e non risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali; ha poteri
limitati al compimento di atti di ordinaria amm.ne.
Una volta cancellata la societ dal registro delle imprese, i creditori rimasti insoddisfatti potranno rifarsi sui soci
accomandanti nei limiti della loro quota di liquidazione (poich essi non avevano responsabilit illimitata).

53

Come prima cosa essi accertano il complesso dei rapporti che fanno capo alla societ
attraverso la redazione di un inventario da redigere, insieme con gli amministratori.
Poteri dei liquidatori = definire i rapporti che si ricollegano allattivit sociale: conversione in
denaro dei beni, pagamento dei creditori, ripartizione fra i soci delleventuale residuo attivo.
Essi hanno gli stessi obblighi e la responsabilit degli amministratori e rappresentano la
societ anche in giudizio.
Divieti ai liquidatori =
a) Non possono intraprendere nuove operazioni e se lo fanno rispondono personalmente e
solidalmente per gli affari intrapresi. Contravvenendo a tale divieto, essi rispondono
personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi Art. 2279.
b) Non possono ripartire tra i soci i beni sociali finch i creditori sociali non siano stati pagati.
Estinti tutti i debiti sociali la liquidazione si avvia alla fine con la ripartizione fra i soci
delleventuale attivo residuo convertito in denaro in proporzione alla partecipazione agli utili di
ciascun socio.
(i soci possono convenire la ripartizione di beni in natura).
Chiusura della liquidazione
X SS = non disciplinata
x SAS o SNC = a seguito dellapprovazione del bilancio finale ex 2312 che i liquidatori devono
redigere assieme al il piano di riparto (proposta di divisione fra i soci dellattivo residuo), i
liquidatori devono chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese. Scritture
contabili e documenti vanno conservati x 10 anni da una persona designata dalla maggioranza
dei soci.
Cancellazione dufficio in presenza di alcuni presupposti sintomatici di uno stato di inattivit
della societ quali:
1. irreperibilit presso la sede legale
2. mancato compimento di atti di gestione x 3 anni consecutivi
3. mancanza del codice fiscale
4. mancata ricostruzione della pluralit dei soci nel termine di 6 mesi
La cancellazione rappresenta un presupposto necessario x lestinzione della societ.
L'amministrazione nelle societa' di persone
Affinch la societ raggiunga l'oggetto previsto, necessario che sia gestita in modo tale da permettere
il compimento di tutti gli atti utili a tal fine. Se non diversamente specificato, per le societ in cui i soci
sono illimitatamente responsabili, il potere di amministrazione spetta a ciascun socio disgiuntamente
dagli altri soci.
Sar possibile quindi per ciascun socio intraprendere iniziative di gestione rientranti nel contratto sociale
senza informare preventivamente gli altri soci.
Tuttavia, gli altri soci hanno la possibilit di opporsi a tale azione, purch non gi compiuta.
L'opposizione blocca l'iniziativa che sar successivamente valutata dai soci e votata dalla maggioranza
determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili.
Questo modello legale, pu essere derogato dai soci nell'atto costitutivo.
E' possibile quindi che nel contratto sia disposta una amministrazione congiuntiva, in conseguenza della
quale le iniziative saranno lecite solo se verr dato il consenso di tutti i soci amministratori (eccettuate
situazioni d'urgenza). Poich l'amministrazione congiuntiva determinata dalla volont dei soci,
l'unanimit pu essere derogata a favore di una maggioranza per teste o per quote di partecipazione
agli utili.
Sempre pattiziamente potr decidersi di usare i due sistemi in maniera combinata, in funzione del tipo di
attivit, oppure l'amministrazione congiuntiva o disgiuntiva potr essere affidata soltanto ad alcuni soci.
Lo stesso contratto sociale potr disporre che eventuali dissensi nell'amministrazione della societ
possano essere deferiti ad un terzo.
La libert convenzionale pu spingersi ancora oltre, stabilendo che la gestione possa essere riservata
solo ad alcuni soci. Il socio amministratore sar quindi titolare di diritti e di obblighi diversi dagli altri soci:
infatti solo i soci amministratori avranno il potere di compiere gli atti di ordinaria e straordinaria
amministrazione rientranti nel contratto sociale. Gli stessi soci amministratori sono responsabili

54

civilmente per i danni causati alla societ a seguito di loro inadempienze, reintegrando il patrimonio nel
caso di una loro responsabilit diretta. E' anche possibile, tranne che nelle societ in accomandita
semplice e nelle societ tra avvocati, nominare un amministratore che non sia socio.
Quando invece i soci non sono persone fisiche, possibile che l'amministratore sia una persona
giuridica: essa eserciter l'attivit per il raggiungimento dello scopo attraverso il suo rappresentante
legale oppure attraverso un altro rappresentante da essa stessa nominato. Il rappresentante si trover
nella stessa situazione di diritti/doveri della persona fisica del socio amministratore. La revoca
dell'amministratore presuppone una giusta causa e deve essere decisa all'unanimit (se non
stabilito nell'atto costitutivo); oppure l'amministratore potr essere revocato secondo quanto previsto dal
mandato, salvo il diritto al risarcimento dei danni subiti dall'amministratore stesso."

PATRIMONIO, CAPITALE E BILANCIO

Al patrimonio sociale si ricollegano essenzialmente 2 funzioni:
1. funzione di garanzia
2. funzione produttiva Che caratterizza solo il patrimonio sociale
FUNZIONE DI GARANZIA
1. parlando di patrimonio sociale si intende alludere al complesso delle entit destinate a
garantire ai sensi del 274012, ladempimento dei debiti. Cos inteso esso comprende
solo le entit espropriabili, le uniche in grado di svolgere una funzione di garanzia. In
quanto le societ costituiscono soggetti distinti dai loro soci, tutte le obbligazioni
assunte dalle societ sono garantite dal patrimonio sociale e da esso soltanto.
2. in alcuni casi le obbligazioni sociali risultano garantite oltre che dal patrimonio sociale,
anche da quello di determinati soci = i soci illimitatamente responsabili (si riscontra nelle
societ di persone ma a volte anche nelle societ di k in caso di: socio unico che
risponde in determinate condizioni delle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui
risulta unico titolare di azioni o quote della societ ex 2325 e 2462; soci accomandatari
di SAS che rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui
hanno ricoperto il ruolo di amministratori ex 2461).
3. la legge consente di derogare la regola x cui di tutte le obbligazioni sociali la societ
risponde con lintero suo patrimonio, destinando parte di esso a garanzia di determinate
obbligazioni sociali = si assiste allora ad una netta separazione sia sul versante del
patrimonio che delle obbligazioni. Si tratta dei patrimoni destinati ex 2447bis riconosciuti
alle SPA. Allinterno del patrimonio sociale il patrimonio destinato ad uno specifico affare
svolge funzione di garanzia esclusivamente in relazione alle obbligazioni x laffare in
questione. I proventi ricavati dai patrimoni destinati sono in destinati prima ancora
della garanzia, al rimborso.
FUNZIONE PRODUTTIVA
1. = complesso di valori economici come valore positivo delle utilit che emergono dalla
gestione al netto dei debiti assunti nel corso della stessa = Patrimonio netto = la
differenza fra lammontare iniziale e finale del patrimonio (che pu essere in guadagno,
in perdita, in pareggio)..
2. ai soci spetta il patrimonio netto. Spetta per in quanto tale in maniera residuale rispetto
ad ipotetici creditori.
IL PATRIMONIO NETTO risulta essenziale x individuare il risultato finale della gestione
dal risultato finale relativo allintera gestione sono i risultati dei singoli esercizi nei quali la
gestione risulta segmentata (gli utili o le perdite di esercizio).
La gestione sociale viene infatti divisa in una pluralit di esercizi sociali la cui durata
normalmente annuale. I soci posso ridurre tale tempistica ma mai aumentarla.
I risultati dei diversi esercizi possono avere andamento diverso. Si prevede che al termine di
ciascun esercizio, lutile possa essere diviso fra soci solo x quella parte che eccede
12

Art. 2740 Responsabilit patrimoniale. Il debitore risponde delladempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni
presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilit non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.

55

lammontare delle eventuali perdite sofferte negli esercizi precedenti (utile netto)13.
Nel nostro ordinamento giuridico sono previste 2 categorie di societ:
1.
Le societ di persone sono costituite, in genere, da un numero limitato di soci i quali
assumono (salvo alcune eccezioni) una responsabilit illimitata e solidale per le obbligazioni
sociali.
2.

Le societ di capitali sono caratterizzate, invece, dalla responsabilit dei soci per le
obbligazioni sociali limitata alle sole quote di capitale sottoscritte (salvo alcune limitate eccezioni).

Le norme giuridiche non richiedono un capitale minimo per la costituzione di una societ di persone:
ci trova la sua giustificazione proprio nella responsabilit illimitata dei soci che, nel caso in cui la
societ non sia in grado di adempiere gli impegni assunti, rispondono col proprio patrimonio personale.
Viceversa, nelle societ di capitali, il capitale sociale rappresenta la sola garanzia per i terzi data la
responsabilit limitata dei soci alle sole quote di capitale sottoscritto. Per questa ragione la legge
richiede, per la costituzione della societ, lesistenza di un capitale minimo che varia con il variare del
tipo di societ di capitali:
per le S.p.A. e le S.a.p.a. il capitale minimo di 120.000 euro;
per le S.r.l. il capitale minimo di 10.000 euro.

Per quanto riguarda la SOCIET DI CAPITALI, i soci possono decidere di non distribuire (in
tutto o in parte) lutile netto, con lesito che negli esercizi successivi (vd par 40 giuffr) essi
potranno dividersi tra loro non solo lutile netto relativo allultimo esercizio, ma anche quello
degli anni precedenti a suo tempo non distribuito = UTILE ACCANTONATO.
X individuare gli utili che i soci che possono dividersi al termine di ciascun esercizio, di deve
dunque aver riguardo al risultato di pi esercizi svolti fino a quel momento, ossia al risultato di
bilancio (utile di bilancio o perdita di bilancio).
La distinzione tra risultato del singolo esercizio e quello complessivo della gestione svolta fino a
quel momento assume rilevanza giuridica oltre che economica, tanto che la legge prevede una
separata rappresentazione di ciascuno dei risultati: il CONTO ECONOMICO = indica lutile o la
perdita di esercizio e lo STATO PATRIMONIALE = dal quale emergono lutile o la perdita di
bilancio fino a quel momento.
PATRIMONIO NETTO in occasione della liquidazione della societ, ai soci deve essere
corrisposto lintero valore del patrimonio netto (lattivo residuo dopo la estinzione dei debiti
sociali), deve essere destinato integralmente ai soci.
Il PN si presta poi a essere scomposto in 2 parti:
1. quella corrispondente alla ricchezza apportata dai soci (originariamente o in un
momento successivo) che dovr essere loro innanzitutto rimborsata
2. quella ulteriore corrispondente allaumento di tale ricchezza e dunque alleventuale
eccedenza che invece rappresenta il guadagno finale, che si tratter di ripartire tra i
soci.
Nella costituzione, lentit del k sociale rimessa alla decisone dei soci che devono
innanzitutto indicare il relativo ammontare nellatto costitutivo della societ. Lentit del k
rappresenta infatti un elemento dellatto costitutivo ed ogni sua modificazione richiede in via di
principio statutarie.
La legge dopo aver disposto che i conferimento devono presentare un valore effettivo almeno
pari a quello assegnato loro dai soci (ossia il K nominale), prevedendo sanzioni penali in ipotesi
di violazione di tale norma, si limita a fissare solo x le societ di k il valore di K MINIMO.

13

Art 2303: Non pu farsi luogo a ripartizione di somme tra soci se non per utili realmente conseguiti.
Se si verifica una perdita del capitale sociale, non pu farsi luogo a ripartizioni di utili fino a che il capitale non sia
reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

56

LE MODIFICHE DI K SOCIALE i soci possono apportare variazioni nellatto costitutivo sia in

che in
Nella societ di persone, la legge si preoccupa di garantire lintegrit del capitale sociale, a
tutela dei creditori della societ. vietata la ripartizione di somme tra soci se non per utili
realmente conseguiti. Se si registra una perdita di capitale sociale non pu farsi luogo a
ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato.
Nelle sdp non esiste lobbligo di accantonare una parte degli utili a fondo di riserva: la sua
costituzione, quindi, ha un carattere del tutto facoltativo. Se un esercizio si chiude in perdita, e
solo se esiste un fondo esso potr essere utilizzato per la sua copertura.
Nella societ di capitali le modifiche dello statuto che riguardano le di K sono disciplinate ex
(artt 2438 -2447)
L comporta lestensione della quota di patrimonio netto soggetta alla disciplina relativa.
La comporta la sottrazione da tale disciplina di una parte del valore ad esso sottoposto.par 159
Laumento di K sociale pu essere:
reale o a pagamento
mediante
nuovi
conferimenti (che
comportano
laumento
del
valore
delle
attivit e dunque
dellammontare
complessivo del
patrimonio della
societ)

nominale o gratuito

mediante
imputazione
di
riserve (artt 2442
e 2481bis)

La societ intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di k di

rischio. Da xci luogo a emissione di nuove azioni a pagamento
che possono essere sottoscritte in diritto di opzione, dai soci
attuali, oppure da terzi che diventeranno nuovi soci (si azioni di
nuova emissione che obbligazioni convertibili in azioni).

x evitare la formazione di un vistoso K

rappresentato da crediti verso soci (che potrebbero rivelarsi
di difficile realizzazione) non consentito eseguire un del k
fino a che le azioni precedentemente emesse non siano
interamente liberate ex 2438.

competente a deliberare un lassemblea

straordinaria dei soci

il diritto di opzione escluso x legge quando le

azioni devono essere liberate mediante conferimenti in
natura, con delibera qualora linteresse della societ lo esiga
o nel caso in cui sono offerte a dipendenti della societ.

Si incrementa solo il k nominale mentre il patrimonio della societ

rimane invariato.
Viene assoggettata alla disciplina del K una parte del valore
attuale del patrimonio netto, ex 2242 imputando a k le riserve e
gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili (si tratta di r.
facoltative o statutarie prive divincoli di destinazione). Ci
comporta un del k nominale ma non dell dellammontare
complessivo del patrimonio netto che rimarr invariato.

come conseguenze giuridiche, il passaggio da

riserve a k comporta che la societ non pu + disporre a
favore dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio netto.
Essi sono assoggettati al vincolo di indisponibilit proprio del
K.

posto in essere dallassemblea straordinaria

imputando a K le riserve iscritte in bilancio in quando
disponibili ex 2442

deve essere attuato in modo di non alterare le

preesistenti posizioni degli azionisti es con azioni gratuite

La di K pu essere anchessa:
57

reale se da luogo ad un corrispondente rimborso ai soci del valore dei

conferimenti

nominale se accompagnata da una contestuale riduzione del patrimonio

sociale
E unoperazione potenzialmente pericolosa x i creditori che x i soci di minoranza poich riduce
la consistenza del patrimonio sociale e pu pregiudicare lo svolgimento dellattivit di impresa.

riduzione x perdite
nel caso in cui lentit del patrimonio netto della societ (o k reale) scenda al di sotto
del K nominale. La riduzione di k nominale x perdite consiste quindi nelladeguare la
cifra del k nominale allattuale minore valore del capitale reale. E quindi una
riduzione nominale che non comporta da se alcuna riduzione del patrimonio sociale.
Questultima si infatti gi verificata x effetto delle perdite subite dalla societ.

Pu essere
Riduzione facoltativa

Riduzione obbligatoria

fino a quando il patrimonio netto non sceso al di

sotto di 1/3 per effetto delle perdite. Xch tale situazione
occorre, necessario che le perdite abbiano eroso tutte le
riserve.

Anche se non obbligatoria la societ pu il K x

perdite x poter distribuire gli utili successivamente conseguiti.
Distribuzione altrimenti vietata fino a quando le perdite non
sono colmate.
Quando il k di oltre 1/3 in conseguenza di
perdite

In entrambi i casi questa forma di del K consegue la sottrazione di parte del k netto al vincolo di
indistribuibilit che caratterizza la disciplina del k. Proprio x tale ragione pu pregiudicare le ragioni dei
creditori sociali.
La legge da un lato permette ai soci (2306, 2445, 2482) di il K nominale anche in assenza di perdite o
in misura superiore alle stesse.
Dallaltro subordina alla mancata opposizione dei creditori sociali (o autorizzazione del tribunale) la
ripartizione fra i soci dei valori svincolati dalla disciplina del k, come pure la loro imputazione a riserva.
(Il patrimonio netto rester invariato ma comporta una sorta di consolidamento del risultato negativo
nel senso che i soci, decidendo di ridurre il K nominale mostrano di considerare una parte del
corrispondente valore come definitivamente perduta. Quindi ai soci al temine della gestione non
spetta nulla in quanto la parte di k ormai perduta. Daltro canto, al termine di ciascun esercizio
successivo ogni eventuale incremento del patrimonio netto dovr essere destinato in primo luogo
reintegrare la perdita pregressa (ormai assorbita attraverso la riduzione del k nominale) ma finir x
emergere in forma di utili. La possibilit di del k sociale x perdite, risponde dunque ad un interesse
dei soci stessi che possono addivenirvi in caso di perdite.

Gli amministratori devono rendere conto dei fatti di rilievo intervenuti dopo la relazione. Se
entro lesercizio successivo la perdita non stata ridotta a meno di 1/3 del K, lassemblea
ordinaria o consiglio di sorveglianza, che approva il bilancio di tale esercizio deve il K in
proporzione alle perdite accertate. Non obbligatorio ripianare la perdita immediatamente,
ma doveroso provvedervi al termine dellanno. Se lassemblea non delibera, gli amministratori
ed i sindaci o il consiglio di sorveglianza, devono immediatamente chiedere di disporla al tribunale
che, sentito il PM, provvede con decreto, che deve essere iscritto nel R.I., e contro il quale
ammesso reclamo alla corte dappello entro 30gg dalliscrizione.

Disciplina + rigorosa se la perdita scende al di sotto del K sociale minimo legale: si deve
deliberare immediatamente la del K e il contemporaneo aumento di una cifra tale da
arrivare al minimo legale o la trasformazione della societ ex 2447. Se la delibera non viene
adottata, la societ si scioglie e entra in stato di liquidazione. Non consentito attendere i
risultati dellesercizio successivo.

58

La disciplina della riduzione obbligatoria del capitale sociale di s.r.l. contenuta negli artt. 2482 bis, ter,
quater cod. civ. sostanzialmente identica a quella prevista per le s.p.a. agli artt. 2446 e 2447. Ai sensi
dell'art. 2482 bis, quando risulta che il capitale di s.r.l. diminuito di oltre un terzo per perdite, gli
amministratori devono innanzitutto convocare "senza indugio" l'assemblea dei soci per gli opportuni
provvedimenti.

UTILI RISERVE DIVIDENDI

Nella societ di persone, lunica parte del valore del patrimonio netto che non pu essere
distribuita tra i soci in forma di utile quella corrispondente allentit del k nominale. Il
patrimonio netto di tale societ dunque sottoposto a 2 sole discipline: Quella del k e quella
degli utili
Nella societ di k, al contrario, non tutta la parte del patrimonio netto che eccede la misura del
k pu essere distribuita tra i soci in forma di utile sono previste diverse discipline chiamate
riserve che tendono a limitare la distribuzione di 1 parte ulteriore (rispetto al k) di patrimonio
netto:
a) RISERVA LEGALE esclude la distribuzione di una quota di utili netti (ossia quegli utili
che non servono a coprire perdite pregresse) x almeno la 20esima parte degli utili netti
di ciascun esercizio, fino a quando lammontare complessivo del valore accantonato
non risulta pari a 1/5 del k sociale (cd riserva legale completa) 2430
b) RISERVE STATUTARIE che comportano anche esse la indistribuibilit di una parte
degli utili netti. I soci possono pero sempre decidere di modificare lo statuto.
c) RISERVE FACOLTATIVE utili che ancorch distribuibili vengono accantonati, cd
portati a nuovo esercizio = valori accantonati in precedenza.
d) RISERVA DA SOVRAPREZZO in taluni casi allimpegno ad effettuare un conferimento
pu risultare indissolubilmente connesso lobbligo di versare una somma aggiuntiva a
titolo di sovrapprezzo. La disciplina diretta ad impedire la libera distribuzione tra i soci
della parte corrispondente al patrimonio netto. La legge prevede che tale riserva non
pu essere distribuita tra i soci fino a quando la riserva legale non raggiunga il limite del
quinto del k nominale.
e) RISERVA DA RIVALUTAZIONE E X AZIONI PROPRIE IN PORTAFOGLIO x SAPA e
SPA ex 235714

UTILI

DIVENDENDI

14

Art. 2357 Acquisto delle proprie azioni. La societ non pu acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere
acquistate soltanto azioni interamente liberate.
L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea.
Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalit da determinarsi
dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e
alla corrispondente riduzione del capitale.

59

= la parte di patrimonio netto che non risulta

soggetta alla disciplina del k ne a quella delle
riserve. Lammontare dellutile dipende
esclusivamente dai risultati della gestione.
Viene ripartito fra i soci = utili distribuibili, solo
se:

Risulta dal bilancio di

esercizio approvato dai soci

Che lutile sia stato

conseguito realmente

Utili dei quali i soci hanno disposto la

distribuzione.
Nella societ di persone, il diritto del singolo
socio alla sua parte di utile distribuibile, sorge,
in mancanza di patto contrario, fin dal
momento dellapprovazione del relativo
bilancio di esercizio ex 226215.

Le SPA il cui bilancio assoggettato x legge a controllo da parte di societ di revisione, e

dunque le societ con azioni quotate nei mkt regolamentati, possono prevedere x statuto la
possibilit di distribuire nel corso dellesercizio ACCONTI SUI DIVIDENDI 2433bis, a
condizione che:
Dal bilancio dellesercizio precedente non emergono perdite di esercizio
Che tale bilancio sia stato approvato
Che su di esso la societ di revisione ha rilasciato un giudizio positivo.
La distribuzione decisa dagli amministratori (e non sai soci) sulla base di un prospetto
contabile e relazione.
Dividendi e acconti nel caso in cui risulti inesistenza di utili dichiarati esistenti non sono ripetibili
dalla societ se distribuiti secondo normativa e riscossi in buona fede.
Il bilancio consolidato di gruppo redatto dalla capogruppo in aggiunta al proprio bilancio
di esercizio.
Deve essere redatto dalle societ di k che controllano altre imprese (ma solo nel caso in cui
tutti i soci illimitatamente responsabili sono costituiti da altre societ di K) ovvero enti pubblici
economici, societ cooperative e mutue assicuratrici che controllano societ di K.
A fini esclusivamente informativi la legge prevede la redazione da parte di chi esercita il
controllo del BCdG. E un utile strumento di informazione sulla situazione globale del gruppo,
vale a dire di un bilancio relativo a tale complesso unitariamente considerato. Non incide sulla
determinazione dellutile distribuibile che resta quello risultante dai bilanci di esercizio delle
singole societ del gruppo.
Le funzioni del bilancio di esercizio un atto della societ alla cui redazione cooperano
nel sistema tradizionale di amministrazione e controllo e in quello monistico, tutti e 3 gli organi
sociali: collegio sindacale, amministratori e assemblea, nonch il soggetto incaricato del
controllo contabile.
Nelle societ con sistema dualistico predisposto dal consiglio di gestione e approvato dal
consiglio di sorveglianza.
Come ogni scrittura contabile svolge:
innanzitutto funzione informativa. Le sue componenti principali sono il conto economico
e lo stato patrimoniale sono dirette alla rilevazione del risultato di esercizio e,
rispettivamente, del valore complessivo del patrimonio sociale, ma anche alla loro
disciplina.
Funzione organizzativa
Limitatamente alle SPA in caso sia adottato un sistema di amministrazione e controllo dualistico
ove tali funzioni sono esercitate da un consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza,
lapprovazione del bilancio e tendenzialmente di competenza di questultimo e non dei soci. In
ogni caso ai soci riservata ogni decisione sulla distribuzione degli utili.
Principi di redazione del bilancio Chiarezza
15

Art. 2262 Utili - Salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo lapprovazione
del rendiconto

60

Veridicit deve rappresentare la reale situazione della societ

Correttezza in modo tale da non trarre in inganno in ordine alla sua effettivit
Continuit ossia vige il divieto di i criteri di valutazione da un esercizio allaltro.

Bilanci in forma abbreviata ex 2435bis sono schemi meno complessi di conto economico
e stato patrimoniale, previsti x le SPA (che non hanno emesso titoli su mkt regolamentati) e x le
SRL di limitate dimensione secondo i parametri previsti da legge.
LA STRUTTURA DEL BILANCIO si articola in 3 parti destinate ad integrarsi reciprocamente:
stato patrimoniale 2424
conto economico 2425
nota integrativa 2427
Conto economico indica il risultato di esercizio illustrandone le cause economiche con
riferimento a ricavi e costi di competenza del singolo esercizio. = differenza positiva o negativa
che il patrimonio presenta al termine dellesercizio cui si riferisce rispetto a quello precedente.
Stato patrimoniale indica il valore complessivo del patrimonio sociale (attivit e passivit)
come risulta al termine dellesercizio, ossia dallesito dellintera gestione svolta fino a tale
momento. Da esso si evince il risultato complessivo della gestione, vale a dire lutile o la perdita
di bilancio.
Nellattivo rappresentato il valore positivo delle attivit (= le utilit che compongono il
patrimonio sociale).
Nel passivo sono indicati non solo il valore (negativo) dei debiti, ma anche le diverse voci
rappresentative del patrimonio netto.
La nota integrativa specifica le voci del conto economico e stato patrimoniale; (non contiene
informazioni relative alla gestione e quindi ai fatti economici) quanto piuttosto una
rappresentazione contabile come risultante del conto economico e stato patrimoniale
La relazione sulla gestione fornisce informazioni supplementari rispetto al bilancio.
INFORMAZIONE FINANZIARIA x la SPA quotate nei mercati regolamentati le esigenze
informative che caratterizzano il bilancio e la relazione sulla gestione, assumono un rilievo
particolarmente intenso. Esse devono pubblicare:
Una relazione finanziaria annuale
Una relazione finanziaria semestrale
In rendiconto intermedio con cadenza trimestrale
Le informazioni price sensitive vanno comunicate al pubblico secondo le modalit
stabilite dalla Consob.
La legge richiede la comunicazione al pubblico di tali informazioni privilegiate ma ne vieta
quando non sono ancora rese pubbliche, lutilizzazione abusiva cd INSIDER TRADING.

61

Le Societ di capitali
Societ per azioni (S.p.A.)
Societ in accomandita per azioni (S.a.p.a.).
Societ europea (SE)
Societ a responsabilit limitata (S.r.l.)
Societ cooperativa
Societ consortile
LA SOCIET PER AZIONI (S.P.A.)
Maggiori NEWS della riforma del 2003 che semplifica la disciplina delle societ di k al fine di
accrescere la competitivit:
1. introduzione della societ unipersonale a responsabilit limitata
2. disciplina + flessibile dei conferimenti con possibilit di costituire patrimoni autonomi
destinati ad un singolo affare, previsione di nuove categorie speciale di azioni
3. nuovi modelli di amministrazione e controllo della societ
S.P.A. = una societ di capitali con i seguenti caratteri essenziali:
a) Personalit giuridica = trattata per legge come soggetto di diritto distinto dalle persone
dei soci e gode di piena autonomia patrimoniale.
b) Responsabilit limitata dei soci = tutti i soci non assumono alcuna responsabilit
personale per le obbligazioni sociali, devono solo eseguire i conferimenti promessi.
c) per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societ col suo patrimonio.
d) Organizzazione corporativa = basata sulla necessaria presenza di 3 organi distinti:
lassemblea, gli amministratori e il collegio sindacale.
e)

Azioni = le quote di partecipazione sono rappresentate da azioni =

partecipazioni tipo omogenee e standardizzate. Le azioni sono infatti partecipazioni sociali
di uguale valore nominale che conferiscono uguali diritti.

Le partecipazioni dei soci sono dunque espresse in azioni (= il capitale sociale frazionato in
un determinato numero di titoli, ciascuno dei quali incorpora una certa quota di partecipazione
ed i diritti sociali inerenti alla quota stessa) dotata di personalit giuridica e con autonomia
patrimoniale perfetta = il patrimonio della societ, completamente distinto da quello dei soci
che, quindi, non sono chiamati a rispondere delle obbligazioni sociali. La responsabilit dei soci
limitata, in via di principio, alla sola quota di partecipazione.
All'interno del Codice civile italiano gli articoli che trattano della S.p.A. sono 2333 e ss.
La nascita del modello societario "S.p.A." si fa risalire alle Compagnie coloniali dei secoli XVII e
XVIII. Per attrarre i finanziatori, i sovrani presero a concedere la separazione patrimoniale tra la
societ ed i soci, cosicch questi ultimi non esponessero il loro intero patrimonio al rischio, ma
solo il denaro investito nella Compagnia.
Tipi reali - A seguito della riforma del diritto societario del 2003 si possono individuare 3 livelli di
disciplina della S.p.A. a seconda del cosiddetto "modello socio-economico" sottostante.
Il principio che anima questa tripartizione della regolamentazione (prima curata solo
dall'interprete) la considerazione delle profonde differenze che intercorrono tra una piccola
impresa con pochi soci che decidono di utilizzare il modello organizzativo S.p.A. e invece una
S.p.A. di grandi dimensioni con azionariato diffuso e frammentato e che faccia anche ricorso al
mercato dei capitali di rischio.
Si tratta proprio di una presa di coscienza di differenze reali.
62

Si delineano quindi 3 tipi:

1. S.p.A. modello chiuso: la disciplina quella codicistica, salvo qualora il legislatore detti

norme specifiche per le societ che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio o alle
quotate,
2. S.p.A. modello aperto (ricorso al mercato dei capitali di rischio) non quotata: si
applicano le regole dettate per le societ che fanno ricorso al mercato dei capitali di
rischio.,
3. S.p.A. modello aperto (ricorso al mercato dei capitali di rischio) quotata. Emettono
azioni diffuse tra il pubblico in maniera rilevante.
Per determinare quando una societ faccia ricorso al mercato dei capitali di rischio occorre fare
riferimento alla norma risultante dall'art. 2325 bis c.c., al 1 comma: "...sono societ che fanno
ricorso al mercato dei capitali di rischio le societ emittenti di azioni quotate in mercati
regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante16".
Caratteristiche fondamentali della SPA
Gli elementi che caratterizzano questo tipo societario e la cui sussistenza essenziale per
poter applicare la normativa relativa a questo istituto sono:
L'intento di limitare il rischio.
La presenza di azioni che rappresentano la partecipazione dei soci alla societ.
L'ammontare minimo del capitale sociale pari ad 120.000,00 (art. 2327 c.c.)
Lorganizzazione di tipo corporativo della societ: il legislatore impone che i poteri siano
rigidamente distribuiti tra diversi organi (assemblea organo amm.vo collegio sindacale).
Se viene meno uno di questi elementi non si considera integrata la fattispecie, e quindi non
applicabile la disciplina della Spa.

Lautonomia patrimoniale perfetta = nessuno dei soci risponde delle obbligazioni sociali
La standardizzazione delle partecipazioni e la possibilit di avvalersi di altri strumenti
finanziari x far ricorso ai mkti dei capitali di rischio

ammessa la SPA unipersonale per la quale vale la regola della responsabilit illimitata
eccezioni:
in caso di insolvenza della societ quando i conferimenti non sono stati effettuati ex 2342

fin quando non sia attuata la pubblicit ex 2362 va depositata presso il registro delle
imprese 1 dichiarazione coni dati identificativi del socio che va poi depositata al registro
delle imprese se si costituisce o ricostituisce la pluralit dei soci. 1 pubblicit che rende
edotti i terzi che nella societ con cui intrattengono rapporti 1 strumento in mano ad 1
solo soggetto e quindi svincolato dalla dialettica maggioranza/minoranza. Vige lobbligo di
indicare negli atti che la societ ha socio unico ma ci non comporta perdita resp.illimitata.

Modelli di amministrazione e controllo

La riforma del diritto societario, attraverso un maggiore grado di flessibilit e di autonomia
statutaria allinterno delle societ per azioni, conferisce alla volont dei soci la possibilit di
scegliere tra 3 diverse opzioni di carattere generale in merito alla suddivisone delle
competenze fra lorgano amministrativo o di gestione e lorgano di controllo o di sorveglianza.
E pertanto previsto che le societ per azioni possano scegliere statutariamente di adottare uno
tra i seguenti modelli di amministrazione e controllo:
1. sistema classico basato sulla presenza di un organo di amministrazione, formato da
uno o pi membri, ed un collegio sindacale;
2. sistema dualistico basato sulla presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di
sorveglianza eletto dallassemblea;
16

rimanda la definizione ad un regolamento CONSOB. Societ dotate di un patrimonio netto non inferiore a
5.000.000 di euro e con un numero di azionisti o obbligazionisti superiore a 200

63

3. sistema monistico basato sulla presenza di un consiglio di amministrazione, allinterno

del quale sia istituito un comitato preposto al controllo interno sulla gestione, composto
in maggioranza da amministratori non esecutivi in possesso di requisiti di indipendenza
e di adeguati poteri di informazione e ispezione.
LA COSTITUZIONE DELLA S.P.A.
La SPA necessita di un procedimento pi complesso che la societ di persone. Si tratta di una
fattispecie progressiva che si articola in 2 fasi essenziali:
1 FASE: STIPULAZIONE DELLATTO COSTITUTIVO = pu avvenire secondo 2
procedimenti: a) stipulazione simultanea, b) stipulazione per pubblica sottoscrizione.
2 FASE: LISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE = entro 30 gg. Con
liscrizione l societ acquista personalit giuridica. Per le operazioni compiute prima
delliscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili coloro che hanno agito.
Le condizioni per la valida costituzione di una S.p.A. sono essenzialmente 4:
1. Un contratto associativo tra due o pi persone o un atto unilaterale (nel caso della
S.p.A. cosiddetta unipersonale, cio con un unico socio).
2. La redazione di un atto costitutivo e di uno statuto per atto pubblico, ad substantiam,
contenenti importanti informazioni sulla societ (sede principale e secondarie, oggetto
sociale, ammontare del K, ...) e le regole dell'agire comune che i soci stabiliscono.
3. L'intera sottoscrizione di un capitale sociale il cui valore non deve essere inferiore ai
103.291,38 euro (una percentuale pari o superiore al 25% del capitale sociale dichiarato
nell'atto costitutivo deve essere depositato presso un istituto di credito oppure una
polizza assicurativa per una somma equivalente deve essere stipulata a fini di garantire
il conferimento)
4. Il deposito dell'atto costitutivo presso il registro delle imprese (da effettuarsi ad opera
del notaio oppure in caso di inadempienza a cura degli stessi amministratori nominati
nell'atto costitutivo) e la conseguente iscrizione della societ in tale registro: solo a
seguito di questa operazione la societ acquisir personalit giuridica e autonomia
patrimoniale perfetta.
Solo al momento dell'iscrizione della societ nel registro delle imprese si verifica la separazione
patrimoniale tra il patrimonio dei soci e quello della societ e la societ acquista la personalit
giuridica (art. 2331 c.c.).
Degli atti compiuti nel periodo che intercorre tra la stipula dell'atto costitutivo e la sua iscrizione
nel registro rispondono chi li ha compiuti e chi si ritiene abbia dato l'ordine. Tali atti possono poi
essere ratificati dalla societ, una volta che sia sorta, con l'effetto di aggiungere la
responsabilit della societ nei confronti dei terzi e, sul piano interno, di sollevare il socio che
ha agito.
Prima della riforma del diritto societario del 2003, non era consentito costituire S.p.A. di tipo
unipersonale. Qualora tale ipotesi si fosse verificata durante la vita della societ, la
conseguenza sarebbe stata il superamento della separazione patrimoniale ai danni dell'unico
socio il quale avrebbe risposto, seppur in via sussidiaria illimitatamente con il proprio
patrimonio delle obbligazioni assunte dalla S.p.A.
Inoltre il permanere di tale situazione per un periodo di 6 mesi era una delle cause di
scioglimento della societ. Attualmente, qualora si verificasse l'unipersonalit del socio nella
S.p.A., il principio dell'autonomia patrimoniale perfetta derogato solo nel caso in cui non siano
stati effettuati per intero i conferimenti e non si sia adempiuto a pubblicizzare il fatto secondo gli
oneri speciali del caso.
Sia che sia costituita x contratto che x atto unilaterale, la costituzione della SPA consta di 2
distinti documenti:
1. latto costitutivo
64

2. lo statuto che reca le norme x il funzionamento della societ.

L'atto costitutivo deve contenere:
1. Generalit dei soci e degli eventuali promotori
2. Denominazione sociale e sedi
3. Oggetto sociale
4. Capitale sottoscritto e capitale versato
5. Numero delle azioni emesse, valore nominale delle azioni, modalit di emissione,
modalit di circolazione delle azioni
6. Valore dei crediti e dei beni conferiti
7. Norme sulla ripartizione degli utili
8. Benefici dei soci promotori o dei soci fondatori
9. Sistema amministrativo adottato, numero, poteri, rappresentanza degli amministratori
10. Membri del collegio sindacale (3 oppure 5 + 2 sostituti)
11. Eventuale durata della societ
12. Spese di costituzione a carico della societ
Nullit della societ (Art. 2332 c.c.) - La disciplina della nullit della Spa rilevantissima
perch mostra come il momento contrattuale che sta alla base della nascita della societ lasci il
campo al momento funzionale e organizzativo.
Infatti una volta avvenuta la registrazione della societ nel registro delle imprese, non valgono
pi le normali cause di nullit degli artt. 1418 e ss. c.c. ma si applica la differente disciplina del
2332 c.c.: "Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullit pu essere pronunciata
soltanto nei seguenti tre casi:
1. mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma di atto pubblico;
2. illiceit dell'oggetto sociale;
3. mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della
societ, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale;"
La ragione della predisposizione di una disciplina differente dall'ordinaria quella di tutela dei
traffici e dei soggetti terzi che intraprendano relazioni con la societ.
Una nullit ex 1418 travolgerebbe la societ ex tunc e con essa tutti i rapporti costituiti dalla
nascita della medesima, con conseguente perdita di garanzie per i creditori (e dei costi di
transazione considerati come costi da monitoraggio del credito ex ante e da lite ex post).
Invece il 2332 detta una regola opposta: l'efficacia degli atti compiuti dopo l'iscrizione e fino alla
dichiarazione di nullit salva. I soci sono obbligati a versare i conferimenti fino al
soddisfacimento dei creditori sociali17.
Effetti = la dichiarazione di nullit della S.P.A. non pregiudica lefficacia degli atti compiuti in
nome della societ dopo liscrizione nel registro delle imprese. La nullit della societ iscritta
non pu essere dichiarata quando la sua causa stata eliminata per effetto di una
modificazione dellatto costitutivo iscritta nel registro prima che sia intervenuta la sentenza di
nullit.
STRUTTURA FINANZIARIA
La S.p.A. costituisce la forma pi sofisticata che il nostro ordinamento conosca di
finanziamento dell'impresa. La disciplina della struttura finanziaria quindi un argomento
essenziale. Dopo il D.lgs. 6/03 che la struttura finanziaria ha assunto un ruolo centrale nella
disciplina relativa alla S.p.A. e sono stati ampliati i canali di finanziamento. In pratica l'obiettivo
del legislatore stato quello di garantire alla societ il massimo apporto di risorse possibile, e
questo risultato stato perseguito permettendo alla S.p.A. di emettere i pi vari tipi di strumenti
finanziari e rendendo elastica e modellabile secondo le esigenze la relativa disciplina.

17

Parte della dottrina ritiene che la disciplina ex art. 2332 non sia speciale rispetto a quella degli artt. 1418 e ss. ma
"diversa" (con oggetto diverso, non un atto ma un'organizzazione): il risultato sarebbe in termini di interpretazione
quello della non immediata estensione dei principi della disciplina della nullit contrattualistica alla nullit della
societ per colmare le eventuali lacune. Infine la nullit equiparata dal legislatore ad una causa di scioglimento
della societ (La sentenza che dichiara la nullit nomina i liquidatori).

65

I CONFERIMENTI NELLA SPA = prestazione patrimoniale promessa od eseguita dal socio al

momento della sua adesione al contratto sociale (costituzione della societ) od in una sua
successiva modifica (aumento del capitale a pagamento)
Sono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della societ, dotano la societ
del capitale di rischio. Il valore in danaro del complesso dei conferimenti promessi dai soci
costituisce il capitale sociale nominale della societ.
Hanno lo scopo preciso di contribuire alla formazione del patrimonio effettivo della societ.
Poich nella s.p.a. vige la regola dell'autonomia patrimoniale perfetta, uno degli scopi del
patrimonio costituirne la garanzia presso i suoi creditori: il patrimonio quindi deve essere
concreto.
Sotto quest'ottica, facile comprendere il perch i beni conferibili sono costituiti da beni sui
quali possano rivalersi i creditori della societ.
la causa tipica del conferimento consiste nellattribuzione di capitale di rischio a favore della
societ in cambio dellassegnazione di partecipazioni azionarie a favore del socio;
I conferimenti contribuiscono a formare il patrimonio effettivo della societ, rappresentato
nellattivo dello stato patrimoniale;
Il valore dei conferimenti viene cristallizzato nella voce capitale del patrimonio netto;
Il capitale sociale suddiviso in azioni, assegnate ai soci conferenti, le quali non sono altro che
tante parti uguali del rapporto sociale (partecipazioni sociali).

Il conferimento e la formazione di K nella SPA sono circondati da cautele (sia rispetto la

societ di persone che la srl) sotto 3 aspetti principali:
1. la tipologia dei beni conferibili
2. i tempi e i modi di esecuzione dei conferimenti ( col n. dei soci, se azionista unico il
conferimento deve avvenire x intero al momento costitutivo. + soci al momento
costitutivo)
3. la valutazione dei beni conferiti alla societ

Fa si che la societ nasca con 1 patrimonio effettivo il cui valore sia almeno pari al capitale
sociale determinato nellatto costitutivo ed iscritto in bilancio
Non tutte le entit patrimoniali possono formare oggetto di conferimento. Il CC contempla 3
tipologie:
1. il denaro (Nella S.P.A. i conferimenti devono essere effettuati in danaro se nellatto
costitutivo non stabilito mente x almeno del k. se si tratta di unico azionista va
effettuato per intero al momento dellatto costitutivo o di capitale)
2. i beni in natura (la propriet o altro diritto di godimento di beni mobili o immobili anche
marchi e bevetti - Ex art 2342 posto un limite anche per i beni e crediti, i quali
possono essere conferibili solo se immediatamente e definitivamente trasferiti alla
societ nel momento di emissione delle azioni)
3. i crediti (art 2342 rinvia a quanto previsto per societ di persone in ordine al regime di
garanzia anche diritti di credito vantati verso terzi ferma restando la responsabilit del
socio conferente in caso di insolvenza del debitore ceduto)
Costituita la societ, gli amministratori sono liberi di chiedere in ogni momenti i versamenti
ancora dovuti.
Sui beni conferiti il socio non vanta alcun diritto di restituzione (eccezione ex 2343 in caso di
recesso a seguito della revisione stima del conferimento). Il diritto del rimborso al temine della
liquidazione ha x oggetto una somma pari al valore nominale delle azioni emesse a fronte del
conferimento e non la restituzione di quanto conferito (ancorch sussistente allo scioglimento
della societ).
La causa tipica del conferimento - consiste pertanto nellattribuzione di capitale di rischio a
favore della societ in cambio dellassegnazione di partecipazioni azionarie a favore del socio.
66

Dai conferimenti alle azioni:

1.
A ciascun socio assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale
sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo
Statuto pu prevedere una assegnazione delle azioni. In nessun caso il valore dei
conferimenti pu essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del K sociale.
2.
I soci sono liberi di convenire di pagare un sovrapprezzo x ottenere lassegnazione di
azioni (= suddivisione del capitale di rischio) o decidere di conferire ad 1 socio + meno
azioni rispetto a quanto ha conferito.
3.
Il binomio conferimento/azioni non esaurisce gli apporti che possono essere effettuati a
favore della societ ne quello dei titoli che possono esser emessi dalla societ a favore
dei sottoscrittori

- Le azioni vengono emesse a fronte di conferimento di capitale di rischio

- Le obbligazioni vengono assegnate a fronte dellapporto di capitali di credito
+ la riforma del 2003
introduce strumenti finanziari partecipativi (2346) che possono esser forniti di particolari diritti
patrimoniali o amministrativi18.
La disciplina dei conferimenti serve a:
a) garantire che i conferimenti promessi dai soci vengono effettivamente acquisti dalla societ.
b) Garantire che il valore assegnato dai soci al conferimento sia veritiero.
Trasferimento di azioni non liberate = lobbligo di versamento dei decimi residui grava sia sul socio
attuale sia sullalienante, che ne risponde 3 anni dal trasferimento.
Mancato pagamento = il socio in mora nei versamenti non pu esercitare il diritto di voto. In luogo della
normale azione giudiziaria per la condanna alladempimento, la societ pu procedere alla vendita
coattiva delle azioni del socio moroso o gli amministratori possono escludere il socio dalla societ
trattenendo i decimi gi versati. Le azioni del socio escluso entrano a far parte del patrimonio della
societ.
Conferimenti dal danaro = Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di
servizi. Le azioni corrispondenti ai conferimenti dei beni in natura e dei crediti devono essere
integralmente liberate al momento della sottoscrizione. ammissibile il conferimento di diritti di
godimento.
La valutazione = Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione di stima di un
esperto designato dal presidente del tribunale. La stima deve attestare che il valore attribuito non
inferiore al valore nominale delle azioni emesse a fronte del conferimento. Entro 6 mesi gli
amministratori e i sindaci devono verificare la stima e eventualmente procedere alla revisione. Se dalla
revisione risulta che il valore dei beni o crediti conferiti inferiore di oltre 1/5 rispetto a quello per cui
avviene il conferimento, la societ deve ridurre proporzionalmente il K sociale e annullare le azione
scoperte.
Le prestazione accessorie = Latto costitutivo pu prevedere lobbligo dei soci di eseguire prestazioni
accessorie non consistenti in danaro determinandone anche contenuto, durata, modalit e compenso.
Le azioni con prestazioni accessorie devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso
dei soci (tutti).

18

Art. 2346 - Emissione delle azioni

- [1] La partecipazione sociale rappresentata da azioni; salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto pu
escludere l'emissione dei relativi titoli o prevedere l'utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione.
- [2] Se determinato nello statuto, il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del capitale
sociale; tale determinazione deve riferirsi senza eccezioni a tutte le azioni emesse dalla societ.
- [3] In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si riferiscono si
applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse.
- [4] A ciascun socio assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per
un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo Statuto pu prevedere una assegnazione delle azioni.
- [5] In nessun caso il valore dei conferimenti pu essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del K
sociale.
- [6] Resta salva la possibilit che la societ, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o
servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto
nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalit e condizioni di emissione, i
diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di
circolazione.

67

Strumenti finanziari Spa - In particolare il finanziamento, oltre che attraverso l'indebitamento

della societ presso gli istituti di credito, pu essere attratto tramite tre macro-categorie di
strumenti finanziari che il legislatore ha predisposto.
Le categorie di strumenti finanziari si differenziano tra loro in base al "rischio" che presentano,
calcolato su due punti:
1. la remunerazione durante il rapporto
2. e la restituzione dell'investimento
Si va dal rischio massimo delle azioni che non hanno n remunerazione n restituzione certe a
quello minimo delle obbligazioni che hanno sia remunerazione che restituzione certe (con una
vasta gamma di strumenti intermedi).
AZIONI- 2 accezioni:
1. Azioni come titoli di credito che incorporano la partecipazione sociale
2. Azioni come titoli rappresentativi delle partecipazione sociale, in questo caso

la partecipazione azionaria si distingue dalle altre partecipazioni sociali x il fatto di poter

essere incorporata i titoli documentali;

quote di srl, il socio non detiene 1 unica partecipazione sociale, bens un determinato
n. di azioni ciascuna delle quali autonoma nei confronti delle altre. (Il socio di srl
titolare di 1 unica quota che rappresenta una frazione del contratto e capitale sociale in
misura che pu essere diversa da socio a socio)

A seguito della riforma del diritto societario stato aumentato il grado di atipicit dell'azione:
spersonalizzazione, standardizzazione e autonomia. In pratica nell'atto costitutivo i soci
possono predisporre i pi diversi tipi di azioni, corredati dalle pi varie combinazioni di diritti
amministrativi e patrimoniali.
3 principi caratterizzano tutte le partecipazioni azionarie:
1. Indivisibilit. La divisione delle azioni cd frazionamento rappresenta 1 modifica dello
statuto e deve essere effettuata in modo identico x tutte le azioni in circolazione.
2. Inscindibilit. Il contenuto di 1 azione on pu essere attribuito a soggetti diversi (es
diritto utili a caio e diritto voto a tizio).
3. Uguaglianza si pu riassumere in tutte le azioni appartenenti ad una medesima
categoria conferiscono uguali diritti.
Gli unici vincoli sono il fatto che il capitale minimo di 103.291,38 euro debba essere
interamente composto da azioni di tipo ordinario e che le azioni prive del diritto di voto non
possono superare la met del capitale sociale.
Importante novit post-riforma la possibilit concessa ai soci di stabilire nell'atto costitutivo
una assegnazione delle azioni diversa dal criterio dispositivo che l'assegnazione
proporzionale alla quota di capitale sociale sottoscritto
La conseguenza una maggiore adattabilit del modello societario Spa al volere dei soci: ora
possibile attrarre soggetti particolarmente meritevoli o utili alla societ mediante l'assegnazione
di un numero di azioni superiore a quelle loro spettanti.
Limiti normativi:
1. ex art 2342 non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera e
servizi
societ di persone
Nella SPA non sussiste la figura del socio prestatore dopera
srl

68

2. le azioni emesse a fronte di conferimenti in natura o crediti devono essere integralmente

liberate al momento della sottoscrizione
3. rimangono perplessit circa diritti personali di godimento, know how, uso del nome, ecc.
4. il conferimento in denaro di + soci deve avvenire x il 25% in sede stipula contratto o
successivo di capitale, presso 1 banca dove viene vincolato fino alliscrizione a
registro, non essendosi infatti ancora perfezionato il procedimento (si produce solo a
seguito iscrizione atto costitutivo registro imprese = acquisto personalit giuridica).
Questo non vale nei casi di Spa unipersonale nei quali il conferimento deve essere pari
al totale del capitale sociale o nei casi di conferimenti in natura.
Ex art. 2434 X conferimenti dal denaro occorre procedere a valutazione giurata di un esperto
indipendente incaricato dal tribunale che attesti il valore del conferimento. Il loro conferimento
deve avvenire contestualmente alla sottoscrizione.
Valore nominale delle azioni
Nel mercato azionario si parla di valore reale riferendosi al prezzo effettivo delle azioni,
determinato dalla normale legge della domanda e dell'offerta. Tale valore, pertanto, non fisso
ma subisce continue oscillazioni in funzione dell'andamento dell'impresa in Borsa. Maggiore
la forza economica di una societ, maggiore sar la quotazione delle azioni.
Il valore nominale (teorico) di un'azione, invece, quello stampato sul certificato azionario ed
calcolato dividendo il capitale sociale per il numero di azioni emesse. Com' noto, maggiore il
numero di azioni che si possiedono, maggiore la quota di societ posseduta.
Assai diversi invece possono essere i prezzi, o i valori reali delle azioni. In particolare si
distinguono:

Prezzo di emissione: si tratta del costo reale che viene sopportato dall'investitore
che intenda acquistare un certo n. di azioni di una nuova societ o di nuova emissione da
parte di una societ esistente: normalmente viene stabilito un sovrapprezzo di emissione
che porta ad un prezzo di emissione spesso molto superiore al valore nominale;

Valore di mercato: concetto applicato prevalentemente alle societ quotate presso

la Borsa valori, per le quali corrisponde alla quotazione rilevata a listino all'atto della
compravendita del titolo o al momento stabilito dal compratore e dal venditore. Analogo
concetto viene applicato in caso di compravendita di quote di societ non quotate,
quando tale valore viene stabilito esclusivamente tramite un accordo tra le parti o con
l'aiuto di un operatore finanziario qualificato, un advisor, solitamente una Banca d'affari;
Azioni senza valore nominale pg 137
La possibilit di emettere azioni senza valore nominale uninnovazione della riforma del 2004.
Tali azioni hanno un valore nominale, che per non viene espresso, e pu essere calcolato
dividendo il K per il numero delle azioni emesse. In assenza di indicazione del valore nominale,
l'entit della quota di partecipazione sar direttamente commisurata al numero delle azioni e le
disposizioni relative a tali azioni si applicano tenendo conto del loro numero in rapporto al totale
delle azioni emesse (art. 2346, co.3). Sar, quindi, solo necessario specificare nell'atto
costitutivo, oltre all'ammontare del K sociale, il n. complessivo delle azioni emesse.
La differenza tra azioni con e senza valore nominale consiste sostanzialmente in un diverso
metodo di calcolo per la determinazione quantitativa dei diritti dei soci. Questa innovazione
consente di semplificare l'attivit societaria, presentando il vantaggio di non dover modificare il
valore dei titoli azionari ogni volta che questo cambia in seguito a modifiche del capitale
sociale.
Inoltre, viene stabilita la regola generale secondo la quale "a ciascun socio viene assegnato un numero
di azioni proporzionale alla parte di capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del
suo conferimento" ma si prevede che l'atto costitutivo possa prevedere una diversa assegnazione delle
azioni (art. 2346, co. 5).
Sempre in tema di conferimenti, stabilito che il loro valore complessivo non pu mai essere inferiore
all'ammontare globale del capitale sociale al fine di garantire l'effettiva consistenza del capitale. La
societ pu per emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o amministrativi, escluso il voto
nell'assemblea, in seguito all'apporto da parte di soci anche di opere e di servizi. Anche in questo caso il
codice rinvia allo statuto per la determinazione delle modalit e condizioni di emissione, dei diritti che tali
strumenti conferiscono nonch di eventuali sanzioni e modalit di circolazione (se ammessa).
69

PRINCIPIO DI ATIPICIT DELLE CATEGORIE SPECIALI DI AZIONI

o

Azioni ordinarie il cui contenuto riflette le norme dispositive previste dal legislatore
applicabili in mancanza di diversa clausola statutarie. Assegnano diritti patrimoniali quali
il diritto al dividendo, diritto al rimborso del capitale in caso di scioglimento della societ
e il diritto di opzione in caso di aumento del K; assegnano anche diritti amministrativi
tipicamente quello di voto nell'assemblea ordinaria e straordinaria della societ.

Azioni speciali danno diritti dalla partecipazione proporzionale degli utili e da diritto
di voto con deliberazione

Le diverse tipologie di azioni speciali pg 145

I limiti imposti dalla legge entro i quali si pu dispiegare lautonomia statutaria riguardano
essenzialmente:
Con riferimento alla nozione di societ ex 2247, scopo
A.
il
contenuto
dellesercizio in comune dellattivit economica il dividendo
patrimoniale
delle
degli utili;
partecipazioni azionarie divieto di patto leonino (art. 2265 c.c. E' nullo il patto con il
quale uno o pi soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o
alle perdite).

B.

il diritto di voto e i diritti amministrativi

-

Divieto di voto plurimo

Almeno la met del capitale sociale deve essere
rappresentato da AZIONI A VOTO PIENO ossia senza alcuna
limitazione

A. Nel rispetto di tali limiti, relativamente al diritto agli utili si possono creare diverse tipologie di
azioni privilegiate:
1. privilegi negli utili es una % maggioranza di dividendo
2. postergazione nelle perdite ex art 2348 sono azioni che hanno il privilegio di subire la

riduzione del capitale x perdite dopo le altre categorie di azione. Non violato il divieto
di patto leonino in quanto anche le azione postergate partecipano alle perdite pur se
subordinate alle altre azioni (anche se annullate totalmente)
3. privilegi in sede di liquidazione es priorit nella ripartizione dellattivo di liquidazione

B.
4. creazione di azioni senza diritto di voto
5.

con diritto di voto limitato a particolari argomenti

6. con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente

protestative
+ x le societ chiuse:
7. il relazione al n. di azioni possedute, il diritto di voto sia limitato ad una misura

massima o disporne scaglionamenti

Diverse tipologie di azioni speciali (titoli rappresentativi di unoperazione di massa) disciplinate
da legge riguardano sia aspetti patrimoniali che amministrativi:
1. azioni di risparmio

Emesse da SOCIETA QUOTATE (strumento di finanziamento

attraverso accesso al capitale di rischio riservato alle societ
quotate) in borsa sono azioni prive del diritto di voto nell'assemblea.
70

Ha per remunerazione + elevata rispetto alla remunerazione

dellazione ordinaria privilegiate nella distribuzione del dividendo,
poich la societ emittente deve distribuire utili ai titolari di queste
azioni fino ad almeno il 5% del valore nominale delle azioni stesse.
Sono, solitamente, destinate ai piccoli risparmiatori che cercano pi
il rendimento dell'investimento che l'esercizio del diritto di voto.
Queste azioni sono spesso al portatore perch destinate
generalmente al grande pubblico (possono circolare mediante la
mera consegna).
2. azioni

godimento

di Attribuite ai soci quando unoperazione in particolare una riduzione

del capitale sociale impone loro di rimborsare il valore nominale
delle azioni inizialmente sottoscritte.
Sono prive di diritto di voto.
Possono conseguire diritto agli utili successivamente alle
remunerazione delle azioni che non sono state rimborsate e
comunque possono ricevere un dividendo pari alla misura
dellinteresse legale.
Gli utili saranno corrisposti a questa categoria di azioni solo
successivamente alla remunerazione di tutte le altre categorie di
azioni nella misura dell'interesse legale, e anche in caso di
scioglimento della societ il diritto alla liquidazione di un eventuale
attivo residuale sar posteregato rispetto alle altre categorie di
azioni.
Funzione = dare 1 mezzo ai soci usciti dalla societ (rimborsando
loro il valore nominale delle azioni che possedevano) di mantenere
una certa partecipazione ma li estromette dalle decisioni
organizzative = assunte in assemblea.
(azionisti costretti ad uscire dalla societ)

3. azioni correlate

VIT azioni i cui diritti patrimoniali sono commisurati ai risultati

dellattivit sociale in 1 dato settore (attribuiscono diritti agli utili a
seconda dei risultati). Ci rifacciamo allidea del patrimonio del
bilancio idea che la societ possa non solo segmentare allinterno
la sua attivit ma possa anche emettere strumenti finanziari e in
questo caso emettere 1 certa categoria di azioni in base a come va
quello specifico settore di attivit.
Significato di uno strumento che mi consente di aspettarmi un certo
ritorno da quel settore con 1 riduzione dei costi di monitoraggio
dellinvestimento.

4. azioni riscattabili

Dietro pagamento di prezzo determinato in conformit con le norme

x il recesso, un diritto riservato alla societ stessa o ai soci.

5. azioni a favore dei

(Non necessariamente costituiscono categorie speciale, potrebbero

essere ordinarie x il loro coinvolgimento nellimpresa)

dipendenti

L'art 2349 consente l'assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti

della societ attraverso un procedimento articolato: gli utili
conseguiti vengono imputati a capitale e per l'importo corrispondente
la societ emette speciali categorie di azioni che vengono assegnate
gratuitamente ai prestatori di lavoro. Per tali azioni, la societ, pu
stabilire norme particolari riguardanti: la forma, le modalit di
71

trasferimento e i diritti spettanti agli azionisti.

La societ pu anche limitare il diritto di opzione agli azionisti sulle
azioni a pagamento di nuova emissione, per offrirle ai dipendenti.
Azione =

Sia partecipazione sociale in senso sostanziale

Sia il titolo cartaceo che la rappresenta

Lemissione dei titoli azionari viene annotata nel libro dei soci.
CIRCOLAZIONE E LEGITTIMAZIONE come titolo nominativo avviene mediante transfert o
mediante girata. Regole speciali vigono in tema di girata: il giratario possessore non ha solo il
diritto di ottenere lannotazione del trasferimento nel libro dei soci (evento in dipendenza del
quale avviene a legittimazione ex 2021) bens anche LEGITTIMATO ad esercitare tutti i diritti
sociali analogamente ai titoli di credito allordine.
Lacquisto della propriet ex principio contrattualistico comporta necessit consegna, girata o
tranfert affinch lacquirente ottenga anche la legittimazione allesercizio dei diritti sociali.
ALTRE TECNICHE RAPPRESENTATIVE DELLE AZIONI
Dematerializzazione delle Azioni = si basa su 1 sistema di gestione accentrata delle azioni e
altri strumenti finanziari. Attraverso societ intermediarie la azioni vengono gestite dal Monte
Titoli.
La circolazione delle azioni = I titoli azionari sono documenti che rappresentano le quote di
partecipazione nella S.P.A. e ne consentono il trasferimento secondo le regole dei titoli di
credito. Nelle societ quotate azioni e obbligazioni non possono pi essere rappresentati da
titoli, il trasferimento materiale del documento stato sostituito da un sistema basato su
semplici registrazioni contabili.
Le azioni rientrano nella categoria dei titoli di credito causali e possono essere nominative o al
portatore.
LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DEI TITOLI AZIONARI
Liber trasferibilit delle azioni il principio base. Vi sono per:
o limiti normativi
a) le azioni con conferimenti di beni in natura o crediti, possono essere trasferite solo dopo
il controllo della valutazione (obbligatorio dopo 6 mesi dalla sottoscrizione).
b) le azioni non possono essere vendute prima delliscrizione della societ nel registro
delle imprese;
c) le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il consenso del consiglio
di amministrazione. (pg 152)
o

limiti convenzionali = sono determinati da accordi intercorsi fra i soci. Possono risultare
dallatto costitutivo (limiti statutari) o da accordi estranei allatto (patti parasociali).
patti parasociali la loro efficacia circoscritta agli aderenti al patto
espressa clausola statutaria (non possibile nelle azioni al portatore) gli effetti si
estendono anche ai terzi. Vi sono vincoli allautonomia statutaria:
1. divieto assoluto di alienazione per durata superiore ai 5 anni dal momento in
cui introdotto li divieto
2. le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero
gradimento degli organi sociali o degli altri soci, prevedono obbligo acquisto
o diritto recesso dellalienante pena inefficacia della clausola stessa

limiti statutari = le clausole hanno efficacia reale e vincolano tutti i soci:

1. clausola di prelazione = il socio alienante che vuole vendere le azioni, deve offrirle
preventivamente agli altri soci e di preferirli a terzi a parit di condizioni. Si parla di
prelazione impropria = possibilit di acquisire le azioni dellalienante ad 1 prezzo basato
su criteri oggettivi o da un arbitro
2. clausola di gradimento = lefficacia del trasferimento delle azioni subordinata al
consenso di 1 organo sociale o di alcuni soci. Possono essere distinte in:
o Clausole che richiedono il possesso di dati requisiti dallacquirente
72

o Clausole che subordinano il trasferimento di azioni al consenso di un organo sociale.

MODALIT IN CUI LA SOCIET DIVENTA AZIONISTA DI SE STESSA: - azioni proprie quei

titoli, rappresentanti una parte del K sociale di una SPA, che sono posseduti dalla societ
stessa.
E vietata modo assoluto la sottoscrizione x cui in nessun caso la societ pu sottoscrivere
proprie azioni (es. sul cd mercato primario = con la sottoscrizione di azioni di nuova emissione,
in sede di costituzione o di aumenti di capitale a pagamento). Una parziale deroga prevista
per lesercizio del diritto di opzioni sulle azioni proprie. Nel caso in cui la sottoscrizione avvenga
comunque, questa resta valida, ma sar imputata agli amministratori della societ (e non alla
societ stessa, dunque), o, in caso di sottoscrizione indiretta di azioni proprie, al terzo che ha
effettuato la sottoscrizione.
o

consentito invece lacquisto di azioni proprie ma la societ deve rispettare le

condizioni di cui allart. 2357:
- le somme impiegate nellacquisto non possono eccedere lammontare degli utili e
delle riserve disponibili
- lacquisto deve essere autorizzato dallassemblea ordinaria
- il valore nominale delle azioni acquistate non deve eccedere un 1/10 del K sociale.
- le azioni da acquistare devono essere liberate x intero;

Alla societ vietato concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo a favore dei
soci o terzi per lacquisto di azioni proprie.

L'operazione di acquisto (o riacquisto) di azioni proprie (cd Buy-back) viene solitamente

effettuata per motivi e con finalit diverse:
1. es. x azioni gi emesse cd mercato secondario es vendita, permuta, ecc.
2. Pu accadere che uno dei soci di minoranza decida di uscire dalla societ mettendo a
disposizione il proprio pacchetto azionario, normalmente offerto in opzione agli altri soci.
Qualora questi non intendano acquistarlo, per consentire comunque ai soci di esprimere
una sorta di "gradimento" di eventuali acquirenti terzi, la societ procede all'acquisto di
tali azioni, in attesa di reperire un investitore "gradito" a cui cederle.
3. Nel caso di societ quotate alla Borsa valori, questa operazione consente di accrescere
la considerazione degli investitori nella societ, rappresentando un segnale di fiducia
della societ in s stessa.
Il codice ex 2357 impone un limite all'acquisto di azioni proprie:
al massimo il 10% del K sociale, comprese le azioni acquistate da societ controllate
- ed alcuni obblighi di tipo contabile, il principale dei quali rappresentato dalla
costituzione di una riserva per azioni proprie, imputata a bilancio nel patrimonio netto, di
entit pari al valore attribuito alle stesse azioni proprie, rappresentato dal prezzo di
acquisto.
-

Altra condizione per l'acquisto di azioni proprie la richiesta da parte degli

amministratori all'assemblea ordinaria di un'apposita autorizzazione. inoltre
essenziale che le azioni oggetto dell'acquisto siano interamente liberate, e che
l'acquisto avvenga utilizzando esclusivamente gli utili distribuibili e le riserve disponibili
(risultanti dall'ultimo bilancio).

Se tali condizioni non vengono rispettate, l'acquisto resta valido, ma la societ obbligata a
vendere le azioni acquistate entro il termine di 1 anno. In caso contrario, la societ sar
costretta ad una riduzione del capitale sociale nominale annullando le azioni acquistate.

73

partecipazioni reciproche = Se 2 societ si costituiscono o aumentano il K sociale sottoscrivendo

luna le azioni dellaltra, si avr una moltiplicazione illusoria di ricchezza. il K sociale ma non il K reale :
La disciplina detta una salvaguardia quando sussiste un rapporto di controllo ex 2359: non c
limite allacquisto di partecipazioni reciproche ma detta regole per lacquisto di azioni della
controllante da parte della controllata (considerate come se effettuate dalla controllante):
La sottoscrizione di azioni della controllante da parte della societ controllata regolata
con la stessa disciplina come lacquisto delle azioni proprie con i limiti ex art 2357 19 - la
controllata deve iscrivere una riserva indisponibile al pari di quanto avviene con le
azioni proprie
i diritti di voto spettanti alle azioni della controllante detenute dalla controllata sono
sospesi e non possono essere esercitati
In particolare:
a)

Lordinamento giuridico non pone alcun limite allacquisto di partecipazioni reciproche sino
a che nessuna della due societ controlli laltra e nessuna delle 2 quotata in borsa (n
impedisce lacquisto di azioni della controllata da parte della controllante).

b)

Se lincrocio tra controllante e controllate, lacquisto da parte della controllata

considerato effettuato dalla controllante e deve rispettare le condizioni dellacquisto di
azioni proprie.

c)

soggetta alla disciplina generale ex art 235920 valida x tutte le SPA x le sole ipotesi in cui
sussiste un rapporto di controllo tra 2 societ reciprocamente partecipate

d)

soggetta alla disciplina speciale quando una o entrambe le societ dellincrocio abbiano
azioni quotate in borsa, sono previsti limiti quantitativi:
1. Se entrambe le societ sono quotate in 1 mkto regolamentato, lincrocio non pu
superare il 2% del K con diritto di voto;
2. Se una sola quotata essa pu arrivare al 10 % della non quotata.

Se si superano tali percentuali massime, la societ che ha superato il limite non pu esercitare il diritto
di voto sulle azioni in pi, deve alienare leccedenza entro 1 anno, in caso di mancata alienazione, la
sospensione del diritto di voto si estende allintera partecipazione.

19

Art. 2357 - Acquisto delle proprie azioni

- La societ non pu acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili
risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.
- L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, la quale ne fissa le modalit, indicando in particolare il numero
massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale l'autorizzazione e' accordata,
il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo.
- In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commi precedenti pu eccedere la decima
parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da societ controllate.
- Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalit da determinarsi
dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e
alla corrispondente riduzione del capitale. Qualora l'assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono
chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo
comma.
- Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di societ fiduciaria o per
interposta persona.
20

Art. 2359 - Societ controllate e societ collegate

- Sono considerate societ controllate:
1) le societ in cui un'altra societ dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;
2) le societ in cui un'altra societ dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea
ordinaria;
3) le societ che sono sotto influenza dominante di un'altra societ in virt di particolari vincoli contrattuali con essa.
- Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a societ
controllate, a societ fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
- Sono considerate collegate le societ sulle quali un'altra societ esercita un'influenza notevole. L'influenza si
presume quando nell'assemblea ordinaria pu essere esercitato almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la societ ha
azioni quotate in mercati regolamentati.

74

Diritti dell'azionista - Si dividono in:

1. Diritti Patrimoniali: diritto all'utile, diritto alla quota di liquidazione.
2. Diritti Amministrativi: diritto di intervento in assemblea, diritto di voto in assemblea,
diritto di impugnazione delle deliberazioni, diritto a consultare i libri contabili e i progetti
di bilancio, il libro delle deliberazioni ed il libro soci.
+
3. Diritti di controllo: diritto di denuncia di eventuali sospetti fondati di irregolarit
4. Diritti di disporre: pegno/usufrutto dell'azione
Diritti patrimoniali = cio hanno ad oggetto il riflesso economico del rapporto sociale, come es
il diritto agli utili. Attengono alla remunerazione dellinvestimento azionario durante la vita della
societ (diritto allutile o al dividendo) e alla suddivisione del patrimonio al temine della
liquidazione in caso di scioglimento della societ (diritto ad una parte proporzionale del
patrimonio netto risultante dalla liquidazione).
Diritti amministrativi = attengono alla dimensione organizzativa della societ e al suo
funzionamento - diritti di natura certa: consentono di influire sulle scelte della societ:
o Diritto di voto
o Diritto impugnare una deliberazione invalida
o Diritto di denunciare amministratori e sindaci x gravi irregolarit di gestione
o Diritto di esercitare azione di richiedere risarcimento danno
o Concernete il rapporto dei soci con lattivit di gestione (es denuncia al collegio
sindacale)
o Diritti di informazione (es esaminare i libri sociali)
Di difficile inquadramento xch pur avendo un evidente riflesso patrimoniale tutelano anche
interessi di carattere amministrativo

Diritto di opzione - in caso di aumento a

pagamento del K sociale priorit della
sottoscrizione di azione di nuova emissione in
misura proporzionale alla partecipazione gi
ottenuta (serve a mantenere inalterate le quote
proporzionali degli altri soci)

Diritto di recesso che consente a

determinate condizione di sciogliere il
rapporto sociale con il rimborso
patrimoniale della quota attuale

Fra diritti amm.vi e patrimoniali vi sono poi diritti non misurabili che ove attribuiti spettano in
egual modo indipendentemente dal n. delle azioni:
A.

B.

diritti che spettano a 1 o + azionisti purch raggiungano una determinata % di K

sociale21
diritto di chiedere convocazione assemblea
Chiederne il rinvio x mancanza di informazioni
Esercitare lazione sociale nei confronti degli amministratori
Diritto di sporgere denuncia di gravi irregolarit al tribunale
diritti che spettano a ciascun socio a prescindere dal n. delle azioni possedute
diritto di intervento in assemblea
diritto di presentare denuncie al collegio sindacale
di esaminare alcuni libri sociali, ecc.

21

75

Obblighi dell'azionista - Sostanzialmente l'azionista ha l'obbligo di effettuare il conferimento

sottoscritto secondo le modalit predeterminate.

Le azioni rappresentano una sorta di unit di misura dei diritti sociali - Essi vengono
qualificati infatti in base al n. di azioni possedute da ciascun socio ovvero in base alla frazione
di k rappresentato.
Ex 2350 ogni azione attribuisce il diritto ad una parte proporzionale degli utili netti
-- o --

AZIONI

OBBLIGAZIONI

Rappresentano quote del capitale sociale

Sono titoli di debito

Chi le possiede diventa SOCIO

Con esse si partecipa ai risultati positivi o
negativi dellattivit sociale

Chi le possiede diventa CREDITORE

Conferiscono
una
remunerazione
periodica fissa (interessi)

Il rimborso del capitale avviene solo in sede di

liquidazione sempre che residui un attivo netto
dopo il soddisfacimento dei creditori sociali

Da diritto al rimborso del capitale

prestato

A delle azioni che rappresentano partecipazione al capitale sociale, le obbligazioni

rappresentano 1 credito nei confronti della societ.
Lobbligazionista ha diritto al rimborso del valore nominale nonch ad 1 remunerazione che
pu essere svincolata o meno dai risultati dellattivit economica finanziaria. Sono perci
identificate in funzione del diritto al rimborso del capitale come valore minimo assicurato. Ex
2411 il diritto al rimborso pu essere postergato alla soddisfazione dei diritti degli altri creditori
della societ. Comunque lobbligazionista creditore ha pur sempre 1 diritto prioritario al
rimborso rispetto ai soci.
VIT X DISTINGUERE OBBLIGAZIONI E STRUMENTI FINANZIARI E IL FATTO DELLA
DIVERSA IMPUTAZIONE DELLAPPORTO:
1. lapporto che giustifica lemissione di azioni fa parte del capitale sociale
2. Mentre lapporto che giustifica lemissione di obbligazione rimane

sempre il
finanziamento di un creditore della societ = Lobbligazionista assume la funzione
creditore. Questo apporto non pu venire imputato alla societ.

Art 2411 il diritto al rimborso del capitale e interessi pu essere, in tutto o in parte,
subordinato (postergato) alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della societ ma
lobbligazionista non rischia il rimborso pu essere si graduale ma certo il rimborso del
capitale. considerato un prodotto sicuro. Denominatore comune di tutti i titoli obbligazionari,
siano essi dotati o meno di clausole accessorie, infatti lintegrale restituzione del capitale
investito
Dal punto di vista della societ le obbligazioni assolvono funzione di finanziamento
(rappresentano un debito) x le causali + varie, es, contro versamento in denaro, pagamento
merci, in cambio di azioni a seguito di riduzione del capitale sociale

comunque espressione del carattere unitario delloperazione

OBBLIGAZIONI
76

Sono titoli di credito emessi in serie, tutti identici e fungibili tra loro, liberamente trasferibili,
risultanti da una ampia manovra di finanziamento attuata dalla societ. Si tratta di
un'operazione di mutuo cartolarizzata e parcellizzata. Le obbligazioni non sono imputate al
capitale sociale, e i possessori di obbligazioni solitamente sono privi di diritti amministrativi.
Esse vengono emesse dagli amministratori per delibera verbalizzata da un notaio.
In compenso tra i tre strumenti finanziari costituiscono la categoria pi "sicura" in quanto hanno
una remunerazione solitamente a tasso fisso ed un rimborso a data certa (questo almeno nella
categoria ordinaria).
E stata ampliata notevolmente la possibilit di emettere tale strumento finanziario (fino al
doppio del capitale sociale)
E stata spostata la competenza ("salvo diversa previsione dello statuto") dall'assemblea in
sede straordinaria al C.d.A. semplificando l'operazione al fine di aumentare i canali di
finanziamento disponibili per il modello S.p.A.
Gli obbligazionisti percepiscono periodicamente la quota di interesse accordata ed allo scadere
del prestito obbligazionario hanno il diritto di vedere restituita la somma mutuata alla societ.
Limiti allemissione di obbligazioni (art. 2412, 1 comma, c.c.) lammontare del prestito
obbligazionario non pu superare complessivamente (ossia pu emettere obbligazioni,
nominative o al portatore, per una somma non eccedente) limiti oggettivi:
- il doppio della somma del capitale sociale + la riserva legale + le riserve disponibili
risultanti dallultimo bilancio approvato
il rispetto del rapporto tra prestito obbligazionario e valori patrimoniali assicurato, anche dopo
lemissione:
- dal divieto di distribuzione delle riserve o della riduzione volontaria del capitale fino a
che la loro somma non sia pari o superiore alla met dellammontare delle obbligazioni
ancora in circolazione.
- dal divieto di distribuzione degli utili in caso di riduzione obbligatoria del capitale o
diminuzione delle riserve in conseguenza di perdite fino a che lammontare del
capitale sociale e delle riserve non eguali la met dellammontare delle obbligazioni
ancora in circolazione. La legge impone di ragguagliare le dotazioni patrimoniali della
societ al valore delle obbligazioni ancora in circolazione.
La capacit della societ di emettere obbligazioni finisce x essere condizionata non solo dai
mezzi propri a disposizione ma anche dal ricordo ad altri canali di finanziamento nel senso
che una volta emesso il prestito obbligazionario la presenza di titoli diversi impone alla societ
di non distribuire dividendi fino a quando non sia ricostituito almeno il limite del doppio della
somma del capitale e delle riserve.
Tuttavia, la societ pu emettere obbligazioni oltre il limite (sotto autorizzazione
dell'autorit):
1.
se le obbligazioni emesse in precedenza sono destinate ad investitori
professionali, i quali, in caso di trasferimento delle stesse a terzi non investitori
professionali, rispondono della solvenza della societ
2.
se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di
propriet della societ
3.
se ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale e
sempre previa autorizzazione dellautorit governativa
La legge si preoccupa poi di garantire che il rapporto fra K + riserve + obbligazioni permanga x
tutta la durata del prestito obbligazionario. La societ che ha emesso obbligazioni non pu
volontariamente ridurre il capitale sociale o distribuire riserve se non viene pi rispettato il limite
di cui allart. 2412.
LA DISCIPLINA DEI LIMITI ALLEMISSIONE NON SI APPLICA ALLE SOCIET QUOTATE
77

Lemissione di obbligazioni competenza degli amministratori (ad esclusione delle

obbligazioni convertibili), salvo che la legge o lo statuto dispongano diversamente

La delibera di emissione viene redatta dal notaio e iscritta nel registro delle imprese

Il collocamento delle obbligazioni avviene in base alla disciplina dellofferta al pubblico

di sottoscrizione e vendita (art. 93 bis ss. T.U.F.)

Tutte le operazioni eseguite su operazioni vengono annotate nel libro delle obbligazioni
Diritti patrimoniali dellobbligazionista:

diritto al rimborso del capitale e alla corresponsione interessi

in alcuni casi si pu aggiungere la possibilit di assegnazione di premi in base a

sorteggio

il diritto dellobbligazionista al rimborso di capitale e alla corresponsione degli interessi

pu essere postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori della societ (ma cmq
soddisfatto prima dei soci)
Le modalit di rimborso del capitale sono stabilite nella delibera di emissione.
Lorganizzazione degli obbligazionisti si articola nella presenza di due organi necessari
allorganizzazione:
- lassemblea 2415
- Il rappresentante comune
Lassemblea degli obbligazionisti - composta dai possessori di obbligazioni di una
societ. Essa elegge un rappresentante comune che parteciper, senza diritto di voto.
all'assemblea dei soci, e potr eventualmente riportare le deliberazioni degli obbligazionisti, i
quali, all'interno della loro specifica assemblea, possono deliberare su questioni inerenti
strettamente i loro interessi.
Lassemblea delibera:
a) sulla nomina e revoca del rappresentante comune
b) sulle modifiche delle condizioni di prestito
c) sulle proposte di concordato preventivo e fallimentare
d) sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi
e) sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti
f) le deliberazioni dellassemblea vincolano gli obbligazionisti assenti o dissenzienti e sono
impugnabili dinnanzi al tribunale ove ha sede la societ emittente.
X il rappresentante comune degli obbligazionisti:

Valgono le stesse regole di funzionamento previste per lassemblea straordinaria

(convocata dagli amministratori della societ o dal rappresentante comune)

La nomina avviene da parte dellassemblea degli obbligazionisti o, se questa non vi

provvede, da parte del tribunale a richiesta di uno o pi obbligazionisti

Non deve essere necessariamente un obbligazionista

Pu essere una persona fisica o una persona giuridica autorizzata alla prestazione dei
servizi di investimento

Dura in carica 3 anni ed rieleggibile

Le sue funzioni sono:

esecuzione delle delibere dellassemblea degli obbligazionisti

assistere alle operazioni di sorteggio per lestinzione delle obbligazioni

assistere alle assemblee sociali

esaminare il libro delle obbligazioni

e quello delle adunanze e deliberazioni
dellassemblea dei soci

rappresenta processualmente gli obbligazionisti

Le obbligazioni convertibili in azioni - Si tratta di speciali obbligazioni i cui possessori, al
momento del rimborso della quota di capitale mutuata alla societ, possono decidere di
ricevere azioni al posto di denaro in base ad un rapporto di cambio diverso da quello di
mercato e stabilito in precedenza (in genere, pi favorevole).
Nel caso si verifichi questa eventualit dovr essere deliberato un aumento di capitale sociale.
78

Attribuiscono ai sottoscrittori il diritto di trasformare un rapporto di finanziamento in un rapporto

di partecipazione alla societ
Possono prevedere la conversione :
in azioni della stessa societ (procedimento diretto disciplinato dallart. 2420 bis c.c.)
in azioni di altra societ (procedimento indiretto non viene espressamente disciplinato)
non sono oggetto di specifica disciplina neanche le obbligazioni con warrant o con diritto di
opzione su azioni che a obbligazioni convertibili, attribuiscono 1 diritto che cumulativo e non
alternativo a quello del rimborso del capitale.
La conversione avviene sulla base di un rapporto di cambio predefinito
Devono essere offerte in opzione agli azionisti ed ai possessori di obbligazioni convertibili
precedentemente emesse
Per evitare che la futura emissione di azioni possa pregiudicare leffettivit del K sociale si
prevede che:
a) la delibera di emissione delle obbligazioni convertibili non pu essere adottata se il
capitale precedentemente sottoscritto non sia stato interamente versato
b) le obbligazioni convertibili non possono essere emesse per somme
complessivamente inferiori al valore nominale
c) non pu essere violato il limite previsto dallart. 2412 c.c

trattandosi di operazione che comporta capitale, lemissione di competenza

dellassemblea straordinaria (con delibera e a del prestito ordinario) anche se possibile
la delega agli amministratori

La delibera deve determinare:

a) il rapporto di cambio
b) il contestuale aumento di capitale corrispondente al valore nominale delle azioni da
offrire in conversione
In pendenza del periodo di conversione:
a) in caso di aumenti di capitale a pagamento e di emissione di nuove obbligazioni
convertibili il diritto di opzione spetta ai possessori di obbligazioni convertibili, in
concorso con i soci attuali
b) in caso di aumento gratuito o riduzione per perdite del capitale sociale il rapporto di
cambio automaticamente modificato
c) non si pu deliberare una riduzione volontaria del capitale, una fusione, una
scissione, modifiche dellatto costitutivo concernenti gli utili fino alla scadenza dei
termini per la conversione
STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI
-

Le azioni vengono emesse a fronte di conferimento di capitale

Le obbligazioni vengono assegnate a fronte dellapporto di capitali di credito

+ la riforma del 2003 introduce

strumenti finanziari partecipativi che costituiscono 1 nuovo canale di finanziamento della S.p.A
e si pongono ad un livello intermedio in quanto presentano un grado di rischio minore rispetto
alle azioni, ma maggiore rispetto alle obbligazioni.
Spetta allo statuto disciplinare le modalit e le condizioni di emissione, i diritti che tali strumenti
conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento e, se ammessa, le modalit di circolazione.
A questi Strumenti finanziari pu essere riservata la nomina di un componente degli organi
amministrativi e di controllo (art. 2351 u.c.). I titolari di questi Strumenti si riuniscono in un
proprio organismo assembleare speciale ex art. 2376 sulla falsa riga dell'assemblea degli
obbligazionisti.
79

In base allart. 2342 del c.c., nellambito della s.p.a., non possono formare oggetto di
conferimento le prestazioni di opera o di servizi; al contrario lemissione di strumenti finanziari
partecipativi ammessa anche a fronte di apporti di opere o servizi da parte di soci o di terzi.
Il legislatore della riforma ha, dunque, mantenuto in vita il divieto di cui allart. 2342 c.c., ma ha
consentito lingresso delle prestazioni dopera e servizi nellambito dellorganizzazione
societaria per altra via: attraverso la sottoscrizione di strumenti partecipativi.
Si possono anche emettere a seguito di patrimonio destinato a specifico affare (di tipo
cooperativo es. x penetrare mkto estero oppure di tipo e cd patrimoni finanziari).
I titolari di strumenti finanziari partecipativi non acquistano la qualit di soci:
1. in quanto non conferiscono valori imputabili a capitale sociale della societ (pur
normalmente partecipando alle alee di gestione)
2. essi quindi non concorrono a determinare la volont sociale, attraverso il voto
nellassemblea generale degli azionisti (non possono votare)
Lattuale articolo 2346 c.c. ultimo comma prevede la possibilit , a favore delle s.p.a., di
emettere, a fronte di un apporto di varia natura da parte di soci o di terzi, strumenti finanziari
forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativi:
a)

diritti patrimoniali

Possono avere remunerazione dellinvestimento in modo

differenziato, es. utile fisso o commisurato andamento societ
b)
diritti amministrativi Esercizio del controllo sullinvestimento, es.
anche
se
meno
si potr prevedere obbligo di rendiconto a carico
incisivi di quelli dei
degli amministratori,
soci
esercizio di voto su argomenti specificati (x
questo si dicono partecipativi),
pu scegliere un componente degli organi gestori
(certo potere controllo scegliendo i gestori dellimpresa),
nomina di 1 sindaco = componente degli organi
di controllo
E escluso per il diritto di voto in assemblea generale, a meno che non sia limitato ad alcune
particolari materie (ad esempio solo per l'approvazione del bilancio).
X contenere la commistione da un lato:
- lemissione di sfp subordinata a previsione di statuto con specifica indicazione dei
diritti spettanti
- gli sfp dotati di diritti amm.vi sono equiparabili alle azioni in quanto a capacit di
influenzare landamento della gestione e pertanto assoggettati alla disciplina speciale x
gli obblighi di comunicazione e di divieto di controllo nonch in tema di OPA a
previsione regolamentare della Consob.
strumenti finanziari ex 234622 strumenti ex 2411 parificati alle obbligazioni i tempi e
entit del rimborso del capitale sono condizionati dallandamento economico della societ ex
2411.
ex 2346 lapporto pu assumere le + svariate forme e cause
SFP ex 2411 costituiscono 1 categoria + circoscritta caratterizzata da 1 apporto x lo + in
denaro che da vita ad 1 obbligo di restituzione condizionato ai risultati economici della societ.
funzione di finanziamento il cui rimborso non per assicurato. Ci comporta
assoggettamento alla disciplina delle obbligazioni sia x limiti emissioni che struttura
organizzativa. Ciononostante, anche questi strumenti rientrano nel novero delle obbligazioni, in
22

In particolare, lart. 2346, ult. comma, c.c. prevede che a fronte la societ possa emettere strumenti finanziari
forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nellassemblea generale degli azionisti,
demandandone la relativa disciplina alle disposizioni statutarie ed allautonomia negoziale x favorire la nascita, la
crescita e la competitivit delle imprese

80

quanto la variabilit riguarda unicamente la remunerazione dellinvestimento (i tempi e le

modalit di pagamento degli interessi, art. 2411, secondo comma) e non il diritto al rimborso.
PATRIMONI DESTINATI SPECIFICO AFFARE 2447-bis: Tutte le societ x azioni sono
legittimate a costituirli.
Si configurano come uno strumento x facilitare finanziamento di specifici affari costituendo
patrimoni separati rispetto a quello della societ che lo costituisce e quindi limitando il rischio.
La separazione patrimoniale configura 1 sorta di deroga rispetto al regime generale della
responsabilit patrimoniale ex art 2470 tanto da prevedere es. specifici obblighi di contabilit
distinti, proprie regole di liquidazione.
Si tratta di un'ulteriore metodo di limitazione della responsabilit23 della societ e di
finanziamento della stessa. "Limitazione" perch il legislatore consente che, ricorrendo alcune
condizioni, la societ possa "staccare" una parte del proprio patrimonio per destinarlo ad uno
specifico affare disponendo che delle obbligazioni sorte nell'esecuzione dell'affare ne risponda
solo il patrimonio destinato e che i creditori sociali non possano soddisfarsi su tale patrimonio.
Ma la societ ha anche la possibilit di emettere degli strumenti finanziari sullo specifico affare
o di ottenere l'apporto di terzi. La convenienza di questo istituto poggia anche sulla diminuzione
dei costi di monitoraggio del credito per i creditori dello specifico affare che saranno cos
invogliati a partecipare (in quanto non devono controllare l'intera societ ma solo il patrimonio
destinato).
Possono essere di 2 tipi:
1. patrimoni destinati di tipo cooperativo 2447bis lett. a vengono destinati allo
svolgimento di una certa attivit es. x cercare di penetrare un mkto estero.
LIMITE OGGETTIVO - I beni ad essi destinati non possono superare il 10% del patrimonio
netto della societ le societ azionarie possono costituire 1 o + patrimoni destinati in via
esclusiva ad 1 specifico affare per un valore non superiore al 10% del patrimonio netto della
societ.
EFFETTO - X le obbligazioni assunte per quella specifica attivit risponde solo quel
patrimonio. Su quella non possono rivalersi i creditori generali (serve a ridurre il costo di
monitoraggio del creditore = investe + facilmente se + basso il rischio )
2. patrimoni destinati di tipo finanziario (finanziamento destinato) 2447 bis. lett. b - si
tratta di dare 1 specifica caratterizzazione ad 1 contratto di finanziamento (garanzia
patrimoniale proporzionata allandamento di 1 specifico settore). La societ pu destinare a
favore dei finanziatori di uno specifico affare una parte dei proventi del medesimo. Il
finanziamento caratterizzato da 1 obbligo di rimborso che destinato ad essere
soddisfatto solo con disponibilit future della societ finanziata in deroga al 2740.
VIT 2447-bis a) e b) sono 2 tipologie molto diverse:
-

il tipo cooperativo garanzia di tipo statico separazione patrimoniale di base dei

cespiti della societ. Operazione di separazione statica in deroga al 2740. Oggetto della
gestione destinata sono sia beni che rapporti giuridici gi compresi nel patrimonio della
societ, sia apporti di 3 che parteciperanno ai risultati dellaffare

il finanziamento destinato 1 normale contratto di finanziamento (1 terzo presta soldi

alla societ) - quello che viene isolato il risultato dellaffare, quindi i proventi conseguiti
da godimento di quellattivit specifica, rimangono separati dal resto del patrimonio della
societ x soddisfare la remunerazione e il rimborso del finanziatore. Prospettiva
dinamica della garanzia cio man mano che i proventi si accumulano garantiscono i

23

nel diritto commerciale e nell'indicare i vari tipi legali d'impresa - spesso "responsabilit" significa potenziale
assoggettamento di un patrimonio all'azione esecutiva da parte di un creditore il cui diritto soggettivo ad una
prestazione sia rimasto insoddisfatto. In quest'accezione, "responsabilit" pu essere utilmente confrontata con la
nozione di autonomia patrimoniale

81

creditori x quello specifico affare. La gestione separata non ha ad oggetto i beni della
societ ma solo i proventi di uno specifico affare destinati alladempimento delle
obbligazioni contratte con il finanziatore.
A della lettera a), la separazione ha x oggetto non beni o rapporti giuridici ma i
proventi di un determinato affare.
I proventi dellaffare sono separati da quelli della societ e come tali sottratta ai creditori
di questa (lopponibilit del vincolo ai creditori sociali) a patto che:
1. il contratto di finanziamento venga depositato presso il registro delle imprese
2. adozione da parte della societ di sistemi di incasso e contabilizzazione idonei a
tenere separati e individuabili i proventi dellaffare da quelli della societ.
vincoli di gestione la costituzione del patrimonio destinato avviene con deliberazione del
consiglio di amministrazione o di gestione (o assemblea se lo statuto lo prevede) con verbale
redatto x atto pubblico e deve essere depositata nel registro delle imprese.
-

Deve avere contenuto determinato specificato nella deliberazione

Deve specificare il risultato che si intende perseguire
Inoltre dal momento che laffare deve essere specifico (va indicato 1 termine) va
escluso che il patrimonio possa avere x oggetto la gestione di 1 ramo di azienda.
Il valore di un patrimonio dedicato non pu superare il 10% del patrimonio netto della
societ.

Inopponibilit ai creditori del vincolo di destinazione del patrimonio = insensibilit del

patrimonio destinato rispetto alle vicende che interessano lazienda. I creditori della societ non
possono far valere le loro ragioni sui beni del patrimonio destinato.
Tuttavia, la separazione patrimoniale pu non essere perfetta se:
- ci previsto nella delibera di costituzione
- la societ risponde illimitatamente (cio con lintero patrimonio) x le obbligazioni
derivanti da fatto illecito
Linsensibilit del patrimonio destinato rispetto ai creditori comunque subordinata
alladempimento di specifici oneri pubblicitari

La deliberazione deve contenere lindicazione dei beni e rapporti giuridici

compresi nel patrimonio

Deve essere iscritta nel registro delle imprese

Deve essere decorsoli termine di 60gg dalliscrizione senza che i creditori vi

abbiano fatto ricorso
Contabilit - Le scritture contabili, sia della societ che del patrimonio, assolvono la duplice
funzione:

strumento di controllo dellutilizzo dei beni destinati

come strumento di rilevazione del risultato economico

ex 2214, x ciascun PDSA gli amministratori devono tenere libri e scritture separati
Liquidazione del patrimonio sia in caso di realizzazione del SA che nellimpossibilit di
condurlo a termine (es societ fallisce) gli amministratori devono redigere un rendiconto finale
(tipo bilancio di liquidazione) + 1 relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione
contabile depositato presso il registro delle imprese. I creditori del patrimonio non possono
chiedere che ne sia dichiarato il fallimento.
La separazione sopravvive al fallimento della societ solo leventuale residuo attivo
confluisce nellattivo del fallimento x soddisfare i creditori della societ.
Apporti dei terzi rimessa allautonomia negoziale
I proventi conseguenti uno specifico affare possono dare luogo allemissione di strumenti
finanziari collegati non pi allandamento della societ in generale ma allaffare specifico.
Danno luogo ad 1 cultura organizzativa con unassemblea speciale, analoga a quella degli
azionisti.
82

Possono poi essere emessi strumenti di partecipazione che si configurano come titoli di
rischio i cui sottoscrittori partecipano ai risultati della gestione di unattivit imprenditoriale,
assumendo lalea fino alla perdita dellapporto conferito dalle obbligazioni che sono pur
sempre 1 credito nei confronti della societ. anche dalle azioni in quanto (pur essendo
come queste forme di partecipazione a rischio) non rappresentano unaliquota del capitale
della societ emittente.

Valore teorico di una S.p.A. In teoria il valore totale dato ad una S.p.A. dal mercato dovrebbe corripondere alla somma del
valore totale dei beni prodotti. Questo perch se in un dato anno la quantit totale esistente di
unit di quel prodotto vale una determinata cifra, e l'anno seguente la quantit di unit
raddoppia, il valore totale rimane lo stesso mentre il valore della singola unit dimezza. Nella
realt non mai cos, a causa delle operazioni speculative di cui sono oggetto le S.p.A.
ATTIVITA AMMNISTRATIVA E DI CONTROLLO della S.p.A.
Alla discrezionalit delle scelte imprenditoriali che caratterizza la gestione della societ si
contrappone la necessit di articolare un sistema integrato di controlli interni e esterni in grado
di minimizzare il rischio che i soggetti preposti alla gestione possano non perseguire interesse
societ (= fine cui loperato degli amministratori deve tendere e parametro della loro
responsabilit). Pg 90
Gestione della societ ex art 2380 bis spetta esclusivamente agli amministratori che possono
compiere tutte le operazioni necessarie x lattuazione delloggetto sociale:
1. la competenza esclusiva dellattivit di gestione
2. si individua il contenuto dellattivit di gestione = compimento delle operazioni
necessarie x lattuazione delloggetto sociale
I controlli sulla gestione sono sia interni che esterni ma nessun organo di controllo pu
interferire con le scelte gestionali operate dagli amministratori.
Il controllo mira alla verifica della legalit dellazione degli amministratori e al costante riesame
delle azioni intraprese da adottare in puntuale conformit alla legge e allo statuto della societ.
In tale tema, con la riforma del 2003, ex art 2380, si sono previsti 3 sistemi fra i quali i soci
possono scegliere per statuto. Se lo statuto nulla prevede si applica la disciplina del modello
ordinario o tradizionale.
Organi sociali:
1. sistema TRADIZIONALE
Assemblea degli azionisti
Organo amministrativo
Collegio sindacale
2. Sistema MONISTICO:

Consiglio di amministrazione
Comitato interno per il controllo sulla gestione

3. sistema DUALISTICO:

Consiglio di gestione
Consiglio di sorveglianza

MODELLO "TRADIZIONALE" - Assemblea degli azionisti - l'organo che riunisce tutti i

soggetti titolari di azioni con diritto di voto i quali sono chiamati a prendere alcune importanti
decisioni per la vita della societ, come l'elezione e la revoca dell'organo amministrativo,
l'elezione dei sindaci, l'approvazione del bilancio e la promozione dell'azione di responsabilit.
Rientra nella competenza dell'assemblea anche la modifica dell'atto costitutivo.
La convocazione dell'assemblea deve seguire alcune formalit, elencate all'art. 2366 c.c.
La medesima assemblea pu assumere 2 tipologie:
- ordinaria
- straordinaria
In particolare organo in questa forma chiamato a prendere le
decisioni pi importanti per la Societ, come, ad esempio, la
83

delibera sulle modifiche all'atto costitutivo.

Tra un tipo e l'altro cambiano le competenze e le maggioranze richieste per il voto, sia a livello
di quorum costitutivo che di quorum deliberativo.
In tema di Assemblea anche rilevante la disciplina dei "Patti parasociali".
VIZI D'INVALIDIT DELLE DELIBERE ASSEMBLEARI oggetto di una disciplina particolare
che se da un lato vuol tutelare la massa degli azionisti di minoranza, dall'altro vuol evitare che
situazioni di incertezza economica e politica aziendale possano nuocere alla stabilit societaria.
Invalidit delle deliberazioni
Nullit: L'azione di nullit pu essere proposta da chiunque ne abbia interesse nei casi in
cui:
- mancata la convocazione dell'assemblea;
- manca la redazione del verbale;
- vi sia stata una mancata convocazione,
- l'oggetto della deliberazione sia illecito o impossibile da raggiungere.
La delibera impugnabile da chiunque vi ha interesse nel termine di 3 anni che decorre
dalla trascrizione nel libro dei soci della delibera (imprescrittibile l'azione che sia volta
alla declaratoria di nullit di una delibera modificativa dell'oggetto sociale che abbia
previsto attivit illecite o impossibili).
Annullabilit: Sono annullabili le delibere non adottate in conformit della legge o dello
statuto: es. quando la costituzione dell'assemblea dipesa dalla partecipazione di
soggetti non legittimati.
L'azione di annullamento spetta all'organo amministrativo, al collegio sindacale e ai soci
assenti, dissenzienti o astenuti che insieme possiedono almeno il 5% delle azioni con
diritto di voto (quorum che si abbassa all'un per mille nelle societ quotate). L'azione
soggetta ad un termine di 90 gg dalla data della deliberazione o, qualora questa sia
soggetta a iscrizione o deposto nel registro delle imprese, dalla data di iscrizione o di
deposito.
La deliberazione NON pu essere annullata:
1. per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate;
2. per l'invalidit dei singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido
o l'errore siano stati determinanti;
3. per incompletezza o inesattezza del verbale.
INVALIDITA DELIBERE ASSEMBLEARI - Affinch la delibera dell'assemblea possa divenire
efficace, essa deve rispettare:
1. regole legali
2. regole statutarie.
Di conseguenza, la deliberazione invalida nel momento in cui non conforme a questi due
requisiti.
L'invalidit pu portare a cause di annullabilit o, nei casi pi gravi, di nullit.
I casi di nullit, proprio perch pi pregnanti e pi significativi, sono tassativamente indicati.
La delibera assembleare nulla quando:
1. mancata la convocazione dell'assemblea;
2. manca il verbale;
3. l'oggetto della deliberazione impossibile o illecito.
Tutte le altre deliberazioni, invalide perch non conformi alla legge e allo statuto, sono
annullabili.

84

Possono impugnare le delibere annullabili i soci assenti, astenuti o dissenzienti, gli

amministratori, il consiglio di sorveglianza e il collegio sindacale. Solo in alcuni casi previsti
dalla legge, a questi soggetti si aggiungono la Consob, la Banca d'Italia e l'Isvap.
La delibera annullabile pu essere impugnata entro novanta giorni dalla deliberazione. Se
l'azione esercitabile dai soggetti pubblici citati, il termine di sei mesi.
Diverso il regime per le delibere nulle, le quali sono impugnabili da qualunque soggetto,
purch interessato.
Il termine per le delibere nulle di tre anni dalla trascrizione della delibera nel libro delle
adunanze assembleari. Nei casi di nullit derivanti da delibere che aumentano il capitale
sociale, che lo riducono o che emettono obbligazioni, il termine di centottanta giorni.
Non vi sono invece limiti di tempo se la nullit determinata da un oggetto illecito o
impossibile.
E' possibile procedere d'ufficio solo nei casi di nullit.
Secondo il regime noto dell'annullabilit/nullit, la delibera annullabile efficace fino
all'annullamento, mentre la delibera nulla inefficace sin dall'inizio. La delibera si impugna
dinanzi al tribunale competente il quale pu sospendere l'azione prevista nella delibera su
richiesta di chi agisce, onde evitare la produzione di grazi danni.
L'annullamento obbliga gli amministratori a prendere provvedimenti. L'annullamento non pu
avere luogo se la delibera stata previamente sostituita con un'altra conforme alla legge e allo
statuto, o, ancora, se stata revocata dall'assemblea.
Organo amministrativo - Ad esso spetta in via esclusiva la gestione dell'impresa e
l'attuazione dell'oggetto sociale.
Nel modello tradizionale viene eletto dall'assemblea ordinaria e dura in carica al massimo 3
esercizi (con possibilit di rielezione ad nutum); di esso possono far parte anche soggetti non
soci.
I requisiti di ineleggibilit sono previsti dall'art. 2382 cod.civ.; quelli di incompatibilit,
eventualmente, da normative speciali.
Esso pu essere formato da un amministratore unico ovvero da una pluralit di amministratori,
nel qual caso si former il cda - consiglio di amministrazione.
In tale ultimo caso, qualora lo statuto o l'assemblea lo consentano, il CDA pu delegare le
proprie funzioni (salvo alcune rilevanti eccezioni ai sensi del 2381 c.4 cod.civ.) ad un comitato
esecutivo e/o ad uno o pi amministratori delegati.
I flussi informativi tra deleganti e delegati e i relativi obblighi sono compiutamente disciplinati
dall'art. 2381 cod.civ., in particolare va segnalato l'obbligo dei deleganti di "agire informati",
obbligo che ha sostituito il generale dovere di vigilanza previsto dalla normativa ante riforma
2003.
Agli amministratori spetta inoltre il potere di rappresentanza che prescritto come "generale",
ossia prescindente dalla conformit o meno dell'atto rispetto all'oggetto sociale.
Una volta eseguite le pubblicazioni relative all'atto di nomina, gli eventuali vizi dello stesso non
potranno essere pi fatti valere verso i terzi di buona fede, che, pertanto, si vedranno tutelati
nei contratti stipulati con la societ.
Discorso analogo deve farsi laddove l'amministratore ecceda i limiti, statutari o assembleari, al
potere di rappresentanza: in tal caso gli atti compiuti dall'amministratore in nome della societ
saranno sempre inopponibili ai terzi salva la cd. exceptio doli.
Diversamente si ritiene che restino opponibili ai terzi gli atti compiuti eccedendo i limiti legali al
potere di rappresentanza (tesi, per la verit, non del tutto condivisa).
Il regime di responsabilit disciplinato dagli artt. 2392 cod.civ. ss. Sinteticamente trattasi di
una responsabilit personale e per colpa, laddove pi siano gli amministratori responsabili
85

operer un regime di solidariet. In generale l'amministratore delegante non risponde dei fatti o
atti imputabili al delegato, salvo violazione di uno specifico obbligo.
Resta, infine, indenne da responsabilit l'amministratore dissenziente che abbia fatto annotare
il suo dissenso e ne abbia dato notizia al collegio sindacale.
La responsabilit degli amministratori opera:
o verso la societ per danni causati al patrimonio della stessa (in tal caso altres
prevista un'azione, in litisconsorzio necessario con la societ, da parte della
minoranza dei soci ai sensi dell'art 2393-bis c.c.);
o b) verso i creditori sociali qualora il patrimonio sociale sia incapiente;
o c) verso singoli soci o terzi per fatto illecito compiuto nei loro confronti.
Collegio sindacale - l'organo di controllo della Spa nel modello tradizionale; esso eletto
dall'assemblea ordinaria e resta in carica 3 esercizi, restando comunque rieleggibile anche
successivamente.
I doveri sono:
o la vigilanza sul rispetto della legge e dello statuto,
o sui "principi di corretta amministrazione"
o sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla
societ.
I membri del consiglio (3 o 5 membri effettivi pi 2 supplenti (art. 2397 c.c.). Restano in carica
per un triennio) sono eletti dall'Assemblea, non sono revocabili se non per giusta causa e con
decreto del Tribunale (art. 2400 c.c.), e devono soddisfare importanti requisiti di onorabilit.
Nelle societ che non fanno ricorso al mercato di rischio e che non sono tenute alla redazione
del bilancio consolidato, qualora lo statuto lo preveda, il collegio sindacale pu essere altres
investito del controllo contabile. In tal caso tutti i sindaci debbono essere iscritti nel registro dei
revisori contabili.
Collegio sindacale - un organo di controllo della gestione anche delle cooperative.
Nelle (Srl), obbligatorio solo se il capitale sociale pari o superiore al minimo previsto per la societ per azioni
(120.000 euro) o se la societ non pu redigere il bilancio in forma abbreviata perch supera i limiti previsti dall'art.
2435 bis del codice civile.
Negli altri casi per le srl, il collegio sindacale facoltativo e pu essere previsto nello statuto.
Dopo la riforma del diritto societario in realt qualunque societ di capitali potrebbe adottare uno dei sistemi di
controllo alternativi previsti dagli art. 2409 octies- 2409 noviesdecies del codice che non prevedono il collegio
sindacale, sistema dualistico (spa) e Sistema monistico (spa), ma attualmente tali sistemi hanno scarsissima
diffusione tra le societ italiane.
Requisiti dei sindaci - Particolari norme sono previste a tutela dell'indipendenza dei sindaci stessi da coloro che
sono soggetti al loro controllo. L'art. 2399 c.c. elenca una serie di cause di incompatibilit con l'ufficio di sindaco tra
le quali rapporti di parentela e affinit con gli amministratori della societ e delle societ controllanti e controllate
nonch rapporti di affari e di lavoro con le stesse societ. Tali situazioni quando vengono a determinarsi dopo la
nomina determinano l'automatica decadenza dall'incarico. Lo statuto pu prevedere ulteriori restrizioni.
Importanti sono anche i requisiti professionali richiesti. I membri del collegio sindacale devono essere scelti tra gli
iscritti nel registro dei revisori contabili o negli albi professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia
(vedi D.M. 29 dicembre 2004, 320) o devono essere professori universitari di ruolo in materie economiche o
giuridiche.Almeno un sindaco effettivo e un supplente deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili. La
cancellazione da tali albi causa di decadenza dall'incarico (art. 2397 c.c.)
Poteri e doveri - Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni trimestre. Delle riunioni deve essere redatto un
verbale sull'apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale. Decade il sindaco che non
partecipa senza giusta causa a due riunioni in un esercizio. Il collegio pu deliberare se sono presenti la
maggioranza dei componenti e le delibere sono approvate a maggioranza assoluta (art. 2404 c.c.) I doveri sono
fissati dall'art 2403 cc. Il pi importante di questi che fa comprendere la funzione di vigilanza quella di vigilare
sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della societ.
I sindaci in caso di danno alla societ rispondono in solido con gli amministratori se il danno si poteva evitare se
86

essi avessero vigilato come previsto dalla legge. La societ pu avviare in tali casi un'azione di responsabilit
anche contro i sindaci stessi (art. 2407 c.c.). Nelle societ con azioni quotate il collegio sindacale pu inoltre, dal
2005, proporre l'azione sociale di responsabilit.
I controlli - legalit perch i sindaci verificano il rispetto della legge e dello statuto e possono impugnare dinanzi al
tribunale le delibere non conformi alla legge e allo statuto. Inoltre essi verificano l'adeguatezza dell'organizzazione
amministrativa e contabile e la corretta amministrazione della societ segnalando all'assemblea eventuali fatti
rilevanti. I sindaci possono denunciare al tribunale eventuali irregolarit riscontrate nella gestione.
Fino alla riforma societaria avevano ampi compiti nelle societ non quotate anche per ci che riguardava il controllo
contabile, compiendo una sorta di revisione interna del bilancio su cui riferivano con apposita relazione
all'assemblea.
La loro competenza si notevolmente ristretta oggi poich l'art. 2409 bis c.c. prevede che la revisione del bilancio
pu essere affidata al collegio sindacale solo nelle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e
non redigono il bilancio consolidato. In questi casi il collegio sindacale composto interamente da revisori contabili.
In tutti gli altri casi, il controllo contabile affidato a soggetti esterni, revisori o societ di revisione e il controllo del
collegio sul bilancio sostanzialmente formale.
L'art. 2386, comma 5, del codice civile prevede che se vengono a cessare l'amministratore unico o tutti gli
amministratori, l'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero consiglio deve essere convocata
d'urgenza dal collegio sindacale, il quale pu compiere nel frattempo gli atti di "ordinaria amministrazione". In
alcune circostanze stabilite dalla legge, l'organo di controllo della societ pu svolgere atti amministrativi, che
sarebbero di per s di competenza dell'organo amministrativo vero e proprio. Infatti la norma considera questa
ipotesi di assoluta impossibilit di continuare ad esercitare le funzioni gestorie da parte dell'amministratore. La
norma in questione si applica di fronte ad una causa improvvisa e totalitaria di impossibilit per l'amministratore, o
per il consiglio, di continuare regolarmente ad operare.
Nel momento in cui il collegio sindacale si trova nelle condizioni di dover sostituire l'organo amministrativo nelle sue
funzioni, la legge prevede che l'avvicendamento a tale incarico debba avvenire in relazione solo e limitatamente
agli atti di ordinaria amministrazione di far continuare il normale svolgimento dell'attivit societaria nel concetto pi
semplice e pi elementare possibile.
Secondo una stretta interpretazione, ai sindaci amministratori, spetterebbe il compito di compiere tutti quei fatti
necessari alla conservazione del patrimonio o al suo miglioramento e, in tale caso, non rientrerebbero dunque
quegli atti deliberativi dai quali potrebbero scaturire nuove attivit o nuove operazioni di gestione, di significativa
importanza. Rispetto allobbligo di redigere il bilancio, se il periodo in cui l'organo amministrativo dovesse cessare
in quello in cui deve essere redatto il bilancio d'esercizio della societ, la dottrina ritiene che sarebbe troppo
oneroso e impegnativo per il collegio sindacale compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione e quindi,
fra le altre cose, redigere il bilancio. Occorre sottolineare un potenziale "conflitto di interesse" nell'attivit svolta, in
tale particolare situazione, dal collegio sindacale. Sui medesimi soggetti graverebbero incarichi sia di gestione che
di doppio controllo (legale e contabile), che potrebbero talvolta anche essere confliggenti tra loro.
APPROFONDIMENTO - ASSEMBLEA DEGLI AZIONISTI opera con metodo collegiale
che implica un processo x le seguenti fasi:
1.
convocazione dei soci
2.
intervento e discussione
3.
voto o deliberazione
4.
verbalizzazione
inderogabilit del metodo collegiale nella spa che nella societ di persone (la legge non
consente ai soci di prescindere dal metodo assembleare anche un socio unico deve
provvedere a deliberazione)
COMPETENZE sono determinate da legge e da statuto.
Si parla di A. ordinaria e A straordinaria quando a seconda della decisione da prendere
lassemblea sar assoggettata a regole diverse. In sede straordinaria si richiedono
maggioranze pi elevate e verbalizzazione con atto notarile
87

Competenze dell'ASSEMBLEA ORDINARIA - Bisogna distinguere a seconda della presenza o

meno del consiglio di sorveglianza, organo sociale reso possibile dalla riforma del 2003 e tipico
del cosiddetto sistema dualistico.
In assenza del consiglio di sorveglianza (sistemi tradizionale e monistico: art. 2364 c.c.)
l'assemblea ordinaria:
A. Approva il bilancio.
B. Nomina e revoca gli amministratori, nomina i sindaci e il presidente del collegio
sindacale e, ove previsto, il soggetto a cui demandato il controllo contabile.
C. Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, ove non determinato dallo
statuto.
D. Delibera sull'azione di responsabilit contro amministratori e sindaci.
E. Autorizza alcune azioni di gestione, se lo statuto lo prevede.
F. Approva il regolamento assembleare.
G. Delibera sugli altri oggetti ad essa riservati dalla legge.
In presenza del consiglio di sorveglianza (art. 2364 bis c.c.), i poteri assembleari sono ridotti.
All'assemblea spetta, in questo caso:
1.
2.
3.
4.
5.

Nominare i consiglieri di sorveglianza.

Determinarne il compenso.
Decidere sull'esercizio dell'azione di responsabilit nei loro confronti.
Deliberare sulla distribuzione degli utili.
Nominare il revisore.

Competenze dell'ASSEMBLEA STRAORDINARIA

Indipendenti dal modello societario sono le competenze dell'assemblea straordinaria (art. 2365
c.c.). Essa delibera:
Sulle modificazioni statutarie.
Sulla nomina, sostituzione, poteri dei liquidatori.
Su ogni altra materia espressamente attribuitale dalla legge (es. emissione
obbligazioni convertibili o revoca stato liquidazione).
le competenze dell'assemblea straordinaria sono determinate per legge e quindi, ove una
norma attribuisca una determinata funzione all'assemblea e non si rientri nei casi
legislativamente previsti, si debba intendere l'assemblea in sede ordinaria.
Convocazione - L'assemblea di una S.p.A. viene convocata, in genere, dagli amministratori o
dal consiglio di gestione (per le societ con modello di gestione dualistico), tramite un avviso
che deve contenere le modalit di svolgimento e l'ordine del giorno (art. 2366 c.c.). Nelle
societ quotate, il potere di convocazione spetta anche ai sindaci.
In via generale, la convocazione dell'assemblea frutto di una libera scelta degli organi sociali.
Non mancano, per, casi in cui la legge stessa rende obbligatorio tale atto.
I principali sono:
1. L'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno 1 volta all'anno, nel termine
statutario non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Lo
statuto pu prorogare detto termine a 180 giorni, nel caso la societ debba redigere
un bilancio consolidato, ovvero quando lo richiedano particolari ragioni relative alla
struttura o all'oggetto della societ (art. 2364 c.c., comma secondo). Questa
assemblea deve almeno deliberare sul bilancio.
2. Quando la convocazione sia richiesta da tanti soci rappresentanti almeno il 10 % del
capitale sociale (art. 2367 c.c. Prima della riforma, per le societ non quotate, era
necessaria la richiesta di 1/5 del capitale).
3. Quando la prima convocazione non raggiunga il quorum costitutivo. In questo caso,
se nell'avviso non era stata indicata la data della seconda convocazione, l'assemblea
deve essere riconvocata entro 30 giorni.
4. Quando la convocazione non sia stata effettuata ai sensi della legge o dello statuto o
sia mancata del tutto, l'assemblea parimenti costituita regolarmente se
rappresentato (personalmente o per delega) l'intero capitale sociale ed presente
personalmente la maggioranza degli organi amministrativi e di controllo (art. 2366
88

c.c., quarto comma). Tale assemblea viene definita totalitaria. Si richiede, comunque,
che sia data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte ai componenti
degli organi amministrativi e di controllo risultati assenti (art. 2366 c.c., v comma).
L'avviso di convocazione deve anche contenere l'ordine del giorno dell'assemblea cos che i
soci possano prepararsi sugli argomenti della deliberazione.
PROCEDIMENTO ASSEMBLEARE
Il presidente dell'assemblea dei soci pu essere designato per statuto oppure pu essere eletto
dai soci in assemblea. Il suo ruolo quello di moderare l'assemblea e di controllare la
regolarit dei lavori assembleari.
Rappresentanza in assemblea - Gli azionisti hanno il diritto di farsi rappresentare da qualcun
altro in presenza di una procura scritta.
La procura scritta deve essere concessa per singole assemblee (in societ quotate) salvo si
tratti di procura generale o di persona giuridica.
I documenti relativi la procura devono essere conservati presso la sede della societ.
Vige il divieto di delega in bianco per il rappresentante.
Un unico rappresentante pu avere la procura di rappresentare non pi di 20 soci (in
precedenza 10), anche se nelle societ quotate questo limite pu aumentare.
La rappresentanza in assemblea non concessa ad amministratori, sindaci revisori ed altri
dipendenti della societ. Per gli enti, la procura pu essere data solo a dipendenti o
collaboratori.
Deliberazioni in assemblea - vengono riportate nel verbale dell'assemblea.
Esse vincolano tutti i soci, anche se assenti oppure dissenzienti. Questi ultimi hanno diritto di
recesso (con un preavviso di 180 giorni ed entro 15 giorni dall'iscrizione della deliberazione) se
la delibera rientra nei seguenti casi:
Modifica dell'oggetto sociale
Trasformazione societ
Trasferimento sede sociale all'estero
Eliminazione o aumento delle cause di recesso
Revoca dello stato di liquidazione
Modifica dei criteri di valutazione del valore delle azioni
Modifica dello statuto corrente per quanto riguarda diritti di voto e partecipazione
Proroga del termine della societ
Modifiche nei vincoli di circolazione dei titoli
Quorum costitutivi e deliberativi
I quorum variano a seconda:
- dellA. ordinaria o straordinaria.
- In prima o successiva convocazione
- A seconda che la spa faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio
L' assemblea ordinaria in prima convocazione regolarmente costituita con la presenza di pi
di met del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta. In seconda convocazione non
previsto un quorum costitutivo e l'assemblea delibera a maggioranza assoluta delle azioni dei
votanti.
Riguardo l'ASSEMBLEA STRAORDINARIA:
Nelle societ chiuse
in prima convocazione, non previsto esplicitamente un quorum costitutivo.
L'assemblea delibera con il voto favorevole di oltre la met del capitale sociale (non
solo del capitale intervenuto in assemblea). quindi necessario che gli azionisti
intervenuti rappresentino almeno tale quota.
in seconda convocazione, l'assemblea regolarmente costituita con la partecipazione
di oltre 1/3 del capitale sociale e delibera con il voto favorevole dei due terzi del
capitale rappresentato in assemblea (in certe materie, il voto favorevole deve
superare il terzo del capitale sociale).
89

Nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (c.d. aperte, comprese
quelle quotate in Borsa), l'assemblea regolarmente costituita
in prima convocazione con la presenza di almeno la met del capitale sociale
in seconda convocazione con oltre 1/3 del capitale sociale.
in terza convocazione con almeno 1/5 del capitale sociale.
In tutti i casi, l'assemblea ordinaria delibera con il quorum del 50%+1 del capitale rappresentato
in assemblea, mentre l'assemblea straordinaria delibera con maggioranza dei 2/3.
Lo statuto pu prevedere ulteriori convocazioni dell'assemblea, sia ordinaria che straordinaria.
In questo caso, si applicheranno i quorum della seconda convocazione, tranne che
nell'assemblea straordinaria delle societ aperte, il cui quorum costitutivo dalla terza
convocazione in poi viene fissato a 1/5 del capitale sociale.
Per lAUTONOMIA STATUTARIA i quorum possono essere ma solo in aumento.
Intervento e voto - Ex art. 2370 c.c., hanno diritto di intervenire in assemblea gli azionisti cui
spetta il diritto di voto.
L'espressione, si noti, non indica tutti i soci e non esclude soggetti che non abbiano la qualifica
di socio. Infatti, secondo l'art. 2352 c.c., in caso di pegno e di usufrutto delle azioni, il diritto di
voto spetta, salvo patto contrario, al creditore pignoratizio o all'usufruttuario. Inoltre dispone che
il custode delle azioni sequestrate eserciti il diritto di voto ad esse collegato.
Lo statuto sociale pu prevedere poi la creazione di azioni senza diritto di voto, oppure con
diritto di voto limitato a particolari argomenti o al verificarsi di particolari condizioni, non
meramente potestative. Per l'azionista a voto limitato torna ad applicarsi il disposto del 2370
c.c., nel senso che avr diritto di intervenire solo alle assemblee in cui gli sia riconosciuto il
diritto di voto.
Patti Parasociali
Sono stipulati fra i soci e non vedono come parte dell'accordo la societ. Come tutti i contratti
essi sono vincolanti tra le parti e quindi la societ non pu mai essere obbligata a fare qualcosa
in base ai patti dei soci. La validit dei patti meramente obbligatoria quindi l'eventuale
inadempimento di un socio non comporta conseguenze nel legame che lo lega alla societ ma
obbliga il socio al semplice risarcimento del danno per inadempimento contrattuale (cio del
patto parasociale).
La pi antica distinzione che si fa dei patti parasociali individua 3 categorie:
1. patti posti in essere nell'interesse proprio dei soci (obbligo di rimanere in societ per
TOT tempo ecc)
2. patti posti in essere anche nell'interesse della societ (es. i soci si impegnano a
conferire ulteriori mezzi finanziari negli anni a venire)
3. patti che pur non obbligando direttamente la societ ne modificano sostanzialmente
l'attivit (es. dei soci si impegnano a non esercitare il diritto di voto in determinate
situazioni al fine di fare decide altri soci in tutta libert)
I patti parasociali cos come tutti i contratti possono essere a contenuto atipico ma diventano
nulli se idonei a modificare il tipo legale della societ alla quale si affiancano (se un socio si
impegna a rispondere illimitatamente per le obbligazioni assunte da una SPA di cui socio si
modifica sostanzialmente il tipo legale cio si perde il requisito essenziale della limitatezza
della responsabilit della spa.)
Essi possono anche avere una durata predeterminata. Due sono i patti parasociali pi
conosciuti:
1. patti di blocco;
2. patti di sindacato.
Qual e' la natura dei patti parasociali? Qual e' la sanzione in caso di inadempimento? in quale
forma possono essere stipulati?
90

Per lAUTONOMIA STATUTARIA attraverso i patti sociali, i soci disciplinano il funzionamento

della societ e i molteplici rapporti tra organi e soci .
Invece con i patti parasociali, solitamente collocati fuori dello statuto, tutti o alcuni soci
(eventualmente con terzi), regolano lesercizio dei loro diritti sociali (di voto, agli utili, al
trasferimento di azioni, ecc.) obbligandosi tra loro a mantenere i comportamenti pattuiti = sono
contratti non formali che obbligano tutti gli aderenti al patto. Il vincolo rimane limitato alle parti
del patto e non si estende ad altri soci presenti o futuri.
Anche la societ come soggetto giuridico dai soci vi rimane estranea, ne tenuta con i suoi
organi ad assicurare il rispetto dei patti, ne la loro violazione di x se comporta invalidit o
inefficacia delle deliberazioni degli organi sociali.
Anche se i patti parasociali sono al di fuori dello statuto, gli atti compiuti in violazione dei patti
sono comunque validi ed efficaci.
Se il socio si dimostrasse inadempiente nei riguardi delle obbligazioni parasociali assunte, non
ci sarebbero conseguenze all'interno della societ, ma sorgerebbero solo le responsabilit
contrattuali previste dal patto in questione.
Il socio inadempiente responsabile per i danni cagionati dalla sua condotta, soggetto al
pagamento di penali pattuite nel patto cos come pu vedere risolto il rapporto: l'inadempiente
sar quindi soggetto a obblighi e sanzioni previste dal patto stesso (vige il principio della libert
delle forme, fermo il rispetto dei limiti di durata imposti dalla legge e dell'obbligo di pubblicit
per le societ con azionariato diffuso).
Ai patti con particolare attenzione ai SINDACATI DI VOTO (in base al quali i soci si impegnano
a votare in base a quanto stabilito), lordinamento prevede norme specifiche
I patti disciplinati dalla legge hanno ad oggetto l'esercizio del diritto di voto nella s.p.a. o nelle
societ che le controllano, le limitazioni al trasferimento delle partecipazioni sociali nelle s.p.a.
o nelle societ che le controllano oppure l'esercizio di uninfluenza dominante.
In queste disposizioni, i patti vengono in considerazione per la loro rilevanza quale mezzo di
controllo o x influenzare la gestione dell'organismo societario.
Nelle societ quotate si aggiungono anche i patti che hanno come oggetto la consultazione
preventiva al voto, quelli relativi all'acquisto di azioni e strumenti finanziari e quelli mirati a
favorire o contrastare un'O.P.A. sono esclusi i patti che hanno ad oggetto la collaborazione
nella produzione o lo scambio di beni e servizi relativi a societ possedute dagli aderenti al
patto.
Se i patti hanno una durata a tempo determinato, non possono superare i 5 anni, ma sono
rinnovabili.
Se invece sono a tempo indeterminato, danno diritto ai soci di recedere con un preavviso di 6
mesi.
Importante la pubblicit prevista per i patti parasociali nelle societ quotate, i quali vanno
comunicati alla CONSOB e pubblicati sulla stampa nonch depositati nel registro delle
imprese. l'inosservanza della pubblicit, atta a informare adeguatamente il pubblico degli
equilibri di potere interni, causa la nullit del patto e il divieto di esercizio di voto per i soci
aderenti al patto; prevista inoltre una sanzione amministrativa.
Nelle societ diffuse invece, i patti debbono essere comunicati alla societ e dichiarati
all'apertura di ogni assemblea; la mancata dichiarazione comporta il divieto di esercizio del
voto. Invece nelle societ chiuse non vi sono obblighi di informazione, anche se, dato il
principio di buona fede che deve operare tra i soci, possibile pensare che gli altri soci
debbano essere avvisati dell'accordo.
SISTEMA MONISTICO:
Consiglio di amministrazione - amministrazione
Comitato interno per il controllo sulla gestione controllo

lamministrazione della societ affidata ad un consiglio di amministrazione

collegiale;
91

la funzione di controllo sulla gestione invece di competenza di un comitato per il

controllo sulla gestione, nominato dal consiglio di amministrazione (In pratica c
unicit dellorgano);
il controllo contabile affidato ad un organo esterno (revisore o societ di revisione).

Allassemblea attribuito in particolare il potere di nominare il consiglio di amministrazione e di

conferire lincarico di controllo contabile. Questa struttura molto comune nelle societ
anglosassoni.
Prevede che il consiglio di amministrazione, cui spetta la gestione dellimpresa, nomini al suo
interno un comitato di controllo che esercita NON il controllo contabile, bens il controllo sul
corretto esercizio dellamministrazione.
A del modello tradizionale (in cui lassemblea elegge separatamente gli organi di
amministrazione e di controllo) nel modello monistico i controllori sono emanazione degli stessi
soggetti controllati.
La disciplina del modello monistico contenuta nel codice civile (artt. dal 2409-sexiesdecies al
2409-noviesdecies c.c.). Come per il sistema dualistico la disciplina viene ricostruita su tre
livelli di norme :
quelle specifiche;
quelle che rinviano alla normativa relativa al sistema tradizionale;
quelle generali di chiusura (artt. 2380 c.c. e 223 septies disp. att. c.c.).
Consiglio di amministrazione
Il C.d.A. deve essere composto per almeno 1/3 da membri che rispettino i requisiti di
indipendenza dei sindaci (art. 2399 c.c. es assenza di rapporti di parentela con amministratori,
legami dati da rapporti di lavoro nei confronti della societ).
Comitato interno per il controllo sulla gestione
Il comitato interno per il controllo sulla gestione viene nominato e revocato (anche senza giusta
causa) dal C.d.A., ed composto da amministratori (ossia membri del C.d.A.) in possesso dei
requisiti di onorabilit previsti e che non ricoprano alcuna funzione amministrativa.
Sono indipendenti - non possono assumere la qualit di amministratore esecutivo.
Vi per un problema a livello interpretativo: rispetto alla disciplina del collegio sindacale
resterebbe escluso il controllo sulla legittimit degli atti del C.d.A. (ossia rispetto di legge e
statuto). La dottrina si interroga se questa esclusione sia una decisione di politica del diritto
operata dal legislatore e questa funzione non spetti al comitato di controllo sulla gestione, o se
sia possibile recuperare questo tipo di controllo attraverso il rinvio ex art 223 septies disp. att.
c.c. che permette di estendere "in quanto compatibili" le disposizioni del sistema tradizionale
sul collegio sindacale al consiglio di sorveglianza del sistema dualistico e al comitato interno
per il controllo sulla gestione di quello monistico. un problema molto rilevante in quanto nel
sistema monistico il comitato interno rappresenta l'unico organo deputato al controllo della
societ e in caso di esclusione della funzione di vigilanza sulla legittimit degli atti si
verificherebbe una pesante lacuna.
Nel sistema monistico la dialettica fra viene ricondotta in un unico organo.
Es potrebbe essere poco gradito ai risparmiatori xch assicura pochi controlli e + gradito ai soci
= scelta statutaria che si confronta.
SISTEMA DUALISTICO - Netta separazione fra potere gestorio e organizzativo.
E caratterizzato da una struttura che prevede l'elezione da parte dell'assemblea di un organo
denominato consiglio di sorveglianza, il quale elegge a sua volta un consiglio di gestione (al
posto del c. di amministrazione 2409 novies gli spetta la gestione dellimpresa ossia tutte
quelle funzioni che nel sistema tradizionale sono svolte dagli amministratori ). Corrispondenza
consiglio di amministrazione/ consiglio di gestione.
Particolarit:
notevole dal tipo tradizionale nella previsione del consiglio di sorveglianza (da 1 punto di
vista funzionale 1 ibrido fra collegio sindacale e assemblea dei soci competenze di controllo
92

e competenze di assemblea dei soci. Svolge pertanto alcune funzioni proprie dei sindaci es.
controllo di merito, dellattivit gestoria, e in parte dellassemblea (vd 2403)
1.
2.

Consiglio di gestione
Consiglio di sorveglianza
+

3.

controllo contabile affidato a un revisore o societ di revisione iscritto nellapposito

registro e nominato dallassemblea ordinaria.

La disciplina di questo modello si costituisce di norme specifiche (artt. 2409 octies e ss. c.c.), di
rinvii espressi alla disciplina del modello tradizionale e delle norme di chiusura degli artt. 2380
c.c. e 223 septies disp. att. c.c.
Il sistema dualistico introduce nel diritto societario italiano la pratica della cogestione, nata e
particolarmente diffusa in Germania.
1. Consiglio di gestione
ha lesclusiva responsabilit della gestione e direzione dellimpresa e compie tutte le operazioni
necessarie per lattuazione delloggetto sociale (art. 2409 novies c. 1 c.c.).
-

Il consiglio di gestione composto da almeno 2 membri, anche non soci

Non pu assumere la carica chi membro del consiglio di sorveglianza

I primi componenti del consiglio di gestione vengono nominati nellatto costitutivo. Durante la
vita della societ, invece, i consiglieri sono nominati:
- dal consiglio di sorveglianza previa la determinazione del loro numero, nei limiti stabiliti
dallo statuto;
- dallo Stato o da un ente pubblico, nei casi previsti dalla legge o dallatto costitutivo. Lo
statuto pu inoltre riservare ai possessori di strumenti finanziari partecipativi, la nomina
di un componente indipendente del consiglio di gestione, indicando le modalit di tale
nomina. Salva diversa disposizione dello statuto essi sono rieleggibili (art. 2409 novies
c. 5 c.c.).
I consiglieri di gestione restano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi, con
scadenza alla data della riunione del consiglio di sorveglianza convocato per lapprovazione del
bilancio del terzo esercizio (art. 2409 novies c. 4 c.c.). Se nel corso dellesercizio vengono a
mancare uno o pi componenti del consiglio di gestione, il consiglio di sorveglianza provvede
senza indugio alla loro sostituzione (art. 2409 novies c. 6 c.c.).

i componenti del consiglio di gestione possono essere revocati anche senza giusta
causa, salvo in questo caso che spetta al consigliere revocato il risarcimento del
danno.

In presenza di una giusta causa, invece, il consiglio di sorveglianza pu promuovere lazione

sociale di responsabilit per il risarcimento dei danni prodotti.
I componenti del consiglio di gestione sono revocabili in qualunque tempo con delibera del
consiglio di sorveglianza, anche se nominati nellatto costitutivo. I componenti nominati dallo
Stato o da enti pubblici sono invece revocabili solo dagli enti che li hanno nominati.
2. Consiglio di sorveglianza
l'organo centrale del modello dualistico. Viene eletto dall'assemblea e dura in carica 3 anni.
I membri devono essere almeno 3, sono rieleggibili e possono essere revocati, anche senza
giusta causa (salvo, in quest'ultimo caso, il diritto al risarcimento del danno).
un organo peculiare in quanto riunisce in s delle competenze che nel modello tradizionale
sono demandate all'assemblea ed alcune proprie del collegio sindacale.
I consiglieri di sorveglianza hanno pertanto 1 forte potere nei confronti degli amministratori che
li valutano periodicamente. Pu quindi azionare rimedi ad 1 gestione non soddisfacente.
E un organo con forte potere persuasivo nei confronti degli amministratori: la nomina, la
permanenza in carica leventuale responsabilit sono tutti i fatti rispetto ai quali gli
amministratori rispondono al consiglio di sorveglianza (molti istituti bancari x questioni di
equilibrio di poteri stanno tornando al tradizionale).
93

Per quanto riguarda l'approvazione del bilancio, la legge prevede la possibilit che in caso di
mancata approvazione, o qualora 1/3 dei membri del consiglio di gestione o di sorveglianza lo
chiedano, la competenza per l'approvazione del bilancio sia demandata all'assemblea.
Il CdS influenza in maniera decisiva il CdG x i poteri che gli appartengono di scegliere i gestori,
revocarli se non vanno bene, e di azionare nei loro confronti lazione civile di responsabilit
oltre che approvare il bilancio che non altro che la traduzione in forma contabile
dellandamento della gestione. Una mancata approvazione del bilancio = disapprovazione della
gestione.
Difficilmente gli amministratori prenderanno scelte gestorie senza consultare il CdS (tipo
mandante/mandatario).
Una modifica allart. 2409 terdecies prevede che il CdG predisponga i propri progetti rispetto
alle + importanti scelte gestorie e finanziari della societ e poi le sottopone al consiglio di
sorveglianza (si tratta di unautorizzazione, le scelte rimangono comunque scelte del CdG gli
amministratori sono sempre responsabili)
Assemblea - nel modello dualistico viene spogliata di due importanti funzioni:
- non approva il bilancio
- non elegge gli amministratori
Competenze assembleari:
Mantiene la prerogativa di promuovere a maggioranza l'azione sociale di
responsabilit nei confronti degli amministratori
I CONTROLLI ESTERNI
CONTROLLO
CONTABILE:
-

affidato ad un revisore
esterno che pu essere:
1 revisore contabile
1 societ di revisione

le societ chiuse che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato possono
prevedere con statuto che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale
le societ aperte e le societ controllate da societ quotate devono prevedere come
revisore 1 societ di revisione

funzioni: - il soggetto incaricato del controllo contabile tenuto a verificare nel corso
dellesercizio con cadenza trimestrale:
- la regolare tenuta della contabilit sociale e la corretta rilevazione nelle scritture
contabili dei fatti di gestione
- se il bilancio di esercizio (e ove redatto il bilancio consolidato) corrispondono alle
risultanze delle scritture contabili
- redigere 1 relazione in cui esprime giudizio sul bilancio di esercizio e sul consolidato.
Poteri: - i revisori possono chiedere agli amministratori documenti e notizie utili al controllo e
procedere a ispezioni. Sono obbligati a documentare lattivit svolta in apposito libro tenuto
presso la sede della societ.
Per le societ quotate, lart. 155 TUF prevede lobbligo di informazione a carico dei revisori, nei
confronti del collegio sindacale e della CONSOB dei fatti ritenuti censurabili (peculiarit delle
societ quotate previste ex art 2409 septies).
Conferimento dellincarico: - spetta allassemblea (il primo revisore nominato dallatto
costitutivo) sentito il parere del collegio sindacale.
La durata di 3 esercizi. Per le societ quotate, 9 esercizi.
Lincarico pu essere revocato, sentito il parere del collegio sindacale, SOLO x giusta causa.
Per le societ quotate, la deliberazione di revoca e quella della relativa sostituzione va
comunicata alla CONSOB che pu vietarne lesecuzione qualora rilevi mancanza di giusta
causa. La CONSOB pu disporre la revoca dufficio qualora rilevi incompatibilit e accerti gravi
irregolarit nellattivit di revisione.
94

Responsabilit del revisore: - (richiama 2407 x responsabilit dei sindaci) nei confronti della
societ, dei soci, dei terzi x danni derivanti dallinadempimento dei loro doveri (= societ
quotate).
CONTROLLO
DELLA
CONSOB:

ormai
come
organo di controllo
dellintero mercato 1. sulle societ di gestione dei mercati (es Borsa italiana
mobiliare vigila:
spa)
2. Sugli intermediari (in collaborazione con banca
dItalia)
3. sugli emittenti (cio quei soggetti che emettono i titoli
negoziati sui mercati regolamentati
4. sui soggetti ausiliari quali le societ di revisione
abilitate al controllo contabile su societ quotate e
delle loro controllate

Vit controllo sugli emittenti ex art 91 TUF la CONSOB esercita i poteri attribuitegli dalla legge
avendo riguardo della tutela degli investitori nonch allefficienza e alla trasparenza del mercato
del controllo societario e del mercato dei capitali. Lazione di vigilanza si articola in 2 momenti:
1. lappello al pubblico risparmio
2. linformazione societaria
1. lappello
al 2 fattispecie di appello:
pubblico risparmio
offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita di
Ogni volta che un
prodotti finanziari, costituita da ogni comunicazione rivolta a
soggetto intende fare
persone in qualsiasi forma e mezzo, finalizzata alla vendita o
offerte al pubblico aventi
alla sottoscrizione di prodotti finanziari
ad
oggetto
prodotti
finanziari,
deve
offerta pubblica di acquisto o di scambio definita come
sottoporsi al controllo
ogni offerta invito o messaggio promozionale, in qualsiasi forma
della CONSOB con
effettuati, finalizzati allacquisto e allo scambio di prodotti
riguardo alle modalit
finanziari.
dellofferta.
In entrambe le fattispecie lofferente dovr redigere un documento dal
quale risultino tutte le informazioni necessarie agli investitori per
pervenire ad un fondato giudizio sullofferta (congruit del prezzo nel I
caso, prospettive di investimento nel II).
Prima di giungere con la pubblicazione ai destinatari, il documento di
offerta deve essere approvato dalla CONSOB che vigiler anche in
tema di trasparenza e correttezza delle operazioni.
2. linformazione
societaria

Gli strumenti finanziari sono beni il cui valore dipende da 1 serie di

fattori es. il progetto imprenditoriale, le scelte di investimento,
landamento del mercato, la concorrenza, ecc. E importante che tutte
le info suscettibili di incidere sul valore degli strumenti finanziari, e di
conseguenza sul prezzo della loro negoziazione, vengano messe a
disposizione del mkto. La disciplina dellinfo. Si articola in 2 momenti:
1. MERCATO PRIMARIO quando 1 strumento viene immesso
x la I volta sul mkto che non ha sul titolo alcuna info. Viene
quindi redatto un prospetto di quotazione che contiene in
forma facilmente analizzabile info sulle caratteristiche
dellemittente e dei prodotti finanziari offerti.
2. MERCATO SECONDARIO i titoli sono gi quotati sul mkto
ed funzionale che il prezzo dei titoli rifletta gli eventi che
possono influenzare il loro valore. La CONSOB al fine di
vigilare sulla correttezza delle info al pubblico, pu chiedere
agli emittenti informazioni e documenti o effettuare ispezioni
anche avvalendosi delle forze dellordine.
95

CONTROLLO delle Es Banca dItalia x settore bancario che vigila su banche, gruppi e
Autorit di settore
intermediari finanziari
LISVAP che insieme al MAP vigila sul settore assicurativo affinch
vengano rispettati i regolamenti relativi a tali attivit
CONTROLLO X tutte le sulla legalit dei singoli atti (es deliberazioni dellorgano di gestione o
GIUDIZIARIO: societ x dellassemblea)
azioni
X ristabilire la legalit eventualmente venuta meno.
Presupposto una denuncia a che gli amministratori, violando i loro
doveri, hanno compiuto gravi irregolarit (non rimediabili) che
possono arrecare danno alla societ o alle societ da questa
controllate.
Soggetti legittimati sono i soci che rappresentano 1/10 del capitale
sociale nonch lorgano di controllo (collegio sindacale, CdS o
comitato x il controllo sulla gestione)
Nelle s. APERTE (in virt della necessit di assicurare tutela
adeguata ai soci e al fine di proteggere linteresse alla legalit sul
mkto del capitale di rischio), la denuncia pu essere presentata dal
PM e nelle societ italiane quotate anche dalla CONSOB.
Procedimento x la denuncia sufficiente il fondato sospetto.
Lassemblea pu neutralizzare il procedimento sostituendo
amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalit. Nei
casi + gravi il tribunale pu revocare amministratori e sindaci e
nominare un amministratore giudiziario.
Proviamo a descrivere insieme i sistemi di amministrazione e di controllo nella s.p.a.
3 sono i sistemi di amministrazione e di controllo: il sistema tradizionale, il sistema dualistico e
quello monistico.
L'amministrazione del sistema tradizionale, pu essere affidata ad un amministratore unico (ma
solo nelle societ non quotate), oppure ad una pluralit di amministratori che formano il consiglio
di amministrazione.
La differenza nelle societ quotate trova la motivazione nello scopo di consentire la nomina di
almeno un amministratore da parte dei soci di minoranza, allo scopo di consentire una miglior
rappresentazione della realt della societ.
Nelle societ quotate la struttura non rigida ma mirata a consentire il miglior adeguamento alle
esigenze dell'impresa.
La rappresentazione anche dei soci di minoranza e la variabilit della struttura sono fondamentali
perch proprio l'organo amministrativo che si occupa di compiere tutte le operazioni atte al
raggiungimento dell'oggetto sociale.
Gli amministratori, infatti, detengono la totalit del potere gestorio non riservato all'assemblea ed
hanno la rappresentazione generale della societ.
Gli amministratori sono fondamentali nella vita della societ anche perch danno impulso
all'attivit assembleare e perch loro compito anche l'eliminazione degli atti pregiudizievoli per la
societ.
Il consiglio di amministrazione esercita la propria attivit collegialmente; le delibere del collegio
richiedono la presenza della maggioranza degli amministratori, sempre che non sia richiesto un
quorum pi elevato.
Il consiglio delibera per maggioranza assoluta dei partecipanti, se non diversamente stabilito nello
statuto.
Visto il ruolo di estrema importanza, molto stato fatto dal legislatore per evitare che conflitti di
interesse dei membri del consiglio possano inficiare l'attivit della societ.
Se un amministratore ha un interesse in una operazione, deve darne notizia agli altri
96

amministratori ed al collegio precisandone tutti i dettagli, oppure deve astenersi dall'operazione se

si tratta di un amministratore delegato.
Ora, vista la grande importanza del collegio, bene che siano posti dei limiti in caso di abuso.
Oltre al caso del conflitto di interessi (che prima della riforma del 2003 era il solo motivo valido per
l'impugnazione delle delibere assembleari), la delibera del consiglio pu essere impugnata da un
amministratore quando non conforme alla legge o allo statuto.
Una tutela posta anche a favore del socio leso in un diritto soggettivo da una delibera del
consiglio: questi infatti potr agire giudizialmente per far annullare la delibera.
Gli amministratori sono responsabili verso la societ, verso i creditori della societ e verso i singoli
soci.
In caso di inadempimenti di doveri imposti dalla legge o dallo statuto, sono tenuti al risarcimento
del danno subito dalla societ (tutti gli amministratori sono responsabili in solido).
Sono responsabili nei confronti dei creditori per l'inosservanza degli obblighi inerenti la
conservazione del patrimonio sociale, nel momento in cui il patrimonio risulti insufficiente al
soddisfacimento dei loro crediti.
Gli amministratori sono responsabili nei confronti del singolo quando compiono un illecito
nell'esercizio del loro ufficio creando un danno diretto nel patrimonio del singolo stesso.
Il collegio sindacale l'organo di controllo interno della societ.
Nelle societ con azioni non quotate si compone di tre o cinque elementi, secondo lo statuto.
Nelle societ quotate invece, non previsto un limite massimo, ma solo minimo (di tre effettivi e
due supplenti).
Data la potenziale maggior grandezza e complessit della societ quotata, la possibilit di
adeguare il numero dei componenti del collegio sindacale un aspetto che favorisce
enormemente il compito di controllo dell'organo.
Tuttavia un limite importante delle possibilit di controllo dato dal fatto che normalmente i sindaci
sono nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori.
E' lecito dubitare delle possibilit di controllo quando i due avversari provengono dagli stessi
soggetti che li hanno nominati.
Un passo in avanti stato fatto per le societ quotate nel momento in cui si previsto di far
nominare almeno un membro dalla minoranza, offrendo cos una maggiore possibilit di uno
svolgimento corretto dell'attivit di controllo.
Sono cause di ineleggibilit la carica di amministratore, sia nella societ che in un'altra societ del
gruppo, coniuge parenti o affini fino al quarto grado degli amministratori, coloro che sono legati
patrimonialmente alla societ ricoprendo mansioni che possono comprometterne l'indipendenza.
Quindi scopo del collegio sindacale il controllo su tutta la societ del rispetto della legge e degli
obblighi statutari.
Vigilanza sugli amministratori ma anche sull'assemblea, nella quale, quindi, possono e debbono
intervenire.
Il controllo contabile della societ invece conferito a soggetti esterni.
Sono previste normative specifiche per evitare che si verifichino cause che possano inficiare
l'imparzialit della societ esterna, disciplinando l'incompatibilit del trasferimento di personale tra
la societ revisionata e quella revisionante
Ugualmente previsto un ricambio periodico del soggetto fisico responsabile della revisione.
La funzione della revisione contabile di controllare la tenuta della contabilit e di esprimere un
giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato.
Il sistema dualistico, introdotto dal 2003, pu essere adottato solo espressamente nello statuto.
Elementi di questo sistema sono il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza.
97

Il consiglio di gestione ha le medesime funzioni del consiglio di amministrazione del metodo

tradizionale.
La reale differenza insita nel consiglio di sorveglianza, il quale ha sia funzioni di controllo, che
funzioni di indirizzo della gestione proprie dell'assemblea dei soci.
In questo sistema quindi, gli azionisti delegano parte del proprio tradizionale potere ad un organo
professionale da essi stessi nominato permettendo un distacco tra la gestione e i soggetti che
partecipano alla societ.
evidente come un sistema come questo sia particolarmente utile in societ con azionariato
diffuso, nella quale le funzionalit dell'assemblea dei soci potrebbe risultare insufficiente a causa
della mancanza di un nucleo costante di imprenditori che la compongono.
Almeno un elemento del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.
Sono cause di ineleggibilit particolari rapporti con la societ che possono inficiare la imparzialit
dei componenti del consiglio.
L'altro sistema introdotto dalla riforma ed adottabile solo su previsione statutaria il sistema
monistico.
Questo, non contempla il collegio sindacale.
Amministrazione e controllo sono affidati al consiglio di amministrazione e ad un comitato per il
controllo sulla gestione costituito al suo interno.
Questo accentramento di poteri necessita di particolari garanzie: infatti previsto che almeno un
terzo dei componenti del consiglio debba possedere i requisiti tipici di indipendenza stabiliti per i
sindaci.
Almeno un componente deve essere scelto tra gli iscritti del registro dei revisori contabili.
Il comitato svolge quindi le funzioni del collegio sindacale.
Questo sistema per offre il fianco alla critica riguardo all'indipendenza dei controllori, i quali sono
nominati direttamente dai controllati.
Chiaramente, se non ci fossero dubbi sull'indipendenza, il sistema offrirebbe l'indiscutibile
vantaggio della centralit del tutto: il controllore, essendo lo stesso organo controllato, godrebbe
della pi totale informazione.
Oltre al controllo interno e, sono previsti ulteriori controlli esterni.
In particolari casi di gravi irregolarit da parte degli amministratori nella societ, previsto il
controllo giudiziario.
Il controllo giudiziario pu partire solo da una iniziativa dei soci o del collegio sindacale.

98

Esclusivamente nel caso delle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,
l'iniziativa pu essere assunta dal PM o dalla Consob sottolineando cos l'interesse pubblico
rivestito da questo tipo di societ.
Come detto, le societ quotate in borsa e le societ che operano sul mercato mobiliare, sono
soggette al controllo della Consob (che un organo pubblico).
Scopo della Consob la tutela degli investitori e la trasparenza del mercato mobiliare.
Attraverso l'attivit della Consob possibile conoscere gli eventi rilevanti che riguardano le societ
che si rivolgono al pubblico risparmio.
Infatti tutte le societ sono tenute ad informare il pubblico secondo le modalit previste dalla
Consob dei fatti o delle variazioni che possono influire sul prezzo degli strumenti finanziari.
La Consob pu chiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione
del pubblico. Ha inoltre il potere di indagine e di intervento per vigilare sulla correttezza delle
informazioni fornite.
organi di controllo
Gli organi di controllo nella s.p.a. possono essere interni o esterni.
Nel sistema tradizionale, interno il collegio sindacale.
Nelle societ con azioni non quotate si compone di 3 o 5 elementi, secondo lo statuto. Nelle
societ quotate invece, non previsto un limite massimo, ma solo minimo (di 3 effettivi e 2
supplenti).
Data la potenziale maggior grandezza e complessit della societ quotata, la possibilit di
adeguare il numero dei componenti del collegio sindacale un aspetto che favorisce
enormemente il compito di controllo dell'organo.
Tuttavia un limite importante delle possibilit di controllo dato dal fatto che normalmente i sindaci
sono nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori.
E lecito dubitare delle possibilit di controllo quando i due avversari provengono dagli stessi
soggetti che li hanno nominati.
Un passo in avanti stato fatto per le societ quotate nel momento in cui si previsto di far
nominare almeno un membro dalla minoranza, offrendo cos una maggiore possibilit di uno
svolgimento corretto dell'attivit di controllo.
Sono cause di ineleggibilit la carica di amministratore, sia nella societ che in un'altra societ del
gruppo, coniuge parenti o affini fino al quarto grado degli amministratori, coloro che sono legati
patrimonialmente alla societ ricoprendo mansioni che possono comprometterne l'indipendenza.
Quindi scopo del collegio sindacale il controllo su tutta la societ del rispetto della legge e degli
obblighi statutari.
Vigilanza sugli amministratori ma anche sull'assemblea, nella quale, quindi, possono e debbono
intervenire.
Nel sistema dualistico, il controllo affidato al consiglio di sorveglianza, il quale ha sia funzioni di
controllo, che funzioni di indirizzo della gestione proprie dell'assemblea dei soci. Infatti, spetta a
questo elemento sia la nomina che la revoca dei componenti del consiglio di gestione, sia

99

l'approvazione del bilancio d'esercizio. In questo sistema quindi, gli azionisti delegano parte del
proprio tradizionale potere ad un organo professionale da essi stessi nominato permettendo un
distacco tra la gestione e i soggetti che partecipano alla societ . E evidente come un sistema
come questo sia particolarmente utile in societ con azionariato diffuso, nel quale le funzionalit
dell'assemblea dei soci potrebbe risultare insufficiente a causa della mancanza di un nucleo
costante di imprenditori che la compongono. Almeno un elemento del consiglio deve essere scelto
tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Sono cause di ineleggibilit particolari rapporti con la
societ che possono inficiare limparzialit dei componenti del consiglio. Nel sistema monistico
amministrazione e controllo sono affidati al consiglio di amministrazione e ad un comitato per il
controllo sulla gestione costituito al suo interno. Questo accentramento di poteri necessita di
particolari garanzie: infatti previsto che almeno un terzo dei componenti del consiglio debba
possedere i requisiti tipici di indipendenza stabiliti per i sindaci. Almeno un componente deve
essere scelto tra gli iscritti del registro dei revisori contabili. il comitato svolge quindi le funzioni del
collegio sindacale. Questo sistema per offre il fianco alla critica riguardo all'indipendenza dei
controllori, i quali sono nominati direttamente dai controllati. Chiaramente, se non ci fossero dubbi
sull'indipendenza, il sistema offrirebbe l'indiscutibile vantaggio della centralit del tutto: il
controllore, essendo lo stesso organo controllato, godrebbe della pi totale informazione.
Il controllo contabile conferito a soggetti esterni. Sono previste normative specifiche per evitare
che si verifichino cause che possano inficiare l'imparzialit della societ esterna, disciplinando
l'incompatibilit del trasferimento di personale tra la societ revisionata e quella revisionante
ugualmente previsto un ricambio periodico del soggetto fisico responsabile della revisione.
la funzione della revisione contabile di controllare la tenuta della contabilit e di esprimere un
giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato.
Un altro organo esterno di controllo la CONSOB
Le societ quotate in borsa e le societ che operano sul mercato mobiliare, sono soggette al
controllo della CONSOB a tutela degli investitori e x la trasparenza del mercato mobiliare.
Attraverso l'attivit della CONSOB possibile conoscere gli eventi rilevanti che riguardano le
societ che si rivolgono al pubblico risparmio. Infatti, tutte le societ sono tenute ad informare il
pubblico secondo le modalit previste dalla CONSOB dei fatti o delle variazioni che possono
influire sul prezzo degli strumenti finanziari. La CONSOB, pu chiedere che siano resi pubblici
notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico, ha potere di indagine e di intervento
per vigilare sulla correttezza delle informazioni fornite.
Relativamente simile il discorso per le s.r.l. - infatti, se la societ ha un capitale sociale di
almeno 120.000 euro oppure nel caso in cui non ricorrano le condizioni per la redazione del
bilancio in forma abbreviata, questa ha l'obbligo di nominare il collegio sindacale. il collegio
sindacale nelle s.r.l. soggiace alle stesse regole gi viste per la s.p.a.. manca per la necessit
della nomina di un revisore, dato che, se non diversamente stabilito, il collegio che si occupa del
controllo contabile. se invece la societ ha un capitale sociale inferiore alla soglia anzidetta, la
nomina del collegio o di un revisore solo una possibilit stabilita nello statuto.
Non bisogna tralasciare il fatto che, nella s.r.l., ogni socio ha diritto di ottenere informazioni
sull'amministrazione della societ, permettendogli quindi un controllo concreto, potendosi oltretutto

100

avvalere delle capacit di professionisti di fiducia per meglio valutare le informazioni in questione.
Ancora similare il discorso nelle societ cooperative, le quali hanno l'obbligo di nominare un
collegio sindacale solo negli stessi casi in cui previsto per le s.r.l., aggiungendo per l'ipotesi in
cui la cooperativa abbia emesso strumenti finanziari non partecipativi. lo statuto prevede le
modalit di nomina del collegio, attribuendo il diritto di voto in proporzione alle quote, alle azioni, o
alla partecipazione allo scambio mutualistico (quest'ultima caratteristica precipua della societ
cooperativa). Normalmente viene anche nominato un collegio di probiviri il quale ha lo scopo di
occuparsi delle controversie nate tra i soci, in modo da prevenire l'eventuale nascita di azioni
giudiziarie. Dato il particolare regime vigente per le societ cooperative, esse soggiacciono ad un
particolare controllo governativo per verificare l'effettiva esistenza degli scopi mutualistici e per
assicurare il funzionamento amministrativo e contabile. Normalmente il controllo spetta al
ministero dello sviluppo economico il quale svolge revisioni biennali oppure ispezioni straordinarie
se necessarie. l'autorit governativa, quando ha verificato la presenza di irregolarit, pu revocare
amministratori e sindaci, mettendo poi in mano la gestione della societ cooperativa ad un
commissario governativo.
Vista la particolarit dello scopo mutualistico come elemento essenziale della societ cooperativa,
l'autorit governativa ha il potere di sciogliere la societ stessa nel momento in cui ravvisi
l'impossibilit di raggiungere lo scopo. Ancora pu sciogliere la societ nel momento in cui essa
non abbia depositato per due anni consecutivi il bilancio di gestione oppure non abbia compiuto
atti di gestione. il controllo giudiziario sulla gestione lo stesso previsto per la s.p.a.. possono
ricorrere giudizialmente i soci che detengono il dieci per cento del capitale sociale oppure il dieci
per cento del numero dei soci (un ventesimo se la cooperativa ha un numero di soci maggiore di
tremila).

LA SOCIET IN ACCOMANDITA PER AZIONI

Rappresenta una variante delle societ per azioni - caratterizzata dalla peculiare disciplina
dettata x i componenti dellorgano amministrativo che prevede la presenza di due categorie di
soci:
1. gli accomandatari gestiscono istituzionalmente la societ e rispondono illimitatamente
dei debiti sociali, (hanno la qualifica di amministratori della societ),
2. gli accomandanti sono azionisti che non fanno parte dellorgano gestorio e che
rispondono limitatamente x le quote di capitale sottoscritte (non possono svolgere le
funzioni tipiche degli amministratori). 2452

SAS

la sas modellata sulla disciplina delle societ in nome collettivo

la SAPA 1 societ di capitali retta dalla disciplina della societ x azioni in forza
del rinvio generale ex art 2315. NESSUNA ANALOGIA FRA LE DUE
ACCOMANDITE

in particolare, i soci della SAPA sono azionisti alla stregua della spa: accomandatari e
accomandanti non esprimono posizioni azionarie differenti le azioni appartenenti agli uni e
agli altri sono uguali e non formano categorie ex 2348 e 2376.

tra accomandatario e accomandante discendono dallessere chiamati ad esercitare funzioni

amministrative (non il fatto di possedere azioni piuttosto che altre) che fa scattare le prerogative
e la responsabilit limitata.
-

Lazionista diventa accomandatario allorch viene nominato amministratore, di

regola senza limiti di tempo.
Degrada ad accomandante se cessa la carica.
In ipotesi di trasferimento dellintera partecipazione dellaccomandatari chi
subentra (x atto fra vivi o mortis causa) nella titolarit delle azioni entra come azionista
101

accomandante a responsabilit limitata. Non basta essere socio x divenire

accomandatario ma occore nuova designazione.

spa nella quale si consente di affidare lamministrazione anche ai non soci

-

nella SAPA lamministratore deve essere socio

il socio diventa automaticamente accomandatario quindi tutti gli accomandatari
fanno parte dellorgano amm.vo (a sas nella quale possono esservi
accomandatari non amministratori)
Il socio accomandatario che cessa dallufficio di amministratore, non risponde x le obbligazioni
della societ sorte posteriormente alliscrizione nel registro delle imprese della cessazione
dallufficio.
Revoca e nomina amministratori:
x la revoca occorre il quoziente rafforzato con la maggioranza prescritta x le
deliberazioni dellassemblea straordinaria 2456 (pur potendo prescindere da giusta
causa come nella spa)
allassemblea straordinaria riservata poi alla nomina nuovi amministratori in
sostituzione degli accomandatari e tutte le modifiche dellatto costitutivo
gli ACCOMANDATARI non hanno diritto di voto:
1.
nelle deliberazioni dellassemblea relative alla nomina e revoca dei
sindaci
2.
x le azioni concernenti lesercizio dellazione di responsabilit
3.
nelle SAPA QUOTATE, o soggette a revisione contabile obbligatoria, neanche x
deliberazioni x conferimento o revoca dellincarico di revisione del bilancio di
esercizio (e consolidato ove predisposto)
spa la societ si scioglie x la cessazione di tutti gli amministratori dufficio se entro 180 gg
non si provvede alla sostituzione di accomandatari venuti meno.
Utilizzo della SAPA in funzione di holding (societ che detiene partecipazioni in altre
societ) di gruppi imprenditoriali nella SAPA grande potere gestorio degli amministratori
(carica a tempo indeterminato, diritto individuale di veto su ogni importante cambiamento
dellassetto societario. X vincere lopposizione di un accomandatario su decisioni a
maggioranza, i restanti azionisti devono procedere alla revoca dello stesso ma nella SAPA non
vi divieto di elevare con statuto le maggioranze x le cariche sociali, art 2369 x assemblea
ordinaria spa) offre grandi garanzie ai creditori e al mkto x la continuit di gestione = schema
giuridico + vantaggioso x le societ controllanti che si collocano al vertice di gruppi
imprenditoriali (es Giovanni Agnelli sapa al quale sono conferite azioni, macerati, new, holland,
ecc).
Al di fuori di tali ipotesi il prezzo della responsabilit personale degli amministratori rimane
troppo alto x giustificare la scelta della SAPA.
A seguito riforma diritto societario, interesse SAPA x nuova srl
LA SOCIET EUROPEA ex reg 2157/2001 si proponeva il fine di un modello unificato x
imprese di medio-grandi dimensioni opera concretamente secondo varianti degli statimembri.
1 societ inquadrabile nel modello spa
- il capitale sociale minimo di 120.000 euro suddiviso in azioni;
- ha sede allinterno dellUE
- ha personalit giuridica che acquista con iscrizione nel registro societ ove ha sede,
- si avvale sia del sistema monastico (ove si richiede inderogabilmente che il n. dei
membri non sia di 3, nomina dei membri da parte dellassemblea, riunioni ogni 3 mesi)
che dualistico (organo di direzione con funzioni gestorie + organo di vigilanza x
controllo di gestione)
- i componenti degli organi non possono durare in carica + di 6 anni salva rielezione e
possono essere entit giuridiche.
Modalit di costituzione ex reg. tassative:
1. fusione fra sole spa con sede e amm.ne centrale in stati membri differenti SE =
risultante della fusione o lincorporante

102

2. creazione di 1 holding cui trasferire azioni o quote di spa o srl sede e amm.ne centrale
in stati membri differenti, o in un solo stato ma con affiliate e succursali in altri stati
membri - SE = la holding generata dalle societ figlie
3. creazione di SE affiliata come societ partecipata in comune
4. trasformazione di una spa che da almeno 2 anni ha 1 affilata in u altro stato membro SE = nuova veste organizzativa x societ gi esistente.
SOCIET A RESPONSABILIT LIMITATA (S.R.L.)
disciplinata dagli articoli 2462 2483 c.c. e appartiene alla categoria delle societ di capitali,
quindi (essendo dotata di personalit giuridica) risponde delle obbligazioni sociali solamente
con il suo patrimonio
il tipo + diffuso di societ, caratteri distintivi riguardano la personalit giuridica e
limitazioni della responsabilit:
1. x le obbligazioni sociali risponde solo con il suo patrimonio
2. le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni. La riforma
consente di emettere titoli di debito ma ne vieta la collocazione diretta presso il pubblico
dei risparmiatori ( SPA le partecipazioni sociali nella srl non possono essere
rappresentate da azioni ne costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari e
cio sollecitazione di investimento).
3. pu evidenziare caratteri fortemente personali (es in tema di decisioni dei soci pu
essere soppresso il metodo assembleare; viene rafforzata la tutela del singolo socio
con il riconoscimento di nuovi diritti quali la legittimazione individuale dellesercizio
dellazione sociale di responsabilit verso gli amministratori.
4. a della s.p.a., caratterizzata per la presenza esclusiva di soci imprenditori e per
lassenza di soci risparmiatori.
Il tipo societario stato profondamente innovato dalla riforma del diritto societario del 2003.
Ora la S.r.l., corredata da una disciplina autonoma, si presenta come un modello intermedio e
"ibrido" tra la S.p.A. e le societ di persone: vi sono alcuni elementi, come la deroga completa
del principio della responsabilit patrimoniale ex art. 2740, che la avvicinano alla S.p.A.,
assieme ad altri fattori, come la flessibilit organizzativa o la personalit delle quote, che sono
propri delle societ di persone. Questo pone un problema a livello interpretativo su quale
disciplina utilizzare per colmare le eventuali lacune del modello S.r.l. Probabilmente la
soluzione pi coerente quella di analizzare ogni singola S.r.l. in concreto, e di stabilire caso
per caso se i soci abbiano inteso costruire una societ pi vicina al modello S.p.A. (ad esempio
con una rigida corporazione normativa) o al modello personalistico.
Il modello della nuova s.r.l. dunque, largamente flessibile e con funzione quasi
suppletiva della disciplina statutaria, poich saranno i soci stessi a determinare le
modalit di gestione dellimpresa in base alle proprie esigenze imprenditoriali.
Alla SRL oggi consentito adottare x statuto anche soluzioni organizzative proprie della societ
di persone ad esempio:

in tema si decisioni dei soci per le quali entro certi limiti pu essere soppresso il
metodo assembleare (le decisioni potranno quindi con tecniche non collegiali)

viene nel contempo rafforzata la tutela del singolo socio con il riconoscimento di
nuovi diritti quali la legittimazione individuale allesercizio dellazione sociale di
responsabilit verso gli amministratori ex art 2476 gli amministratori sono responsabili
verso la societ x i danni derivanti dallinosservanza dei doveri imposti da legge e
statuto non essendo previsto controllo giudiziale come nella SPA.
Lobiettivo di fondo di avere un modello societario particolarmente elastico che consenta di
valorizzare i profili di carattere personale presenti soprattutto nelle PMI.
103

Altri elementi di autonomia negoziale molto accentuata:

1. tutti i soci potranno x statuto essere amministratori e il loro potere di gestione potr
esercitarsi congiuntamente o disgiuntamente
2. il trasferimento della partecipazione potr essere subordinato al gradimento anche di tutti i
soci, salvo il diritto di recesso, ex 246924
3. la dellatto costitutivo potr prevedersi che venga presa allunanimit
4. ai singoli soci potranno riconoscersi diritti patrimoniali modificabili solo col consenso di tutti i
soci
5. VIT. La possibilit di prevedere nellatto costitutivo specifiche ipotesi di esclusione per
giusta causa del socio, ulteriori rispetto a quella prevista ex lege per la morosit del socio
nellesecuzione dei conferimenti.
Il socio avr il diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione al
patrimonio sociale = ossia la liquidazione della sua quota in base al valore di mercato del
patrimonio sociale al momento della esclusione.
Tale rimborso pu avvenire con le stesse modalit previste x il caso di recesso = cio
attraverso:
lacquisto della quota da parte degli altri soci o di 1 terzo
utilizzo delle riserve disponibili e correlativo annullamento della partecipazione del socio
ma VIT in caso di esclusione non potr essere utilizzata la tecnica del rimborso basata
sulla riduzione del capitale sociale 3743.
= societ di persone (ma non statuto societ azionarie) si possono prevedere meccanismi di
riduzione dei contrasti sulla gestione della societ attraverso il ricorso a terzi arbitratori.
Atto costitutivo
il capitale sociale minimo previsto in euro 10.000,00 e per questo, oltre che per la gestione
pi semplificata e leggera e per i poteri assegnati ai soci, il modello societario adatto alle
imprese di importanza minore rispetto a quelle organizzate in forma S.p.A.
La costituzione pu avvenire con contratto o con atto unilaterale, latto costitutivo,
redatto per atto pubblico, deve contenere le indicazioni prescritte dallart. 2463 c.c., le
formalit per la costituzione e per la successiva iscrizione della societ presso il
Registro delle Imprese sono identiche, in virt di apposito rinvio, a quelle dettate per le
S.p.A.; pertanto sino alla iscrizione per le obbligazioni sociali rispondono i soci
solidalmente ed illimitatamente.
Pu essere anchessa a TD, in tal caso il socio pu recedere con un preavviso di 6 mesi
(che lo statuto pu allungare fino ad 1 anno)
SRL unipersonale - E prevista la possibilit di S.R.L. con socio unico, disciplinata dal
D.Lgs. 88/1993, coincidile ora con la SpA.
24

Nel secondo comma dell'art. 2469 si espressamente previsto che nel caso in cui l'atto costitutivo preveda la
intrasferibilit della partecipazione o lo assoggetti senza alcuna condizione o limite al gradimento di organi sociali,
degli altri soci o di terzi spetta inderogabilmente al socio di diritto di recesso. E' solo possibile, a tutela della buona
fede contrattuale, porre limiti temporali per l'esercizio di tale diritto ed impedire cos comportamenti che
pregiudichino l'interesse delle altri parti di un rapporto come quello societario: perci si ammessa la possibilit che
l'atto costitutivo impedisca per i primi due anni dalla costituzione della societ o dell'adesione ad essa l'esercizio del
diritto di recesso. Trasferimento delle partecipazioni:
- Le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria
disposizione dell'atto costitutivo.
- Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilit delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di
organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto
impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi
dell'articolo 2473. In tali casi l'atto costitutivo pu stabilire un termine, non superiore a due anni dalla costituzione
della societ o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non pu essere esercitato.

104

Quote sociali - il capitale sociale non pu essere suddiviso in azioni, pertanto la

partecipazione sar caratterizzata da quote. Le quote (mentre le azioni sono di uguale valore)
possono essere di diverso ammontare se diverso lammontare sottoscritto da ciascun socio
conseguentemente i diritti in capo ai soci, in difetto di diversa disposizione statutaria,
spettano agli stessi in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta.
Le quote sono liberamente trasferibili, tuttavia latto costitutivo pu vietare o limitare il loro
trasferimento.
Diritti sociali di regola spettano ai soci in misura proporzionale alla loro partecipazione nella
societ, ma x statuto possibile prevedere lattribuzione a singoli soci di particolari diritti
sullamministrazione della societ e sulla distribuzione degli utili (e che possono essere
modificati solo con modifica statuto con unanimit dei consensi).

anche per i soci che non partecipano allamministrazione, spetta avere notizie dagli
amministratori sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite
professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi allamministrazione (art.
2476 c.c.);
facolt di chiedere lazione di responsabilit nei confronti degli amministratori (art. 2476);
opzione sulle nuove quote di partecipazione nel caso di aumento di capitale sociale (art.
2481bis).

Conferimenti e finanziamenti - il carattere spiccatamente personale del tipo di societ SRL

emerge con particolare nettezza dalla disciplina dei conferimenti.
Se latto costitutivo non dispone diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in
misura proporzionale al conferimento.
VIT nella SRL riconosciuta allautonomia negoziale di svincolare la proporzionalit del
conferimento e la misura della partecipazione sociale nonch da 1 rigida proporzione tra
misura della partecipazione sociale e misura dei diritti sociali 2468.
Conferimenti come nella societ di persone ex 2464 c.c., possono essere conferiti tutti gli
elementi dellattivo suscettibili a valutazione economica (denaro, crediti e beni in natura, ma
anche di prestazioni a cratere personale come diritti sui marchi, know how e avviamento
commercial).
Alla sottoscrizione dellatto costitutivo deve essere depositato presso una banca almeno
il 25% del K sociale (lintero se socio unico). A SPA i conferimenti in denaro possono
essere effettuati anche mediante una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria di
pari importo, come garanzie della prestazione.
A SPA espressamente consentito il conferimento di prestazioni dopera o servizi
garantito da polizza fideiussoria.
con clausola pattizia, i soci possono stabilire anche il conferimento di prestazioni
dopera oltre il conferimento tout court!
Finanziamenti dei soci a SpA vi specifica disciplina volta a porre un freno al
fenomeno, diffuso soprattutto nelle societ a base familiare, delle societ sottocapitalizzate che
operano con ingenti finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. Ex 2467 il
rimborso dei finanziamenti dei soci e postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori.
Inoltre deve essere restituito alla societ se avvenuto nellanno precedente la dichiarazione di
fallimento della stessa.
Questa disciplina si applica ai finanziamenti dei soci in qualsiasi forma effettuati, che sono stati
concessi in 1 momento in cui risulta;
un eccessivo squilibrio dellindebitamento rispetto al patrimonio netto oppure
in una situazione finanziaria della societ in cui sarebbe stato ragionevole un
conferimento.
Criteri che sono rimessi alla dottrina e alla giurisprudenza fallimentare. Identica disciplina si
applica ai finanziamenti concessi dalla societ capogruppo alle societ controllate.
105

Ex 2483 Esiste poi la possibilit per la srl di emettere TITOLI DI DEBITO (sottratti alla disciplina
delle obbligazioni di SpA) contemperando lapertura al mkto del capitale di credito con
quella della necessaria salvaguardia dei risparmiatori
I titoli di debito possono essere sottoscritti esclusivamente da investitori
professionali soggetti a vigilanza prudenziale (banche, societ di investimento, assicurazioni,
ecc) i quali nellimmettere nel mkto secondario rispondono ex lege della solvenza della societ
nei confronti dei successivi acquirenti (che per non siano a loro volta investitori professionali
o soci della srl emittente). Vd art 2412 emissione obbligazioni spa oltre limiti quantitativi.
Gli investitori qualificati sono chiamati a dare 1 valutazione del merito creditizio della societ
emittente assumendosi di conseguenza la correlativa responsabilit.
Lemissione dei titoli di credito e le sue modalit devono trovare espressa previsione nellATTO
COSTITUTIVO
Lsrl NON pu istituire (oltre ai titoli di debito) patrimoni destinati ai sensi 2447bis come ulteriori
forme di finanziamento.
Le partecipazioni sociali o quote, non possono essere azioni ne prodotti finanziari. se le
azioni sono normalmente rappresentate da titoli di credito soggette alla legge di circolazione
cartolare, le quote non possono MAI essere incorporate in titoli di credito
Quote sociali nella Srl il k della societ diviso in parti in base al n. dei soci. Ciascun socio
diventa titolare della frazione di k da lui sottoscritta. Quindi, mentre le azioni sono
necessariamente di ugual valore, le quote possono essere di ammontare. Mentre le azioni
attribuiscono uguali diritti, le quote possono essere anche sotto tale profilo, le une diverse dalle
altre. La regola base che i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla
partecipazione da ciascuno posseduta, pu essere derogata dallautonomia statutaria
Ammissibilit di diritti particolari al socio coerentemente al carattere personale, rilievo della
persona del socio e natura della partecipazione, latto costitutivo pu prevedere lattribuzione ai
singoli soci di particolari diritti (che salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo possono
essere modificati solo con il consenso di tutti i soci) riguardanti (art 2468):
1. lamministrazione della societ

possibilit di riservare ad alcuni soci la

scelta degli amministratori

prevedere diritto di veto su specifici atti

gestori

riservare ad 1 socio la funzione di

amministratore ovvero il diritto di designare 1
amministratore

diritto di voto rafforzato su particolari

materie

2. la distribuzione degli utili

Fermo restando il divieto di patto leonino, sono

possibili:
clausole contrattuali che riservano a 1 o + soci
% qualificate e quindi disancorate dalla
partecipazione sociale
utili di cui si deliberata la distribuzione
utili semplicemente conseguiti

Ovviamente diritti di natura amm.va e patrimoniale possono coesistere in seno unico socio.
La dei diritti potr avvenire solo allunanimit (sempre che non sia previsto nellatto
costitutivo) in caso contrario il socio dissenziente ha la facolt di recedere ex art 2473.
106

Operazioni sulle proprie partecipazioni In nessun caso la societ pu acquistare o

accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il
loro acquisto o la loro sottoscrizione da parte di terzi: sono sempre vietati ex 2474 e sanzionati
penalmente.
Alla Srl vietato in modo assoluto l acquisto proprie quote!
La quota pu formare oggetto di espropriazione da parte dei creditori personali del socio, con
conseguente vendita forzata o assegnazione della stessa al creditore. Ci avviene anche in
caso di fallimento del socio.
Qualora per la partecipazione non sia liberamente trasferibile, la vendita priva di effetto se la
societ presenta entro 10gg un altro acquirente che offra lo stesso prezzo impedendo
lingresso di soggetti non graditi alla compagine societaria.
Piena possibilit di Trasferimento della quota di partecipazione ma latto costitutivo pu
limitare ma anche escludere del tutto il trasferimento delle quote (2469).
Pu subordinare il trasferimento al gradimento di organi sociali, soci o terzi senza prevedere
limiti o condizioni in questo caso per il socio o i suoi eredi possono recedere dalla societ.
Qualora la circolazione della partecipazione venga esclusa, latto costitutivo potr anche
prevedere sulle modalit di liquidazione della quota del socio. Nel silenzio sembra preferibile
ricorrere allart 2473 commi 2 e 3 ove previsto che latto costitutivo pu stabilire 1 termine
non superiore a 2 anni dalla costituzione della societ o dalla sottoscrizione della quota di
partecipazione prima del quale il recesso non pu essere esercitato.
Latto costitutivo pu anche stabilire di escludere la divisibilit della quota. La partecipazione
cadr in comunione e i diritti dei condomini esercitati da un amministratore (come x la
comunioni di azioni che x loro natura sono invece indivisibili)
Inammissibile la creazione statutaria di categorie di quote ma possibile che latto costitutivo
preveda lesclusione o limitazione alla circolazione di singole partecipazioni sociali (cd Regime
differenziato per le singole partecipazioni).
Il trasferimento della quota valido e efficace tra le parti x effetto del semplice consenso,
per produttivo di effetti nei confronti della societ, solo dal momento in cui iscritto nel libro
dei soci.
Latto di trasferimento deve essere rivestito delle forme qualificate x la sua pubblicit, x atto
pubblico o scrittura privata autenticata e iscritto nel registro delle imprese.
In caso di doppia alienazione della stessa partecipazione, prevale lacquirente che in buona
fede ha ottenuto x primo liscrizione dellatto di acquisto nel registro delle imprese previsione
di notevole rilievo in quanto si attribuisce alla pubblicit commerciale e al registro delle imprese
la funzione di meccanismo di risoluzione dei conflitti.
Il trasferimento non ha tuttavia effetto nei confronti della societ e quindi non legittima
allesercizio dei diritti sociali prima che esso sia iscritto nel libro dei soci.
un principio di tutela x l'acquirente della partecipazione sociale che non consegue
semplicemente alla priorit temporale, ma richiede inoltre il requisito soggettivo della buona
fede.
Responsabilit dellalienante per i versamenti ancora dovuti Art 2472 comma 1- nel caso
di trasferimento di partecipazione l'alienante obbligato solidalmente con l'acquirente, per il
periodo di tre anni dall'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese, per i versamenti
ancora dovuti.
Il recesso del socio nella srl X il diritto societario italiano, il diritto di recesso nelle societ di
capitali ha sempre avuto carattere eccezionale, essendo ammesso solo in ipotesi tassative.
La riforma ha introdotto una disciplina specifica dellistituto nelle s.r.l., incrementando a
dismisura le ipotesi di recesso.
Si noti, peraltro, che, conformemente alla ratio del recesso, quale diritto primario del socio di
s.r.l., la riforma ne include la disciplina fra le norme relative i conferimenti e le quote, e non in
quelle sulla modificazione dellatto costitutivo (come accadeva prima e come accade ancora
per la s.p.a.).
107

Lintento del legislatore di permettere al socio di uscire dalla compagine sociale, sottraendosi
alle decisioni prese dalla maggioranza e contrarie ai suoi interessi, con la possibilit di servirsi
della minaccia del recesso come efficace arma di contrattazione.
E evidente che un simile potere nelle mani del socio, da un lato, ne esalta la centralit e libert
del socio inteso come singolo, ma, dallaltro, una mina vagante per la stabilit patrimoniale
della societ, a discapito, innanzitutto, dei creditori sociali.
Un problema interpretativo preliminare che si pone anche in relazione allesercizio del diritto di
recesso x definire la locuzione soci che non hanno consentito utilizzata nel I comma dellart.
2473. Anche in questo caso, come per linvalidit delle decisioni dei soci, in conformit
allampio dato letterale, si giungerebbe alla conclusione in base alla quale possano recedere
sia i soci dissenzienti sia i soci assenti o astenuti.
Nel nuovo regime si individuano due tipi di cause di recesso:
le cause ex lege, costituite da ipotesi tassativamente previste dalla legge,
e le cause convenzionali, espressione dellautonomia privata.
Le cause di recesso ex lege sono inderogabili (art. 2473, primo comma, c.c.).
Sono altres inderogabili le ipotesi di recesso contemplate nellart. 2469, II comma, c.c., relative
ai casi in cui latto costitutivo preveda lintrasferibilit della partecipazione o assoggetti il
trasferimento ad una clausola di mero gradimento.
Latto costitutivo dunque pu sia limitare che escludere il trasferimento delle quote nonch
subordinare il trasferimento al gradimento dei soci o degli organi sociali. In tali casi pero il socio
o suoi eredi possono recedere dalla societ.
Latto costitutivo non pu sopprimere questa causa di recesso ma x la stabilit della compagine
sociale pu prevedere che il recesso non possa essere esercitato prima di un certo termine
(non superiore ai 2 anni) dalla costituzione della societ o sottoscrizione della quota.
I casi di recesso ex lege possono essere suddivisi in due ulteriori gruppi
1. a seconda che il relativo diritto spetti unicamente ai soci che non hanno consentito ad
una determinata delibera od operazione sociale
2. ovvero a tutti o alcuni dei soci (o ai loro eredi), indipendentemente da tale dissenso ed
in presenza di certe condizioni.
Rientrano nella I categoria i seguenti casi di recesso (art. 2473, primo comma, c.c.):
cambiamento delloggetto sociale determinato dallo statuto.. In tal caso il recesso
sembra spettare anche in caso di formale delloggetto sociale, che non implichi, quindi,
un sostanziale dellattivit della societ;
cambiamento del tipo di societ;
fusione e scissione della societ ;
revoca dello stato di liquidazione - possibile la revoca della liquidazione da parte della
maggioranza richiesta per le dello statuto. In ogni caso, con la previsione del recesso si
potrebbe ugualmente arrivare alla liquidazione della societ;
trasferimento della sede sociale allestero;
eliminazione di una o pi cause di recesso previste dallo statuto;
compimento di operazioni che comportino una rilevante dei diritti attribuiti ai soci a
norma dellart. 2468, quarto comma, c.c.: la legge non chiarisce le modalit per individuare detti
diritti. Il recesso sembra, comunque, ammissibile nel caso sia di rilevante modifica introdotta nello
statuto con delibera a maggioranza ex art. 2479 bis c.c. sia del compimento di operazioni che di fatto
modifichino i particolari diritti in oggetto;

esclusione del diritto di opzione in sede di aumento di capitale sociale (art. 2481 bis
c.c.);
introduzione o soppressione di clausole compromissorie statutarie (art. 34, sesto
comma, d.lgs. n. 5/2003).

Fanno parte della II categoria, ovvero le cause di recesso che spettano al socio o ai suoi
eredi, indipendentemente dal aver o meno consentito ad 1 data operazione, le seguenti ipotesi:
- la societ contratta a tempo indeterminato (art. 2473, secondo comma, c.c
- clausole di intrasferibilit delle quote (art. 2469, secondo comma, c.c.)
108

nel caso di societ a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni
momento e pu essere esercitato con un preavviso di almeno 180 giorni o il maggiore
statutariamente previsto, perch non superiore ad un anno;

= nelle societ di persone, latto costitutivo pu prevedere specifiche clausole di

esclusione del socio per giusta causa. Per il rimborso si applica la disciplina del recesso,
con esclusione di riduzione del k sociale.

Ex art. 2469 3comma, si descrive le modalit di restituzione della partecipazione del

socio uscente che ha diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in
proporzione del patrimonio sociale. La quota valutata al valore di mkto al momento della
dichiarazione di recesso. In caso di disaccordo viene determinato da un esperto nominato
dal tribunale.

Per le Srl soggette allaltrui attivit di direzione e coordinamento, si applicano inoltre le specifiche
disposizioni in materia.
Anche per quanto riguarda termini e modalit di esercizio del diritto di recesso si lasciato ampio spazio
allautonomia statutaria (art. 2473, primo comma, c.c.). In mancanza di espressa previsione statutaria si
ritiene di applicare analogicamente, in quanto compatibile, lart. 2437 bis in materia di societ per azioni.
A differenza che per quanto avviene nella s.p.a., non previsto per le s.r.l. il recesso parziale, pertanto
sembra doversi esercitare per lintera quota, coerentemente con il carattere personale tipico della s.r.l..

Per quanto concerne il procedimento di liquidazione del valore della quota, lart. 2473, IV
comma, contempla diverse modalit di rimborso.
La quota pu, anzitutto, essere offerta in vendita agli altri soci proporzionalmente alle loro
partecipazioni, o alienata ad un terzo concordemente individuato. Diversamente, il rimborso
dovr essere effettuato dalla societ utilizzando le riserve disponibili. In mancanza sar
necessario ridurre il capitale sociale, o, addirittura procedere alla liquidazione della societ.
Nel procedimento di liquidazione della quota i creditori sono tutelati solo in ultima istanza, ossia
quanto il rimborso al socio richieda di ridurre il capitale sociale: in tal caso essi possono opporsi
alla riduzione entro novanta giorni dalliscrizione della relativa delibera nel registro delle
imprese ai sensi dellart. 2482 c.c.. Se, successivamente allopposizione, non possibile
effettuare il rimborso, la societ sar posta in liquidazione.
Il rimborso deve avvenire entro 180 gg dalla comunicazione del recesso. Tale termine pu
essere abbreviato tramite previsione statutaria, ma non ampliato. In caso, altres, di revoca
della delibera che legittima il recesso, questultimo non pu essere pi esercitato. In ogni caso
lart. 2473, V comma, non prevede un termine entro il quale tale revoca potr essere esercitata.
Tale aspetto dovr essere, opportunamente, previsto nello statuto con apposita clausola.
STRUTTURA ORGANIZZATIVA
SPA - Anche se il modello base resta la tripartizione Assemblea Organo amministrativo
collegio sindacale, vige per la srl la libert di forme organizzative (es lassemblea degrada ad
organo solo eventuale per una serie di decisioni dei soci)
Gli organi della S.R.L. sono:
1- Lassemblea dei soci, ex art. 2479 c.c., ha competenza in materia di approvazione del bilancio e
distribuzione degli utili; nomina, qualora prevista nellatto costitutivo, degli amministratori; eventuale nomina
dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore; modificazioni dellatto costitutivo; decisioni
per il compimento di operazioni che comportino una sostanziale modificazione delloggetto sociale
determinato nellatto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti in capo ai soci. Lassemblea dei soci
delibera inoltre sulle materie riservate alla propria competenza dallatto costitutivo, nonch sugli argomenti
che uno o pi amministratori o tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale
sottopongono alla propria approvazione. prevista la possibilit, da parte dellatto costitutivo, che le
decisioni dei soci possano esser adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso
espresso per iscritto.

109

2-

Lorgano amministrativo, ex art. 2475 c.c. si dispone che lamministrazione competa, in difetto di
espressa previsione dellatto costitutivo, ad uno o pi soci. Nel caso di pluralit degli amministratori latto
costitutivo pu prevedere che lamministrazione sia esercitata congiuntamente o disgiuntamente e che le
decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.
La rappresentanza della societ affidata agli amministratori. Lart. 2475 ter e 2476 c.c. prevedono,
rispettivamente, i casi di conflitto di interessi in capo agli amministratori e la responsabilit degli stessi.

3-

Lorgano di controllo. Latto costitutivo pu prevedere, determinando competenze e poteri, la nomina

di un collegio sindacale o di un revisore. Qualora il capitale sociale sia uguale o maggiore di quello previsto
per le S.p.A. o nel caso in cui per due esercizi consecutivi siano stati superati due dei limiti indicati dal
primo comma dellart. 2435bis, la nomina del collegio sindacale obbligatoria; con riferimento a
questultima previsione lobbligo cessa qualora per due esercizi consecutivi due dei predetti limiti non
vengano superati. Quando nominato, al collegio sindacale si applicano le disposizioni in tema di S.p.A.

La S.R.L. si scioglie per le cause contemplate dellart. 2484 c.c., per fallimento o per provvedimento dellautorit
governativa.

DECISIONI DEI SOCI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLI

Competenze dei soci e degli amministratori il legislatore ha inteso preveder libert di
dorme organizzative riconoscendo ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture
organizzative, ai procedimenti decisionali della societ (2479) e agli strumenti di tutela degli
interessi dei soci
Per quanto riguarda la ripartizione di competenze tra soci ed amministratori, la scelta operata
dalla riforma stata di lasciare al contratto sociale la facolt di suddividere tali competenze.
Le competenze dei soci possono essere rimesse alla volont espressa nellatto costitutivo (non
vi sono infatti limiti di devoluzione dei soci (come invece x le societ azionarie ex art 2364 n. 5
ne il principio generale in base al quale la gestione dellimpresa spetta esclusivamente agli
amministratori).
Latto costitutivo, nel suddividere le competenze tra soci ed amministratori, incontra, comunque,
un duplice limite:

da un lato, le materie imperativamente riservate alla competenza dellorgano

amministrativo (art. 2475, ultimo comma)

dallaltro, le ipotesi inderogabilmente riservate dalla legge alla competenza dei

soci (art. 2479 II co.).
Manca, infatti, una norma di chiusura, contrariamente a quanto accade per la s.p.a (art. 2380
bis c.c.), che riservi, in generale, la gestione dellimpresa agli amministratori.
Le uniche materie riservate alla competenza dellorgano amm.vo sono rappresentate:
dalla redazione del progetto di bilancio
dalla redazione dei prgetti di fusione e scissione e le decisioni di aumento del capitale
sociale (art. 2475, ultimo comma, c.c.),
+
le decisioni di aumento del capitale nel caso in cui latto costitutivo attribuisca tale
facolt agli amministratori ai sensi del disposto di cui allart. 2481 c.c..
Si osserva, peraltro, che la competenza dei soci inderogabile in minus, ma non in maius lart.
2479 prevede, infatti, un elenco di materie insottraibili ai soci, ma, rimette, comunque, allo
statuto la facolt di riservare ai soci materie senza limiti, al di fuori, naturalmente, della
disposizione di cui allultimo comma dellart. 2475 c.c.
salve queste ipotesi latto costitutivo della societ srl pu deferire alla volont vincolante dei
soci qualunque decisione amm.va e pu altres riconoscere ad essi collettivamente o
individualmente, 1 potere di veto nei confronti di determinate operazioni gestorie.
Di conseguenza latto costitutivo, nel ripartire le competenze tra soci ed amministratori, delinea
la concreta struttura organizzativa della societ.
E pertanto, possibile prevedere un assetto organizzativo simile a quello della s.p.a., attribuendo la
competenza gestoria allorgano amministrativo, oppure aumentare il potere decisionale dei soci
nellattivit di gestione, fino ad affidare loro gran parte della funzione amministrativa, come avviene per le
110

societ di persone. In questultima ipotesi si avrebbe, in sostanza, la compenetrazione tra qualit di

socio e funzione amministrativa, con conseguente spostamento dal ruolo di semplice socio a quello di
socio-gestore.

Materie riservate alla decisione dei soci - ll secondo comma dellart. 2479 c.c. disciplina,
infatti, una serie di materie inderogabilmente devolute alla competenza dei soci.
Le materie ivi previste, per la loro importanza, non possono essere sottratte allapprovazione
dei soci, essendo atte ad incidere in modo decisivo sullassetto organizzativo e sugli interessi
dei soci:
1. approvazione del bilancio e distribuzione degli utili
2. nomina s prevista nellatto costitutivo, degli amministratori
3. nomina dei sindaci e del presiedente del collegio sindacale o del revisore
4. modificazioni dellatto costitutivo
5. la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale alloggetto
sociale determinato nellatto costitutivo o 1 rilevante modifica dei diritti dei soci.
+
6. decisione in ordine allassunzione di partecipazioni in societ personali o altre imprese, che
comportino una responsabilit illimitata x le obbligazioni delle medesime infatti applicabile il
2361 in via analogica qualora loperazione comporti una sostanziale modifica delloggetto sociale
o dei diritti dei soci.
7. autorizzazione es 2479 x i cd acquisti pericolosi: - per un corrispettivo pari o superiore ad 1/10
del capitale sociale, di beni o crediti dei soci fondatori dei socie e degli amministratori, nei 2 anni
dalla iscrizione della societ nel registro delle imprese
8. ex 2479 qualsiasi decisione inerente ordinaria amministrazione se richiesto da 1 o +
amministratori o da soci per almeno 1/3 del capitale sociale

NB.- latto costitutivo pu riconoscere a ciascun socio il diritto di amministrare (riproducendo

quella coincidenza tra posizione di socio e ruolo di amministratore che connota la societ
semplice e snc) svincolando dunque la carica amm.va da 1 atto di preposizione da parte della
societ.
- la nomina dei sindaci o di 1 revisore necessaria solo x le srl che lo prevedono x
statuto o che superino i limiti di capitale ex 2477 (in questo caso imposto istituzione
collegio sindacale).
I procedimenti decisionali- Anzitutto lart. 2479 c.c. , non a caso, rubricato decisioni dei
soci. La norma prevede, in particolare, due distinti procedimenti di formazione della volont
sociale:
1) da un lato, il tradizionale metodo assembleare ,
2) dallaltro, il procedimento extrassembleare.
Questultimo trova, comunque, applicazione solo in presenza di espressa previsione statutaria.
In particolare, ex allart. 2479, terzo comma, c.c. latto costitutivo pu prevedere che le
decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso
espresso per iscritto.
Deliberazioni assembleari la formazione collegiale della volont sociale che informa la
societ x azioni degrada nella srl. a principio tendenzialmente derogabile.
Ex 2479 latto costitutivo pu prevedere che le decisioni dei soci siano adottate:
1. mediante 1 procedura + snella con consultazione scritta o sulla base del consenso
espresso x iscritto. In tal caso le decisioni sono adottate con una maggioranza che
rappresenti almeno la met del k sociale.
2. Il metodo assembleare imposto x legge x alcune decisioni suscettibili di alterare la
struttura della societ e la posizione dei soci es.:
dellatto costitutivo
sostanziale delloggetto sociale o rilevante dei diritti dei soci
ladozione di provvedimenti da assumersi in caso di perdite che incidono sul
capitale x oltre 1/3 (art. 2482)
111

a deliberazione di scioglimento anticipato della societ

ladozione dei provvedimenti in tema di nomina dei liquidatori e di determinazione
dei criteri di liquidazione
Revoca dello stato di liquidazione
Quando richiestoa da 1 o + amministratori o soci che rappresentano almeno 1/3
del K sociale (anche x le materie per le quali latto costitutivo prevede la
consultazione o consenso scritto)

In tutti gli altri casi la disciplina derogabile da parte dellatto costitutivo.

Per quanto riguarda, infine, i quorum, lultimo comma dellart. 2479 c.c. stabilisce che, in assenza di
diversa previsione dellatto costitutivo, le decisioni dei soci siano validamente assunte con il voto
favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la met del capitale sociale. Questo quorum
valido per le decisioni extrassembleari.
Per le delibere assembleari, lart. 2479 bis, terzo comma, c.c. richiede la presenza di tanti soci che
rappresentino almeno la met del capitale sociale (quorum costitutivo) e deliberi a maggioranza assoluta
(quorum deliberativo).
Se la decisione riguarda, tuttavia, una modifica statutaria o operazioni che comportino un sostanziale
cambiamento delloggetto sociale oppure una rilevante modifica dei diritti dei soci, essa dovr essere
adottata con il voto favorevole dei soci che rappresentino la met del capitale sociale.
Il voto del socio, in assenza di una disposizione specifica in tema di assemblea, vale in misura
proporzionale alla sua partecipazione.

Le maggioranze richieste x lapprovazione delle deliberazioni (2479bis) sono + elevate che

nella SPA.
Lassemblea (ordinaria) regolarmente costituita (in assenza di previsione statutaria), con la
presenza di tanti soci che rappresentano almeno la met di tutto il capitale sociale e delibera a
maggioranza assoluta.
Nei casi previsti di modificazioni dell'atto costitutivo e operazioni che comportano una
sostanziale modificazione dell'oggetto sociale o dei diritti dei soci dai numeri (punti 4 e 5
comma dell'articolo 2479) necessario il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la
met del capitale sociale.
Latto costitutivo pu prevedere clausole che o i quorum.
IL PRESIDENTE DELLASSEMBLEA INDICATO NELLATTO COSTITUTIVO O IN mancanza
pu essere designato dagli intervenuti.
Lassemblea si reputa regolarmente costituita quando sia rappresentato lintero capitale
sociale, siano presenti o informati tutti gli amministratori (o se vi sono i sindaci), nessuno si
opponga alla trattazione dellargomento.

SPA che richiede la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo
e impone di dare a sindaci e amministratori assenti tempestiva comunicazioni delle
deliberazioni assunte
Nella SRL la presenza della totalit del K sociale legittima i soci a deliberare validamente su
qualsiasi argomento anche in assenza della maggioranza o dei componenti degli altri
organi.
Salvo diversa previsione dellatto costitutivo,
Gli aspetti pi innovativi della riforma del diritto societario sono dunque rappresentati da:
3. introduzione dei metodi non collegiali ("consultazione" e "consenso")
4. eliminazione della distinzione tra assemblea "ordinaria" e "straordinaria", con previsione
di differenti quorum (costitutivi e deliberativi) a seconda delle materie trattate nell'ordine
del giorno la cui disciplina contenuta all'art. 2479bis cod. civ.
Decisioni modificative dei diritti dei soci riguardanti amministrazione o utili ( a SPA - principio che la legge
pone come regola per le del contratto sociale nella societ di persone) - Possibile prevedere x statuto - Unanimit
dei consensi

112

Autonomia statutaria = Latto costitutivo pu o i quorum.

Per le decisioni dei diritti dei soci, riguardanti l'amministrazione della societ o la distribuzione degli
utili, l'atto costitutivo pu prevedere un criterio decisionale a maggioranza in luogo del criterio
dell'unanimit dei consensi previsto dall'art. 2468.

Invalidit delle decisioni dei soci: - Le decisioni che non sono prese in conformit della legge
o dellatto costitutivo possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito, anche
individualmente, nonch da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro 90 gg dalla
loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci
a SPA non si richiede che limpugnazione venga proposta da soci che rappresentano una
certa % di K.
Decisioni
annullabili

Entro 90 gg dalla trascrizione nel libro dei soci possono essere

impugnate decisioni assembleari o extra assembleari prese non in conformit
della legge o dellatto costitutivo.

Impugnativa proposta dai soci che non vi hanno consentito, anche

individualmente, da ciascuna amministratore e dal collegio sindacale

Decisioni
nulle

Impugnativa da chiunque vi abbia interesse x decisioni aventi oggetto

illecito o impossibile o prese in assenza assoluta di informazione entro 3 anni.
Non vi limite di tempo x deliberazioni ke oggetto sociale precedendo
attivit impossibili o illecite.

= nella SPA 180 gg x delibere di o volontario del K sociale.

Una decisione invalida pu invece essere sostituita dal tribunale investito del giudizio qualora
ne ravvisi lopportunit e ne sia fatta richiesta dalla societ o da chi ha richiesto limpugnativa.
Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.
LORGANO AMMINISTRATIVO
Lamministrazione della societ - Salvo diversa disposizione dellatto costitutivo, gli
amministratori devono essere soci (art. 2475, primo comma, c..c).
In assenza di diversa previsione nellatto costitutivo (che pu prevedere la nomina di terzi)
lamministrazione della societ affidata ad uno o pi soci nominati con decisione
assembleare o extra assembleare
La durata in carica degli amministratori, in assenza di specifica previsione pu essere a
tempo indeterminato.
La s.r.l. pu essere amministrata da un amministratore unico o da una pluralit di
amministratori.
Ex 2475, quando l'amministrazione affidata a pi persone, queste costituiscono il
consiglio di amministrazione.
Ladozione del metodo collegiale non per inderogabile poich latto costitutivo pu
prevedere che gli amministratori operino come non come consiglio di amministrazione ma
congiuntamente o disgiuntamente come nella societ di persone.
Vanno per decise con metodo collegiale la redazione del bilancio, dei progetti di fusione e
scissione nonch le decisioni di aumento del capitale per delega.
Pur in presenza di 1 organo amm.vo eletto dai soci, latto costitutivo delle SRL pu comunque:
riservare rilevanti competenze alla collettivit dei soci in sede assembleare o extra
assembleare
attribuire prerogative in materia gestoria individualmente ai soci richiedendo la loro
autorizzazione a determinate operazioni
contenere clausole che deferiscono a 1 o + terzi i contrasti fra coloro che hanno il
potere di amministrazione in ordine a decisioni da adottare nella gestione della societ
SPA fondata sullesclusiva spettanza della gestione dellimpresa agli amministratori.
113

Nel caso in cui lamministrazione sia affidata ai soci stessi, questa pu essere devoluta ad un
solo socio, ad alcuni soci o a tutti i soci, inizialmente in conformit con le disposizioni dellatto
costitutivo e, successivamente, a seconda della decisione dei soci, se prevista nello stesso
atto.
Latto costitutivo pu, anche, prevedere che gli amministratori siano non soci.
Latto costitutivo pu stabilire che i soci amministrino direttamente la societ, disgiuntamente o
congiuntamente, senza istituire un consiglio di amministrazione.
In tali casi si applicano gli articoli 2257 e 2258 c.c. (art. 2475, terzo comma, c.c.).
Tuttavia, si precisa che, a delle societ di persone, nelle quali gli amministratori devono
essere necessariamente soci, nella s.r.l., - a condizione che latto costitutivo lo permetta,
ammissibile il potere di compiere atti gestori ad un amministratore non socio, anche
disgiuntamente dagli altri.
Come Organo amministrativo - il contratto sociale pu prevedere:
1. un organo monocratico amministratore unico
2. Una
pluralit
di
amministratori
- ex art 2475 pu optare
tra diverse alternative:

Un organo pluripersonale che delibera con metodo

collegiale consiglio di amministrazione a collegialit piena

un organo pluripersonale che assume decisioni

gestorie senza riunirsi, mediante consultazione scritta o
sulla base del consenso espresso x iscritto dagli
amministratori CDA a collegialit attenuata

una pluralit di amministratori che gestiscono

disgiuntamente tra loro amministrazione disgiuntiva

una pluralit di amministratori che operano in modo

congiunto amministrazione congiuntiva
La legge rimette allatto costitutivo anche la definizione delle regole di funzionamento
dellorgano amm.vo dal modo di convocazione, alle modalit di svolgimento delle eventuali
riunioni, ai quorum deliberativi e costitutivi l imitandosi a imporre la verbalizzazione delle
relative deliberazioni nel libro delle decisioni degli amministratori precisato ex 2478 co 3.
Il consiglio di amministrazione - Quando l'amministrazione affidata a pi persone, opera il
principio che l'organo amministrativo agisca collegialmente esercitando dunque il potere
gestorio in forma collegiale.
Data, pertanto, l'assenza di una disciplina legale ad hoc, viene assegnato all'autonomia
statutaria ampia libert nella determinazione delle regole di funzionamento del consiglio di
amministrazione e, pertanto, l'elezione del presidente e del segretario, le modalit di
convocazione del consiglio di amministrazione, le modalit di svolgimento delle adunanze del
consiglio, la validit delle deliberazioni dallo stesso assunte con riferimento ai quorum costitutivi
ed ai quorum deliberativi nonch la delega delle proprie attribuzioni ad organi delegati.
Qualora neanche nell'atto costitutivo venga regolamentato il funzionamento del consiglio di
amministrazione, parte prevalente della dottrina ritiene applicabile, in via analogica, la disciplina
legale delle societ per azioni (artt. 2381 e 2388, c.c.).
Ai sensi dell'art. 2381, spetterebbe, pertanto, al presidente del consiglio di amministrazione:
convocare i membri del consiglio di amministrazione;
fissare l'ordine del giorno;
coordinare i lavori della riunione e, quindi, verificare la regolarit dell'adunanza,
accertare l'identit e la legittimazione dei presenti, nonch accertare e proclamare i
risultati delle votazioni.
Per quanto riguarda la facolt di delega, in tutto o in parte, delle funzioni del CdA (art. 2381, co.
2), parte della dottrina sostiene che, pur in assenza di specifica previsione di legge, siano
114

delegabili le funzioni dell'organo amministrativo ad alcuni dei membri del CdA (amministratori
delegati) o ad un comitato esecutivo, a condizione che la delega risulti dall'atto costitutivo, non
essendo sufficiente (in assenza di una norma corrispondente all'art. 2381), il consenso
espresso dai soci all'atto della nomina degli amministratori.
Ai sensi dell'art. 2388, c.c., e con specifico riferimento alla validit delle deliberazioni assunte
dall'organo amministrativo:
il CdA si intende regolarmente costituito (quorum costitutivo) per deliberare
quando presente la maggioranza degli amministratori in carica;
le deliberazioni del consiglio di amministrazione si intendono validamente assunte
(quorum deliberativo) quando prese a maggioranza assoluta dei presenti.
Secondo il disposto dell'art. 2475, co. 5, sono inderogabilmente di competenza del CdA le
seguenti materie:
a) la redazione del progetto di bilancio;
b) la redazione del progetto di fusione;
c) la redazione del progetto di scissione;
d) le decisioni di aumento del capitale sociale.
Sistema dualistico o monistico?
con il sistema dualistico incompatibile con il principio di rilevanza dei soci che connota la SRL
e si traduce tra laltro nella regola che riserva inderogabilmente alla competenza dei soci le
decisioni relative allapprovazione del bilancio e alla nomina degli amministratori nonch le
decisioni amministrative suscettibili di incidere sostanzialmente sulloggetto sociale e sui diritti
dei soci.
anche con sistema dualistico e monistico con lart 2477 25 che impone la nomina del collegio
sindacale nelle srl che raggiungano il livello di capitale e i parametri in esso indicati.
Il sistema monistico sarebbe dunque applicabile unicamente x SRL di dimensioni pi
contenute.
Per quanto concerne i DOVERI E I POTERI DEGLI AMMINISTRATORI, la disciplina della s.r.l.
si ispira a quella dettata per la s.p.a..
Gli amministratori devono, pertanto, rispettare i doveri imposti dalla legge e dallatto costitutivo
per lamministrazione della societ (art. 2476, primo comma, c.c.).
Deve, quindi, intendersi richiamato il dovere di diligenza, volto ad assicurare la legalit e
correttezza dellamministrazione nel raggiungimento dellinteresse sociale.
Il grado di diligenza richiesta agli amministratori varia a seconda delle competenze individuali.
In ogni caso ed indipendentemente dalle personali conoscenze, gli amministratori sono tenuti
ad agire in modo informato.
Tale locuzione, introdotta dallultimo comma dellart. 2381 c.c. in materia di s.p.a., applicabile
anche alla s.r.l. e consiste nellobbligo di ogni amministratore di cercare di capire landamento
dellattivit sociale e di pretendere di ricevere adeguate informazioni in merito allandamento
della stessa.
Al contratto sociale demandata:
la determinazione delle regole concernenti lamministrazione e la rappresentanza,
lindicazione delle persone alle quali affidata lamministrazione
leventuale distribuzione ai soci di particolari diritti in ordine allamministrazione della
societ.
Anche x la SRL valgono le prescrizione dettate in tema di PUBBLICITA della nomina degli
amministratori i quali devono:
chiedere liscrizione al registro delle imprese entro 30 gg dalla notizia della loro nomina
25

La nomina del collegio sindacale obbligatoria se il capitale sociale non inferiore a quello minimo stabilito per le
societ per azioni. La nomina del collegio sindacale altres obbligatoria se per due esercizi consecutivi siano stati
superati due dei limiti indicati dal primo comma dell'articolo 2435-bis. L'obbligo cessa se, per due esercizi
consecutivi, due dei predetti limiti non vengono superati.

115

specificare a quali di essi attribuita la rappresentanza della societ, precisando se

congiuntamente o disgiuntamente 2383.

Nellatto costitutivo:
Spetta ai soci indicare la durata della carica ( SPA, pu essere a tempo indeterminato)
Disciplinare le cause estintive del rapporto di amministrazione i loro effetti e la
procedura da seguirsi x la sostituzione degli amministratori cessati
Stabilire compensi e divieti eventuali in capo agli amministratori
REVOCA: Se nellatto costitutivo non sono previsti presupposti e conseguenze della revoca
degli amministratori, la decisione potr sempre essere sottoposta dagli altri amministratori o dai
soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale allattenzione dei soci e potr essere
legittimamente approvata anche in assenza di giusta causa

- salvo il diritto al risarcimento del danno x amministratore revocato (come x la SPA ex 2383)
quantificato dalla giurisprudenza nei compensi che lamministratore avrebbe dovuto percepire
fino alla naturale scadenza del suo mandato.
Nella SRL consentito quorum anche x revoca cariche sociali.
Conflitto di interessi dellamministratore - lart. 2391 c.c. si basa sui doveri di trasparenza
ed informazione circa ogni interesse che un amministratore abbia per conto proprio o di terzi, in
conflitto con la societ, di cui , peraltro, tenuto a specificarne natura, termini, origine e portata.

possono essere impugnate le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il

voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi (x proprio conto o x terzi),
qualora cagionino un danno patrimoniale alla societ.
I contratti conclusi con gli amministratori con rappresentanza in conflitto di interessi possono
essere annullati su domanda della societ se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo come rimedio al fine di evitare un danno dallesecuzione dei contratti stessi (art. 2475ter, I co.).
Valgono le stesse norme in tema di abuso di rappresentanza degli amministratori della societ
della SPA ex 2475bis26.
Responsabilit degli amministratori: come principio generale, devono adempiere gli obblighi
loro imposti dalla legge e dallatto costitutivo e sono solidalmente responsabili verso la societ
dei danni derivanti dallinosservanza di tali doveri
= SPA la responsabilit si configura come risarcitoria, di natura contrattuale, che grava in solido
su tutti gli amministratori. Peraltro pur sempre responsabilit per fatto personale che quindi
non si estende agli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa e che, essendo a
conoscenza dellatto che si stava x compiere, hanno fatto constare il loro dissenso.
SPA ex 2476:
affermata la responsabilit degli amministratori verso la societ, verso i soci o terzi
direttamente danneggiati ma non si fa menzione della responsabilit verso i creditori
sociali. Prevista solo per le SRL in liquidazione
responsabili solidalmente con gli amministratori sono anche i soci che hanno
intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ, i soci
o i 3 quindi anche i soci che di fatto, anche se non formalmente, amministrano la
societ.
Ma soprattutto - Lazione sociale di responsabilit contro gli amministratori pu essere
promossa anche dal singolo socio, il quale pu altres chiedere, come provvedimento
cautelare, la revoca degli amministratori in caso di gravi irregolarit nella gestione della
26

Art. 2475-bis - Rappresentanza della societ

- Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della societ.
- Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall'atto costitutivo o dall'atto di nomina, anche se
pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della
societ.

116

societ 2476 III comma. (Il che sopperisce la mancata previsione di 1 controllo
giudiziario sulla gestione come ex 2409 x la SPA)
La nomina dei nuovi amministratori chiamati a sostituire quelli revocati dal tribunale spetta
comunque ai soci (come nella societ di persone)
Lazione sociale di responsabilit - Nella srl la responsabilit degli amministratori prevista
in relazione ai danni derivanti dallinosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e
dallatto costitutivo per lamministrazione della societ (art. 2476, I c.). anche per la s.r.l., vige
il generico dovere di diligenza, in conformit alle regole generali in tema di adempimento delle
obbligazioni (art. 1176, I co. c.c.).
Diligenza non commisurata alluomo medio, bens a quella di chi deve svolgere unattivit che
implica la capacit di gestione volta a perseguire un risultato economico positivo.
La responsabilit degli amministratori consegue sempre ad un fatto personale e non deriva mai
dalla sola qualit di amministratori.
La legittimazione ad esperire lazione di responsabilit contro gli amministratori spetta
innanzitutto ai soci, indipendentemente dalla qualifica o meno di amministratori (art. 2476, III
co). Il socio esercita lazione in nome proprio e per conto della societ.
La responsabilit dei soci non amministratori - Come contropartita degli ampi poteri
riconosciuti al socio nella gestione dellimpresa, lart. 2476, VII co., prevede unestensione della
responsabilit ai soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti
dannosi per la societ, i soci o i terzi. La norma si riferisce evidentemente al socio non
amministratore. La responsabilit ha natura contrattuale, discendendo dallo stesso contratto di
societ e dal complesso di diritti ed obblighi che ne conseguono. Primo requisito della
responsabilit dei soci la concorrente responsabilit con gli amministratori.
Invalidit delle decisioni consiliari il 2475ter costituisce lunica ipotesi di impugnativa di
decisioni degli amministratori di SRL contemplata dalla legge. Non sono previste altre cause di
invalidit delle delibere consiliari.
Possono essere impugnate le decisioni adottate dal CDA con il voto determinante di un
amministratore in conflitto di interesse qualora cagionino un danno patrimoniale alla societ
2475ter II comma. (in questo modo la societ pu svincolarsi dalle relative obbligazioni
rilevano lincidenza del voto dellamministratore in conflitto ai fini dellapprovazione della
decisone - cd prova di resistenza e il danno effettivamente cagionato con tale decisione la
patrimonio sociale)
Limpugnazione pu essere presentata entro 90gg da:
gli altri amministratori
dal collegio sindacale
dal revisore
Non si possono impugnare decisioni di approvazione del bilancio dopo che sia intervenuta
lapprovazione del bilancio dellesercizio successivo. Pg 309
Se trattasi di contratti conclusi da amministratori muniti di potere di rappresentanza ma privi dei
corrispondente potere di gestione (es x il presidente cda), la societ pu impugnare nel termine
di 5 anni fornendo la duplice prova del conflitto di interesse del rappresentante e della
conoscenza o conoscibilit del 3.
I CONTROLLI SULLA GESTIONE E SULLA CONTABILIT:
I controlli dei soci - I primi soggetti legittimati al controllo sulla gestione sono dunque i soci
che non partecipano allamministrazione (art. 2476, secondo comma, c.c.).
Qualora il collegio sindacale sia stato nominato, ai soci non amministratori possono scegliere
fra la richiesta dellintervento dei sindaci e lesercizio del potere individuale di controllo.
117

Probabilmente i soci ricorreranno a tale ultima facolt nel caso in cui non si fidino dei sindaci o
dubitino delleffettiva dipendenza degli stessi dagli amministratori.
1. riconoscimento di incisivi poteri di controllo a tutti i soci non amministratori
indipendentemente dalla quota di capitale da essi posseduta
2. carattere meramente facoltativo dellorgano di controllo interno (la cui nomina imposta
solo al superamento di certi parametri imposti dal legislatore)
3. mancata previsione di forme di intervento giudiziario sulla regolarit della gestione
corrispondenti a quelle previste per la SPA ex art. 2409
Un controllo individuale riconosciuto a ciascun socio non amministratore avendo diritto ad
avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri
sociali e i documenti concernenti lamministrazione della societ 2476 (indipendentemente
dalla presenza di un organo di controllo interno o meno).
Pur se non esplicitato tale potere sembra potersi riconoscere anche ai soci amministratori.
Collegio sindacale: Latto costitutivo pu prevedere, determinando competenze e poteri, la
nomina di un collegio sindacale o di un revisore contabile (art. 2477, I comma, c.c.). .
In considerazione che le competenze ed i poteri sono determinati dallatto costitutivo,
ammissibile demandare allorgano di controllo solo il controllo contabile o solo il controllo
sullamministrazione, oppure entrambi.
La nomina del collegio sindacale obbligatoria solo in due casi:

se il capitale sociale non inferiore a quello minimo previsto per la s.p.a.,

siano oltrepassati, per due esercizio consecutivi, almeno 2 dei limiti previsti
dallart. 2435 bis, primo comma, c.c. per la redazione del bilancio in forma
abbreviata (art. 2477, secondo e terzo comma, c.c.).

Quando la nomina obbligatoria, trovano applicazione le disposizioni in tema di SPA.

della SPA dove il ruolo dei sindaci essenzialmente di gestione e solo se previsto contabile
(spa non aperte o non tenute alla redazione del bilancio consolidato), nella SRL il collegio
svolge innanzitutto il controllo legale dei conti (nelle SRL holding anche competente x
controllo bilancio consolidato).
Controllo contabile e di gestione trovano la loro + compiuta realizzazione nella relazione al
bilancio che il collegio tenuto a redigere, rendere disponibile ai soci e depositare preso il
registro imprese (come nella SPA).
In alcune ipotesi le SRL sono sottoposte a revisione contabile obbligatoria, in particolare:
x SRL che controllano societ con azioni quotate in mercati regolamentati e sono da
queste controllate, lattivit di revisione contabile va affidata a societ di revisione
iscritte allalbo speciale tenuto dalla Consob. (Sono esentate le societ che non
rivestono significativa rilevanza ai fini della redazione del bilancio consolidato).

Esse pertanto hanno dimensioni tali da imporre, normalmente, la nomina del collegio sindacale.

118

PARTECIPAZIONI QUALIFICATE E GRUPPI DI SOCIET

Disciplina generale (art. 2359-bis s.s.)
volta alla tutela di interessi analoghi a quelli protetti dalle norme in tema di azioni proprie, concernenti sia
lannacquamento del capitale, sia i profili amministrativi della societ
ha ad oggetto le sole ipotesi in cui sussiste un rapporto di controllo (come definito dallart. 2359 c.c.) tra le due
societ reciprocamente partecipate27*
Disciplina speciale (art. 120 e 121 T.U.F.)
finalit prevalentemente informative in merito agli assetti proprietari delle societ che fanno appello al mercato
si applica se
o almeno una della due societ quotata in un mercato regolamentato
o le partecipazioni reciproche superano una percentuale minima, variabile dal 2 al 10%

Il legislatore non detta nozione di gruppo o di controllo ma preferisce parlare di direzione e

coordinamento evidenziando che la responsabilit della controllarne nei confronti di soci e
creditori sociali della controllata il punto focale del fenomeno di gruppo
Principi regolatori

1.
2.
3.

Trasparenza
Effettivit del controllo e responsabilit diretta
Tutela concreta del socio allingresso e alluscita della societ dal
gruppo: il diritto di recesso

La partecipazione rilevante: - sono disciplinate dall'art. 120 del TUF. Con riguardo alle societ
aperte se ne parla quando una Persona fisica o Societ o Ente partecipano, direttamente o
indirettamente, in una societ con azioni quotate in misura superiore al 2% del capitale sociale
di questa. Nelle situazioni di azionariato diffuso in cui la propriet del capitale polverizzata fra
una miriade di azionisti per cui un 2% pu rivelarsi significativo ad incidere sulla
determinazione degli equilibri dei poteri interni allorganizzazione.
Pertanto il socio che detiene tale maggioranza ha lobbligo di comunicazione (cosi come
eventuali in o in oltre le soglie di attenzione del 5%, del 7, 5 e del 10% e successivi
multipli di 5).
Obbligo sussiste sia nei confronti della societ partecipata sia della Consob e in questo modo,
suo tramite, al mkto al fine di assicurare la maggiore trasparenza possibile in ordine agli assetti
proprietari che connotano la societ che fanno appello al risparmio diffuso.
Partecipazione di entit rilevante e obbligo di offerte pubbliche di acquisto
Il principio della riforma che il passaggio di propriet di pacchetti di controllo di societ
quotate deve avvenire con la massima trasparenza e con modalit che consentano a tutti gli
azionisti di partecipare al premio di maggioranza che loperazione pu comportare. 2 sono i
principi cardine:
1. il lancio dellOPA obbligatorio quando trasferito il pacchetto di controllo di una
societ quotata

*Lordinamento giuridico non pone alcun limite allacquisto di partecipazioni reciproche sino a che nessuna della
due societ controlli laltra, n impedisce lacquisto di azioni della controllata da parte della controllante, mentre
sottopone lacquisto di azioni della controllante da parte della controllata ad una disciplina in sostanza equivalente a
quelle delle azioni proprie.
In particolare, in questultima ipotesi, lacquisto subordinato ai medesimi limiti e condizioni previste dallart. 2357
c.c.; la controllante deve iscrivere una riserva indisponibile al pari di quanto avviene con la riserva azioni proprie; i
diritti di voto spettanti alle azioni della controllante detenute dalla controllata sono sospesi e non posso essere
esercitati
27

119

2. lOPA deve svolgersi nel rispetto di determinate regole di comportamento volte a

tutelare i destinatari delloferta e il regolare funzionamento del mkto.
La logica dell'OPA si propone di evitare, correggere o ridurre le disfunzioni provocate ai mercati
dei capitali e alla gestione delle SpA dalla separazione fra propriet e controllo28.
Le OPA consistono in proposte rivolte alla generalit degli azionisti, da chi vuole acquistare ad
un prezzo determinato, una quota o la totalit dei titoli dell'azienda. La proposta pu essere
volontaria o imposta dalla legge, regolata in contanti o scambiando titoli, pu essere
amichevole (concordata con il management della societ obiettivo) od ostile.
Nell'ordinamento italiano sono attualmente disciplinate dagli artt. 102-112 del Testo Unico della
Finanza (T.U.F.) nonch dalle norme di attuazione in materia di emittenti contenute nel
regolamento della Consob.
L'obbligo di OPA
La legge italiana stabilisce la procedura da seguire per qualunque tipo di OPA e identifica
alcuni casi in cui essa diventa obbligatoria.
A parte alcune eccezioni specificate dalla normativa, il soggetto (persona fisica o giuridica) che
arrivi a detenere una partecipazione superiore al 30% del capitale di una societ quotata percentuale che indica che possibile ottenere i maggiori benefici privati del controllo -
obbligato a lanciare un'OPA, detta totalitaria, su tutte le azioni disponibili sul mercato a un
prezzo intermedio tra quello di Borsa (prezzo medio negli ultimi 12 mesi) e quello a cui ha
acquisito il pacchetto di controllo (prezzo pi elevato degli acquisti negli ultimi 12 mesi).
Scatta invece l'obbligo di OPA residuale quando un soggetto detiene una quota superiore al
90% delle azioni con diritto di voto di una societ quotata; in questo caso il prezzo fissato
dalla CONSOB.
Se un soggetto arriva invece a detenere il 98% delle azioni ordinarie di una societ, le parti si
invertono, in quanto acquisisce il diritto di acquistare anche l'ultimo 2% della societ: in questo
caso il prezzo fissato da un esperto nominato dal Tribunale.
Onde evitare l'elusione della normativa attraverso intrecci azionari o accordi parasociali,
l'obbligo di OPA vale anche nel caso in cui, attraverso il controllo di una societ madre, si
detenga indirettamente il controllo di un'altra societ quotata: si parla, in questo caso, di OPA
a cascata.
Ugualmente scatta l'obbligo di OPA - detta di concerto - quando la partecipazione oltre le
soglie critiche sia detenuta da un insieme di soggetti fra di loro collegati.
Sono previste sanzioni per chi violi l'obbligo di lanciare un'OPA: la sua intera partecipazione
viene privata del diritto di voto, impedendogli il controllo della societ, e le quote eccedenti le
soglie critiche devono essere alienate entro 12 mesi.
Le OPA sono volontarie od obbligatorie; le obbligatorie di tipo totalitario, scattano se si detiene
una partecipazione, acquisita a titolo oneroso, oltre il limite del 30 % del capitale sociale.

28

Le decisioni fondamentali sulla gestione di una SpA (approvazione del bilancio, nomina degli amministratori,
aumenti di capitale, strategie di espansione, ecc.) competono agli azionisti, che ne sono - ciascuno pro quota - i
proprietari. Nell'assemblea degli azionisti spetta un voto a ogni azione, per cui il potere di ciascun azionista
proporzionale al numero di azioni possedute. Da un punto di vista teorico, dunque, non vi separazione fra
propriet e controllo, ma non cos a livello pratico.
Infatti, la dispersione delle azioni fra un grande numero di investitori e la fisiologica assenza in assemblea dei piccoli
azionisti consentono di raggiungere la maggioranza, e quindi il controllo della societ, anche con quote di capitale
molto inferiori al 50%.
Esistono poi altre possibilit per separare propriet e controllo, come strutture piramidali fondate su lunghe catene di
partecipazioni a cascata, o la presenza di azioni senza diritto di voto o con diritti limitati (in Italia il caso delle azioni
privilegiate e di risparmio). Il controllo una questione cruciale perch permette a chi lo esercita di ottenere una
serie di vantaggi o benefici privati: dal prestigio, al potere in varie forme, alla possibilit di ulteriori guadagni
economici.

120

Disciplina dellofferta pubblica di acquisto obbligatoria

BREVI RIFLESSIONI

Laccrescersi della misura del possesso azionario (o di strumenti finanziari diversi dalle azioni ma che
attribuiscono la disponibilit del diritto di voto) attualizza la possibilit per il soggetto che ne detentore
di influenzare i meccanismi di formazione della volont sociale: infatti, la partecipazione sociale (pur se
non di controllo) pu rappresentare il mezzo per esercitare un autentico potere di indirizzo gestorio.
Disciplina dellofferta pubblica di acquisto

Assicura condizioni di adeguata trasparenza alle operazioni di offerta ed il regolare svolgimento

delle stesse
Appresta specifici strumenti di tutela delle minoranze azionarie in caso di cessione di una
partecipazione rilevante al capitale degli emittenti quotati, ponendo i soci minoritari nella
condizione di poter a loro volta vendere i propri titoli ad un prezzo analogo a quello percepito dal
socio che ha ceduto la quota rilevante (tale obiettivo caratterizza soltanto le figure di OPA
obbligatoria disciplinate dagli artt. 106 e 107 TUF)

Opa obbligatoria
Si applica alle societ italiane con azioni ordinarie quotate nei mercati regolamentati
Si distingue:
Lopa totalitaria (art. 106 TUF):
o chiunque, a seguito di acquisti a titolo oneroso*, venga a detenere una
partecipazione superiore al 30% del capitale di una societ quotata tenuto a
promuovere unofferta pubblica di acquisto sulla totalit delle azioni ordinarie.
o Lofferta deve essere promossa entro trenta giorni dal superamento della soglia, ad un
prezzo non inferiore alla media aritmetica tra il prezzo medio ponderato di mercato
degli ultimi dodici mesi, e quello pi elevato pattuito nello stesso periodo dallofferente
per acquisti di azioni ordinarie.
o La percentuale suindicata va calcolata sulla sola quota di capitale rappresentata da
azioni ordinarie, tenendo conto delle azioni che il soggetto detiene indirettamente per il
tramite di fiduciari o per interposta persona (vanno dunque escluse dal computo azioni
diverse da quelle ordinarie, anche se con diritto di voto, come ad esempio, le azioni
privilegiate)
o Tuttavia, ai sensi dellart. 49 del Reg. Consob n. 11971/1999, lacquisto di una
partecipazione rilevante non comporta lobbligo di offerta di cui allart. 106 TUF se
sussiste almeno una delle seguenti condizioni:
un altro socio, o altri soci congiuntamente, dispongono della maggioranza
dei diritti di voto esercitabili in assemblea ordinaria
lacquisto compiuto tramite sottoscrizione di un aumento di capitale in
presenza di un piano di ristrutturazione del debito di una societ quotata in
crisi, comunicato alla Consob ed al mercato
la partecipazione acquisita a seguito di trasferimento infragruppo
il superamento della soglia determinato dallesercizio di diritti di opzione,
di sottoscrizione o di conversione originariamente spettanti al soggetto
la soglia del 30% superata per non pi del 3%, e lacquirente si impegna a
cedere azioni in eccedenza entro dodici mesi ed a non esercitare i relativi
diritti di voto
lacquisto conseguente ad operazioni di fusioni o scissione approvate, in
base a effettive e motivate esigenze industriali, con delibera assembleare
della societ le cui azioni dovrebbero altrimenti essere oggetto di offerta.
Oltre alle ipotesi di esenzione di cui sopra, lart. 106 comma 4 TUF stabilisce che lobbligo di offerta
non sussiste se la soglia rilevante viene ad essere superata per effetto di unofferta pubblica di
acquisto diretta a conseguire la totalit delle azioni ordinarie (in tal caso, viene meno la stessa
esigenza di imporre il lancio dellofferta totalitaria, posto che tale condizione gi si realizzata su
iniziativa spontanea dellacquirente)

Opa preventiva (risponde allesigenza di evitare il lancio dellOPA totalitaria a condizioni tali da
assicurare comunque la tutela delle minoranze)
Si tratta, in realt, di un caso di esclusione dallobbligo di promuovere lofferta totalitaria ex art.
106 TUF., nel caso in cui
121

o
o
o

la partecipazione rilevante viene ad essere detenuta a seguito di unofferta pubblico di

acquisto o scambio avente ad oggetto almeno il 60% delle azioni ordinarie
lofferente, ed i soggetti che agiscono di concerto, non devono aver acquistato
partecipazioni in misura superiore all1%, anche mediante contratti a termine con
scadenza successiva, nei 12 mesi precedenti la presentazione del documento Consob
lefficacia dellofferta deve essere condizionata allapprovazione di tanti soci che
rappresentino la maggioranza delle azioni ordinarie. Devono essere escluse dal
computo le azioni dellofferente, del socio di maggioranza, anche relativa, se la sua
partecipazione superiore al 10 %, e quelle dei soggetti che agiscono di concerto
la Consob deve accordare lesenzione

Opa residuale (art. 108 TUF) volta ad apprestare una specifica tutela nel caso in cui vengano
meno le condizioni che assicurano la liquidit degli strumenti finanziari dellemittente quotato, ed
il regolare funzionamento del relativo mercato di riferimento)
o Chiunque venga a detenere una partecipazione superiore al 90% nel capitale di una
societ quotata, deve promuovere unofferta pubblica di acquisto sulla totalit delle
azioni con diritto di voto. In tal caso, il prezzo dellofferta determinato dalla Consob.
Lobbligo di promuovere lofferta non scatta tuttavia se entro 4 mesi dal superamento
della soglia il soggetto ripristina un flottante sufficiente ad assicurare il regolare
andamento delle negoziazioni.

*loggetto dellofferta obbligatoria rappresentato dalle sole azioni ordinarie, il cui prezzo non
liberamente negoziato ma autoritativamente imposto (il prezzo offerto pari alla media aritmetica fra il
prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi e quello pi elevato pattuito nello stesso
periodo dallofferente per lacquisto di azioni, ovvero, se in tale arco temporale non sono stati compiuti
acquisti, semplicemente al prezzo medio ponderato)

PARTECIPAZIONI QUALIFICATE DI SOCIET IN ALTRA SOCIET: LE FATTISPECIE DEL

CONTROLLO E DEL COLLEGAMENTO
Capo IX - Direzione e coordinamento di societ
Responsabilit
Art. 2497
Pubblicit
Art. 2497 bis
Motivazione delle decisioni
Art. 2497 ter
Diritto di recesso
Art. 2497 quater
Finanziamenti nell'attivit di direzione e coordinamento
Art. 2497 quinquies
Presunzioni
Art. 2497 sexies
Art. 2497 septies

Coordinamento fra societ

Lordinamento riconosce altre ipotesi di rilevanza delle partecipazioni qualificate,

preoccupandosi di disciplinarne il possesso quando il soggetto che le detiene sia unaltra
societ. Lart. 2361 ammette che una societ di capitali possa acquisire partecipazioni in una
societ di persone richiedendo (in deroga al principio ex 2380bis che vuole gli atti di natura

122

gestoria riservati alla competenza esclusiva degli amministratori) che loperazione sia
deliberata dallassemblea.
Occorre distinguere se la partecipazione sia tale da assicurare alla societ che la detiene, la
possibilit di esercitare:
uninfluenza
dominante la relazione che si stabilisce integra la fattispecie del
controllo e ricorre ex 2359 nelle 2 ipotesi:
sulla partecipata,
1. quando lentit della partecipazione29 tale da garantire

alla societ che la possiede la disponibilit della

controllo
maggioranza assoluta dei voti esercitabile in assemblea
ordinaria. Cd CONTROLLO DI DIRITTO DI VOTO xch
una tale partecipazione in grado senza coordinarsi con
alcun socio di scegliere gli amministratori preposti alla
gestione, di revocarli, cos come di far approvare qualsiasi
proposta da questi portata allesame dellassemblea
straordinaria
2. maggioranza non assoluta dei diritti di voto esercitabile in
assemblea ordinaria che garantisce cmq la possibilit di
determinare lo svolgimento dellattivit partecipata.
oppure solo uninfluenza
notevole.

collegamento

collegata allazionariato diffuso si parla di collegamento fra

societ ogni qual volta la partecipazione sia tale da non
essere sufficiente x determinare le strategie della societ
partecipata ma cmq tale da rendere irrealistico che lattivit
sociale possa essere indirizzata dagli altri soci. Lart 2359
presume relazione di collegamento in presenza di
partecipazione del 20% del K sociale (10 nelle societ quotate
in borsa).
= potenzialit di condizionamento degli equilibri di potere
(convocazione
assemblea,
impugnazione
delibere
e
assembleari, promozione azione di responsabilit verso gli
amministratori senza passare attraverso autorizzazioni
assembleari, potere di promuovere procedura di controllo
giudiziario ex art. 2409).

Di scarso rilievo giuridico il collegamento, ben + articolato il controllo:

1. come fattispecie generatrice dellobbligo di redigere un bilancio consolidato 30 delle
attivit che si imputano alle societ in relazione (relazione di sintesi della dimensione
economica, patrimoniale e finanziaria)
2. divieto di acquistare azioni della controllante
Lesercizio del potere di direzione: considerazioni generali riflettono il problema del cattivo
esercizio del potere di indirizzo che porta ad assumere scelte gestorie contrarie ai principi di
ragionevolezza e pregiudizievoli x lintegrit del patrimonio sociale presupponendo se non sia
configurabile unautonoma responsabilit a chi ha indirizzato tali scelte.
La disciplina della direzione e coordinamento di societ rintracciabile negli artt 2497ss
lordinamento muove dalla premessa che dove vi sia moltiplicazione di figure soggettive di

29

Non necessariamente coincide con lipotesi in cui la partecipazione pari alla maggioranza del capitale sociale
bilancio consolidato (si compone di conto economico, stato patrimoniale e nota integrativa) elaborato dalla societ
posta al vertice di un gruppo societario (capogruppo).
L'obbligo di redazione viene attribuito mediante alle societ cooperative e mutue assicuratrici che controllano una
societ di capitali, ma anche alle societ di capitali che controllano altre imprese (di qualsiasi forma giuridica).
Ai fini della disciplina del bilancio consolidato il concetto di controllo pi esteso rispetto a quello tipizzato dal
legislatore all'interno del codice civile (art. 2359), considerando anche le imprese nelle quali esercitabile la
maggioranza dei diritti di voto in virt di accordi con i soci della stessa impresa controllata (quindi controllo per effetto
di patti parasociali).
Le societ al vertice di gruppi di modeste dimensioni sono esonerate dalla redazione del bilancio consolidato.
30

123

imputazione di attivit che rappresenta lessenza del modello di organizzazione definibile come
gruppo.
La dove una societ possieda partecipazioni di altre societ in misura in misura tale da
attribuire di influenzarne e dirigerne lattivit, pu essere un elemento fisiologico la necessit di
prescindere dallinteresse delle singole societ, ma pu costituire pregiudizio x coloralo la cui
soddisfazione degli interessi legata alla conservazione patrimoniale delle singole societ.

Da qui un triplice intervento PRINCIPI REGOLATORI DEL FENOMENO DEL GRUPPO DI

SOCIETA:
1. obbligo di pubblicit ex 2497bis:

attraverso liscrizione in 1 sezione speciale del registro delle imprese dedicata alle
societ poste a potere di direzione e coordinamento (la cui mancata attuazione e
cancellazione se tale potere viene meno, rende gli amministratori della societ
responsabili dei danni sofferti dai soci e dai 3 a causa della mancata conoscenza di
tale rapporto)
Obbligando la societ ad indicare tale situazione di soggezione anche nei propri atti e
corrispondenza 8 anche in questo caso linadempimento rende gli amministratori
responsabili dei danni derivanti ai soci e ai terzi)
2. obbligo di trasparenza concerne i modi di esercizio del potere di direzione:
ex 2497ter obbligo a carico degli amministratori della societ che soggiace al potere di
direzione e coordinamento di motivare analiticamente le scelte gestorie che si
uniformano alle direttive ricevute, individuando quale sia linteresse x la societ ad
attenervisi.
Nelle societ che fanno appello al mkto del capitale tale obbligo ex 2391bis +
stringente prevedendo anche che la societ deve definire a monte standard e regole
di comportamento che assicurino modalit trasparenti delle decisioni gestorie. Vi poi
lobbligo di dare conto delle decisioni influenzate dalla holding nella relazione di
gestione allegata al bilancio
3. Responsabilit ex 2497 x la societ che detiene tale potere nel caso il suo non
corretto esercizio costituisca danno x il patrimonio della societ che vi sottoposta. Poi
resp. Verso i creditori se tale esercizio provochi insufficienza del patrimonio (netto)
Tutela x i creditori della societ sottoposta a direzione e coordinamento d parte di holding e dai
creditori soci esterni.
I soci esterni possono:
ovviare alla mancata attivazione da parte della societ (che pure resta legittimata ad
agire x ristoro danni vuoi con lazione ordinaria ex 2392 e 2393pg 355)
Gli altri effetti dellesercizio del potere di direzione .
Alternativo al gruppo e il patrimonio destinato.
Ci interessiamo del diritto societario del cc (no diritto bancario, procedure, ecc) quindi
essenziale analizzare la nozione di collegamento e controllo il fenomeno del grippo viene
regolamentato in modo che gli interessi collimano con quelli delle societ dellintero gruppo. Il
legislatore cerca di arginare eventuali distorsioni dovute allarticolazione delle imprese
Fondamento responsabilit del socio di controllo:
1. regola generale ex 2043 (carattere illecito, abusivo della condotta)
2. dovere comportamento in buona fede ex 1175 e 1375 attesa la natura contrattuale del
fenomeno societario
3. identificando lesercizio di potere e coordinamento come obbligazione a contenuto
gestorio dellinteresse sociale ex art 2028 e come autonoma fonte di obbligazione ex
1173
Non basta che il potere sia male esercitato ma occorre invece che lo stesso non sia neppure
finalizzato alla realizzazione di un interesse comune x essere posto al servizio di un interesse
proprio di chi lo esercita non realizzabile se non con pregiudizio del patrimonio sociale.
interesse in conflitto con quello sociale e pregiudizio del patrimonio societ
Partiamo dal Art. 2359 comma 3 ci da la nozione di COLLEGAMENTO:
124

Sono considerate collegate le societ sulle quali un'altra societ esercita un'influenza
notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria pu essere esercitato
almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la societ ha azioni quotate in mercati regolamentati.
Se la societ chiusa la concentrazione di 1/5 fa automaticamente riconoscere il rapporto di
collegamento se quotata basta 1/10.
Allipotesi di collegamento di applica la disciplina di trasparenza e in parte repressiva che sotto
il nome di disciplina di controllo e coordinamento.
Data lentit sei voti in assemblea si presume influenzare decisioni dei soci in assemblea.
Linfluenza potrebbe dipendere da rapporti contrattuali (es a) lunica fornitrice di b) influenza
economica). Ci interessiamo per dellinfluenza esercitata attraverso i diritti di voto in
assemblea ordinaria. C influenza notevole ma non controllo. Linfluenza notevole va
dimostrata da chi vuole far riconoscere il rapporto di collegamento ai fini dellapplicazione della
disciplina di direzione e coordinamento di societ.
Quando si configura collegamento (= forma stingente di rapporto tra di societ x cui
c influenza notevole ma non c controllo vero e proprio) ci si riferisce alle indicazioni
ad hoc da riportare nella relazione del bilancio ogni partecipazione di debito e credito
che la societ partecipante ha nei confronti delle collegate, sia nello stato patrimoniale
che nel conto economico.
Esigenza di trasparenza rispetto ai flussi finanziari e rapporti creditori tra partecipante e
collegata.
Poi devono essere indicati i criteri con i quali sono state valutate le partecipazioni delle
societ collegate.
Poi lindicazione di tutte le societ collegate alla capogruppo e lindicazioni dei rapporti
intercorsi fra queste societ.
Tutto ci x limitare il rischio del fenomeno del gruppo = linteresse del gruppo non sempre
coincide con interesse controllate.
Poi allegare al bilancio il bilancio delle societ collegate

Il bilancio deve essere conformato in maniera tale da dare tutte le informazione rilevanti dei
rapporti tra controllate e controllante.

IL CONTROLLO31
Art. 2359 comma 1-2:
- [1] Sono considerate societ controllate:
1)
le societ in cui un'altra societ dispone della maggioranza dei voti esercitabili
nell'assemblea ordinaria;
2)
le societ in cui un'altra societ dispone di voti sufficienti per esercitare
un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;
3)
le societ che sono sotto influenza dominante di un'altra societ in virt di
particolari vincoli contrattuali con essa.
- [2] Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti
spettanti a societ controllate, a societ fiduciarie e a persona interposta: non si computano i
voti spettanti per conto di terzi.
Rapporto + stingente che si pu realizzare in diversi modi:
1. controllo interno di diritto non c solo possesso di una parte dei voti - ma della
maggioranza assoluta dei voti esercitabile nellassemblea ordinaria = possibilit
automatica di determinare le decisioni dellassemblea e quindi le scelte imprenditoriali
della societ, scelta compresa dei gestori ,divisione utili ecc. si parla di controllo interno
xch esercitato attraverso il voto, di diritto xch operazione aritmetica.
2. controllo interno di fatto quando unaltra societ impone i voti non tali da
rappresentare una maggioranza aritmetica assoluta ma tali da determinare influenza
dominante nellassemblea ordinaria (ossia indirizza le decisioni dellassemblea).

31

Il controllo costituisce fatto che fa sorgere a carico della societ controllata il divieto di acquistare azioni della
controllante se non con losservanza degli stessi limiti previsti per le azioni proprie (2359bis)

125

3. controllo esterno di fatto - alcune societ abbiano vincoli contrattuali tali x cui la societ
economicamente dominante sullaltra in grado di controllarne le scelte imprenditoriali.
Se questo fenomeno del fenomeno contrattuale tale da determinare le scelte
determina un controllo se c grado di influenza meno forte determina linfluenza
notevole del collegamento.
I rapporti contrattuali possono comportare a volte controllo a volte coordinamento.
Il controllo interno cio quello esercitato con il voto rileva anche se indiretto = ossia x valutare
il peso della controllante sulla controllata, vengono computati anche i voti che spettano a
societ a loro volta controllate dalla stessa capogruppo, a societ fiduciarie e a interposta
persona cio a tutti quei soggetti che comunque contano nel modi in cui istruiti dalla
controllante. Xch si presuppone che la societ controllata faccia comunque linteresse della
capogruppo (sarebbe altrimenti facile eludere la disciplina sul controllo) .
Non si sommano invece i voci che spettano alla stessa controllata per conto di 3 in quel caso
chiaro che la controllante determina il voto non nel proprio interesse ma nellinteresse del socio
mandante controllo interno indiretto = realizzato in parte combinando i propri voti e in parte
attraverso i soggetti tenuti a comportarsi come la controllante vuole o x rapporto contrattuale o
perch legate da rapporto fiduciario.
Come si realizza il controllo? Questo un tipico esempio di controllo a catena (nellipotesi di
controllo interno, la societ A possiede direttamente il 51% dei diritti di voto della societ B che
possiede il 51% dei diritti di C. In questo modo A spa controlli attraverso la propria controllata B
la societ C.
Perch i gruppi tendono ad organizzarsi a catena? Si determina in questo modo il cd EFFETTO
A CATENA = con investimenti inferiori rispetto a quello che costerebbe possedere lintero
capitale di tutte le societ della catena, ottenendo il 51% si controllano societ. Pi la catena si
allunga, pi linvestimento necessario x controllare la serie di societ si abbassa. Questo xch
il controllo di diritto consente di lasciare la met dellinvestimento che sarebbe necessario x
avere tutto il potere di una controllata ma investire solo quanto necessario a determinare cmq
le scelte pi importanti.
Il rischio legato allimposizione della societ dominante.
Ci sono ipotesi di controllo congiunto legge antitrust in cui la nozione di controllo nozione
allargata. Nel codice civile troviamo invece ipotesi di controllo congiunto solo con riferimento ai
patti parasociali.
A e B possono accordarsi con contratto per influenzare le scelte imprenditoriali delle societ a
cui partecipano. Occorre rispettare:
il patto non pu superare i 5 anni
se societ aperte, deve essere dichiarato ogni volta che si riunisce lassemblea
societ quotata specifico regime pubblicitario (consob, iscrizione registro imprese,
stampa quotidiana) per dare ampia informazione al mercato.
Questo vale anche se i soci non raggiungono posizione di controllo basta il patto parasociale.
SOCIET CONTROLLATA APERTAMENTE IN MATERIA ARITMETICA (maggioranza diritto
di voto esercitabile in assemblea ordinaria) si pongono problemi nellottica alle categorie di
azioni che di diritti assegnabili in SRL.
Come si conteggiano i voti? E raro che tutte le azioni ordinarie o quote con gli stessi diritti. I
voti rilevanti sono quelli che possono esser esercitati nelle decisioni che scelgono, revocano,
stabiliscono la responsabilit degli amministratori = tutte quelle scelte rilevanti x la scelta dei
gestori questi sono i voti che vanno conteggiati per valutare la posizione di controllo in
termini di diritto. Soluzione coerente con lidea che il proprietario dellimpresa e gli azionisti
determino le scelte dei gestori.
CONTROLLO DI FATTO ( controllo diritto che matematico come maggioranza dei voti) si
configura tale in virt del particolare aspetto che la societ assume, determinando allinterno il
126

n. dei diritti di voto determinanti le scelte. dei gestori. Di fatto xch non vi 1 soglia specifica
ma dipende dalla composizione dellazionariato. Se azionariato diffuso con molti soci anche
se questi non hanno la maggioranza assoluta del capitale sociale questi possono esercitare
lesito della revoca o nomina gestori (es con un 20% si pu contrastare scelta gestione).
Possono pure accordarsi prima come votare in assemblea.
Il controllo di fatto interno deriva da rapporti contrattuali (es A acquista tutta la merce di B)
chiaro che le scelte di A condizioneranno B.
Oltre la dipendenza economica, si ha controllo esterno quando 2 societ sono sottoposte a
comune controllo di una persona fisica quindi ci sono rapporti contrattuali.
O la previsione di contrasti di rapporti manageriali.
Il problema far si che linteresse della singola societ sia sacrificato da quello del gruppo.
La nozione di controllo - Si presume che lattivit di direzione e coordinamento di societ sia
esercitata dalla societ o ente tenuto al consolidamento bilanci o che comunque che esercita
controllo ex 2359.
Il 2359 essenziale x definire il rapporto di direzione e coordinamento.
La natura economica della nozione di gruppo non lunico indice ma nel 2359 indice
essenziale.
La disciplina della direzione e del coordinamento si applica sicuramente:
ipotesi di controllo interno attraverso esercizio del voto (stesse materie in cui le
societ sono tenute al bilancio consolidato)
controllo esterno determinato da rapporti contrattuali.
Lipotesi del collegamento fra societ invece presuppone la dimostrazione di un rapporto di
direzione e coordinamento.
Oltre lipotesi di controllo interno vi sono ipotesi nelle quali le societ concludono accordi di
dominio non c un rapporto diretto di controllo interno o esterno ma sottomissione volontaria
della societ al coordinamento e direzione di una societ diversa a prescindere dagli accordi
azionari che intercorrono.
Il gruppo innanzitutto 1 fenomeno economico = la legge da solo indicazione sui rapporti. Il
riconoscimento di un rapporto di direzione unitaria comporta tuttavia lapplicazione della
disciplina:
1. regole sulla trasparenza e informazione
2. regole sulla responsabilit
3. sul diritto di recesso del socio
4. sui finanziamenti del gruppo
la prova contraria al rapporto di direzione dovr essere data dalla capogruppo.
Se siamo al di fuori di contratti di dominio (2359) la prova sar a carico di chi vuole far valere
lapplicabilit di tali norme.
1- indicazioni del loro stato di appartenenza al gruppo, iscrizione nella sezione speciale del
registro delle imprese (se manca gli amministratori sono personalmente responsabili
che la mancanza di informazione pu arrecare ai soci o ai 3)
2- indicazioni delle relazioni allinterno del gruppo, es. nota dellultimo bilancio della societ
capogruppo. Gli amministratori devono illustrare i rapporti con le altre societ del
gruppo.
3- Quando la controllata viene sottoposta alla direzione e controllo di una capogruppo le
decisioni cos formulate devono essere divulgate e dotate di specifica motivazione
riassunta nella relazione finale
Il diritto di recesso del socio nei gruppi di societ
Lart. 2497 quater disciplina tre particolari cause di recesso del socio di societ sottoposta
ad attivit di direzione e coordinamento atte a garantire al socio unampia possibilit di

127

recesso allorch la situazione originaria che lo aveva indotto ad entrare in societ muta
sensibilmente o quando, facendo parte la societ del gruppo, le condizioni dellinvestimento
siano modificate in conseguenza delle decisioni della controllante o del comportamento dei
suoi amministratori.
Il socio pu recedere:
a.

quando la societ o lente che esercita attivit di direzione e coordinamento ha deliberato

una trasformazione che implica il mutamento dello scopo sociale, ovvero ha deliberato una
modifica del suo oggetto sociale consentendo lesercizio di attivit che alterano le
condizioni di rischio dellinvestimento.
Il mutamento dello scopo sociale evoca ipotesi di trasformazioni eterogenee, ossia da
societ lucrative in societ mutualistica oppure da societ lucrativa in ente non societario
(vedi al riguardo lart. 2500 septies). Il mutamento delloggetto sociale preso in
considerazione quello che determina lesercizio da parte della societ di una diversa
attivit che altera loriginario grado di rischio imprenditoriale.

b.

se la societ condannata x abuso di direzione e controllo - quando a favore del socio sia
stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attivit di direzione e
coordinamento al risarcimento del danno a norma dellart. 2497;

c.

quando la controllata esce dal gruppo o 1 societ precedentemente autonoma entra in un

gruppo. - allinizio e alla cessazione dellattivit di direzione e coordinamento, quando non
si tratta di una societ con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva
unalterazione delle condizioni di rischio dellinvestimento e non venga promossa unofferta
pubblica di acquisto.

In ipotesi di entrata o uscita della societ dal gruppo

il recesso da societ soggetta al controllo con azioni quotate in mkt
regolamentati e visto con sfavore anche xch + agevole la trasferibilit delle
azioni come valida alternativa
Il legislatore considera che lingresso e luscita di una societ rispetto ad un gruppo cambia le
condizioni di esercizio dellimpresa sociale e, quindi, idonea ad alterare le condizioni di rischio
della partecipazione allinvestimento del socio.
Per questa ragione il socio deve poter uscire dalla societ esercitando il recesso,

a meno che si tratti di una societ con azioni quotate in mercati

regolamentati: (in tal caso la partecipazione sociale pu essere agevolmente
venduta)

a meno che venga promossa unOPA (anche in tale caso la partecipazione

sociale pu essere venduta a chi promuove lofferta di acquisto) in presenza del
quale gi consentito al socio di dismettere la partecipazione, cosicch non vi
ragione di attribuirgli anche il diritto di recesso.

NB. Non ha pi rilievo il fatto che il socio abbia o meno concorso alladozione della
deliberazione.
1. nel caso in cui il socio abbia ottenuto una sentenza esecutiva al risarcimento del danno
ai sensi del 249732. Il recesso non pu essere parziale.
Lesercizio del diritto di recesso:
se dovuto a dello statuto il socio ha 15 gg dalliscrizione nel registro delle imprese
se x diverso fatto. 30 gg a decorrere dal momento in cui il socio venuto a conoscenza
della circostanza che ha fatto sorgere il diritto
Art. 2497 - Responsabilit
- [1] Le societ o gli enti che, esercitando attivit di direzione e coordinamento di societ agiscono nell'interesse imprenditoriale
proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle societ medesime, sono
direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditivit ed al valore della
partecipazione sociale, nonch nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrit del patrimonio della societ.
128
32

ABUSO
Art. 249733 si occupa innanzitutto di come si svolta in generale lattivit di direzione

e
coordinamento occupandosi di dare specifica importanza ai cd vantaggi compensativi
Labuso vi quando a fronte di un danno arrecato ad una delle consociate non vi sia vantaggio
che ha compensato tale danno. Questo xch normale che un organismo organizzato in
gruppo vi possano essere sacrifici e compensazioni. Si va a valutare linteresse complessivo
del gruppo e i danni vanno sanzionati solo quando non vi compensazione di tale pregiudizio.
Responsabile dellabuso: La societ capogruppo innanzitutto e chi ha comportato il fatto lesivo,
quindi lamministratore. Ma anche la societ destinataria dellarricchimento ingiustificato (es
laltra controllata a cui sono state riversate le risorse della societ danneggiata non
compensata)
Recesso: il socio della controllata pu recedere anche x regole collegate allappartenenza al
gruppo:
1- Se la capogruppo modifica la sua struttura organizzativa in maniera rilevante
2- quando la controllata esce dal gruppo
3- quando 1 societ precedentemente autonoma entra in un gruppo
4- se la societ condannata x abuso di direzione e controllo
Disciplina del finanziamento nel gruppo: esigenza dei creditori sociali di non vedersi privati,
a vantaggio del socio di controllo 2497quinques quando la capogruppo finanzia una
controllata si applica la regola che caratterizza la srl rispetto la postergazione X cui il rimborso
dei finanziamenti dei soci a favore della societ postergato rispetto alla soddisfazione degli
altri creditori.
Quando 1 societ del gruppo sottocapitalizzata e si giustificherebbe 1 conferimento, il
finanziamento fatto della capogruppo viene trattato come se fosse un apporto di k. Quindi il
capitale non pu essere restituito se non dopo che siano stati rimborsati tutti gli altri
Trattamento della capogruppo come socio direttamente interessato alla capitalizzazione della
societ cio la valutazione che si fa di questo tipo data la sottocapitalizzazione e presunta
la crisi finanziaria dellimpresa si presume che il socio abbia non finanziato ma inteso conferire
ulteriore capitale in relazione al suo finanziamento cui viene postergata rispetto tutti gli altri
crediti e finanziamenti dei soggetti che sono titolari a ragione titolari della pretesa.

33

Responsabilit
- [1] Le societ o gli enti che, esercitando attivit di direzione e coordinamento di societ agiscono nell'interesse
imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle societ
medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditivit
ed al valore della partecipazione sociale, nonch nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata
all'integrit del patrimonio della societ. Non vi responsabilit quando il danno risulta mancante alla luce del
risultato complessivo dell'attivit di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di
operazioni a ci dirette.
- [2] Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne
abbia consapevolmente tratto beneficio.
- [3] Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la societ o l'ente che esercita l'attivit di direzione e
coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla societ soggetta alla attivit di direzione e coordinamento.
- [4] Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di societ soggetta ad
altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori di questa esercitata dal curatore o dal commissario
liquidatore o dal commissario straordinario.

129

DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETA

Gli articoli da 2497 a 2497 septies recano una disciplina generale in materia di gruppi di
societ.
In realt il legislatore non ricorre allespressione gruppo: egli delimita il fenomeno al quale
applicare la relativa disciplina facendo ricorso agli elementi della direzione e del
coordinamento (art. 2497, comma 1). E appunto mediante lattivit di direzione e di
coordinamento esercitata da una societ nei confronti di una o pi altre che le societ (quella
che dirige e coordina; quelle dirette e coordinate) cessano di esistere come atomi, cio
isolatamente luna dalle altre, ed entrano a far parte di una molecola, cio di una realt
economica articolata ma unitariamente rilevante perch frutto di un unitario disegno
imprenditoriale. A questa realt si suole dare il nome di gruppo.
Il controllo
Lattivit di direzione e di coordinamento solitamente suppone un legame di controllo tra la
societ che dirige e coordina e le societ dirette e coordinate. E quanto afferma lart. 2497
sexies, a norma del quale ai fini di quanto previsto dal presente capo, si presume salvo prova
contraria che lattivit di direzione e coordinamento di societ sia esercitata dalla societ o
ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dellart.
2359.
a. A questo proposito occorre anzitutto ricordare che lart. 2359 immutato nella sua
formulazione rispetto al vecchio testo reca:
ai numeri 1 e 2 del comma 1, la definizione rispettivamente del controllo interno di
diritto e del controllo interno di fatto: per controllo interno intendendo quello derivante
dalla partecipazione di una societ in altra societ;
al numero 3 del comma 1, la definizione di controllo mediante vincoli contrattuali;
al comma 2 la definizione di controllo indiretto (configurabile soltanto in caso di
controllo interno): se A controlla B e B controlla C, allora A controlla C;
b. Relativamente alle societ e agli enti tenuti al consolidamento dei loro bilanci, si fa
presente quanto segue:
il comma 1 dellart. 25 del decreto legislativo n. 127/1991 che ha dato attuazione nel
nostro ordinamento alla IV e alla VII direttiva comunitaria in materia rispettivamente di
conti annuali e di conti consolidati obbliga le societ di capitali che controllano
unimpresa a redigere il bilancio consolidato;
lart. 26 del d.lgs. n. 127/1991 definisce il controllo attraverso il richiamo dell'art. 2359,
comma 1, n. 1 e 2, del codice civile; inoltre amplia i confini del controllo considerando
controllate:
le imprese su cui unaltra ha il diritto, in virt di un contratto o di una clausola
statutaria, di esercitare uninfluenza dominante, quando la legge applicabile
consente tali contratti o clausole;
le imprese su cui unaltra, in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la
maggioranza dei diritti di voto.
Coordinamento fra societ
Lart. 2497-septies stabilisce che le disposizioni del presente capo si applicano altres alla
societ o allente che, fuori dalle ipotesi di cui allarticolo 2497-sexies, esercita attivit di
direzione e di coordinamento di societ sulla base di un contratto con le societ medesime o di
clausole dei loro statuti.
La disposizione fa riferimento al contratto o alle clausole (inserite negli statuti delle societ
interessate) diretti a sancire il riconoscimento di unattivit di direzione e coordinamento, che
giuridicamente attribuita ad una delle societ e che si impone alle altre, in vista del
raggiungimento di obiettivi ulteriori rispetto a quelli che ciascuna, atomisticamente
considerata, potrebbe raggiungere. Dunque tale contratto o tali clausole:
-

indicano il soggetto cui attribuito lesercizio dellattivit di direzione e coordinamento e

regolano le modalit di tale esecizio;
determinano la durata del rapporto, i criteri e le condizioni di adesione al (e di recesso dal)
gruppo;
possono assegnare i ruoli nellambito del gruppo ed istituire organismi collegiali di
130

consultazione reciproca fra le societ del gruppo (con il compito di elaborare i piani
strategici, industriali e finanziari, e di definire le direttive per la loro attuazione).
Tali contratti o tali clausole sono necessari per la nascita di un gruppo paritetico
la responsabilit per danno
Una delle questioni pi rilevanti poste dal fenomeno del gruppo consiste nel potenziale
conflitto tra linteresse della singola societ facente parte del gruppo ed interesse del gruppo
unitariamente considerato. Ci si riferisce allipotesi che la societ capogruppo eserciti lattivit
di direzione e coordinamento, per il tramite degli amministratori delle societ dirette e
coordinate, trascurando i principi di corretta gestione delluna societ a vantaggio di altre
societ, in una prospettiva in cui linteresse perseguito non definito in modo atomistico
(ossia in relazione alla singola societ), bens in modo molecolare (cio con riguardo al
gruppo nel suo insieme). Pu dunque capitare che il costo sopportato da una societ si
traduca nel beneficio di unaltra societ e, dunque, che il saldo per i gruppo sia positivo; chi
ci rimette, per, sono gli azionisti di minoranza ed i creditori della societ che sopporta quel
costo.
Alla luce delle suesposte considerazioni si comprende la disciplina posta dallart. 2497, a
norma del quale le societ e gli enti che, esercitando attivit di direzione e coordinamento di
societ, agiscono nellinteresse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di
corretta gestione societaria e imprenditoriale delle societ medesime [ossia delle societ
dirette e coordinate], sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il
pregiudizio arrecato alla redditivit ed al valore della partecipazione sociale, nonch nei
confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata allintegrit del patrimonio della societ
(comma 1). Nella prospettiva del legislatore il limite allesercizio dellattivit di direzione e
coordinamento, limite che ne riconosce la legittimit di base e tiene presente e non penalizza i
legittimi interessi di chi la esercita, apparso dovesse essere costituito dal rispetto dei valori
essenziali del bene partecipazione sociale: bene che la legge individua nella partecipazione
allesercizio in comune di unattivit economica al fine di dividerne gli utili (art. 2247 cod. civ.).
Questi valori da proteggere e tutelare possono dunque individuarsi nei principi di continuit
dellimpresa sociale, redditivit, valorizzazione della partecipazione sociale (cos la Relazione
al decreto di riforma, 13).
La prevista responsabilit risarcitoria:
a. fa capo alla societ che dirige e coordina;
b. scaturisce dal fatto che questa societ ha svolto lattivit di direzione e coordinamento
violando i principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale della societ diretta e
coordinata;
c. va anzitutto a beneficio dei soci (di minoranza) della societ diretta e coordinata, per il
danno da essi risentito a causa del pregiudizio subto dalla loro societ: pregiudizio che
opera sul piano della redditivit e del valore delle partecipazioni sociali dei soci. La loro
aspettativa alla remunerazione (incasso di dividendi) e allincremento del valore della
partecipazione sociale subisce una lesione, e tale lesione deve essere sanata da chi lha
provocata: appunto, dalla societ che ha diretto e coordinato;
d. va a beneficio anche dei creditori della societ diretta e coordinata, per il danno da essi
risentito a causa della lesione cagionata allintegrit del patrimonio della societ loro
debitrice. Lipotesi considerata che il patrimonio sociale sia insufficiente al
soddisfacimento dei loro crediti, e che tale insufficienza sia derivata dallattivit di direzione
e coordinamento. Si noti che nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e
amministrazione straordinaria di societ soggetta ad altrui direzione e coordinamento,
l'azione spettante ai creditori di questa esercitata dal curatore o dal commissario
liquidatore o dal commissario straordinario (art. 2497, ultimo comma).
Si noti che il socio ed il creditore sociale possono agire contro la societ o lente che
esercita lattivit di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla societ
soggetta alla attivit di direzione e coordinamento (comma 3).
La responsabilit esclusa in caso di vantaggi compensativi, ossia quando il danno risulta
mancante alla luce del risultato complessivo dellattivit di direzione e coordinamento ovvero
integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ci dirette (comma 1).
Il comma 2, infine, afferma in modo peraltro sibillino che con la societ che dirige e
coordina risponde in solido che abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del
131

vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. Il riferimento a chi

abbia preso parte al fatto lesivo potrebbe forse evocare la responsabilit degli amministratori
della societ che dirige e coordina verso i soci ed i creditori della societ diretta e coordinata,
ferma restando la responsabilit degli amministratori della medesima societ diretta e
coordinata. Occorre infatti sottolineare che la responsabilit della societ che dirige e coordina
nei confronti dei soci e dei creditori della societ diretta e coordinata si aggiunge alla
responsabilit degli amministratori di questultima societ nei confronti dei creditori sociali (art.
2394) e dei soci (che possono esercitare lazione sociale di responsabilit: art. 2393-bis e art.
2476, comma 3; per la s.r.l. v. altres art. 2476, comma 7).
La pubblicit
Lart. 2497 bis reca la disciplina della trasparenza della situazione di soggezione allaltrui
attivit di direzione e coordinamento. Tale trasparenza si realizza:
a.
b.
c.

mediante lindicazione di tale soggezione negli atti e nella corrispondenza (comma 1);
mediante iscrizione nellapposita sezione del registro delle imprese (commi 1 e 2);
mediante informazioni da inserire in apposita sezione della nota integrativa al bilancio
desercizio (comma 4) e nella relazione sulla gestione (comma 5).

La motivazione delle decisioni

Lart. 2497 ter fa obbligo alle societ soggette ad attivit di direzione e coordinamento di
motivare analiticamente le decisioni assunte quando influenzate dalla direzione e dal
coordinamento. Lobbligo di analitica motivazione giustificato dalla constatazione che solo
la conoscenza delle ragioni economiche ed imprenditoriali di unoperazione pu consentire un
giudizio sulla correttezza di questa, pu cio consentire di valutare se la apparente
diseconomicit di un atto, isolatamente considerato, trova giustificazione nel quadro generale
dei costi e benefici derivanti dallintegrazione di un gruppo, oppure no (cos la Relazione al
decreto di riforma, 13).
I finanziamenti
A norma dellart. 2497 quinquies, ai finanziamenti effettuati dalla societ che esercita attivit di
direzione e coordinamento a favore della societ diretta e coordinata si applica lart. 2467. Tale
articolo dispone che il rimborso al finanziatore postergato alla soddisfazione degli altri
creditori e, se avvenuto nellanno precedente la dichiarazione di fallimento della societ, deve
essere restituito.

132

LE VICENDE DELLORGANIZZAZIONE DELLE SOCIET DI CAPITALI

COSTITUZIONE
La costituzione delle societ di capitali dalle societ di persone (dove il processo formativo si
compie istantaneamente con la stipula del contratto sociale liscrizione nel registro delle
imprese solo requisito regolarit societ commerciale) il risultato di un procedimento

1 sequenza di atti in diversa misura strumentali

alla produzione delleffetto costitutivo finale. Uniforme x tutte le societ di k passa attraverso 2
fasi:
1. la stipula dellatto costitutivo nella forma dellatto pubblico
2. iscrizione del documento cos formato nel registro delle imprese
Elemento imprescindibile x leffetto costitutivo liscrizione al registro delle imprese.
Oltre la forma contrattuale la SPA e la SRL possono costituirsi anche x atto unilaterale (2328 e
2463).
Le regole che governano lattivit sociale possono essere contenute nel solo atto costitutivo
oppure come di solito avviene in un documento materialmente distinto che lo statuto.
In generale, mentre latto costitutivo contiene, oltre alla manifestazione di volont di costituire la
societ, i soli dati essenziali della struttura organizzativa.
Lo statuto contiene le norme relative al funzionamento della societ 2328.
Nella SRL tali norme sono gi nellatto costitutivo.
Nel caso di atto costitutivo e statuto prevalgono le norme di questultimo.
Le modalit di stipulazione dellatto costitutivo possono col mutare del tipo di societ
prescelto dai soci x lesercizio dellattivit.
2 sono le modalit:
1. la
costituzione E la regola x tutte le societ di capitali.
simultanea
Latto costitutivo stipulato e il capitale integralmente sottoscritto
direttamente da coloro che assumono liniziativa, i soci fondatori.
2. la costituzione per Prevista solo x le societ azionarie nellintento di favorire iniziative
pubblica
economiche che necessitano gi nella fase iniziale di ingenti mezzi
sottoscrizione
da attingere sul mkto. Ex.2333 e ss,le fasi essenziali sono:
a.

b.

c.

d.

predisposizione, da parte di promotori, di un programma indicante: oggetto,

capitale della societ e le principali disposizioni dellatto costitutivo. Tale
programma deve essere depositato presso un notaio, prima di essere reso
pubblico.
I promotori sulla base di 1 programma procedono alla raccolta delle
sottoscrizioni delle azioni presso il pubblico e curano che i sottoscrittori,
entro un termine (non sup1 mese) effettuino il versamento (art. 2334 c1) x il
25% dei conferimenti in denaro
I promotori convocano lassemblea dei sottoscrittori che delibera sul
contenuto dellatto costitutivo, sulla nomina di amministratori e collegio
sindacale e, quando previsto, del soggetto cui affidato il controllo
contabile.
Lassemblea validamente costituita con il 50% dei sottoscrittori ognuno
dei quali ha 1 voto a prescindere dal n delle azioni possedute.
Le deliberazioni sono adottate a maggioranza ma quelle relative alla
modificazione del programma richiedono il consenso unanime.
Esaurita lassemblea chi vi ha preso parte, anche in rappresentanza
dassenti, stipula latto costitutivo.

Ha scarsa applicazione x la sua complessit.

I dati che formano il contenuto dellatto costitutivo sono elencati ex 2328 x la SPA e la SAPA e
ex 2463 x la SRL sono appunti quelli relativi alla struttura della societ: nome,
denominazione, sede, n. azioni assegnate a ciascun socio nelle societ azionarie (sono
ammesse azioni senza indicazione del valore nominale) ovvero le quota di partecipazione nella
SRL. Nella SAPA la denominazione sociale deve contenere altres lindicazione del nome di
almeno 1 dei soci accomandatari.La denominazione della societ. Lattivit che costituisce
loggetto sociale (= tipo di attivit economica che sar svolta dalla societ). Lammontare del
capitale sottoscritto e di quello versato non inferiore al k minimo individuato x legge
(120.000,00 x SPA e SAPA e 10.000,00 x SRL).
133

Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura nonch nella SRL i conferimenti di
ciascun socio.
Il n. degli amministratori con il nomi di coloro che hanno la rappresentanza della societ , dei
componenti del collegio sindacale nonch la nomina dei primi amministratori e sindaci. Nella
SRL la legge (in ragione della disciplina dellamministrazione e del controllo) si limita a
chiedere lindicazione dei soggetti a cui affidata lamministrazione e degli eventuali cui
affidato il controllo contabile.
Questo almeno x il sistema tradizionale.
Con riguardo agli altri sistemi previsto che:
Latto costitutivo di SPA in cui si opti x il sistema dualistico deve contenere il n. dei
componenti e la nomina dei primi membri del consiglio di gestione e del consiglio di
sorveglianza.
Latto costitutivo di SPA in cui si opti x il sistema monistico deve contenere n dei
componenti e la nomina del solo consiglio di amministrazione
Tanto nelle societ azionarie non quotate quanto nelle SRL a TI a tutti i soci attribuito il diritto
di recedere ad nutum dalla societ con preavviso di almeno 6 mesi o se prolungato dallo
statuto 1 anno.
Le regole contenute nellatto costitutivo - oltre i date relativi alla struttura di cui sopra, pu
contenere anche regole concernenti il funzionamento della societ.
In mancanza soccorre la disciplina legale del tipo (nella SPA es in assenza di diversa regola
statutarie, la distribuzione degli utili, il sistema di amministrazione e i poteri degli amministratori
sono regolati ex 2433 e 2380).
Le regole contenute nellatto costitutivo assumono pertanto rilievo ove siano dirette a derogare
o integrare la disciplina legale, adattandola alle esigenze concrete dei soci e alle caratteristiche
delliniziativa economica intrapresa tale autonomia statutaria si presenta con una differente
ampiezza nei diversi tipi di societ di capitali: molto estesa nella SRL e tende a nelle societ
azionarie e ancor + nelle SPA aperte ex 2325bis.
Nellatto costitutivo o statuto della SRL o delle societ aperte chiuse (oltre che societ di
persone) possibile devolvere ad arbitri, soggetti terzi estranei, in deroga allautorit
giudiziaria, la decisione di controversie fra soci, soci e societ.
Le condizioni per la costituzione sono individuate in via generale per tutte le societ di K dallart
2329:
1. integrale sottoscrizione del K sociale ( da integrale versamento)
2. rispetto delle previsioni relative allesecuzione dei conferimenti e alla stima dei
conferimenti in natura e crediti sin dal momento della sottoscrizione dellatto
costitutivo deve essere versato il 25% del conferimento in denaro presentata una
relazione di stima con la descrizione dei bene o dei crediti conferiti allegata allatto
costitutivo (esperto designato dal tribunale x SPA e SAPA il controllo notarile di
legalit volto alla verifica della completezza documentale dellatto costitutivo, non di
merito; professionista qualificato come nella SRL).
Qualora la societ SPA o SRL costituita per atto unilaterale cd unipersonalit originaria
lunico socio fondatore tenuto a versare presso 1 banca lintero ammontare dei conferimenti
in denaro contestualmente alla sottoscrizione dellatto costitutivo.
Nella SRL si consente in alternativa la stipula di una polizza fideiussoria assicurativa o
bancaria in sostituzione del contante.
Liscrizione nel registro delle imprese deve avvenire entro 90gg dallatto costitutivo.
Sina dalla stipula dellatto costitutivo si crea un vincolo di indisponibilit sulla parte dei
conferimenti in denaro gi versata dai soci.
Il notaio rogante latto costitutivo tenuto a provvedere entro 20gg al deposito presso il registro
delle imprese. Qualora egli non provvedesse ciascun socio ha facolt di provvedervi a spese
della societ.
Lufficio del registro delle imprese verifica le regolarit formale della documentazione e il
contestuale deposito dellatto costitutivo con liscrizione al registro da parte della societ.
Liscrizione al registro:
ha efficacia costitutiva = per effetto del iscrizione la societ acquista personalit
giuridica. Sar quindi consentita lintegrale applicazione della disciplina del tipo di
societ indicato nellatto costitutivo.
134

Ha effetto dichiarativo positivo tipico della pubblicit commerciale. Non immediata

come lefficacia costitutiva ma si produce dopo 15 gg dalla data di iscrizione.

Il controllo della stima dei conferimenti. Gli acquisti pericolosi

nella SPA lorgano amministrativo tenuto a controllare entro 180gg dalliscrizione della societ
le valutazioni contenute nella relazione di stima dei conferimenti di beni in natura e crediti. Se
riscontra che il valore di tali beni inferiore di oltre 1/5 rispetto al valore delle azioni liberate
tramite conferimento, la societ deve ridurre proporzionalmente il k sociale mediante
annullamento delle azioni che risultano scoperte. il socio pu colmare in denaro la differenza
o recedere dalla societ con diritto, ove ancora possibile, alla restituzione del bene conferito in
natura. 2343.
Ci non previsto x la SRL anche se un controllo dovrebbe ritenersi implicito in virt del cd.
Dovere di diligenza.
Disincentivare comportamenti fraudolenti, volti ad eludere nella fase costitutiva lobbligo di
stima dei conferimenti in natura e crediti sta a fondamento della disciplina dei cd. Acquisti
pericolosi (2343 2465).
In tutte le societ di k, la legge considera pericolosi gli acquisti da parte della societ di beni o
di crediti:
Effettuati nei 2 anni dalliscrizione della societ al registro delle imprese (tranne che in
presenza di aumento di k sociale)
Per non meno di 1/10 del k sociale
In cui controparti della societ siano promotori, fondatori, soci o componenti lorgano
amministrativo
Non conclusi a condizioni normali nellambito delle operazioni correnti della societ ne
sul mkt regolamentato o sotto il controllo dellautorit giudiziaria o amministrativa.
Tali acquisti pericolosi sono assoggettati ad una disciplina analoga a quella prevista x i
conferimenti in natura. Lalienante deve presentare una relazione giurata di stima che deve
contenere descrizione beni e metodo valutazione adottato e deve chiudersi con attestazione
che il valore dei beni o crediti acquistati non inferiore al corrispettivo.
Lacquisto va autorizzato:
1. dallassemblea ordinaria nelle societ azionarie
2. ex 2465 dai soci salvo disposizione nellatto costitutivo nella SRL
la violazione di tale disciplina determina la responsabilit solidale dellalienante e dei
componenti lorgano amministrativo x i danni causati dalla societ ai soci e ai terzi.
Lattivit svolta in nome della societ prima delliscrizione nel registro delle imprese regolata
dal codice (2331) soprattutto x individuare se e entro quali limiti la societ una volta costituita,
risponda delle obbligazioni contratte in pendenza di iscrizione entro i 90gg richiesti.
Lesercizio di attivit dimpresa in nome della societ prima dellatto costitutivo, o quando
questo ha perso efficacia, si colloca al di fuori del 2331: i conferimenti non sono ancora o non
sono + vincolati allesito del procedimento di costituzione di una societ di k si pu
configurare societ di fatto fra coloro che hanno preso parte allattivit (snc irregolare o ss a
seconda della natura commerciale o meno della societ).
Ex 2331 si ritiene che gli atti compiuti siano validi ed efficaci e si divide fra:
imputazione di effetti attivi diritti che si imputano automaticamente alla societ una
volta costituita senza necessit di specifica approvazione da parte dei competenti
organi sociali
effetti passivi obbligazioni sono solidalmente e illimitatamente responsabili coloro
che hanno compiuto latto (coloro che hanno agito) a prescindere se componenti
lorgano amministrativo o meno; i singoli soci che pur non compiendo latto, lhanno
nell'atto costitutivo o con atto separato deciso, autorizzato o consentito il compimento
dell'operazione.
Gli effetti passivi compiuti prima delliscrizione non ricadono automaticamente in capo
alla societ costituita. La societ ne pu assumere la responsabilit solo se
successivamente alliscrizione abbia approvato loperazione.

135

Particolarit: - Nella societ di k costituita x atto unilaterale delle obbligazioni

derivanti da operazioni anteriori alliscrizione risponde necessariamente in solido con
coloro che hanno agito anche il socio unico. Cd responsabilit da posizione che
sussiste anche qualora il fondatore non ha condiviso loperazione.
Per le societ azionarie vige divieto di emissione di azioni prima delliscrizione.
Nullit della societ la disciplina da quella comune dei contratti
Le cause di nullit, avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, sono fissate in modo
restrittivo ex 2332:
1. mancata stipulazione dellatto costitutivo nella forma di atto pubblico
2. illiceit delloggetto sociale
3. mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione
della societ, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto
sociale.
latto costitutivo ex ante pu essere dichiarato nullo x qualsiasi violazione norme imperative
possono essere dichiarate nulle le singole clausole anche dopo liscrizione
che x i contratti tutte le cause di nullit della societ iscritta, possono essere eliminate prima
che intervenga la sentenza dichiarativa della nullit. Purch di tale eliminazione sia stata data
pubblicit con iscrizione nel registro delle imprese.
- [2] La dichiarazione di nullit non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della societ
dopo l'iscrizione nel registro delle imprese.
- [3] I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i
creditori sociali.
- [4] La sentenza che dichiara la nullit nomina i liquidatori.
gli acquisti pericolosi
E possibile conferire beni diversi dal denaro: i beni in natura e i crediti.
gli art 2343 bis e 2465 si occupano della disciplina dei cosiddetti acquisti pericolosi.
Infatti, la normativa in questione si occupa di evitare il verificarsi di comportamenti fraudolenti
atti a eludere l'obbligo di stima dei conferimenti dei beni in questione. Si vuole evitare, in
pratica, che i soci offrano come conferimento beni il cui valore sia inferiore a quello delle azioni
liberate a causa del conferimento stesso. La legge considera pericolosi gli acquisti di beni in
natura o crediti effettuati nei due anni dall'iscrizione della societ nel registro delle imprese,
come anche quelli per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale; ancora
pericolosi sono gli acquisti in cui controparti della societ siano promotori, fondatori, soci o
amministratori nonch quegli acquisti non conclusi a condizioni normali nell'ambito delle
operazioni correnti della societ, n su di un mercato regolamentato o sotto il controllo
dell'autorit giudiziaria o amministrativa. l'alienante dei beni in questione deve presentare una
relazione giurata di stima redatta da un esperto nominato dal tribunale e, nelle s.r.l., da parte di
un esperto qualificato ex art2465. Nella relazione devono essere presenti la descrizione dei
beni o dei crediti, i criteri di valutazione adottati, l'indicazione del valore di ciascun bene o
credito e, soprattutto, la relazione deve attestare che il valore dei beni o dei crediti non sia
inferiore al corrispettivo. Nelle s.p.a. l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea
ordinaria.
Nelle s.r.l. l'acquisto deve essere autorizzato con decisione dei soci, salvo diversa indicazione
contenuta nello statuto. l'alienante e l'organo amministrativo sono responsabili in solido per i
danni causati alla societ o a terzi a causa della violazione della disciplina sugli acquisti
pericolosi.
MODIFICAZIONI STATUTARIE E RECESSO
Atto costitutivo e statuto sono destinati a regolare i rapporti tra soci e dettare le regole
organizzative delle societ.
Nelle societ di k non ogni mutamento della versione originaria del contratto da luogo a xch
a delle societ di persone, non si considera il mutamento dei soci e anche dei soggetti
incaricati dellamministrazione e controllo.
136

Nelle SPA si distingue fra atto costitutivo e statuto il quale pur potendo essere contenuto in un
separato documento, costituisce parte integrante del primo,
Le dello statuto:
nella SPA sono attribuite allassemblea straordinaria eccezione la delega agli
amministratori circa l o la obbligatoria di K (ma solo x azione senza valore
nominale)

Le dellatto costitutivo nella SRL spettano unicamente allAssemblea con verbale

redatto dal notaio (2480). Voto favorevole della maggioranza dei soci che rappresenti
almeno la met del k sociale - fatto salva la possibilit di delega agli amministratori la
decisione circa l o la obbligatoria di K sociale.

Dopo ladozione della deliberazione di dello statuto, essa va iscritta al registro delle imprese.
Ex 2436 la deliberazione comincia a produrre effetti dal momento delliscrizione delle imprese.
Laumento de k sociale pu
essere34:

gratuito o
nominale

a pagamento

del k e patrimonio x effetto che

vengono imputate e k le riserve o gli altri
fondi iscritti in bilancio in quanto
disponibili il valore proporzionale della
partecipazione del socio rispetto al k
sociale non muta.
solo il k nominale la finalit perseguita
quella di procurare alla societ nuovi
mezzi finanziari.

Ex 2438 la societ non pu eseguire di k se le azione precedentemente emesse non sono

integralmente liberate.
Il diritto dopzione al fine di evitare il cd annacquamento della partecipazione sociale = che a
seguito dell de k risulti alterato il rapporto tra partecipazioni dei soci e ammontare
complessivo del K sociale e che, di conseguenza sia i diritti amministrativi che quelli
patrimoniale vengano intaccati, sia nella SRL (chiamato anche diritto di sottoscrizione) che
nella SPA vengono attribuiti ai soci diritti di opzione sulle azioni o quote di uova emissione
(nonch delle obbligazioni convertibili in azioni) in misura proporzionale alle azioni o quote gi
possedute. il diritto va esercitato entro 30 gg.
Regole x il diritto di
opzione:
SPA non quotata

I soci hanno diritto di prelazione a condizione

che
abbiano
manifestato
lintento
di
sottoscrivere anche le azioni non optate

SPA quotata

La prelazione non riconosciuta ai soci i quali

se vogliono rafforzare la propria partecipazione
possono acquistare i diritti sul mkto

SRL

La prelazione ricorre solo se prevista dalla

decisione di aumento del K sociale. La
modalit rimessa ai soci cos come
lesclusione o limitazione del diritto di opzione
nellatto costitutivo.

34

Art. 2438 (1) Aumento di capitale

- [1] Un aumento di capitale non pu essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano
interamente liberate.
- [2] In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni
arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in
violazione del precedente comma.

137

Warrants sono strumenti finanziari aventi natura di titoli di credito, che danno diritto a
sottoscrivere, entro una determinata data di scadenza, una certa quantit di azioni o
obbligazioni in cambio del versamento di un importo prestabilito oppure ancora da stabilire.
Devono essere offerti in opzione ai soci.
La riduzione reale del capitale:
1. La riduzione per perdite il valore del patrimonio netto risulta inferiore a quello del k
sociale la disciplina obbligatoria per perdite 1/3
2. Riduzione sotto il limite legale e azzeramento del capitale - perdite 1/3 ma tale da
portare il k al di sotto del valore del minimo legale. La societ non pu attendere i
risultati dellesercizio successivo ma deve subito deliberare una riduzione di k,
laumento alla soglia minima ovvero la trasformazione.
Il diritto di recesso stato fortemente rinnovato dalla riforma, per permettere al socio una
maggiore tutela in caso di mutamenti significativi della societ. 2003 in modo da assicurare
tutela + efficace ai soci di minoranza.
E agevolato soprattutto nelle societ chiuse, nelle quali, in assenza di un mkto di
partecipazioni, difficile conseguire lintento di uscire dalla societ vendendo la propria
partecipazione.
Problema che non sussiste nelle societ aperte.
Potremmo distinguere 3 cause di recesso;
1. inderogabili
2. derogabili da previsione legislativa
3. cause statutarie (ammesse solo x societ chiuse)
1. Cause inderogabili di recesso sono elencate allart 2437 I comma:
Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle
deliberazioni riguardanti:
A. la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento
significativo dell'attivit della societ;
B. la trasformazione della societ;
C. il trasferimento della sede sociale all'estero;
D. la revoca dello stato di liquidazione;
E. l'eliminazione di una o pi cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo
statuto;
F. la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso;
G. le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.
Sono quindi cause inderogabili di recesso quelle cause che riguardano modificazioni avvenute
in corsa che hanno serie ripercussioni nella determinazione della vita della societ, oppure
sull'attivit del socio nell'amministrazione o che eliminino libert del socio o che ne modifichino
l'apporto economico. Sono cause derogabili (cio eliminabili convenzionalmente) la proroga del
termine di durata della societ e l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione delle
azioni.
2. Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno
concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:
a) la proroga del termine di durata della societ
138

b) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari (es introduzione
o soppressione del diritto di prelazione)
3. Lo statuto delle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio pu
prevedere ulteriori cause di recesso
Inoltre quasi x evitare che i soci restino prigionieri diu na societ a tempo indeterminato
Lart 2437 III comma dispone: Se la societ costituita a tempo indeterminato e le azioni non
sono quotate in un mercato regolamentato il socio pu recedere con il preavviso di almeno
centottanta giorni; lo statuto pu prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno

Nella s.r.l. vi molto pi spazio per l'autonomia anche se esistono cause inderogabili legate
alle previsioni di intrasferibilit della partecipazione, alla subordinazione del trasferimento al
gradimento di organi sociali, soci o terzi o alle condizioni o limitazioni che impediscono il
trasferimento mortis causa.
Queste situazioni sono viste dal legislatore come limitazioni al socio riguardo alla vendita della
sua partecipazione in caso in cui questi subisca decisioni da lui non condivise. per questo
motivo l'ordinamento ha giustamente previsto in questi casi la libert del socio di disinvestire la
propria partecipazione.
Il recesso nella s.p.a. disciplinato dalla legge. Tenendo conto del motivo per cui il socio
recede, l'ordinamento prevede che questi debba esercitare il recesso entro 15 giorni
dall'iscrizione della deliberazione (la deliberazione che ha fatto maturare nel socio la volont e
il diritto di recedere) nel registro delle imprese, oppure entro 30 giorni dall'avvenuta
conoscenza della circostanza che ha fatto sorgere il diritto. Questa disciplina applicabile
anche nelle s.r.l. ma limitatamente a quei casi residuali in cui non espressamente prevista la
procedura di recesso nello statuto. per quanto riguarda le societ cooperative, il socio pu
recedere solo interamente: poich la societ cooperativa ha come scopo una prestazione
mutualistica, non ha senso recedere ad una sola parte di essa. il socio recede dopo
l'accoglimento della sua richiesta da parte degli amministratori, i quali devono esaminarla entro
60 giorni. Lo scioglimento ha luogo dalla comunicazione dell'accoglimento. Gli obblighi
terminano entro la chiusura dell'esercizio in corso se il recesso comunicato nei tre mesi
precedenti la fine dell'esercizio stesso, altrimenti con la chiusura dell'esercizio successivo.
Variano da questo schema le societ cooperative di lavoro, nelle quali con il recesso termina
anche il rapporto di lavoro.
I soci che recedono dalla societ hanno diritto di ottenere il rimborso della propria
partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine determinato tenendo
conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di
disaccordo la determinazione compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal
tribunale.
Nel caso in cui nella s.p.a. siano state deliberate delle modificazioni significative (elencate
nell'art. 2437), legittimo il recesso di tutti i soci dissenzienti, assenti o astenuti. il recesso non
deve riguardare necessariamente tutta la propria partecipazione, ma pu anche riguardare solo
una parte di essa.
Il recesso nei gruppi di societ 3 ipotesi di recesso garantire al socio unampia
possibilit di recesso allorch la situazione originaria che lo aveva indotto ad entrare in societ
muta sensibilmente o quando, facendo parte la societ del gruppo,le condizioni
dellinvestimento siano modificate in conseguenza delle decisioni della controllante o del
comportamento dei suoi amministratori.

139

NB. Non ha pi rilievo il fatto che il socio abbia o meno concorso alladozione della
deliberazione.
Cause:
2. quando la controllante delibera

una trasformazione che implica mutamento di scopo sociale = decidendo ex

2500 septies la trasformazione in consorzi, societ consortili, societ
cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.

una modifica delloggetto sociale consentendo lesercizio di attivit che

alterino in modo sensibile le condizioni economiche e patrimoniali della societ
soggetta ad attivit di direzione e coordinamento.
3. nel caso in cui il socio abbia ottenuto una sentenza esecutiva al risarcimento del danno
ai sensi del 249735. Il recesso non pu essere parziale.
4. in ipotesi di entrata o uscita della societ dal gruppo
il recesso da societ soggetta al controllo con azioni quotate in mkt
regolamentati e vista con sfavore anche xch + agevole la trasferibilit delle
azioni come valida alternativa
Se deriva alterazione delle condizioni di rischio dellinvestimento, sempre che
non venga promossa unOPA, in presenza del quale gi consentito al socio di
dismettere la partecipazione, cosicch non vi ragione di attribuirgli anche il diritto
di recesso.
Lesercizio del diritto di recesso:
se dovuto a dello statuto il socio ha 15 gg dalliscrizione nel registro delle imprese
se x diverso fatto. 30 gg a decorrere dal momento in cui il socio venuto a conoscenza
della circostanza che ha fatto sorgere il diritto
La liquidazione delle azioni nella s.p.a. - la disciplina detta norme dettagliate ex 2437ter e
2437quater al fine di evitare che lampliamento delle cause di recesso e la determinazione del
valore del rimborso compromettano lintegrit del k sociale e la tutela dei creditori sociali.
Le azioni devono innanzitutto essere offerte in opzione agli altri soci (e ai possessori di
obbligazioni convertibili) in proporzione al n. delle azioni possedute. Per la pate non acquistata
dai soci possono essere collocate sul mkt. In caso di mancato collocamento presso soci o terzi,
vengono rimborsate mediante acquisto della societ entro 180 gg dalla comunicazione di
recesso.
Se vi sono utili o riserve disponibili la societ acquista le azioni del socio (in deroga ai limiti
dettati dalla legge per lacquisto delle azioni proprie)
Se non vi sono, gli amministratori devono convocare assemblea straordinaria che pu
deliberare la del k sociale o lo scioglimento della societ. (I creditori possono opporsi alla
del k e se accolta lopposizione la societ si scioglie).

35

Art. 2497 - Responsabilit

- [1] Le societ o gli enti che, esercitando attivit di direzione e coordinamento di societ agiscono nell'interesse
imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle societ
medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditivit
ed al valore della partecipazione sociale, nonch nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata
all'integrit del patrimonio della societ.

140

La liquidazione della quota nella s.r.l. ex art 2473 commi III e IV36- a SPA, escluso che
la societ possa acquisire la partecipazione del socio recedente posto che lart 2474 vieta
orazioni sulle proprie partecipazioni.
Potranno acquistarla in proporzione alle rispettive quote: gli altri soci, dei terzi se vi il
consenso di tutti i soci.
In mancanza il rimborso avverr mediante le riserve disponibili (e visto la societ non pu
acquisire proprie partecipazioni) la quota del socio finir x accrescere quella egli altri in
proporzione al proprio k. In mancanza di riserve disponibili, vi la del k o qualora non
possibile, lo scioglimento della societ.

TRASFORMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE

Sezione I - Della trasformazione
Continuit dei rapporti giuridici
Art. 2498
Limiti alla trasformazione
Art. 2499
Contenuto, pubblicit ed efficacia dell'atto di trasformazione
Art. 2500
Invalidit della trasformazione
Art. 2500 bis
Trasformazione di societ di persone
Art. 2500 ter
Assegnazione di azioni o quote
Art. 2500 quater
Responsabilit dei soci
Art. 2500 quinquies
Trasformazione di societ di capitali
Art. 2500 sexies
Trasformazione eterogenea da societ di capitali
Art. 2500 septies
Art. 2500 octies

Trasformazione eterogenea in societ di capitali

Opposizione dei creditori

Art. 2500 novies

Sezione II - Della fusione delle societ
Art. 2501

Forme di fusione

Art. 2501 bis

Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

Art. 2501 ter

Progetto di fusione

36

[3] I soci che recedono dalla societ hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in
proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine determinato tenendo conto del suo valore di mercato al
momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione compiuta tramite relazione
giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte pi diligente; si
applica in tal caso il primo comma dell'articolo 1349.
- [4] Il rimborso delle partecipazioni per cui stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro
centottanta giorni dalla comunicazione del medesimo fatta alla societ. Esso pu avvenire anche mediante acquisto
da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente
individuato da soci medesimi. Qualora ci non avvenga, il rimborso effettuato utilizzando riserve disponibili o in,
mancanza, corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest'ultimo caso si applica l'articolo 2482 e,
qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della partecipazione del socio receduto, la societ viene
posta in liquidazione. (3)

141

Art. 2501 quater

Situazione patrimoniale

Art. 2501 quinquies

Relazione dell'organo amministrativo

Art. 2501 sexies

Relazione degli esperti

Art. 2501 septies

Deposito di atti

Art. 2502

Decisione in ordine alla fusione

Art. 2502 bis

Deposito e iscrizione della decisione di fusione

Art. 2503

Opposizione dei creditori

Art. 2503 bis

Obbligazioni

Art. 2504

Atto di fusione

Art. 2504 bis

Effetti della fusione

Art. 2504 ter

Divieto di assegnazione di azioni o quote

Art. 2504 quater

Invalidit della fusione

Art. 2505

Incorporazione di societ interamente possedute

Art. 2505 bis

Incorporazione di societ possedute al novanta per cento

Art. 2505 ter

Effetti della pubblicazione degli atti del procedimento di fusione nel registro delle
imprese

Art. 2505 quater

Fusioni cui non partecipano societ con capitale rappresentato da azioni

Sezione III - Della scissione delle societ

Art. 2506

Forme di scissione

Art. 2506 bis

Progetto di scissione

Art. 2506 ter

Norme applicabili

Art. 2506 quater

Effetti della scissione

La trasformazione: dellatto costitutivo mediante la quale si realizza il mutamento del tipo di

societ e con esso della struttura organizzativa x esigenze dellimpresa o dei soci senza x
ci determinare lestinzione o la costituzione di un nuovo soggetto collettivo artt 24982500bis.
Latto deve essere redatto x atto pubblico e contenere le indicazioni previste dalla legge x
la costituzione del tipo societario adottato e alle relative prescrizioni pubblicitarie nonch
quelle richieste, anche pubblicitarie x la cessazione dellente che adotta la trasformazione.
La T ha effetto dallultimo degli adempimenti pubblicitari richiesti es 2500
Continuit dei rapporti giuridici - Con la T l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi
e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la
trasformazione 2498.
Invalidit della trasformazione - Eseguita la pubblicit, l'invalidit dell'atto di
trasformazione non pu essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno
eventualmente spettante ai partecipanti all'ente trasformato ed ai terzi danneggiati dalla
trasformazione.
Dopo la riforma del 2003 possiamo distinguere:
1. La trasformazione di societ di persone
2. La trasformazione di societ di capitali
3. Le trasformazioni eterogenee
trasformazione di societ di persone
Salvo diversa disposizione del contratto sociale, tale trasformazione decisa con il
consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno
negli utili;
in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso;
il capitale della societ risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base
dei valori attuali degli elementi dell'attivo e del passivo e deve risultare da relazione di
stima redatta a norma della disciplina dettata x quel modello societario in materia di
conferimento di beni in natura e crediti (articolo 2343 o art. 2465 x srl).
ciascun socio ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni o di una quota
proporzionale alla sua partecipazione
142

La trasformazione non libera i soci a responsabilit illimitata dalla responsabilit per le

obbligazioni sociali sorte prima degli adempimenti pubblicitari della trasformazione, se non
risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione.
Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata
comunicata, per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto
ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di 60 giorni dal ricevimento
della comunicazione.

trasformazione di societ di capitali

Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti
della trasformazione e i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne copia.
La deliberazione di trasformazione di societ di capitali in societ di persone adottata
con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto - Salvo diversa disposizione
dello statuto. E' comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione
assumono responsabilit illimitata, i quali risponderanno illimitatamente x le obbligazioni
sorte prima della T;
Ciascun socio ha diritto all'assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore
della sua quota o delle sue azioni;
il socio che non ha concorso alle deliberazione di trasformazione ha diritto di recedere
dalla societ.
La possibilit che la delibera maggioritaria si presti ad abusi contro qualcuno dei soci rende
opportuno richiedere il consenso di quelli che potrebbero assumere una responsabilit illimitata
a fronte di altri che non la assumerebbero. Si voluto richiedere agli amministratori di
predisporre una relazione apposita e ci perch abbiano ritenuto necessario che i soci possano
avere piena contezza dell'operazione, anche nelle sue ragioni tecniche, in modo da poter
deliberare con maggiore ponderazione ed eventualmente decidere di recedere.
trasformazione eterogenee quando la T comporta il mutamento dello scopo dellente
Trasformazione eterogenea da societ di capitali 2500septies SPA, SAPA, SRL possono
trasformarsi in consorzi, societ consortili, societ cooperative, comunioni di azienda,
associazioni non riconosciute e fondazioni. Muta lo scopo da lucrativo a mutualistico. Con la
continuazione di tutti i rapporti giuridici esistenti.
Responsabilit occorre rispettare il procedimento ex 2500sexties che garantisce
linformazione preassembleare dei soci attraverso la redazione e il deposito di una relazione
illustrativa degli amministratori e il voto favorevole dei 2/3.
richiesto il consenso dei soci che assumono nel nuovo ente la responsabilit illimitata.
Lente trasfrormando destinato ad estinguersi in esito alla sua cancellazione dal registro delle
imprese.
Opposizione dei creditori - [1] la trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60 giorni dall'ultimo degli adempimenti
pubblicitari previsti dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso dei creditori o il
pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.
- [2] I creditori possono, entro i 60gg del termine fare opposizione. Si applica in tal caso l'ultimo
comma dell'articolo 2445 in materia di del k .
Trasformazione eterogenea in societ di capitali - Art. 2500-octies - I consorzi, le societ
consortili, le comunioni d'azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono
trasformarsi in SPA, SAPA, SRL

La deliberazione di trasformazione deve essere assunta, nei consorzi, con il

voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati;

nelle comunioni di aziende all'unanimit;

nelle societ consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta dalla

legge o dall'atto costitutivo per lo scioglimento anticipato.
-

La trasformazione di associazioni in societ di capitali pu essere esclusa dall'atto

costitutivo o, per determinate categorie di associazioni, dalla legge; non comunque
ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure liberalit e
oblazioni del pubblico.
143

Il capitale sociale della societ risultante dalla trasformazione diviso in parti uguali fra
gli associati, salvo diverso accordo tra gli stessi.
La trasformazione di fondazioni in societ di capitali disposta dall'autorit governativa,
su proposta dell'organo competente. Le azioni o quote sono assegnate secondo le
disposizioni dell'atto di fondazione.

LA FUSIONE da 1 punto di vista economico, attua la concentrazione delle imprese, mentre

dal punto di vista giuridico costituisce 1 fenomeno x cui ad una pluralit di soggetti si
sostituisce un organismo sociale nuovo.
Tipi di fusione

1. FUSIONE IN SENSO STRETTO Mediante unione

2. X INCORPORAZIONE 1 societ incorporante assorbe laltra
incorporata assumendone tutte le obbligazioni ed acquistandone tutti
i diritti

La F si perfeziona a conclusione di un procedimento complesso :

redazione di un progetto di fusione
decisione di fusione
atto di fusione
La partecipazione alla fusione non consentita alle societ in liquidazione che abbiano iniziato
la distribuzione dell'attivo.
Non sussiste divieto invece x le societ sottopose a procedure concorsuali. cos possibile
fare ricorso a questa operazione nellambito delle soluzioni concordatarie della crisi o
dellinsolvenza dellimpresa societaria specie con finalit di risanamento e ristrutturazione (L.
Fall).
Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento Nel caso di fusione tra societ, una delle
quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il
patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti.
Su modello anglosassone, una societ generalmente costituita x loccasione (newco) ricorre a
fonti di finanziamento esterne x entrare in possesso della partecipazione di maggioranza di una
societ bersaglio (target), acquisendone lintero patrimonio.
Tale patrimonio si sostituisce alle quote o azioni destinate ad essere annullate dopo la fusione
con la conseguenza di gravare lindebitamento sulla target, ormai confuso con la controllante.
La legge si preoccupa di tutelare i creditori:
Il progetto di fusione di cui all'articolo 2501-ter deve indicare le risorse finanziarie
previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della societ risultante dalla fusione.
La relazione di cui all'articolo 2501-quinquies deve indicare le ragioni che giustificano
l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte
delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.
La relazione degli esperti di cui all'articolo 2501-sexies, attesta la ragionevolezza delle
indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del precedente secondo comma.
Al progetto deve essere allegata una relazione della societ di revisione incaricata della
revisione contabile obbligatoria della societ obiettivo o della societ acquirente.
Il procedimento di fusione si articola in 3 fasi essenziali:
1. progetto di fusione
2. delibera di fusione
3. atto di fusione
Il progetto di fusione va redatto dagli amministratori delle societ partecipanti alla fusione.
Deve indicare una serie di elementi ex art 2501ter (il tipo, la denominazione o ragione sociale,
la sede delle societ partecipanti alla fusione; l'atto costitutivo della nuova societ risultante
dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione; le
modalit di assegnazione delle azioni o delle quote della societ che risulta dalla fusione o di
quella incorporante).
In particolare va riportato il rapporto di cambio delle azioni o quote (ossia il rapporto in base al
quale si attribuiscono le partecipazioni societarie della nuova societ), nonch l'eventuale
144

conguaglio in denaro (che non potr superare il 10% del valore nominale delle azioni o delle
quote assegnate). Il progetto di fusione depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese.
La decisione di fusione il progetto deve essere approvato dalle societ partecipanti. La
fusione decisa da ciascuna delle societ che vi partecipano mediante approvazione del
relativo progetto.
Se l'atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene:
nelle societ di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata
secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facolt di recesso per il socio
che non abbia consentito alla fusione
nelle societ di capitali, secondo le norme previste per la modificazione dell'atto
costitutivo o statuto e quindi con una delibera di assemblea in sede straordinaria.
Se loperazione, deliberata da societ con azioni quotate su mkti regolamentati, comporta
lassegnazione di azioni non quotate i soci che non hanno concorso alla deliberazione, hanno
diritto di recedere. Anche al socio che on abbia consentito la fusione e non ha partecipato alla
relativa deliberazione riconosciuto il diritto di recesso.
La deliberazione di fusione delle societ SPA, SAPA, SRL deve essere depositata per
l'iscrizione nel registro delle imprese (corredate dai bilanci ex 2501septies).
Latto di fusione il procedimento di fusione si chiude con la stipula in forma pubblica dellatto
di fusione alla quale intervengono i legali rappresentanti di tutte le societ partecipanti (2504).
Il compito degli organi amm.vi in questa fase ha carattere x lo pi esecutivo.
Latto va depositato presso il registro delle imprese.
La fusione ha effetto quando stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'art 2504.
Eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione l'invalidit dell'atto di fusione non pu essere
pronunciata.
Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi
danneggiati dalla fusione.
Leffetto legale della fusione quello successorio universale = la societ che risulta dalla
fusione assume diritti e obblighi delle societ partecipanti, le quali si estinguono. NB eccezione
x la societ incorporante.
Fusione e trasformazione di societ personali le fusioni che comportano del tipo societario,
i soci aventi responsabilit illimitata non sono liberati dalle rispettive obbligazioni sociali
anteriori, se non risulta il consenso dei creditori.
Lart 2504ter al fine di evitare che la F possa trasgredire il divieto di sottoscrizione di azioni
proprie
Il procedimento semplificato di fusione:
incorporazione di societ interamente possedute (2505) - non serve la relazione
dellorgano amm.vo e degli esperti. Il possesso dellintero k esclude la necessit di
tutela di soci di minoranza.

incorporazione di societ possedute al 90% (2505bis) - la relazione degli esperti non

richiesta se qualora venga concesso agli altri soci della societ incorporata il diritto di
far acquistare le loro azioni o quote dalla societ incorporante per un corrispettivo
determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
Come deroga alle competenze dellassemblea della incorporante possibile che x atto
costitutivo o statuto la decisione di fusione pu essere adottata dallorgano amm.vo.

fusione alla quale non partecipano societ il cui k ripresentato da azioni SPA SAPA e
COOP x azioni (2505quater) procedure e termini possono essere con il consenso di
tutti i soci delle societ partecipanti alla fusione.

LA SCISSIONE = estinzione della societ scissa a seguito della costituzione x atto unilaterale,
di nuove societ, o assegnazione dellintero patrimonio a favore di societ preesistenti, le quali
dovranno deliberare alloccorrenza un apposito aumento di k.:
145

S totale 1 societ (quella che si scinde) assegna il suo patrimonio a 2 o + societ

preesistenti o di nuova costituzione le cui azioni vengono assegnate ai soci della
societ scissa. La societ oggetto di scissione si estingue.

S parziale o scorporazione la societ che si scinde assegna solo una parte del proprio
patrimonio a 2 o + societ preesistenti o di nuova costituzione. La societ oggetto di
scissione NON si estingue ma dovr il k sociale in modo proporzionale.

E' consentito un conguaglio in danaro, purch non superiore al 10% del valore nominale delle
azioni o quote attribuite.
(E' consentito inoltre che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni
o quote di una delle societ beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della societ
scissa).
La societ scissa pu, con la scissione, attuare il proprio scioglimento senza liquidazione,
ovvero continuare la propria attivit.
Come x la fusione, la partecipazione alla scissione non consentita alle societ in liquidazione
che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo.
La procedura simile alla fusione con la previsione di redazione di un progetto di scissione che
deve essere pubblicato e dal quale devono risultare i criteri di distribuzione delle azioni o quote
delle societ beneficiarie.
Qualora il progetto preveda una attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla
loro quota di partecipazione originaria, il progetto deve prevedere il diritto dei soci che non
approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo
determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico posto
l'obbligo di acquisto.
SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE rappresentano il momento conclusivo della vita delle
societ = il disinvestimento complessivo. Lintera fase regolata sul presupposto che
linteresse prevalente, seppur filtrato dal principio della prioritaria soddisfazione dei creditori,
quello dei soci, cui riconosciuto ampio potere sulla gestione liquidatoria x realizzare il
massimo valore possibile dalla dismissione del patrimonio prima di destinarlo a svolgere 1
funzione produttiva di nuova ricchezza.
Lestinzione dellimpresa societaria si ha col:
verificarsi di 1 causa di scioglimento
procedimento di liquidazione
cancellazione dal registro delle imprese (x quelle societ soggette a registrazione)
Cause
di
scioglimento
comune a tutte le societ

decorso del termine;

per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la
sopravvenuta impossibilit di conseguirlo, salvo che
l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non
deliberi le opportune modifiche statutarie;
la volont dei soci;
altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto

Cause proprie di taluni tipi

sociali
Per le societ di
persone

sopravvenuta
mancanza
della
pluralit
dei
soci,
se
non
reintegrata entro 6 mesi
sopravvenuta mancanza di tutti i
soci
accomandanti
o
accomandatari, se entro 6 mesi
non ricostituita la categoria dei
soci venuti a mancare.
146

Per
le
societ
commerciali

Per tutte le societ

di k

Per le cooperative

provvedimento
dellautorit
governativa nei casi previsti dalla
legge
(provvedimento
di
liquidazione coatta amm.va)
dichiarazione di fallimento
impossibilit di funzionamento o
continuata inattivit dellassemblea
dichiarazione di nullit della societ
riduzione del capitale al disotto del
minimo legale, salvo quanto
disposto dagli articoli 2447 e
2482ter;
impossibilit di liquidare la quota
del socio receduto
per deliberazione dell'assemblea
altre cause previste dalla legge
perdita dellintero k sociale
atto dellautorit governativa su
giudizio
sfavorevole
del
raggiungimento degli scopi della
societ
riduzione del n. dei soci al di sotto
di quello stabilito x legge se non
reintegrato entro 1 anno.

Art. 2484 - Cause di scioglimento x Le societ per azioni, in accomandita per azioni e a
responsabilit limitata:
1)
decorso del termine;
2)
per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta
impossibilit di conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non
deliberi le opportune modifiche statutarie;
3)
per l'impossibilit di funzionamento o per la continuata inattivit
dell'assemblea;
4)
per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto
disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter;
5)
nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473;
6)
per deliberazione dell'assemblea;
7)
per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto.
- [2] La societ inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla legge;
- [3] Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi previste dai numeri 1), 2), 3), 4) e
5) del primo comma, alla data dell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese della
dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa e, nell'ipotesi prevista dal
numero 6) del medesimo comma, alla data dell'iscrizione della relativa deliberazione.
Gli effetti dello scioglimento e lapertura della liquidazione
L'innovazione fondamentale consiste nella netta separazione tra il verificarsi di una causa di
scioglimento, e la determinazione del momento in cui ha effetto.
Il momento in cui la causa di scioglimento prende effetto si in ogni caso fissato all'iscrizione
nel registro della deliberazione del consiglio che l'accerta, ovvero, ovviamente, all'iscrizione
della deliberazione assembleare che dispone lo scioglimento.
Al verificarsi di 1 causa di scioglimento, discende ex 2486 lobbligo x gli amministratori di
svolgere unattivit strettamente conservativa del patrimonio sociale - gli amministratori devono
147

infatti iscrivere nel registro delle imprese 1 dichiarazione di accertamento della causa stessa o
la deliberazione di scioglimento. Essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e
solidalmente responsabili per i danni subiti dalla societ, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi.
Lo scioglimento non determina lestinzione della societ ma lavvio necessario di una fase detta
liquidazione nel corso della quale occorre provvedere al pagamento dei creditori con i fondi
realizzati dalla cessione dei cespiti aziendali e al riparto delleventuale residuo attivo tra i soci.
I poteri gestori degli amministratori e dei liquidatori nella societ di k, rimangono agli
amministratori fino al momento della consegna dei libri sociali e del rendiconto dei liquidatori.
Gli amministratori conservano il potere di gestire la societ ai soli fini della gestione e del valore
del patrimonio sociale, devono pertanto convocare lassemblea e x gli adempimenti x la
liquidazione e soprattutto, x la nomina degli amministratori, che va iscritta nel registro delle
imprese37.
Funzione principale dei liquidatori di chiudere i rapporti della societ con i terzi x consentire la
ripartizione del patrimonio residuo fra i soci.
Ex Art. 2489 - Salvo diversa disposizione statutaria, ovvero adottata in sede di nomina, i
liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della societ: vendita
dei beni sociali, transazioni con i terzi, ecc ed hanno la rappresentanza della societ.
Essi debbono adempiere i loro doveri con la professionalit e diligenza richieste dalla natura
dell'incarico e la loro responsabilit per i danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri
disciplinata secondo le norme in tema di responsabilit degli amministratori.
Linformazione contabile durante la liquidazione prevede la redazione di bilanci in fase di
liquidazione - Ex art. 2490 i liquidatori devono redigere il bilancio e presentarlo per
l'approvazione ai soci.
Nella relazione allegata i liquidatori devono illustrare l'andamento, le prospettive, anche
temporali, della liquidazione, ed i principi e criteri adottati per realizzarla.
Ancora + complessa la relazione del primo bilancio desercizio successivo allapertura della
liquidazione xch deve presentare la gestione di soggetti diversi e dotati di poteri diversi, gli
amministratori e i liquidatori poi, e rendere omogenei i dati di sintesi contenuti nel bilancio.
Al termine del loro mandato, compiuta la liquidazione, ex 2492, i liquidatori devono redigere il
bilancio finale, indicando la parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dell'attivo.
Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto
incaricato della revisione contabile, depositato presso l'ufficio del registro delle imprese.
Nei 90 giorni successivi all'iscrizione dell'avvenuto deposito, ogni socio pu proporre reclamo
davanti al tribunale in contraddittorio dei liquidatori. La decisone a stato anche nei confronti dei
soci non intervenuti. Se non vi sono reclami, il bilancio si intende approvato e i liquidatori, una
volta proceduto alla distribuzione materiale dellattivo residuo, sono liberati nei confronti dei
soci.
Il momento estintivo completato il procedimento liquidativi, dopo lapprovazione del bilancio
finale, ulteriore obbligo a carico dei liquidatori chiedere la cancellazione della societ dal
registro delle imprese. Con la cancellazione la societ si estingue.
Ferma restando l'estinzione della societ, dopo la cancellazione i creditori sociali non
soddisfatti possono far valere i loro crediti:
nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al
bilancio finale di liquidazione,
nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento dipeso da colpa di questi.
37

Ex 2487 .gli amministratori, contestualmente all'accertamento della causa di scioglimento, debbono convocare
l'assemblea dei soci perch deliberi, con le maggioranze previste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello
statuto, su:
a) il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralit di liquidatori;
b) la nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza della societ;
c) i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con particolare riguardo alla cessione
dell'azienda sociale, di rami di essa, ovvero anche di singoli beni o diritti, o blocchi di essi; gli atti necessari per la
conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del
migliore realizzo

148

La domanda, va proposta entro 1 anno dalla cancellazione, pu essere notificata presso

l'ultima sede della societ.
Cancellazione senza liquidazione dal registro delle imprese dufficio qualora per 3 anni
consecutivi non venga depositato il bilancio di liquidazione.
Gli effetti per cui i creditori sociali non soddisfatti sono quelli previsti dall'articolo 2495. Essi
possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci e nei confronti dei liquidatori.

La revoca dello stato di liquidazione - Art. 2487-ter pu essere fatta dalla societ in ogni
momento, con deliberazione dell'assemblea presa con le maggioranze richieste per le
modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto e previa eliminazione della causa di
scioglimento. Ex 2436, la deliberazione soggetta al regime pubblicitario previsto x le
deliberazioni di dellatto costitutivo o dello statuto.
La revoca ha effetto solo dopo 60 gg dall'iscrizione nel registro delle imprese della relativa
deliberazione, se non vi sono opposizioni, salvo che consti il consenso dei creditori della
societ o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.
LE SOCIET COOPERATIVE ex 2511 sono societ a capitale variabile con scopo
mutualistico.
= x k variabile si intende che il k sociale non determinato in un ammontare stabilito e
lingresso di nuovi soci non comporta dellatto costitutivo = principio della porta aperta.
= lattivit economica esercitata al fine di soddisfare un bisogno particolare dei soci
(mutualit intesa come fornire a condizioni + vantaggiose del mkt beni, servizi o occasioni di
lavoro) ed a questi indirizzata x consentire la realizzazione di quellinteresse comune diverso
dalla remunerazione dellinvestimento effettuato. Ci non significa che la cooperativa deve
svolgere la propria attivit solo nei confronti dei soci.
Nellambito delle societ coop, che rimane sempre una categoria unitaria x la quale prevista 1
disciplina generale, si distingue dopo la riforma del 2003 la COOP A MUTUALIT
PREVALENTE la quale si iscrive in un apposito albo, presso il quale depositano annualmente i
propri bilanci. In 1 distinta sezione si iscrivono le altre soc. coop.
Ex 2521 lattivit pu essere destinata anche a terzi se espressamente previsto nellatto
costitutivo con la possibilit di qualificare la cooperativa a mutualit prevalente.
Identica disciplina prevista da Reg CE x la societ cooperativa europea.
Art. 2512 - Sono societ cooperative a mutualit prevalente, in ragione del tipo di scambio
mutualistico, quelle che:
1) svolgono la loro attivit prevalentemente in favore dei soci, consumatori o utenti di
beni o servizi;
2) si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attivit delle
prestazioni lavorative dei soci;
3) si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attivit, degli apporti di
beni o servizi da parte dei soci.
La legge qualifica quindi la mutualit prevalente attraverso parametri fondati:
1. sul rapporto fra operazioni complessive e operazioni concluse con i soci
2. sui risultati dellattivit svolta
3. sullimputazione di tali risultati.
Perdono la qualifica di mutualit prevalente le societ che x 2 esercizi non rispettano tali
condizioni.
Lart 2513 definisce il criterio della prevalenza mediante un rapporto numerico fra indici,
sostanzialmente tale requisito rispettato quando lattivit mutualistica con i soci sia superiore
alla met dellintera attivit svolta dalla societ.
La distinzione fra coop a mutualit prevalente e non, non pone 1 problema di qualificazione
della fattispecie ma rileva sul piano dei benefici fiscali che la legge riserva alle prime.
Vigilanza governativa tutte le coop sono soggette al controllo dellautorit di vigilanza,
tradizionalmente chiamata ad assicurare il corretto funzionamento della gestione e ripristinare
149

le condizioni di legalit tramite la sostituzione dellorgano gestorio con 1 commissario, cui

possibile, solo x determinati atti, conferire anche poteri assembleari.
Nel settore assicurativo si applica una disciplina speciale consentendo ai soci di realizzare il
beneficio mutualistico praticando loro un premio assicurativo + vantaggioso.
Il bilancio la formazione del bilancio di esercizio integralmente assoggettata alla disciplina
delle SPA. Le coop di maggiori dimensioni e quelle che emettono obbligazioni devono
sottoporre il bilancio a revisione obbligatoria da parte di una societ di revisione.
Per rafforzare la consistenza del patrimonio sociale la % di utili netti annuali da destinare a
riserva legale del 30% contro il 5% della SPA. Una quota degli utili netti annuali deve essere
corrisposta ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, nella
misura e con le modalit previste dalla legge.
Vi sono poi limiti alla distribuzione degli utili residui comprimendo cos il profilo lucrativo.
I ristorni la rilevanza dello scopo mutualistico e del conseguente beneficio x i soci
ulteriormente testimoniata dal fatto che latto costitutivo deve indicare non solo le regole x la
ripartizione degli utili ma anche i criteri x la ripartizione dei ristorni.
dagli utili intesi come remunerazione di k, costituiscono il rimborso ai soci di parte del prezzo
pagato x i beni o servizi acquistati dalla cooperativa se coop di consumo, o interazione alla
retribuzione x coop di produzione e lavoro.
= eccedenze patrimoniali delle quali la coop beneficia grazia allo scopo mutualistico e la loro
distribuzione ai soci costituisce lerogazione del reale vantaggio mutualistico, generalmente
riconosciuto in proporzione alla quantit e qualit degli scambi operati da ciascun socio con La
societ ( che con gli utili divisi in proporzione ai conferimenti effettuati).
Sono quindi 1 strumento tecnico a attribuire ai soci il vantaggio mutualistico = risparmio di
spesa o maggiore guadagno derivante dai rapporti di scambio intrattenuti con la coop.
L'assemblea pu deliberare la ripartizione dei ristorni a ciascun socio anche mediante aumento
proporzionale delle rispettive quote o con l'emissione di nuove azioni, in deroga a quanto
previsto dall'articolo 2525, ovvero mediante l'emissione di strumenti finanziari.
X societ a capitale variabile si intende che il k sociale non determinato in 1 ammontare
stabilito e lingresso di nuovi soci non comporta modificazioni dellatto costitutivo = cd principio
della porta aperta.
Latto costitutivo, in coerenza con lo scopo mutualistico e lattivit svolta, deve stabilire i
requisiti x lammissione dei soci e la relativa procedura.In particolare, nella coop lavoro ex 2527
consentito nellatto costitutivo prevedere linserimento graduale, favorendo una sorta di
apprendistato di soci, che saranno iscritti in 1 sezione speciale del libro dei soci e non potranno
essere + di 1/3 del n complessivo di tutti i soci. Latto potr stabile il periodo non superiore a 5
anni entri il quali essere ammessi come soci ordinari.

Caratteri
generali

Le soc coop possono offrire di norma le loro prestazioni anche ai non

soci

K variabile in relazione al variare dei soci e principio della porta aperta

Cd PFRINCIPIO DEMOCRATICO = Ogni socio ha 1 voto quale che sia

lentit del k investito (valore della quota o n. di azioni possedute). Il socio
persona giuridica ha il limite di 5 voti e del decimo dei voti nelle coop
consortili.

Per le obbligazioni patrimoniali risponde solo la societ con il suo

patrimonio.

Ex 2528 lammissione di nuovi soci spetta agli amministratori. In caso di rigetto della domanda,
il richiedente, entro 60 gg dalla notizia pu ricorrere allassemblea.
La particolare rilevanza del rispetto delle procedure di ammissione di nuovi soci confermata
dalla previsione che, in caso di irregolarit, riconosce allautorit di vigilanza il potere di diffidare
150

la societ e qualora non si adegui, revocare amministratori e sindaci affidando la gestione ad 1

commissario.
Quanto alla disciplina, si applicano le norme dettate in tema di SPA in quanto compatibili.
Tuttavia se previsto espressamente nellatto costitutivo, la coop potr assoggettarsi alle norme
previste x la SRL a condizione che:

I soci non siano + di 20

Lattivo dello stato patrimoniale non superi 1 milione di euro

Nella coop lassimilazione ad unimpresa di modeste dimensioni effetto naturale del n. dei
soci + che di un parametro economico
Il n dei soci: - ex 2522 x costituire una societ cooperativa necessario:
1. che i soci siano almeno nove.
2. almeno 3 soci e meno di 9 purch i soci siano tutti persone fisiche e la societ adotta
le norme della societ a responsabilit limitata. Nel caso di attivit agricola possono
essere soci anche le societ semplici.
Se successivamente alla costituzione il numero dei soci diviene inferiore a quello stabilito, esso
deve essere integrato nel termine massimo di 1 anno, trascorso il quale la societ si scioglie e
deve essere posta in liquidazione.
Le modifiche dello statuto e dellatto costitutivo - sono oggetto di delibera assembleare e vanno
verbalizzate x atto pubblico.
Tra le dellatto costitutivo particolare rilevanza riservata a quelle che incidono sul k, che si
caratterizza x la variabilit. Lassenza di 1 valore predeterminato ne impedisce laumento o la
38.
Da un lato si rinvia alla disciplina della SPA e dallaltro riconosce il diritto dopzione ai vecchi
soci che possono mantenere inalterato lassetto societario, consentendo lesclusione previa
assemblea su proposta motivata degli amministratori.
Con riferimento alla riduzione x perdite va sottolineato che lo scioglimento si produce solo
quando vi perdita integrale del K. possibile che lesistenza di grosse perdite pu
determinare lo scioglimento della societ x impossibilit sopravvenuta di conseguire loggetto
sociale 2482.
Gli organi sociali - peculiarit rispetto alla SPA o SRL.
Assemblea dei soci
principio una testa un voto
possibilit di delega in assemblea solo 1 altro socio o 1
familiare
solo gli iscritti da almeno 3 mesi nel libro dei soci hanno diritto
di voto
latto costitutivo determina i limiti al diritto di voto di coloro che
hanno sottoscritto gli strumenti finanziari
latto costitutivo determina le maggioranze x la valida
costituzione delle assemblee e x la validit delle deliberazioni
ex 2541 sono previste Assemblee speciali in caso di
emissione di strumenti finanziari privi di diritto di voto, che
deliberano:
1.
2.

sull'approvazione delle deliberazioni dell'assemblea della societ

cooperativa che pregiudicano i diritti della categoria;
sull'esercizio dei diritti ad essa eventualmente attribuiti ai sensi
dell'articolo 2526;

38

La norma basata sul principio della c.d. porta aperta di stampo tradizionale e va integrata con successive
previsioni della riforma sulla ammissione dei soci e sul trasferimento della partecipazione sociale. Si ritenuto di
introdurre anche la possibilit di un aumento del capitale a pagamento analogo a quello delle societ di capitali, che
gi previsto e praticato in alcuni settori. Il principio della porta aperta, infatti, affidato alla iniziativa dei terzi aspiranti
soci, non soddisfa le esigenze finanziarie della societ che potrebbe avere interesse ad aumentare il proprio capitale
per specifiche necessit di impresa. Naturalmente, l'aumento di capitale ordinario a pagamento va coordinato con i
principi generali della mutualit (limiti al possesso azionario, requisiti dei soci, gradimento, ecc).

151

3.
4.
5.
6.

Organo di gestione

Organo di controllo

sulla nomina e sulla revoca dei rappresentanti comuni di ciascuna

categoria e sull'azione di responsabilit nei loro confronti;
sulla costituzione di un fondo per le spese, necessario alla tutela dei
comuni interessi dei possessori degli strumenti finanziari e sul
rendiconto relativo;
sulle controversie con la societ cooperativa e sulle relative
transazioni e rinunce;
sugli altri oggetti di interesse comune a ciascuna categoria di
strumenti finanziari.

la nomina spetta allassemblea, eccezione x i primi

amministratori che sono nominati nell'atto costitutivo
il sistema di gestione va indicato nellatto costitutivo
(lomissione non incide sulla valida costituzione della coop ma
implica lapplicazione coop SPA o SRL se modesta)
sono applicabili i 3 sistemi tradizionale, monistico e dualistico
previsti in tema di SPA
la maggioranza degli amministratori scelta tra i soci
cooperatori ovvero fra le persone indicate dai soci cooperatori
persone giuridiche (La nomina di uno o pi amministratori pu
essere attribuita dall'atto costitutivo allo Stato o ad enti
pubblici)
L'atto costitutivo pu prevedere che uno o pi amministratori
siano scelti tra gli appartenenti alle diverse categorie dei soci,
in proporzione dell'interesse che ciascuna categoria ha
nell'attivit sociale. In ogni caso, ai possessori di strumenti
finanziari non pu essere attribuito il diritto di eleggere pi di
un terzo degli amministratori.
la disciplina non contien espresse previsioni circa la funzione
di controllo
2543 - La nomina del collegio sindacale o di un revisore pu
essere prevista nell'atto costitutivo ed obbligatoria se il
capitale sociale non inferiore a quello minimo stabilito per le
societ per azioni, nonch quando la societ emette
strumenti finanziari non partecipativi vd art 2477.
L'atto costitutivo pu attribuire il diritto di voto nell'elezione
dell'organo di controllo proporzionalmente alle quote o alle
azioni possedute ovvero in ragione della partecipazione allo
scambio mutualistico.
La nomina di 1/3 dei membri del collegio riservata ai
possessori di strumenti finanziari anche non partecipativi.

La struttura finanziaria la coop dotata di autonomia patrimoniale perfetta: x le obbligazioni

sociali risponde solo la societ con il suo patrimonio 2518.
La partecipazione sociale pu essere rappresentata da quote o da azioni.
Limiti quantitativi di quote e azioni : x stimolare lallargamento della compagine azionaria - Il valore nominale di ciascuna azione o quota non pu essere inferiore a venticinque
euro per le azioni n superiore a cinquecento euro
- nessun socio pu avere una quota superiore a centomila euro, n tante azioni il cui
valore nominale superi tale somma.
- L'atto costitutivo, nelle societ cooperative con pi di 500 soci, pu elevare il limite sino
al 2% del k sociale. Le azioni eccedenti tale limite possono essere riscattate o alienate
nell'interesse del socio dagli amministratori e, comunque, i relativi diritti patrimoniali
sono destinati a riserva indivisibile a norma dell'articolo 2545-ter.
152

Di contro teli limiti non si applicano nel caso di conferimenti di beni in natura o di crediti,
nei casi previsti dagli articoli 2545-quinquies e 2545-sexies, e con riferimento ai soci
diversi dalle persone fisiche ed ai sottoscrittori degli strumenti finanziari dotati di diritti di
amministrazione.

2 sono le tipologie di soggetti che partecipano al k di rischio:

- I soci cooperatori interessati alla prestazione mutualistica
- I soci finanziatori interessati a remunerare con logica capitalistica, linvestimento
effettuato in unattivit mutualistica
Nulla esclude che il singolo assuma entrambe le posizioni
Nella cooperativa a struttura azionaria, i finanziatori esterni possono avere titoli partecipativi
al rischio dimpresa a voto escluso il cui apporto pu essere di opera o servizi, o
possedere titoli di debito.
Nelle coop SRL sono invece possibili fondi mutualistici e fondi pensione.
Quanto al diritto di voto riconosciuto ai soci finanziatori, esso limitato a 1/3 dei voti
spettanti ai soci interventi nella singola assemblea assicurando cos che la decisione non
sia mai sottratta ai soci portatori dello scambio mutualistico.
La trasformazione eterogenea - Le coop a mutualit non prevalente possono trasformarsi in
societ lucrative, consorzi o societ consortili solo se nellanno precedente sono state
soggette a revisione dellautorit di vigilanza o gli amministratori hanno richiesto allautorit di
vigilanza di procedere a revisione.
la destinazione del risultato - ex 2545ter e quinques vi disciplina comune a tutte le coop:
- si definiscono indivisibili le riserve che per disposizione di legge o dello statuto non
possono essere ripartite tra i soci, neppure in caso di scioglimento della societ.
- Tali riserve indivisibili possono essere utilizzate per la copertura di perdite a condizione
tuttavia che si sia gi attinto a quelle costituite x aumenti di capitale o x essere ripartite
tra i soci in caso di scioglimento della societ.
- Qualunque sia l'ammontare del fondo di riserva legale, deve essere a questo destinato
almeno il trenta per cento degli utili netti annuali.
- Infine, una quota degli utili netti annuali deve essere corrisposta ai fondi mutualistici per
la promozione e lo sviluppo della cooperazione, nella misura e con le modalit previste
dalla legge. Solo sul residuo lassemblea sar libera di decidere la destinazione
Il modello volto a conservare nella coop una parte della ricchezza prodotta agevolandone
lautofinanziamento anche mediante lincentivazione fiscale riservata alla mutualit
prevalente.
A ci si aggiunge lart 2545quinques che x le coop non quotate lascia allatto costitutivo la
previsione che lassemblea posa assegnare ai soci le riserve disponibili attraverso:
- a) l'emissione degli strumenti finanziari di cui all'articolo 2526;
- b) mediante aumento proporzionale delle quote sottoscritte e versate, o mediante
l'emissione di nuove azioni, anche in deroga a quanto previsto dall'articolo 2525, nella
misura massima complessiva del 20% del valore originario.
Lintento quello di non disperdere allesterno i valori realizzati, ricorrendo a soluzioni in grado
di realizzare anche linteresse dei soci alla remunerazione dellinvestimento, soddisfatto
dallincremento del valore della partecipazione.
Cos ex 2545quinques - Possono essere distribuiti dividendi, acquistate proprie quote o azioni
ovvero assegnate ai soci le riserve divisibili se il rapporto tra il patrimonio netto e il complessivo
indebitamento della societ superiore ad un quarto. La condizione non si applica nei confronti
dei possessori di strumenti finanziari.
La gestione mutualistica: al fine di far realizzare un vantaggio economico al cooperatore
prevede che la relazione sulla gestione e quella che deve redigere il collegio sindacale, devono
essere indicati i criteri seguiti x il conseguimento dello scopo.
Il disinvestimento = una pluralit di fenomeni:
1. la circolazione della partecipazione
2. il recesso
3. lesclusione
153

4. la liquidazione, tesa a realizzare il disinvestimento complessivo

circa la trasferibilit della quota o delle azioni
non possono essere cedute con effetto verso la societ, se la cessione non
autorizzata dagli amministratori che verificano i requisiti x divenire socio del proposto
acquirente
l'autorizzazione (o silenzio assenso) deve essere comunicata al socio entro 60
gg dal ricevimento della richiesta.
Come punto di equilibrio fra interesse dellimpresa di decidere quali soggetti
ammettere nella struttura e quello del singolo ad alienare la partecipazione, qualora l'atto
costitutivo vieti la cessione della quota o delle azioni, si riconosce al socio il diritto di
recesso, che pu essere esercitato decorsi due anni dall'ingresso del socio nella societ.
L'articolo rafforza la posizione del socio che intenda cedere la partecipazione, rispetto ad un
atteggiamento contrario della societ, riconoscendo valore di assenso alla mancata
espressione del placet entro il termine stabilito; e riconoscendo al socio una pretesa che pu
essere fatta valere innanzi l'autorit giudiziaria. Si ritenuto, inoltre, di dare maggiori
prerogative al socio che intenda cedere rispetto al terzo che intenda entrare per la ragione che
la societ ha obblighi verso il socio scaturenti dal contratto di societ.
Recesso precluso quello parziale (in realt con lacquisto di azioni proprie si arriva a
risultato equivalente) poich non essendo in unottica capitalistica, se viene meno linteresse
alla prestazione mutualistica non vi ragione di mantenere in vita il rapporto sociale.
ammesso x legge quando latto costitutivo vieta la cessione di quote o azioni e nei casi
previsti per SPA o SRL. Ulteriori cause posono essere previste nellatto costitutivo.
Gli amministratori devono esaminare la dichiarazione di recesso e in caso di esito negatico il
socio pu ricorrere al tribunale.
Esclusione del socio
- X mancato pagamento delle quote o delle azioni ex art 2531
Inoltre x lautonomia statutaria nei casi previsti dall'atto costitutivo:
1. x gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge, dal contratto sociale,
dal regolamento o dal rapporto mutualistico;
2. x mancanza o perdita dei requisiti previsti per la partecipazione alla societ;
3. nei casi previsti dall'articolo 2286; e nei casi previsti dell'articolo 2288, primo comma =
ipotesi in cui venuta meno la possibilit di offrire 1 vantaggio mutualistico x la perdita
di requisiti personali o del rapporto fiduciario, impossibilit di conseguire i conferimenti
in natura promessi, fallimento del socio.
1. L'esclusione deve essere deliberata dagli amministratori o, se l'atto costitutivo lo
prevede, dall'assemblea.
2. Contro la deliberazione di esclusione il socio pu proporre opposizione al
tribunale, nel termine di 60 giorni dalla comunicazione.
Lo scioglimento avviene solo x perdita integrale del k sociale. A questo si aggiungono cause
previste da specifiche disposizioni di legge e in particolare la mancanza del n. minimo dei soci
se non ricostituita entro 1 anno.
Scioglimento necessario: - lautorit di vigilanza ha il potere di sciogliere (con provvedimento da
pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale e da iscriversi nel registro delle imprese)la societ che non
persegue o non possa + perseguire lo scopo mutualistico. Si possono ricomprendere:
1. il mancato compimento x 2 anni consecutivi di atti di gestione
2. mancato deposito del bilancio desercizio x 2 anni consecutivi
che nelle societ lucrative, la celere liquidazione non tanto interesse dei soci ma interesse
+ generale del reimpiego a fini mutualistici della parte indisponibile del patrimonio netto.
Liquidazione concorsuale In caso di insolvenza della societ, l'autorit di vigilanza dispone la
liquidazione coatta amministrativa. Le cooperative che svolgono attivit commerciale sono
soggette anche al fallimento.

154

Vige il criterio della prevenzione - la dichiarazione di fallimento preclude la liquidazione coatta

amministrativa e il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa preclude la
dichiarazione di fallimento.

155

I TITOLI DI CREDITO
La dinamica dei rapporti commerciali esige strumenti creditizi di facile trasferibilit come
succedanei al denaro.
Sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una determinata
prestazione che pu consistere nel pagamento di una somma di denaro (cambiale, assegno
bancario), nel diritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti (fede di deposito, polizza di
carico) o che rappresentano una situazione giuridica complessa ed i relativi diritti (azioni di
societ o quote di partecipazione). Sono una famiglia composita cos come composite sono e
operazioni economiche che determinano la loro emissione.
TdC pertanto un documento contenente una promessa unilaterale ad effettuare un data
prestazione a che lo presenter al debitore.
Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito = favorire la circolazione dei beni
rendendola + semplice e sicura nello spazio e nel tempo. Rendere + semplice, rapida e sicura
la circolazione dei diritti di credito neutralizzando i rischi che al riguardo presenta la disciplina
della cessione dei crediti.
Il modello e quello di far circolare crediti secondo regole analoghe a quelle che governano la
circolazione dei beni mobili propriet si trasferisce con il consenso (art 1376); acquirente
tutelato contro mancanza titolarit del trasferente dalla regola possesso vale titolo. (art 1153)
Per rendere + sicura la circolazione di ricchezza immateriale si ricorre alla finzione giuridica per
cui il documento = equivalente materiale del diritto.
Incorporazione: la finzione giuridica consiste nel ritenere che oggetto di circolazione sia il
documento e non il diritto in esso menzionato; mentre in realt e l'opposto.
Tale finzione che consente di stabilire un collegamento giuridico particolare tra documento
(bene mobile) e diritto in esso menzionato (entit immateriale).
Il diritto trasfuso, incorporato nel documento per cui sufficiente il possesso del titolo per
provare lesistenza del diritto in esso incorporato e x ottenere la prestazione in esso prevista.
(la distruzione del documento, salvo quanto previsto con l ammortamento - comportare perdita
diritto).
Il collegamento si esprime affermando che nel titolo di credito il diritto incorporato nel
documento e si concretizza in 4 principi cardine:
1. autonomia del diritto: chi acquista la propriet del documento cosa mobile- diventa
titolare del diritto in esso menzionato. NB diventa titolare del diritto cartolare anche chi
ha acquistato a titolo non domino (es un ladro) se in possesso del titolo in buona fede.
Lacquisto della titolarit del diritto effetto della propriet del documento = principio di
autonomia in sede di circolazione del diritto cartolare 1994 cc = il principio che
consente di neutralizzare il + grande dei rischi di cessione del credito = ossia che chi
trasferisce il credito non sia titolare dello stesso: in tal caso il cessionario non acquista
nulla. Il possessore in buon fede del titolo invece il diritto anche se acquista il titolo da
chi non titolare del credito (es un ladro).
2. letteralit: il documento e la portata della promessa quello che risulta dal tenore
letterale del documento, per cui il titolare non pu pretendere 1 prestazione diversa da
quella risultante dal documento e il debitore non pu disconoscere le obbligazioni
inserite nel titolo. E un diritto che e di regola immune dalle eccezioni fondate sui
rapporti personali intercorsi tra debitore e precedenti possessori del titolo. Vi sono solo
le cd. eccezioni reali tassativamente indicate (1993)
3. legittimazione: chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito nelle forme
prescritte dalla legge ( per i titoli al portatore, allordine e nominativi) senz'altro
legittimato all'esercizio del diritto cartolare = pu pretendere dal debitore la prestazione
senza essere tenuto a provare lacquisto della propriet del titolo e della titolarit del
diritto (art 1992). Il debitore, in base a 1 TdC pu pagare solo dietro presentazione del
titolo ed dispensato dal controllare validit e regolarit dei documenti che provano i
successivi trasferimenti;

156

4. vincoli: i vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro,

pignoramento) devono essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano
dal titolo (1997);
In altre parole TdC 1 documento necessario e sufficiente per la costituzione, la circolazione e
l'esercizio del diritto letterale ed autonomo in esso incorporato.
A) La creazione del titolo di credito
B) La circolazione del titolo di credito
C) L'esercizio del diritto cartolare
Creazione del titolo - Un titolo di credito viene creato perch a monte vi un rapporto c.d.
causale tra emittente e primo prenditore (cd RAPPORTO FONDAMENTALE o
CAUSALE) i quali decidono di fissare appunto nel titolo la prestazione dovuta dal
primo al secondo in base a tale rapporto (cd CONVENZIONE DI RILASCIO O
ESECUTIVA).
La dichiarazione risultante dal TdC costituisce il RAPPORTO CARTOLARE
o

RAPPORTO CARTOLARE il RC quello che risulta dal contesto letterale del titolo e
legittima il possessore in buona fede allesercizio del diritto incorporato nel documento
deriva dalla dichiarazione unilaterale di colui che emette o trasferisce il titolo e intercorre
tra debitore e possessore legittimo del titolo stesso (es 1 cambiale nella quale si
menziona lobbligo dellemittente/compratore di pagare al prenditore/venditore una
determinata somma, prezzo di vendita ad una determinata scadenza).

Il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore del titolo il DIRITTO CARTOLARE destinato a
circolare (es prec. = Il diritto al pagamento di una somma di denaro da parte
dellemittente/compratore e tale diritto sar acquisito dal 3 cui la cambiale stata trasferita dal
1 prenditore/venditore. E sar acquistato immune dalle eccezioni derivanti dal rapporto
fondamentale tra emittente e primo prenditore eccezioni personali - 1993).
o

RAPPORTO FONDAMENTALE o sottostante quello che intercorre tra i soggetti che

hanno dato vita allobbligazione che ha generato lemissione del titolo di credito (ossia
lemittente e il primo prenditore). Nel nesso di strumentalit fra la creazione del titolo e il
rapporto sottostante si ravvisa la causa del titolo di credito.

AUTONOMIA DEL DIRITTO CARTOLARE in sede di esercizio: il rapporto cartolare resta

indipendente dal rapporto fondamentale e al 3 portatore non sono opponibili le
eccezioni derivanti da tale rapporto in quanto fondate su rapporti personali
(i 3 in buona fede hanno diritto alla prestazione anche se il rapporto fondamentale non
sussiste)
La connessione tra rapporto causale e rapporto cartolare (diritto nel titolo) non identica per i
diversi titoli che si dividono in:
Titoli di credito astratti

Titoli di credito causali

Non risulta il rapporto

fondamentale che lo ha
determinato (es la cambiale
contiene una promessa di
pagamento ma non dice in
base a quale rapporto
giuridico stata emessa).
Es
cambiale,
circolare

1. sono quei titoli che menzionano il motivo per cui il titolo

stato emesso
2. il contenuto del diritto determinato sia nel titolo ma
anche dalla disciplina relativa al rapporto che ha fatto
creare tale documento
3. possono essere emessi solo in base ad un determinato
tipo di rapporto fondamentale predeterminato per legge
(es. titoli di trasporto, le azioni e obbligazioni di societ, quote di
assegno partecipazione, titoli rappresentativi di merce).
157

lo sono quei titoli Si caratterizzano per il fatto che l'obbligazione cartolare del
che non menzionano vettore o del depositario ha per oggetto la riconsegna di cose
il motivo per cui il determinate analiticamente descritte nel documento.
titolo stato emesso
Non basta dire per che si differenziano xch menzionano il
rapporto sottostante x il quale stato emesso:
- il titolo causale imposto a quelle eccezioni cartolari reali
o personali al portatori del titolo.
- Si aggiungono altre eccezioni opponibili che derivano
dalla disciplina legale sottostante che regola il contratto
di rapporto (es titolo azionario SpA).

Letteralit completa: il contenuto

del diritto cartolare determinato
esclusivamente dalla lettera del
titolo.

nella disciplina
Letteralit incompleta il contenuto del diritto
cartolare determinato non solo dalla lettera del titolo
ma anche dalla disciplina legale del rapporto
richiamato nel documento;

La circolazione del titolo di credito - Profilo caratterizzante la disciplina dei titoli di credito e
la distinzione tra titolarit del diritto cartolare (il proprietario) e legittimazione
all'esercizio (il possessore del titolo nelle forme prescritte per legge per i titoli al
portatore, allordine, nominativi ) dello stesso.
Nel caso di circolazione del titolo possono sorgere alcuni problemi legati al collegamento
esistente tra chi ha la titolarit del diritto, che spetta al proprietario del titolo, e chi legittimato
al suo esercizio ossia il possessore del titolo che lo ha ottenuto mediante le forme previste dai
diversi tipi (titoli al portatore, all'ordine, nominativi).
Le qualit di proprietario titolare e possessore legittimato di regola circolano insieme e
coincidono con la stessa persona ma si pu verificare una dissociazione delle due posizioni
(propriet e possesso) sul titolo in particolare, se vi :
-

Circolazione regolare: si ha un valido negozio di trasmissione (figura di proprietario e

possessore coincidono). es in 1 vendita rapporto fondamentale - il compratore dar
attuazione allaccordo girando lassegno al venditore affinch questi lo possa riscuotere;
Ex 1376 sul trasferimento cosa materiale - nella circolazione regolare il consenso
sufficiente x il trasferimento della propriet del titolo e il conseguente acquisto della
titolarit del titolo.

Circolazione irregolare: si ha un negozio di trasmissione non valido e le due figure si

dissociano (quando la circolazione del titolo non e avvenuta con un valido negozio di
trasferimento (quindi e stato rubato). In questo caso il possessore del titolo (il ladro) non
acquista la propriet del titolo e la titolarit del diritto che restano al derubato.
Ha pero di fatto la possibilit di esercitare il diritto (legittimazione) e di far circolare
ulteriormente il titolo. Si ha dissociazione tra propriet/titolarit e possesso/legittimazione.
Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volont potr esercitare l'azione di
rivendicazione nei confronti dell'attuale possessore e riottenere cosi il documento
ammortamento x ottenere un surrogato del titolo perduto x i titoli allordine o nominativi;

ACQUISTO A NON DOMINO - Ma se un terzo acquista il titolo in buona fede e validamente (in
conformit delle norme che ne disciplinano la circolazione) allora diventa proprietario del titolo
e proprietario del diritto a tutti gli effetti (Art. 1153 C.C.: possesso vale titolo) Scatta a tutela di
quest'ultimo il principio dell'autonomia.
158

La sua posizione e inattaccabile dal ex proprietario spogliato che ormai pu esercitare l'azione
di risarcimento dei danni solo nei confronti del ladro.
Perch lacquisto a non domino si perfezioni devono ricorrere 3 presupposti:
1. un negozio astrattamente idoneo a trasferire la propriet del titolo del tutto valido ed
efficace salvo che x il difetto di titolarit del dante causa;
2. l'investitura dell'acquirente del possesso del titolo con l'osservanza delle formalit
previste dalla legge di circolazione;
3. la buona fede dell'acquirente = l'ignoranza non dovuta a colpa grave del difetto di
propriet del documento dell'alienante.
La legge di circolazione - La modalit di circolazione dei titoli varia in base alle categorie dei
titoli:

Titoli al portatore: (artt. 2003 -2007) sono i titoli di credito che recano la clausola al
portatore anche se contrassegnati da un nome. Circolano mediante la semplice consegna
del titolo = il possessore legittimato all'esercizio del diritto in essi menzionato in base alla
sola presentazione del titolo al debitore. Possono essere gli assegni bancari, libretti di
deposito, azioni di risparmio, obbligazioni di societ, le quote di partecipazione a fondi
comuni. Di regola non e ammesso l'ammortamento

Titoli all'ordine: (artt. 2008 -2020) Cos definiti in quanto nel titolo viene inserito il nome di
una determinata persona-beneficiaria. Essi circolano mediante consegna del titolo
accompagnata da girata. La girata una dichiarazione scritta sul titolo che ordina al
debitore di adempiere la propria obbligazione nei confronti del giratario. Sono titoli di
credito all'ordine: la cambiale, l'assegno bancario, l'assegno circolare, i titoli
rappresentativi di merci.

La GIRATA e una dichiarazione scritta sul titolo (retro) e sottoscritta, con la quale l'attuale
possessore (girante) ordina al debitore cartolare di adempiere nei confronti di altro soggetto
(giratario).
I soggetti che intervengono sono:
1. il girante cio colui che trasferisce la propriet della cambiale
2. il giratario cio colui che ne acquisisce la propriet con tutti i diritti attinenti al titolo.
Questultimo pu nuovamente cederla ad un'altra mediante girata.
In caso di mancato pagamento della cambiale il creditore pu esercitare sia una azione
cambiaria diretta contro laccettante e gli eventuali avallanti, sia una azione di regresso contro
ogni obbligato compresi i giranti.
FORMA: la GIRATA pu essere:
1. piena: quando c il nome del giratario. E necessario indicare il nome del nuovo
possessore.
2. in bianco: quando non lo contiene e c solo la firma del girante. Con la girata in bianco
il giratario apponendo semplicemente la firma trasforma la cambiale in un titolo al portatore
rendendone proprietario chiunque ne sia in possesso.
Chi riceve un titolo girato in bianco pu:
1. riempire la girata col proprio nome o con quello di altra persona;
2. girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco;
3. trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova (la
circolazione successiva avviene mediante semplice consegna manuale del titolo).
Effetto costante della girata e quello di mutare la legittimazione all'esercizio del diritto cartolare
(la girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo). Quando vi siano state pi girate l'attuale
possessore del titolo si legittima in base a una serie continua di girate di cui l'ultima intestata a
159

lui (o in bianco). Il debitore e tenuto solo a controllare la regolarit formale delle girate ma non
l'autenticit o la validit.
La girata NON pu essere sottoposta a condizioni, e qualsiasi condizione si considera non
apposta.
Di regola la girata non ha funzione di garanzia. Salvo diversa disposizione di legge il girante
non assume alcuna obbligazione cartolare, non e responsabile verso giratari successivi per
l'inadempimento da parte dell'emittente. 2 eccezioni:
1.
girata per procura: il giratario (ultimo prenditore che riceve) ha la funzione di
rappresentare il mandatario del girante per lincasso (Il diritto cartolare rimane al
girante-proprietario). Il debitore pu opporre al giratario
2.
girata in garanzia: attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo a garanzia di
un credito che il giratario stesso vanta nei confronti del girante. Il giratario diventa
creditore pignoratizio e potr chiedere al debitore il pagamento e soddisfarsi su questo
fino a concorrenza del suo credito. La girata da lui fatta vale come girata x procura.
Titoli nominativi: intestati ad una persona determinata; caratterizzati per la DOPPIA
INTESTAZIONE che deve risultare dal titolo ma anche da un apposito registro tenuto
dall'emittente. Possono essere: obbligazioni, quote di partecipazione a fondi comuni di
investimento, i titoli del debito pubblico, ecc.. traveller's check
La doppia annotazione del nome dell'acquirente pu avvenire secondo 2 modalit:
a) mediante il transfert, prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni a
cura e sotto la responsabilit dell'emittente. Se il trasferimento del titolo richiesto
dall'alienante (debitore) esso deve esibire il titolo e provare all'emittente la propria
identit e la propria capacit di disporre del titolo tramite certificazione di un notaio. Se il
trasferimento richiesto dallacquirente (nuovo beneficiario) esso deve esibire il titolo
acquisito e deve dimostrare il suo diritto di acquisto mediante atto pubblico o scrittura
privata autenticata.
b) mediante girata: + snella, nel il trasferimento con girata, la doppia annotazione e
eseguita da soggetti diversi e in tempi diversi: l'annotazione sul titolo (girata) e fatta
dall'alienante; quella nel registro dell'emittente ad opera di quest'ultimo e si rende
necessaria solo quando l'acquirente voglia esercitare i relativi diritti. Nel frattempo,
l'acquirente pu trasferire ad altri il titolo mediante ulteriore girata visto che sul
documento risulta gia l'intestazione a suo favore. Pg528 CB
L'esercizio del diritto cartolare - il possessore qualificato del titolo pu far valere il diritto
cartolare senza essere tenuto a provare il valido acquisto della propriet del titolo e
l'acquisto della titolarit di diritto - Esercizio del diritto incorporato nel titolo
Legittimazione attiva: il possessore di un titolo di credito legittimato nelle forme previste per
legge ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo, spostando sul
debitore l'onere di provare il difetto di titolarit;
legittimazione passiva: il debitore che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei
confronti del possessore liberato anche se questi non il titolare del diritto. La liberazione del
debitore non e subordinata alla sua buona fede ma all'assenza di dolo o colpa grave; quindi il
debitore liberato non solo quando ignora il difetto di titolarit del legittimato ma anche quando
pur essendone a conoscenza non disponga di mezzi di prova per contestare il difetto di
titolarit.

LE ECCEZIONI CARTOLARI chi debitore in base ad un titolo di credito, x i principi di

letteralit e autonomia non pu esimersi dal pagarlo al portatore del titolo potranno per essere
opponibili eccezioni:
160

A) Reali o assolute (es che il debitore pu opporre a chiunque sia in possesso del titolo:

le eccezioni di forma (sono mancanti i requisiti formali richiesti dalla legge a

pena di nullit);
le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo;
la falsit della firma (la sottoscrizione diversa da chi figura come debitore nel
titolo);
il difetto di capacit o di rappresentanza al momento di emissione del titolo;
la mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio dell'azione (es nella cambiale
la mancata levata del protesto, necessario x lesercizio dellazione contro gli obbligati
di regresso, ecc.)

B) Personali = quelle nascenti dai suoi rapporti personali con il debitore (es compensazione
con un credito che il debitore vanta verso il possessore) opponibili solo ad un determinato
portatore e non si ripercuotono sugli altri:
-

eccezioni derivanti da rapporto fondamentale cha ha dato luogo allemissione del titolo
opponibili solo al 1 prenditore;

eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori, opponibili solo
a colui che e stato parte del relativo rapporto es acquistando il titolo il possessore ha agito
intenzionalmente a danno del debitore.

difetto di titolarit del diritto cartolare, opponibile al possessore del titolo che non ha
acquistato la propriet x mancanza di negozio valido o lha successivamente persa. x cui il
debitore, pu eccepire al portatore che egli non ha il diritto di esigere il pagamento dello
stesso (eccezioni personali in senso stretto).

Tutte le eccezioni diverse da quelle reali, sono personali.

Le eccezioni personali sono, quindi, opponibili non a qualunque portatore del titolo ma solo ad
un determinato portatore, senza ripercussioni per gli altri. Tuttavia questa non opponibilit ai
portatori successivi viene mitigata in casi specifici. In caso di difetto di titolarit l'eccezione
opponibile ai portatori successivi che sono stati in malafede o colpa grave. Nel caso invece di
eccezioni fondate su rapporti personali, l'opponibilit si estende solo in caso di exceptio doli,
quando cio vi sia una collusione tra chi trasmette e chi riceve il titolo, con lo specifico intento
di agire a danno del debitore (privandolo di eccezioni che avrebbe potuto opporre al
precedente possessore).
La distinzione reale/personale permette quindi di individuare i portatori del titolo ai quali una
data eccezione opponibile. Una particolarit per la cambiale la distinzione tra eccezione
oggettiva e soggettiva. Questo tipo di distinzione rientra in questo ambito di discussione
poich nella cambiale le eccezioni reali e personali possono essere sia oggettive che
soggettive.
Sono oggettive le eccezioni opponibili da tutti gli obbligati cambiari.
Sono soggettive le eccezioni opponibili solo da un determinato obbligato.
La distinzione oggettiva/soggettiva permette quindi di conoscere quale obbligato sia in grado
di opporre una determinata eccezione. reale e soggettiva l'eccezione di difetto di capacit o
di rappresentanza (opponibile solo da un determinato obbligato ad ogni possessore della
cambiale). reale e oggettiva l'eccezione di nullit della cambiale per mancanza dei requisiti
di forma (opponibile da tutti i debitori a tutti i portatori). personale e soggettiva l'eccezione
desunta dal rapporto causale intercorso tra un determinato debitore cambiario e il portatore del
titolo. personale e oggettiva l'eccezione di pagamento della cambiale non risultante dal titolo.
LAMMORTAMENTO se il Tdc viene smarrito, sottratto, distrutto, la legge tende a far
conseguire a colui che ha perduto il possesso del titolo, un documento che ne faccia le veci.
Ma allo stesso tempo, deve tenere conto che eventualmente il titolo originario pu continuare a
circolare, ingenerando nei terzi laffidamento sulla sua validit.
161

Per conciliare tali opposte esigenze predisposto un particolare procedimento lammortamento dei titoli di credito
-

per i solo titoli soli di credito allordine e nominativi (quelli cd intestati)

disciplinato dagli articoli 2016 - 2020 e 2027 del cc

rivolto ad eliminare lefficacia del titolo smarrito, sottratto o distrutto (perdita involontaria
del possesso) e a concedere al possessore un duplicato stabilendo che il pagamento
sia ugualmente eseguito in suo favore.

ITER DELLA PROCEDURA DI AMMORTAMENTO:

o denunzia
o decreto di ammortamento
o opposizione
l'ex possessore contemporaneamente fa:
a) denuncia al debitore della perdita del titolo
b) denuncia al tribunale chiedendo l'ammortamento.
La procedura vera propria si articola in 2 fasi:
- una essenziale o necessaria che prevede il ricorso allA.G. e si conclude con il decreto
di ammortamento
- una eventuale se vi contraddittorio tra ricorrente e debitore circa la spettanza del
diritto sul titolo.
LAG emetter il decreto di ammortamento che deve essere pubblicato nella GU e notificato al
debitore dal ricorrente (nb e con questo se il debitore paga a un terzo non legittimato, non
liberato).
Il debitore deve attendere 30 giorni per il pagamento in quanto entro questo termine 1
eventuale terzo detentore del titolo pu opporsi all'ammortamento depositando il titolo presso il
tribunale.
Se l'opposizione accolta: si procede alla revoca del decreto e la propriet spetta al terzo
Se l'opposizione respinta: il decreto diventa definitivo e il titolo consegnato al ricorrente
NON E AMMESSA X I TITOLI AL PORTATORE
Per i titoli al portatore, il legittimo possessore qualora li abbia smarriti, pu denunciare
allemittente del titolo, dandone prova e avr diritto alla prestazione solo dopo che sia decorso il
termine di prescrizione del titolo stesso (2006 cc). Ne frattempo il titolo continua a incorporare il
diritto per tutto il periodo fino alla prescrizione e pu venire legittimamente acquistato da un
possessore in buona fede.
LAMMORTAMENTO - Nel caso di sottrazione, smarrimento o distruzione di un titolo nominativo o all'ordine
prevista la procedura di ammortamento.
Attraverso essa, chi ha perso il possesso chiede di ottenere una dichiarazione giudiziale affinch il titolo originario
non sia pi strumento di legittimazione: la dichiarazione giudiziale spoglier il titolo dell'esercizio del diritto che
esso contiene.
La procedura si svolge in due fasi:
1. Nella 1 fase (essenziale) l'ex possessore denuncia al debitore la perdita del titolo e ricorre al presidente
del tribunale del luogo in cui il titolo pagabile. Il ricorso col quale chiede l'ammortamento, deve
menzionare i requisiti essenziali del titolo (se titolo in bianco, menzioner solo quelli sufficienti ad
identificarlo). A questo punto, dopo un accertamento sommario sulla verit dei fatti e sul diritto esistente, il
presidente del tribunale pronuncia con decreto l'ammortamento, il quale deve essere pubblicato nella GU,
nonch notificato al debitore. Prima per che il debito possa essere pagato (e che quindi diventi
definitivo), devono passare 30 giorni dalla pubblicazione del decreto (termine dilatorio) affinch sia
permessa l'opposizione di un eventuale terzo detentore.
162

2. lopposizione la seconda fase del procedimento: eventuale perch si apre solo se viene proposta. Il
terzo detentore si oppone con citazione (da notificare al ricorrente e al debitore) allo stesso tribunale che
ha pronunciato l'ammortamento, con contestuale deposito del titolo in cancelleria. Questa fase apre un
ordinario giudizio di cognizione che ha il fine di accertare la propriet del titolo. Se l'opposizione accolta:
si procede alla revoca del decreto e la propriet spetta al terzo. Se l'opposizione respinta: il decreto
diventa definitivo e il titolo consegnato al ricorrente
Tuttavia, se il titolo spogliato dalla legittimazione circola, la buona fede del terzo che ha acquistato il titolo
salva le ragioni del detentore (divenuto proprietario del titolo e titolare del diritto) nei confronti del
ricorrente. Normalmente la procedura di ammortamento non applicabile ai titoli al portatore, con
l'eccezione per titoli a circolazione ristretta: i libretti di deposito, e gli assegni bancari al portatore.
Ma, per quanto riguarda gli assegni al portatore, l'ammortamento escluso se l'assegno non trasferibile.
Per quanto riguarda la cambiale, unica con la disciplina generale consta nella non necessit di
depositare il titolo in cancelleria da parte dell'opponente.
- non attribuiscono un diritto letterale ed autonomo. Non valgono con TdC
DOCUMENTI DI LEGITTIMAZIONE TITOLI IMPROPRI
servono solo ad identificare l'avente
diritto alla prestazione (es. biglietti di
viaggio); legittimano il possessore
semplicemente
come
titolare
originario del diritto e servono ad
identificare lavente il diritto.

Documento che ha lapparenza di un titolo di credito ma

non lo . (Es vaglia postale circola utilizzando i modi
del TdC, tramite girata, ma gli effetti che producono
sono quelli della girata ma quelli della funzione ordinaria
di credito. Lacquisto avviene sempre in via derivativa
non in modo autonomo x cui non applicabile le norme
art 1993 LC.
Consentono il trasferimento del diritto senza
l'osservanza delle forme proprie della cessione ma non
attribuiscono al cessionario alcun diritto letterale e
autonomo: tali sono la polizza di assicurazione e il
vaglia postale. Agevolano la circolazione in quanto
dispensano il cessionario della formalit della notifica al
debitore. Non e applicabile la disciplina dei titoli di
credito.

LA GESTIONE ACCENTRATA DEI TITOLI DI MASSA - Per far fronte agli inconvenienti che la
connessione tra credito e documento determina nella circolazione dei titoli specialmente titoli di
massa, come azioni o obbligazioni di societ quotate o titoli di debito pubblico, sorta
lesigenza di sostituire ai tradizionali metodi di trasferimento, meccanismi che consentono di
ridurre il movimento materiale dei titoli e i relativi pericoli.
A tal fine si impone la gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli nelle
mani di un unico soggetto in grado di amministrarli e di operare i trasferimenti non materiali con
apposite registrazioni in accredito ed in addebito.
Lattuale disciplina del 1998 e prevede in particolare:
1. attivit di gestione accentrata esercitata da apposite SpA a statuto speciale sotto la
vigilanza della Consob e banca dItalia
2. azioni e altri strumenti finanziari di emittenti privati individuati dalla Consob;
ladesione al sistema facoltativa, i titoli sono immessi nella GA sulla base di un contratto di
deposito titoli in amministrazione in modo da determinare 2 distinti rapporti di deposito regolare:
-

1 dei titolari con intermediari ammessi al sistema (es banche)

1 degli intermediari con societ di gestione
163

Presso la societ di gestione accentrata, sono accesi conti a nome dei singoli depositanti, nei
quali sono totalizzati i titoli delle stesse specie, essi vengono trasferiti attraverso apposito
ordine del cliente, che poi il depositario trasmette al gestore accentrato, il quale eseguir la
scritturazione in addebito nel conto del depositario dellelemento, ed in accredito nel conto
depositi dellacquirente.
La dematerializzazione dei titoli di credito - La gestione accentrata dei titoli di massa
comporta una D. del titolo che possiamo definire impropria = limitata alla semplice fase di
circolazione.
Si parla di vera D. quando vi la soppressione della necessit del documento. Decisivo il
D.lgs. 24/6/98 n 213 che ha introdotto leuro, il quale, nel dettare la disciplina degli strumenti
finanziari dematerializzati, esclude che gli stessi siano rappresentati da titoli ai sensi e per gli
effetti della disciplina del codice.
LA CAMBIALE un TdC la cui funzione tipica quella di differire il pagamento di una
somma di denaro. quindi essenzialmente 1 strumento di credito
Regolata da una legge del 33, un titolo allordine formale e astratto che attribuisce al
possessore legittimo il diritto incondizionato di farsi pagare una somma determinata alla
scadenza indicata. In base a tale definizione si evince:
Caratteri fondamentali comuni
1. la cambiale (tratta e pagher) un titolo di credito allordine = circola quindi mediante girata
(che pu essere esclusa dalla formula non allordine)
2. titolo completo deve contenere in se tutti i requisiti richiesti sul foglio cambiario essi
non possono essere desunti cio da altri documenti aggiuntivi
3. un titolo astratto manca qualsiasi menzione del rapporto fondamentale sottostante.
Inoltre pu essere emessa anche se manca un preesistente debito del traente o
dellemittente nei confronti del prenditore; ci al fine di dare a questultimo uno strumento
per procurarsi temporaneamente di denaro negoziando il titolo (es scontandolo presso una
banca) = questa la cd cambiale di favore, nella quale il rapporto causale costituito dal
relativo accordo fra emittente e primo prenditore (convenzione di favore)
4. un titolo rigorosamente formale. Solo il titolo che presenta le indicazioni prescritte da
legge vale come cambiale e solo le clausole previste da legge possono essere
efficacemente apposte sulla cambiale. Pg 537 la forma prescritta elemento essenziale
per lelemento del titolo stesso
5. un titolo che pu incorporare una pluralit di obbligazioni: quella del traente,
dellaccettante, dei giranti e dei loro avallanti e dellaccettante per intervento nella tratta
dellemittente, dei giranti e dei loro avallanti nel vaglia cambiario. Gli obbligati cambiari sono
obbligati in solido verso il portatore del titolo ma nel contempo sono disposti per gradi e
distinti per legge in obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti) e obbligati di
regresso (traente, giranti, loro avallanti e accettante x intervento)
6. titolo esecutivo a condizione che siano osservate le disposizioni fiscali previste da legge.
In caso di inadempimento, ci consente al legittimo possessore di evitare il processo di
cognizione e promuover immediatamente lespropriazione forzata contro i beni del debitore
- un titolo esecutivo in quanto permette di promuovere immediatamente le azioni per il
recupero del credito senza la necessit di provare l'esistenza del diritto o della pretesa che
si vuole soddisfare
7. assistita da particolari agevolazioni processuali in modo da consentire al portatore al
portatore un pronto soddisfacimento in caso di mancato pagamento. necessario per che
siano osservate le disposizione tributarie sul bollo
Alla nozione di cambiale sono riconducibili 2 figure (entrambi negozi giuridici unilaterali): la
cambiale tratta e vaglia cambiario - devono essere redatti su un modulo bollato per un valore
proporzionale allimporto del titolo. Nel caso in cui la tratta o il pagher siano redatti su carta
bianca o su carta bollata di importo inferiore al necessario il titolo continua ad essere valido ma
perde il suo valore esecutivo.(VIT)

164

C.TRATTA

VAGLIA CAMBIARIO

La struttura di un ordine di pagamento.

Ha la struttura di una promessa di

pagamento.

una struttura + complessa: 1 persona (traente)

da ordine ad unaltra (trattario) di pagare a favore
di un 3 soggetto, portatore del titolo (prenditore),
incondizionatamente, una determinata somma nel
luogo e alla scadenza indicati.

Il pagher, o semplicemente
cambiale o vaglia cambiario, un
documento
contenente
la
promessa fatta da una persona
(emittente) di pagare ad un
portatore una certa somma ad una
determinata scadenza.

Vi figurano 3 persone:
o

il traente cha da lordine e x legge

garantisce laccettazione e il pagamento del
titolo
il trattario che il destinatario
dellordine di pagamento e che diventa
obbligato cambiario e obbligato principale solo
in seguito allaccettazione
il prenditore che il beneficiario
dellordine di pagamento.

E evidente che il trattario debitore del traente e il

traente del prenditore/beneficiario. Il tutto viene
semplificato in un unico pagamento che estingue
cos in un colpo solo 2 rapporti giuridici (quello che
lega traente e trattlario si dice rapporto di
provvista; quello fra traente e prenditore rapporto
di valuta).

Le figure coinvolte sono 2:

o

lemittente che colui

che promette il pagamento
assumendo
la
veste
di
obbligato cambiario principale
il prenditore che colui
in favore del quale vene fatta
la promessa di pagamento.

Dal punto di vista giudiziario il

pagher un vero e proprio
impegno e un riconoscimento del
debito, mentre la tratta, pur se
protestata, ha meno valore perch
pu
essere
contestata
dal
debitore, che non ha firmato nulla
in quel momento.

Cambiale tratta = il trattatario diviene obbligato cambiario solo se laccetta, la sottoscrive x

accentazione. Laccettazione non avviene quasi mai. Di solito vien presentata tramite pubblico
ufficiale x accettazione; se non accettata verr levato un protesto x mancata accettazione conseguenza: il possessore pu rivolgersi contro gli altri obbligati, anche prima della scadenza
tanto si sa fin dora che il trattario non accetta la cambiale.
Pu agire immediatamente contro altri obbligati cambiari.
Laccettazione condizionata equivale a mancata accettazione ma anche vero che il trattario
resta obbligato ai termini della sua accettazione
I REQUISITI FORMALI DELLA CAMBIALE E LA CAMBIALE IN BIANCO
La dichiarazione cambiaria deve essere redatta in forma scritta su apposito modello
regolarmente bollato e deve avere carattere autonomo: non pu ritenersi valida, pertanto, una
scrittura cambiaria inserita nel contesto di un altro documento.
Il modulo cambiario o qualsiasi pezzo di carta qualificabile come cambiale se contiene
determinate indicazioni ex artt. 1 e 100 LC. del 1933

SONO REQUISITI ESSENZIALI DELLA CAMBIALE:

1. la denominazione di cambiale;
2. l'ordine incondizionato nella cambiale tratta (pagherete a..) o la promessa
incondizionata nel vaglia cambiario (pagher a) di pagare una somma determinata;
3. l'indicazione nella tratta del nome del trattario (chi designato a pagare) nonch luogo
e data di nascita (o il codice fiscale);
165

4. l'indicazione nel vaglia cambiario del luogo e data di nascita (o codice fiscale)
dell'emittente;
5. il nome del primo prenditore (nella tratta pu essere lo stesso traente);
6. la data di emissione della cambiale;
7. la sottoscrizione autografa del traente o dell'emittente (nome e cognome, nome ditta o
nome con sola iniziale).
La mancanza di 1 di questi requisiti fa si che il documento non valga pi cambiale (xch la c.
titolo formale e la forma richiesta ad substantiam) ma come semplice attestazione e di
credito.
Sono requisiti formali naturali (la cui mancanza colmata dalla legge) della cambiale:

L'indicazione della scadenza (se mancante pagabile a vista);

l'indicazione del luogo di emissione della cambiale (in mancanza, sar il luogo
indicato accanto al nome del traente o dell'emittente solo se manca anche questo la c.
nulla);

l'indicazione del luogo di pagamento (in mancanza, il luogo vicino al nome del
trattario o nel luogo di emissione del titolo per il vaglia oppure presso il domicilio di un
terzo es . una banca c. domicialiata).
Tuttavia bene specificare che la cambiale deve essere completa al momento in cui il
portatore ne chiede il pagamento. TALI REQUISITI DEVONO SUSSISTERE AL MOMENTO IN
CUI LA CAMBIALE E PRESENTATA X IL PAGAMENTO.
AL MOMENTO DELLEMISSIONE E SUFFICIENTE LA FIRMA DELLEMITTENTE E LA
DENOMINAZIONE CAMBIARIA. Ad eccezione della sottoscrizione autografa, tutti gli altri
elementi possono essere aggiunti dal prenditore del titolo.
Da qui consegue che per obbligarsi cambiariamente sufficiente la sottoscrizione di un modulo
cambiario: il documento necessita della completezza solo come condizione di efficacia
dell'obbligazione.
Unici requisiti sostanziali di validit rimangono quindi la capacit di agire del sottoscrittore (o
del suo rappresentante investito di adeguati poteri).
La cambiale che circola sprovvista di uno o pi dei suoi requisiti essenziali viene
definita: incompleta o in bianco.
Quando manca l'accordo di riempimento fra emittente e primo prenditore, si parla di cambiale
incompleta. Secondo l'opinione prevalente alla cambiale incompleta si applica la disciplina
della cambiale in bianco (compresa l'eccezione personale per abusivo riempimento).
LA CAMBIALE IN BIANCO art.14 legge cambiaria = la cambiale che circola sprovvista di uno
o + requisiti essenziali.
Generalmente utile ricorrere ad una cambiale in bianco quando alcuni dati cambiari, come
limporto, non sono determinabili al momento dell'emissione del titolo, ma lo saranno in futuro.
X evitare un riempimento difforme del titolo, all'emissione della cambiale si accompagna un
ACCORDO DI RIEMPIMENTO (tra emittente e I prenditore).
(Es di un contratto di riempimento successivo il cassiere che come forma di garanzia rilascia
una cambiale al titolare dellimpresa dove stato assunto con lintesa che, se si verificheranno
ammanchi di cassa, questi potr riempirla con la cifra del deficit).
DECADENZA - Il portatore decade dalla possibilit di riempire la cambiale entro 3 anni
dall'emissione del titolo.
Rischi della cambiale in bianco:

il prenditore la riempie in modo difforme rispetto a quanto pattuito con lemittente;

lemittente pu opporre la violazione dellaccordo a colui con cui intercorso, ma lonere

della prova a suo carico.

Rischio ben + grave se limmediato prenditore dopo aver riempito difformemente dagli
accordi il titolo lo gira immediatamente ad un terzo ECCEZIONE DI ABUSIVO
RIEMPIMENTO infatti uneccezione personale. Non quindi opponibile al terzo
possessore a meno che questi non abbia acquistato la cambiale in mala fede o con colpa
166

grave. Senza tale prova il debitore deve pagare la cambiale; potr per chiedere il
risarcimento dei danni allautore dellabusivo riempimento (esposto anche alle sanzioni x
reato di abuso di foglio in bianco).
CAPACIT E RAPPRESENTANZA CAMBIARIA: tutte le persone giuridicamente capaci
compresi minori emancipati autorizzati allesercizio di unimpresa commerciale possono
assumere obbligazioni cambiarie.
Possono essere compiute anche x mezzo di rappresentante.
FALSUS PROCURATOR in deroga al diritto comune colui che appone la sua firma su 1
cambiale quale rappresentante senza averne il potere di farlo, eccedendo i poteri conferitegli o
non dichiarando di agire in nome altrui, qualora non intervenga la ratifica del rappresentato,
resta obbligato cambiariamente come se avesse firmato in proprio = tenuto al pagamento al
posto del preteso rappresentato. Questi pu eccepire il difetto di rappresentanza anche al 3
possessore in buona fede trattandosi di eccezione reale (art.1993).
Il rappresentante che per ha pagato senza poteri pu agire cambiariamente nei confronti degli
eventuali obbligati cambiari di grado interiore.
LE OBBLIGAZIONI CAMBIARIE

Ma che cos' l'obbligazione? E' la prestazione a cui tenuto il debitore nei confronti del
creditore.
L'obbligazione cambiaria un'obbligazione di pagare una somma di denaro ad una certa
scadenza.
L'obbligazione incorporata in un documento si dice obbligazione cartolare (cio scritta sulla
carta).

La cambiale pu contenere diverse obbligazioni cartolari.pg 541

Con la firma sorge l'obbligazione. Pertanto chiunque appone la sua firma sulla cambiale
diventa obbligato cambiario.
Le obbligazioni cambiarie sono rette da alcuni principi peculiari:

RECIPROCA INDIPENDENZA O AUTONOMIA DELLE O. CAMBIARIE - Linvalidit della

singola obbligazione cambiaria non incide sulla validit delle altre ( autonomia diritto cartolare). Es
se lobbligazione del traente invalida xch incapace, laccettante o i giranti, che si sono
validamente obbligati, non possono sottrarsi al pagamento della cambiale.

OBBLIGATI SOLIDALI

OBBLIGATI SOLIDALI tutti gli obbligati c. sono obbligati in solido nei confronti del portatore
del titolo alla scadenza della cambiale distinguendosi in 2 categorie a seconda dell'importanza
dell'obbligo assunto:
o
o

obbligati principali o diretti quali lemittente nel pagher e il trattario

accettante nella tratta e i loro avallanti.
obbligati secondari o di regresso (presuppone linadempienza dell'obbligato
principale rifiuto dellaccettazione o del pagamento e lazione subordinata
alladempimento formale della levatura del protesto) quali il traente e il girante nella c.
tratta o il girante nel pagher, i loro avallanti e laccettante x intervento

I GRADI CAMBIARI gli obbligati c. nei rapporti reciproci sopportano il peso del debito
cambiario secondo un ordine fissato x legge:

CAMBIALE TRATTA
Traente (obbligato di II grado)

VAGLIA CAMBIARIO
Emittente (obbligato di I grado)

Accettante o Trattario (obbligato di I grado)

Primo girante

Primo girante

Successivi giranti
167

 Successivi giranti
LACCETTAZIONE DELLA CAMBIALE TRATTA: latto negoziale con cui il trattario si
obbliga a pagare la somma indicata nel titolo della cambiale alla scadenza.
Si tratta quindi di un istituto proprio della sola c. tratta i cui 1 persona (traente) da ad 1 altra
(trattario) lorine di pagare una certa somma.
In tal modo il traente assume ex lege lobbligazione di pagare, nellipotesi in cui il trattario non
faccia onore allordine ricevuto, come se avesse promesso il fatto di un terzo. Art 1381 cc.
Fino a che la tratta non accettata pertanto, non sorge unobbligazione cambiaria ne vi un
debitore principale cambiario ( dal pagher in cui esiste ab origine un debitore principale nella
persona dellemittente e il traente, gli eventuali giranti e i loro avallanti sono soltanto obbligati di
regresso).
Ad accettazione avvenuta invece, entra nel rapporto cambiario anche il trattario ed assume
lobbligazione di pagare alla scadenza la somma portata dal titolo, come obbligato principale.
Deve essere scritta espressa con le parole visto, accetto.
Deve essere incondizionata ma pu essere limitata ad una parte della somma.
ACCETTAZIONE X INTERVENTO fatta da un terzo con una posizione simile ad un obbligato
di regresso di grado successivo.
L'AVALLO: una dichiarazione c. con la quale un soggetto avallante - garantisce il
pagamento della cambiale per tutta o per una parte della somma. una tipica garanzia
cambiaria. Esso deve risultare dal titolo attraverso le parole per avallo o equivalenti. L'avallo
valido anche come semplice sottoscrizione apposta sulla faccia anteriore del titolo. Pu
prestare questa garanzia un terzo, come anche un firmatario della cambiale.
Nello spazio vuoto in basso alla cambiale possibile che vengano apposti avalli ossia garanzie
di firma concesse da un soggetto estraneo all'operazione (ad esempio una garanzia di firma
concessa da un genitore o da un coniuge oppure da un socio).
Lavallante = (garante cambiario) il soggetto che garantisce il pagamento della cambiale assume la posizione cambiaria del soggetto da lui garantito - di obbligato principale se da
avallo x un obbligato principale, altrimenti quella di obbligato in via di regresso - assume il
grado c. successivo a quello dellobbligato x il quale lavallo stato dato (es. chi avalla
accentante si colloca dopo questo e prima del traente).
L'avallante obbligato in solido con l'avallato e diventa obbligato diretto o di regresso a
seconda della categoria di appartenenza dell'avallato, in grado immediatamente successivo a
questi.
Lo stesso vale per laccettante per intervento.
L'avallante deve indicare per chi data la garanzia; se non indicato, si intende dato per il
traente (per la cambiale tratta) o per l'emittente (nel pagher cambiario).
Alla data di scadenza della cambiale, se lobbligato principale rifiuta il pagamento, lattuale
portatore legittimo del titolo pu rivolgersi ad 1 qualunque a sua scelta, tra gli obbligati
cambiari.
Lobbligato di regresso poi, pu pretendere il rimborso di quanto ha pagato dai giranti che lo
precedono, dal traente e dai loro avallanti. 363

168

Il pagamento dellobbligato in I grado libera tutti. Il pagamento di un obbligato di grado

intermedio libera definitivamente solo quelli di grado successivo e non quelli di grado anteriore.
L'avallante che paga, ha un'azione cambiaria di regresso per l'intero della somma contro
l'avallato e contro gli obbligati di grado anteriore.
Si parla di coavallo quando pi persone prestano congiuntamente garanzia per lo stesso
obbligato. Nel rapporto interno, i coavallanti sono obbligati di pari grado: non possono
esercitare tra loro l'azione di regresso e si presume la divisione del debito nei rapporti interni.
Vige il principio dell'indipendenza delle obbligazioni, per cui l'avallo rimane valido anche se
l'obbligazione garantita nulla.
Quando una cambiale contiene una pluralit delle obbligazioni vige il principio dellautonomia (o
indipendenza) delle obbligazioni cambiarie. Applicato questo esercizio allavallo fa si che se
lobbligazione dellavallante valida ancorch lobbligazione garantita sia nulla x qualsiasi altra causa
che un vizio di forma39.
Da cosa dato nellobbligazione cambiaria il vizio di forma? Normalmente dal fatto che la sottoscrizione
viene fatta in modo diverso da quanto prescritto dalla legge. La sottoscrizione deve contenere nome e
cognome es se fosse solo dal cognome sarebbe nulla x vizio di forma!
Pu essere garantito da avallo anche l'assegno bancario. La disciplina applicabile quella valida per
l'avallo nella cambiale. escluso l'avallo da parte della banca trattaria.

LA CIRCOLAZIONE DELLA CAMBIALE la disciplina ricalca quella dei titoli di credito

allordine, con alcune peculiarit.
La cambiale di regola si trasferisce mediante GIRATA.
La legge non definisce la girata ma in base alla prassi pu dirsi che essa un negozio giuridico
di garanzia, cartolare (risultante dal titolo), unilaterale e astratto, contenente un ordine di
pagamento.
Trattasi in pratica di 1 dichiarazione scritta sul titolo con la quale il girante ordina al debitore
cartolare di effettuare il pagamento non in proprio favore ma a vantaggio di un altro soggetto
(giratario.)
Il trasferimento pu essere escluso dal traente o dallemittente, con clausola non allordine.
La girata deve essere apposta sulla cambiale, pu essere piena o in bianco. Deve essere
incondizionata. Ogni condizione si ha x non apposta.
I principi cardine sono quelli per i TdC in generale (funzione essenziale di trasferimento):
o La girata trasferisce la legittimazione allesercizio dei diritti cartolari
o il possessore in buona fede della cambiale (legittimato da serie di girate) diventa
proprietario del titolo e titolare del dritto prevalendo sul proprietario spossessato
o La cambiale pu essere girata x procura o a titolo di pegno come x i titoli allordine. La
LC non dice per se in caso il girante obbligato c. no x la tesi prevalente.

TdC
o

funzione di garanzia della girata nella cambiale il girante diviene anchegli

obbligato cambiario ed solidalmente responsabile x laccettazione e x il pagamento
della cambiale (risponde x legge come obbligato di regresso, dellaccentazione e
pagamento). Solo apponendo apposita clausola (es. senza garanzia) il girante pu
esonerarsi da ogni responsabilit.

39

Lavallo con lavallo un soggetto (avallante) sottoscrive una cambiale garantendone il pagamento da parte di un
altro obbligato (avallato).
Si tratta di unobbligazione autonoma di garanzia. Da tale autonomia deriva che, quanto al regime delle eccezioni:
Lavallante non pu opporre le eccezioni personali opponibili dallavallato al creditore cambiario
Il portatore non pu essere pregiudicato dalle eccezioni opponibili dallavallante ai precedenti portatori.
Lavallante inoltre non pu pretendere che il portatore escuta (chieda soddisfazione) preventivamente lavallato.
Lavallante che effettui il pagamento della somma cambiaria acquista in modo autonomo i diritti inerenti alla
cambiale, accresciuti di interessi e spese nei confronti dellavallato e di coloro che si sono obbligati cambiariamente
verso questultimo. ammesso avallo parziale x una sola parte della somma, non sono ammesse altre condizioni.

169

IL PAGAMENTO DELLA CAMBIALE la disciplina ricalca le norme x i titoli allordine. Detta

per una serie di deroghe al diritto comune.
Legittimazione Legittimato a chiedere il pagamento originariamente il prenditore della
cambiale; successivamente il portatore che giustifichi il suo diritto con una serie continua di
girate, anche se lultima in bianco. Le girate cancellate si hanno x non iscritte.
Il debitore liberato se effettua il pagamento al legittimo possessore della cambiale anche se
questi non leffettivo titolare del credito. Chi paga alla scadenza tenuto a controllare solo la
regolarit formale delle girate nonch di accertare la serie continua delle girate (Non tenuto a
controllare autenticit delle firme dei singoli giranti) e lidentit del possessore del documento.
Eseguiti i controlli e identificato lattuale possessore, il debitore cambiario liberato solo con il
pagamento.
Affinch il pagamento sia liberatorio occorre che colui che paga non sia in dolo o colpa grave.
Chi effettua il pagamento della somma ha diritto che la cambiale gli sia consegnata
quietanzata, in modo che il pagamento risulti dal titolo. Il possesso del titolo da parte del
debitore fa presumere lavvenuto pagamento.
PRESENTAZIONE DI PAGAMENTO - Alla scadenza il pagamento della somma indicata deve
essere chiesto:
- al trattario anche se questi non ha accettato- nella cambiale tratta
- allemittente nel pagher cambiario
Le cambiali a giorno fisso devono esser presentate alla scadenza nel giorno della scadenza o
in uno dei 2 giorni feriali successivi. La cambiale a vista deve invece essere presentata x il
pagamento entro 1 anno dalla data di emissione. Lomessa presentazione nei termini comporta
la perdita dellazione cambiaria nei confronti degli obbligati di regresso,

diritto comune:
o
o

il TERMINE ESSENZIALE anche x il debitore c. (anche se consentito da accordo con

creditore sempre un rischio x il debitore)
il portatore della cambiale non pu rifiutare un pagamento parziale sono cos tutelati
gli obbligati di regresso che restano responsabili solo x il residuo. Se lo rifiutasse non
potrebbe esercitare lazione di regresso per quella parte di somma che il debitore
principale voleva pagare. Il pagamento parziale deve essere annotato sul titolo che
rimane peraltro in possesso del presentatore.

Il pagamento fatto dal trattario, o dallemittente estingue la cambiale.

E parimenti estintivo del credito il pagamento fatto dal traente di una cambiale tratta non
accettata.
Non estintivo del credito il pagamento effettuato da 1 obbligato di regresso (e dellavallante
dellobbligato principale): in questo caso il pagamento attribuisce allobbligato che paga il diritto
di rivalsa nei confronti di coloro che lo precedono nel rapporto cambiario (pagamento
recuperatorio).
Per evitare che il portatore del titolo cambiario agisca contro gli obbligati di regresso,
consentito lintervento di un terzo che accetti la tratta al posto del trattario ovvero paghi la
cambiale al posto di uno degli obbligati cambiari.
PAGAMENTO X INTERVENTO Come laccettazione il pagamento pu essere effettuato da
un 3 o da una persona gi obbligata cambiariamente (tranne laccettante). Lintervento pu
essere prestato a favore di un qualsiasi obbligato di regresso. Il PxI NON pu essere parziale.
Il PxI libera gli obbligati di grado successivo. Chi ha pagato acquista diritti c. verso gli obbligati
di grado anteriore.
Il portatore che rifiuta il pagamento perde il regresso contro di coloro che sarebbero stati
liberati.
Gli obbligati diretti di regresso
170

Su chi deve pesare lonere del pagamento della cambiale? Nei rapporti interni viene fatta 1
graduazione. Vengono liberati quelli che seguono
La cambiale un titolo di credito il cui fine tipico di differire il pagamento di una somma di
denaro attribuendo nel contempo al prenditore la possibilit di monetizzare il credito
concesso, con il trasferimento del titolo.
Essa trae origine con l'obbligazione del traente o dell'emittente; ma la cambiale, una volta nato
questo rapporto originario, pu incorporare ulteriori obbligazioni durante la propria vita: quelle
dei giranti, quella del trattario - accettante, quella degli avallanti e dell'accettante per
intervento.
Il principio dell'indipendenza reciproca delle obbligazioni cambiarie non permette all'invalidit
di una delle obbligazioni contenute nella cambiale di incidere sulla validit delle altre.
Tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore alla scadenza del
titolo.
Gli obbligati si distinguono in:
diretti = l'emittente (pager), l'accettante (tratta) ed i loro avallanti
di regresso = il traente, i giranti con i loro avallanti e l'accettante per intervento.
L'azione nei confronti degli obbligati diretti non soggetta a particolari formalit, al contrario
dell'azione di regresso (che presuppone il rifiuto dell'accettazione o del pagamento e la levata
del protesto).
La posizione degli obbligati tra loro disposta per gradi. Nella cambiale tratta il livello per
gradi vede come primo obbligato l'accettante, seguito dal traente, poi il primo girante e a
seguire i giranti successivi. L'avallante (cos come l'accettante per intervento) sar
considerato di grado immediatamente successivo a quello dell'obbligato per il quale stato
dato l'avallo.
Nel vaglia cambiario il primo obbligato l'emittente, seguito dai giranti.
Seguendo la disposizione per gradi, tutti saranno liberati se paga l'obbligato di primo grado.
Se invece pagher un obbligato intermedio, saranno liberati solo gli obbligati successivi:
l'obbligato che avr pagato avr a disposizione l'azione cambiaria nei confronti degli obbligati
di grado anteriore.
NB: nelle azioni cambiarie il portatore pu agire per l'intero contro uno qualsiasi degli obbligati
e non tenuto ad osservare il loro ordine (proprio perch l'ordine per gradi ha valore solo
interno tra i coobbligati). L'azione diretta non soggetta a formalit particolari e il portatore
tenuto solo ad osservare il termine di prescrizione di 3 anni dalla scadenza della cambiale.
Molto diversa l'azione di regresso. Essa pu essere esercitata alla scadenza se non ha
avuto luogo il pagamento. Pu essere esercitata prima della scadenza se l'accettazione
stata rifiutata in tutto o in parte, in caso di fallimento del trattario (o dell'emittente in caso di
pagher cambiario), di cessazione dei pagamenti da parte degli stessi o di esecuzione
infruttuosa sui loro beni oppure in caso di fallimento del traente di una cambiale non
accettabile.
Ma le condizioni sostanziali appena esposte, da sole, non sono sufficienti.
Affinch l'azione di regresso possa essere esercitata necessario produrre la sentenza
dichiarativa (in uno dei casi di fallimento predetti) oppure la preventiva constatazione del rifiuto
di accettazione o di pagamento (in tutti gli altri casi). Il protesto un atto autentico col quale si
constata il rifiuto dell'accettazione o del pagamento. Il protesto deve essere elevato nei due
giorni feriali successivi alla scadenza della cambiale, pena la perdita dell'azione.
Da esso si computa il periodo di prescrizione dell'azione, che di 1 anno. Il portatore, tuttavia,
pu essere dispensato dal protesto mediante apposita clausola. Il portatore tenuto a dare
avviso della mancata accettazione o del rifiuto di pagamento al traente, al proprio girante e ai
loro avallanti entro i quattro giorni feriali successivi alla levata del protesto o al giorno della
presentazione (in mancanza dovr risarcire i danni eventualmente arrecati). Anche l'avviso
per un onere derogabile. Il rapporto interno tra gli obbligati entra in gioco, come detto,
quando un obbligato cambiario intermedio ha pagato. Egli avr liberato gli obbligati di grado
successivo, ma avr a sua volta azione di regresso contro gli obbligati di grado anteriore. In
pratica, il solvens riacquister la cambiale e la titolarit dei diritti verso gli obbligati anteriori.
171

L'azione di ulteriore regresso non applicabile agli obbligati di pari livello, verso cui il solvens
potr agire in via extra-cambiaria. L'azione si prescrive in 6 mesi dal giorno del pagamento o
da quello in cui l'azione di regresso stata promossa nei suoi confronti.

LE AZIONI CAMBIARIE:- in caso di rifiuto del pagamento e nella tratta anche del rifiuto di
accettazione, il portatore di una cambiale, pu agire contro tutti gli obbligati cambiari,
individualmente o congiuntamente. Lazione regolata a seconda dei gradi se si tratta di
obbligati diretti o di regresso.
Cos lazione cambiaria pu essere:

diretta contro gli obbligati principali (accettante e suoi avallanti nella tratta; emittente e
suoi avallanti nel pagher); lesercizio dellazione diretta NON subordinato alla levata
del protesto ne ad alcuna altra formalit. Termine di 3 anni dalla scadenza della cambiale.
Essa pu essere esercitata solo alla scadenza e presuppone sempre il mancato
pagamento;

di regresso contro gli obbligati di regresso (traente, girante e loro avallanti nella tratta;
giranti e loro avallanti nel pagher). Il suo esercizio e subordinato a certe condizioni
sostanziali e specifici adempimenti formali.
CONDIZIONI SOSTANZIALI - presuppone il mancato pagamento o la mancata
accettazione.
ADEMPIMENTI FORMALI esercitabile purch il titolo sia andato in protesto.
Nel fallimento basta la sentenza dichiarativa.
Lazione di regresso pu essere esercitata alla scadenza (anche prima in alcune ipotesi
ex art 50 LC - se laccettazione stata rifiutata in tutto o in parte, fallimento..pg 547)

IL PROTESTO - atto redatto da un pubblico ufficiale (notaio, ufficiale giudiziario o dal segretario
comunale) il quale attesta che la cambiale non stata pagata dallemittente. Deve essere
levato nei termini previsti x laccentazione o il pagamento. Se il creditore cartolare decide di
aggredire un obbligato di regresso la cambiale deve essere munita di protesto. Il protesto dovr
essere effettuato nei 3 gg utili successivi alla scadenza.
Il mancato rispetto del termine comporta 1 conseguenza gravissima: il portatore decade dalle
azioni di regresso - il possessore della cambiale non potr esercitare lazione contro gli
obbligati di regresso. Egli potr agire solo contro i diretti: leminente e leventuale avallante.
Se il traente ha posto la clausola senza protestoosenza spese il protesto non
indispensabile ed i crediti in regresso non si estinguono. Resta comunque lobbligo di
presentazione nei termini.
Mediante lazione di regresso possibile chiedere la somma cambiaria con gli interessi (se vi
la clausola di interessi) e le spese del protesto.
AVVISO pure se dispensato dal protesto, il portatore deve dare avviso della mancata
accettazione o del mancato pagamento al traente, al proprio girante e ai loro avallanti entro 4
gg feriali CONSEGUENZE lomissione dellavviso fa si che il portatore non decade dal
regresso ma dovr risarcire i danni eventualmente arrecati nei limiti dellimporto della cambiale.
Anche lonere di avviso derogabile con la clausola senza avviso posta nella cambiale.
RESPONSABILITA SOLIDALE - Il creditore di fronte ad una pluralit di soggetti obbligati pu
soddisfarsi in caso di mancato pagamento, non solo sullobbligato principale. Si rivolger di
norma al soggetto + solvibile. Il portatore pu agire a sua scelta, per lintera somma cambiaria,
contro 1 qualsiasi degli obbligati, senza osservare lordine nel quale si sono obbligati,
congiuntamente o disgiuntamente (sia obbligati diretti che di regresso).
NB - se il creditore cartolare decide di rivolgersi contro un obbligato di regresso
indispensabile che sia stato elevato il protesto = atto redatto da un pubblico ufficiale (notaio
ufficiale giudiziario) il quale attesta che la cambiale non stata pagata dallemittente. Se il
172

creditore cartolare decide di aggredire un obbligato di regresso la cambiale deve essere munita
di protesto. Il protesto dovr essere effettuato nei 2 gg feriali successivi alla scadenza.
La disposizione x gradi degli obbligati cambiari acquista invece rilievo per regolare i rapporti fra
gli stessi, conseguenti al pagamento del portatore del titolo. Lobbligato c. che ha pagato libera
definitivamente i coobbligati di grado successivo. Ha invece azione cambiaria di ulteriore
regresso contro gli obbligati di grado anteriore e pu chiedere a ciascuno di essi il rimborso
integrale di quanto pagato + interessi e spese.
Lobbligato c. Non ha invece azione cambiaria nei confronti di eventuali coobbligati di pari
grado es, coavallanti. Contro costoro potr agire solo in via extracambiaria.
PRESCRIZIONE il portatore del titolo ha 1 anno dalla levata del protesto.
Il protesto pu essere annotato sulla cambiale o con atto separato - in quanto atto pubblico,
fa piena prova fino a querela di falso.
CONDIZIONI PER LESERCIZIO DELLAZIONE DI REGRESSO
Per poter agire contro gli obbligati di regresso sono indispensabili le seguenti condizioni:
1. mancata presentazione allaccettazione: per le cambiali a certo tempo vistae nelle cambiali nelle quali
prescritta laccettazione entro il termine
2. mancata presentazione al pagamento nel termine prescritto
3. protesto: atto pubblico redatto da un, mediante il quale si dichiari in forma solenne il mancato
pagamento.
Il protesto devessere fatto nel comune in cui richiesto il pagamento o nei luoghi alternativi indicati dalla
legge cambiaria. Il protesto o riportato sulla cambiale o risulta da un documento separato nel quale stata
trascritta la cambiale. Deve indicare il debitore,la data ed il luogo in cui fatto, il richiedente,ecc. ecc.
4. in caso di fallimento per esercitare il regresso basta produrre la sentenza dichiarativa.
OBBLIGO DELLAVVISO - Gli obbligati di regresso devono essere avvisati in tempo del rifiuto del pagamento o
del rifiuto della accettazione. Il portatore legittimo deve avvisare entro i 4 giorni feriali successivi il traente e
lultimo girante che abbia indicato il proprio indirizzo. Entro 2 giorni ogni girante deve avvisare il girante
precedente.
REGRESSO ANTICIPATO - Prima della scadenza della cambiale possibile pretendere dagli obbligati di
regresso la somma cambiaria (ma ad essa va sottratto lo sconto) ma solo nelle seguenti ipotesi:

rifiuto dellaccettazione del trattario (per la cambiale tratta)

rifiuto parziale dellaccettazione (per cambiale tratta)

fallimento del trattario (per cambiale tratta)

fallimento del traente di una cambialenon accettabile (per cambiale tratta)

insolvenza del trattario o dellemittente o esecuzione infruttuosa sui beni del debitore

Diversi sono i procedimenti giudiziali a disposizione del creditore cambiario che non stato
pagato. Lazione cambiaria (diretta o di regresso) gode infatti di 1 particolare regime
processuale x consentire rapido recupero delle somme dovute:
- procedimento di esecuzione: poich la cambiale regolarmente bollata fin dal momento
dellemissione gi titolo esecutivo, il creditore pu aggredire immediatamente il patrimonio
dei vari obbligati cambiari, senza bisogno di ottenere preventivamente la condanna attraverso i
provvedimenti di cognizione e ingiunzione, tuttavia questi procedimenti potranno essere
promossi cumulativamente allesecuzione.
Il procedimento di esecuzione ha inizio con la notifica del precetto che consiste nellintimazione
ad adempiere lobbligazione che risulta dal titolo esecutivo entro un termine non minore di 10
173

giorni con lavvertimento che in mancanza, si proceder a pignoramento e vendita forzata dei
beni.
- procedimento di cognizione: il creditore conviene il debitore davanti al giudice mediante atto di
citazione e in contraddittorio. Ottiene una sentenza di condanna di pagamento della somma
cambiaria (oltre interessi e spese). Al decreto ingiuntivo di pagamento al quale
possibile fare opposizione (si instaura cosi un procedimento ordinario di cognizione) o un
decreto
provvisoriamente esecutivo. un ricorso di lunga durata piuttosto raro, la scelta pu essere
utile quando si prevedono eccezioni in giudizio da parte del debitore, ecc 371
procedimento di ingiunzione: il creditore, munito di prova scritta che de al
giudice lemanazione del decreto ingiuntivo che ingiunge al debitore di pagare la somma
cambiaria in un dato termine. Se il debitore fa opposizione, si istaura un ordinario
procedimento di cognizione in contraddittorio dellipotesi precedente.
ECCEZIONI CAMBIARIE
Il debitore contro il quale si procede giudizialmente si difende mediante eccezioni
(contraddittorio, opposizione al decreto ingiuntivo, opposizione al precetto). Le eccezioni
possono essere reali (si possono opporre a tutti i creditori cartolari) e personali (si possono
opporre solo a determinati creditori cartolari):
ECCEZIONI REALI:
1)
di forma
2)
sulla lettera del titolo, il debitore pretende di esercitare diritti diversi dalla
lettera del titolo
3)
sulla mancanza di condizioni necessarie per lesercizio del diritto
cambiario, (es .si esercita lazione di regresso senza avanzare il protesto)
4)
di falsit della firma, di incapacit, difetto di rappresentanza e violenza
assoluta
ECCEZIONI PERSONALI:
1) per vizi della volont (errore,dolo,violenza morale)
2) di abusivo riempimento o di tardivo riempimento di cambiale in bianco
3) desunte dai rapporti personali
4) di mancanza di legittimit o di mancanza di titolarit
ECCEZIONE OGGETTIVE: possono essere opposte solo a un determinato obbligato
ECCEZIONI SOGGETTIVE: riguardano cause di invalidit della singola azione cambiaria.
o

Il binomio eccezioni reali personali si basa sui portatori della cambiale ai quali
uneccezione opponibile

Il binomio eccezioni oggettive soggettive individua gli obbligati che possonooppore

uneccezione c.

Le eccezioni possono combinarsi es. reale e soggettiva lazione di difetto di rappresentanza

in quanto opponibile solo da quel determinato obbligato ad ogni possessore della cambiale.
reale e oggettiva leccezione di nullit della cambiale x vizi di forma in quanto opponibile a
tutti i debitori e tutti i portatori40. Pg 550
LE AZIONI AXTRACAMBIARIE - oltre alle azioni cambiarie diretta o di regresso al
possessore del titolo possono spettare:
40

Alle eccezioni si affianca, come strumento giudiziale di difesa, la richiesta di sospensione dell esecuzione nel
procedimento di esecuzione forzata, la sospensione pu essere concessa per:
- disconoscimento della firma
- disconoscimento della rappresentanza del sottoscrittore
- per altri motivi gravi e fondati

174

- azione causale (o da rapporto fondamentale)

- azione di arricchimento
Il pagamento della cambiale non estingue il RAPPORTO CARTOLARE sottostante.
La cambiale viene emessa da A) x pagare un bene al soggetto B).
Poi la cambiale con girata viene trasferita da B) a C) xch c un rapporto sottostante (es altra
compravendita) tra i 2 soggetti che giustifica la girata. Ad ogni girata corrisponde un rapporto
sottostante che la giustifica.
Se le parti non pattuiscono novazione, (sostituzione di rapporto obbligatorio per cui che le parti
vogliono sostituire lobbligo derivante dal rapporto fondamentale con quello derivante dal
rapporto cartolare), il soggetto B x soddisfarsi non solo pu far valere le sue ragioni contro gli
obbligati cambiari, attraverso azione cambiaria diretta o di regresso) ma nella cambiale pu far
valere le sue ragioni di credito avvalendosi del rapporto sottostante xch lo ritiene +
conveniente (es xch gli conviene perch nel rapporto sottostante previsto che il mancato
pagamento della somma di denaro comporti interessi di mora in misura superiore agli interessi
legali).
Chi il debitore causale di B? e C con quale c rapporto sottostante.
Gli conviene promuovere AZIONE CAUSALE = azione che il possessore della cambiale
esercita contro il proprio obbligato di linea causale - colui che risulta debitore in base al
rapporto fondamentale che in questo caso giustificato dalla girata.
CONDIZIONI:
o sono accertati con protesto mancata accettazione o mancato pagamento cambiale
o che il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale depositandola presso
lAG
o il portatore ha adempiuto tutte le formalit x conservare al debitore le azioni di regresso
che possono competetegli (es levata del protesto)
linosservanza ex art 66 LC comporta decadenza dallazione causale.
La LC art 66: se il debitore intende presentare azione causale deve depositare la cambiale presso la cancelleria
del giudice adito x azione causale, deve depositarla in modo da impedire che la cambiale possa continuare
circolare ulteriormente.
Deve soprattutto depositare la cambiale impregiudicata (= tale da consentire al debitore causale di intentare a
sua volta dopo aver pagato il debito causale, le azioni cambiarie che possono competergli) ci significa che la
cambiale deve essere NECESSARIAMENTE munita di protesto.
CAMBIALE IMPREGIUDICATA = QUANDO viene CONSEGNATA al debitore causale restano salve le
obbligazioni cambiarie CHE GLI COMPETONO (azione c. diretta non occorre protesto per azioni di regresso si.)
Poich lestinzione della cambiale non estingue il rapporto fondamentale sottostante, lazione
che da questo nasce, detta azione causale, permane nonostante lemissione o la trasmissione
della cambiale (salvo si provi che vi fu novazione).
Lesercizio dellazione causale subordinato al mancato buon fine della cambiale = avvenuto
accertamento mediante protesto della mancata accentazione della tratta o del mancato
pagamento del vaglia cambiario.
Per impedire che, nonostante lesperimento dellazione causale, la cambiale continui a circolare
e il debitore possa trovarsi esposto al rischio di un duplice pagamento, e per mettere il debitore
in condizioni di esercitare a sua volta lazione di regresso, la LC pone a carico del portatore
(che vuole agire con lazione causale) lonere di offrire la restituzione della cambiale e
depositarla in cancelleria.
Tale onere viene meno se il pericolo del duplice pagamento non sussiste.
La legge offre un altro rimedio, lazione di ingiustificato arricchimento Pu verificarsi che il
portatore della cambiale abbia x decadenze e prescrizioni cambiarie perduto, tutte le azioni
cambiarie e non gli spetti lazione causale. Lesercizio di tale azione residuale = azione a
carattere sussidiario esercitabile quando il danneggiato sia privo di ogni altra azione specifica
verso il convenuto.
175

Con tale azione il portatore pu agire x il pagamento non della somma indicata nella cambiale,
ma eventualmente, di quella minore di cui il traente, laccettante o il girante si siano arricchiti
ingiustamente a suo danno (art. 2041 cc). Si prescrive in 1 anno dalla perdita dellazione c.
LE CAMBIALI FINANZIARIE - sono titoli di credito introdotte in Italia dalla legge del 1994 =
strumento x raccogliere direttamente fra il pubblico capitale di credito a breve termine,
alternativo rispetto al credito bancario spesso eccessivamente costoso.
Sono caratterizzate dall'essere emesse in serie, all'ordine, con durata ben delimitata (minimo 3
mesi max 12) in cui la girata senza garanzia per evitare azioni di regresso.
La struttura quella del pagher cambiario, contengono cio una promessa incondizionata di
pagamento da parte del mittente.
L'istituto non ha avuto in Italia la stessa fortuna avuta su altre piazze finanziarie.
Le cambiali finanziarie sono equiparate per ogni effetto di legge alle cambiali ordinarie, sono
girabili esclusivamente con la clausola "senza garanzia" o equivalenti e contengono, oltre alla
denominazione di "cambiale finanziaria" inserita nel contesto del titolo, gli altri elementi
specificati all'articolo 100 del regio decreto del 1933, nonch l'indicazione dei proventi in
qualunque forma pattuiti.
CARATTERI DISTINTIVI
o taglio minimo non inferiore 50.000 euro
o scadenza da 3 a 12 mesi
LASSEGNO BANCARIO - un metodo di pagamento alternativo alla moneta legale.
Attraverso di esso il traente ordina alla banca trattaria di pagare al prenditore dell'assegno.
E redatto dal traente su appositi moduli prestampati forniti dalla banca.
L'assegno deve rispondere a precisi requisiti di regolarit: nella banca devono esistere fondi
disponibili per somma pari all'importo dell'assegno e deve esistere una convenzione di assegno
che attribuisca al traente la facolt di disporre mediante assegni dei propri fondi.
Senza questi requisiti, il traente soggetto a sanzioni pecuniarie nonch ad alcune sanzioni
accessorie:
- il divieto di emettere assegni per un periodo compreso tra 2 e 5 anni,
- l'interdizione dall'esercizio di attivit professionale o imprenditoriale,
- l'interdizione dall'esercizio degli uffici direttivi di persone giuridiche o imprese o
l'incapacit di contrattare con la PA.
E un requisito di regolarit anche l'osservanza della normativa sul bollo, pena la perdita della
qualit di titolo esecutivo dell'assegno.
Il titolo deve rispondere anche a precisi requisiti di validit, senza i quali esso non vale come
assegno bancario. In particolare l'assegno deve:
contenere la denominazione di assegno bancario,
- l'ordine di pagamento di una somma determinata (espressa in lettere e cifre),
- l'indicazione della banca trattaria,
- il luogo di pagamento (che se mancante sostituito dal luogo indicato accanto al nome
del trattario),
- la data e il luogo di emissione e la sottoscrizione del traente.
Pu essere:
o
allordine il trasferimento si attua mediante girata cui deve accompagnarsela
consegna del titolo
o
al portatore il trasferimento si attua mediante la semplice consegna del titolo.
A della cambiale tratta l'assegno bancario non pu essere accettato.
Nei confronti del portatore la banca trattaria non in alcun modo obbligata diretta o di regresso.
La banca quindi pu anche rifiutare il pagamento dell'assegno al portatore: il pagamento solo
176

una facolt della banca. In caso di rifiuto senza giustificato motivo per, la banca sar
contrattualmente responsabile nei confronti del traente.
Esistono strumenti per offrire una (seppur vaga) aspettativa al portatore del pagamento
dell'assegno.
- L'istituto del visto (visto apposto sull'assegno e firmato dalla banca trattaria) attesta
l'esistenza dei fondi e al contempo impedisce al traente il ritiro dei fondi stessi prima
della scadenza del termine di presentazione.
- Il benefondi, diffuso nei rapporti tra banche, ha lo scopo di confermare l'esistenza di
fondi da parte della banca trattaria su richiesta della banca cui il titolo girato per
l'incasso. Normalmente il benefondi ha una funzione informativa, per cui la banca
trattaria sar tenuta a risarcimento danni solo nel momento in cui abbia fornito
informazioni inesatte.
L'assegno bancario un titolo all'ordine oppure al portatore (= quando manca l'indicazione del
prenditore).
La circolazione dell'assegno bancario coincide per lo pi con quella dei titoli di credito all'ordine
e con quella della cambiale:
- La girata deve essere apposta sull'assegno e sottoscritta dal girante.
- La girata pu essere in pieno o in bianco. Il girante dell'assegno bancario risponde del
pagamento come obbligato di regresso.
A della cambiale, la girata al trattario vale come quietanza ed estingue il titolo. La girata
trasferisce la legittimazione all'esercizio dei diritti cartolari. Vale il principio dell'autonomia del
diritto, per cui rimane valido l'acquisto a non domino del terzo, perch in buona fede. La banca
deve accertare solo la regolarit formale della serie di girate.
NB l'assegno non trasferibile quando d'importo superiore a 12.500 euro.
Come detto, se non indicato il prenditore l'assegno vale come titolo al portatore: la disciplina
quella generale dei titoli di credito.
Gli assegni al portatore circolano mediante la semplice consegna del titolo.
legittimato ad ottenere il pagamento il possessore con la sola presentazione del titolo.
L'assegno bancario pagabile a vista e deve essere presentato alla banca trattaria indicata nel
titolo entro i termini fissati dalla legge (8 giorni dall'emissione se pagabile nello stesso comune
di emissione, 15 giorni se pagabile in altro comune).
La presentazione oltre il termine comporta la perdita dell'azione di regresso contro i giranti e gli
avallanti; rimane per nei confronti del traente.
Alla presentazione per il pagamento la banca tenuta ad identificare colui che incassa ed a
verificare la corrispondenza della firma del traente con quella depositata all'apertura del conto
corrente. In mancanza di queste verifiche (effettuate secondo la diligenza professionale) il
pagamento potr essere addossato alla banca.
In caso di mancato pagamento il portatore pu agire in regresso contro il traente, i giranti e i
loro avallanti.
Per agire contro il traente sufficiente che ci sia stata la presentazione alla banca trattaria.
Per agire contro i giranti e loro avallanti, necessaria che ci sia stata la presentazione alla
banca nei termini nonch la contestazione del rifiuto di pagamento mediante protesto.
Nel caso di presentazione tardiva, se la disponibilit della somma viene meno per fatto del
trattario, il portatore perder i diritti verso il traente per la somma mancante.
L'azione di regresso si prescrive in 6 mesi dal termine di presentazione.
L'azione di regresso dell'obbligato che ha pagato contro gli altri obbligati (di grado anteriore) si
prescrive in 6 mesi dal giorno di pagamento o dalla promozione dell'azione di regresso contro
di lui.
possibile apporre clausole per limitare i problemi derivanti dal furto e dallo
smarrimento. L'assegno sbarrato un assegno cui vengono apposte due rette parallele sulla
faccia anteriore. La sbarratura generale quando fra le sbarre non c' una indicazione oppure
quando inserita solo la parola banchiere. speciale quando invece vi inserito il nome di un
banchiere.
177

La sbarratura circoscrive i soggetti legittimati ad incassarlo: l'assegno con sbarratura generale

pu essere pagato ad un banchiere o ad un cliente del trattario; quello con sbarratura speciale
pu essere pagato solo al banchiere designato (se questi il trattario, allora sar pagabile ad
un suo cliente). Lo sbarramento permette che il pagamento sia effettuato solo a persona che
abbia gi rapporti con la banca trattaria. L'assegno da accreditare, invece, non pu essere
pagato in contanti ma pu essere solo accreditato in un conto, in un giroconto, compensato con
un credito vantato dalla stessa banca. L'assegno non trasferibile limita ancor di pi eventuali
rischi perch pu essere pagato solo all'immediato prenditore.
La clausola di non trasferibilit preclude qualsiasi possibilit di circolazione, rendendo
responsabile la banca per ogni pagamento a persona diversa dal primo prenditore. L'assegno
turistico offre una discreta sicurezza attraverso lo strumento della doppia firma. Il pagamento
potr essere effettuato solo dopo l'apposizione (al momento del pagamento) di una firma
uguale a quella apposta (sempre sul titolo) al momento del rilascio del titolo, permettendo il
controllo dell'autenticit della seconda firma da parte della banca trattaria o del giratario. La
disciplina dell'ammortamento coincide in larga parte con quella valida per i titoli di credito
all'ordine. Tuttavia per l'assegno la procedura ammessa anche per i titoli al portatore.
La procedura naturalmente esclusa per i titoli non trasferibili perch non possono circolare.
In questo caso per possibile per ottenere un duplicato dell'assegno.
Assegno bancario ha la struttura formale della cambiale tratta ma svolge funzione
economica diversa:
- non strumento di credito xch non serve x dilazionare il pagamento cometa cambiale,
ma costituisce 1 strumento di pagamento (serve per sostituire moneta) a servizio di chi
ha fondi disponibili presso 1 banca.
- traente il cliente di una banca presso la quale ha fondi disponibili quando emette un
assegno ordina la sua banca di pagare a favore del prenditore, del possessore
dellassegno, quindi la banca assume la veste di trattario. A della tratta non prevista
laccettazione = quindi la banca non assumer mai la posizione di obbligato cartolare x
cui se lassegno non viene pagato (e la banca normalmente non lo paga se il conto
risulta scoperto), il possessore dellassegno non potr mai agire contro la banca xch
essa non assume la posizione di soggetto obbligato. Potr solo agire come traente che
ha emesso lassegno oppure se lassegno stato girato, potr rifarsi sugli obbligati di
regresso.
- A della cambiale se il protesto non viene levato nei termini, il possessore non potr
adire contro i giranti ma contro il traente in modo tale che questi sia obbligato di
regresso.
- Se lassegno bancario non viene protestato in termine utile. il possessore dellassegno
non potr adire contro i giranti ma resta salva lazione di regresso contro il traente.
IL PAGAMENTO DELLASSEGNO:
- sempre pagabile a vista e ogni disposizione contraria si ha x non apposta presso lo
sportello della banca trattaria entro il termine di 8 gg dallemissione, 15 se pagabile in
altro comune. lomessa presentazine nei termini comporta la perdita dellazione di
regresso contro giranti e loro avallato ma non verso il traente; la banca (a meno di
istruzioni contrarie del traente) pu pagare oltre il termine;
- leventuale postdatazione dellassegno non impedisce al portatore di presentarlo ne alla
banca di pagarlo
- nellassegno allordine la banca deve verificare la regolare continuit delle girate ma
non lautenticit delle firme dei giranti
- deve identificare colui che incassa e che la firma del traente corrisponda a quella
depositata presso la banca
IL REGRESSO X MANCATO PAGAMENTO il portatore in caso di mancato pagamento della
banca trattaria potr agire in regresso contro traente, girante e loro avallanti.
cambiale
- La presentazione del titolo nei termini alla banca e la constatazione del rifiuto mediante
protesto (o dichiarazione sostitutiva del trattario) necessaria solo x agire contro giranti
e loro avallanti
- Non sono necessarie x il regresso contro il traente (e suoi avallanti). Pg 559
178

ASSEGNO SBARRATO - non impedisce circolazione ma circoscrive i soggetti legittimati a

incassarlo es banca o soggetti che hanno gi avuto rapporti con la banca. DA ACCREDITARE
non pu essere pagatoin contanti ma depositato i un conto presso la banca, poco diffuso NON TRASFERIBILE - La clausola impedisce la girata dell'assegno, e di fatto rende l'assegno
un titolo nominativo, consentendone l'incasso al solo beneficiario. Si pu apporre la clausola
"non trasferibile" anche dopo una o pi girate (penultimo comma art.43 della Legge
sull'assegno) onde evitare ulteriormente la circolazione dell'assegno. Per prevenire il riciclaggio
del denaro, e in ossequio alla preposta normativa (L. 197/1991) obbligatorio apporre tale
clausola, sin dall'emissione, ad ogni assegno di importo pari o superiore a 12.500 : tale
normativa entrata in vigore il 25 giugno 2008.
ASSEGNO TURISTICO tavellers check viene tratto da una banca su una corrispondente
estera caratterizzato da doppia firma: 1 apposta al momento del rilascio la 2 al momento del
pagamento.
SONO STRUMENTI VOLTI A RIDURRE I RISCHI CONNESSI A FURTO O SMARRIMENTO
LAMMORTAMENTO - modellato su quello della cambiale
cambiale
- Si distingue fra assegno allordine e al portatore. Lammortamento ammesso solo in
via eccezionale per questultimo
- escluso per lassegno non trasferibile xch lo stesso non pu circolare.
LASSEGNO CIRCOLARE - un TdC allordine formale emesso da un istituto bancario che
contiene una promessa incondizionata della banca emittente di pagare a vista una somma di
denaro alla persona su di esso indicata.
1 mezzo di pagamento come lassegno bancario ma
- ha la struttura del vaglia cambiario (e non della tratta) - incorpora infatti unobbligazione
diretta di pagamento alla banca emittente.
- + sicuro dellassegno bancario
- Non pu mai essere emesso al portatore in quanto equivarrebbe ad autorizzare le
banche a produrre banconote.
- Il diritto del beneficiario a riscuotere la somma indicata sull'assegno circolare per
trasferibile mediante girata (se di importo inferiore ad 12.500,00; per importi superiori
l'assegno deve essere non trasferibile).
- Al fine di garantire i beneficiari degli assegni circolari, gli stessi indicano l'importo
massimo per il quale possono essere emessi.
CONDIZIONI DI REGOLARITA- lemissione subordinata:
1.
emissione consentita solo a banche autorizzate dalla banca dItalia
2.
lassegno circolare pu essere emesso solo per some disponibili nel conto al
momento dellemissione
3.
ogni istituto bancario che li emette deve depositare una cauzione presso la
Banca Centrale proporzionata all'ammontare dei titoli emessi.

179

IL FALLIMENTO E LE ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI

ASPETTI GENERALI
Limprenditore pu trovarsi, per mille motivi, in una situazione che non gli consente di far fronte
in maniera regolare alle proprie obbligazioni, tale situazione chiamata stato di insolvenza.
La crisi dellimpresa coinvolge molti creditori e, di riflesso, pu determinare squilibri allinterno
del sistema economico in generale.
Proprio per questo motivo il legislatore ha preferito togliere ai creditori la possibilit di agire
singolarmente per il soddisfacimento dei propri crediti e invece prevedere una procedura
giudiziale collettiva di regolamento dei rapporti relativi allimpresa e di liquidazione dei beni
ossia la procedura fallimentare, fondata sul criterio del trattamento paritario di tutti i creditori.
La sistemazione del dissesto degli imprenditori agricoli e piccoli imprenditori commerciali resta
affidata a strumenti di diritto comune e in particolare alla procedura esecutiva concorsuale.
Fino a qualche tempo fa, il fallimento era lunico strumento a disposizione dellordinamento per
affrontare la crisi dellimpresa, con prevalenza degli interessi dei creditori su ogni altro
interesse.
Con la riforma del 2006 arriviamo a 5 procedure concorsuali:
1) fallimento
2) concordato preventivo;
3) liquidazione coatta amministrativa;
4) amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi; * d.lgs. 270/1999 (c.d.
Prodi bis)
5) l amministrazione straordinaria speciale delle imprese di rilevanti dimensioni * l.
39/2004 (c.d. legge Marzano-caso Parmalat)
Le altre procedure concorsuali diverse dal fallimento mirano a contemperare lesigenza di
protezione dei creditori con lesigenza di evitare la dissoluzione dellimpresa: quindi se
ricorrono determinati presupposti, queste procedure consentono di evitare la dichiarazione di
fallimento
1) Sono procedure giudiziarie: il fallimento e il concordato preventivo;
2) procedure amministrative: la liquidazione coatta amministrativa,
3) miste lamministrazione straordinaria e la lamministrazione straordinaria speciale fase giudiziaria e poi, se ricorrono delle condizioni, viene aperta la procedura
amministrativa; in mancanza, il tribunale dichiarer il fallimento.
riforma procedure concorsuali - L. 80/2005 - Disposizioni urgenti nellambito del Piano
dazione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale --- c.d. decreto competitivit
Nuove norme:
1.
Azione revocatoria (artt. 67 e 70 l.f.)
2.
Concordato preventivo (artt. 160,161,163,177,180,181,183 e 184 l.f.)
3.
Accordi di ristrutturazione dei debiti (nuovo art. 182 bis)
Dlgs 2006 recante Riforma organica delle procedure concorsuali
La riforma della legge fallimentare ha incrementato per il debitore la possibilit di raggiungere
un accordo con i creditori; naturalmente questo accordo prende la forma dellaccordo
stragiudiziale, ha una portata limitata, non si tratta di una vera e propria procedura concorsuale
ma comunque in grado di raggiungere risultati favorevoli.
Ad esso sono sottoposti gli imprenditori commerciali insolventi (salvo ricorrano presupposti x le
altre procedure concorsuali). In particolare:
1. autonomia del curatore nel determinare le modalit di liquidazione del patrimonio che
devono cmq privilegiare la cessione del blocco di azienda rispetto alla vendita dei
singoli beni
2. del ruolo del comitato dei creditori nel valutare la convenienza e lopportunit degli
atti del curatore
3. della funzione del giudice delegato ad organo di sorveglianza (non + direzione della
procedura)
180

4. agevolazione della proposta di concordato fallimentare

5. azioni revocatorie fallimentari
Dlgs 2007
La nuova disciplina mira a evitare che la crisi di impresa sfoci in fallimento e x questa ragione
favorisce accordi a ci diretti.
------------------NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO - L. 80/2005 (art. 160 ss.)
L'imprenditore che versa in stato di crisi (quando cio vive una difficolt temporanea oppure
in stato di insolvenza) per evitare il fallimento, pu decidere di regolare i rapporti con i propri
creditori mediante un concordato preventivo.
Il concordato pu mirare al risanamento dell'impresa, quando questa versa in uno stato di crisi
temporaneo, oppure prende il posto del fallimento.
Ne + richiesto la meritevolezza da parte dellimprenditore che lo propone x evitare il
fallimento. Laccordo pu inoltre perseguire la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei
creditori attraverso qualsiasi forma (liquidazione di tutto il patrimonio, ritorno in bonis del
debitore e la prosecuzione dellattivit dimpresa).
Nel caso di risanamento dell'impresa, X agevolare lerogazione di nuovi finanziamenti
allimpresa in crisi affinch il ritorno in bonis sia favorito, la normativa dispone che gli atti
compiuti in esecuzione del concordato non siano soggetti a revocatoria, = chi concede credito
non deve + TEMERE di vedersi obbligato a restituire al fallimento quanto ricevuto
dall'imprenditore.
-

Non pi stato di insolvenza ma crisi dellimpresa, concetto ampio che ricomprende anche
la temporanea difficolt - Equiparazione dello stato di crisi a quello di insolvenza.
La proposta di concordato non deve pi contenere lofferta di serie garanzie reali e
personali di pagare almeno il 40% dei crediti chirografari. Fine: semplificazione
Il concordato preventivo giudiziale perch necessita dell'omologazione del tribunale per
perfezionarsi.
E sufficiente che il debitore rediga un piano che preveda:
a)
forme di cessione dellattivit, di ristrutturazione dei debiti o di soddisfazione
dei crediti (es: si possono attribuire ai creditori azioni, quote, obbligazioni);
b)
attribuzione dellattivit di impresa ad un assuntore;
c)
suddivisione dei creditori in classi (fine: maggior coinvolgimento dei creditori);
d)
trattamenti differenziati tra i creditori appartenenti a classi diverse.
Iter procedimentale semplificato.
Procedimento di omologazione trasformato in procedimento camerale.

Fine:
facilitare il ricorso a tale procedura di risanamento
favorire la sopravvivenza e la successiva reviviscenza dellimpresa.
Vantaggi per l'imprenditore: rispetto al fallimento il concordato preventivo gli evita
all'imprenditore stesso le conseguenze patrimoniali, personali e penali del fallimento. Infatti in
questa procedura, l'imprenditore non subisce lo spossessamento e continua a gestire e ad
amministrare l'impresa (per quanto sia necessaria l'autorizzazione del giudice delegato per
compiere gli atti che eccedono la straordinaria amministrazione). Il creditore garantito da
maggior celerit.
E' un concordato di massa perch produttivo di effetti per tutti i creditori anteriori.
Presupposto per la concessione del concordato preventivo che l'imprenditore sia soggetto al
fallimento, superi cio i limiti dimensionali disposti dalla legge fallimentare.

181

La procedura parte dalla domanda di ammissione dell'imprenditore in stato di crisi al tribunale

competente. Con la domanda, l'imprenditore deve anche presentare una relazione della
situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, uno stato analitico delle attivit
con i relativi valori e l'elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali sui beni in
possesso del debitore.
+
una relazione di un professionista scelto dal debitore nel registro dei revisori contabili che
attesti la veridicit dei dati e la fattibilit del piano.
Una volta effettuato il controllo, il tribunale ordina la comparizione del richiedente in camera di
consiglio. Terminata questa fase il tribunale pu dichiarare inammissibile la proposta per la
mancanza di uno o pi presupposti, oppure pu ritenere ammissibile la domanda, dichiarando
mediante decreto l'apertura della procedura.
Con il decreto il tribunale nomina il giudice delegato (con funzioni direttive della procedura) e
un commissario giudiziale (con compiti di controllo).
Il decreto ordina anche la convocazione dei creditori entro 30 giorni i quali devono approvare la
proposta del concordato.
Prima che i creditori siano convocati, il commissario redige l'inventario del patrimonio, una
relazione sulle cause del dissesto e sulla condotta del debitore, nonch sulla proposta di
concordato.
Contro il decreto, positivo o negativo, possibile proporre reclamo alla corte d'appello.
Una volta omologato il concordato, la procedura si chiude ed esso viene eseguito sotto il
controllo del commissario giudiziale. S
e il piano previsto nel concordato prevede la cessione dei beni ai creditori, il tribunale nomina il
liquidatore ed un comitato (3 o 5 creditori) per assistere alla liquidazione.
Una volta liquidati i beni, i creditori hanno il diritto di ripartire tra loro il ricavato ottenuto.
Il concordato pu essere risolto o annullato quando:
- non vengono costituite le garanzie promesse,
- per inadempimento degli obblighi derivanti dal concordato da parte del proponente,
- quando il passivo stato dolosamente esagerato
- quando si scopre che una parte dell'attivo stata sottratta o dissimulata.
Se il concordato annullato o risolto, il tribunale, su istanza dei creditori, valuta se sussistono i
presupposti per l'apertura del fallimento. Se si apre il fallimento, i termini per l'esercizio
dell'azione revocatoria fallimentare decorrono dalla data del decreto di ammissione al
concordato preventivo. I creditori dell'imprenditore durante il concordato sono considerati
creditori della massa e quindi sono soddisfatti in prededuzione.
LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA
Trova applicazione in luogo del fallimento nei confronti di particolari categorie di imprese che
svolgono attivit di particolare rilievo economico (es bancarie, assicurative) sottoposte a
vigilanza governativa.
= fallimento un a procedura concorsuale che porta alleliminazione dellimpresa dal mercato
e alla disgregazione del complesso produttivo, assicurando nel contempo il soddisfacimento
paritario dei creditori,
fallimento procedura amministrativa (e non giudiziaria). Pu essere disposta dallautorit
di vigilanza anche x cause diverse dallinsolvenza (es gravi irregolarit nella gestione)
AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE INSOLVENTI;
nasce x conciliare il soddisfacimento dei creditori dellimprenditore insolvente con il salvataggio
del sistema produttivo e la conservazione dei posti di lavoro.
Ne conseguita una procedura concorsuale mista giudiziaria e amministrativa - che consta in
2 fasi:
1. si apre con la dichiarazione di stato di insolvenza da parte dellAG che solo in un
secondo momento ammette limprenditore allamministrazione straordinaria vera e
propria se ci sono prospettive di riequilibrio economico dellimpresa. Altrimenti dichiara il
fallimento.
182

2. devoluta allautorit amm.va (il ministero sviluppo economico) la gestione della

procedura che si caratterizza x lautomatica continuazione dellesercizio dellimpresa
insolvente prima da parte di un commissario giudiziale e poi di nomina ministeriale.
Questultimo provvede a predisporre un programma x soddisfare i creditori attraverso la
cessione dei complessi aziendali entro 1 anno o, in alternativa, a consentire che
limprenditore recuperi la capacit di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni con
un programma di risanamento non superiore a 3 anni. - Se tali obiettivi non sono
realizzabili si converte in fallimento.

Presupposti: soggettivo: imprese anche individuali sottoposte a fallimento;

oggettivo: stato di insolvenza
200 dipendenti da almeno un anno
debiti non inferiori ai 2/3 del totale dellattivo e dei ricavi
commissario straordinario a posto del commissario liquidatore
fase giudiziale: procedura gestita da un Commissario giudiziale nominato
dintesa tra il MAP e il Tribunale

fine: continuit dellimpresa dissestata e tutela delloccupazione; conservazione del patrimonio

produttivo
AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA SPECIALE DELLE IMPRESE DI RILEVANTI
DIMENSIONI
Prevede regole speciali scaturite dallinsolvenza del gruppo Parmalat x sveltire la complessa
procedura dellamm.ne straordinaria con il preventivo accertamento giudiziario dei requisiti di
ammissione:
immediata ammissione delle imprese allamministrazione straordinaria da parte del
Ministero sviluppo economico su richiesta dellimpresa x realizzare un piano di
risanamento
solo dopo apertura procedura interviene lautorit giudiziaria per verificare condizioni di
insolvenza del debitore (ma non la capacit di recupero)

1000 dipendenti da almeno un anno

debiti per almeno 1 miliardo di
svolgimento accelerato della procedura
ammissione immediata alla procedura da parte del MAP: fortemente
ridimensionata la fase del controllo giudiziale

fine: conservazione dellavviamento e della posizione di mercato dellimpresa.

le procedure concorsuali per le grandi imprese in crisi

Le grandi imprese godono di una disciplina specifica, volta al soddisfacimento dei creditori e al
mantenimento del complesso produttivo e dei posti di lavoro, mediante prosecuzione, riattivazione o
riconversione delle attivit imprenditoriali. Due sono le procedure concorsuali specifiche:
l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi e l'amministrazione straordinaria
accelerata. L'amministrazione straordinaria delle grandi imprese consta di due fasi: la dichiarazione
dello stato di insolvenza da parte dell'autorit giudiziaria e la (eventuale) apertura della procedura di
amministrazione straordinaria vera e propria ( la quale pu avere luogo solo se sono accertate concrete
prospettive di recupero). L'autorit giudiziaria apre e chiude l'amministrazione straordinaria, accerta il
passivo e ripartisce l'attivo. L'amministrazione invece devoluta all'autorit amministrativa: il Ministero
dello sviluppo economico. L'autorit amministrativa, attraverso un commissario straordinario, continua
l'esercizio dell'impresa insolvente nonch predispone il programma di risanamento. L'amministrazione
straordinaria riservata alle imprese commerciali soggette a fallimento, le quali: hanno almeno 200
183

dipendenti (da almeno un anno); hanno debiti per almeno due terzi del totale dell'attivo dello stato
patrimoniale e dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell'ultimo esercizio; sono in stato di
insolvenza; presentano concrete possibilit di recupero. Dal momento, successivo alla dichiarazione
d'insolvenza, in cui sono stati accertati tutti i presupposti possibile aprire l'amministrazione
straordinaria. Nel caso in cui manchi almeno uno dei presupposti, l'autorit giudiziaria dichiara il
fallimento. Con la sentenza dichiarativa dello stato d'insolvenza il tribunale nomina il giudice delegato e
il commissario (uno o tre). L'imprenditore conserva l'amministrazione dei beni e l'esercizio d'impresa
(sotto la vigilanza del commissario giudiziale) a meno che il tribunale non abbia affidato la gestione al
commissario. Per agevolare la ripresa dell'impresa, i rapporti con i terzi sono favoriti attraverso una
particolarit : tutti i crediti sorti durante la continuazione e la gestione vanno soddisfatti in prededuzione.
Il recupero dell'equilibrio economico pu aversi attraverso la cessione dei complessi aziendali oppure
attraverso una ristrutturazione economico/finanziaria sulla base di un programma di durata non
superiore al biennio. Il commissario, valutata l'esistenza delle condizioni di recupero, redige una
relazione motivata e la deposita nella cancelleria del tribunale entro 30 giorni dalla dichiarazione di
insolvenza. Entro 30 giorni dal deposito, il tribunale decide con decreto motivato l'apertura della
procedura oppure dichiara il fallimento. Organi dell'amministrazione straordinaria sono: il commissario
straordinario e il comitato di sorveglianza ( tre o cinque membri, di cui uno o due creditori chirografari).
Durante l'amministrazione, le azioni revocatorie sono promosse solo in caso di cessione dei complessi
aziendali. Entro 60 giorni dall'apertura della procedura, il commissario deve presentare al Ministero dello
sviluppo economico il programma per il recupero, scegliendo tra la cessione dei complessi aziendali e la
ristrutturazione. Il programma deve tendere alla salvaguardia dei complessi aziendali e degli interessi
dei creditori. L'attivo pu essere ripartito attraverso acconti (carattere provvisorio e ripetibile) o riparti
( che sono definitivi e non revocabili). I riparti per sono possibili solo quando prevista la cessione dei
complessi aziendali. Nel caso in cui la cessione dei complessi aziendali sia integrale, il tribunale,
d'ufficio o su richiesta del commissario, dichiara con decreto la cessazione dell'esercizio d'impresa. Nel
momento in cui risulti che la procedura non pu essere utilmente proseguita, disposta dal tribunale la
conversione in fallimento. La procedura chiude per concordato, per la mancata presentazione di
domande di ammissione al passivo, per il recupero della capacit di soddisfare le proprie obbligazioni.
Se stata disposta la cessione dei complessi aziendali, la procedura chiude quando tutti i crediti sono
stati soddisfatti o quando compiuta la ripartizione finale dell'attivo. La chiusura disposta dal tribunale
con decreto motivato. L'amministrazione straordinaria accelerata stata introdotta dal d.l. 23-12-2003
n.347. Questa procedura volta ad aumentare la possibilit del recupero dell'azienda, riducendo lo
stato d'incertezza gravante nel periodo che va dall'accertamento dello stato dell'impresa al momento
dell'insediamento del commissario, privilegiando la ristrutturazione rispetto alla cessione di complessi
aziendali. Presupposti sono: il numero di dipendenti non inferiore a 500 unit e l'ammontare dei debiti,
non inferiore a 300 milioni di euro ( non pi presupposto la presenza di concrete possibilit di
recupero). Con questa procedura i tempi vengono notevolmente ridotti: se sono soddisfatti i presupposti,
sufficiente la richiesta dell'imprenditore perch il Ministero dello sviluppo economico ammetta
l'impresa all'amministrazione straordinaria. All'apertura, il debitore viene spossessato e la gestione
assunta dal commissario. Contestualmente alla domanda, l'impresa deve ricorrere al tribunale affinch
accerti l'insolvenza. Se il tribunale dovesse accertare la mancanza dei presupposti, cesserebbero gli
effetti del decreto ministeriale di ammissione. Gli effetti propri dell'amministrazione straordinaria si
produrranno con la sentenza dichiarativa dello stato d'insolvenza, i quali per retroagiscono fino al
momento del decreto ministeriale di ammissione. Il programma di ristrutturazione del commissario deve
essere presentato al Ministero entro 180 giorni dalla nomina. Il programma pu prevedere la
soddisfazione dei creditori attraverso il concordato ( il commissario l'unico legittimato a proporre il
concordato, su istanza al giudice delegato). Se il programma non viene autorizzato, il commissario pu
presentare un programma di cessione dei complessi aziendali. Se questi due programmi non possono
trovare attuazione, la procedura si converte in fallimento. La proposta di concordato accelera il
procedimento alla fase di accertamento del passivo. Il giudice delegato predispone gli elenchi dei
creditori ammessi, ammessi con riserva e non ammessi. Il concordato deve ottenere l'approvazione
della maggioranza dei creditori ammessi al voto oppure l'approvazione di ciascuna classe di creditori;
ottenuta l'approvazione, il concordato viene approvato anche dal tribunale mediante sentenza. Il
passaggio in giudicato della sentenza di approvazione determina la chiusura della procedura. Se il
concordato respinto, il commissario pu presentare al Ministro dello sviluppo economico un
programma di cessione, altrimenti la procedura si converte in fallimento.

..

184

stato di crisi e stato dinsolvenza sono 2 cose diverse:

stato dinsolvenza
lo stato dinsolvenza una
sottospecie dello stato di crisi,
abbiamo una nozione positiva:

una
condizione
del
patrimonio del debitore che non
gli consente di soddisfare
regolarmente
le
proprie
obbligazioni,
questo

il
presupposto
oggettivo
del
fallimento;

lo stato di crisi
Anche temporaneo.
Pu derivare da fattori diversi come fattori organizzativi,
oppure lo stato di crisi si pu avere anche a causa della
mancanza per un p di tempo di liquidit da parte
dellimpresa, pu derivare a causa di uno squilibrio
finanziario cio il patrimonio dellimprenditore non in grado
di far fronte alle obbligazioni man mano che si presentano
(questo lo stato di insolvenza ossia una sottospecie dello
stato di crisi).
Quindi, in definitiva, lo stato di crisi comprende una vasta
gamma di situazioni che vanno da mere condizioni di
difficolt dellimprenditore fino allo stato di insolvenza.

IL FALLIMENTO
Il fallimento una procedura comune di espropriazione forzata dei beni dellimprenditore ed ha
carattere coattivo.
i presupposti:
1. qualit di imprenditore commerciale del debitore
2. stato di insolvenza dello stesso
3. superamento dei imiti dimensionali ex art 1 L. fall.
4. Presenza di inadempimenti complessivamente superiori allimporto fissato da legge
Finalit; conservare il patrimonio, amministrarlo, e destinarlo mediante unattivit di
liquidazione - al soddisfacimento dei creditori; a tale scopo vengono istituiti degli appositi
organi, ossia gli organi della procedura, i quali hanno delle funzioni e delle competenze fissate
direttamente nella legge.
La conservazione del patrimonio che si ha nellambito del fallimento non statica (cio non
soltanto la custodia materiale del patrimonio) bens comprende anche unattivit di tipo
giuridico diretta ad esercitare i diritti vantati dal fallito affinch il patrimonio non subisca una
diminuzione.
Le fasi in cui si snoda il processo del fallimento sono quelle:
1) apertura del fallimento: attraverso la c.d. sentenza di fallimento - notificata e resa
pubblica nel registro imprese. immediatamente esecutiva.(la riforma del 2006 x
contemperare lesigenza di speditezza con il principio del contraddittorio ha introdotto
listruttoria prefallimentare);
2) accertamento del passivo: fase + delicata diretta ad accertare quali creditori
hanno diritto a partecipare.
3) lattivit di amministrazione del patrimonio: (ivi comprese le azioni che tendono ad
reintegrare la massa in relazione a quei beni che fossero usciti dalla disponibilit del
fallito nel periodo in cui si pu presumere che gia vi fosse lo stato di insolvenza);
4) attivit di liquidazione cio convertire in denaro il patrimonio nella misura necessaria e
sufficiente a soddisfare i creditori ammessi al passivo. Ad essa provvede il curatore
entro 60gg dalla redazione dellinventario da sottoporre allapprovazione del comitato
dei creditori);
5) dopo di che si potr procedere alla ripartizione dellattivo e cio al soddisfacimento
dei creditori ammessi nellordine previsto della legge fallimentare (prededucibili,
privilegiati, chirografari);
6) chiusura del fallimento ex art 118:
185

a. non ci siano creditori che hanno fatto valere i propri diritti insinuandosi al passivo nel
termine della sentenza dichiarativa di fallimento (es se c 1 concordato
stragiudiziale);
b. pagamento integrale dei creditori ammessi al passivo e dei debiti e spese da
soddisfare in prededuzione
c. ripartizione integrale dellattivo. Ipotesi + frequente che lascia i creditori cncorrenti
parzialmente insoddisfatti.
d. Impossibilit di continuare nellipotesi in cui non vi in realt alcun attivo da ripartire
(insufficienza dellattivo)
e. Concordato fallimentare.
Iniziativa il fallimento pu essere dichiarato (non pi dufficio dallo stesso tribunale ma):
1.
su ricorso di uno o pi creditori
2.
su richiesta del debitore (facolt e obbligo penalmente sanzionato
quando linerzia provoca aggravamento del dissesto)
3.
su istanza del pubblico ministero (quando linsolvenza configuri reati
penali - la fuga o la latitanza dellimprenditore, trafugamento dellattivo o a seguito di
segnalazione del giudice che abbia labbia rilevata nel corso di un procedimento civile.
Finalit; conservare il patrimonio, amministrarlo, e destinarlo mediante unattivit di
liquidazione - al soddisfacimento dei creditori; a tale scopo vengono istituiti degli appositi
organi, ossia gli organi della procedura, i quali hanno delle funzioni e delle competenze fissate
direttamente nella legge.
Gli organi del fallimento sono 4:
1.
il tribunale fallimentare investito della procedura sovrintende al corretto
svolgimento della stessa
2.
il giudice delegato (nominato dal tribunale) vigila sulle operazioni di fallimento e
controlla la regolarit procedura (dal 2006 autonomia di gestione al curatore al
giudice che non dirige + le operazioni del fallimento).
3.
il curatore - (nominato dal tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento)
lorgano preposto allamministrazione del patrimonio fallimentare investito della
qualit di pubblico ufficiale
4.
il comitato dei creditori (nominato dal giudice delegato entro 30 gg dalla sentenza di
fallimento.) 3 o 5 membri scelti fra i creditori in modo da rappresentare equilibrato
quantit e qualit dei crediti. Dal 2006 del ruolo del comitato nel vigilare operato del
curatore, ne autorizza gli atti e esprime pareri (obbligatori ma x lo + non vincolanti).
Dopo di ci si apre listruttoria prefallimentare (deve essere veloce x il rischio che nel
frattempo il dissesto si aggravi di pi e che si prescrivano i reati fallimentari). Bisogna
contemperare nellistruttoria prefallimentare le esigenze di giustizia con i diritti di difesa
dellimprenditore il quale deve potersi difendere, deve essere convocato, deve avere la
possibilit di chiedere lassunzione di mezzi di prova. Questo processo per ha carattere
inquisitorio cio le prove che possono essere acquisite vengono decise dal giudice e decise
dufficio (non c necessita di una richiesta della parte).
CONTRO LA SENTENZA DI FALLIMENTO ci si pu appellare solo alla corte di appello.
Anche il decreto che respinge listanza pure reclamabile dinanzi alla corte di appello.
Se c dichiarazione di fallimento c una pronuncia che incide su diritti soggettivi contro la
quale pertanto essere sempre possibile il ricorso in cassazione
EFFETTI DEL FALLIMENTO PER IL FALLITO
Vi sono effetti per il debitore fallito, effetti per i suoi creditori, ed effetti sui rapporti
giuridici pendenti (cio sui contratti che non siano stati ancora eseguiti dalle parti, e perci si
deve stabilire quale sia la loro sorte una volta dichiarato il fallimento).
Per quanto riguarda gli effetti a carico del debitore, il fallimento determina:

186

1. effetti patrimoniali - (il c.d. spossessamento = perde lamministrazione e la

disponibilit dei suoi beni che passano al curatore quale amministratore del patrimonio
fallimentare)
1. personali - (limitati diritto epistolare e libert di movimento, incapacit civili e politiche).
Dal 2006 tali limitazioni cessano automaticamente con la chiusura del fallimento, poich
stato soppresso il registro dei falliti e con esso la necessit di un provvedimento di
riabilitazione del fallito)
2. penali in quanto reati diretti a creare pregiudizio ai creditori (bancarotta fraudolenta x
dolo, bancarotta x colpa, ricorso abusivo al credito). Comportano pena accessoria del
divieto esercizio impresa commerciale x 10, 2 e 3 anni)
EFFETTI DEL FALLIMENTO PER I CREDITORI
La norma fondamentale contenuta nellart. 52 : il fallimento apre il concorso dei creditori
sul patrimonio del fallito, dopo tale data i creditori possono chiedere laccertamento del loro
credito solo attraverso lo speciale procedimento dellammissione al passivo. Da quella data i
creditori del fallito diventano creditori concorsuali = possono realizzare il loro credito solo
attraversala procedura fallimentare
Fatto salvo il principio della par condicio creditorum - i creditori hanno uguale diritto di essere
soddisfatti sui beni del debitore salve le cause legittime di prelazione. Si distingue fra:
1. creditori chirografari partecipano alla ripartizione dellattivo fallimentare non gravato
da vincoli in proporzione al loro credito. Sono soddisfatti tutti nella stessa misura
percentuale.
2. creditori privilegiati garantito da pegno, ipoteca o privilegio. hanno diritto di
prelazione sul ricavato della vendita del bene oggetto della loro garanzia + interessi e
spese.
3. creditori della massa (deroga eccezionale al principio della par condicio creditorum)
- coloro i quali devono essere soddisfatti in PREDEDUZIONE = prima dei creditori
concorrenti e x intero. Sono definiti ex art 111 LF X quei crediti funzionalmente collegati
allattivit di amministrazione e di liquidazione del patrimonio del fallito ed le spese della
procedura fallimentare, le obbligazioni contratte dal curatore x lamministrazione del
fallimento)
EFFETTI DEL FALLIMENTO SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI
Sappiamo che il debitore risponde della proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti
e futuri; per il debitore, pur in presenza di questo vincolo, pu disporre dei suoi beni, e se
questatto di disposizione risulta pregiudizievole ai creditori questultimi possono esercitare
lazione revocatoria ordinaria la quale si differenzia dallazione revocatoria fallimentare.
Lazione revocatoria ordinaria pu anche essere esercitata dal curatore nellinteresse di tutti
i creditori.
In caso di fallimento soccorre la revocatoria fallimentare che presuppone che : tutti gli atti
compiuti dallimprenditore in stato di insolvenza (anche se non ancora dichiarato fallimento) si
presumono pregiudizievoli x i creditori, quanto meno alterando la par conditio creditorum.
Di regola interviene 1 certo tempo fra il momento in cui si manifesta lo stato di insolvenza e la
dichiarazione di fallimento. In questo periodo il debitore potrebbe sottrarre beni al suo
patrimonio con pregiudizio x i creditori.
Presupposti:

stato di insolvenza = mancato adempimento di obbligazioni (presupposto

oggettivo)
Conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo creditore(presupposto
soggettivo)

Pertanto possono essere revocati con azione revocatoria, se creano pregiudizio ai creditori:
187

gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore, se le prestazioni superano di il debito;
il pagamento di debiti scaduti ma non effettuati con denaro entro l'anno anteriore il
fallimento;
i pegni e le garanzie costituite nell'anno anteriore per debiti non scaduti;
i pegni e le garanzie costituite entro sei mesi prima per i debiti scaduti;
gli atti sui patrimoni destinati ad uno speciale affare se arrecano pregiudizio ai creditori;
gli atti compiuti tra coniugi in esercizio d'impresa o fino a due anni prima se a titolo gratuito,
se il coniuge non prova la non conoscenza dello stato d'insolvenza.

la posizione del curatore agevolata in quanto:

gli atti dellimprenditore entro 6 mesi o 1 anno dalla dichiarazione di fallimento si

presumono compiuti in stato di insolvenza (retrodatazione dellinsolvenza) il terzo dovr
provare che limprenditore non era gi insolvente - oppure

Spetta la terzo provare:

- che latto non ha arrecato danno alla massa dei creditori
- che in concreto limprenditore non era insolvente
- che ignorava lo stato di insolvenza dellimprenditore

LA CHIUSURA DEL FALLIMENTO - disposta dal tribunale.

Con la chiusura del fallimento decadono gli organi preposti alla procedura e cessano gli effetti
del fallimento sia x il fallito che x i creditori.
Il debitore rimane per obbligato verso i creditori concorsuali non interamente soddisfatti
attraverso il falliemto. Essi potrebbero infatti proporre azioni individuali contro il fallito.
La liberazione del fallito dai debiti residui pu aversi solo in 2 casi:
quando il fallimento si chiude x concordato fallimentare
quando il debitore ottiene lesdebitazione dal tribunale fallimentare:

CHIUSURA DEL FALLIMENTO PER CONCORDATO FALLIMENTARE

Il concordato fallimentare consiste in un accordo raggiunto tra limprenditore fallito e i creditori;
con il quale paga, in percentuale o per intero, i debiti acquistando per i beni costituenti lattivo
fallimentare.
Il concordato trova favore nel fallito che si libera definitivamente dei propri debiti x la parte che
eccede la percentuale concordataria e pu sottrarsi a eventuali sanzioni penali connesse al
fallimento. Pu soddisfare i creditori che rinunciano si a parte del loro credito ma ottengono
qualcosa + rapidamente che con la liquidazione fallimentare dellattivo.
I soggetti legittimati a presentare la proposta di concordato sono: uno o pi creditori, il fallito, un
terzo tra cui anche il curatore.
Colui che propone il concordato deve presentare idonee garanzie per la soddisfazione dei
crediti nei limiti offerti, nonch per il pagamento delle spese della procedura e del compenso al
curatore.
La proposta di concordato deve essere approvata dalla maggioranza dei creditori e deve poi
essere omologata dal tribunale.
Una volta che passa in giudicato la sentenza di omologazione del concordato il fallimento si
chiude.
Il concordato ha efficacia sia nei confronti dei creditori che siano stati ammessi al passivo e sia
nei confronti degli altri creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento, questultimi dopo
lomologazione del concordato potranno pretendere dal proponente solo il pagamento nei limiti
previsti nella proposta di concordato.
188

Sono infine revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del
debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un
diritto di prelazione per debiti anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro 6 mesi
anteriori alla dichiarazione di fallimento.
Gli effetti del concordato possono cessare:
- per risoluzione x inadempimento del concordato (garanzie promesse non vengono
date, il proponente non adempie gli obblighi). LA. pronunziato dal tribunale su
istanza dei creditori.
- per annullamento - stato dolosamente esagerato il passivo o sottratto parte dellattivo.
disposto dal tribunale su istanza del curatore o di qualsiasi creditore.
Annullato o risolto il concordato si riapre AUTOMATICMENTE il fallimento.
LA ESDEBITAZIONE
Quando il fallito una persona fisica, questi pu ottenere la concessione del beneficio
dell'esdebitazione.
Questo beneficio rende inesigibili, nei confronti del fallito, i debiti concorsuali non soddisfatti
integralmente.
L'inesigibilit dichiarata dal tribunale con il decreto di chiusura del fallimento.
Questo beneficio rende inesigibili, nei confronti del fallito, i debiti concorsuali non soddisfatti
integralmente.
L'inesigibilit dichiarata dal tribunale con il decreto di chiusura del fallimento.
Il beneficio pu essere concesso alla presenza di determinati presupposti:
l'imprenditore deve essere meritevole per aver svolto in modo corretto l'attivit e per
aver mostrato buona condotta e atteggiamento propositivo durante la procedura
fallimentare;

attraverso la procedura fallimentare devono essere stati soddisfatti almeno

parzialmente i creditori concorsuali.
L'imprenditore risponde inoltre ai requisiti di meritevolezza:
1. quando ha cooperato con gli organi della procedura fornendo l'intera documentazione
utile, adoperandosi per lo svolgimento delle operazioni;
2. se non ha beneficiato del beneficio nei 10 anni precedenti;
3. se non ha distratto l'attivo o esposto debiti inesistenti o cagionato o aggravato il
dissesto dell'impresa;
4. se non stato condannato per bancarotta fraudolenta o per altri delitti contro
l'economia pubblica, l'industria ed il commercio ed altri delitti connessi all'attivit
d'impresa.
Il beneficio dellesdebitazione viene concesso dal tribunale attraverso decreto che chiude il
fallimento, esso reclamabile.
Qualunque interessato legittimato a ricorrere alla corte d'appello contro il decreto che
concede o nega l'esdebitazione.
Se l'esdebitazione non disposta con il decreto, l'imprenditore pu ricorrere al tribunale
presentando istanza di esdebitazione entro un anno. Qualunque interessato legittimato a
ricorrere alla corte d'appello contro il decreto che concede o nega l'esdebitazione.
Non possono essere resi inesigibili gli obblighi di mantenimento e alimentari, come tutte le
obbligazioni derivanti da rapporti estranei all'esercizio d'impresa, le responsabilit
extracontrattuali e le sanzioni pecuniarie penali ed amministrative non accessorie ai debiti
estinti.
Per se il fallito riesce ad ottenere il beneficio dellesdebitazione, egli sar liberato sia dai creditori
concorsuali concorrenti non soddisfatti (cio da tutti quei creditori ammessi al passivo) i quali per
potranno sempre agire nei confronti eventuali coobbligati e fideiussori del fallito, e sia dai creditori
concorsuali non concorrenti (ossia da tutti quei creditori anteriori al fallimento i quali non hanno fatto
189

domanda di ammissione al passivo), questultimi potranno pretendere solo il pagamento nei limiti della
percentuale pagata ai creditori concorsuali.

Non possono essere resi inesigibili gli obblighi di mantenimento e alimentari, come tutte le
obbligazioni derivanti da rapporti estranei all'esercizio d'impresa, le responsabilit
extracontrattuali e le sanzioni pecuniarie penali ed amministrative non accessorie ai debiti
estinti.
gli effetti del fallimento (fallito, contratti,creditori)
La dichiarazione di fallimento produce effetti sul fallito di natura patrimoniale, personale e penale. Con la
dichiarazione di fallimento il fallito perde l'amministrazione e la disponibilit dei suoi beni
(spossessamento). Perder la propriet dei beni solo se e quando questi saranno trasferiti a terzi con
atti di disposizione dell'amministrazione fallimentare. Lo spossessamento riguarda beni esistenti nel
patrimonio del fallito ma anche quelli che gli perverranno a titolo gratuito o oneroso nel corso della
procedura. Sono esclusi dallo spossessamento i beni ed i diritti di natura strettamente personale, gli
assegni a carattere alimentare, stipendi e pensioni nei limiti di quanto occorre per il proprio
mantenimento e per quello della famiglia, i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli ed i beni
costituiti in fondo patrimoniale con i loro frutti, nonch le cose che non possono essere pignorate per
disposizione di legge. Per quanto riguarda i beni sopravvenuti, il curatore fallimentare, autorizzato dal
comitato, pu decidere di non acquistarli nel momento in cui la loro passivit sia superiore al loro valore.
Allo stesso modo, attraverso lo strumento della derelizione, il curatore pu non acquisire un bene
all'attivo o rinunciare a liquidarlo dopo che sia stato appreso alla massa fallimentare, nel momento in cui
l'attivit di liquidazione appaia antieconomica. Tuttavia, poich il bene torna nel possesso del fallito, i
creditori potranno aggredirlo mediante azioni esecutive individuali. Gli atti del fallito sono inefficaci
rispetto alla massa dei creditori se hanno ad oggetto beni ricompresi nello spossessamento. Il fallito
sar sostituito dal curatore in tutte le cause relative a rapporti patrimoniali compresi nel fallimento.
Durante la procedura l'imprenditore subir la compressione del diritto al segreto epistolare nonch del
diritto alla libert di movimento. Tutta la corrispondenza destinata all'imprenditore che non sia una
persona fisica viene consegnata direttamente al curatore. Quando invece l'imprenditore una persona
fisica, la corrispondenza sar andr al fallito, ma con l'obbligo di consegnare al curatore tutto ci che
riguarda i rapporti compresi nel fallimento. La libert di movimento pure compressa, poich il fallito
tenuto a comunicare al curatore ogni cambiamento di residenza o di domicilio e deve presentarsi agli
organi del fallimento quando chiamato per fornire chiarimenti o informazioni. Il fallito, per tutta la
procedura, non pu essere amministratore, sindaco, revisore o liquidatore di societ , non pu essere
iscritto nell'albo degli avvocati o dei dottori commercialisti, non pu svolgere le attivit di tutore, arbitro o
notaio. Le restrizioni saranno annullate al termine della procedura di fallimento. L'imprenditore esposto
a sanzioni penali per fatti che hanno ad oggetto il pregiudizio dei creditori. In particolare esposto alla
bancarotta fraudolenta ( fatti caratterizzati dal dolo dell'imprenditore), alla bancarotta semplice ( che,
rispetto alla fraudolenta, sostituisce la colpa al dolo) e al ricorso abusivo al credito (sistema utilizzato per
dissimulare il proprio dissesto finanziario). Con l'apertura del fallimento i creditori non possono pi
iniziare azioni esecutive individuali: all'esecuzione individuale si sostituisce l'esecuzione collettiva
fallimentare. Dall'apertura del fallimento i creditori del fallito diventano creditori concorsuali. Una volta
che il loro credito viene riconosciuto, acquistano il diritto di partecipare alla ripartizione dell'attivo
fallimentare, diventando cos creditori concorrenti. Durante la procedura vige il principio della par
condicio creditorum; principio per che non annulla i diritti specifici dei creditori privilegiati. Infatti i
creditori concorrenti si distinguono in chirografari o privilegiati (garantiti da privilegio, pegno o ipoteca). I
creditori privilegiati hanno diritto di prelazione su quanto ottenuto dalla vendita dei beni oggetto della
loro garanzia; qualora ci non fosse sufficiente, essi partecipano alla pari con i creditori chirografari nella
ripartizione del resto dell'attivo fallimentare. I creditori chirografari partecipano in proporzione ai propri
crediti alla ripartizione dell'attivo. Alla categoria dei creditori concorrenti si aggiunge quella dei creditori
della massa. Questi vengono soddisfatti in prededuzione per intero (non opera la par condicio). I crediti
prededucibili non contestati possono essere pagati via via che diventano esigibili al di fuori del
provvedimento di riparto. Sono prededucibili i crediti ricompresi da una specifica disposizione di legge
cos come le obbligazioni sorte durante la procedura (spese del fallimento, obbligazioni contratte dal
curatore per l'amministrazione e per la continuazione dell'esercizio dell'impresa). Eccezione al divieto di
azioni individuali sono previste per i creditori garantiti da pegno o assistiti da privilegi speciali su mobili
con diritto di ritenzione ( i quali possono essere autorizzati dal giudice delegato alla vendita dei beni
vincolati) e per le banche ( che possono iniziare o proseguire l'azione esecutiva individuale sugli
immobili ipotecati a garanzia di operazioni di credito fondiario, di credito alle opere pubbliche e di credito
agrario e sul pegno ottenuto a garanzia di obbligazioni finanziarie). All'apertura del concorso viene
fissata l'intera situazione debitoria del fallito al momento della dichiarazione di fallimento; tutti i debiti si
intendono scaduti. Resta fermo il diritto dei creditori di far valere la compensazione con i loro debiti. Nel
periodo intercorrente tra l'insolvenza dell'imprenditore e la dichiarazione del fallimento, questi pu
compiere una serie di atti capaci di pregiudicare i creditori, diminuendo l'entit del proprio patrimonio,
rendendo cos pi improbabile il soddisfacimento delle pretese dei creditori. In via generale,
190

l'ordinamento ha messo a disposizione dei creditori lo strumento dell'azione revocatoria, cui si affianca,
nella procedura fallimentare, l'azione revocatoria fallimentare. Rispetto alla revocatoria ordinaria, la
fallimentare di pi semplice utilizzo: il curatore fallimentare infatti dispensato dal provare l'eventus
damni ed il consilium fraudis. Presupposti dell'azione sono lo stato di insolvenza dell'imprenditore
nonch la conoscenza di questo stato da parte del terzo. Sotto quest'ultimo punto importante
specificare che si applica la retrodatazione dell'insolvenza sugli atti prodotti dall'imprenditore in un
periodo determinato precedente alla dichiarazione di fallimento (periodo che pu essere di sei mesi o di
un anno). Questo principio attribuisce l'onere della prova della mancata conoscenza dell'insolvenza
dell'imprenditore sul terzo. La normativa addirittura presume la conoscenza dello stato di insolvenza per
alcuni atti particolarmente sintomatici . L'atto di disposizione revocato diviene inefficace nei confronti
della massa dei creditori: il terzo restituir quanto ricevuto. La revocatoria decade dopo tre anni dalla
dichiarazione di fallimento o, comunque, dopo cinque anni dal compimento dell'atto. Tra gli atti
sottoposti a revocatoria, esiste una categoria che completamente priva di effetti nei confronti dei
creditori per il solo fatto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento. Per questi atti, quindi, la
revocatoria opera di diritto: il curatore non ha bisogno di agire in giudizio per accertare la loro inefficacia.
Sono tali gli atti a titolo gratuito compiuti nei due anni precedenti la dichiarazione di fallimento e i
pagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione compiuti nello stesso periodo di tempo.
Gli altri atti dell'imprenditore sono invece revocabili attraverso un'azione giudiziaria promossa dal
curatore. Gli atti revocabili si distinguono in due categorie: quelli per cui la conoscenza dello stato di
insolvenza si presume e quelli per cui la conoscenza da parte del terzo deve essere provata dal
curatore. La conoscenza dello stato di insolvenza si presume per gli atti a titolo oneroso compiuti
nell'anno anteriore, con una notevole sproporzione tra la prestazione a carico del debitore e quella del
terzo, per i pagamenti di debiti pecuniari effettuati con mezzi anormali di pagamento nel medesimo
periodo, i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite per debiti preesistenti non scaduti e i
pegni, anticresi e ipoteche giudiziarie per debiti preesistenti ma scaduti, posti in essere nei sei mesi
prima della dichiarazione di fallimento. La conoscenza invece deve essere provata per i pagamenti di
debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali, per gli atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti
sorti contestualmente e per ogni altro atto a titolo oneroso. Non sono revocabili invece i pagamenti di
beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attivit nei termini d'uso, i pagamenti dei corrispettivi per
prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori del fallito e le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso
abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo
grado. Nel caso di rapporti continuativi o reiterati, il creditore tenuto a restituire l'importo di cui si
ridotta l'esposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per la revocatoria. Ancora, non sono
revocabili pagamenti e garanzie concesse in esecuzione di un piano di risanamento attestato da un
professionista iscritto nel registro dei revisori contabili. Per quanto riguarda il rapporto tra il fallimento e i
contratti, vediamo che questi ultimi si dividono in tre categorie: i contratti che saranno sciolti di diritto, i
contratti per cui il subingresso sar automatico e i contratti che saranno sospesi. I primi sono quei
contratti che saranno sciolti a seguito della sola dichiarazione di fallimento. Rientrano in questa
categoria i contratti di borsa a termine su merci o titoli, l'associazione in partecipazione in caso di
fallimento dell'associante, i contratti di conto corrente ordinario e bancario, commissione e mandato nel
caso di fallimento del mandatario, l'appalto. Tuttavia per l'appalto vige una eccezione: il curatore entro
sessanta giorni dal fallimento e previa autorizzazione del comitato dei creditori pu dichiarare di voler
subentrare al contratto offrendo idonee garanzie. Rientrano nella categoria del subingresso automatico
il contratto di locazione di immobili, l'affitto di azienda, il contratto di assicurazione contro danni in caso
di fallimento dell'assicurato, il contratto di edizione, il contratto di cessione di crediti di impresa e il
leasing finanziario. I contratti sospesi sono quei contratti la cui sorte sar decisa dal curatore con
l'autorizzazione del comitato dei creditori. Se saranno continuati, le obbligazione relative saranno
adempiute in prededuzione. Se saranno sciolti, i contraenti potranno entrare a far parte della procedura
come creditori concorsuali. Appartengono a questa categoria per legge, la vendita, i contratti ad
esecuzione continuata o periodica, il preliminare di vendita di immobili, il leasing finanziario in caso di
fallimento dell'utilizzatore, il mandato se fallisce il mandante. Inoltre, la normativa prevede che tutti quei
contratti non rientranti nelle prime due categorie sono considerati sospesi e saranno quindi valutati dal
curatore.
il concordato preventivo
L'imprenditore che versa in stato di crisi (quando cio vive una difficolt temporanea oppure in stato
di insolvenza) per evitare il fallimento, pu decidere di regolare i rapporti con i propri creditori mediante
un concordato preventivo. Il concordato pu mirare al risanamento dell'impresa, quando questa versa in
uno stato di crisi temporaneo, oppure prende il posto del fallimento. Nel caso di risanamento
dell'impresa, affinch il ritorno in bonis sia favorito, la normativa dispone che gli atti compiuti in
esecuzione del concordato non siano soggetti a revocatoria, eliminando cos il timore di chi concede
credito di vedersi obbligato a restituire al fallimento quanto ricevuto dall'imprenditore. Mentre scontato
il vantaggio per l'imprenditore nel primo caso, rispetto al fallimento il concordato preventivo pu essergli
favorevole perch evita all'imprenditore stesso le conseguenze patrimoniali, personali e penali del
fallimento. Infatti in questa procedura, l'imprenditore non subisce lo spossessamento e continua a
gestire e ad amministrare l'impresa ( per quanto sia necessaria l'autorizzazione del giudice delegato per
compiere gli atti che eccedono la straordinaria amministrazione). Il concordato preventivo giudiziale
191

perch necessita dell'omologazione del tribunale per perfezionarsi. E' un concordato di massa perch
produttivo di effetti per tutti i creditori anteriori. Presupposto per la concessione del concordato
preventivo che l'imprenditore sia soggetto al fallimento, superi cio i limiti dimensionali disposti dalla
legge fallimentare. Non necessario che attraverso questa procedura i creditori privilegiati siano
interamente soddisfatti, tuttavia la procedura ammessa se essi possono conseguire attraverso il
concordato un soddisfacimento pari a quello ottenibile mediante la liquidazione. La procedura parte
dalla domanda di ammissione dell'imprenditore in stato di crisi al tribunale competente. Con la
domanda, l'imprenditore deve anche presentare una relazione della situazione patrimoniale, economica
e finanziaria dell'impresa, uno stato analitico delle attivit con i relativi valori e l'elenco dei creditori e dei
titolari di diritti reali o personali sui beni in possesso del debitore. L'imprenditore deve avere cura di
presentare insieme alla domanda una relazione di un professionista scelto dal debitore nel registro dei
revisori contabili che attesti la veridicit dei dati e la fattibilit del piano. Il tribunale controlla i
presupposti: lo stato di crisi, la qualit di imprenditore commerciale del debitore, la completezza e
regolarit della documentazione, il soddisfacimento dei creditori privilegiati in misura non inferiore alla
prelazione. Una volta effettuato il controllo, il tribunale ordina la comparizione del richiedente in camera
di consiglio. Nel caso in cui la documentazione risultasse lacunosa il tribunale pu ordinargli
l'integrazione in un termine preciso. Terminata questa fase il tribunale pu dichiarare inammissibile la
proposta per la mancanza di uno o pi presupposti, oppure pu ritenere ammissibile la domanda,
dichiarando mediante decreto l'apertura della procedura. Con il decreto il tribunale nomina il giudice
delegato (con funzioni direttive della procedura) e un commissario giudiziale (con compiti di controllo). Il
decreto fissa anche la somma (da depositare entro 15 giorni) da depositare in cancelleria come acconto
sulle spese procedurali. Il decreto ordina anche la convocazione dei creditori entro 30 giorni i quali
devono approvare la proposta del concordato. Prima che i creditori siano convocati, il commissario
redige l'inventario del patrimonio, una relazione sulle cause del dissesto e sulla condotta del debitore,
nonch sulla proposta di concordato. All'adunanza dei creditori, presieduta dal giudice delegato,
partecipa il commissario giudiziale, partecipano i creditori convocati ma possono intervenire anche i
creditori non convocati, i quali possono ottenere l'ammissione al voto dimostrando il loro credito.
Affinch il concordato sia approvato necessaria la maggioranza dei crediti o la maggioranza delle
classi (nel caso di concordato con classi). Se la proposta respinta, il tribunale dichiara l'inammissibilit
della procedura. Su richiesta dei creditori e previo accertamento dei presupposti, il tribunale pu
dichiarare il fallimento del debitore con separata sentenza. Se invece la proposta viene approvata, si
apre il giudizio di omologazione, in camera di consiglio, in cui possono intervenire il debitore, il
commissario giudiziale, i creditori dissenzienti e qualunque interessato. Nel giudizio di omologazione, il
tribunale effettua un controllo sulla regolarit della procedura e sul risultato della votazione. Nel caso in
cui la convenienza del concordato preventivo sia stata messa in dubbio da un creditore appartenente ad
una classe dissenziente, il tribunale effettua anche un controllo sul merito, volto ad indagare il
soddisfacimento ottenibile dal creditore opponente. Se il controllo positivo, il tribunale omologa con
decreto il concordato. Se il controllo negativo, il tribunale lo respinge. Contro il decreto, positivo o
negativo, possibile proporre reclamo alla corte d'appello. Una volta omologato il concordato, la
procedura si chiude ed esso viene eseguito sotto il controllo del commissario giudiziale. Se il piano
previsto nel concordato prevede la cessione dei beni ai creditori, il tribunale nomina il liquidatore ed un
comitato (3 o 5 creditori) per assistere alla liquidazione. Una volta liquidati i beni, i creditori hanno il
diritto di ripartire tra loro il ricavato ottenuto. Il concordato pu essere risolto o annullato quando non
vengono costituite le garanzie promesse, per inadempimento degli obblighi derivanti dal concordato da
parte del proponente, quando il passivo stato dolosamente esagerato o quando si scopre che una
parte dell'attivo stata sottratta o dissimulata. Se il concordato annullato o risolto, il tribunale, su
istanza dei creditori, valuta se sussistono i presupposti per l'apertura del fallimento. Se si apre il
fallimento, i termini per l'esercizio dell'azione revocatoria fallimentare decorrono dalla data del decreto di
ammissione al concordato preventivo. I creditori dell'imprenditore durante il concordato sono considerati
creditori della massa e quindi sono soddisfatti in prededuzione.
i presupposti oggettivi e soggettivi del fallimento
Presupposti del fallimento sono la qualit di imprenditore commerciale, lo stato di insolvenza, il
superamento di almeno uno dei limiti dimensionali e la presenza di inadempimenti superiori nel
complesso all'importo fissato dalla legge. Per quanto riguarda la qualit di imprenditore, necessario
specificare che non sempre essa sufficiente per aprire il fallimento. Infatti il fallimento sostituito dalla
liquidazione coatta amministrativa quando l'imprenditore appartiene a categorie individuate dalle leggi
speciali (come ad esempio le imprese bancarie e assicurative). Ancora, il fallimento sostituito
dall'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza quando ricorrono le
condizioni previste dalla normativa. Lo stato di insolvenza sottintende una situazione in cui
l'imprenditore non pi in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Normalmente
l'insolvenza si manifesta attraverso l'inadempimento; ma devono essere considerati indici rivelatori
anche ulteriori fatti che possono portare comunque l'impresa in uno stato di crisi sempre pi profonda,
come il pagamento attraverso mezzi anormali, la fuga o la latitanza dell'imprenditore, la chiusura dei
locali d'impresa o anche il trafugamento dell'attivo. Tuttavia lo stato d'insolvenza, da solo, non
sufficiente per aprire il fallimento. Finch l'imprenditore in grado di soddisfare i creditori il fallimento
non giustificato. La valutazione di opportunit sull'apertura del fallimento effettuata dal legislatore
192

cambia quando l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati raggiunge il limite di trentamila euro. Il
fallimento ancora vincolato al superamento dell'impresa di almeno uno dei limiti dimensionali apposti
dalla legge (concetto che ha sostituito quello del piccolo imprenditore). E' soggetto a fallimento quindi
l'imprenditore che abbia ottenuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento
un attivo annuo superiore a trecentomila euro, oppure che abbia realizzato nello stesso periodo ricavi
lordi annui superiori a duecentomila euro oppure ancora che abbia un ammontare di debiti (anche non
scaduti) superiore a cinquecentomila euro.
la revocatoria fallimentare
La revocatoria fallimentare un utile strumento di tutela per i creditori. Infatti nel periodo intercorrente
tra l'insolvenza dell'imprenditore e la dichiarazione del fallimento, questi pu compiere una serie di atti
capaci di pregiudicare i creditori, diminuendo l'entit del proprio patrimonio, rendendo cos pi
improbabile il soddisfacimento delle pretese dei creditori.. Rispetto alla revocatoria ordinaria, la
fallimentare di pi semplice utilizzo: il curatore fallimentare infatti dispensato dal provare l'eventus
damni ed il consilium fraudis. Presupposti dell'azione sono lo stato di insolvenza dell'imprenditore
nonch la conoscenza di questo stato da parte del terzo. Sotto quest'ultimo punto importante
specificare che si applica la retrodatazione dell'insolvenza sugli atti prodotti dall'imprenditore in un
periodo determinato precedente alla dichiarazione di fallimento (periodo che pu essere di sei mesi o di
un anno). Questo principio attribuisce l'onere della prova della mancata conoscenza dell'insolvenza
dell'imprenditore sul terzo. La normativa addirittura presume la conoscenza dello stato di insolvenza per
alcuni atti particolarmente sintomatici . L'atto di disposizione revocato diviene inefficace nei confronti
della massa dei creditori: il terzo restituir quanto ricevuto. La revocatoria decade dopo tre anni dalla
dichiarazione di fallimento o, comunque, dopo cinque anni dal compimento dell'atto. Tra gli atti
sottoposti a revocatoria, esiste una categoria che completamente priva di effetti nei confronti dei
creditori per il solo fatto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento. Per questi atti, quindi, la
revocatoria opera di diritto: il curatore non ha bisogno di agire in giudizio per accertare la loro inefficacia.
Sono tali gli atti a titolo gratuito compiuti nei due anni precedenti la dichiarazione di fallimento e i
pagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione compiuti nello stesso periodo di tempo.
Gli altri atti dell'imprenditore sono invece revocabili attraverso un'azione giudiziaria promossa dal
curatore. Gli atti revocabili si distinguono in due categorie: quelli per cui la conoscenza dello stato di
insolvenza si presume e quelli per cui la conoscenza da parte del terzo deve essere provata dal
curatore. La conoscenza dello stato di insolvenza si presume per gli atti a titolo oneroso compiuti
nell'anno anteriore, con una notevole sproporzione tra la prestazione a carico del debitore e quella del
terzo, per i pagamenti di debiti pecuniari effettuati con mezzi anormali di pagamento nel medesimo
periodo, i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite per debiti preesistenti non scaduti e i
pegni, anticresi e ipoteche giudiziarie per debiti preesistenti ma scaduti, posti in essere nei sei mesi
prima della dichiarazione di fallimento. La conoscenza invece deve essere provata per i pagamenti di
debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali, per gli atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti
sorti contestualmente e per ogni altro atto a titolo oneroso. Non sono revocabili invece i pagamenti di
beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attivit nei termini d'uso, i pagamenti dei corrispettivi per
prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori del fallito e le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso
abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo
grado. Nel caso di rapporti continuativi o reiterati, il creditore tenuto a restituire l'importo di cui si
ridotta l'esposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per la revocatoria. Ancora, non sono
revocabili pagamenti e garanzie concesse in esecuzione di un piano di risanamento attestato da un
professionista iscritto nel registro dei revisori contabili.

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