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DIRITTO COMMERCIALE: Parte prima : LImpresa: Capitolo 1 : NOZIONE ECONOMICA E GIURIDICA: La predisposizione di beni e servizi per il mercato generale

non il frutto di una attivit accidentale ed improvvisata, ma loggetto di una attivit specializzata e professionale, la quale si esplica attraverso organismi economici appositamente predisposti. Questi organismi economici che si propongono il soddisfacimento dei bisogni altrui e pi precisamente delle esigenze del mercato generale, assumono nella terminologia economica il nome di imprese. Limpresa si presenta come una combinazione, organizzazione di elementi personali e reali, in vista di un risultato economico ed attuata in vista di un intento speculativo da una persona che assume il nome di imprenditore. Limpresa un organismo economico, si basa cio su principi tecnici e leggi economiche. Da forme semplici si passa a forme sempre pi complesse dove rifulge il genio creativo dellimprenditore. Limpresa necessariamente collegata con la persona dellimprenditore . Lindividuazione della persona dellimprenditore nellambito della impresa non tuttavia sempre agevole, per lo pi la persona dellimprenditore si contrappone a quella del capitalista ed a quella del lavoratore, tuttavia tale contrapposizione non facile da cogliere nelle ipotesi comuni dove, limprenditore normalmente anche capitalista oppure lavoratore poich svolge una attivit non solo organizzativa ma anche tecnica, mentre i dipendenti svolgono una attivit organizzativa nellambito della impresa. Due elementi fondamentali servono a caratterizzare limprenditore nei confronti di altri soggetti: ossia capitalisti ed lavoratori, liniziativa ed il rischio. La prima intesa come il potere di determinare nella fase organizzativa le basi strutturali della impresa e in sede di esercizio lindirizzo della sua attivit. Il secondo inteso come la sopportazione di tutti gli oneri compresi quelli di carattere sociale , e lassunzione delle alee favorevoli e sfavorevoli, inerenti alla attivit esercitata. Per lattuazione dei suoi compiti limprenditore pu avvalersi della collaborazione temporanea di altri soggetti suoi collaboratori, e gi qui si manifesta il suo potere di iniziativa nella scelta dei propri ausiliari, e comunque le sue determinazioni prevalgono su quelle dei collaboratori. Anche le alee favorevoli o sfavorevoli possono rifluire a carico del capitalista o dei lavoratori, in particolare quando la remunerazione del capitale o dei lavoratori si fonda sulla partecipazione agli utili; e ci avviene ancora quando pur essendo la determinazione del corrispettivo del capitalista o lavoratore compiuta, tuttavia limprenditore in conseguenza dei risultati dellesercizio dellimpresa non in grado di far fronte agli impegni assunti. Solo che mentre lincidenza delle alee indiretta per questi soggetti , essa si esplica direttamente ed immediatamente per limprenditore. Il potere di iniziativa dellimprenditore, pu subire limitazioni in seguito alla adozione di concezioni sociali o in seguito alla previsione di autorizzazioni, controlli, limiti di prezzo. E proprio sulla base di ci si sono manifestate tendenze volte a rivendicare a favore dei lavoratori non solo una pi adeguata partecipazione agli utili, ma il diritto stesso a partecipare al potere di iniziativa dellimprenditore. E questo principio che vede riconosciuto il diritto soggettivo dei lavoratori a collaborare nella gestione della azienda insieme allimprenditore espressamente previsto dallarticolo 46 della carta costituzionale. Limpresa come organismo economico non irrilevante per il diritto. Questo infatti non solo disciplina i rapporti intersoggettivi che si attuano allinterno dellimpresa, ma considera limpresa in quanto tale e sotto alcuni profili la tutela. Per non tutti gli aspetti della impresa sono giuridicamente rilevanti, per esempio laspetto pi interessante da un punto di vista economico e tecnico, e cio il fenomeno produttivo irrilevante se considerato nellambito di una sola persona. Invece diviene rilevante tutto ci che tocca la sfera giuridica di altri soggetti: cos limpresa viene presa in considerazione : a) in quanto espressione della attivit dellimprenditore; lesercizio di questa attivit viene assoggettato a precise norme le quali pongono particolari obblighi o prevedono il sorgere di effetti in seguito al verificarsi di condizioni o presupposti. B) in quanto in essa si concreta lidea creativa dellimprenditore; c) in quanto attraverso la

organizzazione si determina una combinazione di cose in funzione della unitariet della destinazione economica. D) in quanto nellaambito della organizzazione si realizza una formazione sociale nella quale collaborano lavoratori e imprenditori, dove non solo il lavoratore tenuto a rispettare le regole ma anche limprenditore. Per il diritto limpresa non un organismo unitario e autonomo, ne da un punto di vista oggettivo, ne da uno oggettivo. Considerata come attivit, limpresa si collega alla personalit dellimprenditore, che svolge lattivit cos che la disciplina e la tutela giuridica dellimprenditore la stessa della impresa. Considerata nel suo aspetto patrimoniale, limpresa una combinazione di beni eterogenei in vista di uno scopo produttivo, sia economico sia lucrativo; beni materiali o immateriali, mobili o immobili e fin quando il complesso di beni rimane nel patrimonio dellimprenditore esso non assurge a patrimonio separato ma si confonde con gli altri beni dellimprenditore, costituendo con questi la garanzia dei debiti dellimprenditore stesso. Considerata come organizzazione in atto, un complesso di apparati, e di regole preposte al suo funzionamento , e limpresa qui ha una sua individualit ed una sua obiettivit. Linsieme di questi profili giuridici costituiscono laspetto di solo fenomeno economico sociale : Limpresa. Due sono i profili fondamentali dellimpresa, considerata come attivit e considerata come complesso di beni destinati ad uno scopo produttivo. A questi due profili corrisponde anche una diversa nomenclatura parlando nel primo caso di impresa vera e propria e nel secondo caso di azienda. Ma i due aspetti sono complementari tra loro: lattivit organizzativa dellimprenditore non pu attuarsi in mancanza di un complesso di beni con cui operare, il complesso di beni assurge ad azienda in quanto vivificato dalla attivit organizzatrice dellimprenditore. Ovviamente a prevalere tra i due aspetti limpresa intesa come attivit in quanto crea e caratterizza lazienda, ma addirittura crea le regole e gli apparati che presiedono al suo funzionamento. Attivit organizzata non tanto una attivit che utilizza un complesso di beni, quanto piuttosto attivit che si realizza attraverso determinati apparati e regole di svolgimento, cio attraverso la collaborazione di altri soggetti che operano tutti in vista della realizzazione di un fine unitario. Perci si pone in maniera errata lidea che ricollega alla figura dellimprenditore un diritto di impresa inteso come diritto sul complesso aziendale contrapposto al diritto di propriet sul complesso stesso: infatti secondo tale concezione i beni assurgono ad azienda non in quanto organizzati dallimprenditore, ma limprenditore che diviene tale grazie alla titolarit del diritto di impresa sul complesso aziendale. invece limpresa come complesso di apparati e regole ad essere legata alla persona dellimprenditore in quanto atto di esercizio del suo potere di iniziativa economica. CAPITOLO 2: LATTIVITA DELLIMPRENDITORE : limpresa attivit produttiva di nuova ricchezza, e non attivit di mero godimento. Limpresa come attivit ha formato oggetto di considerazione da parte del legislatore gi nel codice di commercio del 1882. Limpresa era considerata atto di commercio non in quanto organismo economico, ma come atto di intermediazione a scopo speculativo. Cos la nozione giuridica era pi ampia o pi ristretta di quella economica : pi ampia perch si comprendevano quegli atti isolati che non davano luogo ad uno organismo produttivo, pi ristretta perch non rientravano quegli organismi produttivi,( imprese artigiane) i quali non realizzavano una intermediazione a scopo speculativo. Il sistema del codice del 1942, improntato a principi diversi, non considera infatti limpresa, ma limprenditore e la nozione di impresa si ricava da quella di imprenditore: Secondo larticolo 2082 imprenditore chi esercita professionalmente una attivit economica organizzata al fine della produzione e scambio di beni o servizi.

A) Limpresa anzitutto attivit economica: ossia lattivit produttiva svolta con metodo economico, coprendo i costi con i ricavi e assicurando lautosufficienza economica. Non quindi imprenditore il medico, lavvocato e chi esercita le arti liberali, anche se lesercizio della professione implica una organizzazione stabile. Solo quando lesercizio della professione intellettuale si inserisce in una attivit economica organizzata e professionale si ha impresa. B) Limpresa in secondo luogo attivit professionale, per professione si intende lesercizio abituale, sistematico non occasionale di una certa attivit produttiva, non invece impresa una isolata operazione di acquisto e rivendita di merci anche se per lattuazione di tale attivit necessaria una organizzazione di capitale e di lavoro. occasionale lattivit organizzata che si svolge accidentalmente e si esaurisce nel compimento dellunico atto per cui fu creata. Lesercizio professionale non richiede che lattivit abbia una particolare durata ( senza interruzioni), ne che sia unica , principale od esclusiva . Non impresa lattivit economica organizzata per il soddisfacimento di propri bisogni. Chi produce per s non imprenditore, manca lelemento della professionalit, perch in realt colui che produce professionalmente beni o servizi li produce per altri. inammissibile parlare di impresa per conto proprio. N possibile richiamare la situazione di fenomeno di gruppo in cui lintera produzione di una societ viene compiuta da altra societ; in questa ipotesi pur di fronte ad impresa unitaria giuridicamente le societ sono distinte e producono per altri non per conto proprio. Nelle persone giuridiche private o pubbliche lelemento della professionalit pu essere insito nel fatto stesso della costituzione: quando una societ ha lo scopo esclusivo dellesercizio di una attivit economica, non c necessit di ricorrere ad altri elementi. La legge qualifica come imprese le societ e gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale lesercizio di una attivit economica. Tutto ci potrebbe far pensare che rispetto alle persone giuridiche lelemento della professionalit non assuma rilievo, essendo invece determinante lo scopo istituzionale dellente. Ma cos si escluderebbero le persone giuridiche private che pur esercitando attivit economica e professionale , non hanno tale elemento presente nello scopo istituzionale. Ecco dunque che solo per gli enti pubblici che hanno come scopo istituzionale esclusivo lesercizio di attivit economica si ottiene la qualifica di imprenditore; mentre per le persone giuridiche private si fa riferimento allo statuto generale dellimprenditore, oppure come per le persone fisiche l esercizio effettivo di una attivit economica. C) Limpresa poi attivit organizzata o meglio attivit che si esplica attraverso la collaborazione di altri soggetti e beni strumentali sulla base di un principio organizzativo. Se manca ogni organizzazione non vi impresa, ma non sufficiente neanche una forma elementare di organizzazione la quale deve assumere determinati caratteri ed una determinata oggettivazione. IMPRESA E PICCOLA IMPRESA: la differenza anzitutto quantitativa, ma anche qualitativa: limpresa attivit che si esplica in un organismo produttivo, attivit di organizzazione al fine della realizzazione del reddito. Lattivit organizzatrice dellimprenditore non pu attuarsi in mancanza della azienda. Elemento qualificante della impresa che lattivit si esplica in un organismo economico, che ha una propria autonomia economica ed una funzione indipendente dalla persona che lo ha creato. La piccola impresa invece lattivit personale del soggetto, attivit esecutiva pi che di organizzazione. La differenza sta appunto nel fatto che nella piccola impresa lorganizzazione un mezzo per la esplicazione della propria attivit personale , mentre nella impresa si fa riferimento ad un organismo economico che ha una propria capacit produttiva e pu staccarsi dalla persona che lo ha creato. La legge non fissa un limite dimensionale per distinguere piccola impresa da impresa economica ma ricomprende nella categoria dei piccoli imprenditori secondo larticolo 2083 i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli

commercianti e coloro che esercitano una attivit professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Solo in materia fallimentare ci sono dei limiti previsti che se superati determinano lassoggettamento a fallimento anche per i piccoli imprenditori: a) investimenti per 300.000 euro, b) ricavi lordi per 200.000 euro e c) debiti attuali anche non scaduti non superiori a 500.000 euro. Ora la prevalenza del lavoro proprio secondo una dottrina sia rispetto al lavoro altrui, sia rispetto al capitale investito; ma secondo una pi autorevole dottrina la prevalenza del lavoro proprio sull elemento organizzativo che solo accessorio pu esserci come non. I piccoli imprenditori non sono soggetti allobbligo di tenuta delle scritture contabili. IMPRESA FAMILIARE: limpresa familiare disciplinata dallarticolo 230 bis, una impresa per lo pi piccola che si attua nellambito della famiglia. In questa oltre all imprenditore collaborano il coniuge, i parenti ( fino al 3 grado) e gli affini (fino al 2 grado), tutti soggetti che svolgono in modo continuativo una attivit di lavoro basata non su rapporto di lavoro subordinato, ma su rapporto di famiglia. un istituto residuale, che presuppone che i familiari facciano parte della famiglia cio convivano. Ha punti di contatto con la piccola impresa in quanto postula esercizio di attivit professionale con il lavoro proprio e dei familiari. Ha punti di contatto anche con la comunione tacita perch si fonda sullAFFECTIO FAMILIAE. Rimane per una impresa individuale. Il legislatore riconosce a tale forma di impresa diritti sia sul piano patrimoniale ( diritto al mantenimento, diritto alla partecipazione degli utili, diritto sui beni acquistati con gli utili, diritto di prelazione in caso di trasferimento della azienda) , sia sul piano amministrativo decisioni di particolare importanza prese con deliberazioni a maggioranza dei familiari circa la cessazione della impresa, limpiego e lincremento degli utili. Il diritto di partecipazione agli utili trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia e con il consenso unanime dei familiari gi partecipanti. LO SCOPO Di LUCRO: Limpresa presuppone un intento economico qualificato, realizzazione di un guadagno, e cio incremento patrimoniale. Tale elemento teleologico assume infatti un ruolo importantissimo nella differenziazione delle imprese; infatti una organizzazione a scopo altruistico non impresa n in senso giuridico, n in senso economico, cos come non sono imprese le organizzazioni consortili che si pongono un obiettivo economico che no quello della produzione di un reddito. Il punto di discussione principale a riguardo intorno allo scopo di lucro ed alla necessit di distinguere il lucro oggettivo, ossia la produzione della ricchezza che elemento fondamentale e presupposto di base affinch si possa parlare di impresa e il lucro soggettivo ossia , le modalit sulla distribuzione ed appropriazione della ricchezza stessa. Elemento puramente eventuale e non indispensabile. Perci quando si parla di imprese senza scopo di lucro come ad esempio le imprese pubbliche il riferimento al lucro soggettivo, mentre quello oggettivo sempre presente, in quanto anche gli enti pubblici si propongono non meno di altri la produzione di un reddito. IMPRESA SOCIALE: possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazione private, quindi si escludono le imprese individuali quelle pubbliche, e si ammettono invece le associazioni riconosciute e non e le fondazioni. Tali organizzazioni private devono avere tre requisiti: A) la loro attivit di produzione deve riguardare beni o servizi di utilit sociale, ossia settori economici che vanno dalla assistenza sanitaria alla educazione, alla tutela dellambiente ed anche alla valorizzazione del patrimonio culturale; solo che tali attivit debbono svolgersi in via principale e stabile. B) la attivit di produzione deve realizzare finalit di interesse generale c) assenza dello

scopo di lucro, ovviamente inteso in senso soggettivo, infatti tutti gli utili devono essere impiegati per lo svolgimento della attivit statutaria o allincremento del patrimonio dellente. Di conseguenza non possibile disporre del patrimonio, ne distribuire i fondi anche indirettamente a vantaggio di coloro che fanno parte dellorganizzazione. Lacquisto della qualifica di impresa sociale avviene sulla base di un atto costitutivo stipulato in forma pubblica da iscrivere in apposito registro delle imprese. Inoltre le imprese sociali sono soggette alla vigilanza del MINISTERO DEL LAVORO, che effettua periodiche ispezioni al fine di verificare la presenza delle condizioni di riconoscimento. La responsabilit patrimoniale dei partecipanti limitata, solo quando il patrimonio dellimpresa supera i 20.000 euro. IMPRESA AGRICOLA: La nozione di imprenditore fissata dallarticolo 2082, una nozione valida per tutti i campi delleconomia, ivi compresa quella agricola. Cos il codice del 1942 accanto alle imprese definite dallarticolo 2195 commerciali, prevede limpresa agricola disciplinata dallarticolo 2135. Al riguardo per deve sottolinearsi una evoluzione legislativa che ha sottolineato la distinzione tra attivit di mero sfruttamento del fondo e la agricoltura industrializzata, e arriva ormai a riconoscere che gli elementi caratteristici della funzione imprenditrice, sussistono solo nel campo della agricoltura industrializzata. Il testo originario dellarticolo 2135 dopo aver definito imprenditore agricolo, chi esercita una attivit diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, allallevamento del bestiame, e attivit connesse considera queste solo quando rientrano nel nomale esercizio della agricoltura. Da ci si desumeva che questo collegamento assumeva rilievo giuridico, al fine di sottrarre le attivit stesse ai normali principi propri delle attivit industriali e di assoggettarle ai principi che regolano lattivit agricola soltanto in quanto tale collegamento rispondesse a un criterio di normalit. E si desumeva inoltre che lelemento teleologico, ossia lucrativo mancava del tutto; infatti lintento dellagricoltore era quello di ricavare dalla coltivazione diretta del fondo o dalla silvicoltura i frutti , non anche quello di produrre per vendere e cio di esercitare attivit di intermediazione a scopo di lucro. Qualora invece lattivit produttiva risultasse un elemento una fase della complessa attivit imprenditrice allora si esulava dal campo dellimpresa agricola per rientrare nel campo, dellimpresa industriale. In definitiva nel sistema originario del codice , limpresa agricola non rientrava nella nozione di impresa intesa come attivit organizzata, professionale ed economica. Per limpresa agricola in tale contesto lattivit svolta diretta alla coltivazione del fondo ed il soddisfacimento dei bisogni altrui o del mercato generale non il suo scopo ma solo di quella intesa secondo il disposto dellarticolo 2082. Tanto vero che le direttive fondamentali per lesercizio della agricoltura nella carta costituzionale non sono contenute nellarticolo 41 dove si disciplina liniziativa privata economica, ma bens nellarticolo 44 ove si fa riferimento alla propriet terriera. La materia ha subito delle profonde modificazioni, infatti, in un primo momento lobbligo della iscrizione nel registro delle imprese era riservato ai soli imprenditori commerciali, ed stato poi esteso ai piccoli imprenditori a quelli agricoli ed alle societ semplici, i quali erano soggetti ad iscrizione ma nella sezione speciale del registro con effetti di mera pubblicit notizia. In un secondo tempo si modificata la stessa nozione di imprenditore agricolo arrivando a riconoscere alla iscrizione nel registro delle imprese degli imprenditori agricoli effetti di pubblicit dichiarativa o legale. ( dlgs. Numero 228 del 2001). Secondo la nuova definizione imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attivit : coltivazione del fondo, selvicoltura allevamento di animali ed attivit connesse. Solo che ora si fa riferimento alle attivit diretta alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria dello stesso , che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco, le acque dolci, salmastre o marine. Mentre per attivit connesse si intendono quelle attivit di manipolazione, conservazione, commercializzazione

e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti con una delle attivit sopra indicate. In tal modo evidente che la figura dellimprenditore agricolo risulta diversa rispetto a quella originaria. La centralit del ciclo biologico ritiene essenziale per lacquisto della qualit di imprenditore agricolo, lo svolgimento di una vera e propria attivit economica. Inoltre il distacco dal fondo conferma la necessit di distinguere, limprenditore agricolo da colui che si limita a compiere atti di mero godimento o di disposizione del fondo di cui risulta il proprietario. Il nuovo articolo 2135 non ricorre pi ad individuare il criterio della normalit ma bens quello della prevalenza riferito alla provenienza delloggetto dellattivit. Tale criterio di prevalenza rischia per di portare ad una disparit di trattamento giuridico tra due situazioni oggettivamente analoghe. Allora la produzione e trasformazione di beni e di servizi assume il carattere di attivit industriale e si allora in presenza di imprese commerciali. La circostanza invece che una data attivit debba intendersi come agricola per connessione non risulta un ostacolo a qualificarla come commerciale ai sensi dellarticolo2195. Fondamentale elemento di distinzione lintento lucrativo dellimprenditore; solo in questo caso la coltivazione del fondo, la silvicoltura, lallevamento di bestiame costituiscono un momento di attivit economica organizzata, solo in questo caso il fondo un elemento della complessa organizzazione e limpresa agricola coincide con limpresa economica disciplinata dallarticolo 2082. Al di fuori di questa ipotesi vi attivit organizzata, ma non limpresa , mancando lelemento teleologico manca laspetto funzionale tipico dellattivit imprenditrice. Resta dunque fermo che non esistono imprese diverse da quella commerciale, nel sistema originario si arrivava a tale conclusione negando a quella agricola il carattere di impresa in senso tecnico, in quello attuale vi si giunge affermando che limpresa agricola altro non che una impresa commerciale ed in particolare una impresa industriale nel campo della agricoltura. IMPRESA Di NAVIGAZIONE: di impresa si parla anche nel codice della navigazione,il quale regola limpresa di navigazione. In realt tale forma di impresa, pur avendo caratteri comuni, con limpresa economica , non tale. Infatti colui che esercita limpresa di navigazione non imprenditore ai sensi del codice civile, e tale attivit si concreta nel semplice esercizio di una nave o di un aeromobile. Lipotesi normale quella che lesercizio sia compiuto per il soddisfacimento di bisogni del pubblico e a scopo di lucro, cos lesercizio di una nave o di un aeromobile si inserisce come elemento in una attivit economica organizzata, e professionale diretta allo scambio di beni e servizi, ma anche in questa ipotesi, nessuna confusione possibile tra impresa di navigazione ed impresa economica. Linserzione nella impresa economica non elimina lautonomia dellaltra impresa e quindi lapplicazione rispetto ad essa delle norme che le sono proprie. La stessa persona pu assumere contemporaneamente la qualit di imprenditore e di armatore o esercente e in tal caso soggetto sia allo statuto dellimprenditore, sia a quello dellarmatore o dellesercente. Ma una persona non assume la qualit di imprenditore solo perch esercente. Inoltre nella impresa di navigazione non c il collegamento con lazienda. Poi larmatore o lesercente pu assumere la funzione di vettore o noleggiante, di esercente una impresa di rimorchio, salvataggio o di recupero ei questa sua seconda veste egli potr assumere la qualit di imprenditore. Se pure larticolo 2195 considera autonomamente come categoria differenziata limpresa di trasporto, non si mai dubitato che le imprese di noleggio o salvataggio rientranti tra quelle ausiliarie possano essere ritenute commerciali. Infatti al di fuori della attivit di trasporto, vi pu essere esercizio di una attivit economica. Nulla vieta che questo imprenditore venga definito nautico, perch tanto anche la categoria di quelli nautici rientra nella ancor pi ampia categoria di imprenditori commerciali.

IMPRESE PUBBLICHE: una attivit organizzata al fine della produzione o scambio di beni e servizi pu essere esercitata anche dallo Stato, da enti territoriali o enti pubblici. In effetti liniziativa dello Stato attualmente si attua mediante luso di schemi privatistici, in particolare quello della societ per azioni, e tale tendenza motivata da esigenze di bilancio di stato , nel senso di una privatizzazione, trasformazione di figure organizzative una volta pubblicistiche in societ per azioni. Si parla in questo caso di societ a partecipazione statale. Ci avvenuto per il settore creditizio ed stato previsto per alcuni enti economici di gestione( IRI, ENI, INA,ENEL, EFIM), e si anche voluto attribuire un potere generale al CIPE di deliberare analoga trasformazione per qualsiasi ente pubblico economico. Ora per accanto a queste ci sono imprese che fanno ancora direttamente capo allo STATO e agli enti pubblici : a) imprese organo : imprese gestite autonomamente da un organo dello stato o di un ente territoriale, non vi per queste acquisto della qualit di imprenditore. B) imprese ente-pubblico: enti che hanno lo scopo istituzionale di esercizio della impresa, e quando un tale ente svolge attivit organizzata vi lacquisto della qualit di imprenditore, con lobbligo di iscrizione nel registro delle imprese ma ad esclusione del fallimento. La differenza tra questi due tipi di organo non risiede nellelemento della professionalit che presente anche nelle imprese organo, ma nel fatto che le imprese organo sono sottratte alle norme di diritto comune, e assoggettate a quelle di diritto speciale, improntate pi sugli schemi del diritto pubblico che su quelli del diritto privato. CAPITOLO 3 : LO STATUTO DELLIMPRENDITORE: Lo statuto giuridico dellimprenditore, non fissato in modo univoco per tutte le categorie di imprese. Accanto ad uno statuto generale, applicabile allimprenditore come tale, vi sono statuti speciali applicabili a singole categorie di imprenditori in funzione delloggetto della attivit esercitata. Norme comuni a tutti gli imprenditori, sono quelle che riguardano la tutela delle condizioni di lavoro ( articolo 2087), la gerarchia e direzione dellimpresa ( 2086) e la responsabilit dellimprenditore verso lo stato. ( 2088). Centrale in ogni caso la categoria individuata dallarticolo 2195, delle imprese soggette a registrazione e che pur essendo diverse erano assoggettate alla legge commerciale, a questa categoria era contrapposta quella dellimpresa agricola solo che ora anche essa soggetta a registrazione nella sezione speciale del registro con effetti anche essa di pubblicit legale. CAPACITA ALLESERCIZIO DELLIMPRESA: la capacit allesercizio della impresa, spetta a chiunque cittadino o straniero che abbia la capacit di agire, che secondo lart 2 del codice si acquista con il compimento del 18 esimo anno di et. La legge pu subordinare lesercizio dellimpresa da parte di persone capaci a determinate condizioni legali( autorizzazioni amministrative, concessioni, licenze) o pu vietarlo a coloro che ricoprono determinate carche ( incompatibilit). ( art 2084). Ma tali condizioni o divieti, non riguardano la capacit del soggetto e non ne costituiscono integrazione o menomazione, per cui la mancanza di tali divieti, o linosservanza delle condizioni non impedisce il verificarsi degli effetti attinenti allesercizio dellattivit, n la validit degli atti posti in essere, ma importano solo la applicazione delle sanzioni penali e amministrative di volta in volta previste. Lesercizio dellimpresa da parte di incapaci invece pu essere ammesso solo se consentito dalla legge e in quanto siano ottenute le autorizzazioni, in mancanza delle quali non si determina lacquisto della qualit di imprenditore da parte dellincapace. Per quanto riguarda i minori e gli interdetti, ammessa solo la continuazione dellesercizio di impresa gi esistente , e purch il tribunale previo parere del giudice tutelare , lautorizzi. Il minore emancipato pu invece, essere autorizzato dal tribunale previo parere del giudice tutelare a continuare lesercizio di impresa come di iniziarlo ex novo senza lassistenza del curatore.

In questo caso il minore acquista la capacit generale . lautorizzazione del tribunale nel caso del minore non emancipato, di interdetto o inabilitato necessariamente specifica, mentre nel caso di minore emancipato pu essere generale. Lautorizzazione per linabilitato pu essere subordinata alla nomina di un institore . essa pu essere revocata quando il rappresentante non si adegui alle disposizioni del tribunale, anche per il minore emancipato lautorizzazione pu essere revocata di ufficio o su richiesta del curatore. Lincapace che ottiene lautorizzazione assume la qualit di imprenditore con gli obblighi che ne derivano. Non determina invece incapacit linabilitazione, prevista come pena accessoria nel caso di condanna per bancarotta fraudolenta, semplice o per ricorso abusivo al credito. Lesercizio di impresa nonostante il divieto derivante da inabilitazione punito con sanzioni penali ma produttivo di tutti gli effetti, giuridici validi. Le limitazioni di capacit riguardano lesercizio dellimpresa commerciale non quella agricola o piccola. LO STATUTO DELLIMPRENDITORE COMMERCIALE

Limprenditore commerciale destinatario di una disciplina in parte comune agli altri imprenditori (statuto generale dellimprenditore), in parte specifica (statuto speciale dellimprenditore commerciale).

PUBBLICITA LEGALE

EVOLUZIONE

Chi opera sul mercato avverte la necessit di poter disporre di informazioni sulla situazione delle imprese con cui entra in contatto. Le imprese commerciali vedono soddisfatta questa esigenza attraverso un sistema di pubblicit legale. E previsto cio lobbligo di rendere di pubblico dominio, secondo forme e modalit predeterminate, i fatti relativi alla vita dellimpresa. In tal modo le informazioni non solo sono rese accessibili ai terzi interessati (pubblicit notizia), ma diventano opponibili a chiunque indipendentemente dalleffettiva conoscenza (conoscibilit legale).

Il registro delle imprese lo strumento di pubblicit legale delle imprese commerciali non piccole e delle societ commerciali previsto dal cc del 1942. Per oltre 50 anni listituto rimasto inoperante poich la sua entrata in funzione era subordinata allemanazione del regolamento di attuazione, che a lungo si fatto ad attendere.

Durante gli anni di attesa ha trovato applicazione il regime transitorio, imperniato sulliscrizione nei preesistenti registri di cancelleria presso il tribunale e caratterizzato dallesonero dalliscrizione degli imprenditori commerciali individuali. Questo regime operava dunque solo per le societ commerciali.

La situazione si complic con lintroduzione di nuove forme di pubblicit. Per le societ di capitali fu prevista nel 1969 la pubblicazione nel Bollettino ufficiale della societ per azioni e a responsabilit limitata (Busarl), in aggiunta alliscrizione nel registro di cancelleria. Per le societ cooperative fu introdotta nel 1973 la pubblicazione nel Bollettino ufficiale delle societ cooperative (Busc), in aggiunta alliscrizione nel registro di cancelleria. Ulteriori adempimenti pubblicitari erano poi previsti da leggi speciali, come liscrizione nel Registro delle ditte, tenuto dalle camere di commercio. Vi erano quindi un sistema di pubblicit disorganico che richiedeva una riforma.

Dopo numerosi tentativi, la situazione si sblocc con la legge 580 del 1993, che conteneva norme per il riordino delle camere di commercio.

Lart. 8 di tale legge ed il relativo regolamento di attuazione hanno istituito il registro delle imprese, divenuto operante agli inizi del 1997 ponendo cos fine al regime transitorio. Nel contempo ha cessato di esistere il Registro delle ditte e sono stati soppressi il Busarl e il Busc. Oggi il registro delle imprese rappresenta quindi lunico strumento di pubblicit legale delle imprese commerciali. La nuova disciplina ha introdotto alcune novit rispetto al sistema previsto nel 1942: a)il registro delle imprese non solo strumento di pubblicit legale delle imprese commerciali, ma diventato anche strumento di informazione sui dati organizzativi di tutte le altre imprese. Infatti liscrizione stata estesa agli imprenditori agricoli, ai piccoli imprenditori ed alle societ semplici, sia pure inizialmente solo con effetti di mera pubblicit notizia per queste categorie, ma oggi con effetti di pubblicit legale anche per gli imprenditori agricoli b)la tenuta del registro delle imprese affidata alle camere di commercio c)il registro delle imprese tenuto con tecniche informatiche e non pi in forma cartacea.

REGISTRO DELLE IMPRESE

Il registro delle imprese istituito in ciascuna provincia presso la camera di commercio. Lattivit dellufficio svolta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia.

Struttura

Il registro articolato in: a)una sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori (non agricoli) per i quali liscrizione produce gli effetti di pubblicit legale, cio: -gli imprenditori individuali commerciali non piccoli -tutte le societ tranne la societ semplice, anche se non svolgono attivit commerciale -i consorzi fra imprenditori con attivit esterna -i gruppi europei di interesse economico con sede in Italia -gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale unattivit commerciale -le societ estere che hanno in Italia la sede dellamministrazione, ovvero loggetto principale della loro attivit

b)tre sezioni speciali 1^ In una sono iscritti gli imprenditori che secondo il cc ne erano esonerati e per i quali liscrizione, introdotta con la riforma del 1993, aveva originariamente solo funzione di pubblicit notizia, cio gli imprenditori agricoli individuali, i piccoli imprenditori e le societ semplici. Nella stessa sezione sono poi annotati gli imprenditori artigiani

2^ La seconda sezione speciale destinata alla pubblicit delle societ tra professionisti nella quale si iscrivono, con funzione di pubblicit notizia, le societ tra avvocati (introdotte dal d.lgs 96 del 2001)

3^ La terza dedicata alle societ o agli enti che esercitano attivit di direzione e coordinamento e quelle che vi sono soggette, in aggiunta alliscrizione nel registro a cui ciascuna di queste tenuta.

-Unulteriore sezione prevista dal d.lgs 155 del 2006 e sar dedicata alliscrizione delle imprese sociale. Ad oggi per non stato ancora emanato il regolamento attuativo.

Atti da registrare Gli atti da registrare sono specificati da una serie di norme e sono diversi a seconda della struttura dellimpresa. Essenzialmente riguardano gli elementi di individuazione dellimprenditore e dellimpresa (es. dati anagrafici dellimprenditore, sede principale ed eventuali sedi secondarie dellimpresa), nonch la struttura e lorganizzazione della societ (es. atto costitutivo e sue modificazioni).

Sono poi soggette a registrazione tutte le modificazione di elementi gi iscritti. Non consentita liscrizione di atti non previsti dalla legge.

Procedimento Le iscrizioni devono essere fatte nel registro delle imprese della provincia in cui limpresa ha la sede e, per agevolare le ricerche da parte dei terzi, negli atti e nella corrispondenza deve essere indicato il registro presso il quale liscrizione avvenuta. Liscrizione eseguita su domanda dellinteressato, ma pu avvenire anche dufficio se liscrizione obbligatoria e linteressato non vi provvede. Dufficio pu anche essere disposta la cancellazione di uniscrizione avvenuta senza che esistano le condizioni richieste dalla legge e la cancellazione di unimpresa che ha cessato lattivit.

Prima di procedere alliscrizione, lufficio di registro deve controllare sia la regolarit formale della documentazione, sia lesistenza e la veridicit dellatto o del fatto (regolarit sostanziale). Lufficio non pu rilevare eventuali cause di nullit o annullabilit dellatto.

Liscrizione eseguita mediante inserimento dei dati nella memoria dellelaboratore elettotronico.

Sanzioni Linosservanza dellobbligo di registrazione punita con sanzioni pecuniarie amministrative, ma non pi motivo di esclusione dal beneficio del concordato preventivo.

Effetti

Riguardo agli effetti delliscrizione, bisogna distinguere tra: Iscrizione nella sezione ordinaria ha funzione di pubblicit legale, cio non solo serve a rendere conoscibili i dati pubblicati, ma pu anche avere: a)efficacia dichiarativa di regola liscrizione nella sezione ordinaria ha efficacia dichiarativa, la quale comporta che i fatti e gli atti iscritti sono opponibili a chiunque dal momento della loro registrazione (efficacia positiva immediata). I terzi, intervenuta la registrazione, non potranno eccepire lignoranza dellatto iscritto (art. 2193 2 comma cc) e qualsiasi prova data sar inutile.

Un temperamento a questa regola previsto per le societ di capitali in quanto lopponibilit diventa piena solo dopo 15 giorni dalliscrizione nel registro delle imprese e durante tale periodo i terzi sono ammessi a provare di essere stati nellimpossibilit di aver conoscenza dellatto iscritto (art. 2448 2 comma cc).

Lomessa iscrizione invece impedisce che il fatto possa essere opposto ai terzi (efficacia negativa). Limprenditore che ha omesso la registrazione pu provare che i terzi hanno comunque avuto conoscenza effettiva del fatto.

b)efficacia costitutiva In alcune ipotesi, tassativamente previste, liscrizione presupposto perch latto sia produttivo di effetti: -sia fra le parti che per i terzi (efficacia costitutiva totale) Ha questa efficacia liscrizione nel registro delle imprese dellatto costitutivo delle societ di capitali e delle societ cooperative. Prima della registrazione questi due tipi di societ non esistono giuridicamente o -solo nei confronti dei terzi (efficacia costitutiva parziale). Ha questa efficacia la registrazione della deliberazione di riduzione reale del capitale sociale di una societ in nome collettivo. Lomissione impedisce il decorso del termine di 3 mesi entro il quale i creditori possono proporre opposizione e perci la riduzione del capitale, anche se attuata, per loro improduttiva di effetti.

c)efficacia normativa Liscrizione in alcuni casi presupposto per lapplicazione di un determinato regime giuridico. E il caso della societ in nome collettivo e della societ in accomandita semplice, le quali vengono ad esistenza anche se non registrate, ma la mancata registrazione impedisce che operi il regime di autonomia patrimoniale proprio di tali societ e comporta lapplicazione del pi gravoso regime dettato per la societ semplice. In tal caso la societ si definisce irregolare.

Iscrizione nella sezione speciale ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicit notizia, cio consente di prendere conoscenza dellatto iscritto, ma non lo rende opponibile ai terzi dovendosi a tal fine sempre provare leffettiva conoscenza da parte degli stessi.

-Per gli imprenditori agricoli (anche piccoli) e per le societ semplici esercenti attivit agricole, lart. 2 d.lgs 228 del 2001 ha stabilito che liscrizione nella sezione speciale ha anche efficacia di pubblicit legale.

SCRITTURE CONTABILI

OBBLIGO DI TENUTA DELLE SCRITTURE CONTABILI

Nozione Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione, in termini quantitativi e/o monetari, dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio dellimprenditore e del risultato economico dellattivit svolta.

Esse contribuiscono a rendere efficiente lorganizzazione e la gestione dellimpresa e perci sono di regola spontaneamente tenute da qualsiasi imprenditore. La tenuta delle scritture contabili invece obbligatoria per gli imprenditori che esercitano attivit commerciale, con esclusione dei piccoli imprenditori. Inoltre le societ commerciali (tutte tranne la societ semplice) e gli enti sociali sono obbligati alla loro tenuta anche se non esercitano attivit commerciale.

SCRITTURE CONTABILI OBBLIGATORIE

Il legislatore ha risolto il problema della determinazione delle scritture che devono essere obbligatoriamente tenute, optando per una soluzione di tipo misto, fissata dallart. 2214 cc. La norma pone il principio generale che limprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dellimprese.

Stabilisce inoltre che in ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili, cio il libro giornale e il libro degli inventari. Infine devono essere conservati per ogni affare, gli originali della corrispondenza commerciale (lettere, fatture, telegrammi) ricevuta e le copie di quella spedita.

Libro giornale E un registro cronologico-analitico. Lart. 2216 cc stabilisce che in esso devono essere indicate giorno per giorno le operazioni relative allesercizio dellimpresa. Questa norma va intesa in senso elastico, poich baste che le operazioni siano registrate nellordine in cui sono compiute e non necessariamente il giorno stesso del loro compimento. Il libro giornale pu essere articolato in libri parziali in relazione alle articolazioni dellimpresa.

Libro degli inventari E un registro periodico-sistematico. Deve essere redatto allinizio dellesercizio dellimpresa e successivamente ogni anno. Ha la funzione di fornire il quadro della situazione patrimoniale dellimprenditore e perci deve contenere lindicazione e la valutazione delle attivit e delle passivit dellimprenditore, anche estranee allimpresa (art. 2217 1 comma cc). Linventario si chiude con il bilancio (art. 2217 2 comma cc), cio un prospetto contabile riassuntivo dal quale devono risultare la situazioni complessiva del patrimonio alla fine di ciascun anno (stato patrimoniale) e gli utili conseguiti o le perdite sofferte nel medesimo arco di tempo (conto economico) . La redazione del bilancio disciplinata in tema di societ per azioni (artt. 2423-2435 bis cc) e il 2217 2 comma rinvia a questa disciplina. Quindi tutti gli imprenditori devono osservare, in quanto compatibili, le disposizioni che disciplinano il bilancio della societ per azioni.

Altre scritture Il principio generale impone poi la tenuta di tutte le altre scritture contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dellimpresa. Es. 1 libro mastro nel quale le singole operazioni sono registrate non cronologicamente ma sistematicamente (per tipo di di operazione, per cliente) Es. 2 libro cassa che contiene le entrate e le uscite di danaro Es. 3 libro magazzino che registra le entrate e le uscite di merci.

Limprenditore dovr tenere anche i libri e le scritture contabili prevista dalla legislazione tributaria (es. libro dei cespiti ammortizzabili) e da quella lavoristica (es. libro paga).

REGOLARITA DELLE SCRITTURE CONTABILI. EFFICACIA PROBATORIA

Per garantire la veridicit delle scritture contabili e per impedire la loro alterazione, imposta losservanza di determinate regole formali e sostanziali nella loro tenuta.

Formalit estrinseche Le regole formali sono state tuttavia progressivamente ridotte per agevolare la tenuta mediante procedure informatiche. In base allattuale disciplina, il libro giornale e il libro degli inventari devono essere solo numerati progressivamente pagina per pagina prima di essere messi in uso. Sono state soppresse invece la vidimazione annuale e recentemente anche lobbligo della bollatura, foglio per foglio, da parte dellufficio del registro delle imprese o di un notaio.

Formalit intrinseche Tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme di una ordinata contabilit (art. 2219 cc), in particolare senza spazi in bianco, senza abrasioni ed in modo che le parole cancellate restino leggibili. E consentita la tenuta con sistemi informatici.

Inosservanza delle regole e sanzioni Linosservanza di tali regole rende le scritture irregolari e quindi giuridicamente irrilevanti. Le scritture contabili e la corrispondenza commerciale devo essere conservate per 10 anni e la conservazione pu avvenire anche su supporti informatici.

Limprenditore che non tiene regolarmente le scritture contabili non pu utilizzarle come mezzo di prova a suo favore (art. 2720 cc). Inoltre viene assoggettato alle sanzioni penali per i reati di bancarotta semplice o fraudolenta in caso di fallimento. Lordinata tenuta della contabilit non pi invece requisito di ammissione al concordato preventivo.

Efficacia probatoria -Le scritture contabili, siano o meno regolarmente tenute, possono sempre essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro limprenditore che le tiene. Il terzo non pu per avvalersi solo della parte a lui favorevole. Limprenditore potr dimostrare che le proprie scritture non rispondono a verit. -Perch invece limprenditore possa utilizzare le proprie scritture come mezzo di prova contro i terzi, sono necessarie 3 condizioni: a)le scritture devono essere regolarmente tenute b)la controparte deve essere un imprenditore (obbligato alla tenuta delle scritture contabili) c)la controversia deve essere relativi a rapporti inerenti allesercizio dellimpresa. In ogni caso rimesso allapprezzamento del giudice riconoscere valore probatorio alle scritture contabili.

Limprenditore ha particolari obblighi professionali specifici: lobbligo di iscrizione nel registro delle imprese, e la tenuta delle scritture contabili e della documentazione delle operazioni dellimpresa. Ce ne un altro poi generale che la legge non pone, riguarda losservanza delle regole di correttezza professionale. Si tratta di obblighi personali e della loro inosservanza risponde limprenditore anche se lesecuzione di essi sia stata affidata ai dipendenti. La colpa e il dolo di questi, non esimono limprenditore dalla responsabilit. Nel caso limpresa sia esercitata a mezzo di un rappresentante legale gli obblighi professionali, ricadono sul rappresentante generale, o anche su questi. REGISTRO DELLE IMPRESE: un pubblico registro tenuto da un apposito ufficio- lufficio del registro delle imprese presso la camera di commercio- e posto sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia. (2188). un istituto che opera sul piano della pubblicit, e lo scopo quello di portare a conoscenza degli altri, elementi che hanno rilievo nelle contrattazioni, ma anche sul piano della responsabilit. I fatti e gli atti da registrare riguardano elementi di individuazione dellimpresa( dati anagrafici, oggetto, sede, ditta, inizio e fine della attivit, dati anagrafici di eventuali collaboratori), e la struttura organizzativa della societ ( atto costitutivo e sue modificazioni, nomina e revoca degli amministratori). ( 2196). Nella espressione iscrizione si ricomprendono lannotazione di un fatto nuovo, la cancellazione di un fatto scritto e la rettificazione di un fatto scritto. Il registro articolato in una sezione ordinaria ove sono iscritti con effetti di pubblicit legale gli imprenditori commerciali, e in tre sezioni speciali 1) imprenditori agricoli, piccoli imprenditori e societ semplici con effetti di pubblicit dichiarativa 2) societ tra professionisti con pubblicit notizia e 3) pubblicit dei legami di gruppo. Liscrizione si esegue su domanda sottoscritta dellinteressato ( 2189), oppure dufficio se liscrizione obbligatoria non stata richiesta dallinteressato. (2190). Prima di procedere alliscrizione lufficio deve accertare lautenticit della sottoscrizione e il concorso delle condizioni richieste dalla legge( 2189), inoltre lufficio sentito linteressato se liscrizione avvenuta senza che esistano le condizioni previste dalla legge ne ordina la cancellazione con decreto. ( 2191). Laccertamento dellufficio deve limitarsi al riscontro della corrispondenza del fatto

dichiarato a quello previsto dalla legge, oppure si estende alla verit del fatto. Sembra che laccertamento dellufficio debba riguardare anche lesistenza del fatto, consentendo una presunzione di verit dei fatti iscritti. escluso invece ogni controllo sulla validit intrinseca dellatto: ( profili di regolarit formale).Contro il rifiuto della iscrizione ammesso ricorso al giudice del registro il quale provvede mediante decreto impugnabile dinanzi al tribunale( 2189). Il registro delle imprese conosce tre tipi di pubblicit : DICHIARATIVA: una sorta di privilegio mediante il quale limprenditore in grado di ottenere a prescindere dalla conoscenza di terzi , lopponibilit di fatti rilevanti per i rapporti con essi instaurati. Quindi avvenuta liscrizione lopponibilit si ottiene anche se i terzi non hanno avuto la possibilit materiale di conoscere liscrizione stessa e i vari fatti. Mentre la possibilit di opporre fatti non iscritti presuppone che i terzi ne abbiano avuto conoscenza e che limprenditore sia in grado di fornirne la prova, non sufficiente che terzi avessero la possibilit di conoscerli usando la normale diligenza. (2193). NOTIZIA : persegue finalit di trasparenza delle attivit economiche, e non uno strumento per lopponibilit ai terzi. COSTITUTIVA: si riscontra nelle societ di capitali, per esse infatti liscrizione rappresenta un fatto necessario per la produzione di determinati effetti, per esempio se manca liscrizione dellatto costitutivo una s.p.a. o una s.r.l. non sorge addirittura. In fine liscrizione in una sezione speciale, non sufficiente se si era tenuti ad iscriversi in quella ordinaria, invece nel caso inverso ci non basta per ottenere i risultati propri della pubblicit dichiarativa. TENUTA DELLA CONTABILITA: la funzione della contabilit di tutti i dati relativi alla gestione dellimpresa strumento di controllo sullandamento dellimpresa e sulloperato dei dipendenti. Limprenditore deve tenere il libro giornale, ed il libro degli inventari, e conservare ordinatamente per ciascun affare gli originali delle lettere , dei telegrammi e delle fatture ricevute, nonch le copie delle lettere, dei telegrammi, e delle fatture spedite. ( 2214) oltre a questo obbligo c anche quello della conservazione, anche sotto forma di registrazioni su supporti di immagini dei registri contabili ed delle fatture e della corrispondenza per il periodo di 10 anni dallultima scritturazione. (2220). Dovendo i libri contabili adeguarsi alla natura ed alle dimensioni dellimpresa, ed essendo rimesso tale adeguamento allapprezzamento discrezionale dellimprenditore , non possibile una distinzione tra libri facoltativi e libri obbligatori. I libri contabili devono essere tenuti con losservanza di determinare formalit, atte ad assicurare la veridicit delle annotazioni. Le formalit possono essere estrinseche cio attinenti alla esteriorit dei registri nei quali le annotazioni debbono essere fatte e formalit intrinseche , ossia attinenti al modo in cui le annotazioni debbono essere compiute. Le formalit estrinseche possono essere iniziali e ricorrenti. Ossia i libri devono essere numerati, progressivamente in ogni pagina, e qualora sia previsto lobbligo della bollatura, o della vidimazione devono essere bollati in foglio. ( 2215). La legge impone che le scritture siano tenute secondo le norme di una ordinata contabilit, senza spazi in bianco e senza trasporti in margine. (2219). Il libro giornale deve indicare giorno per giorno le operazioni relative allesercizio dellimpresa. (2216). Nel libro degli inventari si tiene linventario comprensivo del bilancio che si compone del conto patrimoniale, e del conto economico. Linventario deve essere redatto allinizio dellesercizio dellimpresa, e successivamente ogni anno. (2217).Le annotazioni nelle scritture contabili hanno efficacia probatoria, non solo contro limprenditore ma anche a suo favore. Contro limprenditore le scritture contabili fanno prova anche se la contabilit non stata, tenuta con losservanza delle prescrizioni di legge. A favore dellimprenditore le scritture contabili, possono far prova solo se siano contenute in registri o documenti informatici, per le quali siano state osservate le formalit estrinseche ed intrinseche prescritte dalla legge e purch si tratti di controversia tra imprenditori per causa inerente allesercizio dellimpresa. Lefficacia probatoria delle scritture contabili a favore dellimprenditore non automatica, ma rimessa allapprezzamento del giudice. Le scritture contabili possono essere acquisite nella loro totalit (comunicazione) o invece in singole registrazioni( esibizione). La comunicazione pu essere ordinata dal giudice solo in ipotesi

eccezionali(scioglimento societ, successioni per causa di morte). La esibizione ammessa senza limitazioni. La comunicazione deve essere richiesta dalle parti, lesibizione pu essere disposta anche dufficio. Responsabilit dellimprenditore: limprenditore deve uniformarsi nellesercizio dellimpresa ai principi dellordinamento corporativo ed agli obblighi che ne derivano, e risponde verso lo stato dellindirizzo della produzione e dello scambio in conformit della legge e delle norme corporative. Ora in seguito alla abrogazione implicita dellarticolo 2088, un esempio di responsabilit pu ravvisarsi nellarticolo 28 dello statuto dei lavoratori, dove si ammette che i comportamenti diretti ad impedire o limitare lesercizio della attivit sindacale o del diritto di sciopero, sono sanzionati. Una forma speciale di responsabilit civile dellimprenditore stata introdotta con lattuazione della direttiva 85/ 374/CEE, in tema di responsabilit per danno da prodotti difettosi. Il danneggiato deve provare il difetto, ossia il danno e la connessione causale tra difetto e danno. Lo statuto dellimprenditore non identico per tutte le categorie di imprese. Accanto allo statuto generale, vi sono statuti speciali applicabili a singole categorie di imprenditori: imprenditore soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese chi esercita una delle seguenti attivit: A) attivit industriali dirette alla produzione di beni e servizi ( imprese industriali), B) attivit di intermediazione di nella circolazione dei beni ( imprese commerciali), C) le attivit che realizzano la dislocazione nello spazio delle cose o delle persone (imprese di trasporto), D) attivit bancarie, consistenti soprattutto nella raccolta di risparmio tra il pubblico e lesercizio del credito ( imprese bancarie),E) attivit assicurative ( imprese di assicurazioni), F) attivit che agevolano lattivit di altre imprese e che rispetto a queste hanno una funzione complementare( imprese ausiliarie). Da tempo ,ha assunto soprattutto nella legislazione speciale, rilevanza elemento dimensionale. I criteri prescelti sono diversi anche se si fa riferimento costantemente al capitale investito e al numero dei soggetti occupati. La qualit di imprenditore si acquista attraverso lesercizio professionale di una attivit economica organizzata. Lesercizio tuttavia deve attuarsi in nome proprio, perch solo in questa ipotesi le conseguenze giuridiche degli atti posti in essere ricadono nella sfera giuridica della persona che li compie. Se lesercizio dellimpresa si attua mediante rappresentate legale, o volontario lacquisto della qualit di imprenditore ricade sul rappresentato. Si ribadisce che nel campo giuridico, imprenditore colui che ha liniziativa ed il rischio dellimpresa. Iniziativa intesa come potere di gestione e rischio inteso come responsabilit. Nel caso di esercizio dellimpresa da parte di un rappresentante legale o volontario, si determina una dissociazione tra colui che esercita il potere di gestione e limprenditore sul quale incombe solo la responsabilit. Imprenditore occulto: anche nel sistema vigente il criterio della spendita del nome stabilisce che imprenditore il soggetto il cui nome validamente speso nella attivit di impresa. largamente diffuso lesercizio dellimpresa tramite interposta persona. Uno il soggetto che compie gli atti di impresa in proprio nome ( prestanome o imprenditore palese), altro il soggetto che somministra al primo tutti i mezzi finanziari necessari e dirige di fatto limpresa e fa propri i guadagni pur non palesandosi come imprenditore di fronte ai terzi( imprenditore occulto, indiretto). Poich il prestanome ha agito in proprio nome lui che acquista la qualit di imprenditore, lui il responsabile degli atti di impresa soggetto a possibile fallimento. Ora ci si chiede tali conseguenze non si producano anche a carico dellimprenditore occulto. Bisogna allora distinguere tra agire per mezzo di altri, cio per mezzo di un gestore ed agire sotto nome altrui attraverso un prestanome. Quando si agisce per mezzo di altri lattivit volitiva di colui che spende il proprio nome, e questo deve rispondere degli atti commessi anche con il proprio patrimonio,

quando si agisce invece sotto nome altrui la volont del titolare dellinteresse non del prestanome. Per cui in questo secondo caso se imprenditore rima ne colui che spende il proprio nome, e cio il prestanome la responsabilit di impresa si estende anche a colui che sta dietro le quinte, e cio allimprenditore occulto che anche soggetto a fallimento. Va precisato che tale estensione riguarda la responsabilit e no gli obblighi professionali e personali di iscrizione al registro delle imprese e tenuta della contabilit che continuano a gravare sul prestanome. CESSAZIONE DELLIMPRESA : LA FINE DELLIMPRESA

La versione originaria dellart. 10 legge fall disponeva che limprenditore commerciale poteva essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dellimpresa. Acquisiva quindi rilievo lesatta determinazione del giorno di cessazione dellattivit di impresa. Per quanto riguarda limprenditore individuale, la giurisprudenza affermava che la fine dellimpresa era dominata dal principio di effettivit, in quanto la qualit di imprenditore si perdeva solo con leffettiva cessazione dellattivit. Fase di liquidazione La fine dellimpresa di regola preceduta da una fase di liquidazione, durante la quale limprenditore completa i cicli produttivi iniziati, vende le giacenze di magazzino e gli impianti, licenzia i dipendenti, definisce i rapporti pendenti. Non vi erano dubbi che questa fase, regolata solo per le societ, costituisse esercizio dellimpresa e che quindi la qualit di imprenditore si perdesse solo con la chiusura della liquidazione, la quale si ha con la definitiva disgregazione del complesso aziendale. Situazione previgente -Per limprenditore individuale la giurisprudenza riconosceva che non era necessaria la completa definizione dei rapporti sorti durante lesercizio dellimpresa (cio che fossero stati riscossi i crediti e pagati i debiti). Se limpresa doveva ritenersi in vita fin quando sopravvivono passivit, lart. 10 legge fall sarebbe stata norma priva di significato. -Per le societ, la giurisprudenza, con atteggiamento di favore per i creditori ritardatari, ha ritenuto che fosse necessaria la cancellazione dal registro delle imprese e la completa definizione dei rapporti pendenti. Lart. 10 legge fall era cos cancellato per le societ.

Interventi della Corte Costituzionale Questa disparit di trattamento arriv al giudizio della Corte Costituzionale che dichiar incostituzionale lart. 10 legge fall poich non prevedeva che il termine annuale decorresse per le societ dal momento della cancellazione dal registro. Successivamente la Consulta manifest lorientamento che analogo principio dovesse valere anche per limprenditore individuale, facendo per salva la possibilit per i creditori di dimostrare la prosecuzione dellattivit di impresa anche dopo la cancellazione.

Nuova disciplina Tali interventi sono sfociati nella riforma della norma, che stata riscritta con il d.lgs 5 del 2006, e corretta con il d.lgs 169 del 2007. Il nuovo art. 10 legge fall dispone che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. In caso di impresa individuale (imprenditori persone fisiche) o di cancellazione dufficio degli imprenditori collettivi (societ), fatta salva la facolt per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento delleffettiva cessazione dellattivit , da cui decorre il termine di un anno per essere dichiarati falliti.

CAPITOLO 4 : gli ausiliari dellimprenditore: Limprenditore necessariamente si avvale nello svolgimento della sua attivit della collaborazione di altre persone. Questa collaborazione si attua mediante la prestazione di attivit da parte di persone estranee allorganizzazione dellimpresa e che si pongono di fronte allimprenditore in posizione di indipendenza(liberi professionisti o collaboratori esterni autonomi): tra costoro si pone in posizione differenziata, la categoria dei lavoratori parasubordinati. Normalmente per, la collaborazione si attua mediante la prestazione di attivit da parte di persone che agiscono nellambito della impresa e si pongono rispetto allimprenditore, in una posizione di subordinazione. ( ausiliari dipendenti o collaboratori interni). Limpresa anzitutto organizzazione del lavoro; infatti in tale senso larticolo 2082 parla di attivit organizzata. Attivit organizzata, appunto attivit di gruppo, che si svolge attraverso una distribuzione di competenze di funzioni sulla base di un principio di gerarchia. Questo aspetto della impresa, evidente nelle disposizioni 2082,2083 e soprattutto 2086 dove si ammette che limprenditore il capo della impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. Indubbiamente la tendenza almeno nel momento in cui fu elaborata la costituzione, era nel senso di inquadrare i rapporti di lavoro tra i rapporti di collaborazione e limpresa nella categoria delle istituzioni; di considerare cio i diversi soggetti che alla attivit imprenditrice partecipano come operanti in vista della realizzazione di un interesse comune. Anche nel nostro sistema giuridico, lespresso riconoscimento della funzione sociale del fenomeno cooperativo , e lespresso riconoscimento del diritto dei lavoratori a collaborare nella gestione dellimpresa contenuti negli articolo 45 e 46 della carta costituzionale, sono indubbiamente in questo senso. Tuttavia queste scelte costituzionali, non hanno trovato, un riscontro nella successiva legislazione. Infatti il lavoratore si contrappone allimprenditore al quale legato da un contratto che pone diritti ed obblighi reciproci esattamente determinati. Certo il contratto di lavoro, un contratto a prestazioni corrispettive, che ha per oggetto la prestazione di una attivit umana alle dipendenze di un altro uomo. Lordinamento non trascura che di mezzo vi di mezzo la persona umana e intende assicurare al lavoratore il rispetto della sua dignit di uomo. Questa tutela peraltro si realizza, non direttamente ma tramite il contratto di lavoro. La tutela del lavoratore considerato come contraente pi debole, continua a realizzarsi attraverso la contrattazione collettiva o attraverso la posizione di norme inderogabili a tutela della sua personalit. Anche quando con la legge numero 604 del 1966, si inteso assicurare al lavoratore, una stabilit nel senso che lo scioglimento del rapporto possa avvenire solo per giusta causa, e limitando il potere di recesso dellimprenditore. Solo per con lo statuto dei lavoratori, ( legge numero 300 del 1970) ci si muove su posizioni diverse : non ci si ancora pi al contratto di lavoro, ma si considera la posizione del lavoratore nellimpresa. Quindi la tutela del lavoratore, non si ricerca pi operando sulla disciplina contrattuale, ma si ricerca operando sulla tutela

della personalit. Anche nello statuto dei lavoratori si accetta lidea che limpresa sia e debba rimanere una formazione sociale asimmetrica, ossia organizzata sulla base di posizioni di diversit e disuguaglianza: su una posizione di autorit dellimprenditore e di soggezione del lavoratore. Questa disuguaglianza trova la sua base necessaria nella diversit di interessi, che imprenditore e lavoratore perseguono entro limpresa. Tuttavia, lautorit dellimprenditore non deve comportare una menomazione della personalit del lavoratore. Limpresa come formazione sociale: anche se limpresa si presenta come formazione sociale asimmetrica, limiti alla personalit dellimprenditore e principi di tutela della dignit umana sono presenti nel comma 2 dell articolo 41 della costituzione , poi ripresi nello statuto dei lavoratori. Nella impresa deve trovare concreta realizzazione il diritto alla conservazione del posto di lavoro, e lassurgere di questo interesse dei lavoratori ad interesse giuridicamente rilevante e protetto nonch il diritto ad una adeguata retribuzione determina una profonda modificazione nei rapporti imprenditore- lavoratore. Fino a quando lunico interesse protetto giuridicamente del lavoratore era quello alla giusta retribuzione, limprenditore era libero di far cessare il rapporto di lavoro in qualsiasi momento, e le vicende dimpresa riguardavano solo limprenditore. Quali che fossero i risultati della attivit economica, positivi o negativi, la retribuzione del lavoratore era la stessa e doveva essere corrisposta nella misura pattuita anche se la gestione di impresa avesse portato ingenti perdite. Solo in caso di insolvenza dellimprenditore, le vicende della impresa avrebbero potuto ripercuotersi indirettamente sulla posizione del lavoratore. Ma quando con la legislazione sui licenziamenti individuali, e soprattutto con lo statuto dei lavoratori si assicurata a questi la stabilit e la reintegrazione del posto di lavoro, nel caso di licenziamento illegittimo, allora le vicende dellimpresa incidono direttamente sui lavoratori in quanto possono determinare perdita del posto lavorativo. Conseguenza logica ormai la tendenza ad assicurare ai lavoratori una posizione di potere anche in quel campo che in passato era solo dellimprenditore, ossia il campo dellorganizzazione e dellesercizio della attivit economica, posizione di potere che destinata ad incidere sulle scelte dellimprenditore. I lavoratori non possono pi disinteressarsi della azione economica dellimprenditore, e non possono lasciare a questo piena libert di determinazione: i risultati economici se non possono compromettere, il diritto alla retribuzione possono per compromettere il diritto alla conservazione del posto di lavoro, quindi emerge linteresse dei lavoratori ad intervenire in qualche modo nelle stesse decisioni imprenditoriali. Ecco che si introdotto il principio volto realizzare linteresse dei lavoratori attraverso la partecipazione di questi alla gestione; il che non significa superamento della conflittualit, ma che postuli congegni particolari per il suo superamento. I lavoratori non intendono assumere i poteri e le responsabilit proprie degli imprenditori, ma intendono controllarne le determinazioni ed i programmi, per assicurarsi che essi non ledano i loro interessi. Per esempio in caso di trasferimento di azienda ove siano occupati pi di 15 lavoratori, si impone allalienante lobbligo di comunicazione alle rappresentanze sindacali e su richiesta di queste un obbligo di consultazione ad esame congiunto. La inserzione del lavoratore nella organizzazione di impresa, e la posizione del lavoratore nellambito della stessa sono rilevanti per il diritto. La posizione del lavoratore si autonomizza, ed ha un contenuto pi complesso di quello che corrisponde alla sua posizione entro il contratto. Ma questa posizione e questa inserzione non sono leffetto immediato del contratto di lavoro quanto leffetto dellatto di preposizione. Sulla base di questo atto , il lavoratore viene ad assumere una determinata qualifica dalla quale dipende non solo la sua posizione entro limpresa ma anche una posizione personale che va al di l del contratto. Tale qualifica di solito coincide con quella prevista nel contratto di lavoro, ma tale coincidenza non necessaria, perch limprenditore pu adibire al lavoratore mansioni diverse purch superiori o equivalenti alle ultime svolte senza diminuzione del compenso, in questo caso la qualifica si desume dalle mansioni effettivamente esercitate, andando in secondo piano quanto previsto nel contratto. Esistono le qualifiche

di : 1) Dirigente: potere di gestione, autonomia di direzione e con assunzione di responsabilit per landamento della impresa. 2) Quadro: funzioni di rilevante importanza svolte in modo continuativo ai fini degli obiettivi di impresa. 3) Impiegato: potere di iniziativa e di controllo con un minimo di discrezionalit. 4) Operaio: collaboratore nel campo solo esecutivo. 5) Apprendista: contratto di tirocinio, o di inserimento. Alla fine di tutto rileva comunque lobbligo di fedelt del lavoratore, che non deve fare affari in concorrenza con limprenditore. La collaborazione pu avvenire, nel campo tecnico e cio attenere al compimento di attivit intellettuali o manuali o nel campo giuridico, e cio concretarsi nel compimento di una attivit giuridica in luogo e vece dellimprenditore. Normalmente vi una interdipendenza tra queste due forme di collaborazione. Anzi una delle caratteristiche della collaborazione nellimpresa quella di compiere una attivit giuridica nellinteresse dellimprenditore come insito nelle attribuzioni tecniche affidate al dipendente. Si parla cos di potere di rappresentanza attribuito dallimprenditore al lavoratore, in considerazione delle funzioni tecniche ad esso commesse. INSTITORE

Nozione Lart. 2203 cc stabilisce che linstitore colui che preposto dal titolare allesercizio dellimpresa (1 comma) o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa (2 comma). Nel linguaggio comune il direttore generale dellimpresa o di una filiale o di un settore produttivo.

Posizione nellimpresa Linstitore di regola un lavoratore subordinato con la qualifica di dirigente, posto al vertice della gerarchia del personale. Con un potere di iniziativa e di autonomia pressoch equivalente a quello dellimprenditore in una cerchia di attivit costituenti una unit organica. Egli non deve compire specifici atti o particolari compiti, egli deve esercitare una attivit. Vertice assoluto se preposto allintera impresa ed in tal caso dipender solo dallimprenditore. Vertice relativo se preposto ad una filiale o ad un ramo dellimpresa ed in tal caso potr trovarsi in posizione subordinata anche rispetto ad altro institore (es. direttore generale dellintera impresa).

E possibile che pi institori siano preposti contemporaneamente allesercizio dellimpresa ed in tal caso essi agiranno disgiuntamente se nella procura non diversamente previsto.( articolo 2203 3 comma).

Potere di gestione generale. Obblighi In ogni caso linstitore deve essere investito dallimprenditore di un potere di gestione generale. A cui si aggiunge il potere di rappresentanza. Questa posizione comporta che linstitore tenuto, congiuntamente con limprenditore, alladempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili dellimpresa o della sede cui preposto (art. 2205 cc).

In caso di fallimento dellimprenditore troveranno applicazione anche nei confronti dellinstitore le sanzioni penali a carico del fallito (art. 227 legge fall), fermo restando che solo limprenditore potr essere dichiarato fallito ed esposto agli effetti personali e patrimoniali del fallimento.

Potere di rappresentanza generale Linstitore deve poi essere investito dallimprenditore di un potere di rappresentanza generale (art. 2204 cc). -Rappresentanza sostanziale anche in mancanza di espressa procura, linstitore pu compiere in nome dellimprenditore tutti gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa. Senza che vi sia particolare conferimento di poteri. Salve le limitazioni contenute nella procura. Tutti gli atti che linstitore pu compiere sono sempre nei limiti della preposizione. La pertinenza dellatto allesercizio della impresa elemento necessario perch limprenditore sia vincolato. Non pu invece compiere atti che eccedono dallesercizio dellimpresa quali, ad esempio, la vendita o laffitto dellazienda e il cambiamento delloggetto dellattivit. Inoltre gli vietato di alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se non stato autorizzato. Le limitazioni possono riguardare atti singoli , non possono giungere sino al punto di vuotare di contenuto la preposizione institoria. -Rappresentanza processuale linstitore pu stare in giudizio, sia come attore (rappresentanza processuale attiva), sia come convenuto (rappresentanza processuale passiva) per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nellesercizio dellimpresa a cui preposto, quindi non solo per gli atti da lui compiuti, ma anche per quelli posti in essere direttamente dallimprenditore.

I poteri rappresentativi dellinstitore possono essere ampliati o limitati dallimprenditore, sia allatto della preposizione, sia in un momento successivo. Le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se la procura originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese, salva la prova da parte dellimprenditore che i terzi conoscevano lesistenza di limitazioni al momento della conclusione dellaffare. Principi analoghi valgono anche per la revoca della procura. La preposizione institoria, pu effettuarsi in qualsiasi forma. Tuttavia essendo la procura institoria soggetta a pubblicit nel registro delle imprese, latto scritto necessario per la pratica attuazione della pubblicit. (2206). Come deve essere pubblicata la procura institoria, cos debbono essere pubblicate le modificazioni o la revoca di essa e ci anche se la procura non fu pubblicata. In mancanza le modificazioni e la revoca sono opponibili al terzo solo se questi le conosceva. (2207). Responsabilit Linstitore deve rendere palese al terzo con cui contratta la sua veste, spendendo il nome del rappresentato (art. 1388 cc), affinch latto compiuto e i relativi effetti ricadano direttamente sul rappresentato. Perci linstitore personalmente obbligato se omette di far conoscere al terzo che egli tratta per il preponente.

Tuttavia personalmente obbligato anche il preponente quando gli atti compiuti dallinstitore siano pertinenti allesercizio dellimpresa a cui preposto (art. 2208 cc). In questo modo si evita che sul terzo contraente ricada il rischio di comportamenti dellinstitore che possano generare incertezze circa il reale dominus dellaffare.

PROCURATORI

Nozione Lart. 2209 cc stabilisce che i procuratori sono coloro che in base ad un rapporto continuativo, hanno il potere di compiere per limprenditore gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa, pur non essendo preposti ad esso. Sono quindi degli ausiliari subordinati di grado inferiore rispetto allinstitore in quanto, a differenza di questo: -non sono posti a capo dellimpresa o di un ramo o di una sede secondaria -il loro potere decisionale circoscritto ad un determinato settore operativo dellimpresa ( procuratore ad esempio il direttore del settore acquisti). (Campo esecutivo). Poteri rappresentativi In mancanza di limitazioni iscritte nel registro delle imprese, i procuratori sono ex lege investiti di un potere di rappresentanza generale dellimprenditore; generale per rispetto alla specie di operazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale. Es. il dirigente del settore acquisti potr compiere in nome dellimprenditore tutti gli atti che tipicamente rientrano in tale funzione.

Il procuratore: -non ha la rappresenta processuale dellimprenditore -non soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili.

Infine limprenditore non risponde per gli atti, pur pertinenti allesercizio dellimpresa, compiuti da un procuratore senza spendita del nome dellimprenditore stesso.

COMMESSI

Nozione I commessi sono ausiliari subordinati cui sono affidate mansioni esecutive o materiali che li pongono in contatto con i terzi. Es. commesso di negozio.

Poteri rappresentativi Ai commessi riconosciuto il potere di rappresentanza dellimprenditore anche in mancanza di specifico atto di conferimento; potere per pi limitato rispetto a quello degli institori e dei procuratori. Lart. 2210 2 comma cc stabilisce che essi possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati. In particolare: -non possono esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna, n concedere dilazioni o sconti che non siano duso -se preposti alla vendita nei locali dellimpresa, non possono esigere il prezzo fuori dei locali stessi (salvo che consegnino quietanza firmata allimprenditore, n possono esigerlo allinterno dellimpresa se alla riscossione destinata apposita cassa.

Limprenditore pu ampliare o limitare tali poteri. Non previsto un sistema di pubblicit legale e perci le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con messi idonei (es. avvisi affissi nei locali di vendita) o se si prova leffettiva conoscenza. CAPITOLO 5 : LINDIVIDUAZIONE DELLIMPRESA:

Limpresa economica,deve poter essere individuata e localizzata. Lindividuazione pu riguardare limpresa come tale o invece i prodotti o ancora i locali nei quali lattivit imprenditrice si esplica. Sussiste pertanto una pluralit di mezzi di individuazione o disegni distintivi quali la ditta,linsegna, il marchio: mezzi di individuazione o segni distintivi che la legge tutela, riconoscendone allimprenditore lesclusivit delluso e impedendo che altri se ne avvalga. Questa posizione di esclusivit si pretesa giustificare talora considerando i segni distintivi come creazioni intellettuali : ma a parte che lattivit creatrice pu essere insignificante o addirittura mancare ( si pensi allipotesi in cui la ditta, linsegna e il marchio corrispondono al nome dellimprenditore) , la tutela dei segni distintivi trova il suo fondamento nellesigenza di individuazione dellimpresa, del locale in cui esercitata, dei , suoi prodotti ed esclusivamente in questa. Gi cos si comprendono alcuni caratteri generali della disciplina dei segni

distintivi. In primo luogo IL PRINCIPIO DELLA LORO UNITARIETA espressamente affermato nellart. 22 del codice della propriet industriale di cui al D.Lgs. 10 febbraio 2005 , n. 30: in quanto la fondamentale unitariet della loro funzione richiede di estendere la tutela anche allipotesi in cui laltrui segno distintivo sia utilizzato in forma diversa, per esempio laltrui marchio come propria ditta. Quella posizione di esclusivit goda in via di principio di una tutela soltanto relativa quando non sussistono possibilit di confusione, infatti possibile luso contemporaneo da parte di pi persone di uno stesso segno distintivo. Comunque leventualit che il segno distintivo assuma un valore proprio sul mercato , un valore cio suggestivo e attrattivo della clientela. Anche di esso il legislatore tiene conto disciplinando lipotesi in cui, a causa della particolare rinomanza del segno, la sua utilizzazione da parte di altri, pur senza determinare confusione, sia in grado di provocare un indebito vantaggio a chi lo utilizza o un pregiudizio al valore del segno stesso. Quindi lesigenza di speciali requisiti per i segni distintivi, quello della VERITA e quello della ORIGINALITA : il segno distintivo non pu essere scelto in modo da trarre in inganno il pubblico sulla natura dellimpresa o sullorigine e la provenienza del prodotto; il segno distintivo deve essere ORIGINALE e cio deve avere la capacit distintiva, in quanto solo cos pu adempiere alla funzione che gli e propria. La TUTELA DEL SEGNO DISTINTIVO si attua quindi per ragioni e su basi essenzialmente diverse da quelle per le quali e sulle quali si attua la tutela delle creazioni intellettuali. Ci non esclude che in talune ipotesi il segno distintivo possa essere il risultato di una attivit creativa , ma in questo caso la tutela della creazione intellettuale si aggiunge a quella del segno distintivo, rimanendone autonoma e indipendente.

LA DITTA: DITTA ORIGINARIA E DITTA DERIVATA

La ditta , il nome sotto il quale limprenditore svolge la sua attivit non solo questa normalmente impronta di s gli altri segni distintivi, quali il marchio e linsegna, ma costituisce , a differenza del marchio e dellinsegna che hanno carattere meramente facoltativo, un mezzo di individuazione necessario dellimpresa economica. Come la persona ha necessariamente un nome, limpresa ha necessariamente una ditta: questa pu corrispondere anche al nome dellimprenditore , ma questo nome, in quanto ditta ha un proprio regime giuridico, diverso da quello posto per il nome della persona. Questa diversit si rivela soprattutto sotto due aspetti: 1) pur essendovi esatta corrispondenza nel nome di due imprenditori, n on pu sussistere omonimia tra le ditte rispettivamente assunte. Vige il principio che quando la ditta sia uguale o simile a quella usata da altro imprenditore o comunque possa creare confusione, essa debba essere integrata o modificata con indicazioni idonee a differenziarla e lobbligo di differenzazione grava sulla ditta adottata in epoca cronologicamente successiva o, nel caso di imprese soggette a registrazione, sulla ditta registrata in epoca posteriore( art. 2564 cod.civ.). 2) in quanto il nome , come mezzo di individuazione della persona , cessa ogni funzione con la morte della persona stessa e non pu essere trasferito ad altri,mentre la ditta , come mezzo di individuazione dellimpresa, conserva la sua funzione anche quando limprenditore sia morto o abbia cessato la sua attivit , purch limpresa sussista: da ci la trasmissibilit della ditta in caso di successione pere causa di morte dellazienda e di continuazione da parte di altri dellattivit imprenditrice. Si molto discusso in dottrina se la ditta individui lattivit dellimprenditore o lazienda. La ditta contraddistingue limpresa economica,e della quale lattivit dellimprenditore e lazienda non sono che aspetti, il solo problema che si pu porre quello se la regolamentazione della ditta si attui prevalentemente su basi soggettive o su basi oggettive. Per quanto riguarda nel l codice italiano per la ditta si riproduca quella prevalenza che, attribuita allattivit

dellimprenditore rispetto allazienda. Il collegamento della ditta alla persona dellimprenditore chiaro nel 2comma dellart 2563 quando si impone che la ditta contenga almeno il cognome o la sigla dellimprenditore, e nellart. 2565 cod. civ. per il quale il trasferimento della ditta non si attua, nel caso di trasferimento o di successione nellazienda, senza il consenso dellimprenditore esplicitamente manifestato o legalmente presunto. La ditta nel sistema del codice , piuttosto il mezzo di individuazione della persona in quanto imprenditore, ci spiega come la tutela della ditta sorga e si ponga autonomamente dalla tutela del nome essenzialmente per le persone fisiche , le quali, svolgendo molteplici attivit possono usare mezzi di individuazione diversi per ciascuna di esse, mentre coincida con la tutela della ragione sociale o della denominazione sociale per gli enti collettivi costituiti per lesercizio dellimpresa . La ragione sociale o la denominazione sociale costituiscono gi di per se mezzo di individuazione dellimpresa e pertanto lart. 2567 rinvia in questa ipotesi alla disciplina dettata per la ragione o denominazione sociale in materia di societ , limitandosi a richiamare lobbligo della differenzazione deposto nellart, 2564 Quindi la legge prevede che la ditta formata debba contenere almeno il cognome o la sigla dellimprenditore; per le ditte derivate, cio per le ditte che siano state trasmesse in occasione di successione nellazienda o di trasferimento di essa, questa esigenza non sussiste. Comunque anche nel codice italiano, non manca un riferimento obiettivo: la ditta infatti legata oltre che alla persona dellimprenditore, anche allazienda e non pertanto ammissibile un trasferimento della ditta che non sia collegato con il trasferimento dellazienda. TUTELA DELLA DITTA La tutela della ditta si esplica nel riconoscere allimprenditore lesclusivit delluso della ditta da lui prescelta ( art.2563, 1 comma, cod. civ. ) il che importa da un lato la possibilit di respingere la pretesa altrui diretta a contestare luso che egli faccia della ditta, dallaltro lato la possibilit di impedire che altri usi della ditta da lui prescelta. L a tutela si esplica erga omnes: il diritto alla ditta cio un diritto assoluto come il diritto al nome. Non peraltro che si abbia un diritto di propriet sulla ditta . L a tutela della ditta , subordinata alla registrazione di essa nel registro delle imprese, registrazione che consentita soltanto in quanto la ditta abbia i requisiti voluti dalla legge e, se si tratti di ditta derivata, in quanto sia depositata copia dellatto in base al quale ha avuto la successione nellazienda. La priorit nella registrazione serve appunto a risolvere i conflitti che, in ordine alluso della ditta possono insorgere tra imprenditori.( 2564 2 comma). Essendo la ditta un mezzo di individuazione della persona in quanto imprenditore, nulla vieta che siano assunte obbligazioni in tale qualit mediante la spendita della ditta anzich del nome, purch risulti inequivocabilmente la persona dellobbligato. Solo per gli atti formali pu sorgere il problema se, quando sia richiesta la sottoscrizione, sia sufficiente luso della ditta o sia invece necessaria la spendita del nome. Il problema semplificato dal fatto che la ditta comprende normalmente il nome dellimprenditore, ma anche quando ci non accada e purch si tratti sempre di rapporti inerenti lesercizio della impresa, sembra innegabile la equiparazione alla sottoscrizione della spendita della ditta. INSEGNA: IL MARCHIO

5. NOZIONE E FUNZIONI DEL MARCHIO

Il marchio il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dellimpresa. Esso disciplinato sia dallordinamento nazionale sia da quello comunitario ed internazionale. Il marchio nazionale regolato dagli artt. 2569-2574 del codice civile e dal codice della propriet industriale (d.lgs. n. 30 del 10/02/2005, sostitutivo del r.d. n. 929/1942, legge marchi). Inoltre, la disciplina nazionale sui marchi stata pi volte modificata in attuazione delle direttive comunitarie e degli accordi internazionali. Il marchio comunitario stato istituito con il regolamento CE n. 40/94 del 20/12/1993. La relativa disciplina permette di ottenere un marchio unico, regolato e tutelato in tutti i paesi dellUnione Europea. Il marchio internazionale disciplinato da due convenzioni internazionali, la Convenzione di Parigi del 1883 e lAccordo di Madrid del 1891, recentemente integrato dal Protocollo di Madrid del 1989.

Tali normative, basate sulla registrazione del marchio (nazionale, comunitaria, internazionale), riconoscono al titolare del marchio, il diritto alluso esclusivo dello stesso, cos permettendo che il marchio assolva la sua funzione di identificazione e differenziazione dei prodotti similari esistenti sul mercato. Il marchio costituisce perci il principale simbolo di collegamento fra produttori e consumatori e svolge quindi un ruolo centrale nella formazione e nel mantenimento della clientela. Il marchio anche indicatore della provenienza del prodotto da una fonte unitaria di produzione. Dopo la riforma del 1992, caduto il divieto di circolazione del marchio separatamente dallazienda e soprattutto si riconosciuta la legittimit del co-uso di uno stesso marchio da parte di pi imprenditori concorrenti, sulla base di una licenza di marchio non esclusiva concessa dal titolare dello stesso. I co-utenti di uno stesso marchio sono tenuti ad assicurare lomogeneit dei caratteri essenziali e della qualit dei prodotti dello stesso tipo contraddistinti dal marchio comune in modo da evitare che il pubblico sia tratto in inganno. Fra le funzioni del marchio non pu comprendersi quella di garanzia della qualit dei prodotti. Non vi alcuna norma che assolva una funzione di garanzia della qualit dei prodotti o che vieti al produttore variazioni qualitative della propria produzione. dato comune che certi marchi finiscono con lassumere unautonoma forza attrattiva dei consumatori. comprensibile perci linteresse dei titolari di marchi celebri a contrastare luso degli stessi da parte di altri produttori, anche per prodotti diversi da quelli da loro immessi sul mercato. Mentre in passato tale interesse stato ignorato dalla legge, lattuale disciplina ha recepito la distinzione fra marchi ordinari e marchi celebri, estendendo per questultimi la tutela oltre i limiti segnati dalla necessit di evitare confusione fra prodotti affini, dando cos riconoscimento giuridico alla funzione attrattiva degli stessi.

6. I TIPI DI MARCHI

I marchi possono essere classificati e raggruppati secondo diversi criteri. In base alla natura dellattivit svolta dal titolare del marchio, distinguiamo: 2 il marchio di fabbrica il marchio apposto dal fabbricante del prodotto. I beni che subiscono successivi fasi di lavorazione o di assemblaggio, possono presentare anche pi marchi di fabbrica. il marchio di commercio il marchio apposto dal commerciante del prodotto, sia esso un distributore intermedio (grossista) o rivenditore finale. Su uno stesso prodotto possono perci coesistere pi marchi ed in tal caso lart. 2572, e lart. 20, 3 comma c.p.i., prevedono che il rivenditore pu apporre il proprio marchio ai prodotti che mette in vendita, ma non pu sopprimere il marchio del produttore. il marchio di servizio il marchio utilizzato da chi produce servizi (es. imprese di trasporto, banche, ecc.). La forma tipica di questi marchi quella pubblicitaria, essendo essi posti su materiali pubblicitari o divise.

Altra classificazione dei marchi fra marchio generale e marchi speciali: si ha marchio generale quando limprenditore utilizzer un solo marchio per identificare tutti i suoi prodotti. 4 si avranno marchi speciali quando utilizzer pi marchi per differenziare i suoi singoli prodotti. Inoltre possibile luso contemporaneo di un marchio generale e pi marchi speciali, quando si vuole evidenziare contemporaneamente lunit della fonte di produzione e la diversit dei prodotti, (es. FIAT, aziende di cosmetici). 3

Limprenditore nella scelta del marchio potr utilizzare come marchio tutti i nuovi segni suscettibili di essere rappresentati graficamente, art. 7 c.p.i., purch rispetti i requisiti di validit del marchio. Il marchio pu essere costituito: 2 3 4 solo da parole, che pu coincidere con il nome della ditta o il nome civile dellimprenditore, detto marchio denominativo; solo da figure, lettere, cifre, disegni, colori, suoni, detto marchio figurativo; sia da parole che da simboli o altro, detto marchio misto.

Il marchio di regola qualcosa di esterno al prodotto, che si aggiunge al prodotto stesso per indicarne la provenienza. Il marchio pu essere costituito dalla forma del prodotto o dalla sua confezione, ed detto marchio di forma o tridimensionale. Ma secondo lart. 9 c.p.i., non possono

essere registrati come marchio le forme imposte dalla natura del prodotto, quelle necessarie per ottenere un risultato tecnico e quelle che danno un valore sostanziale al prodotto. Insomma, si deve trattare di una forma arbitraria e capricciosa che consenta lindividuazione del prodotto.

Lart. 2570 e lart. 11 c.p.i. , prevedono il marchio collettivo. Titolare del marchio collettivo un soggetto che svolge la funzione di garantire lorigine, la natura o la qualit di determinati prodotti o servizi e che, non usa esso il marchio, ma concede lutilizzo del marchio a produttori o commercianti consociati. Questultimi si impegnano a rispettare nella loro attivit le norme dello statuto fissate dallente e a consentire i relativi controlli. (Es. consorzi) Questi marchio sono utilizzati in aggiunta a quelli individuali.

7. I REQUISITI DI VALIDITA DEL MARCHIO

Per essere tutelato giuridicamente il marchio deve rispondere a determinati requisiti di validit: 2 3 4 5 liceit, verit, originalit, novit.

LICEIT. Il marchio non deve contenere: 2 3 4 5 segni contrari alla legge, allordine pubblico o al buon costume, art. 14, lett. a, c.p.i. stemmi o altri segni protetti da convenzioni internazionali, senza lautorizzazione dellautorit competente, art. 10, c.p.i. segni lesivi di un altrui diritto di autore o di propriet industriale, art. 14, lett. c., c.p.i. laltrui ritratto, o nome (se persona famosa) senza il consenso dellinteressato o dei suoi eredi, art. 8, c.p.i.

VERIT.

Lart. 14, lett. b, c.p.i. vieta di inserire nel marchio segni idonei ad ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualit dei prodotti o servizi.

ORIGINALIT. Per assolvere alla sua funzione il marchio deve essere originale, cio deve essere composto in modo da consentire lindividuazione dei prodotti contrassegnati da tutti gli altri prodotti dello stesso genere presente sul mercato. Il legislatore, allart. 12 e 13, c.p.i. predetermina i tipi di segni privi di capacit distintiva: a. le denominazioni generiche del prodotto o del servizio o la loro figura generica. Es. scarpa o la figura di una scarpa. b. le indicazioni descrittive dei caratteri essenziali, delle prestazioni e della provenienza geografica del prodotto. c. i segni di uso comune nel linguaggio corrente. Es. super, extra, lusso. Questo divieto stato posto per impedire lacquisto di posizioni di monopolio su simboli che nel lessico comune individuano genericamente quel dato prodotto. Perci, rispettano il requisito della originalit, quei marchi, detti marchio di fantasia, che utilizzano denominazioni o figure generiche che non abbiano alcuna relazione con il prodotto contraddistinto. Es. sigarette Capri.

Si definiscono marchi deboli quei marchi a cui basta una lieve modifica per escludere la confondibilit con altri marchi. Es. amplifon - udifon. Sono marchi forti, invece, quei marchi che sono dotati di accentuata capacit distintiva e sono tali i marchi di pura fantasia. Per tali marchi una modifica non baster ad evitare la contraffazione. La distinzione fra marchi deboli e marchi forti non sempre agevole, e si pu verificare che un marchio, inizialmente dotato di scarsa capacit distintiva, diventi col tempo un marchio forte a seguito della notoriet raggiunta tra il pubblico grazie alla pubblicit (detta secondary meaning). Lattuale disciplina, art. 13, c.p.i. , riconosce che il secondary meaning: 6 7 pu far acquistare carattere distintivo ad un segno che originariamente ne era privo rendendone cos possibile la registrazione come marchio; pu trasformare un marchio originariamente debole (e perci nullo) in un marchio valido;

NOVIT.

Un marchio per essere valido deve essere nuovo rispetto agli altri, per non creare confusione fra i consumatori. Il codice della propriet industriale distingue fra marchi ordinari e marchi celebri.

Per i marchi ordinari la regola che non sono nuovi i segni che possono determinare un rischio di confusione per il pubblico, che pu consistere anche in un rischio di associazione fra i due segni, perch si tratta di segni identici o simili ad un segno gi noto come marchio, ditta, insegna o nome a dominio di un altro imprenditore concorrente o comunque gi registrato da altri come marchio per prodotti identici o affini, art. 12. Il rapporto di affinit fra prodotti non per necessario se il marchio gi registrato un marchio celebre. Infatti, non nuovo un marchio confondibile da altri successivamente utilizzato per prodotti o servizi non affini, se chi lo usa trarrebbe indebito vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del segno anteriore o recherebbe pregiudizio agli stessi, art. 12.

Il difetto di questi requisiti comporta la nullit del marchio, art. 25 c.p.i. , che pu riguardare anche solo parte dei prodotti o servizi per i quali il marchio stato registrato, art. 27, c.p.i. Ma, sono previste due eccezioni: 1. la nullit del marchio per difetto di novit non pu essere pi dichiarato quando chi ha richiesto la registrazione non era in mala fede ed il titolare del marchio anteriore abbia tollerato luso per 5 anni. Questo listituto della convalida del marchio, che in base allart. 28 c.p.i., applicabile anche al conflitto fra due marchi registrati e comporta la coesistenza dei due marchi confondibili. 2. la nullit del marchio per difetto di originalit non pu essere dichiarata quando, a seguito delluso che ne stato fatto, ha acquistato capacit distintiva prima della proposizione della domanda o delleccezione di nullit, art. 13 c.p.i. E il caso di sopravvenuto secondary meaning.

8. IL MARCHIO REGISTRATO

Il titolare di un marchio rispondente ai requisiti di validit ha diritto alluso esclusivo, su tutto il territorio nazionale, il marchio scelto. Il contenuto del diritto sul marchio e la relativa tutela sono per diversi a seconda che il marchio sia stato o meno registrato presso lUfficio italiano brevetti e marchi, istituito presso il Ministero delle attivit produttive, e a seconda che si tratta di marchi celebri o ordinari. Il marchio registrato pu essere ottenuto non solo dallimprenditore che intenda utilizzarlo direttamente nella propria impresa, ma anche da chi si proponga di utilizzarlo in altre imprese di cui abbia il controllo o che ne facciano uso con il suo consenso, art. 19 c.p.i. Il titolare di un marchio registrato pu impedire a terzi di mettere in commercio, di importare o di esportare prodotti contrassegnati col proprio marchio, nonch di utilizzare lo stesso nella pubblicit, quando ci possa determinare un rischio di confusione per il pubblico, art. 20 c.p.i.

Tale potere per subisce alcune limitazioni, previste dallart. 21 c.p.i.

Il diritto di esclusiva sul marchio registrato copre non solo i prodotti identici, ma anche quelli affini, qualora possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico. Per, la tutela del marchio registrato contro laltrui usurpazione o contraffazione non impedisce che un altro imprenditore registri o usi lo stesso marchio per prodotti diversi. Lapplicazione di tale regola pu causare problemi nel caso in cui si tratti di marchi celebri. Luso di tali marchi, anche per prodotti diversi, oltre a costituire usurpazione dellaltrui fama, pu facilmente determinare equivoci sulla reale fonte di produzione, per la spontanea tendenza a riferire qualsiasi prodotto contrassegnato dal marchio celebre allo stesso fabbricante. Es. coca-cola. Con la riforma del 1992 la tutela dei marchi celebri stata svincolata dal criterio dell affinit merceologica. Il titolare di un marchio registrato, che sia celebre, pu vietare a terzi di usare un marchio identico o simile al proprio anche per prodotti o servizi non affini, quando luso del segno, senza giustificato motivo, consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del marchio o reca pregiudizio agli stessi, art. 20 c.p.i.

Il diritto di esclusiva sul marchio consente di impedire lutilizzo di segni confondibili non solo in funzione di marchio, bens anche come ditta, insegna o nome a dominio aziendale.

Il diritto di esclusiva sul marchio registrato decorre dalla data di presentazione della relativa domanda allUfficio brevetti, art. 15 c.p.i. Il titolare di un marchio registrato , perci, tutelato ancora prima che inizi ad utilizzare il marchio stesso, e quindi anche nella fase di lancio pubblicitario di un prodotto. Una volta presentata la domanda di registrazione, sempre che poi la registrazione venga accolta, ogni marchio uguale o simile, successivamente presentato, ex lege nullo per difetto del requisito della novit, art. 25 c.p.i.

La registrazione nazionale presupposto per poter estendere la tutela del marchio in ambito internazionale, attraverso la registrazione presso lOrganizzazione mondiale per la propriet industriale, OMPI, di Ginevra. Per il marchio comunitario la registrazione invece indipendente da quella nazionale. La registrazione effettuata presso lUfficio per larmonizzazione del mercato interno, UAMI, di Alicante (Spagna) e produce gli stessi effetti in tutta Europa.

La registrazione nazionale, comunitaria e internazionale dura 10 anni, art. 15 c.p.i. , e non pi 20 anni come prima. per rinnovabile per un numero illimitato di volte, sempre con efficacia decennale, art. 16 c.p.i.

Quindi, il marchio ha tutela perpetua, a meno che il marchio sia dichiarato nullo per difetto originario di uno dei requisiti essenziali, art. 25 c.p.i. , o sopravvenga una causa di decadenza, art. 26 c.p.i.

Dal marchio si decade per: 1. volgarizzazione; 2. sopravvenuta ingannevolezza del marchio; 3. mancata utilizzazione entro 5 anni dalla registrazione o se lutilizzazione stata sospesa per 5 anni, salvo che linerzia sia dipesa da un motivo legittimo; 4. se il titolare del marchio collettivo omette i controlli previsti dalle disposizioni che ne regolano luso. Si ha volgarizzazione quando il marchio divenuto nel commercio denominazione generica di quel dato prodotto, perdendo cos la propria capacit distintiva. Es. Nylon, Biro. Lart. 14 c.p.i. richiede espressamente che la volgarizzazione si sia verificata per fatto dellattivit o dellinattivit del titolare del marchio. Il titolare del marchio non perder il diritto di esclusiva qualora ne difenda la capacit distintiva, diffidando o negando giudizialmente contro i concorrenti che utilizzano il proprio marchio come denominazione generica. Es. aspirina.

Il marchio registrato tutelato civilmente e penalmente. In particolare, il titolare del marchio, il cui diritto di esclusiva sia stato leso da un concorrente, pu promuovere contro questi lazione di contraffazione, art. 124 c.p.i.

Lazione di contraffazione volta ad ottenere linibitoria alla continuazione degli atti lesivi del proprio diritto e la rimozione degli effetti degli stessi, attraverso la distruzione delle cose materiali per mezzo dei quali stata attuata la contraffazione. Inoltre, il giudice pu attuare la pubblicazione della sentenza di condanna in uno o pi giornali, art. 126 c.p.i. Resta fermo il diritto del titolare del marchio al risarcimento del danno in caso di dolo o colpa del contraffattore. Lattuale disciplina consente al titolare stesso di ottenere, mediante azione di rivendica, la cancellazione o il trasferimento di un nome a dominio lesivo del proprio diritto, o comunque registrato da altri in mala fede, art. 118 e 133 c.p.i.

Il titolare di un marchio registrato pu crearsi una rete di difesa del proprio marchio contro le altrui contraffazioni registrando uno o pi marchi protettivi, art. 24 c.p.i., che sono marchi simili a quello effettivamente usato e che sono registrati al solo fine di precostituire la prova della confondibilit.

9. IL MARCHIO DI FATTO

Lordinamento tutela anche chi usa un marchio senza registrazione, art. 2571 e art. 12 c.p.i. Lart. 2571 dispone che chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facolt di continuare ad usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta, nei limiti in cui anteriormente se ne e valso. Perci la tutela del diritto di esclusiva sul marchio non registrato si fonda sulluso di fatto dello stesso e sulleffettivo grado di notoriet raggiunto.

Il titolare di un marchio non registrato, diventato noto su tutto il territorio nazionale, potr impedire che altri usi in fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti, ma non per prodotti affini. Potr altres ottenere che sia dichiarato nullo, per difetto di novit, un marchio confondibile successivamente registrato. Ma la relativa azione dovr essere esercitata entro 5 anni, per evitare la convalida del marchio successivamente registrato, art. 28 c.p.i.

Il titolare di un marchio non registrato, noto solo su territorio locale, ricever una tutela pi modesta. Infatti, non potr impedire che altro imprenditore usi di fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti in altra zona del territorio nazionale. Non potr impedire che un concorrente registri validamente il marchio ed in tal caso potr solo continuare ad usare il proprio marchio solo a livello locale. Il titolare del marchio registrato, avr esclusiva duso in ogni altra zona del paese.

Sul piano penale, il marchio non registrato ha una tutela pi limitata e non ha tutela internazionale. Infine, il marchio non registrato non viene tutelato dalle azioni previste dal c.p.i., ma da quelle previste in via generale in tema di disciplina della concorrenza sleale.

10. IL TRASFERIMENTO DEL MARCHIO

Il marchio trasferibile e pu essere trasferito sia a titolo definitivo, sia a titolo temporaneo, cd licenza di marchio. Cos il titolare di un marchio potr monetizzare il valore commerciale del marchio, determinato dalla forza attrattiva della clientela.

La disciplina del trasferimento del marchio stata modificata dalla riforma del 1992. Infatti, stato abolito il collegamento di circolazione dellazienda (o un suo ramo) e circolazione del marchio, per evitare inganni e confusione per il pubblico. Lattuale disciplina, art. 2573 e art. 23 c.p.i. , permette una pi libera circolazione del marchio. Oggi infatti, il marchio pu essere trasferito o concesso in licenza, per tutti o per parte dei prodotti per i quali stato registrato, senza che sia necessario il contemporaneo trasferimento dellazienda o del corrispondente ramo produttivo. Resta per ferma la regola che il trasferimento del marchio non costituito dalla ditta originaria si presume quando trasferita lazienda, art. 2573, 2 comma. quindi possibile il trasferimento a titolo definitivo del marchio solo per una parte dei prodotti coperti dal diritto di esclusiva dellalienante con conseguente con titolarit del marchio. La novit principale della nuova disciplina costituita dal riconoscimento espresso dellammissibilit della licenza di marchio non esclusiva, cio espressamente consentito che lo stesso marchio sia contemporaneamente utilizzato dal titolare originario e da uno o pi concessionari, sia per tutti che per una parte dei prodotti per i quali il marchio stato registrato. quindi consentito che vengano immessi sul mercato prodotti dello stesso genere, con lo stesso marchio, ma provenienti da fonti diverse. Ma il legislatore si preoccupato di limitare i pericoli di inganno per il pubblico derivante dalla libera circolazione del marchio e dalla licenza non esclusiva. stato fissato il principio che dal trasferimento o dalla licenza del marchio non deve derivare inganno nei caratteri dei prodotti o dei servizi che sono essenziali nellapprezzamento del pubblico. La licenza non esclusiva subordinata alla condizione che il licenziatario si obblighi ad utilizzare il marchio per prodotti con caratteristiche qualitative uguali a quelli dei corrispondenti prodotti messi in commercio dal concedente o dagli altri licenziatari, art. 23 c.p.i. Il titolare del marchio potr avvalersi delle azioni (inibitoria, rimozione, ecc.) di tutela previsti dalla legge marchi nei confronti del licenziatario che violi le disposizioni al riguardo contenute nel contratto di licenza, art. 23 c.p.i. , che prevede clausole di controllo sullattivit del licenziatario. La violazione di tale regole espone alla decadenza del marchio per sopravvenuto uso ingannevole dello stesso, art. 26 c.p.i.

c) LINSEGNA

11. NOZIONE E DISCIPLINA

Linsegna contraddistingue i locali dellimpresa o lintero complesso aziendale.

Linsegna disciplinata da solo due norme. Lart. 2568, che dispone che le disposizioni del primo comma dell'art. 2564 si applicano anche all'insegna.

Quindi, linsegna: 2 non potr essere uguale o simile a quella gi utilizzata da altro imprenditore concorrente, con conseguente obbligo di differenziazione qualora possa ingenerare confusione nel pubblico (novit); 3 dovr essere lecita; 4 non dovr contenere indicazioni idonee a trarre in inganno il pubblico circa lattivit o i prodotti (veridicit); 5 dovr avere sufficiente capacit distintiva (originalit). Non disposto nulla circa il trasferimento dellinsegna, tuttavia si ritiene che il diritto sullinsegna possa essere trasferito, applicandosi la disciplina del trasferimento del marchio, dato che linsegna identifica elementi materiali e non la persona dellimprenditore. Ne consegue che deve ritenersi lecita anche la licenza non esclusiva ed il conseguente co-uso della stessa insegna da parte di pi imprenditori collegati, come nel caso del franchising . CAPITOLO 6: la disciplina della attivit imprenditrice.

a) LA LEGISLAZIONE ANTIMONOPOLISTICA

1. CONCORRENZA PERFETTA E MONOPOLIO

Il modello ideale di funzionamento del mercato teorizzato dagli economisti la cosiddetta CONCORRENZA PERFETTA, che presenta le seguenti caratteristiche: 2 contemporanea presenza sul mercato di una pluralit di operatori economici in competizione fra loro, ma in modo che nessuna di loro sia in grado di condizionare il prezzo delle merci; 3 piena mobilit dei fattori produttivi che assicuri il pronto adeguamento della produzione alle richieste del mercato; 4 piena mobilit della domanda da parte dei consumatori, liberi di orientare le proprie scelte verso i prodotti pi convenienti per qualit e prezzo; 5 assenza di ostacoli allingresso di nuovi operatori in ogni settore della produzione e della distribuzione, nonch di accordi fra le imprese che falsino la libert di competizione economica. Questo modello di mercato ideale e perfetto in quanto la concorrenza:

2 3 4 5

spinge verso una riduzione sia dei costi di produzione sia dei prezzi di vendita; assicura la naturale eliminazione dal mercato delle imprese meno competitive; stimola il progresso tecnologico e laccrescimento dellefficacia produttiva delle imprese; determina la pi razionale utilizzazione delle risorse limitate e il raggiungimento del grado pi elevato possibile di benessere economico e sociale. Ma la concorrenza perfetta solo un modello ideale e teorico, mentre in realt vari fattori portano il mercato verso una situazione di OLIGOPOLIO, cio ad un mercato caratterizzato dal controllo dellofferta da parte di poche grandi imprese. Molto spesso gli imprenditori stipulano fra loro dei patti, dette intese, volti a limitare la reciproca concorrenza. Vi sono delle volte in cui tutta lofferta di un dato prodotto controllata da una sola impresa o da poche imprese coalizzate, detto MONOPOLIO DI FATTO. Il riconoscimento legislativo della libert di iniziativa economica privata e della conseguente libert di concorrenza , art. 41 Cost., presupposto necessario ma non sufficiente perch si instauri un regime oggettivo di mercato caratterizzato da un sufficiente grado di concorrenza effettiva. Necessaria anche una regolamentazione giuridica della concorrenza che impedisca situazioni di monopolio o quasi - monopolio.

Lart. 2595 dispone che la concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell'economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge (e dalle norme corporative), e lart. 41 Cost. al 2 comma ribadisce che liniziativa economica privata si libera , ma non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale. Perci, se il funzionamento concorrenziale del mercato tendenzialmente coincide con linteresse collettivo, situazioni oggettive e/o obiettivi di politica economica e sociale dei pubblici poteri possono in concreto imporre limitazioni legislative vistose ed anche radicali della libert di concorrenza.

La ricerca di un punto di equilibrio fra modello teorico ed utopico della piena e perfetta concorrenza e la realt operativa, costituisce la linea direttiva che ispira la disciplina della concorrenza nei sistemi giuridici ad economia libera, detta concorrenza sostenibile. Su questo principio guida della libert di concorrenza, il legislatore italiano: a. consente limitazioni legali della stessa per fini di utilit sociale e la creazione di monopoli legali in specifici settori di interesse generale; b. ricollega alla stipulazione di determinati contratti divieti di concorrenza fra le parti, finalizzati al corretto svolgimento del rapporto cui accedono ed alla tutela degli interessi patrimoniali del beneficiario del divieto stesso; c. consente limitazioni negoziali della concorrenza, ma ne subordina nel contempo la validit al rispetto di condizioni che non comportino un radicale sacrificio della libert di iniziativa economica attuale e futura, art. 2596 ; d. assicura lordinato e corretto svolgimento della concorrenza attraverso la repressione degli

atti di concorrenza sleale, artt. 2598-2601. Per lungo tempo il sistema italiano della concorrenza si era contraddistinto per una vistosa lacuna: la mancanza di una normativa antimonopolistica, finalizzata al controllo dei fenomeni che possono determinare posizioni di prepotere economico sul mercato ed alla repressione degli abusi che esse posso generare. A partire dagli anni cinquanta la lacuna fu parzialmente colmata dalla diretta applicabilit nel nostro ordinamento della disciplina antitrust, dettata dai Trattati della CEE. Tale normativa per consentiva di colpire solo le pratiche che possono pregiudicare il regime concorrenziale del mercato comune europeo, non quelle che incidono esclusivamente sul mercato italiano. Lesigenza di colmare tale lacuna stato colmato dalla legge n. 287 del 10-10-1990, recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato. Tale legge ha infatti introdotto una disciplina antimonopolistica nazionale a carattere generale, che si affianca a quella comunitaria ed integra la normativa specifica emanata precedentemente per i settori delleditoria (legge n. 416/1981) e quello radiotelevisivo (legge n. 223/1990, oggi sostituito dal Testo Unico della radiotelevisione).

2. LA DISCIPLINA ITALIANA E COMUNITARIA

La libert di iniziativa economica e la competizione fra imprese non possono tradursi in atti e comportamenti che pregiudicano in modo rilevante e durevole la struttura concorrenziale del mercato.

Questo principio il cardine della legislazione antimonopolistica dellUE, dettata dal Trattato Ce artt. 81-82 e dai Regolamenti Ce n. 1 del 16-12-1993 e n. 139 del 20-01-2004. Questa disciplina, applicabile direttamente alle imprese italiane, volta a preservare il regime concorrenziale del mercato comunitario e a reprimere le pratiche anticoncorrenziali che pregiudicano il commercio fra stati membri. La Commissione della CE: 2 3 4 vigila sul rispetto di tali normative, adotta i provvedimenti necessari per reprimere i comportamenti anticoncorrenziali vietati irroga le sanzioni pecuniarie previste dalla legislazione comunitaria.

Questo principio stato recepito anche dalla legislazione antimonopolistica italiana, legge n. 287 del 10-10-1990, volta a preservare il regime concorrenziale del mercato nazionale e a reprimere i comportamenti anticoncorrenziali che incidono solo sul mercato nazionale. Per le imprese che opera nel campo delleditoria e radiotelevisivo, trova applicazione la specifica disciplina volta a garantire il pluralismo dellinformazione di massa impedendo posizioni monopolistiche.

Da qui lesigenza di coordinare le due normative, visto che il legislatore italiano ha riconosciuto posizione preminente e sovraordinata alla disciplina comunitaria. Infatti, la normativa nazionale ha carattere residuale , cio applicabile solo se la fattispecie non prevista dalla normativa comunitaria, art. 1 legge 287/1993 e, si applica alle pratiche anticoncorrenziali che hanno rilievo esclusivamente locale e che non incidono sulla concorrenza nel mercato comunitario. Mentre, per le fattispecie che incidono sul mercato comunitario applicabile solo il diritto comunitario della concorrenza, cd principio della barriera unica, anche se la Commissione Ce sta decentrando lapplicazione della disciplina comunitaria da parte dellAutorit nazionale, art. 54 legge 52/1996. I principi del diritto comunitario prevalgono anche sullinterpretazione dellart. 8 della legge 287/1990 che definisce lambito soggettivo di applicazione della disciplina antimonopolistica italiana: imprese private, imprese pubbliche e a partecipazione statale, escluse le imprese in monopolio legale e quelle che gestiscono servizi di interesse economico generale. Nella nozione comunitaria di impresa sono ricomprese anche gli esercenti professioni intellettuali, che per il nostro ordinamento non sono imprenditori. Quindi, anche ad essi si applica la disciplina antimonopolistica italiana e comunitaria.

La legge n. 287/1990 ha istituito un apposito organo pubblico indipendente, Autorit garante della concorrenza e del mercato, che vigila sul rispetto della normativa antimonopolistica in tutti i settori economici, tranne qualche eccezione: 2 per il settore assicurativo, lAutorit deve sentire lIsvap; 3 per il settore delleditoria e radiotelevisivo vi lapposita Autorit. LAutorit garante: 2 ha ampi poteri di indagine ed ispettivi, 3 adotta i provvedimenti antimonopolistici necessari 4 irroga le sanzioni amministrative pecuniarie previste dalla legge. Contro i provvedimenti amministrativi dellAutorit pu essere proposto ricorso giudiziario, per il quale competente il Tar del Lazio, art. 33.

Le azioni di nullit e di risarcimento dei danni, nonch i ricorsi diretti ad ottenere provvedimenti di urgenza, vanno promossi alla Corte dei appello competente per territorio. Si omette, perci, il primo grado di giudizio davanti al Tribunale. Identici sono i fenomeni pericolosi per la struttura concorrenziale del mercato posti sotto controllo sia dalla disciplina comunitaria sia da quella nazionale: le intese; gli abusi di posizione dominante; gli abusi di posizione dominante; le concentrazioni. Da qui lesigenza di un coordinamento fra le due normative, che il legislatore italiano ha realizzato riconoscendo posizione preminente e sovraordinata alla disciplina comunitaria. E ci sotto un duplice profilo. La normativa interna infatti applicazione della normativa comunitaria ( art.1 legge 287/1993). La disciplina italiana ha perci carattere residuale : circoscritta alle pratiche anticoncorrenziali che hanno rilievo esclusivamente locale e che non incidono sulla concorrenza nel mercato comunitario. Per queste ultime invece applicabile solo il diritto comunitario della concorrenza (c.d. principio della barriera unica), anche se loriginaria competenza esclusiva in materia della Commissione Ce sta progressivamente cedendo il passo allapplicazione decentrata della normativa comunitaria da parte delle autorit nazionali (dunque, in Italia lAutorit garante della concorrenza e del mercato) ad applicare la disciplina comunitaria sulle intese e sugli abusi di posizione dominante, salvo che la Commissione non ritenga opportuno occuparsi personalmente del caso (art. 11, 6 comma, reg. Ce 1/2003). Inoltre, non solo le situazioni vietate dalla legge italiana sono individuate assumendo come modello le corrispondenti disposizioni dellordinamento comunitario, ma espressamente stabilito che esse vanno interpretate (anche) in base ai prinicipi dellordinamento comunitario (art. 1 , 4 comma, legge 287/1990). E quindi possibile procedere

3.1 LE SINGOLE FATTISPECIE I fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolistica italiana e comunitaria sono: a. le intese restrittive della concorrenza; b. gli abusi di posizione dominante; c. le concentrazioni.

3. 2LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA.

Le intese sono comportamenti concordati fra imprese volti a limitare la propria libert di azione sul mercato, art. 2 legge 287/1990 e art. 81 Trattato Ce. In particolare, sono considerate intese:

a. gli accordi fra imprese, anche se non vincolanti; b. le deliberazioni di consorzi, di associazioni di imprese o altri organismi similari; c. le pratiche concordate fra imprese, che ricomprende i comportamenti concertati che non derivano da accordi espressi. Non tutte le intese anticoncorrenziali sono per vietate. Sono vietate solo le intese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza allinterno del mercato nazionale o comunitario, o in una sua parte rilevante. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto. Chiunque pu agire in giudizio per farne accertare la nullit, anche prima che gli effetti si realizzino. LAutorit, dopo aver accertato le infrazioni commesse, con apposita istruttoria, art. 14, adotta i provvedimenti per la rimozione degli effetti anticoncorrenziali ed irroga le sanzioni pecuniarie previste dallart. 15. LAutorit pu concedere anche delle esenzioni temporanee, individuali e per categoria di accordi, purch ricorrano le condizioni specificate dalla legge. Cio, si deve trattare di intese che migliorino le condizioni di offerta sul mercato e producono un sostanziale beneficio per i consumatori in termini di aumento della produzione, di miglioramento qualitativo della stessa o della distribuzione, di progresso tecnico. comunque necessario che non sia eliminata la concorrenza da una parte sostanziale del mercato, art. 4.

Sono lecite le intese minori, cio quelle intese che, per la struttura del mercato interessato, le caratteristiche delle imprese operanti e gli effetti sullandamento dell offerta, non incidono sullassetto concorrenziale del mercato.

4. ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE E ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA .

Lart. 3 della legge 287/1990 vieta labuso di posizione dominante da parte di una o pi imprese, con comportamenti lesivi dei concorrenti e dei consumatori, capaci di pregiudicare la concorrenza effettiva. Nella valutazione della posizione dominante un ruolo decisivo gioca lindividuazione, merceologica e geografica, del mercato rilevante. Questo comprende tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e delluso al quale sono destinati e, abbraccia quella zona in cui le imprese fornitrici si pongono fra loro in rapporto di concorrenza. Lindividuazione del mercato rilevante non agevole. I comportamenti tipici che possono dar luogo ad abuso di posizione dominante sono identificati negli stessi comportamenti che possono formare oggetto di intese vietate. Perci, ad unimpresa in posizione dominante vietato di: 7 fissare i prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente

gravose; 8 impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico a danno dei consumatori; 9 ripartire i mercati e le fonti di approvvigionamento; 10 applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, cos da determinare ingiustificati svantaggi nella concorrenza; 11 subordinare la conclusione di contratti allaccettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che non abbiano alcun rapporto con loggetto dei contratti stessi. Il divieto di abuso di posizione dominante non ammette eccezioni. Accertata linfrazione lAutorit competente: 2 3 4 ne ordina la cessazione prendendo le misure necessarie; infligge sanzione pecuniarie identiche a quelle stabilite per le intese in caso di reiterata inottemperanza, lAutorit italiana pu disporre la sospensione dellattivit dellimpresa fino a trenta giorni, art. 15.

Nellordinamento nazionale vietato anche labuso di dipendenza economica, cio di quella situazione in cui unimpresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con unaltra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi. Il patto attraverso cui si realizza labuso di dipendenza economica nullo ed espone al risarcimento dei danni nei confronti dellimpresa che ha subito labuso. Inoltre, lAutorit garante applica le sanzioni previste per labuso di posizione dominante qualora ravvisi che labuso di dipendenza economica abbia rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato.

5. LE CONCENTRAZIONI

Gli artt. 5-7 legge 287/1990 e il regolamento Ce n. 139 del 20-01-2004 prevedono le operazioni di concentrazione fra imprese. Si ha concentrazione quando: due o pi imprese si fondano dando cos luogo ad unimpresa unica, concentrazione giuridica; 3 due o pi imprese, pur restando giuridicamente distinte, diventano ununica entit economica, concentrazione economica, cio sono sottoposte ad un controllo unitario che consente di esercitare uninfluenza determinante sull attivit produttiva delle imprese controllate; 4 due o pi imprese indipendenti costituiscono unimpresa societaria comune. Le imprese comuni sono per sottratte alla disciplina delle concentrazioni quando abbiano come scopo principale il coordinamento dei comportamenti concorrenziali delle imprese partecipanti, art. 5 legge 287/1990. Quindi, gli strumenti giuridici che possono dar luogo ad unoperazione di concentrazione sono diversi, ma hanno tutti lo scopo di ampliare la quota di mercato detenuta da unimpresa, realizzato attraverso operazioni che comportano la stabile riduzione del numero di imprese indipendenti 2

operanti nel settore. Perci, la disciplina delle concentrazioni da escludersi quando le imprese partecipanti fanno parte di uno stesso gruppo. Le concentrazioni sono un utile strumento di ristrutturazione e rispondono all esigenza di accrescere la competitivit delle imprese. Sono illecite e vietate quando diano luogo a gravi alterazioni del mercato, cio quando superino determinati dimensioni. previsto che le operazioni che superino determinate soglie di fatturato, a livello nazionale o comunitario, devono essere preventivamente comunicate allAutorit italiana o alla Commissione Ce, al fine di valutare se esse comportano la costruzione o il rafforzamento di una posizione dominante che elimina o riduce in modo sostanziale e durevole la concorrenza sul mercato nazionale o comunitario o in una parte rilevante di essi. Se lAutorit ritiene di dover indagare sulla liceit della concentrazione, apre unapposita istruttoria che deve essere conclusa entro 45 giorni, art. 16. Nel frattempo pu ordinare alle imprese interessate di sospendere la realizzazione della concentrazione, art. 17. Terminata listruttoria, lautorit pu vietare la concentrazione se ritiene che la stessa comporta la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante con effetti distorsivi per la concorrenza stabili e durevoli. In alternativa, pu autorizzarla prescrivendo le misure necessarie per impedire tali conseguenze, art. 6. Qualora la concentrazione sia gi stata realizzata prescrive le misure necessarie a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva e ad eliminare gli effetti distorsivi, art. 18. In presenza di rilevanti interessi generali delleconomia nazionale, lAutorit pu tuttavia eccezionalmente autorizzare anche concentrazioni altrimenti vietate, in conformit dei criteri generali preventivamente fissati dal Governo, art. 25. Se la concentrazione vietata viene ugualmente esercitata o se le imprese non si adeguano a quanto prescritto, lAutorit pu infliggere pesanti sanzioni pecuniarie. Diversamente dalle intese per, non sancita la nullit delle operazioni che hanno dato luogo ad una concentrazione vietata. Perci, ai terzi resta solo la possibilit di richiedere il risarcimento dei danni in via giudiziaria, art. 33.

b) LE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA

6. LIMITAZIONI PUBBLICISTICHE E MONOPOLI LEGALI

La Costituzione e il codice civile prevedono che la libert di iniziativa economica e la libert di concorrenza, possono essere limitate dal legislatore ordinario per fini di utilit sociale. Molte sono le forme di regolamentazione pubblicistica delliniziativa economica privata che si risolvono in limitazioni della libert di concorrenza. Alcune sono: a. i controlli sullaccesso al mercato di nuovi imprenditori, con concessioni o autorizzazioni amministrative; b. gli ampi poteri di indirizzo e di controllo dellattivit riconosciuti alla pubblica amministrazione nei confronti delle imprese che operano in alcuni settori; c. larticolato sistema di controllo pubblico dei prezzi di vendita, che per alcuni beni pu giungere fino alla fissazione del prezzo di imperio da parte del CIP, comitato interministeriale prezzi, es. farmaci, giornali. Linteresse generale pu legittimare anche la radicale soppressione della libert di iniziativa economica privata e di concorrenza. Lart. 43 della Costituzione pone dei limiti al potere statale di creare monopoli pubblici. necessario che la riserva di attivit sia disposta con legge ordinaria e che abbia un fine di utilit generale. Inoltre, sono prefissati i settori in cui pu essere legittimato un monopolio pubblico.

7. OBBLIGO DI CONTRARRE DEL MONOPOLISTA

Quando la produzione di determinati beni o servizi attuata in regime di monopolio legale non trova applicazione nei confronti dellimpresa monopolistica la normativa antitrust, art. 2 legge 287/1990, ma il legislatore tutela gli utenti contro possibili comportamenti arbitrari del monopolista.

Lart. 2597 pone un duplice obbligo a carico di chi opera in regime di monopolio: a. lobbligo di contrattare con chiunque richiede le prestazioni che formano oggetto dellimpresa; b. lobbligo di rispettare la parit di trattamento fra i diversi richiedenti; quindi, il monopolista dovr rendere note le proprie condizioni contrattuali, che saranno poi applicate a tutti coloro che faranno richiesta della prestazione. Potranno essere previste varie tariffe differenziate, purch siano predeterminati i relativi presupposti di applicazione e ne faccia godere chiunque si trovi nelle condizioni richieste. Ogni altra deroga nulla. Gli stessi obblighi sono previsti dallart. 1679 a carico di chi eserciti in regime di concessione amministrativa pubblici servizi di linea per il trasporto di cose o persone.

La disciplina del monopolista legale non si applica al monopolista di fatto, cio all imprenditore che, pur non godendo di un regime di esclusiva, abbia una posizione dominante sul mercato ed in fatto controlli la produzione ed il commercio di un bene o di un servizio non facilmente sostituibili dai consumatori. Al monopolista di fatto applicabile la normativa a tutela della concorrenza introdotta dalla legge 287/1990, e ci consente di reprimere per altra via le pratiche discriminatorie e vessatorie poste in essere dallo stesso nei confronti di altri imprenditori, ma non dei consumatori.

8. I DIVIETI LEGALI DI CONCORRENZA

Oltre le limitazioni di natura pubblicistica, la libert di concorrenza subisce un ulteriore limitazione, disposta dal legislatore, a tutela di interessi patrimoniali e privati. Nel codice civile ci sono delle norme che pongono a carico di soggetti legati da particolari rapporti contrattuali lobbligo di astenersi dal far concorrenza alla controparte, al fine di assicurare il corretto svolgimento o la corretta esecuzione di un contratto. Tali divieti sono detti divieti legali di concorrenza. Questi sono divieti che durano per tutto il tempo della collaborazione economica e la portata del divieto si modella in funzione dellattivit imprenditoriale effettivamente esercitata dallavente diritto. Essendo previsti nellinteresse della controparte, tali divieti hanno carattere dispositivo, cio operano senza una necessaria pattuizione, ma sono convenzionalmente derogabili. Sono divieti legali di concorrenza: a. lobbligo di fedelt a carico dei prestatori di lavoro previsto dallart. 2105, che gli vieta di trattare affari in concorrenza con limprenditore fin quando dura il rapporto di lavoro; b. il divieto di esercitare attivit concorrente con quello della societ, posto a carico degli amministratori di societ di capitali e dei soci illimitatamente responsabili di societ di persone; c. il diritto di esclusiva reciproca nel contratto di agenzia, art. 1743, in base al quale n il preponente non pu valersi contemporaneamente di pi agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attivit, n l'agente pu assumere l'incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di pi imprese in concorrenza tra loro. 9. LIMITAZIONI CONVENZIONALI DELLA CONCORRENZA

Dallart. 2596 desumiamo che la libert individuale di iniziativa economica di concorrenza libert parzialmente disponibile. Infatti, questo articolo permette la stipulazione di accordi restrittivi della concorrenza e detta una disciplina di carattere generale degli stessi fondata su tre regole: 1. il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto; 2. il patto non pu precludere al soggetto che si vincola lo svolgimento di ogni attivit professionale in quanto previsto che il patto stesso valido solo se circoscritto ad un determinato ambito territoriale o ad un determinato tipo di attivit; 3. il patto pu durare massimo 5 anni. Rispettate le condizioni fissate dallart. 2596, ogni accordo limitativo della concorrenza fra imprese italiane deve ritenersi valido quando non ricorrono i presupposti per lapplicazione delle norme antimonopolistiche comunitarie e purch non ricadono nel divieto di intese anticoncorrenziali o di abuso di posizione dominante introdotto dalla legge 287/1990.

Oltre alla disciplina generale fissata dallart. 2596 vi sono anche altre disposizioni che dettano una regolamentazione specifica per alcuni patti anticoncorrenziali innominati: i patti autonomi e i patti accessori. I patti autonomi sono gli accordi limitativi della concorrenza che si presentano sotto forma di autonomo contratto che ha come oggetto e funzione esclusivi la restrizione della libert di concorrenza. Un tale contratto pu prevedere obblighi nei confronti di una sola delle parti, restrizioni unilaterali, o nei confronti di entrambe le parti, restrizioni reciproche. Questultime si chiamano cartelli o intese e possono prevedere impegni reciproci di vario tipo: la quantit totale di produzione e la quota spettante ad ogni impresa, cartelli di contingentamento; 3 si ripartiscono le zone di distribuzione, cartelli di zona; 4 predeterminare i prezzi di vendita da praticare, cartelli di prezzo. Il limite dei 5 anni applicabile solo alle restrizioni reciproche della concorrenza che non prevedono la costituzione di una organizzazione comune per la realizzazione del loro oggetto, consorzi. I patti accessori sono gli accordi restrittivi della concorrenza che si presentano come clausola accessoria di un altro contratto con diverso oggetto. Anchessi possono essere a carico di una sola delle parti o di entrambe. Inoltre, essi possono intercorrere sia fra imprenditori in diretta concorrenza, in quanto operano nello stesso livello del processo produttivo o commerciale, restrizioni orizzontali, oppure tra imprenditori che operano a livelli diversi fra i quali manca una concorrenza diretta, restrizioni verticali. (es. concessione di vendita in esclusiva, somministrazione di merci con prezzo imposto). Il codice disciplina esplicitamente: 2 3 4 la clausola di esclusiva, che pu essere inserita in un contratto di somministrazione; il patto di preferenza a favore del somministrante inserito nel contratto di somministrazione; non pu superare i 5 anni; il patto di non concorrenza con il quale si limita lattivit del prestatore di lavoro per il 2

tempo successivo alla cessazione del contratto. Tale patto nullo se non risulta da atto scritto o se non previsto un compenso per il lavoratore; 5 il patto di concorrenza dellagente dopo lo scioglimento del contratto di agenzia; tale patto deve farsi per iscritto, non pu durare pi di 2 anni e deve riguardare la stessa zona, clientela e genere di servizi o beni oggetto del contratto di agenzia. Quindi, lart. 2596 si applica solo ai patti accessori innominati. Il limite dei 5 anni si applica ai patti innominati solo se comportano limitazioni della concorrenza non funzionali al tipo di contratto cui accedono, e non quando il patto e il contratto abbiano la stessa funzione economica. Secondo lopinione pi diffusa, le limitazioni dellart. 2596 si applicherebbero solo alle restrizioni orizzontali della concorrenza. Mentre le restrizioni verticali sarebbero regolati dallart. 1379 che prevede che il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti, e non valido se non contenuto entro convenienti limiti di tempo e se non risponde a un apprezzabile interesse di una delle parti. Ma tale tesi non condivisibile.

c) LA CONCORRENZA SLEALE

10. LIBERTA DI CONCORRENZA E DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA SLEALE

La libert di iniziativa economica implica la normale presenza sul mercato di pi imprenditori che offrono beni o servizi identici o similari e, che sono in concorrenza fra loro per conquistare i consumatori e il successo economico. Il danno che un imprenditore subisce a causa della sottrazione della clientela da parte dei concorrenti non danno ingiusto e risarcibile. Tuttavia, interesse generale che la competizione fra imprenditori si svolga in modo corretto e leale. Nellordinamento vigente questa esigenza soddisfatta dalla disciplina della concorrenza sleale, che recepisce la normativa della Convenzione di Parigi per la protezione della propriet industriale del 1883. Nello svolgimento della competizione fra imprenditori concorrenti vietato servirsi di mezzi e tecniche non conformi ai principi della correttezza professionale, art. 2598. I fatti, gli atti e i

comportamenti che violino tale regola sono atti di concorrenza sleale, cd illecito concorrenziale ( atti di confusione, atti di denigrazione, atti di vanteria). Tali atti sono sanzionati anche se compiuti senza dolo o colpa, art. 2600 e, anche se non hanno arrecato danno ai concorrenti. Infatti, basta il cd danno potenziale, cio basta che latto sia idoneo a danneggiare laltrui azienda. Le sanzioni tipiche di questi atti sono linibitoria alla continuazione degli atti di concorrenza sleale e la rimozione degli effetti prodotti, art. 2599, salvo il diritto al risarcimento dei danni in presenza di dolo o colpa e di un danno patrimoniale attuale. La disciplina della concorrenza sleale deriva dalla disciplina generale dellillecito civile, art. 2043, ma una disciplina speciale che offre agli imprenditori una tutela pi energica e privilegiata, al fine di evitare che pratiche scorrette alterino il corretto funzionamento del mercato. Quindi, la disciplina della concorrenza sleale non tutela solo linteresse dellimprenditore a non veder alterato il proprio guadagno, ma ad essere tutelato il pi generale interesse a che non vengano falsati gli elementi di valutazione e di giudizio del pubblico e non siano tratti in inganno i consumatori. Ma, il consumatore tutelato in maniera mediata e riflessa, in quanto latto di concorrenza sleale deve essere idoneo a danneggiare gli imprenditori concorrenti. Infatti, contro gli atti di concorrenza sleale sono legittimati a reagire solo gli imprenditori concorrenti o loro associazioni di categoria, art. 2601, e non i consumatori.

11. AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA SLEALE

Lapplicazione della disciplina della concorrenza sleale postula due presupposti: 1. la qualit di imprenditore sia del soggetto che pone in essere latto di concorrenza vietato, sia del soggetto che ne subisce le conseguenze; 2. lesigenza di un rapporto di concorrenza economica fra i due. Chi leso nella propria attivit di impresa da un soggetto che non imprenditore o non suo concorrente potr reagire avvalendosi della disciplina dellillecito civile, art. 2043, se vi sono i presupposti.

I SOGGETTI.

Soggetto passivo dellatto di concorrenza sleale pu essere solo un imprenditore, in quanto solo nei confronti di un imprenditore si verifica la condizione dellidoneit dellatto a danneggiare laltrui azienda. Limprenditore risponde a titolo di concorrenza sleale non solo per gli atti da lui direttamente compiuti, ma anche per quelli posti in essere da altri, nel suo interesse e su sua istigazione o incarico. Infatti, lart. 2598, 3 comma, prevede espressamente che latto di concorrenza sleale pu essere compiuto anche indirettamente.

RAPPORTO CONCORRENZIALE. Fra soggetto passivo e soggetto attivo deve esistere un rapporto di concorrenza prossima o effettiva, cio entrambi devono offrire nello stesso ambito di mercato beni o servizi che siano destinati a soddisfare lo stesso bisogno dei consumatori. Nel valutare lesistenza del rapporto di concorrenza bisogna tener conto della prevedibile espansione territoriale e merceologica dellattivit dellimprenditore che subisce latto di concorrenza sleale, detta concorrenza potenziale.

La disciplina della concorrenza sleale stata estesa, dalla giurisprudenza, anche a imprenditori che agiscono a livelli economici diversi, purch il risultato ultimo di entrambe le attivit incida sulla stessa categoria di consumatori, detta concorrenza verticale.

12. GLI ATTI DI CONCORRENZA SLEALE. LE FATTISPECIE TIPICHE

I comportamenti che costituiscono atti di concorrenza sleale sono definiti dallart. 2598 :

1. gli ATTI DI CONFUSIONE, cio ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o con lattivit di un concorrente; lecito attirare a s laltrui clientela, ma non lecito farlo avvalendosi di mezzi che traggono in inganno i consumatori sulla provenienza dei prodotti o sullidentit dellimprenditore. Questi mezzi sfruttano il successo sul mercato dei concorrenti, generando equivoci e possibile sviamento della clientela. I mezzi per far ci possono essere tanti, ma il legislatore ne individua due: luso di nomi o di segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o segni distintivi legittimamente usati da altri, cio che si tratti di segni distintivi che abbiano capacit distintiva; limitazione servile dei prodotti di un concorrente, cio limitazione della forma esteriore dei prodotti altrui, attuata in modo da indurre il pubblico a supporre che i due prodotti provengano dalla stessa impresa. Limitazione deve riguardare elementi formali non necessari ma al tempo stesso caratterizzanti, cio idonei a differenziare esteriormente quel dato prodotto dagli altri dello stesso genere. ogni altro mezzo idoneo a creare confusione con i prodotti o con lattivit di un concorrente.

2. gli ATTI DI DENIGRAZIONE, che consistono del diffondere notizie e apprezzamenti sui prodotti e sullattivit di un concorrente, idonei a determinare il discredito; oppure l APPROPRIAZIONE DI PREGI di prodotti del concorrente. I mezzi denigratori sono diversi, come: 2 le denunzie al pubblico di pratiche concorrenziali illecite da parte di concorrenti specifici, quando la diffida sia priva di fondamento o il suo contenuto oltrepassi i limiti della necessaria tutela del proprio diritto; pi in generale la divulgazione di notizie che possono screditare la reputazione commerciale del concorrente; la pubblicit iperbolica, cio la pubblicit con cui si tende ad accreditare lidea che il proprio prodotto sia il solo a possedere specifiche qualit o determinati pregi, che invece vengono implicitamente negati ai prodotti dei concorrenti. Lecito invece il cd puffing, consistente nella generica ed innocua affermazione di superiorit dei propri prodotti; la pubblicit parassitaria, consistente nella mendace attribuzione a se stessi di qualit, pregi, riconoscimenti che in realt appartengono al concorrente; la pubblicit per riferimento, che consiste nel far credere che i propri prodotti siano simili a quelli del concorrente, attraverso luso di espressioni come tipo, modello, sistema (es. pezzo di ricambio tipo Fiat), al fine di avvantaggiarsi indebitamente dellaltrui rinomanza commerciale; la pubblicit comparativa, che la pubblicit che confronta la propria attivit e i propri prodotti con quelli di uno o pi concorrenti, in modo da esprimere un giudizio negativo sui concorrenti. Oggi consentita a determinate condizioni, ossia quando non sia ingannevole e non ingenera confusione sul mercato e non causa discredito o denigrazione del concorrente.

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3. OGNI ALTRO MEZZO non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare laltrui azienda. 13. GLI ALTRI MEZZI DI CONCORRENZA SLEALE

Lart. 2598 chiude lelenco degli atti di concorrenza sleale con ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare laltrui azienda. Con ci il legislatore affida al giudice il compito di valutare se un comportamento concorrenziale, diverso da quelli elencati, sia o meno eticamente professionale. Fra gli atti contrari alla correttezza professionale vi la pubblicit menzognera, cio la falsa attribuzione ai propri prodotti di qualit o pregi non appartenenti ad alcun concorrente, quando il messaggio pubblicitario sia tale da trarre in inganno il pubblico con danno potenziale a tutti i concorrenti. Poi la giurisprudenza ha individuato altre forme di concorrenza sleale: 2 la concorrenza parassitaria, che consiste nella sistematica imitazione delle altrui iniziative imprenditoriali ;

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il boicottaggio economico, cio il rifiuto ingiustificato ed arbitrario di unimpresa in posizione dominante sul mercato (boicottaggio individuale) o di un gruppo di imprese associate (boicottaggio collettivo) di fornire prodotti a determinati rivenditori, in modo da escluderli dal mercato; il dumping, cio la sistematica vendita sotto costo dei propri prodotti; la sottrazione ad un concorrente di dipendenti o collaboratori particolarmente qualificati, quando venga attuata con mezzi scorretti e col deliberato proposito di trarne vantaggio con danno allaltrui azienda; la violazione di segreti aziendali, cio la rilevazione a terzi e lacquisizione o lutilizzazione da parte di terzi, in modo contrario alla correttezza professionale, delle informazioni aziendali segrete.

14. LE SANZIONI

La repressione degli atti di concorrenza sleale si fonda su due distinte sanzioni: 1. linibitoria, cio la cessazione delle turbative alla propria attivit e di ottenerla, se possibile, prima che latto gli abbia causato un danno patrimoniale. Lazione inibitoria e le relative sanzioni prescindono dal dolo o dalla colpa del soggetto attivo dellatto di concorrenza sleale e dallesistenza di un danno patrimoniale attuale del soggetto passivo; art. 2599; 2. il risarcimento dei danni, art. 2600. Fra le misure risarcitorie il giudice pu disporre anche la pubblicazione della sentenza in uno o pi giornali a spese del soccombente.

Lazione per la repressione della concorrenza sleale pu essere promossa dallimprenditore o dagli imprenditori lesi, e dalle associazioni professionali degli imprenditori quando gli atti pregiudichino gli interessi di una categoria professionale, art. 2600. Non sono legittimati invece i consumatori o loro associazioni. 16. LA PUBBLICITA INGANNEVOLE E COMPARATIVA

La disciplina della concorrenza sleale oggi affiancata, al fine di tutelare anche i consumatori, da una specifica disciplina contro la pubblicit ingannevole e la pubblicit comparativa illecita, prevista dal codice del consumo. A partire dagli anni sessanta i pi importanti mezzi di pubblicit hanno dato vita ad un sistema di autodisciplina pubblicitaria, che li impegna a non diffondere messaggi pubblicitari che contrastino con le regole di comportamento fissate in un apposito codice privato, il codice di autodisciplina pubblicitaria. Sul rispetto di tale codice vigila un organismo di giustizia privato, il Giur di autodisciplina, al quale pu rivolgersi chiunque si ritenga pregiudicato da attivit pubblicitarie contrarie al codice.

Le decisioni del Giur sono insindacabili, ma sono vincolanti solo per coloro che aderiscono allautodisciplina. Con il d.lgs. 74/1992, allautodisciplina si affianca la disciplina legislativa; al controllo privato del Giur il controllo pubblico dellAutorit garante.Ed identici principi operano per la pubblicit comparativa illecita in seguito alla disciplina della stessa introdotta dal d.lgs. 67/2000 (8.12). La normativa della materia dettata attualmente dal d.lgs. 2/8/2007, n.145. Ci fissato, vediamo in sintesi i punti salienti della disciplina legislativa in tema di pubblicit ingannevole. Enunciato il principio che la pubblicit deve essere palese, veritiera e corretta (art. 1,2 comma, d.lgs. 145/2007), nonch chiaramente riconoscibile come tale (art.5), la legge vieta qualsiasi forma di pubblicit ingannevole dandone una nozione particolarmente ampia. E infatti ingannevole qualsiasi pubblicit che in qualunque modo,compresa la sua presentazione, induce in errore o pu indurre in errore le persone alle quali rivolta e che possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero ledere un concorrente (art.2 lett. b). Sono inoltre dettagliatamente specificati i criteri in base ai quali deve essere valutato se una determinata forma di pubblicit ingannevole dandone una nozione particolarmente ampia. E infatti ingannevole qualsiasi pubblicit che in qualunque modo ,compresa la sua presentazione, induce in errore o pu indurre in errore le persone alle quali rivolta e che possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero ledere un concorrente (art. 2, lett. b ). Sono inoltre dettagliatamente specificati i criteri in base ai quali deve essere valutato se una determinata forma di pubblicit ingannevole: caratteri dei beni, prezzo, ecc (art. 3). Norme specifiche sono poi dettate per la pubblicit dei prodotti pericolosi (art.6) e per quella suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti (art.7). E infine vietata ogni forma di pubblicit subliminale (art.5 . 3 comma) , di pubblicit cio che stimoli linconscio. Ogni interessato (concorrenti, consumatori, loro associazioni ed organizzazioni ) pu denunciare luso di pubblicit ingannevole o comparativa illecita allAutorit garante ; questultima pu procedere anche dufficio, esercitando i poteri repressivi e sanzionatori gi esaminati per le pratiche commerciali scorrette (art.8) . Come visto, resta ferma inoltre la possibilit di ricorrere preventivamente al Giur di autodisciplina (art.9 , d.lgs. 145/2007 e 27 -ter cod. cons.).

CAPITOLO 7 LAZIENDA

NOZIONE

Lart. 2555 cc stabilisce che lazienda il complesso di beni organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa. Per qualificare un dato bene come bene aziendale rilevante perci solo la destinazione impressagli dallimprenditore. E invece irrilevante il titolo giuridico che legittima limprenditore ad utilizzare un dato bene nel processo produttivo.

I beni organizzati ad azienda consentono la produzione di utilit maggiori di quelle ricavabili dai singoli beni isolatamente considerai. Tale maggior valore si definisce avviamento. Esso quindi rappresentato dalla sua attitudine a consentire la realizzazione di un profitto (ricavi eccedenti i costi). -E avviamento oggettivo quello ricollegabile a fattori che permangono anche se muta il titolare dellazienda. Es. capacit di un complesso industriale di consentire una produzione a costi competitivi sul mercato. -Si definisce invece avviamento soggettivo quello dovuto allabilit operativa dellimprenditore sul mercato ed in particolare alla sua abilit nel formarsi, conservare ed accrescere la clientela.

LA CIRCOLAZIONE DELLAZIENDA

TRASFERIMENTO DI AZIENDA

E importante stabilire se un determinato atto di disposizione dellimprenditore sia da qualificare come trasferimento di azienda o come trasferimento di singoli beni aziendali, dato che solo nel primo caso potr trovare applicazione la disciplina dettata per la circolazione di un complesso aziendale.

Per aversi trasferimento dazienda pacifico che non necessario che latto di disposizione comprenda lintero complesso aziendale. Infatti la disciplina del trasferimento dazienda applicabile anche quando limprenditore trasferisca un ramo particolare della sua azienda, purch costituisca un insieme di beni potenzialmente idoneo ad essere utilizzato per lesercizio di una determinata attivit di impresa.

FORME

Le forme da osservare nel trasferimento dellazienda sono fissate dallart. 2256 cc, modificato dalla legge 310 del 1993. E operata una distinzione fra: -forma necessaria per la validit del trasferimento -forma richiesta ai fini probatori e per lopponibilit ai terzi.

In merito al primo punto dettata una disciplina identica per ogni tipo di azienda (agricola o commerciale). I contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet o la concessione in godimento dellazienda sono validi solo se stipulati con losservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono lazienda o per la particolare natura del contratto. Es. per il trasferimento della propriet degli immobili aziendali, sar necessaria la forma scritta a pena di nullit.

Prova Solo per le imprese soggette a registrazione con effetti di pubblicit legale (quindi non per le piccole imprese) previsto che ogni atto di disposizione dellazienda deve essere provato per iscritto.

Pubblicit Per tutte le imprese soggette a registrazione oggi prescritto che i relativi contratti di trasferimento devono essere iscritti nel registro nelle imprese nel termine di 30 giorni. Per ottenere liscrizione necessario che il contratto sia redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata. Solo liscrizione nella sezione ordinaria produce tuttavia gli effetti di pubblicit legale (opponibile ai terzi). Si deve pervenire ad analoga conclusione, limitatamente agli imprenditori agricoli, anche per liscrizione nella sezione speciale.

EFFETTI DELLA VENDITA DELLAZIENDA

Lalienazione dellazienda produce ex lege effetti che riguardano:

a)DIVIETO DI CONCORRENZA DELLALIENANTE

Nozione Lart. 2557 cc stabilisce che chi aliena unazienda commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di 5 anni dal trasferimento, dalliniziare una nuova impresa che possa per loggetto, lubicazione o altre circostanze sviare la clientela dallazienda ceduta. Se lazienda agricola, il divieto opera solo per le attivit ad essa connesse e sempre che rispetto a tali attivit sia possibile sviamento della clientela.

Esigenze La norma contempera 2 opposte esigenze: -quella dellacquirente dellazienda di trattenere la clientela dellimpresa e quindi di godere dellavviamento soggettivo, del quale si tenuto conto nella pattuizione del prezzo di vendita -quella dellalienante a non vedere compromessa la propria libert di iniziativa economica oltre un determinato arco di tempo sufficiente per consentire allacquirente di consolidare la propria clientela.

Carattere del divieto Il divieto di concorrenza derogabile ed ha carattere relativo, in quanto sussiste nei limiti in cui la nuova attivit di impresa dellalienante sia potenzialmente idonea a sottrarre clientela allazienda ceduta. Le parti possono anche ampliare la portata dellobbligo di astensione, ad esempio ad attivit non direttamente concorrenziali, purch non sia impedita ogni attivit professionale dellalienante. E in ogni caso vietato prolungare oltre i 5 anni la durata del divieto.

Applicabilit Il divieto applicabile non solo alla vendita volontaria di azienda, ma anche quando la vendita coattiva. Il divieto graver in capo allimprenditore fallito.

Solleva invece incertezze lapplicazione del divieto in altre ipotesi: -divisione ereditaria con assegnazione dellazienda caduta in successione ad uno degli eredi. Non vi trasferimento di azienda da un erede allaltro -scioglimento di una societ con assegnazione dellazienda sociale ad uno dei soci quale quota di liquidazione. Non vi trasferimento di azienda da un socio allaltro

-vendita dellintera partecipazione sociale o di una partecipazione sociale di controllo in una societ di persone o di capitali. In questo caso c un negozio traslativo ma ha ad oggetto le quote o le azioni della societ e non lazienda, che formalmente resta della societ. Tuttavia la vendita dellintero pacchetto azionario o di una partecipazione di controllo permettono di raggiungere un risultato economico coincidente con la vendita dellazienda.

b)LA SUCCESSIONE NEI CONTRATTI AZIENDALI

La disciplina del trasferimento dellazienda agevola il subingresso dellacquirente nella trama dei rapporti contrattuali in corso di esecuzione che lalienante ha stipulato con fornitori, finanziatori, lavoratori, clienti. Il legislatore ha introdotto deroghe alla disciplina generale della cessione del contratto, contenuta negli artt. 1406 ss cc. Lart. 2258 cc stabilisce al infatti al 1 comma che se non pattuito diversamente, lacquirente dellazienda subentra nei contratti stipulati per lesercizio dellazienda stessa che non abbiano carattere personale.

-Rapporto alienante-acquirente Il subingresso prescinde da unesplicita manifestazione di volont nellatto di alienazione dellazienda. Unespressa pattuizione fra alienante ed acquirente perci necessaria solo se si vuole escludere la successione in uno o pi contratti in corso di esecuzione.

-Posizione del terzo contraente Per diritto comune la cessione del contratto non pu avvenire senza il consenso del contraente ceduto (art. 1406 cc). La situazione muta quando il contratto stipulato con un imprenditore ed ha per oggetto prestazioni inerenti allesercizio dellimpresa. In tal caso il consenso del terzo contraente non pi necessario e leffetto successorio si produce ex lege con il trasferimento dellazienda. Da questo momento il terzo contraente dovr eseguire le proprie prestazioni nei confronti del nuovo titolare dellazienda.

-Diritto di recesso Il 2 comma dellart. 2258 cc stabilisce che il terzo contraente pu recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento dellazienda e sciogliersi cos dal vincolo contrattuale con lacquirente.

Tuttavia il recesso pu essere validamente esercitato solo se sussiste una giusta causa. Spetter quindi al terzo contraente provare che lacquirente dellazienda si trova in una situazione tale da non dare affidamento sulla regolare esecuzione del contratto.

Il recesso non determina il ritorno del contratto in capo allalienante, ma la sua definitiva estinzione. Resta al terzo contraente solo la possibilit di chiedere il risarcimento dei danni allalienante dando la prova che questi non ha osservato la normale cautela nella scelta dellacquirente dellazienda.

-Contratti personali La disciplina esposta non trova applicazione ai contratti stipulati per lesercizio dellimpresa che abbiano carattere personale. Per il trasferimento di tali contratti saranno necessari sia unespressa pattuizione contrattuale fra alienante ed acquirente dellazienda, sia il consenso del contraente ceduto. Si applica quindi la disciplina di diritto comune della cessione del contratto.

c)CREDITI E DEBITI AZIENDALI

La disciplina della successione nei contratti aziendali si applica ai contratti non integralmente eseguiti da entrambe le parti al momento del trasferimento dellazienda.

Se invece limprenditore ha gi adempiuto le sue obbligazioni, residuer un credito a suoi favore nei confronti del terzo. Es. ha venduto delle merci con pagamento differito. Residuer invece un debito dellimprenditore qualora il terzo contraente ha integralmente eseguito le proprie prestazioni. Es. limprenditore ha acquistato materie prime, ma non le ha ancora pagate.

In tali casi, in sede di vendita dellazienda trover applicazione la disciplina dettata dallart. 2259 cc per i crediti aziendali e dall art. 2260 cc per i debiti aziendali. Queste due disposizioni introducono deroghe ai principi di diritto comune in tema di cessione dei crediti e di successione nei debiti.

Crediti La deroga introdotta per i crediti aziendali limitata. La notifica al debitore ceduto o laccettazione da parte di questi, richiesta dalla disciplina di diritto comune (artt. 1265 e 2914 n 2 cc), sostituita dalliscrizione del trasferimento dellazienda nel registro delle imprese. Da tale momento la cessione dei crediti relativi allazienda ceduta ha effetto nei confronti dei terzi, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione. Tuttavia il debitore ceduto liberato se paga in buona fede allalienante. Questa disciplina circoscritta alle imprese soggette a registrazione con effetti di pubblicit legale. Negli altri casi trover applicazione la disciplina generale della cessione dei crediti.

Debiti Pi vistosa invece la deviazione dai principi di diritto comune con riferimento ai debiti dellazienda ceduta sorti prima del trasferimento, al fine di evitare che la modificazione del patrimonio dellalienante pregiudichi le aspettative di soddisfacimento dei creditori aziendali. E fermo il principio generale per cui non ammesso il mutamento del debitore senza il consenso del creditore. Infatti lart. 2560 1 comma cc stabilisce che lalienante non liberato da tali debiti se non risulta che i creditori vi hanno consentito. E derogato invece, per le aziende commerciali, il principio secondo cui ciascuno risponde solo delle obbligazioni da lui assunte. Infatti il 2 comma del 2560 prevede che lacquirente di unazienda commerciale risponde in solido con lalienante nei confronti dei creditori che non abbiano consentito alla liberazione di questultimo. La responsabilit sussiste per solo per i debiti aziendali che risultano dai libri contabili obbligatori. In questo modo si evitano contestazioni in merito alla conoscenza da parte dellacquirente di singoli debiti aziendali.

Disciplina diversa prevista per i debiti di lavoro, poich di questi lacquirente dellazienda risponde, in solido con lalienante, anche se non risultano dalle scritture contabili e, oggi, anche se lacquirente non ne ha avuto conoscenza allatto del trasferimento (nuovo art. 2112 2 comma cc). Inoltre la responsabilit grava anche sullacquirente di unazienda non commerciale.

USUFRUTTO E AFFITTO DELLAZIENDA

USUFRUTTO

Lart. 2561 cc stabilisce che la costituzione in usufrutto di un complesso di beni destinati allo svolgimento di attivit di impresa comporta il riconoscimento in testa allusufruttuario di particolari poteri-doveri, sia per consentire allusufruttuario la libert operativa necessaria per gestire proficuamente limpresa, sia per tutelare linteresse del concedente a che non sia menomata lefficienza del complesso aziendale, che dovr tornare a lui alla fine del rapporto.

Lusufruttuario deve condurre lazienda senza modificarne la destinazione ed in modo da conservare lefficienza dellorganizzazione e degli impianti. La violazione di tali obblighi o la cessazione arbitraria della gestione dellazienda, determinano la cessazione dellusufrutto per abuso.

Il potere-dovere di gestione comporta che lusufruttuario non solo pu godere dei beni aziendali, ma ha anche il potere di disporne nei limiti segnati dalle esigenze della gestione. Potr acquistare ed immettere nellazienda nuovi beni che diventano di propriet del nudo proprietario e sui quali lusufruttuario avr diritto di godimento e potere di disposizione. Al termine dellusufrutto, lazienda risulter perci composta da beni diversi da quelli originari. Per questo previsto che venga redatto un inventario allinizio e alla fine dellusufrutto e che la differenza fra le due consistenze venga regolata in danaro.

AFFITTO

La disciplina prevista per lusufrutto si applica anche allaffitto di azienda per rinvio operato dallart. 2562 cc.

Laffitto di azienda contratto diverso dalla locazione di un immobile destinato allesercizio di attivit di impresa. Nel primo caso oggetto del contratto un complesso di beni organizzati, eventualmente comprensivo dellimmobile, mentre nel secondo caso il contratto ha per oggetto il locale in quanto tale.

Allusufrutto e allaffitto si applicano poi il divieto di concorrenza previsto dallart. 2557 cc e la disciplina della successione nei contratti aziendali, prevista dallart. 2558 cc.

Si applica solo allusufrutto la disciplina dei crediti aziendali.

Non si applica ad entrambi la disciplina dettata per i debiti aziendali. Perci dei debiti aziendali anteriori alla costituzione dellusufrutto o dellaffitto risponderanno esclusivamente il nudo proprietario o il locatore, salvo che per i debiti di lavoro espressamente accollati anche al titolare del diritto di godimento.

I CONSORZI FRA IMPRENDITORI

NOZIONE E TIPI

NOZIONE

Lart. 2602 cc stabilisce che con il contratto di consorzio pi imprenditori istituiscono unorganizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. E questa la nuova nozione dei consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi introdotta dalla legge 377 del 1976.

1^ DISTINZIONE: CONSORZI ANTICONCORRENZIALI E DI COORDINAMENTO

Il consorzio schema associativo tra imprenditori idoneo a ricomprendere 2 fenomeni: a)consorzio con funzione anticoncorrenziale il consorzio viene costituito al fine prevalente o elusivo di limitare la reciproca concorrenza fra imprenditori che svolgono la stessa attivit o attivit similari b)consorzio con funzione di coordinamento pi imprenditori danno vita ad un consorzio per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. In tale ipotesi rappresenta uno strumento di cooperazione finalizzato alla riduzione dei costi di gestione delle singole imprese consorziate.

A questa forma di cooperazione ricorrono soprattutto le imprese di piccole e medie dimensioni per ridurre le spese di esercizio.

Sul piano della disciplina di diritto privato queste due tipologie di consorzi sono regolate in modo tendenzialmente uniforme.

2^ DISTINZIONE: CORSORZI CON ATTIVITA INTERNA E ESTERNA

Si pu distinguere tra: -consorzi con sola attivit interna -consorzi destinati a svolgere anche attivit esterna. In entrambi i casi si crea unorganizzazione comune. Nei consorzi con sola attivit interna il compito di tale organizzazione si esaurisce nel regolare i rapporti reciproci fra i consorziati e nel controllare il rispetto di quanto convenuto. Questo tipo di consorzio non opera con i terzi. Nei consorzi con attivit esterna invece le parti prevedono listituzione di un ufficio comune (art. 2612 cc), destinato a svolgere attivit con i terzi nellinteresse delle imprese consorziate. E questa la struttura propria dei consorzi con funzione di coordinamento.

IL CONTRATTO DI CONSORZIO. LORGANIZZAZIONE CONSORTILE

Il cc prevede una disciplina comune volta a regolare la costituzione del consorzio ed i rapporti fra i consorzianti (artt. 2603-2611 cc).

CONTRATTO DI CONSORZIO

Parti Il contratto di consorzio pu essere stipulato solo fra imprenditori. Questo principio viene spesso derogato dalla legislazione speciale, che consente la partecipazione a determinati consorzi di enti pubblici o di enti privati di ricerca.

Forma e contenuto Il contratto di consorzio deve essere stipulato per iscritto a pena di nullit (art. 2603 1 comma cc). Deve contenere una serie di indicazioni specificate dal 2 comma del 2603 tra cui la determinazione delloggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorzianti e dagli eventuali contributi in denaro da essi dovuti.

Durata Quello di consorzio un contratto di durata, la quale pu essere fissata dalle parti. Nel silenzio, il contratto valido per 10 anni (art. 2604 cc). Poich la norma non opera alcuna distinzione fra consorzi di cooperazione e consorzi anticoncorrenziali, controverso se la regola in tema di durata sia applicabile anche a questi ultimi, in deroga allart. 2596 cc, il quale fissa in 5 anni la durata massima dei patti limitativi della concorrenza.

Ammissione di nuovi consorziati Il contratto di consorzio un contratto aperto e perci possibile la partecipazione al consorzio di nuovi imprenditori senza che sia necessario il consenso di tutti gli attuali consorzianti. Le condizioni per lammissione di nuovi consorzianti devono per essere predeterminate nel contratto.

Salvo diversa pattuizione fra le parti, il trasferimento dellazienda comporta lautomatico subingresso dellacquirente nel contratto di consorzio. Tuttavia se sussiste una giusta causa, gli altri consorzianti potranno deliberare lesclusione dellacquirente dal consorzio (art. 2610 cc).

Recesso ed esclusione Il contratto di consorzio pu sciogliersi limitatamene ad un consorziato, per volont di questi (recesso) o per decisione degli altri consorzianti (esclusione). Le cause di recesso ed esclusione devono essere indicate nel contratto. Causa tipica di esclusione pu essere linadempimento degli obblighi consortili.

Scioglimento del consorzio

Le cause di scioglimento del contratto di consorzio sono elencante dallart. 2611 cc il quale consente lo scioglimento con delibera maggioritaria dei consorzianti quando sussiste una giusta causa. In mancanza lo scioglimento anticipato dovr essere deciso allunanimit.

ORGANIZZAZIONE CONSORTILE

Carattere essenziale dei consorzi la creazione di unorganizzazione comune, cui demandato il compito di attuare il contratto. La disciplina in materia si limita a prevedere la presenza di un organo con funzioni deliberative composto da tutti i consorzianti (assemblea) e di un organo con funzioni gestore ed esecutive (organo direttivo).

Assemblea Lart. 2606 1 comma cc stabilisce che le delibere relative allattuazione delloggetto del consorzio sono prese con il voto favorevole della maggioranza dei consorzanti. E invece richiesto il consenso di tutti i consorzianti per le modificazioni del contratto (art. 2607 cc). Il 2 comma del 2606 prevede che le delibere adottate a maggioranza possono essere impugnate, entro 30 giorni, davanti allautorit giudiziaria dai consorzianti (assenti o dissenzienti), se non prese in conformit della legge o del contratto.

Organo direttivo La sua funzione tipica nei consorzi non destinati a svolgere attivit esterna quella di controllare lattivit dei consorzianti al fine di accertare lesatto adempimento delle obbligazioni assunte (art. 2605 cc). Sono rimesse allautonomia contrattuale larticolazione dellorgano direttivo, le attribuzioni ulteriori, le modalit di nomina e di revoca.

CONSORZI CON ATTIVITA ESTERNA

Per i consorzi destinati a svolgere attivit con i terzi prevista una specifica disciplina (artt. 2612-2615 cc), integrativa di quella comune, destinata a regolare i rapporti fra il consorzio ed i terzi che con lo stesso entrano in contatto.

Pubblicit legale

E previsto un regime di pubblicit legale destinato a portare a conoscenza dei terzi i dati essenziali della struttura consortile. Un estratto del contratto di consorzio, contenente le indicazioni specificate dallart. 2612 cc, deve essere depositato per liscrizione presso lufficio del registro delle imprese, entro 30 giorni dalla stipulazione. Ad analoga forma di pubblicit sono soggette le modificazioni degli elementi iscritti.

Organo direttivo Il contratto deve indicare le persone cui attribuita la presidenza, la direzione e la rappresentanza del consorzio ed i relativi poteri. Le persone che hanno la direzione del consorzio sono tenute a redigere annualmente la situazione patrimoniale del consorzio e a depositarla presso lufficio del registro delle imprese.

Fondo consortile Nei consorzi con attivit esterna prevista la formazione di un fondo consortile, cio di un fondo patrimoniale, costituito dai contributi iniziali e successivi dei consorzianti e dai beni acquistati con tali contributi (art. 2614 cc). Questo fondo costituisce patrimonio autonomo rispetto al patrimonio dei singoli consorzianti ed destinato a garantire il soddisfacimento dei creditori del consorzio e solo da questi aggredibile fin quando dura il consorzio.

Obbligazioni consortili Lart. 2615 cc stabilisce le obbligazioni gravanti sul fondo consortile, distinguendo fra: a)obbligazioni assunte in nome del consorzio dai suoi rappresentanti per esse risponde esclusivamente il consorzio e i creditori possono far valere i lodo diritti solo sul fondo consortile. La riforma del 1976 ha infatti soppresso la responsabilit solidale per tali obbligazioni delle persone che hanno agito in nome del consorzio

b)obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorzianti per esse rispondono solidalmente sia il consorziato o i consorziati interessati, sia il fondo consortile. Inoltre, in caso di insolvenza del consorziato interessato, il debito dellinsolvente si ripartisce fra tutti gli altri consorziati in proporzione delle loro quote.

LE SOCIETA CONSORTILI

Distinzione tra consorzi e societ Consorzi e societ sono istituti diversi. La diversit netta quando il consorzio svolge esclusivamente attivit interna, poich in tal caso manca lesercizio in comune di unattivit economica da parte dei consorzianti, elemento essenziale delle societ. La distinzione sottile e va ricercata nello scopo perseguito, quando il consorzio destinato a svolgere anche attivit con i terzi.

Scopo consortile Funzione tipica di un consorzio quella di produrre beni o servizi necessari alle imprese consorziate e destinati, di regola, ad essere assorbiti dalle stesse senza il conseguimento di utili da parte del consorzio, dato che i rapporti di scambio sono posti in essere con gli stessi imprenditori partecipanti al consorzio. Lo scopo perseguito dai singoli consorzianti non quindi quello di ricavare un utile dallattivit del consorzio con i terzi, ma quello di conseguire un vantaggio patrimoniale diretto, sotto forma di minori costi sopportati (es. consorzio per lacquisto in comune di materie prime) o di maggiori ricavi conseguiti (es. centro di vendite in comune) nella gestione delle proprie imprese. Lo scopo dei consorzi perci diverso da quello delle societ lucrative (societ di persone e societ di capitali), la cui finalit tipica quella di produrre utili da distribuire fra i soci; esse svolgono perci attivit di scambio con i terzi. Tuttavia al consorzio non fatto divieto di svolgere anche attivit lucrativa con terzi.

Scopo consortile-scopo mutualistico Lo scopo consortile presenta affinit con lo scopo perseguito dalle societ cooperative, cio lo scopo mutualistico. Anche limpresa mutualistica tende a procurare ai soci un vantaggio patrimoniale diretto, sotto forma di un risparmio di spesa o di un maggior guadagno. Perci si parla anche di scopo mutualistico dei consorzi. Tuttavia la mutualit consortile si differenzia dalla mutualit delle cooperative in quanto tipico il vantaggio perseguito dai partecipanti ad un consorzio, cio la riduzione dei costi di produzione o laumento dei ricavi delle rispettive imprese. Linteresse dei consorzianti quindi imprenditoriale.

Societ consortile. Disciplina Consorzi e societ sono quindi forme associative previste dal legislatore per la realizzazione di finalit con coincidenti.

Tuttavia, con la modifica delle disciplina dei consorzi del 1976 stato consentito di perseguire gli obiettivi propri del contratto di consorzio attraverso la costituzione di una societ. Lart. 2615 ter cc dispone infatti che tutte le societ lucrative, ad eccezione della societ semplice, possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati dallart. 2602 cc, cio gli scopi di un consorzio. E opinione prevalente che anche le societ cooperative, non menzionate nelle norma, possono essere utilizzate per la realizzazione di uno scopo consortile.

Gli imprenditori che danno vita ad una societ consortile possono inserire nellatto costitutivo pattuizioni volte ad adattare la struttura societaria prescelta alla finalit consortile perseguita. Ad esempio in una societ consortile per azioni potr essere previsto lobbligo dei soci di versare contributi periodici in denaro diversi dai conferimenti.

IL GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO

FUNZIONE

Il Geie (Gruppo europeo di interesse economico) un istituto giuridico predisposto dalla Unione Europea per favorire la cooperazione fra imprese appartenenti a diversi Stati membri.

FONTI NORMATIVE

La disciplina base di questo istituto fissata dal regolamento comunitario 2137 del 1985. Ciascun legislatore nazionale ha poi provveduto ad emanare specifiche norme integrative, applicabili ai gruppi con sede centrale nello Stato. LItalia ha provveduto con il d.lgs 240 del 1991.

STRUTTURA

La struttura del Geie in larga parte coincide con quella dei consorzi di cooperazione con attivit esterna.

Parti del contratto costitutivo del gruppo possono infatti essere solo persone fisiche o giuridiche che svolgono unattivit economica. A differenza dei consorzi, non per necessario che si tratti di imprenditori ed previsto che il Geie pu essere costituito anche fra liberi professionisti. E invece necessario che almeno 2 membri esercitino la loro attivit economica in Stati diversi della Comunit.

Il gruppo non ha lo scopo di realizzare profitti per se stesso, dato che la sua finalit quella di agevolare lattivit economica dei suoi membri.

DISCIPLINA

Diversa da quella dei consorzi invece la disciplina del Geie.

Costituzione Il contratto costitutivo del Geie deve essere redatto per iscritto a pena di nullit, cos come previsto per i consorzi. Nel contratto devono essere indicati almeno: -la denominazione del gruppo, accompagnata dallindicazione Geie -la sede -loggetto -il nome dei membri -la durata, che pu essere anche a tempo indeterminato.

Il contratto soggetto a pubblicit legale, mediante iscrizione nel registro delle imprese e successiva pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Dallintervenuta pubblicazione deve essere poi data comunicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunit europee. Con liscrizione nel registro delle imprese il gruppo acquista la capacit di essere titolare di diritti ed obbligazioni.

Organizzazione

Lorganizzazione interna e le regole di funzionamento sono rimesse allautonomia privata. Sono comunque espressamente previsti: -un organo collegiale, cio lassemblea Esso composto da tutti i membri. Le decisioni pi importanti devono essere prese allunanimit mentre per le altre il contratto fissa le maggioranze richieste e in mancanza devono essere prese allunanimit -un organo amministrativo La gestione del Geie affidata ad uno o pi amministratori. Pu essere nominato amministratore anche una persona giuridica, la quale esercita le sue relative funzioni tramite un proprio rappresentante persona fisica. I poteri degli amministratori sono fissati dal contratto. Tuttavia solo ad essi spetta per legge la rappresentanza del gruppo verso i terzi.

Scritture contabili Il Geie deve tenere le scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali, indipendentemente dalla natura commerciale o meno dellattivit esercitata. Gli amministratori redigono il bilancio, lo sottopongono allapprovazione dei membri e provvedono a depositarlo nel registro delle imprese.

Profitti-perdite I profitti risultanti dallattivit del gruppo sono considerati direttamente profitti dei membri e ripartiti fra gli stessi secondo la proporzione prevista nel contratto o, nel silenzio, in parti uguali. Con lo stesso criterio i membri contribuiscono a coprire le perdite.

Responsabilit Delle obbligazioni assunte dal Geie rispondono solidalmente tutti i membri del gruppo, oltre a questo con il proprio patrimonio. Tale aspetto ha rappresentato un ostacolo alla diffusione dellistituto. La responsabilit dei membri tuttavia sussidiaria rispetto a quella del Geie. Infatti i creditori possono agire nei confronti dei membri soltanto dopo aver chiesto al gruppo di pagare e qualora il pagamento non sia stato effettuato entro un congruo termine.

Ogni nuovo membro del gruppo risponde delle obbligazioni anteriori al suo ingresso, salvo patto contrario opponibile ai terzi solo se pubblicato. I membri che cessano di far parte del Geie, per recesso od esclusione, continuano a rispondere delle obbligazioni interiori.

Fallimento Il Geie che esercita attivit commerciale esposto al fallimento in caso di insolvenza. Tuttavia il fallimento non determina lautomatico fallimento dei suoi membri.

PARTE SECONDA: ESERCIZIO COLLETTIVO DELLIMPRESA E ASSOCIAZIONE NELLESERCIZIO DELLA IMPRESA: LE SOCIETA: CAPITOLO 1 : CONCETTI GENERALI: La societ nel sistema del codice una forma di esercizio collettivo dellimpresa: la modificazione rispetto ai codici abrogati profonda: in questi , il sistema era imperniato sulla differenza tra societ civile e societ di commercio. La societ civile era un contratto tra soci attribuendo loro determinati diritti o imponendo loro determinati obblighi. Come contratto, la sua efficacia si determina tra le parti e non rispetto ai terzi: lazione sociale lazione propria del socio che agisce e importa esclusivamente la responsabilit personale di lui, a meno che non agisca come mandatario di altri. Le societ di commercio, invece erano enti collettivi distinti dalle persone dei soci. Lelemento organizzativo si aggiunge sovrastando quello negoziale e la disciplina della societ si pone in funzione dei rapporti tra organizzazione sociale e terzi. Nel sistema attuale eliminatesi la contrapposizione, la societ anche se trae origine dal contratto non mai solo un contratto; essa una organizzazione di beni e di persone per il raggiungimento di uno scopo produttivo, organizzazione che anche se non assurge sempre a persona giuridica, tuttavia assume una propria autonomia rispetto ai soci che lhanno creata. Esulano dal concetto di societ le forme di godimento collettivo dei beni. La differenza tra societ e comunione si pone nel fatto che oggetto della societ lesercizio di una attivit economica a scopo speculativo, mentre oggetto della comunione solo il godimento dei beni secondo la loro destinazione economica. La societ una organizzazione attiva che si propone la realizzazione di un guadagno, non un organismo che si accontenta del godimento dei frutti. Lattivit produttiva elemento di una ulteriore attivit speculativa. Da ci la differenza tra frutto, che presuppone una attivit produttiva e si ricava dal godimento dei beni secondo la loro destinazione economica, e guadagno che invece presuppone una attivit speculativa. Le comunioni contrattuali non sono societ, mentre le comunioni incidentali di guadagno si trasformano in societ. La legge inoltre prevede la differenza tra comunione di azienda e societ. Il godimento di beni pu attuarsi in comune al di fuori di qualsiasi vincolo negoziale, non lesercizio di impresa, perch questo non pu attuarsi in comune senza un accordo espresso o tacito.

La comunione coniugale di impresa: larticolo 177 che comprende tra i beni che formano oggetto della comunione coniugale tra i coniugi, le aziende gestite da entrambi e costituite dopo il matrimonio e gli utili e gli incrementi di aziende gestite da entrambi i coniugi se lazienda non apparteneva ad uno dei due anteriormente al matrimonio, pone in discussione i criteri di differenziazione tra societ e comunione perch fa s che tra di loro si inserisce come fenomeno intermedio una comunione di impresa che sorge dallessere lattivit economica esercitata da entrambi i coniugi. Si tratta sicuramente di un fenomeno marginale ipotizzabile solo quando lo svolgimento in comune dellattivit economica non sia gi stato regolato pattiziamente tra i coniugi e che la gestione diretta contemporanea di entrambi realizzabile solo nellambito della piccola impresa. comunque un fenomeno che incide in quanto accanto alla societ pone una comunione di impresa che prima non si riteneva costituisse societ. N si pu far leva sul fatto che lart 177 parla di azienda anzich di impresa, perch la comunione dell azienda un effetto legale della comunione dellimpresa. Tanto meno sembra possibile considerare limpresa coniugale un fenomeno misto, un fenomeno cio che societ per quanto attiene allesercizio in comune dellimpresa e che invece comunione per quanto riguarda lazienda. Trattandosi di un istituto di diritto familiare rileva il principio di parit tra i coniugi, e linteresse della famiglia, cos che il giudice pu sanare i dissensi tra i coniugi, e i creditori si rivalgono sul patrimonio dellimpresa coniugale per le obbligazioni assunte da entrambi i coniugi oppure da uno solo di essi nellinteresse della famiglia. Non deve esserci assolutamente, un previo accordo o una regolamentazione pattizia nellesercizio di fatto della attivit economica. LA SOCIETA Di ARMAMENTO: nelle comunioni contrattuali di godimento abbiamo la societ di armamento regolata dal codice della navigazione. Oggetto di questa societ lesercizio della nave da parte dei comproprietari di essa. Nessun rilievo assume nella disciplina il fatto che lesercizio si attui a scopo di lucro. Non possono far parte di tale societ persone diverse dai comproprietari, ma essa pu essere costituita solo con la maggioranza dei comproprietari con effetto anche per i dissenzienti. Questa partecipazione automatica dei comproprietari dissenzienti alla gestione diretta della nave, si spiega in base ai principi della comunione che rendono vincolanti per la minoranza dissenziente le deliberazioni prese dalla maggioranza nella amministrazione della cosa comune. Tuttavia la societ di armamento trova il suo limite invalicabile nel godimento della cosa comune secondo la sua destinazione economica. Se lesercizio della nave un mezzo per lesercizio di una attivit imprenditrice, e nel caso in cui tutti siano daccordo nel gestire limpresa accanto ad una societ di armamento sorge una vera societ disciplinata dal codice civile. Questo disciplina lesercizio in comune di una impresa economica, mentre quello della navigazione il mero esercizio in comune della nave. SOCIETA Di PROFESSIONISTI: esistono fenomeni di collaborazione stabile tra professionisti, nei quali si mettono in comune i mezzi e i risultati e si creano tra i professionisti rapporti associativi nellesercizio della professione. Ma si tratta di una societ in senso tecnico? Allora il fenomeno quello in cui le prestazioni professionali non sono un elemento per la realizzazione del fine economico che forma oggetto della societ, ma sono loggetto unico ed esclusivo del rapporto associativo, che determina lo scopo dellesercizio in comune di una professione liberale. Si tratta di un fenomeno diretto alla realizzazione di un risultato economico non realizzabile attraverso lesercizio individuale della professione. La societ di professionisti vuole essere lo strumento mediante il quale si riesce a svolgere pi proficuamente lattivit professionale, ma si riesce conservare quella redditivit e quel valore economico che potrebbero perdersi nellesercizio individuale della professione. Per tutto ci difficile inquadrare questo fenomeno nel quadro societario. I principi informatori dellordinamento sono che chi esercita una professione intellettuale, deve eseguire personalmente lincarico assunto, anche se pu avvalersi di ausiliari e sostituti , ma pur sempre sotto la sua direzione e sotto la sua responsabilit e deve ricevere un compenso proporzionato allimportanza dellopera e al decoro della professione. Sono questi principi essenziali che se si applicasse lordinamento

generale delle societ andrebbero distorti o compromessi, perch si degraderebbe la posizioni dei singoli soci e toglie loro autonomia. Ora le societ di professionisti hanno per oggetto esclusivo lesercizio in comune della professione dei propri soci. ( esercizio associato della professione). Societ sportive: la legge numero 91 del 1981, impone a tutte le associazioni sportive che impiegano atleti professionisti la forma della s.p.a. o della s.r.l. . per quanto riguarda la posizione dei soci si ammette che in base ad apposita clausola dellatto costitutivo, una quota parte degli utili sia destinata a scuole giovanili di addestramento e formazione tecnico- sportiva. Per quanto riguarda la struttura organizzativa, al sistema dei controlli previsti dal codice civile si aggiunge un sistema di controlli da parte delle federazioni sportive in ordine alla verifica dellequilibrio finanziario e si estende alle federazioni nazionali la legittimazione a proporre denuncia al tribunale, e per le s.r.l. lobbligo della nomina del collegio sindacale. Societ occasionali: esulano dalla nozione di societ le societ occasionali, quelle cio che si sono costituite non per lo svolgimento di una attivit in comune economica, ma per il compimento in comune di un singolo atto. SOCIETA INTERNE E NON MANIFESTE . LA SOCIETA APPARENTE: societ interne sono quelle in cui loggetto della societ si esaurisce nel regolamento dei rapporti tra i soci ( ripartizione delle spese di produzione ), si ch una azione esterna della societ non neanche prevista. Societ non manifeste o occulte, sono societ che si propongono lesercizio di una attivit economica allesterno , ma questa attivit la esercitano sotto il nome di un socio o di un estraneo; quindi limpresa che sociale nella realt si presenta allesterno come individuale. Le prime esulano dalla nozione di societ, quindi alle societ interne non sono applicabili le discipline previste nel codice per i diversi tipi di societ; rispetto alle societ non manifeste non si dubita sul fatto che esse rientrano nella nozione di societ, anche se manchi una azione sociale esterna. Ma lesteriorizzazione della azione sociale non rientra tra gli elementi essenziali della societ. Vi pertanto societ anche quando i soci intendano attuare la loro attivit comune attraverso lausilio di una persona che tale attivit svolge sotto il proprio nome. Limpresa infatti sociale nei rapporti interni, ma si presenta come individuale nei rapporti esterni. Il problema si pone quando la societ occulta diviene palese, quando cio limpresa individuale si rivela come sociale, e il problema di stabilire se quella responsabilit che grava sui soci, per le obbligazioni della societ nelle societ palesi, debba gravare sulla societ occulta quando questa si riveli. Allora il prestanome , ossia il soggetto che opera spendendo il proprio nome e rendendo allesterno la societ individuale risponde nei confronti dei terzi ed tenuto ed tenuto alla esecuzione delle obbligazioni assunte dalla societ per suo tramite e ha diritto d rivalersi sulla societ, ove le abbia esegui te, fin quando la societ rimane occulta. Una volta che la societ diviene palese e si mostra anche allesterno, non solo allinterno come sociale, essa pu agire direttamente e pu essere direttamente perseguita e saranno i soci ad essere responsabili per le obbligazioni assunte. Nella societ non manifesta vi un rapporto sociale che non si esteriorizza, nella societ apparente vi lesteriorizzazione di un rapporto sociale che in realt non sussiste. L vi una impresa sociale al suo interno che si presenta come individuale allesterno, qui invece vi una impresa individuale che nella sua azione esterna appare come sociale. La societ apparente si ha quando pi soggetti pur non essendo legati da alcun contratto sociale, operano esternamente in modo da ingenerare nei terzi la convinzione che essi agiscano come soci e quindi da determinare nei terzi laffidamento legittimo sulla esistenza di una societ e sulla conseguente responsabilit dei soci apparenti. Riesce dunque difficile applicare nel campo delle societ, tale figura perch manca la possibilit di distinguere tra terzi il cui affidamento pu essere ragionevole e terzi il cui affidamento non sia ragionevole. Una societ o esiste o esiste non pu esistere contemporaneamente nei confronti di coloro che sono in buona fede e non esistere rispetto ad altri.

La nozione giuridica di societ va fissata in relazione a due elementi: elemento negoziale che ne individua la funzione ed elemento organizzativo che ne individua la struttura. Sotto il profilo funzionale la nozione societaria unica, sotto quello organizzativo la nozione varia a seconda degli atteggiamenti che la organizzazione assume. Infatti non esiste una societ in generale, ma esistono tipi differenziati di societ, in considerazione delle particolari caratteristiche che lorganizzazione sociale presenta, tipi differenziati che per hanno un elemento in comune il negozio giuridico. Non c dubbio che alla base della societ sia un contratto, un contratto plurilaterale. Come contratto plurilaterale la invalidit del vincolo di una parte non importa linvalidit dellintero contratto, n ladempimento di una parte importa la risoluzione. Nel contratto di societ vi interdipendenza tra le varie obbligazioni , lobbligazione di un socio non costituisce il corrispettivo dellobbligazione degli altri, ma insieme con questa il mezzo per la realizzazione dello scopo comune. Ed appunto da questo scopo che ciascun socio ricever quel vantaggio che il corrispettivo dellobbligazione assunta. Il socio non pu rifiutare ladempimento della propria obbligazione, se non in quanto attraverso linadempimento dellaltro socio si sia determinata limpossibilit del raggiungimento dello scopo comune. Larticolo 2247, ammette che CON IL CONTRATTO Di SOCIETA DUE O Pi PERSONE CONFERISCONO BENI O SERVIZI PER LESERCIZIO IN COMUNE Di UNA ATTIVITA ECONOMICA ALLO SCOPO Di DIVIDERNE GLI UTILI. A) Il conferimento: la societ come organizzazione di persone e di beni per uno scopo produttivo non pu esistere senza la costituzione di un fondo sociale. Il fondo sociale costituito mediante i conferimenti dei soci, non vi pertanto contratto di societ, se i soci non conferiscono, n vi lacquisto della qualit di socio senza conferimento. Oggetto del conferimento possono essere beni o servizi, ma quando si parla di bene si va riferimento ad ogni attivit suscettibile di valutazione economica, come pure la prestazione di una attivit lavorativa sia manuale, sia intellettuale, oltre che denaro,beni in natura e crediti. Conferimento non significa consegna del bene prestazione effettiva del servizio, ma semplicemente assunzione dellobbligazione di dare o fare. Il conferimento pu essere determinato nel contratto o meno; se determinato il socio obbligato al conferimento assunto e solo a questo, in modo che se i conferimenti risultano insufficienti o perduti non tenuto a nuovi conferimenti. Il principio maggioritario trova limite inderogabile nel principio per cui non possono imporsi al socio nuovi obblighi senza il suo consenso. Se il conferimento non stabilito, nel contratto esso deve essere fatto in denaro e se nel contratto non c alcun elemento per la sua determinazione, i soci sono tenuti a conferire in parti uguali quanto necessario per la realizzazione dello scopo comune. La disciplina giuridica del conferimento, in mancanza di espressa disposizione deve ricavarsi dalle norme di tipo contrattuale di cui la prestazione richiamata. Per i conferimenti in natura deve essere indicato nel contratto sociale anche il valore ad essi attribuito o il modo di valutazione, anzi per le societ di capitali richiesta una perizia giurata che attesti leffettivit del valore attribuito al bene, negli altri tipi di societ la valutazione dei conferimenti rimessa ai soci stessi. B) ESERCIZIO IN COMUNE Di UNA ATTIVITAECONOMICA:Nel sistema del codice civile la societ una forma di esercizio collettivo di una attivit economica. Non rientrano pertanto nel concetto di societ i contratti posti in essere per lo svolgimento di una attivit culturale, politica, religiosa o assistenziale. Lesercizio della attivit deve attuarsi in comune, alla comunanza di mezzi si aggiunge la comunanza della attivit. Questa non solo comunanza di risultato, ma comunanza della volont dellatto. La comunanza della attivit si rivela nel momento deliberativo, in quanto al socio spetta il potere di determinare lattivit sociale, e nel momento esecutivo, nel senso che lattivit riguarda tutti i soci. La comunanza si rivela anche verso i terzi, in quanto lazione sociale si attua nel nome della societ.

C) DIVISIONE DEGLI UTILI E DELLE PERDITE( partecipazione agli utili, perch il socio partecipa allutile ricavata dallesercizio collettivo ed economico della societ): lo scopo che il socio personalmente intende realizzare attraverso la partecipazione alla societ, uno scopo egoistico non altruistico volto realizzare un utile, un incremento patrimoniale ecco lo scopo economico qualificato. Non sono societ quei contratti dove i risultati economici sono devoluti a persone diverse dai soci, neppure sono societ quei contratti associativi che pur proponendosi la realizzazione di uno scopo economico del socio, non sono diretti alla distribuzione degli utili realizzati nellesercizio di impresa. Gli utili devono essere realizzati dalla societ e poi ripartiti tra i soci. Si ha societ anche laddove il socio ricavi utili direttamente e non per il tramite della societ, oppure anche quando il guadagno di ciascun socio consista nella realizzazione di un prezzo superiore rispetto a quello per il tramite della societ, o nel pagamento di un prezzo inferiore nellacquisto delle merci per il tramite della societ. Non assolutamente consentita lesclusione di un socio dagli utili. Il fatto che gli utili debbano essere divisi tra tutti i soci non vuol dire che debbano parteciparvi tutti in egual misura, o che la partecipazione deve essere proporzionale al conferimento , ci pu accadere perch il principio generale che la partecipazione agli utili sia proporzionale ai conferimenti. ma pu anche verificarsi una situazione diversa se cos disposto dal contratto sociale. Unico limite il DIVIETO DEL PATTO LEONINO , cio del patto per effetto del quale il socio sia addirittura escluso dalla partecipazione agli utili. Allo stesso modo vietata lesclusione del socio alle perdite, e lammissibilit della partecipazione del socio alle perdite come contropartita od effetto negativo della partecipazione. SOCIETA COME ORGANIZZAZIONE: sotto laspetto organizzativo abbiamo diversi tipi di societ ognuno con le proprie caratteristiche. Il tipo societario riguarda laspetto organizzativo, non quello negoziale, riguarda non i rapporti tra i singoli soci, ma lazione di gruppo, la sua organizzazione, i sui risultati, ossia poteri, rischi e responsabilit. I tipi di societ costituiscono un numero chiuso, quindi il problema delle societ atipiche deve risolversi negativamente: si pu scegliere tra i diversi tipi di organizzazione previsti dalla legge, ma non possono crearsi nuovi tipi e neppure possono essere modificati i connotati di ciascun tipo. La scelta del tipo di societ rimessa alle parti, e alla loro volont, c un solo limite per quanto riguarda le societ che esercitano attivit commerciale, debbono necessariamente costituirsi secondo il tipo della s.n.c. , s.a.s., s.a.p.a., oppure s.r.l. o s.p.a. e non possono assumere salvo per il settore agricolo il tipo della societ semplice. (2249 1 comma).Invece per le societ che svolgono attivit non commerciale, la legge lascia piena libert in ordine alla scelta dello schema organizzativo. Anche societ semplice. (2249 2 comma). Non ammissibile una societ semplice costituita per lesercizio di una attivit commerciale, mentre societ che non abbiano per oggetto attivit commerciale sono anzitutto societ semplici se allatto della costituzione i soci non manifestano la volont di costituire la societ secondo altri tipi. Una prima classificazione, basata sullo scopo perseguibile: le societ cooperative e mutue assicuratrici (societ mutualistiche), si contrappongono alle societ lucrative. Seconda classificazione riguarda nellambito delle lucrative le societ dotate di personalit giuridica( societ cooperative e di capitali) e societ prive di personalit giuridica ( societ di persone), il codice si limita a distinguere societ organizzate su base capitalistica o su base personale. Societ di capitali: la societ organizzata giuridicamente in funzione della quota di partecipazione di ciascun socio. Qui i suoi diritti e poteri sono attribuiti in base alle quote di partecipazione, a quote uguali corrispondono poteri e diritti uguali, a quote diverse corrispondono diritti e poteri diversi. Societ di persone : la societ giuridicamente organizzata in funzione delle persone dei soci ( INTUITU PERSONAE), e diritti e poteri dei soci sono attribuiti in base ai soci stessi.

SOCIETA ESTERE: le societ costituite allestero, possono essere organizzate secondo uno dei tipi previsti nellordinamento italiano oppure secondo un tipo diverso atipico. La regola che le societ e gli altri enti, sono disciplinati dalla legge dello stato nel territorio in cui si perfezionata la loro costituzione. Tuttavia nel caso in cui la societ costituita allestero operi stabilmente nel territorio dello stato , essa non pu sottrarsi alla disciplina posta nel codice per le societ costituite nel territorio dello stato. 2 ipotesi: 1) pure essendo la societ costituita allestero la sua attivit si esplica in Italia, ove posta la sede principale della societ; 2) lattivit sociale si svolge anche in Italia ove posta la sede secondaria. Nella prima ipotesi la legge assoggetta integralmente la societ costituita allestero alla disciplina italiana per lo svolgimento della attivit sociale e per le strutture organizzative; il che significa che non sono ammessi tipi di societ diversi da quelli previsti nel codice. Nella seconda ipotesi il processo di costituzione della societ regolato dalla legge straniera, e la legge riconosce efficacia nel territorio dello stato alla costituzione secondo la legge estera anche se il tipo di societ prescelto non corrisponde ad uno di quelli previsti dal codice, ma assoggetta questa societ di tipo diverso alle regole valevoli per le s.p.a. sia per quanto attiene alla pubblicit nel registro delle imprese, sia per quanto attiene alla responsabilit degli amministratori. La mancata osservanza delle suddette norme comporta responsabilit illimitata e formale di coloro che agiscono per conto della societ. SOCIETA EUROPEA: un nuovo tipo di s.p.a. la cui utilizzazione riservata alle imprese che operano in almeno due stati membri, e la cui disciplina una combinazione originale tra norme di fonte comunitaria e norme statali, quelle dellordinamento ove la societ pone la sua sede. La SE disciplinata innanzitutto dal regolamento, e poi dalle clausole statutarie e poi dalle norme statali adottate in applicazione del regolamento. uno strumento volto ad agevolare, la libert di stabilimento. Il regolamento 2157/2001, prevede una pluralit di tecniche per la costituzione della SE, essa pu avvenire per fusione, creazione di una SE HOLDING o SE AFFILIATA, mediante trasformazione di una societ nazionale , ed possibile infine anche che una SE costituisca a sua volta con atto unilaterale una altra SE affiliata. CAPITOLO 2 : LE SOCIETA Di PERSONE: le societ di persone sono organizzate in funzione delluomo- socio su base personale. Ogni socio ha la responsabilit di amministrare la societ e richiede di regola il consenso di tutti i soci per le modificazioni dello atto costitutivo; il singolo socio pu amministrare e rappresentare la societ indipendentemente dalla quota di partecipazione conferita. Non vi una pluralit di organi. E le societ di persone hanno una autonomia patrimoniale imperfetta, ossia il singolo socio rischia il suo intero patrimonio nellattivit di impresa, con vincolo di solidariet verso altri soci. La categoria delle societ di persone risulta comprensiva della societ semplice, della societ in nome collettivo, e della societ in accomandita semplice. Nelle societ di persone, il contratto non di per s un contratto formale. La forma pu essere richiesta in relazione alloggetto del conferimento. Vi unificazione della collettivit dei soci nei rapporti interni ed esterni che si rivela con lattribuzione alla societ di un nome(ragione sociale), di una sede, di una rappresentanza di una amministrazione e con lindisponibilit del socio per i beni conferiti. Vi autonomia patrimoniale del complesso di beni che si rileva nella insensibilit pi o meno assoluta a fronte delle vicende personali dei soci e nellordine pi o meno rigoroso imposto ai creditori sociali. Questa unificazione della collettivit dei soci, e questa autonomia patrimoniale trovano il fondamento nel riconoscimento della personalit giuridica. La caratteristica essenziale della societ consiste nella rilevanza per i soci e per i terzi della destinazione dei beni allo scopo. Da questa dipende la limitazione dei diritti dei soci e dei creditori particolari di questi. La rilevanza dei beni destinati allo scopo comune determina una particolare struttura

dei rapporti interni ed esterni. Dei rapporti interni tra soci in quanto diritti e poteri spettano al socio uti singulus e non uti socius e cio come membro della collettivit sociale , ed dei rapporti esterni in quanto diritti e obblighi verso terzi fanno capo direttamente alla collettivit e solo mediatamente al socio come membro della collettivit stessa. Determina inoltre una autonomia dei beni sociali, sottraendoli allazione dei creditori particolari del socio. La responsabilit personale del socio,per le obbligazioni della societ, non si pone sullo stesso piano di quella che incombe sulla collettivit. Lattivit sociale attivit del gruppo, non attivit personale del socio; pertanto al gruppo e non al singolo socio spetta la qualifica di imprenditore. N tale qualifica pu ripartirsi tra i soci che del gruppo fanno parte, il socio tuttavia partecipa come membro della collettivit, ed assume le obbligazione inerenti a tale attivit ci spiega perch il socio pur non essendo imprenditore, tuttavia soggetto ad alcune norme che sono dettate per lesercizio dellimpresa. Il patrimonio della societ il complesso di beni originariamente conferiti e di quelli acquistati attraverso lesercizio della attivit sociale, ed destinato al raggiungimento dello scopo sociale. Tale destinazione opera nei confronti del socio nel senso di impedirgli ogni potere individuale di disposizione ma anche nei confronti dei creditori particolari di lui, non consentendo loro di sottrarre tali beni alla destinazione ad essi attribuita nel contratto sociale. Lazione del creditore particolare del socio pu attuarsi finch dura la societ , sugli utili di spettanza del singolo socio, e al momento dello scioglimento, sulla quota di liquidazione;prima di tale momento il creditore pu solo compiere atti conservativi sulla quota medesima. SOCIETA SEMPLICE: il termine societ semplice deriva dal codice svizzero a voler sottolineare lelementarit del tipo e la mancanza di una vera e propria pubblicit. La societ semplice pu esercitare solo attivit economica non commerciale. Nelle intenzioni del legislatore il campo di applicazione quello della economia agraria. Nella societ semplice, non previsto un regime di pubblicit dichiarativa con gli effetti positivi o negativi che ne derivano, ma solo una forma di pubblicit notizia, che si realizza con liscrizione nel registro delle imprese nella sezione speciale. Ci si spiega per il fatto che il suo oggetto non commerciabile. Per quanto attiene alla responsabilit, i soci sono responsabili limitatamente se non agiscono attraverso un patto espresso del contratto sociale, che deve essere portato a conoscenza dei terzi, con mezzi idonei, pena linopponibilit dello stesso a coloro che non ne hanno avuto conoscenza(2267). Quindi nelle societ semplici tutti i soci possono essere responsabili illimitatamente e solidalmente , o alcuni soci ( quelli che agiscono). Capacit e legittimazione: la partecipazione ad un contratto di societ essendo un atto che eccede lordinaria amministrazione un atto che non pu essere compiuto dal rappresentante legale dellincapace senza le debite autorizzazioni, n dallinabilitato senza lassistenza del curatore. Problemi poi sono sorti in ordine alla possibilit di assunzione della persona giuridica socia delle funzioni di amministratore della societ, in quanto nella struttura organizzativa della societ, di persone verrebbe ad inserirsi e ad assumere rilevanza lordinamento della persona giuridica. Il che non sembrava ammissibile in assenza di una norma esplicita che lo prevedesse: ed anche a tale problema occorre dare risposta positiva almeno per le societ si capitali; se si considera che lamministrazione della societ in accomandita semplice pu essere conferita solo ai soci accomandatari evidente che significa ammettere che la societ di capitali pu assumere la funzione di amministratore, anche di societ in nome collettivo. ESIGENZE Di FORMA E PUBBLICITA DEL CONTRATTO : Il contratto di societ semplice non soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni. (2251). Il patto di limitazione della responsabilit del socio efficace solo in quanto portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Questo perch dato che il regime normale quello di responsabilit illimitata e solidale dei soci in mancanza di una pubblicit del patto limitativo della responsabilit il terzo non sarebbe sufficientemente tutelato. MODIFICAZIONI DELLATTO COSTITUTIVO: Il contratto sociale pu essere modificato solo con il consenso di tutti i soci, se non convenuto diversamente. (2252). (Una eccezione significativa a questa regola generale prevista per le decisioni modificative del contratto sociale la trasformazione in societ di capitali, la fusione, la

scissione di societ di persone che possono essere decise con il consenso della maggioranza dei soci determinata in base alla parte attribuita ad ognuno negli utili, comunque anche quando il contratto consenta il principio maggioritario, sottratto al potere della maggioranza di modificare la posizione del socio nella societ attraverso la soppressione o limitazione dei diritti che sono attribuiti al socio, oppure tramite la imposizione di maggiori obblighi di quelli che dal contratto derivano a suo carico.) le modificazioni del contratto nella societ semplice devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei in quanto comportino una modificazione rilevante verso i terzi, in assenza esse non sono opponibili ai terzi che le abbiano senza loro colpa ignorate. E ci anche se sia attuata la pubblicit notizia. RESPONSABILITA: i creditori sociali trovano il loro soddisfacimento nel patrimonio sociale e la responsabilit personale del socio si aggiunge a quella della societ. (2267). Lazione nei confronti del socio non pu essere proposta previa escussione del patrimonio sociale, pure trattandosi di responsabilit diretta, la responsabilit sussidiaria; si pone cio su un piano diverso e subordinato rispetto a quella che al socio incombe come membro della collettivit. (2268). Il creditore particolare del socio fin quando dura la societ pu far valere i suoi diritti, sugli utili spettanti al debitore e compiere atti conservativi sulla quota spettante a questo nella liquidazione. Se gli altri beni del debitore , sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti il creditore particolare pu in ogni tempo chiedere la liquidazione della quota al debitore . e tale quota deve essere liquidata entro 3 mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento della societ. (2270). Il diritto del socio rimane limitato agli utili ed alla quota di liquidazione, ma si consente al creditore particolare di realizzare , chiedendone la liquidazione la quota del socio suo debitore anche prima che lo scopo sociale sia raggiunto. Presupposto del diritto particolare del socio linsufficienza dei beni del socio debitore a soddisfare i suoi crediti. Il diritto di chiedere la liquidazione della quota compete anche ai creditori particolari dei soci di una collettiva o accomandita nel caso di proroga tacita, o nel caso in cui la societ non sia registrata. I soci che operano (amministratori)sono responsabili nei confronti dei terzi ed ogni diverso patto contenuto nel contratto sociale non efficace rispetto ad essi. (2267). Per i soci che non operano la responsabilit sussiste solo quando sia caratteristica del tipo di societ scelto o quando i soci non abbiano escluso la responsabilit nel contratto sociale. Lesclusione della responsabilit prevista nel contratto sociale per i soci che non operano, non opponibile ai terzi se non quando sia portata a loro conoscenza con mezzi idonei, O i terzi ne abbiano avuto comunque conoscenza. Chi entra in una societ gi costituita risponde insieme a tutti gli altri soci, anche per le obbligazioni sorte anteriormente allacquisto della qualit di socio. (2269). Solo nella societ semplice prevista una limitazione di responsabilit alle obbligazioni successive, purch sia attuata la pubblicit e a condizione che il nuovo socio non agisca in nome e per conto della societ. La responsabilit permane dopo luscita dalla societ, in relazione alle obbligazioni che assunte durante il periodo in cui il socio ne faceva parte. Il socio e i suoi eredi, pur non essendo pi obbligati verso la societ, rimangono soggetti ,allazione dei creditori sociali. (2290). Per le obbligazioni sociali risponde anzitutto il fondo sociale, formato con i conferimenti: la responsabilit del socio ha sempre carattere sussidiario, cio funziona in quanto il fondo sociale sia insufficiente. Occorre per distinguere la responsabilit del socio dalla sua obbligazione di conferimento. Lassunzione dellobbligo di conferimento presupposto fondamentale della partecipazione come socio. Lobbligazione di conferimento sorge dal contratto, la responsabilit verso terzo sorge dalla legge. La responsabilit apporta assoggettamento del patrimonio personale del socio allazione esecutiva dei creditori sociali, non anche il diritto della societ di costringere i soci al versamento delle somme necessarie al pagamento dei creditori. La responsabilit del socio solidale , a ciascun socio responsabili pu essere chiesto lintero. Nella societ semplice riconosciuto al socio il beneficio dellescussione preventiva del patrimonio sociale, ma qui il creditore pu rivolgersi direttamente al singolo socio illimitatamente responsabile e sar questi che dovr invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi. (2268). La differenza con la s.n.c. sul piano non sostanziale , ma su quello

processuale, in quanto lonere della prova della insufficienza del patrimonio incombe sul creditore ed il beneficio di escussione opera automaticamente. Il socio per effetto della sua partecipazione nella societ assume una posizione soggettiva, in cui confluiscono diritti ed obblighi, poteri e doveri. Tutte queste diverse posizioni hanno un fondamento unitario. Le posizioni pi interessanti del socio sono quelle che gli competono nellambito della comunione di impresa. Nella comunione di impresa emerge la partecipazione del socio come partecipazione alla formazione del nucleo patrimoniale destinato allesercizio. E la nozione di quota sociale esprime le parte di questo nucleo patrimoniale, che fa capo al socio e nella quale trovano la loro fonte unitaria le varie posizioni soggettive. La quota sociale una entit patrimoniale perch rappresenta una quota astratta di un nucleo patrimoniale: una entit che ha un suo valore economico che pu formare oggetto di rapporti giuridici. una frazione del nucleo patrimoniale destinata allesercizio di una attivit economica. La normale trasferibilit della quota del socio illimitatamente responsabile, senza il consenso degli altri soci e di quella degli accomandanti senza il consenso della maggioranza coi spiegata dalla articolo 2322. Il trasferimento della quota non importa la perdita da parte della societ della sua identit ed individualit. La societ rimane la stessa anche se il socio amministratore cambiato. Iniziativa e rischio sono due elementi determinanti della posizione dei soci. Potere di iniziativa: non potere di amministrazione, ma potere di contribuire alla posizione delle norme che debbono regolare lattribuzione dei poteri nellambito sociale. Il potere di amministrazione una posizione non originaria ma bens derivata, perch ad esso corrisponde in primo luogo lobbligo del rendiconto, perch le modalit di questo esercizio vanno determinate sulla base dellordinamento sociale ed infine perch tale potere non pu essere attribuito a una categoria di soci o ad un singolo socio. Il rischio posizione individuale dei soci che proporzionata alla partecipazione agli utili ed alle perdite. La distribuzione degli utili la conseguenza automatica dellapprovazione del rendiconto(2262). I soci sono tenuti alla restituzione delle somme percepite se gli utili fatti emergere, risultano fittizi o se pur risultando effettivi il rendiconto non stato approvato. Solo rispetto ai soci accomandanti non ammessa ripetizione per gli utili percepiti in buona fede in base al bilancio regolarmente approvato. La parte spettante al socio sugli utili, proporzionale al valore del conferimento: allautonomia privata viene posto il limite rappresentato dal divieto del patto leonino . poi se il contratto nulla dispone le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti; se il valore dei conferimenti non stato determinato, le parti si presumono uguali; se determinata solo la parte di ciascuno ai guadagni , si presume la partecipazione alle perdite nella stessa misura. Se non determinato nel contratto sociale il valore del conferimento e neppure la partecipazione agli utili la legge prevede che la stessa sia determinata dal giudice secondo lequit.(2263). La determinazione della parte di ciascun socio negli utili pu essere rimessa al giudizio di un terzo la cui funzione quella di arbitratore. (2264). ORGANIZZAZIONE SOCIALE: ogni fenomeno di gruppo postula un principio organizzativo: lorganizzazione della societ non rigidamente determinata negli organi e nelle competenze, quanto piuttosto rimessa alla libera determinazione dei soci. Non sussistono organi della societ, ma solo la possibilit che si preveda nel contratto sociale il compimento di certe operazioni con la volont della sola maggioranza dei soci; e che i soci attribuiscano ad uno di essi o anche ad uno estraneo lamministrazione( anche se si deve desumere che lespressione diversa pattuizione dellarticolo 2257,si riferisce ad una diversa regolamentazione pi che allattribuzione di poteri ad uno estraneo, anche se in assenza di una legge espressa che lo imponga essendo il regolamento dellamministrazione rimesso alle deliberazioni dei soci appare difficile negare questa eventualit ) . Lorganizzazione delle societ di persone si basa sulla distinzione tra soci e amministratori; i soci possono modificare latto costitutivo, con il consenso di tutti, gli amministratori invece hanno il potere di compiere gli atti per il raggiungimento dello scopo sociale. Qui non sono attribuite particolari competenze e poteri ai soci riuniti in assemblea, anche quando la legge fa riferimento alla maggioranza dei soci, non si ha riferimento ad un organo collegiale. Ne si parla di atto concretante la manifestazione di volont dei soci singoli, ne di atto unitario risultante dal voto

dei soci in assemblea. Naturalmente latto costitutivo pu prevedere che il consenso dei soci, sia dato in assemblea, e che si debbano seguire certe modalit nella convocazione e deliberazione, modalit che devono essere osservate ma anche in questo caso, non siamo di fronte ad un organo collegiale della societ bens alla previsione contrattuale di una forma per la manifestazione di volont dei soci. GLI amministratori sono le persone nominate nel contratto o quelle a cui in mancanza il potere viene attribuito dalla legge( 2257). Lamministrazione della societ importa la responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali del socio che amministra. comunque decisiva la volont dei soci espressa nellatto costitutivo, e la disciplina legale ha valore suppletivo. Il potere di amministrazione trova la sua fonte nella investitura da parte dei soci. Ci evidente nella ipotesi in cui tale potere sia conferito, ad uno soltanto od ad alcuni dei soci ed anche quando avviene sulla base di una clausola del contratto sociale. Quando lamministrazione spetta a pi soci ( tutti o alcuni,amministrazione disgiuntiva), ciascun socio pu intraprendere da solo le operazioni che rientrano nelloggetto sociale senza essere tenuto a chiedere il consenso o il parere degli altri soci amministratori. Questo ampio potere di iniziativa per temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a ciascuno degli altri soci amministratori( se lopposizione tempestiva paralizza il potere decisori del singolo socio amministratore, decidendo con la maggioranza dei soci per le quote di interesse). (2257). Invece con lamministrazione congiuntiva ( convenuta in modo espresso nellatto costitutivo), necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. Vi il riconoscimento ai singoli amministratori di agire individualmente quando vi sia urgenza di evitare un danno alla societ. I soci investiti dellamministrazione possono essere nominati nellatto costitutivo o con atto separato. La differenza sta per quanto riguarda la facolt di revoca dellamministrazione: se lamministratore nominato nellatto costitutivo, la revoca deve essere decisa dagli altri soci allunanimit, e no ha effetto se non ricorre giusta causa,; se invece viene nominato per atto separato revocabile secondo le norme del mandato anche se non ricorre giusta causa dunque. Se latto costitutivo nulla prevede in ordine alla amministrazione , il relativo potere affidato a ciascun socio, in questo caso la revoca si attua solo in presenza di un atto modificativo del contratto sociale, o in occasione delluscita del socio amministratore dalla societ. (2259). La posizione giuridica degli amministratori equiparata a quella dei mandatari,per questo, gli amministratori sono solidalmente responsabili per gli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale, tuttavia, non si estende tale responsabilit a coloro che dimostrano di essere esenti da colpa.(2260). Una responsabilit solidale si giustifica quando lamministrazione si attui collegialmente, non anche quando il sistema normale sia quello dellamministrazione disgiuntiva; daltra parte se il potere di amministrazione legato alla figura di socio illimitatamente responsabile, a norma avrebbe portata nulla perch la responsabilit per la cattiva gestione cadrebbe su tutti i soci. La norma ha valore solo quando lamministrazione conferita a pi soci, ma non a tutti. I soci amministratori hanno anche diritto ad un compenso per il loro ufficio. Gli amministratori debbono esercitare le loro funzioni personalmente e debbono usare a diligenza media. Inoltre i soci non possono servirsi senza il consenso degli altri delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della societ. I soci non amministratori hanno poteri di informazione e di controllo, hanno il diritto di avere notizie dagli amministratori circa lo svolgimento degli affari sociali, possono inoltre consultare documenti relativi allamministrazione, ed ottenere il rendiconto al termine di ogni anno. Tale ultimo diritto personale, ed il suo contenuto pu essere ampliato o ridotto nel contratto sociale. Il socio pu anche rinunziarvi, ma la rinunzia preventiva al rendiconto non esonera gli amministratori dalla responsabilit per dolo o colpa grave. Il diritto del singolo socio al rendiconto pone un rapporto diretto tra socio e amministratore, che invece negato nelle ipotesi di responsabilit dellamministratore per mala gestione . le due norme possono essere conciliate ed il principio da cui conviene muovere che nei rapporti interni tutto si basa su contrapposizione tra soci che e soci che non amministrano, quindi sarebbe una finzione quella di porre gli amministratori di fronte alla collettivit dei soci, cio di quelli che non amministrano. Quando tuttavia emergono delle responsabilit e il

patrimonio sociale danneggiato, il danno che il socio risente quello che consegue al danno che ha subito il patrimonio della societ, ed logico che tale danno debba essere risarcito. Non sarebbe sufficiente che gli amministratori responsabili risarcissero quella parte di danno che viene ad incidere sul socio in relazione alla quota di interesse, perch cos si comprometterebbero il funzionamento della societ e la posizione dei creditori sociali; ed ci che si intende evitare con laffermare la responsabilit degli amministratori verso la societ(2261). Fra le funzioni degli amministratori vi la rappresentanza della societ ( potere di firma), che il potere di agire nei confronti di terzi in nome e per conto della societ, dando luogo allacquisto di diritti ed allassunzione di obblighi. In ordine a tale potere fondamentale la volont dei soci nel contratto sociale, la disciplina legale ha solo valore suppletivo. Nella societ in nome collettivo regolare cio iscritta nel registro delle imprese, le limitazioni di rappresentanza degli amministratori non sono opponibili ai terzi se non iscritte nel registro delle imprese o se non si provi che essi ne abbiano avuto conoscenza. Invece nelle s.n.c. irregolari, lomessa registrazione si ritorce contro i soci essendo tutelato laffidamento che i terzi ripongono nel rispetto del modello legale di rappresentanza. Il potere di gestione ( attivit interna) riguarda la fase decisoria delle operazioni sociali . il potere di rappresentanza ( attivit esterna), riguarda la fa se di attuazione con i terzi delle operazioni sociali. La rappresentanza anche processuale la societ pu agire o pu essere chiamata in giudizio in persona dei soci amministratori che ne hanno la rappresentanza. Le limitazioni a tali poteri sono sempre opponibili ai terzi , su di loro incombe lonere di accertare se il socio che agisce in nome della societ ha effettivamente il potere di rappresentanza. RAPPORTI CON I TERZI: i rapporti con i terzi si pongono con il gruppo sociale, non con i singoli soci. Lazione sociale si esplica solo come azione di gruppo, sotto una ragione sociale sotto un nome cio che valga puntualizzare che si tratta di una azione di gruppo. SCIOGLIMENTO DEL SINGOLO RAPPORTO SOCIALE: il contratto plurilaterale, permane anche di fronte alle vicende afferenti al rapporto con un singolo contraente, ameno che queste non si riverberino sullintero contratto , rendendone impossibile lesecuzione. Le vicende personali del socio non determinano nel caso in cui il contratto si ponga tra pi di due soci, lo scioglimento della societ, ma solo lo scioglimento del rapporto sociale nei suoi confronti, e la liquidazione della quota. Questo per concepibile solo nelle societ con pi soci, perch rispetto ad un contratto intercorrente tra due persone, la partecipazione di ciascuna di esse sicuramente essenziale; ed in quanto lo scioglimento del rapporto relativamente ad un socio nella societ di due soci integra immediatamente gli estremi dellarticolo 2272, e cio determina lo scioglimento della societ se la pluralit dei soci non viene ricostituita, entro 6 mesi. Lunico dubbio riguarda il fatto se la ricostituzione della pluralit dei soci frutto della volont dellaltro socio rimasto o se invece richieda la cooperazione dellaltro socio o dei suoi eredi. Nelle ipotesi di recesso od esclusione vale la prima ipotesi, in caso di morte del socio, essendo levento indipendente dalla volont umana, la ricostituzione della pluralit non pu attuarsi senza il consenso degli eredi del socio defunto. Allora lo scioglimento del SOLO rapporto sociale con il singolo socio pu avvenire per 1) morte del socio, 2) esercizio del diritto di recesso, 3) dalla esclusione. 1) Con la morte di un socio, non si ha scioglimento della societ; se muore un socio, quelli superstiti sono tenuti a liquidare la quota ai suoi eredi nel termine di 6 mesi( i soci superstiti non sono obbligati a subire il sub-ingresso di eredi nella societ); oppure possono addirittura sciogliere la societ, in questo caso gli eredi attendono la liquidazione della quota spettante al socio defunto; oppure possono continuare la societ, con gli eredi medesimi se questi vi acconsentano. ( necessario il consenso di tutti i soci e di tutti gli eredi). (2284). In ogni caso si determina una modificazione nellordinamento e nel contratto sociale. La sostituzione degli eredi importa ingresso di un nuovo socio, nella societ e la posizione degli eredi la stessa che compete ai nuovi soci, problemi sono sorti in ordine alle clausole che impongono agli eredi lobbligo di continuare ( clausola con obbligo di continuazione), o che addirittura pongano la continuazione come

conseguenza automatica dellacquisto della eredit, ( clausola di successione): sorto il dubbio che quando leredit venga accetta con beneficio di inventario, la responsabilit degli eredi del socio debba essere contenuta INTRA VIRES HEREDITARIAS. Cos pure che la partecipazione alla societ pu essere conseguenza della accettazione della eredit, con la conseguenza che la responsabilit si trasmette allerede in quanto socio e non in quanto erede. Essa pertanto regolata dalle norme della societ e non da quelle della successione. Valida la clausola con obbligo di continuazione, che importa che i soci si promettono a vicenda che lerede parteciper alla societ; lerede poi libero di attuare o no la promessa ossia partecipare o meno alla societ, ma nel caso in cui non partecipi, la conseguenza sar la previsione di un risarcimento del danno a carico del promittente e quindi dei suoi eredi. 2) Il recesso il diritto che la legge o il contratto sociale riconosce al socio di uscire dalla societ mediante una propria dichiarazione di volont. Se la societ a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci ogni socio pu recedere liberamente comunicando la sua volont ai soci con un preavviso di almeno 3 mesi; se invece la societ a tempo determinato, allora il recesso ammesso per legge solo se sussiste una giusta causa.(2285).il medesimo diritto anche riconosciuto ai soci che hanno concorso alla trasformazione in societ di capitali, di fusione e di scissione. indubbio che il contratto sociale possa vietare il diritto di recesso, oppure in caso di societ costituita senza determinazione di tempo, il recesso pu ritenersi consentito dopo solo che lattivit sociale sia iniziata o dopo che sia concluso il processo produttivo. 3) Lesclusione il mezzo tramite il quale si attua la estromissione dalla societ del socio, la cui partecipazione non pu essere ulteriormente consentita, essendosi modificate le basi originarie della partecipazione. La legge enuncia una causa generale di esclusione e talune cause specifiche. La causa generica sta nellinadempimento grave del socio degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto sociale ( mancata esecuzione conferimenti, violazione divieto di concorrenza). Le cause specifiche sono, a) sopravvenuta incapacit legale del socio, per effetto di interdizione, inabilitazione o di condanna penale; b) sopravvenuta impossibilit della prestazione per causa imputabile al socio; c) sopravvenuta inidoneit a svolgere lopera promessa. Lesclusione effetto di deliberazione della maggioranza dei soci calcolata per teste. (2286).Nella societ composta da due soli soci, lesclusione di uno di essi pronunciata direttamente dal tribunale su domanda dellaltro. La deliberazione ha effetto dopo trenta giorni dalla comunicazione al socio, e contro di essa il socio escluso pu in questo termine proporre opposizione dinanzi al tribunale e pu chiedere la sospensione dellesecuzione. La sentenza che pronuncia lesclusione ne caso di due soci ha effetto dalla data della domanda. (2287). La legge prevede anche cause di esclusione che operano automaticamente, ossia di diritto cio senza deliberazione dei soci: a) escluso il socio dichiarato fallito e b) il socio nei cui confronti il creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota. Queste particolari cause di esclusione operano solo laddove sussista un diritto del socio particolare a chiedere liquidazione della quota. Tali cause di esclusione funzionano per la societ semplice, per le s.n.c. e s.a.s. irregolari non per quelle regolari, rispetto alle quali durante la societ i creditori particolari del socio non hanno la facolt di distogliere la quota del socio dagli scopi sociali. Luscita del socio dalla societ, impone la definizione dei rapporti tra socio e societ, la quale si attua mediante la liquidazione della quota al socio uscente. Il socio uscente o i suoi eredi non hanno diritto ad una quota proporzionale dei beni ma solo ad una somma di denaro, che deve corrispondere a quella che il socio verrebbe realizzare in sede di liquidazione della societ. La liquidazione della quota si attua sulla base della situazione patrimoniale della societ del giorno in cui si verifica lo scioglimento relativamente al singolo socio.(2289). Il pagamento della quota deve avvenire entro 6 mesi e al momento dello scioglimento se vi sono operazioni in corso deve tenersi

conto dei risultati positivi o negativi di queste operazioni correggendo la determinazione del valore gi eventualmente compiuta. (2289). Luscita del socio dalla societ non determina il venir meno della responsabilit del socio o dei suoi eredi per le obbligazioni sociali antecedenti allo scioglimento del rapporto. (2290). Tale uscita del socio dalla societ deve essere portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei o attraverso la pubblicit legale, a seconda dei tipi di societ.(2290). SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA: la societ si scioglie 1) Per il decorso del termine 2) Per il conseguimento delloggetto sociale o sopravvenuta impossibilit di conseguirlo. 3) Per volont di tutti i soci 4) Quando viene a mancare la pluralit dei soci e nellarco di 6 mesi non viene ricostituita 5) Per altre cause previste dal contratto sociale. (2272). A queste devono aggiungersi 6) Il venire meno di un conferimento essenziale per morte recesso o esclusione del socio 7) Provvedimento autorit governativa e la dichiarazione di fallimento( s.n.c. e s.a.s.) 8) Il fatto che rimangano solo soci accomandanti o accomandatari, sempre che entro 6 mesi non sia sostituito il socio venuto meno. (s.a.s.). I casi 1, 4 come pure per il mancato compimento di atti di gestione per tre esercizi consecutivi, devono essere rilevati dallufficio del registro delle imprese e questo deve invitare gli amministratori a comunicare lavvenuto scioglimento della societ oppure a fornire elementi idonei a dimostrare la persistenza della attivit della societ: in caso di inottemperanza , il presidente del tribunale dispone la cancellazione della societ dal registro qualora ritenga necessario non ricorrere a nomina del liquidatore. La causa di scioglimento immediatamente operativa, per la legge pu stabilire che loperativit si abbia solo sotto certe condizioni. la situazione per esempio che si verifica a fronte di una pluralit di soci, nella s.a.s. di fronte al venir meno di tutti i soci accomandanti, o accomandatari. Il determinarsi di questa situazione determina lo scioglimento del contratto solo se entro 6 mesi la pluralit di soci non si ricostituita. La ricostruzione della pluralit dei soci funziona come condizione di fatto e non come condizione di diritto ed opera retroattivamente. quando si verifica una causa di scioglimento, essa non pu essere imposta al socio senza il suo consenso. Lo scioglimento della societ opera EX NUNC non ex TUNC: determina il venir meno del contratto ma non elimina i rapporti che sono sorti anteriormente nellesercizio di tale attivit ed anzi pone la necessit di una loro definizione. Con lo scioglimento del contratto non si ha il venir meno della organizzazione sociale, ma solo il determinarsi di una nuova direzione della sua attivit : non pi attivit lucrativa ma bens liquidazione. La liquidazione anteriore alla ripartizione dellattivo e posteriore allo scioglimento della societ; per liquidazione si intende la conversione in danaro del patrimonio sociale; questa pu essere il mezzo pi pratico per addivenire alla definizione dei rapporti sociali, ma la conversione in danaro non essenziale al concetto di liquidazione. I soci possono pertanto scegliere qualunque altro mezzo. Lo scioglimento del contratto non determina estinzione della societ, ma solo il passaggio della societ medesima dalla fase attiva alla fase passiva di liquidazione. Questa modificazione incide: 1) rispetto ai soci, sorge infatti il diritto ad avere una quota di liquidazione. Ai fini della determinazione della quota di determinazione la legge considera due elementi : il valore del conferimento ed la parte che spetta al socio nei guadagni. Di solito la seconda proporzionale alla prima e non vi necessit di distinguere, ma una proporzionalit vi pu anche non essere: da ci la necessit di provvedere anzitutto al rimborso dei conferimenti e solo poi alla ripartizione dei guadagni. Se la attivit si conclusa con una perdita la determinazione della quota va sempre fatta tenendo conto del valore dei conferimenti ed ora anche della parte che

grava al socio nelle perdite. La differenza che mentre la parte spettante al socio nei guadagni sommata l conferimento, nel secondo caso la parte nelle perdite decurtata. 2) rispetto ai creditori particolari, viene meno la possibilit di chiedere la liquidazione della quota del socio debitore. Essi debbono attendere lesaurimento della liquidazione per far valere i propri diritti. 3) rispetto agli amministratori, il loro potere di amministrare conservato limitatamente agli affari urgenti fino a che non siano presi provvedimenti necessari per la liquidazione. (2274). Si riduce per il potere di rappresentanza. 4) nessuna modificazione in ordine ai creditori sociali, anche rispetto la societ la modificazione riguarda pi lorganizzazione interna che quella esterna. Le modalit di liquidazione possono essere stabilite nel contratto sociale o possono essere determinate daccordo tra i soci quando si verifica la causa di scioglimento. Le norme del codice in materia di liquidazione hanno valore suppletivo. Lunico limite posto allautonomia privata dei soci sta nellimpossibilit di eliminare i diritti che i creditori sociali hanno sul patrimonio sociale, senza il consenso dei creditori stessi. Il procedimento di liquidazione inizia con la nomina di uno o pi liquidatori, nomina che richiede il consenso di tutti i soci, nel contratto sociale o al momento dello scioglimento della societ ed in caso di disaccordo la nomina spetta al presidente del tribunale. Allo stesso modo possono essere revocati per volont di tutti i soci o dal tribunale per giusta causa su domanda di uno o pi soci. (2275). La nomina e la revoca dei liquidatori deve essere portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei o assoggettata a pubblicit legale.(2309). Con laccettazione della nomina i liquidatori prendono il posto degli amministratori( dei quali hanno la medesima posizione giuridica circa anche gli obblighi e la responsabilit(2276)), i quali devono presentare il bilancio dellultimo periodo e devono anche consegnare ai liquidatori il conto della gestione relativo al periodo successivo allultimo rendiconto; insieme devono poi redigere linventario dal quale risulta lo stato attivo e passivo del patrimonio sociale.(2277). I liquidatori, hanno il compito di definire i rapporti che si ricollegano allattivit sociale: conversione in denaro dei beni, pagamento dei creditori sociali, ripartizione tra i soci delleventuale residuo attivo. I liquidatori possono anche vendere in blocco i beni della societ fare transazioni e compromessi ,essi rappresentano in giudizio la societ(2278). I liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti solo se i fondi disponibili sono insufficienti al fine di pagare i creditori sociali.(2280 2 comma). Inoltre se occorre possono richiedere ai soci ulteriori somme necessarie per poter realizzare lo scopo della liquidazione. Sui liquidatori c un duplice divieto: non possono intraprendere nuove operazioni e se violano tale divieto rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi nei confronti dei terzi;(2279)e non possono ripartire tra i soci, neppure parzialmente i beni sociali fino a quando i creditori sociali non siano stati pagati.(2280). La violazione di tali divieti importa responsabilit dei liquidatori , nel caso in cui il mancato pagamento dei creditori sia dipeso da colpa grave o dolo dei liquidatori stessi accanto alla responsabilit civile c quella penale, qualora ripartisca ai soci i beni prima del pagamento dei creditori cagionando forte danno a questi ultimi. La violazione dei divieti non importa comunque linvalidit della ripartizione , naturalmente i creditori potranno far rivalere i loro crediti nei confronti dei soci, nei limiti della quota di liquidazione, se si tratta di soci senza responsabilit ; oppure integralmente se i soci sono illimitatamente responsabili. Il divieto di partizione dei beni sociali tra i soci non impedisce la restituzione dei beni conferiti in godimento. Se i beni sono periti o deteriorati per causa imputabile agli amministratori , i soci hanno diritto al risarcimento del danno a carico del patrimonio sociale, salva lazione contro gli amministratori. (2281). Estinti tutti i debiti sociali la liquidazione arriva

allepilogo con la ripartizione tra i soci delleventuale residuo attivo. Il saldo attivo destinato al rimborso del valore nominale del conferimento poi leventuale eccedenza ripartita tra tutti i soci in proporzione della partecipazione di ciascuno nei guadagni. (2282). La ripartizione dei beni pu essere fatta anche in natura. ( 2283). nella societ semplice e nella s.n.c. regolare approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese . la cancellazione pu essere disposta dufficio , quando lufficio rileva alcune circostanze sintomatiche dellassenza dellattivit sociale. Con la cancellazione dal registro delle imprese la societ si estingue, quando anche non tutti i creditori sociali non siano stati soddisfatti. Dalla cancellazione decorre il termine di un anno entro il quale la societ pu essere dichiarata fallita. (art. 10 legge fallimentare).

SOCIETAIN NOME COLLETTIVO(S .N . C. ): in questo tipo di societ ,la responsabilit illimitata e solidale per tutti i soci, per le obbligazioni assunte, e la legge precisa che un eventuale patto contrario non ha effetto verso terzi. (2291). Loggetto commerciabile e quindi c soggezione ad un regime di pubblicit dichiarativa. CAPACITA E LEGITTIMAZIONE : Per quanto riguarda la partecipazione dellincapace quale socio responsabile illimitatamente, la legge pone dei rischi che sono connessi allesercizio dellattivit commerciale, e afferma che la partecipazione dellincapace alla societ in nome collettivo subordinata allosservanza delle disposizioni degli articoli 320, 371 e seguenti. (2294).ESIGENZE Di FORMA E PUBBLICITA DEL CONTRATTO: Pur non essendo prevista la redazione di un atto costitutivo, lo scritto non richiesto per esigenze di forma e di prova ma unicamente quale presupposto della pubblicit legale. Latto costitutivo lelemento necessario per la pubblicit legale ed la legge che ne fissa il contenuto. L atto costitutivo della societ in nome collettivo deve indicare: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) Dati anagrafici dei soci La ragione sociale I soci che hanno lamministrazione e la rappresentanza della societ Loggetto sociale La sede I conferimenti di ciascun socio Le prestazioni a cui sono obbligati Le norme secondo cui devono essere ripartiti gli utili o le eventuali perdite La durata della societ. La mancanza di queste indicazioni richieste dalla legge, importa solo che lufficio del registro delle imprese possa rifiutare liscrizione, non anche importa invalidit del contratto. La societ in nome collettivo agisce sotto una ragione sociale costituita dal nome di uno o pi soci con lindicazione del rapporto sociale. La societ pu conservare nella ragione sociale il nome del socio defunto o receduto, se il socio receduto o gli erede vi consentono.( 2292). Latto costitutivo della societ , con sottoscrizione autenticata dei contraenti , o una copia autenticata di esso se la stipulazione avvenuta per atto pubblico , deve entro 30 giorni essere depositato per liscrizione a cura degli amministratori , presso lufficio del registro delle imprese. Se gli amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato, ferma la loro responsabilit nei confronti della societ e lapplicazione della sanzione, ciascun socio pu provvedervi a spese della societ, o far condannare gli amministratori ad eseguirlo. Se la stipulazione avvenuta per atto pubblico obbligato ad eseguire il deposito anche il notaio. (2296). Liscrizione nel registro delle imprese determina gli effetti positivi della pubblicit dichiarativa, i fatti iscritti sono opponibili ai terzi li abbiano o meno

conosciuti o potuti conoscere. La mancata iscrizione nel registro delle imprese determina gli effetti negativi della pubblicit, il contenuto non opponibile ai terzi se non quando si dimostri che i terzi ne erano ugualmente a conoscenza, pur in mancanza di pubblicit. irregolare la societ non iscritta nel registro delle imprese. Tale irregolarit cosa distinta dalla invalidit del contratto: vi pu essere una societ regolare nulla o annullabile e una irregolare nulla o annullabile. Nel caso di irregolarit gli effetti non si eliminano in conseguenza della invalidit del negozio. La irregolarit presuppone che esista un contratto di societ per il quale non siano state osservate le formalit prescritte dalla legge. Lirregolarit pu essere iniziale, cio dipende dal fatto che fin dalla sua costituzione non si pervenuti alla iscrizione nel registro o sopravvenuta, cio dipende dal fatto che la societ inizialmente iscritta sia stata poi cancellata. Lirregolarit non incide sui rapporti tra i soci, questi rimangono vincolati al contratto sociale per tutta la sua durata. Essa incide invece nei rapporti con i terzi, i quali fino a quando la societ non iscritta nel registro delle imprese sono regolati dalle disposizioni vigenti in materia di societ semplice. (2297). In sostanza si equiparata la posizioni delle societ, che pur essendo soggette a regime di pubblicit dichiarativa, non vi si attengono, alla posizione delle societ per le quali la pubblicit dichiarativa non addirittura prevista. Lequiparazione non assoluta. Infatti per il regime della rappresentanza si applicano i principi della societ in nome collettivo articolo 2297, infatti ciascun socio che agisce per la societ ha anche la rappresentanza sociale in giudizio. Le limitazioni soggettive ed oggettive del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi se non si dimostra che essi le conoscevano. Il terzo che contratta con la societ irregolare non ha lonere di accertare il potere di rappresentanza del socio, come invece ce lha chi contratta con una societ semplice. Nella societ irregolari rientrano quelle di fatto, ossia societ che si formano senza la stipula di un contratto sociale, sulla base di comportamenti concludenti. MODIFICAZIONI DELLATTO COSTITUTIVO: il contratto sociale pu essere modificato solo con il consenso di tutti i soci. Gli amministratori devono entra 30 giorni richiedere liscrizione allufficio del registro delle imprese, circa le modificazioni dellatto costitutivo. Se la modificazione dellatto costitutivo risulta da deliberazione dei soci, questa deve essere depositata in copia autentica. Le modificazioni dellatto costitutivo fino a quando non sono iscritte nel registro delle imprese non sono opponibili ai terzi ameno che si provi che questi ne erano a conoscenza. (2300). ( esistono modificazioni, con riferimento alle quali, si applicano regole diverse ed in cui liscrizione svolge un ruolo ulteriore rispetto a quello di semplice criterio di opponibilit ai terzi. Si individuano tre ipotesi: 1) liscrizione assume efficacia costitutiva, e ci ricorre in ordine alla decisione di trasformazione. 2) liscrizione sia condizione per leseguibilit della modificazione, sia momento iniziale del termine concesso al terzo per proporre opposizione: questa ipotesi emerge per la tutela dei creditori sociali; cos nel caso di modificazioni, che importino restituzione ai soci apporti o esonero dagli ulteriori versamenti ancora dovuti ( riduzione del capitale con riduzione del patrimonio ), dato ad essi il diritto di opposizione entro 3 mesi, in quanto attraverso la modificazione , viene ad essere ridotto il complesso di beni su cui possono soddisfarsi con preferenza. (articolo 2306). 3) liscrizione opera solo al fine della decorrenza di tale termine: tutela creditori particolari, il creditore particolare del socio , pu fare opposizione alla proroga della societ entro 3 mesi dalla iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione di proroga. In tal caso la modificazione immediatamente operativa, solo che in mancanza della pubblicit dichiarativa non si inizia il decorso del termine concesso per lopposizione e quindi il creditore particolare del socio potr richiedere anche successivamente , la liquidazione della quota al socio debitore. (2307). ). Responsabilit: i creditori sociali non possono pretendere il pagamento dei singoli soci se non dopo lescussione del patrimonio sociale. (2304). Il creditore particolare fin quando dura la societ non pu chiedere la liquidazione della quota al socio debitore.(2305). Nella

societ in nome collettivo non possibile esonerare dalla responsabilit i soci non investiti del potere di rappresentanza. ( soci che non operano). Nella s.n.c. la preventiva escussione della societ costituisce una condizione di procedibilit, dellazione esecutiva nei confronti del socio e lonere della prova della insufficienza del patrimonio in combe sul creditore che agisce. (2304). Nella societ in nome collettivo incombe su tutti i soci un specifico obbligo; il divieto di concorrenza ( vietato esercitare per conto proprio o altrui una attivit concorrente con quella della societ e partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra societ concorrente). (2301). Linosservanza di tale divieto espone il socio al risarcimento dei danni e legittima gli altri soci a deciderne lesclusione. Se il socio anche amministratore , linosservanza del divieto costituisce giusta causa di revoca. ORGANIZZAZIONE SOCIALE: i soci amministratori devono tenere le scritture contabili, e redigere il bilancio desercizio, e devono provvedere agli adempimenti pubblicitari connessi alliscrizione. Rapporti con i terzi: limpresa collettiva come quella individuale deve essere localizzata; dunque necessaria una sede principale nella quale posto il centro degli affari e dove si svolge lattivit amministrativa e direttiva. La sede deve essere indicata nellatto costitutivo, come pure le eventuali sedi secondarie, anche con riferimento ad esse , devono essere attuate forme di pubblicit, in modo che i terzi che contrattano con la sede secondaria possano conoscere tutti gli elementi che riguardano la societ ed i terzi che contrattano con la societ abbiano una visione completa della sua organizzazione sociale, in caso di mancata pubblicit non si determina una situazione di irregolarit in ordine alla societ irregolare ma saranno applicabili le sanzioni amministrative e si determineranno gli effetti negativi della pubblicit dichiarativa. Liquidazione: i liquidatori devono redigere un bilancio e proporre ai soci il piano di riparto . nella s.n.c. irregolare la chiusura del procedimento di liquidazione si ha lestinzione della societ.

SOCIETA IN ACCOMANDITA SEMPLICE: la societ in accomandita semplice prevede la contemporanea presenza di due tipi di soci, quelli che assumono responsabilit illimitata e solidale per le obbligazioni sociali (soci accomandatari) e quelli che invece rispondono limitatamente alla quota conferita ( soci accomandanti, che sono obbligati solo ad eseguire i conferimenti promessi). Le quote di partecipazione non possono essere rappresentate da azioni.( 2313). Alla societ in accomandita semplice si applicano le disposizioni relative alla societ in nome collettivo in quanto siano compatibili. ( 2315). Ci che distingue le due societ la ragione sociale, questa deve essere formata con il nome di uno dei soci accomandatari, e con lindicazione del tipo sociale. (2314). Linserzione del nome dellaccomandante nella ragione sociale non importa una irregolarit nella formazione della ragione sociale , ma importa solo la responsabilit solidale ed illimitata dellaccomandante per le obbligazioni sociali. Latto costitutivo( soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese ), deve indicare soci accomandanti e accomandatari. (2316). Fino a quando la societ non iscritta nel registro delle imprese si applicano nei rapporti tra soci e terzi le disposizioni dellarticolo 2297.(2317). Per le obbligazioni sociali, i soci accomandanti rispondono limitatamente alla loro quota salvo che non abbiano partecipato alle operazioni sociali, anche quando manca una pubblicit di fatto. Questo perch nella accomandita irregolare il terzo gi sa dellesistenza di soci a responsabilit limitata. Il contratto sociale pu essere modificato solo con il consenso di tutti i soci. Le modificazioni dellatto costitutivo devono essere soggette a pubblicit dichiarativa ed ad iscrizione nel registro delle imprese, a cura degli amministratori, deve essere depositata in copia autentica se la modificazione risulta da una delibera dei soci. In mancanza di iscrizione , la modificazione non opponibile ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza. Il creditore particolare non pu chiedere la liquidazione della quota al socio debitore fino a quando dura la societ. Organizzazione sociale: Lamministrazione pu essere conferita solo agli accomandatari, con espresso divieto di immistione per i soci accomandanti. Questi non

possono compiere atti di amministrazione , n trattare o concludere affari in nome della societ, se non in forza di procura speciale per singoli affari. E non possono prendere decisioni autonomamente per quanto riguarda la condotta degli affari sociali.( attivit interna). Per lattivit esterna, questo pu concludere affari in nome della societ in forza di procura speciale per singoli affari ,ma non pu agire di fronte a terzi come procuratore generale o institore. I soci accomandanti possono prestare la loro opera manuale o intellettuale allinterno della societ sotto la direzione degli amministratori accomandatari, non si pu attuare infatti una sostituzione nellesercizio del potere che riservato solo allaccomandatario, laccomandante pu al massimo collaborare ma sempre sulla base di un rapporto di subordinazione. Latto costitutivo pu prevedere la possibilit che laccomandante dia autorizzazioni e pareri per determinare operazioni , nonch compiere atti di controllo e di ispezione. Inoltre laccomandante ha diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di controllarne lesattezza consultando libri e documenti della societ,; potere di controllo questo no continuo, ma solo finale. Hanno si controllo dei conti , ma non controllo della gestione. Lingerenza del accomandante nella amministrazione comporta la responsabilit illimitata per tutte le obbligazioni sociali e cio anche per quelle sorte anteriormente allatto di ingerenza, e la possibilit di una esclusione. Tale disciplina severa al fine di impedire che laccomandita perda il suo carattere trasformandosi in collettiva. (2320). Per la nomina e revoca degli amministratori sono necessari, il consenso dei soci accomandatari e lapprovazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale sottoscritto. (2319). Lamministrazione pu essere conferita solo ai soci accomandatari(2318) quindi esclusa con certezza la possibilit di affidare il potere di amministrazione ad un terzo estraneo. Scioglimento societ: la quota del socio accomandante si trasmette agli eredi. ( 2322). CAPITOLO 3 : LE SOCIETA Di CAPITALI: ( autonomia patrimoniale perfetta; lamministratore svincolato dalla qualit di socio, il socio nel caso peggiore perde quanto ha conferito, essendo il patrimonio personale insensibile alle vicende che colpiscono il patrimonio sociale). La categoria delle societ organizzate su base capitalistica, comprende le societ per azioni, la societ a responsabilit limitata, e la societ in accomandita per azioni.( tutte sono considerate persone giuridiche). Il regime della responsabilit dispone che nella s.p.a. e nella s.r.l. per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio della societ, al quale si aggiunge ma solo in presenza di violazione di specifiche norme di legge , quello dellunico socio; mentre nella societ in accomandita per azioni, per le obbligazioni sociali rispondono oltre al patrimonio i soci accomandatari illimitatamente e solidalmente( responsabilit sussidiaria), mentre i soci accomandanti, sono solo obbligati nei limiti della quota di capitale circoscritta. S.r.l. e s.p.a. hanno in comune il regime della responsabilit ma si differenziano in ordine alle quote di partecipazione dei soci, che nel secondo caso sono rappresentate da azioni, mentre nel primo caso, n da azioni n tanto meno possono costituire oggetto di offerta al pubblico. Per cui nelle s.p.a. assumono rilievo particolare i temi finanziari dellimpresa, mentre nella s.r.l. il riferimento allinteresse imprenditoriale dei soci. E la riforma della societ di capitali, realizzata con il dlgs numero 6 del 2003, ha posto la s.r.l. in quanto intermedio tra societ di persone e societ di capitali. Obiettivo della riforma era quello di consentire anche alle imprese sociali di minore entit di usufruire del beneficio della limitazione di responsabilit, senza doversi assoggettare alla rigida disciplina delle societ per azioni. La societ per azioni devono versare un capitale minimo sociale di 120.000 euro, mentre le s.r.l. di 10.000 euro. S. p.a. si differenzia da s.a. p.a. per il regime di responsabilit, nelle s.p.a. infatti la garanzia delle obbligazioni sociali costituita solamente dal patrimonio sociale, mentre nella s.a. p.a. per le obbligazioni sociali risponde inoltre illimitatamente e solidalmente il socio accomandatario. Elemento comune che le quote di partecipazione sono in entrambi i casi le azioni.

LA SOCIETA PER AZIONI Di INTERESSE NAZIONALE: la qualificazione di una determinata societ per azioni, come societ di interesse nazionale, leffetto di un decreto presidenziale o di una legge. Le societ di interesse nazionale non costituiscono una categoria omogenea. Si tratta di un istituto emerso nella legislazione speciale, che ha trovato enunciazione nel codice, pur lasciandosi alla legislazione speciale, ogni pi ampia possibilit di disporre in proposito, in relazione alla gestione , trasferibilit delle azioni ed alla stessa disciplina del diritto di voto, in difetto della disciplina speciale rimane applicabile la disciplina generale delle societ per azioni contenuta nel codice. Spesso le societ di interesse nazionale, pur rimanendo nel sistema del codice societ private, sono state societ a partecipazione pubblica. Le particolarit sono: limitazioni in ordine al possesso azionario, nomina degli amministratori, dei sindaci e dei dirigenti, e condizionamento delle norme statutarie e delle loro modificazioni allapprovazione della pubblica autorit. LA SOCIETA IMPRESA PUBBLICA E LA SUA PRIVATIZZAZIONE: fenomeno che si presenta nel nostro sistema quello in cui lo stato o altri enti pubblici assumono una partecipazione al capitale di una societ per azioni: talora lintero capitale sociale, ripartito tra lo stato e altri enti pubblici ( azionariato di stato); talora invece la partecipazione dello Stato attuata insieme con persone o societ private. ( societ mista), risultando la partecipazione dello stato minoritaria o prevalente. 1 principio: il principio da cui muoveva il codice quello della irrilevanza della persona dellazionista nella organizzazione della societ per azioni con la conseguenza che la disciplina comune delle s.p.a. doveva applicarsi anche alle societ a con partecipazione dello stato o altri enti pubblici, senza eccezioni in quanto le norme speciali non dispongano diversamente; e le solo norme speciali presenti nel codice erano quelle che prevedevano che nelle societ miste, anche quando lo stato avesse una posizione minoritaria, potesse essere riservato a questo od agli altri enti pubblici la facolt di nominare uno o pi sindaci e che la revoca non poteva attuarsi dalla assemblea, ma solo ad iniziativa dello stato o dellente pubblico che aveva provveduto alla designazione. La dottrina aveva poi sostenuto che le ragioni di pubblica utilit che potessero avere determinato la partecipazione alla societ dello stato, rimanessero nel campo dei motivi giuridicamente irrilevanti. 2 principio: il principio informatore del codice era stato poi modificato, cera un vero e proprio sistema delle partecipazioni statali operanti secondo criteri di economicit e soggetti al controllo del ministero delle partecipazioni statali e a quello politico del parlamento. In tale quadro linteresse pubblico che porta lo stato a partecipare alla societ quando la sua posizione prevalente, non pu essere relegato a motivi irrilevanti, esso sin poneva come scopo ulteriore accanto a quello imprenditoriale, ed incideva anche sulla posizione degli eventuali azionisti privati, conseguenza di ci era che linteresse pubblico rientrava nello scopo della societ. Lazionista un finanziatore, pi che un socio, il quale investe i suoi capitali in funzione delle realizzazione di un duplice interesse, conservazione del capitale investito e remunerazione adeguata dello stesso. Quindi importante che la realizzazione della politica economica non venga ad incidere su questi elementi che determinano la sua scelta perch se cos fosse esso sarebbe pronto a modificare il suo investimento e quindi rendere pi difficile per lo STATO, il reperimento di mezzi finanziari che gli necessitano come operatore economico. 3 principio: queste esigenze sono alla base di un processo di privatizzazione del settore pubblico dell economia. Un processo che si compone di due momenti, la privatizzazione formale e la privatizzazione sostanziale. Il primo aspetto riguarda la possibilit di trasformare le imprese pubbliche in societ per azioni. Si giunti ad una situazione in cui gli enti di gestione IRI, ENI sono stati trasformati in s.p.a. mentre lEFIM messo in liquidazione. Per il secondo aspetto, si sono dettate norme per le procedure di dismissione delle partecipazioni azionarie dello stato ed altri enti pubblici, e si dettata una specifica disciplina per le societ operanti in settori ritenuti strategici di cui lo stato abbia dismesso il controllo. Infatti per le societ di maggior interesse generale si prevede che prima della dismissione del controllo dello stato, si debbano statutariamente conferire allautorit governativa

uno o pi poteri speciali. Per esempio il potere di opporsi allassunzione di partecipazioni rilevanti, con la seguente sospensione di ogni diritto amministrativo e obbligo di loro alienazione in caso di mancata concessione , sia un potere di veto. Inoltre il legislatore ha riconosciuto il diritto di recesso ai soci dissenzienti nellipotesi di introduzione di quei poteri speciali. In definitiva risulta uno statuto speciale delle societ privatizzate, che si caratterizza per rilevanti alterazioni del modello tipico delle s.p.a. ed in particolare per la sovra ordinazione ad esso di poteri e interessi chiaramente pubblicistici. PERSONALITA GIURIDICA: elemento comune delle societ di capitali la personalit giuridica. Questa espressamente riconosciuta dalla legge e si acquista per effetto della iscrizione nel registro delle imprese e cio quando si compiuto il processo costitutivo della societ. Principale effetto del riconoscimento della personalit giuridica la completa autonomia della societ, dalle persone dei soci, sia nei rapporti interni sia in quelli esterni. In tal modo si crea un diaframma tra i singoli soci e tra i soci ed i terzi. I rapporti esterni si pongono tra societ e terzi, i rapporti interni tra soci e societ e non tra singoli soci, per modo che i diritti e gli obblighi di ciascuno dei soci sussistono solo nei confronti della societ e non anche verso gli altri soci. Esiste pero una organizzazione giuridica della persona, esistono infatti organi deliberativi, amministrativi e di controllo della persona giuridica; esiste un ordinamento della persona contenuto nello statuto, per il funzionamento degli organi sociali e per lattivit sociale; anche al socio dato di influire sullattivit sociale, singolarmente o collegialmente, non in quanto contitolare del patrimonio ma in quanto organo della societ. La societ ha una propria organizzazione, un proprio patrimonio ed una propria volont, una propria denominazione ed una propria sede. La denominazione sociale pu essere liberamente formata, sia per le s.p.a. che per le s.r.l. . mentre per le s.a. p.a. la denominazione della societ costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari. ( 2453). La sede della societ il centro amministrativo, degli affari sociali. Se la sede dichiarata nellatto costitutivo, e risultante dal registro delle imprese diversa dalla sede effettiva, i terzi possono considerare come sede anche questa ultima. Con la personalit giuridica, lattivit del socio distinta dalla attivit della societ e i rispettivi interessi non vanno confusi. Tale distinzione non si risolve in una contrapposizione anzi lente ha una funzione strumentale rispetto alla realizzazione degli interessi, dei soci i quali rimangono per sempre i cardini fondamentali della societ. Il contratto di societ segna loggetto della attivit, le modalit, lo svolgimento e lo scopo. La societ come persona giuridica la collettivit dei soci fatta assurgere ad unit sotto laspetto funzionale. E il rapporto tra socio e societ rimane quello che in ogni comunione di interessi intercorre tra il singolo partecipante ed il gruppo. Linteresse della societ linteresse della collettivit dei soci; come tale esso normalmente coincide con quello dei soci ma in talune situazioni ( vedi conflitto di interessi pu anche divergere). Linteresse della collettivit , linteresse sociale deve prevalere sullinteresse dei singoli. E tutto ci trova fondamento nella comunione di interessi che si realizza attraverso il contratto di societ.

I patrimoni destinati ad uno specifico affare:

OGGETTO E SCOPO: LE societ di capitali in quanto persone giuridiche sono caratterizzate dalla specialit delloggetto e dello scopo. Loggetto segna il campo di attivit della persona giuridica, lo scopo il fine al quale questa attivit deve essere indirizzata. Oggetto e scopo sono due categorie astratte, e ricomprendono tutti quegli atti che in astratto possono dirsi in rapporto di mezzo a fine rispetto alla realizzazione di quelloggetto e di quello scopo. E siccome tutti gli atti a contenuto patrimoniale sono

suscettibili di porsi in rapporto di mezzo a fine ne risulta la illimitata capacit della persona giuridica. Lesorbitanza di un determinato atto rispetto allo oggetto o allo scopo potr determinarsi solo in concreto ed accettarsi solo a posteriori, con la conseguenza che potr dar luogo a responsabilit dellorgano ma mai a difetto di capacit. Diritti individuali: La strumentalit della persona giuridica rispetto alla societ importa intangibilit dellente di quelle posizioni giuridiche soggettive, che competono al socio sulla base del contratto di societ. Questa intangibilit viene espressa con laffermare che queste posizioni giuridiche soggettive costiuiscono diritti individuali dei soci. Diritti individuali che non possono essere toccati da una manifestazione della volont dellente espressa attraverso i suoi organi. Vi si comprendono sia i diritti che competono al socio sulla base di un rapporto distinto da quello della societ, cio come soggetto autonomo, sia quei diritti che sono attribuiti singolarmente ad ogni socio sulla base di una specifica clausola presente nellatto costitutivo, sia quelli che esprimono la posizione del socio nella organizzazione sociale come il diritto di voto, o agli utili. Tuttavia essendo diversi male si prestano ad essere raggruppati in una categoria unitaria. Rispetto ai diritti del socio come terzo o che sono ad esso riconosciuti individualmente nel contratto sociale, l intangibilit da parte dellente dipende da ci che esso ha il potere di disporre di interessi propri e non quello di disporre su interessi altrui, non pu in sostanza influire nella sfera giuridica di un altro soggetto. Diversa la situazione per le posizioni giuridiche che competono al socio nellambito della organizzazione sociale, campo in cui la volont dellente ha piena forza di esplicarsi, e dove la posizione del socio subordinata a quella della collettivit. Quando si parla pertanto in questo campo di intangibilit dei diritti dei soci, se ne parla nel senso di una impossibilit da parte della persona giuridica di modificare con un suo atto di volont quei caratteri essenziali che individuano la comunione di interessi creata dal contratto e la impossibilit di eliminare quei riflessi che tali caratteri essenziali determinano sulla posizione dei soci. Lintangibilit di questi diritti non per assoluta, la stessa legge ammette la possibilit di modificare la posizione del socio per quanto attiene al diritto al voto, agli utili, alla trasferibilit della quota; prevedendo( azioni prive di diritto di voto, azioni di risparmio, azioni a voto limitato, di godimento e privilegiate). La stessa legge ammettendo che la assemblea possa deliberare sulla distribuzione degli utili, ribadisce la subordinazione della posizione del socio rispetto a quella della societ. Quindi in conseguenza di tutto ci possiamo dire che non esistono posizioni giuridiche intoccabili da parte della societ. Proprio la esigenza di conciliare lintangibilit dei caratteri essenziali della comunione di interessi prescelta con la possibilit di sacrificare allinteresse della societ linteresse del singolo socio si fatta una distinzione tra DIRITTO ASTRATTO CHE intangibile sempre e comunque, e un DIRITTO IN CONCRETO CHE IN Realt non esiste; infatti lassemblea non pu eliminare ogni partecipazione agli utili del socio, ma pu non distribuire ai soci tutti o in parte gli utili realizzati durante uno o pi esercizi. Il diritto uno solo ma nel suo aspetto concreto subordinata alla comunione di interessi. Tale sacrificio dellinteresse del singolo socio non frutto comunque di una scelta arbitraria della societ; infatti ci devono essere sempre parit di trattamento e incidenza nella stessa misura del sacrificio su tutti i soci. Solo in ipotesi eccezionali sar consentito al singolo socio di impedire che il sacrificio si realizzi. CAPITALE SOCIALE: lammontare del valore (monetario) complessivo dei conferimenti compiuti dai soci , e cio del fondo sociale, stabilito nellatto costitutivo della societ ed espresso nella moneta avente corso legale nello stato nel quale la societ costituita. Capitale sociale una cifra indicativa che assume un valore formale e che inizialmente si differenzia dalla nozione di fondo sociale. Il capitale sempre espresso in termini monetari e rimane identico nonostante il variare dei beni inizialmente conferiti: il capitale importante sotto due aspetti, quello organizzativo, in quanto la posizione del socio e i suoi diritti si definiscono in base al contributo, che tramite il conferimento , ha dato alla formazione del capitale ; e quello patrimoniale poich tramite la disciplina del capitale si persegue indirettamente una tutela anche del

patrimonio sociale. 1) la partecipazione del socio partecipazione al capitale non al patrimonio della societ, e di conseguenza al capitale si commisurano i diritti sociali, e patrimoniali, in modo che maggior la sua partecipazione al capitale maggiori saranno i suoi poteri. Perci normalmente la partecipazione al capitale sociale proporzionale al valore dei conferimenti. Questo ruolo organizzativo del capitale, quale base per determinare i diritti dei soci, spiega perch,esso sia il risultato di una determinazione fondamentalmente convenzionale e formale. 2) con riferimento alla societ per azioni, la distinzione tra capitale e patrimonio e la funzione del primo nel caratterizzare la posizione del socio risulta ora accentuata; si prevede la possibilit di apporti in grado di attribuire diritti in larga misura corrispondenti a quelli del socio. La determinazione del capitale pu prescindere dalla consistenza del patrimonio sociale. La cifra del capitale sociale ha un valore indicativo in merito alla consistenza patrimoniale della societ, perci durante lattivit sociale questo non deve scendere sotto un certo livello. Per quanto riguarda il momento costitutivo necessario che il valore complessivo dei conferimenti risulti almeno pari allammontare globale del capitale sociale. La cifre in cui consiste il capitale sociale iscritta al passivo del bilancio: funge da termine di confronto per laccertamento di utili o perdite di esercizio e impedendo la distribuzione di utili se non per quella parte dellattivo superiore alla cifra indicata al passivo come capitale. , comporta una certa indisponibilit per i soci dei corrispondenti valori patrimoniali. Nulla vieta che il valore del patrimonio sia superiore alla cifra indicata come capitale sociale. la variazione del capitale pu attuarsi solo attraverso una modificazione dello statuto o dellatto costitutivo essendo frutto di una libera convenzione, non anche sufficiente una variazione del patrimonio. La variazione del capitale pu consistere nellaumento o nella riduzione di questo con possibile aumento anche del patrimonio che per pu restare anche immutato. Lesistenza di un capitale minimo richiesta non solo in sede di costituzione, ma anche durante la vita della societ; se pertanto in conseguenza di perdite superiori ad un terzo, il capitale scende al di sotto del minimo legale, o il capitale viene reintegrato o la societ deve trasformarsi oppure si scioglie. SOTTOCAPITALIZZAZIONE E POSTERGAZIONE DEI FINANZIAMENTI DEI SOCI: una situazione di sottocapitalizzazione della societ si ha quando la misura del capitale manifestamente inadeguata per la attivit economica progettata con loggetto sociale. strumento di tale attivit non il capitale ma il complesso di mezzi patrimoniali di cui la societ pu disporre; questo complesso dato non solo dai conferimenti dei soci ma anche dalle disponibilit finanziarie acquisite da terzi. Esistono due tipi di sottocapitalizzazione: sottocapitalizzazione materiale: quando i mezzi per lo svolgimento dellattivit sono soprattutto acquisiti mediante ricorso al credito concesso da terzi, cui quindi viene trasferito gran parte del rischio per gli esiti economici dellimpresa. Un primo rimedio potrebbe essere quello di applicare lart 2484 in base al quale in caso di impossibilit di conseguire loggetto sociale la societ si scioglie. Altro rimedio utilizzo delle tecniche elaborate per la soppressione degli abusi della personalit giuridica, ossia un modo abusivo per riversare sui terzi il rischio dellattivit imprenditoriale. Sottocapitalizzazione nominale: i mezzi sono forniti dai soci mediante le comuni tecniche di finanziamento e tendono cos a presentarsi come finanziatori esterni con il risultato di porsi nella stessa posizione degli altri creditori e di sottrarsi al rischio tipico del socio, ma a titolo diverso dal conferimento di capitale. In tale ipotesi larticolo 2467 al fine di evitare abusi o scorrette traslazioni del rischio dai soci ai terzi si avvalso della tecnica della postergazione legale attraverso la quale si opera una graduazione della garanzia patrimoniale della societ. il credito avente ad oggetto il rimborso di un finanziamento effettuato dai soci di societ a responsabilit limitata a favore della societ stessa, postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori sociali, qualora il finanziamento sia stato concesso in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dellindebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziari in cui sarebbe stato pi ragionevole o corretto finanziare la societ attraverso un aumento di capitale mediante nuovi conferimenti. La legge in questo modo intende evitare che la realizzazione del credito del socio pregiudichi quella degli altri creditori.

In caso di insolvenza della societ la legge impone al socio di restituire quanto ricevuto a titolo di rimborso del finanziamento nellanno precedente alla dichiarazione di fallimento. I TITOLI DI CREDITO

I TITOLI DI CREDITO IN GENERALE

NOTE INTRODUTTIVE

Definizione I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una determinata prestazione.

Distinzione in base al tipo di prestazione a)titoli di credito in senso stretto la prestazione consiste nel pagamento di una somma di denaro, come avviene nella cambiale, nellassegno bancario e circolare e nelle obbligazioni di societ b)titoli di credito rappresentativi di merce la prestazione consiste nel diritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti come avviene ad es. nella fede di deposito e nella polizza di carico c)titoli in partecipazione sono titoli di credito che rappresentano una situazione giuridica complessa ed i relativi diritti, come le azioni di societ e le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento.

Distinzione tra titoli individuali e di massa a)titoli individuali sono titoli di credito emessi ognuno per una distinta operazione economica (es. cambiali, assegno) b)titoli di massa sono titoli di credito che rappresentano frazioni di uguale valore nominale di una unitaria operazione di finanziamento ed attribuiscono ciascuno uguali diritti (es. azioni, obbligazioni).

Distinzione tra titoli causali ed astratti

a)titoli causali sono titoli di creditori che presuppongono un determinato rapporto giuridico e solo in base a tale rapporto possono essere emessi (es. azioni, titoli rappresentativi di merci) b)titoli astratti il rapporto giuridico che d luogo allemissione di questi titoli di credito pu variamente atteggiarsi (es. cambiale, assegni).

Qual latteggiamento del nostro legislatore di fronte a questa variet tipologica? Discipline speciali Alcune leggi speciali regolavano prima dellemanazione del cc e regolano tuttora alcune figure tipiche di titoli di credito, cio cambiale, assegno bancario e circolare, titoli azionari. Disciplina generale Il cc del 1942 ha introdotto una disciplina generale dei titoli di credito (artt. 1992-2027 cc) per colmare eventuali lacune delle discipline speciali (art. 2001 cc) ed inoltre per fissare uno statuto generale applicabile alle nuove figure di titoli di credito che si vengono a creare (titoli atipici).

La legge non d una nozione del titolo di credito e deve essere perci ricavata dallinterprete.

FUNZIONE E CARATTERI ESSENZIALI

La funzione tipica dei titoli di credito quella di rendere pi semplice, rapida e sicura la circolazione dei diritti di credito, neutralizzando i rischi che presenta la disciplina della cessione del credito (regolata agli artt. 1260 cc). Le regole di circolazione pi semplici e sicure sono quelle previste per i beni mobili: la propriet dei beni mobili si trasferisce con il semplice consenso (art. 1376 cc) e lacquirente di un bene mobile tutelato contro il rischio della mancanza di titolarit nel trasferente dalla regola possesso di buona fede vale titolo (art. 1153 cc). La soluzione per rendere pi semplice e sicura la circolazione della ricchezza immateriale creare un modello alternativo alla circolazione del credito che consenta di far circolare i crediti secondo regole analoghe a quelle che governano la circolazione dei beni mobili; da questa idea muove la disciplina dei titoli di credito.

Con una finzione giuridica si ritiene che oggetto di circolazione sia il documento (cosa mobile) anzich il diritto in esso menzionato (mentre in realt lopposto).

Nel titolo di credito il diritto incorporato nel documento. Questo collegamento si concretizza in 4 principi cardine fissati dalla disciplina generale dei titoli di credito:

a)autonomia del diritto chi acquista la propriet del documento diventa titolare del diritto in esso menzionato, anche se ha acquistato il titolo a non domino (es. da un ladro), purch sia in buona fede ed entri in possesso del titolo. E questo il principio dellautonomia in sede di circolazione del diritto cartolare fissato dallart. 1994 cc, con norma che ricalca il principio possesso di buona fede vale titolo proprio dei beni mobili (art. 1153 cc). Questo principio consente di neutralizzare il rischio proprio della cessione del credito che chi trasferisce il credito non sia titolare dello stesso e il cessionario nulla acquista

b)letteralit chi acquista un titolo di credito acquista un diritto il cui contenuto determinato esclusivamente dal tenore letterale del documento. Acquista inoltre un diritto che di regola immune dalle eccezioni fondate sui rapporti personali intercorsi fra debitore e precedenti possessori del titoli. Sono questi i principi della letteralit e dellautonomia in sede di esercizio del diritto cartolare fissati dallart. 1993 cc. Essi consentono di superare il rischio del cessionario del credito di vedersi opposte tutte le eccezioni che il debitore poteva opporre al cedente

c)legittimazione chi ha consegnato il possesso materiale del titolo di credito, nelle forme prescritte dalla legge (diverse per i titoli al portatore, allordine e nominativi), legittimato allesercizio del diritto cartolare, pu cio pretendere dal debitore la prestazione senza essere tenuto a provare lacquisto della propriet del titolo e della titolarit del diritto. Il debitore invece paga bene se paga in buona fede al possessore del titolo, anche se questi non titolare del diritto. E questa la funzione di legittimazione del titolo di credito fissata dallart. 1992 cc

d)vincoli i vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro, pignoramento) devono essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano dal titolo (art. 1997 cc).

Nozione In sintesi si pu dire che il titolo di credito un documento necessario e sufficiente per la costituzione, la circolazione e lesercizio del diritto letterale ed autonomo in esso incorporato.

MOMENTI DELLA VITA DI UN TITOLO DI CREDITO

1)LA CREAZIONE DEL TITOLO DI CREDITO

Il rapporto fondamentale La creazione ed il rilascio di un titolo di credito trovano giustificazione in un preesistente rapporto fra emittente e primo prenditore (rapporto fondamentale o causale) ed in un accordo fra gli stesi con cui si conviene di fissare nel titolo di credito la prestazione dovuta dal primo al secondo in base a tale rapporto (convenzione di rilascio o esecutiva).

Il rapporto cartolare Il titolo di credito cos emesso riproduce in forma schematizzata lobbligazione derivante dal rapporto fondamentale. La dichiarazione risultante dal titolo di credito costituisce il rapporto cartolare ed il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore del titolo il diritto cartolare destinato a circolare.

TITOLI DI CREDITO ASTRATTI E CAUSALI

I titoli di credito possono distinguersi in 2 categorie: a)titoli astratti sono i titoli di credito emessi in base ad un qualsiasi rapporto fondamentale e che inoltre non contengono alcuna menzione del rapporto (causale) che in concreto ha dato luogo alla loro emissione (es. cambiale, assegno bancario e assegno circolare) b)titoli causali sono i titoli di credito emessi solo in base ad un determinato tipo di rapporto fondamentale, predeterminato per legge (es. azioni e obbligazioni di societ).

Questa distinzione ha delle conseguenze: -letteralit completa nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare determinato esclusivamente dalla lettera del titolo. Nei rapporti fra emittente e terzo prenditore resta preclusa ogni possibilit di far riferimento ad altre fonti per integrare quanto risulta dalla lettera del titolo. Sono perci definiti anche titoli a letteralit piena o completa -letteralit incompleta nei titoli causali invece il contenuto del diritto cartolare determinato non solo dalla lettera del titolo, ma anche dalla disciplina legale del rapporto richiamato nel documento. E ci anche se tale disciplina non riprodotta nel titolo, dovendosi ritenere implicitamente richiamata. Si definiscono perci titoli a letteralit incompleta o per relationem.

Ai titoli causali poi applicabile il principio dellautonomia del diritto cartolare in sede di esercizio (art. 1993 2 comma cc). Il rapporto cartolare resta indipendente dal rapporto fondamentale ed al terzo portatore non sono opponibili le eccezioni derivanti da questultimo rapporto in quanto eccezioni fondate su rapporti personali. Ad es. se il sottoscrittore del prestito obbligazionario non ha versato la somma corrispondente, la societ non potr eccepire tale circostanza al terzo portatore per contestarne il diritto al rimborso del capitale. Discorso analogo vale anche per gli altri titoli causali che attribuiscono il diritto al pagamento di una somma di danaro.

Titoli rappresentativi di merce Qualche puntualizzazione invece necessaria per i titoli rappresentativi di merce (es. fede di deposito). Questi titoli attribuiscono al possessore: a)il titolo alla consegna delle merci in essi specificate b)il possesso delle medesime c)il potere di disporne mediante trasferimento del titolo. -Il vettore o il depositario potranno opporre al terzo portatore, che richiede la consegna, che la merce indicata nel titolo non gli stata mai consegnata o difforme da quella ricevuta (eccezione ex recepito)? Alcuni ritengono che i rischi ex recepito ricadano sullemittente del titolo rappresentativo, esposto al risarcimento danni nei confronti del terzo possessore, trattandosi di eccezioni personali derivanti dal rapporto fondamentale.

Chi propende per la soluzione affermativa ha chiarito che lopponibilit delle eccezioni ex recepito non contrasta con lautonomia del rapporto cartolare rispetto al rapporto sottostante; conseguenza della natura di cosa determinata della prestazione promessa, che ne rende impossibile ladempimento se non vi stata consegna.

2)LA CIRCOLAZIONE DEI TITOLI DI CREDITO

Titolarit e legittimazione Titolare del diritto cartolare il proprietario del titolo; legittimato al suo esercizio invece il possessore del titolo nelle forme prescritte dalla legge (possessore qualificato), le quali sono diverse per i titoli al portatore, allordine e nominativi. Le posizioni di proprietario-titolare e di possessore-legittimato di regola coincidono nella stessa persona, ma nel corso della circolazione del titolo si pu verificare una dissociazione delle due posizioni.

Al riguardo si deve distinguere fra: a)circolazione regolare il titolo viene trasferito dallattuale proprietario ad altro soggetto in forza di un valido negozio di trasferimento. Chi trasferisce la propriet del titolo dovr poi consegnarlo ed adempiere le eventuali altre formalit necessarie per attribuire allacquirente la legittimazione allesercizio del diritto. Ad es. in una vendita si pu convenire che il compratore pagher il prezzo mediane girata di un assegno circolare a lui intestato; il compratore dovr dare attuazione a tale accordo girando lassegno e consegnandolo al venditore affinch questi lo possa riscuotere. E opinione prevalente che anche in materia di titoli di credito trovi applicazione il principio consensualistico fissato dallart. 1376 cc per il trasferimento della propriet di una cosa materiale. Ne consegue che nella circolazione regolare il solo consenso sufficiente per il trasferimento della propriet del titolo ed il conseguente acquisto del diritto. Linvestitura dellacquirente necessaria solo per lattribuzione della legittimazione allesercizio del diritto

b)circolazione irregolare si ha quando la circolazione del titolo non sorretta da un valido negozio di trasferimento. Si pensi al caso in cui un titolo di credito stato rubato. Il possessore del titolo (il ladro) non acquista la propriet del titolo e la titolarit del diritto, che restano al derubato; ha per la possibilit di esercitare il diritto (legittimazione) e di far circolare il titolo.

Si ha quindi una dissociazione fra (propriet) titolarit e (possesso) legittimazione. Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volont potr esercitare azione di rivendicazione nei confronti dellattuale possessore e riottenere il documento. Inoltre se si tratta si titoli allordine o nominativi potr anche avvalersi della procedura di ammortamento che gli consente di ottenere un surrogato del titolo smarrito o distrutto. Tutto ci finquando il titolo non pervenga nelle mani di un terzo di buona fede, cio ignaro del difetto di titolarit dellalienante.

Acquisto a non domino Lart. 1994 cc, il quale prevede il principio dellautonomia in sede di circolazione, stabilisce infatti che chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito non soggetto a rivendicazione (cio diventa anche proprietario del titolo e titolare del diritto cartolare). La sua posizione inattaccabile dallex proprietario spogliato, che potr esercitare solo azione di risarcimento danni nei confronti di colui che gli ha sottratto il titolo. In particolare perch si perfezioni lacquisto a non domino di un titolo di credito devono ricorrere 3 presupposti: a)un negozio astrattamente idoneo a trasferire la propriet del titolo, cio valido ed efficace salvo che per il difetto di titolarit del dante causa b)linvestitura dellacquirente nel possesso del titolo c)la buona fede dellacquirente, cio lignoranza, non dovuta a colpa grave, del difetto di propriet del documento nellalienante.

LA LEGGE DI CIRCOLAZIONE

In base alla legge di circolazione i titoli di credito si distinguono in titoli al portatore (artt. 2003-2007 cc), allordine (artt. 2008-2010 cc) e nominativi (artt. 2021-2027 cc).

a)TITOLI AL PORTATORE

Sono al portatore i titoli che recano la clausola al portatore, anche se contrassegnati da un nome. Essi circolano mediante la semplice consegna del titolo.

Il possessore legittimato allesercizio del diritto in essi menzionato in base alla sola presentazione del titolo al debitore (art. 2003 cc). Lemissione di titoli di credito al portatore contenenti lobbligo di pagare una somma di danaro ammessa solo nei casi stabiliti dalla legge (art. 2004 cc), dato che la semplicit di circolazione li rende idonei a fungere da surrogato alla moneta legale. Possono essere al portatore gli assegni bancari, i libretti di deposito, le azioni di risparmio, le obbligazioni di societ, le quote di partecipazione a fondi comuni, le azioni di Sicav, i titoli del debito pubblico. Per i titoli al portatore non di regola ammesso lammortamento.

b)TITOLI ALLORDINE

I titoli allordine sono titoli intestati ad una persona determinata. Essi circolano mediante consegna del titolo accompagnata dalla girata, Il possessore del titolo allordine si legittima in base ad una serie continua di girate (art. 2008 cc). Sono titoli di credito allordine la cambiale, lassegno bancario, lassegno circolare, i titoli rappresentativi di merci.

LA GIRATA

Nozione La girata una dichiarazione scritta sul titolo (di regola sul retro) e sottoscritta, con la quale lattuale possessore (girante) ordina al debitore cartolare di adempiere nei confronti di altro soggetto (giratario).

Forma

La girata pu essere: a)in pieno contiene il nome del giratario (art. 2009 cc); la forma consueta per me pagate a, con la sottoscrizione del girante

b)in bianco non contiene il nome del giratario; di regola costituita dalla sola firma del girante.

Chi riceve un titolo girato in bianco pu: 1-riempire la girata col proprio nome o con quello di altra persona 2-girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco 3-trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova. In questo ultimo caso la circolazione avviene mediante consegna manuale del titolo (analogamente a quanto avviene nei titoli al portatore; va detto per che il titolo resta sempre un titolo allordine dato che il debitore tenuto a controllare quanto meno che la prima firma di girata corrisponde al nome del primo prenditore).

La girata non pu essere sottoposta a condizione e qualsiasi condizione apposta si considera non scritta. E nulla la girata parziale.

Funzione di legittimazione

Effetto della girata quello di mutare la legittimazione allesercizio del diritto cartolare (lart. 2011 1 comma cc stabilisce che la girata trasferire tutti i diritti inerenti al titolo).

Continuit delle girate Quando vi siano state pi girate, lattuale possessore del titolo si legittima in base ad una serie continua di girate, di cui lultima a lui intestata o in bianco. E necessario che il nome di ogni girante corrisponda a quello del giratario della girata precedente, fino a risalire al primo prenditore. Il debitore tenuto a controllare solo la regolarit formale delle girate. Non invece tenuto a verificarne lautenticit e la validit.

Funzione di garanzia Di regola la girata non ha funzione di garanzia in quanto, salvo diversa disposizione di legge o clausola contraria risultante dal titolo, il girante non responsabile verso i giratari successivi per linadempimento da parte dellemittente.

Girata per lincasso o per procura e girata a titolo di pegno

Il giratario acquista nei confronti dellemittente un diritto letterale ed autonomo ed di regola libero di trasferire ulteriormente il titolo. Il codice regola 2 tipi di girata con effetti limitati: -girata per lincasso o per procura (art. 2013 cc) il giratario assume la veste di rappresentante per lincasso del girante. Titolare del credito cartolare resta il girante. Perci il debitore pu opporre al giratario per procura tutte e soltanto le eccezioni personali opponibili al girante. Inoltre il giratari per procura non pu ulteriormente girare il titolo se non per procura -girata a titolo di pegno (art. 2014 cc) detta anche girata in garanzia, attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo, a garanzia di un credito che il giratario stesso vanta nei confronti del girante. Al giratario non sono opponibili le eccezioni personali al girante. Il giratario non pu trasferire ad altri il titolo in quanto non proprietario dello stesso; perci la girata da lui fatta vale solo come girata per procura.

c)TITOLI NOMINATIVI

I titoli nominativi sono titoli intestati ad una persona determinata.

Doppia intestazione

Si caratterizzano per il fatto che lintestazione deve risultare non solo dal titolo, ma anche da un apposito registro tenuto dallemittente (doppia intestazione). Il possessore di un titolo nominativo perci legittimato allesercizio dei relativi diritti per effetto della doppia intestazione a suo favore (art. 2021 cc). Possono essere titoli nominativi le obbligazioni, le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento, i titoli del debito pubblico. La nominativit inoltre obbligatoria per le azioni diverse da quelle di risparmio e delle Sicav (cio societ di investimento a capitale variabile). Le azioni costituiscono la categoria pi diffusa di titoli nominativi.

La doppia annotazione del nome dellacquirente pu avvenire secondo 2 diverse procedure: 1)transfert (art. 2022 cc) questa procedura prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni (o il rilascio di un nuovo titolo) a cura e sotto la responsabilit dellemittente. Il transfert pu essere richiesto sia dallalienante sia dallacquirente ma diverse sono le formalit da osservare nei 2 casi. Lalienante deve esibire il titolo e deve provare la propria identit e la propria capacit di disporre (cio la capacit di agire), mediante certificazione di un notaio, di un agente di cambio o, per le azioni, anche di una banca a ci autorizzata. Lacquirente che richiede il transfert deve invece esibire il titolo e deve inoltre dimostrare il suo diritto, cio se lacquisto del titolo mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata da un notaio o da un agente di cambio

2)trasferimento mediante girata (art. 2023 cc) la forma pi snella e perci pi diffusa. Lannotazione sul titolo (girata) fatta dallalienante; quella nel registro dellemittente ad opera di questultimo e si rende necessaria solo quando lacquirente voglia esercitare i relativi diritti. Lacquirente pu trasferire ad altri il titolo mediante ulteriore girata, dato che dal documento gi risulta lintestazione a suo favore. Forma della girata La girata dei titoli nominativi assoggettata a particolari regole di forma in quanto deve essere datata e deve contenere lindicazione del giratario (non pu perci essere in bianco). La girata deve inoltre essere autenticata da un notaio o da un agente di cambio o, per le azioni, anche da un funzionario di banca o da una Sim (cio societ di intermediazione mobiliare). Effetti La girata di un titolo nominativo attribuisce al possessore solo la legittimazione ad ottenere lannotazione del trasferimento nel registro dellemittente; solo in seguito il giratario consegue la legittimazione allesercizio dei diritti inerenti al titolo. Per i titoli azionari lannotazione nel libro dei soci non necessaria per lesercizio dei diritti sociali; il giratario che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate legittimato ad esercitare tutti i diritti sociali.

3)LESERCIZIO DEL DIRITTO CARTOLARE. LA LEGITTIMAZIONE

Il possessore qualificato del titolo pu far valere il diritto cartolare nei confronti del debitore senza essere tenuto a provare il valido acquisto della propriet del titolo.

Legittimazione attiva Il 1 comma dellart. 1992 cc stabilisce che il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo (legittimazione attiva). E cos spostato sul debitore lonere di provare il difetto di titolarit.

Legittimazione passiva Il debitore che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore, liberato anche se questi non il titolare del diritto (art. 1992 2 comma cc). Il debitore liberato non solo quando ignora il difetto di titolarit del legittimato (buona fede), ma anche quando, pur essendone a conoscenza, non sia in grado di procurarsi con lordinaria diligenza i mezzi di prova per contestare il difetto di titolarit.

LE ECCEZIONI CARTOLARI

Il regime delle eccezioni che il debitore cartolare pu opporre al portatore del titolo per sottrarsi al pagamento fissato dallart. 1993 cc. Le eccezioni cartolari si distinguono in 2 categorie: a)eccezioni reali sono opponibili a qualunque portatore del titolo. Danno luogo ad eccezioni reali: 1-le eccezioni di forma, cio la mancata osservanza dei requisiti formali del titolo richiesti dalla legge a pena di nullit (es. la mancanza nel titolo della denominazione cambiale) 2-le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo (vedi principio della letteralit del diritto cartolare) 3-la falsit della firma, da intendersi nel senso che la sottoscrizione non giuridicamente riferibile a colui che figura dal titolo come debitore; vi rientra il caso di firma apposta da un omonimo (non invece quella della contraffazione autorizzata di firma altrui) 4-il difetto di capacit o di rappresentanza al momento dellemissione del titolo 5-la mancanza delle condizioni necessarie per lesercizio dellazione

b)eccezioni personali sono opponibili solo ad un determinato portatore del titolo. Sono eccezioni personali tutte le eccezioni diverse da quelle reali; rientrano in particolare: 1-le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale che ha dato luogo allemissione del titolo (eccezioni ex causa), opponibili solo al primo prenditore 2-le eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori, opponibili solo a colui che stato parte del relativo rapporto 3-leccezione di difetto di titolarit del diritto cartolare, opponibile al possessore del titolo che non ne ha acquistato la propriet (mancanza di un valido negozio di trasmissione) o lha successivamente persa (vendita del titolo senza consegna allacquirente).

Le eccezioni di cui ai punti 1- e 2- si definiscono eccezioni personali fondate su rapporti personali mentre quelle di cui al punto 3- eccezioni personali in senso stretto, in quanto non trovano fondamento in un rapporto fra debitore e portatore del titolo. Il legislatore per evitare che linopponibilit delle eccezioni personali possa dar luogo ad abusi, ammette che a determinate condizioni esse possano essere opposte anche ai portatori successivi. Eccezioni personali in senso stretto Per esse applicabile la regola dettata dallart. 1994 cc per lacquisto a non domino. Leccezione di difetto di titolarit quindi opponibile nei confronti di tutti i successivi possessori in malafede o colpa grave, cio che conoscevano o dovevano conoscere il difetto di titolarit di un precedente possessore. Eccezioni fondate su rapporti personali Esse sono opponibili ai successi possessori solo se lattuale possessore nellacquistare il titolo ha agito intenzionalmente a danno del debitore. E questa lexceptio doli, che richiede il dolo, cio un accordo fraudolento fra chi trasmette e chi riceve il titolo o lintento di questultimo di danneggiare il debitore privandolo di eccezioni che questi avrebbe potuto opporre al precedente possessore.

LAMMORTAMENTO

Il principio dellincorporazione dovrebbe comportare che lesercizio del diritto cartolare precluso anche in caso di perdita involontaria del titolo (es. smarrimento, sottrazione). Tuttavia la legge prevede a favore di colui che ha perso il possesso del titolo rimedi che consentono di svincolare lesercizio del diritto dal possesso del titolo. Questi rimedi sono diversi per i titoli allordine o nominativi e per i titoli al portatore.

Titoli allordine e nominativi

Per essi previsti listituto dellammortamento (artt. 2016-2020 e 2027 cc), un procedimento diretto ad ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo originario non pi strumento di legittimazione (decreto di ammortamento). Chi ha ottenuto lammortamento pu esigere il pagamento su presentazione del decreto e, se il titolo non scaduto, pu ottenere dallemittente un duplicato del titolo perduto.

Procedura di ammortamento E ammessa dolo in caso di smarrimento, sottrazione o distruzione del titolo (cio perdita involontaria del possesso) e si articola in 2 fasi, la prima essenziale e la seconda eventuale. Denunzia. La procedura di ammortamento inizia con la denunzia al debitore della perdita del titolo e con ricorso al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo pagabile, con il quale si richiede lammortamento del titolo. Il presidente del tribunale, dopo gli opportuni accertamenti sommari, pronuncia con decreto lammortamento. Il decreto deve essere pubblicato nella Gazzetta ufficiale e deve essere notificato al debitore a cura del ricorrente; a partire da tale momento il titolo perde la sua funzione di legittimazione ed il debitore non sar liberato se paga al detentore del titolo. Il debitore non pu pagare neppure allammortante prima che siano decorsi 30 giorni dalla pubblicazione del decreto nella Gazzetta ufficiale. Opposizione. Entro questo termine, infatti, il terzo detentore del titolo pu proporre opposizione contro il decreto di ammortamento depositando il titolo presso la cancelleria del tribunale. Si apre cos un ordinario giudizio di cognizione che ha per oggetto laccertamento della propriet del titolo e si chiude con la revoca del decreto se lopposizione accolta. Se invece lopposizione respinta, il decreto di ammortamento diventa definitivo ed il titolo consegnato al ricorrente.

Titolo al portatore

La procedura di ammortamento non ammessa per i titoli al portatore, salvo alcune eccezioni tassativamente previste (es. libretto di deposito). Il possessore del titolo al portatore che ne provi la distruzione ha tuttavia diritto ad ottenere dallemittente il rilascio di un duplicato o di un titolo equivalente (art. 2007 cc). Nel caso invece di smarrimento o sottrazione del titolo chi ha subito tali eventi e li abbia denunziati allemittente dandone la prova, ha diritto alla prestazione decorso il termine di prescrizione del titolo (art. 2006 cc).

DOCUMENTI DI LEGITTIMAZIONE E TITOLI IMPROPRI

I titoli di credito vanno distinti dai documenti che hanno solo una funzione di legittimazione e quindi non attribuiscono un diritto letterale ed autonomo. Lart. 2002 cc prevede 2 categorie di tali documenti: a)documenti di legittimazione servono solo ad identificare lavente diritto alla prestazione (es. biglietti di viaggio, di cinema); questi documenti non svolgono alcun ruolo ai fini della circolazione del diritto, il quale, quando non dichiarato incedibile, potr circolare solo nella forma e con gli effetti della cessione

b)titoli impropri consentono il trasferimento del diritto senza losservanza delle forme proprie della cessione, ma con gli effetti di questultima (es. polizza di assicurazione allordine o al portatore). Essi agevolano la circolazione in quanto dispensano il cessionario dalla formalit della notifica al debitore; non attribuiscono per un diritto letterale ed autonomo, dato che legittimano il possessore come cessionario del diritto documentato.

A queste 2 categorie di documenti non perci applicabile la disciplina dei titoli di credito, o meglio, come si tende oggi a riconoscere, applicabile solo lart. 1992 cc dato che, per quanto riguarda la legittimazione, essi svolgono funzione analoga a quella dei titoli di credito.

LA GESTIONE ACCENTRATA DEI TITOLI DI MASSA

Vi lesigenza di rendere pi sicuro il mercato dei titoli di massa a larga diffusione attraverso ladozione di meccanismi che consentano di ridurre il movimento materiale dei titoli ed i relativi pericoli di smarrimento o furto.

A tale finalit risponde il sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentanti da titoli. In base allattuale disciplina: a)lattivit di gestione accentrata di strumenti finanziari di emittenti privati esercitata dalle societ di gestione accentrata che operano sotto la vigilanza della Consob e della Banca dItalia b)sono ammessi al sistema azioni ed altri strumenti finanziari di emittenti privati individuati dalla Consob c)la gestione accentrata dei titoli di Stato affidata alla Monte Titoli d)le modalit di funzionamento del sistema di gestione accentrata sono diverse a seconda che gli strumenti finanziari immessi possano o meno essere rappresentati da titoli in base alla disciplina della dematerializzazione introdotta dal d.lgs 213/1998.

Gestione accentrata non dematerializzata La gestione accentrata degli strumenti finanziari non dematerializzati si fonda sulla custodia accentrata dei titoli presso la societ di gestione. Ladesione al sistema facoltativa; i titoli sono infatti immessi nella gestione accentrata sulla base di un contratto di deposito titoli in amministrazione stipulato dai titolari con gli intermediari ammessi al sistema (es. banche, Sim) e che attribuisce allintermediario-depositario la facolt di procedere al subdeposito presso la societ di gestione accentrata. Questo sistema consente di sostituire la circolazione documentale dei titoli con una circolazione fondata su scritture contabili poste in essere dalla societ di gestione, le quali producono gli effetti propri del trasferimento secondo la disciplina della circolazione dei titoli di credito. Laccredito contabile equiparato al trasferimento materiale del titolo e determina lacquisto di un diritto cartolare da parte del beneficiario dellordine. Lesercizio dei diritti cartolari svincolato dallesibizione dei titoli custoditi dalla societ di gestione in quanto la relativa legittimazione attribuita dal rilascio di certificazioni contenenti lindicazione del diritto sociale esercitabile. Questo sistema non comporta tuttavia la soppressione materiale dei titoli che vengono creati e rilasciati dallemittente e restano depositati presso la societ di gestione.

Gestione dematerializzata Una dematerializzazione dei titoli di massa, con leliminazione del documento cartaceo integralmente sostituito da sistemi elettronici di scritturazione, stata invece introdotta dal d.lgs 213/1998 per alcune categorie di strumenti finanziari. Sono ammessi nel sistema di gestione accentrata in regime di dematerializzazione gli strumenti finanziari (azioni, obbligazioni) negoziati nei mercati regolamentati italiani, nonch quelli diffusi fra il pubblico in misura rilevante, secondo i criteri individuati dalla Consob.

E invece in facolt egli emittenti assoggettare al regime di dematerializzazione gli strumenti finanziari che non presentano tali caratteristiche. Anche la gestione accentrata dei titoli di Stato stata dematerializzata. Lemissione e la circolazione degli strumenti finanziari dematerializzati avviene con registrazioni contabili elettroniche che producono effetti equivalenti a quelli previsti dalla disciplina dei titoli di credito.

LA CAMBIALE

CAMBIALE TRATTA E VAGLIA CAMBIARIO

Funzione La cambiale un titolo di credito la cui funzione tipica, anche se non esclusiva, quella di differire il pagamento di una somma di denaro.

Disciplina E regolata dal regio decreto 1669/1933, con il quale stata data attuazione in Italia alla Convenzione di Ginevra del 1930 per lunificazione internazionale del diritto cambiario.

Cambiale tratta e vaglia cambiario

Esistono 2 tipi di cambiale: a)cambiale tratta una persona (traente) ordina ad unaltra persona (trattario) di pagare una somma di danaro al portatore del titolo. Ha quindi la struttura di un ordine di pagamento nel quale figurano 3 persone: -il traente, che d lordine e garantisce il pagamento del titolo -il trattario, che il destinatario dellordine di pagamento e che diventa obbligato cambiario principale solo in seguito allaccettazione -il prenditore, che il beneficiario dellordine di pagamento b)vaglia cambiario (o pagher cambiario) ha la struttura di una promessa di pagamento ed in esso figurano solo 2 persone:

-lemittente, che promette il pagamento assumendo la veste di obbligato cambiario principale -il prenditore, che il beneficiario della promessa di pagamento.

Caratteri comuni Questi 2 tipi di cambiale presentano alcuni caratteri comuni: 1-la cambiale un titolo di credito allordine; circola quindi mediante girata 2-la cambiale un titolo astratto; pu essere emessa anche se manca un preesistente debito del traente o dellemittente nei confronti del prenditore, al fine di dare a questultimo uno strumento per procurarsi temporaneamente disponibilit di danaro ( questa la cambiale di favore, nella quale il rapporto causale costituito dalla convenzione di favore fra emittente e primo prenditore) 3-la cambiale un titolo rigorosamente formale in quanto deve rispettare le indicazioni prescritte dalla legge 4-la cambiale un titolo che pu incorporare una pluralit di obbligazioni. Gli obbligati cambiari sono obbligati in solido verso il portatore del titolo, ma nel contempo sono disposti per gradi e distinti in obbligati diretti (emittente, accettante e loro avvallanti) ed in obbligati di regresso (traente, giranti, loro avallanti ed accettante per intervento) 5-la cambiale un titolo esecutivo ed assistita da agevolazioni processuali in modo da consentire al portatore un pronto soddisfacimento in caso di mancato pagamento.

REQUISITI FORMALI DELLA CAMBIALE

La cambiale di regola redatta su appositi moduli prestampati, predisposti dallamministrazione finanziaria, con i quali viene assolta limposta di bollo sulle cambiali. Il modulo bollato (o qualsiasi altro pezzo di carta) qualificabile come cambiale solo se contiene determinate indicazioni, fissate dagli artt. 1 (cambiale tratta) e 100 (vaglia cambiario) della legge cambiaria. La mancanza di questi requisiti comporta che il titolo non vale come cambiale. Tuttavia, mentre alcune di tali indicazioni sono indispensabili (requisiti essenziali), altre possono anche mancare in quanto, se nulla risulta dal titolo, la lacuna colmata dalla legge con norme suppletive (requisiti naturali).

Requisiti essenziali Sono tali: 1-la denominazione di cambiale; per il vaglia cambiario possono essere utilizzate le denominazioni vaglia cambiario o pagher cambiario

2-lordine incondizionato nella cambiale tratta (pagherete a) o la promessa incondizionata nel vaglia cambiario (pagher a) di pagare una somma determinata, che di regola espressa sia in lettere che in cifre. In caso di discordanza prevale la somma scritta in lettere; se la somma scritta pi volte in caso di discordanza la cambiale vale per la somma minore 3-lindicazione nella cambiale tratta del nome di chi designato a pagare (trattario), nonch il luogo e data di nascita ovvero il codice fiscale dello stesso 4-lindicazione nel vaglia cambiario del luogo e della data di nascita ovvero dellemittente 5-il nome del primo prenditore 6-la data di emissione della cambiale 7-la sottoscrizione del traente o dellemittente (art. 8 legge camb) Essa, a differenza di tutti gli altri requisiti, deve essere autografa, cio apposta manualmente dal traente o dallemittente. Inoltre deve contenere il nome ed il cognome o almeno la ditta di colui che si obbliga; valida tuttavia la sottoscrizione nella quale il nome sia abbreviato o indicato con la sola iniziale.

Requisiti naturali Sono tali: 1-lindicazione della scadenza. Se omessa la cambiale si considera pagabile a vista; se indicata la scadenza deve rientrare, a pena di nullit, in uno dei quattro tipi previsti dalle legge e cio a vista, a certo tempo vista, a certo tempo data, a giorno fisso 2-lindicazione del luogo dove la cambiale emessa. In mancanza la cambiale si considera sottoscritta nel luogo indicato accanto al nome del traente o dellemittente; mancando anche questultima indicazione, la cambiale nulla 3-lindicazione del luogo di pagamento. Il mancanza la cambiale tratta pagabile nel luogo indicato accanto al nome del trattario mentre il vaglia cambiario nel luogo di emissione del titolo. E possibile indicare come luogo di pagamento anche il domicilio di un terzo (es. banca) ed in tal caso la cambiale si dice domiciliata.

Bollo Non costituisce requisito di validit della cambiale il pagamento, allatto dellemissione, dellimposta proporzionale di bollo. La mancanza o linsufficienza originaria del bollo privano per la cambiale della qualit di titolo esecutivo.

La successiva regolarizzazione fiscale comunque necessaria affinch il portatore possa esercitare in giudizio i diritti cambiari (ferma restando la perdita della qualit di titolo esecutivo).

LA CAMBIALE IN BIANCO

Definizione Eccezion fatta per la sottoscrizione del traente o dellemittente (unico requisito per il quale richiesta lautografia), non necessario che tutti i requisiti siano presenti allatto di emissione del titolo; basta che la cambiale sia completa al momento in cui il portatore ne chiede il pagamento. La cambiale che circola sprovvista di uno o pi requisiti essenziali si chiama cambiale in bianco.

Accordo di riempimento Di regola lemissione della cambiale in bianco accompagnata da un accordo di riempimento fra emittente e primo prenditore, con il quale si fissano le modalit del successivo riempimento del titolo. Allemissione della cambiale in bianco si ricorre infatti quando alcuni dati cambiari (es. importo) non sono attualmente determinabili.

Abusivo riempimento Chi rilascia una cambiale in bianco resta esposto al rischio che la stessa ria riempita dal prenditore in modo difforme da quanto pattuito nellaccordo di riempimento. Il rischio di abusivo riempimento limitato se il pagamento della cambiale viene richiesto da colui con cui intercorso laccordo di riempimento; infatti a questi lemittente potr opporre la violazione dellaccordo di riempimento, restando a suo carico lonere di provare in giudizio il riempimento abusivo. Il rischio pi grave se il prenditore, dopo aver completato il titolo in difformit degli accordi, lo giri ad un terzo in quanto leccezione di abusivo riempimento uneccezione personale. Essa non opponibile al terzo possessore a meno che questi abbia acquistato la cambiale in mala fede, ovvero abbia commesso colpa grave acquistandola. In difetto di tale prova il debitore dovr pagare la cambiale e potr solo chiedere il risarcimento dei danni allautore dellabusivo riempimento, esposto anche alle sanzioni previste per il reato di abuso di foglio in bianco.

Decadenza Il portatore decade dal diritto di riempire la cambiale in bianco dopo 3 anni dal giorno dellemissione del titolo.

CAPACITA E RAPPRESENTANZA CAMBIARIA

Capacit Lassunzione di obbligazione cambiaria da parte degli incapaci costituisce atto eccedente lordinaria amministrazione; ci si desume dalla disciplina dettata per lassunzione di obbligazione cambiaria da parte degli incapaci. Il rappresentante legale del minore o dellinterdetto pu assumere obbligazioni cambiarie in loro nome solo previa autorizzazione del giudice tutelare, salvo che sia stato autorizzato alla continuazione dellesercizio di impresa commerciale. Per linabilitato ed il minore emancipato non autorizzato allesercizio di impresa commerciale, previsto che la loro firma sia accompagnata da quella del curatore.

Rappresentanza cambiaria

Lobbligazione cambiaria pu essere assunta anche a mezzo rappresentante. Questi deve far risultare dal titolo tale sua qualit utilizzando la formula per procura od altra equivalente. Il rappresentante di un imprenditore commerciale pu assumere obbligazioni cambiarie, salvo che non risulti diversamente dallatto di conferimento dei poteri soggetto a pubblicit legale; il rappresentante di chi non imprenditore commerciale invece non pu assumere obbligazioni cambiarie, salvo prova contraria.

Falsus procurator In deroga alla disciplina di diritto comune, il rappresentante cambiario senza poteri (o che ha ecceduto i poteri conferitigli) obbligato cambiariamente come se avesse firmato in proprio, cio tenuto al pagamento in luogo del preteso rappresentato, che pu eccepire il difetto di rappresentanza anche al terzo possessore di buona fede (art. 1993 cc). Il rappresentante senza poteri che ha pagato ha gli stessi diritti che avrebbe avuto il preteso rappresentato; pu cio agire cambiariamente nei confronti egli eventuali obbligati cambiari di grado anteriore.

LE OBBLIGAZIONI CAMBIARIE

Pluralit di obbligazioni La cambiale un titolo di credito destinato ad incorporare pi obbligazioni; nasce come obbligazione del traente o dellemittente ed altre se ne possono aggiungere durante la vita del titolo (es. quella dei singoli giranti).

Le obbligazioni cambiarie sono rette da alcuni principi:

Reciproca indipendenza (o autonomia delle obbligazioni cambiarie, art. 7 l.camb)

Linvalidit della singola obbligazione cambiaria non incide sulla validit delle altre (es. se lobbligazione del traente invalida perch lo stesso incapace, laccettante o i giranti che si sono validamente obbligati non possono sottrarsi al pagamento della cambiale)

Obbligati solidali

Tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo alla scadenza (art. 54 l.camb), che perci pu chiedere a ciascuno di essi il pagamento dellintera somma cambiaria. Tuttavia gli obbligati cambiari non sono obbligati tutti nello stesso modo: -obbligati diretti e di regresso nei confronti del portatore del titolo gli obbligati cambiari sono distinti in 2 categorie, cio obbligati diretti ed obbligati di regresso. Lazione nei confronti dei primi (azione diretta) non subordinata a particolari formalit mentre lazione nei confronti dei secondi (azione di regresso) presuppone il verificarsi di determinate condizioni sostanziali (rifiuto dellaccettazione o del pagamento) ed subordinata a specifici adempimenti formali (levata del protesto). Sono obbligati diretti lemittente, laccettante ed i loro avallanti; sono obbligati di regresso il traente, i giranti, i loro avallanti e laccettante per intervento

-gradi cambiari nei rapporti reciproci solo uno degli obbligati cambiari deve sopportare il peso definitivo del debito cambiario, mentre gli altri sono garanti di grado successivo del pagamento. Nei rapporti interni gli obbligati sono disposti per 3 gradi, secondo un ordine fissato per legge.

Nella cambiale tratta accettata obbligato di 1 grado laccettante, obbligato di 2 grado il traente, obbligato di 3 grado il primo girante e seguono poi nellordine i successivi giranti. Nel vaglia cambiario obbligato di 1 grado sempre lemittente, seguono poi i giranti. Lavallante assume un grado cambiario successivo a quello dellobbligato per il quale lavallo stato dato. La graduazione delle obbligazioni cambiarie comporta che, se paga lobbligato di 1 grado, tutti gli altri sono liberati non solo nei confronti del portatore, ma anche nei rapporti interni. Per contro, il pagamento effettuato da un obbligato di grado intermedio libera definitivamente solo quelli di grado successivo, dato che il solvens ha azione cambiaria per il recupero dellintera somma pagata nei confronti degli obbligati di grado anteriore (art. 56 l.camb). Oltre che obbligazioni di grado diverso, la cambiale pu contenere anche obbligazioni di pari grado e ci si verifica quando pi persone assumono la stessa posizione cambiaria (coemittenti, coavallanti).

LACCETTAZIONE DELLA CAMBIALE

Laccettazione la dichiarazione con la quale il trattario si obbliga a pagare la cambiale alla scadenza. Con essa il trattario diventa obbligato principale (di 1 grado) e diretto. Prima dellaccettazione il portatore non ha alcuna azione, n cambiaria n extracambiaria, nei confronti del trattario.

Presentazione per laccettazione La presentazione della cambiale per laccettazione costituisce di regola una facolt de portatore del titolo ed il traente pu anche vietare che la cambiale sia presentata per laccettazione. La presentazione tuttavia obbligatoria: a)nella cambiale a certo tempo vista, dato che in tal caso necessaria per determinare la scadenza del titolo b)quando la presentazione per laccettazione prescritta dal traente o da un girante.

Forma Laccettazione deve essere scritta sulla cambiale ed espressa con le parole accetto, visto o altra equivalente, seguite dalla sottoscrizione del trattario, con indicazione del luogo e della data di nascita ovvero del codice fiscale. Vale come accettazione anche la semplice sottoscrizione del trattario.

Contenuto

Laccettazione deve essere incondizionata; pu essere per limitata ad una parte della somma. Ogni altra modifica apportata dallaccettante al tenore della cambiale (es. modifica della scadenza) equivale a rifiuto di accettazione e consente il regresso anticipato; nel contempo laccettante resta per obbligato nei termini della sua accettazione ( da ritenere che ci valga anche per laccettazione condizionata).

Accettazione per intervento Il rifiuto di accettazione della cambiale espone gli obbligati di regresso al pagamento prima della scadenza (regresso per mancata accettazione). Per evitare questa conseguenza la legge prevede listituto dellaccettazione per intervento (art. 75.77 l.camb) con cui, in caso di rifiuto da parte del trattario, laccettazione pu essere fatta da un terzo. Laccettante per intervento non diventa obbligato principale in quanto egli infatti obbligato nello stesso modo di colui per il quale interviene e, nel silenzio, laccettazione si reputa data per il traente. La sua posizione sostanzialmente quella di un obbligato di regresso di grado successivo a quello dellobbligato per il quale lintervento stato dato.

LAVALLO (artt. 35-36-37 l.camb)

Lavallo una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto (avallante) garantisce il pagamento della cambiale per tutta o parte della somma (art. 35 1 comma l.camb). Costituisce quindi una garanzia cambiaria.

Forma Lavallo deve risultare dal titolo o dal foglio di allungamento. E espresso con le parole per avallo o altre equivalente, seguite dalla sottoscrizione dellavallante nella forma prevista dallart. 8 legge camb; vale tuttavia come avallo anche la semplice sottoscrizione apposta sulla faccia anteriore del titolo, purch non si tratta della firma del traente o del trattario, ovvero dellemittente.

Obbligazione dellavallante Lavallo pu essere dato per uno qualsiasi degli obbligati cambiari e lavallante deve indicare per chi lavallo dato. In mancanza lavallo si intende dato ex lege per il traente nella cambiale tratta e per lemittente nel pagher cambiario.

Lavallante obbligato nello stesso modo di colui per il quale lavallo stato dato; diventa obbligato diretto se lavallato un obbligato diretto (emittente o accettante) ed obbligato di regresso se tale lavallato. Nei confronti del portatore del titolo lavallante obbligato in solido con lavallato e con gli altri obbligati cambiari al pagamento della cambiale. Nei rapporti interni lavallante invece un obbligato di garanzia di grado successivo rispetto allavallato; lavallante che paga la cambiale ha quindi azione cambiaria di rivalsa per lintero contro lavallato e contro gli obbligati di grado anteriore.

Coavallo Lavallo pu essere prestato anche da pi persone congiuntamente per lo stesso obbligato cambiario ed in tal caso si ha la figura del coavallo. I coavallanti restano obbligati di grado successivo rispetto allavallato, ma sono obbligati di pari grado fra loro (allazione di rivalsa di un coavallante verso laltro non si applica quindi la disciplina sopra esposta ma quella dettata dallart. 62 l.camb per il regresso fra obbligati di pari grado).

Autonomia Lobbligazione dellavallante valida anche se lobbligazione garantita nulla per qualsiasi causa, eccetto il vizio di forma. Trova quindi applicazione il principio dellindipendenza delle obbligazioni cambiarie, con la sola eccezione che lavallante pu opporre al portatore il vizio di forma dellobbligazione dellavallato (es. pu opporre che lavallato ha firmato col solo cognome, violando le regole di forma della sottoscrizione poste dallart. 8 legge camb); al di fuori di tale ipotesi lavallante tenuto al pagamento anche se lobbligazione dellavallato invalida.

Avallo e fideiussione Lavallo si differenzia dalla fideiussione. Infatti mentre lavallo una garanzia autonoma, la fideiussione una garanzia accessoria e quindi se viene meno lobbligazione garantita, viene meno anche la fideiussione.

LA CIRCOLAZIONE DELLA CAMBIALE

La disciplina della circolazione della cambiale (artt. 15-25 l.camb) in larga parte coincide con quella dettata dal cc per i titoli di credito allordine.

Cambiale non allordine

Il trasferimento della cambiale mediante girata pu essere escluso dal traente o dallemittente apponendo sul titolo la clausola non allordine o altra equivalente. In tal caso la cambiale trasferibile solo nella forma e con gli effetti di una cessione ordinaria; lacquirente resta quindi esposto a tutte le eccezioni opponibili ai precedenti portatori.

Forma La girata deve essere apposta sulla cambiale (o su un foglio di allungamento della stessa) deve essere sottoscritta dal girante nel modo fissato dallart. 8 legge camb per tutte le sottoscrizioni cambiarie; altrimenti la girata nulla. Anche la girata della cambiale pu essere in pieno o in bianco; la girata in bianco per essere valida deve essere scritta esclusivamente a tergo della cambiale o sullallungamento.

Contenuto La girata deve essere incondizionata e qualsiasi condizione apposta si ha per non scritta. E invece nulla la girata parziale.

Effetti I principi cardine che regolano la circolazione della cambiale sono identici a quelli dettati dal cc per i titoli di credito in generale. Anche nella cambiale, quindi, la girata trasferisce la legittimazione allesercizio dei diritti cartolari. Il possessore in buona fede del titolo, che si legittima in base ad una serie continua di girate, diventa proprietario del titolo e titolare del diritto, prevalendo sul proprietario spossessato.

Funzione di garanzia La disciplina della cambiale si distacca invece da quella generale dei titoli di credito per quanto riguarda la funzione di garanzia della girata in quanto nella cambiale il girante risponde per legge, come obbligato di regresso, dellaccettazione e del pagamento della cambiale. Con apposita clausola (es. senza garanzia) il girante pu esonerarsi da ogni responsabilit.

Girata per procura e a titolo di pegno La cambiale pu essere girata per procura o a titolo di pegno (la disciplina coincide con quella dettata in via generale per i titoli allordine). Nel silenzio della legge cambiaria, da ritenere che il girante in tal caso non obbligato cambiariamente.

IL PAGAMENTO DELLA CAMBIALE

Legittimazione Legittimato a chiedere il pagamento il portatore della cambiale che giustifica il suo diritto con una serie continua di girate (anche se lultima in bianco); le girate cancellate si hanno per non scritte. Chi paga alla scadenza tenuto a controllare solo la regolarit forale delle girate e la continuit delle stesse (coincidenza del nome di ogni girante con quello del giratario precedente) e se il titolo contiene girate in bianco si presume che il sottoscrittore della girata successiva sia il beneficiario di quella in bianco; non invece tenuto a controllare lautenticit della firma dei giranti. Eseguiti tali controlli il debitore cambiario liberato anche se paga al non titolare, a meno che da parte sua non vi sia stato dolo o colpa grave.

Presentazione per il pagamento La cambiale deve essere presentata per il pagamento al trattario nella cambiale tratta e allemittente nel vaglia cambiario, ovvero alla diversa persona designata nel titolo a pagare per loro. Nella cambiale a giorno fisso e a certo tempo data o vista la presentazione deve essere effettuata nel giorno della scadenza o in uno dei due giorni feriali successivi; la cambiale a vista deve invece essere presentata per il pagamento entro 1 anno dalla data di emissione. Lomessa presentazione nei termini comporta la perdita dellazione cambiaria nei confronti degli obbligati di regresso.

Termine essenziale In deroga al diritto comune, il termine di scadenza della cambiale termine essenziale non solo per il creditore ma anche per il debitore cambiario. Infatti il portatore della cambiale non tenuto a ricevere il pagamento prima della scadenza; inoltre, anche se consentito dal portatore, il pagamento anticipato avviene a rischio e pericolo del debitore.

Pagamento parziale In deroga al diritto comune, il portatore della cambiale non pu rifiutare un pagamento parziale (sono cos tutelati gli obbligati di regresso che restano responsabili solo per il residuo). Il pagamento per lintero d diritto alla restituzione del titolo, quietanzato dal portatore; in caso di pagamento parziale il debitore pu invece esigere che ne sia fatta menzione nel titolo e gliene sia data quietanza separata.

Pagamento per intervento Come laccettazione, anche il pagamento della cambiale pu essere effettuato per intervento (artt. 78-82 l.camb), al fine di evitare che il portatore promuova azione cambiaria nei confronti degli obbligati di regresso. Colui che paga per intervento pu essere un terzo o una persona gi obbligata cambiariamente, tranne laccettante; lintervento pu essere prestato a favore di uno qualsiasi degli obbligati di regresso. Il pagamento per intervento non pu essere parziale e deve essere effettuato al pi tardi nel giorno successivo allultimo giorno consentito per elevare il protesto per mancato pagamento. Il pagamento per intervento libera gli obbligati di grado successivo a quello per il quale il pagamento stato effettuato, mentre chi ha pagato acquista i diritti cambiari verso costui e gli obbligati di grado anteriore; in mancanza di indicazione il pagamento si reputa fatto per il traente. Il portatore che rifiuta il pagamento per intervento perde il regresso contro coloro che sarebbero stati liberati.

LE AZIONI CAMBIARIE

In caso di rifiuto del pagamento, e nella cambiale tratta anche in caso di rifiuto di accettazione, il portatore del titolo pu agire contro tutti gli obbligati cambiari per ottenere il pagamento. Lazione regolata diversamente a seconda che si tratti di obbligati diretti o di regresso.

Azione diretta Il portatore tenuto ad osservare solo il termine di prescrizione di 3 anni, che decorre dalla scadenza della cambiale.

Azione di regresso

Il suo esercizio subordinato a particolari condizioni sostanziali e adempimenti formali.

Condizioni sostanziali (art. 50 l.camb) Lazione contro gli obbligati di regresso pu essere esercitata alla scadenza se il pagamento non ha avuto luogo. Pu anche essere esercitata prima della scadenza: 1-se laccettazione stata rifiutata in tutto o in parte

2-in caso di fallimento del trattario o dellemittente del pagher cambiario, di cessazione dei pagamenti da parte degli stessi o di esecuzione infruttuosa sui loro beni 3-in caso di fallimento del traente di una cambiale non accettabile.

Adempimenti formali (art. 51 l.camb) In caso di fallimento per esercitare il regresso basta produrre sentenza dichiarativa. Protesto Negli altri casi lesercizio dellazione di regresso subordinata alla preventiva constatazione del rifiuto di accettazione o di pagamento con atto autentico denominato protesto. Esso deve essere elevato nei termini previsti per la presentazione allaccettazione o al pagamento; quindi il protesto per mancato pagamento deve essere elevato nei 2 giorni feriali successivi alla scadenza della cambiale. Lomessa levata del protesto nei termini comporta che il portatore decade dalle azioni di regresso. Il portatore pu essere dispensato dal protesto (ma non dalla presentazione nei termini) con apposita clausola inserita nella cambiale (clausola senza spese o senza protesto) dal traente, dal girante o dallavallante. Avviso Pur se dispensato dal protesto, il portatore in ogni caso tenuto a dare avviso della mancata accettazione o del mancato pagamento al traente, al proprio girante ed ai loro avallanti, entro i 4 giorni feriali successivi alla levata del protesto o al giorno della presentazione, se la cambiale senza spese. Lomissione dellavviso nei termini comporta che il portatore dovr risarcire i danni eventualmente arrecati nei limiti dellimporto della cambiale. Anche lonero di avviso derogabile con apposita clausola senza avviso inserita nella cambiale.

Responsabilit solidale Gli obbligati cambiari (diretti e di regresso) sono tutti obbligati in solido nei confronti del portatore. Quindi, rispettate le condizioni necessarie per lesercizio dellazione di regresso, il portatore pu agire a sua scelta, per lintera somma cambiaria, contro uno qualsiasi degli obbligati e non tenuto ad osservare lordine nel quale si sono obbligati. Inoltre lazione promossa contro uno degli obbligati non gli impedisce di agire anche contro gli altri, anche se obbligati di grado successivo rispetto a colui contro il quale si sia prima proceduto.

Ulteriore regresso La disposizione per gradi degli obbligati cambiari acquista rilievo per regolare i rapporti fra gli stessi, conseguenti al pagamento del portatore del titolo,

Lobbligato cambiario che ha pagato libera definitivamente i coobbligati di grado successivo, dai quali non potr ripetere alcunch. Ha invece azione cambiaria di ulteriore regresso contro gli obbligati di grado anteriore e pu chiedere a ciascuno di essi il rimborso integrale di quanto pagato, oltre gli interessi e le spese.

Obbligati di pari grado Lobbligato cambiario che ha pagato non ha invece azione cambiaria nei confronti degli eventuali coobbligati di parti grado (es. coavallanti); contro costoro potr agire solo in via extracambiaria, dove trover applicazione la disciplina comune delle obbligazioni solidali.

Prescrizione Lazione di regresso del portatore del titolo soggetta al termine breve di prescrizione di 1 anno, che decorre dalla data del protesto levato in tempo utile o dalla scadenza se vi la clausola senza spese. Lazione di ulteriore regresso si prescrive invece in 6 mesi dal giorno del pagamento o da quello in cui lazione di regresso stata promossa contro di lui. Linterruzione della prescrizione opera solo nei confronti dellobbligato cambiario rispetto al quale stato compiuto latto interruttivo.

IL PROTESTO

Il protesto latto autentico necessario per la conservazione delle azioni di regresso. Con esso si constata la mancata accettazione o il mancato pagamento della cambiale da parte del designato a pagare in via principale (trattario o emittente).

Il protesto deve essere elevato, dietro presentazione del titolo, contro i soggetti destinati nella cambiale per laccettazione o il pagamento (art. 70 l.camb). Sono abilitati alla levata del protesto i notai, gli ufficiali giudiziari e i loro aiutanti o, in mancanza i segretari comunali.

Presentatori Il notaio e lufficiale giudiziario possono avvalersi della collaborazione di presentatori, nominati su loro indicazione dal presidente della corte di appello.

I presentatori, investiti anchessi della qualit di pubblico ufficiale, presentano il titolo, ne incassano limporto o constatano il mancato pagamento. Latto di protesto invece redatto successivamente dal notaio o dallufficiale giudiziario ed sottoscritto anche dal presentatore.

Il protesto pu essere annotato sulla cambiale o pu essere fatto con atto separato, ma in tal caso se ne deve fare menzione sulla cambiale; il protesto ha valore di atto pubblico.

Pubblicit I protesti per mancato pagamento (ma non quelli per mancata accettazione) sono pubblicati in un apposito registro informatico dei protesti, tenuto a cura delle camere di commercio.

Lillegittimit levata del protesto pu essere fonte di responsabilit per danni del creditore richiedente e/o del pubblico ufficiale.

Dichiarazione sostitutiva Il protesto pu essere sostituito da una dichiarazione scritta dei rifiuto dellaccettazione o del pagamento, datata e sottoscritta dal trattario. Anche questa dichiarazione soggetta a pubblicit legale e per avere gli effetti del protesto deve essere registrata nei termini stabiliti per il protesto.

IL PROCESSO CAMBIARIO. LE ECCEZIONI

Leccezione cambiaria (diretta e di regresso) gode di un regime processuale volto a consentire al creditore un pi rapido recupero della somma dovutagli.

Procedura esecutiva La cambiale originariamente in regola col bollo vale come titolo esecutivo e quindi il possessore della stessa pu iniziare la procedura esecutiva sui beni del debitore senza doversi munire di un provvedimento giudiziale di condanna.

Procedimento ordinario e monitorio

Il portatore della cambiale pu avvalersi in alternativa dellordinario procedimento di cognizione diretto ad ottenere sentenza di condanna. E questa la sola via praticabile se la cambiale non era originariamente in regola col bollo (purch sia stata successivamente regolarizzata).

Condanna provvisoria Anche nellordinario giudizio di cognizione la cambiale gode di un particolare regime processuale; su istanza del creditore il giudice deve emettere sentenza provvisoria di condanna se le eccezioni opposte dal debitore sono di lunga indagine, imponendo al creditore il versamento di una cauzione ove lo ritenga opportuno.

Eccezioni reali e personali Quanto alle eccezioni opponibili nel processo cambiario, anche per la cambiale opera la distinzione fra eccezioni reali (opponibili a qualsiasi portatore) ed eccezioni personali (opponibili solo ad un determinato portatore).

Eccezioni oggettive e soggettive Tipica della cambiale invece la distinzione fa eccezioni oggettive e soggettive. Sono eccezioni oggettive quelle che possono essere opposte da tutti gli obbligati cambiari (es. eccezione di invalidit della cambiale per difetto dei requisiti formali previsti dallart. 2 l.camb). Sono invece eccezioni soggettive quelle che possono essere opposte solo da un determinato obbligato (es. cause di invalidit della singola obbligazione cambiaria).

-Le eccezioni reali e personali possono essere nel contempo sia oggettive che soggettive. Ad es. eccezione reale e soggettiva leccezione di difetto di capacit o di rappresentanza in quanto opponibile solo da quel determinato obbligato ad ogni possessore della cambiale. E eccezione reale ed oggettiva leccezione di nullit della cambiale per mancanza dei requisiti di forma in quanto opponibile da tutti i debitori a tutti i portatori. E eccezione personale e soggettiva ogni eccezione desunta dal rapporto causale intercorso fra un determinato debitore cambiario ed il portatore del titolo.

LE AZIONI EXTRACAMBIARIE

Azione causale

Lemissione e la circolazione della cambiale trovano di regola fondamento in un preesistente rapporto di debito fra chi d e chi riceve il titolo (emittente-primo prenditore; girante-giratario). Questo rapporto non si estingue con lemissione o con la girata della cambiale, salvo che non si provi che il rilascio della cambiale ha prodotto novazione del rapporto causale. Per realizzare il proprio credito il possessore della cambiale ha perci a disposizione, oltre le azioni cambiarie (diretta e di regresso) anche lazione causale nei confronti del debitore che stato parte del relativo rapporto. Lesercizio dellazione causale, in alternativa o cumulativamente con quelle cambiarie, subordinata ad una serie di cautele per evitare che il debitore contro cui si agisce con lazione causale sia esposto al rischio di un doppio pagamento.

Condizioni E necessario che: a)siano stati accertati col protesto la mancata accettazione o il mancato pagamento della cambiale b)il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale, depositandola presso la cancelleria del giudice competente c)il portatore abbia adempiuto tutte le formalit necessarie per conservare al debitore le azioni di regresso che possono competergli (es. atti interrottivi della prescrizione). Linosservanza di queste condizioni, fissate dallart. 66 l.camb, comporta la decadenza dallazione causale.

Azione di arricchimento Pu verificarsi che il portatore della cambiale abbia perduto, per decadenza o per prescrizione, tutte le azioni cambiarie e non abbia alcuna azione causale da esercitare. In tal caso lart. 67 l.camb gli consente di agire contro il traente, laccettante o il girante per la somma di cui si siano arricchiti ingiustamente a suo danno. Lazione, inquadrabile in quella di ingiustificato arricchimento (art. 2041 cc), sar in concreto esercitabile solo nei confronti dellobbligato cambiario beneficiario dellarricchimento; quindi, di regola, nei confronti dellaccettante nella cambiale tratta e dellemittente nel pagher. Lazione di arricchimento cambiario si prescrive in 1 anno dal giorno della perdita dellazione cambiaria.

AMMORTAMENTO

La disciplina dellammortamento della cambiale coincide con quella dettata dal cc per i titoli di credito allordine; solo da notare che lart. 90 l.camb non richiede che lopponente al decreto di ammortamento depositi il titolo.

LE CAMBIALI FINANZIARIE

Funzione Le cambiali finanziarie costituiscono un nuovo strumento di finanziamento delle imprese introdotto e disciplinato dalla legge 43/1994. La loro funzione quella di offrire alle imprese, ed in particolare a quelle non abilitate ad emettere obbligazioni, uno strumento per raccogliere fra il pubblico capitale di credito a breve termine, alternativo rispetto al ricorso al credito bancario spesso eccessivamente costoso.

Nozione Le cambiali finanziarie sono titoli di credito allordine emessi in serie, con scadenza inferiore a 3 mesi e non superiore a 12 mesi dalla data di emissione. La loro struttura quella del pagher cambiario e quindi contengono una promessa incondizionata di pagamento da parte dellemittente. Ad esse si applica la disciplina delle cambiali ordinarie, seppur con qualche peculiarit.

Caratteri distintivi Le cambiali finanziarie devono avere un taglio minimo non inferiore a 50 mila euro. La denominazione di cambiale finanziaria deve essere inserita nel contesto del titolo in aggiunta agli altri requisiti formali richiesti dallart. 100 l.camb per il pagher cambiario; lomissione comporta nullit della cambiale. Possono essere girate esclusivamente con la clausola senza garanzia e quindi senza assunzione di obbligazione cambiaria di regresso da parte del girante; cos agevolata la sottoscrizione da parte dei risparmiatori, dato che gli stessi potranno far circolare ulteriormente i titoli senza esporsi a responsabilit cambiaria.

Condizioni per lemissione Lemissione di cambiali finanziarie, in quanto strumento di raccolta del risparmio fra il pubblico, assoggettata alla disciplina dettata in materia dallart. 11 del d.lgs 385/1993 (Tub) e dalla relativa normativa regolamentare emanata dal Cicr, che pone una serie di limiti soggetti e quantitativi. In particolare lammontare della raccolta fra il pubblico effettuata mediante cambiali finanziarie unitamente a quella realizzata mediante obbligazioni o altri strumenti finanziari, non pu complessivamente superare i limiti

fissati dallart. 2412 cc per lemissione di obbligazioni (cio somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio approvato).

LASSEGNO BANCARIO

NOZIONE. CARATTERI ESSENZIALI

Nozione Lassegno bancario (o chque) un titolo di credito che contiene lordine incondizionato diretto ad una banca di pagare a vista una somma determinata allordine di una determinata persone o al portatore.

Funzione La sua funzione tipica quella di consentire lutilizzazione di somme disponibili presso una banca per effettuare pagamenti a terzi evitando lutilizzo materiale del denaro. Lassegno quindi uno strumento di pagamento alternativo alla moneta legale.

Disciplina Lassegno bancario regolato, insieme agli altri titoli di credito bancari (assegno circolare) dal regio decreto 1736/1933, con il quale stata data attuazione in Italia alla Convenzione di Ginevra del 1931 per lunificazione internazionale della disciplina. La disciplina dellassegno bancario quindi largamente coincidente in molti paesi.

Assegno e tratta

Lassegno bancario redatto dal traente su appositi moduli prestampati fornitigli dalla banca (carnet di assegni) ed ha la stessa struttura della cambiale tratta; in esso figurano infatti 3 persone: -il traente, che d lordine di pagamento alla banca e risponde del mancato pagamento -la banca-trattaria, alla quale lordine di pagamento rivolto -il prenditore dellassegno. Come la cambiale tratta anche lassegno bancario un titolo di credito astratto, formale ed esecutivo.

Di regola incorpora una pluralit di obbligazioni (quelle del traente, dei giranti e dei loro avallanti) reciprocamente indipendenti, solidali e disposte per grado.

Diversit di funzioni Diversa per la funzione tipica dei due titoli, cio strumento di pagamento lassegno bancario e strumento di credito la cambiale tratta. La disciplina dellassegno bancario, modellata su quella della cambiale tratta, presenta perci alcune differenze rispetto a questultima, ispirate dallesigenza di prevenire possibili utilizzazioni dellassegno bancario per scopi diversi da quello tipico, in particolare lutilizzazione come strumento di credito.

Differenze di disciplina Le principali differenze di disciplina sono: a)trattario pu essere solo una banca b)il rapporto di provvista fra traente e banca trattaria pu essere costituito esclusivamente da fondi disponibili esistenti presso la banca c)lassegno bancario non pu essere accettato dalla banca trattaria, che perci non pu assumere la posizione di obbligato cambiario principale (n pu risultare obbligata come girante o avallante) d)lassegno bancario sempre pagabile a vista e deve essere presentato per il pagamento entro brevi termini e)lassegno bancario assistito da una particolare disciplina sanzionatoria, di recente depenalizzata, volta a reprimere luso abusivo di assegni bancari (non autorizzati ed a vuoto).

I REQUISITI DELLASSEGNO BANCARIO

E necessario distinguere i requisiti di validit dellassegno bancario dai requisiti di regolarit. La mancanza dei primi comporta che il titolo non vale come assegno bancario; la mancanza dei secondi espone solo a sanzioni amministrative pecuniarie, ma non comporta linvalidit del titolo.

Requisiti di regolarit

Costituiscono requisiti di regolarit: a)lesistenza presso la banca trattaria di fondi disponibili, per somma almeno pari allimporto dellassegno emesso

b)lesistenza di una convenzione di assegno, espressa o tacita, che attribuisce al traente il diritto di disporre mediante assegni bancari dei fondi disponibili. Entrambe le condizioni sono soddisfatte quando il traente intrattiene con la banca un rapporto di conto corrente bancario e questo presenta un saldo a favore del cliente.

Sanzioni Lemissione di assegni bancari senza losservanza di queste condizioni (assegno non autorizzato e assegno a vuoto) configura un illecito, oggi depenalizzato, colpito da sanzioni peculiare ed accessorie. Semplice requisito di regolarit anche losservanza delle norme sul bollo; in mancanza, lassegno bancario perde la qualit di titolo esecutivo.

Requisiti di validit (formali) Sono requisiti di validit: a)la denominazione di assegno bancario inserita nel contesto del titolo ed espressa nella lingua in cui lo stesso redatto b)lordine incondizionato di pagare una somma determinata, di regola espressa in lettere ed in cifre c)lindicazione del trattario che pu essere solo una banca d)lindicazione del luogo di pagamento, ma in mancanza vale come luogo di pagamento quello indicato accanto al nome del trattario e)la data ed il luogo di emissione dellassegno f)la sottoscrizione del traente.

LA POSIZIONE DELLA BANCA TRATTARIA

Divieto di accettazione A differenza della cambiale tratta, lassegno bancario non pu essere accettato. Ogni menzione di accettazione apposta sullassegno dalla banca trattaria si ha per non scritta. La banca trattaria non assume quindi in alcun caso la posizione di obbligato cartolare (diretto o di regresso) nei confronti del portatore del titolo.

Obbligazione extracartolare verso il portatore? Se lassegno regolare ed coperto (esistono cio fondi disponibili) la banca obbligata extracartolarmente verso il portatore a pagare lassegno? Il rifiuto la espone al risarcimento dei danni verso questultimo? E orientamento prevalente che la soluzione debba essere negativa. Da nessuna norma della legge assegni emerge che la banca obbligata, sia pur extracartolarmente, verso il portatore. Inoltre un diritto extracartolare al pagamento dellassegno non pu essere desunto dalla convenzione di assegno fra traente e banca. Con lapertura del conto corrente la banca si obbliga ad onorare gli assegni (nei limiti dei fondi disponibili) esclusivamente nei confronti del cliente-traente e non nei confronti dei prenditori degli assegni. Ne consegue che il rifiuto ingiustificato di pagare lassegno espone la banca a responsabilit contrattuale solo nei confronti del traente (non nei confronti del prenditore).

Il visto Non mancano strumenti che consentono di tutelare laspettativa del portatore di pagamento dellassegno. A tal fine la legge assegni prevede listituto del visto (art. 4 2 comma l.ass). Il visto, scritto sullassegno e firmato dalla banca trattaria, ha leffetto di accertare lesistenza dei fondi ed impedirne il ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine di presentazione. Se lattestazione falsa o la banca consente al traente di disporre diversamente dei fondi, la banca stessa dovr risarcire al portatore i danni subiti. Il visto ha avuto scarsa diffusione perch sottoposto ad unimposta di bollo suppletiva.

Il benefondi Pi diffuso, soprattutto nei rapporti fra banche, il benefondi che consiste nella conferma, per lo pi telefonica, dellesistenza dei fondi da parte della banca trattaria, su richiesta della banca cui il titolo girato per lincasso. Di regola, il benefondi ha il valore di semplice informazione sullesistenza dei fondi e non comporta alcuna obbligazione extracartolare di pagamento da parte della banca trattaria (benefondi informativo); questa perci sar tenuta al risarcimento dei danni solo qualora abbia fornito informazioni inesatte. La banca pu per impegnarsi espressamente a bloccare i fondi (benefondi con blocco) ed in tal caso essa anche obbligata extracartolarmente a pagare lassegno.

CIRCOLAZIONE. AVALLO

Lassegno bancario normalmente un titolo allordine, ma pu essere emesso anche al portatore; perci vale lassegno rilasciato senza indicazione del prenditore.

Assegno allordine La circolazione dellassegno bancario allordine regolata da norme che sostanzialmente coincidono con quelle dettate per la cambiale. In particolare anche il girante dellassegno bancario risponde ex lege del pagamento come obbligato di regresso. Significativa differenza che la girata al trattario vale come quietanza ed estingue il titolo

Assegno al portatore In assenza di specifica disciplina, la circolazione dellassegno al portatore, piuttosto raro per i pericoli che comporta, regolata dalle disposizioni generali del cc in tema di titoli al portatore

Avallo Anche lassegno bancario pu essere garantito mediante avallo, ma si tratta di un istituto desueto. La disciplina coincide con quella della cambiale; escluso lavallo da parte della banca trattaria.

IL PAGAMENTO DELLASSEGNO

Lassegno bancario sempre pagabile a vista. Leventuale postdatazione dellassegno non impedisce al portatore di presentarlo anticipatamente per il pagamento, n alla banca di pagarlo.

Termini di prestazione Lassegno bancario deve essere presentato per il pagamento presso lo sportello della banca trattaria indicato nel titolo, entro i termini fissati dallart. 32 l.ass; termine che per gli assegni emessi e pagabili in Italia di 8 giorni dalla data di emissione se lassegno pagabile nello stesso comune in cui fu emesso e di 15 giorni se pagabile in altro comune. Lomessa presentazione dellassegno nei termini comporta la perdita dellazione di regresso contro i giranti ed i loro avallanti, non per verso il traente.

La banca perci libera di pagare anche dopo la scadenza dei termine, salvo che abbia ricevuto dal traente lordine di non pagare. Inoltre la facolt della banca di pagare lassegno permane anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacit del traente.

Legittimazione del portatore Nellassegno allordine la banca che paga tenuta ad accertare la regolare continuit delle girate, ma non a verificare lautenticit delle firme dei giranti. La banca tenuta inoltre ad identificare colui che incassa ed a verificare che la firma del traente corrisponde a quella dallo stesso depositata al momento dellapertura del contro corrente (specimen). Si tratta di controlli che la banca deve eseguire con la diligenza professionale dellaccorto banchiere (art. 1176 2 comma cc) per esonerarsi da responsabilit nei confronti del traente.

IL REGRESSO PER MANCATO PAGAMENTO

In caso di mancato pagamento da parte della banca trattaria il portatore dellassegno pu agire in regresso contro il traente, i giranti ed i loro avallanti. La disciplina dellazione (artt. 45-65 l.ass) ricalca quella dettata per la cambiale, ma con una significativa differenza. La presentazione del titolo alla banca trattaria e la constatazione del rifiuto di pagamento mediante protesto (o dichiarazione sostitutiva del trattario) sono necessarie solo per agire contro i giranti ed i loro avallanti.

Azione contro il traente Non sono invece necessarie per lesercizio dellazione di regresso contro il traente (ed i suoi avallanti. Nei confronti del traente la presentazione tardiva comporta come unica conseguenza che, se dopo la scadenza del termine di presentazione la disponibilit della somma venuta meno per fatto del trattario, il portatore perde i diritti verso il traente per la somma che venuta a mancare.

Prescrizione Lazione di regresso del portatore contro il traente, i giranti e gli altri obbligati si prescrive in 6 mesi dal termine di presentazione. Lazione di ulteriore regresso dellobbligato che ha pagato lassegno contro gli obbligati di grado anteriore si prescrive invece in 6 mesi dal giorno del pagamento o dal giorno in cui lazione di regresso stata promossa contro di lui.

ASSEGNO SBARRATO, DA ACCREDITARE, NON TRASFERIBILE. ASSEGNO TURISTICO

Tipiche dellassegno bancario sono alcune clausole apposte dal traente o dal prenditore, volte a ridurre i rischi connessi al furto o allo smarrimento del titolo. Assegno sbarrato (artt. 40-41 l.ass) E un assegno cui vengono apposte due rette parallele sulla faccia anteriore. La sbarratura pu essere generale o speciale. E generale quando fra le sbarre non vi alcuna indicazione o la parola banchiere; speciale quando fra le sbarre scritto il nome di un determinato banchiere (che pu essere lo stesso trattario). Lo sbarramento non impedisce la circolazione dellassegno, ma serve a circoscrivere i soggetti legittimati ad incassare lassegno. Lassegno bancario con sbarratura generale pu essere pagato solo ad un banchiere o ad un cliente del trattario; lassegno con sbarratura speciale pu invece essere pagato solo al banchiere designato fra le sbarre o, se questi il trattario, ad un suo cliente. Il banchiere designato pu tuttavia avvalersi per lincasso di altro banchiere. La banca trattaria che non osserva tali disposizioni tenuta al risarcimento dei danni, nei limiti dellimporto dellassegno, nei confronti del portatore che ha subito lo smarrimento o la sottrazione del titolo. Lo sbarramento offre una limitata tutela contro i rischi di furto o di smarrimento in quanto evita che il pagamento sia effettuato ad una persona che non abbia gi avuto rapporti con la banca trattaria, ma non impedisce lacquisto a non domino del titolo da parte del terzo di buona fede cui lassegno sia stato girato dal ladro.

Assegno da accreditare Lassegno a cui posta la clausola da accreditare non pu essere pagato per contanti, ma pu essere regolato dalla banca trattaria solo mediante scritturazione contabile, cio accreditamento in conto, giroconto, compensazione con un credito dalla stessa vantato (modalit che presuppongono un preesistente rapporto del trattario col soggetto che presenta il titolo).

Assegno non trasferibile (art. 43 l.ass)

Lassegno emesso con la clausola non trasferibile pu essere pagato solo allimmediato prenditore (o accreditato sul suo conto).

La girata apposta nonostante il divieto si ha per non scritta, Lunico mezzo a disposizione dellimmediato prenditore che non voglia riscuotere personalmente lassegno non trasferibile quello di girarlo per lincasso ad una banca (che a sua volta non pu ulteriormente girarlo). Gli assegni bancari (e circolari) di importo superiore a 12.500 euro devono essere emessi con la clausola di non trasferibilit (art. 1 2 comma legge 143/1991), al fine di prevenire operazioni di riciclaggio di danaro proveniente da reati.

Responsabilit della banca La banca che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dalloriginario prenditore o dal banchiere giratario per lincasso, risponde del pagamento. E questione controversa se la banca sia sempre responsabile o se possa liberarsi provando di essere immune da colpa in quanto ha adottato tutte le cautele necessarie nellidentificazione del presentatore dellassegno; la prima soluzione appare preferibile.

Assegno turistico Lassegno turistico (o travellers check) un assegno bancario che viene tratto da una banca su una propria filiale o corrispondente estera. E di regola stilato in valuta estera e rilasciato al prenditore dietro versamento dellimporto corrispondente. Chi si deve recare allestero dispone perci di un titolo agevolmente negoziabile in quanto la copertura sicura. Caratteristica dellassegno turistico che il pagamento subordinato alla presenza sul titolo di una doppia firma del prenditore; la prima firma apposta al momento del rilascio del titolo mentre la seconda al momento del pagamento o della negoziazione. La banca trattaria o il giratario possono cos controllare lautenticit della seconda firma confrontandola con quella esistente sullassegno.

AMMORTAMENTO

La disciplina dellammortamento dellassegno bancario modellata su quella della cambiale. E da tenere per presente che: a)lart. 69 l.ass non distingue tra assegno allordine ed assegno al portatore e perci la procedura di ammortamento ammessa anche per questultimo b) la procedura di ammortamento esclusa per lassegno non trasferibile, dato che lo stesso non pu circolare.

Il prenditore ha comunque diritto di ottenere un duplicato denunziandone lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione.

LASSEGNO CIRCOLARE

NOZIONE E DISCIPLINA

Nozione Lassegno circolare un titolo di credito allordine che contiene la promessa incondizionata della banca emittente di pagare a vista una somma di danaro. La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dellimporto corrispondente.

Differenza tra lassegno circolare e quello bancario Lassegno circolare un mezzo di pagamento come lassegno bancario; si differenzia per da questultimo in quanto ha la struttura del vaglia cambiario e non della cambiale tratta poich incorpora unobbligazione diretta di pagamento della banca emittente. Lassegno circolare perci un mezzo di pagamento pi sicuro dellassegno bancario; chi lo riceve in pagamento pu fare affidamento sulla solvibilit della banca emittente e dispone di un titolo che pu agevolmente negoziare o riscuotere presso tutti i recapiti della banca che lo ha emesso. Per evitare che lassegno circolare possa far concorrenza alla moneta legale, lo stesso non pu mai essere emesso al portatore.

Condizioni di regolarit Lemissione degli assegni circolari subordinata ad una serie di condizioni di regolarit (art. 82 l.ass): a)lemissione di assegni circolari consentita solo alle banche autorizzate dalla Banca dItalia b)la banca pu emettere assegni circolari solo per somme che siano presso di essa disponibili al momento dellemissione (tramite versamento in contanti o addebito sul conto corrente del richiedente) c)la banca autorizzata ad emettere assegni circolari deve costituire presso la Banca dItalia una cauzione in titoli a garanzia dei medesimi.

Requisiti di validit Costituiscono invece requisiti (formali) di validit:

a)la denominazione di assegno circolare inserita nel contesto del titolo b)la promessa incondizionata di pagare a vista una somma determinata c)lindicazione del prenditore d)lindicazione della data e del luogo nel quale lassegno circolare emesso 3)la sottoscrizione della banca emittente. Non richiesta lindicazione del luogo di pagamento, dato che lassegno circolare pagabile presso tutti i recapiti (es. filiali, agenzie) della banca emittente.

Disciplina Allassegno circolare si applica, in quanto compatibile, la disciplina del vaglia cambiario a vista. Tuttavia, data la sua funzione di mezzo di pagamento: a)la girata a favore dellemittente estingue il titolo b)il possessore deve presentare lassegno per il pagamento entro 30 giorni dallemissione, pena la decadenza dalle azioni di regresso. Nel contempo si applica parte della disciplina dellassegno bancario e cio quella in tema di assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile e turistico, nonch la disciplina dellammortamento. Per il prenditore di un assegno circolare non trasferibile, decorsi 20 giorni dalla denunzia dello smarrimento o della sottrazione, pu ottenerne il pagamento dalla filiale alla quale fu fatta la denunzia

Vaglia cambiario della Banca dItalia La legge sugli assegni disciplina, oltre allassegno bancario e circolare, alcuni titoli speciali di pagamento emessi dalla Banca dItalia e dai Banchi di Napoli e Sicilia. Il pi diffuso il vaglia cambiario della Banca dItalia, utilizzato per i pagamenti della pubblica amministrazione. E un titolo di credito allordine che contiene la promessa incondizionata della Banca dItalia di pagare a vista una somma determinata. E rilasciato solo dietro versamento in contanti del relativo importo ed pagabile presso tutte le filiali della Banca dItalia. La disciplina di questo titolo coincide con quella dellassegno circolare.

LE SOCIETA

TIPI DI SOCIETA

CLASSIFICAZIONI

Gli 8 tipi di societ previsti dal legislatore nazionale (societ semplice, societ in nome collettivo, societ in accomandita semplice, societ per azioni, societ in accomandita per azioni, societ a responsabilit limitata, societ cooperative e mutue assicuratrici) possono essere aggregati in categorie:

1)societ lucrative e societ mutualistiche una distinzione basata sullo scopo perseguibile. Le societ mutualistiche (cio societ cooperative e mutue assicuratrici) si contrappongono a tutti gli altri tipi di societ, definiti come societ lucrative

2)societ semplice e societ commerciali questa distinzione, operante nellambito delle societ lucrative, basata sulla natura dellattivit esercitabile. La societ semplice utilizzabile solo per lesercizio di attivit non commerciale (art. 2249 cc), mentre tutte le altre societ lucrative possono esercitare sia attivit commerciale, sia attivit non commerciale e sono sempre soggette ad iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicit legale (per questultima caratteristica si definiscono societ commerciali).

3)societ con o senza personalit giuridica

hanno personalit giuridica le societ di capitali (societ per azioni, societ in accomandita per azioni e societ a responsabilit limitata) e le societ cooperative. Ne sono invece prive le societ di persone (societ semplice, societ in nome collettivo e societ in accomandita semplice).

societ di capitali In esse: - legislativamente prevista ed inderogabile, salvo che per la srl, unorganizzazione di tipo corporativo, basata cio sulla necessaria presenza di una pluralit di organi (assemblea, organo di gestione e organo di controllo), ciascuno investito per leggi di specifiche funzioni -il funzionamento degli organi sociali dominato dal principio maggioritario. Lassemblea, composta dalle persone dei soci, delibera a maggioranza anche le modifiche dellatto costitutivo e le maggioranza assembleari sono calcolate in base alla partecipazione di ciascun socio al capitale sociale, non per teste -il singolo socio non ha alcun potere diretto di amministrazione e di controllo (salvo che nelle srl). Ha solo il diritto di concorrere, con il suo voto in assemblea, alla designazione dei membri dellorgano amministrativo e/o di controllo. Il peso di ciascun socio in assemblea proporzionato allammontare del capitale sociale sottoscritto. Ne consegue che la partecipazione sociale , di regola, liberamente trasferibile.

societ di persone In esse: -non prevista la presenza di una pluralit di organi - riconosciuto ad ogni socio a responsabilit illimitata il potere di amministrare la societ (art. 2257 cc) mentre si richiede di regola il consenso di tutti i soci per le modificazioni dellatto costitutivo (art. 2252 cc) -il singolo socio a responsabilit illimitata investito del potere di amministrazione e di rappresentanza della societ indipendentemente dallammontare conferito. Ne consegue che la partecipazione sociale di regola trasferibile solo con il consenso degli altri soci.

4)ultimo criterio di distinzione quello basato sul regime di responsabilit per le obbligazioni sociali. Vi sono: -societ nelle quali per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli soci personalmente ed illimitatamente, in modo inderogabile (societ in nome collettivo) o con possibilit di deroga pattizia per i soli soci non amministratori (societ semplice)

-societ, come laccomandita semplice e per azioni, nelle quali coesistono soci a responsabilit illimitata (gli accomandatari) e soci a responsabilit limita (gli accomandanti) -societ nelle quali per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la societ col proprio patrimonio (societ per azioni, a responsabilit limitata e societ cooperative).

PERSONALITA GIURIDICA ED AUTONOMIA PATRIMONIALE DELLE SOCIETA

Il codice di commercio del 1882 definiva i tre tipi di societ allora previsti (societ in nome collettivo, societ in accomandita e societ anonima) come enti collettivi distinti dalle persone dei soci. Questa formula diede luogo ad una disputa sul fatto se tutte le societ dovessero considerarsi persone giuridiche.

Il legislatore del 1942 ha risolto la disputa operando una distinzione: -le societ di capitali e le societ cooperative sono persone giuridiche -la personalit giuridica negata invece alle societ di persone, le quali godono per di autonomia patrimoniale.

Personalit giuridica Le societ di capitali e le societ cooperative, in quanto persone giuridiche, sono trattate come soggetti di diritto distinti dalle persone dei soci. La societ gode perci di una piena e perfetta autonomia patrimoniale. Essa titolare di un proprio patrimonio, di propri diritti e di proprie obbligazioni, distinti da quelli personali dei soci. Ne consegue che sul patrimonio sociale non possono soddisfarsi i creditori personali dei soci. Allo stesso modo i creditori sociali non possono soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci, quindi delle obbligazioni sociali risponde di regola solo la societ con il proprio patrimonio. Possiamo dire che attraverso il riconoscimento della personalit giuridica, il patrimonio sociale reso autonomo rispetto a quello dei soci e quello dei soci reso autonomo rispetto a quello della societ.

Autonomia patrimoniale Il legislatore ha negato la personalit giuridica alle societ di persone per ha provveduto a soddisfare le esigenze di tutela dei creditori sociali e di incentivazione dei soci con specifiche disposizioni che rendono il patrimonio della societ autonomo rispetto a quello dei soci. Infatti:

-i creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della societ per soddisfarsi. Possono solo far valere i loro diritti sugli utili spettanti al proprio debitore e compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della societ (art. 2270 1 comma cc). Questo principio subisce nella societ semplice ed in caso di proroga delle altre societ di persone in quanto concesso al creditore personale del socio di ottenere la liquidazione della quota del proprio debitore qualora gli altri beni di questo siano insufficienti a soddisfare i suoi crediti (artt. 2270 2 comma e 2307 cc). -i creditori della societ non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili. E necessario che prima tentino di soddisfarsi sul patrimonio della societ e solo dopo aver infruttuosamente escusso il patrimonio sociale potranno agire nei confronti dei soci. La responsabilit dei soci per le obbligazioni sociali quindi sussidiaria rispetto a quella della societ, anche se regole diverse sono dettate per la societ semplice e per le altre societ di persone.

Possiamo quindi dire che nelle societ di persone il patrimonio della societ relativamente autonomo rispetto a quello dei soci e il patrimonio dei soci relativamente autonomo rispetto a quello della societ.

E orientamento diffuso che anche le societ di persone, pur prive di personalit giuridica, costituiscono soggetti di diritto distinti dalle persone dei soci. Al riguardo significativo lart. 2266 1 comma cc, il quale stabilisce che la societ che diventa titolare dei diritti e delle obbligazioni rispettivamente acquistati e assunti per mezzo dei soci. Inoltre lart. 2659 cc stabilisce che la trascrizione degli acquisti immobiliari effettuata, anche per le societ di persone, al nome della societ. Analoga regola dettata dallart. 2839 cc per liscrizione delle ipoteche. Ne consegue che anche nelle societ di persone: -i beni sociali sono di propriet della societ -le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci ma obbligazioni della societ, cui si aggiunge a titolo di garanzia la responsabilit dei soci -imprenditore la societ e non il gruppo dei soci, anche se il fallimento della societ determina automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili.

TIPI DI SOCIETA ED AUTONOMIA PRIVATA

Limitazioni alla libert di scelta

Chi costituisce una societ pu scegliere: -fra tutti i tipi di societ previsti dalla legislazione nazionale se lattivit da esercitare non commerciale -fra tutti i tipi tranne la societ semplice se lattivit commerciale (art. 2249 1 comma cc).

Ulteriori limitazioni, per lo pi consistenti nellesclusione delle societ di persone, sono poi stabilite da leggi speciali per particolari categorie di imprese commerciali (es. imprese bancarie).

Regime residuali La scelta di un determinato tipo non condizione essenziale per la valida costituzione di una societ. Se lattivit non commerciale, la scelta del tipo necessaria solo se le parti vogliono sottrarsi al regime della societ semplice. Infatti lart. 2249 2 comma cc stabilisce che, ove non venga scelto un determinato tipo, si applica la disciplina della societ semplice. Quanto lattivit commerciale, il silenzio delle parti deve essere interpretato come implicita opzione per il regime della societ in nome collettivo.

La societ semplice e la societ in nome collettivo costituiscono quindi i regimi residuali.

Clausole atipiche Scelto un determinato tipo di societ, le parti possono disegnare un assetto organizzativo della loro societ parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale. E necessario per che le clausole introdotte nellatto costitutivo (clausole atipiche) non siano incompatibili con la disciplina del tipo societario prescelto.

Societ atipiche E inammissibile la creazione di un tipo di societ che non corrisponde ad alcuno dei modelli legislativi previsti.

LA SOCIETA PER AZIONI

NOZIONE E CARATTERI ESSENZIALI

NOZIONE

La societ per azioni, che rappresenta il tipo societario pi importante nella realt economica, forma con la societ in accomandita per azione e con la societ a responsabilit limitata la categoria delle societ di capitali. Ed una societ di capitali nella quale: a)per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societ con il suo patrimonio (art. 2325 1 comma cc) Questo dato la differenzia dalla societ in accomandita per azioni, nella quale vi la categoria dei soci accomandatari responsabili solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali, ferma restando che le quote di tutti i soci sono rappresentate da azioni (art. 2452 cc) b)la partecipazione sociale rappresentata da azioni (art. 2346 1 comma cc) Questo dato la differenzia dalla societ a responsabilit limitata, dove le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni, n costituire oggetto di offerta al pubblico (art. 2468 1 comma cc), ferma restando la responsabilit della societ per le obbligazioni sociali.

CARATTERI ESSENZIALI

1)Personalit giuridica La societ per azioni, in quanto dotata di personalit giuridica, per legge trattata come soggetto di diritto distinto dalle persone dei soci e gode perci di autonomia patrimoniale perfetta

2)responsabilit dei soci Tutti i soci non assumono alcuna responsabilit personale, neppure sussidiaria, per le obbligazioni sociali. Di queste risponde soltanto la societ con il suoi patrimonio (art. 2325 1 comma cc). I soci sono obbligati solo ad eseguire i conferimenti promessi

3)organizzazione corporativa

La societ per azioni caratterizzata da una organizzazione di tipo corporativo, basata cio sulla necessaria presenza di 3 organi: lassemblea -un organo di gestione -un organo di controllo. Il funzionamento dellassemblea dominato dal principio maggioritario ed il peso di ogni socio proporzionato alla quota di capitale sottoscritto ed al numero di azioni possedute. Le competenze dellassemblea sono circoscritte alle decisioni di maggior rilievo, mentre la gestione dellimpresa sociale nelle mani degli amministratori

4)azioni le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da partecipazioni-tipo omogenee e standardizzate, cio di uguale valore, che conferiscono ai loro possessori uguali diritti (art. 2348 1 comma cc). Ci rende le azioni liberamente trasferibili. In questo modo favorito lo smobilizzo del capitale investito ed il ricambio dei soci.

Societ per azioni e grande impresa La limitazione del rischio individuale dei soci, assicurata dalla responsabilit limitata, e la possibilit di pronta mobilitazione dellinvestimento, assicurata dai titoli azionari, favoriscono la raccolta degli ingenti capitali di rischio di cui ha bisogno la grande impresa. Anche soprattutto perch consentono di orientare verso linvestimento in azioni la massa dei piccoli risparmiatori. Si rende cos possibile la compartecipazione di un ristretto numero di soci animati da spirito imprenditoriale (azionisti imprenditori), con una gran massa di piccoli azionisti, animati dal solo intento di investire fruttuosamente il proprio risparmio (azionisti risparmiatori) e rassicurati dalla possibilit di pronto disinvestimento, soprattutto se le azioni sono quotate in borsa. Le societ per azioni che fanno appello al pubblico risparmio sono poche.

Spa a ristretta base azionaria Vi un gran numero di societ per azioni composte da un numero non elevato di soci e costituite per la gestione di imprese di dimensioni modeste. In esse lappello al pubblico risparmio per la raccolta di capitale di rischio marginale o assente.

Ci dimostrato dal fatto che il capitale minimo per la costituzione di una societ per azioni oggi di 120 mila euro.

Problemi di disciplina Nelle societ che non fanno appello al pubblico risparmio per finanziarsi, grazie allomogeneit della compagine azionaria e alla partecipazione attiva dei soci alle assemblee, si ha una tutela maggiore dei soci di minoranza e dei creditori di fronte a possibili abusi dei soci che detengono la maggioranza del capitale. La situazione cambia in quelle societ che fanno appello al pubblico risparmio, poich il disinteresse degli azionisti risparmiatori per la vita della societ, favorisce il dominio delle della stessa (e delle assemblee) da parte di gruppi minoritari di controllo. Ci creano cos le premesse per possibili operazioni truffaldine e per gestioni spericolate. Inoltre, quando la societ fa stabilmente appello al pubblico risparmio e quindi le azioni sono quotate in borsa, il problema non pi solo quello di tutelare la massa dei piccoli azionisti e i creditori sociali, ma anche quello di garantire il corretto funzionamento dellintero mercato azionario. Il codice del 1942 non dava risposta a questi problemi, ma oggi, in seguito a vari interventi del legislatore, lo scenario cambiato.

EVOLUZIONE DELLA DISCIPLINA

La disciplina della societ per azioni ha subito dal 1942 ad oggi numerosi interventi legislativi sotto la spinta di una duplice esigenza: -dare risposta ai problemi che il codice del 1942 non aveva risolto -dare attuazione alle direttive emanate dallUnione europea per larmonizzazione della disciplina nazionale delle societ di capitali.

LINEE DI TENDENZA

a)E stato posto un freno al proliferare di minisociet per azioni con capitale irrisorio. Questo fenomeno era determinato dal fatto che il codice del 1942 fissava in 1 milione di lire il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione e linflazione monetaria aveva reso irrisoria tale somma. Il capitale stato cos portato a 200 milioni di lire nel 1977, poi ritoccato a 100 mila euro ed oggi elevato a 120 mila euro

b)Societ quotate Si dettata una specifica disciplina per le societ con azioni quotate in borsa. Riforma del 1974 Un primo intervento si avuto nel 1974 con lintroduzione da parte del legislatore di strumenti di eterotutela degli azionisti risparmiatori: -possibilit di emettere azioni di risparmio, cio prive del diritto di voto e privilegiate sotto il profilo patrimoniale -maggior trasparenza garantita dalla certificazione dei bilanci da parte di una societ di revisione e dallistituzione della Consob (Commissione nazionale per la societ e la borsa), cio un organo pubblico di controllo diretto a garantire la veridicit dellinformazione societaria.

Riforma del 1998 Un secondo intervento si avuto nel 1998. Allinvestimento diretto da parte dei piccoli risparmiatori si affiancato linvestimento indiretto tramite operatori professionali (es. fondi pensione), che raccolgono risparmio fra il pubblico e lo investono in partecipazioni di minoranza in societ quotate. Questi investitori istituzionali sono dotati di elevata competenza nella selezione delle imprese in cui investire il risparmio e in grado di svolgere il ruolo di minoranza attiva nelle societ partecipate attraverso lesercizio del voto. Questa riforma culminata nel Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (Tuf) emanato con il d.lgs 58 del 1998, che ha mandato in pensione la previgente norma in materia

c)Societ non quotate Lesigenza di modernizzare la disciplina delle societ per azioni non quotate e delle altre societ di capitali ha portato ad una riforma organica della disciplina delle societ di capitali (d.lgs 6 del 2003), entrata in vigore il 1 Gennaio 2004 e che sostituisce le originarie disposizioni in materia del Codice civile. Obiettivo della riforma quello di semplificare la disciplina e di ampliare lo spazio riconosciuto allautonomia statutaria al fine di favorire la crescita delle imprese italiane anche sui mercati internazionali.

COSTITUZIONE

PROCEDIMENTO

La costituzione della societ per azioni si articola in 2 fasi: 1)stipulazione dellatto costitutivo 2)iscrizione dellatto costitutivo nel registro delle imprese, con cui la societ acquista la personalit giuridica (art. 2331 1 comma cc) e viene ad esistenza. E solo da questo momento nei confronti dei terzi si producono gli effetti caratteristici del tipo di societ prescelto. Antecedentemente possono esserci effetti preliminari, ma non gli effetti tipici della disciplina giuridica.

Al fine di semplificare la costituzione nel 2000 stata soppressa la fase intermedia dellomologazione dellatto costitutivo da parte dellautorit giudiziaria. Tale forma di controllo pu tuttavia essere attivata facoltativamente per le sole modifiche dellatto costitutivo.

Modalit di stipulazione dellatto costitutivo: il capitale sociale nelle s.r.l. e nelle s.p.a. apprestato dalle persone che hanno ideato la societ: i promotori. Quando limpresa assume dimensioni notevoli, e i mezzi finanziari di queste non sono sufficienti, la formazione del capitale richiede la raccolta dei mezzi necessari per lesercizio della impresa; da ci: La stipulazione dellatto costitutivo pu avvenire secondo 2 procedimenti: a)costituzione simultanea latto costitutivo stipulato immediatamente dai soci fondatori, i quali provvedono contestualmente allintegrale sottoscrizione del capitale sociale iniziale b)costituzione per pubblica sottoscrizione ( presso il pubblico dei risparmiatori). si arriva alla stipulazione dellatto costitutivo al termine di un procedimento che consente la raccolta fra il pubblico del capitale iniziale sulla base di un programma predisposto da coloro che assumono liniziativa (promotori). E un procedimento complesso e perci raramente utilizzato. Che si compone di alcune fasi: 1) redazione del programma ( indicante loggetto, il capitale, le disposizioni principali dellatto costitutivo, il termine entro il quale deve essere stipulato ed eventualmente la partecipazione che i promotori si riservano sugli utili della societ), che deve essere sottoscritto dai promotori e autenticato dal notaio e presto questo depositato. (2333). 2) adesione dei sottoscrittori, fatta per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, contenente le generalit del sottoscrittore. (2333). 3) versamento del 25 % dei conferimenti in denaro nel termine stabilito dai promotori (2334). 4) assemblea dei sottoscrittori, per accertare ladempimento degli oneri per la costituzione e per deliberare sulla integrazione delle disposizioni dellatto costitutivo. Lassemblea delibera a maggioranza di voti, ed in questa assemblea ciascun sottoscrittore ha un voto. (2335). 5) stipulazione dellatto costitutivo da parte degli intervenuti in rappresentanza anche degli assenti. (2236). Nella costituzione successiva o per pubblica sottoscrizione coloro che hanno ideato la costituzione della societ e firmato il programma assumono una posizione giuridica ben definita: quella di promotori, ai quali incombono obblighi, responsabilit ma anche diritti. Essi sono infatti direttamente obbligati verso terzi in conseguenza degli atti posti in essere per la costituzione della societ, ove questa sia costituita, purch le obbligazioni assunte siano state approvate dalla assemblea. Si esclude il diritto di rivalsa dei promotori nei confronti dei sottoscrittori delle azioni nel caso in cui la societ non si costituisca. (2338). I promotori sono poi responsabili verso terzi e societ per a) integrale sottoscrizione del capitale sociale, e per i versamenti richiesti per la costituzione della societ, b) per la veridicit delle comunicazioni da essi fatte al pubblico, c) per leffettiva esistenza dei conferimenti in natura. La legge inoltre sancisce la responsabilit solidale

verso la societ e verso terzi, anche di coloro per conto dei quali i promotori hanno agito. (2239). Come corrispettivo dellopera prestata per la costituzione della societ ai promotori possono essere riservati dei benefici in tale loro qualit, e cio a prescindere dalla loro qualit di socio. Nella costituzione simultanea la figura dei promotori non assume un ruolo particolare, in quanto i promotori si confondono con i soci fondatori, e la legge interviene solo per escludere che i soci fondatori possano riservarsi nella atto costitutivo partecipazioni agli utili maggiori di quelle destinate ai promotori. ( non superiore al decimo e per un massimo di 5 anni. Infatti, anche quando occorrono ingenti capitali di rischio, si preferisce ricorrere alla stipulazione simultanea dellatto costitutivo utilizzando altre tecniche per collocare le azioni fra il pubblico dei risparmiatori. Es. nellatto costitutivo si conferisce delega agli amministratori per laumento del capitale sociale in uno o pi volte in modo che le azioni potranno essere emesse e collocate gradualmente sul mercato.

ATTO COSTITUTIVO: FORMA E CONTENUTO

La societ per azioni pu essere costituita per contratto o per atto unilaterale nel caso in cui si abbia un solo socio fondatore. In ogni caso latto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullit della societ (art. 2332 n 1 cc). Dopo la riforma lindicazione del termine di durata , non pi necessaria. Esso deve indicare (art. 2328 cc): 1)le generalit dei soci e degli eventuali promotori, nonch il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi 2)la denominazione e il comune ove sono poste la sede della societ e le eventuali sedi secondarie. La denominazione sociale pu essere liberamente formata, ma deve contenere lindicazione di societ per azioni. Unico limite che non pu essere uguale o simile a quella gi adottata da altra societ concorrente, quando ci possa creare confusione. La sede sociale il luogo dove risiedono lorgano amministrativo e gli uffici direttivi della societ. Essa individua lufficio del registro delle imprese presso il quale deve avvenire liscrizione della societ 3)loggetto sociale, cio il tipo di attivit economica che la societ di propone di svolgere. 4)lammontare del capitale sottoscritto e versato

5)il numero e leventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalit di emissione e di circolazione 6)il valore attribuito i crediti e ai beni conferiti in natura (se vi sono) 7)le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti. Tale indicazione necessaria solo se si vuole modificare la disciplina legale 8)i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori. Per i promotori lunico beneficio pu essere costituito da una partecipazione agli utili che non pu superare il 10% degli utili netti risultanti dal bilancio e non pu avere una durata superiore a 5 anni 9)il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della societ 10)il numero dei componenti del collegio sindacale 11)la nomina dei primi amministratori e sindaci (cio i componenti del consiglio di sorveglianza quando stato adottato il sistema dualistico) e, quando previsto del soggetto che dovr esercitare il controllo contabile 12)limporto globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della societ 13)la durata della societ. Se stabilito che la societ a tempo indeterminato e se le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato, i soci possono liberamente recedere dalla societ decorso un periodo di tempo fissato dallatto costitutivo, comunque non superiore ad 1 anno. Il socio deve dare un preavviso di almeno 180 giorni, che lo statuto pu allungare fino ad 1 anno.

Lomissione di una o pi di tali indicazioni legittima il rifiuto del notaio di stipulare latto costitutivo.

Nella pratica si preferisce procedere alla redazione di due documenti: latto costitutivo contiene la manifestazione di volont di costituire la societ ed i dati fondamentali della societ -lo statuto contiene le regole di funzionamento della societ. Lo statuto si considera parte integrante dello statuto e quindi deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullit. In caso di contrasto tra le clausole dellatto costitutivo e dello statuto prevalgono queste ultime. (2328).

CONDIZIONI PER LA COSTITUZIONE

Capitale minimo La societ per azioni deve costituirsi con un capitale non inferiore a 120 mila euro (art. 2327 cc nuovo testo, che ha elevato il precedente minimo fissato in 100 mila euro), salvo i casi in cui leggi speciali impongono un capitale minimo pi elevato (es. per le societ bancarie).

Altre condizioni Per procedere alla costituzione poi necessario che ricorrano le condizioni stabilite dallart. 2329 cc, cio: 1)che sia sottoscritto per intero il capitale sociale 2)che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti ed in particolare che sia versato presso una banca il 25% dei conferimenti in denaro o, nel caso di costituzione per atto unilaterale, il loro intero ammontare 3)che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali in relazione alloggetto della societ.

I conferimenti in denaro devono essere versati prima della stipula dellatto costitutivo e restano vincolati presso la banca fino al completamento del procedimento di costituzione. Essi possono essere consegnati solo agli amministratori e a condizioni che questi provino lavvenuta iscrizione della societ nel registro delle imprese. I sottoscrittori hanno tuttavia diritto di rientrare in possesso delle somme versate se la societ non iscritta nel registro delle imprese entro 90 giorni dalla stipulazione dellatto costitutivo, poich decorso tale termine latto costitutivo perde efficacia.

ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE

Deposito dellatto costitutivo Il notaio che ha ricevuto latto costitutivo deve depositarlo, entro 20 giorni, presso lufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sede della societ, con i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni per la costituzione. Se il notaio non vi provvede, lobbligo incombe sugli amministratori nominati nellatto costitutivo.

Nellinerzia di entrambi, punita con sanzione amministrativa pecuniaria, ogni socio pu provvedervi a spese della societ.

Soppressione dellomologazione Seguiva a questo punto, in passato, il giudizio di omologazione da parte del tribunale competente, che doveva verificare ladempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione della societ. Per esigenze di semplificazione questa fase stata soppressa nel 2000, mentre sopravvive come facoltativa per le modiche dellatto costitutivo.

Controllo del notaio In base allattuale disciplina spetta al notaio che ha ricevuto latto costitutivo verificare ladempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione. La legge notarile prevede sanzioni amministrative a carico del notaio che chiede liscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo da lui rogato quando risultano manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge. Perci il notaio dovr rifiutare liscrizione nel registro delle imprese se latto costitutivo e lo statuto contengono clausole contrastanti con lordine pubblico o con il buon costume, nonch con norme imperative della disciplina della societ per azioni. Se tale controllo ha invece esito positivo, il notaio riceve latto costitutivo e, contestualmente al deposito dello stesso, richiede liscrizione della societ nel registro delle imprese.

Lufficio del registro delle imprese prima di procedere alliscrizione deve verificare la regolarit formale della documentazione ricevuta.

Efficacia costitutiva Con liscrizione nel registro delle imprese la societ acquista la personalit giuridica (art. 2331 1 comma cc) e viene ad esistenza Diversamente della societ di persone, non perci configurabile una societ per azioni irregolare.

Operazioni compiute prima delliscrizione. Responsabilit dei soggetti agenti Pu verificarsi che fra la stipulazione dellatto costitutivo e liscrizione, vengano compiute operazioni in nome della costituenda societ. fin quando tutti gli elementi della fattispecie non si sono verificati, non si producono gli effetti tipici che dalla costituzione di una societ di capitali. Quindi, quando taluno degli elementi posto in essere si determina una situazione giuridicamente rilevante e produttiva di effetti giuridici anche se preliminari. Per cui una s.r.l. o una s.p.a. non sorge se non quando il processo costitutivo sia compiutamente esaurito, prima vi possono essere atti diretti alla costituzione di una societ ma una societ non esiste . se la societ non esiste fin quando non sia terminato il processo costitutivo, la stipulazione dellatto costitutivo non comunque privo di efficacia effetti giuridici infatti si determinano per le persone che vi hanno partecipato, nei confronti del notaio, e nei confronti di coloro che sono nominati amministratori. Rispetto ai soci, leffetto prevalente quello per cui il contratto sociale immediatamente vincolante, e lobbligo di conferimento assunto definitivamente, per modo che il loro consenso non pu essere ulteriormente revocato: solo che il contratto sociale sottoposto alla condizione risolutiva negativa della mancata iscrizione della societ nel termine di 90 giorni dalla stipulazione dellatto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della societ in relazione al suo oggetto. (2331). Lefficacia vincolante del contratto cesser in due ipotesi: a) quando sia negata liscrizione da parte dellufficio registro imprese per la presenza di irregolarit formali della documentazione e b) quando non si sia proceduto alla iscrizione nel registro imprese entro 90 giorni dalla stipula. Solo in queste ipotesi il socio liberato dallobbligo del conferimento e pu chiedere la restituzione del versamento effettuato. Ma se queste ipotesi non si verificano il contratto sociale vincolante . rispetto al notaio che ha ricevuto latto e rispetto agli amministratori leffetto quello del sorgere nei loro confronti lobbligo di provvedere al deposito e iscrizione dellatto costitutivo, pena sanzioni amministrative in caso di inosservanza. (2330). Si tratta di effetti preliminari, non esiste ancora personalit giuridica, e quindi un suo patrimonio. Per altro verso non esistendo societ non concepibile n una attivit n una responsabilit di questa; per le obbligazioni sociali sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito in nome della societ non ancora costituita (2331), essi potranno rivalersi verso la societ se alla costituzione si addiviene non potranno rivalersi verso i soci se invece la societ non sorge pi. Lunica ipotesi in cui coloro che agiscono possono vincolare le persone che hanno partecipato allatto costitutivo quella in cui una operazione sia stata compiuta con un mandato di quelle persone. Inoltre sono solidalmente responsabili anche il socio univo fondatore e, in caso di pluralit di soci fondatori, i soci che hanno deciso o autorizzato il compimento delloperazione.(2331).

Responsabilit della societ costituita Una volta perfezionato il procedimento di costituzione, la societ resta automaticamente vincolata solo se le operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la costituzione (es. spese notarili). La societ invece libera di accollarsi o meno le obbligazioni derivanti da operazioni non necessarie per la costituzione. Laccollo da parte della societ non fa venire meno la responsabilit dei soggetti agenti.

Lattuale disciplina non prevede pi la nullit dellemissione delle azioni e non vieta il trasferimento della partecipazione azionaria prima delliscrizione nel registro delle imprese. NULLITA DELLA SOCIETA PER AZIONI

Latto costitutivo pu presentare vizi.

Sul punto bisogna fare una distinzione: a)nullit del contratto Prima delliscrizione della societ nel registro delle impresse, vi solo un contratto di societ, destinato a produrre effetti solo tra le parti contraenti. Esso pu essere dichiarato nullo o annullato nei casi previsti dalla disciplina generale dei contratti (artt. 1418 ss cc). b)nullit della societ iscritta Dopo liscrizione della societ nel registro delle imprese, esiste una societ, sia pure invalidamente costituita, che entrata nel traffico giuridico. La disciplina della nullit della societ per azioni iscritta contenuta nellart. 2332 cc.

Cause di nullit La societ per azioni iscritta nel registro delle imprese pu essere dichiarata nulla in 3 casi tassativamente indicati (nel testo originario del 2332 introdotto nel 1969 erano 8): 1)mancata stipulazione dellatto costitutivo nella forma dellatto pubblico 2)illiceit delloggetto sociale 3)mancanza nellatto costitutivo (o nello statuto) di ogni indicazione riguardante la denominazione della societ, o i conferimenti, o lammontare del capitale sociale o loggetto sociale.

Effetti della nullit La dichiarazione di nullit di un contratto e quindi anche del contratto di societ per azioni prima delliscrizione, ha effetto retroattivo e travolge tutti gli effetti prodotti. Invece la dichiarazione di nullit della societ per azioni non pregiudica lefficacia di tutti gli atti compiuti, nei confronti dei terzi e dei soci, in nome della societ dopo liscrizione nel registro delle imprese. Quindi la dichiarazione di nullit opera solo per il futuro come causa di scioglimento della societ, caratterizzata per il fatto che i liquidatori sono nominati direttamente dal tribunale con la sentenza che dichiara la nullit, il cui dispositivo deve essere iscritto nel registro delle imprese.

Sanabilit Mentre la nullit di un contratto insanabile, la nullit della societ iscritta non pu essere dichiarata quando la causa di essa stata eliminata e di tale eliminazione stata data pubblicit con iscrizione nel registro delle imprese, prima che sia intervenuta la sentenza dichiarativa di nullit. In comune con la disciplina della nullit dei contratti rimane la regola che lazione di nullit imprescrittibile e la regola che la nullit pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e pu essere rilevata dufficio dal giudice.

SOCIETA PER AZIONI UNIPERSONALE. PATRIMONI DESTINATI

LA SOCIETA PER AZIONI UNIPERSONALE

La societ come fenomeno di gruppo postula almeno due soci. Parlare quindi di societ uni personale potrebbe essere addirittura senza senso. Non difficile constatare che il fenomeno della societ uni personale, sia ormai conosciuto nei principali ordinamenti giuridici, da quello inglese a quello tedesco. Il codice civile del 1942 vietava la costituzione di una societ per azioni di parte di una singola persona e sanciva la nullit della societ in mancanza di pluralit di soci fondatori. Ma consentiva, in caso di successiva appartenenza di tutte le partecipazioni ad un solo soggetto la sua permanenza senza limiti di tempo: in tal caso derivandone per nellipotesi di insolvenza della societ: la responsabilit illimitata del socio nelle cui mani si concentravano tutte le azioni. Si trattava di una sorta di compromesso.

Questi principi erano dettati anche per la societ a responsabilit limitata, ma sono venuti meno con il d.lgs 88 del 1993, emanato in attuazione della XII direttiva Cee di armonizzazione del diritto societario, con il quale stata introdotta nel nostro ordinamento la srl unipersonale a responsabilit limitata, e la sua costituzione mediante atto unilaterale. Con esclusione delle societ per azioni. Cera da chiedersi perch tale differenza, dal momento che lo stesso legislatore ha provveduto a trasformare in s.p.a. (con unico socio lo stato)imprese- enti pubblici, ed ha disciplinato con molte leggi speciali leventualit di una trasformazione di imprese preesistenti mediante conferimento di azienda in una o pi s.p.a. gi esistenti, ovvero appositamente costituite con atto unilaterale. Ed ha introdotto listituto della scissione: il quale pu comportare la costituzione di una societ mediante un atto unilaterale.

Il legislatore italiano non si era invece avvalso della facolt, consentita dalla direttiva, di prevedere anche spa unipersonali a responsabilit limitata, ma questa incoerenza stata colmata con la riforma del 2003, della societ di capitali.

Disciplina attuale

Principi base -E consentita la costituzione della societ per azioni con atto unilaterale di un unico socio fondatore (art. 2328 1 comma) -Anche nella societ per azioni uni personale per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la societ con il proprio patrimonio, salvo alcuni casi eccezionali, circoscritti, dove il socio unico chiamato a rispondere delle obbligazioni. Quindi lunico azionista non risponde in via di principio delle obbligazioni sociali.

Sono poi introdotte cautele volte a prevenire i maggiori pericoli cui sono esposti i terzi che entrano in contatto con unimpresa formalmente societaria, ma sostanzialmente individuale.

Costituzione Lunico socio fondatore risponde in solido con coloro che hanno agito, per le operazioni compiute in nome della societ prima delliscrizione nel registro delle imprese.

Conferimenti Sia in sede di costituzione della societ, sia in sede di aumento del capitale sociale, lunico socio tenuto a versare integralmente i conferimenti in denaro (e non solo il 25% come previsto per la societ pluripersonale), allatto della costituzione. La violazione di tale disciplina impedisce che operi la regola della responsabilit limitata dellunico socio.

Trasparenza Per consentire ai terzi di conoscere se la societ uni personale, negli atti e nella corrispondenza della societ deve essere indicato se questa ha un unico socio.

Rapporti fra societ e unico socio I contratti fra societ ed unico socio sono opponibili ai creditori della societ solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento Responsabilit per le obbligazioni sociali

Per la societ per azioni uni personale vale oggi regola opposta rispetto a quella dettata dal codice del 1942, in quanto lunico socio non incorre in responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali. Vediamo dunque come anche la societ per azioni, e non pi solo la srl, pu essere utilizzata per lesercizio individuale di attivit di impresa, senza che ci determini la perdita del beneficio della responsabilit limitata. Sono tuttavia previste 2 eccezioni, previste nellipotesi in cui tutte le partecipazioni siano nelle mani di una sola persona, o nella ipotesi di societ dove pur essendoci pi soci, le azioni sono costituite nel solo interesse di una persona che monopolisticamente esercita i poteri di controllo della societ. (art. 2325 2 comma cc): lunico socio risponde illimitatamente quando non sia osservata la disciplina dellintegrale liberazione dei conferimenti - lunico socio risponde inoltre fino a quando non sia stata attuata la specifica pubblicit dettata per la spa uni personale dallart. 2362 cc. La legge impone una pubblicit della situazione di uni personalit, prevedendo il deposito, a cura degli amministratori o dello stesso socio, di apposita dichiarazione presso lufficio del registro delle imprese entro 30 giorni dalla iscrizione nel libro dei soci. Fino a quando non siano stati adempiuti tali obblighi pubblicitari, il socio unico in caso di insolvenza risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui tutte le partecipazioni sono appartenute a costui. Con la riforma del 2003 sono stati soppressi gli altri 2 casi previsti dalla disciplina del 1993: -unico socio che sia una persona giuridica -unico socio persona fisica che sia contemporaneamente socio unico di altra societ di capitali.

PATRIMONI DESTINATI

La riforma del 2003 offre alle societ per azioni una tecnica per limitare il rischio di impresa, quella dei patrimoni destinati ad uno specifico affare (artt. 2447 bis-2447 decies cc). Con essa limpresa societaria resta unica, ma nel suo ambito sono individuati uno o pi patrimonio separati che rispondono solo delle obbligazioni relative a predeterminate e specifiche operazioni economiche (es. una nuova linea produzione di incerto successo). uno strumento alternativo, grazie alla costituzione di un patrimonio destinato ad uno specifico affare, si creano masse patrimoniali distinte a cui corrispondono diverse classi di creditori; tale meccanismo consente di isolare i beni e rapporti relativi a quello specifico affare dal restante patrimonio della societ; e consente anche di destinare in via esclusiva tali beni non solo allo svolgimento dello specifico affare, ma anche alla garanzia dei creditori ad esso relativi. Si assiste dunque ad una separazione patrimoniale, in base alla quale i creditori relativi allo specifico affare potranno soddisfarsi in via di principio sul patrimonio separato, mentre gli altri sul patrimonio residuo. Tale separazione non tuttavia assoluta, essa opera solo in riferimento alle obbligazioni contrattuali, non anche quelle derivanti da fatto illecito: di queste la societ risponde con il suo patrimonio. Inoltre delle obbligazioni contrattuali assunte in relazione allo specifico affare la societ risponde limitatamente al patrimonio destinato a condizione che latto dal quale sorge lobbligazione rechi espressa menzione del vincolo di destinazione, in mancanza del quale il relativo creditore potr soddisfarsi solo sul patrimonio residuo. Infine le societ possono prevedere che le obbligazioni siano garantite oltre che dal patrimonio separato anche da quello residuo : resta invece fermo che gli altri creditori( quelli contrattuali) non possono far valere alcun diritto sul patrimonio separato. Nel sistema possono prevedersi 4 regimi diversi di responsabilit patrimoniale.1) illimitata per le obbligazioni derivanti da atto illecito; 2) limitata al patrimonio

residuo per le obbligazioni non contratte per uno specifico affare, oppure per quelle che non rechino menzione del vincolo di destinazione; limitata al patrimonio destinato, per le obbligazione relative ad uno specifico affare; limitata al patrimonio e residuo e separato per le obbligazioni contratte sulla base di una disposizione in tal senso. In ogni caso si ha sottrazione dei beni alla funzione di garanzia nei confronti degli altri creditori sociali, anzi lunica classe di creditori nei cui confronti la responsabilit della societ limitata al patrimonio residuo, quella dei titolari dei crediti che non risultano sorti in relazione ad uno specifico affare.

Ci sono 2 modalit di costituzione di un patrimonio destinato:

1)patrimoni destinati Nozione La societ per azioni costituisce uno o pi patrimoni, ciascuno destinato in via esclusiva ad uno specifico affare, sia pure entro i limiti del 10% del proprio patrimonio netto e purch non si tratti di affari inerenti ad attivit riservate in base a leggi speciali.

Costituzione La costituzione di un patrimonio destinato avviene con apposita deliberazione adottata dallorgano amministrativo della societ, a maggioranza assoluta dei suoi componenti. La delibera costitutiva deve contenere una serie di dati volti a consentite lidentificazione dellaffare, dei beni e dei rapporti giuridici comprese nel patrimonio destinato.( ossia laffare a cui destinato il patrimonio separato, il piano economico- finanziario dal quale risultano la congruit del patrimonio rispetto allaffare le modalit e le regole relative allimpiego del patrimonio). La deliberazione deve essere verbalizzata da un notaio ed soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, ma diventa produttiva di effetti solo dopo che siano decorsi 60 giorni dalliscrizione. Entro tale termine i creditori sociali anteriori alliscrizione possono fare opposizione al tribunale, che pu disporne lesecuzione previa prestazione da parte della societ di idonea garanzia.

Separazione patrimoniale Decorso i 60 giorni dalliscrizione della deliberazione nel registro delle imprese, si producono gli effetti della separazione patrimoniale (art. 2445 quinquies cc: -i creditori della societ non possono pi far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare -delle obbligazioni contratte per realizzare lo specifico affare la societ risponde solo nei limiti del patrimonio destinato, salvo che la delibera di costituzione non stabilisca diversamente. Resta salva la responsabilit illimitata della societ per le obbligazioni derivanti da fatto illecito. Perch la separazione patrimoniale operi necessario che gli atti compiuti in relazione allo specifico affare rechino espressa menzione del vincolo di destinazione. In caso di fallimento si prevede una specifica

responsabilit degli amministratori e per i componenti degli organi di controllo nellipotesi del principio di separatezza, al fine di evitarne la confusione e il pregiudizio per una o pi classi di creditori.

Per ciascun patrimonio destinato dovranno essere tenuti separatamente i libri e le scritture contabili e nel bilancio della societ dovranno essere distintamente indicati i beni e i rapporti compresi in ciascun patrimonio, con separato rendiconto in allegato al bilancio.

Rendiconto finale Realizzato laffare o se questo divenuto impossibile, gli amministratori redigono un rendiconto finale, che deve essere depositato presso lufficio del registro delle imprese. Se permangono creditori insoddisfatti, questi possono chiedere entro 90 giorni la liquidazione del patrimonio destinato.

2)finanziamento destinato Nozione La societ stipula con terzi un contratto di finanziamento di uno specifico affare, pattuendo che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati i proventi dellaffare stesso o parte di essi.

Il patrimonio separato in tal caso formato dai proventi dellaffare, dai relativi frutti e dagli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore. E necessario che copia del contratto sia stata iscritta nel registro delle imprese. Delle obbligazioni nei confronti del finanziatore risponde esclusivamente il patrimonio separato, salvo che la societ abbia prestato garanzie con il proprio patrimonio generale per il parziale rimborso del finanziatore. Se per la societ fallisce prima della realizzazione dellaffare, il finanziatore potr insinuarsi nel fallimento per le somme non riscosse. Se invece il fallimento della societ non impedisce la realizzazione delloperazione, il curatore pu decidere di subentrare nel contratto, continuando loperazione in proprio o affidandola a terzi, insinuandosi nel fallimento solo per leventuale credito residuo. I creditori generali della societ non potranno agire sui beni destinati alla realizzazione delloperazione, ma su di essi potranno esercitare solo azioni conservative.

CONFERIMENTI

INTRODUZIONE

Nozione I conferimenti costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della societ. La loro funzione quella di dotare la societ del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dellattivit di impresa.

Capitale sociale nominale Il valore in denaro del complesso dei conferimenti promesse dai soci che risulta dalla valutazione data nellatto costitutivo, costituisce il capitale sociale nominale della societ.

Disciplina La disciplina dei conferimenti per la societ di azioni ispirata ad una duplice finalit: -garantire che in conferimenti promessi dai soci vengano effettivamente acquisiti dalla societ -garantire che il valore assegnato dai soci ai conferimenti sia veritiero.

CONFERIMENTI IN DENARO

Nella societ per azioni i conferimenti devono essere effettuati in denaro se nellatto costitutivo non stabilito diversamente (art. 2342 1 comma cc). Essendo il capitale sociale frutto di una convenzione, e siccome esso il valore espresso in termini monetari del patrimonio netto, vi lesigenza che oggetto di conferimento sia suscettibile di valutazione economica. Prestazioni dopera e di servizi per le s.p.a. sono escluse dalla conferimento. Questa disciplina evidenzia una compatibilit per le s.r.l. circa il coinvolgimento personale del socio, compatibilit non presente per le s.p.a., e inoltre evidenzia la distinzione tra conferimento a capitale e apporto a patrimonio: infatti larticolo 2346 per le s.p.a. ammette lemissione di strumenti finanziari a fronte dellapporto da parte di soci o terzi anche di opera o servizi, sicch da un lato si individua una tecnica, diversa dal conferimento idonea a consentire anche alla s.p.a. lacquisizione dellutilit consistente nellopera o nel servizio dei soci; dallaltro prevista leventualit che i soci decidano di attribuirle alla societ sulla base del secondo e non del primo titolo. Il conferimento non dunque lunico strumento utilizzabile dai soci, per contribuire matrimonialmente allattivit sociale. anche quando il capitale sociale sia stato costituito solo da conferimenti in danaro, questi sono destinati ad essere investiti in diversi modi, e quindi i creditori possono veder modificato loggetto della loro garanzia: la distinzione tra conferimenti di capitale e di patrimonio si basa sullequivoco che la garanzia dei creditori sia costituita dal capitale e non dal patrimonio, e che vi possano essere elementi del patrimonio che non siano anche elementi del capitale. Se in fatti la legge esige che vi sia corrispondenza tra

capitale e patrimonio, inizialmente e durante la vita della societ, la garanzia dei creditori sociali pur sempre costituita dal patrimonio della societ.

Versamento Per garantire leffettivit del capitale, disposto lobbligo di versamento immediato presso una banca di almeno il 25% dei conferimenti in denaro o dellintero ammontare se si tratta di societ uni personale. Per le s.r.l. il versamento pu essere sostituito da una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria. Costituita la societ, gli amministratori sono liberi di chiedere in ogni momento ai soci i versamenti ancora dovuti (cio limporto residuo).

Trasferimento In caso di trasferimento delle azioni, lobbligo di versamento dei conferimenti residui grava sia sul socio attuale, cio lacquirente delle azioni, sia sullalienante (art. 2356 cc). La responsabilit dellalienante per limitata nel tempo, in quanto permane per un periodo di 3 anni dalliscrizione del trasferimento nel libro dei soci. Inoltre ha carattere sussidiario poich la societ tenuta a richiedere preventivamente il pagamento al possessore attuale delle azioni e potr rivolgersi agli alienanti solo se tale richiesta sia rimasta infruttuosa.

Mancato pagamento E dettata una speciale disciplina qualora il socio non esegua il pagamento delle quote dovute (art. 2344 cc). In primo luogo il socio non pu esercitare il diritto di voto. Inoltre al posto della normale azione giudiziaria per la condanna alladempimento e lesecuzione forzata, la societ pu avvalersi di una pi celere procedura di vendita coattiva delle azioni del socio moroso, che stata introdotta con la riforma del 2003. La societ tenuta innanzitutto ad offrire le azioni agli altri soci. In mancanza di offerte, la societ pu far vendere le azioni a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato. Se la vendita non h esito, gli amministratori possono, in alternativa della normale azione giudiziaria, dichiarare decaduto il socio, trattenendo i conferimenti gi versati e salvo il risarcimento dei danni. Le azioni del socio escluso entrano a far parte del patrimonio della societ e questa pu ancora tentare di rimetterle in circolazione entro lesercizio. Svanita anche questa possibilit, la societ deve annullare le azioni rimaste invendute riducendo per ammontare corrispondente il capitale sociale.

CONFERIMENTI DIVERSI DAL DENARO

Diversamente da quanto previsto per le societ di persone, non ogni entit economica diversa dal denaro pu essere conferita in societ per azioni. Limitazioni sono state introdotte nel 1986, in attuazione della normativa comunitaria di armonizzazione, e sono state mantenute dallattuale disciplina contenuta nellart. 2342 cc.

Prestazioni di opera o di servizi. E stabilito che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi. Questo divieto si spiega con il fatto che la difficolt di dare una valutazioni a tali prestazioni, mal si concilia con la duplice finalit a cui si ispira la disciplina dei conferimenti. Le prestazioni di opera o di servizi possono formare oggetto solo di prestazioni accessorie, cio di apporti dei soci non imputabili a capitale.

Conferimenti dei beni in natura e dei crediti Per quanto riguarda i conferimenti dei beni in natura e dei crediti, previsto che le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione, cio il socio deve porre in essere tutti gli atti necessari affinch la societ acquisti la titolarit e la piena disponibilit del bene conferito. Questa limitazione preclude lapporto a titolo di conferimento di cose generiche, future o altrui, nonch di prestazioni periodiche di beni. In questi casi infatti il consenso del conferente non determina n limmediato acquisto della propriet del bene da parte della societ, n limmediata messa a disposizione del bene.

Diritti di godimento E da ritenere ammissibile il conferimento di diritti di godimento, dato che la societ acquista con il consenso del conferente leffettiva disponibilit del bene.

Beni immateriali E poi conferibile ogni prestazione di dare suscettibile di valutazione economica e di immediata messa a disposizione della societ. Es. diritti di brevetto per marchi.

LA VALUTAZIONE

I conferimenti diversi dal denaro (cio conferimenti in natura e conferimenti di crediti) tanto se effettuati in sede di costituzione della societ quanto se effettuati in sede di aumento del capitale sociale, devono formare oggetto di uno specifico procedimento di valutazione regolato dallart. 2343 cc, che stato parzialmente modificato dalla riforma del 2003.

Il procedimento si articola in pi fasi: a)relazione di stima chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione giurata di stima di un esperto designato dal tribunale. La stima deve attestare che il loro valore almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale. La relazione deve essere allegata allatto costitutivo e, una volta completato il procedimento di costituzione, deve restare depositata presso lufficio del registro delle imprese. Si pu prescindere dalla stima solo nei casi in cui esiste una valutazione di mercato ovvero una valutazione che il legislatore ritiene affidabile.

b)verifica di stima il valore assegnato in base alla relazione di stima ha carattere provvisorio. Entro 180 giorni dalla costituzione della societ, gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima e, se sussistono fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima

c)effetti se dalla revisione risulta che il valore inferiore di oltre 1/5 rispetto a quello per cui avviene il conferimento, la societ deve ridurre proporzionalmente il capitale sociale e annullare le azioni che risultano scoperte. Il socio ha una alternative: a)pu versare la differenza in denaro mantenendo cos inalterato il numero delle azioni sottoscritte b)pu recedere dalla societ, con diritto alla liquidazione del valore attuale delle azioni sottoscritte. Il socio recedente ha diritto alla restituzione in natura del bene conferito qualora sia possibile (ci implica la necessit di conguagli in denaro, da parte della societ o del socio a seconda dei casi, per pareggiare il valore del bene con il valore di liquidazione della partecipazione).

Acquisti pericolosi Lobbligo di assoggettare a stima i conferimenti in natura poteva essere in passato facilmente eluso.

Infatti chi intendeva conferire un bene in natura figurava nellatto costitutivo come un socio che si era obbligato a conferire denaro. Appena costituita la societ vendeva alla stessa il bene, per importo corrispondente alla somma da lui dovuta a titolo di conferimento, con la conseguenza che il suo debito di apporto si estingueva per compensazione. Questo pericolo oggi neutralizzato dallart. 2343 bis cc, introdotto dal dpr 30 del 1986. In base a tale disposizione, sono necessarie la preventiva autorizzazione dellassemblea ordinaria e la presentazione da parte dellalienante della relazione giurata di stima di un esperto designato dal tribunale per lacquisto da parte della societ di beni o crediti dai promotori, dai fondatori, dai soci attuali o dagli amministratori quando: -il corrispettivo pattuito pari o superiore a 1/10 del capitale sociale -lacquisto compiuto nei 2 anni dalliscrizione della societ nel registro delle imprese. I caso di violazione di tale disciplina, lacquisto resta valido, ma gli amministratori e lalienante sono solidalmente responsabili per i danni causati alla societ, ai soci ed ai terzi.

PRESTAZIONI ACCESSORIE

Latto costitutivo pu prevedere lobbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinandone anche contenuto, durata, modalit e compenso (art. 2345 cc). La previsione di prestazioni accessorie caratteristica delle societ create a scopo consortile, o cooperativo e particolarmente dei consorzi con accentramento delle vendite e delle cooperative di produzione. Il dubbio riguarda il fatto se tali prestazioni avessero ad oggetto un fare o un dare. Queste prestazioni giuridicamente costituiscono un accessorio del conferimento. Es. obbligo del socio di prestare la propria attivit lavorativa nella societ.

Disciplina La disciplina delle prestazioni accessorie presenta delle peculiarit. Le azioni con prestazioni accessorie devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori, dato che il trasferimento delle azioni comporta anche il trasferimento in testa allacquirente dellobbligo di esecuzione delle prestazioni accessorie. Inoltre, salvo diversa clausola statutaria, tali obblighi possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci.

LE AZIONI

NOZIONE E CARATTERI ESSENZIALI

Nozione Le azioni sono le quote di partecipazione dei soci nella societ per azioni. Esse sono omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili e di regola rappresentate da documenti (i titoli azionari) che circolano secondo la disciplina dei titoli di credito. Questo non un carattere essenziale in quanto una conseguenza della particolare struttura della azione. Di veramente essenziale nella azione non c che il suo determinarsi, astraendo dalle persone dei soci, come parte del capitale costituente complesso unitario di diritti e poteri. Inoltre sono autonome e distinte .

Caratteri essenziali Nella societ per azioni il capitale sociale sottoscritto diviso in un numero predeterminato di parti di identico ammontare, ciascuna delle quali costituisce unazione ed attribuisce identici diritti. Ciascuna azione un complesso unitario di diritti e di poteri. La singola azione rappresenta quindi lunit minima di partecipazione al capitale sociale e lunit di misura dei diritti sociali. E perci indivisibile. Se pi soggetti diventano titolari di ununica azione devono nominare un rappresentante comune per lesercizio dei diritti verso la societ (art. 2347 cc). In relazione allammontare del capitale sottoscritto, ciascun socio diventa titolare di una o pi azioni, che restano distinte ed autonome anche quando fanno capo alla tessa persona.

AZIONI E CAPITALE SOCIALE

Le azioni devono essere tutte di uguale valore (art. 2348 1 comma cc), cio rappresentare unidentica frazione del capitale sociale nominale. Le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti e precisamente il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, nonch il diritto di voto.

Si definisce valore nominale delle azioni la parte del capitale sociale da ciascuna rappresentata espressa in cifra monetaria. La disciplina attuale consente che vengano emesse azioni senza indicazione del valore nominale.

Non per consentito emettere contemporaneamente azioni con e senza valore nominale.

Azioni con valore nominale Nelle azioni con valore nominale lo statuto deve specificare non solo il capitale sottoscritto, ma anche il valore nominale di ciascuna azione ed il loro numero complessivo. Es. il capitale sottoscritto di 1 milione di euro potr essere diviso in 100 mila azioni da 10 euro. Il valore nominale delle azioni rimane invariato nel tempo e pu essere modificato solo attraverso una modifica dellatto costitutivo, dando luogo al frazionamento o al raggruppamento delle azioni.

Azioni senza valore nominale Nelle azioni senza valore nominale invece lo statuto ed i titoli azioni devono indicare solo il capitale sottoscritto ed il numero di azioni emesse. Es. il capitale sottoscritto di 1 milione di euro diviso in 100 mila azioni. La partecipazione al capitale del singolo azionista sar espressa non in una cifra monetaria ma in una percentuale del numero complessivo delle azioni emesse.

Valore di emissione Per tutte le azioni vale la regola che in nessun caso il valore complessivo dei conferimenti pu essere inferiore allammontare globale del capitale sociale (art. 2346 5 comma cc). In questo modo si vuole evitare che il capitale conferito dai soci sia inferiore a quello le dichiarato. Le azioni possono invece essere emesse per somma superiore al valore nominale. Lemissione con sovrapprezzo obbligatoria quando venga escluso o limitato il diritto di opzione degli azionisti sulle azioni di nuova emissione (art. 2441 6 comma cc) ed il valore reale delle azioni sia superiore a quello nominale.

Valore bilancio Il valore di emissione delle azioni va distinto dal valore reale che si ottiene dividendo il patrimonio netto della societ per il numero di azioni. Tale valore varia in funzione delle vicende economiche delle societ e pu essere accertato attraverso il bilancio di esercizio (valore di bilancio).

Valore di mercato Il valore di mercato delle azioni risulta giornalmente dai listini ufficiali quando le azioni sono ammesse alla quotazione in un mercato regolamentato.

Esso indica il prezzo di scambio delle azioni in quel determinato giorno. Su di esso incidono le prospettive economiche future della societ e variabili ulteriori (es. andamento delleconomia).

Pacchetto azionario Un pacchetto azionario, soprattutto se consente il controllo della societ, ha un valore maggiore della somma dei valori delle singoli azioni.

LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA

UGUAGLIANZA DEI DIRITTI

Una peculiare caratteristica delle azioni luguaglianza dei diritti. Le azioni infatti conferiscono ai loro possessori uguali diritti (art. 2348 1 comma cc). Uguaglianza relativa Luguaglianza innanzitutto relativa e non assoluta in quanto possibile creare categorie di azioni fornite di diritti diversi (art. 2348 2 comma cc). Da qui la distinzione fra: -azioni ordinarie -azioni di categoria o speciali.

Uguaglianza oggettiva Luguaglianza poi oggettiva e non soggettiva. Uguali sono infatti i diritti che ogni azioni attribuisce, non i diritti di cui ciascun azionista dispone, dovendosi al riguardo tener conto anche del numero delle azioni di cui ciascuno titolare. Anche se alcuni diritti dellazionista sono indipendenti dal numero di azioni possedute (es. diritto di intervento in assemblea), i diritti pi significativi spettano in proporzione del numero di azioni possedute (es. diritto di voto). Si coglie quindi la situazione di disuguaglianza soggettiva degli azionisti, la quale esprime il principio cardine delle societ di capitali, cio chi ha pi conferito e pi rischia ha pi potere e pu imporre la propria volont alla minoranza.

Poteri speciali dello Stato Ci non esclude che, quando entrano in gioco interessi pubblici, siano introdotte deroghe al principio capitalistico, con il riconoscimento allo Stato o ad enti pubblici di poteri societari svincolati dallammontare della partecipazione azionaria o dalla qualit stessa di azionista. Es. potere di veto alladozione di una serie di delibere (scioglimento della societ, trasferimento dellazienda) introdotto per legge negli statuti di societ operanti in settori strategici come quelli della difesa e dei trasporti, in passato controllate dallo Stato, al fine di evitare che la recente privatizzazione di tali societ possa dar luogo a decisioni in contrasto con gli obiettivi nazionali di politica economica e finanziaria.

LE CATEGORIE SPECIALI Di AZIONI

Le categorie speciali di azioni sono quelle fornite di diritti diversi da quelli tipici previsti dalla disciplina legale e si contrappongono quindi alle azioni ordinarie. Ci sono quelle privilegiate, ( attribuenti diritti nella distribuzione degli utili, o nel rimborso del capitale nello scioglimento della societ), postergate; correlate( fornite di diritti patrimoniali dipendenti dai risultati della attivit sociale in un determinato settore), azioni senza diritto di voto, azioni con voto limitato a particolari argomenti, azioni con voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni. Cos possono vedersi ma solo da parte delle societ che NON fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, limiti di voto o suoi scaglionamenti in ragione della quantit di azioni possedute da uno stesso soggetto; cos possono essere emesse azioni di lavoro e azioni riscattabili rispetto alle quali viene riconosciuta agli altri soci un potere di acquisto. Possono essere create con lo statuto o con successiva modificazione dello stesso. La presenza di categoria speciali di azioni comporta una modifica nellorganizzazione interna della societ per la contemporanea presenza di gruppi di azionisti con interessi parzialmente non coincidenti.

Assemblee speciali E stabilito che, se esistono diverse categorie di azioni, le deliberazioni dellassemblea generale che pregiudicano i diritti di una di esse devono essere approvate anche dallassemblea speciale della categoria interessata. (Alle assemblee speciali si applica la disciplina delle assemblee straordinarie se le azioni speciali non sono quotate, mentre se le azioni speciali sono quotate si applica la disciplina dellorganizzazione degli azionisti di risparmio, che prevede quorum meno elevati e la nomina di un rappresentante degli azionisti speciali). I diritti speciali di categoria sono diritti di gruppo (non diritti individuali).

Categorie di azioni e diritto di voto

Alcune categorie speciali di azioni sono previste dal legislatore ma da tener presente che la societ gode di autonomia nel modellare il contenuto della partecipazione azionaria, si pure con losservanza dei limiti posti dalla legge o desumibili dal sistema (art. 2348 2 comma cc).

Fra i limiti permane dopo la riforma del 2003 il divieto di emettere azioni a voto plurimo (art. 2351 4 comma cc), cio azioni che attribuiscono ciascuna pi di un voto.

Per il resto lattuale disciplina pi permissiva di quella previgente. Infatti, con la riforma del 2003 tutte le societ possono emettere azioni senza il diritto di voto. Nel contempo sono scomparse le azioni privilegiate a voto limitato alle sole assemblee straordinarie e si consente a tutte le societ la creazione di: -azioni con diritto di voto limitato a particolari argomenti -azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative (es. azioni senza voto che riacquistano tale diritto se la societ non distribuisce utili per un certo periodo). Questi 3 categorie di azioni non possono tuttavia superare la met del capitale sociale.

Alle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (cio alle societ non quotate) inoltre consentito anche di prevedere che, in relazione alle azioni possedute da uno stesso soggetto: -il diritto di voto sia limitato ad una misura massima (es. fino al 10% del capitale posseduto ogni azione attribuisce 1 voto, mentre per leccedenza non riconosciuto il diritto di voto) -sia introdotto il voto scalare (es. fino al 10% del capitale spetta 1 voto per azione, dal 10% al 20% 1 voto ogni 2 azioni e cos via).

Azioni privilegiate Le azioni privilegiate sono azioni che attribuiscono ai loro titolari un diritto di preferenza nella distribuzione degli utili e/o nel rimborso del capitale al momento dello scioglimento della societ. Con il solo limite del divieto di patto leonino (art. 2265 cc), la societ perci libera di articolare come preferisce il contenuto patrimoniale di tali azioni. Lattuale disciplina da la possibilit di emettere azioni postergate nelle perdite. Es. si pu prevedere che, in sede di liquidazione della societ, tali azioni saranno rimborsate in tutto o in parte prima delle azioni ordinarie.

Azioni correlate

E consentita lemissione di azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dellattivit sociale di un determinato settore (es. ramo dazienda). Ai possessori di azioni correlate non possono essere corrisposti dividendi in misura superiore agli utili risultanti dal bilancio generale della societ.

LE AZIONI DI RISPARMIO

Le azioni di risparmio, introdotte dalla legge 216 del 1974, e oggi regolate dagli artt. 145-147 Tuf, sono una categoria speciale di azioni. Non vi dubbio che la competizione delle societ sul mercato dei capitali, si esplica soprattutto con riferimento ai diritti patrimoniali degli azionisti, sono essi che in particolare interessano il risparmiatore che non intende partecipare alla gestione della societ. perci uno spazio pi ampio pu essere consentito agli statuti degli emittenti. Sono titoli che, insieme alle azioni privilegiate a voto limitato, meglio rispondono alle esigenze dei risparmiatori, in quanto tengono conto del loro interesse per lesercizio dei diritto amministrativi e del rilievo attribuito invece al contenuto patrimoniale ed alla redditivit dei titoli patrimoniali.

Possono essere emesse solo da societ le cui azioni ordinarie sono quotate in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dellUnione Europea.

Non possono superare, in concorso con le azioni a voto limitato, la met del capitale sociale.

Con le azioni di risparmio la distinzione fra azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori trova pieno riconoscimento legislativo, in quanto esse sono prive del diritto di voto. Tuttavia si differenziano dalle azioni senza voto emesse dalle societ non quotate per il fatto che devono essere dotate di privilegi di natura patrimoniale. A differenza delle altre azioni, possono poi essere emesse al portatore, assicurando quindi lanonimato. Inoltre pu essere previsto il diritto di conversione in azioni ordinarie dopo un certo tempo.

Diritti amministrativi Le azioni di risparmio sono prive del diritto di voto nelle assemblee ordinarie e straordinarie e perci di esse non si tiene conto per il calcolo dei quorum costitutivi e deliberativi. Si deve escludere che agli azionisti di risparmio possa essere riconosciuto il diritto di intervento in assemblea ed il diritto di impugnare le delibere assembleari invalide, poich con la riforma del 2003 lesercizio di tali diritti stato riservato agli azionisti con diritto di voto.

Diritti patrimoniali Le azioni di risparmio sono azioni privilegiate sotto il profilo patrimoniale. La riforma del 1998 ha cancellato la rigida disciplina dei privilegi patrimoniali, che fissava in modo analitico contenuto e misura minima dei privilegi che dovevano essere inderogabilmente riconosciuti alle azioni di risparmio. Lattuale disciplina, applicabile anche alle azioni di risparmio precedentemente emesse, si limita a stabilire che le azioni di risparmio sono dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale e che latto costitutivo determina il contenuto del privilegio e le modalit per il suo esercizio.

Organizzazione di gruppo E prevista unorganizzazione di gruppo per la tutela degli interessi comuni, la quale si articola: -nellassemblea speciale essa delibera in particolare sullapprovazione delle delibere dellassemblea della societ che pregiudicano i diritti degli azionisti di risparmio -nel rappresentante comune nominato dallassemblea di categoria. Provvede allesecuzione delle deliberazioni dellassemblea e tutela gli interessi comuni degli azionisti di risparmio nei confronti della societ. Nellambito di tale funzione, gli riconosciuto il diritto di assistere alle assemblee della societ e di impugnarne le deliberazioni (questi diritti sono invece preclusi al singolo azionista di risparmio). Durata dellinvestimento azionario: la possibilit che gli statuti attribuiscano a ciascuna azione detenuta dal medesimo azionista per un periodo continuativo indicato nello statuto e comunque non inferiore ad un anno, il diritto ad una maggioranza non superiore al 10% del dividendo distribuito alle altre azioni. Tale possibilit circoscritta solo alle azioni che complessivamente non superino il 5 per mille del capitale sociale e che siano non detenute da chi abbia esercitato anche congiuntamente con altri soci una influenza dominante sulla societ. Cos chiaro diviene lobbiettivo di privilegiare, i piccoli azionisti, - risparmiatori, ed in particolare quelli di essi che hanno inteso effettuare un investimento di lungo periodo escludendo perci non solo quelli, che esprimono finalit imprenditoriali, ma anche quelli che tra i piccoli risparmiatori ricercano un guadagno. Il beneficio dellazionista risparmiatore viene in ogni caso perso nella cessione dellazione salva lipotesi di successione a titolo universale o di fusione e di scissione. Per cui in sede di esercizio di un diritto, assumono rilievo le vicende personali degli azionisti: la misura dei dividendi, assegnati in concreto a ciascuno, finisce infatti per dipendere

dalla durata non solo dellinvestimento proprio ma anche di quello altrui, con lesito che ai fini della loro partizione al criterio di proporzionalit si aggiunge laltro che tiene conto dei reciproci rapporti degli azionisti in relazione alle caratteristiche temporali del loro investimento.

AZIONI E STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI

Lemissione degli strumenti finanziari partecipativi stata prevista dalla riforma del 2003 al fine di consentire lacquisizione da parte di soci (o di terzi) di apporti patrimoniali che non possono formare oggetto di conferimento e che perci non sono imputabili al capitale sociale, quali le prestazioni di opera o di servizi (art. 2346 6 comma cc); nonch come alternativa alle azioni a favore dei prestatori di lavoro (art. 2349 2 comma cc).

A differenza delle azioni gli strumenti finanziari partecipativi non sono parti del capitale sociale e quindi non attribuiscono la qualit di azionista.

Disciplina La disciplina legislativa scarna. Si prevede che essi possono essere forniti solo di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, con esclusione per del diritto di voto nellassemblea generale degli azionisti. Possono tuttavia essere dotati di diritto di voto su argomenti indicati ed in particolare pu essere ad essi riservata la nomina di un componente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco.

E riconosciuto ampio spazio allautonomia statutaria. Lo statuto disciplina infatti modalit e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione.

CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI

TITOLI AZIONARI

I titoli azionari ( titolo circolanti) sono i documenti che rappresentano le quote di partecipazione nella societ per azioni e ne consentono il trasferimento secondo le regole dei titoli di credito. La trasmissione dei diritti e dei poteri pu attuarsi solo mediante trasferimento del titolo azionario e cos pure lesercizio di tali diritti e poteri rimesso al possesso del titolo azionario. La circolazione del titolo determina la sostituzione dellacquirente allalienante in tutte le posizioni soggettive attive e passive inerenti alla azione. La tecnica di predeterminare lazione facendo astrazione dalle persone dei soci, vale anche ad agevolare la trasmissione ed la negoziazione dellazione stessa. Societ non quotate La loro emissione normale ma non essenziale nelle societ con azioni non quotate in borsa in quanto lo statuto pu escludere lemissione dei titoli azionari. In tal caso la qualit di socio provata dalliscrizione nel libro dei soci, mentre il trasferimento delle azioni resta assoggettato alla disciplina della cessione del contratto ed ha effetto nei confronti della societ dal momento delliscrizione nel libro dei soci.

Societ quotate Nelle societ quotate in mercati regolamentati invece le azioni non possono pi essere rappresentate da titoli a decorrere dal 1 Ottobre 1998. Infatti la circolazione basata sul trasferimento materiale del documento stata sostituita da un sistema fondato su semplici registrazioni contabili. Questo sistema obbligatorio anche per le societ con azioni ed obbligazioni non negoziate in mercati regolamentati ma diffuse tra il pubblico in misura rilevante, secondo criteri individuati dalla Consob. E invece facoltativo per le altre societ.

Azioni e titoli di credito E opinione consolidata che ai titoli azioni deve essere riconosciuta la natura di titoli di credito (precisamente le azioni rientrano nella categoria dei titoli di credito casuali, che possono essere emessi sono in base ad un determinato rapporto causale).

Azioni nominative e azioni al portatore Le azioni possono essere nominative o al portatore a scelta dellazionista (art. 2354 1 comma). In questo modo si concede il beneficio dellanonimato allinvestimento azionario, soprattutto a fini fiscali.

Nominativit obbligatoria. Lalternativa fra azioni nominative ed azioni al portatore rimasta per nelle pagine del codice. Prima che questultimo entrasse in vigore fu introdotta la nominativit obbligatoria dei titoli azionari. Questo regime vige tuttora con 2 sole eccezioni:

-quella per le azioni di risparmio introdotta nel 1974 -quella per le societ di investimento a capitale variabile prevista nel 1992. ( ossia le azioni della SICAV). Nel sistema del codice elemento decisivo per lesercizio dei diritti sociali, era liscrizione nel libro dei soci, esso ora divenuto irrilevante; ora il diritto al dividendo o al voto sono diritti espressamente attribuiti al possessore del titolo azionario, in base ad una serie continua di girate e rispetto ad essi liscrizione nel libro dei soci non pi necessaria ne sufficiente. Perci in sede di riforma si provveduto ad una nuova redazione dellarticolo 2355. Si cos ribadito che , In caso di mancata emissione dei titoli azionari, il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della societ e la legittimazione ad esercitare i diritti relativi, si ottiene con liscrizione nel libro dei soci. Mentre le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo (art. 2355 2 comma cc) Per le azioni nominative invece dettata una specifica disciplina (vedi titoli di credito). Ed anche prevista dalla legge la presenza dei meccanismi del TRANSFERT e della girata autenticata: infatti nel caso di trasferimento mediante girata il giratario che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate, non solo ha il diritto ad ottenere lannotazione del trasferimento nel libro dei soci ma comunque legittimato, ad esercitare i diritti sociali, fermo restando lobbligo, della societ di aggiornare il libro dei soci. ( 2355 3 comma ). Il ruolo della iscrizione nel libro dei soci ha ormai una funzione di sola documentazione, che pu attuarsi al di fuori di una richiesta del socio per il fatto dellesercizio dei diritti sociali da parte del possessore della azione.

VINCOLI SULLE AZIONI

Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e possono formare oggetto di misure cautelari (sequestro giudiziario o conservativo) ed esecutive (pignoramento). Lart. 2352 cc detta la disciplina per lesercizio dei diritti sociali relativi alle obbligazioni gravate da vincoli.

Diritti amministrativi E previsto che, salvo convenzione contraria, il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o allusufruttuario. Essi dovranno esercitarlo in modo da non ledere gli interessi del socio, esponendosi altrimenti al risarcimento dei danni nei suoi confronti. Nel caso di sequestro delle azioni, il voto esercitato dal custode. Gli altri diritti amministrativi spettano invece disgiuntamente sia al socio sia la creditore pignoratizio o allusufruttuario, se dal titolo costitutivo del vincolo non risulta diversamente. In caso di sequestro sono invece esercitati dal custode, salvo che dal provvedimento del giudice non risulti diversamente.

Diritto di opzione

Il diritto di opzione spetta al socio, il quale deve provvedere almeno 3 giorni prima della scadenza al versamento delle somme necessarie per lesercizio del diritto di opzione. In mancanza gli altri soci possono offrire di acquistarlo; altrimenti il diritto di opzione deve essere alienato per suo conto a mezzo di una banca o di altro intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati.

Versamenti sulle azioni E infine regolato il versamento delle somme dovute sulle azioni non liberate. In caso di pegno il socio che deve provvedere al versamento e in mancanza il creditore pignoratizio pu far vendere le azioni tramite una banca o altro intermediario autorizzato, con trasferimento del pegno sul ricavato. In caso di usufrutto invece lusufruttuario che deve provvedere al versamento, salvo il diritto alla restituzione di tale somma al termine dellusufrutto.

LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI

Le azioni sono di regola liberamente trasferibili. Ma la legge non consente di stabilire a differenza di quanto avviene per le quote di partecipazione delle s.r.l. una indefinita intrasferibilit delle azioni, ci sarebbe in contrasto la sua funzione di consentire allinvestitore una mobilizzazione del suo impegno. Essa pur ammettendo la possibilit di vietare il trasferimento delle azioni, ne circoscrive loperativit, nel termine massimo di 5 anni, e prevede la possibilit di sottoporre a particolari condizioni il trasferimento delle azioni rappresentate da titoli nominativi, nel qual caso le limitazioni debbono risultare dal titolo. Una ulteriore ipotesi di intrasferibilit temporanea riguarda le azioni attribuite ai creditori nellambito del concordato previsto nel programma di ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza: qualora sorgano contestazioni in ordine ai relativi crediti il giudice delegato pu ordinare anche lintrasferibilit delle azioni spettanti ai titolari di crediti contestati.

LIMITI LEGALI

La trasferibilit tuttavia esclusa o limitata per legge in determinate ipotesi, ad esempio: -le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro non possono essere alienate prima del controllo della valutazione (art. 2343 3 comma cc) -le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il consenso del consiglio di amministrazione (art. 2345 2 comma cc).

LIMITI CONVENZIONALI

Dai limiti legali vanno tenuti distinti i limiti convenzionali, determinati da accordi intercorsi fra i soci. Essi vanno distinti in: PATTI PARASOCIALI Quando si possiede la maggioranza del capitale della societ il socio, in condizione di orientare lazione. Allo stesso modo molteplici sono i diritti riconosciuti alle minoranze: I limiti alla circolazione delle azioni risultano da accordi non consacrati nellatto costitutivo. Questi limiti vengono definiti sindacati di blocco ed hanno lo scopo di evitare lingresso in societ di terzi non graditi, attraverso lalienazione delle azioni., e si possono modificare le quote dei singoli soci a vantaggio di uno di essi, e a danno degli altri, a far s che ciascuno conservi la posizione che aveva nella societ. Pongono limiti alla circolazione delle azioni che in quanto effetto di patti contrattuali e non di clausole statutarie, non possiedono lefficacia propria delle seconde e non sono soggetti alle regole poste per esse. Vincolano solo le parti contraenti. La loro violazione non comporta quindi invalidit della vendita delle azioni, n la societ potr rifiutare liscrizione dellacquirente nel libro dei soci. Linadempiente sar tenuto solo al risarcimento dei danni nei confronti degli altri soci contraenti. Perci per ottenere lefficacia anche nei confronti dei terzi, il sindacato di blocco, viene realizzato depositando le azioni presso un terzo, e cos impedendo praticamente la violazione degli impegni assunti. Funzione invece del sindacati di amministrazione quella di unificare le quote dei partecipanti in ordine ai poteri amministrativi nella societ, soprattutto con il diritto di voto, ( sindacato di voto), in modo da poter beneficiare di quei diritti che sono connessi ad una quota superiore a quella singolarmente posseduta dai partecipanti al sindacato. Il t.u. finanziario ora impone che i patti parasociali siano comunicati alla CONSOB ,pubblicati sulla stampa quotidiana, ed depositati nel registro delle imprese ed in caso di inosservanza di tali obblighi prevista la nullit dei patti. I patti in qualunque forma stipulati hanno per oggetto, lesercizio del diritto di voto,o pongono limiti al trasferimento delle partecipazioni di tali societ o infine hanno per oggetto lesercizio congiunto di una influenza dominante sulle stesse. Tali patti pur potendo essere rinnovati non hanno una durata maggiore di 5 anni, se le parti hanno fissato una durata maggiore essa si intende ridotta a tale termine mentre se il termine di durata manca, ciascun contraente ha diritto di recedere dal patto con preavviso di 180 giorni. ( 2341 bis ).I patti parasociali di societ che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio devono inoltre essere comunicati alla societ e dichiarati in apertura di ogni assemblea. In mancanza di tale dichiarazione i possessori delle azioni non possono esercitare il diritto di voto e le deliberazioni assembleari adottate con il loro determinante voto sono impugnabili. (2341 ter).

LIMITI STATUTARI Linopponibilit ai terzi dei patti parasociali spiega perch spesso si preferisce inserire limiti alla circolazione delle azioni nellatto costitutivo. In tal modo le clausole limitatrici della circolazione acquistano efficacia reale, in quanto vincolano tutti i soci, anche futuri e devono essere fatte valere dalla societ nei confronti del terzo acquirente delle azioni.

Lattuale disciplina (art. 2355 bis cc) ribadisce che lo statuto pu sottoporre a particolari condizioni il trasferimento delle azioni nominative. Consente anche che lo statuto vieti del tutto la circolazione delle azioni sia pure per un periodo non superiore a 5 anni dalla costituzione della societ o dal momento in cui il divieto viene introdotto.

Le clausole statutarie finalizzate a limitare la circolazione delle azioni possono assumere varie forme. Le pi diffuse sono: -Clausola di prelazione la clausola che impone al socio che intendere vendere le azioni, di offrirle preventivamente agli altri soci e di preferirli ai terzi a parit di condizioni. La violazione di questo patto di preferenza comporta linefficacia del trasferimento non solo nei confronti della societ, che potr rifiutare liscrizione dellacquirente nel libro dei soci, ma anche nei confronti dei soci beneficiari del diritto di prelazione. E da ritenere che questi abbiano il diritto di riscattare dal terzo acquirente le azioni

-Clausole di gradimento possono essere distinte in 2 sottocategorie: a)clausole che richiedono il possesso di determinati requisiti da parte dellacquirente es. cittadinanza italiana b)clausole che subordinano il trasferimento delle azioni al consenso di un organo sociale (quasi sempre il consiglio di amministrazione). Clausole di mero gradimento. Sono sorti dei dubbi sulla validit di queste secondo tipo di clausole, definite di mero gradimento, per il timore che esse possano costituire strumento di abuso a danno dei soci estranei al gruppo di comando, rendendoli prigionieri della societ. perci si era daccordo nel ritenere che il gradimento non poteva essere arbitrariamente rifiutato. Rifiuto che doveva trovare giustificazione nella situazione obbiettiva. Il legislatore intervenuto sul punto dapprima nel 1985 decretando linefficacia delle clausole di mero gradimento e poi con la riforma del 2003 temperando il divieto. Lattuale disciplina consente linserimento nellatto costitutivo di clausole che subordinano il trasferimento, anche a causa di morte, delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci se prevedono, in caso di rifiuto del gradimento, un obbligo di acquisto a carico della societ o degli altri soci, oppure il diritto di recesso dellalienante. Per la determinazione del corrispettivo dellacquisto o della quota di liquidazione si applica la disciplina dettata per il recesso. Potrebbe ritenersi che si ha un mero gradimento quando di esso lo statuto non precisa, condizioni e limiti e che quindi in presenza di siffatta precisazione, non si applicano le tutele previste dallarticolo 2355 bis per il socio che intende alienare. Per le s.r.l. , si dispone che in presenza di clausole che prevedono lintrasferibilit delle partecipazioni, o ne subordinino il trasferimento inter vivos, al gradimento di organi sociali come pure quelle che pongono limiti e che impediscono il trasferimento mortis causa, il socio o i suoi eredi

possono chiedere la liquidazione della quota immediatamente o alla scadenza del termine, non superiore a due anni dalla costituzione della societ o dalla sottoscrizione della partecipazione fissato dallatto costitutivo. Invece secondo una dottrina, il rifiuto del gradimento non avrebbe toccato lefficacia inter partes, del negozio di alienazione, a meno che questo non fosse espressamente condizionato al gradimento. Secondo altra tendenza invece il rifiuto del gradimento importava il mancato perfezionamento dellalienazione con il conseguente diritto dellalienante alla restituzione delle azioni e dellacquirente alla restituzione del prezzo. Questa nuova disciplina sembra prevalere.

-Clausole di riscatto sono clausole che prevedono un potere di riscatto delle azioni da parte della societ o dei soci al verificarsi di determinati eventi (art. 2437 sexies cc). Es. in caso di morte dellazionista al fine di evitare che subentrino gli eredi. Il valore di rimborso determinato applicando le disposizione in tema di diritto di recesso e del procedimento di liquidazione. In caso di riscatto a favore della societ trova inoltre applicazione la disciplina dellacquisto di azioni proprie.

Le clausole statutarie limitative della circolazione possono essere introdotte o rimosse nel corso della vita della societ con delibera dellassemblea straordinaria. In tal caso, se lo statuto non dispone diversamente, riconosciuto il diritto di recesso ai soci che non hanno concorso allapprovazione della delibera. E cos superato lorientamento della giurisprudenza che richiedeva il consenso di tutti i soci per lintroduzione successici delle clausole limitative della circolazione.

OPERAZIONI DELLA SOCIETA SU PROPRIE AZIONI

Le operazioni della societ per azioni sulle proprie azioni sono pericolose e quindi vengono considerate con sfavore dal legislatore che in linea di principio le vieta, salvo alcuni temperamenti. Per quanto riguarda le s.r.l. lacquisto di partecipazioni proprie sono espressamente vietate dalla legge. Attualmente sono regolate 3 situazioni:

SOTTOSCRIZIONE

In nessun caso la societ pu sottoscrivere proprie azioni, n della societ controllante.

Il divieto assoluto ( penalmente sanzionato) conosce solo una deroga, introdotta con riforma del 2003, per lesercizio del diritto di opzione sulle azioni proprie detenute dalla societ. Salvo tale eccezione, il divieto opera sia in sede di costituzione della societ, sia in sede di aumento del capitale sociale. Colpisce tanto la sottoscrizione diretta, cio compiuta in nome della societ, quanto la sottoscrizione indiretta, cio compiuta da terzi in nome proprio ma per conto della societ.

Sanzioni In caso di violazione del divieto di autosottoscrizione, non si ha nullit della sottoscrizione, ma le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai soggetti che materialmente hanno violato il divieto. -In caso di sottoscrizione diretta (cio in nome della societ) le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale, dagli amministratori. A questa conseguenza pu per sottrarsi chi dimostra di essere esente da colpa. -Nel caso di sottoscrizione indiretta invece il terzo che ha sottoscritto le azioni, in nome proprio ma per conto della societ, che considerato a tutti gli effetti sottoscrittore. Inoltre rispondono solidalmente col terzo, anche i promotori e i soci fondatori ovvero, in caso di aumento del capitale sociale, gli amministratori della societ, salvo che tali soggetti non dimostrino di essere esenti da colpa.

ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE

Lacquisto da parte della societ di azioni proprie , o quote della controllante da parte della controllata, possono dar luogo ad una riduzione del capitale reale senza riduzione del capitale sociale nominale. Prendiamo il caso di una societ con capitale sociale nominale di 1000 ed un capitale reale (patrimonio netto) di 1000, la quale impiega somme per 1000 nellacquisto di azioni proprie. Essa non fa altro che rimborsare ai soci il valore delle azioni. Il capitale sociale nominale resta invariato, ma il capitale reale si riduce a zero, mettendo in pericolo i creditori sociali.

Condizioni Queste conseguenze non si verificano quando nellacquisto vengono impiegate somme corrispondenti agli utili o ad altre eccedenze di bilancio. In tal caso loperazione consentita, ma la societ deve rispettare 4 condizioni (art. 2357 cc):

a)le somme impiegate nellacquisto non possono eccedere lammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio approvato b)le azioni da acquistare devono essere interamente liberate c)lacquisto deve essere autorizzato dallassemblea ordinaria; la delibera deve fissare le modalit di acquisto, lammontare massimo delle azioni da acquistare e la durata, non superiore a 18 mesi, per la quale lautorizzazione accordata d)il valore nominale delle azioni acquistate non pu eccedere la decima parte del capitale sociale.( limite quantitativo), per le s.p.a. che fanno parte del mercato con capitale di rischio.

Sanzioni In caso di violazione di tali limiti legislativi, non si determina la nullit dellacquisto, la validit rimane ma ,le azioni acquistate devono essere vendute entro 1 anno dal loro acquisto. In mancanza si dovr procedere al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale sociale.

Acquisti indiretti La disciplina esposta si applica anche quando la societ procede allacquisto di azioni proprie per tramite di societ fiduciaria o per interposta persona.

Casi speciali Sono previsti alcuni casi speciali di acquisto, sottratti in tutto o in parte alle limitazioni dettate in via generale (art. 2357 bis cc). Nessuna limitazione applicabile quando lacquisto avviene in esecuzione di una delibera assembleare di riduzione del capitale sociale, da attuarsi mediante riscatto ed annullamento di azioni. In tal caso lacquisto di azioni proprie costituisce modalit di attuazione di una riduzione palese del capitale sociale con rimborso dei conferimenti ai soci.

Regime delle azioni proprie (art. 2357 ter cc) -I diritti sociali relativi alle azioni proprie sono sterilizzati. Es. il diritto di voto sospeso. -Le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale al fine del calcolo del quorum costitutivo e deliberativo dellassemblea. -Gli amministratori non possono disporre delle azioni (es. venderle) senza autorizzazione dellassemblea, che pu anche essere contestuale allautorizzazione allacquisto.

ALTRE OPERAZIONI

Alla societ vietato di concedere prestiti o fornire garanzie a favore dei soci o di terzi per la sottoscrizione o lacquisto di azioni proprie (art. 2358 1 comma cc).tali autorizzazioni sono preventivamente autorizzate dalla assemblea straordinaria. La societ non pu inoltre accettare azioni proprie in garanzia (es. concedere finanziamenti ai soci garantiti dal pegno di azioni proprie). I relativi contratti di finanziamento o di garanzia sono nulli.

LE PARTECIPAZIONI RECIPROCHE

Le partecipazioni reciproche fra societ di capitali (la societ A partecipa al capitale della societ B e viceversa) danno luogo a pericoli di carattere patrimoniale ed amministrativo, che si accentuano quando fra le due societ intercorre un rapporto di controllo. Infatti la controllante potrebbe eludere la disciplina della sottoscrizione e dellacquisto di azioni proprie facendo sottoscrivere o acquistare le stesse da una propria controllata.

SOTTOSCRIZIONE RECIPROCA

Questi pericoli vengono in evidenza nel caso di sottoscrizione reciproca del capitale. Se due societ si costituiscono od aumentano il capitale sociale sottoscrivendo luna il capitale dellaltra, aumenta il capitale sociale nominale delle due societ, senza che si incrementi il capitale reale. Alla repressione di tale fenomeno era in passato rivolto solo lart. 2360 cc. Ad esso si affiancato lart. 2359 quinquies cc introdotto dal d.lgs 315 del 1994 (emanato in attuazione della direttiva Cee n 92/101). Si prevede che la societ controllata non pu sottoscrivere un aumento del capitale deliberato dalla controllante, sia direttamente, sia avvalendosi di terzi.

Sanzioni In caso di violazione di questa disciplina, le azioni sono imputate agli amministratori della societ controllata che non dimostrino di essere esenti da colpa, ovvero al terzo che ha sottoscritto le azioni in nome proprio, ma per conto della controllata.

Vediamo quindi che la disciplina ricalca quella della sottoscrizione di azioni proprie.

RISERVE: le riserve sono immobilizzazioni degli utili, che sono imposte dalla legge e dagli statuti alle societ, o eventualmente dalla assemblea per assicurare la stabilit del capitale sociale di fronte ad oscillazioni nei valori o di fronte a perdite che possono verificarsi per singoli esercizi. La legge impone una riserva legale, pari al quinto del capitale sociale, mediante limmobilizzazione almeno della ventesima parte degli utili di esercizio.(2430). Gli statuti prevedono per lo pi la presenza di ulteriori riserve ( statutarie), e altre possono essere create dallassemblea dei soci. ( straordinarie o facoltative). Anche le riserve vanno iscritte al passivo del bilancio. Esistono poi riserve occulte o tacite per indicare gli accantonamenti nascosti nelle pieghe del bilancio, dipendenti da una sottovalutazione delle attivit sociali, o dalla creazione di fondi correttivi superiori alla realt o dalla indicazione di passivit in realt inesistenti. SOPRAPREZZO: le azioni in sede di aumento del capitale possono essere emesse per una somma superiore al loro valore nominale. Sopraprezzo. In sede di aumento del capitale lobiettivo del sopraprezzo quello di adeguare il prezzo allemissione delle azioni al valore reale delle stesse. Il sopraprezzo per legge deve confluire in un apposito fondo e non pu essere distribuito fino a quando la riserva legale non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale, si tratta di una indisponibilit temporanea che impedisce al sopraprezzo di poter essere utilizzato per lacquisto di azioni proprie o delle societ controllante. (2431). I versamenti fatti dai soci a copertura delle perdite ed i versamenti in conto capitale non sono finanziamenti dei soci alla societ, si tratta di versamenti volontari che non possono essere qualificati come conferimenti di capitale, ne possono essere assoggettati al regime delle riserve o del capitale, ma che sono vincolati alla destinazione per la quale vengono compiuti. Questa destinazione si esaurisce nel fatto della operazione stessa per i versamenti compiuti a copertura delle perdite , permane invece nei versamenti in conto capitale fino a quando il capitale non viene aumentato, ovvero fino a quando sussiste la possibilit di realizzazione.

ACQUISTO RECIPROCO DI AZIONI

I pericoli si determinano anche quando lincrocio attuato mediante acquisto di azioni gi in circolazione. La differenza che mentre la sottoscrizione reciproca d luogo ad aumento del capitale nominale senza aumento del capitale reale, lacquisto reciproco lascia inalterato il capitale nominale, ma determina una riduzione dei capitali reali, che pu giungere fino al completo svuotamento dando luogo al fenomeno della carta contro carta.

Disciplina Lattuale disciplina pu essere cos sintetizzata: a)lacquisto reciproco di azioni possibile senza alcun limite quando fra le due societ non intercorre un rapporto di controllo e nessuna delle due quotata in borsa

b)se lincrocio realizzato fra societ controllante e sue controllate, lacquisto da parte della societ controllata, anche tramite societ fiduciaria o interposta persone, considerato come effettuato dalla controllante stessa. E perci assoggettato alle seguenti limitazioni (coincidenti con quelle previste per lacquisto di azioni proprie): 1)le somme impiegate nellacquisto non possono eccedere lammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio approvato della societ controllata 2)possono essere acquistate solo azioni interamente liberate 3)lacquisto deve essere autorizzato dallassemblea ordinaria della controllata 4)il valore nominale delle azioni acquistate non pu eccedere il 10% del capitale della societ controllante 5)la societ controllata non pu esercitare il diritto di voto nelle assemblee della controllante. Le azioni o quote acquistate in violazione di tali condizioni devono essere alienate entro 1 anno dal loro acquisto (art. 2359 ter 1 comma cc). In mancanza, la societ controllante deve procedere al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale sociale. La societ controllata ha per diritto al rimborso del valore delle azioni annullate, determinato secondo i criteri stabiliti dalla disciplina del diritto di recesso

c)se una o entrambe le societ protagoniste dellincrocio hanno azioni quotate in borsa, ma fra le stesse non intercorre un rapporto di controllo, sono previsti limiti quantitativi agli incroci azionari (percentuale massima di azioni acquistabili), che coincidono con le percentuali che fanno scattare lobbligo di comunicazione delle partecipazioni rilevanti alla societ partecipata ed alla Consob.

Quindi: -se entrambe le societ sono quotate, lincrocio non pu superare il tetto del 2% del capitale con diritto di voto (elevabile al 5% con un accordo delle societ interessate) -se una sola delle societ quotata, la societ quotata pu arrivare fino al 10% del capitale della societ non quotata, fermo restando il tetto del 2% per questultima. Qualora la partecipazione incrociata ecceda da entrambi i lati le percentuali massime consentite, la societ che ha superato il limite successivamente: 1)non pu esercitare il diritto di voto per le azioni o quote possedute in eccedenza rispetto alla percentuale consentita 2)deve alienare leccedenza entro 12 mesi 3)in caso di mancata alienazione, la sospensione del diritto di voto si estende allintera partecipazione e quindi anche alla parte che pu essere legittimamente posseduta. Qualora il voto venga ugualmente esercitato, le delibere adottate col voto determinante di tali azioni sono annullabili e limpugnazione pu essere proposta anche dalla Consob.

LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI. I GRUPPI DI SOCIETA

PARTECIPAZIONI RILEVANTI

INTRODUZIONE Aspetto decisivo in tema di societ quotate quello della informazione perch : a) grazie alle informazioni disponibili che il mercato definisce le quotazioni delle azioni, profilo importante per i risparmiatori b) elemento essenziale per la tutela dei risparmiatori stessi, in modo tale che possono consapevolmente effettuare le loro scelte, c) grazie alla informazione che si ottiene il corretto funzionamento del mercato. Perci il TUF estende il diritto dei soci a prendere visione ed estrarre copia di tutti gli atti depositati , ed impone allorgano amministrativo di mettere a disposizione del pubblico una relazione sulle materie dellordine del giorno, anche sul sito internet della societ. e richiede alle societ quotate di garantire a tutti i titolari di strumenti finanziari quotati le informazioni e gli strumenti necessari, per lesercizio dei loro diritti, sottoponendole ad uno specifico statuto per gli obblighi di informazione verso il pubblico, in modo da assicurare un accesso rapido , non discriminatorio e ragionevolmente idoneo, a garantire leffettiva diffusione. Larticolo 114 del TUF impone di informare senza indugio, il pubblico delle informazioni privilegiate, ( informazioni di carattere preciso non di pubblico dominio , concernenti direttamente strumenti finanziari quotati o le loro emittenti, le quali se rese pubbliche risultano idonee a influire sensibilmente sul prezzo degli stessi strumenti finanziari). La divulgazione pu essere ritardata, solo se il ritardo, non induca in errore il pubblico su fatti e circostanze essenziali. La CONSOB pu inoltre chiedere alle societ quotate di rendere pubblici notizie e documenti necessari per linformazione del pubblico: costoro possono opporsi con reclamo motivato , ma tale reclamo pu essere respinto quando la mancata comunicazione potrebbe indurre in errore il pubblico. Cos se c un conflitto tra interessi imprenditoriali della societ e quelli del mercato prevalgono i secondi. I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di controllo nelle societ devono comunicare alla CONSOB, e al pubblico le operazioni effettuate aventi ad oggetto azioni o altri strumenti finanziari. Le societ quotate devono poi indicare in apposito registro, le persone che hanno accesso ad informazioni riservate, si tratta di regole volte a garantire la correttezza della diffusione delle informazioni. Ovviamente tali informazioni devono essere diffuse in modo corretto. Linformazione finanziaria, obbligatoria per le societ quotate, e prevede la nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, ed il compito di attestare la corrispondenza delle informazioni contabili, delle societ diffuse sul mercato con le risultanze documentali e con i libri e le scritture contabili, nonch di predisporre adeguate procedure per la formazione del bilancio di esercizio e consolidato. Il dirigente inoltre deve attestare con apposita relazione sul bilancio, ladeguatezza e leffettiva applicazione di siffatte procedure, la corrispondenza dei documenti alle scritture, e la loro conformit con i principi della legge . le societ sono tenute a pubblicare le relazioni finanziarie, e inoltre devono pubblicare sul sito internet 1)la relazione finanziaria annuale che comprende il progetto di bilancio di esercizio, 2) nonch la relazione finanziaria semestrale che comprende il bilancio semestrale abbreviato, 3)e la relazione intermediaria sulla gestione, che contiene riferimenti agli eventi importanti occorsi nei primi 6 mesi dellesercizio e lattestazione del dirigente alla redazione dei documenti contabili. Infine entro 45 giorni dalla chiusura del 1 e del 3 trimestre deve essere pubblicato 4) un resoconto intermedio di gestione che fornisce una descrizione generale della situazione patrimoniale della societ.

A partire dal 1974 sono state emanate una serie di disposizioni che tendono a far chiarezza sui possessi azionari rilevanti in societ quotate ed in societ, anche non quotate, che operano in settori di particolare rilievo economico e sociale (bancario, assicurativo).

Partecipazioni rilevanti in societ con azioni quotate Per le societ con azioni quotate, la disciplina oggi dettata dallart. 120 Tuf, che prevede un obbligo di comunicazione alla societ partecipata ed alla Consob per: -tutti coloro (persone fisiche, societ o enti) che partecipano, direttamente o indirettamente, in una societ con azioni quotate in misura superiore al 2% del capitale di questa -le sole societ con azioni quotate che partecipano, direttamente o indirettamente, in societ con azioni non quotate o in societ a responsabilit limitata in misura superiore al 10% del capitale di queste. Sono invece determinate dalla Consob con proprio regolamento, le variazioni delle partecipazioni rilevanti che comportano lobbligo di successive modificazioni.

Sanzioni. In caso di violazione degli obblighi di comunicazione sono comminate sanzioni pecuniarie mentre per le sole partecipazioni in societ quotate mantenuta ferma lulteriore sanzione della sospensione del voto inerente alle azioni o agli strumenti finanziari diversi dalle azioni per i quali sia stata omessa la comunicazione. Qualora la societ ammetta ugualmente il socio a votare, la relativa deliberazione assembleare impugnabile a norma dellart. 2377 cc, se il voto di quel socio stato determinante per la formazione della maggioranza. Limpugnativa pu essere proposta anche dalla Consob nel termine di 180 giorni. Lesigenza quella di informare il mercato e la societ, in merito alla struttura e consistenza dei gruppi finanziari che vi partecipano. Volendosi conoscere il gruppo finanziario e non solo lazionista, ai fini del calcolo delle partecipazioni sono considerate non solo le azioni delle quali un soggetto titolare, ma anche quelle in relazione alle quali il diritto di voto spetta o attribuito a tali soggetti. La possibilit di assegnare in seguito efficacia ad un patto ormai definitivamente nullo, e la possibilit di superare la sospensione al diritto di voto. Per il primo aspetto, non c altra strada se non quella della ripetizione del patto con rinnovazione, del consenso e conseguentemente alladempimento degli obblighi di legge; per il secondo aspetto invece lunica soluzione possibile quella di un atto ricognitivo delle parti, con cui si prende atto della situazione di nullit e si accerta lassenza di vicoli. La durata di tali patti non pu essere superiore a 3 anni alla scadenza possono essere rinnovati; possono essere stipulati anche a tempo indeterminato, nel qual caso ciascun contraente a diritto di recedere con preavviso di 6 mesi. I CONTROLLI: per il controllo privatistico, ammesso

Partecipazioni rilevanti in altre societ Sono state introdotte delle norme per garantire la trasparenza delle partecipazioni rilevanti in societ per azioni non quotate ma che operano in settori di interesse generale (es. societ bancarie, societ di intermediazione mobiliare, societ di assicurazione). Oltre che alla societ partecipata, le partecipazioni rilevanti vanno comunicate (in base al tipo di societ) alla Banca dItalia, alla Consob e allIsvap.

A tali organi riconosciuta la legittimazione ad impugnare le deliberazioni adottate con il voto determinante di chi ha omesso di effettuare una comunicazione dovuta.

ACQUISTO DI PARTECIPAZIONI RILEVANTI IN SOCIETA QUOTATE

Chiunque intenda acquistare una partecipazione di controllo in una societ con azioni quotata deve osservare specifiche regole introdotte con la legge 149 del 1992 ed oggi riformulate dagli artt. 102-112 Tuf.

Situazione previgente In passato queste operazioni, se concordate con il gruppo di comando, avvenivano senza transitare attraverso la borsa. Il pacchetto di controllo era ceduto direttamente dal titolare dello stesso ad un prezzo maggiore di quello risultante dalle quotazioni di borsa. Invece nel caso in cui il gruppo di comando non era disposto a cedere la sua partecipazione ma nel contempo non disponeva della maggioranza delle azioni, chi intendeva scalzarlo procedeva a massicci acquisti di azioni di borsa (scalate ostili), diluiti nel tempo e coperti dallanonimato fino a quando lobiettivo prefissato non era stato raggiunto. Chi intendeva andare alla conquista di una societ quotata poteva seguire anche una tecnica alternativa, uscendo subito allo scoperto e lanciando unofferta pubblica di acquisto delle azioni (opa) rivolta a tutti gli azionisti della societ bersaglio.

Principi attuali La situazione cambiata a partire dalla legge 149 del 1992. Lidea di fondo di tale legge, ribadita dalla riforma del 1998 e dalla riforma attuata con il d.lgs 37 del 2004, che il passaggio di propriet di pacchetti di controllo di societ quotate deve avvenire con la massima trasparenza. Per realizzare tali obiettivi sono stati introdotti due principi cardine: 1)il lancio di unofferta pubblica di acquisto obbligatorio quando trasferito il pacchetto di controllo di una societ quotata 2)lopa deve svolgersi nel rispetto di determinate regole volte a tutelare i destinatari dellofferta ed il regolare funzionamento del mercato.

1)OPA OBBLIGATORIA

I casi in cui il lancio di un opa obbligatorio sono: a)opa successiva totalitaria (art. 106 Tuf) Consente agli azionisti di minoranza di societ con azioni quotate di uscire dalla societ a seguito del mutamento dellazionista di controllo. E infatti tenuto a promuovere unofferta pubblica di acquisto chiunque, in seguito ad acquisti a titolo oneroso, venga ad ottenere, direttamente o indirettamente, una partecipazione superiore al 30% delle azioni che attribuiscono diritto di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina o revoca o responsabilit degli amministratori o del consiglio di sorveglianza. Lofferta deve avere ad oggetto lacquisto della totalit delle azioni quotate ancora in circolazione che attribuiscono diritto di voto nelle medesime materie. E fissato per legge anche il prezzo minimo che deve essere offerto per ciascuna categoria di azioni, il quale risulta dalla media aritmetica fra il prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi 12 mesi e quello pi elevato pattuito nello stesso periodo dallofferente per acquisti fuori borsa di azioni della medesima categoria.

Opa preventiva facoltativa. Chi intende acquisire il controllo di una societ quotata pu sottrarsi allobbligo di promuovere lopa successiva totalitaria, lanciando unopa preventiva che lo porti a detenere una partecipazione superiore al 30%. Essa pu essere totale o parziale. -Lopa preventiva diretta a conseguire tutte le azioni quotate (opa preventiva totale) che attribuiscono diritto di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina o revoca o responsabilit degli amministratori o del consiglio di sorveglianza non soggetta a condizioni e lofferente pu fissare liberamente il prezzo di acquisto. -Lopa preventiva parziale deve avere per oggetto almeno il 60% delle stesse azioni. Lesonero dallopa successiva totalitaria deve essere autorizzato dalla Consob ed subordinato allapprovazione dellofferta da parte degli azionisti di minoranza della societ bersaglio. La Consob disciplina anche gli altri casi in cui il superamento del 30% non comporta lobbligo di offerta successiva totalitaria. Es. operazioni dirette al salvataggio di imprese in crisi.

b)opa residuale (art. 108 Tuf) La funzione dellopa residuale quella di consentire agli azionisti di minoranza luscita dalla societ ad un prezzo equo quando la stessa ormai in pugno di un predeterminato gruppo di controllo. E previsto che chiunque venga a detenere pi del 90% della azioni tenuto a lanciare unopa sulla totalit delle azioni al prezzo fissato dalla Consob, se non ripristina entro 120 giorni un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni.

Acquisto coattivo Chi viene a detenere in seguito al lancio di unopa totalitaria pi del 98% delle azioni con diritto di voto ha diritto di acquistare coattivamente le azioni residue ad un prezzo fissato da un esperto nominato dal presidente del tribunale.

Sanzioni La violazione dellobbligo di promuovere un opa colpita con sanzioni dissuasive: -il diritto di voto inerente allintera partecipazione detenuta non pu essere esercitato. In caso di inosservanza la delibera impugnabile a norma dellart. 2377 cc qualora il voto del socio che avrebbe dovuto astenersi sia stato determinante per la formazione della maggioranza. Limpugnativa pu essere proposta anche dalla Consob, nel termine di 180 giorni -le azioni eccedenti le percentuali del 30% e del 90% devono essere alienate entro 12 mesi.

2)DISCIPLINA DELLE OFFERTE PUBBLICHE DI ACQUISTO E DI SCAMBIO

E disciplinato lo svolgimento delle offerte pubbliche di acquisto e di scambio (volontarie o obbligatorie) al fine di garantire la trasparenza delloperazione. Sono definiti anche i comportamenti consentiti e quelli vietati alle parti contendenti, cio offerente e societ bersaglio. La disciplina, contenuta negli artt. 102-104 Tuf applicabile ad ogni offerta finalizzata allacquisto o allo scambio di prodotti finanziari. Nella pratica per lopa utilizzata quasi esclusivamente per lacquisto di azioni quotate.

Caratteri essenziali Lofferta pubblica di acquisto (il corrispettivo in denaro) o di scambio (il corrispettivo costituito da altri strumenti finanziari) una proposta irrevocabile rivolta a parit di condizioni a tutti i titolari di prodotti finanziari che ne formano oggetto. Ogni clausola contraria nulla. Lofferta pu essere aumentata o modificata durante la pendenza delloperazione e laumento si estende anche a coloro che hanno gi aderito allofferta. Lofferta di svolge sotto il controllo della Consob, che pu anche sospendere o dichiarare decaduta lofferta in caso di violazioni.

Fasi Promozione della offerta I soggetti che intendono lanciare unofferta pubblica devono darne preventiva comunicazione alla Consob, e rendere pubblico tale decisione, allegando il documento di offerta destinato alla pubblicazione, che deve contenere le informazioni necessarie per consentire ai destinatari di pervenire ad un fondato giudizio sullofferta. In caso di inottemperanza questo ultimo dichiarato irricevibile e lofferente non pu promuovere nei successivi 12 mesi una ulteriore offerta avente ad oggetto prodotti finanziari del medesimo emittente. Se il documento risulta idoneo, la Consob lo approva entro 15 giorni: decorso inutilmente tale termine , il documento si intende approvato. Una volta reso pubblico, esso deve essere trasmesso dal consiglio di amministrazione o di gestione, della societ emittente, e dellofferente ai rispettivi lavoratori. Qualora sopravvengano fatti nuovi, tali da impedire ai destinatari di formulare un fondato giudizio sullofferta, lofferta pu essere sospesa, dalla Consob, la quale ha il potere di sospendere o dichiarare decaduta lofferta stessa.

Accettazioni dellofferta A questo punto si apre la fase delle adesioni allofferta, che possono essere raccolte dallofferente o dagli intermediari indicati nel documento di offerta (es. banche). Durante questa fase si pongono obblighi di comportamento per la societ interessata dalloperazione.

Tecniche di difesa( hanno lobiettivo di agevolare linteresse allacquisto degli azionisti e non solo del gruppo di controllo attuale). Per laspetto preventivo allavvio della operazione, sono considerate le clausole che limitano il trasferimento dei titoli ovvero il diritto di voto. Inoltre deve prevedere che nel periodo di adesione allofferta non abbiano effetto verso lofferente le limitazioni statutarie al trasferimento dei titoli e che quelle al diritto di voto non operino nelle assemblee chiamate ad autorizzare ladozione di misure difensive nei confronti di una offerta pubblica. Gli statuti possono inoltre prevedere nella prima assemblea successiva alla chiusura della offerta convocata per modificare lo statuto o revocare gli amministratori non trovino applicazione nei confronti dellofferente che sia pervenuto a detenere almeno il 75% delle azioni con diritto di voto, n le limitazioni n gli eventuali diritti speciali in materia di nomina o revoca degli amministratori. Per il secondo aspetto quello successivo, vale la passivity rule secondo la quale, vietato nel periodo intercorrente tra la comunicazione alla Consob della decisione di promuovere lofferta o la chiusura di questa, il compimento di ogni atto idoneo a contrastare il conseguimento degli obiettivi di offerta, che non sono stati autorizzati dalla assemblea ordinaria. La prospettiva resta dunque quella di attribuire alla autonomia statutaria, la scelta in merito alla maggiore o minore contendibilit, del controllo della societ. non mancano norme inderogabili, come quella che riconosce il diritto di recedere, senza preavviso dai patti parasociali quando si intenda aderire ad una offerta pubblica obbligatoria totalitaria o preventiva. La pendenza della offerta pubblica implica anche dei vincoli, di comportamento per lofferente. Egli in particolare deve adeguare al prezzo fissato dallofferta al prezzo pi alto pagato; tenuto ad astenersi, da comportamenti idonei, ad alterare le situazioni rilevanti per i presupposti dellofferta pubblica obbligatoria. Ulteriore profilo quello della irrevocabilit della offerta e delle accettazioni. Lofferta pu invece essere modificata fino a tre giorni prima della data prevista per la chiusura delloperazione. Una eccezione alla irrevocabilit delle accettazioni c nelle ipotesi di offerte concorrenti, che possono essere presentate, entro 5 giorni dalla scadenza dellofferta precedente e sono ammesse solo se propongono un corrispettivo globale superiore allultima offerta. Lutilizzo di tecniche di difesa del gruppo di comando della societ bersaglio contro unopa ostile era precluso dalla legge 149 del 1992.

Oggi il divieto non ha pi carattere assoluto. E stabilito che gli amministratori delle societ bersaglio devono astenersi dal compiere operazioni che possano contrastare gli obiettivi dellofferta ma il divieto pu essere rimosso con delibera dellassemblea con la maggioranza del 30% del capitale sociale. Fra le tecniche di difesa rientra il lancio di unopa concorrente da parte di alleati della societ bersaglio. Chi ha lanciato lofferta originaria pu a sua volta reagire allopa concorrente rilanciando.

Chiusura dellofferta Alla scadenza del termine, lofferta diventa irrevocabile se stato raggiunto il quantitativo minimo specificato nel documento di offerta. Se invece le adesione superano il quantitativo richiesto, il documento di offerta dovr specificare se si proceder ad una riduzione proporzionale o se lofferente si riserva la facolt di acquistare ugualmente tutti i titoli.

GRUPPI DI SOCIETA I collegamenti tra societ: il collegamento pu riguardare i rapporti tra societ che operano in posizione di autonomia, o pu realizzare un rapporto di dipendenza tra una societ ed una altra. Figure di collegamento che si realizzano nei rapporti tra societ autonome sono quelle che vanno sotto il nome di partecipazioni rilevanti, reciproche o di societ collegate; figure di collegamento del secondo tipo invece sono quelle che si realizzano nel fenomeno del controllo. Tute queste figure rilevano in quanto importano il determinarsi di una posizione di potere di una societ in una altra o di una posizione di potere reciproca tra le due societ; nella posizione di controllo questa posizione di potere tale che la societ controllante determina integralmente la politica economica della societ controllata. Da tale posizione di potere deriva la possibilit, di un coordinamento della azione economica di pi organizzazioni giuridicamente autonome. Ma questa posizione di per s non sufficiente, occorre un altro elemento economico, che consenta una azione di gruppo, e la prosecuzione di un interesse di gruppo contemporaneamente alla azione delle singole societ e alla prosecuzione dellinteresse di ciascuna di esse. IL FENOMENO DI GRUPPO

Le societ per azioni possono sottoscrivere od acquistare azioni o quote di altre societ di capitali. Lassunzione di partecipazioni lo strumento principale attraverso il quale di realizza il fenomeno dei gruppi di societ.

Nozione Il gruppo di societ unaggregazione di imprese societarie formalmente autonome ed indipendenti luna dallaltra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria, in quanto sono tutte sotto linfluenza di una societ capogruppo che, direttamente o indirettamente, le controllo e dirige per il perseguimento di uno scopo unitario

(interesse di gruppo). Limpresa rimane economicamente unica, perch unitaria la sua azione economica, ma giuridicamente lunit della impresa si risolve nella pluralit delle organizzazioni autonome anche se funzionalmente collegate. Il controllo organico si realizza su base contrattuale, ma a volte anche al di fuori di un contratto formale, per effetto di una aggregazione spontanea ma pur sempre voluta di una pluralit di imprese.

Vantaggi Il gruppo di societ lassetto organizzativo assunto dalle imprese di grande dimensione, a carattere sia nazionale sia multinazionale, per combinare i vantaggi dellunit economica della grande impresa con quelle offerti dallarticolazione in pi strutture formalmente distinte ed autonome, cio snellezza operativa e delimitazione del rischio di impresa, e nella possibilit di conseguire la realizzazione di risultati ulteriori rispetto a quelli conseguibili dalle singole imprese. Vi deve essere quindi la possibilit di un interesse di gruppo e quindi la necessit di una integrazione dellazione delle diverse imprese.

Configurazioni Il gruppo di societ pu assumere le pi svariate configurazioni, ad esempio: -gruppi a catena la societ capogruppo A controlla e dirige la societ B, che a sua volta controlla e dirige la societ C e cos via -gruppi stellari o a raggiera la societ capogruppo A controlla e dirige tutte le altre societ.

Sistema italiano Il fenomeno di gruppo era ignorato dal codice del 1942 ed ancora oggi manca (salvo che per il settore bancario) una disciplina organica. Tuttavia ci sono stati dei progressi dal 1942 ad oggi nella soluzione di alcuni problemi dei gruppi.

SOCIETA CONTROLLATE E DIREZIONE UNITARIA

Nozione di societ controllata Dallart. 2359 cc e da una serie di definizioni contenute in leggi speciali, possiamo ricavare che la societ controllata la societ che si trova, direttamente o indirettamente, sotto linfluenza dominante di altra societ (controllante), che perci in grado di indirizzarne lattivit. Lazione della societ controllata pu essere concretamente determinata dalla societ o ente controllante. Il controllo esprime una particolare posizione per effetto della quale, un soggetto in grado di improntare con la propria volont lattivit economica di altra societ. questa situazione pu verificarsi per cause diverse:

Forme del controllo societario Il controllo societario pu assumere diverse forme: a)controllo azionario di diritto controllata la societ in cui unaltra societ dispone di pi della met delle azioni con diritto di voto nelle assemblee ordinarie. La societ controllante quindi in grado di nominare gli amministratori della controllata b)controllo azionario di fatto societ controllata la societ in cui unaltra societ dispone dei voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante nellassemblea ordinaria. Questa ipotesi pu verificarsi, sia perch la societ controllata ha emesso azioni a voto limitato o addirittura prive del diritto di voto, come le azioni di risparmio, sia perch in conseguenza di una distribuzione molto frazionata del capitale della societ e del disinteresse degli azionisti, sufficiente una minoranza organizzata talora esigua per amministrare la societ e dirigerne lattivit. c)controllo contrattuale si considerano controllate le societ che sono sotto linfluenza dominante di unaltra societ in virt di particolari vincoli contrattuali. Es. la societ A fornisce alla societ B materie prime, non agevolmente sostituibili con altre. Questa ipotesi si verifica quando sulla base di rapporti contrattuali, lamministrazione della societ affidata sostanzialmente al finanziatore, affittuario o fornitore. La dottrina distingue queste diverse ipotesi, contrapponendo un controllo interno ( che si attua tramite la partecipazione sociale), ad un controllo esterno ( che si attua sulla base di un rapporto contrattuale); un controllo di diritto ( che si attua in conseguenza ad una partecipazione la quale giuridicamente attribuisce la maggioranza dei voti nella assemblea ordinaria), a un controllo di fatto ( che consegue da una partecipazione che solo di fatto, cio in conseguenza del disinteresse degli azionisti, permette di far valere la propria volont nella assemblea.

Controllo azionario indiretto. Ai fini del controllo azionario (di diritto o di fatto) si computano anche i voti spettanti a societ controllate, a societ fiduciarie e a persona interposta, con esclusione dei voti spettanti per conto di terzi. Il controllo azionario pu quindi essere non solo diretto ma anche indiretto. Es. se A controlla B che a sua volta controlla C, questultima si considera controllata indirettamente da A. La situazione di controllo, determina particolari problemi, soprattutto in ordine al funzionamento degli organi sociali. Il collegamento tra le due societ, pu essere solo unilaterale o invece pu essere reciproco, a seconda che sia solo la societ controllante a partecipare al capitale della societ controllata, o invece questa partecipi come le consentito al capitale della societ controllante. Nel primo caso i problemi riguardano solo la societ controllata, nel secondo anche quella controllante. Questo ultimo ordine di problemi stato risolto nel senso che la societ controllata, non pu esercitare il diritto di voto nella assemblea della controllante. Questa soluzione nega che la societ controllata sia un centro di interessi autonomo rispetto alla controllante e preclude lesigenza, che pure essa possa contribuire alle scelte della controllante stessa e quindi alla formazione della politica di gruppo. Invece il primo ordine di problemi che riguarda la societ controllata discende dal fatto che una realt insopprimibile, quella dellinstaurarsi di rapporti tra societ dello stesso gruppo: saranno rapporti di fornitura, di

finanziamento, ma un fenomeno di integrazione economica, non pu prescinderne. Orbene , questi rapporti potendo intercorrere tra societ controllate e tra societ controllate e controllanti, sono tutti determinati da queste ultime e ispirati pi che allinteresse delle societ che li pongono in essere, allinteresse di gruppo, di cui le singole societ sono strumento: il quale interesse pu coincidere come non coincidere con quello della singola societ. del pari una realt insopprimibile che tra societ controllate o tra societ controllante e controllata si attuino aumenti di capitale, fusioni, concentrazioni di aziende, le cui condizioni sono naturalmente determinate dalla societ controllante. Data questa realt sussiste una duplice esigenza: quella di non impedire il compimento di atti che rispondono ad una fisiologica esigenza di gruppo, e quella di non consentire che si profitti della posizione di controllo per sacrificare gli interessi degli azionisti estranei al gruppo che, nella ipotesi di controllo di fatto , possono addirittura rappresentare la maggioranza. Il contemperamento di queste esigenze, per molto tempo doveva ricercarsi nelle disposizioni generali in tema di conflitto di interessi del socio o dellamministratore. Era chiaro che, se queste disposizioni fossero state interpretate in un modo meramente formale, si sarebbe assistito ad una esclusione della possibilit di ogni atto tra societ di gruppo. Gli amministratori infatti della societ controllata sono espressione di quella controllante e strumento della politica di gruppo. Pertanto da un punto di vista formale si sarebbero venuti a trovare in una posizione di conflitto ogni qual volta che si fosse trattato di deliberare su un rapporto tra societ controllante e controllata. Questa soluzione sarebbe contestabile: in primo luogo perch la disciplina degli articoli 2373 e 2391 non ha riguardo ad una situazione formale, in ogni caso limpugnativa della deliberazione assembleare e del consiglio non data solo per il fatto che essa sia stata adottata con il voto determinante del socio o dellamministratore in posizione di conflitto , ma presuppone che la deliberazione possa recar danno alla societ. daltra parte bisogna considerare che il fenomeno di gruppo si caratterizza in quanto gli interessi con esso perseguiti si puntualizzano non tanto sul compimento del singolo atto, quanto sul piano della attivit. Perci il legislatore ha introdotto una disciplina generale, applicabile a tutte le societ, relativa allesercizio da parte della societ o di un ente della attivit di direzione e coordinamento di altra societ, quella attivit nella quale tipicamente si esprime il potere di controllo: ed infatti la legge presume che la societ che detiene il controllo eserciti siffatta attivit nei confronti della societ controllata e precisa che la disciplina si applica anche quando tale attivit esercitata sulla base di un contratto. La disciplina generale finisce col sovrapporsi assorbendola, a quella dettata dalle disposizioni in tema di conflitto di interessi. Societ collegate Dalle societ controllate vanno tenute distinte le societ collegate, cio quelle sulle quali unaltra societ esercita uninfluenza notevole ma non dominante. Questa nozione si volge soprattutto ai rapporti intercorrenti tra pi societ e non quindi utilizzabile, a differenza di quanto avviene con quella di partecipazione rilevante, nel caso di partecipazione da parte di una persona fisica. Variando la normativa in tema di bilancio, varia anche la nozione stessa di societ collegata. Nel sistema introdotto con la legge del 1974, ove si trattava della prescrizione che al bilancio della societ fosse allegato un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dellultimo bilancio approvato dalle societ collegate, era logico che la misura della partecipazione atta ad individuare un collegamento tra societ fosse determinata con riferimento allintero capitale sociale e quindi anche alle azioni prive di diritto di voto. Per nel sistema derivato dallattuazione delle direttive comunitarie in tema di bilancio, si adotta una prospettiva diversa. Perci la nozione ora imperniata sul concetto di influenza notevole, e nello stabilire un criterio presuntivo per il suo accertamento, non si fa pi riferimento alla partecipazione al capitale, ma alla quota di voti, di cui si pu disporre nella assemblea ordinaria. Inoltre non si prevedevano ipotesi di collegamento indiretto. Essa si presume quando nellassemblea ordinaria pu essere esercitato, direttamente o indirettamente, almeno 1/5 dei voti, ovvero 1/10 se la societ partecipata ha azioni quotate in mercati regolamentati.

LA DISCIPLINA DELLA ATTIVITA DI DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETA:

La differenza tra la nuova disciplina generale e quella relativa al conflitto di interessi si nota in vari punti, e sotto vari aspetti:

Divieti a carico delle controllate In presenza di una situazione di controllo, scattano limitazioni e divieti a carico delle societ controllate. Sono limitate al 10% del capitale della controllante le azioni che possono essere possedute dalle societ facenti parte di uno stesso gruppo. Viene poi inibito alle controllate lesercizio del diritto di voto anche per le azioni legittimamente possedute.

Informazione contabile del gruppo Scattano in sede di redazione del bilancio di esercizio obblighi di informazione contabile, sia a carico della societ controllante, sia a carico delle societ controllate, volti ad evidenziare i reciproci rapporti di partecipazione e finanziari, nonch i relativi risultati economici.

Bilancio consolidato di gruppo Il quadro stato completato con lintroduzione del bilancio consolidato di gruppo, il quale consente di conoscere la situazione patrimoniale e finanziaria del gruppo consolidato unitariamente.

LA TUTELA DEI SOCI E DEI CREDITORI DELLE SOCIETA CONTROLLATE

Passi avanti sono stati compiuti con la riforma del 2003 anche per quanto riguarda la tutela degli azionisti esterni e dei creditori delle societ controllate contro possibili abusi della controllante, che induca le prime al compimento di atti vantaggiosi per il gruppo unitariamente considerato, ma pregiudizievoli per il proprio patrimonio. Es. acquisto a prezzi superiori a quelli di mercato di prodotti della societ capogruppo.

Distinta soggettivit Resta fermo il principio della distinta soggettivit e della formale indipendenza giuridica delle societ del gruppo. Lindipendenza formale porta ad escludere che la capogruppo sia responsabile per le obbligazioni assunte dalle controllate. Comporta anche che la capogruppo non pu imporre alle societ figlie il compimento di atti che contrastino con i loro interessi. Contro eventuali abusi della capogruppo restano azionabili i rimedi previsti dalla disciplina societaria, cio le norme in tema di conflitto di interessi dei soci (art. 2373 cc) e degli amministratori (art. 2391 cc); nonch quelle che regolano la responsabilit degli amministratori per i danni da essi arrecati al patrimonio sociale (artt. 23922395 cc). Tuttavia sono norme non del tutto adeguate al fenomeno dei gruppi.

La riforma del 2003, di fronte a questa situazione, ha introdotto specifici strumenti di tutela a favore degli azionisti di minoranza e dei creditori delle societ controllate.

Motivazione delle decisioni Lart. 2497 ter cc stabilisce che le decisioni delle societ soggette ad attivit di direzione e coordinamento, che risultano influenzate dalla stessa attivit, devono essere analiticamente motivate, e recare lindicazione delle ragioni e degli interessi che hanno inciso su di esse, delle quali inoltre la relazione sulla gestione deve dare adeguato conto: nel caso di societ quotate gli amministratori devono riferire allorgano di controllo.

Finanziamenti Una specifica disciplina poi dettata per i finanziamenti concessi alle societ controllate dalla capogruppo o da altri soggetti alla stessa sottoposti (art. 2497 quinquies cc), al fine di evitare che un eccessivo indebitamento danneggi i creditori sociali. Infatti qualora i finanziamenti siano stati concessi in un periodo in cui risulta eccessivo uno squilibrio eccessivo di indebitamento della societ controllata rispetto al suo patrimonio netto, oppure tale societ versi in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, il loro rimborso postergato alla soddisfazione degli altri creditori sociali, e se avvenuto nellanno precedente alla dichiarazione di fallimento , deve essere restituito. Pubblicit: la legge prevede specifici adempimenti pubblicitari, volti a segnalare allintero mercato il fatto stesso di essere soggetti ad attivit di direzione e coordinamento, vale a dire lappartenenza ad un gruppo, inoltre la legge prescrive alla societ di indicare, negli atti e nella corrispondenza la societ che esercita nei suoi confronti lattivit di direzione e coordinamento e di iscriversi in una apposita sezione del registro delle imprese. Inoltre la legge richiede una integrazione del contenuto delle scritture contabili della societ soggetta alla attivit di direzione e coordinamento, i suoi amministratori devono indicare in essa anche i rapporti intercorsi con chi esercita tale attivit e con le altre societ ad essa soggette, come pure leffetto che lattivit ha avuto sullesercizio della impresa e sui suoi risultati.( 2497 bis). Responsabilit della capogruppo La societ capogruppo tenuta ad indennizzare direttamente azionisti e creditori delle societ controllate per i danni dagli stessi subiti per il fatto che la propria scelta si attenuta alle direttive di gruppo lesive del proprio patrimonio. Ferma restando lazione di risarcimento danni spettante alla societ controllata, stabilito che le societ che violano i principi di corretta gestione delle societ soggette alla loro attivit di direzione e coordinamento sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditivit, nonch nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata allintegrit del patrimonio sociale (art. 2497 1 comma cc). Tale responsabilit viene per esclusa quando il pregiudizio sia venuto meno alla luce del risultato complessivo della attivit di direzione e coordinamento oppure sia stato integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ci dirette. chiara dunque la differente prospettiva in tema di conflitto di interessi, qui non si considera il singolo comportamento , ma lintera attivit. Rispondono in solido con la capogruppo sia coloro che abbiano preso parte al fatto lesivo (es. amministratori della capogruppo), sia coloro che ne abbiano consapevolmente tratto beneficio (es. altre societ del gruppo) nei limiti del vantaggio conseguito. ( 2497 2 comma). Si tratta di una regola volta a permettere ai soci ed ai creditori di una societ danneggiata da scorrette politiche di gruppo, di agire direttamente nei confronti di una altra societ che le stesse politiche hanno invece arricchito: una societ

che dunque in quanto soggetta alla medesima attivit di direzione e coordinamento, deve essere risarcita del danno proveniente non da una singola operazione, ma derivante dalla intera attivit complessivamente considerata. Lazione esercitata dai soci e dai creditori sociali azione diretta e non surrogatoria di quella che eventualmente spetta alla societ controllata, per cui il risarcimento dei danni spetta direttamente ai primi e non alla seconda. Tuttavia, poich il danno subito dai soci o dai creditori della societ controllata un riflesso del danno subito da questultima, lazione di risarcimento danni nei confronti della capogruppo esperibile solo se essi non sono stati soddisfatti dalla societ controllata. Lazione risarcitoria esercitata dai soci, potrebbe smentire il principio secondo cui una loro azione individuale non consentita quando il danno subito solo conseguenza indiretta del pregiudizio patrimoniale sofferto dalla societ cui partecipano. Ci si spiega in quanto se il risarcimento del danno, avvenisse a favore della societ controllata, conseguenza sarebbe che la medesima societ controllante partecipando anche essa a questa ultima, verrebbe a risarcire pro quota anche a se stessa per il danno da lei procurato. E si spiega per una caratterizzazione della vicenda in virt, della quale sono diversamente valutati da un lato gli interessi di chi esercita lattivit di direzione e coordinamento dallaltro quelli dei suoi soci di minoranza ( soci esterni) e dei suoi creditori. Lazione del socio o del creditore sociale nei confronti dellente che esercita lattivit di direzione e di coordinamento subordinata al fatto di non essere stati soddisfatti dalla societ a tale ente soggetta. Il socio e il creditore sociale non hanno una vera e propria pretesa nei confronti della societ controllata: per cui non pare ipotizzabile che una richiesta nei suoi confronti venga a rappresentare una sorta di onere per poter far valere la responsabilit di chi scorrettamente ha esercitato lattivit di direzione e coordinamento . Viene per riconosciuta alla societ controllata la facolt di soddisfare i propri creditori e ci sembra delineare una situazione incongrua in cui sia la stessa societ direttamente danneggiata dalesercizio scorretto della attivit a soddisfare coloro che tale danno sopportano solo indirettamente. La soluzione si comprende considerando la posizione assunta dai soci esterni entro la societ controllata: una posizione che giustifica leventualit di una soddisfazione dei propri interessi patrimoniali anche mediante misura che realizzano un trasferimento di ricchezza dalla societ a loro stessi. (2497 3 comma).

Diritto di recesso Unulteriore novit della riforma del 2003 il riconoscimento del diritto di recesso ai soci di una societ soggetta ad attivit di direzione e di coordinamento in presenza di eventi riguardanti la societ capogruppo. A) Questo diritto di recesso riconosciuto ai soci di una societ non quotata che entra a far parte di un gruppo o ne esce, se ne deriva unalterazione delle condizioni di rischio dellinvestimento e non venga promossa unofferta pubblica di acquisto. B) E inoltre riconosciuto quando la capogruppo delibera una trasformazione che comporta il mutamento del suo scopo sociale (es. da societ in associazione) o un cambiamento delloggetto sociale, tale da alterare le condizioni economiche della societ controllata. C) E infine riconosciuto quando il socio della controllata abbia esercitato nei confronti della capogruppo lazione di responsabilit prevista dallart. 2497 quater cc ed abbia ottenuto una sentenza di condanna esecutiva. RESPONSABILITA PER LE OBBLIGAZIONI DELLE SINGOLE SOCIETA: lunit della impresa economica, la posizione di controllo della societ capogruppo, avevano posto alla attenzione dei giuristi il problema della responsabilit del gruppo per le obbligazioni sociali assunte dalle singole societ nellesercizio della loro attivit di impresa. TESI: questo problema stato prospettato sotto due profili, quello della simulazione e quello dellimprenditore occulto: sotto il primo profilo, si assume che la creazione di una distinta persona giuridica una mera apparenza , non rispondente alla effettiva volont della societ capogruppo, che vuole rimanere padrona assoluta del patrimonio della societ dipendente e della sua attivit. Sotto il secondo profilo si assume invece che lautonomia giuridica delle societ dipendenti non vale a sottrarre la societ madre alla responsabilit che consegue allesercizio della attivit , in quanto questa responsabilit non legata alla spendita del nome, ma dipende dal potere di iniziativa, del quale costituisce la contropartita. Imprenditore nel fenomeno di gruppo la societ madre e pertanto su questa ricade quella responsabilit che la legge fa derivare

dallesercizio della attivit di impresa. Queste tesi non hanno trovato accoglimento da parte della dottrina e della giurisprudenza, la cui tendenza assolutamente prevalente e nel senso di escludere una responsabilit di gruppo. Non basta affermare un rapporto di dipendenza economica per eliminare le conseguenze che derivano dalla autonomia giuridica , perch questo rapporto di dipendenza economica caratteristica costante di tutte le societ, nelle quali sempre dato individuare una posizione di controllo. Quindi NON Vi E UNA RESPONSABILITA DELLA SOCIETA CONTROLLANTE PER LE OBBLIGAZIONI DELLA SOCIETA CONTROLLATA. Manca ancora oggi una disciplina del gruppo insolvente. Pu tuttavia trovare applicazione la regola dellamministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, secondo cui gli amministratori delle societ dominanti sono coinvolti nella responsabilit degli amministratori delle societ dominate, per i danni da questi ultimi cagionati alla propria societ per il fatto di aver dato attuazione alle direttive di gruppo. Responsabilit che si cumula con quella prevista dallart. 2497 cc a carico della stessa capogruppo per abuso di direzione e coordinamento. Sono evidenti le differenze di impostazione tra tale regola e quella dettata dalattuale articolo 2497. Questo infatti consente ai soci e ai creditori della societ controllata di agire direttamente nei confronti di quella controllante e solo eventualmente nei confronti dei suoi amministratori ed di quelli della societ controllata. Su un primo punto le teorie sono divise: c chi ritiene che la responsabilit sussista solo con riferimento alla ipotesi delle procedure concorsuali disciplinate dalla legge e chi invece ritiene di poter estrarre dalla disposizione un principio valido generale. Inizialmente venne preferita la prima tesi, ma le cose cambiarono dopo lintroduzione della disciplina dellarticolo 2497. Essa prevede infatti che il diritto di risarcimento spettante ai soci debba essere esercitato oltre che dal curatore del fallimento o dal commissario liquidatore anche dal commissario straordinario (2497 4 comma). Quindi quando la societ soggetta a procedura concorsuale, la soddisfazione dei creditori viene perseguita mediante strumenti collettivi, consistenti nella azione esercitata dallorgano deputato alla procedura. In tale caso non vi spazio per una azione individuale dei soci esterni. La disciplina dellart 2497 sembra si possa applicare solo quando la societ IN BONIS, nel caso invece di sottoposizione a procedura concorsuale , il diritto conferito ai creditori pu essere esercitato collettivamente tramite lorgano ad essa preposto, mentre il diritto dei soci in certo modo assorbito dalle azioni volte a ricostruire il patrimonio della societ. anche per quanto riguarda il fondamento la dottrina divisa;vi chi riconduce la norma alla idea della amministrazione di fatto, chi invece alla idea della liquidazione allinadempimento. Nel sistema originario pareva preferibile la prima ipotesi, si teneva conto del fatto che gli amministratori della controllante, anche se formalmente non fanno parte del Cda delle controllate , hanno tuttavia esercitato le funzioni di amministratori. Nel nuovo sistema la natura contrattuale della responsabilit pu continuare ad essere affermata con riguardo alla stessa societ controllante, non anche ai suoi amministratori. : sar semmai la prima a poter essere considerata in termini di amministrazione di fatto della controllata, non anche i secondi.

IL GRUPPO COOPERATIVO PARITETICO

Le societ cooperative possono dar vita ad organizzazioni di gruppo. La regola una testa-un voto rende difficile che la direzione di pi imprese si fondi su un rapporto di subordinazione di una societ rispetto alle altre (gruppo verticale); pi diffuso nella pratica che il gruppo trovi fondamento in un accorso contrattuale, inquadrabile nello schema del consorzio fra imprenditori (art. 2602 cc), volto a dar vita ad una strategia imprenditoriale comune. Questo fenomeno, diffuso nel settore bancario ed assicurativo, trova parziale disciplina nellart. 2545 septies cc, dedicato al gruppo cooperativo paritetico.

Ogni cooperativa pu recedere dal relativo contratto senza oneri qualora le condizioni dello scambio risultino pregiudizievoli per i propri soci. Il contratto deve essere depositato in forma scritta presso lalbo delle societ cooperative.

IL BILANCIO CONSOLIDATO DI GRUPPO

Nozione Il bilancio consolidato, redatto dalla capogruppo in aggiunta al proprio bilancio di esercizio, rappresenta la situazione patrimoniale del gruppo considerato nella sua unit, sulla base dei bilanci di esercizio delle singole societ del gruppo. Lobbligo di redazione del bilancio consolidato di gruppo stato introdotto dal d.lgs 127/1991, dando attuazione alla 7^ direttiva Cee di armonizzazione societaria. Area di consolidamento Deve essere redatto dalle societ di capitali che controllano altre imprese e dalle societ cooperative che controllano societ di capitali. Le imprese da considerare ai fini del consolidamento sono solo quelle controllate tramite il possesso di partecipazioni. Sono invece escluse le imprese controllate in base a particolari vincoli contrattuali.

Esoneri Sono esonerati dallobbligo di redigere il bilancio consolidato i gruppi di minore dimensione, purch nessuna delle imprese del gruppo sia una societ con azioni quotate. Nei gruppi a catena il bilancio deve essere di regola redatto solo dalla societ che al vertice del gruppo; ne sono invece esonerate le subholding (controllate che a loro volta controllano altre societ) che non abbiano emesso titoli quotati in borsa.

Struttura Il bilancio consolidato redatto dagli amministratori della capogruppo e ha la stessa struttura del bilancio di esercizio; si articola perci nello stato patrimoniale, nel conto economico e nella nota integrativa. Deve inoltre essere corredato da una relazione degli amministratori contenente unanalisi della situazione dellinsieme delle imprese comprese nel consolidamento. Anche i principi ed i criteri di redazione coincidono con quelli dettati per il bilancio di esercizi, con gli adattamenti imposti dal fatto che tale bilancio non una aggregazione di bilanci di esercizio delle singole imprese,

ma deve rappresentare la situazione del complesso delle imprese costituenti il gruppo, come se si trattasse di ununica impresa. Ci comporta leliminazione dei rapporti interni al gruppo; in particolare no sono inserite nel bilancio consolidato le seguenti voci: 1)le partecipazioni della controllante in imprese incluse nel consolidamento 2)i crediti e debiti fra le imprese incluse nel consolidamento 3)i proventi ed oneri relativi ad operazioni effettuate fra le stesse 4)gli utili e le perdite conseguenti.

Procedimento di formazione La formazione del bilancio consolidato segue lo stesso procedimento previsto per il bilancio di esercizio; vi per una differenza rappresentata dal fatto che il bilancio consolidato non assoggettato ad approvazione da parte dellassemblea e quindi costituisce atto degli amministratori.

Accertamento di conformit. Se la societ che redige il bilancio consolidato assoggettata a revisione contabile obbligatoria, i soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale possono richiedere al tribunale di accertare la conformit del bilancio consolidato alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione. Laccertamento pu essere richiesto anche dalla Consob, entro 6 mesi dal suo deposito.

MODELLI ORGANIZZATIVI

ORGANI DELLA SPA

La societ per azioni si caratterizza per la necessaria presenza di 3 organi, ciascuno investito per legge di specifiche funzioni e competenze: a)lassemblea dei soci un organo con funzioni esclusivamente deliberative le cui competenze sono per legge (art. 2364-2365 cc) circoscritte alle decisioni di maggior rilievo della vita sociale. Non rientra nella sua competenza lattivit deliberativa in merito alla gestione dellimpresa sociale b)lorgano amministrativo ad esso devoluta la gestione dellimpresa sociale.

Gli amministratori hanno inoltre la rappresentanza legale della societ e ad essi spetta il compito di dare attuazione, sotto la propria responsabilit, alle deliberazioni dellassemblea c)lorgano di controllo interno ha funzioni di controllo sullamministrazione della societ.

SISTEMI Di AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

SISTEMA TRADIZIONALE

Per quanto riguarda lamministrazione ed il controllo, il cc del 1942 prevedeva un sistema basato sulla presenza di 2 organi di nomina assembleare: 1)lorgano amministrativo pu essere un amministratore unico o un consiglio di amministrazione 2)il collegio sindacale inizialmente svolgeva anche funzioni di controllo contabile. Con la riforma del 1998 per le sole societ quotate e con la riforma del 2003 anche per le altre spa, il controllo contabile stato sottratto al collegio sindacale e affidato ad un organo di controllo esterno alla societ, cio revisore contabile o societ di revisione (art. 2409 bis cc). Questo sistema, definito tradizionale, trova tuttora applicazione in mancanza di diversa previsione statutaria.

SISTEMI ALTERNATIVI

La riforma del 2003 ha affiancato al sistema tradizionale, 2 sistemi alternativi fra i quali la societ pu scegliere:

a)sistema dualistico (artt. 2409 octies-2409 quinquiesdecies cc) di ispirazione tedesca. Con esso lamministrazione e il controllo sono esercitati da un consiglio di sorveglianza di nomina assembleare, e da un consiglio di gestione nominato dal consiglio di sorveglianza. Il consiglio di sorveglianza poi investito di ulteriori competenze che nel sistema tradizionale sono proprie dellassemblea (es. approva il bilancio)

b)sistema monistico (artt. 2409 sexiesdecies-2409 noviesdecies cc) di ispirazione anglosassone. Con esso lamministrazione ed il controllo sono esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione nominato dallassemblea e da un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno ed i cui componenti devono essere dotati di requisiti di indipendenza e professionalit.

Anche per le societ che adottano il sistema dualistico o monastico poi previsto il controllo contabile esterno.

LASSEMBLEA

NOZIONE E DISTINZIONI

NOZIONE

Lassemblea lorgano composto dalle persone dei soci. La sua funzione quella di formare la volont della societ nelle materie riservate alla sua competenza dalla legge o dallatto costitutivo. La funzione decisionale dei soci, si svolge mediante lo strumento della deliberazione, ma non sempre esso il risultato di un procedimento collegiale caratterizzato dalla riunione dei soci in apposita adunanza. Questa regola della collegialit, pu subire in virt della scelta della autonomia statutaria delle deroghe parziali e pu addirittura nelle s.r.l., essere eliminata per una ampia serie di decisioni. Per la societ per azioni stata generalizzata la possibilit di un voto per corrispondenza, un tempo prevista solo per le societ cooperative e soprattutto per quelle quotate. Si pu consentire addirittura lintervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, il che altera le caratteristiche tipiche del procedimento collegiale, riducendo il ruolo della discussione. Nelle s.r.l. il metodo assembleare richiesto solo per le decisioni, riguardanti le modificazioni dellatto costitutivo, e per quelle riguardanti il compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione delloggetto sociale statutario, o rilevante modificazione nei diritti dei singoli soci: in ordine alle altre materie latto costitutivo prevede che esse possano essere adottate mediante diversa tecnica: quella della consultazione scritta o consenso espresso per iscritto; Salvo il potere riconosciuto al singolo amministratore ed ai soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale ci chiedere che la decisione sia comunque adottata su base assembleare. (2479). In questo caso la terminologia legislativa discorre di decisione, che pur rappresentando sempre lesito di un procedimento diversa dalla deliberazione assembleare. Anche nel caso delle decisioni il socio, con il proprio consenso esercita il diritto di partecipare al procedimento esprimendo il proprio voto . E comunque un organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario.La volont dei soci riuniti in assemblea, che rappresentano determinate aliquote del capitale sociale (maggioranza di capitale) vale come volont della societ e vincola tutti i soci, anche se assenti o dissenzienti.

1^ DISTINZIONE

A seconda delloggetto delle deliberazioni, lassemblea si distingue in:

ASSEMBLEA ORDINARIA Con la riforma del 2003, le competenze dellassemblea ordinaria variano a seconda del sistema di amministrazione e di controllo adottato dalla societ: Sistema tradizionale o quello monastico Lassemblea: 1)approva il bilancio 2)nomina e revoca gli amministratori, i sindaci e il presidente del collegio sindacale e, quanto previsto, il soggetto al quale demandato il controllo contabile 3)determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non stabilito nellatto costitutivo 4)delibera sulla responsabilit degli amministratori e dei sindaci 5)delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dellassemblea, nonch sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma la responsabilit di questi per gli atti compiuti 6)approva leventuale regolamento dei lavori assembleari (art. 2364 1 comma cc) Con lattuale disciplina sembra essere venuta meno la possibilit degli amministratori di sottoporre allassemblea operazioni attinenti alla gestione commerciale, in quanto ora si afferma che la gestione dellimpresa spetta esclusivamente agli amministratori (art. 2380 bis 1 comma cc). Sistema dualistico Lassemblea ha competenze pi ristrette. Rientrano comunque nella competenza dellassemblea ordinaria tutte le deliberazioni che non sono di competenza dellassemblea straordinaria. 1) nomina e revoca dei consiglieri di sorveglianza, 2) determina il compenso a essi spettante, se non stabilito dallo statuto, c) delibera sulla responsabilit del consigliere di sorveglianza, 4) delibera su distribuzione degli utili, 5) nomina il revisore 6) applica secondo comma articolo 2364. (2364 bis ). Non delibera su approvazione del bilancio che deve restare di competenza del consiglio di sorveglianza ma lo statuto pu prevedere che in caso di mancata approvazione del bilancio o qualora lo richieda un terzo dei componenti del consiglio di gestione o di quello di sorveglianza, la competenza per lapprovazione del bilancio sia attribuita alla assemblea( 2409).

ASSEMBLEA STRAORDINARIA Lassemblea in sede straordinaria delibera:

1)sulle modificazioni dello statuto 2)sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori 3)su ogni altra materia attribuita dalla legge alla sua competenza (art. 2365 1 comma cc). Lattuale disciplina amplia la possibilit che lo statuto attribuisca alla competenza dellorgano amministrativo (o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione) specifiche materie per legge riservate alla competenza dellassemblea straordinaria.( decisioni concernenti lincorporazione di societ possedute almeno al 90% , listituzione o la soppressione di sedi secondarie, lindicazione degli amministratori forniti di potere di rappresentanza, riduzione del capitale in caso di recesso del socio. (2365 2 comma).Sono previsti ulteriori casi rispetto alla disciplina previgente.

Quorum e convocazioni Diversi sono i quorum costitutivi e deliberativi richiesti per lassemblea ordinaria e per quella straordinaria. Per evitare che lassenteismo degli azionisti impedisca di deliberare, prevista una seconda convocazione con quorum inferiori per entrambi i tipi di assemblea (art. 2369 cc). Con lattuale disciplina scomparsa la previsione dellassemblea straordinaria di terza convocazione introdotta nel 1974 per le societ quotate. Si prevede invece che in tutte le societ che lo statuto pu prevedere convocazioni successive qualora la seconda convocazione vada deserta.

2^ DISTINZIONE

Assemblea generale Lassemblea unica e generale se la societ ha emesso solo azioni ordinarie Assemblea speciale Quando sono state emesse diverse categorie di azioni allassemblea generale si affiancano le assemblee speciali di categoria. Sono assemblee alle quali partecipano esclusivamente i soci che sono portatori delle azioni di categoria interessata ( o i titolari di strumenti finanziari partecipativi, ossia strumenti finanziari con diritti amministrativi). Queste assemblee speciali funzionano solo nella ipotesi, in cui le deliberazioni della assemblea generale, pregiudichino i diritti di una determinata categoria di azioni, e debbono essere convocate perch in questa ipotesi la legge lo richiede, come presupposto di validit della deliberazione della assemblea generale, lapprovazione della stessa con la maggioranza richiesta per lassemblea straordinaria da parte della assemblea speciale degli azionisti, o dei titolari di strumenti finanziari partecipativi. La disciplina delle assemblee speciali appena accennata nel codice, ad esse si applicano le norme dettate per lassemblea straordinaria se le azioni speciali non sono quotate (art. 2376 cc). Si applica invece la disciplina dellassemblea degli azionisti di risparmio se le azioni speciali sono quotate (art. 147 Tuf). Lea deliberazione della assemblea speciale non ha una sua autonomia,

presuppone una deliberazione della assemblea generale a cui collegata. discusso se le due deliberazioni costituiscano elementi singoli di un medesimo atto complesso oppure se la deliberazione della assemblea speciale, costituisca solo una condizione di efficacia, della deliberazione della assemblea generale, e rispetto a questa seconda ipotesi se derivi una inefficacia assoluta oppure solo relativa dalla mancata approvazione della assemblea speciale. Dubbia era anche limpugnativa autonoma della deliberazione della assemblea speciale, nel caso in cui questa non fosse stata adottata in conformit alla legge o allo statuto. Si trattava di stabilire se il vizio di formazione di tale delibera dovesse essere fatto valere in sede di impugnativa della deliberazione della assemblea generale oppure se limpugnazione potesse limitarsi ad investire latto della assemblea speciale. Nel sistema originario, nel quale lassemblea speciale era composta da titolari di azioni di una certa categoria, era preferibile la prima soluzione. Attualmente in presenza di strumenti finanziai partecipativi, deve riconoscersi la possibilit di una autonomia di impugnazione, delle deliberazioni della assemblea speciale, per la ragione sociale che i titolari di strumenti partecipativi non risultano di per s legittimati a far valere linvalidit delle deliberazioni generali, ma ad analoga soluzione deve giungersi anche in riferimento alle deliberazioni di assemblee speciali per azioni di categoria: infatti la legge che prevede la loro impugnazione disponendo che le percentuali di capitale richieste al fine di impugnare le deliberazioni assembleari devono essere riferite al capitale rappresentato dalle azioni di categoria. (2377). indifferente in fine che la deliberazione della assemblea speciale preceda quella della assemblea generale.

PROCEDIMENTO ASSEMBLEARE Nel caso di decisioni non assembleari, dei soci, di s.r.l. il problema riguarda le forme di manifestazione del loro consenso; e per il legislatore pu essere sufficiente una documentazione idonea ad individuare con chiarezza largomento della decisione ed il consenso medesimo della stessa.( 2479 3 comma).( Documentazione che deve essere poi conservata dalla societ). nel caso invece di deliberazioni assembleari, che si ha necessariamente nelle s.p.a. e nelle s.r.l. quando latto costitutivo non prevede lazione di tecniche particolari( vedi art 2479 2 comma), il problema di assicurare il principio della presenza proprio del metodo collegiale e di regolare i modi di svolgimento della riunione. Si richiede cos che lorgano assembleare sia regolarmente costituito, ed i presupposti sono la convocazione della assemblea e la presenza di soci rappresentanti una determinata parte del capitale sociale. Convocazione dellassemblea La convocazione dellassemblea di regola decisa dallorgano amministrativo (o dal consiglio di gestione) che possono disporre la stessa ogni qualvolta lo ritengano opportuno. O durante la fase di liquidazione opera dei liquidatori.

Convocazione obbligatoria La convocazione da parte degli amministratori obbligatoria in alcuni casi:a)gli amministratori devono convocare lassemblea ordinaria almeno una volta allanno, entro il termine stabilito dallo statuto che comunque non pu essere superiore a 120 giorni dalla chiusura dellesercizio per consentire lapprovazione del bilancio. Lo statuto pu stabilire un termine maggiore, non superiore in ogni caso a 180 giorni nel caso di societ tenute alla redazione del bilancio consolidato o quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura e alloggetto della societ (art. 2364 2 comma cc); b) quando nel corso dellesercizio viene a mancare la maggioranza degli amministratori, c) quando nel corso dellesercizio non si arrivi con i supplenti a completare il collegio sindacale, d) quando il capitale sociale stato perduto per oltre un terzo , e) quando si verifica un fatto determinante lo scioglimento della societ, f) gli amministratori devono convocare lassemblea quando ne sia fatta richiesta da

tanti soci che rappresentano almeno il 10% del capitale sociale o la minor percentuale prevista dallo statuto e nella domanda siano indicati gli argomenti da trattare. Se gli amministratori (o il consiglio di gestione) non provvedono, la convocazione ordinata con decreto dal tribunale, il quale designa anche la persona che deve presiederla (art. 2367 cc). Il tribunale deve preventivamente sentire lorgano amministrativo e di controllo della societ e convocher lassemblea solo se il rifiuto degli stessi risulti ingiustificato. Nelle societ quotate, i soci che rappresentano almeno 1/40 del capitale possono chiedere lintegrazione dellordine del giorno di unassemblea gi convocata, con domanda da presentare entro 5 giorni dalla pubblicazione dellavviso di convocazione. N la convocazione, n lintegrazione dellordine del giorno sono per ammesse quando si tratta di argomenti sui quali lassemblea deve deliberare su proposta degli amministratori (es. approvazione del bilancio).

Convocazione disposta dal collegio sindacale La convocazione dellassemblea deve essere disposta dal collegio sindacale ogni qualvolta la convocazione sia obbligatoria e gli amministratori non vi abbiano provveduto. Il collegio sindacale pu inoltre convocare lassemblea, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, qualora nellespletamento del suo incarico ravvisi fatti di rilevante gravit e via sia urgente necessit di provvedere (art. 2406 cc). Oppure quando vengano a cessare lamministratore unico o tutti gli amministratori(2386). Inoltre, nelle societ quotate il potere di convocare lassemblea pu essere esercitato anche da solo 2 membri effettivi del collegio sindacale.

Procedura di convocazione Lassemblea convocata nel comune dove ha la sede la societ se lo statuto non dispone diversamente (art. 2363 cc). Formalit per la convocazione (art. 2366 cc). La convocazione mediante avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, almeno 15 giorni prima di quello fissato per ladunanza (30 giorni per le societ quotate), pu essere sostituita dalla pubblicazione in almeno un quotidiano indicato dallo statuto. Inoltre lo statuto delle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio pu consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci almeno 8 giorni prima, con mezzi che garantiscano la prova dellavvenuto ricevimento (es. raccomandata).Lavviso deve contenere lindicazione del giorno, dellora e del luogo delladunanza, nonch lelenco delle materie da trattare (ordine del giorno).Nello stesso avviso pu essere stabilito il giorno della seconda convocazione. Lordine del giorno fissa e delimita la competenza della assemblea; questa non pu prendere deliberazioni su materie che non siano indicate nellordine del giorno, o che non siano strettamente dipendenti da esse. La mancata presenza di tali formalit di convocazione, non ha per legge rilevanza quando lassemblea totalitaria . Assemblea totalitaria. Pur in assenza di convocazione lassemblea regolarmente costituita quando rappresentato lintero capitale sociale e partecipa allassemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. Agli assenti deve essere data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte. E questa lassemblea totalitaria, che pu deliberare su qualsiasi argomento, ma la sua competenza instabile in quanto ciascuno degli intervenuti pu opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato, impedendo cos che si arrivi a deliberare su quel punto. Invece per le s.r.l., si richiede che tutti gli amministratori, risultino presenti oppure ancorch assenti, comunque informati della riunione. E siccome non sono stati specificati gli argomenti del giorno, ciascuno degli intervenuti pu opporsi alla trattazione di singoli argomenti adducendo la sua insufficiente informazione, ed impedire che su di essi , in quella assemblea, si adotti una deliberazione. Nella s.r.l. la assemblea deve essere convocata dagli amministratori: a) al termine dellesercizio sociale ed in ogni caso

annualmente per lapprovazione del bilancio, b) quando ne facciano richiesta uno o pi amministratori e soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale , c) quando il capitale sociale stato perduto per oltre un terzo , d) quando si sia verificato un fatto che determina lo scioglimento della societ, per le deliberazioni relative alla liquidazione.

Presidenza Una volta costituita lassemblea presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente assistito da un segretario designato nello stesso modo. Lassistenza del segretario non tuttavia necessaria quando il verbale dellassemblea redatto da un notaio (art. 2371 cc). La riunione si divide in due fasi; una prima fase che si accerta della regolare costituzione dellorgano, e cio losservanza delle formalit di convocazione, la presenza del numero di soci necessario per deliberare sugli oggetti posti allordine del giorno: tutto questo accertamento compiuto dal presidente di assemblea. Seconda fase: dove lassemblea discute e delibera sugli oggetti posti allordine del giorno. In questa fase i poteri del presidenti attengono allordinato svolgimento dei lavori, non invece nel potere del presidente escludere dalla assemblea un socio o dalla votazione. Rinvio dellassemblea .Ai soci intervenuti che raggiungono 1/3 del capitale sociale rappresentato in assemblea, riconosciuto il diritto di chiedere (ed ottenere) il rinvio delladunanza di non oltre 5 giorni, dichiarando di non essere sufficientemente informati sugli argomenti posti in discussione. Della riunione della assemblea deve essere redatto un verbale: Verbalizzazione Le delibere in tema di s.p.a. assembleari devono constare da verbale, sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio. Mentre nelle s.r.l. pu ritenersi ammissibile il cumulo delle due funzioni nella stessa persona. Se si tratta di assemblea straordinaria, il verbale deve essere redatto da un notaio (art. 2375 cc), sia che si tratti di s.p.a. sia che si tratti di s.r.l. . ci si comprende considerando che lesigenza dellatto pubblico per le deliberazioni che importano modificazioni dellatto costitutivo trova una esatta corrispondenza nella esigenza dellatto pubblico per la stipula dellatto costitutivo, ma anche che la assistenza del notaio serve ad attribuire fede pubblica a quei verbali dellassemblea che importano modificazioni dellatto fondamentale della societ. I verbali devono essere poi trascritti nellapposito libro delle adunanze e delle deliberazioni dellassemblea, tenuto a cura degli amministratori. Lattuale disciplina opta per un alto grado di analiticit del contenuto del verbale. Il verbale deve essere redatto senza ritardo dallassemblea, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione. Esso ha la funzione di dar conto degli accertamenti compiuti dal presidente e di far risultare le due fasi della attivit assembleare e le deliberazioni prese , distinguendosi le due discipline per due aspetti: solo in tema di s.p.a. la legge prescrive analiticamente che il verbale indichi la data della assemblea, le modalit, il risultato delle votazioni, nonch su richiesta dei soci il riassunto delle loro dichiarazioni pertinenti allordine del giorno. La redazione del verbale lunico atto che presidente e segretario possono compiere ad assemblea chiusa. Conseguenza originaria della mancata redazione del verbale o della incompleta verbalizzazione che la deliberazione deve ritenersi impugnabile in quanto presa non in conformit della legge. Ora si stabilito invece che lincompletezza o inesattezza del verbale comporta lannullabilit della deliberazione solo nel caso in cui impedisca laccertamento del contenuto , degli effetti, e della validit della deliberazione. Per altro verso la mancanza del verbale importa limpugnabilit della deliberazione nel termine di tre anni, precisando che il verbale non si considera mancante se contiene data e oggetto della delibera e risulta sottoscritto dal presidente della assemblea e dal segretario, e notaio. Dallaltro lato la tardiva verbalizzazione, purch eseguita prima della assemblea successiva, comporta la sanatoria della invalidit della deliberazione per mancanza del verbale : in tal caso la deliberazione ha effetto dalla data in cui stata presa. La efficacia del verbale identica per le assemblee ordinarie e straordinarie solo che in questa ipotesi la mancata redazione del verbale secondo le prescrizioni della legge varr ad impedire il completamento del procedimento e cio la iscrizione della deliberazione.

COSTITUZIONE DELLASSEMBLEA. VALIDITA DELLE DELIBERAZIONI

QUORUM COSTITUTIVO E DELIBERATIVO

Quorum costitutivo la parte del capitale sociale che deve essere rappresentata in assemblea perch questa sia regolarmente costituita. Quorum deliberativo la parte del capitale sociale che si deve esprimere a favore di una determina deliberazione perch questa sia approvata. DISCIPLINA DEL QUORUM

La disciplina del quorum (art. 2368 e 2369 cc) diversa per lassemblea ordinaria e straordinaria nelle diverse convocazioni.

Assemblea ordinaria

La disciplina identica per tutte le societ per azioni. -Prima convocazione. Quorum costitutivo: Lassemblea ordinaria in prima convocazione regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la met del capitale sociale con diritto di voto. Essa delibera col voto favorevole della met pi una (maggioranza assoluta) delle azioni che hanno preso parte alla votazione per quella determinata delibera. -Seconda convocazione. Non richiesto nessun quorum costitutivo per lassemblea ordinaria di seconda convocazione. Le delibere sono approvate se riportano il voto favorevole della maggioranza delle azioni che hanno preso parte alla votazione.

Assemblea straordinaria

La disciplina diversa a secondo che la societ faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio -Prima convocazione. Non espressamente previsto un quorum costitutivo anche se esso risulta indirettamente dal fatto che il quorum deliberativo rappresentato da aliquote dellintero capitale sociale con diritto di voto e non solo del capitale intervenuto in assemblea. Infatti in prima convocazione lassemblea straordinaria delibera col voto favorevole di tanti soci che rappresentano pi della met del capitale sociale.

-Seconda convocazione. E regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Per alcune delibere di particolare importanza (es. cambiamento delloggetto sociale, trasformazione) richiesta anche in seconda convocazione la maggioranza di pi di un terzo del capitale sociale. Societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio In base allattuale disciplina il quorum costitutivo minimo almeno la met del capitale sociale in prima convocazione e pi di un terzo in seconda convocazione. Per quanto riguarda i quorum deliberativi invece stabilito che lassemblea straordinaria delibera sia in prima che in seconda convocazione con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentano in assemblea. Con lattuale disciplina sono state poi soppresse tutte le maggioranza rafforzate in precedenza richieste per delibere di particolare importanza . Autonomia statutaria. Lo statuto pu modificare solo in aumento le maggioranze previste per lassemblea ordinaria di prima convocazione e quelle dellassemblea straordinaria. Lattuale disciplina consente che lo statuto preveda maggioranze pi elevate anche per lassemblea ordinaria di seconda convocazione. Convocazioni successive. E poi consentito che lo statuto preveda convocazioni ulteriori sia dellassemblea ordinaria che di quella straordinaria, alle quali si applicano le disposizioni della seconda convocazione. Tuttavia nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio nelle convocazioni dellassemblea straordinaria successive alla seconda il quorum costitutivo ridotto ad almeno un quinto del capitale sociale.

IL DIRITTO DI INTERVENTO. IL DIRITTO DI VOTO

Diritto di intervento Siccome nelle s.p.a. consentita la creazione di diverse categorie di azioni, pu accadere che il diritto di voto sia assente per alcuni azionisti, e si pone il problema se ad essi egualmente competa quello di intervenire in assemblea. Possono intervenire in assemblea (insieme ad amministratori, sindaci, rappresentante comune degli azionisti di risparmio e degli obbligazionisti) gli azionisti con diritto di voto (art. 2370 1 comma cc), nonch i soggetti che pur non essendo soci hanno diritto di voto, come lusufruttuario o il creditore pignoratizio (art. 2352 cc).In base allattuale disciplina il diritto di intervento non compete invece agli azionisti senza diritto di voto (es. azionisti di risparmio), eccezion fatta per il socio che ha dato le proprie azioni in pegno o in usufrutto. Lintervento deve ritenersi carattere strumentale per lesercizio del voto: lo statuto pu richiedere il preventivo deposito delle azioni presso la sede della societ o presso le banche indicate nellavviso di convocazione, fissando il termine entro il quale debbono essere depositate , e prevedendo che non possano essere ritirate prima che lassemblea abbia avuto luogo.

Legittimazione allintervento (art. 2370 cc) Non pi necessario il preventivo deposito delle azioni presso la sede della societ o presso le banche indicate nellavviso di convocazione ed venuto meno il divieto di ritiro dei titoli prima che lassemblea abbia avuto

luogo. Preventivo deposito e divieto di ritiro anticipato possono essere per previsti dallo statuto, che deve fissare anche il termine entro il quale il deposito deve avvenire; termine che per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale del rischio non pu essere superiore a due giorni non festivi. Se le azioni sono nominative la societ provvede alla iscrizione nel libro dei soci, di coloro che hanno partecipato allassemblea o che hanno effettuato il deposito. Chi esprime il voto di corrispondenza si considera intervenuto allassemblea. Per le azioni dematerializzate il deposito dei titoli sostituito da una comunicazione dellintermediario che tieni i relativi conti. Lo statuto pu consentire lintervento allassemblea mediante mezzi di telecomunicazione o lespressione del voto per corrispondenza.

LA RAPPRESENTANZA IN ASSEMBLEA

Gli azionisti possono partecipare allassemblea sia personalmente sia a mezzo di rappresentante. La partecipazione a mezzo rappresentante regolata da due diverse discipline: luna applicabile a tutte le societ per azioni (art. 2372 cc), laltra applicabile in alternativa alla prima solo alle societ con azioni quotate (artt. 136144 Tuf).

Listituto della rappresentanza pu prestarsi ad abusi in quanto la partecipazione indiretta alle assemblee dei piccoli azionisti finisce col rafforzare il potere del gruppo minoritario di comando della societ e degli amministratori.

1)Disciplina contenuta nellart. 2372 cc (applicabile a tutte le spa)

Per frenare luso distorto delle deleghe il legislatore intervenuto nel 1974 introducendo una serie di limitazioni volte ad ostacolare la raccolta delle deleghe. La delega deve essere conferita per iscritto e deve contenere il nome del rappresentante (non pu essere quindi rilasciata in bianco) che pu farsi sostituire solo da altra persona indicata nella delega stessa .La societ pu delegare solo un proprio dipendente o collaboratore. La delega sempre revocabile. Con la riforma del 2003 stata circoscritta alle sole societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la regola secondo cui la rappresentanza pu essere conferita solo per singole assemblee, sia pure con effetto anche per le convocazioni successive. Tale limitazione non opera se si tratta di procura generale o conferita ad un proprio dipendente da societ.

Divieti soggettivi. La rappresentanza non pu essere conferita ad una serie di soggetti, espressione del gruppo di comando della societ o sotto linfluenza dello stesso e cio: -membri degli organi amministrativi e di controllo e dipendenti della societ -societ da essa controllate e membri degli organi amministrativi o di controllo o dipendenti di queste ultime.

Limitazioni numeriche. Sono state introdotte limitazioni anche per quanto riguarda il numero dei soci che la stessa persona pu rappresentare in assemblea: non pi di 20 soci (in precedenza 10), o se si tratta di societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non pi di 50, 100 o 200 soci, a seconda che il capitale della societ non superi i 5 milioni di euro, non superi i 25 milioni di euro o superi questultima cifra.

Queste limitazioni non sono riuscite a risolvere totalmente i problemi.

2)Disciplina contenuta negli artt. 136-144 Tuf

Con specifico riferimento alle societ per azioni quotate, si distingue tra rappresentanza conferita per singole assemblee che la rappresentanza assembleare in senso stretto e quella risultante da procura generale. Nel primo caso si pongono i requisiti della documentazione scritta dellatto di conferimento del relativo potere, della sua revocabilit. Sono questi requisiti richiesti per le s.p.a. ma valevoli anche per le s.r.l. . il tema della revocabilit o meno delle deleghe riguarda la disciplina del rapporto interno tra rappresentante e rappresentato : ed attiene al problema se sia consentito o no, tramite procura revocabile disporre del diritto di voto. Il problema pi rilevante dunque quello riguardante i limiti entro cui consentire lutilizzazione di rappresentanti, per lesercizio del diritto di voto, e dei limiti concernenti la partecipazione sociale di estranei alla deliberazione, con la connessa eventualit che su di essa influiscano interessi appunto estranei a quelli sociali. Cos se per le s.p.a. , e s.r.l. consentito dalla statuto il diritto di rappresentanza assembleare ci escluso per le societ quotate. consentito La riforma del 1998 ha introdotto per le sole societ con azioni quotate, in alternativa alla disciplina del codice, gli istituti della sollecitazione e della raccolta delle deleghe, per i quali non operano le limitazioni soggettive e quantitative. Alla Consob sono attribuiti poteri regolamentari e di controllo al fine di assicurare la correttezza nella raccolta delle deleghe. Questa disciplina (come avviene nellesperienza straniera e statunitense) non mira a scoraggiare le deleghe, ma fa in modo che i piccoli azionisti rilascino le stesse in modo consapevole, attraverso una dettagliata informazione preventiva.

Sollecitazione La sollecitazione la richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolta a tutti gli azionisti da parte di uno o pi soggetti (committente), che richiedono ladesione a specifiche proposte di voto. Il committente deve gi possedere almeno luno per cento delle azioni con diritto di voto.

Per effettuare la sollecitazione deve necessariamente rivolgersi ad un intermediario professionale (es. banche), che effettuer la sollecitazione per suo conto, mediante la diffusione di un prospetto e di un modulo di delega, il cui contenuto determinato dalla Consob con proprio regolamento.

Raccolta di deleghe. La raccolta di deleghe la richiesta di conferimento di deleghe effettuata da associazioni di azionisti esclusivamente nei confronti dei propri associati. Gli associati possono indicare nel modulo di delega come dovr essere esercitato il proprio voto.-In entrambi i casi la delega liberamente revocabile fino al giorno precedente lassemblea.

LIMITI ALLESERCIZIO DEL VOTO. IL CONFLITTO DI INTERESSI

Con lesercizio del diritto di voto il socio concorre alla formazione della volont sociale in proporzione del numero di azioni possedute.

Limiti allesercizio del voto

Il socio deve esercitare il diritto di voto in modo da non arrecare un danno al patrimonio della societ. Infatti le deliberazioni assembleari sono annullabili se la maggioranza si sia ispirata esclusivamente ad interessi extrasociali, con danno per la societ. Questo limite si desume dalla disciplina del conflitto di interessi dettata dallart. 2373 cc e modificata dalla riforma del 2003.

Conflitto di interessi

Versa in conflitto di interessi lazionista che in una determinata delibera ha, per conto proprio o altrui, un interesse personale contrastante con linteresse della societ Es. lassemblea chiamata a deliberare sullacquisto di un immobile di propriet del socio. In presenza di tale situazione al socio non pi fatto divieto di votare, come prevedeva la precedente disciplina, ma in base allattuale testo dellart. 2373 cc il socio libero di votare o di astenersi, ma se vota la delibera approvata con il suo voto determinante impugnabile a norma dellart. 2377 cc qualora possa recare danno alla societ. Affinch la delibera sia annullabile necessario che ricorrano due condizioni: a)il voto del socio in conflitto di interessi sia stato determinante (prova di resistenza)

b)la delibera possa danneggiare la societ (danno potenziale). Se non ricorre questultima condizione la delibera resta inattaccabile anche se approvata col voto determinante del socio in conflitto di interessi.

Ipotesi tipiche. Lart. 2373 2 comma cc prevede due ipotesi tipiche di conflitto di interessi: -divieto per i soci amministratori di votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilit -divieto, nel sistema dualistico, per i soci componenti del consiglio di gestione di votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilit dei consiglieri di sorveglianza.

Abusi a danno della minoranza. Pu accadere che una deliberazione sia adottata dalla maggioranza per danneggiare non il patrimonio sociale, bens i soci di minoranza. Es. 1 la maggioranza delibera di aumentare il capitale sociale a pagamento al solo fine di ridurre la quota di partecipazione di un socio di minoranza impossibilitato a sottoscrivere laumento. Es. 2 la maggioranza delibera lo scioglimento anticipato della societ per ricostituirne subito dopo unaltra senza un socio sgradito. In questi casi lart. 2373 cc non invocabile dato che la societ non subisce alcun danno. Dottrina e giurisprudenza desumono dal principio generale di correttezza e buona fede nellattuazione del contratto (art. 1375 cc) lannullabilit della delibera quando la stessa sia ispirata dal solo scopo di danneggiare singoli soci. Sono tuttavia casi rari.

I SINDACATI DI VOTO

I sindacati di voto sono accordi con i quali alcuni soci si impegnano a concordare preventivamente il modo in cui votare in assemblea.

Tipologia Possono avere carattere occasionale o permanente. In questo secondo caso possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato, nonch riguardare tutte le delibere assembleari o soltanto quelle di un determinato tipo. Si pu poi stabilire che il modo come votare sar deciso allunanimit o a maggioranza dei soci sindacati.

Funzione Vantaggi. Se i soci sindacati vengono a costituire il gruppo di comando, il patto di sindacato consente di dare stabilit di indirizzo alla condotta della societ. Quando stipulato fra soci di minoranza, laccordo di sindacato consente invece una migliore difesa dei comuni interessi. Svantaggi. I sindacati di controllo cristallizzano il gruppo di controllo. Inoltre con essi il procedimento assembleare finisce con lessere rispettato solo formalmente, dato che le decisioni vengono prese prima e fuori dellassemblea. Infine se il sindacato decide a maggioranza, anche il principio maggioritario finisce col ricevere ossequio solo formale; sono sempre necessarie le maggioranza prescritte per legge per lapprovazione delle delibere, per sostanzialmente chi decide solo maggioranza dei soci sindacati. Irrilevanza per la societ Il sindacato di voto, come patto parasociale, produttivo di effetti solo fra le parti e non nei confronti della societ. Perci il voto dato in assemblea resta valido anche se espresso in violazione degli accordi di sindacato, ma il socio che ha votato in modo difforme sar tenuto a risarcire i danni da lui arrecati agli altri aderenti al patto.

Limiti di durata Nelle societ non quotate non solo i sindacati di voto, ma anche gli altri patti relativi al governo della societ, non possono avere durata superiore a 5 anni, ma sono rinnovabili alla scadenza. Possono essere stipulati anche a tempo indeterminato, ma in tal caso ciascun contraente pu recedere con un preavviso di 180 giorni (art. 2341 bis cc). Identica la disciplina per le societ quotate e le societ che le controllano, applicabile per anche ai patti di semplice consultazione, con la sola differenza che i patti a tempo determinato non possono avere durata superiore a 3 anni.

Pubblicit

I patti parasociali sono soggetti ad un regime di pubblicit che diverso per le societ quotate (art. 122 Tuf) e per quelle non quotate che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2341 ter cc).

Societ non quotate che fanno ricordo al mercato del capitale di rischio. I patti devono essere comunicati alla societ e dichiarati in apertura di assemblea.

La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale di assemblea che deve essere depositato presso lufficio del registro delle imprese. Lomessa dichiarazione sanzionata con la sospensione del diritto di voto delle azioni cui si riferisce il patto parasociale e la conseguente impugnabilit della delibera ex art. 2377 cc qualora sia stata adottata col voto determinate di tali azioni.

Societ quotate. I sindacati di voto e gli altri patti parasociali previsti dallart. 122 Tuf devono essere comunicati alla Consob, pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana e depositati presso il registro delle imprese del luogo dove la societ ha la sede legale, entro brevi termini fissati per legge.

La violazione di tali obblighi comporta la nullit dei patti e la sospensione del diritto di voto relativo alle azioni sindacate. La delibera assembleare impugnabile, anche da parte della Consob, qualora sia stata adottata col voto determinante di tali azioni. Nessuna forma di pubblicit invece prevista per i patti parasociali riguardanti societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

LE DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI INVALIDE EFFICACIA DELLE DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI: Le determinazioni possono assumere rilievo nei confronti dei terzi, in quanto costituiscono il presupposto necessario della manifestazione di volont sociale emessa da un altro organo sociale, lorgano amministrativo deputato ad operare nei confronti dei terzi ed al quale spetta lattuazione di tali determinazioni. Larticolo 2377 dispone che le deliberazioni sono prese in conformit delle disposizioni di legge e dellatto costitutivo, sono vincolanti per tutti i soci, Anche per gli assenti e i dissenzienti. Lefficacia generale ( EX NUNC) della deliberazione conseguenza ineliminabile del principio maggioritario: unico mezzo perch gli effetti non si producano di porsi al di fuori della societ, il che consentito solo in determinate ipotesi attraverso lattribuzione al socio del diritto di recesso. Non si ha cos una deroga al principio di efficacia generale delle deliberazioni assembleari. Vi sono tuttavia deliberazioni che devono essere sottoposte ad un regime di pubblicit legale e in tanto sono opponibili ai terzi ignari, in quanto iscritti nel registro delle imprese: tali sono le deliberazioni di nomina o revoca degli amministratori , liquidatori, e componenti organi di controllo. A volte lefficacia della deliberazione si determina con la semplice iscrizione al registro delle imprese: talora invece leseguibilit della deliberazione subordinata al decorso di un dato termine dalla iscrizione nel registro( per esempio ci avviene per quelle di fusione, scissione , oppure riduzione del capitale sociale con riduzione del patrimonio). La sospensione della eseguibilit rimessa al riconoscimento di un diritto di opposizione ai creditori della societ e pertanto la sospensione pu essere eliminata mediante prestazione di idonee garanzie per il soddisfacimento dei creditori.

Invalidit :

alcuni vizi non sono neppure ipotizzabili, come lilliceit della causa o dei motivi: essi presuppongono un rapporto inter-soggettivo e non sono quindi riferibili ad un atto interno come la deliberazione( di causa della deliberazione non si pu addirittura parlare). Sono inconcepibili vizi della volont previsti dal codice civile per le persone fisiche; errore, dolo, e violenza: di vizi di volont e di motivi si pu parlare con riferimento ai singoli voti, in quanto si traducono oggettivamente in una anomalia del procedimento, non in riferimento alle deliberazioni. La deliberazione a volte dispone dei diritti dei terzi e dei soci, e pi che di invalidit si parla in questo caso di inefficacia , mancando nella societ il potere di disporre di diritti altrui , senza il loro consenso. Problemi che non sorgono in ordine ai terzi, sorgono per quanto concerne i diritti individuali dei soci: Vi sono diritti del socio indisponibili per il socio e per la societ: rispetto a questi diritti non pu farsi questione di formazione della deliberazione, comunque questa si formi la deliberazione nulla , in quanto impinge contro una norma imperativa di legge, in questo caso la causa di invalidit risiede nella illiceit delloggetto. Vi sono diritti indisponibili da parte del socio ma non da parte della societ: di questi diritti la societ non pu disporre con un suo atto, lunica variante ammessa che nel caso in cui i soci abbiano votato nella assemblea a favore della deliberazione, che importa disposizione del diritto stesso ,il socio dissenziente o assente non ha bisogno di proporre una domanda giudiziale per eliminare le conseguenze che deriverebbero dalla delibera della assemblea, perch questo atto gli indifferente. Vi sono infine diritti del socio disponibili per la societ: possono essere sottratti con una deliberazione, che non pu essere impugnata solo se assunta non in conformit della legge , dello statuto e dellatto costitutivo, in quanto sussistano vizi al processo di formazione. Linvalidit delle delibere assembleari pu essere determinata dalla violazione delle norme che regolano il procedimento assembleare o da vizi che riguardano il contenuto della delibera. Opera la distinzione fra nullit ed annullabilit, propria della disciplina dei contratti. Le cause di nullit e di annullabilit sono per delineate in modo diverso, dando vita ad un sistema speciale che la riforma del 2003 ha modificato.

SISTEMA PREVIGENTE

Nel codice del 1942 la nullit si presentava come sanzione eccezionale prevista solo per le delibere aventi oggetto impossibile o illecito. I vizi del procedimento davano vita soltanto allannullabilit della delibera. Perci, decorso il breve termine di 3 mesi concesso per limpugnativa, la delibera non era pi contestabile per vizi procedimentali anche gravi (es. omessa convocazione). Questo era il diritto scritto nelle pagine del codice, mentre ben altro era il diritto vivente nelle aule dei tribunali.

Delibere inesistenti La giurisprudenza introdusse, accanto alle delibere nulle ed annullabili, la categoria delle delibere inesistenti, che presentavano vizi di procedimento talmente gravi da precludere la possibilit stessa di qualificare latto come delibera assembleare. Esse mancavano dei requisiti minimi essenziali di una delibera assembleare e la sanzione era la nullit. Vi erano diverse opinioni sul quando una delibera era da considerarsi inesistente. Quindi cera un sistema giurisprudenziale in cui lincertezza regnava sovrana.

RIFORMA DEL 2003

A questa situazione ha inteso porre fine la riforma del 2003, che introduce una disciplina il cui obiettivo quello di porre fine alla categoria giurisprudenziale delle delibere inesistenti riconducendo nelle categorie della nullit o dellannullabilit tutti i possibili vizi delle delibere assembleari (principio di tassativit delle cause di invalidit). La disciplina della deliberazione nulla si distingue da quella annullabile, essenzialmente per il diverso termine entro cui la relativa azione deve essere proposta: ( tre anni invece di 90 giorni), e per la diversa legittimazione a proporla( chiunque vi abbia interesse, ed invece gli amministratori e gli organi di controllo). Comune a tutte le ipotesi la previsione di impugnabilit. Da ci parrebbe divergere solo quanto disposto dallarticolo 2379 per le deliberazioni nulle di s.p.a. dove si prevede che la nullit possa essere rilevata dufficio dal giudice( disposizione che invece assente per le s.r.l.). a tute queste ipotesi sono pure comuni la predisposizione di una tutela dei diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera invalida , e la previsione che la deliberazione non pu pi essere invalidata quando sostituita da altra valida. Due sono le caratteristiche di fondo delle delibere 1)la loro funzione operativa: dove funzione della delibera non di costituire rapporti giuridici e di fondare pretese ma bens di rappresentare un momento dello svolgimento della attivit sociale; perci in definitiva alla pronuncia del giudice deve riconoscersi un valore costitutivo; e le loro caratteristiche strutturali in base alle quali la delibera suscettibile di valutazione da parte dellordinamento in base a due rilievi, procedimento su cui stata adottata e considerazione di quanto stato deciso in riferimento ad essa. Le anomalie possono presentarsi in termini di vizi della forma e del contenuto. Al di l della terminologia usata, dalla legge , il fenomeno della invalidit delle deliberazioni dei soci, risulta unitario sia per le s.p.a. che per le s.r.l., dal momento che per entrambi i tipi societari vi la fondamentale distinzione tra vizi della forma e vizi del contenuto. A questa dicotomia corrispondono due diverse discipline della impugnazione la disciplina ordinaria e quella aggravata. La differenza sta nella previsione di un termine molto pi breve per limpugnazione e nella limitazione dei soggetti legittimati a proporla. Quanto al termine in entrambi i casi di 90 giorni. Pi significativa la differenza della legittimazione allimpugnativa . se infatti in entrambi i casi riconosciuta agli amministratori ed agli organi di controllo , diversa la situazione relativa ai soci. in ogni caso escluso che possano impugnare coloro che hanno consentito alla deliberazione : limpugnazione diretta infatti ad escludere lefficacia vincolante per tutti i soci ed organi che dellordinamento sociale fanno parte, perci non si pu fare riferimento a coloro che la deliberazione hanno posto in essere non potendosi a questi attribuire il diritto di negare alle delibere quel carattere che le hanno voluto imprimere con il loro voto favorevole. invece diversa la situazione dei soci assenti o dissenzienti o astenuti. Per essi la disciplina legale della s.p.a. pone u ulteriore requisito, che si tratti di soci i quali possediamo anche congiuntamente azioni con diritto di voto che rappresentino una % del capitale sociale pari all1 per mille ovvero al 5% a seconda che si faccia o meno ricorso al capitale di rischio. Solo i soci titolari di partecipazioni inferiori a quella richieste vedono sostituito il loro potere di impugnativa da un diritto di risarcimento del danno cagionato dalla illegittimit della deliberazione. a)Delibere annullabili

Lattuale disciplina ribadisce il principio che lannullabilit costituisce la regola per le delibere assembleari invalide. Infatti sono annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in conformit della legge o dello statuto (art. 2377 2 comma cc), mentre la sanzione della nullit scatter solo nei 3 casi tassativamente indicati dallart. 2379 cc. Si specifica poi che possono dar vita solo annullabilit della delibera: 1)la partecipazione allassemblea di persone non legittimate (es. azionisti senza voto), ma solo se tale partecipazione sia stata determinante per la regolare costituzione dellassemblea (prova di resistenza)

2)linvalidit dei singoli voti o il loro errato conteggio, ma solo se determinanti per il raggiungimento della maggioranza 3)lincompletezza o inesattezza del verbale, ma solo quando impediscono laccertamento del contenuto, degli effetti e della validit della delibera.

Soggetti legittimati Limpugnativa delle delibere annullabili pu essere proposta solo dai soggetti previsti dalla legge, cio soci assenti, dissenzienti od astenuti, amministratori, consiglio di sorveglianza e collegio sindacale. Legittimato anche il rappresentante comune degli azionisti di risparmio. La legittimazione non compete quindi ai soci che abbiano votato a favore della delibera. In alcuni casi, tassativamente previsti, limpugnativa pu essere proposta anche dalla Consob, dalla Banca dItalia o dallIsvap. Il diritto di impugnativa non pi riconosciuto ad ogni socio con diritto di voto. In base allattuale disciplina legittimati allimpugnativa sono infatti solo gli azionisti con diritto di voto che rappresentano, anche congiuntamente, luno per mille del capitale sociale nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio ed il 5 per cento nelle altre. Lo statuto pu tuttavia ridurre o escludere questo requisito. Come correttivo della limitazione del diritto di impugnativa, riconosciuto ai soci no legittimati a proporla il diritto di chiedere il risarcimento dei danni loro cagionati dalla non conformit della delibera alla legge o allatto costitutivo.

Termine Limpugnativa o lazione di risarcimento danni devono essere proposte nel termine di decadenza di 90 giorni dalla data della deliberazione o, se questa soggetta ad iscrizione o a solo deposito nel registro delle imprese, 90 giorni dalliscrizione o dal deposito. Il termine allungato a 180 giorni per la Consob, per la Banca dItalia e per lIsvap.

Procedimento Lazione di annullamento proposta davanti al tribunale del luogo dove la societ ha la sede. I soci impugnanti devono dimostrare di essere possessori al tempo dellimpugnazione del prescritto numero di azioni. Se questo viene meno nel corso del processo a seguito di trasferimento per atto tra vivi delle azioni, il giudice non pu pronunciare lannullamento e provvede solo sul risarcimento delleventuale danno, ove richiesto. Sono predisposti accorgimenti al fine di evitare che impugnative pretestuose possano danneggiare la societ.

Il tribunale pu disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino idonea garanzia per leventuale risarcimento danni. Inoltre, la proposizione dellazione non sospende di per s lesecuzione della delibera. La sospensione pu essere disposta su richiesta dellimpugnante.

Effetti Lannullamento ha effetto per tutti i soci. Restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera.

Sostituzione della delibera Lannullamento non pu aver luogo se la delibera sostituita con altra presa in conformit della legge o dellatto costitutivo o stata revocata dallassemblea. Restano salvi diritti acquistati dai terzi sulla base della deliberazione sostituita. DISCIPLINA AGGRAVATA: lazione non pu essere proposta nei confronti di una delibera di approvazione del bilancio quando intervenuta lapprovazione del bilancio per lesercizio successivo.

b)Delibere nulle

Cause di nullit

La delibera nulla sono nei 3 casi tassativamente indicati dallart. 2379 cc. Come per il passato sono nulle le delibere il cui oggetto impossibile o illecito, cio contrario a norme imperative, allordine pubblico o al buon costume (es. si delibera di non redigere il bilancio di esercizio). Nullit si ha anche quando la delibera ha oggetto lecito ma contenuto illecito (es. lassemblea approva un bilancio falso).

In base allattuale disciplina la delibera assembleare altres nulla (ma non pi inesistente) nei casi di: 1)mancata convocazione dellassemblea Si precisa che: -la convocazione non si considera mancante nel caso di irregolarit dellavviso, se questo proviene da un componente dellorgano amministrativo o di controllo della societ ed idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dellassemblea

-lazione di nullit non pu essere esercitata da chi abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dellassemblea. 2)mancanza del verbale Si precisa che: -il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto sottoscritto dal presidente dellassemblea o dal presidente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio -la nullit per mancanza del verbale sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dellassemblea successiva.

Effetti La nullit delle delibere assembleari pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e pu essere rilevata anche di ufficio dal giudice. A differenza dellazione di nullit di diritto comune, non soggetta a prescrizione o a termini di decadenza, possono essere impugnate senza limiti di tempo solo le delibere che modificano loggetto sociale prevedendo attivit illecite o impossibili. In tutti gli altri casi introdotto un termine di decadenza di 3 anni, che decorre dalliscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi soggetta, o in caso contrario dalla trascrizione nel libro delle adunanze dellassemblea. Inoltre, cos come previsto per le delibere annullabili:-anche la dichiarazione di nullit non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle delibera -la nullit non pu essere dichiarata se la delibera sostituita con altra presa in conformit della legge.

Casi speciali Una specifica disciplina poi prevista per alcune delibere di particolare rilievo, quali laumento del capitale sociale, la riduzione reale del capitale, lemissione di obbligazioni (art. 2379 ter cc). Per tali delibere lazione di nullit soggetta al pi breve termine di decadenza di 180 giorni. In caso di mancanza di convocazione, il termine di 90 giorni dallapprovazione del bilancio nel corso del quale la delibera stata eseguita. Se si tratta di societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, anche se tali termini non sono trascorsi la nullit della delibera di aumento del capitale sociale non pu essere pi pronunciata dopo che stata iscritta nel registro delle imprese lattestazione che laumento stato eseguito. Lesecuzione preclude anche la pronuncia di nullit delle deliberazioni di riduzione reale del capitale sociale e di emissione di obbligazioni. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno spettante ai soci e ai terzi.

Da quanto esposto emerge un sistema molto complesso.

AMMINISTRAZIONE. CONTROLLI

I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO

La riforma del 2003 ha previsto 3 sistemi di amministrazione e di controllo: 1)sistema tradizionale un sistema basato sulla presenza di 2 organi entrambi di nomina assembleare, cio lorgano amministrativo (amministratore unico o consiglio di amministrazione) ed il collegio sindacale, con funzioni circoscritte al controllo sullamministrazione. Si pongono su una posizione di piena autonomia e reciproca. Anche se i secondi in alcuni casi sono in grado di disciplinare la gestione della societ. Il controllo contabile invece affidato ad un organo di controllo esterno alla societ, cio il revisore contabile o la societ di revisione

2)sistema dualistico un sistema, di ispirazione tedesca, che prevede la presenza di un consiglio di sorveglianza di nomina assembleare e di un consiglio di gestione, nominato dal consiglio di sorveglianza. Ci significa che il primo pur non direttamente partecipando alle riunioni del primo, concorre nella determinazione degli indirizzi strategici della societ. Il consiglio di sorveglianza investito di competenze che nel sistema tradizionale sono proprie dellassemblea (es. approva il bilancio)

3)sistema monistico un sistema, di ispirazione anglosassone, nel quale lamministrazione ed il controllo sono esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione, nominato dallassemblea, e da un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno ed i cui componenti devono essere dotati di articolati requisiti di indipendenza e professionalit. Sicch il potere di controllo implica anche il diretto esercizio di poteri di gestione.

-Anche per le societ che adottano il sistema dualistico o monastico previsto il controllo contabile esterno.

Applicazione. Il sistema tradizionale trova applicazione in mancanza di diversa previsione statutaria. Il sistema dualistico o quello monastico devono invece essere adottati in sede di costituzione della societ o con successiva modifica statutaria. In questultimo caso, la variazione del sistema ha effetto dalla data dellassemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo allesercizio successivo, salvo che la delibera disponga diversamente. Comune a tutti e tre i modelli lesigenza che gli amministratori operino in modo collegiale, salvo il caso ammesso solo per sistema tradizionale di nomina di un amministratore unico. nelle altre ipotesi organo pluripersonale.

SISTEMA TRADIZIONALE

ORGANO AMMINISTRATIVO

STRUTTURA E FUNZIONI

Struttura: La disciplina della societ di capitali, si basa, su un principio di divisione del lavoro, in particolare sulla distinzione del ruolo svolto da coloro che forniscono i capitali e coloro che provvedono alla gestione della impresa sociale. perci la funzione di amministrazione della societ, assume una autonomia ben pi rilevante di quanto avviene nelle societ di persone. Per quanto riguarda le s.p.a. gli amministratori un tempo intesi come mandatari, si sono emancipati, ed hanno assunto il ruolo di un organo sociale dotato, di proprie ed esclusive competenze, sullesercizio delle quali gli altri non possono in alcun modo interferire: allorgano cui partecipano i soci solo consentito di provvedere in via diretta o indiretta alla preposizione dei soggetti che allorgano amministrativo partecipano ed alla valutazione specie in sede di approvazione del bilancio della loro attivit e dei conseguenti esiti. Per cui la gestione dellimpresa sociale spetta esclusivamente agli amministratori, cui compete il potere di compiere operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale. E di conseguenza lo statuto non pu attribuire alcuna competenza in ordine alla gestione della societ, alla assemblea. Ferma restando la responsabilit degli amministratori per gli atti da loro compiuti. Nelle s.r.l. invece, si ammette un interesse dei soci a partecipare e contribuire alle scelte della societ, quindi la posizione degli amministratori gode decisamente di minore autonomia, che porterebbe a pensare ad un ritorno alla figura del mandato giuridico. Basti pensare per ora alla possibilit che gli amministratori e i soci che rappresentano un terzo del capitale di sottoporre ai soci lapprovazione di un qualsiasi argomento, ed alla regola che estende la responsabilit degli amministratori ai soci che hanno intenzionalmente deciso ed autorizzato il compimento di atti dannosi(2476). Ci si spiega con il fatto che per le s.p.a. , alla rigidit dei modelli organizzativi, corrisponde una rigidit della ripartizione di competenza. La legge prevede in limite di durata massimo per gli amministratori che non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi e scadono alla data di riunione della assemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo allultimo esercizio della loro carica. E sono comunque rieleggibili. Nelle s.r.l. non previsto invece alcun limite di durata della carica degli amministratori essi possono essere nominati nellatto costitutivo per lintera durata della societ. Societ per azioni non quotata. Pu avere sia un amministratore unico sia una pluralit di amministratori, che formano il consiglio di amministrazione (art. 2380 bis 3 comma cc). Societ quotate. Ad esse invece imposta lamministrazione pluripersonale, allo scopo di consentire la nomina di almeno un amministratore da parte dei soci di minoranza. Il numero di componenti del consiglio di amministrazione pu

essere determinato dallo statuto. Il consiglio si amministrazione pu essere articolato al suo interno con la creazione di uno o pi organi delegati, che danno luogo alle figure del comitato esecutivo e degli amministratori delegati (art. 2381 cc).

Funzioni

Gli amministratori sono lorgano cui affidata in via esclusiva la gestione dellimpresa sociale e ad essi spetta compiere tutte le operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale. non vi quindi nessuna distinzione tra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione; il potere degli amministratori riguarda gli uni e gli altri. Non si pu fare distinzione neanche tra atti a titolo oneroso ed atti a titolo gratuito. Potere gestorio Gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attenenti alla gestione della societ che non siano riservati dalla legge allassemblea. inoltre attivit diretta attraverso lutilizzazione e limpiego produttivo del patrimonio, alla produzione di un reddito. Gli amministratori possono compiere tutti gli atti che sono inerenti alla gestione aziendale ma non possono modificarne la struttura o gli impianti, venderne o ipotecarne gli immobili, ma indubbiamente possono compiere tutti gli atti che sono inerenti al suo funzionamento nelle sue strutture attuali. Potere di rappresentanza Gli amministratori (tutti o alcuni) hanno la rappresentanza generale della societ (art. 2384 1 comma cc), cio il potere di manifestare allesterno la volont sociale ponendo in essere i singoli atti giuridici in cui si concretizza lattivit sociale. Altre funzioni -Gli amministratori convocano lassemblea e ne fissano lordine del giorno. Danno attuazione alle delibere ed hanno il dovere di impugnare quelle che violino la legge o latto costitutivo. -Gli amministratori devono curare la tenuta dei libri e delle scritture contabili della societ ed in particolare devono redigere annualmente il progetto di bilancio da sottoporre allapprovazione dellassemblea. Devono inoltre provvedere agli adempimenti pubblicitari prescritti dalla legge. -Gli amministratori devono infine prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la societ, o quanto meno eliminarne od attenuarne le conseguenze dannose (art. 2392 2 comma cc).

Di tutte queste funzioni gli amministratori sono investiti per legge e non per mandato dei soci. Gli amministratori sono personalmente responsabili civilmente e penalmente dei loro doveri.

NOMINA. CESSAZIONE DELLA CARICA

Nomina

I primi amministratori sono nominati nellatto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete allassemblea ordinaria (art. 2383 1 comma cc), o al consiglio di sorveglianza. Questa regola trova eccezioni , in generale,quando la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o di gestione sia riservata ai titolari di strumenti finanziari. La legge o lo statuto possono tuttavia riservare la nomina di uno o pi amministratori allo Stato o ad enti pubblici, purch siano titolari di una partecipazione sociale (art. 2449 cc), proporzionale al capitale sociale. oppure previsto nelle societ privatizzate la possibilit di nomina di un amministratore senza diritto di voto da parte del Ministero del tesoro. Societ quotate. Almeno un amministratore deve essere espresso dalla minoranza; a tal fine lo statuto disciplina le modalit di presentazione di liste di candidati da parte dei soci secondo i criteri fissati dalla Consob. Inoltre almeno un componente del consiglio di amministrazione (2 se il consiglio composto da pi di 7 membri) deve essere un amministratore indipendente, cio in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci e degli ulteriori requisiti eventualmente previsti dallo statuto. Rimane per il problema della validit di clausole, dello statuto che stabiliscono un procedimento diverso da quello legale per la formazione degli organi amministrativi e di controllo. Sono frequenti accordi tra i soci per effetto dei quali si riconosce alla minoranza il diritto di designare i propri amministratori o sindaci, o a accordi con finanziatori o contraenti. Tali accordi fin quando non si traducono in una valida clausola dello statuto, operano come contratti parasociali, in realt sindacati di voto destinati a produrre effetti obbligatori nei rapporti tra coloro che li hanno posti in essere e non sono vincolanti per la societ. diversa sarebbe la situazione se la facolt di nomina dellamministratore o del sindaco fosse attribuita da una clausola dello statuto che modificasse il sistema legale di nomina. Una tale clausola potrebbe dirsi valida. Nessun ostacolo trova il riconoscimento di particolari poteri alla minoranza, ostacoli che vengono trovati dal principio di nomina degli amministratori da parte di estranei poich i poteri sociali devono trovare nella partecipazione al capitale sociale la loro base. Il legislatore ha ammesso per le societ privatizzate, la tecnica del voto di lista in base alla quale votandosi per liste precostituite e non potendo la maggioranza proporre una lista per lintero numero degli amministratori, da eleggere, risulta automaticamente la possibilit della elezione anche di nominativi compresi nella lista proposta dalla minoranza. Una soluzione ora resa obbligatoria per le societ quotate, dove almeno uno degli eletti espresso dalla lista minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti. La nomina nella societ di capitali, deve essere iscritta nel registro delle imprese a carico degli amministratori stessi. Entro 30 giorni dalla notizia della nomina gli amministratori debbono chiederne liscrizione indicando quelli che hanno la rappresentanza della societ, e se il potere attribuito in maniera disgiunta o congiunta. Il mancato adempimento comporta applicazione della sanzione. Le cause di nullit o annullamento della nomina di amministratori che hanno la rappresentanza della societ non sono opponibili a terzi dopo ladempimento della pubblicit, salvo che la societ non provi che i terzi ne erano a conoscenza.

Numero Il numero degli amministratori fissato nello statuto. Questo pu limitarsi ad indicare il numero minimo e massimo ed in tal caso sar lassemblea a fissare di volta in volta il numero degli amministratori.

Requisiti Gli amministratori possono essere soci o non soci. Specifici requisiti di onorabilit, professionalit ed indipendenza sono richiesti da leggi speciali per gli amministratori di societ che svolgono determinate attivit (es. assicurativa, bancaria) o possono essere previsti dallo statuto. Tai requisiti funzionano come causa di decadenza a nomina avvenuta. (2387). Anzi nel sistema monistico almeno un terzo dei componenti del CDA deve essere in possesso se lo statuto lo prevede dei requisiti previsti dai codici. Norme particolari sono previste

per le societ quotate, infatti questi requisiti di indipendenza sono richiesti per almeno uno dei componenti del CDA, come pure del consiglio di gestione.

Cause di ineleggibilit e incompatibilit Non possono essere nominati amministratori linterdetto, linabilitato, il fallito o chi stato condannato ad una pena che comporta linterdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o lincapacit ad esercitare uffici direttivi (art. 2382 cc). Queste cause di ineleggibilit e di decadenza valgono anche per i soci accomandatari. ( 2454). Numerose cause di incompatibilit sono previste da leggi speciali (es. membri del Parlamento, avvocati).Le cause di incompatibilit, diversamente da quelle di ineleggibilit, comportano solo che linteressato tenuto ad optare fra luno e laltro ufficio.

Durata La nomina degli amministratori non pu essere fatta per un periodo superiore a 3 esercizi. Essi scadono alla data dellassemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo allultimo esercizio della loro carica. Essi sono rieleggibili, se latto costitutivo non dispone diversamente.

Cessazione dellufficio

Cause Sono cause di cessazione dallufficio prima della scadenza del termine: a)la revoca da parte dellassemblea, salvo il diritto degli amministratori al risarcimento dei danni se non sussiste una giusta causa. Solo nel caso in cui la nomina di taluno degli amministratori sia dallo statuto riservato allo stato allora il potere di revoca sottratto alla assemblea e compete allente che ha nominato quellamministratore. b)la rinuncia (dimissioni) da parte degli amministratori c)la decadenza dallufficio, ove sopravvenga una delle cause di ineleggibilit d)la morte. La legge non disciplina la revoca degli amministratori, per le s.r.l. .

Decorrenza Per evitare che il verificarsi di una causa di cessazione paralizzi lattivit dellorgano amministrativo, previsto che:

-la cessazione degli amministratori per scadenza ha effetto solo dal momento in cui lorgano amministrativo stato ricostituito -le dimissioni dellamministratore hanno invece effetto immediato se rimane in carica la maggioranza degli amministratori.

Sostituzione degli amministratori Nei casi in cui gli effetti della cessazione non sono differiti o differibili (morte, decadenza, dimissioni della minoranza degli amministratori), dettata una particolare disciplina per la sostituzione degli amministratori mancanti (art. 2386 cc). Sono previste 3 ipotesi: a)se rimane in carica pi della met degli amministratori nominati dallassemblea, i superstiti provvedono a sostituire provvisoriamente quelli venuti meno, con delibera consiliare approvata dal collegio sindacale (cooptazione). Gli amministratori cos nominati restano in carica fino alla successiva assemblea che potr confermarli nellufficio o sostituirli b)se viene a mancare pi della met degli amministratori nominati dallassemblea, i superstiti devono convocare lassemblea perch provveda alla sostituzione dei mancanti ed i nuovi amministratori nominati scadono con quelli in carica allatto della nomina, se non diversamente previsto dallo statuto o dallassemblea c)se vengono a cessare tutti gli amministratori o lamministratore unico, il collegio sindacale deve convocare con urgenza lassemblea per la ricostituzione dellorgano amministrativo. Nel frattempo il collegio sindacale pu compiere gli atti di gestione ordinaria. -E riconosciuta la validit delle clausole statutarie che prevedono la cessazione di tutti gli amministratori e la conseguente ricostruzione dellintero collegio da parte dellassemblea a seguito della cessazione di alcuni amministratori (clausole simul stabunt simul cadent). Tale sistema adottato per le s.p.a. che hanno adottato il sistema tradizionale vale anche per quelle che hanno adottato sistema monistico, in quello dualistico invece, alla sostituzione dei componenti del consiglio di gestione, provvede senza indugio il consiglio di sorveglianza. (2409).

Pubblicit

La nomina e la cessazione dalla carica degli amministratori soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese.

COMPENSO. DIVIETI

Compenso Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attivit (art. 2389 cc). Questo pu consistere anche in una partecipazione agli utili della societ o nellattribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione (stock options). Modalit e misura del compenso sono determinati dallatto costitutivo o dallassemblea allatto della nomina. Per gli amministratori investiti di particolari cariche (es. amministratore delegato), la remunerazione invece stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale. Se lo statuto lo prevede lassemblea pu determinare limporto complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori.

Divieto di concorrenza Per prevenire situazioni di antagonismo e di conflitto di interessi, gli amministratori di societ per azioni non possono assumere la qualit di soci a responsabilit illimitata in societ concorrenti, n esercitare unattivit concorrente per conto proprio o altrui, n essere amministratori o direttori generali in societ concorrenti, salva lautorizzazione dellassemblea (art. 2390 cc). Linosservanza del divieto espone lamministratore alla revoca dallufficio per giusta causa ed al risarcimento degli eventuali danni arrecati alla societ.

IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE

La societ per azioni pu avere sia un amministratore unico, sia una pluralit di amministratori. Il consiglio di amministrazione retto da un presidente scelto dallo stesso consiglio fra i suoi membri, qualora non sia gi stato nominato dallassemblea. Le decisioni del consiglio devono essere adottate in riunioni alle quali devono assistere ai sindaci (art. 2405 cc). La riforma del 2003 ha colmato la disciplina del consiglio di amministrazione dettata dal codice del 1942. Lo statuto pu ora prevedere che le riunioni del consiglio di amministrazione avvengano anche mediante mezzi di telecomunicazione.

Presidente

E stabilito che, se lo statuto non dispone diversamente, il consiglio di amministrazione convocato dal presidente, il quale ne fissa anche lordine del giorno, provvedendo che tutti i consiglieri ne risultino informati sulle materie scritte e ne coordina i lavori.

Delibere consiliari Per la validit delle deliberazioni del consiglio di amministrazione necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, salvo che lo statuto non richieda un quorum costitutivo pi elevato. Le deliberazioni sono approvate se riportano il voto favorevole della maggioranza assoluta dei presenti (voto per teste). Latto costitutivo pu stabilire una diversa maggioranza. Non ammesso il voto per rappresentanza. Le deliberazioni adottate devono risultare dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di sorveglianza. Nel sistema originario del codice, mancava una disciplina generale riguardo ai vizi di formazione e di contenuto.

Invalidit delle delibere consiliari La riforma del 2003 ha modificato la disciplina dellinvalidit delle deliberazione del consiglio di amministrazione, la cui impugnazione era in passato consentita solo nel caso in cui la delibera fosse stata adottata col voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi (ex art. 2391 cc). Era controverso se nei confronti delle stesse fosse proponibile azione di nullit o di annullabilit per vizi di procedimento o di contenuto diversi dal conflitto di interessi, ovvero se in tal caso le delibere fossero inattaccabili, dando luogo solo a sanzioni alternative nei confronti degli amministratori (es. azione di responsabilit). Il problema sorgeva perch, mentre la deliberazione dei soci data la sua efficacia interna non destinata a tradursi in atto esterno, la deliberazione del consiglio non fine a se stessa ma di consueto costituisce il compimento di un atto con i terzi: per modo che linvalidit della deliberazione si traduce nella invalidit dellatto posto in essere dalla societ e quindi pu essere fatta valere, indirettamente attraverso limpugnazione dellatto posto in essere dalla societ. tuttavia non sempre la deliberazione presupposto di un atto della societ con i terzi: n quando la deliberazione costituisce il presupposto di un atto esterno si pu ritenere che la invalidit della delibera del consiglio si traduca senza altro in una invalidit dellatto, s che manchi la ragione di una autonoma impugnazione. Perci in sede di riforma, Lattuale disciplina ha optato per la prima impostazione ampliando la categoria delle delibere consiliari annullabili, mentre non sono previste cause di nullit. Ed ha perci introdotto una disciplina generale dellinvalidit delle deliberazioni emesse dal CDA o dal consiglio di gestione delle s.p.a., mancando invece tale disciplina per le s.r.l.., ove continua ad essere regolata solo lipotesi del conflitto di interessi. Lart. 2388 4 comma cc prevede che possono essere impugnate tutte le delibere del consiglio di amministrazione che non sono prese in conformit della legge o dello statuto. Limpugnativa pu essere proposta dagli amministratori assenti o dissenzienti e dal collegio sindacale entro 90 giorni dalla data della deliberazione. Si applica in quanto compatibile la disciplina del procedimento di impugnazione prevista per le delibere assembleari. Inoltre, quando la delibera consiliare leda direttamente un diritto soggettivo del socio questi avr diritto di agire giudizialmente per far annullare la delibera. Lannullamento delle delibere consiliari non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle stesse.

Una pi rigorosa disciplina stata introdotta per il conflitto di interessi degli amministratori (art. 2391 cc).

Interessi degli amministratori Lamministratore che in una determinata operazione ha, per conto proprio o di terzi, un interesse non necessariamente in conflitto con quello della societ:, invece per le s.r.l. deriva una considerazione esclusiva della situazione di conflitto di interessi. -deve darne notizia agli altri amministratori ed al collegio sindacale -se si tratta di amministratore delegato, deve astenersi dal compiere loperazione investendo della stessa lorgano collegiale competente (consiglio di amministrazione o comitato esecutivo) -il consiglio di amministrazione deve motivare la convenienza per la societ delloperazione. La delibera del consiglio di amministrazione (o del comitato esecutivo), qualora possa recare danno alla societ, impugnabile non solo quando lamministratore interessato ha votato ed il suo voto stato determinante, ma anche quando sono stati violati gli obblighi sopra indicati. Limpugnazione pu essere proposta, entro 90 giorni dalla data della delibera, dal collegio sindacale, dagli amministratori assenti e dissenzienti, nonch dagli stessi amministratori che hanno votato a favore se lamministratore interessato non abbia adempiuto gli obblighi di informazione. La societ pu inoltre agire contro lamministratore per il risarcimento dei danni arrecati dalla sua azione o omissione. Lamministratore risponde altres dei danni che siano derivati alla societ dallutilizzazione di opportunit di affari appresi nellesercizio del suo incarico, cos sottolineandosi che lamministratore non pu approfittare della propria posizione per conseguire vantaggi a danno della societ. Nelle s.p.a. sorgono per gli amministratori, obblighi di comportamento per in ogni caso in cui abbiano un interesse in una operazione della societ, non importa se configgente o concorrente, con quello della medesima ; mentre nella s.r.l. il legislatore individua solo il problema che consiste nello evitare che lamministratore operi a danno della societ al fine di avvantaggiarsi. La posizione degli amministratori simile a quella del mandatario, che pu avere un interesse proprio nella cura dellinteresse altrui ed il cui dovere solo quello di non pregiudicarlo a proprio vantaggio, mentre la posizione degli amministratori nelle s.p.a. quella di soggetti che prestano loro opera professionale, nella gestione della societ secondo un atteggiamento di neutralit sostanziale, rispetto ai propri interessi personali. Perci lart 2391 pone una esigenza di trasparenza, lobbligo dell amministratore interessato a dare notizia agli altri amministratori del proprio interesse. Altra differenza tra s.p.a. e s.r.l. che in questa ultima linvalidit delle deliberazione presuppone un danno effettivo patrimoniale della societ, mentre tale danno sufficiente che sia potenziale per le s.p.a. .

Operazioni con parti correlate Con riferimento alle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio per le operazioni con parti correlate, cio realizzate con i soggetti indicati dalla Consob, rispetto ai quali il rischio di conflitto dinteressi degli

amministratori maggiore, lart. 2391 bis cc prevede che lorgano di amministrazione adotti regole che assicurino la trasparenza e la correttezza delle decisioni, ed possibile anche prevedere lassistenza di esperti indipendenti.

COMITATO ESECUTIVO. AMMINISTRATORI DELEGATI

Nelle societ per azioni di maggiori dimensioni frequente unarticolazione interna del consiglio di amministrazione per rendere pi efficiente la gestione dellimpresa sociale. Se latto costitutivo o lassemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione pu infatti delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo ovvero ad uno o pi amministratori delegati (art. 2381 cc). Nel sistema dualistico invece, il consiglio di gestione pu delegare, le proprie attribuzioni ad uno o pi dei suoi componenti solo singolarmente e non anche collegialmente.

Comitato esecutivo Il comitato esecutivo un organo collegiale. Le sue decisioni sono adottate in riunioni alle quali devono assistere i sindaci. Le relative deliberazioni devono risultare da un apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo.

Amministratori delegati Gli amministratori delegati sono invece organi unipersonali. Se vi sono pi amministratori delegati, essi agiscono disgiuntamente o congiuntamente, a seconda di quanto stabilito nello statuto o nellatto di nomina. Agli amministratori delegati di regola affidata la rappresentanza della societ. E possibile la coesistenza di un comitato esecutivo e di uno o pi amministratori delegati.

Delega. Limiti I membri del comitato esecutivo e gli amministratori delegati sono designati dal consiglio di amministrazione, che determina lambito della delega. Non possono essere delegati: -la redazione del bilancio di esercizio -la facolt di aumentare il capitale sociale e di emettere obbligazioni convertibili per delega

-gli adempimenti posti a carico degli amministratori in caso di riduzione obbligatoria del capitale sociale per perdite -la redazione del progetto di fusione o di scissione. Con la concessione della delega larga parte della gestione della societ svolta dagli organi delegati.

Doveri degli organi delegati Si stabilisce che gli organi delegati: -curano che lassetto organizzativo, amministrativo e contabile della societ sia adeguato ala natura e alle dimensioni dellimpresa -riferiscono periodicamente, in ogni caso almeno ogni 6 mesi, al consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale sullandamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione. Doveri degli altri amministratori Gli amministratori possono chiedere agli organi delegati che siano fornite in consiglio informazioni relative alla gestione della societ. Il consiglio pu sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a s operazioni rientranti nella delega.

LA RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETA

Fra le funzioni dellorgano amministrativo vi quella di rappresentanza della societ. Nel caso di amministratore unico, al potere di amministrazione necessariamente corrisponde il potere di rappresentanza della societ, invece quando esiste il CDA il potere di amministrazione attribuito per lo pi al presidente o allamministratore o agli amministratori delegati congiuntamente o disgiuntamente. Amministratori con rappresentanza

In presenza di un consiglio di amministrazione, gli amministratori investiti del potere di rappresentanza devono essere indicati nello statuto o nella deliberazione di nomina, soggetta a pubblicit legale. Se pi sono gli amministratori con rappresentanza, deve essere specificato se essi hanno il potere di agire disgiuntamente (firma disgiunta) o congiuntamente (firma congiunta). In base allattuale disciplina il potere di rappresentanza degli amministratori generale (art. 2384 1 comma cc) e non pi circoscritto agli atti che rientrano nelloggetto sociale. Essi hanno inoltre la rappresentanza processuale, attiva e passiva, della societ. Il presidente o lamministratore che ha la rappresentanza, ha il potere di dichiarare la volont sociale, non anche quello di determinarla. La formazione della volont sociale infatti opera della assemblea, o del CDA. Vi

dunque scissione tra potere di deliberativo e di rappresentanza. Il potere di rappresentanza generale, e dunque a differenza delle societ di persone non circoscritto alloggetto sociale. Per effetto delle modifiche introdotte dal d.p.r 1127/1969 (emanato in attuazione della prima direttiva Cee), la rappresentanza degli amministratori di spa assoggettata ad una disciplina peculiare che si fonda su 2 principi: 1)intervenuta liscrizione nel registro delle imprese dellatto di nomi, le cause di nullit e di annullabilit della nomina degli amministratori con rappresentanza non sono opponibili ai terzi, salvo che la societ provi che i terzi ne erano a conoscenza (art. 2383 5 comma cc). In mancanza la societ resta vincolata dagli atti compiuti dagli amministratori invalidamente nominati 2)la societ resta vincolata verso i terzi anche se gli amministratori hanno violato eventuali limitazioni poste ai loro poteri di rappresentanza (es. nello statuto previsto che i poteri degli amministratori sono limitati agli atti di ordinaria gestione). Queste limitazioni, anche se pubblicate (con iscrizione nel registro delle imprese) non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della societ (art. 2384 2 comma cc). La societ pu quindi contestare la validit dellatto solo se prova lesistenza di un accordo fraudolento fra amministratore e terzo diretto a danneggiarla (non sufficiente provare la mala fede del terzo).

Atti ultra vires. Lattuale disciplina non ha recepito la disposizione che precludeva alla societ di opporre ai terzi di buona fede lestraneit alloggetto sociale degli atti compiuti dagli amministratori in buona fede.

Limitazioni legali. Restano invece opponibili ai terzi i limiti legali del potere di rappresentanza degli amministratori. E questo il caso, ad es., dellamministratore unico che stipuli un contratto in conflitto di interessi con la societ. Il contratto sar annullabile su richiesta della societ, se il conflitto di interessi era conosciuto o riconoscibile dal terzo. LA RESPONSABILITA DEGLI AMMINISTRATORI

Gli amministratori sono responsabili civilmente del loro operato in 3 direzioni:

1)RESPONSABILITA VERSO LA SOCIETA (artt. 2392-2393 cc) ( AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITA). La responsabilit degli amministratori soprattutto, nei confronti della societ, e quindi ad essa che compete mediante i propri organi farla valere. Titolare del diritto di risarcimento del danno perseguito con lazione sociale di responsabilit, la societ stessa. Lazione sociale direttamente proposta dalla societ, a seguito delle deliberazioni dei soci. ( essa espressamente prevista nella disciplina della s.p.a. , non lo stesso per le s.r.l. ). Lazione pu essere esercitata direttamente dal socio( nelle s.p.a. il socio a cui si fa riferimento quello che in possesso di una determinata percentuale del capitale sociale; mentre nelle s.r.l. non previsto alcun requisito quantitativo, e lazione pu essere esperita da ogni socio (2476 3 comma)).

Criterio di diligenza Gli amministratori incorrono in responsabilit verso la societ e sono tenuti al risarcimento dei danni quando non adempiono i doveri imposti dalla legge o dallo statuto con la normale diligenza professionale di un amministratore di societ.

Responsabilit solidale Se gli amministratori sono pi, essi sono responsabili solidalmente. Ciascuno pu essere quindi costretto a risarcire lintero danno. Lart. 2392 2 comma cc stabilisce che se il comportamento dannoso direttamente imputabile solo ad alcuni amministratori (es. amministratori delegati), con essi risponderanno in solido anche gli altri qualora non abbiano prevenuto o impedito lattivit dannosa dei primi; se costretti a risarcire il danno, avranno diritto di regresso per lintero nei confronti dei primi.

Esonero da responsabilit La responsabilit degli amministratori responsabilit per colpa e non responsabilit oggettiva. Infatti la responsabilit non si estende allamministratore immune da colpa purch: a)abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione b)del suo dissenso dia immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

Azione di responsabilit

Lesercizio dellazione di responsabilit contro gli amministratori deve essere deliberato dallassemblea ordinaria, oppure dal collegio sindacale a maggioranza di due terzi dei suoi componenti. Lazione deve essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione dellamministratore dalla carica.

Revoca di diritto. La deliberazione dellazione di responsabilit comporta la revoca automatica dallufficio degli amministratori solo se la delibera approvata col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. Se non si raggiunge tale percentuale sar necessaria una distinta delibera di revoca.

Tutela delle minoranze

Il fatto che lazione debba essere deliberata dallassemblea tutela poco le minoranze in quanto la decisione nelle mani del gruppo di comando. La situazione solo in parte migliorata con lattribuzione del potere al collegio sindacale, dato che i sindaci sono a loro volta nominati dallassemblea. Le cose cambiano quando la societ dichiarata fallita o assoggettata a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria. In tal caso infatti la legittimazione a promuovere lazione sociale di responsabilit compete al curatore fallimentare, al commissario liquidatore o al commissario straordinario (art. 2394 bis cc).

Rinunzia e transazione. Una tutela delle minoranze per prevista anche quando la societ in bonis. Essa pu rinunziare allesercizio dellazione di responsabilit o pervenire ad una transazione con gli amministratori. Entrambe devono essere deliberate dallassemblea. E necessario poi che non via sia il voto contrario di una minoranza qualificata: il quinto del capitale sociale, ridotto ad un ventesimo nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, o la percentuale prevista per lesercizio dellazione di responsabilit da parte della minoranza. Altrimenti la rinunzia e la transazione sono senza effetto.

Azione della minoranza Una tutela maggiore data dallart. 2393 bis cc, il quale prevede che lazione sociale di responsabilit contro gli amministratori pu essere promossa dagli azionisti di minoranza. Per evitare azioni giudiziarie pretestuose, i soci che assumono liniziativa devono rappresentare almeno il 20% del capitale sociale, o la diversa misura prevista nello statuto comunque non superiore ad un terzo. Nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio sufficiente che lazione sia promossa dai soci che rappresentano un quarantesimo del capitale sociale o la percentuale pi bassa prevista dallo statuto. Lazione promossa dalla minoranza diretta a reintegrare il patrimonio sociale, non a risarcire il danno subito dai soggetto agenti. I soci che hanno agito possono rinunciare allazione o transigerla.

2)RESPONSABILITA VERSO I CREDITORI SOCIALI (artt. 2394 cc)

Presupposti I presupposti della responsabilit degli amministratori verso i creditori sociali sono:

a)gli amministratori sono responsabili verso i creditori sociali solo per linosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dellintegrit del patrimonio sociale b)lazione pu essere proposta dai creditori solo quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.

Legittimazione Lazione ex art. 2394 cc pu essere proposta dai singoli creditori sociali. In caso di fallimento della societ, lazione pu essere proposta solo dal curatore.

Azione diretta E opinione prevalente che lazione dei creditori sociali esercitata fuori del fallimento azione diretta e non azione surrogatoria di quella spettante alla societ. Quindi quanto corrisposto dagli amministratori a titolo di risarcimento danni non spetter alla societ, ma direttamente ai creditori fino alla concorrenza del loro credito.

Rapporti con lazione sociale Fra lazione sociale di responsabilit e quella concessa ai creditori vi sono interferenze. Infatti il danno subito dai creditori un effetto del danno che gli amministratori hanno arrecato al patrimonio sociale rendendolo insufficiente a soddisfare i primi. Ne consegue che se lazione risarcitoria gi stata esperita dalla societ ed il relativo patrimonio stato reintegrato, i creditori non potranno pi esercitare lazione. Anche la transazione con la societ paralizza lazione dei creditori sociali, salva la possibilit degli stessi di impugnare la transazione con lazione revocatoria (art. 2901 cc). Invece la rinuncia allazione da parte della societ non impedisce lesercizio dellazione da parte dei creditori sociali poich il patrimonio sociale non stato reintegrato.

3)RESPONSABILITA VERSO I SINGOLI SOCI O TERZI (art. 2395 cc) ( AZIONE INDIVIDUALE Di RESPONSABILITA). Gli amministratori, quando illegittimamente producono un danno alla societ, danneggiano indirettamente i creditori sociali, che allora risultando il patrimonio sociale insufficiente per il soddisfacimento dei loro crediti, possono agire con la generale azione surrogatoria, ed anche i soci : se non altro perch la diminuzione del valore del patrimonio della societ, produce una riduzione del valore, della loro partecipazione. Ai soci per non consentito in via generale chiedere un risarcimento direttamente a favore del proprio patrimonio personale: pu essere consentito, solo richiedere un risarcimento del danno a favore della societ( e cos ripristinando il patrimonio sociale, indirettamente ripristinano il valore della propria partecipazione). Vi possono essere per fatti

illeciti, che non incidono sul patrimonio della societ, ,a incidono direttamente sul patrimonio personale del socio, o del terzo. Nel primo caso chiaro che nessuna azione pu essere proposta dalla societ perch non ha subito alcun danno; nel secondo caso altrettanto chiaro che il risarcimento del danno subito dalla societ non ricopre il danno subito dal socio o dal terzo. Allora: Le azioni di responsabilit della societ e dei creditori sociali non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori.

Presupposti I presupposti della responsabilit diretta degli amministratori verso i singoli soci o terzi sono: a)il compimento da parte degli amministratori di un atto illecito nellesercizio del loro ufficio b)la produzione di un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del singolo terzo (cio non riflesso del danno subito dal patrimonio sociale) (es. incorrono in responsabilit ex art. 2395 cc gli amministratori che, dissimulando dolosamente lo stato di dissesto della societ, inducono una banca a concedere fido). Lazione pu essere esercitata entro 5 anni dal compimento dellatto che ha pregiudicato il terzo o il socio.

I DIRETTORI GENERALI

Figura I direttori generali sono dirigenti che svolgono attivit di alta gestione dellimpresa sociale. Sono al vertice della gerarchia dei lavoratori subordinati ed operano in rapporto diretto con gli amministratori, dando attuazione alle direttive generali dagli stessi impartite. Sono perci investiti di ampi poteri decisionali nella gestione dellimpresa.

Responsabilit I direttori generali sono parificati agli amministratori sotto il profilo delle responsabilit penali. Inoltre, se nominati dallassemblea o per disposizione dello statuto, agli stessi si applicano le norme che regolano la responsabilit civile degli amministratori. Accanto alla responsabilit civile c la responsabilit penale degli amministratori, cos dalla semplice sanzione amministrativa, ( ammenda), per le ipotesi di omissione od esecuzione tardiva o incompiuta di comunicazioni o depositi presso lufficio del registro delle imprese, si passa a pene vere e proprie che possono comportare oltre a multe pi gravi addirittura alla reclusione nei casi pi gravi. La societ responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a proprio vantaggio, da persone fisiche che rivestono funzioni di rappresentanza , amministrazione e direzione come pure da coloro che esercitano la gestione ed il controllo dellente, a meno che non provi che il suo organo dirigente abbia adottato ed attuato modelli idonei a prevenire reati prima della commissione del fatto incriminato. Siffatti modelli sono stati definiti sistemi di controllo interno. Con tali espressioni si vuole mettere in

luce che si tratta di un controllo interno rientrante nelle competenze degli amministratori e che deve essere ritenuto distinto dal controllo che rappresenta invece una funzione autonoma e diversa da quella di amministrazione.

COLLEGIO SINDACALE LA disciplina del controllo nelle societ di capitali, particolarmente articolata sensibili sono infatti le differenze che distinguono le s.p.a. e le s.r.l. . il sistema originario del codice risulta profondamente modificato, a seguito della riforma organica. Nel sistema originario: organo di controllo era il collegio sindacale, e sua funzione prevalente era il controllo contabile. Si trattava di un organo necessario per le s.p.a., per le s. a..p.a. e nelle ipotesi previste anche per le s.r.l. . successivamente tale sistema si evoluto, sulla base di una distinzione a seconda che si avesse a che fare o meno con le societ quotate o meno. : i compiti previsti per il collegio sindacale, sono stati ripartiti nelle societ quotate tra il collegio sindacale e la societ di revisione alla quale veniva attribuito in particolare il controllo contabile. Attualmente, nella s.r.l. il collegio sindacale continua a rappresentare un organo necessario solo nei casi previsti dallarticolo 2477 altrimenti risultando organo facoltativo. Nelle societ per azioni previsto solo quando i soci abbiano adottato il sistema tradizionale, altrimenti se viene scelto il sistema dualistico, organo di controllo il consiglio di sorveglianza, in quello monistico : il comitato per il controllo sulla gestione costituito allinterno del CDA, e quindi composto da amministratori. La revisione legale dei conti stata attribuita a tutte le s.p.a. ad un revisore legale dei conti o ad una societ di revisione legale iscritti in apposito registro. Tale regola inderogabile solo per le societ quotate. Nelle s.p.a. la funzione di controllo affidata al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza ed al comitato di controllo sulla gestione: e riguarda la legalit di agire degli organi sociali, e la correttezza della amministrazione. in particolare collegio sindacale e consiglio di sorveglianza vigilano da un lato sullosservanza della legge e dello statuto dallaltro sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e della adeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo contabile adottato dalla societ. invece il comitato sul controllo di gestione, vigila sulla adeguatezza della struttura organizzativa della societ, del sistema di controllo interno, e del sistema amministrativo e contabile. E il controllo sulla legalit con riferimento non solo allamministratore ma anche alla attivit assembleare. Perci dato allorgano di controllo in generale il potere di impugnazione delle deliberazioni della assemblea invalide, nonch il potere di chiedere al tribunale la riduzione dufficio del capitale sociale quando in caso di perdita la assemblea non vi provveda. Perci posto lobbligo di intervento allassemblea e quello di sostituirsi agli amministratori in caso di mancata osservanza degli obblighi ad essi incombenti circa la convocazione e la pubblicit. Invece il controllo relativo alla correttezza dellamministrazione, fa riferimento al fatto che lassetto organizzativo, contabile e amministrativo adottato dalla societ deve essere, adeguato alle dimensioni ed alla natura della impresa, ma anche al suo concreto funzionamento. La funzione di controllo essenzialmente svolta nellinteresse della societ, e costituisce una garanzia per i soci, in quanto assicura il regolare funzionamento degli organo sociali. Garanzia anche per i terzi. La legge impone allorgano di controllo di tenere conto delle denunce che siano state fatte dai soci e non dai terzi; ove la denunzia sia fatta dai soci che rappresentino una determinata percentuale di capitale prevista dalla legge o dallo statuto, lorgano di controllo deve indagare sulla verit denunciati, se poi si tratta di fatti gravi tenuto a convocare lassemblea. Qualora tali fatti siano emersi nellespletamento del suo incarico, lorgano di controllo ha il potere di convocare lassemblea pur non essendo tenuto, previa comunicazione al presidente del CDA. Lorgano di controllo emanazione della societ, e parte integrante di questa. I componenti dellorgano di controllo possono essere soci o non soci, e debbono avere oltre alla generica idoneit fisica e psichica una posizione di indipendenza ed una specifica competenza tecnica e posizione professionale. Indipendenti anzitutto dalla societ, non possono essere nominati membri dellorgano di controllo e se lo sono stati decadono dallufficio, i dipendenti e consulenti della societ. indipendenti inoltre debbono esserlo rispetto agli amministratori, la carica di sindaco o di membro del consiglio di sorveglianza incompatibile con la carica di amministratore, i membri del comitato sul controllo di gestione invece devono essere scelti tra gli amministratori, il che significa presupposto di eleggibilit. Non possono essere nominati membri del collegio sindacale, n del comitato di controllo i parenti e gli affini entro il 4 grado degli amministratori della societ o di altre societ del

gruppo. Questo ulteriore requisito non richiesto, dalla legge ai componenti del consiglio di sorveglianza. Poi la legge richiede che almeno un componente dellorgano di controllo sia scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Lesigenza del possesso di specifiche competenze tecniche, da parte dei componenti soddisfatta in termini diversi nei diversi sistemi : collegio sindacale la stessa legge a disporre che gli altri membri se non iscritti anche essi, devono essere scelti o tra gli iscritti in uno degli albi professionali individuati dal Ministro della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche. Qualora invece lo statuto abbia affidato al collegio sindacale anche la revisione legale dei conti, si richiede che tutti i suoi membri siano revisori legali iscritti nel registro. Gli organi di controllo presentano una struttura pluripersonale ed operano collegialmente. Devono riunirsi almeno ogni 90 giorni, e delle riunioni deve essere redatto un verbale, da trascriversi nellapposito libro delle adunanze e delle deliberazioni dellorgano in questione. Lorgano di controllo regolarmente costituito con la maggioranza dei componenti e delibera a maggioranza assoluta. In caso di dissenso , il membro dissenziente ha diritto di farne inserire nel verbale i motivi. NOTE INTRODUTTIVE

Il collegio sindacale lorgano di controllo interno della societ per azioni, con funzioni di vigilanza sullamministrazione della societ. La relativa disciplina ha subito modifiche dal 1942 ad oggi.

COMPOSIZIONE. NOMINA. CESSAZIONE

Composizione Societ con azioni non quotate. Il collegio si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci, secondo quando stabilito nello statuto. Devono inoltre essere nominati 2 membri supplenti (art. 2397 cc). Societ quotate. La riforma del 1998 ha stabilito che, fermo restando il numero minimo di 3 sindaci effettivi e di 2 supplenti, latto costitutivo pu determinare il numero dei sindaci.

Nomina

I primi sindaci sono nominati nellatto costitutivo. Successivamente essi sono nominati dallassemblea ordinaria. La legge o lo statuto possono tuttavia riservare la nomina di uno o pi sindaci allo Stato ad enti pubblici che abbiano partecipazioni nella societ. Lo statuto pu inoltre riservare la nomina di un sindaco ai possessori di strumenti finanziari.

Vediamo che i sindaci sono di regola nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori, cio lassemblea, e questo un motivo di scarsa funzionalit del collegio sindacale, dato che controllanti e controllati sono espressione dello stesso gruppo di comando. La situazione mutata per le societ quotate con la riforma del 1998 poich latto costitutivo di tali societ deve prevedere che almeno un membro effettivo sia eletto dalla minoranza in modo da offrire maggiori garanzie di effettivo svolgimento del controllo.

Nella stessa direzione si muovono le norme che regolano la scelta di membri del collegio sindacale. Requisiti di professionalit Societ con azioni non quotate. In seguito alla riforma del 2003 almeno un sindaco effettivo ed uno supplente devono essere scelti fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili*, attualmente tenuto dal Consiglio nazionale dellordine dei dottori commercialisti. Gli altri sindaci, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali individuati dal Ministro della Giustizia o fra i professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche. Societ quotate. I requisiti di onorabilit e professionalit sono fissati con regolamento del Ministro della Giustizia.

*Nel registro dei revisori possono iscriversi persone fisiche in possesso di specifici requisiti di professionalit ed onorabilit, che abbiano superato un apposito esame di ammissione, nonch societ che abbiano per oggetto la revisione contabile delle imprese e rispondono a determinati requisiti.

Cause di ineleggibilit Per assicurare lindipendenza dei sindaci lart. 2399 cc stabilisce che non possono essere nominati sindaci: a)il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4 grado degli amministratori, nonch degli amministratori facenti parte dello stesso gruppo b)coloro che sono legati alla societ o a societ facenti parte dello stesso gruppo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione dopera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano lindipendenza. -Valgono per i sindaci le stesse cause di incompatibilit viste per gli amministratori. Lo statuto pu prevedere altre cause di ineleggibilit o di incompatibilit. -Nelle societ quotate o con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico i sindaci devono rispettare i limiti al cumulo di incarichi stabiliti dalla Consob; nelle altre societ tali limiti sono eventualmente previsti dallo statuto.

Compenso La retribuzione annuale dei sindaci, se non stabilita nello statuto, deve essere determinata dallassemblea allatto della nomina per lintero periodo di durata del loro ufficio.

Cessazione

Durata I sindaci restano in carica per 3 esercizi, scadono alla data della assemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo al terzo esercizio, e sono rieleggibili. I sindaci scaduti restano in carica fino alla nomina dei nuovi.

Revoca Lassemblea pu revocarli solo se sussiste una giusta causa; la delibera di revoca deve essere approvata dal tribunale. Nel frattempo la delibera improduttiva di effetti ed il sindaco resta in carica. I sindaci nominati dallo Stato o da enti pubblici possono essere revocati solo dallente che li ha nominati.

Decadenza Costituisce causa di decadenza dallufficio il sopraggiungere di una delle cause di ineleggibilit, nonch la sospensione o cancellazione dal registro dei revisori. Decade inoltre dallufficio il sindaco che, senza giustificato motivo, non assiste alle assemblee o diserta, durante un esercizio sociale, 2 riunioni del consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale.

Sostituzione In caso di morte, di rinuncia o di decadenza di un sindaco, subentrano automaticamente i supplenti in ordine di et. I nuovi sindaci restano in carica fino alla successici assemblea che provvede alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari per integrare il collegio.

Pubblicit La nomina e la cessazione dallufficio dei sindaci devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese.

FUNZIONE DI CONTROLLO

Controllo sullamministrazione Funzione primaria, anche se non esclusiva, del collegio sindacale quella di controllo sullamministrazione della societ, al fine di assicurare che lattivit sociale venga svolta nel rispetto della legge e dellatto costitutivo, nonch dei principi di corretta amministrazione.

Controllo contabile Il collegio sindacale non svolge pi il controllo contabile, oggi affidato ad un revisore contabile o ad una societ di revisione. Tuttavia nelle societ che non fanno appello al mercato del capitale di rischio e che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato, lo statuto pu prevedere che anche il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale. In tal caso lintero collegio deve essere costituito da revisore contabili iscritti nellapposito registro.

Doveri La vigilanza del collegio esercitata innanzitutto nei confronti degli amministratori in quanto organo investito della gestione della societ, ma riguarda anche lattivit dellassemblea e comunque pu estendersi in ogni direzione. Da qui il potere-dovere dei sindaci di intervenire alle riunioni dellassemblea, del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, nonch di impugnare le relative delibere.

Informazione Per consentire al collegio sindacale lefficace svolgimento della propria attivit, la legge pone a carico degli amministratori numerosi obblighi di comunicazione nei confronti del primo. Essi sono particolarmente intensi nelle societ quotate. Gli strumenti informativi del collegio sindacale sono stati potenziati con la riforma del 2003 (es. previsto lo scambio tempestivo di informazioni fra collegio sindacale e soggetti incaricati del controllo contabile).

Poteri I sindaci hanno il potere-dovere di procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione e di controllo. Il collegio sindacale pu inoltre, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare lassemblea qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravit e vi sia urgente necessit di provvedere.

Il collegio pu inoltre promuovere il controllo giudiziario sulla gestione se ha fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto irregolarit nella gestione. Nelle societ quotate la Consob pu attivare tale procedura se ha fondato sospetto di irregolarit nelladempimento dei doveri dei sindaci.

IL FUNZIONAMENTO DEL COLLEGIO SINDACALE

Presidente Nelle societ non quotate il presidente del collegio sindacale nominato dallassemblea. Nelle societ quotate invece latto costitutivo a fissare i criteri di nomina dello stesso (es. si potr prevedere che lo stesso collegio sindacale a nominare il presidente).

Riunioni. Deliberazioni Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni 90 giorni e le riunioni possono svolgersi anche con mezzi telematica, se lo statuto lo consente. Il collegio regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Delle riunioni deve essere redatto processo verbale, sottoscritto da tutti gli intervenuti, che viene trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale.

Denunzia dei soci Lattivit di controllo del collegio pu essere sollecitata da soci (art. 2408 cc). Infatti ogni socio pu denunziare al collegio sindacale fatti che ritiene censurabili. Il collegio obbligato solo a tenerne conto nella relazione annuale allassemblea. Quando invece la denuncia provenga da tanti soci che rappresentano il 5% del capitale sociale (2% per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) o la minore percentuale prevista dallo statuto, il collegio sindacale deve indagare sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte allassemblea, convocando immediatamente la medesima qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravit e vi sia urgente necessit di provvedere.

LA RESPONSABILITA DEI SINDACI

Criterio di diligenza Al pari degli amministratori, i sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richieste dalla natura dellincarico (art. 2407 cc), da valutare tendendo conto anche della situazione concreta della societ (es. dimensioni). I sindaci sono responsabili anche penalmente della verit delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e documenti di cui hanno avuto conoscenza.

Responsabilit esclusiva Lobbligo di risarcimento dei danni grava esclusivamente sui sindaci, di regola solidalmente fra loro, qualora il danno sia imputabile al mancato o negligente adempimento dei loro doveri (es. violazione del segreto dufficio).

Responsabilit concorrente I sindaci sono responsabili in solido con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi ultimi, qualora il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformit degli obblighi della loro carica. Lazione di responsabilit contro i sindaci disciplinata dalle stesse norme dettate per lazione di responsabilit contro gli amministratori.

IL CONTROLLO CONTABILE

EVOLUZIONE

Con la riforma del 2003 si completato il processo di separazione del controllo sullamministrazione dal controllo contabile, originariamente affidati al collegio sindacale. Laffidamento del controllo contabile ad un revisore esterno stato avviato nel 1974 per le societ quotate con lintroduzione dellistituto della revisione contabile obbligatoria, oggi regolato dagli artt. 156-165 Tuf. A tale disciplina si affiancata con la riforma del 2003 quella del controllo contabile (artt. 2409 bis-septies cc) applicabile a tutte le altre societ per azioni.

Controllo contabile Il controllo contabile esercitato sulle societ non quotate: a)per le societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, da un revisore dei conti persona fisica o da una societ di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili, salvo il caso in cui possibile affidare il controllo contabile al collegio sindacale b)per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio diverse dalle societ quotate, da una societ di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili.

Revisione contabile Sono invece soggette a revisione contabile obbligatoria tutte le societ di un gruppo di cui faccia parte una societ quotata. La revisione contabile esercitata da una societ di revisione iscritta nellalbo speciale tenuto dalla Consob.

IL CONTROLLO CONTABILE

Conferimento incarico Nelle societ non quotate, il soggetto al quale demandato il controllo contabile nominato per la prima volta nellatto costitutivo. Successivamente lincarico conferito dallassemblea, sentito il collegio sindacale.

Cause di ineleggibilit Non possono essere incaricati del controllo contabile, e se incaricati decadono dallufficio, i sindaci della societ revisionata, nonch coloro che si trovano nelle condizioni di ineleggibilit previste per i sindaci dallart. 2399 1 comma. Lo statuto pu prevedere ulteriori cause di ineleggibilit, nonch cause di incompatibilit.

Durata Lincarico di controllo o di revisione contabile ha la durata di 3 esercizi ed rinnovabile senza limiti.

Revoca Lincarico pu essere revocato dallassemblea solo per giusta causa e sentito il parere del collegio sindacale. La deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito linteressato.

LA REVISIONE CONTABILE OBBLIGATORIA ( strumento di controllo privatistico):

Nelle societ soggette a revisione contabile obbligatoria, lincarico conferito con deliberazione dellassemblea ordinaria in occasione dellapprovazione del bilancio, su proposta motivata dellorgano di controllo (collegio sindacale). La deliberazione deve essere trasmessa alla Consob, che deve anche vigilare sullorganizzazione, e sullattivit di tale soggetto, al fine di controllarne la qualit tecnica di indipendenza. Sullindipendenza del soggetto incaricato, del controllo contabile, vigila il COMITATO PER IL CONTROLLO INTERNO E LA REVISIONE CONTABILE, che identifica con lorgano di controllo al quale il revisore legale deve presentare una relazione in merito alle questioni fondamentali emerse in sede di revisione legale. Sempre al fine di rafforzare lindipendenza del revisore legale, o della societ di revisione, conferito alla Consob il potere di stabilire con regolamento le situazioni che possono compromettere lindipendenza del revisore legale ed estende il divieto di rappresentanza nelle assemblee non solo al soggetto incaricato della revisione contabile, ma anche al responsabile della revisione (persona fisica), che non pu assumere tale ruolo nei confronti della societ per un periodo superiore ad almeno 7 esercizi sociali. Se la societ omette di adottare la delibera, lincarico conferito dufficio alla Consob.

Cause di ineleggibilit e incompatibilit Lincarico non pu essere conferito a societ di revisione che si trovino in una delle situazioni di incompatibilit stabilite con regolamento dalla Consob. E fatto divieto alle societ di revisione di prestare alla societ revisionata servizi ulteriori. Il divieto opera anche nei confronti delle societ o singoli professionisti che fanno parte della rete della societ di revisione, cio legati ad essa da rapporti giuridici od economici. Si prevede poi che non pu essere responsabile della revisione chi ha ricoperto da meno di 3 anni cariche sociali o funzioni dirigenziali nella societ revisionata.

Durata Lincarico di revisione ha la durata di 9 esercizi, e non pu essere rinnovato o nuovamente conferito se non siano decorsi almeno 3 anni dalla data di cessazione del precedente. La medesima persona fisica non pu inoltre essere responsabile della revisione di una societ per pi di 6 anni consecutivi.

Revoca Lassemblea ordinaria della societ pu revocare lincarico prima della scadenza del mandato solo se ricorre una giusta causa e su proposta dellorgano di controllo, e deve contestualmente provvedere a conferire lincarico ad altra societ di revisione. La revoca deve essere trasmessa alla Consob che pu entro 20 giorni dal ricevimento vietarne lesecuzione qualora rilevi la mancanza di una giusta causa. Fino al decorso di tale termine la delibera di revoca inefficace e le funzioni continuano ad essere esercitate dalla societ revocata.

La Consob pu poi disporre la revoca dufficio dallincarico, qualora rilevi lesistenza di una causa di incompatibilit, ovvero qualora siano state accertate gravi irregolarit nello svolgimento dellattivit di revisione.

Pubblicit Le delibere di conferimento dellincarico e di revoca, nonch i provvedimenti della Consob, sono depositati presso il registro delle imprese.

FUNZIONI E RESPONSABILITA DEL REVISORE DEI CONTI

Lattivit di controllo contabile regolata dal cc e dal Tuf (Testo unico della finanza). Funzione principale, anche se non esclusiva, del revisore quella di controllare la regolare tenuta della contabilit di esprimere un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato.

Attivit di revisione Il revisore contabile deve verificare la regolare tenuta della contabilit e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione. Deve inoltre verificare che il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato corrispondano alle risultanze delle scritture contabili e siano conformi alle norme che li disciplinano.

Giudizio sul bilancio Lattivit di revisione volta ad esprimere, attraverso una relazione, un giudizio sul bilancio. Esso pu essere graduato secondo 4 modelli: -giudizio senza rilievi, se il bilancio conforme alle norme che ne disciplinano la redazione -giudizio con rilievi -giudizio negativo -dichiarazione di impossibilit di esprimere il giudizio. Negli ultimi 2 casi il revisore informa la Consob.

Effetti. Il rilascio di un giudizio positivo modifica la disciplina dellimpugnativa della delibera di approvazione del bilancio.

Poteri del revisore Il soggetto incaricato del controllo contabile ha diritto di ottenere dagli amministratori documenti e notizie utili e pu procedere autonomamente ad accertamenti, ispezioni e controlli. Tale soggetto ed il collegio sindacale si scambiano informazioni rilevanti per lespletamento dei loro compiti. Nelle societ quotate ed in quelle che fanno appello al mercato del capitale di rischio, la societ di revisione deve inoltre informare la Consob ed il collegio sindacale dei fatti che ritiene censurabili. Nei gruppi in cui presente una societ quotata, speciali poteri di informazione ed ispezione sono attribuiti alla societ di revisione della capogruppo anche nei confronti delle altre societ del gruppo, in quanto la stessa interamente responsabile per la revisione del bilancio consolidato.

Responsabilit Il soggetto incaricato del controllo contabile, deve adempiere i propri doveri con diligenza professionale; responsabile della verit delle sue attestazioni e deve conservare il segreto su fatti e documenti di cui ha conoscenza per ragioni del suo ufficio. Trova applicazione la disciplina dellazione di responsabilit dettata per i sindaci. Se lincarico affidato ad una societ di revisione, con la stessa rispondono in solido i soggetti che hanno effettuato il controllo contabile e il responsabile della revisione. Lazione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dellincarico. Le societ per azioni quotate, si caratterizzano anche per la loro sottoposizione a controlli, pubblici da attuarsi da parte della Consob, che svolge istituzionalmente il compito di assicurare la trasparenza, lordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori, nonch tutelare il risparmio e il risparmiatore al momento dellinvestimento e a far si che la sua scelta, sia operata consapevolmente e con la conoscenza di tutti i dati rilevanti. La Consob ha personalit giuridica di diritto pubblico, e piena autonomia nei limiti della legge, ed ha un proprio organico del personale dipendente, un ente composto di un presidente e di 4 membri che opera collegialmente : un organo di controllo, e di vigilanza su un determinato settore, quello del mercato mobiliare. tra gli interlocutori privilegiati della Consob, sono gli altri soggetti deputati al controllo: perci il TUF, impone sia agli organi di controllo, sia al revisore legale di segnalarle irregolarit di cui siano venuti a conoscenza. La Consob, pu inoltre impugnare la deliberazione di approvazione del bilancio, impugnare le deliberazioni adottate con voto determinante dei titolari di partecipazioni rilevanti o di aderenti a patti parasociali non debitamente comunicati. I provvedimenti della Consob sono definitivi. Contro gli stessi non ammesso ricorso al Minstro del tesoro, ma solo il ricorso giurisdizionale davanti al TAR.

SISTEMI ALTERNATIVI

I sistemi alternativi, introdotti dalla riforma del 2003, trovano applicazione solo se espressamente adottati in sede di costituzione della societ o con modifica dello statuto (art. 2380 2 comma cc).

SISTEMA DUALISTICO

Il sistema dualistico, disciplinato agli artt. 2409 octies-quaterdecies cc, di ispirazione tedesca, prevede la presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza. Il controllo contabile affidato ad un revisore contabile o ad una societ di revisione.

Elementi caratterizzanti Il consiglio di gestione svolge le funzioni proprie del consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale. Al consiglio di sorveglianza sono invece attribuite sia le funzioni di controllo proprie del collegio sindacale, sia funzioni di indirizzo della gestione che nel sistema tradizionale sono proprie dellassemblea dei soci, come la nomina e la revoca dei componenti del consiglio di gestione e lapprovazione del bilancio di esercizio. La presenza del consiglio di sorveglianza riduce quindi le competenze dellassemblea ordinaria, la quale nomina e revoca i componenti del consiglio si sorveglianza, ne determina il compenso, delibera in ordine allesercizio dellazione di responsabilit nei loro confronti e nomina il revisore (perde per la competenza per la nomina e la revoca degli amministratori nonch per lapprovazione del bilancio).

Vediamo che il sistema dualistico determina un distacco fra azionisti ed organo gestorio della societ. Infatti le scelte imprenditoriali, quali la designazione degli amministratori e lapprovazione del bilancio, sono sottratte ai soci ed affidate ad un organo professionale, quale il consiglio si sorveglianza. Si tratta perci di un modello adatto per societ con azionariato diffuso e prive di uno stabile nucleo di azionisti imprenditori.

Il consiglio di sorveglianza

I componenti del consiglio di sorveglianza possono essere soci o non soci. Il loro numero, non inferiore a 3, fissato dallo statuto. I primi componenti sono nominati nellatto costitutivo; successivamente la loro nomina compete allassemblea ordinaria. Nelle societ quotate almeno un componente eletto dalla minoranza con le modalit fissate dalla Consob.

Requisiti di eleggibilit Almeno un componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.

Lo statuto pu subordinare lassunzione della carica al possesso di particolari requisiti di onorabilit, professionalit ed indipendenza. Non possono essere eletti coloro che sono legati alla societ o a societ facenti parte dello stesso gruppo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione dopera retribuita che ne compromettano lindipendenza. Trovano poi applicazione le cause di ineleggibilit e di decadenza previste dallart. 2382 cc per gli amministratori e, nelle societ quotate, anche quelle previste per i sindaci. Nelle societ quotate e in quelle con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico, i consiglieri di sorveglianza devono altres rispettare i limiti al cumulo di incarichi determinati con regolamento dalla Consob. Nelle sole societ quotate i consiglieri di sorveglianza devono, a pena di decadenza, essere anche in possesso dei requisiti di professionalit ed onorabilit fissati per decreto dal Ministro della giustizia.

I componenti del consiglio di sorveglianza restano in carica 3 esercizi e sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dellatto costitutivo. Sono revocabili anche se non ricorre una giusta causa, salvo il diritto al risarcimento. E tuttavia necessario che la delibera sia approvata con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. Lassemblea provvede a sostituire i componenti del consiglio che vengono a mancare per qualsiasi ragione (morte, rinuncia, revoca, decadenza).

Competenze e poteri Il consiglio di sorveglianza esercita le funzioni proprie del collegio sindacale nel sistema tradizionale, con conseguente applicabilit di larga parte della disciplina per questultimo dettata. In particolare presenta la denunzia al tribunale ex art. 2409 cc. Il consiglio di sorveglianza ha poteri di informazione analoghi a quelli del collegio sindacale nei confronti del consiglio di gestione. Nel contempo al consiglio di sorveglianza attribuita larga parte delle funzioni dellassemblea ordinaria, infatti: -nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; ne determina altres il compenso, salvo che la relativa competenza sia attribuita dallo statuto allassemblea -approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato, ma la distribuzione degli utili resta di competenza dellassemblea ordinaria -promuove lesercizio dellazione di responsabilit nei confronti dei componenti del consiglio di gestione, competenza che conserva anche lassemblea. Se previsto dallo statuto, il consiglio di sorveglianza delibera in ordine alle operazioni strategiche ed ai piani industriali e finanziari della societ predisposti dal consiglio di gestione.

Regole di funzionamento Il presidente del consiglio di sorveglianza eletto dallassemblea ed i suoi poteri sono determinati dallo statuto.

Alle deliberazioni del consiglio di sorveglianza si applicano le disposizioni che regolano la validit delle deliberazioni del consiglio di amministrazione (art. 2388 cc).

Responsabilit I componenti del consiglio di sorveglianza devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico. Sono solidalmente responsabili con i componenti del consiglio di gestione per i fatti e le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformit dei doveri della loro carica. Lassemblea delibera lazione di responsabilit nei loro confronti.

Consiglio di gestione

Le funzioni del consiglio di gestione coincidono con quelle del consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale e si applicano quasi tutte le norme per questultimo dettate. E costituito da un numero di componenti non inferiore a 2. I primi componenti sono nominati nellatto costitutivo; successivamente la loro nomina compete al consiglio di sorveglianza. Nelle societ quotate, se i componenti sono pi di 4, almeno 1 deve essere un amministratore indipendente. I componenti del consiglio di gestione non possono essere nominati consiglieri di sorveglianza. Essi sono revocabili ad nutum dal consiglio di sorveglianza. Se nel corso dellesercizio vengono a mancare uno o pi componenti del consiglio di gestione, il consiglio di sorveglianza provvede alla loro sostituzione (non trova applicazione il meccanismo della cooptazione).

Azione di responsabilit Lazione sociale di responsabilit contro i consiglieri di gestione pu essere esercitata anche dal consiglio di sorveglianza. La deliberazione assunta a maggioranza dei componenti e comporta la revoca di ufficio dei consiglieri di gestione se raggiunta la maggioranza dei due terzi dei componenti.. In tal caso il consiglio di sorveglianza provvede contestualmente alla sostituzione. Lo stesso consiglio di sorveglianza pu rinunciare allesercizio dellazione di responsabilit o pu transigerla, purch la relativa delibera sia approvata dalla maggioranza dei suoi componenti e purch non si opponga la percentuale dei soci prevista dalla disciplina dettata per la rinuncia o transazione da parte dellassemblea.

La rinuncia allazione da parte della societ o del consiglio di sorveglianza non impedisce lesercizio dellazione sociale di responsabilit da parte dei soci di minoranza, nonch lazione da parte dei creditori sociali.

SISTEMA MONISTICO

Elementi caratterizzanti Il sistema monistico, di ispirazione anglosassone, si caratterizza per la soppressione del collegio sindacale. Lamministrazione ed il controllo sono esercitati dal consiglio di amministrazione e da un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno (art. 2409 sexiesdecies cc), che svolge le funzioni proprie del collegio sindacale. Il controllo contabile affidato ad un revisore contabile o ad una societ di revisione.

Consiglio di amministrazione Al consiglio di amministrazione, eletto dallassemblea, si applicano in quanto compatibili le disposizioni dettate per gli amministratori nel sistema tradizionale, con una sola differenza determinata dal fatto che dal suo ambito devono essere estratti i componenti dellorgano di controllo. E infatti previsto che almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci e, se lo statuto lo prevede, di quelli previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da societ di gestione di mercati regolamentati. Nelle societ quotate un amministratore indipendente deve essere eletto dalla minoranza.

Comitato per il controllo sulla gestione

I componenti del comitato per il controllo sulla gestione sono nominati dallo stesso consiglio di amministrazione fra i consiglieri in possesso dei requisiti di indipendenza, nonch dei requisiti di onorabilit e professionalit eventualmente stabiliti dallo statuto. Almeno uno dei componenti deve essere scelto fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Se la societ quotata, lamministratore indipendente eletto dalla minoranza di diritto componente del comitato di controllo. Il consiglio di amministrazione determina anche il numero dei componenti del comitato per il controllo della gestione, che comunque non pu essere inferiore a 3 nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Provvede inoltre alla sostituzione in caso di morte, rinuncia, revoca o decadenza di un componente del comitato.

Funzioni Il comitato svolge funzioni coincidenti con quelle del collegio sindacale. In quanto organo di controllo interno della societ, destinatario delle denunzie dei soci di fatti censurabili ex art. 2408 cc, e pu a sua volta presentare denunzia al tribunale ex art. 2409 cc ove riscontri gravi irregolarit di gestione potenzialmente dannose. Nelle societ quotate tenuto a denunciare alla Consob le irregolarit riscontrate. I suoi componenti devono assistere alle assemblee e alle adunanze del consiglio di amministrazione, ma non prevista la decadenza in caso di assenze ripetute e ingiustificate. E imposto lo scambio di informazioni fra il comitato di controllo e il soggetto o la societ di revisione incaricati del controllo contabile.

Societ quotate. Pi analitica la disciplina delle societ quotate, che riconosce al comitato i medesimi poteri di informazione del collegio sindacale nei confronti degli altri amministratori e del soggetto che esercita la revisione dei conti. E riconosciuto altres il potere di procedere in ogni momento ad ispezioni e controlli. Infine riconosciuto il potere di convocare il consiglio di amministrazione, potere esercitatile anche individualmente da ciascun componente del comitato.

Regole di funzionamento Il comitato elegge al suo interno il presidente ed opera con losservanza delle norme di funzionamento dettate per il collegio sindacale. Deve riunirsi almeno ogni 90 giorni, regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei componenti e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Nelle societ quotate ciascun componente pu chiedere al presidente la convocazione.

Il punto debole di questo sistema consiste nel fatto che i controllori sono direttamente nominati dai controllati. La funzionalit del sistema si gioca perci sulleffettiva indipendenza dei chiamati alla funzione di controllori, anche se non vanno sottovalutati i vantaggi in termini di pi ampia informazione che lo stesso offre.

I CONTROLLI ESTERNI

Accanto al controllo interno del collegio sindacale ed al controllo contabile affidato un revisore esterno (revisore contabile o societ di revisione), lordinamento prevede un sistema di controlli esterni sulle societ per azioni.

IL CONTROLLO GIUDIZIARIO SULLA GESTIONE

Comune a tutte le societ per azioni solo il controllo esterno sulla gestione esercitato dallautorit giudiziaria in presenza di situazioni patologiche che ne alterano il corretto funzionamento, volto a ripristinare la legalit dellamministrazione delle societ (art. 2409 cc).

Gravi irregolarit In base allattuale disciplina il procedimento pu essere attuato se vi fondato sospetto che gli amministratori (ma non pi i sindaci) in violazione dei loro doveri abbiano compiuto gravi irregolarit nella gestione, ma, rispetto al passato, si chiede che le stesse possano arrecare danno alla societ o a una o pi societ controllate (es. redazione di un bilancio falso). Iniziativa Le gravi irregolarit possono essere denunziate: a)dai soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale. Nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la percentuale richiesta ridotta al 5% in modo da rendere pi agevole lutilizzo di tale strumento di tutela da parte di minoranze organizzate. In tutte le societ lo statuto pu prevedere percentuali inferiori b)dal collegio sindacale o dal corrispondente organo di controllo nei sistemi alternativi (consiglio di sorveglianza o comitato per il controllo della gestione) c)nelle sole societ che fanno ricorso dal mercato del capitale di rischio dal pm, nonch dalla Consob quando sospetti gravi irregolarit nelladempimento dei doveri dei sindaci, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione. Il Tribunale non pu procedere dufficio.

Procedimento

Fase istruttoria Il procedimento ha avvio con una prima fase, di carattere istruttorio, diretta ad accertare lesistenza delle irregolarit e ad individuare i provvedimenti da adottare per rimuoverle.

Il tribunale deve sentire in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci. Pu far eseguire lispezione da parte di un consulente disegnato dal tribunale. Le spese sono a carico dei soci richiedenti; sono invece a carico della societ qualora liniziativa sia assunta dagli altri soggetti. Il gruppo di comando della societ pu evitare lispezione ed ottenere dal tribunale la sospensione del procedimento se lassemblea sostituisce amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalit, che si attivano per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarne.

Se questi ultimi risultano insufficienti alleliminazione delle violazioni, il tribunale ha 2 strade: 1)pu disporre provvedimenti cautelari per evitare il ripetersi di irregolarit e convocare lassemblea della societ per le deliberazioni conseguenti (che per lassemblea libera di adottare o meno) 2)amministratore giudiziario Nei casi pi gravi si pu rendere necessario lintervento di un elemento estraneo per riportare ordine nella gestione della societ. Il tribunale revoca gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nomina un amministratore giudiziario. I suoi poteri e la durata sono determinati dal tribunale col decreto di nomina. Egli pu per legge proporre lazione di responsabilit contro gli amministratori e i sindaci. Lamministratore giudiziario ha la rappresentanza della societ, ma non pu compiere atti eccedenti lordinaria amministrazione senza lautorizzazione del presidente del tribunale.

Chiusura della procedura. Prima della scadenza del suo incarico lamministratore giudiziario deve convocare lassemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci. Lamministratore giudiziario pu per proporre in alternativa allassemblea la messa in liquidazione della societ o la sua sottoposizione ad una procedura concorsuale. Lassemblea libera di deliberare o meno nel senso proposto dallamministratore giudiziario . Il procedimento dellarticolo 2409, un procedimento di volontaria giurisdizione, con duplice funzione: ispettiva, mira ad accertare attraverso un controllo sulla amministrazione la situazione della societ; cautelare, mira cio ad adottare nellambio della organizzazione sociale quelle cautele che si rendono necessarie nellinteresse della minoranza e che possono giungere fino alla revoca degli amministratori, e alla nomina di un amministratore giudiziario. I provvedimenti del tribunale sono reclamabili davanti alla corte di appello. IL CONTROLLO DELLA CONSOB

Struttura A partire dalla riforma del 1974 le societ con azioni quotate in borsa e quelle che operano sul mercato mobiliare sono assoggettate al controllo della Consob.

La Consob (Commissione nazionale per le societ e la borsa) unorgano pubblico di vigilanza sul mercato dei capitali istituito con la legge 216 del 1974. Attualmente una persona giuridica di diritto pubblico che ha sede in Roma ed una sede secondaria operativa a Milano.

Funzioni La Consob ha poteri regolamentari e di controllo finalizzati alla tutela degli investitori, nonch alla trasparenza del mercato mobiliare e delle societ che vi operano.

INFORMAZIONE SOCIETARIA La nozione di informazione societaria, non univoca: di informazione societaria, si parla come di un fenomeno, che interessa sostanzialmente i soci, ovvero come di un fenomeno che interessa, anche il mercato finanziario, cui la societ si volge per procacciarsi i mezzi necessari allo svolgimento dellimpresa. Un profilo, che rileva soprattutto con riferimento alle societ per azioni in quanto destinate a rivolgersi a tale mercato. Il nostro ordinamento riconosce una informazione interna che si realizza nellambito degli organi societari e che si svolge come obbligo imposto a coloro che detengono elementi di conoscenza , ma talora anche ad iniziativa di quei soggetti ai quali la legge attribuisce il diritto ad essere informati; e riconosce anche una informazione esterna che si realizza essenzialmente attraverso lorgano di controllo ( La CONSOB), e che in funzione di una tutela dellinvestitore e di assicurare un pi ordinato ed efficiente funzionamento del mercato attraverso il controllo dellopinione pubblica. Linformazione societaria interna si realizza attraverso la imposizione della tenuta accanto alle scritture contabili, anche dei libri sociali; e attraverso limposizione della redazione del bilancio di esercizio e degli altri bilanci straordinari e delle relative relazioni e della loro pubblicit nonch attraverso la previsione di uno specifico controllo avente ad oggetto la contabilit della societ. Sono 2 i principi cardine dellattuale disciplina dellinformazione societaria: a)informazione continua tutte le societ, quotate e non, con azioni ed obbligazioni diffuse fra il pubblico devono tempestivamente informare il pubblico di qualsiasi fatto, riguardante anche lattivit delle societ controllate, la cui conoscenza pu influire sensibilmente sul prezzo degli strumenti finanziari b)informazione su richiesta la Consob pu richiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per linformazione del pubblico e provvedervi direttamente, a spese degli interessati, in caso di inottemperanza. La Consob ha prescritto obblighi di informazione preventiva per una serie di operazioni quali lacquisto e la cessione di pacchetti azionari, fusioni, scissioni. Ha inoltre prescritto che siano messi a disposizione del pubblico i documenti contabili periodici, e cio bilancio di esercizio e relazione semestrale degli amministratori.

Oltre ai libri ed alle scritture contabili previsti dallarticolo 2214, le societ di capitali debbono tenere i seguenti libri: A) Libro delle decisioni dei soci: nella s.r.l., dove devono essere trascritti senza indugio sia i verbali delle assemblee, anche se redatti per atto pubblico, sia le decisioni dei soci adottate al di fuori della assemblea , e il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee nelle s.p.a., nel quale devono essere trascritti tutti i verbali di assemblea anche quelli redatti per atto pubblico: B) IL LIBRO DELLE DECISIONI DEGLI AMMINISTRATORI: nella s.r.l., e il libro delle adunanze e delle deliberazioni del CDA o del consiglio di gestione nelle s.p.a. C) libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo D) libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale ovvero del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo di gestione Nelle s.p.a. e nelle s.a. p.a. debbono essere tenuti i seguenti libri: libro dei soci: nel quale devono essere indicati i numeri delle azioni per ogni categoria, il nome degli intestatari delle azioni nominative , i versamenti eseguiti, i trasferimenti delle azioni e i vincoli ad esse relativi. Libro delle obbligazioni: deve indicare lammontare delle obbligazioni, emesse di quelle estinte , il nome dei titolari delle obbligazioni nominative, i trasferimenti delle obbligazioni nominative. Libro delle adunanze e delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti: nelle s.p.a. che abbiano costituito un patrimonio destinato ad uno specifico affare, e che abbiano emesso strumenti finanziari di partecipazione allaffare per cui il patrimonio destinato. Libro degli strumenti finanziari di partecipazione allaffare: che deve indicare lammontare di quelli emessi e di quelli estinti. Tutti questi libri devono essere numerati progressivamente in ogni pagina e bollati in ogni foglio, prima di essere messi in uso. Lobbligo della tenuta dei libri incombe agli amministratori, ala comitato esecutivo, allorgano di controllo, e al rappresentante degli obbligazionisti. Nella S.r.l., i soci che non partecipano allamministrazione hanno il diritto di consultare anche tramite professionisti di loro fiducia, sia tutti i libri sociali sia la documentazione relativa allamministrazione della societ: quindi un potere ispettivo. Nelle s.p.a., il socio ha diritto di esaminare solo il libro dei soci, e il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, e di ottenere estratti a sue spese. Il rappresentante degli obbligazionisti pu. Esaminare ed ottenere estratti a sue spese , del libro delle obbligazioni: eguale diritto spetta in ordine al libro degli strumenti finanziari di partecipazione allaffare, ai singoli possessori di tali strumenti ed al loro rappresentante comune. IL BILANCIO

IL BILANCIO Di ESERCIZIO. NOTE INTRODUTTIVE Il bilancio, un documento contabile che accerta la situazione patrimoniale della societ, inoltre esso un mezzo di controllo dei risultati di gestione della impresa. Esso influenza la societ in ordine alla distribuzione degli utili ai soci, alla riduzione del capitale sociale per perdite, alla emissione di obbligazioni; in sostanza un documento essenziale per la vita della societ. laccertamento della situazione patrimoniale pu farsi allinizio della attivit ed alla sua fine: si ha cos un bilancio di apertura contrapposto al bilancio di liquidazione. Laccertamento pu farsi anche periodicamente alla chiusura di ogni singolo esercizio, o in occasione di determinati fatti; nel primo caso si parla di bilancio di esercizio o ordinario, nel secondo di bilancio straordinario. La legge prevede e analiticamente regola il bilancio desercizio, sancendo lobbligo della sua compilazione periodica alla chiusura di ogni esercizio sociale. Nelle societ di capitali, il bilancio quel documento attestante la situazione patrimoniale della societ

con i criteri e le modalit degli organi prescritti dalla legge. Il bilancio diretto essenzialmente allesercizio ed diretto a cristallizzare in un documento contabile le variazioni, che si sono verificate nel patrimonio della societ rispetto alla situazione esistente allinizio dellesercizio, ed al fine di stabilire se vi sia stato un incremento di valore o invece un decremento . lesercizio un periodo di attivit economica, frutto di una ripartizione della attivit sociale. economicamente tale ripartizione arbitraria, giuridicamente serve a contemperare lesigenza dei creditori sociali con lesigenza dei soci di veder realizzato il proprio interesse individuale gradualmente senza dover attendere la estinzione della societ. contemperamento che si attua in modo da conservare a garanzia dei creditori, quella parte del patrimonio che corrisponde al valore del capitale, e di adottare provvedimenti se il patrimonio sceso in una data misura al di sotto di questo valore e consentendo di attribuire ai soci, quella parte del patrimonio che corrisponde a un valore aggiuntivo. Il periodo di durata dellesercizio per legge annuale. Siccome la costituzione della societ pu avvenire in qualsiasi momento dellanno e per lo pi si mira a far coincidere lesercizio con lanno solare, il primo esercizio o si abbrevia o si allunga in modo da far coincidere la chiusura dellesercizio con la fine dellanno solare in corso o con quella dellanno solare successivo. La societ per azioni assoggettata allobbligo di redigere annualmente il bilancio di esercizio.

Evoluzione della disciplina Il codice di commercio del 1882, pur prevedendo lobbligo, degli amministratori di redigere, il bilancio alla fine dellesercizio sociale e pur ponendo il principio che il bilancio deve mostrare, con evidenza e verit gli utili realmente conseguiti e le perdite sofferte, non fissava i criteri che dovevano essere seguiti per la redazione del bilancio. Il codice del 1942, dopo aver ribadito lobbligo degli amministratori, di redigere il bilancio e fissato il criterio di precisione e chiarezza, aveva stabilito come il bilancio doveva essere redatto e quali voci contenere, e aveva individuato, una serie di criteri per le singole voci. Nessuna specificazione era prevista in merito alla redazione degli utili e delle perdite; lacuna poi colmata. Si era passati cos da un sistema nel quale era rimessa essenzialmente agli amministratori la scelta degli scemi , ad un sistema nel quale lo stesso legislatore a fissare le refole formali che debbono essere soddisfatte: da ultimo la crescente internazionalizzazione dei mercati, ha richiesto sempre una maggiore uniformit dei principi di redazione del bilancio, e ci non solo in ambito comunitario ma anche appunto internazionale. La disciplina contenuta negli artt. 2423-2435 bis cc era stata modificata con il d.lgs 127/1991 per dare attuazione alla 4^ direttiva Cee, nonch alla 7^ direttiva in tema di bilancio consolidato di gruppo. Ulteriori modifiche sono poi state apportate dalla riforma del 2003. Altre modifiche sono intervenute per effetto del diritto comunitario.

I principi contabili internazionali

Il regolamento CE 1606 del 2002 e il d.lgs 38/2005 hanno disposto che a partire dal 2005 alcune societ siano obbligate, ed altre abbiano la facolt di redigere i bilanci in base ai principi contabili internazionali, emanati dallInternational Accounting Standard Board (IASB) e di volta in volta recepiti mediante regolamento comunitario.

Ambito di applicazione

Limpiego di tali principi obbligatorio per la redazione dei bilanci di esercizio e consolidato delle societ con azioni od altri strumenti finanziari quotati (in Italia o altro Stato membro dellUnione europea), o diffusi tra il pubblico in misura rilevante. E inoltre obbligatorio per le societ che esercitano particolari attivit (es. banche, societ di assicurazione). Ladozione dei principi non invece consentita alle societ che possono redigere il bilancio in forma abbreviata; queste societ, di dimensioni medio-piccole, sono tenute a redigere il bilancio secondo la disciplina del cc.

Adozione facoltativa Per tutte le altre societ per azioni, ladozione dei principi facoltativa, anche se per alcune societ (quelle non soggette ad obbligo di redigere un bilancio consolidato) lopzione sar esercitatile solo a partire dallesercizio individuato con un futuro decreto del Ministro delleconomia e delle finanze e del Ministro della giustizia. Una volta adottati i principi, la scelta non revocabile, salvo che ricorrano circostanze eccezionali; in tali casi la revoca opera a partire dallesercizio successivo a quello in cui deliberata.

DISCIPLINA FISSATA DAL CODICE CIVILE (trattiamo solo questa)

Nozione Il bilancio di esercizio il documento contabile che rappresenta, in modo chiaro, veritiero e corretto, la situazione patrimoniale e finanziaria della societ alla fine di ciascun esercizio, nonch il risultato economico dellesercizio, cio gli utili conseguiti o le perdite subite. Esso costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla nota integrativa. ( Stato patrimoniale e conto economico, formano un tutto inscindibile, che non ammette reciproche contraddizioni: costituiscono infatti due rappresentazioni di una stessa realt riferibile ad uno stesso momento e considerata nel suo aspetto statico e poi dinamico. Divergenze tra conto patrimoniale e conto economico non possono sussistere.). Deve poi essere corredato dalla relazione sulla gestione degli amministratori, nonch da relazioni del collegio sindacale e del revisore contabile.

Funzioni Funzione essenziale del bilancio quella di accertare periodicamente la situazione del patrimonio (aspetto statico) e la redditivit (aspetto dinamico) della societ. Nella societ per azioni questo accertamento acquista rilievo sotto diversi profili: -costituisce per i soci (in particolare per quelli di minoranza) lo strumento di informazione sullandamento degli affari sociali -costituisce per i creditori sociali il mezzo per conoscere la consistenza del patrimonio della societ.

Il bilancio di esercizio delle societ di capitali ha inoltre rilievo anche per lapplicazione della normativa tributaria in quanto costituisce per il fisco il termine di riferimento per la tassazione del reddito delle societ (Ires).

Le clausole generali I principi che dominano la redazione del bilancio sono quelli della chiarezza e della rappresentazione veritiera e corretta. Infatti il bilancio deve essere redatto con chiarezza( riferita soprattutto al bilancio considerato nella sua unitariet, e non necessariamente alle singole voci di cui esso si compone: la possibilit di un raggruppamento delle voci pu favorire la chiarezza del bilancio), e deve rappresentare in modo veritiero ( oggettiva verit dei dati esposti). e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della societ e il risultato economico dellesercizio (art. 2343 2 comma cc). Tale formula intende affermare una duplice esigenza: quella di una corrispondenza oggettiva della rappresentazione, alle situazioni rappresentate ed ai risultati conseguiti ( true); e quella di un atteggiamento soggettivo ispirato a correttezza, lealt e buona fede nella operazione di rappresentazione. ( fair). E obbligatorio fornire informazioni ulteriori e supplementari, se quelle richieste da disposizioni di legge non sono sufficienti a dare una rappresentazione veritiera e corretta. ( articolo 2343 3 comma).

Altri principi Vi sono poi ulteriori principi di relazione del bilancio (art. 2423 bis cc): a)prudenza. ( principio centrale nella redazione del bilancio). La valutazione delle voci di bilancio deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva di continuazione dellattivit, al fine di evitare che dal bilancio risultino utili non effettivamente realizzati alla chiusura dellesercizio b)bilancio di competenza. Si deve tener conto delle entrate e delle uscite di competenza dellesercizio indipendentemente dalla data dellincasso o del pagamento, nonch dei rischi e delle perdite di competenza dellesercizio, anche se conosciuti dopo la chiusura dello stesso ma prima della redazione del bilancio c)continuit. I criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio allaltro, se non in casi eccezionali e con lobbligo degli amministratori di motivare la deroga nella nota integrativa.

LA STRUTTURA DEL BILANCIO

Il bilancio di esercizio si articola in 3 parti: 1)lo stato patrimoniale 2)il conto economico 3)la nota integrativa.

Criteri di redazione In applicazione del principio di chiarezza sono indicate le voci che devono figurare nello stato patrimoniale (art. 2424 cc) e nel conto economico (art. 2425 cc). Sono poi dettate alcune regole generali che devono essere rispettate nella redazione di tali documenti (art. 2423 ter cc): a)le singole voci devono essere inserite nello stato patrimoniale e nel conto economico secondo lordine tassativo fissato per legge b)le voci sono organizzate in categorie omogenee (contraddistinte da lettere maiuscole), a loro volta articolate in sottocategorie (numeri romani), in voci (numeri arabi) ed in alcuni casi anche in sottovoci (lettere minuscole) c)per ogni voci dello stato patrimoniale e del conto economico deve essere indicato limporto della voce corrispondente dellesercizio precedente al fine di consentire lagevole confronto col bilancio degli esercizi precedenti d) vietato il compenso di partite, cio la somma algebrica di attivit e passivit (costi e ricavi) che devono essere iscritti distintamente. Il bilancio deve essere redatto in unit di euro, senza cifre decimali.

Bilancio in forma abbreviata Alle societ che non superano determinate dimensioni, in base a parametri riferiti allattivo patrimoniale, al fatturato ed al numero di dipendenti, consentita la redazione di un bilancio in forma abbreviata, nel quale ridotto il numero delle voci dello stato patrimoniale e del conto economico, nonch delle indicazioni richieste nella nota integrativa.

1)STATO PATRIMONIALE

Lo stato patrimoniale rappresenta la composizione del patrimonio della societ (attivit e passivit) e la sua situazione finanziaria nel giorno della chiusura dellesercizio. Consente inoltre limmediata conoscenza del patrimonio netto della societ. Deve essere redatto nella forma a colonne (vanno iscritte prima le attivit, poi il patrimonio netto e le passivit), secondo lo schema fissato dallart. 2424 cc.

Voci dellattivo Le voci dellattivo sono aggregate in 4 grandi categorie ordinate, salvo la prima, secondo il criterio della liquidit crescente. A)Crediti verso soci per versamenti ancora dovuti

B)Immobilizzazioni, che comprendono gli elementi patrimoniali destinati ad essere utilizzati durevolmente dalla societ. Essi sono a loro volta distinte in 3 sottocategorie: B-I)immobilizzazioni immateriali, articolate in 7 voci (es. costi di impianto B-I-1) B-II)immobilizzazioni materiali, articolate in 5 voci (es. fabbricati B-II-1) B-III)immobilizzazioni finanziarie, che comprendono partecipazioni azionarie e non (articolate in 3 sottovoci), crediti (articolati in 4 sottovoci), altri titoli e le azioni proprie, quando siano destinati a permanere stabilmente nel patrimonio della societ (altrimenti questi cespiti patrimoniali vanno indicati nellattivo circolante). C)Attivo circolante, distinto in: C-I)rimanenze, articolate in 5 voci (es. rimanenze di materie prime C-I-1) C-II)crediti, articolati in 7 voci C-III)attivit finanziarie, fra le quali vanno inserire le partecipazioni, le azioni proprie e gli altri titoli di cui si prevede lalienazione in tempi brevi C-IV)disponibilit liquide, distinte in 3 voci (es. danaro in cassa). D)Ratei e risconti (attivi) I ratei attivi sono quote di proventi di competenza dellesercizio esigibili in esercizi successivi; i risconti attivi sono invece quote di costi sostenuti nellesercizio, ma di competenza di esercizi successivi.

Voci del passivo Le voci del passivo sono aggregate in 5 categorie: A)Patrimonio netto, composto dal capitale sociale nominale (A-I) e dai diversi tipi di riserve, distinte a seconda della fonte (da A-II a A-VII). Limporto del capitale e delle riserve aumentato degli utili portati a nuovo (utili di esercizi precedenti non distribuiti) e degli utili di esercizio risultanti dal conto economico; invece diminuito delle eventuali perdite portate a nuovo e dalle perdite di esercizio. Si ottiene cos il patrimonio netto della societ. B)Fondi per rischi ed oneri Si tratta di accantonamenti destinati a coprire perdite o debiti certi o probabili, ma dei quali alla chiusura dellesercizio risulta ancora indeterminato lammontare o la data di sopravvenienza (es. accantonamenti per il pagamento di risarcimenti). C)Trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato D)Debiti, distinti in 14 voci. E)Ratei e risconti (passivi)

I ratei passivi sono quote di costi di competenza dellesercizio che saranno effettivamente sopportati negli esercizi successivi; i risconti passivi sono invece quote di proventi percepiti nellesercizio, ma di competenza di esercizi successivi.

Conti dordine In calce allo stato patrimoniale devono essere iscritti i conti dordine, la cui funzione quella di informare sullesistenza di rischi ed impegni futuri, che non incidono attualmente sulla consistenza del patrimonio sociale.

2)CONTO ECONOMICO

Il conto economico ( o conto dei profitti e delle perdite), espone il risultato economico dellesercizio (utile o perdita) attraverso la rappresentazione dei costi e degli oneri sostenuti, nonch dei ricavi e degli altri proventi conseguiti. Ha la funzione di rappresentare distintamente i singoli ricavi ed i singoli costi in funzione dei fatti economici che li hanno provocati). Deve essere redatto in forma espositiva scalare, cio con esposizione in unica sequenza dei componenti positivi e negativi. Il conto economico articolato in 5 sezione scalari: A)Valore della produzione (articolata nelle voci 1-5), in essa vanno indicati e sommati i ricavi di competenza dellesercizio dellattivit produttiva tipica e le variazioni, positive o negative, delle relative rimanenze di magazzino. Dal totale ottenuto si sottraggono i B)Costi della produzione (articolata nelle voci 6-14 ed in sottovoci), fra i quali sono compresi gli ammortamenti, le svalutazioni e gli accantonamenti; si ottiene cos, per differenza, il risultato lordo della gestione ordinaria della societ. C)Proventi ed oneri finanziari (articolata nelle voci 15-17 bis ed in sottovoci), vanno iscritti e sommati ad es. i proventi derivanti da partecipazioni in altre societ; segue il relativo totale. D)Rettifiche di valore di attivit finanziarie (articolata nelle voci 18-19 ed in sottovoci), dovute a rivalutazioni e svalutazioni delle stesse; segue il relativo totale. E)Proventi ed oneri straordinari (articolata nelle voci 20-21), con relativo totale. La somma dei totali parziali cos ottenuti costituisce il risultato globale di esercizio, che va indicato prima al lordo e poi al netto delle imposte sul reddito. Si ottiene cos lutile o la perdita di esercizio che va riportato nello stato patrimoniale.

3)NOTA INTEGRATIVA

Deve integrare i dati risultanti dal conto patrimoniale e dal conto economico, illustrare un gran numero di voci del bilancio, ed annotare sia le situazioni in cui i dati di bilancio non corrispondono pienamente alla realt economica, sia le eventuali deviazioni dai principi base posti dalla legge per le valutazioni di bilancio. La nota integrativa, che costituisce parte integrante del bilancio e il cui contenuto fissato dallart. 2427 cc, illustra e specifica le voci dello stato patrimoniale e del conto economico; in particolare vanno elencate le partecipazioni in societ controllate e collegate. La sua funzione quella di fornire informazioni, sulla evoluzione della attivit sociale, e di precisare i criteri seguiti nella redazione, del bilancio specificandone i dati , con riferimento ad alcune voci ritenute particolarmente significative, e la cui determinazione pu presentare delicati problemi. Relazione sulla gestione . Gli amministratori devono redigere anche la relazione sulla gestione, cio un allegato esterno al bilancio che assolve una funzione di resoconto sulla gestione della societ e sulle sue prospettive. Deve illustrare landamento generale della gestione e la sua prevedibile, evoluzione e descrivere i principali rischi ed incertezze cui esposta la societ. la relazione deve inoltre fornire informazioni in merito alla attivit di ricerca, e di sviluppo .

I CRITERI DI VALUTAZIONE chiaro che una scelta volta a favorire sottovalutazioni, agevola la formazione di riserve occulte e, se pu consentire una politica di autofinanziamento, della societ in grado di porsi in contrasto con linteresse dei soci alla distribuzione degli utili. Mentre per converso ladozione di criteri di valutazione che consentono di accertare utili non realizzati o di eliminare perdite che si sono effettivamente verificate, implica il pericolo di un pregiudizio dellintegrit del capitale sociale. ora non si tratta del raggiungimento di una verit oggettiva, il problema soprattutto di correttezza dei criteri adottati. Per molti cespiti patrimoniali (es. immobili), gli amministratori devono effettuare delle stime per determinare il valore da iscrivere in bilancio. Il legislatore fissa i principi da osservare nelle valutazioni, cio quella della prudenza e quello della continuit.( questo principio spiega perch neppure profonde modificazioni nel valore della moneta possano in via di principio, consentire una rivalutazione delle voci di bilancio. Ci pu avvenire solo sulla base di specifici interventi legislativi. Ma al di l di queste leggi una rivalutazione monetaria non sarebbe possibile perch essa importerebbe una modificazione nel rapporto esistente tra capitale e patrimonio, e finirebbe per far apparire come utile di esercizio quel plusvalore che deriva solo da una diversa valutazione dei beni preesistenti. Per tali motivi la rivalutazione monetaria quando consentita dalla legge necessariamente importa un corrispondente aumento del capitale sociale in modo che rimanga fermo il rapporto preesistente. ). Determina poi allart. 2426 cc i criteri cui gli amministratori devono attenersi nelle valutazioni dei diversi cespiti.

Immobilizzazioni

Le immobilizzazioni di ogni tipo (immateriali, materiali e finanziarie) sono iscritte in bilancio al costo storico, cio al costo di acquisto o di produzione, nel quale vanno computati anche i costi accessori (es. spese di trasporto).

Ammortamenti

Il valore delle immobilizzazioni materiali ed immateriali (non di quelle finanziarie) la cui utilizzazione limitata nel tempo (es. macchinari), deve essere ammortizzata in ogni esercizio, cio viene ripartito fra gli esercizi di probabile durata del bene il costo inizialmente sopportato, tenendo conto di diversi coefficienti (es. logorio fisico).

Svalutazioni Se il valore di unimmobilizzazione risulta minore del costo storico, dovr essere iscritta in bilancio per tale minore valore.

Se il costo storico il criterio base di valutazione delle immobilizzazioni, regole particolari sono tuttavia dettate per alcune di esse: a)partecipazioni. Le immobilizzazioni finanziarie costituite da partecipazioni in imprese controllate e collegate possono essere valutate col metodo del patrimonio netto, cio iscrivendo in bilancio un importo pari alla quota del patrimonio netto della societ partecipata risultante dallultimo bilancio della stessa; il valore iscritto varier negli esercizi successivi. Eventuali plusvalenze rispetto al precedente esercizio devono essere iscritte in unapposita riserva non distribuibile b)costi pluriennali. I costi di ampliamento, di ricerca possono essere iscritti nellattivo solo se hanno unutilit pluriennale; devono essere ammortizzati in un periodo non superiore a 5 anni c)avviamento. Lavviamento pu essere iscritto nellattivo solo se acquistato a titolo oneroso; deve essere di regola ammortizzato in 5 anni.

Crediti I crediti devono essere valutati secondo il valore di prudente realizzo. Se gli amministratori li ritengono di dubbia o difficile realizzazione, non possono essere iscritti in bilancio al valore nominale, ma dovranno essere iscritti per la minore somma che si presume di poter realizzare.

Attivo circolante I cespiti dellattivo circolante diversi dai crediti (es. rimanenze, titoli) devono essere iscritti al costo di acquisto o di produzione o, se minore, al valore di realizzo desumibile dallandamento del mercato; tale minor valore non pu essere per mantenuto nei successivi esercizi se ne sono venuti meno i motivi.

Operazioni in valuta Sono stabiliti infine i criteri di iscrizione in bilancio delle attivit e passivit in valuta i cui effetti non si sono ancora esauriti al termine dellesercizio.

Sono dettati criteri diversi a seconda che si tratti di attivit e passivit non costituenti immobilizzazioni ovvero di attivit che costituiscono immobilizzazioni: le prime vanno iscritte al tasso di cambio del giorno di chiusura dellesercizio e la differenza rispetto al cambio del giorno di compimento delloperazione dar luogo alla formazione di utili o perdite su cambi da imputare al conto economico (lutile netto deve essere accantonato in unapposita riserva non distribuibile fino al realizzo), mentre le secondo devono essere iscritte al tasso di cambio del momento del loro acquisto (cambio storico) o a quello inferiore alla chiusura dellesercizio se la riduzione giudicata durevole.

Deroghe eccezionali In presenza di casi eccezionali che rendono lapplicazione dei criteri appena esposti incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta (es. in un terreno agricolo si scopre un giacimento di metano), gli amministratori devono attribuire ai beni un valore superiore, motivando le singole deroghe nella nota integrativa. Gli eventuali utili risultanti dalla deroga devono essere iscritti in unapposita riserva non distribuibile fin quando il maggior valore iscritto non sia stato realizzato per effetto dellalienazione del bene o coperto da ammortamento. Fra i casi eccezionali non rientra lincremento di valore per effetto della svalutazione monetaria; la rivalutazione monetaria possibile sono in presenza di leggi speciali. I bilanci per particolari categorie di imprese, la disciplina del codice generale suscettibile di essere derogata in considerazione delle specifiche esigenze che il legislatore riconosca in determinate categorie di imprese. Nellambito dello stesso codice, si prevede un trattamento differenziato, a seconda delle dimensioni delle imprese, interessate. Si consente cos la redazione di un bilancio in forma abbreviata, riducendo il numero delle voci richieste , per le societ che non superino due dei seguenti limiti: totale dellattivo di 4.400.000 euro, ricavi di 8.800.000 euro e 50 dipendenti. La disciplina del bilancio generale non si applica alle banche ed alle societ finanziarie, salvo quelle la cui attivit consista prevalentemente od esclusivamente nella assunzione di partecipazioni in societ non bancarie n finanziarie. Altro esempio di imprese soggette ad una disciplina speciale in materia di bilancio rappresentato dalle societ di assicurazione.

IL PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DEL BILANCIO Il legislatore prevede una serie di adempimenti , volti a consentire una adeguata informazione sul bilancio sia precedentemente alla sua approvazione da parte della assemblea sia successivamente. Con riferimento alla prima fase in cui si tratta di permettere ai soci di compiere le proprie valutazioni anche nella s.r.l., si ammette che il bilancio con le relazioni degli amministratori, del collegio sindacale, e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, deve essere depositato in copia nella sede della societ durante i 15 giorni che precedono, lassemblea convocata per la sua approvazione e deve rimanervi fino a quando il bilancio non sia approvato ed ogni socio ha diritto di prenderne visione. Con riferimento alla seconda fase, in cui si tratta della informazione dei terzi si dispone che il bilancio entro 30 giorno dalla approvazione sia depositato in copia a cura degli amministratori presso il registro delle imprese insieme con la relazione sulla gestione e con quella del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, e con il verbale di approvazione della assemblea o del consiglio di sorveglianza. Entro il medesimo termine, le s.p.a. non quotate sono tenute a depositare per liscrizione nel registro delle imprese lelenco dei soci riferito alla data di approvazione del bilancio, con lindicazione del numero delle azioni possedute e dei titolari di diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni.

Il bilancio di esercizio un atto alla cui redazione cooperano nel sistema tradizionale di amministrazione e controllo (e in quello monastico) tutti e 3 gli organi sociali, cio amministratori, collegio sindacale ed assemblea, nonch il soggetto incaricato del controllo contabile. Nelle societ che adottano il sistema dualistico il bilancio invece predisposto dal consiglio di gestione e approvato dal consiglio di sorveglianza, salvo che lo statuto preveda lapprovazione da parte dellassemblea in caso di mancata approvazione da parte del consiglio di sorveglianza o quando ne sia fatta richiesta da almeno un terzo dei componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza. Il bilancio atto degli amministratori, ci risulta direttamente per le s.r.l. mentre per le s.p.a. , larticolo 2423 dispone che siano gli amministratori a redigere il bilancio, e questa attribuzione agli amministratori, tra quelle non delegabili, la gestione dellimpresa spetta esclusivamente agli amministratori e lassemblea aveva il potere di discutere , approvare o modificare, il bilancio udita la relazione dei sindaci; nel codice vigente previsto un intervento della assemblea con il potere di approvare il bilancio non quello di modificarlo. Nella s.r.l. in ogni caso lapprovazione del bilancio riservata ai soci, e non richiesta ladozione del metodo assembleare. Lapprovazione del bilancio un atto di controllo o meglio una condizione perch latto degli amministratori, acquisti efficacia nellambito sociale e possa esser posto a base delle ulteriori determinazioni che la legge ricollega allaccertamento dei risultati di esercizio. Da ci la necessit di individuare le conseguenze che eventuali vizi del bilancio producono sulla deliberazione di approvazione del bilancio. I vizi possono essere di natura sostanziale e cio dipendere dal fatto che la situazione patrimoniale e i risultati di esercizio non sono veri, o di natura formale e cio derivare dal fatto che pur essendo la rappresentazione della situazione patrimoniale e dei risultati veritiera , essa non sia stata attuata con chiarezza. Un bilancio pu essere cio addirittura falso, oppure vero ma non chiaro. In entrambi i casi si determina una responsabilit a carico degli amministratori ed alla responsabilit civile pu aggiungersi quella penale. Ora la domanda lillecito degli amministratori importa invalidit della deliberazione di approvazione del bilancio ? la legge non si d carico delle conseguenze che si verificano nella ipotesi di bilancio vero, ma non chiaro, e giustamente non se ne occupa perch rispondendo la chiarezza del bilancio allesigenza di informazione dei soci, i vizi possono essere eliminati in occasione della sua approvazione. Infatti lorgano competente pu non approvare il bilancio o pu richiedere che agli amministratori o ai sindaci tutti i chiarimenti e integrazioni che valgono renderlo percepibile e valgono ad eliminare vizi ed oscurit. Ne deriva che la mancata o insufficiente risposta degli amministratori legittima i soci alla impugnativa della deliberazione di approvazione ma se i soci o i consiglieri di sorveglianza approvano il bilancio e ritengono irrilevanti i vizi formali e nessuno dei soci assenti o dissenzienti reagisce allora ogni questione chiusa. La legge si occupa indirettamente delle conseguenze che derivano dalla approvazione del bilancio non vero. Per esempio nellipotesi in cui sulla base di un bilancio falso, ma regolarmente approvato , siano stati fatti emergere utili fittizi ed essi siano stati distribuiti ai soci: si dispone la irripetibilit dei dividendi che siano stati riscossi in buona fede dai soci e percepiti ignorando la falsit del bilancio. Nel sistema originario, si ricavava che anche nel caso di falsit del bilancio , la invalidit della deliberazione di approvazione del bilancio fosse quella prevista dallarticolo 2377 e non da quella dellarticolo 2379. Nel caso di annullamento e non di nullit , infatti erano salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede, lirripetibilit dei dividendi percepiti dagli azionisti anche. Nella disciplina vigente, il problema pi delicato perch la salvezza dei diritti acquistati dai terzi si applica anche in caso di nullit. Il procedimento di formazione cadenzato nel tempo dallart. 2364 2 comma cc; in base a tale norma lassemblea ordinaria, competente per lapprovazione del bilancio, deve essere convocata almeno 1 vola allanno, entro il termine stabilito dallo statuto comunque non superiore a 120 giorni dalla chiusura dellesercizio. Lo statuto pu tuttavia stabilire un termine maggiore, non superiore a 180 giorni, nel caso di societ tenute alla redazione del bilancio consolidato o quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura e alloggetto della societ.

Progetto di bilancio. Gli amministratori redigono il progetto di bilancio.

A tal fine nelle societ quotate gli amministratori si avvalgono della cooperazione di un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, il quale soggetto alle norme in tema di responsabilit degli amministratori.

Allegati al bilancio. Almeno 30 giorni prima della convocazione dellassemblea, il progetto di bilancio deve essere comunicato al collegio sindacale il quale, se esercita il controllo contabile, redige anche la relazione del revisore dei conti esperimento il proprio giudizio sul bilancio. Deposito. Il progetto di bilancio deve restare depositato in copia nella sede della societ durante i 15 giorni che precedono lassemblea e finch sia approvato.

Poteri dellassemblea. La legge non specifica quali poteri abbia lassemblea in merito al bilancio; pu certamente approvarlo o respingerlo. E opinione prevalente che lassemblea pu anche modificarlo.

Pubblicit. Entro 30 giorni dallapprovazione, copia del bilancio, corredato dal verbale di approvazione, deve essere depositata a cura degli amministratori presso lufficio del registro delle imprese.

Invalidit della delibera di approvazione La riforma del 2003 ha introdotto una disciplina (art. 2434 bis cc) volta a dare stabilit alla delibera di approvazione del bilancio. Infatti le azioni di annullabilit e nullit previste dagli artt. 2377 e 2379 cc non possono essere pi esercitate dopo che stato approvato il bilancio dellesercizio successivo. Inoltre se il soggetto incaricato della revisione non ha formulato rilievi, la legittimazione ad impugnare la delibera spetta a tanti soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale e nelle societ quotate anche alla Consob. La societ cos posta al riparo da azioni promosse da minoranze che in passato avevano dato vita ad impugnative ricattatorie lesive dellimmagine della societ. Per tale ragione anche nella ipotesi di bilancio falso, ove lapprovazione sia avvenuta nella convinzione che il bilancio fosse vero, loggetto della deliberazione, non pu dirsi illecito: trattandosi di un vizio del bilancio che riguarda liter procedimentale, la situazione che si verifica quella prevista negli articoli 2377 2 379; di una deliberazione assembleare formatasi sulla base di un procedimento viziato, e non quella di una deliberazione nulla per illiceit delloggetto.

UTILI. RISERVE. DIVIDENDI

Lassemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili ai soci. ( presupposto necessario e limite insuperabile). Non possono essere pagati dividendi se non per utili realmente conseguiti, e risultanti dal bilancio

regolarmente approvato. Per questo la partecipazione agli utili eventualmente spettante ai promotori, ai soci fondatori e agli amministratori computata sugli utili netti risultanti dal bilancio, fatta deduzione delle quote di riserva legale. Non tutti gli utili sono distribuibili fra i soci sotto forma di dividendi per la presenza di vincoli di destinazione imposti dalla legge; ulteriori vincoli possono essere poi stabiliti dallo statuto. -In primo luogo se negli esercizi precedenti si verificata una perdita del capitale sociale, non si possono ripartire utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto di misura corrispondente. Utili sono incrementi patrimoniali, verificatesi durante lesercizio rispetto al capitale sociale che risultano da bilancio regolarmente approvato: solo rispetto a questi pu farsi valere il diritto di promotori, soci fondatori e amministratori ; utili, la cui quota deve essere dedotta , per essere attribuita alla riserva legale statutaria. Non quindi possibile addivenire a ripartizioni di utili, quando risultano perdite degli esercizi precedenti che devono essere colmate.

Riserva legale Degli utili netti annuali deve essere poi dedotta una somma corrispondente almeno al 5% degli stessi per costituire una riserva, detta legale, fin quando la stessa non abbia raggiunto il 20% del capitale sociale. La riserva legale costituisce un accantonamento di utili imposto per legge a salvaguardia dellintegrit del capitale sociale, per evitare cio che eventuali perdite degli esercizi futuri colpiscano il capitale sociale. Di essa lassemblea non pu disporre a favore dei soci per tutta la durata della societ.

Riserva statutaria La riserva statutaria si differenzia per il fatto che la sua costituzione imposta dallo statuto (in aggiunta alla riserva legale), che stabilisce anche la quota di utili da destinare alla stessa. Gli utili accantonati a riserva statutaria non sono distribuibili fra i soci da parte dellassemblea ordinaria; con delibera dellassemblea straordinaria modificativa dello statuto le somme possono essere per rese distribuibili ai soci.

Riserve facoltative Sono riserve facoltative quelle discrezionalmente disposte dallassemblea ordinaria, la quale pu disporne per distribuire utili ai soci.

Utili distribuibili ai soci Gli utili di cui lassemblea che approva il bilancio pu disporre a favore dei soci sono perci costituiti: a)dagli utili distribuibili di esercizio b)dagli utili accertati e non distribuiti negli esercizi precedenti. Nella societ per azioni per lassegnazione agli azionisti della propria parte di utili necessaria unulteriore deliberazione dellassemblea.

In tal modo linteresse del gruppo di comando al reinvestimento degli utili nellattivit sociale privilegiato rispetto allinteresse del singolo socio alla distribuzione annuale degli utili. Il potere dellassemblea in tema di distribuzione degli utili pu essere limitato da clausole statutarie che riconoscono a determinate categorie di azionisti il diritto alla percezione annuale di un dividendo.

Utili fittizi La societ non pu comunque pagare dividenti se non per utili realmente conseguiti e risultanti dal bilancio e se negli esercizi precedenti si verificata una perdita del capitale, fin quando il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. Linosservanza di tali condizioni d luogo alla distribuzione di utili fittizi. La relativa delibera assembleare nulla per illiceit delloggetto de gli amministratori sono esposti a responsabilit anche penale (art. 2627 cc). Gli azionisti non sono obbligati a restituire i dividendi riscossi per utili non realmente esistenti quando: a)erano in buona fede al momento della riscossione b)i dividendi sono stati distribuiti in base ad un bilancio regolarmente approvato c)del bilancio risultano utili netti corrispondenti.

Gli acconti dividendo Prassi diffusa quella degli acconti sui dividendi: si mira con essi a sopperire alla esigenza degli investitori, di ricevere un reddito a intervalli pi brevi di quello annuale. Quando lesercizio ormai avanzato e gli amministratori sono in grado di prevedere con sufficiente approssimazione i suoi risultati, con deliberazione del CDA viene disposto un acconto su quei dividendi che saranno distribuiti a chiusura dellesercizio, sulla base del bilancio approvato e della deliberazione della assemblea. Spesso al fine di consentire la distribuzione di acconti sui dividendi si crea addirittura una apposita riserva che desinata a ricostituirsi alla chiusura dellesercizio. Si tratta di una prassi che presenta elementi di rischio, e richiede la massima cautela da parte degli amministratori. Nelle s.p.a. la facolt di distribuzione di acconti sui dividendi limitata alle societ, il cui bilancio assoggettato per legge a revisione legale dei conti secondo il regime previsto per gli enti di interesse pubblico, , quindi in primo luogo alle s.p.a. quotate e si presuma la sua previsione in una apposita disposizione statutaria. La loro distribuzione deve essere prevista dallo statuto; deliberata dagli amministratori sulla base di un prospetto contabile rilasciato dal soggetto incaricato della revisione legale dei conti , da cui risulti che la situazione patrimoniale della societ consente la distribuzione. Non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede, anche se sia successivamente accertata linesistenza degli utili risultanti dal prospetto. La distribuzione non consentita quando dallultimo bilancio risultano delle perdite relative allesercizio precedente. In questo caso gli utili sono destinati a copertura delle perdite. La distribuzione degli acconti sui dividendi deve essere contenuta entro determinati limiti quantitativi.

LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO

NOZIONE. PROCEDIMENTO

Nozione Le modificazioni statutarie, nella societ di capitali, riguardano essenzialmente la struttura e lorganizzazione sociale. solo nella societ in accomandita per azioni, ha rilevanza il mutamento della persona dei soci accomandatari, ma anche in questo caso, la rilevanza essenzialmente dipende da ci che una modificazione si verifica, nella organizzazione della societ, in quanto ne muta lamministratore di diritto(2456). In tale tipo sociale le modificazioni devono essere approvate da tutti i soci accomandatari( 2460). Nella s.r.l. le modificazioni dellatto costitutivo sono riservate in ogni caso ai soci e la relativa decisione deve essere adottata in sede assembleare(2479): tuttavia latto costitutivo, pu attribuire agli amministratori, la facolt di aumentare il capitale sociale. ( 2481). Nelle s.p.a. , le modificazioni dellatto costitutivo, sono di competenza della assemblea straordinaria, la legge stessa per consente che lo statuto per una serie di materie, deroghi a suddetto principio: pu essere delegata agli amministratori, la competenza a decidere lemissione di obbligazioni convertibili, e laumento del capitale mediante nuovi conferimenti. Oppure di attribuire al consiglio degli amministratori, listituzione di sedi secondarie, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale, lindicazione degli amministratori muniti del potere di rappresentanza, la riduzione del capitale sociale in caso di recesso del socio (2365). Costituisce modificazione dello statuto di una societ per azioni ogni mutamento del contenuto oggettivo del contratto sociale (atto costitutivo e statuto), che pu consistere sia nellinserimento di nuove clausole, sia nella modificazione o soppressione di clausole preesistenti.

Procedimento Le modificazioni dello statuto rientrano nella competenza dellassemblea dei soci in sede straordinaria (art. 2365 cc). Controllo notarile. Pubblicit. Le delibere modificative dello statuto erano originariamente soggette ad omologazione da parte del tribunale; la soppressione del controllo giudiziario sullo statuto e laffidamento al notaio dei relativi compiti di controllo non hanno per fatto venire del tutto meno il controllo giudiziario sulle delibere modificative dello statuto, ma lo hanno reso eventuale e facoltativo. In base allattuale disciplina (art. 2346 cc) il notaio che ha verbalizzato la delibera dellassemblea verifica ladempimento delle condizioni stabilite dalla legge ed entro 30 giorni che richiede liscrizione nel registro delle imprese. Lufficio del registro a sua volta, verificata la regolarit formale della documentazione, iscrive la delibera nel registro. Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge ne d comunicazione agli amministratori, i quali nei 30 giorni successivi a pena di inefficacia, possono convocare lassemblea per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere al tribunale che, verificato ladempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ordini con proprio decreto motivato (soggetto a reclamo) liscrizione. In caso di inerzia degli amministratori la delibera inefficace. Si dispone che la deliberazione non produce effetti se non dopo liscrizione. Per rendere pi agevole la conoscenza del contenuto dello statuto, dopo ogni modificazione ne deve essere depositato nel registro delle imprese il testo integrale aggiornato. Liscrizione della modificazione statutaria, nel registro delle imprese, ha analogamente a quanto avviene per lo statuto un effetto costitutivo.

Limiti in cui le modificazioni sono consentite: la modificazione pu riguardare, la organizzazione sociale, ed il funzionamento degli organi sociali; pu riguardare il capitale sociale, o il trasferimento della sede allestero. A volte queste modificazioni possono essere combinate insieme. Fino a quando le modificazioni investono la struttura e la organizzazione della societ, non pu contestarsi il diritto della societ di darsi un nuovo ordinamento. Questo pertanto si impone ai soci, ai quali solo concesso, nelle ipotesi in cui la modificazione di maggior rilievo, lesercizio del diritto di recesso. Sorge il dubbio, se la modificazione dellatto costitutivo possa importare direttamente o indirettamente una modificazione nella posizione che il socio ha nella societ, e cio di modificare i diritti che sono connessi alla azione o alla partecipazione sociale. questo il problema che riguarda i diritti individuali dei soci. sicuro che la posizione del socio nella societ non possa essere sempre modificata attraverso un atto di volont, ma altrettanto sicuro, che determinate modificazioni possono esservi apportate. Si tratta perci di stabilire fino a che punto possibile una tale modificazione. In talune ipotesi, la stessa legge che permette di risolvere il problema; cos per esempio per quanto concerne il diritto di recesso dichiara nullo ogni patto che lo escluda o ne renda pi gravoso lesercizio, la stessa legge ne enuncia linsopprimibilit in sede di modificazione statutaria. (2437). In altre ipotesi, lessenza stessa della societ a ritenere non sopprimibili alcuni diritti: diritto agli utili, diritto di impugnazione delle delibere assembleari. Tuttavia se lessenza della societ non consente lesclusione di tali diritti, ad essa non contrasta una loro attenuazione o accentuazione rispetto a certi soci. Latto costitutivo di una s.r.l. , pu prevedere lattribuzione ai soci di particolari diritti riguardanti lamministrazione della societ o la distribuzione degli utili e lo statuto della s.p.a. pu creare categorie di azioni fornite di diversi diritti. Sorge dunque il problema se, pur rimanendo ferma lattribuzione a ciascun socio dei diritti essenziali alla societ, possa in sede di modificazione statutaria, modificarsi la posizione originariamente attribuita al socio della costituzione della societ. tale posizione pu essere modificata indirettamente in quanto siano attribuiti a nuovi soci particolari diritti o invece pu essere modificata direttamente, in quanto siano mutati i diritti originariamente connessi al socio o alle sue azioni. Nella prima ipotesi vi mutamento non nella posizione giuridica del socio, ma vi pu essere pregiudizio di mero fatto, in quanto , considerata la posizione del socio congiuntamente con quella degli altri , questa viene a risultare diversa da quella che era originariamente, pur essendo rimasti intatti i diritti originariamente riconosciuti al socio: ed a questa ipotesi, che la legge sembra riferirsi, quando riconosce il diritto di recesso al socio di s.p.a. che non ha concorso alle modificazioni statutarie concernenti il diritto di voto o di partecipazione. (2437 1 comma). Non sembra che questo pregiudizio proveniente dalla modificazione dellatto costitutivo, possa impedire alla societ di deliberala validamente. Pi delicato il problema se possa essere modificata la posizione giuridica del socio. La posizione del socio, una posizione riflessa che si desume dallordinamento sociale, per cui se questo ordinamento pu essere modificato con una delibera di maggioranza ne deriva che pu essere modificata anche la posizione del socio. Argomenti di questo genere nelle s.p.a. , si possono ricavare direttamente dalla legge: per esempio per gli obbligazionisti prevista la possibilit da parte della assemblea di modificare le condizioni del prestito obbligazionario e quindi di incidere sulla posizione giuridica del singolo obbligazionista possessore di strumenti finanziari. Si prevede inoltre la possibilit di una deliberazione dellassemblea che pregiudichi i diritti dei soci. In definitiva, la legge richiede determinate maggioranze perch la posizione del socio possa essere modificata, non assicura al socio una immutabilit della sua posizione e impone che questa si adegui alle necessit sociali e quindi alle esigenze riconosciute dalla maggioranza degli interessati. Naturalmente queste considerazioni non valgono in riferimento a quei diritti che sono riconosciuti ad uno o pi soci individualmente. Il diritto del socio ha una sua autonoma giustificazione, non costituisce riflesso dellordinamento sociale, per cui tale diritto per tanto non pu essere modificato solo tramite una modificazione dellordinamento sociale. E perci nella s.r.l., ove possibile attribuire a singoli soci particolari diritti, la legge espressamente richiede per la loro modificazione il consenso unanime dei soci, facendo salva una diversa disposizione dellatto costitutivo. ( 2468). Salvo questo caso particolare, la modificazione investe necessariamente la posizione di tutti i soci che si trovano in quella situazione, perch essenzialmente la modificazione dipende dalla modificazione dellordinamento sociale e non pu non riguardare tutti i soci.

IL DIRITTO DI RECESSO La legge distingue tra modificazioni essenziali, che autorizzano il socio a porsi fuori dallordinamento sociale attraverso il diritto di recesso, e modificazioni non essenziali. Alle modificazioni dello statuto si applica il principio maggioritario; ci non significa che il potere dispositivo riconosciuto alla maggioranza sia senza limiti. E infatti necessario che non siano violati i principi della correttezza e buona fede nellattuazione del contratto sociale, nonch quello della parit di trattamento fra gli azionisti. In presenza di delibere modificative di particolare gravit, la minoranza inoltre indirettamente tutelata dalla previsione di maggioranze pi elevate e dal riconoscimento del diritto di recesso dalla societ (artt. 2347 ss cc). La disciplina del diritto di recesso stata profondamente modificata con la riforma del 2003 in modo da assicurare una pi efficace tutela dei soci di minoranza.

Cause ( sono considerate modificazioni essenziali in tutte le societ di capitali) :

Mentre la previdente disciplina prevedeva 3 cause di recesso (cio cambiamento delloggetto sociale, trasformazione e trasferimento della sede sociale allestero), lattuale disciplina amplia la cause (art. 2437 cc), che possono essere distinte in: a)cause inderogabili sono indicate allart. 2437 1 comma cc. Il diritto di recesso pu essere esercitato, anche per parte delle azioni, dai soci che non hanno concorso (in quanto dissenzienti, assenti o astenuti) alle delibere riguardanti: -la modifica delloggetto sociale purch consista in un cambiamento significativo dellattivit della societ -la trasformazione della societ -il trasferimento della sede sociale allestero -la revoca dello stato di liquidazione -leliminazione di una o pi cause di recesso derogabili o previste dallo statuto -la modificazione dei criteri di valutazione delle azioni in caso di recesso -le modificazioni dello statuto concernenti il diritto di voto o di partecipazione. In tutti questi casi il diritto di recesso non pu essere soppresso dallo statuto ed nullo ogni patto volto ad escluderlo o a renderne pi gravoso lesercizio. Il diritto di recesso spetta inoltre inderogabilmente ai soci assenti o dissenzienti rispetto alla delibera che introduce, modifica o sopprime una clausola compromissoria nello statuto, nonch ai soci assenti, dissenzienti o astenuti, quando si adotta nelle societ quotate una delibera che comporta lesclusione dalla quotazione Sono altres considerate modificazioni essenziali per le s.r.l. , la fusione, la scissione, e lesclusione del diritto di sottoscrivere laumento di capitale: tutte ipotesi che determinano la modificazione degli equilibri interni tra i soci ed assumono quindi particolare rilievo nel tipo societario ove non trattandosi solo di investimento, di cui deve tutelarsi il valore, ma anche dalla possibilit di contribuire alla gestione imprenditoriale della societ, essenziale per la decisione se assumere una partecipazione pu essere quellequilibrio:

b)cause derogabili sono contemplate nellart. 2437 2 comma cc. Il diritto di recesso spetta, salvo che lo statuto non disponga diversamente, ai soci che non hanno concorso allapprovazione delle delibere riguardanti: -la proroga del termine di durata della societ -lintroduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni. In questi casi, il recesso non pu essere esercitato solo per parte delle azioni In questi casi il socio ha diritto di recesso, mediante un atto unilaterale anche al rimborso della quota; il recesso non pu essere esercitato e se gi esercitato perde efficacia, se entro 90 giorni viene revocata la deliberazione modificativa o viene deliberato lo scioglimento della societ. c)cause statutarie nelle societ che non fanno appello al mercato del capitale di rischio lo statuto pu prevedere ulteriori cause di recesso (art. 2347 4 comma cc). Nelle societ a tempo indeterminato non quotate dopo la riforma del 2003, il recesso viene a costituire un temperamento alla durata potenzialmente illimitata del vincolo sociale. Infatti tutti i soci possono recedere liberamente ad nutum da una societ a tempo indeterminato non quotata con un preavviso di 180 giorni, allungabile dallo statuto fino ad 1 anno; lo statuto deve fissare il periodo di tempo, comunque non superiore ad 1 anno, decorso il quale il socio pu recedere. Il diritto di recesso, non viene riconosciuto ove si tratti di societ quotata a tempo indeterminato, poich la scelta di liquidare il proprio investimento pu essere agevolmente soddisfatta vendendo le azioni sul mercato, senza costi per la societ

Esercizio del diritto di recesso

Il diritto di recesso deve essere esercitato mediante comunicazione con lettera raccomandata alla societ entro 15 giorni dalliscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima; termine portato a 30 giorni dalla conoscenza da parte del socio se il fatto che legittima il recesso non una delibera. Le azioni per le quali esercitato il diritto di recesso devono essere depositate presso la sede della societ; questultima pu sottrarsi al rimborso delle azioni se entro 90 giorni (successivi al recesso) revoca la delibera che lo legittima o se i soci deliberano lo scioglimento della societ. il socio ha diritto di recedere per tutte le azioni o anche in via di principio per una parte solo di esse. ( recesso parziale).

Determinazione del valore delle azioni Societ non quotate. Il valore delle azioni da rimborsare determinato dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione contabile, tenuto conto della consistenza patrimoniale della societ e delle sue prospettive reddituali, nonch delleventuale valore di mercato delle azioni (art. 2437 ter 1 comma cc); lo statuto pu stabilire ulteriori criteri.

Societ con azioni quotate. Il valore di liquidazione invece determinato facendo esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei 6 mesi che precedono la convocazione dellassemblea, chiamata ad adottare la deliberazione. (2437 ter 3 comma). In ogni caso : -I soci hanno diritto di conoscere la determinazione del valore di rimborso nei 15 giorni precedenti la data fissata per lassemblea. In caso di contestazione il valore di liquidazione determinato entro 90 giorni dallesercizio del recesso da un espero nominato dal tribunale.(2437 ter ).

Rimborso delle azioni Le azioni del socio che recede devono essere offerte in opzione agli altri soci in proporzione al numero delle azioni possedute. I soci possono esercitare lopzione entro 30 giorni dal deposito, sulle azioni rimaste inoptate, hanno diritto di prelazione i soci che ne abbiano fatto richiesta. Le azioni del socio recedente che non sono state acquistate, possono essere collocate dagli amministratori presso i terzi; se si tratta di azioni quotate, il collocamento avviene mediante offerta nei mercati medesimi. Per la parte non acquistata dai soci possono essere collocate sul mercato. In caso di mancato collocamento le azioni vengono rimborsate mediante acquisto da parte della societ, se trascorsi 180 giorni dalla dichiarazione di recesso il collocamento delle azioni presso soci o terzi sia rimasto infruttuoso. La societ, tenuta ad acquistare le azioni del socio recedente mediante limpiego di riserve disponibili e ci anche quando il valore complessivo delle azioni proprie superi il quinto del capitale. Solo in assenza di utili e riserve disponibili deve essere convocata lassemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale, o lo scioglimento della societ. I creditori possono opporsi alla delibera di riduzione del capitale; se lopposizione accolta la societ si scioglie. Nel caso di azioni riscattabili, per le quali lo statuto prevede un potere di riscatto da parte della societ o dei soci, lipotesi in cui la partecipazione alla societ si giustifichi per la situazione personale del socio e per la permanenza della medesima, possibile estromettere il socio dalla societ.

LE MODIFICAZIONI DEL CAPITALE SOCIALE

Una specifica disciplina dettata per le modificazioni dello statuto relative al capitale sociale, cio aumento e diminuzione (artt. 2438-2447 cc).

AUMENTO DEL CAPITALE SOCIALE

Laumento del capitale sociale pu essere reale (o a pagamento) oppure nominale (o gratuito). Vi pu essere aumento del capitale con aumento del patrimonio in conseguenza di nuovi conferimenti , o invece aumento di capitale mediante passaggio a capitale della parte disponibile delle riserve e dei fondi speciali iscritti a bilancio, e cio senza aumento di patrimonio; allo stesso modo pu esservi riduzione del capitale mediante riduzione del patrimonio ( restituzione parziale dei conferimenti o esonero dal compimento del conferimento nella parte ancora dovuta), o invece riduzione di capitale per perdite e cio senza riduzione del patrimonio. a)AUMENTO REALE DEL CAPITALE SOCIALE MEDIANTE NUOVI CONFERIMENTI( con aumento del patrimonio sociale)

Con laumento reale del capitale sociale, la societ intende procurarsi nuovi conferimenti. Si ha lemissione di nuove azioni a pagamento che vengono sottoscritte dai soci attuali, cui per legge riconosciuto il diritto di opzione, oppure da terzi che cos diventano soci. Si ha quindi un aumento del capitale sociale nominale e del patrimonio della societ per effetto di nuovi conferimenti.

Condizioni Non consentito eseguire un aumento del capitale fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate. Tale aumento pu essere deliberato, solo quando i conferimenti assunti allatto della costituzione o in occasione di precedenti deliberazioni di aumento di capitale siano stati compiutamente eseguiti. Per quanto riguarda le s.p.a. , gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni in violazione di tale regola restano comunque salvi, ferma restando la responsabilit solidale degli amministratori per i danni arrecati ai soci o ai terzi. ( 2438 2 comma ).

Aumento delegato Le nuove quote o le nuove azioni devono essere emesse per un valore nominale complessivo almeno pari allammontare dellaumento: Competente a deliberare laumento di capitale lassemblea straordinaria dei soci. Lo statuto o una sua successiva modifica possono attribuire agli amministratori la facolt di aumentare il capitale sociale, tuttavia: -deve essere predeterminato lammontare massimo entro cui aumentare il capitale sociale -la delega pu essere concessa per un periodo massimo di 5 anni (art. 2443 cc); la delega rinnovabile. Il verbale della delibera del consiglio di amministrazione di aumento del capitale sociale deve essere redatto da un notaio; la delibera soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese.

Sottoscrizione parziale Una specifica disciplina dettata per la sottoscrizione dellaumento del capitale sociale. La deliberazione di aumento deve fissare il termine, non inferiore a 30 giorni dalla pubblicazione dellofferta, entro il quale le sottoscrizioni devono essere raccolte. Pu verificarsi che laumento di capitale non sia integralmente sottoscritto; in tal caso il capitale aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte soltanto se la deliberazione di aumento lo abbia espressamente previsto.(2439 2 comma). In mancanza i sottoscrittori sono liberati dallobbligo di conferimento assunto ed hanno diritto alla restituzione delle somme gi versate.

Conferimenti Per i conferimenti in sede di aumento del capitale sociale vale la medesima disciplina dei conferimenti al momento della costituzione della societ (art. 2440 cc). Tuttavia, il versamento del 25% dei conferimenti in danaro deve essere effettuato direttamente alla societ e non presso una banca.( 2439 1 comma).

Diritto di opzione

Il diritto di opzione, la cui disciplina contenuta nellart. 2441 cc, il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dellaumento del capitale sociale a pagamento. Esso ha un valore economico che lazionista pu monetizzare cedendolo a terzi qualora non voglia o non possa concorrere allaumento del capitale sociale. Oggetto. Il diritto di opzione ha per oggetto le azioni di nuova emissione di qualsiasi categoria e le obbligazioni convertibili in azioni emesse dalla societ. E attribuito a ciascun azionista in proporzione del numero di azioni gi possedute. Per lesercizio del diritto di opzione la societ deve concedere agli azionisti un termine non inferiore a 30 giorni (ridotto a 15 per le societ quotate), che decorre dalliscrizione dellofferta di opzione nel registro delle imprese. Azioni non optate. Gli amministratori non sono liberi di collocare a loro piacimento le azioni inoptate, infatti: a)se le azioni non sono quotate coloro che hanno esercitato il diritto di opzione hanno diritto di prelazione nella sottoscrizione delle azioni non optate, purch ne facciano richiesta allatto dellesercizio dellopzione b)se le azioni sono quotate, i diritti di opzione residui devono essere offerti nel mercato regolamentato dagli amministratori per almeno 5 riunioni ed il ricavato della vendita va a beneficio del patrimonio sociale. Solo se gli azionisti non si avvalgono per lintero del diritto di prelazione o i diritti offerti nel mercato regolamento restano invenduti, le azioni di nuova emissione potranno essere liberamente collocate. Esclusione del diritto di opzione. Il diritto di opzione sacrificabile in presenza un concreto interesse della societ, in particolare: 1)il diritto di opzione escluso per legge quando le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura 2)il diritto di opzione pu essere escluso o limitato con delibera di aumento del capitale quando linteresse della societ lo esige (art. 2441 5 comma cc); la delibera deve essere approvata con maggioranza rafforzata, cio oltre la met del capitale sociale 3)il diritto di opzione pu essere escluso con delibera dellassemblea straordinaria quando le azioni devono essere offerte in sottoscrizione ai dipendenti della societ o anche ai dipendenti di societ controllanti o controllate; la delibera deve essere approvata da oltre la met del capitale sociale se il diritto di opzione escluso per pi di un quarto. Nelle ipotesi di esclusione del diritto di opzione la legge impone che la deliberazione di aumento del capitale determini il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo anche conto , per le azioni quotate dellandamento delle quotazioni nellultimo semestre; la legge richiede inoltre che la relativa proposta sia illustrata con apposita relazione degli amministratori , la quale ne indichi le ragioni e che il collegio sindacale esprima il proprio parere sulla congruit del prezzo di emissione , parere che deve essere messo a disposizione dei soci. Per le societ con azioni quotate il parere sulla congruit del prezzo di emissione invece rilasciato dal soggetto incaricato della revisione legale dei conti.

Sovrapprezzo. Nei casi di esclusione di cui ai numeri 1 e 2 (vedi sopra), obbligatoria lemissione delle nuove azioni con sovrapprezzo. Alla societ lasciato un margine di discrezionalit nella determinazione del relativo ammontare. Il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruit del prezzo di emissione; nelle societ con azioni quotate tale parere espresso dalla societ incaricata della revisione contabile.

Opzione indiretta. Il diritto di opzione non si considera escluso o limitato quando le azioni di nuova emissione sono sottoscritte da banche o da altri soggetti autorizzati al collocamento di strumenti finanziari con lobbligo di offrirle successivamente agli azionisti. Le spese delloperazione sono a carico della societ e la delibera di aumento deve indicarne lammontare. Nel periodo di detenzione delle azioni lintermediario non pu esercitare il diritto di voto.

b)AUMENTO NOMINALE DEL CAPITALE SOCIALE( senza aumento del patrimonio sociale).

Laumento nominale (o gratuito) del capitale sociale operazione che non d luogo a nuovi conferimenti e non determina perci alcun incremento del patrimonio sociale. Laumento nominale posto in essere dallassemblea straordinaria imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili (art. 2442 1 comma). Possono essere utilizzate le riserve facoltative e le riserve statutarie prive di specifica destinazione; non invece imputabile a capitale la riserva legale, almeno per la parte che non supera il 20% del capitale sociale. il nuovo capitale deve necessariamente essere ripartito tra i soci in proporzione della loro partecipazione. Nellipotesi in cui sussistano diverse categorie di azioni, ciascun socio deve ricevere azioni aventi le stesse caratteristiche di quelle possedute(2442): quindi i possessori di azioni ordinarie riceveranno azioni ordinarie; solo in riferimento a questo aspetto il socio conserva nella societ in relazione al capitale risultante dallaumento , la posizione che aveva al capitale preesistente; diversamente si imporrebbe una modificazione nella posizione del singolo socio.

Effetti Laumento quindi realizzato utilizzando valori gi esistenti nel patrimonio della societ. Il passaggio a capitale comporta che la societ non pu disporre a favore dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio netto; essi restano assoggettati al vincolo di indisponibilit proprio del capitale sociale.

Modalit di attuazione Laumento nominale del capitale sociale pu essere attuato o aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione o mediante lemissione di nuove azioni che devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi gi possedute. RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE

La riduzione del capitale sociale pu essere reale o nominale, a seconda che la riduzione dia luogo o meno ad un corrispondente rimborso ai soci del valore dei conferimenti (con contestuale riduzione del patrimonio sociale).

a)RIDUZIONE REALE DEL CAPITALE SOCIALE ( con riduzione di patrimonio).

La disciplina attuale prevede che la riduzione reale pu essere disposta dalla societ anche per cause diverse dallesuberanza del capitale sociale per il conseguimento delloggetto sociale. La riduzione resta per circondata da una serie di cautele (art. 2445 cc) poich rappresenta unoperazione potenzialmente pericolosa per i creditori sociali e per i soci di minoranza, in quanto riduce la consistenza del patrimonio sociale. tale riduzione pu aver luogo mediante liberazione dei soci dallobbligo dei versamenti ancora dovuti, o invece mediante il rimborso dei versamenti fatti.

Condizioni Il capitale sociale non pu essere ridotto al di sotto del minimo legale di 120 mila euro (o di quello pi elevato fissato da leggi speciali; a meno che contemporaneamente si addivenga alla trasformazione del tipo di societ). Lavviso di convocazione dellassemblea deve indicare le ragioni e le modalit della riduzione, in modo che i soci siano preventivamente informati. La delibera, adottata con le maggioranze previste per le modificazioni dello statuto, pu essere eseguita solo dopo 90 giorni dalliscrizione nel registro delle imprese.

Opposizione dei creditori Entro questo termine i creditori sociali anteriori alliscrizione possono fare opposizione alla delibera di riduzione; lopposizione sospende lesecuzione della delibera fino allesito del giudizio. Il tribunale pu disporre che lesecuzione abbia ugualmente luogo se ritiene infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori o se la societ presta idonea garanzia a favore del creditore opponente. Altra ipotesi di riduzione del capitale con riduzione del patrimonio si ha nel caso di recesso del socio. Ora stato riconosciuto ai creditori sociali il potere di opporsi anche a tale forma di riduzione e si anzi disposto che quando tale opposizione venga ritenuta infondata dal giudice, la societ si scioglie.

Modalit di esecuzione La riduzione reale pu aver luogo mediante liberazione dei soci dallobbligo dei versamenti ancora dovuti, o mediante rimborso agli stessi del capitale. La societ pu anche procedere allacquisto ed al successivo annullamento di proprie azioni. Le modalit devono comunque assicurare la parit di trattamento degli azionisti (es. riduzione proporzionale del valore nominale di tutte le azioni; estrazione a sorte ed annullamento di un certo numero di azioni dietro rimborso del solo valore nominale delle azioni).

Azioni di godimento In questultimo caso agli azionisti rimborsati vengono rilasciati speciali titoli denominati azioni di godimento (art. 2353 cc), dato che il valore reale delle azioni pu essere superiore a quello nominale. Le azioni di godimento partecipano alla ripartizione degli utili solo dopo che sia stato corrisposto alle altre azioni un dividendo pari allinteresse legale sul valore nominale. Inoltre partecipano alla ripartizione del saldo attivo di liquidazione solo dopo che alle altre azioni stato rimborsato il valore nominale.

Salvo che latto costitutivo non disponga diversamente, le azioni di godimento non attribuiscono il diritto di voto. b)RIDUZIONE NOMINALE DEL CAPITALE SOCIALE (O PER PERDITE)( senza riduzione del patrimonio sociale).

Il patrimonio della societ (o capitale reale) pu scendere, per effetto di perdite, al di sotto del capitale sociale nominale. La riduzione del capitale sociale per perdite consiste nelladeguare la cifra del capitale sociale nominale allattuale minor valore del capitale reale. E quindi una riduzione nominale, dato che non comporta alcuna riduzione del patrimonio sociale, la quale si gi verificata per effetto delle perdite subite dalla societ.

Riduzione facoltativa La societ non obbligata a ridurre il capitale sociale fino a quando la perdita non sia superiore ad un terzo. Inoltre necessario che le perdite abbiano eroso tutte le riserve.

Riduzione obbligatoria La riduzione diventa obbligatoria quando il capitale diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, e queste non siano state riassorbite, almeno nella parte necessaria a riportare il capitale sociale oltre due terzi dallammontare originario, nellesercizio successivo. La disciplina diversa a seconda che: a)il capitale non scende al di sotto del minimo legale (art. 2446 cc) gli amministratori, o nel caso di loro inerzia il collegio sindacale, devono convocare lassemblea straordinaria e sottoporle una situazione patrimoniale aggiornata della societ, con le osservazioni del collegio sindacale che devono restare depositate nella sede della societ durante gli 8 giorni che precedono lassemblea, in modo che i soci possano prenderne visione. Lassemblea convocata prende gli opportuni provvedimenti; non tenuta a decidere limmediata riduzione del capitale. Se entro lesercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, lassemblea ordinaria deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate; in tal caso nelle s.p.a. , la riduzione deliberata eccezionalmente dalla assemblea ordinaria, qualora poi le azioni siano prive di valore nominale, possibile prevedere che tale riduzione venga deliberata dal Cda; in mancanza la riduzione del capitale disposta di ufficio dal tribunale con proprio decreto. b)il capitale scende al di sotto del minimo legale (art. 2447 cc) lassemblea convocata senza indugio, deve necessariamente deliberare o la riduzione del capitale sociale ed il contemporaneo aumento ad una cifra non inferiore al minimo legale o la trasformazione della societ; se lassemblea non adotta una di tali decisioni la societ di scioglie ed entra in stato di liquidazione. controverso se alla riduzione del capitale sociale ed al contemporaneo aumento possa farsi luogo, quando il capitale sociale sia completamente perduto. La questione sorge perch, vi pu essere perdita totale del capitale sociale, pur conservando il patrimonio sociale un valore positivo, perch le valutazioni di bilancio, non corrispondono esattamente al valore effettivo del patrimonio. Determinati valori patrimoniali possono addirittura, veder vietata la loro iscrizione a bilancio, mentre quei valori patrimoniali che possono figurarvi sono iscritti in base a criteri di valutazione rigidi. Coloro che non sono in grado di sottoscrivere laumento del capitale necessario a conservare la

vita della societ, vengono ad essere privati della loro qualit di soci e di un valore patrimoniale che talora pu essere rilevante. Altre ipotesi analoghe a quella della riduzione per perdite, si hanno nel caso di morosit del socio e inoltre nel caso di conferimenti in natura , quando il valore dei beni conferiti risulti inferiore di almeno un quinto dellammontare del capitale sottoscritto. ( 2343 4 comma): anche in questi casi si deve fare luogo ad una corrispondente riduzione del capitale sociale.

LE OBBLIGAZIONI

NOZIONE E TIPOLOGIA

La societ per azioni, a differenza delle societ di persone, pu emettere obbligazioni che rappresentano uno strumento per la raccolta di capitale di prestito fra il pubblico. Lobiettivo che persegue limpresa quello di reperire dei capitali necessari alla attivit di impresa presso il risparmiatore disponibile ad investirli. Quindi viene offerta al risparmiatore una posizione giuridica di partecipazione, per una frazione, ad una operazione collettiva.

Nozione Le obbligazioni sono titoli di credito (nominativi o al portatore) che rappresentano frazioni di uguale valore nominale e con uguali diritti di ununitaria operazione di finanziamento a titolo di mutuo. I titoli obbligazionari documentano quindi un credito verso la societ. Anche alle obbligazioni come per le azioni, sono connessi oltre che diritti patrimoniali, determinati poteri in ordine ai fatti che riguardano loperazione complessiva di prestito, di cui le obbligazioni costituiscono una frazione. Vi pertanto una organizzazione delle obbligazionisti: una assemblea che delibera con efficacia vincolante anche per gli assenti e dissenzienti, sulle materie che riguardano linteresse comune e un rappresentante comune. Caratteristica essenziale del prestito obbligazionario, che lo distingue da varie forme di finanziamento individuale, infatti quella di creare un gruppo che opera allinterno della societ. ci si desume dal fatto che deve esistere un rapporto tra capitale sociale e riserve da un lato e ammontare del prestito obbligazionario dallaltro, e che sussistono reciproche interferenze tra le organizzazioni degli obbligazionisti e degli azionisti. La tutela collettiva degli obbligazionisti, integra e non sostituisce la tutela individuale del singolo obbligazionista e non impedisce quindi , lesercizio del singolo dei diritti che sono inerenti alla obbligazione. Linteresse individuale del singolo obbligazionista viene ad essere comunque subordinato allinteresse della collettivit, con la conseguenza che quei provvedimenti che siano stati legittimamente presi dagli organi di questa collettivit nellinteresse di tutti si impongono allobbligazionista singolo, anche quando valgono a limitare o ad escludere diritti derivanti dal titolo obbligazionario.

Distinzione tra obbligazioni ed azioni Mentre lobbligazione attribuisce la qualit di creditore della societ, lazione attribuisce la qualit di socio.

Lobbligazionista a perci diritto ad una remunerazione periodica (interessi), normalmente svincolata dai risultati economici della societ; ha inoltre diritto al rimborso del valore nominale del capitale prestato alla scadenza pattuita. Lazionista invece ha diritto al rimborso del suo apporto solo in sede di liquidazione della societ e sempre che residui un attivo netto dopo che sono stati soddisfatti tutti i creditori, compresi gli obbligazionisti; la quota di liquidazione dellazionista pu essere uguale, superiore od inferiore al valore nominale del conferimento eseguito.

Distinzione tra obbligazioni e strumenti finanziari partecipativi Le obbligazioni e gli strumenti finanziari partecipativi (cio strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o amministrativi, escluso il voto nellassemblea generale degli azionisti) emessi dalla societ sono entrambi titoli emessi a seguito di un apporto non imputato a capitale. Lo statuto stabilisce i diritti che tali strumenti finanziari conferiscono, disciplina le condizioni e le modalit di emissione, le sanzioni in casi di inadempimento delle prestazioni. Gli strumenti finanziari siano essi partecipativi o meno possono essere assegnati, gratuitamente ai prestatori di lavoro, lassegnazione anche in tale caso deliberata dalla assemblea straordinaria che oltre a subordinare a talune condizioni lesercizio dei diritti attribuiti dagli strumenti finanziari pu sottoporre a particolari norme il trasferimento , la decadenza ed il riscatto. (2349 2 comma ). La legge non indica quali siano i diritti amministrativi di cui siffatti strumenti possono essere dotati, da escludere il diritto di voto nella assemblea generale degli azionisti, e segnatamente nella assemblea dei possessori di tali strumenti; connotazione del tutto eccezionale la possibilit concessa alle societ privatizzate di emettere strumenti finanziari muniti di diritti di voto nella assemblea ordinaria e straordinaria . lassemblea dei possessori degli strumenti finanziari partecipativi, inoltre chiamata ad approvare le deliberazioni della assemblea generale che pregiudicano i diritti amministrativi ad essi spettanti . (2376). Le obbligazioni hanno per caratteristiche tipiche: a)sono titoli di massa, in quanto rappresentano frazioni standardizzate di ununica operazione economica b)attribuiscono il diritto al rimborso di una somma di denaro. Esso non pu dipendere dallandamento economico della societ, n pu essere escluso; solo i tempi e lentit del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza anche dellandamento economico della societ. Tipi speciali di obbligazioni Fra i tipi speciali di obbligazioni ricordiamo: -le obbligazioni partecipanti, in cui la remunerazione periodica del capitale commisurata agli utili di bilancio della societ emittente -le obbligazioni indicizzate (o strutturate), la cui emissione da parte delle spa consentita dalla riforma del 2003; esse mirano ad adeguare il rendimento dei titoli allandamento del mercato finanziario -le obbligazioni convertibili in azioni, che attribuiscono allobbligazionista la facolt di trasformare il proprio credito in una partecipazione azionaria della societ emittente (procedimento diretto) o di altra societ alla prima collegata (procedimento indiretto) -le obbligazioni con warrant (o con diritto di opzione su azioni), che attribuiscono allobbligazionista il diritto di sottoscrivere o acquistare azioni della societ emittente o di altra societ, ferma restando la posizione di creditore per le obbligazioni possedute (cio le distingue dalle obbligazioni convertibili)

-le obbligazioni subordinate, nelle quali il diritto degli obbligazionisti al pagamento degli interessi ed al rimborso del capitale subordinato al soddisfacimento degli altri creditori; la possibilit di emettere tali obbligazioni stata estesa dalla riforma del 2003 a tutte le societ per azioni.

LIMITI ALLEMISSIONE DI OBBLIGAZIONI Il cc del 1942 poneva un limite allemissione di obbligazioni da parte delle societ per azioni, stabilendo che le stesse non potevano essere emesse per somma eccedente il capitale versato risultante dallultimo bilancio. La riforma del 2003 ha ampliato la possibilit di emettere obbligazioni. In base allattuale disciplina la societ per azioni pu infatti emettere obbligazioni per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale (sottoscritto), della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio approvato; i sindaci attestano il rispetto di tale limite (art. 2412 cc).

Deroghe La societ pu tuttavia emettere obbligazioni per ammontare superiore quando: 1)le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate ad essere sottoscritte da investitori come banche, societ quotate ed imprese di assicurazione le quali, se trasferiscono le obbligazioni sottoscritte, rispondono della solvenza della societ nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali 2)le obbligazioni sono garantite da ipoteca di 1 grado su immobili di propriet della societ, sino a due terzi del valore, o sia concessa autorizzazione apposita in considerazione di particolari ragioni di pubblico interesse: 3)ricorrono ragioni che interessano leconomia nazionale e la societ autorizzata con provvedimento dellautorit governativa a superare il limite. E quando le obbligazioni emesse in eccedenza siano destinate alla sottoscrizione di investitori soggetti a vigilanza prudenziale.

Leggi speciali Restano salve le disposizioni di leggi speciali relative a particolari categorie di societ. Es. per le societ con azioni negoziate in mercati regolamentati ogni limite stato soppresso dalla riforma del 2003.

Permanenza del rapporto La legge si preoccupa poi di garantire che il rapporto fra capitale pi riserve ed obbligazioni, fissato dallart. 2412 cc, permanga per tutta la durata del prestito obbligazionario (art. 2413 cc). La societ che ha emesso obbligazioni non pu infatti ridurre volontariamente il capitale sociale o distribuire riserve se il limite del 1 comma dellart. 2412 cc non risulta pi rispettato. E consentita la riduzione (per perdite) obbligatoria ma in tal caso non possono distribuirsi utili finch non viene ripristinato il predetto rapporto.

Il PROCEDIMENTO DI EMISSIONE

Con lattuale disciplina lemissione di obbligazioni (con la sola eccezione delle obbligazioni convertibili in azioni) cessa di essere materia di competenza dellassemblea straordinaria. Infatti se la legge o lo statuto non dispongono diversamente, lemissione di obbligazioni deliberata dagli amministratori (art. 2410 cc). La delibera di emissione deve risultare da verbale redatto da un notaio ed soggetta a controllo di legalit da parte dello stesso. Essa produce effetti solo dopo liscrizione nel registro delle imprese. Lammontare delle obbligazioni emesse deve risultare da un libro delle obbligazioni. Le obbligazioni sono rimborsabili gradualmente sulla base di un piano di ammortamento ed al rimborso si procede mediante sorteggio , da farsi sotto pena di nullit davanti al rappresentante comune degli obbligazionisti.

LE OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI

Lart. 2420 bis cc, introdotto dalla legge 216/1974 e rimasto sostanzialmente invariato dalla riforma del 2003, disciplina le obbligazioni convertibili in azioni ed in particolare quelle che attribuiscono allobbligazionista la facolt di trasformare il proprio credito in una partecipazione azionaria della stessa societ emittente di futura emissione (procedimento diretto). Vi sono poi obbligazioni convertibili che attribuiscono allobbligazionista la facolt di trasformare il proprio credito in una partecipazione azionaria di altra societ solitamente controllata da quella emittente (procedimento indiretto).

Definizione Sono obbligazioni che attribuiscono il diritto di sottoscrivere azioni della stessa societ (o di altra societ da questa indicata), in base ad un prefissato rapporto di cambio, utilizzando come conferimento le somme gi versate al momento dellacquisto delle obbligazioni. Chi esercita il diritto di conversione cessa di essere obbligazionista e diventa azionista della societ.

Condizioni per lemissione Le obbligazioni convertibili devono essere offerte in opzione agli azionisti ed ai possessori di obbligazioni convertibili precedentemente emesse; devono rispettare alcune condizioni:

a)la delibera di emissione delle obbligazioni convertibili non pu essere adottata se il capitale sociale precedentemente sottoscritto non stato integralmente versato b)le obbligazioni convertibili non possono essere emesse per somma complessivamente inferiore al loro valore nominale. Inoltre le obbligazioni convertibili non possono essere emesse per ammontare superiore al limite generale fissato dallart. 2412 cc.

Competenza Competente a deliberare lemissione di obbligazioni convertibili lassemblea straordinaria. Latto costitutivo o una sua successiva modifica possono tuttavia attribuire agli amministratori la facolt di emettere obbligazioni convertibili, fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di 5 anni.

Contenuto della delibera Lassemblea che delibera lemissione deve determinare il rapporto di cambio, nonch il periodo e le modalit di conversione. Deve inoltre deliberare laumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente al valore nominale delle azioni da attribuire a conversione; laumento del capitale sociale deliberato sar sottoscritto via via che gli obbligazionisti eserciteranno il diritto di conversione.

Pendenza del periodo di conversione La legge si preoccupa di conciliare, durante il periodo concesso per la conversione, la libert di decisione della societ con lesigenza di tutelare i possessori di tali obbligazioni di fronte ad operazioni societarie che possono alterare il valore del diritto di conversione e la loro eventuale futura posizione di azionisti; sono fissate 3 regole: 1)in caso di aumenti del capitale sociale a pagamento e di nuove emissioni di obbligazioni convertibili, il diritto di opzione sugli stessi spetta anche ai possessori di obbligazioni convertibili; si permette cos agli obbligazionisti di mantenere inalterata la proporzione della loro futura partecipazione azionaria 2)in caso di aumento gratuito del capitale o di sua riduzione per perdite, il rapporto di cambio automaticamente modificato in proporzione alla misura dellaumento o della riduzione del capitale. Nel primo caso la societ dovr aumentare proporzionalmente il numero delle azioni offerte in conversione; nel secondo caso sar ridotto il valore nominale o il numero delle azioni offerte in conversione, e ci per evitare che chi converte acquisti una quota di partecipazione maggiore di quella offertagli al momento dellemissione del prestito convertibile 3)la societ non pu deliberare la riduzione volontaria del capitale sociale, la fusione con altra societ, la scissione o la modificazione delle disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili, fin quando non siano scaduti i termini per la conversione. Il divieto pu essere tuttavia superato concedendo agli obbligazionisti la facolt di conversione anticipata.

LORGANIZZAZIONE DEGLI OBBLIGAZIONISTI

Lorganizzazione degli obbligazionisti tutela gli interessi degli stessi verso la societ. E articolata in 2 organi, cio lassemblea ed il rappresentante comune (artt. 2415-2418 cc).

Assemblea

Competenze Essa delibera: ( sulle modificazioni delle condizioni di prestito: lassemblea delibera col voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentino almeno la met delle obbligazioni in circolazione. Non ha diritto di voto nellassemblea la societ per le obbligazioni da essa possedute). -sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune -sulle modificazioni delle condizioni del prestito -sulle proposte di amministrazione controllata e di concordato preventivo e fallimentare -sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi -sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti.

Funzionamento Valgono per lassemblea degli obbligazionisti le regole di funzionamento dettate per lassemblea straordinaria dei soci, salvo alcune regole specifiche. Lassemblea convocata dagli amministratori della societ o dal rappresentante comune degli obbligazionisti; la convocazione obbligatoria quando ne fatta richiesta da tanti obbligazionisti che rappresentano un ventesimo dei titoli emessi. Le deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti sono iscritte nel registro delle imprese a cura del notaio che ha redatto il verbale.

Impugnazione delle delibere Lart. 2416 cc estende alla delibere dellassemblea degli obbligazionisti la disciplina dettata per le delibere assembleari nulle e annullabili.

Rappresentante comune

Il rappresentante comune degli obbligazionisti nominato dallassemblea degli obbligazionisti: se questa non vi provvede nominato dal tribunale su domanda di uno o pi obbligazionisti o degli amministratori della societ. La nomina soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese. Il rappresentante comune dura in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi ed rieleggibile. Pu essere revocato dallassemblea anche senza giusta causa salvo il risarcimento dei danni.

Funzioni Tutela gli interessi comuni degli obbligazionisti nei confronti della societ e dei terzi (art. 2418 cc), ad es. esegue le deliberazioni dellassemblea degli azionisti e ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti. Egli deve assistere alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni ed ha diritto di assistere alle riunioni della assemblea dei soci.

Azioni individuali Lorganizzazione di gruppo non priva il singolo obbligazionista del potere di tutelare i propri diritti nei confronti della societ, ameno che questo non si ponga in contrasto con le deliberazioni della assemblea degli obbligazionisti regolarmente prese e valide per tutti.

LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA PER AZIONI

LE CAUSE DI SCIOGLIMENTO

La societ per azioni si scioglie ed entra in stato di liquidazione col verificarsi di una delle seguenti cause (art. 2484 cc): 1)decorso del termine di durata (fissato nellatto costitutivo) Il termine pu essere tuttavia prorogato prima della scadenza con delibera dellassemblea straordinaria; per le societ che non fanno appello al mercato del capitale di rischio richiesta la maggioranza rafforzata di pi di un terzo del capitale sociale anche in seconda convocazione. In tutte le spa inoltre riconosciuto il diritto di recesso agli azionisti che non hanno concorso allapprovazione della delibera, salvo che lo statuto non disponga diversamente

2)conseguimento delloggetto sociale o la sopravvenuta impossibilit a conseguirlo (questultima assoluta a definitiva) 3)impossibilit di funzionamento o la continuata inattivit dellassemblea E necessario che la paralisi dellorgano assembleare per assenteismo degli azionisti o per contrasti che impediscono la formazione delle maggioranze precluda ladozione di delibere necessarie per il funzionamento della societ 4)riduzione del capitale al di sotto del minimo legale 5)delibera dellassemblea straordinaria di scioglimento della societ in seguito al recesso di uno o pi soci (art. 2437 cc) 6)deliberazione dellassemblea straordinaria di scioglimento anticipato presa con la maggioranza prescritta per le modificazioni statutarie. 7)altre cause previste dallatto costitutivo o dallo statuto (es. morte di un determinato socio). -Dopo la riforma del 2003 non pi causa di scioglimento la dichiarazione di fallimento della societ di capitali, mentre continua ad esserlo per le societ di persone.

Accertamento e pubblicit Verificatasi una causa di scioglimento gli amministratori devono procedere al suo accertamento e alliscrizione nel registro delle imprese della relativa dichiarazione o della deliberazione assembleare che dispone lo scioglimento. In caso di omissione il tribunale su istanza dei singoli soci o amministratori ovvero dei sindaci, accerta il verificarsi della causa di scioglimento con decreto soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese.(2485). Alla denominazione della societ deve essere aggiunta lindicazione che si tratta di societ in liquidazione. ( 2487 bis ).

Decorrenza effetti Gli effetti connessi al verificarsi di una causa di scioglimento non decorrono pi, come per il passato, dal momento in cui la causa si verificata,( automatico scioglimento della societ), bens dalliscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione di accertamento del consiglio di amministrazione o della delibera assembleare che dispone lo scioglimento (art. 2484 3 comma cc). Inoltre si consente ora espressamente, alla assemblea di prevedere tra gli altri atti necessari conservare il valore dellimpresa, anche il suo esercizio provvisorio , anche di singoli rami in funzione del miglior realizzo. (2487 1 comma). In caso di ritardo o di omissione nellaccertamento e nelliscrizione, gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni subiti dalla societ, dai creditori sociali e dai terzi. In ogni caso lo scioglimento della societ, reagisce sulla organizzazione sociale, modificandone lo scopo, e limitando i poteri degli organi. Per questo si richiede che la societ in liquidazione sia espressamente indicata anche nella denominazione sociale . ( 2487 bis 2 comma). In conseguenza dello scioglimento della societ i rapporti sociali devono essere definiti. Nella gestione della societ agli amministratori si sostituiscono i liquidatori, per il resto , permane intatta lorganizzazione sociale.

LA SOCIETA IN STATO DI LIQUIDAZIONE

Il verificarsi di una causa di scioglimento non determina limmediata estinzione della societ poich si deve prima provvedere, attraverso il procedimento di liquidazione, al pagamento dei creditori sociali ed alla ripartizione fra i soci delleventuale residuo attivo. Posizione degli amministratori Gli amministratori restano in carica fino alla nomina dei liquidatori e devono convocare lassemblea per le deliberazioni relative alle modalit di svolgimento della liquidazione. In caso di omissione degli amministratori alla convocazione della assemblea, provvede il tribunale, su istanza di singoli soci, o amministratori o sindaci: se lassemblea non si costituisce o non delibera, le determinazioni suddette sono adottate con decreto, dallo stesso tribunale. (2487 2 comma). Rispetto a questi non c pi il divieto di intraprendere nuove operazioni, o di continuare lesercizio della societ, piuttosto hanno il dovere di accertare senza indugio lavvenuto scioglimento e di procedere agli adempimenti pubblicitari.( 2484 3 comma). Sono responsabili della conservazione dei beni sociali fino a quando non li abbiano consegnati ai liquidatori. Inoltre vedono limitati i loro poteri; infatti per il verificarsi di una causa di scioglimento essi conservano il potere di gestire la societ ai soli fini della conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio sociale, in attesa di farne consegna ai liquidatori. Per gli atti posti in essere violando tale limitazione, gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla societ, ai soci, ai creditori sociale ed ai terzi.(2486). Con gli amministratori risponder nei confronti dei terzi anche la societ.

Posizione del collegio sindacale Il collegio sindacale continuer a svolgere lattivit di controllo, anche nei confronti dei liquidatori che subentrano agli amministratori.

Posizione (poteri) dellassemblea Meno agevole invece definire i limiti che lattivit deliberatici dellassemblea incontra durante la liquidazione (es. aumento del capitale sociale a pagamento. E certamente consentita la fusione con altre societ, fin quando non sia iniziata la distribuzione dellattivo (art. 2501 cc).

Revoca dello stato di liquidazione La riforma del 2003 ha disciplinato la revoca dello stato di liquidazione (art. 2487 ter cc). La societ pu in ogni momento revocare lo stato di liquidazione e tornare ad una fase di normale esercizio con delibera dellassemblea straordinaria, ma nelle societ che non fanno appello al mercato del capitale di rischio richiesta la maggioranza rafforzata di un terzo del capitale sociale anche in seconda convocazione. Ai soci che non hanno concorso alla deliberazione riconosciuto diritto di recesso. La revoca ha effetto solo dopo 60 giorni dalliscrizione nel registro delle imprese, termine entro il quale i creditori sociali anteriori alliscrizione possono proporre opposizione, salvo il potere del tribunale di autorizzare comunque loperazione qualora il pericolo di un pregiudizio, risulti infondato o qualora la societ abbia prestato idonea garanzia. Inoltre il conseguimento

delloggetto sociale o la sopravvenuta impossibilit di conseguirlo, rappresentano cause di scioglimento solo qualora lassemblea , non deliberi le opportune modificazioni statutarie. ( 2484 1 comma). IL PROCEDIMENTO DI LIQUIDAZIONE. LESTINZIONE DELLA SOCIETA

1)Nomina dei liquidatori

Il procedimento di liquidazione si apre con la nomina di uno o pi liquidatori. Salvo diversa disposizione dello statuto, i liquidatori sono nominati dallassemblea straordinaria con delibera che ne fissa anche il numero, le regole di funzionamento ed i poteri. Nellinerzia dellassemblea i liquidatori sono nominati dal tribunale su istanza dei singoli soci o amministratori ovvero dei sindaci. I liquidatori restano in carica per tutta la durata del procedimento di liquidazione, salvo che non sia espressamente fissato un termine.

Revoca I liquidatori se nominati dal tribunale possono essere revocati dallassemblea con la maggioranza richiesta per la nomina ; se sussiste una giusta causa sono revocabili anche dal tribunale, su istanza dei soci, dei sindaci o del pm. I provvedimenti di revoca (e di nomina) dei liquidatori sono soggetti a iscrizione nel registro delle imprese.

Poteri, doveri, responsabilit Con liscrizione della nomina dei liquidatori, gli amministratori cessano dalla carica e devono consegnare ai liquidatori i libri sociali, una situazione dei conti alla data dello scioglimento ed un rendiconto della loro gestione relativo al periodo successivo allultimo bilancio approvato; di tale consegna viene redatto apposito verbale. Poteri, doveri e responsabilit dei liquidatori sono modellati su quelli degli amministratori, sia pure con alcuni adattamenti; in particolare i liquidatori possono compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della societ, salvo diversa disposizione statutaria o adottata in sede di nomina, possono altres compiere tutti gli atti finalizzati alla conservazione del valore dellimpresa, ma solo in quanto necessari a tal fine. (2489 1 comma). I liquidatori devono adempiere ai loro doveri con la professionalit e la diligenza richiesta dalla natura dellincarico: in caso di inosservanza la loro responsabilit disciplinata dalle norme dettate in materia di responsabilit degli amministratori.

2)Pagamento dei creditori I liquidatori non possono ripartire fra i soci i beni della societ fin quando no siano pagati tutti i creditori sociali. E consentita la distribuzione ai soci di acconti durante la liquidazione purch dai bilanci risulti che la ripartizione non incide sulla disponibilit di liquidit idonea a permettere lintegrale e tempestiva soddisfazione dei creditori sociali, gli acconti sulla quota di liquidazione a differenza di quelli sui dividendi , sono comunque ripetibili, come dimostra la circostanza che la loro ripartizione subordinata alla prestazione da parte del socio di idonee garanzie (2491 1 e 2 comma) ; tuttavia i liquidatori sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni che derivano ai creditori. Se i fondi disponibili risultano insufficienti, i liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti sulle azioni non interamente liberate.

Bilancio annuale I liquidatori devono redigere ogni anno il bilancio e sottoporlo allapprovazione dellassemblea. Esso costituito oltre che dallo stato patrimoniale anche dal conto economico, dalla nota integrativa e deve essere corredato da una relazione che illustri landamento , le prospettive della liquidazione ed i principi in base ai quali stata svolta. Tale bilancio deve essere depositato presso lufficio del registro delle imprese qualora per tre anni consecutivi tale deposito non venga effettuato, la societ cancellata dufficio dal registro. In conseguenza della personalit giuridica della societ , i rapporti sociali, non si pongono direttamente tra i soci, ma si pongono tra socio e societ, e pertanto la definizione dei rapporti giuridici che fanno capo alla societ importa definizione dei rapporti con i soci , non meno che dei rapporti con i terzi. Dalla titolarit della societ si passa direttamente alla titolarit dei singoli soci, non vi luogo ad una divisione in senso tecnico.

3)Bilancio finale di liquidazione Completata la liquidazione del patrimonio sociale i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione (art. 2492 cc) indicando la parte spettante a ciascun socio nella divisione dellattivo (piano di riparto). Il bilancio deve essere sottoscritto da liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti, deve essere depositato presso lufficio del registro delle imprese.( 2492 2 comma). Esso deve essere approvato dai singoli soci (e non dallassemblea). Contro di esso pu essere proposto reclamo da ciascun socio, nei 90 giorni dalla iscrizione dellavvenuto deposito, dinanzi al tribunale. Tutti i reclami vengono decisi con unica sentenza, la quale fa stato anche nei confronti dei non intervenuti. (2492 23 e 4 comma). Decorsi i 90 giorni senza che sia stato proposto reclamo, o quando indipendentemente dal decorso del termine, sia stata riscossa senza riserve la somma attribuita al singolo socio, il bilancio si intende approvato e i liquidatori sono liberati , salvo per quanto riguarda lobbligo di distribuzione ai soci dellattivo. (2493). Le somme eventualmente non riscosse vengono depositate presso una banca a favore dei soci nominativamente indicati o a favore delle azioni numericamente indicate, se si tratta di azioni al portatore. (2494).

4)Cancellazione della societ Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese. I libri della societ sono depositati presso lufficio del registro delle imprese (art. 2496 cc). E prevista la cancellazione di ufficio quando per oltre 3 anni consecutivi non viene depositato il bilancio annuale di liquidazione. La cancellazione dal registro delle imprese segna lestinzione della societ per azioni, quandanche vi siano creditori non soddisfatti. I creditori non soddisfatti possono rivalersi nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento sia dipeso da loro colpa ed in ogni caso nei confronti dei soci fino a concorrenza delle somme riscosse sulla base del bilancio finale di liquidazione. Dopo la cancellazione non possibile una reviviscenza della societ e una riapertura del procedimento di liquidazione n per il caso di sopravvenienze attive ne nel caso di quelle passive.

Sopravvenienze passive

I creditori sociali rimasti insoddisfatti possono far valere i loro diritti: a)nei confronti dei soci, sino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione b)nei confronti dei liquidatori se il mancato pagamento dipeso da colpa di questi. Non possibile distinguere tra vere e proprie sopravvenienze e passivit note che potevano esserlo con la ordinaria diligenza( cc.dd. sopravvivenze). Per le sopravvenienze attive, sar sufficiente dimostrare il proprio diritto alla devoluzione pro quota del patrimonio della societ estinta per agire, sempre pro quota , nei confronti del debitore della societ. Fallimento della societ I creditori possono tuttavia chiedere il fallimento della societ entro 1 anno dalla cancellazione della stessa dal registro delle imprese.

LA SOCIETA IN ACCOMANDITA PER AZIONI

CARATTERISTICHE

Soci accomandatari e accomandanti La societ in accomandita per azioni (artt. 2452-2461 cc), come laccomandita semplice, si caratterizza per la presenza di 2 categorie di soci: a)soci accomandatari rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali e sono per legge amministratori della societ b)soci accomandanti sono obbligati verso la societ nei limiti della quota di capitale sottoscritto.

Azioni La sapa nel contempo un tipo di societ che, come la societ per azioni, si caratterizza per il fatto che le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni. -Ad essa sono applicabili le norme relative alla societ per azioni in quanto compatibili con le specifiche disposizioni per la stessa dettate (art. 2454 cc).

Azionista accomandatario Nella sapa vi un nesso indissolubile fra qualit di accomandatario, posizione di amministratore e responsabilit per le obbligazioni sociali. E previsto che:

-il socio accomandatario che cessa dallufficio di amministratore non risponde per le obbligazioni della societ sorte posteriormente alliscrizione nel registro delle imprese della cessazione dallufficio (art. 2461 cc); da quel momento passa nella categoria degli accomandanti -il nuovo amministratore assume la qualit di socio accomandatario dal momento delliscrizione dellaccettazione della nomina (art. 2457 cc); esso risponder solo per le obbligazioni sociali che sorgono a partire da tale momento.

LA DISCIPLINA (punti in cui la disciplina della sapa si distacca da quella della spa)

Atto costitutivo Deve indicare quali sono i soci accomandatari.

Denominazione sociale Deve essere costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, con lindicazione di societ in accomandita per azioni.

Responsabilit I soci accomandatari rispondono illimitatamente e solidalmente verso i terzi per le obbligazioni sociali. I creditori sociali possono per agire nei confronti degli accomandatari solo dopo aver infruttuosamente escusso il patrimonio sociale (art. 2461 cc).

Assemblea Norme particolari valgono per ladozione di alcune delibere assembleari: -gli accomandatari, in quanto soci amministratori, non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza, nonch in quelle concernenti lesercizio dellazione di responsabilit nei loro con fronti (art. 2459 cc) -le modificazioni dellatto costitutivo devono essere deliberate dallassemblea straordinaria con le consuete maggioranze ma approvate da tutti i soci accomandatari (art. 2460 cc).

Amministratori Le pi significative deviazioni dalla disciplina della societ per azioni si hanno per quanto riguarda lorgano amministrativo.

I soci accomandatari, designati nellatto costitutivo, sono di diritto amministratori ed il loro ufficio ha carattere permanente, se latto costitutivo non dispone diversamente. Essi possono essere revocati anche se non ricorre giusta causa, salvo il diritto al risarcimento dei danni; la revoca deve essere deliberata con le maggioranze prescritte per le deliberazioni dellassemblea straordinaria. Identica maggioranza necessaria per la nomina di nuovi amministratori, che inoltre deve essere approvata anche dagli amministratori rimasti in carica. La sostituzione dellamministratore, deliberata dalla assemblea, con la maggioranza prescritta, per lassemblea straordinaria. La nomina nel caso di pluralit di amministratori, deve essere approvata dagli amministratori rimasti in carica ed il nuovo amministratore assume la qualit di accomandatario. In questa societ la cessazione dalla carica di tutti gli amministratori provoca lo scioglimento della societ.

Collegio sindacale Per il collegio sindacale lunica deviazione consiste nel divieto per gli accomandatari di votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina e la revoca dei sindaci; cos rafforzata lindipendenza dellorgano di controllo. Se la societ quotata il divieto esteso anche al conferimento ed alla revoca dellincarico alla societ di revisione.

Scioglimento della societ Per la societ in accomandita per azioni prevista una causa di scioglimento tipica, cio la cessazione dalla carica di tutti gli amministratori, se nel termine di 180 giorni non si provveduto alla loro sostituzione. Per questo periodo il collegio sindacale nomina un amministratore provvisorio, i cui poteri sono circoscritti agli atti di ordinaria amministrazione; esso non assume la qualit di socio accomandatario (art. 2458 cc).

LA SOCIETA A RESPONSABILITA LIMITATA

CARATTERISTICHE

La societ a responsabilit limitata (artt. 2462-2483 cc) una societ di capitali nella quale: a)per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societ col suo patrimonio (art. 2462 1 comma cc) b)le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni e, puntualizza lattuale disciplina, non possono costituire oggetto di offerta al pubblico (art. 2468 1 comma cc); cio costituisce un ostacolo alla raccolta di capitali di rischio fra il pubblico dei risparmiatori. Tuttavia la riforma del 2003 ha consentito alle srl di emettere titoli di debito, assimilabili alle obbligazioni.

Per quanto riguarda lassetto organizzativo mentre la disciplina delineata dal codice del 1942 ricalcava il modello base della societ per azioni, lattuale disciplina si caratterizza per lampio spazio riconosciuto allautonomia privata. Infatti nella srl oggi consentito adottare statutariamente anche soluzioni organizzative proprie della societ di persone (es. in tema di decisioni dei soci pu essere entro certi limiti soppresso il metodo assembleare). Nel contempo stata rafforzata la tutela del singolo socio (es. legittimazione individuale allesercizio dellazione sociale di responsabilit verso gli amministratori).

Lobiettivo di fondo quello di realizzare meglio di quanto seppe fare il legislatore del 1942, lidea della srl come tipo di societ di capitali che si presta meglio della societ per azioni per lorganizzazioni di imprese di modeste dimensioni, a base familiare e comunque con compagine societaria ristretta ed attivo.

LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETA

La costituzione della societ a responsabilit limitata presenta limitate deviazioni dal regime della societ per azioni: a)il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione di 10 mila euro (anzich 120 mila euro) b)la denominazione sociale pu essere liberamente formata, ma deve contenere lindicazione di societ a responsabilit limitata c)pu essere costituita a tempo indeterminato; in tal caso ogni socio pu recedere dalla societ dando un preavviso di 6 mesi, che lo statuto pu allungare fino ad 1 anno.

Societ unipersonale Nel 1993 fu introdotta la possibilit di costituzione da parte di un singolo socio. Loriginaria disciplina stata modificata dalla riforma del 2003 e coincide con quella della societ per azioni unipersonale.

I CONFERIMENTI

Conferimenti

Nella disciplina previgente ai conferimenti nella societ a responsabilit limitata si applicava la stessa disciplina dettata per la societ per azioni; la materia stata per modificata dalla riforma del 2003 la quale ha fatto cadere larga parte dei limiti e dei divieti previsti per la societ per azioni riguardo alloggetto del conferimento. Lattuale principio base che, come nella societ di persone, nella societ a responsabilit limitata possono essere conferiti tutti gli elementi dellattivo suscettibili di valutazione economia (art. 2464 2 comma cc). Il versamento presso una banca del 25% dei conferimenti in danaro pu essere sostituito dalla stipula di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria. -E poi consentito il conferimento di prestazioni dopere o servizi, vietato nella societ per azioni, purch lintero valore assegnato a tale conferimento sia garantito da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria. -Per quanto riguarda i conferimenti in natura, disciplinati allart. 2465 cc, non necessario, come nella societ per azioni, che lesperto chiamato ad effettuare la valutazione sia designato dal tribunale, ma sufficiente che si tratti di un esperto o di una societ di revisione iscritti nel registro dei revisori contabili o di una societ di revisione iscritta nellapposito albo.

Socio moroso Specificatamente disciplinata la posizione del socio moroso (art. 2466 cc), con disciplina applicabile anche quando siano scadute o divengano inefficaci la polizza assicurativa o la fideiussione bancaria rilasciata dal socio. Il socio moroso non pu partecipare alle decisioni dei soci. La societ pu vendere le quote del socio moroso in alternativa alla normale azione giudiziaria; se mancano offerte di acquisto da parte dei soci per il valore risultante dallultimo bilancio approvato, si procede tuttavia alla vendita allincanto solo se lo statuto lo prevede. Se la vendita non pu aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio moroso, trattenendo le somme. In tal caso il capitale deve essere ridotto in misura corrispondente, in quanto la srl non pu mai farsi acquirente delle proprie quote.

Finanziamenti dei soci La riforma del 2003 ha introdotto una disciplina dei finanziamenti dei soci volta a porre un freno al fenomeno, diffuso soprattutto nella societ a base familiare, delle societ sottocapitalizzate che operano con ingenti finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. Lart. 2467 cc stabilisce infatti che il rimborso dei finanziamenti dei soci alla societ postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori. Questa disciplina si applica ai finanziamenti concessi in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dellindebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della societ nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Titoli di debito Nel sistema originario del codice, il ricorso al mercato dei capitali da parte della societ a responsabilit limitata, risultava radicalmente precluso: e ci in relazione sia al mercato del capitale di rischio, dal momento che le partecipazioni sociali non potevano essere rappresentate da azioni, sia a quello del capitale di credito, alla luce del divieto di emissione delle obbligazioni. La riforma organica ha ribadito limpossibilit di ricorrere al mercato del capitale di rischio, disponendo che le partecipazioni sociali, oltre a non poter essere rappresentate da azioni, non possono nemmeno costituire oggetto di offerta al pubblico; per sempre con lattuale disciplina caduto il divieto per le societ a responsabilit limitata di emettere obbligazioni; in particolare si consente che lo statuto possa prevedere lemissione di titoli di debito (art. 2483 cc). A tal proposito importante la intermediazione di investitori professionali: lofferta in sottoscrizione al pubblico generalizzato dei risparmiatori, risulta infatti tuttora preclusa alla societ, che potr rivolgersi solo al pubblico degli investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale. Questi, potranno collocare i titoli presso il pubblico dei risparmiatori, ma in tal caso sono costituiti ex lege garanti della insolvenza della societ nei confronti dellacquirente, sempre che si tratti di risparmiatore: la garanzia non opera ove i titoli siano stati acquistati, da un altro investitore professionale, ovvero da un socio. Lassenza della disciplina legale della vicenda fa s che la questione sia regolamentata pressoch integralmente dalla autonomia statutaria. E lo statuto della singola srl a stabilire se la competenza ad emettere titoli di debito spetta ai soci o agli amministratori determinando gli eventuali limiti, le modalit e le maggioranze necessarie. La decisione di emissione fissa le condizioni del prestito e le modalit di rimborso ed iscritta nel registro delle imprese; pu anche prevedere che condizioni e modalit di rimborso possano essere modificate con il consenso della maggioranza dei possessori dei titoli. Il taglio minimo dei titoli non pu essere inferiore a 50 mila euro. I titoli di debito non possono essere collocati direttamente presso il pubblico dei risparmiatori; possono essere sottoscritti solo da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale che, in caso di successiva circolazione, rispondono per legge della solvenza della societ nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali o soci della societ emittente. La possibilit di sottoscrivere titoli di debito riservata a soggeti che , per le loro caratteristiche professionali sono in grado di compire una loro valutazione , la quale non pu su un apprezzamento del grado di rischio.

LE QUOTE SOCIALI

Criterio personale Mentre nella societ per azioni il capitale sociale nominale diviso in parti omogenee e standardizzate che prescindono dalle persone dei soci e dal loro numero, nella societ a responsabilit limitata il capitale sociale diviso secondo un criterio personale, cio in base al numero dei soci. Il numero iniziale delle quote corrisponde al numero dei soci che partecipano alla costituzione della societ e ciascun socio diventa titolare di ununica quota di partecipazione, corrispondente alla frazione di capitale sociale da lui sottoscritta.

Diversit di valore delle quote Mentre le azioni (nella spa) sono necessariamente di ugual valore, le quote possono essere di diverso ammontare.

Se ad es. lo statuto stabilisce che lammontare di ciascuna quota di 1 euro, il socio che sottoscrive capitale per 10 euro, non avr dieci quote da 1 euro, bens ununica quota di 10 euro. Ne consegue che, mentre le azioni attribuiscono uguali diritti, le quote possono essere sotto tale profilo diverse tra loro.

Diritti sociali La regola che i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta (art. 2468 cc). Essa pu essere derogata in quanto latto costitutivo pu prevedere lattribuzione a singoli soci (ma non a categorie di quote) di particolari diritti riguardanti lamministrazione della societ o la distribuzione di utili.

Documentazione Ulteriore differenza delle quote rispetto alle azioni che le prime non possono essere rappresentate da titoli di credito n possono costituire oggetto di offerta al pubblico; leventuale certificato di quota rilasciato dalla societ costituisce semplice documento probatorio della qualit di socio e della misura della partecipazione sociale. Trasferibilit Latto costitutivo oltre a limitare, pu anche escludere il trasferimento delle quote (art. 2469 cc). Pu inoltre subordinare il trasferimento al gradimento ad es. di organi sociali. In tali casi per il socio o i suoi eredi possono recedere dalla societ. Latto costitutivo pu prevedere che il recesso non possa essere esercitato prima di un certo termine, non maggiore di 2 anni, dalla costituzione della societ o dalla sottoscrizione della quota.

Recesso Il recesso disciplinato dallart. 2473 cc. Lattuale disciplina prevede che latto costitutivo stabilisce quando il socio pu recedere e le relative modalit. Il recesso poi riconosciuto per legge in una serie di casi: a)se la societ a tempo indeterminato ogni socio pu recedere con un preavviso di almeno 180 giorni, che latto costitutivo pu allungare fino ad 1 anno b)se la societ a tempo determinato possono recedere i soci che non hanno consentito, in quanto contrari, assenti o astenuti: -al cambiamento delloggetto sociale o del tipo di societ -alla sua fusione o scissione -alla revoca dello stato di liquidazione

-al trasferimento della sede sociale allestero -alleliminazione di una o pi cause di recesso previste dallo statuto -al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modifica delloggetto sociale o una rilevante modifica dei diritti particolari attribuiti al singolo socio. Infine il diritto di recesso riconosciuto al socio contrario allaumento del capitale sociale con esclusione del diritto di opzione. Rimborso. Il criterio di determinazione del valore delle quote del socio receduto tende ad assicurarne la rispondenza al valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso, che in caso di disaccordo viene determinato da un esperto nominato dal tribunale. Il rimborso della partecipazione deve essere eseguito entro 180 giorni dalla dichiarazione di recesso, e pu avvenire a carico dei soci, o di terzi mediante acquisto di partecipazione da parte degli altri soci proporzionalmente alle rispettive quote, o di un terzo individuato dai primi oppure a carico della societ mediante impiego delle riserve disponibili o se esse sono insufficienti, mediante riduzione del capitale sociale, alla quale i creditori possono opporsi. Se non vi sono acquirenti si procede al rimborso attingendo alle riserve disponibili della societ o, in mancanza, tramite riduzione (reale) del capitale; se questa risulta impossibile perch i creditori vi si oppongono, la societ si scioglie.

Esclusione Latto costitutivo pu prevedere specifiche cause di esclusione del socio per giusta causa (per il rimborso si applica la disciplina del recesso).

IL TRASFERIMENTO DELLE QUOTE SOCIALI

Il trasferimento della quota valido ed efficace fra le parti per effetto del semplice consenso. E pero produttivo di effetti nei confronti della societ solo dal momento in cui iscritto nel libro dei soci (art. 2470 1 comma cc).

Per assicurare trasparenza i trasferimenti per atto fra vivi devono risultare da scrittura privata con sottoscrizione autenticata da un notaio, il quale entro 30 giorni deve depositarla per liscrizione nel registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sede della societ. Il trasferimento deve essere annotato nel libro dei soci; con liscrizione il trasferimento diventa efficace nei confronti della societ.

Pluralit di trasferimenti Se la quota alienata con successivi contratti a pi persone, prevale chi per primo effettua liscrizione nel registro delle imprese purch sia in buona fede.

Operazioni sulle proprie quote Alla societ a responsabilit limitata vietato in modo assoluto lacquisto di proprie quote. Inoltre la societ non pu accettare in garanzia proprie quote.

Espropriazione della quota La quota pu formare oggetto di espropriazione da parte dei creditori personali del socio (art. 2471 cc), con conseguente vendita forzata o assegnazione della stessa al creditore procedente. Qualora la partecipazione non sia liberamente trasferibile, la vendita priva di effetto se la societ presenta entro 10 giorni un altro acquirente che offra lo stesso prezzo.

GLI ORGANI SOCIALI. LE DECISIONI DEI SOCI

La disciplina degli organi della societ a responsabilit limitata laspetto sui cui la riforma del 2003 ha inciso maggiormente, valorizzando al massimo lautonomia statutaria, anche se il modello base resta la tripartizione assemblea-organo amministrativo-collegio sindacale propria della societ per azioni.

Decisioni dei soci

Lart. 2479 2 comma cc stabilisce che sono rimesse inderogabilmente alla decisione dei soci: 1)lapprovazione del bilancio e la distribuzione degli utili 2)la nomina degli amministratori se prevista nellatto costitutivo 3)la nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore 4)le modificazioni dellatto costitutivo 5)la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione delloggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti sociali. Latto costitutivo pu riservare alla competenza dei soci ulteriori materie. Si prevede inoltre che i soci decidono su qualsiasi argomento sia sottoposto alla loro approvazione dagli amministratori o da tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale.

Latto costitutivo pu prevedere che le decisioni dei soci siano adottate con una procedura pi snella, mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso le decisioni sono adottate col voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la met del capitale sociale.

La decisione con metodo assembleare rimane necessaria per le modificazioni dellatto costitutivo, per le decisioni che comportano una sostanziale modifica delloggetto sociale o una rilevante modifica dei diritti dei soci, nonch per la riduzione del capitale per perdite obbligatoria. E inoltre necessaria quando ne sia fatta richiesta da uno o pi amministratori o dai soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale.

Assemblea (art. 2479 bis cc)

E rimessa allatto costitutivo la determinazione dei modi di convocazione; in mancanza lassemblea convocata dagli amministratori con lettera raccomandata spedita ai soci almeno 8 giorni prima delladunanza nel domicilio del libro dei soci. Possono intervenire in assemblea tutti i soci che risultano iscritti nel libro dei soci. Il voto dei soci vale in misura proporzionale alla partecipazione.

Maggioranze Le maggioranze richieste per lapprovazione delle deliberazioni sono pi elevate che nella societ per azioni. Lassemblea regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la met del capitale sociale (di tutto il capitale sociale e non solo di quello intervenuto in assemblea) e delibera a maggioranza assoluta del capitale intervenuto. Per le modificazioni dellatto costitutivo per necessario il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la met del capitale sociale. Non prevista unassemblea di 2^ convocazione con maggioranze ridotte, che per pu essere introdotta dallatto costitutivo. presente un diritto al voto ed una differenza tra diritto al voto inderogabilmente previsto ( 2479 5 comma) e diritto di intervento.

Invalidit delle decisioni (art. 2479 ter cc) Le decisioni che non sono prese in conformit della legge o dellatto costitutivo possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito (anche individualmente), nonch da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro 90 giorni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. Ci si comprende considerando che nella societ a responsabilit limitata potendosi prescindere dal metodo assembleare, pu non essere oggettivamente rilevabile una data di svolgimento della riunione: e considerando altres che il tipo societario previsto pensato per lipotesi in cui i soci si propongono di partecipare effettivamente alla attivit sociale, pu essere pi funzionale alla tutela dei loro interessi far riferimento alla pubblicit interna che si realizza con i libri sociali piuttosto che ricorrere alla pubblicit esterna che consegue alla iscrizione nel registro delle imprese.

Non si richiede pertanto, come nella societ per azioni, che limpugnazione venga proposta dai soci che rappresentino una determinata percentuale di capitale. Identica disciplina dettata per le decisioni adottate col voto determinante di soci in conflitto di interessi.

Il tribunale pu assegnare un termine, non superiore a 180 giorni, per ladozione di una nuova decisione idonea ad eliminare la causa di invalidit; la sostituzione sana retroattivamente la decisione invalida e fa salvi i diritti acquistati dai terzi.

Possono invece essere impugnate da chiunque vi abbia interesse nel termine di 3 anni le decisioni aventi oggetto impossibile o illecito e quelle prese in assenza assoluta in informazione. Infine possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano loggetto sociale prevedendo attivit impossibili o illecite.

AMMINISTRAZIONE E CONTROLLI

La ripartizione di competenze fra assemblea ed amministratori in merito alla gestione dellimpresa sociale in larga parte rimessa allautonomia statutaria (art. 2479 1 comma cc).

Amministratori

In mancanza di diversa previsione statutaria lamministrazione affidata ad uno o pi soci, nominati con decisione dei soci, che restano in carica a tempo indeterminato. Quando lamministrazione affidata a pi persone queste costituiscono il consiglio di amministrazione. Va sottolineato come latto costitutivo possa prevedere che gli amministratori operino non come consiglio di amministrazione ma disgiuntamente o congiuntamente come nelle societ di persone. Devono comunque essere decise con il metodo collegiale la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione, nonch la decisione dellaumento di capitale per delega. Latto di nomina e di revoca, sono atti unilaterali, non a natura contrattuale, e laccettazione della nomina solo una delle condizioni di efficacia della nomina.

Rappresentanza Coincide con quella prevista per la societ per azioni la disciplina del potere di rappresentanza degli amministratori (art. 2457 bis cc).

Si puntualizza che i contratti conclusi dagli amministratori con rappresentanza in conflitto di interessi possono essere annullati su domanda della societ se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo.

Conflitto dinteressi Possono inoltre essere impugnate le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione col voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi, qualora cagionino un danno patrimoniale alla societ (art. 2457 ter cc); limpugnazione pu essere presentata entro 90 giorni dagli altri amministratori, nonch dal collegio sindacale e dal revisore.

Responsabilit degli amministratori Profili di accentuata singolarit rispetto alla societ per azioni presenta la disciplina dellazione di responsabilit (art. 2476 cc), in quanto: -si affermata la responsabilit degli amministratori verso la societ e verso i singoli soci o terzi direttamente danneggiati, ma non si fa menzione della responsabilit verso i creditori sociali -responsabili solidalmente con gli amministratori sono anche i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ, i soci o i terzi -lazione sociale di responsabilit contro gli amministratori pu essere promossa anche dal singolo socio, il quale pu altres chiedere, come provvedimento cautelare, la revoca degli amministratori in caso di gravi irregolarit nella gestione della societ (art. 2476 3 comma cc); il che sopperisce alla mancata previsione di un controllo giudiziario sulla gestione.

Collegio sindacale Nelle s.r.l. determinati poteri di controllo sono attribuiti ai singoli soci, che non partecipano alla amministrazione: Latto costitutivo pu prevedere la nomina di un collegio sindacale o di un revisore; determinandone competenze e poteri ( 2476). la nomina del collegio sindacale obbligatoria solo se il capitale sociale non inferiore a quello minimo stabilito per la societ per azioni (120 mila euro), oppure quando la societ tenuta alla redazione del bilancio consolidato, oppure quando per due esercizi consecutivi, la societ abbia superato le soglie che impediscono la redazione del bilancio in forma abbreviata. In tali casi si applica al collegio sindacale la disciplina dettata in tema di s.p.a. . Inoltre se latto costitutivo non dispone diversamente il controllo contabile esercitato dallo stesso collegio sindacale (non quindi necessaria la nomina di un revisore). La nomina del collegio sindacale e del suo presidente ovvero del soggetto incaricato della revisione legale dei conti rientra tra le materie riservate alle competenze dei soci. La presenza del collegio sindacale, non pu significare una limitazione dei poteri di controllo che spettano al socio, si tratta infatti di poteri che al socio spettano nel suo interesse e che non possono essere condizionati dal modo in cui esso organizza la propria azione. Se nel caso di costituzione solo facoltativa di un organo di controllo spetta allatto costitutivo determinare le competenze e poteri, quando invece essa obbligatoria la sua disciplina quella prevista in tema di s.p.a. . Nelle societ in cui manca il collegio sindacale alcuni dei poteri di controllo propri dei sindaci sono riconosciuti direttamente ai soci che non partecipano allamministrazione.

Controllo dei soci Ogni socio non amministratore ha diritto di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento degli affari sociali e di consultare, tramite professionisti di fiducia, i libri sociali, ed i documenti relativi alla amministrazione . (2476 2 comma). Tali poteri sono conferiti ex lege al socio nel proprio interesse: non pertanto che il socio esercitando tali poteri adempia a funzioni sociali ed assurga ad organo della societ.

ALTRI ASPETTI DELLA DISCIPLINA

Bilancio La redazione del bilancio di esercizio e la distribuzione degli utili non presenta sostanziali differenze rispetto alla disciplina della societ per azioni, del resto ampliamente richiamata.

Modifiche dellatto costitutivo (vedi libro pagg. 345-346) Le variazioni del capitale sociale (aumento di capitale e riduzione del capitale) sono disciplinate con qualche differenza rispetto alla societ per azioni. In particolare nellambito della riduzione del capitale, il limite minimo del capitale sociale da rispettare nella riduzione per perdite di 10 mila euro. Per quanto riguarda laumento del capitale sociale, questa una facolt spettante agli amministratori. Inoltre previsto che la sottoscrizione del nuovo capitale, spetta ai soci in proporzione delle partecipazioni da essi possedute, oppure pu essere esercitato anche dai terzi. (2481 bis).

Scioglimento della societ Lo scioglimento della societ oggi disciplinato unitariamente per tutte le societ di capitali (e quindi si rinvia alla disciplina vista per le societ per azioni).

LE SOCIETA COOPERATIVE

INQUADRAMENTO

Le societ cooperative costituiscono una forma organizzativa tipica riservata alle imprese mutualistiche. Sono societ a capitale variabile. Si caratterizzano per lo specifico scopo perseguito nello svolgimento dellattivit di impresa, cio lo scopo mutualistico (art. 2511 cc). Tuttavia una societ non una societ cooperativa, solo perch esercita una impresa mutualistica - pur essendo la mutualit il suo carattere fondamentale,- nulla vieta infatti che

imprese mutualistiche si costituiscano in forma di s.p.a. o di s.r.l., ma societ cooperativa lo in quanto esercitando una impresa mutualistica, assuma quella data struttura organizzativa, e cio una organizzazione improntata alla variabilit del capitale. Ora se vero che tutte le societ cooperative hanno per oggetto lesercizio di una impresa mutualistica, non altrettanto vero che tutte le organizzazioni che hanno ad oggetto una impresa mutualistica, siano anche societ cooperative. Si pone poi il problema se nonostante la terminologia legislativa, che le qualifica come societ, le cooperative non debbano piuttosto qualificarsi come associazioni. Pur essendo infatti oggetto della cooperativa lesercizio di una attivit economica e cio di una impresa, essenzialmente diverso da quello della societ sarebbe lo scopo della organizzazione collettiva. Nella societ lo scopo di conseguire lucro da dividere tra i soci, i quali si propongono di realizzare un vantaggio economico mediato attraverso la divisione dei guadagni; nelle cooperative, lo scopo quello di agevolare i propri partecipanti nelle loro operazioni e nelle loro economie individuali e questi partecipanti si propongono di realizzare un vantaggio economico diretto ed immediato, procurandosi beni, servizi ed occasioni di lavoro a condizioni pi favorevoli. Tuttavia siffatta puntualizzazione, trascura la realt pratica del fenomeno e la disciplina giuridica dello stesso. Se vero che il fenomeno cooperativo mira ad eliminare lintermediario speculante e il profitto dellimprenditore, la eliminazione di questo profitto si realizza solo attraverso lassunzione della qualit di imprenditori da parte di coloro che normalmente ad esso sono contrapposti( collaboratori, consumatori, clienti), mediante lesercizio collettivo di impresa e attraverso la ripartizione tra i partecipanti di quel lucro che limpresa realizza a carico dei soci stessi. Scopo della cooperazione non consiste nella prestazione di un servizio, ma consiste nel far beneficiare il socio della parte di lucro che deriva dallesercizio della impresa. In fine la stessa agevolazione che si realizza nelle societ ordinarie, rispetto alle quali non una diversit di scopi sussiste , ma se mai diversit di oggetto. appunto loggetto sociale, e cio lattivit economica che la societ deve svolgere, che si presenta con caratteri diversi nelle societ ordinarie ed in quelle cooperative: la mutualit, carattere dellattivit ed in particolare del suo scopo, non della organizzazione sociale, ed carattere che consiste in ci, che il lucro dellimprenditore si realizza a carico delle stesse persone che fanno parte della societ e alle quali viene ridistribuito, e non a carico delle persone estranee alla societ. Non lattivit sociale, deve essere esclusivamente esercitata da soci, ed il mancato perseguimento dello scopo mutualistico conduce alla liquidazione coatta della cooperativa, ma la ripartizione dei ristori, ossia dei vantaggi derivanti dagli scambi mutualistici: ci impone una rilevazione contabile separata della attivit svolta con i soci. I criteri e le regole inerenti allo svolgimento dei rapporti con la societ devono essere improntati al principio di parit di trattamento. (2516). Tramite questa corrispondenza tra gruppo sociale e gruppo a carico del quale lutile si realizza, il profitto dellimprenditore economicamente si elimina. Ma tale eliminazione il risultato di due operazioni contrapposte: realizzazione del profitto e ridistribuzione. La legge dispone che nellatto costitutivo, siano stabilite le regole per la partizione degli utili e ammette lacquisto o il rimborso da parte della societ delle azioni o delle quote purch fatto nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio regolarmente approvato. (2529). Questa coerenza tra scopo mutualistico e prosecuzione degli utili si collega pure alla esigenza di rendere le societ cooperative competitive anche per la provvista dei mezzi finanziari necessari: lesigenza che gli investimenti corrispondenti possano ricevere una sufficiente remunerazione. Tale appunto il senso del socio avventore e delle azioni di partecipazione cooperativa. La disciplina contenuta nel codice, ha previsto la figura dei soci finanziatori, modellata su quella dei soci avventori. Lo scopo mutualistico inoltre influisce sulla struttura, la partecipazione alla societ si determina essenzialmente in considerazione dei bisogni dei partecipanti. Assume pertanto rilevanza la posizione personale del socio e la societ crea normalmente tra appartenenti a una stessa categoria professionale o sociale. Sostanziandosi lo scopo mutualistico in ci che lattivit esterna della societ si dirige agli stessi soci e questi vengono a presentarsi oltre che in veste di soci anche di destinatari della attivit sociale, naturale che essi debbano trovarsi in una stessa situazione , quella di consumatori di beni o servizi, di soggetti esposti a determinati rischi, di lavoratori. Il gruppo sociale non un numero chiuso, ma una entit mutevole per ladesione di nuovi soci o per luscita di soci preesistenti. Impropriamente si parla di comunione di interessi , solo con la creazione della organizzazione collettiva, questi interessi concordanti ma autonomi diventano comuni. E impropriamente si parla di categoria di persone che hanno talora in comune una qualit o il luogo della residenza o un determinato bisogno . Le associazioni, possono anche essere considerate come organismi di categoria, essendo funzione della organizzazione collettiva quella di prestare un determinato servizio ai propri associati ed

mancando uno scopo lucrativo , lassociazione ha una funzione permanente ed autonoma che va al di l delle persone che ne fanno parte. Queste ne possono deliberare lo scioglimento, ma fino a quando lassociazione rimane , gli associati non hanno alcun diritto sul patrimonio. Anche se questo patrimonio formato con i contributi degli associati. Il contributo da qualificare come corrispettivo di un servizio prestato, e il contributo uguale per tutti gli associati, ore avendo lassociato gi fruito dei servizi della associazione in corrispondenza del contributo versato, non ha diritto in caso di recesso a una quota del patrimonio della associazione. Nella societ cooperativa , la situazione diversa: la legge non solo prevede la sottoscrizione di una quota di capitale che pu essere diversa da socio a socio, ma stabilisce anche che in caso di ammissione del nuovo socio questi deve versare , oltre che alla quota di capitale sottoscritta anche il soprapprezzo determinato eventualmente dalla assemblea; e che in caso di morte o di recesso del socio debba farsi luogo alla liquidazione della quota. Il nostro ordinamento promuove e favorisce lo sviluppo di queste societ come si evince dallart. 45 1 comma Cost. La relativa disciplina risulta articolata e complessa per il sovrapporsi di diversi livelli normativi: -codice civile la disciplina generale delle societ cooperative dettata dal cc del 1942 (artt. 2511-2545 cc) era integrata dalla legge Basevi; ulteriori modifiche erano state introdotte dalla legge 59/1992 che mirava ad agevolare la raccolta di capitale di rischio -leggi speciali numerose sono le leggi speciali, che integrano le disposizioni del codice. Alcune delineano un particolare statuto per le cooperative che operano in determinati settori (es. cooperative di credito); altre riconoscono agevolazioni tributarie per le cooperative che perseguono specifici fini sociali (es. cooperative per la promozione delloccupazione giovanile del mezzogiorno). Il moltiplicarsi di provvedimenti legislativi ha condotto ad un sistema che richiedeva unorganica riforma, anche per porre un freno al fenomeno delle false cooperative.

In questo contesto si inserisce la riforma delle cooperative del 2003 che lascia inalterata la legislazione speciale ma incide sulla disciplina generale; introduce la distinzione fra societ cooperative a mutualit prevalente e altre societ cooperative, dando cos luogo ad una bipartizione delle societ cooperative, limitando alle prime lapplicazione delle disposizioni fiscali di carattere agevolativo previsto dalle leggi speciali. Il fenomeno cooperativo viene assoggettato alla vigilanza della pubblica autorit. La vigilanza sulle cooperative , stata assegnata al Ministero delle attivit produttive, salvo per quanto riguarda le banche cooperative per le quali la vigilanza demandata dalla Banca dItalia e le cooperative di assicurazione per le quali demandata al Ministero delle attivit produttive e allISVAP. prevista la iscrizione delle cooperative escluse quelle di credito e di assicurazione, nellalbo delle societ cooperative. Tale iscrizione assume valore costitutivo solo in riferimento alle cooperative a mutualit prevalente. Le disposizioni del codice si applicano in quanto compatibili con le leggi speciali.

LE SOCIETA CON SCOPO MUTUALISTICO

Le societ cooperative si distinguono dagli altri tipi di societ per lo scopo economico perseguito. Le societ cooperative e le societ lucrative hanno in comune lo scopo mezzo, cio lesercizio in comune di una determinata attivit economica. Diverso invece lo scopo fine in quanto nelle societ lucrative costituito dalla produzione di utili (lucro oggettivo) da distribuire fra i soci (lucro soggettivo), mentre nelle societ cooperative lo scopo mutualistico. Scopo mutualistico Lo scopo prevalente dellattivit di impresa delle societ cooperative consiste, secondo loriginaria Relazione al cc, nel fornire bene o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri dellorganizzazione a condizioni pi vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato. Nelle cooperative di consumo (es. supermercato) vi coincidenza fra i soci e i soggetti che usufruiscono dei beni o servizi prodotti dallimpresa, mentre nelle cooperative di produzione e di lavoro i fattori produttivi necessari per lattivit di impresa sono forniti dagli stessi soci (es. cantine sociali). Vantaggio mutualistico I soci della cooperativa ottengono quindi condizioni pi vantaggiose di quelle di mercato. Infatti viene eliminata lintermediazione di altri imprenditori ed il relativo profitto. Si dice che nella cooperativa i soci si fanno imprenditori di se stessi. Anche i soci di una cooperativa mirano perci a realizzare un risultato economico che non la pi elevata remunerazione possibile del capitale investito, ma soddisfare un comune bisogno economico conseguendo un risparmio di spesa per i beni o servizi acquistati dalla propria societ (cooperativa di consumo) o una maggiore retribuzione per i propri beni o servizi alla stessa ceduti (cooperativa di produzione e di lavoro). Soci sovventori La legge consente la presenza, accanto ai soci cooperatori, di soci sovventori, non interessati alle prestazioni mutualistiche, il cui ruolo quello di apportare il capitale di rischio necessario per lo svolgimento dellattivit della cooperativa.

SCOPO MUTUALISTICO E SCOPO LUCRATIVO

Scopo mutualistico e lucro oggettivo Le societ cooperative sono caratterizzate da uno scopo prevalentemente (ma non esclusivamente) mutualistico. Se latto costitutivo lo prevede esse possono fornire anche a terzi le medesime prestazioni che formano oggetto della gestione a favore dei soci; lattivit con i terzi di regola finalizzata alla produzione di utili, cio pu essere attivit oggettivamente lucrativa. Scopo mutualistico e lucro soggettivo Incompatibile con lo scopo mutualistico resta per lintegrale distribuzione ai soci degli utili prodotti dalla cooperativa. Ci si ricava dalle norme che stabiliscono i limiti massimi della percentuale di utili distribuibile ai soci, cos disincentivando la partecipazione ad una cooperativa di soci animati dal solo intento di ricavare la pi alta remunerazione possibile del capitale investito.

LE COOPERATIVE A MUTUALITA PREVALENTE

La disciplina attuale si basa sulla distinzione fra societ cooperative a mutualit prevalente e altre societ cooperative. Le prime godono di tutte le agevolazioni previste per le societ cooperative, le secondo invece non godono delle agevolazioni di carattere tributario. Elementi caratterizzanti le cooperative a mutualit prevalente sono: a)la presenza nello statuto di clausole che limitano la distribuzione di utili e riserve ai soci cooperatori , e lobbligo di devolvere lintero patrimonio dedotto solo il capitale sociale e i dividendi maturati ,in caso di

scioglimento della societ . (art. 2514 cc) b)la loro attivit deve essere svolta prevalentemente a favore dei soci (cooperative di consumo), ovvero deve utilizzare prevalentemente prestazioni lavorative dei soci (cooperative di lavoro) o beni e servizi dagli stessi apportati (cooperative di produzione). Gli amministratori e i sindaci devono documentare nella nota integrativa al bilancio tale condizioni. Perdono la qualifica di cooperative a mutualit prevalente le societ che per 2 esercizi non rispettino tali condizioni (art. 2545 octies cc). Le societ cooperative a mutualit prevalente sono tenute ad iscriversi in un apposito albo delle societ cooperative, tenuto a cura del Ministero dello sviluppo economico (Claudio Scajola), presso il quale depositano annualmente il proprio bilancio. In una distinta sezione dello stesso albo si iscrivono le altre societ cooperative. Latto costitutivo deve stabilire le regole per lo svolgimento dellattivit mutualistica con i soci e che nei relativi rapporti deve essere rispettato il principio di parit di trattamento (art. 2516 cc). Deve altres determinare se la societ pu svolgere la propria attivit anche con terzi. E da ritenere che questi principi si debbano applicare a tutte le societ cooperative. La cooperativa a mutualit prevalente non pu trasformarsi in societ lucrativa n in consorzio; tale possibilit consentita alle cooperativa a mutualit non prevalente, purch siano state sottoposte a revisione nellanno precedente.

CARATTERI STRUTTURALI

La disciplina delle societ cooperative era in passato modellata su quella della societ per azioni. Come le s.p.a. le cooperativa acquistano personalit giuridica, ed hanno una denominazione sociale, comunque formata purch contenga la indicazione di societ cooperativa. (2515). Questa opzione permane nellattuale disciplina per le cooperative medie e grandi. Le piccole cooperative possono invece optare per la disciplina della societ a responsabilit limitata (art. 2519 cc); ladozione di questo modello organizzativo obbligatoria per le societ cooperative costituite con meno di 9 soci. Vi sono un serie di disposizioni volte ad orientare lattivit sociale verso il perseguimento dello scopo mutualistico e ad impedire che la stessa in fatto indirizzata verso finalit prevalentemente lucrative e speculative: le societ cooperative, costituiscono una categoria di societ che differisce sia dalle societ di persone, sia dalle societ di capitali, in quanto lorganizzazione sociale costituita insieme su base personale e su base capitalistica. Inizialmente il sistema originario del codice prevedeva due tipi di cooperative, cooperative a responsabilit limitata e a responsabilit illimitata. Nel secondo caso i soci assumevano, per il caso di fallimento o liquidazione coatta della societ , una responsabilit sussidiaria illimitata per le obbligazioni sociali, nel primo caso invece i soci addirittura o non assumevano alcuna responsabilit oltre allobbligo del conferimento, o assumevano una responsabilit sussidiaria limitata al multiplo della propria quota. In questa ipotesi le quote potevano essere rappresentate da azioni. Attualmente in tutte le cooperative, per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio sociale (2518), e la relativa disciplina deve essere integrata da quella della s.p.a. . sotto il profilo organizzativo, le cooperative si distinguono tra cooperative per azioni e cooperative a responsabilit limitata cio per quote. Sotto un profilo della attivit, la riforma organica individua societ cooperative a mutualit prevalente alle quali risultano circoscritte le agevolazioni fiscali, liscrizione allalbo necessaria. Le societ cooperative si differenziano dalle societ di capitali per la variabilit del capitale , sia per la rilevanza che assume la posizione dei socio. a)numero e requisiti dei soci previsto un numero minimo di soci per la costituzione e la sopravvivenza della societ. Si richiede poi che i soci cooperatori siano in possesso di specifici requisiti soggettivi per assicurare che la compagine sociale sia composta, almeno in prevalenza, da persone appartenenti a categorie interessate a fruire dei beni, servizi od occasioni di lavoro prodotti dallimpresa cooperativa

b)limiti alle quote e alla distribuzione di utili sono fissati limiti massimi alla quota di partecipazione di ciascun socio ed alla percentuale di utili agli stessi distribuibile, con disposizioni diverse per le cooperative a mutualit prevalente e le altre cooperative c)variabilit del capitale le variazioni del numero e delle persone dei soci non comportano modificazione dellatto costitutivo; cos data alla societ una struttura aperta d)voto per teste ogni socio cooperatore persona fisica ha in assemblea 1 solo voto qualunque sia il valore della sua quota o il numero delle sue azioni. E cos capovolta la regola di funzionamento propria delle societ di capitali (numero di voti proporzionato al numero delle azioni) ed introdotto il principio una testa-un voto e)vigilanza governativa le societ cooperative sono sottoposte a vigilanza dellautorit governativa.

LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETA

Numero minimo di soci Per procedere alla costituzione di una societ cooperativa necessario che i soci siano almeno 9 (art. 2522 1 comma cc). Sono sufficienti 3 soci se la societ adotta le norme della societ a responsabilit limitata, purch si tratti di persone fisiche o , ma solo nel caso di cooperative agricole , societ semplici. La societ si scioglie e deve essere posta in liquidazione se il numero dei soci scende al di sotto del minimo e non reintegrato nel termine massimo di 1 anno.

Requisiti soggettivi :la persona del socio fondamentale sotto molti aspetti. La partecipazione ad una societ cooperativa inoltre subordinata al possesso di requisiti soggettivi volti ad assicurare che i soci svolgano attivit non incompatibile con quella che costituisce loggetto sociale della cooperativa. Tali requisiti variano a seconda del settore di attivit della cooperativa ma la regola generale che non possono in ogni caso essere soci quanti esercitano in proprio imprese in concorrenza con quella della cooperativa (art. 2527 cc); tali requisiti non sono richiesti per i soci sovventori. Da ci lingresso di un nuovo socio, non pu attuarsi senza la previa verifica del possesso di tali requisiti prescritti: competenti al riguardo sono gli amministratori che sono chiamati a deliberare lammissione di nuovi soci(2528), ed a autorizzare la cessione della quota o delle azioni (2530), come pure a pronunziarsi sulluscita del socio in caso di esclusione o di recesso.

Procedimento di costituzione Ricalca quello previsto per la societ per azioni (o per la srl se prescelta): 1) stipula atto costitutivo 2) deposito e conseguente iscrizione nel registro delle imprese della societ (2523).

Atto costitutivo

Nellatto costitutivo (art. 2521 cc), da redigere per atto pubblico, necessario inserire: a)lindicazione delloggetto sociale con riferimento ai requisiti dei soci b)i requisiti per lammissione di nuovi soci e il modo e il tempo in cui devono essere eseguiti i conferimenti c)le condizioni per leventuale recesso e per lesclusione dei soci d)le regole per la ripartizione degli utili.

Denominazione sociale La denominazione sociale pu essere formata liberamente, ma deve contenere lindicazione di societ cooperativa. Le cooperative a mutualit prevalente devono indicare negli atti e nella corrispondenza il numero di iscrizione presso lapposito albo.

Pubblicit Latto costitutivo deve essere iscritto nel registro delle imprese e con liscrizione la societ cooperativa acquista personalit giuridica. Le cooperative che intendono godere dei benefici fiscali e delle altre agevolazioni sono poi tenute alliscrizione nel nuovo albo delle societ cooperative, tenuto a cura del Ministero dello sviluppo economico.

Regolamenti E previsto che lo svolgimento dellattivit mutualistica fra societ e soci pu essere disciplinato da regolamenti che, se non costituiscono parte integrante dellatto costitutivo, sono predisposti dagli amministratori ed approvati dallassemblea straordinaria.

I CONFERIMENTI. LA RESPONSABILITA DEI SOCI

Conferimenti La disciplina dei conferimenti identica a quella dettata per la societ per azioni, salvo che lo statuto non abbia optato per la disciplina della societ a responsabilit limitata.

Responsabilit per le obbligazioni sociali Con la riforma del 2003 stata soppressa la distinzione fra cooperative con soci a responsabilit illimitata e cooperative con soci a responsabilit limitata in quanto lattuale disciplina prevede che nelle societ cooperative per le obbligazioni sociali risponde solo la societ col suo patrimonio (art. 2518 cc).

Socio moroso Il socio che non esegue in tutto o in parte i conferimenti dovuti pu essere escluso dalla societ (art. 2531 cc). Se cessa di far parte della societ risponde verso la stessa per 1 anno (in passato 2) dal giorno in cui il recesso, lesclusione o la cessione della quota si verificata. Se entro 1 anno dallo scioglimento del rapporto si manifesta linsolvenza della societ, il socio uscente tenuto a restituire alla stessa quanto ricevuto per la liquidazione della quota o per il rimborso delle azioni (art. 2536 cc). Il creditore particolare del socio cooperatore non pu agire esecutivamente sulla quota o sulle azioni dello stesso (art. 2537 cc).

LE QUOTE. LE AZIONI

Nelle cooperative la partecipazione sociale pu essere rappresentata da quote o da azioni, a seconda che la cooperativa sia regolata dalla disciplina della societ per azioni oppure della societ a responsabilit limitata.

Limiti massimi Nessun socio persona fisica pu avere una quota superiore a 100 mila euro (art. 2525 2 comma cc); nelle cooperative con pi di 500 soci latto costitutivo pu tuttavia elevare tale limite fino al 2% del capitale sociale (art. 2525 3 comma cc). Il limite non opera nei casi previsti dal 4 comma dellart. 2525 cc, ad es. conferimenti in natura o di crediti, soci diversi dalle persone fisiche. Il valore nominale delle quote o delle azioni di societ cooperativa, non pu essere inferiore a 25 euro e che quello delle azioni non pu essere superiore a 500 euro. A garanzia della integrit del capitale, la legge impone che almeno il 30% degli utili netti annuali sia destinata a riserva legale, inoltre la legge ammette la previsione statutaria di riserve indivisibili, che non possono essere ripartite tra i soci neppure in caso di scioglimento della societ e subordina la distribuzione di utili, lacquisto di azioni proprie e la ripartizione delle riserve divisibili, alla circostanza che il rapporto tra patrimonio netto e il complessivo indebitamento sia superiore ad un quarto.

Trasferimento della partecipazione sociale E prevista una specifica disciplina per il trasferimento della partecipazione sociale (art. 2530 cc). Le quote e le azioni dei soci cooperatori non possono essere cedute, con effetto verso la societ, senza lautorizzazione degli amministratori, il cui provvedimento deve essere comunicato al socio entro 60 giorni dalla richiesta; il silenzio vale assenso. Lautorizzazione in ogni caso non potr essere validamente concessa qualora lacquirente non possegga i requisiti soggettivi fissati per legge o dallatto costitutivo. Il provvedimento che nega lautorizzazione deve essere motivato e contro lo stesso il socio pu proporre opposizione al tribunale. Latto costitutivo pu

anche vietare del tutto la cessione sia delle quote sia delle azioni, salvo in questo caso il diritto del socio di recedere dalla societ con preavviso di 90 giorni e purch siano decorsi 2 anni dal suo ingresso in societ.

Acquisto di proprie azioni Latto costitutivo pu autorizzare gli amministratori ad acquistare o rimborsare quote o azioni della societ con losservanza di un duplice limite: -il rapporto tra patrimonio netto e complessivo indebitamento della societ deve essere superiore ad un quarto -lacquisto o il rimborso deve essere effettuato nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio regolarmente approvato.

LE NUOVE FORME DI FINANZIAMENTO

La previsione di limiti massimi alla partecipazione di ciascun socio ed i limiti alla libera circolazione delle azioni costituivano in passato un ostacolo alla raccolta di capitale di rischio da parte delle societ cooperative. Il problema stato in parte superato con il ricorso ai finanziamenti a titolo di prestito dei soci. Significative innovazioni sono state introdotte dalla legge 59/1992 che ha introdotto nuove forme di raccolta di capitale di rischio. E stata prevista la figura dei soci sovventori (art. 4 della legge) e delle azioni di partecipazione cooperativa (artt. 5 e 6 della legge).

Azioni di partecipazione cooperativa

Le azioni di partecipazione cooperativa sono prive del diritto di voto e sono privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale (sono quindi simili alle azioni di risparmio). Possono essere emesse per ammontare non superiore al valore delle riserve indivisibili o del patrimonio netto risultante dallultimo bilancio certificato. Devono essere offerte in opzione per almeno la met ai soci ( in dubbio se anche ai soci sovventori) ed ai lavoratori dipendenti della cooperativa, che possono sottoscriverle ache superando i limiti massimi di partecipazione al capitale. Possono essere emesse al portatore se interamente liberate; sono quindi liberamente trasferibili e godono dellanonimato.

Diritti patrimoniali Esse sono privilegiate sotto il profilo patrimoniale in quanto: a)assicurano una partecipazione agli utili maggiorata del 2% rispetto a quella delle quote o delle azioni dei soci cooperatori b)hanno diritto di prelazione nel rimborso del capitale per lintero valore nominale in sede di scioglimento della societ c)le perdite incidono sulle stesse solo per la parte che eccede il valore nominale complessivo delle altre azioni o quote.

Organizzazione di gruppo E prevista unorganizzazione di gruppo dei possessori di tali azioni per la tutela degli interessi comuni, la quale si articola nellassemblea speciale di categoria e nel rappresentante comune (le funzioni e i poteri sono sostanzialmente coincidenti con quelli delle azioni di risparmio).

Obbligazioni Alle societ cooperative (per la prima volta con la legge 488/1998) consentita anche lemissione di obbligazioni per la raccolta di capitale di prestito. I limiti e i criteri di emissione sono fissati dal Cicr (Comitato interministeriale per il credito e il risparmio); attualmente valgono i medesimi limiti allemissione previsti dallart. 2412 cc.

Strumenti finanziari La riforma del 2003 consente a tutte le societ cooperative lemissione di strumenti finanziari e titoli di debito diversi dalle azioni e dalle obbligazioni, secondo la disciplina prevista per le societ per azioni. Latto costitutivo stabilisce i diritti patrimoniali o amministrativi attribuiti ai possessori di tali strumenti finanziari, ed anche le eventuali condizioni a cui sottoposto il loro trasferimento. A differenza di quanto avviene per le s.p.a. nelle quali i sottoscrittori di strumenti finanziari, assumono in ogni caso la veste di terzi, e non quella di soci, nelle cooperative ci avviene in relazione agli strumenti finanziari privi di diritti di amministrazione ; al contrario i possessori di strumenti finanziari con diritti amministrativi e specificamente del diritto di voto devono considerarsi veri e propri soci. Ci dimostrato da un lato dalla circostanza che i possessori di strumenti finanziari dotati di diritti amministrativi sono esenti dai limiti di partecipazione, e dallaltro dal fatto che il recesso dei possessori di tali strumenti, richiama la disciplina delle s.p.a. e si disciplina che a recedere sia un socio. Ai possessori di tali strumenti finanziari non pu essere attribuito pi di un terzo dei voti spettanti allinsieme dei soci presenti o rappresentati in ciascuna assemblea generale. Per gli strumenti finanziari senza voto prevista unorganizzazione, assemblea speciale e rappresentante comune, a tutela dei relativi interessi. Per indicare i possessori di tali strumenti finanziari, si utilizza il termine soci finanziatori, che si contrappongono ai soci cooperatori, titolari invece di azioni o quote. Per i primi non operano limiti di partecipazione, n i requisiti previsti per i secondi. E per il fatto che per i primi ci sono limiti circa il diritto di eleggere pi di un terzo dei componenti dellorgano amministrativo e di quello di controllo(2542). La presenza dei soci finanziatori pu

ricorrere solo nelle cooperative per azioni. Latto costitutivo pu prevedere una categoria speciale di soci cooperatori, il cui numero non superi un terzo del totale dei medesimi soci, in ragione dellinteresse alla loro formazione ovvero del loro inserimento nella impresa. La permanenza di tale categoria comunque limitata ad un periodo non superiore ai 5 anni, al termine del quale il socio ammesso a godere dei diritti spettanti agli altri soci cooperatori. (2527). Le cooperative a responsabilit limitata possono emettere solo titoli di debito, privi di diritti amministrativi.

GLI ORGANI SOCIALI

Gli organi della societ cooperativa, disciplinati dalle norme sulla societ per azioni, sono gli stessi della societ per azioni ed identico il riparto di funzioni.

ASSEMBLEA

La disciplina dellassemblea delle societ cooperative (artt. 2538-2540 cc) presenta alcune deviazioni dalla disciplina dettata per la societ per azioni.

Intervento e voto

Per i soci persone fisiche trova applicazione il principio una testa -un voto e quindi ognuno di essi ha diritto ad un solo voto qualunque sia il valore della quota o il numero delle azioni possedute (cio la sua partecipazione sociale).ciascun socio che risulti iscritto da almeno tre mesi nel libro dei soci, ha diritto ad un voto qualunque sia il valore della quota o il numero delle azioni ( 2538 2 comma.). tale regola opera per tutti i soci cooperatori e pu trovare deroga ove la partecipazione sia costituita da finalit diverse o comunque ulteriori. Solo ai soci persone giuridiche possono essere attribuiti pi voti, ma non oltre 5, in relazione allammontare della quota o delle azioni, oppure al numero dei loro membri. Ai soci sovventori possono invece essere attribuiti pi voti, ma non devono superare in ogni caso un terzo dei voti spettanti a tutti i soci. Nelle cooperative consortili nelle quali i soci realizzano lo scopo mutualistico attraverso lintegrazione delle rispettive imprese o di talune fasi di esse, il diritto di voto attribuito in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico; ma nessun socio pu esprimere pi di un decimo del totale dei voti o pi di un terzo dei voti spettanti ai soci presenti o rappresentati in ciascuna assemblea.

Valgono poi le seguenti regole: a)hanno diritto di voto solo coloro che risultano iscritti nel libro dei soci da almeno 90 giorni b)il socio pu farsi rappresentare in assemblea solo da altro socio; ciascun socio non pu rappresentarne pi di 10. Solo il socio imprenditore individuale, pu farsi rappresentare da non soci, purch si tratti di familiari che collaborino allimpresa.

c)il voto pu essere dato anche per corrispondenza o mediante altri mezzi di telecomunicazione, se latto costitutivo lo consente.

Procedimento Il procedimento assembleare delle societ cooperative presenta alcune differenze da quello delle societ per azioni. I quorum costitutivi e deliberativi vanno calcolati secondo il numero dei voti spettanti per testa ai soci (e non in base allammontare della loro partecipazione al capitale). I quorum sono determinati dallatto costitutivo, che pu derogare in aumento ed anche in diminuzione le maggioranze stabilite per la societ per azioni.

Assemblee separate Latto costitutivo pu prevedere il meccanismo delle assemblee separate, che deliberano sulle materie poste allordine del giorno . ( linnovazione pi significativa), cio che il procedimento assembleare sia articolato in 2 fasi (assemblee separate-assemblea generale), per agevolare la partecipazione dei soci e la formazione delle maggioranze nelle cooperative con ampia compagine sociale e territorialmente articolate. Le assemblee separate sono obbligatorie quando la societ ha pi di 3000 soci e svolge la propria attivit in pi province, oppure se ha pi di 500 soci e si realizzano pi gestioni mutualistiche. Le assemblee separate, la cui disciplina prevalentemente statutaria, deliberano sulle stesse materie che formeranno oggetto dellassemblea generale ed eleggono dei soci delegati che parteciperanno a questultima. Lassemblea generale, costituita dai delegati designati dalle assemblee separate, delibera definitivamente sulle materie allordine del giorno. Le deliberazioni delle assemblee separate non possono essere autonomamente impugnate, eventuali vizi che le inficiano potranno costituire causa di invalidit della deliberazione ; quelle dellassemblea generale possono invece essere impugnate anche dai soci assenti o dissenzienti nelle assemblee separate quando, senza i voti espressi dai delegati delle assemblee separate irregolarmente tenute, verrebbe meno la necessaria maggioranza.

AMMINISTRAZIONE. CONTROLLI. COLLEGIO DEI PROBIVIRI

E possibile adottare in alternativa al sistema tradizionale, quello dualistico o monastico (art. 2544 cc).

Amministratori

Nomina Nel sistema tradizionale i primi amministratori sono nominati nellatto costitutivo e successivamente dallassemblea. Latto costitutivo pu derogare a questa regola, purch la nomina della maggioranza degli amministratori resti di competenza assembleare. Ad es. pu attribuire la nomina di uno o pi amministratori allo Stato o pu riconoscere ai possessori di strumenti finanziari il diritto di eleggere fino ad un terzo degli amministratori. Se adottato il sistema dualistico i possessori di strumenti finanziari non possono eleggere pi di

un terzo dei componenti del consiglio di sorveglianza e del consiglio di gestione; i componenti del consiglio di sorveglianza scelti dai soci cooperatori, devono essere soci cooperatori. Se invece adottato il sistema monastico, agli amministratori eletti dai possessori di strumenti finanziari, non superiori comunque ad un terzo, non possono essere attribuite deleghe operative; n gli stessi possono far parte del comitato esecutivo. -Lattuale disciplina ha fatto cadere la regola che tutti gli amministratori debbano essere soci cooperatori; oggi infatti sufficiente che solo la maggioranza degli amministratori sia scelta tra i soci cooperatori ovvero fra le persone designate dai soci cooperatori persone giuridiche.

Controlli: collegio sindacale La nomina del collegio sindacale nelle cooperative obbligatoria negli stessi casi in cui obbligatoria nella societ a responsabilit limitata (quindi quando la societ ha un capitale non inferiore a quello minimo della societ per azioni o quando non ricorrono le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata), nonch quando la cooperativa ha emesso strumenti finanziari non partecipativi. Per la nomina lo statuto pu attribuire il diritto di voto proporzionalmente alle quote o azioni possedute ovvero in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico; pu inoltre prevedere che i possessori di strumenti finanziari dotati di diritti amministrativi possano eleggere fino ad un terzo dei componenti. Tutti i componenti del consiglio di sorveglianza eletti da soci cooperatori devono essere scelti tra i soci cooperatori. I soci di cooperativa per azioni che rappresentano un decimo del numero complessivo hanno il diritto di esaminare oltre al libro dei soci, anche il libro delle adunanze e delle deliberazioni, del Cda e delleventuale comitato esecutivo.

Collegio dei probiviri E prassi consolidata la previsione negli statuti delle cooperative del collegio dei probiviri. A tale organo affidata la risoluzione di eventuali controversie fra soci o fra soci e societ riguardanti il rapporto sociale o la gestione mutualistica, per evitare che le controversie sociali sfocino in liti di fronte allautorit giudiziaria. Inoltre tale collegio deve riesaminare i provvedimenti adottati dagli altri organi sociali, con la conseguenza che il provvedimento adottato del Cda o dalla assemblea diventa definitivo solo nel caso in cui non sia stato richiesto lintervento dei probiviri o solo dopo la loro pronuncia e in questo caso secondo il contenuto della loro pronuncia.

LA VIGILANZA GOVERNATIVA. CONTROLLO GIUDIZIARIO

Vigilanza governativa

Le societ cooperative sono sottoposte al controllo dellautorit governativa (art. 2545 quaterdecies cc), finalizzata allaccertamento dei requisiti mutualistici nonch ad assicurare il loro regolare funzionamento amministrativo e contabile. Eccezion fatta per alcune categorie di cooperative, la vigilanza spetta al Ministero dello sviluppo economico ed esercitata tramite revisioni, effettuate con cadenza almeno biennale, ed ispezioni straordinarie. Nellattivit di vigilanza il Ministero si avvale anche delle associazioni nazionali di rappresentanza, assistenza e tutela del movimento cooperativo.

Provvedimenti In caso di irregolare funzionamento della societ, lautorit di vigilanza pu revocare, previa diffida, amministratori e sindaci ed affidare la gestione della cooperativa ad un commissario governativo. Inoltre lautorit pu disporre lo scioglimento della cooperativa se, a suo giudizio, non i grado di raggiungere gli scopi per cui stata costituita, oppure se per 2 anni consecutivi non ha depositato il bilancio di esercizio o non ha compiuto atti di gestione.

Controllo giudiziario Anche le societ cooperative sono assoggettate al controllo giudiziario sulla gestione previsto dallart. 2409 cc per la societ per azioni. Legittimati al ricorso sono i soci titolari del decimo del capitale sociale, ovvero un decimo del numero complessivo dei soci, ridotto ad un ventesimo per le cooperative che hanno pi di 3000 soci.

BILANCIO. UTILI. RISTORNI

Bilancio La formazione del bilancio di esercizio delle societ cooperative assoggettata alla disciplina dettata per la societ per azioni. Le cooperative di maggiore dimensione e quelle che emettono obbligazioni devono sottoporre il bilancio a revisione obbligatoria da parte di una societ di revisione.

Riserva legale La percentuale degli utili netti annuali da destinare a riserva legale 6 volte pi elevata rispetto alla societ per azioni, cio il 30% anzich il 5%.

Fondi di promozione La legge 59/1992 ha poi introdotto lobbligo di destinare il 3% degli utili netti annuali ad appositi fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, gestiti dalle associazioni nazionali di rappresentanza del movimento cooperativo. Si tratta di una forma di autocontribuzione obbligatoria.

Limiti alla distribuzione degli utili

Sono posti limiti alla distribuzione fra i soci degli utili residui. In primo luogo per tutte le cooperative non quotate vige la regola che possono essere distribuiti dividendi solo se il rapporto fra patrimonio netto e complessivo indebitamento della societ superiore ad un quarto. -Lattuale disciplina introduce inoltre una distinzione fra societ cooperative a mutualit prevalente ed altre societ cooperative. Per queste ultime sufficiente che latto costitutivo fissi la percentuale massima dei dividendi che possono essere ripartiti tra i soci cooperatori; latto costitutivo pu autorizzare lassemblea ad assegnare ai soci le riserve disponibili. Disciplina pi restrittiva invece prevista per le societ cooperative a mutualit prevalente i cui rispettivi statuti devono prevedere ad es. lobbligo di devolvere in caso di scioglimento della societ lintero patrimonio sociale, dedotto il capitale sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione (art. 2514 cc).

La quota di utili che residua dopo tali destinazioni (riserva legale, fondi mutualistici, utili ai soci) pu essere dallassemblea assegnata ad altre riserve o fondi, distribuita ai soci o destinata a fini mutualistici.

Ristorni I ristorni costituiscono rimborso ai soci di parte del prezzo pagato per i beni o servizi acquistati dalla cooperativa (cooperativa di consumo) a prezzo di mercato, ovvero integrazione della retribuzione corrisposta dalla cooperativa per le prestazioni del socio (cooperative di produzione e di lavoro). Costituiscono quindi uno degli strumenti per attribuire ai soci cooperatori il vantaggio mutualistico. Ad essi non sono applicabili le limitazioni che la legge pone alla distribuzione degli utili. I ristorni possono essere distribuiti anche mediante aumento gratuito del capitale sociale ovvero mediante lemissione di strumenti finanziari.

VARIAZIONI DEI SOCI E DEL CAPITALE SOCIALE

Le societ cooperative sono societ a capitale variabile in quanto il capitale sociale non determinato in un ammontare prestabilito. La variazione del numero e delle persone dei soci non comporta modificazione dellatto costitutivo (art. 2524 cc); ci non esclude che lingresso di nuovi soci possa anche avvenire attraverso una modifica dellatto costitutivo (cio con un aumento di capitale sociale a pagamento e il riconoscimento ai soci del diritto di opzione).

Ammissione dei nuovi soci

Il procedimento per lammissione di nuovi soci (tranne il caso appena visto) si basa sul principio della porta aperta, non dovendosi ogni volta procedere ad una modifica dellatto costitutivo. Ci non toglie che la cooperativa possa comunque deliberare aumenti di capitale, con modificazioni dellatto costitutivo , nel quale caso lassemblea, su parere motivato dagli amministratori pu autorizzare lesclusione o la limitazione del diritto di opzione con ci permettendo lingresso di nuovi soci. Lammissione deliberata dagli amministratori su domanda dellinteressato e la delibera di ammissione annotata nel libro dei soci. Il nuovo socio deve versare, oltre limporto delle quote o della azioni sottoscritte, anche un eventuale sovrapprezzo determinato dallassemblea in sede di approvazione del bilancio su proposta degli amministratori. Se la domanda di ammissione non accolta dagli amministratori, linteressato pu chiedere che sullistanza si pronunci lassemblea.

I soci in formazione Lattuale disciplina consente che latto costitutivo preveda, determinandone diritti ed obblighi, una categoria speciale di soci cooperatori che devono seguire un periodo di formazione. Al termine di un periodo non superiore a 5 anni, anche tali soci sono ammessi a godere dei diritti che spettano agli altri soci cooperatori.

Cause di riduzione dei soci

Nella societ cooperativa costituiscono cause di riduzione del numero dei soci (e del capitale): a) recesso (art. 2532 cc) Cause. E ammesso per legge quando latto costitutivo vieta la cessione delle quote e delle azioni e nei casi previsti per la societ per azioni; ulteriori cause possono essere stabilite dallatto costitutivo. Gli amministratori devono esaminare la dichiarazione di recesso ed in caso di esito negativo il socio pu proporre opposizione innanzi al tribunale. Effetti. La dichiarazione di recesso ha effetto per quanto riguarda il rapporto sociale dalla comunicazione del provvedimento di accoglimento della domanda. Per quanto riguarda invece i rapporti mutualistici ha effetto con la chiusura dellesercizio sociale in corso, se comunicata alla societ 3 mesi prima; in caso contrario ha effetto con la chiusura dellesercizio successivo

b) esclusione (art. 2533 cc) Cause. Pu essere disposta dalla societ in caso di mancato pagamento delle quote o delle azioni, nei casi previsti per le societ di persone, per gravi inadempienze del socio degli obblighi derivanti dal rapporto sociale oppure dal rapporto mutualistico e per mancanza o perdita dei requisiti previsti per la partecipazione alla societ. Specifiche cause possono essere introdotte dallatto costitutivo. Lesclusione deve essere deliberata dagli amministratori o, se latto costitutivo lo prevede, dallassemblea; la deliberazione di esclusione deve essere comunicata al socio che pu proporre opposizione dinanzi al tribunale, il quale pu sospendere lesecuzione della delibera

c)morte del socio (art. 2534 cc) In caso di morte del socio il rapporto sociale si scioglie salvo che latto costitutivo disponga la continuazione della societ con gli eredi e purch gli stessi siano provvisti dei requisiti per lammissione alla societ. nella partecipazione del socio deceduto: in mancanza di siffatta clausola, la morte del socio comporta in capo ai suoi eredi , il diritto alla liquidazione della quota o del rimborso delle azioni.

Liquidazione della quota La liquidazione della quota avviene secondo i criteri stabiliti nellatto costitutivo assumendo come base il bilancio dellesercizio in cui il rapporto sociale si scioglie. Il pagamento deve essere effettuato entro 180 giorni dallapprovazione del bilancio stesso e deve comprendere il rimborso del sovrapprezzo ove versato.

LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA

Cause Valgono per le societ cooperative le cause di scioglimento previste per le societ di capitali, con la differenza che solo la perdita totale del capitale causa di scioglimento. Sono poi cause specifiche di scioglimento: a)la riduzione dei soci al di sotto del numero minimo di 9 (o 3), se questo non reintegrato entro 1 anno b)la liquidazione coatta amministrativa disposta dallautorit governativa.

Procedimento La peculiarit del procedimento di liquidazione che, in caso di irregolarit o di eccessivo ritardo nello svolgimento della liquidazione, lautorit di vigilanza pu sostituire i liquidatori o se questi sono stati nominati dal tribunale pu chiederne la sostituzione al medesimo: salvo che in questo ultimo caso, la autorit di vigilanza dispone la pubblicazione nella GU dellelenco delle societ cooperative in liquidazione ordinaria che non hanno depositato i bilanci di esercizio relativi agli ultimi 5 anni , per la conseguente cancellazione dal registro delle imprese, la quale seguir dufficio ove, entro 30 giorni dalla pubblicazione i creditori e gli altri interessati non abbiano presentato formale domanda intesa a sentire la prosecuzione della liquidazione. (2545).

Quota di liquidazione

Per quanto riguarda la destinazione del residuo attivo di liquidazione, nelle cooperative a mutualit prevalente lintero patrimonio sociale netto, dedotti il capitale versato e gli eventuali dividendi, deve essere devoluto ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

LE MUTUE ASSICURATRICI

Le mutue assicuratrici o societ di mutua assicurazione (artt. 2546-2548 cc) sono societ cooperative caratterizzate dalla stretta interdipendenza che per legge esiste fra la qualit di socio e la qualit di assicurato, in quanto non si pu acquistare la qualit di socio se non assicurandosi presso la societ e, viceversa, si perde la qualit di socio con lestinguersi dellassicurazione. Mentre nelle normali cooperative, la partecipazione alla societ e il rapporto che ne con