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Introduzione

Lattivit commerciale ha sempre avuto nel corso dei secoli una disciplina particolare anche se non ha sempre costituito
una branca del diritto completamente autonoma rispetto al diritto civile. La societ romana non ebbe un sistema unitario
di diritto commerciale e lo jus civile non poneva le regole riguardanti la produzione e gli scambi commerciali in quanto
esse erano considerate attivit inferiori da parte delle stesse classi plebee. Le origini del diritto commerciale vanno
ricercate nellet comunale grazie al grande sviluppo del commercio e alla nascita delle corporazioni di arti e mestieri.
Successivamente laffermarsi dei traffici marittimi sulle grandi tratte oceaniche determin la nascita dei titoli documentali
di credito per agevolare i pagamenti su piazze lontane. Con la rivoluzione francese del 1789 le corporazioni vennero
travolte perch contrarie ai principi liberali e quindi il diritto commerciale perse il suo carattere di specialit soggettiva ( in
quanto diritto dei e per i commercianti) e si pass a considerare commerciale ogni singolo atto che interessasse il
commercio. Si apr cos la strada alle grandi codificazioni dove il diritto commerciale era ormai oggettivizzato: nel codice
di commercio napoleonico del 1808 latto di commercio, da chiunque compiuto, divenne lunico criterio di applicabilit del
diritto commerciale. Il primo codice italiano di commercio venne pubblicato nel 1865 e ricalcava largamente i principi del
codice francese introdotto in Italia con le guerre napoleoniche. Il diritto commerciale venne ad affermarsi quindi come
sistema di norme autonome rispetto al diritto civile, prevalente su di esso per il principio di specialit e caratterizzato
dallesistenza di principi generali propri dei rapporti commerciali. Con il codice civile del 1942 venne deciso di unificare
il codice civile e il codice di commercio per unificare il diritto delle obbligazioni, partendo dalla considerazione unitaria di
ogni attivit economica facente capo alla figura dellimprenditore commerciale. Allo stato attuale possiamo chiederci se il
diritto commerciale costituisca un sistema di norme che si contrappone al diritto civile come diritto speciale contrapposto
al diritto generale dove il secondo regolerebbe i rapporti privati in generale mentre il primo solo una categoria particolare
di tali rapporti. Dobbiamo per rispondere negativamente. Infatti se indubbio che i rapporti commerciali costituiscono
una categoria differenziata nellambito dei rapporti privati e che sono soggetti ad una particolare disciplina giuridica
posta da norme speciali o eccezionali anche vero che perch possa parlarsi di diritto speciale come sistema
contrapposto al diritto generale occorre che i due sistemi di norme non si pongano sullo stesso piano. Ci non
ovviamente il caso del diritto commerciale che attualmente, come si detto, collocato allinterno del diritto civile. Nel
sistema precedente del codice invece veniva stabilito che i rapporti commerciali erano regolati in primo luogo dalle
norme commerciali (scritte o consuetudinarie) e che le eventuali lacune dovevano essere colmate con lapplicazione
analogica della norme commerciali Solo quando ci non era possibile poteva essere applicato il diritto civile. Si era
quindi in presenza di due sistemi di norme poste su due piani diversi in quanto solo quando fosse esaurito il primo
sistema era possibile fare ricorso al secondo. La situazione non pi cos nel sistema vigente dove le norme
commerciali sono state poste sullo stesso piano delle norme civili e pertanto tra di esse non vi differenza dal punto di
vista formale tanto vero che lunico criterio di prevalenza che rimane applicabile alle norme commerciali quello
generale della specialit o eccezionalit della norma. Ne deriva che il diritto commerciale deve essere considerato
come un complesso di norme che regola una speciale categoria di rapporti privati, che si pone sullo stesso piano delle
norme contenute nel codice civile differenziandosene solo per la specialit dal punto di vista del contenuto della materia
trattata Da ci che abbiamo detto risulta chiaro che lautonomia del diritto commerciale rispetto al diritto civile pu oggi
essere sostenuta solo dal punto di vista sostanziale e cio della particolarit della materia trattata che conduce
inevitabilmente ad una specializzazione e differenziazione della relativa disciplina giuridica. Occorre anche esaminare i
rapporti tra diritto commerciale e diritto della navigazione. Nella codificazione del 1942 insieme alla unificazione tra
codice civile e codice di commercio venne attribuita autonomia al diritto della navigazione e venne affermato allart.1 del
codice della navigazione la prevalenza assoluta delle norme contenute nel codice, nelle leggi, nei regolamenti e negli usi
riguardanti la specifica materia nonch di quelle desumibili per analogia sulle norme del diritto civile. Per effetto di ci le
norme di diritto commerciale si pongono attualmente in una posizione subordinata rispetto alle norme del codice della
navigazione in quanto il diritto commerciale risulta oggi compreso nel codice civile e quindi applicabile alla materia della
navigazione solo in mancanza di norme espresse o ricavabili per analogia Tuttavia tale posizione subordinata pi
formale che sostanziale. Infatti se guardiamo al contenuto del codice della navigazione e del diritto commerciale
rileviamo che diritto commerciale e diritto della navigazione regolano in genere rapporti diversi e anche quando regolano
gli stessi fenomeni (nel campo dellimpresa e dellattivit imprenditrice) lo fanno da punti di vista diversi in modo tale che
la disciplina del codice della navigazione non esclude quella dettata nel codice civile ma si aggiunge ad essa.
Occorre ricordare infatti che impresa ai sensi del codice civile nozione diversa da impresa di navigazione che consiste
nel semplice esercizio di una nave o di un aeromobile non richiedendo necessariamente quei caratteri che sono invece
necessari perch si abbia impresa economica alla quale applicabile lo statuto dellimprenditore. Trattandosi quindi di
fenomeni diversi e non esistendo nel codice della navigazione un regolamento dellimpresa economica se nel campo
della navigazione viene a configurarsi una impresa economica ad essa applicabile lo statuto dellimprenditore anche
se sono applicabili anche i principi particolari del diritto della navigazione. Le norme del diritto di navigazione quindi
integrano ma non sostituiscono le norme sullimpresa economica e quindi il diritto della navigazione non si pone rispetto
al diritto commerciale come diritto speciale rispetto ad un diritto generale ma si pone come complesso di norme parallelo
che regola istituti non regolati dal diritto commerciale, istituti che possono trovare applicazione nellesercizio
dellimpresa. Per comprendere il sistema attuale del diritto commerciale occorre tenere conto della evoluzione che si
verificata nei principi generali alla base della iniziativa economica in quanto nel tempo si passati da una concezione
liberistica che sosteneva lassoluta autonomia delliniziativa economica rispetto allo stato (in quanto il processo
economico sarebbe stato in grado di autoregolarsi sulla base delle proprie leggi basate sul meccanismo della domanda
e dellofferta) ad una concezione sociale delliniziativa economica in base alla quale essa non pu godere di libert
assoluta nella misura in cui deve soddisfare, oltre ai bisogni individuali anche quelli della collettivit. La concezione
sociale della iniziativa economica pu condurre anche allabrogazione della propriet privata dei mezzi di produzione ma
anche negli stati in cui ci non accade chiaro che essa non pu essere rimessa esclusivamente ai privati e comunque
non pu esplicarsi senza limiti e interventi statali diretti ad adeguare lazione del privato alla funzione sociale che essa
deve esplicare. Nel nostro paese il principio della concezione sociale dellimpresa economica viene consacrato per la
prima volta nella Carta del Lavoro del 1927 ma sancito anche dalla nostra costituzione. Infatti la costituzione pur
sancendo allart. 41 che liniziativa economica privata libera stabilisce anche che essa non pu svolgersi in contrasto
con lutilit sociale e che la legge deve determinare i programmi e i controlli opportuni affinch lattivit economica
pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Ovviamente la costituzione pone il principio che
deve essere applicato in base alle scelte del legislatore ma tale principio sussiste e quindi non si pu sostenere la libert
di iniziativa economica di cui al primo comma senza tenere conto dello svuotamento che di essa pu essere fatto
rispetto ai commi successivi. Occorre dire che senza dubbio la costituzione permette di restringere il campo di
applicazione del principio di libert di iniziativa economica privata assicurando la sola garanzia della necessit di una
legge. Nel momento attuale imprese pubbliche e private coesistono nellambito dello stesso sistema economico
operando in un regime di libera iniziativa economica e di libera concorrenza anche se non mancano limitazioni alla
iniziativa privata poste attraverso la determinazione legale di prezzi massimi o minimi, o attraverso il controllo delle
esportazioni e importazioni o del mercato dei capitali e delle divise. Non sono mancate inoltre anche fenomeni di
dirigismo economico come nel caso delle leggi contenenti provvedimenti per il mezzogiorno che hanno imposto
addirittura lobbligo per le imprese di investire parte dei capitali nel territorio del mezzogiorno. Non si deve per
trascurare, il fatto che nellultimo periodo abbiamo assistito ad una specie di riaffermazione del liberalismo economico
attraverso la globalizzazione delleconomia che ha reso possibile agli imprenditori di delocalizzare le attivit produttive
scegliendo cos il contesto giuridico in cui operare e sottraendosi in tal modo alla imperativit delle norme dello stato
localizzando in altro territorio limpresa. Per comprendere lordinamento commerciale vigente occorre tenere conto
anche della comunit europea tesa alla soppressione di ogni limite statale alla libert dei traffici ed alla integrazione
delle economie dei vari paesi determinando un nuovo ordinamento giuridico che concorre con lordinamento statale nelle
materie che formano oggetto dellattivit della comunit. Poich lordinamento comunitario integra lordinamento interno
soprattutto per quanto riguarda lattivit economica e i rapporti tra gli imprenditori esso permea profondamente gli istituti
del diritto commerciale attribuendo ad esso un rilievo europeo.

CAPITOLO I

NOZIONE ECONOMICA E GIURIDICA

14) Limpresa economica e limprenditore -

CAPITOLO III LATTIVITA DELLIMPRENDITORE

18) Limpresa come attivit nel codice di commercio e nel codice vigente - Limpresa era stata oggetto di considerazione
anche da parte del legislatore del 1882 solo che in questo codice essa non era considerata come organismo economico
e pertanto rientravano nel concetto di impresa anche gli atti speculativi isolati che non davano luogo alla creazione di un
organismo produttivo mentre non vi rientravano ad esempio le imprese artigiane in quanto non realizzavano una
intermediazione a scopo speculativo. Il codice civile del 1942 invece non considera limpresa ma limprenditore e ne
deriva pertanto che la definizione di impresa deve ricavarsi dalla nozione di imprenditore.

19) Limpresa come attivit economica Secondo lart. 2082 cc limprenditore colui che esercita professionalmente
una attivit economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Ne deriva che impresa
innanzitutto attivit economica e pertanto non costituisce impresa lesercizio di attivit non economiche anche se attuata
professionalmente e attraverso una organizzazione. Non sono pertanto imprenditori ai sensi del codice civile il medico o
lavvocato anche se lesercizio della professione implica necessariamente una stabile organizzazione. Soltanto quando
lesercizio della professione si inserisce in una attivit economica organizzata e professionale pu configurarsi limpresa
(es. quando un medico istituisce una casa di cura e in essa esercita la sua professione).

20) Limpresa come attivit professionale Anche lelemento della professionalit essenziale per lesistenza
dellimpresa e quindi non vi impresa in caso di attivit isolata anche se per lattuazione di essa necessaria una
organizzazione di capitale e di lavoro (es. non impresa lorganizzazione una tantum di uno spettacolo pubblico). Il
termine professionalit sta quindi a significare abitualit ma non vuol dire permanenza n esclusivit. Pertanto se non
sono imprese le attivit occasionali (es. costruzione di un edificio da parte del libero professionista che dispone di
eccedenze liquide) lo sono le imprese stagionali come ad esempio gli stabilimenti balneari e le imprese di
trasformazione dei prodotti agricoli. Non inoltre impresa lattivit economica organizzata per il soddisfacimento dei
propri bisogni e quindi non imprenditore chi produce per s stesso mancando in questa ipotesi il requisito della
professionalit in quanto deve ritenersi che chi produce professionalmente beni o servizi necessariamente li produce per
altri.

21) Limpresa come attivit organizzata: impresa e piccola impresa Impresa anche attivit organizzata e quindi
attivit che si realizza attraverso la collaborazione di altri soggetti sulla base di una precisa organizzazione. Se manca
lorganizzazione non vi impresa. Il codice civile allart. 2083 stabilisce una disciplina differenziata per la piccola
impresa. Anche per la piccola impresa richiesto il requisito della professionalit e dellorganizzazione solo che in
questo caso lorganizzazione presenta caratteri diversi rispetto a quella della impresa. La differenza tra impresa e
piccola impresa innanzitutto quantitativa come si evince dalla stessa terminologia usata dalla legge ma anche
qualitativa. Elemento qualificante dellimpresa che lattivit dellimprenditore si attua in un organismo economico che
ha una propria autonomia e una propria funzionalit indipendentemente dalla persona che la ha creata e che presiede al
suo funzionamento. La piccola impresa invece lattivit personale del soggetto che si avvale di altri mezzi per
esplicarla, ma si tratta di attivit esecutiva piuttosto che di organizzazione vera e propria. Pertanto nellimpresa
lorganismo economico assume un rilievo preminente mentre nella piccola impresa prevalente lattivit personale del
soggetto e quindi in essa vi attivit professionale ma non vi azienda intesa come entit oggettiva dotata di una
propria autonomia economica e di una propria produttivit indipendentemente dallimprenditore che ne cura il
funzionamento. Ne deriva anche una differenza di finalit in quanto nellimpresa lorganizzazione il mezzo per
realizzare lobiettivo economico voluto dallimprenditore mentre nella piccola impresa lorganizzazione il mezzo per lo
svolgimento dellattivit lavorativa del piccolo imprenditore stesso. Alla piccola impresa non si applicano, per espressa
previsione di legge i principi che sono propri dellimpresa, quali liscrizione nella sezione ordinaria del registro delle
imprese, la tenuta delle scritture contabili e il fallimento .ma, in assenza di precisa norma espressa, non si applicano
anche le disposizioni relative allimprenditore ogni volta che la legge non stabilisca che il precetto non in relazione alle
dimensioni o alle caratteristiche dellimpresa stessa.

22) continua - la piccola impresa tra il codice e le leggi speciali - Abbiamo detto che la differenza tra impresa e piccola
impresa non solo quantitativa e infatti la legge non fissa un limite di dimensione per distinguere le due figure ma
comprende nella categoria della piccola impresa i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e in
genere coloro che esercitano una attivit professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio o dei
componenti della famiglia (art. 2083 cc). In base allart. 2083 quindi il criterio di distinzione si basa essenzialmente sulla
prevalenza del lavoro proprio o dei familiari del piccolo imprenditore. Dobbiamo per chiederci se il lavoro proprio debba
considerarsi prevalente rispetto al lavoro altrui, al capitale investito o alla stessa organizzazione. Secondo parte della
dottrina la prevalenza dovrebbe sussistere sia rispetto al lavoro altrui che al capitale investito. Tuttavia se osserviamo la
legislazione speciale riguardante i piccoli imprenditori questo criterio non appare confermato. Infatti le leggi speciali non
consentono di riferire la prevalenza del lavoro proprio al lavoro altrui in quanto ad. Es. per il coltivatore diretto la legge
ammette espressamente che il lavoro proprio e quello dei familiari possa rappresentare solo un terzo di quello
necessario alla coltivazione del fondo. Le leggi speciali non permettono neanche di riferire la prevalenza del lavoro
proprio al capitale investito in quanto a questo criterio si fa ricorso solo con riferimento alle imprese artigiane costituite in
forma di societ (tale costituzione pu avvenire a condizione che il lavoro proprio della maggioranza dei soci abbia
funzione preminente sul capitale). Posto questo dobbiamo stabilire che in base alle disposizioni del codice e delle leggi
speciali la prevalenza del lavoro del piccolo imprenditore va riferita essenzialmente allorganizzazione. Infatti non a
caso nelle leggi speciali si insiste nel considerare come elemento essenziale del piccolo imprenditore la sua
partecipazione diretta allattivit esecutiva anche se manuale. La prevalenza del lavoro proprio del piccolo imprenditore
va quindi intesa soprattutto con riferimento allorganizzazione nel senso che essa non deve essere tale da trasformare il
lavoratore autonomo in imprenditore e cio la sua attivit da esecutiva ad organizzativa.
23) Limpresa familiare - Limpresa familiare una impresa (generalmente piccola impresa) che si attua nellambito della
famiglia con la collaborazione dei familiari che svolgono una attivit di lavoro sulla base del rapporto di famiglia e non di
un rapporto di lavoro subordinato. Tale istituto stato introdotto con la riforma del diritto di famiglia del 1975 che ha
inserito nel codice civile lart. 230 bis che la definisce come impresa in cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo
grado e gli affini entro il secondo. Tale istituto presuppone che i familiari facciano parte della famiglia (e quindi
convivano) e svolgano una attivit nellambito della famiglia anche se non necessariamente nellambito della impresa
familiare. I singoli familiari che prestano la loro attivit hanno diritto al mantenimento e alla partecipazione, in base al
lavoro prestato, agli utili realizzati attraverso lesercizio della impresa. Limpresa familiare ha punti di contatto sia con la
piccola impresa che con la comunione tacita familiare. Il punto di contatto con la piccola impresa lesercizio di una
attivit professionale organizzata (anche se in modo esclusivo e non prevalente) con il lavoro proprio e dei familiari,
mentre il punto di contatto con la comunione tacita familiare il fatto che essa si realizza tra persone legate da vincoli di
parentela o affinit ed ha uno scopo pi ampio di quello economico e cio quello dellassistenza morale, spirituale e
materiale. Limpresa familiare rimane comunque una impresa individuale in quanto preoccupazione del legislatore non
quella della responsabilit e della posizione dellimprenditore nei confronti di terzi ma piuttosto quella di tutelare i
familiari che collaborano allimpresa stabilendo per essi oltre al diritto al mantenimento e alla partecipazione agli utili
anche un potere di codeterminazione con limprenditore per quanto riguarda gli impieghi degli utili, gli indirizzi produttivi e
la cessazione della impresa, poteri da esercitarsi mediante una decisione di maggioranza.

24) Limpresa e lo scopo di lucro - Limpresa presuppone uno scopo di lucro nel senso del conseguimento di un
guadagno attraverso lesplicazione di una attivit economica. Perch vi sia impresa necessario che lattivit sia diretta
a produrre ricchezza anche se non indispensabile che la ricchezza prodotta sia devoluta allimprenditore e che quindi
al suo scopo di lucro inteso come produzione di ricchezza (lucro oggettivo) corrisponda anche il lucro soggettivo (ossia
lappropriazione della ricchezza stessa da parte dellimprenditore). Ci permette di giustificare lesistenza di imprese
senza scopo di lucro (inteso in senso soggettivo) e quindi la possibilit che vi siano imprese esercitate da enti pubblici
per i quali lesistenza de lucro soggettivo non appare configurabile. Gli enti pubblici imprenditori infatti si propongono, al
pari di tutti gli altri imprenditori, la produzione di un reddito anche se destinano il reddito realizzato a scopi di pubblica
utilit. Nel caso quindi delle imprese esercitate da enti pubblici, e delle imprese mutualistiche quello che essenziale
la economicit della gestione e cio la capacit di ricavare dalla attivit svolta quanto occorre per coprire con i ricavi i
costi di produzione.

25) continua . Le imprese sociali - A fronte del moltiplicarsi dei casi in cui lattivit imprenditoriale viene svolta per finalit
sociali e non egoistiche il legislatore ha cercato di disegnare una disciplina unitaria con il decreto legislativo del 2006 in
tema di impresa sociale. La disciplina basata sulla individuazione delle caratteristiche che una impresa deve avere
per poter essere definita sociale e sulla definizione di un trattamento legislativo che nelle intenzioni del legislatore deve
essere di agevolazione. In primo luogo occorre dire che la legge si riferisce a tutte le organizzazioni private (escludendo
quindi le imprese pubbliche e gli imprenditori individuali) che devono presentare i seguenti requisiti: lo svolgimento in via
stabile o principale di una attivit di produzione o scambio di beni o servizi di utilit generale che deve essere diretta a
realizzare finalit di interesse generale senza scopo di lucro. La legge si riferisce ovviamente al lucro soggettivo (cos
come lo abbiamo definito sopra) in quanto stabilisce che gli utili devono essere destinati allo svolgimento dellattivit o
allincremento del patrimonio vietando la distribuzione anche indiretta di utili a favore di soci, amministratori o
collaboratori. Lacquisto della qualifica di impresa sociale avviene sulla base di un atto costitutivo stipulato in forma
pubblica che deve essere iscritto in una apposita sezione del registro delle imprese e comporta lapplicazione di
specifiche regole in materia di contabilit e la sottoposizione ai poteri ispettivi del Ministero Il privilegio riconosciuto alle
imprese sociali consiste nella limitazione della responsabilit per le obbligazioni assunte quando il patrimonio
dellimpresa superiore a 20.000 euro. Ovviamente tale privilegio ha un valore concreto solo per le societ che in via di
principio non lo prevedono e quindi per le societ di persone e per le associazioni non riconosciute. Il beneficio si perde
quando il patrimonio diminuisce per oltre un terzo rispetto allimporto di 20.000 euro ma ha come conseguenza la
responsabilit solo di coloro che hanno agito in nome e per conto dellimpresa e non anche dei soci che sarebbero
invece illimitatamente responsabili in conseguenza del tipo di societ adottato.

26) Limpresa agricola . La nozione di imprenditore delineata dallart. 2082 una nozione generale che valida in tutti i
campi delleconomia e quindi anche in quello agricolo. Occorre per accennare alla profonda evoluzione che si avuta
nel ruolo che il sistema originario del codice del 1942 assegnava allimprenditore agricolo. Infatti il testo originario
dellart. 2135 del cc definiva imprenditore agricolo colui che esercita una attivit diretta alla coltivazione del fondo, alla
silvicoltura, allallevamento del bestiame e attivit connesse, definendo queste ultime come attivit dirette alla
trasformazione o vendita dei prodotti agricoli che rientrano nellesercizio normale dellagricoltura. Se ne desumeva
quindi che le attivit connesse non rientravano nellattivit agricola e venivano sottratte alla disciplina propria delle
attivit industriali e commerciali (per essere assoggettate ai principi regolanti le attivit agricole) solo quando erano
collegate alle attivit di produzione agricole secondo un criterio di normalit. Se ne deduceva anche che il fine di lucro
veniva a mancare nel caso dellimprenditore agricolo il quale aveva lo scopo di ricavare i frutti della sua attivit ma non
quello di vendere e quindi di esercitare una attivit intermediaria a fine di lucro. Nel testo originario dellart. 2135 quindi
la funzione dellimprenditore agricolo si esauriva essenzialmente nellattivit produttiva in quanto lattivit di
trasformazione e di scambio veniva considerata non rientrante di per s nellattivit agricola ma veniva considerata come
connessa ad essa solo quando rientrasse nellesercizio normale dellagricoltura. Qualora invece lattivit produttiva
fosse voluta come mezzo per realizzare un lucro attraverso la vendita sul mercato non si era nella sfera regolata dallart.
2135 e quindi non si configurava impresa agricola ma impresa industriale ai sensi dellart. 2195 del cc. Nel testo
originario dellart. 2135 pertanto limpresa agricola non rientrava nella nozione di impresa ai sensi dellart. 2082 del cc.
Infatti ai sensi dellart. 2082 lattivit economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni o servizi mentre
ai sensi dellart. 2135 lattivit diretta alla coltivazione del fondo . Il soddisfacimento dei bisogni del mercato quindi lo
scopo dellimpresa ai sensi dellart. 2082 ma non della impresa agricola ai sensi del testo originario dellart. 2135 per il
quale tale scopo pu aggiungersi e considerarsi connesso allattivit agricola solo se rientra nellesercizio normale
dellagricoltura. La materia ha subito nel tempo una profonda trasformazione in quanto il nuovo art. 2135 stabilisce che
imprenditore agricolo chi esercita una delle cosiddette attivit principali, ossia la coltivazione del fondo, la selvicoltura,
o lallevamento di animali ma precisa che tali attivit devono essere dirette alla cura o sviluppo di un ciclo biologico di
carattere vegetale o animale che utilizza o pu utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Lart.
2135 precisa che devono essere considerate come attivit connesse le attivit esercitate dallo stesso imprenditore
agricolo dirette alla manipolazione, trasformazione e commercializzazione che abbiano per oggetto i prodotti ottenuti
prevalentemente dalla coltivazione del fondo o dallallevamento di animali o le attivit dirette alla fornitura di beni o
servizi mediante lutilizzazione di attrezzature o risorse dellazienda normalmente impiegate nellattivit agricola
esercitata. In tal modo la figura dellimprenditore agricolo risulta ampliata rispetto a quella originaria.. Allimprenditore
agricolo quindi ora equiparato limprenditore ittico e viene considerata agricola lattivit di agriturismo e lapicoltura.
Occorre sottolineare che la legge definisce come attivit agricole principali non tutte le forme di coltivazione del fondo o
di allevamento di animali ma solo quelle dirette alla cura o sviluppo di un ciclo biologico che utilizzano o possono
utilizzare il fondo, il bosco o le acque. La necessit di un collegamento ad un ciclo biologico e il fatto che lattivit pu
prescindere dallutilizzo del fondo dimostrano la necessit di distinguere limprenditore agricolo dal proprietario che si
limita a compiere atti di godimento o di disposizione sul fondo di cui proprietario, soggetto questultimo che
rappresentava invece il prototipo dellimprenditore agricolo secondo il testo precedente dellart. 2135. Si deve inoltre
sottolineare come il criterio per individuare le attivit connesse (che vengono ad essere sottratte alla sfera di
applicazione della disciplina dellimpresa commerciale) non pi quello di normalit ma quello della prevalenza. Si
qualificano infatti come attivit agricole connesse le attivit che hanno per oggetto prodotti ottenuti prevalentemente
dallesercizio da parte dello stesso imprenditore agricolo di una delle attivit principali. Tale criterio di prevalenza per
pu condurre a disparit di trattamento giuridico tra situazioni analoghe (es. lalbergatore ha qualifica di imprenditore
commerciale mentre il gestore di un agriturismo considerato come imprenditore agricolo) e pertanto necessario, al di
l della formula unificante adottata dal legislatore, distinguere i diversi fenomeni economici che possono verificarsi in
materia agricola. Pertanto qualora la produzione e trasformazione dei beni o la fornitura di servizi assume carattere di
attivit industriale allora siamo in presenza di vere e proprie imprese commerciali ai sensi dellart. 2195 cc e come tali
soggette allo statuto dellimprenditore commerciale in quanto in questo caso. la coltivazione del fondo, o lallevamento di
animali non sono che una fase di una attivit economica pi complessa che culmina in un atto di scambio Al di fuori di
questa ipotesi invece vi attivit organizzata ma non impresa mancando lo scopo determinante dellattivit
imprenditoriale che consiste nellattivit diretta a soddisfare i bisogni del mercato.. Ragionando in questi termini
possiamo quindi comprendere come non esista uno statuto dellimprenditore agricolo distinto dallo statuto
dellimprenditore commerciale ma solo uno statuto dellimprenditore valido in tutti i campi, ma anche come non esista un
imprenditore agricolo (ai sensi del nuovo art. 2135) che non sia anche imprenditore commerciale. In definitiva mentre
nel sistema originario la figura dellimprenditore agricolo risultava estranea ed alternativa a quella dellimprenditore
commerciale in quanto finiva con il coincidere con quella di proprietario attualmente la situazione si capovolta nel
senso che nel vigente sistema per imprenditore agricolo si intende non solo un imprenditore ai sensi dellart. 2082 cc ma
anche un imprenditore commerciale ai sensi dellart. 2195. Nonostante le profonde modificazioni della disciplina
dellimpresa agricola resta quindi fermo che non esistono imprese diverse da quella commerciale. Nel sistema originario
si perveniva a questa conclusione negando allimpresa agricola il carattere di impresa mentre nel sistema attuale si
perviene alla stessa conclusione prendendo atto del fatto che limpresa agricola definita dal testo attuale dellart. 2135
non altro che una impresa commerciale ed in particolare una impresa industriale operante nel campo dellagricoltura.
27) La nozione di impresa e la cosiddetta impresa di navigazione - Anche nel codice della navigazione si parla di
impresa ma in realt limpresa di navigazione concetto diverso da quello di impresa economica. Infatti anche limpresa
di navigazione si attua attraverso una organizzazione di elementi personali e patrimoniali ma la sua attivit consiste nel
semplice esercizio di una nave o di una aeromobile prescindendo dal carattere professionale dellesercizio stesso e dal
conseguimento di finalit di tipo economico. Si ha infatti impresa di navigazione anche quando lesercizio della nave o
dellaeromobile si attua per i bisogni propri dellarmatore o per scopi scientifici e anche quando lesercizio stesso
soltanto occasionale. Se per lesercizio della nave o dellaeromobile viene attuato per il soddisfacimento di bisogni del
pubblico e a scopo di lucro essa viene a configurare anche una impresa economica e pertanto ad esse si applicheranno
anche i principi dello statuto dellimprenditore accanto ai principi stabiliti dal codice di navigazione per lesercizio
dellimpresa di navigazione. La stessa persona pertanto pu assumere sia la qualifica di armatore/esercente che quella
di imprenditore e in tal caso sar soggetta sia allo statuto dellimprenditore che a quello dellarmatore/esercente.

28) Le imprese pubbliche Una attivit economica organizzata ai fini della produzione e dello scambio di beni e servizi
pu essere esercitata anche dallo stato, dagli enti pubblici territoriali o dagli altri enti pubblici. Se vero che nel
momento attuale liniziativa dello stato in campo economico avviene seguendo la tendenza alla privatizzazione e quindi
della trasformazione di figure originariamente pubblicistiche in societ per azioni anche vero che non mancano
imprese che fanno capo allo stato o agli altri enti pubblici alle quali pu essere applicato lo statuto dellimprenditore. Tra
le imprese pubbliche possiamo distinguere due categorie di imprese: le cosiddette imprese organo che sono gestite
autonomamente da un organo dello stato o di un ente territoriale e le cosiddette imprese-ente pubblico che pur essendo
strumentali rispetto allo stato hanno come scopo principale o esclusivo lesercizio di una impresa. Solo per la seconda
categoria di imprese abbiamo lacquisto della qualifica di imprenditore e quindi lapplicazione di tutte le norme che ne
costituiscono lo statuto ad eccezione del fallimento. Per la prima categoria invece pur essendo i singoli atti nei quali
lesercizio dellimpresa si esercita soggetti alle norme di diritto comune, non vi acquisto da parte dellente stesso della
qualit di imprenditore. La spiegazione del fatto che le imprese organo siano sottratte alle norme di diritto comune sta
nel fatto che esse pur dotate di una autonomia di gestione restano un organo dellamministrazione dello stato o
comunale o provinciale e in quanto totale soggetto alla legislazione amministrativa e quindi ai controlli e alle norme di
contabilit pubblica.

CAPITOLO III LO STATUTO DELLIMPRENDITORE

1) Lo statuto generale

29) Imprese agricole e imprese soggette a registrazione - La legge fissa accanto ad uno statuto generale che riguarda ogni
imprenditore anche statuti speciali applicabili a singole categorie di imprenditori in base alloggetto dellattivit da loro
esercitata. E comunque centrale la categoria individuata dallart. 2195 cc delle imprese soggette a registrazione: in
questa categoria rientrano imprese che pur essendo economicamente diverse (imprese commerciali, industriali,
assicurative, bancarie, di trasporti, ausiliarie) vengono comunque equiparate, in quanto soggette a registrazione, alle
imprese commerciali. Nella originaria visione del codice infatti alla impresa commerciale veniva contrapposta limpresa
agricola che invece oggi soggetta a registrazione anche se in una sezione speciale del registro delle imprese con
effetto di pubblicit dichiarativa. Del resto abbiamo gi sottolineato in precedenza come il nuovo articolo 2135 cc
qualifica come impresa agricola una impresa commerciale operante nel ramo dellagricoltura. Appare quindi oggi
superata la tradizionale contrapposizione tra attivit agricola e attivit commerciale.

30) La capacit allesercizio dellimpresa Lo statuto generale dellimprenditore riguarda soprattutto la capacit del soggetto
e limposizione allo stesso di determinati obblighi professionali. La capacit allesercizio dellimpresa spetta a tutti,
cittadini o stranieri, che abbiano la capacit di agire che si acquista, secondo il codice civile, a 18 anni. La legge pu
inoltre subordinare lesercizio dellimpresa a determinate condizioni legali (autorizzazioni, concessioni, ecc) o pu
vietarla a coloro che esercitano determinate professioni (incompatibilit) ma la mancanza di tali condizioni o
linosservanza dei divieti non escludono la validit degli atti posti in essere dallimprenditore e non impediscono il
verificarsi degli effetti che la legge connette allesercizio dellimpresa ma comportano solo lapplicazione delle sanzioni
penali o amministrative previste. Invece lesercizio dellimpresa da parte di incapaci ammesso solo se consentito dalla
legge e dopo lottenimento delle necessarie autorizzazioni con la conseguenza che in mancanza di ci lincapace non
assume la qualifica di imprenditore. Per quanto riguarda i minori, gli interdetti e gli inabilitati ammessa solo la
continuazione dellesercizio di una impresa gi esistente e previa autorizzazione del tribunale su parere del giudice
tutelare. Il minore emancipato (maggior di sedici anni che ha contratto matrimonio) pu essere invece autorizzato dal
tribunale (previo parere del giudice tutelare e sentito il curatore) anche ad iniziare ex novo lesercizio di una impresa e in
questo caso acquista capacit generale anche con riguardo agli atti non inerenti allesercizio dellimpresa. Per
linabilitato il rilascio dellautorizzazione pu essere subordinato alla nomina di un institore e pu essere revocata qualora
il rappresentante dellincapace non si adegui alle disposizioni del tribunale o quando lesercizio risulti a danno
dellincapace stesso. Anche per il minore emancipato lautorizzazione pu essere revocata dufficio o su richiesta del
curatore. Lincapace che ottiene lautorizzazione assume la qualifica di imprenditore con tutte le conseguenze giuridiche
che ne derivano ma i relativi obblighi e le eventuali sanzioni penali ricadono sul rappresentante legale o sullinstitore (nel
caso di inabilitato). . Le limitazioni di capacit nel sistema originario del codice non riguardavano n limpresa agricola
n la piccola impresa. Per quanto riguarda la prima per sono venute meno le ragioni di tale esclusione che erano
giustificate solo con lidentificazione del limprenditore agricolo con il proprietario.. Le ragioni dellesclusione sono invece
ancora valide per la piccola impresa. Ci sono inoltre alcune ipotesi in cui lesercizio dellimpresa consentito solo a
determinati soggetti (es. societ per azioni con riferimento allattivit bancaria o assicurativa). In questo caso linibizione
riguarda il soggetto ma costituisce un limite non alla sua capacit ma alla sua libert. Ne consegue che lesercizio
dellimpresa da parte del soggetto che non ha i requisiti richiesti dalla legge non determina linvalidit degli atti posti in
essere ma solo lapplicazione delle sanzioni penali o amministrative previste dalla legge (oltre che la possibilit di
liquidazione coatta dellimpresa). Pertanto lesercizio dellimpresa da parte del soggetto che non ha i requisiti previsti
equiparato a quello del soggetto non autorizzato con la sola differenza che in questo secondo caso la violazione del
divieto pu essere sanata attraverso lottenimento della autorizzazione stessa.

31) Obblighi professionali dellimprenditore e loro caratteri - Obblighi fondamentali dellimprenditore sono quello
delliscrizione nel registro delle imprese e quello della tenuta della contabilit e della documentazione delle operazioni
dellimpresa. Al disopra di questi obblighi vi comunque un obbligo che la legge non pone espressamente ma si
desume dalle altre disposizioni di legge e precisamente lobbligo allosservanza delle regole di correttezza professionale
nellesercizio dellimpresa, obbligo che incide in via di principio su ogni imprenditore. Gli obblighi professionali incidono
sullimprenditore in quanto tale e quindi egli risponde della loro violazione (che comporta anche sanzioni di carattere
penale) anche se essa attribuibile anche per dolo allattivit dei suoi dipendenti. Tuttavia nel caso in cui limpresa sia
esercitata a mezzo di un rappresentante generale la violazione degli obblighi professionali ricade su di esso o anche su
di esso. Per le societ gli obblighi incombono sugli amministratori che rispondono della loro violazione anche se
lesecuzione stata affidata ad uno solo di essi.

32) Obbligo della iscrizione nel registro delle imprese a) il registro delle imprese . Il registro delle imprese un registro
pubblico, tenuto dallufficio del registro delle imprese presso la camera di commercio posto sotto la vigilanza di un
giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia. Tale registro opera sul piano della pubblicit
con lo scopo principale di portare a conoscenza dei terzi elementi rilevanti nelle contrattazioni e sul piano della
responsabilit.. Liscrizione viene effettuata su domanda scritta dellinteressato o su iniziativa di ufficio nel caso di
mancata richiesta di una iscrizione obbligatoria da parte dellinteressato. Lufficio prima di procedere alla iscrizione
effettua i necessari controlli sia circa il riscontro del fatto dichiarato a quello previsto dalla legge sia circa la stessa
esistenza del fatto di cui si richiede liscrizione. Lufficio deve effettuare anche un controllo di regolarit formale e di
completezza della documentazione. Contro il rifiuto di iscrizione ammesso ricorso al giudice del registro che provvede
con decreto impugnabile davanti al tribunale,. Sono anche impugnabili i decreti con cui il giudice del registro ordina
dufficio liscrizione di un fatto o la cancellazione di un fatto iscritto.

33) Continua b) lefficacia delliscrizione - Il sistema del registro delle imprese secondo lordinamento vigente prevede tre
forme di efficacia della pubblicit: a) pubblicit notizia che si ottiene con liscrizione in sezioni speciali dei piccoli
imprenditori e delle societ semplici ad eccezione di quelle che esercitano attivit agricola; b) pubblicit dichiarativa
prevista in un primo tempo per i soli imprenditori commerciali (art. 2195 cc) e ora estesa agli imprenditori agricoli (che
vengono iscritti in una sezione speciale) c) pubblicit costitutiva. Iniziando dalla pubblicit dichiarativa essa ha lo scopo
di fornire allimprenditore commerciale (e allimprenditore agricolo) uno strumento utile per agevolare i rapporti con i
terzi. Grazie a tale strumento infatti limprenditore in grado di ottenere la opponibilit dei fatti rilevanti nei rapporti con i
terzi a prescindere dalleffettiva conoscenza dei fatti stessi da parte dei terzi. Ne risulta un sistema per cui una volta
avvenuta liscrizione possibile opporla ai terzi anche se essi non hanno avuto la materiale possibilit di conoscere
liscrizione stessa mentre per i fatti non iscritti essi possono essere opposti solo se i terzi ne erano effettivamente a
conoscenza non essendo sufficiente che potessero conoscerli usando la normale diligenza (art. 2193 cc). La pubblicit
notizia risponde invece ad una semplice esigenza di trasparenza delle attivit economiche. Essa pertanto non in
grado di produrre lopponibilit ai terzi. Ne deriva anche lesigenza di distinguere tra liscrizione nella sezione ordinaria e
quella nelle sezioni speciali del registro delle imprese. La loro diversa funzione fa s che liscrizione in una sezione
speciale non pu essere sufficiente ai fini dellart. 2193 se in realt liscrizione doveva avvenire in una sezione ordinaria
e che nello stesso tempo liscrizione in una sezione ordinaria non sufficiente ad ottenere i risultati propri della pubblicit
dichiarativa se invece liscrizione doveva essere effettuata in una sezione speciale. Tutto ci vale ovviamente solo per la
iscrizione nella sezione speciale dei piccoli imprenditori e non per liscrizione nella sezione speciale degli imprenditori
agricoli in quanto a questultima come si detto oggi riconosciuta efficacia dichiarativa. La pubblicit costitutiva infine
non riguarda un problema di opponibilit di fatti a terzi ma rappresenta il mezzo necessario per la produzione di
determinati effetti ( Ad esempio se manca liscrizione dellatto costitutivo una societ per azioni o una societ a
responsabilit limitata non sorge nemmeno). Possiamo avere una efficacia totalmente costitutiva e una efficacia
parzialmente costitutiva. Nel primo caso in mancanza della pubblicit il negozio giuridico non in grado di produrre
effetti nemmeno tra le parti mentre nel secondo caso il negozio giuridico non produce effetti solo nei confronti dei terzi.
Esempi del primo tipo li abbiamo per la pubblicit prescritta per latto costitutivo delle societ per azioni, delle societ a
responsabilit limitata o delle societ operative in quanto finch non avviene liscrizione non si acquista personalit
giuridica e neanche sussiste il rapporto di societ. Esempio del secondo tipo si hanno per la riduzione di capitale e per
la proroga di societ di persone commerciali.

34)Obbligo della tenuta della contabilit : a) funzioni e contenuto - La funzione della contabilit duplice: fornire
allimprenditore uno strumento di controllo sullandamento dellimpresa e sulloperato dei dipendenti e permettere la
ricostruzione dei rapporti tra limprenditore e i terzi.. Secondo il cc limprenditore deve tenere (anche tramite strumenti
informatici) una contabilit adeguata alle dimensioni dellimpresa e in ogni caso deve tenere il libro giornale, il libro degli
inventari e deve conservare gli originali delle lettere, telegrammi e fatture ricevute nonch le copie delle lettere,
telegrammi e fatture spedite. Per alcune categorie di imprese (es. assicurazioni e banche) le leggi speciali prevedono la
tenuta di altri libri oltre a quelli sopra indicati. I documenti devono essere conservati dallimpresa per dieci anni
dallultima scritturazione e tale obbligo incombe sullimprenditore anche in caso di cessazione dellattivit e si trasmette
ai suoi eredi in caso di morte. I libri contabili devono essere tenuti osservando alcune formalit, sia estrinseche e cio
relative alla esteriorit dei registri e formalit intrinseche ossia relative al modo in cui le scritture devono essere effettuate
nei libri stessi. Per quanto riguarda le prime prescritto che i registri devono essere numerati progressivamente in ogni
pagina ed avere nellultima pagina la dichiarazione del numero di fogli di cui il registro si compone. Per quanto riguarda
le seconde le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme di una ordinata contabilit (assenza di
abrasioni, spazi in bianco e deve essere realizzata una concordanza delle risultanze delle varie scritturazioni). Per
quanto riguarda il libro giornale la legge dispone che le operazioni devono essere annotate giorno per giorno mentre
direttive speciali sono fissate per i libro degli inventari. Linventario comprensivo del bilancio in quanto si compone del
conto patrimoniale (o inventario propriamente detto) che permette una visione statica del patrimonio dellimprenditore e
del conto economico che permette di mettere in luce il risultato della impresa. Linventario deve essere redatto allinizio
dellesercizio dellimpresa e successivamente ogni anno. Funzione del bilancio quella di dimostrare con evidenza gli
utili conseguiti o le perdite subite.

35) continua b) efficacia delle annotazioni contabili - Le scritture contabili hanno efficacia probatoria non soltanto contro
limprenditore ma in alcune ipotesi anche a suo favore Contro limprenditore le scritture contabili possono fare prova
anche se la contabilit non stata tenuta secondo le prescrizioni di legge mentre a favore dellimprenditore possono
fare prova solo se contenute in documenti informatici osservando le formalit richieste dalla legge e solo in caso di
controversie tra imprenditori tenuti allobbligo della contabilit, per cause inerenti allesercizio dellimpresa. Tale deroga
al principio generale ammessa quindi solo tra imprenditori in quanto entrambi hanno la possibilit di utilizzare le
scritture contabili a proprio favore e alle scritture di uno fanno riscontro le scritture dellaltro e pertanto tra di essi esiste
una parit di posizione il che consente leccezione ai principi normali in tema di prova. Dobbiamo precisare per che le
scritture contabili non fanno prova ma possono fare prova il che significa che la loro efficacia probatoria rimessa alla
discrezionalit del giudice.

36) Responsabilit dellimprenditore - Nel sistema originario del codice lart. 2088 cc poneva lobbligo per limprenditore
di uniformarsi ai principi dellordinamento corporativo.. Attualmente lart. 2088 abrogato implicitamente e quindi un
esempio di responsabilit dellimprenditore pu trovarsi nellart. 28 dello statuto dei lavoratori che sanziona i
comportamenti diretti ad impedire o limitare lesercizio della attivit sindacale o del diritto di sciopero. In tal caso il
giudice pu ordinare allimprenditore la cessazione del comportamento e la rimozione dei suoi effetti e sono previste
sanzioni penali nel caso di inottemperanza allordine del giudice stesso.

37) La responsabilit dellimprenditore-produttore - Una forma di responsabilit civile dellimprenditore prevista dalla
direttiva Cee del 1985 (in tema di danno da prodotti difettosi) che afferma il principio per cui limprenditore
responsabile dei danni cagionati da difetti del suo prodotto in adattamento al principio costituzionale per cui liniziativa
economica non pu svolgersi in modo da determinare danno alla sicurezza (art. 41 cost). In tal caso il produttore (o
limportatore nel caso di prodotti esterni alla Ue) risponde dei danni personali e materiali derivanti dal difetto purch
superiori alla somma di 387 euro. La responsabilit esclusa se il produttore non ha fabbricato il prodotto per la vendita
o non lo ha fabbricato o distribuito nellambito della sua attivit professionale. Il criterio della responsabilit quello
della responsabilit oggettiva in quanto il danneggiato deve provare il difetto, il danno e la connessione causale tra
difetto e danno. La responsabilit dellimprenditore esclusa se lo stato delle conoscenze scientifiche o tecniche al
momento in cui il prodotto stato posto in circolazione non permettevano di considerare il prodotto stesso come
difettoso. Se lindividuazione del produttore non possibile la responsabilit cade sul fornitore salva la sua possibilit di
regresso nei confronti del produttore o del precedente fornitore. Per lesercizio dellazione di responsabilit si prevede
un termine di prescrizione triennale e una decadenza decennale dalla messa in circolazione del prodotto. Quando il
difetto comune ad una serie di prodotti ammessa lazione risarcitoria in forma collettiva (class action).

2) Categorie di imprenditori e statuti speciali

38) Le singole categorie di imprenditori - Accanto allo statuto generale che si applica allimprenditore in quanto tale vi
sono statuti speciali applicabili a singole categorie di imprenditori in base alloggetto dellattivit esercitata. Lart. 2195
del cc distingue sei categorie di imprese: a) imprese industriali Sono le imprese che attraverso la trasformazione delle
materie prime creano nuovi prodotti o attraverso la organizzazione di capitale e lavoro predispongono servizi. Sono le
imprese manifatturiere, minerarie ma anche quelle cinematografiche o alberghiere oltre alle imprese agricole o di
allevamento. B) imprese commerciali - Sono le imprese che attuano una intermediazione nello scambio dei beni c)
imprese di trasporto Si propongono lo spostamento di persone e beni per terra, acqua o mare. In questi due ultimi
casi limpresa soggetta anche alle norme del codice della navigazione d) imprese bancarie La definizione di impresa
bancaria non presente nel codice ma si ricava da una legge speciale, il testo Unico in materia bancaria e creditizia per
la quale lattivit bancaria costituita dalla raccolta del risparmio tra il pubblico e dallesercizio del credito. Perch ci sia
impresa bancaria quindi necessario che lattivit di raccolta del risparmio sia collegata a quella di esercizio del credito
(infatti il legislatore afferma che lattivit di raccolta di risparmio tra il pubblico non collegata con lesercizio del credito sia
effettuata anche da soggetti diversi dalle banche). Poich tali operazioni assumono grande rilievo per gli interessi
generali per le imprese bancarie dettata dal legislatore una disciplina pubblicistica. E) imprese di assicurazione
Sono poste dalla legge sullo stesso piano di quelle bancarie e sono quelle imprese che raccolgono, attraverso i premi
pagati dai clienti, i capitali necessaria per soddisfare quei clienti per i quali si verifica levento per il quale si stipulata
lassicurazione stessa. La legge speciale (codice delle assicurazioni private) fissa anche per le imprese di assicurazione
lo statuto di diritto pubblico f) imprese ausiliarie - In questa categoria rientrano tutte quelle imprese che direttamente o
indirettamente agevolano lattivit di altre imprese e hanno rispetto a queste una funzione complementare (es. agenzie
di mediazione, di affari, di rappresentanza commerciale).

39) Categorie corrispondenti nei piccoli imprenditori e nelle imprese cooperative - Alle categorie di imprese su descritte
corrispondono categorie nellambito della piccola impresa (ad eccezione delle imprese bancarie ed assicurative per le
quali la legge prevede un limite minimo di dimensioni) (es-. i in corrispondenza dellimpresa industriale limpresa
artigiana, dellimpresa agricola il coltivatore diretto del fondo),. La stessa cosa avviene per limpresa mutualistica che
assume la forma della cooperativa (che non organizzata su base speculativa mancando il profitto). Anche alle imprese
cooperative si applica lo statuto generale dellimprenditore.

40) Funzione dellart. 2195 cc - La funzione dellart. 2195 non quella di stabilire a quali categorie si applichi lo statuto
generale dellimprenditore (dato che esso si applica allintero campo delle imprese economiche) ma quella di individuare
singole categorie di imprese alle quali si applica anche uno statuto particolare che integra o modifica lo statuto generale
dellimprenditore. Particolare rilievo assume lo statuto del banchiere e dellassicuratore del quale parleremo subito
mentre per quanto riguarda le altre categorie se ne parler in occasione dellesame delle relative operazioni.

41) Lo statuto particolare dellimpresa bancaria a) lattivit bancaria come attivit di impresa Lo statuto dellimpresa
bancaria oggi fissato, al termine di una lunga evoluzione influenzata anche dalla normativa europea, dal Testo Unico
delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al D. Lgs 385 del 1993 e successive modificazioni, La principale novit
portata dalla normativa suddetta rispetto alla precedente la considerazione del carattere di impresa dellattivit
bancaria Nella normativa precedente infatti la banca era considerata come svolgente pubblico servizio e quindi come
strumento dellazione della pubblica amministrazione. Ne derivava che la nozione di impresa bancaria non nasceva dalla
funzione che essa realizzava ma da un rapporto tra stato e impresa che si realizzava con un atto formale, quello
delliscrizione della banca nellapposito albo previsto dalla legge che era il presupposto fondamentale perch limpresa
bancaria divenisse strumento dellazione pubblica dello stato. Tale posizione da considerarsi superata con la esplicita
formulazione dellart. 10 del Testo Unico per cui lattivit bancaria ha carattere di impresa.
42) continua requisiti dellimpresa bancaria - I requisiti richiesti dal Testo Unico perch la banca ottenga la
autorizzazione della Banca dItalia riguardano in primo luogo la struttura organizzativa dellimpresa e in secondo luogo
laspetto soggettivo dei titolari delle partecipazioni qualificate e dei componenti degli organi della banca stessa. Sotto il
secondo aspetto a queste persone devono riconoscersi i requisiti di onorabilit e la verifica di tali requisiti deve essere
tale da far considerare garantita la sana e prudente gestione dellimpresa. Sotto il primo aspetto lattivit bancaria
riservata alle societ per azioni e alle societ cooperative per azioni. Altro carattere della nuova normativa quello di
porre una autorizzzazione unica allesercizio dellattivit bancaria permettendo alla banca di raccogliere il risparmio
senza limiti di importo e di durata e di svolgere le operazioni di credito un tempo consentite solo agli istituti di credito
speciale. Quanto sopra allo scopo di uniformare la banca italiana a l modello di banca universale presente negli altri
paesi europei al fine di consentire una armonizzazione delle normative nazionali idoneo a permettere il riconoscimento
reciproco tra le varie banche europee. Pertanto, sulla base delle normative comunitarie, si affermato il principio per cui
la banca sottoposta alla vigilanza dello stato membro di origine che sufficiente per permetterle di operare in tutta la
comunit.

43) continua controlli e vigilanza.- Secondo il testo unico le autorit creditizie preposte al controllo sul sistema bancario
sono il CICR (comitato interministeriale per il credito e il risparmio presieduto dal Ministro delle finanze), il Ministro delle
finanze e la Banca dItalia. Il loro compito principale quello di vigilare sulle banche e sugli intermediari finanziari con
riguardo alla sana e prudente gestione, alla competitivit del sistema finanziario e alla osservanza delle norme stabilite
in materia creditizia. Lattivit di vigilanza pu essere informativa, regolamentare e ispettiva. La vigilanza informativa
consiste nel potere della Banca dItalia di ricevere notizie e segnalazioni dalle banche e da altre organizzazioni come la
centrale dei rischi. La vigilanza regolamentare consiste nel potere della banca dItalia di dettare disposizioni generali
riguardanti lorganizzazione delle banche e di emanare provvedimenti specifici nei confronti di singole banche. La
vigilanza ispettiva consiste nel potere della Banca dItalia di effettuare ispezioni e di richiedere lesibizione di documenti
ritenuti necessari. La Banca dItalia pu esercitare tali poteri di controllo sia circa lorganizzazione delle banche che con
riferimento ai soggettivi che vi partecipano. Sotto il primo aspetto la Banca dItalia deve verificare che gli statuti delle
banche non contrastino con una sana e prudente gestione e tale accertamento condiziona liscrizione della banca nel
registro delle imprese, deve autorizzare le fusioni e scissioni delle banche, le cessioni di rami di azienda e le operazioni
di maggiore rilevanza. Sotto il secondo aspetto la banca di Italia deve autorizzare lacquisto di partecipazioni che
comportano il controllo della banca o una influenza notevole sotto laspetto del diritto di voto sulla base
dellaccertamento delle qualit del potenziale acquirente onde garantire una sana e prudente gestione della banca
stessa. Il sistema della vigilanza bancaria inoltre prevede una serie di interventi in ipotesi di crisi.

44) Lo statuto particolare dellimpresa assicurativa - Anche lesercizio dellattivit assicurativa ha subito una lunga
evoluzione, influenzata dalle normative europee, per cui gran parte delle leggi speciali emanate in materia sono confluite
nel codice delle assicurazioni private di cui al D. Lgs n. 209 del 2005. Lesercizio di questa attivit riservato alle societ
per azioni, alle societ cooperative, alle societ di mutua assicurazione per azioni ed alle societ europee ed
subordinato al fatto che il loro oggetto sia esclusivamente lattivit assicurativa. Lesercizio della attivit assicurativa de
ve essere autorizzato dallISVAP (istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo) e tale
autorizzazione richiesta per liscrizione nel registro delle imprese. Per quanto riguarda le imprese europee la normativa
analoga a quella del controllo da parte dello stato di origine che abbiamo visto operante per le banche. Lattivit di
assicurazione vincolata a precise regole. A) limpresa deve svolgere una attivit corrispondente a quella per la quale
stata richiesta lautorizzazione b) vietato lesercizio congiunto delle assicurazioni sulla vita e delle assicurazioni contro i
danni c) limpresa deve disporre di un margine di solvibilit per lintera attivit esercitata sia in Italia che allestero.
Particolari norme sono dettate anche per la tenuta della contabilit e per la formazione del bilancio. La vigilanza sulle
imprese di assicurazioni svolta dallIsvap. Anche per le imprese assicurative prevista una serie di interventi in caso
di irregolarit o crisi.

4) Acquisto della qualit di imprenditore e cessazione della impresa

46) Presupposti della qualit di imprenditore: potere di gestione e responsabilit La qualit di imprenditore si acquista
attraverso lesercizio della impresa e cio attraverso lesercizio professionale di una attivit economica organizzata. Nel
nostro ordinamento per vige il principio secondo il quale il centro di imputazione degli effetti dei singoli atti giuridici posti
in essere il soggetto il cui nome stato validamente speso nei singoli atti stessi. Pertanto diventa imprenditore colui
che esercita personalmente lattivit di impresa compiendo in proprio nome gli atti relativi e quindi colui che ha liniziativa
e il rischio dellimpresa.. Se lesercizio dellimpresa avviene attraverso un rappresentante legale lacquisto della qualit
di imprenditore avviene da parte del rappresentato anche se materialmente lesercizio dellimpresa opera del
rappresentante . Se vi pu essere nel caso di esercizio di impresa attraverso un rappresentante legale o volontario una
dissociazione tra chi esercita il potere di gestione e limprenditore occorre dire che il rappresentante non ha un potere di
gestione autonomo ma esercita un potere che spetta al rappresentato sul quale solo ricade la responsabilit.

47).- Limprenditore occulto - Lesattezza dei principi su esposti stata contestata nel caso del cosiddetto imprenditore
occulto, ossia del fenomeno per cui limpresa viene esercitata tramite interposta persona. In questo caso vi un
soggetto, il prestanome, che compie gli atti dellimpresa ed un altro soggetto, detto imprenditore occulto, che mette a
disposizione i fondi e d lindirizzo allimpresa. Fermo restando che imprenditore rimane il prestanome occorre stabilire
se alcune conseguenze derivanti dallesercizio dellimpresa (in particolare la responsabilit di impresa e la soggezione al
fallimento) si producano anche a carico di colui che limpresa effettivamente esercita sotto nome altrui (limprenditore
occulto). Un tentativo per affermare la responsabilit (e quindi anche la soggezione al fallimento) dellimprenditore
occulto pu essere fatto distinguendo lagire per mezzo di altri e quindi di un gestore, dallagire sotto nome altrui e
dunque attraverso un prestanome. Le due situazioni infatti non si identificano in quanto anche se in entrambe la titolarit
dellinteresse spetta ad una persona diversa da quella che appare esternamente anche vero che quando si agisce per
mezzo di un gestore lattivit volitiva del gestore che agisce spendendo il proprio nome mentre quando si agisce sotto
nome altrui lattivit volitiva dellimprenditore occulto e non del prestanome Lagire per conto altrui presuppone che
latto il risultato della volont dellagente e quindi del gestore mentre il prestanome anche se spende il proprio nome
solo un tramite materiale della volont di chi lo utilizza. Il problema dellimprenditore occulto quello di stabilire se a
fronte dello sdoppiamento dellattivit volitiva e della attivit esterna (spendita del nome) si debba dare prevalenza alla
prima o alla seconda per quanto riguarda la produzione delleffetto giuridico. Ora se vero che la spendita del nome
comporta che il prestanome (imprenditore palese) sia obbligato ci non esclude che qualora si accerti che il prestanome
stato solo un tramite materiale, le conseguenze dellatto compiuto e la relativa responsabilit ricadano anche su colui
che titolare dellinteresse e ha voluto latto e quindi sullimprenditore occulto. Deriva da quanto detto che nel caso
dellimprenditore occulto imprenditore rimane chi ha speso il nome (e quindi il prestanome) ma la responsabilit di
impresa si estende anche allimprenditore occulto che risulta quindi, in caso di dissesto, soggetto al fallimento. Si deve
per chiarire che si tratta di estensione ad altro soggetto della responsabilit di impresa e non della sostituzione di un
soggetto ad un altro nella qualit di imprenditore. La responsabilit dellimprenditore occulto si aggiunge a quella del
prestanome- imprenditore ma non la sostituisce e quindi lestensione riguarda la sola responsabilit e non gli obblighi
che allimprenditore fanno carico (iscrizione nel registro delle imprese, tenuta della contabilit) che gravano invece
esclusivamente sullimprenditore.

48) Condizioni per lacquisto della qualit di imprenditore per le persone fisiche, per le societ e per le persone giuridiche
private - La qualit di imprenditore pu essere assunta sia da una persona fisica che da una persona giuridica o da una
organizzazione sociale non riconosciuta come persona giuridica. Nelle diverse ipotesi sono diversi i presupposti per
lacquisto della qualit di imprenditore. Per le persone fisiche lacquisto della qualit di imprenditore si ha con linizio
dellattivit imprenditrice. Poich per nel caso di persona fisica vi una pluralit di atti che possono essere posti in
essere e una pluralit di scopi da perseguire necessario comprendere quali atti debbano essere compiuti perch
limpresa possa considerarsi iniziata. e quindi quando si determinano in concreto quelle conseguenze che la legge
ricollega allinizio dellimpresa (obbligo di iscrizione nel registro dellimpresa, obbligo della tenuta della contabilit,
assoggettamento alle procedure concorsuali). Alcuni autori hanno distinto tra atti di organizzazione, tesi attraverso
lorganizzazione di beni e capitale alla creazione dellimpresa e atti dellorganizzazione che sono quelli in cui si concreta
lattivit economica dellimprenditore e che presuppongono gi creata lorganizzazione imprenditoriale, ricollegando solo
a questi ultimi lacquisto della qualit di imprenditore, mentre gli atti di organizzazione sarebbero insufficienti a tale fine
costituendo solo atti preparatori. Tale tesi non per convincente in quanto nel fenomeno imprenditoriale non sono
individuabili come fasi distinte quella della creazione dellorganizzazione e quella della sua utilizzazione essendo lattivit
stessa composta da una serie di atti unificati in vista di un fine economico. Pertanto non vi dubbio che limpresa
debba considerarsi iniziata quando si compiono atti diretti a creare lorganizzazione stessa (es. se si costruiscono gli
impianti necessari per una attivit, si chiedono le licenze e si acquistano macchinari non vi dubbio che lattivit
imprenditrice iniziata anche se non si sono ancora realizzati e venduti prodotti). Lesercizio effettivo della attivit
economica necessario per le persone fisiche ma non per le persone giuridiche e le organizzazioni sociali non
riconosciute. Queste infatti si costituiscono fin dallorigine per uno scopo ben preciso e quindi se si costituiscono per
lesercizio di una attivit economica evidente la presenza dellelemento della professionalit che non deve quindi
essere dimostrato in altro modo. La societ costituita per lesercizio di una attivit economica quindi imprenditore per il
fatto stesso della sua costituzione, e costituendo lesercizio dellimpresa lo scopo della loro attivit non necessario
ricercare nellattivit concreta i presupposti della nozione di imprenditore. La qualit di imprenditore pu essere assunta
anche da altre persone giuridiche private ma per esse, al pari delle persone fisiche, necessario lesercizio dellattivit
economica in forma di impresa.
49) Cessazione dellimpresa Fissare il termine di cessazione dellimpresa importante non solo per quanto riguarda
lobbligo della iscrizione di tale fatto per lattuazione della relativa pubblicit ma anche per fissare il termine di decorrenza
dellanno entro il quale pu essere dichiarato il fallimento dellimprenditore che ha cessato lesercizio dellimpresa. La
cessazione dellimpresa coincide per le societ o enti pubblici che hanno per oggetto principale o esclusivo lesercizio di
una attivit economica con la loro estinzione. Per gli imprenditori individuali la cessazione dellimpresa pu dipendere
da cause indipendenti dalla loro volont (revoca dellautorizzazione concessa al soggetto limitatamente capace o al
rappresentante dellincapace, revoca dellemancipazione o della autorizzazione concessa alla incapace, morte
dellimprenditore) ma pu realizzarsi anche per la volont dellimprenditore stesso. In questo ultimo caso possiamo
distinguere due ipotesi : a) la cessazione dipende da un mutamento della titolarit dellazienda per effetto di un contratto
(vendita della azienda o concessione dellazienda in usufrutto o affitto). In questo caso la cessazione dellimpresa da
parte di un soggetto e linizio dellimpresa da parte dellaltro soggetto si verificano nel momento in cui il contratto produce
i suoi effetti. B) la cessazione dellimpresa si attua con la liquidazione dellazienda. In questo caso si pone il dubbio se la
cessazione dellimpresa coincida con la cessazione della normale attivit e linizio della liquidazione o invece coincida
con la chiusura della liquidazione , Sembra preferibile questultima ipotesi in quanto se vero che lorganizzazione
elemento caratteristico della impresa allora lattivit di disgregazione dellazienda anchessa attivit di impresa non
meno che lattivit dellorganizzazione dellazienda. Queste considerazioni spiegano perch con riferimento alla materia
fallimentare si abbia la necessit di accertare la cessazione dellimpresa in base a criteri formali e anche perch
articolato il ruolo che si pu riconoscere nelle varie ipotesi al dato formale della cancellazione dal registro delle imprese.
Per quanto riguarda limprenditore individuale la cancellazione avviene in base ad una dichiarazione della cessazione
dellattivit imprenditoriale da parte dellimprenditore stesso o dufficio. Nel primo caso a tale dichiarazione pu
riconoscersi un valore presuntivo salva la possibilit di una prova contraria e cio della prova del fatto che invece
lattivit di fatto proseguita. Questa soluzione non invece pienamente attuabile nel caso delle societ dove esistenza
dellimpresa ed esistenza della societ stessa vengono a coincidere. Pertanto il problema non si pu risolvere nella
distinzione posta dalla legge fallimentare tra i casi in cui opera o non opera la presunzione basata sulla cancellazione dal
registro delle imprese. Si deve ritenere cio che anche se la legge ammette una prova contraria nel caso della
cancellazione dufficio ci non sia possibile nel caso delle societ di capitali. Infatti la legge stessa dispone in tal caso
che dalla cancellazione derivi la estinzione della societ per cui non ha senso leventualit di una prova contraria.

Capitolo IV Gli ausiliari dellimprenditore - Allattivit imprenditoriale partecipano diversi soggetti. Questa collaborazione
si attua mediante la prestazione dopera sia da parte di persone estranee allorganizzazione (ausiliari autonomi) sia da
parte di persone che agiscono nellambito dellimpresa e si pongono rispetto allimprenditore in una posizione di
subordinazione (ausiliari subordinati).

55) Institori Tra gli ausiliari dellimprenditore muniti di rappresentanza assume una posizione di rilievo linstitore il quale
colui che preposto dal titolare allesercizio dellimpresa commerciale o di una sede secondaria o di un ramo
particolare della stessa. Nel linguaggio comune linstitore il direttore generale dellimpresa o di una filiale o di un
settore produttivo e quindi praticamente un lavoratore subordinato con la qualifica di dirigente al vertice della gerarchia
del personale in virt di un atto di preposizione dellimprenditore. La posizione di preposizione comporta che linstitore
tenuto, congiuntamente con limprenditore alladempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di
tenuta delle scritture contabili dellimpresa o della sede o del ramo cui preposto. Questi obblighi sussistono nei
confronti dellimprenditore e dei terzi ma tuttavia linosservanza di essi da parte dellinstitore non esonera limprenditore
da responsabilit in quanto la legge parla di un obbligo dellinstitore analogo a quello che incombe sullimprenditore e
che non viene meno per effetto della preposizione institoria. Nel caso di fallimento invece fermo restando che solo
limprenditore pu essere dichiarato fallito e solo lui sar esposto agli effetti personali e patrimoniali del fallimento
trovano applicazione anche nei confronti dellinstitore le sanzioni penali disposte a carico del fallito. Essendo linstitore
preposto allesercizio dellimpresa dal fatto stesso della preposizione deriva il potere di compiere tutti gli atti che si
riferiscono allimpresa, alla filiale o al ramo particolare senza che vi sia bisogno di un particolare conferimento di poteri.
La legge quindi riconosce allinstitore indipendentemente da una espressa dichiarazione di volont (procura) ampi poteri
rappresentativi. I poteri dellinstitore tuttavia per quanto ampi riguardano lesercizio dellimpresa e non la trasformazione
o la vendita di essa o dei suoi elementi costitutivi o limpiego di capitali in altre imprese. Ne deriva che tali atti esulano
dai poteri dellinstitore e quindi il potere di vendere gli immobili o concedere le ipoteche subordinato alla espressa
autorizzazione da parte dellimprenditore stesso. E necessaria quindi una procura se limprenditore vuole ampliare o
limitare i poteri rappresentativi dellinstitore. Per quanto riguarda le limitazioni per esse saranno opponibili ai terzi solo
se la procura originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese in quanto se
manca tale pubblicit la rappresentanza si considera generale salvo la prova da parte dellimprenditore che i terzi
effettivamente conoscevano lesistenza di limitazioni al momento della conclusione dellaffare. Cos come deve essere
pubblicata la procura institoria cos devono essere pubblicate le modificazioni o la revoca della stessa in quanto in
mancanza le modificazioni e la revoca sono opponibili ai terzi solo se questi le conoscevano. Linstitore, a prescindere
da un espresso conferimento di procura, pu stare in giudizio a nome dellimprenditore per le obbligazioni dipendenti
dagli atti compiuti nellesercizio dellimpresa cui preposto (rappresentanza processuale). Linstitore, come
rappresentante, deve agire nel nome dellimprenditore e quindi se omette di far conoscere al terzo la sua qualit di
institore assume obbligazione personale, assumendosi diritti e obblighi derivanti dallatto. Tuttavia la legge prevede una
responsabilit dellimprenditore per gli atti compiuti dallinstitore che siano pertinenti allesercizio dellimpresa cui
preposto (art. 2208 cc). Per lapplicazione di tale articolo per latto deve essere compiuto in nome proprio dallinstitore
ma nellinteresse dellimprenditore e quindi occorre che pur non avendo manifestato al terzo la propria qualit di
rappresentante linstitore agisca in attuazione dellincarico affidatogli e che latto possa essere concretamente riferito
allimpresa. Il fondamento di tale disposizione sta nel fatto che la contemplatio domini (ossia lagire come rappresentante
dellimprenditore) presunta negli atti compiuti in attuazione della preposizione institoria e quindi limprenditore
vincolato. Tale presunzione per pu essere solo invocata dal terzo per affermare la responsabilit dellinstitore ma non
dallinstitore stesso al fine di escludere lobbligazione personale a suo carico derivante dallaver agito a nome proprio.

56) Procuratori Figura distinta dallinstitore quella del procuratore (art. 2209 cc). Il procuratore come linstitore
rappresentante dallimprenditore a cui legato da un rapporto di lavoro stabile ma la sua rappresentanza non deriva
dalle funzioni a lui affidate nellorganizzazione dellimpresa. Il procuratore infatti non ha potere di gestione in quanto non
sostituisce limprenditore nella gestione dellimpresa ma rappresentante in virt di un apposito conferimento di poteri e
le sue funzioni si esplicano solo nel campo esecutivo. Pertanto saranno applicabili al procuratore le disposizioni che
hanno il loro fondamento nella generalit della rappresentanza e non quelle che trovano la loro giustificazione nel potere
di gestione. Anche per il procuratore prevista la pubblicit della procura o della sua modificazione o revoca
analogamente a quanto previsto per linstitore. Non gravano per sul procuratore gli obblighi inerenti allesercizio
dellimpresa (iscrizione e tenuta delle scritture contabili) in quanto essi hanno il loro fondamento nel potere di gestione e
non compete al procuratore la legittimazione processuale attiva e passiva se non in base ad un apposito conferimento di
poteri. Non si applica al procuratore nemmeno lart. 2208 cc in quanto la presunzione della contemplatio domini pu
essere giustificata per linstitore ma non per il procuratore al quale concesso il solo potere di rappresentanza e per il
quale quindi il riferimento dellatto allimpresa pu risultare solo dal fatto che latto compiuto in nome dellimprenditore.

57) Commessi - Alle figure dellinstitore e del procuratore cui spetta un potere generale di rappresentanza si
contrappone quella dei commessi, che sono gli ausiliari dellimprenditore cui sono affidate funzioni tecniche limitate da
attuarsi sotto la direttiva dellimprenditore o dellinstitore. In questa categoria rientrano quindi tutti gli altri ausiliari
dipendenti dallimprenditore che possono compiere solo gli atti che comportano le mansioni di cui sono incaricati. Anche
per quanto riguarda i commessi la rappresentanza solo una conseguenza dellattribuzione di funzioni nellambito
dellimpresa e quindi sussiste solo nei limiti in cui le funzioni le richiedono. Non si verifica quindi neanche per i commessi
la disposizione che si attua per linstitore in base allart. 2008 cc. . La legge detta norme specifiche per i commessi
preposti alla vendita e per i commessi preposti alla vendita nei locali dellimpresa inoltre i poteri sussistono solo se gli atti
sono conclusi nei locali dellimpresa stessa. Anche per il commesso non prevista la legittimazione processuale attiva
e passiva.

Capitolo V Lindividuazione dellimpresa

58) I mezzi di individuazione dellimpresa - Limpresa economica, operando in un regime di concorrenza deve poter
essere individuata e localizzata in quanto deve esistere la possibilit di individuare e quindi di distinguere limpresa e i
suoi prodotti. Lindividuazione della impresa resa possibile attraverso tre diversi aspetti: lindividuazione dellimpresa
come tale (ditta), lindividuazione dei prodotti dellimpresa (marchio), lindividuazione dei locali in cui lattivit
imprenditoriale si esplica (insegna). Tali segni distintivi sono tutelati dalla legge che riconosce allimprenditore
lesclusivit delluso e impedisce che altri se ne possano avvalere. Tale posizione di esclusivit gode in linea di principio
di una tutela solo relativa perch quando non esiste possibilit di confusione possibile luso contemporaneo da parte di
pi persone dello stesso segno distintivo. I segni distintivi devono avere due requisiti speciali: quello della verit e quello
della originalit. Il segno distintivo infatti non pu essere scelto in modo da venire meno alla sua funzione e quindi in
modo da trarre in inganno il pubblico sulla natura dellimpresa o sullorigine e la provenienza dei suoi prodotti e inoltre
deve essere originale e quindi avere capacit distintiva in modo da assolvere alla funzione che gli propria.

59) La ditta originaria e la ditta derivata Tra i segni distintiva la ditta (ossia il nome sotto il quale limprenditore esercita
la sua attivit). il pi importante in quanto serve a contraddistinguere tutta lattivit dellimpresa e non singoli elementi di
essa e inoltre, a differenza del marchio e dellinsegna che hanno carattere facoltativo, essa un mezzo di individuazione
necessario dellimpresa economica. Come ogni persona ha un nome anche ogni impresa ha una ditta che pu
corrispondere al nome dellimprenditore ma soggiace ad un diverso regime giuridico. Infatti se due imprenditori hanno lo
stesso nome non vi pu essere omonimia tra due ditte in quanto se la ditta uguale o simile a quella usata da un altro
imprenditore e pu creare confusione essa deve essere differenziata e lobbligo di modificarla grava sulla ditta adottata
in un periodo cronologicamente successivo o, in caso di imprese soggette allobbligo di registrazione, sulla ditta
registrata successivamente. In secondo luogo il nome di una persona cessa la sua funzione con la morte della persona
stessa e non pu essere trasferito mentre la ditta, come mezzo di identificazione dellimpresa, mantiene la sua funzione
anche in caso di morte dellimprenditore o cessazione della sua attivit purch limpresa sussista, Ne deriva la
trasmissibilit della ditta in caso di successione mortis causa dellazienda e di continuazione da parte di altri dellattivit
imprenditrice. Nellordinamento italiano la ditta collegata pi alla persona dellimprenditore ( e quindi mezzo di
individuazione dellimprenditore e non dellazienda) che allazienda. Infatti la legge richiede che la ditta contenga almeno
il cognome o la sigla dellimprenditore e che il trasferimento della ditta non possa attuarsi senza lesplicito consenso
dellimprenditore. Il fatto che la ditta debba contenere almeno il cognome o la sigla dellimprenditore non per una
esigenza inderogabile in quanto per le ditte derivate (che sono trasmesse in occasione di successione o di trasferimento
dellazienda) tale esigenza non sussiste. Non manca per nel codice italiano un riferimento anche allazienda (e quindi
ai beni che costituiscono strumento dellattivit dellimprenditore) in quanto la legge non ammette un trasferimento della
ditta che non sia collegato anche al trasferimento dellazienda-

60) Tutela della ditta - La tutela della ditta consiste nel riconoscere allimprenditore la esclusivit nelluso della ditta da
lui prescelta il che comporta da un lato la possibilit di respingere la pretesa altrui diretta a contestare luso che egli
faccia della ditta sia la possibilit di impedire che altri usino la ditta da lui prescelta. La tutela si esplica erga omnes e
quindi il diritto alla ditta un diritto assoluto come il diritto al nome ma occorre ricordare che la tutela apprestata nei
limiti in cui sia necessaria ai fini dellindividuazione e quindi finch limpresa sussista e nei limiti in cui la ditta serva a
differenziarla.

61) Linsegna - Linsegna il segno distintivo dei locali nei quali si svolge lattivit dellimprenditore. Essa pu
corrispondere alla ditta (e in tal caso la tutela dellinsegna un riflesso della tutela della ditta) o avere contenuto diverso
e pu consistere in una denominazione o in una figura o un simbolo. La tutela dellinsegna presuppone che essa abbia
carattere di originalit e quindi capacit distintiva e che abbia carattere di novit e quindi non sia tale da generare
confusione, in relazione al luogo e alloggetto dellattivit, con linsegna adottata da altro imprenditore. Il diritto alluso
esclusivo dellinsegna quindi non sussiste nel caso essa sia costituita da una denominazione generica (caff, ristorante)
che pu essere utilizzata da tutti gli imprenditori in quanto in questo caso manca il requisito della capacit distintiva.
Quando linsegna adottata tale da generare confusione con quella di altra impresa la legge prescrive lobbligo della
differenziazione a carico dellimprenditore che ha prescelto linsegna in un momento successivo. E quindi decisivo
stabilire il momento delladozione dellinsegna ma nel caso in cui essa corrisponda alla ditta si far riferimento alla
priorit di iscrizione della ditta nel registro delle imprese.

62) Sede dellimpresa : sede secondaria e sede principale La sede dellimpresa ha rilevanza sotto diversi aspetti, in
primo luogo ai fini delliscrizione nel registro dellimpresa che va compiuta presso lufficio del registro situato nella
circoscrizione in cui ha sede limpresa e in secondo luogo ai fini della competenza circa la dichiarazione di fallimento,
che attribuita al tribunale del luogo dove posta la sede dellimpresa. La legge ammette la possibilit di
decentramento dellamministrazione dellimpresa ammettendo la possibilit di sedi secondarie accanto alla sede
principale

126) Il marchio - Il marchio il segno che si pone sul prodotto e ne costituisce la marca e quindi costituisce il segno
distintivo del prodotto o del servizio e precisamente il segno che ne attesta la provenienza da una particolare impresa. Il
suo ruolo centrale tra gli elementi distintivi dimostrato dal fatto che gli viene destinata una disciplina pi completa e
articolata rispetto a quanto avviene per gli altri elementi distintivi costituita oltre che dalle norme del codice civile anche
dalle norme contenute nel codice della propriet industriale . Ci permette di ravvisare principi comuni tra il marchio e le
invenzioni e gli altri prodotti dellingegno. Tali principi comuni non eliminano per il fatto che il marchio rilevante
soprattutto per la sua funzione distintiva e in questa veste assume una configurazione ben diversa rispetto ai diritti sulle
opere dellingegno. Come segno distintivo il marchio deve consistere in qualcosa di esterno al prodotto e al suo
involucro che si aggiunge al prodotto per indicarne la provenienza ma da esso separabile senza snaturarlo. Il prodotto
quindi deve essere completo senza il marchio che non pu quindi consistere nella forma del prodotto o nellinvolucro. Il
marchio pu essere nominativo e quindi risultare da una denominazione o emblematico e quindi consistere in segni,
simboli o figure o misto ossia consistere insieme in figure, simboli e denominazioni. Alla disciplina interna del marchio si
aggiunge la disciplina del marchio comunitario, ossia il marchio unitariamente disciplinato per lintera comunit.
64) Tutela del marchio - La tutela del marchio consiste essenzialmente nellattribuire allimprenditore il diritto esclusivo
alluso del marchio, il diritto a che il marchio non venga soppresso da altri (es il rivenditore pu aggiungere il suo marchio
di commercio ma non pu sopprimere il marchio di fabbrica), e il diritto di vietarne luso a terzi senza il proprio consenso.
La tutela del marchio in sede civile apprestata per il solo fatto delluso del marchio da parte di persona diversa dal
titolare senza che sia necessaria una indagine sulla colpevolezza di tale uso o del danno. La tutela del marchio pone
anche problemi di estensione in quanto necessario precisare i parametri sulla cui base luso altrui del marchio pu
comportare lesione del diritto. A questo proposito occorre dire che la tutela del marchio apprestata nellipotesi in cui
esso venga utilizzato per prodotti identici o affini determinando in tal modo un rischio di confusione per il pubblico che
pu consistere anche in un rischio di associazione tra i due segni. Vi poi la questione del marchio celebre o di altra
rinomanza A tale proposito la legge stabilisce che il titolare del diritto di marchio pu vietare a terzi di usare un segno
identico o simile per prodotti o servizi non simili se il marchio registrato gode di alta rinomanza e quindi luso del segno
senza giusto motivo consente di trarre indebitamente vantaggio o di recare pregiudizio al marchio stesso.

65) Presupposti della tutela del marchio Il codice di propriet industriale stabilisce che il titolo di propriet industriale
relativo al marchio con i diritti esclusivi che conferisce si acquista con la registrazione. Luso con notoriet generale di
un marchio non registrato pu impedire laltrui registrazione nellambito della disciplina della concorrenza sleale ma non
pu attribuire un diritto esclusivo impedendo che altri ne facciano uso. Daltra parte poich la registrazione non
pregiudica lappartenenza dei diritti di propriet industriale possibile che il precedente uso del marchio legittimi
allazione di rivendica per ottenere che la domanda di registrazione o la registrazione gi avvenuta siano trasferite a chi
invoca tale tutela sulla base del proprio uso. La questione si ricollega a quello che il pi importante presupposto della
tutela del marchio ossia quello della sua novit. Tale requisito assente quando il marchio gi stato notoriamente
usato o registrato da altri con la conseguenza che il proprio uso del marchio se non attribuisce un diritto esclusivo
permette per di prevalere rispetto allaltrui registrazione facendola propria o chiedendo che ne sia dichiarata la nullit. Il
codice di propriet industriale esclude la presenza del requisito della novit quando il marchio sia identico o simile ad
altro segno registrato da altri o da altri usato come marchio o come altro segno distintivo. Ne deriva che la mancanza di
novit del marchio pu derivare da una altrui precedente registrazione o dallaltrui uso ma nel primo caso limpedimento
ha carattere assoluto (e quindi pu ricostituirsi la novit solo quando la precedente registrazione abbia perso efficacia
per scadenza o non uso) mentre nel secondo caso occorre che luso altrui del segno deve avere rilevanza non
puramente locale ma generale. Se la rilevanza solo locale il marchio pu essere registrato ma il terzo ha diritto a
continuare ad usarlo nei limiti in cui lo usava prima della registrazione, Il marchio, oltre al requisito della novit deve
avere quello della capacit distintiva e quindi deve essere suscettibile di appropriazione individuale. Il requisito della
capacit distintiva determina i due istituti della volgarizzazione (decadenza del marchio quando per attivit o inattivit
del suo titolare sia divenuto denominazione generica del prodotto perdendo la sua capacit distintiva) e della secondary
meaning (per cui non pu essere dichiarata la nullit del marchio se prima della eccezione di nullit il segno, a seguito
delluso che ne stato fatto, ha acquistato capacit distintiva). Terzo requisito quello della liceit che comporta che il
marchio non deve essere contrario alla legge, allordine pubblico e al buon costume, che luso del marchio non deve
comportare violazione di un diritto esclusivo di terzi (es. uso come marchio del ritratto o nome altrui), che non sia idoneo
ad ingannare il pubblico. La legge non individua solo i requisiti che il marchio deve avere al momento della registrazione
ma anche di quelli che deve avere nei momenti successivi disciplinando anche luso del marchio. Infatti il mancato uso
del marchio se protratto oltre cinque anni determina la decadenza del diritto, e ugualmente si ha decadenza del diritto se
il marchio, di per s non ingannevole, viene usato in modo idoneo ad ingannare il pubblico (uso decettivo del marchio)
E evidente quindi che se la registrazione del marchio necessaria per determinare una posizione di esclusivit e quindi
pu implicare una presunzione di validit del marchio registrato, tuttavia i requisiti richiesti dalla legge devono sussistere
in concreto. La legge infatti regola la disciplina della azioni di nullit e decadenza del diritto affermando lefficacia erga
omnes della sentenza che accerta la nullit o decadenza del marchio. Per quanto riguarda la legittimazione a tali azioni
la legge dopo aver stabilito in via generale che essa spetta al p.m, e a chiunque ne abbia interesse , stabilisce che
lazione di nullit nel caso sia motivata dalla sussistenza di diritti anteriori, dalla violazione di altrui diritti esclusivi o per
essere stato registrato da persona diversa dallavente diritto, pu essere esercitata solo dal titolare dei diritti anteriori o
dallavente diritto. Ne risulta un sistema in cui alla soluzione di carattere generale della nullit assoluta si affianca quella
della nullit relativa nelle ipotesi suddette dove con la nullit in sostanza si tutela i titolari di diritti anteriori.

66) Trasferibilit del marchio Si ha cessione del marchio quando il titolare si spoglia definitivamente di tale titolarit a
favore di un altro soggetto. A proposito del trasferimento del marchio si avuta una evoluzione profonda nella disciplina
adottata dal legislatore a seguito della attuazione della Direttiva Cee del 1989 Infatti la disciplina originaria prevedeva il
cosiddetto vincolo aziendale ossia il fatto che il marchio potesse essere trasferito solo insieme allazienda o ad un ramo
di essa prevedendo esplicitamente che il trasferimento del marchio avvenisse per luso di esso a titolo esclusivo. La
disciplina attuale invece non menziona il vincolo aziendale prevedendo anzi che le licenze di marchio possano essere
esclusive e non esclusive stabilendo solo che dal trasferimento o dalla licenza di marchio non debba derivare inganno in
quei caratteri dei prodotti o dei servizi che sono essenziali nellapprezzamento del pubblico. Il marchio, oltre che ceduto
pu essere concesso in licenza. Il contratto di licenza quello mediante il quale il titolare del marchio (licenziante) pur
conservandone la titolarit ne attribuisce luso e il godimento ad un terzo (licenziatario). Per quanto riguarda la licenza il
legislatore stabilisce che essa possa essere anche non esclusiva ma in tal caso necessario che il licenziatario si
obblighi espressamente ad usare il marchio per prodotti o servizi uguali a quelli messi in circolazione nel territorio dello
stato dal licenziante e ci per consentire al licenziante stesso una qualche forma di controllo circa le caratteristiche
qualitative del prodotto riservar dogli la legittimit ad agire nel caso di violazione di tale clausola non solo con lazione
contrattuale ma anche sulla base del suo diritto alluso esclusivo del marchio. La legge sottopone le vicende attinenti al
marchio registrato ad un regime di trascrizione simile a quello previsto per i beni mobili registrati La trascrizione che si
effettua presso lUfficio Italiano Brevetti e Marchi condiziona non la validit dellatto ma la sua opponibilit a terzi.

67) I contratti di merchandising Sono denominati contratti di merchandising quei contratti con cui il titolare di un
marchio notorio concede a terzi la facolt di usare il marchio per prodotti notevolmente diversi dai propri (es. un marchio
di una nota azienda turistica viene utilizzato da un altro imprenditore per prodotti di abbigliamento). Ci consente di
sfruttare la notoriet che il marchio ha presso i consumatori e pertanto spesso in tali contratti viene previsto un potere di
controllo del concedente circa la qualit dei prodotti. Unaltra ipotesi di contratto di merchandising si ha con oggetto
segni diversi dal marchio (es, nomi di personaggi famosi dello sport o dello spettacolo). E evidente che tale seconda
ipotesi non riguarda le vicende del marchio mentre la prima pu essere considerata come una specie di licenza di
marchio caratterizzata dal fatto che essa viene utilizzata per prodotti diversi da quelli forniti dal licenziante e solo per
marchi dotati di rinomanza. Loperazione ammessa dalla legge in linea di principio ma non deve essere tale, nella
circostanza concreta, da svolgere un ruolo decettivo (ossia ingannevole) nei confronti dei consumatori perch in tal
caso incorrerebbe nel divieto posto dalla legge e nella conseguente decadenza da essa prevista.

Capitolo VI . La disciplina dellattivit imprenditrice

1) Premesse
68) Libera concorrenza e interessi giuridicamente rilevanti Lart. 41 cost. garantisce la libert di iniziativa economica
privata ma prevede accanto ad essa un intervento pubblico nelleconomia stabilendo che liniziativa privata economica
deve esplicarsi nellambito delle regole dettate dallo stato. Il nostro ordinamento adotta il principio della libera
concorrenza in quanto si ritiene che la concorrenza induca gli imprenditori a migliorare la qualit dei propri prodotti e a
diminuire i prezzi. Scopo dellintervento statale quindi di garantire il libero svolgimento della concorrenza cercando nel
contempo di salvaguardare la libert individuale dei singoli operatori economici. A tale scopo stata emanata la
disciplina, sia generale che speciale, della tutela della concorrenza e del mercato che si propone di raggiungere gli
obiettivi suddetti fissando le regole perch possa svolgersi una corretta competizione tra i vari operatori economici allo
scopo di reprimere la concorrenza sleale. Inoltre poich una posizione significativa tra i protagonisti del mercato deve
essere riconosciuta anche ai consumatori stata emanata la disciplina delle pratiche commerciali sleali tra imprese e
consumatori al fine di garantire in concreto la libert di scelta dei consumatori. E ovvio che le due prospettive che
tutelano interessi diversi in concreto possono spesso incrociarsi: ad esempio nellipotesi di pubblicit ingannevole
rilevante sia una tutela dei concorrenti e del mercato e quindi lintervento dellAutorit garante della concorrenza e del
mercato sia la tutela dei consumatori a fronte di una pratica sleale.

2) Mercato e concorrenza
69) La tutela della concorrenza e del mercato. Per quanto riguarda lesigenza della tutela della concorrenza come
situazione di mercato essa stata riconosciuta nellordinamento italiano con la legge 10 ottobre 1990 n. 287 che
stabilisce le norme per la tutela della concorrenza e del mercato. Accanto ad essa opera la disciplina adottata dalla
comunit europea. La legge 287 dichiara nulle le intese restrittive della concorrenza che hanno per oggetto o per effetto
di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza allinterno del mercato nazionale. Il
trattato Ce dal canto suo vieta le intese che possano pregiudicare il commercio tra gli stati membri e che abbiano per
oggetto o perfetto di impedire, falsare o restringere il gioco della concorrenza allinterno del mercato comune.

70) Le fattispecie vietate Le intese restrittive - Sia il sistema nazionale che quello comunitario si riferiscono a tre
fattispecie vietate_ le intese restrittive, labuso di posizione dominante e le concentrazioni. Per quanto riguarda le intese
restrittive i due sistemi forniscono una definizione generale delle fattispecie vietate e una elencazione delle operazioni
che vengono ritenute comprese nel divieto. Entrambi i legislatori non si limitano a vietare i formali accordi contrattuali
ma si riferiscono anche a pratiche concordate e quindi a quei comportamenti consapevolmente comuni a pi imprese e a
decisioni e deliberazioni di associazioni di imprese e simili. Entrambe le discipline prevedono che le intese restrittive
della concorrenza siano di per s vietate ma prevedono la possibilit di deroghe o esenzioni nel caso lintesa sia
giustificata nella prospettiva del progresso economico e vada a favore dei consumatori. Loperativit di tali deroghe
per diversa nei due ordinamenti. Il legislatore italiano le intese restrittive sono considerate di per s vietate salvo che
non siano autorizzate dallautorit garante per la concorrenza ed il mercato mentre il legislatore europeo prevede il
sistema della eccezione legale ossia la regola per la quale le intese restrittive che rispettano i criteri previsti per la
deroga sono di per s lecite indipendentemente da una previa decisione in tal senso (salvo la sussistenza dellonere
della prova a carico dellimpresa per quanto riguarda la sussistenza di tali condizioni).In entrambi gli ordinamenti alla
violazione del divieto consegue la nullit delle intese anche se tale tipo di sanzione pu risultare non efficace in quanto
gli accordi, sia pure invalidi, possono essere volontariamente eseguiti dalle parti o pu trattarsi di comportamenti di fatto
come le pratiche concordate, per le quali la sanzione della nullit non significativa.. Pertanto la disciplina europea
prevede che la commissione possa infliggere alle imprese ammende o penalit di mora e la disciplina italiana prevede
lapplicazione da parte dellautorit di sanzioni amministrative calcolate sul fatturato delle imprese interessate.

71) continua labuso di posizione dominante - La normativa italiana e quella comunitaria vietano rispettivamente
labuso e lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante stabilendo una serie di comportamenti che sono ritenuti di
per s ricadenti sotto il divieto. E ovvio che tra le intese restrittive e labuso di posizione dominante vi una stretta
connessione in quanto le prime possono essere lo strumento per creare quella situazione di dominio che funge da
presupposto per il secondo e ci rende possibile il cumulo delle due discipline. E anche ovvio che entrambe le
discipline, italiana e comunitaria, non considerano illecita di per s una posizione dominante ma solo il suo abuso o il
modo in cui essa stata conseguita.

72) continua le concentrazioni La disciplina italiana e quella comunitaria vietano le operazioni di concentrazione
quando comportano la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da
eliminare o ridurre in modo sostanziale la concorrenza e quando ostacolano in modo significativo la concorrenza nel
mercato comune o in una parte di esso in particolare grazie alla creazione o al rafforzamento di una posizione
dominante. Entrambe le normative pongono dei livelli quantitativi individuati con riferimento al fatturato delle imprese
coinvolte stabilendo lobbligo di comunicare loperazione di concentrazione alla Autorit nazionale o alla commissione
Ce. Nella normativa italiana lautorit pu disporre il divieto di attuare la concentrazione prima degli accertamenti volti a
verificarne la compatibilit con il sistema mentre nella normativa comunitaria tale divieto opera automaticamente. Anche
per le concentrazioni leventuale problema di coordinamento tra la normativa italiana e quella comunitaria opera nel
senso della prevalenza della seconda Il criterio regolante quello della dimensione comunitaria delloperazione che se
raggiunta fa s che la disciplina applicabile sia solo quella comunitaria. La nozione di concentrazione in entrambe le
disciplina comprende la fusione tra imprese, gli acquisti di imprese o del controllo su di esse. Conseguenza
dellattuazione di concentrazioni ritenute incompatibili con il sistema antitrust lapplicazione di sanzioni pecuniarie e
ladozione delle misure necessarie per ripristinare nel mercato condizioni di concorrenza effettiva il che pu essere
raggiunto soprattutto grazie alla dissoluzione della concentrazione mediante separazione tra le imprese. Anche per le
concentrazioni al pari di quello che avviene per le intese restrittive (ma non per labuso di posizione dominante) sono
previste deroghe al divieto generalmente imposto le quali per possono essere concesse dallautorit solo in base a
criteri preventivamente determinati dal governo e per rilevanti interessi delleconomia nazionale nellambito della
integrazione europea.

3) La concorrenza sleale

73) Libera concorrenza e concorrenza sleale - Concorrenza competizione tra pi imprenditori e quindi libera
concorrenza anche libert di competizione. La legittimit della competizione espressamente riconosciuta dalla legge
e quindi legittimi sono anche i risultati della competizione anche se questi si traducono in un danno per qualcuno di
coloro che partecipano alla competizione stessa. La legge richiede per che siano rispettate le regole del gioco e quindi
che il comportamento dei singoli competitori sia attuato con il rispetto di quelle norme di costume che si riassumono
nella correttezza professionale. Una concorrenza sleale, ossia attuata senza il rispetto di queste norme, un
comportamento antigiuridico in quanto contrasta con le convinzioni e il costume della categorie professionali
interessate..

74) Norme interne e norme internazionali in tema di concorrenza sleale . In sede internazionale la repressione della
concorrenza sleale attuata in base allart. 10 introdotto con una revisione de 1925 alla Convenzione internazionale
stipulata a Parigi nel 1883. Nel diritto interno invece le norme riguardanti la concorrenza sleale sono poste agli art. 2598
2601 del codice civile.
75) Delimitazione della categoria nei due sistemi di norme . In entrambe le normative, interna ed internazionale, viene
delimitata la categoria della concorrenza sleale mediante lenunciazione esplicita di alcuni atti qualificati come atti di
concorrenza sleale e mediante la enunciazione di un criterio generale per valutare gli atti non specificamente qualificati
come atti di concorrenza sleale. Occorre subito dire che non vi una perfetta coincidenza tra le formule usate nelle due
normative. Infatti la convenzione considera atto di concorrenza sleale le false affermazioni fatte nellesercizio del
commercio idonee a determinare il discredito dello stabilimento, dei prodotti e dellattivit industriale o commerciale di un
concorrente mentre la normativa italiana (art. 2598) considera atto di concorrenza sleale la diffusione di notizie e di
apprezzamenti sui prodotti o sullattivit di altri concorrenti in modo da provocarne il discredito, o lappropriarsi di pregi
dei prodotti o dellattivit dei concorrenti. Non vi quindi nella normativa italiana un riferimento alla falsit delle notizie o
degli apprezzamenti e delloccasione in cui esse vengono fatte e inoltre la normativa italiana considera lappropriazione
di pregi come atto di concorrenza sleale mentre questo non avviene nella convenzione. Il criterio generale posto dalla
convenzione per valutare gli atti non espressamente qualificati come atti di concorrenza sleale quello della contrariet
dellatto agli usi onesti industriali e commerciali mentre quello posto dalla normativa italiana la non conformit dellatto
alla correttezza professionale e la sua idoneit a danneggiare gli altri imprenditori. Tuttavia, al di la delle differenze
sembra che il criterio posto non sia sostanzialmente differente in quanto non vi dubbio che i principi di correttezza
professionale della normativa italiana corrispondano agli usi onesti industriali e commerciali della convenzione in quanto
i principi di correttezza professionale altro non possono essere che le norme di costume elaborate dalla categoria
professionale nellambito dei rapporti tra i rappresentanti della categoria stessa.

76) Le categorie specifiche di concorrenza sleale Una prima categoria rappresentata da quegli atti che sfruttano
laffermazione sul mercato di una ditta concorrente tentando di confondersi con questa o mediante luso di segni distintivi
da essa legittimamente usati o mediante limitazione dei suoi prodotti o mediante il compimento di atti comunque idonei
a creare confusione con i prodotti o le attivit della ditta concorrente (concorrenza sleale per confusione) . Naturalmente
lart. 2598 precisa che sono fatte salve le disposizioni che riguardano la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto in
quanto la disciplina della concorrenza sleale e le discipline dei segni distintivi sono collegate dal punto di vista pratico
(es. la violazione di un brevetto rileva sia dal punto di vista della contraffazione del brevetto che da quello della
concorrenza sleale). Daltronde la tutela dellart. 2598 cc prestata quando i segni distintivi siano legittimamente usati
e quindi esclusa tutela a favore di colui che a sua volta usi i segni distintivi altrui o confondibili con quelli altrui
compiendo a sua volta un atto di concorrenza sleale. Altra categoria di atti di concorrenza sleale rappresentata dalla
diffusione di notizie o apprezzamenti sullattivit di un concorrente idonei a determinarne il discredito (concorrenza sleale
per denigrazione). Nel sistema del codice come abbiamo detto a differenza dalla disciplina internazionale non
richiesto che le notizie o gli apprezzamenti siano falsi e quindi deve ritenersi che la concorrenza sleale per denigrazione
si verifichi anche con la diffusione di notizie idonee a danneggiare il concorrente anche se si tratta di notizie vere o
sorrette dallopinione di esperti. Ovviamente la legge richiede la diffusione di notizie e ci significa che deve trattarsi di
notizie o apprezzamenti diretti alla generalit e quindi ad una serie indeterminata di persone e non a singoli soggetti.
Naturalmente inoltre la diffusione di notizie ed apprezzamenti deve avvenire ad opera di un concorrente nellambito della
sua attivit imprenditrice e pertanto se la diffusione avviene ad opera di un consumatore o in sede scientifica non siamo
in presenza di un atto di concorrenza sleale. Una terza categoria di atti quella degli imprenditori che si appropriano dei
pregi dei prodotti della impresa concorrente (concorrenza sleale per sottrazione). Ovviamente la legge non si riferisce al
fatto dellimprenditore che utilizza i risultati sostanziali dellesperienza altrui ma al fatto dellimprenditore che fa apparire
nella pubblicit dei prodotti o nella presentazione al pubblico della sua impresa meriti e riconoscimenti che invece sono
propri dei prodotti dellimpresa concorrente.

77) continua . La pubblicit ingannevole e la pubblicit comparativa - Due ipotesi particolari sono quelle della pubblicit
ingannevole e della pubblicit comparativa introdotte in attuazione a due direttive comunitarie. La pubblicit ingannevole
costituita da qualunque pubblicit che in qualunque modo idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche
cui rivolta e che a causa di tale carattere possa pregiudicare il comportamento economico dei consumatori o possa
ledere un concorrente. La pubblicit comparativa invece quella pubblicit basata sul raffronto tra il prodotto di un
soggetto e quello di un suo concorrente. La pubblicit comparativa oggi, a seguito di attuazione di una direttiva
comunitaria, ammessa a patto che non sia ingannevole e si presenti in termini di oggettivit non assumendo caratteri
confusori o denigratori nei confronti dei concorrenti. E evidente che in tali ipotesi non vengano ad essere tutelati solo i
concorrenti ma anche i consumatori in quanto linteresse che potrebbe essere leso quello generale al corretto svolgersi
del meccanismo di mercato. Per tale motivo la legge prevede un duplice sistema di tutela. Infatti dal un lato esiste la
disciplina codicistica della concorrenza sleale e la giurisdizione del giudice ordinario e dallaltro un procedimento di tipo
amministrativo in grado di tutelare linteresse generale suddetto in cui competente lautorit garante della concorrenza
e del mercato. A tale autorit si pu rivolgere per chiedere linibizione degli atti della pubblicit ingannevole ogni
soggetto o organizzazione che ne abbia interesse. Lautorit in caso di urgenza pu disporre la sospensione della
pubblicit comparativa o ingannevole ritenuta illecita e al termine dellistruttoria, se accoglie il ricorso, inibisce la
continuazione della pubblicit applicando una sanzione amministrativa. I ricorsi contro i provvedimenti dellautorit
rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

78) La categoria generale - Al di fuori delle categorie su esposte che sono espressamente qualificate come atti di
concorrenza sleale il terzo comma dellart. 2598 ne pone altre in base al criterio generale per il quale compie atti di
concorrenza sleale chiunque si avvale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della
correttezza professionale idoneo a danneggiare laltrui azienda. Sono cos considerati atti di concorrenza sleale lo
storno dei dipendenti,o il boicottaggio delimpresa. Quello che ci preme tuttavia non scendere nel dettaglio delle
singole ipotesi ma piuttosto approfondire il criterio generale . In primo luogo occorre dire che latto di concorrenza sleale
un atto di concorrenza e pertanto deve inserirsi nei rapporti di competizione con gli altri imprenditori. Non costituiscono
quiindi atti di concorrenza sleale gli atteggiamenti dellimprenditore che non sono inerenti alla competizione ma
allorganizzazione interna della propria impresa anche se in tal modo si violano norme penali o amministrative (es. non
pagare i dazi o i tributi non assume rilievo per la concorrenza sleale ma per altri profili, penali, tributari o amministrativi.
Ne deriva anche che soggetto attivo dellatto di concorrenza sleale pu essere solo un imprenditore in quanto facendo la
legge riferimento alla correttezza professionale non sarebbe configurabile tale ipotesi nei confronti di un non
imprenditore. Inoltre occorre il rapporto di concorrenza in quanto se ad. Esempio due imprenditori svolgono una attivit
locale in luoghi lontanissimi tra di loro viene meno la possibilit stessa della concorrenza sleale. Possiamo quindi dire in
generale che si considera concorrenza sleale ogni atto del concorrente che tenti di alterare la competizione volgendola
a proprio vantaggio non in base alla propria capacit organizzativa ma avvalendosi della capacit organizzativa altrui.
Occorre pertanto (come espressamente dice la legge) anche lidoneit del mezzo a danneggiare laltrui azienda. Infatti
non basta avere lintenzione di sovvertire il risultato della gara ma occorre anche che il mezzo usato sia idoneo al
raggiungimento di tale risultato.

79) La repressione della concorrenza sleale La repressione della concorrenza sleale si attua principalmente mediante
la inibizione degli atti di concorrenza e mediante leliminazione dei mezzi che consentono di realizzarli (sequestro,
rimozione o distruzione dei mezzi attraverso i quali la concorrenza si realizza). Lazione consentita per il solo fatto che
vi sia stato un atto di concorrenza sleale a prescindere dal verificarsi di un danno attuale e concreto e legittimati
allazione stessa sono gli imprenditori concorrenti per i quali sussiste linteresse ad agire e le associazioni professionali
che siano stati pregiudicati dallatto di concorrenza sleale. Allinibitoria pu aggiungersi anche il risarcimento del danno
ma solo quando latto di concorrenza sleale sia effetto di dolo o colpa dellimprenditore., Spetta allattore di provare latto
di concorrenza sleale mentre spetta al convenuto dimostrare la non colpevolezza in quanto una volta accertato latto di
concorrenza sleale la colpa si presume. Il danno risarcibile rappresentato dal danno emergente e dal lucro cessante e
una forma specifica di risarcimento del danno consiste nella pubblicazione della sentenza che accerta la concorrenza
sleale.

80) Atto di concorrenza sleale e atto illecito . Prima che intervenisse la disciplina specifica posta dallart. 2598 cc la
concorrenza sleale veniva repressa sulla base dellart. 2043 cc. Si trattava per di una impostazione completamente
diversa in quanto in base allart. 2043 latto di concorrenza sleale era inquadrato nella categoria degli atti illeciti e quindi
rilevava non lantigiuridicit del comportamento ma il fatto che dal comportamento stesso fosse derivato un danno.
Ovviamente per era necessario individuare il bene protetto dalla norma la cui lesione avrebbe provocato la
responsabilit dellimprenditore. Tale bene era individuato in un diritto di personalit consistente nel far propri i risultati
della propria attivit o nel diritto alla individuazione o in un diritto patrimoniale costituito dallavviamento, dallazienda o
dalla clientela Inoltre era necessaria la presenza dellelemento soggettivo (dolo o colpa) senza il quale non era possibile
la responsabilit dellimprenditore.. Nella impostazione attuale invece lantigiuridicit del comportamento valutata a
prescindere dal danno e dalle conseguenze patrimoniali e pu sussistere a prescindere dal dolo e dalla colpa in quanto
una volta accertato latto di concorrenza sleale la colpa presunta e pu essere dimostrata inesistente ma in questo
caso viene meno il diritto al risarcimento del danno ma non il diritto alla inibizione. Il fondamento della tutela accordata
dalla legge nella impostazione attuale (art. 2598) quindi lantigiuridicit del comportamento in s stesso e non la
lesione del bene e ne consegue quindi che viene meno la necessit di individuare un bene per la tutela del quale siano
poste le norme sulla concorrenza sleale.

4) Pratiche sleali e tutela del consumatore


81) Le pratiche commerciali sleali E evidente che nel gioco della concorrenza svolgono un ruolo di rilievo anche i
consumatori. Infatti presupposto di un sistema concorrenziale non solo la libert di iniziativa economica degli
imprenditori ma anche la libert di scelta dei consumatori dato che la competizione degli imprenditori si volge al fine di
ottenere il consenso dei consumatori stessi. Fanno parte pertanto delle regole della concorrenza anche le norme che
tendono a tutelare la libert di scelta dei consumatori assicurando che la stessa non sia alterata, cosa che
provocherebbe lalterazione dei risultati della competizione stessa. Tale tutela si compone di strumenti che perseguono
una tutela individuale dei consumatori (soprattutto al momento della stipulazione e dellesecuzione del rapporto
contrattuale con limpresa) o che perseguono una tutela generale del consumatore come categoria considerando in
generale il rapporto dellimprenditore con la categoria generale dei consumatori (esempio rilevante la disciplina delle
pratiche commerciali scorrente inserita nel codice di consumo e che d la possibilit di una tutela inibitoria a seguito di
procedimento amministrativo davanti allautorit garante della concorrenza e del mercato) Le pratiche commerciali
scorrette sono caratterizzate dalla loro idoneit a falsare in misura apprezzabile il comportamento del consumatore
medio e sono classificate nel codice di consumo nelle due categorie delle pratiche ingannevoli e delle pratiche
aggressive . Le pratiche ingannevoli coincidono in generale con quelle relative alla pubblicit ingannevole con la
differenza che nelle prime non vi esplicito riferimento alla idoneit a ledere un concorrente essendo invece posto
laccento sullidoneit ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di consumo che non avrebbe invece
preso. Ci non toglie per la rilevanza delle pratiche ingannevoli anche sul piano della concorrenza sleale. Le pratiche
aggressive si imperniano sulle nozioni di molestia e indebito condizionamento in grado di alterare la decisione del
consumatore medio, che possono rilevare anche in sede di applicazione della disciplina antitrust.

5) le limitazioni legali allattivit imprenditrice

A) I monopoli

82) Regime di monopolio - Le limitazioni legali della concorrenza trovano la loro fonte nella legge e nel sistema attuale
consistono nei cosiddetti monopoli legali. Monopolio legale si ha quando la legge riserva ad un soggetto (normalmente lo
stato) una posizione di esclusivit nellesercizio di una determinata attivit economica per motivi di ordine fiscale o
economico. La tendenza attuale per quella di eliminare o almeno ridurre i monopoli ammettendo la presenza di una
pluralit di operatori anche in settori dove in precedenza ci non era possibile (settore radiotelevisivo o della produzione
di energia). E quindi imposto dalla legge (in recepimento della normativa europea) che le deroghe al sistema della
concorrenza disposte per servizi di interesse generale siano limitate a quanto serve per la specifica missione ad esse
affidata.

83) Esercizio dellimpresa in regime di monopolio - In regime di monopolio necessario assicurare che tutti possano
usufruire dei beni e dei servizi prodotti e che non ci siano discriminazioni tra i consumatori attraverso lapplicazione di
prezzi diversi. La legge assicura ci imponendo allimprenditore che opera in regime di monopolio lobbligo legale di
contrattare con chiunque richieda le prestazioni e di osservare la parit di trattamento stabilendo in caso di violazione
lapplicazione di una sanzione amministrativa. La violazione per non determina lattribuzione ai privati di una posizione
soggettiva che li legittimerebbe allazione nel caso di rifiuto dellimprenditore. Infatti dato che la posizione di monopolio
trae la sua fonte in un provvedimento amministrativo di concessione la inosservanza delle condizioni fissate rileva solo
nei rapporti tra ente concedente e imprenditore (che pu determinare anche la decadenza della concessione stessa) ma
non vale a creare un rapporto specifico tra imprenditore e consumatori sulla cui base si possa creare una posizione
soggettiva che legittimerebbe allazione.

b) I diritti di privativa

84) Le creazioni intellettuali e la loro tutela - La libert di iniziativa economica trova un limite anche nel riconoscimento
da parte dellordinamento di alcune posizioni di esclusivit a coloro che hanno contribuito, attraverso la loro attivit
creativa in diversi campi, ad incrementare le conoscenze e le esperienze destinate a diventare patrimonio comune di
tutti. Queste posizioni di esclusivit corrispondono ai diritti di autore e ai brevetti per le invenzioni industriali e comunque
a coloro che hanno realizzato una creazione intellettuale Il sistema del codice vigente ha inquadrato la trattazione dei
diritti sulle opere dellingegno e sulle invenzioni industriali nel libro del lavoro in sede di regolamentazione dellattivit
economica e ha precisato il contenuto di tale diritto stabilendo che allautore di una opera dellingegno spetta il diritto
esclusivo di pubblicare lopera e di utilizzarla economicamente mentre a colui che ha ottenuto un brevetto per una
invenzione industriale spetta l diritto esclusivo di attuare linvenzione e di disporne entro i limiti stabiliti dalla legge.
Lesclusivit quindi configurata come sfruttamento e utilizzazione economica dellopera intellettuale e quindi ha un
contenuto ben diverso dal diritto di propriet invece definito come diritto di godere e disporre della cosa in modo pieno
ed esclusivo entro i limiti stabiliti dalla legge.

85) Presupposti, fondamento e caratteri delle tutela delle creazioni intellettuali - E necessario trovare il fondamento
delle creazioni intellettuali. Lidea creativa matura nella mente del suo autore ed frutto della sua fantasia ma
ovviamente si materializza attraverso una cosa materiale o una energia (es. uno scritto, un disegno, un suono ecc). Solo
in questo momento lidea si materializza e diventa una entit autonoma rispetto al suo autore e solo in questo momento
essa pu avere autonomo rilievo nellambito dellordinamento giuridico che gli attribuisce tutela. Lordinamento giuridico
pertanto tutelando la cosa materiale o lenergia attraverso la quale lidea si materializza tutela lidea stessa operando
sulla riproducibilit della cosa materiale stessa e cio attribuendo a chi ha avuto lidea lesclusivit della riproduzione
della cosa materiale (o della energia) e inibendo agli altri la riproduzione stessa. Tale tutela avviene negli ordinamenti
moderni attraverso il riconoscimento del diritto di autore o attraverso i brevetti di riproduzione industriale.

86) Diritto di propriet e diritto sulle creazioni industriali - Appare evidente quindi la diversit tra i diritti sulle creazioni
intellettuali e il diritto di propriet. Il diritto di propriet riguarda una posizione di esclusivit che gi esiste sulla cosa e
che lordinamento pu riconoscere o meno, mentre il diritto sulle creazioni intellettuali un diritto creato artificialmente
dallordinamento e che pertanto lordinamento stesso pu configurare come meglio crede al fine di contemperare l
diverse esigenze sociali ed individuali. (da un lato lesigenza sociale di rendere comuni a tutti le idee e creazioni
intellettuali e dallaltro lesigenza individuale di un riconoscimento allautore o allinventore in mancanza del quale lattivit
creatrice rischierebbe di arrestarsi). Se pertanto la posizione di esclusivit garantita alla creazione di opere intellettuali
creata dallordinamento giuridico essa trova nellordinamento stesso i suoi presupposti e i suoi limiti. In primo luogo la
tutela giuridica non generale e quindi non riguarda tutte le creazioni intellettuali (es le creazioni intellettuali non
riproducibili o quelle riproducibili che non possono essere sottratte alla libera disponibilit di tutti come i principi
scientifici). In secondo luogo la tutela della creazione intellettuale non illimitata nel tempo, in terzo luogo non assoluta
potendo essere subordinata al rilascio di un brevetto, potendo essere accordata a persone diverse dal creatore e
potendo essere subordinata alladempimento di particolari oneri. Detto questo appare chiaro che i diritti sulle creazioni
intellettuali si inquadrino pi nel monopolio che nella propriet con la differenza che essi riguardano non lesercizio di
una attivit economica ma la riproducibilit di una idea e che hanno un valore economico trasferibile ad altri. Ci spiega
perch con riferimento al diritto sulla creazione intellettuale talvolta si parli di propriet e perch tale termine spesso
viene usato anche dal legislatore.

87) Norme interne e norme internazionali in tema di creazioni intellettuali - Le creazioni intellettuali si dividono in due
categorie: le invenzioni industriali e i diritti di autore. Le invenzioni industriali sono regolate negli aspetti generali dal
codice civile e negli aspetti specifici dal codice della propriet industriale A questa disciplina si aggiungono copiosi
interventi a livello internazionale e comunitario. I diritti di autore sono regolati negli aspetti generali dal codice cvile e
negli aspetti particolari nella legge sul diritto di autore e anche in questo campo occorre registrare le molteplici
convenzioni europee ed internazionali. Non deve stupire lenorme rilevanza internazionale in queste discipline e ci non
solo per la dimensione degli interessi in questione ma anche per il fatto che limmaterialit dei beni tutelati rende molto
agevole la possibilit che le attivit oggetto della disciplina siano delocalizzate. Si viene a creare quindi una dialettica tra
il fatto che le attivit in questione possano essere delocalizzate e il fatto che la protezione accordata dallordinamento ha
carattere artificiale cosa che indurrebbe a ritenere tale protezione limitata allambito territoriale di efficacia
dellordinamento stesso. Tale dialettica rende quindi necessaria una elaborazione della disciplina stessa a livello
internazionale.

aa) i Brevetti industriali

88) Invenzioni, modelli di utilit, disegni e modelli Rientrano nella categoria delle invenzioni industriali oltre alle
invenzioni vere e proprie (che hanno cio per oggetto un nuovo prodotto o un nuovo procedimento), i modelli di utilit
(ossia quelle invenzioni idonee a conferire particolare efficacia o comodit di applicazione a macchine o strumenti) e i
disegni e modelli (creazione di nuovo aspetto del prodotto che risulta dalle caratteristiche dei colori o della forma del
prodotto o dai materiali o dallornamento del prodotto stesso). Presupposto generale della tutela giuridica
dellinvenzione industriale la sua novit e la sua industrialit mentre per i disegni e modelli richiesto oltre alla novit
anche il carattere individuale. Il criterio di novit richiede che linvenzione oltre ad essere nuova deve essere anche non
divulgata. Il criterio della novit differenzia linvenzione dal semplice progresso tecnico. Il criterio utilizzabile per la
distinzione pu essere quello della difficolt vinta o del risultato inatteso per cui non basta perch si abbia invenzione
lapplicazione di risorse tecniche gi conosciute ma occorre anche che si sia superata una difficolt ritenuta in
precedenza insuperabile o si sia ottenuto un risultato in precedenza non ottenibile e per questo inaspettato. La
divulgazione invece impedisce la tutela dellinvenzione anche se si determinata per fatto illecito di altri. Non vale per
come divulgazione quella che si attuata nei sei mesi precedenti il deposito della domanda di brevetto e derivante
direttamente da un abuso evidente ai danni del richiedente. Non impedisce la brevettabilit anche la divulgazione
avvenuta in esposizioni ufficiali ed ufficialmente riconosciute ai sensi della convenzione di Parigi. Altro requisito per la
brevettabilit quello della industrialit ossia lidoneit della invenzione ad avere applicazione industriale e ad essere
utilizzata in un ramo qualunque della produzione. Ne deriva che una scoperta scientifica non pu essere protetta in
quanto tale mentre pu essere protetta lapplicazione tecnica di essa. Nei disegni e nei modelli si richiede invece oltre
alla novit anche il carattere individuale ossia lidoneit a suscitare nellutilizzatore una impressione generale diversa da
quella suscitata da qualsiasi disegno o modello divulgato prima della data di presentazione della domanda di brevetto.

89) Presupposti e limiti della tutela delle invenzioni La tutela giuridica dellinvenzione industriale temporanea : 20
anni per le invenzioni vere e proprie, 10 anni per i modelli di utilit e 5 anni (prorogabili per massimo 25 anni) per i
modelli e i disegni. La tutela giuridica si ottiene solo mediante registrazione (che per le invenzioni vere e proprie e per i
modelli di utilit si chiama brevettazione in quanto accompagna dal rilascio di un brevetto). La registrazione ha effetto
costitutivo e in mancanza di essa non si acquista il diritto alla tutela che consiste nel diritto esclusivo di attuare
linvenzione e di disporne. Una volta ottenuta la registrazione gli effetti giuridici sono retroattivi fino al momento della
presentazione della domanda. La domanda di registrazione o del brevetto deve essere presentata allUfficio Italiano
Brevetti e Marche, corredata della documentazione necessaria. Lufficio deve accertare la regolarit formale della
domanda, la presenza dei requisiti descritti in precedenza oltre a quello della liceit (linvenzione non deve essere
contraria alla legge, allordine pubblico e al buon costume). La concessione del brevetto non pregiudica lesercizio delle
azioni giudiziaria circa la validit del brevetto stesso ma serve solo a spostare lonere della prova della mancanza dei
requisiti per la brevettabilit a carico di chi intende impugnarne la validit. Il brevetto nullo se : a) linvenzione manca
del carattere della novit o della industrialit b) se la descrizione allegata alla domanda non comprende tutte le
indicazioni necessarie per mettere in pratica linvenzione c) se loggetto del brevetto si estende oltre al contenuto della
domanda d) se il titolare del brevetto non aveva il diritto di ottenerlo e linventore non abbia fatto valere i suoi diritti.
Lazione di nullit imprescrittibile e pu essere esercitata dagli interessati e dal pubblico ministero e la relativa
sentenza che pronuncia la nullit del brevetto fa stato erga omnes. La sentenza di nullit oggetto di pubblicit ed ha
efficacia retroattiva fermi restando gli atti gi compiuti e i contratti gi eseguiti aventi ad oggetto linvenzione stessa
fermo restando leventuale rimborso deciso dal giudice.

90) Soggetti del diritto di brevetto: le invenzioni di stabilimento - Allinventore che abbia ottenuto il brevetto spetta sia il
diritto ad essere riconosciuto autore dellinvenzione (diritto personale e intrasmissibile) sia i diritti patrimoniali nascenti
dallinvenzione stessa. Particolari principi vigono quando linvenzione fatta dal prestatore di lavoro nel campo di attivit
dellimpresa o della pubblica amministrazione (invenzioni di stabilimento). Se linvenzione fatta nellesecuzione di un
rapporto di lavoro al prestatore di lavoro spetta il diritto ad essere riconosciuto autore dellinvenzione e il diritto di
ricevere un equo premio (questultimo solo se non stabilita nel rapporto di lavoro una retribuzione particolare per
lattivit inventiva) mentre la facolt di chiedere il brevetto e i diritti patrimoniali nascenti dallinvenzione spettano al
datore di lavoro . Se linvenzione non si attua nello svolgimento del rapporto di lavoro ma si attua comunque nel campo
di attivit dellimpresa privata i diritti patrimoniali spettano allinventore ma al datore di lavoro spetta un diritto di
prelazione per luso dellinvenzione o per lacquisto del brevetto. . Se linvenzione fatta nel corso di un rapporto di
lavoro con una universit o una p.a. che ha tra i suoi scopi istituzionali finalit di ricerca linventore titolare di tutti i
diritti.

91) Contenuti e trasferimento del diritto di brevetto La tutela giuridica dellinvenzione consiste nellattribuzione al
titolare della esclusivit nellattuazione dellinvenzione e del diritto di disporne e quindi di trarne profitto nel territorio dello
stato nonch la facolt di commercio del prodotto ma tale facolt di estingue una volta che il prodotto sia messo in
commercio dal titolare o con il suo consenso nel territorio dello stato o in quello di altro stato membro della Ce. Il diritto
di brevetto non impedisce lattuazione dellinvenzione per fini privati non commerciali o in via sperimentale. Per quanto
riguarda i modelli di utilit e i modelli e i disegni, per i primi lesclusivit del brevetto riguarda sia lattuazione del modello
che il commercio dei prodotti in cui modello viene applicato mentre per i secondi la sola utilizzazione. Nel caso in cui
linvenzione sia un perfezionamento di una precedente invenzione coperta da precedente brevetto essa non pregiudica il
diritto del titolare del precedente brevetto e anzi linvenzione pur avendo ottenuto il brevetto non pu essere attuata
senza il consenso del titolare del precedente brevetto. La legge tuttavia prevede che il titolare del secondo brevetto
possa ottenere dal titolare del brevetto precedente la licenza obbligatoria quando la seconda invenzione costituisce
rispetto alla precedente un importante progresso tecnico di rilevanza economica. I diritti patrimoniali nascenti
dallinvenzione sono liberamente trasferibili, possono essere ceduti o costituire oggetto di esecuzione forzata, possono
essere espropriati per pubblica utilit e su di essi possono essere costituiti diritti reali di godimento o di garanzia e
possono essere concessi in uso. Gli atti di trasferimento tra vivi e di costituzione di diritti reali sono soggetti a pubblicit
dichiarativa presso lUfficio dei brevetti in mancanza della quale essi sono privi di efficacia nei confronti di terzi che
abbiano acquistato diritti sul brevetto stesso. La trascrizione dei trasferimenti mortis causa invece diretta ad assicurare
la continuit dei trasferimenti.

92) Estinzione del diritto di brevetto I diritti patrimoniali nascenti dallinvenzione si estinguono per decorso del termine o
anche prima per il verificarsi delle seguenti cause di decadenza: a) mancata attuazione dellinvenzione. La mancata
attuazione dellinvenzione entro i termini fissati (3 anni per le invenzioni vere e proprie, un anno per i modelli di utilit e
per i modelli e disegni) comporta lobbligo dellinventore a concedere a chi ne fa richiesta la licenza obbligatoria per luso
non esclusivo dellinvenzione. Il brevetto decade se entro due anni dalla concessione della licenza obbligatoria non
viene attuato. B) mancato pagamento del diritto annuale di brevetto entro sei mesi per le invenzioni vere e proprie.

93) Azioni a tutela del diritto di brevetto e dei diritti di propriet industriale. Lazione concessa a tutela del diritto di
brevetto detta azione di contraffazione che pu essere esercitata in sede civile e penale. Il codice della propriet
industriale prevede una disciplina unificata per lazione di contraffazione e per le altre azioni stabilite a tutela dei singoli
diritti di propriet industriale. Con lazione di contraffazione il titolare di brevetto ( o chi ha diritti reali su di esso)
legittimato ad agire in giudizio contro il terzo che senza autorizzazione fa uso dellinvenzione brevettata. Il giudizio di
contraffazione affidato allautorit giudiziaria ordinaria e si svolge davanti al giudice territorialmente competente.
Lonere di provare la contraffazione spetta al titolare del brevetto. Con la sentenza che accerta la contraffazione il
giudice pu disporre a carico del soccombente le seguenti sanzioni: a) inbitoria che consiste nellordine al contraffattore
di cessare lattivit illecita b) la rimozione, distruzione o assegnazione in propriet dei prodotti brevettati o dei mezzi usati
per la contraffazione c) il risarcimento del danno d) la pubblicazione della sentenza e) la condanna in futuro che consiste
nella liquidazione di una somma che il contraffattore dovr versare nellipotesi di mancata cessazione o successiva
ripresa dellattivit illecita.

94) Tutela internazionale delle invenzioni industriali La tutela del diritto di privativa pu attuarsi anche al di fuori dei
confini dello stato, nel territorio degli stati aderenti allUnione di Parigi per la tutela della propriet industriale.

bb) Il diritto di autore

95) Contenuto del diritto di autore - Con il diritto di autore la legge tutela le opere dellingegno di carattere creativo che
appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, al teatro o alla cinematografia e attualmente
tale tutela stata estesa alle fotografie di carattere creativo, ai programmi per elaboratore, alle banche dati e alle opere
di disegno industriale, Oggetto della tutela la creazione ossia la manifestazione originale della personalit umana e
leffettivo valore letterario e artistico non rilevante in quanto la tutela accordata anche alle opere modeste o le opere
che affrontano problemi gi conosciuti purch originale sia la forma rappresentativa ossia la manifestazione del
pensiero. Ne deriva quindi una diversit con le invenzioni industriali le quali sono tutelate dalla legge proprio in funzione
della loro utilit pratica. Lacquisto del diritto di autore automatico per il solo fatto che lopera stata creata e non
subordinato alla registrazione, la quale a differenza delle invenzioni industriali non ha quindi effetto costitutivo ma solo
effetto amministrativo e probatorio. La tutela giuridica ha una durata lunga e precisamente tutta la vita dellautore e fino
al termine dei 70 anni successivi alla morte e si attua a prescindere da qualsiasi utilizzazione pratica dellopera
riconoscendo anzi allautore il cosiddetto diritto di inedito e cio di impedire la divulgazione dellopera.

96) Diritto morale e diritto di utilizzazione economica - La tutela giuridica del diritto di autore si attua mediante il
riconoscimento allautore di un diritto personale (diritto morale) e di un diritto patrimoniale (diritto di utilizzazione
economica). Il diritto morale comprende le seguenti facolt: a) diritto di essere riconosciuto autore dellopera e
rivendicarne la paternit b) diritto di anonimo e quindi diritto dellautore a non rivelarsi al momento della pubblicazione
dellopera c) diritto di inedito ossia di non pubblicare lopera o di ritirare lopera dal commercio per gravi ragioni morali
indennizzando ovviamente coloro che hanno acquistato diritti patrimoniali sullopera stessa d) diritto di opporsi a
mutlazioni, deformazioni o modificazioni dellopera, diritto che trova alcune limitazioni nella cinematografia e nelle opere
di architettura. Il diritto morale di autore come diritto personale intrasmissibile ma dopo la morte dellautore esso pu
essere esercitato (tranne che per la facolt di ritirare lopera dal commercio) dagli aventi causa. In questo modo non si
ammette la successione in un diritto personale ma si tratta di un diritto proprio dei familiari esercitato per ragioni familiari
degne di essere protette cos come avviene per la tutela del nome. Nel diritto patrimoniale di autore rientrano invece il
diritto di pubblicazione, di riproduzione e di smercio.
97) Soggetti del diritto di autore : opere in collaborazione . Soggetto del diritto di autore lautore dellopera e per quanto
riguarda i diritti patrimoniali anche i suoi aventi causa. Lopera di ingegno pu essere il risultato della collaborazione di
pi persone. Nel caso in cui la collaborazione si attua per parti distinte (es, enciclopedie e dizionari) lopera di ciascun
autore ben individuata e autonoma nel suo complesso. In questo caso il diritto di autore di ciascun collaboratore
distinto da quello dellaltro. La collaborazione pu invece attuarsi senza la possibilit di distinguere le parti mediante
leffettuazione di attivit separate e in questo caso abbiamo una comunione pro indiviso dellopera regolata dai principi
generali sulla comunione.

98) Acquisto e disposizione del diritto di autore contratti di edizione - Lacquisto del diritto dautore si ha come si
detto con la stessa creazione dellopera. Solo ai fini amministrativi e probatori richiesta la registrazione nel registro
pubblico generale delle opere protette. In tale registro devono essere annotati gli atti di trasferimento dei diritti di autore
e la registrazione fa fede, fino a prova contraria, dellesistenza dellopera, della sua pubblicazione e degli eventuali atti di
disposizioni compiuti su di essa. Tra gli atti di disposizione ricordiamo il contratto di edizione con il quale lautore
concede ad unaltra persona (editore) il diritto di pubblicare lopera a proprie spese e leditore si obbliga a riprodurre
lopera, a metterla in vendita e a pagare il compenso pattuito (si tratta quindi di un contratto a prestazioni corrispettive)
Lautore pu richiedere la risoluzione del contratto se leditore non effettua la pubblicazione nei tempi stabiliti e anche
dopo la stipulazione del contratto consentito allautore per gravi motivi morali di ritirare lopera dal commercio tenendo
per indenne leditore.

99) Tutela delle opere dellingegno - La durata della tutela come abbiamo detto piuttosto lunga prevedendo lintera vita
dellautore fino al settantesimo anno successivo alla morte di esso. Per le opere compiute in collaborazione per le quali
non sia possibile la distinzione in parti la protezione si effettua in funzione del collaboratore che muore per ultimo. Per
quanto riguarda le opere anonime o pseudonime la protezione concessa per settanta anni dalla pubblicazione mentre
per le opere postume la tutela di 70 anni a partire dalla morte dellautore. Per quanto riguarda le tecniche processuali
esse coincidono con quelle adottate per la propriet industriale e quindi sono previsti provvedimenti di inibitoria, la
condanna al risarcimento del danno (che comprende in questo caso anche il danno morale) e la distruzione dei mezzi
impiegati per la violazione.

100) Diritti del progettista Accanto al diritto di autore la legge regola il diritto del progettista di lavori nel caso in cui esso
costituisca soluzioni originali di problemi tecnici. In questo caso a lui compete l diritto esclusivo di riproduzione dei piani e
dei disegni e il diritto di ottenere equo compenso da parte di coloro che,senza il suo consenso, eseguono il progetto
stesso a scopo di lucro.

101) Tutela del software e della banca dati Abbiamo detto che la disciplina del diritto di autore stata recentemente
estesa anche al software e alle banche dati. Tale tutela comprende il diritto esclusivo di riproduzione, traduzione o
modifica del programma o della banca dati e il diritto di distribuzione al pubblico. Allacquirente del programma
comunque concessa la riproduzione e la modifica se necessarie per il proprio uso. Il legislatore ha inoltre dettato una
apposita norma per il caso in cui lautore del software sia un lavoratore dipendente, disciplina che ricalca quella prevista
per le invenzioni di stabilimento con la differenza che la legge non parla espressamente di un diritto morale spettante
allautore n delleventualit per cui al dipendente possa spettare un particolare compenso per la sua opera creativa.

6) Limitazioni convenzionali dellattivit imprenditrice

102) Limitazioni convenzionali della concorrenza - Limitazioni della concorrenza ossia della libert di iniziativa
economica possono essere poste dalla legge o in conseguenza di un contratto e quindi possono essere effetto di
accordi volontari o di norme che in determinati settori e in determinati limiti escludono la libert di iniziativa economica
dei soggetti. La violazione delle limitazioni convenzionali o legali della concorrenza costituiscono concorrenza illecita e
non concorrenza sleale. Lastensione dalla concorrenza infatti in questi casi un obbligo sorgente da contratto o da
legge e il compimento quindi di un atto di concorrenza costituisce quindi un atto illecito anche quando sia compiuto nel
rispetto dei principi di correttezza professionale.

103) Limitazioni convenzioni indirette e dirette Le limitazioni convenzionali alla concorrenza possono essere leffetto di
un contratto che non ha per oggetto la limitazione della concorrenza (limitazioni indirette) o possono essere leffetto di un
contratto che ha per oggetto specifico la limitazione della concorrenza (limitazioni dirette). Si ha ad esempio limitazione
indiretta in materia di rapporti di lavoro dove il codice civile prevede che il prestatore di lavoro non deve trattare affari in
concorrenza con limprenditore da cui dipende. Esempi di limitazione diretta della concorrenza sono quelli che si attuano
mediante accordi bilaterali o plurilaterali tra imprese che assumono il nome di cartelli con i quali i singoli imprenditori si
impegnano a non vendere i loro prodotti nella zona riservata ai loro concorrenti (cartelli di zona) o a non vendere al di
sotto o al di sopra dei prezzi stabiliti (cartelli di prezzi) o a non vendere a condizioni contrattuali diverse da quelle stabilite
(cartelli di condizioni contrattuali).

104) Valutazione normativa dei patti limitativi della concorrenza Lordinamento giuridico italiano valuta le limitazioni
convenzionali della concorrenza sia dal punto di vista dei soggetti in quanto esse comportano una limitazione della
libert personale sia dal punto di vista oggettivo e quindi per linfluenza che esse esercitano sul mercato eliminando il
libero gioco della concorrenza. Infatti la legge 287 del 1990 vieta le intese restrittive della concorrenza qualora siano
idonee a produrre effetti sul mercato o su una sua parte rilevante e del pari lart. 81 del Trattato Ce prevede la stessa
cosa quando tali effetti si manifestano nel mercato comune europeo. Per quanto riguarda il punto di vista della libert
economica del soggetto lart. 2596 cc richiede che il patto limitativo della concorrenza debba essere provato per iscritto e
richiede anche per la sua validit che esso sia circoscritto nelloggetto, nello spazio e nel tempo precisando che la sua
durata non possa eccedere il quinquennio.

7) I consorzi tra imprenditori

105) Il consorzio e le sue molteplici applicazioni . Il consorzio una associazione di persone fisiche o giuridiche per la
realizzazione di un interesse comune ad esse. Lorganizzazione in comune si pone quindi come uno strumento per la
realizzazione di interessi propri di ciascun consorziato che non potrebbero essere realizzati singolarmente o che non
potrebbero essere realizzati alle stesse condizioni economiche. Nel diritto pubblico sono previsti consorzi volontari,
obbligatori e coattivi mentre nel diritto privato il consorzio tra imprenditori solo volontario e quindi la sua fonte nella
volont dei singoli imprenditori fissata in un contratto.

106) Il consorzio nella vigente disciplina del codice civile - La nozione di consorzio contenuta nelloriginario art. 2602 cc
comprendeva unicamente i contratti tra imprenditori esercenti la stessa attivit economica o attivit connesse e che
avessero per oggetto il coordinamento della produzione e degli scambi e quindi la disciplina delle attivit economiche
stesse. Nel nuovo articolo 2602 del cc invece si stabilisce che con il contratto di consorzio pi imprenditori istituiscono
una organizzazione comune per la disciplina e lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Nella versione
originale dellart. 2602 la disciplina era posta essenzialmente in funzione delle limitazioni che il consorzio poteva portare
alla libert di iniziativa economica dei singoli consorziati e alla incidenza che il consorzio poteva avere come fattore di
distorsione della libera concorrenza sul mercato e pertanto erano previsti limiti di durata, la necessit di autorizzazione
amministrativa e la sottoposizione a controlli pubblici. Con il nuovo articolo 2602 la disciplina rimasta invariata (al di l
dellabolizione del limite di durata) ma mutata la prospettiva in quanto attualmente un rapporto concorrenziale potrebbe
addirittura non esserci tra i consorziati. Infatti la nozione attuale di consorzio comprende due distinti fenomeni. A) i
consorzi dove lorganizzazione in comune creata per la disciplina di fasi delle rispettive imprese, tra i quali abbiamo i
consorzi tra imprenditori concorrenti creati per il coordinamento della produzione e degli scambi b) i consorzi in cui
lorganizzazione comune creata invece per lo svolgimento di determinate fasi delle imprese stesse. Non quindi
adeguata una disciplina che pretenda di trattare unitariamente i due diversi tipi di consorzio. Il collegamento con la
disciplina della concorrenza ha infatti senso per il primo tipo di consorzio ma non per il secondo in quanto in tal caso
siamo di fronte ad un fenomeno di cooperazione nellesercizio dellimpresa. Nello stesso modo leliminazione nel nuovo
articolo 2602 del limite di durata ha senso con riferimento al secondo fenomeno ma non al primo. Infatti rispetto ad un
fenomeno di cooperazione tra imprenditori operanti in settori economici diversi e diretto alla creazione di impianti comuni
o alla realizzazione di economie di spese i limiti legali non hanno ragione di essere e sono solo i consorziati a dover
valutare quale sia la loro convenienza. Per quanto riguarda la responsabilit lattuale art. 2615 sottrae il consorzio al
regime di responsabilit proprio delle associazioni non riconosciute che prevede accanto alla garanzia data dal fondo
consortile la responsabilit solidale e illimitata delle persone che agiscono a nome del consorzio stabilendo che il
consorzio sia una organizzazione a responsabilit limitata e non prevedendo nemmeno un ammontare minimo del fondo
consortile. Per quanto riguarda la struttura consortile previsto che essa possa assumere oltre che la forma del
consorzio quella propria di altre societ (e anzi in alcuni casi deve per forza assumerla come nel caso dei consorzi agrari
che sono costituiti con la forma di societ cooperativa). Per il resto la disciplina rimane quella originaria e quindi si
continuano a prevedere i controlli pubblici e la loro applicabilit anche ai consorzi costituiti in forma di societ.

107) Il codice dispone che per la costituzione (in qualunque forma avvenga) dei consorzi che possono influire sul
mercato dei beni in essi contemplati necessaria lapprovazione dellautorit governativa e che lattivit dei consorzi
(qualunque sia la loro influenza sul mercato) soggetta alla vigilanza dellautorit governativa che ha il potere di
scioglierne gli organi sostituendoli con un commissario governativo o addirittura nei casi pi gravi di sciogliere il
consorzio stesso.
108) La qualit di imprenditore come presupposto della partecipazione al consorzio La partecipazione al contratto di
consorzio richiede la qualit di imprenditore e tale requisito deve permanere anche durante lo svolgimento del consorzio
stesso. Se infatti uno dei contraenti cessa dalla qualit di imprenditore nella categoria descritta nel contratto di
consorzio viene meno la sua partecipazione al consorzio stesso in quanto egli non ha pi interesse a partecipare ad una
organizzazione che non lo riguarda. Pertanto nel contratto di consorzio sono previste cause di recesso o di esclusione
nel caso in cui tale evento si verifichi. In conseguenza dellesercizio del recesso o della esclusione il contratto si scioglie
relativamente a quel consorziato permanendo invece tra gli altri. Se la cessazione dellesercizio dellimpresa da parte del
consorziato invece effetto del trasferimento ad altri dellazienda allora non si ha scioglimento del rapporto ma
sostituzione dellacquirente al venditore. Solo in caso sussista una giusta causa (e limitatamente allipotesi di
trasferimento per atto tra vivi) gli altri consorziati possono deliberare entro un mese dal trasferimento lesclusione
dellacquirente dal consorzio.

109) Costituzione del consorzio I consorzi volontari si costituiscono tramite contratto il quale ai sensi del codice civile
deve essere fatto per iscritto e a pena di nullit. Il contratto deve indicare: a) loggetto e la durata del consorzio. Se la
durata non determinata il contratto si intende stipulato per dieci anni salvo proroga b) la sede dellufficio c) gli obblighi
assunti e i contributi dovuti dai consorziati d )le attribuzioni e i poteri degli organi consortili. Il codice non precisa
espressamente quali debbano essere gli organi consortili ma facendo riferimento al fatto che alcune decisioni debbano
essere prese con la maggioranza dei consorziati implicitamente prevede come organo del consorzio lassemblea dei
consorziati. Accanto allassemblea il contratto pu prevedere altri organi amministrativi e di controllo e prevederne le
attribuzioni e i poteri e) Le condizioni di ammissione di nuovi consorziati Normalmente il contratto di consorzio un
contratto aperto che consente la partecipazione di nuovi contraenti. Tale partecipazione pu avvenire per solo se
prevista nel contratto che in tal caso deve specificare i requisiti oggettivi e soggettivi della partecipazione. F) i casi di
recesso e di esclusione. Non possono essere disposti recesso e esclusione se il contratto non prevede tali ipotesi. G) le
sanzioni per gli inadempimenti degli obblighi dei consorziati - Si tratta di penali che vengono inflitte ai consorziati
inadempienti che possono essere inflitte solo se previste dal contratto- h) le quote dei singoli consorziati o i criteri per la
determinazione di essi. Tale determinazione in genere affidata alla volont dei consorziati ma pu essere rimessa nel
contratto ad un organo consortile Le modificazioni del contratto devono essere fatte anchesse per iscritto a pena di
nullit. Tale facolt esula dalle competenze degli organi consortili essendo possibile solo con il consenso di tutti i
consorziati con lunica eccezione della trasformazione in societ di capitali che deve essere assunta con la maggioranza
assoluta dei consorziati. La legge per prevede che il contratto stabilisca diversamente e pertanto pu essere
demandato allassemblea dei consorziati la facolt di apportare modificazioni al contratto con deliberazione a
maggioranza semplice o qualificata.

110) Scioglimento del contratto .- Il contratto consortile si scioglie, oltre che per volont unanime di tutti i consorziati e
per il decorso del tempo previsto per la sua durata o per le altre cause previste nel contratto, per il conseguimento
delloggetto o per limpossibilit di conseguirlo, per deliberazione dei consorziati se sussiste una giusta causa o per
provvedimento dellautorit governativa nei casi previsti dalla legge.

111) Consorzi con attivit interna, cartelli, patti di concorrenza - Il consorzio pu avere una funzione solo interna e quindi
riguardare unicamente i rapporti tra i consociati o pu avere anche una funzione esterna e quindi riguardare anche i
rapporti tra consociati e terzi. Anche nel caso si tratti di consorzio con attivit solo interna esso non va confuso con i
cartelli o i patti di concorrenza tra le imprese. Effetto di queste ultime infatti quella di creare per gli imprenditori solo
una obbligazione negativa e comunque anche se ad essi partecipano pi imprenditori vengono a crearsi solo rapporti
biliaterali tra ciascun imprenditore e tutti gli altri. Il consorzio invece prevede la creazione di una organizzazione unitaria
che coordina lattivit di tutti i partecipanti e fissa direttive alle quali essi devono attenersi motivo per cui leventuale
obbligazione di non facere assunta dai partecipanti solo effetto indiretto dellaccordo. Inoltre lobbligazione negativa di
coloro che stipulano un patto di concorrenza o un cartello determinata fin dallinizio mentre le limitazioni alla iniziativa
economica derivanti dalla creazione del consorzio non sono necessariamente determinate fin dallinizio ma potranno
dipendere dalle direttive di volta in volta impartite dallorganizzazione consortile stessa.

112) Consorzi con attivit esterna Il consorzio con attivit esterna come abbiamo detto ha rapporti con i terzi e quindi si
pone il problema di far conoscere ai terzi che trattano con il consorzio gli elementi necessari per lo svolgimento del
rapporto stesso e di attribuire al consorzio una autonomia patrimoniale costituendo un fondo sul quale i terzi possano
soddisfarsi per le obbligazioni assunte dal consorzio stesso. A tali esigenze provvede la legge che da un lato impone la
pubblicit del consorzio stabilendo che essa debba essere attuata mediante il deposito del contratto e delle eventuali
modificazioni per liscrizione presso lufficio del registro delle imprese, dallaltro prevede lindisponibilit del fondo
consortile da parte dei singoli consorziati per tutta la durata del consorzio sottraendolo cos allazione dei creditori
particolari dei consorziati stessi. Il fondo consortile costituito dai contributi e dai beni acquistati con essi e costituisce
oggi la sola garanzia per i creditori del consorzio.

113) continua obbligazioni del consorzio per conto dei singoli consorziati - Particolari principi vigono per le obbligazioni
assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati. La disciplina prevede una deroga al principio
generale per cui il terzo contraente non pu agire nei confronti dellinteressato in quanto in tema di consorzio si afferma
la responsabilit del singolo consorziato, solidalmente con il fondo consortile, nei confronti dei terzi e si stabilisce, in
caso di insolvenza del consorziato obbligato, la ripartizione del debito dellinsolvente tra tutti i consorziati in proporzione
della quota.

114) Consorzi costituiti in forma di societ Gi prima della legge del1976 nella pratica si utilizzava per la costituzione di
consorzi la forma della societ a responsabilit limitata o della societ per azioni sia per usufruire della loro forma di
organizzazione sia per beneficiare della limitazione di responsabilit. Ora la legge del 1976 prevede espressamente la
responsabilit limitata al fondo consortile e introduce la categoria delle societ consortili stabilendo che esse siano
costituite in forma di societ per azioni o responsabilit limitata (ma anche societ in nome collettivo o in accomandita
semplice). Pertanto oggi la costituzione del consorzio in forma di societ risponde piuttosto alla esigenza di conferire al
consorzio una maggiore credbilit nei rapporti con i terzi grazie allutilizzazione delle strutture organizzative societarie.
Non si deve per dimenticare che anche se le societ consortili hanno la struttura organizzativa e il regime di
responsabilit tipico delle societ, a differenza di queste non si propongono di realizzare attraverso lorganizzazione
comune una attivit imprenditoriale n di realizzare uno scopo lucrativo ma piuttosto di risolvere, attraverso tale
organizzazione comune, problemi economici o tecnici che i singoli consorziati non potrebbero risolvere individualmente.
Pertanto lorganizzazione comune creata dalle societ consortili uno strumento per realizzare interessi propri di
ciascun consorziato. Ne risulta una situazione per cui anche se la struttura organizzativa quella di una societ la
societ consortile ha la disciplina propria del consorzio tanto vero che il passaggio da societ consortile a societ non
consortile o viceversa qualificato come trasformazione anche se in realt in questo caso siamo in assenza di una
modificazione della struttura organizzativa. Quanto sopra confermato anche dal fatto che la legge estende anche alle
societ consortili la vigilanza da parte dellautorit governativa. Pertanto saranno applicabili alle societ consortili
principi propri delle societ per quanto riguarda la convocazione delle assemblee, il calcolo delle maggioranze o il
funzionamento degli organi e soprattutto per lo svolgimento dellattivit esterna ma i poteri degli organi nei rapporti tra in
consorziati saranno quelli derivanti dal contratto.

115) Il Gruppo Europeo di interesse economico - Una particolare forma di consorzio la nuova forma organizzativa
rappresentata dal Gruppo Europeo di interesse economico (GEIE) prevista dal regolamento europeo. La funzione del
GEIE quello di costituire uno strumento per la cooperazione tra operatori economici appartenenti a diversi stati membri
della comunit, migliorando e agevolando la loro attivit . Lattivit del Geie si pone quindi come ausiliaria rispetto
allattivit economica dei suoi membri e non ha lo scopo di realizzare profitti per s stesso. Se per tale verso il GEIE si
assimila al consorzio non mancano differenze nella disciplina. In primo luogo diverso il regime della responsabilit in
quanto per il GEIE si prevede la responsabilit solidale ed illimitata di ogni membro per le obbligazioni assunte dal GEIE
stesso. Diverso anche il procedimento di costituzione in quanto il consorzio si costituisce con il contratto avendo
liscrizione nel registro funzione soltanto dichiarativa mentre per il GEIE liscrizione al registro delle imprese ha efficacia
costitutiva.. Inoltre il GEIE rispetto al consorzio ha una struttura pi rigida e meno rimessa alle scelte contrattuali tra le
parti in quanto sono previsti sia un organo amministrativo che lassemblea dei membri, viene dettata una disciplina del
potere di rappresentanza degli amministratori, sono previsti obblighi particolari di tenuta di contabilit, e sono estesi agli
amministratori e liquidatori del GEIE le previsioni penali del codice civile in materia di reati societari.

116) Le reti di imprese Su un piano omogeneo con il consorzio si pone la figura delle reti di imprese, che si hanno
quando due o pi imprese si obbligano ad esercitare in comune una o pi attivit economiche rientranti nei loro oggetti
sociali allo scopo di accrescere la loro capacit innovativa e la loro competitivit sul mercato. Dal punto di vista giuridico
questa figura assimilabile al consorzio in quanto le indicazioni richieste per il contratto coincidono con quelle richieste
per la costituzione del consorzio e sono applicabili al fondo patrimoniale comune le disposizioni relative al fondo
consortile.

117) Le associazioni temporanee e i raggruppamenti di imprese Su un piano operativo simile a quello del consorzio e
del GEIE ma da essi giuridicamente distinto il fenomeno che va sotto il nome di associazioni temporanea o
raggruppamento di imprese. SI tratta di una ipotesi in cui pur essendo il contratto di concessione unitario e quindi
riguardante lopera nella sua totalit in esso previsto che la sua esecuzione attuata da imprese diverse in relazione
alla diversa natura dei lavori o alle diverse parti dellopera, utilizzando le singole imprese nel settore in cui esse sono
specializzate. In questo modo si mira a favorire lunione di pi operatori economici associando mezzi tecnici di diversa
provenienza e specifiche capacit per lesecuzione di un unico contratto. Il fenomeno per quanto riguarda lente
concedente o appaltante pu assumere due diversi atteggiamenti: a) le imprese assumono congiuntamente la
esecuzione dellintera opera e quindi la distribuzione dei compiti tra di esse ha carattere interno e non rileva nei confronti
dellente concedente ed appaltante (ipotesi utilizzata nel campo della ricerca di idrocarburi). B) il contratto di
concessione viene stipulato con lente concedente da una sola impresa (impresa pilota) mentre le altre imprese
rispondono solidalmente con limpresa pilota nei confronti dellente concedente ma solo per i lavori o le opere di loro
competenza (utilizzata nel campo degli appalti di opere pubbliche). Per quanto riguarda la qualificazione giuridica del
fenomeno il raggruppamento di imprese al di fuori del consorzio anche se ne presenta un carattere fondamentale
ossia il fatto di lasciare autonome le singole imprese e la loro attivit e quindi potrebbe essere inquadrato nella sfera dei
contratti associativi e precisamente delle societ occasionale (o unius negotii) le quali non sono societ nel senso del
codice.

Capitolo VII LAZIENDA

118) Nozione giuridica - Lazienda , ai sensi dellart. 2555 cc, il complesso dei beni organizzati dallimprenditore e
pertanto possiamo dire che lattivit dellimprenditore si realizza mediante la combinazione dei beni (e quindi lazienda) in
funzione di uno scopo produttivo. Lazienda quindi una combinazione di beni che conservano la loro individualit ma
in qualche modo sono unificati dallunitariet della loro destinazione. Per quanto riguarda gli elementi costitutivi
dellazienda la dottrina divisa.. Infatti per alcuni possono ritenersi tali solo le cose in senso proprio di cui limprenditore
si avvale per lesercizio dellimpresa mentre per altri devono ritenersi tali anche i rapporti contrattuali stipulati per
lesercizio dellimpresa e anche i crediti verso clienti e i debiti verso fornitori. La seconda tesi non accettabile in quanto
la legge considera espressamente lazienda come un complesso di beni e inoltre il passaggio dei crediti, dei debiti e dei
rapporti contrattuali nellipotesi di trasferimento della titolarit o del godimento dellazienda avviene, come vedremo, su
altre basi. Altra parte della dottrina considera invece lazienda come bene immateriale con riferimento allorganizzazione
dellimprenditore ma anche tale tesi non accettabile in quanto per la legge lazienda il complesso di beni destinati
allesercizio dellimpresa e non lorganizzazione intesa come attivit creativa da parte dellimprenditore.

119) Riflessi giuridici dellattivit aziendale: avviamento, frutti, miglioramenti, amministrazione e conservazione Lunit
funzionale dellazienda ha una rilevanza giuridica sotto diversi aspetti. Sotto un primo aspetto osserviamo che il fatto
che lazienda sia caratterizzata da un complesso di beni organizzati in funzione di uno scopo produttivo ci induce a
considerare che tale complesso di beni abbia un valore maggiore rispetto ai beni singolarmente considerati. Tale
maggior valore che i beni aziendali acquistano grazie allorganizzazione prende il nome di avviamento. Lavviamento ha
un fondamento soggettivo in quanto inerente alla capacit dellimprenditore e un fondamento oggettivo in quanto
inerente agli elementi dellazienda e anche alla situazione locale in cui lattivit si svolge. Il nostro ordinamento fornisce
allavviamento una tutela soprattutto indiretta attraverso la tutela dellattivit dellimprenditore (repressione della
concorrenza sleale). attraverso la tutela dei segni distintivi e soprattutto in sede di cessione dellazienda o del godimento
di essa, attraverso lobbligo imposto al cedente di non concorrenza.. Nel nostro ordinamento manca invece una tutela
diretta dellavviamento ad eccezione del riconoscimento di un limitato diritto ad un compenso per laumento di valore
apportato ai locali dallo svolgere in essi una attivit imprenditrice. Sotto un altro aspetto occorre osservare che i beni
che formano lazienda non possono essere sottratti, se non per volont dellimprenditore, alla loro destinazione
funzionale. Ci in quanto come la destinazione ad una funzione unitaria opera dellimprenditore cos solo per volont
dello stesso i beni possono essere sottratti alla loro destinazione funzionale o pu essere addirittura eliminato il
complesso aziendale.

120) I beni singoli nel complesso aziendale: capitale fisso e capitale circolante - Lazienda costituita da una pluralit
di beni eterogenei, mobili o immobili, materiali o immateriali e non necessario che tali beni siano di propriet
dellimprenditore ma sufficiente che egli ne abbia il solo godimento. Soltanto con riferimento alla destinazione
economica possibile fare una distinzione, nellambito di una azienda, tra beni principali e beni accessori e quindi beni
che hanno in una azienda una funzione prevalente possono avere in unaltra azienda una funzione accessoria. Il valore
dei singoli beni quindi calcolato in base al rilievo che essi assumono per lattuazione dello scopo produttivo
dellimpresa e quindi possibile che beni immobili siano in posizione di accessoriet rispetto a beni mobili o a beni
immateriali. Una distinzione che viene fatta tra i beni di una azienda quella tra capitale fisso e capitale circolante. Il
capitale fisso formato da quei beni che hanno funzione strumentale nel processo produttivo e quindi hanno una
destinazione duratura nel complesso aziendale (impianti, arredamenti, macchinari) mentre il capitale circolante
costituito da quei beni che sono destinati ad essere consumati nel processo produttivo (materie prime, merci, ecc).
121) Gli atti di disposizione dellazienda - Lazienda pu formare oggetto di disposizione cos come possono formare
oggetto di disposizione i singoli beni di cui essa si compone. Si ha disposizione dellazienda ogni volta che per la
continuazione dellattivit imprenditrice un altro soggetto dispone del complesso dei beni aziendali. In questo caso non
si ha successione nellimpresa in quanto si configura la cessazione dellattivit imprenditrice da parte di un soggetto e
inizio di tale attivit di un altro soggetto per effetto rispettivamente della dismissione e dellacquisto del complesso
aziendale. Gli atti di disposizione dellazienda sono soggetti sotto certi aspetti ad una disciplina giuridica propria in
quanto possono ad esempio assumere rilievo a livello di concentrazione (se comportano lacquisto di una posizione
dominante sul mercato interno o su quello comunitario) o al livello delle relazioni industriali (e quindi richiedere una
preventiva comunicazione ai sindacati ed un obbligo di esame congiunto con essi). Ci naturalmente non esclude
lapplicazione che riguardano i singoli beni di cui lazienda si compone ma tali norme si applicano solo se non
incompatibili con la disciplina propria dellazienda. Principi particolari sono posti circa la prova e la pubblicit e circa gli
effetti sostanziali dellatto. Gli atti di trasferimento della propriet o del godimento dellazienda devono essere provati per
iscritto e iscritti nel registro delle imprese e tale requisito richiesto ad probationem e non ab sustantiam e il valore della
pubblicit resta quello tipico del registro delle imprese e cio di pubblicit dichiarativa. Gli atti di trasferimento
dellazienda producono i seguenti effetti naturali : a) lobbligo del cedente di astenersi da una attivit imprenditrice idonea
a sviare la clientela dellazienda ceduta b) la successione da parte dellacquirente nei contratti in corso di esecuzione
facenti capo allazienda. Naturalmente si tratta di effetti naturali che pertanto possono essere eliminati attraverso una
apposita pattuizione tra le parti.

122) Lobbligo di non concorrenza Il divieto di concorrenza posto a carico del venditore nei confronti dellacquirente
o del titolare dellazienda nei confronti dellusufruttuario o affittuario. Tale obbligo non illimitato e pertanto in caso di
alienazione di cinque anni mentre in caso di usufrutto o affitto ha come limite la durata del contratto di usufrutto o di
affitto e dal punto di vista spaziale si estende allambito territoriale nel quale sarebbe possibile una effettiva concorrenza.
Trattandosi di un effetto naturale (che quindi ha fondamento nella legge e non nella volont delle parti) il divieto di
concorrenza sussiste sia nella vendita volontaria che in quella forzata o fallimentare e comporta che non possa
esercitarsi una impresa idonea a determinare sviamento della clientela dellazienda ceduta. La violazione del divieto
comporta le conseguenze tipiche dellinadempimento contrattuale: risarcimento del danno ed eventuale risoluzione del
contratto.

123) Successione nei contratti - La successione ipso iure dei rapporti contrattuali riguarda i contratti stipulati per
lesercizio dellimpresa che siano ancora in corso e che non abbiano carattere personale ( e quindi basati sullintuitus
personae) e si attua indipendentemente dal consenso o autorizzazione del contraente ceduto. Questultimo ha tuttavia la
facolt di recedere dal contratto quando ricorra una giusta causa entro i tre mesi successivi alla notizia dellalienazione.
La dichiarazione di recesso ovviamente non ha leffetto di impedire la successione dellacquirente nel rapporto
contrattuale ma solo di eliminarne gli effetti attraverso la recessione dal contratto da parte del contraente ceduto. La
giusta causa ricorre ogniqualvolta per effetto della sostituzione dellacquirente al venditore viene a determinarsi un
mutamento nella situazione oggettiva tale che il contraente non avrebbe stipulato il contratto o lo avrebbe stipulato a
condizioni diverse. La legge inoltre consente al contraente ceduto che eserciti il diritto di recesso anche la facolt di
chiedere il risarcimento del danno allalienante.

124) Sorte dei debiti e dei crediti - Al trasferimento dellazienda possono riconnettersi anche la cessione dei crediti o
laccollo dei debiti inerenti allazienda stessa Tuttavia cessione e accollo non sono effetti legali (sia pure naturali) del
trasferimento dellazienda o del suo godimento ma sono conseguenza di una particolare pattuizione tra le parti al
momento del trasferimento. Infatti anche se una parte della dottrina ha sostenuto la possibilit di far derivare dal
trasferimento dellazienda, come effetto legale (naturale) la cessione dei crediti ci non condivisibile in quanto manca
una disposizione di legge che stabilisca ci e quindi la cessione dei crediti non potendo basarsi sulla legge deve per
forza basarsi sulla volont delle parti. La legge infatti si limita a stabilire che non necessaria la notificazione ai singoli
debitori in quanto la cessione dei crediti, qualora sia pattuita, acquista efficacia nei confronti di terzi con liscrizione del
trasferimento dellazienda nel registro delle imprese fermo restando che il debitore liberato se paga in buona fede
allalienante. Stessa cosa si pu dire per i debiti in quanto non esiste una norma dalla quale possa desumersi come
effetto naturale del trasferimento laccollo dei debiti da parte dellacquirente. La legge si limita a stabilire che qualora tra
le parti intervenga un accollo lo stesso ha carattere cumulativo e non privativo e quindi lalienante non liberato ma
solidalmente responsabile con lalienante per i debiti risultati dai libri contabili obbligatori. Vediamo quindi come la norma
si disinteressa dal regolare i rapporti tra le parti preoccupandosi unicamente della posizione dei terzi. Infatti proprio a
tutela dei terzi si impone allacquirente la responsabilit alla quale si aggiunge la responsabilit dellalienante qualunque
siano i patti intervenuti tra le parti. Ne consegue che lacquirente, pur in mancanza di accollo dei debiti tenuto a pagare
i creditori dellalienante che si trovano nelle condizioni richieste dalla legge salvo il diritto di ripetizione verso
questultimo per le somme versate. Naturalmente questa responsabilit posta dalla legge pu indurre lacquirente
allaccollo dei debiti ma tale accollo comunque frutto di una volont in questo senso e non conseguenza automatica
del trasferimento dellazienda. La responsabilit dellacquirente disposta ex lege anche in mancanza di un patto di
accollo relativa ai debiti risultanti dai libri contabili obbligatori (anche se non regolarmente tenuti), dai rapporti di lavoro
e dai debiti di imposta.

Parte Seconda Esercizio collettivo dellimpresa e associazione nellesercizio dellimpresa

Titolo I Le societ

Capitolo I Concetti Generali

125) La societ come forma di esercizio collettivo dellimpresa - societ e comunione contrattuale- Nel sistema del
codice vigente la societ una forma di esercizio collettivo dellimpresa e questo stretto collegamento tra societ ed
impresa ci fa comprendere come la societ, pur nascendo da un contratto, non mai soltanto un contratto. Essa
piuttosto una organizzazione di persone e beni per il raggiungimento di uno scopo produttivo, organizzazione che se non
sempre costituisce una persona giuridica comunque assume una propria autonomia rispetto ai soci che la hanno creata
e ai loro patrimoni. Esulano pertanto dal concetto di societ cos come concepita nellordinamento vigente e rientrano
invece nella disciplina della comunione, le forme di godimento collettivo di beni. La differenza tra societ e comunione
sta nel fatto che questultima, anche quando si pone come comunione contrattuale, ha come oggetto il godimento dei
beni secondo la loro destinazione economica mentre la societ ha per oggetto lesercizio di una attivit economica a
scopo speculativo. La societ quindi organizzazione attiva che si propone la realizzazione di un guadagno mentre la
comunione un organismo che si accontenta del godimento dei frutti. La legge quindi distingue espressamente tra
comunione di azienda e societ prevedendo la trasformazione di societ di capitali in comunione di azienda e viceversa
differenziando lipotesi in cui lazienda solo oggetto di godimento comune (perch ad esempio data in affitto ad altri) o
invece strumento per lesercizio in comune dellimpresa. Se invece, per effetto di successione ereditaria o di un acquisto
in comune, una azienda viene ad avere pi coeredi o co-acquirenti i quali non si limitano al suo godimento ma
esercitano in comune una attivit imprenditoriale, dalla comunione incidentale sorge la societ. Per effetto dellesercizio
dellattivit speculativa in comune infatti viene a modificarsi il rapporto tra coeredi o co-acquirenti ed alla comunione
incidentale viene a sostituirsi, sia pure tacitamente la societ. Infatti il godimento di beni si pu attuare in comune anche
al di fuori di ogni vincolo contrattuale mentre lesercizio di una impresa non pu essere effettuato in comune se non in
base ad un preciso accordo, sia esso tacito o espresso.

126) La comunione coniugale di impresa - Il criterio di differenziazione che abbiamo stabilito sopra tra societ
comunione pu essere messo in dubbio dallesistenza di un fenomeno che si inserisce come intermedio tra societ e
comunione di godimento. Tale fenomeno la comunione coniugale di impresa che costituita dalle aziende gestite da
entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio . Si tratta naturalmente di un fenomeno marginale che, presupponendo
la gestione diretta e contemporanea di entrambi i coniugi, configurabile solo nellambito della piccola impresa ma che
pone qualche problema di interpretazione. E fuori dubbio tuttavia che la comunione coniugale di impresa non sia
configurabile come societ in quanto la legge regola la responsabilit patrimoniale di essa in maniera non conciliabile
con quella prevista per la societ semplice Infatti la legge prevede la possibilit dellintervento del giudice e prevede che
sui beni della comunione possano soddisfarsi anche i creditori per le obbligazioni contratte congiuntamente dei soci o
assunte da uno solo di essi purch nellinteresse della famiglia. Occorre rilevare che la comunione coniugale di impresa
un istituto che non appartiene al dritto patrimoniale come le societ e le comunioni ma al diritto di famiglia e quindi
risente di tale collocazione e quindi, in funzione dellambiente particolare in cui sorge, non sono applicabili ad essa i
criteri posti dalla legge per disciplinare gli istituti di diritto patrimoniale. Infatti trattandosi di istituto di diritto familiare sono
rilevanti il criterio di parit dei coniugi anche in ordine ai risultati economici che derivano dalla loro attivit in comune e
linteresse della famiglia e questo spiega perch la legge preveda lintervento del giudice a sanare i dissensi dei coniugi
e il concorso sul patrimonio coniugale dei creditori il cui titolo in funzione di obbligazioni assunte da entrambi i coniugi
o da uno solo di essi nellinteresse della famiglia. In questo modo si spiega anche perch con riferimento alla impresa
coniugale non siano utili i criteri posti per distinguere la societ dalla comunione. Occorre per puntualizzare che di
impresa coniugale pu parlarsi solo in caso di attivit economica esercitata di fatto da entrambi i coniugi e non quando la
gestione in comune di una attivit economica sia il frutto di un previo accordo contrattuale tra i coniugi stessi.

127) Le societ di armamento - Nella categoria delle comunioni contrattuali di godimento va invece collocata la societ
di armamento. Oggetto di questa societ lesercizio in comune della nave da parte dei comproprietari di essa. Il fatto
che la societ di armamento rientri nella comunione e non nella societ dimostrato dal fatto che la legge prevede che
possano far parte della societ di armamento solo i comproprietari e che la societ di armamento possa essere costituita
anche con deliberazione della sola maggioranza dei comproprietari che ha effetto anche per i comproprietari
dissenzienti. Questa partecipazione automatica dei comproprietari dissenzienti pu giustificarsi infatti solo in base ai
principi della comunione che rendono vincolante per la minoranza dissenziente le deliberazioni prese dalla maggioranza
nellamministrazione della cosa comune. Ovviamente la societ di armamento sussiste nellaver per oggetto lesercizio
della nave ossia il godimento della cosa comune secondo la sua destinazione economica. Se invece lesercizio della
nave un mezzo per lesercizio di una attivit imprenditrice allora viene a mancare ogni possibilit da parte della
maggioranza di vincolare la minoranza dissenziente e nel caso in cui siano tutti daccordo a gestire limpresa accanto
alla societ di armamento sorge una societ vera e propria la cui disciplina deve ricavarsi dal codice civile e non dal
codice della navigazione. In sostanza le norme del codice di navigazione per la societ di armamento e quelle del codice
civile per le societ hanno un ambito di applicazione diverso, riguardando le prime lesercizio in comune di una nave e le
seconde lesercizio in comune di una impresa economica.

128) Le societ di professionisti Sono abbastanza diffusi fenomeni di collaborazione stabile tra i professionisti nei quali
pur rimanendo lesercizio della professione un fatto individuale si mettono in comune i mezzi e i risultati e si creano tra i
professionisti stessi fenomeni associativi nellesercizio della professione. Questi fenomeni vengono definiti come societ
di professionisti ma non possibile inquadrarli nella nozione di societ configurata dal codice civile. Infatti non siamo in
presenza di un fenomeno che utilizza il lavoro intellettuale dei soci per raggiungere un fine economico che rappresenta
loggetto della societ ma di un fenomeno in cui il lavoro intellettuale dei soci loggetto esclusivo del fenomeno
associativo che si realizza per lesercizio in comune di una professione liberale. Si tratta certamente di un fenomeno
diretto alla realizzazione di un risultato economico non conseguibile con lesercizio individuale della professione ma tale
risultato economico non diverso da quello risultante dalla professione ma risulta solo incrementato dallesercizio in
comune che consente di conservare quella redditivit e quel valore economico che potrebbero perdersi nellesercizio
individuale della professione. E chiaro quindi come la societ di professionisti non pu essere inquadrata, anche se
parte autorevole della dottrina sostiene il contrario, nel fenomeno societario. Del resto basta pensare al fatto che la
disciplina societaria assegna agli amministratori e non ai soci i poteri e le responsabilit relative allesercizio dellazione
sociale mentre nelle societ di professionisti il principio base quello per cui chi esercita una professione intellettuale
deve eseguire personalmente lincarico assunto anche se pu avvalersi, sotto la sua direzione e responsabilit, di
aiutanti o sostituti, e deve ricevere un compenso adeguato allimportanza della sua professione. Tali principi non
possono ovviamente essere salvi se alla societ di professionisti applicassimo la disciplina della societ che, in funzione
della comunione di interessi patrimoniali, degrada la posizione dei singoli soci togliendo loro autonomia.

129) Le societ consortili Vedi quanto detto al punto 114)

130) Le societ sportive - La legge impone a tutte le associazioni sportive che impiegano atleti professionisti la forma
della societ per azioni o della societ a responsabilit limitata con alcune modificazioni nella disciplina sia per quanto
riguarda la posizione dei soci che la struttura della societ. Sotto il primo aspetto la legge impone che una quota degli
utili non inferiore al dieci per cento sia destinata a scuole giovanili di addestramento e formazione tecnica. Sotto il
secondo aspetto la legge stabilisce che al fine di garantire il regolare svolgimento dei campionati sportivi, al sistema dei
controlli previsti dal codice civile si aggiungano altri controlli da parte di federazioni sportive delegate dal Coni. Inoltre in
sede di costituzione necessaria laffiliazione ad una federazione sportiva nazionale riconosciuta dal Coni, condizione
che costituisce un presupposto necessario per la costituzione della societ e inoltre necessario il deposito presso la
federazione sportiva affiliante dellatto costitutivo iscritto nel registro delle imprese in quanto senza di esso laffiliazione
non pu produrre i suoi effetti e la societ sportiva non pu iniziare la sua attivit.

131) Le cosiddette societ occasionali - Non rientrano nella nozione legislativa di societ le societ occasionali,
costituite cio non per lo svolgimento in comune di un attivit economica ma per il compimento in comune di un singolo
atto. E evidente infatti che il compimento di un atto singolo non pu equivalere allesercizio di attivit economica e che
inoltre il collegamento nel nostro ordinamento della societ allimpresa non consente di ricomprendere la societ
occasionale nellambito della nozione legislativa di societ.

132) Societ interne e societ non manifeste- La societ apparente - Le societ interne sono quelle in cui loggetto della
societ si esaurisce nel regolamento dei rapporti tra soci (es. ripartizione delle spese di produzione) e che quindi non
prevedono una azione esterna da parte della societ. Dobbiamo ritenere che le societ interne esulano dalla nozione di
societ dato che nel nostro ordinamento ha rilevanza essenziale come requisito della societ lesercizio in comune di
una attivit e che pertanto ad esse non sia applicabile la disciplina prevista dal codice per la societ. Le societ non
manifeste (o occulte) sono quelle che pur proponendosi lesercizio di una attivit economica esterna, esercitano tale
attivit non sotto una ragione sociale ma sotto il nome di un socio o di un estraneo in modo tale che limpresa si
manifesta allesterno come impresa individuale e non sociale. Le societ non manifeste rientrano invece nel concetto di
societ in quanto lart. 2247 cc non richiede espressamente la necessit di una azione sociale esterna e pertanto vi
societ anche quando i soci esercitano lattivit in comune avvalendosi di una persona che svolge tale attivit allesterno
sotto il proprio nome. Posto questo per sorge il problema dello sdoppiamento che si determina tra rapporti interni, dove
limpresa sociale, e i rapporti esterni dove limpresa individuale. Il problema sorge naturalmente solo quando la
societ occulta diviene palese e quindi quando limpresa che si presenta come individuale si rivela come impresa
sociale al fine di stabilire se la responsabilit che grava sui soci per le obbligazioni della societ nella societ palese
grava anche sui soci della societ occulta quando questa si rivela. Il problema pu essere risolto nel modo utilizzato per
limprenditore occulto e quindi in base alla distinzione tra lagire per mezzo di altri o lagire sotto nome altrui. Ne deriva
quindi che la societ occulta occupa la stessa posizione dellimprenditore occulto cos come colui per mezzo del quale la
societ agisce occupa la stessa posizione dellimprenditore palese cio di prestanome. Con la conseguenza che
questultimo risponde nei confronti dei terzi ed tenuto allesecuzione delle obbligazioni assunte dalla societ per suo
tramite e ha diritto a rivalersi sulla societ finch essa rimane occulta mentre una volta che la societ diventa palese
essa pu agire direttamente e pu essere direttamente perseguita con la conseguenza che i soci saranno responsabili
per le obbligazioni sociali e sar possibile dichiarare il fallimento della societ e in conseguenza anche quello dei soci.
La societ apparente si ha invece quando pi soggetti che non sono legati da alcun contratto sociale operano allesterno
in modo tale da determinare nei terzi il convincimento che essi agiscano come soci con la conseguenza di determinare
nei terzi stessi un legittimo affidamento sulla esistenza della societ e sulla conseguente responsabilit dei soci
apparenti. Tale figura per difficilmente accettabile in quanto non pu essere sufficiente lopinione soggettiva dei terzi
per far sorgere una societ e del resto si porrebbero difficili problemi in quanto manca la possibilit di distinguere tra i
terzi il cui affidamento pu essere ritenuto ragionevole e quindi possano essere ritenuti in buona fede e i terzi che invece
conoscano esattamente la inesistenza del rapporto sociale.

133) La nozione giuridica di societ: elemento negoziale ed elemento organizzativo - Nel nostro ordinamento non esiste
una societ in generale ma esistono differenziati tipi di societ che hanno in comune lelemento negoziale, quello cio di
nascere da un contratto giuridico ma hanno un differente elemento organizzativo a seconda delle particolari
caratteristiche che la loro organizzazione assume.

134) La societ come contratto: principi generali - In via di principio quindi alla base della societ sta un contratto e
precisamente un contratto plurilaterale e pertanto come contratto il negozio costitutivo delle societ soggetto alla
disciplina generale in tema di contratto per quanto riguarda la capacit delle parti, i requisiti, la interpretazione e gli
effetti. Occorre per considerare che nella societ le varie obbligazioni sono assunte dai soci in funzione del
raggiungimento dello scopo prefisso e pertanto lobbligazione di un socio non costituisce il corrispettivo della
obbligazione degli altri ma insieme a queste il mezzo per la realizzazione dello scopo comune. Pertanto il socio non pu
rifiutare ladempimento della propria obbligazione se non quando linadempimento dellaltro socio abbia determinato la
impossibilit del raggiungimento dello scopo comune e nello stesso modo il contratto di societ non viene meno per
effetto delluscita di un socio se non quando per tale motivo sia compromesso lo scopo sociale. Nellambito dei contratti
plurilaterali la societ si caratterizza in base ai requisiti essenziali richiesti dallart. 2247 che sono : a) il conferimento b)
lesercizio in comune di una attivit economica c) la divisione degli utili.

135) a) il conferimento La societ non pu esistere senza la costituzione di un fondo sociale . Infatti con la stipulazione
del contratto di societ ciascun contraente si obbliga a contribuire alla formazione di un fondo sociale mediante una
prestazione di dare o di fare. Il fondo assolve pertanto alla funzione di permettere la formazione di un patrimonio della
societ indispensabile per lo svolgimento dellattivit in comune. Il fondo sociale costituito mediante il conferimento dei
soci e quindi non vi contratto di societ se i soci non conferiscono e non vi acquisto della qualit di socio senza
conferimento. Non necessario che il conferimento sia in denaro in quanto possono essere conferiti crediti o altri beni,
luso di questi o anche la propria attivit lavorativa (una limitazione si pu avere in base al tipo di societ prescelto: es.
nelle societ per azioni escluso che il conferimento possa consistere nella attivit lavorativa del socio). Il conferimento
deve essere determinato nel contratto per le societ in nome collettivo, in accomandita semplice o per azioni, per azioni
e a responsabilit limitata e in questo caso il socio obbligato al conferimento assunto e solo a questo e quindi se i
conferimenti risultano insufficienti o vanno perduti il socio non tenuto a nuovi conferimenti. Se non viene stabilito nulla
in merito il conferimento deve essere fatto in denaro e se nel contratto non vi sono elementi per la sua determinazione
esso deve intendersi in parti uguali per tutti i soci. La natura della prestazione che costituisce oggetto del conferimento
ovviamente determina la disciplina applicabile in mancanza di espressa disposizione. Quindi ad esempio se si
conferisce la propriet di una cosa la disciplina del conferimento sar quella della vendita mentre se si conferisce un
credito sar quella della cessione dei crediti fatte salve le modificazioni derivanti dalle norme sulla societ che
prevalgono in caso di incompatibilit. Per i conferimenti in natura deve essere indicato nel contratto il valore ad essi
attribuito o il modo di valutazione fermo restando che per le societ di capitali richiesta una perizia giurata che attesta
leffettivo valore del bene e per le societ per azioni anche un controllo da parte degli amministratori. Nella societ
semplice la valutazione dei conferimenti non espressamente richiesta e quindi se essa non viene fatta nel contratto la
ripartizione degli utili e delle perdite deve farsi in parti uguali tra i soci.

b) lesercizio in comune di una attivit economica - Il secondo requisito richiesto lesercizio in comune di una attivit
economica e pertanto non rientrano nel contratto di societ i contratti posti in essere per lo svolgimento in comune di una
attivit culturale o assistenziale anche se dai contratti stessi deriva lobbligo di un conferimento e della creazione di un
fondo comune o i contratti posti in essere per il godimento in comune di un bene. Infatti non sufficiente che dal
contratto derivino rapporti patrimoniali tra i soci ma occorre anche che loggetto della societ abbia un contenuto
economico. E anche necessario che lattivit economica sia esercitata in comune e comunanza dellattivit non solo il
fatto che il risultato viene perseguito congiuntamente ma anche comunanza della volont dellazione. E necessario
quindi che nel momento deliberativo il socio abbia il potere di determinare lattivit; in caso contrario non si ha societ
anche se per le societ per azioni la legge consente la creazione di partecipazioni sociali prive del diritto di voto.

c) La divisione degli utili Terzo requisito essenziale per la societ la divisione degli utili e pertanto non sono societ
quei contratti associativi dove i risultati dellattivit economica sono devoluti a persone diverse dai soci (es. a scopo di
beneficenza) Tale requisito deve per essere inteso nel senso che la attivit economica da esercitare in comune deve
avere almeno astrattamente la capacit di produrre nuova ricchezza e che gli incrementi prodotti siano necessariamente
di spettanza dei soci. E necessario quindi che dallesercizio collettivo della societ consegua un utile e che a questo
utile il socio partecipi comunque siano fissati i criteri e le modalit di partecipazione. Ne deriva che il risultato dellattivit
sociale deve andare a beneficio di tutti i soci e non di alcuni soltanto anche se ci non significa che tutti i soci debbano
parteciparvi in uguale misura n che debba esistere necessariamente una proporzione tra conferimento e partecipazione
agli utili. In generale il principio fondamentale che la partecipazione agli utili sia proporzionata ai conferimenti ma il
contratto sociale pu stabilire diversamente fermo restando il divieto del patto leonino e cio del patto per effetto del
quale un socio sia escluso dalla partecipazione agli utili. Il divieto del patto leonino si estende anche al caso in cui la
partecipazione del socio sia irrisoria o costituisca una pura possibilit essendo praticamente irrealizzabile.

138) La partecipazione alle perdite - Nella nozione legislativa del contratto di societ non si parla della partecipazione
del socio alle perdite ma essa pu essere desunta da singole disposizioni come contropartita della partecipazione agli
utili. La legge vieta espressamente la esclusione di un socio dalle partecipazioni alle perdite. Non si pu pertanto dire
che la partecipazione alle perdite sia elemento essenziale del contratto di societ e si deve ritenere che il divieto del
patto che esclude il socio dalla partecipazione alle perdite trovi il suo fondamento in ragioni di ordine morale o politico.

139) Le societ come organizzazioni: differenziazione in tipi - I tipi di societ costituiscono un numero chiuso e quindi si
deve ritenere che non possono crearsi tipi nuovi e non possono essere modificati o soppressi i caratteri che di ciascun
tipo sono essenziali. La scelta del tipo rimessa alla volont delle parti con il solo limite che le societ che hanno per
oggetto lesercizio di una attivit commerciale devono costituirsi secondo il tipo delle societ in nome collettivo, in
accomandita (semplice o per azioni), a responsabilit limitata o per azioni e quindi non come societ semplice (tranne
per quello che riguarda il settore agricolo). Per le societ che hanno per oggetto lesercizio di una attivit che non pu
essere classificata come commerciale se allatto della costituzione i soci non manifestianola volont di costituire la
societ secondo uno dei tipi previsti dalla legge abbiamo una societ semplice. Se invece tale volont sussiste la
societ soggetta alla disciplina del tipo adottato purch siano stati posti in essere i requisiti formali richiesti per la sua
costituzione (es. se si vuole costituire una societ in nome collettivo non basta dichiararlo nellatto costitutivo ma occorre
procedere alliscrizione). Per alcune categorie di imprese la legge richiede ladozione di un determinato tipo (es. le
assicurazioni private o lattivit bancaria pu essere svolta solo dalle societ per azioni o da societ cooperative per
azioni e pertanto se viene adottato un tipo diverso saranno applicabili le sanzioni amministrative previste tra le quali la
liquidazione coatta amministrativa della societ ma nessun problema sorge circa la validit della societ).

140) Tipi di societ e tipi di organizzazione - I diversi tipi di societ si caratterizzano principalmente per lorganizzazione
interna della societ e per il diverso regime di responsabilit dei soci per le obbligazioni sociali. Pu accadere che
lorganizzazione giuridica sia simile pur essendo diversa la responsabilit dei soci o pu essere diversa quando tale
regime simile (es. la societ in nome collettivo e in accomandita semplice hanno una organizzazione giuridica simile
ma un regime diverso di responsabilit mentre diversa lorganizzazione giuridica delle societ per azioni e delle societ
a responsabilit limitata che hanno invece un analogo regime di responsabilit dei soci). Il sistema del codice basato
sulla contrapposizione tra due modelli diversi, quello delle societ di persone e quello delle societ di capitali. Nel primo
caso la societ organizzata giuridicamente in funzione della persona del socio, nel secondo in funzione della quota di
partecipazione del socio. Nel primo caso la posizione del socio nella societ (e quindi i suoi poteri e i suoi diritti)
attribuita in funzione della sua persona con la conseguenza che alcuni soci possono avere la stessa posizione pur
avendo conferito apporti diversi. Nel secondo caso la posizione del socio nella societ attribuita in funzione della quota
di partecipazione in modo tale che a quote di partecipazioni uguali corrispondono diritti e poteri uguali. In questo quadro
occorre segnalare la particolare collocazione delle societ a responsabilit limitata in quanto essa pur essendo
inquadrata come societ di capitali presenta una disciplina legale in gran parte derogabile permettendo ai soci di
configurare una organizzazione in termini personalistici. Elemento distintivo tra i due tipi di societ il fatto che la
personalit giuridica riconosciuta alle societ di capitali mentre , almeno formalmente, negata per le societ di
persone.

141) Le societ estere Una posizione particolare assumono le societ costituite allestero. In linea di principio infatti la
disciplina contenuta nel codice non applicabile a tali societ in quanto nel diritto internazionale privato si stabilisce che
le societ devono essere disciplinate dalle legge dello stato nel cui territorio sono state costituite. Tuttavia la legge
stabilisce anche che se una societ costituita allestero opera stabilmente nel territorio dello stato non pu sottrarsi del
tutto alla disciplina posta dal codice per le societ costituite nel territorio dello stato. Occorre quindi distinguere due
ipotesi: a) la societ costituita allestero svolge essenzialmente la sua attivit in Italia dove posta la sede
dellamministrazione o loggetto principale della societ. In questo caso la legge assoggetta totalmente la societ alla
disciplina prevista per le societ italiane b) la societ costituita allestero svolge parte della sua attivit anche in Italia
dove costituita la sua sede secondaria. In questo caso la legge italiana riconosce la societ anche se stata costituita
secondo un tipo che non tra quelli previsti dal codice ma assoggetta tale societ di tipo diverso alle norme previste per
le societ per azioni sia per quanto riguarda la pubblicit nel registro delle imprese che le responsabilit degli
amministratori.

142) La societ europea - Per agevolare la cooperazione e lattivit transfrontaliera delle imprese nellambito della
Unione Europea stato adottato con regolamento Ce lo statuto della societ europea, un nuovo tipo di societ per
azioni la cui utilizzazione riservata alle imprese che operano in almeno due stati membri e la cui disciplina risulta da
una combinazione tra norme di fonte comunitaria e norme dellordinamento dello stato dove la societ pone la sua sede.
Ci naturalmente impedisce di qualificare la societ europea come societ solo di diritto europeo o solo di diritto
nazionale. Si tratta ovviamente di un tipo di societ che deve fungere da strumento volto ad agevolare la libert di
stabilimento consentendo la scelta dellordinamento dove si ritiene pi conveniente porre la sede della societ.

Capitolo II LE SOCIETA DI PERSONE

1) Concetti generali

143) Ambito della categoria e differenziazione dei vari tipi La categoria delle societ di persone comprende la societ
semplice, la societ in nome collettivo e la societ in accomandita semplice. La societ semplice il tipo di societ
creato per lesercizio di una attivit qualificata dalla legge come non commerciale e quindi riservata alla societ agricola.
Infatti la societ semplice potrebbe trovare applicazione al di fuori dellagricoltura solo : a) nelle societ occasionali se le
considerassimo, cosa non possibile per i motivi sopra messi in luce come societ b) alla piccola impresa qualora non si
consideri come attivit commerciale quella della piccola impresa (es. artigiani e piccoli commercianti). Ci sarebbe
possibile solo se ai fini di qualificare come commerciale una attivit si avesse riferimento non solo la natura dellattivit
ma anche la struttura organizzativa attraverso la quale essa si esplica. La societ semplice si differenzia dalle altre
societ personali essenzialmente per il fatto che per essa non prevista la pubblicit dichiarativa ma solo una forma di
pubblicit notizia che si realizza attraverso liscrizione ad una sezione speciale del registro delle imprese. Se infatti
lordinamento prevede la pubblicit dichiarativa per le sole imprese commerciali la mancata soggezione a tale pubblicit
della societ semplice si spiega con la non commercialit del suo oggetto anche se le imprese non commerciali possono
volontariamente assoggettarsi a tale regime di pubblicit costituendosi secondo uno degli altri tipi di societ personale.
Per quanto riguarda il regime della responsabilit nella societ semplice, attraverso un accordo nel contratto sociale,
possibile la limitazione della responsabilit per i soci che non agiscono che per deve essere portato a conoscenza dei
terzi con mezzi idonei pena linopponibilit della stessa ai terzi che non ne avevano conoscenza. Ne deriva che nella
societ semplice tutti i soci possono essere solidalmente e illimitatamente responsabili (come nella societ a nome
collettivo) o solo i soci che agiscono possono essere solidalmente e illimitatamente responsabili (come nella societ in
accomandita semplice). La societ in nome collettivo si caratterizza per il fatto che tutti i soci sono illimitatamente e
solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali in quanto un eventuale patto contrario non avrebbe effetto nei
confronti dei terzi ma poich ci possibile anche per la societ semplice la differenza tra le due societ deve essere
trovato in altri due elementi, rispettivamente la commercialit delloggetto della societ e la soggezione ad un regime di
pubblicit dichiarativa. Infatti nel campo della attivit commerciale (e al di fuori del settore agricolo) una societ che si
caratterizzi per la responsabilit illimitata e solidale di tutti i soci necessariamente una societ in nome collettivo.
Daltro canto abbiamo visto come una societ che eserciti una attivit non commerciale e sia caratterizzata dalla
responsabilit illimitata e solidale di tutti i soci una societ in nome collettivo solo se siano rispettate tutte le formalit
richieste dalla legge per la costituzione di questo tipo di societ e pertanto una societ non registrata che eserciti una
attivit non commerciale una societ semplice e non una societ in nome collettivo irregolare. La societ in
accomandita semplice caratterizzata dalla presenza di due categorie di soci: i soci accomandatari che hanno
responsabilit illimitata e solidale e i soci accomandanti che hanno responsabilit limitatamente alla quota conferita. Il
diverso regime si spiega con il fatto che solo i primi hanno poteri di amministrazione (che invece nelle societ semplici e
nelle societ in nome collettivo spettano a tutti i soci) mentre i secondi hanno solo potere di controllo essendo posto per
essi il divieto di ingerirsi nella gestione della societ (e nel caso di violazione di tale divieto anche su di essi
incomberebbe una responsabilit illimitata e solidale). La societ in accomandita semplice e quella per azioni non sono
due aspetti di una unica societ in quanto la prima costituisce una modificazione della societ in nome collettivo, la
seconda della societ per azioni.

144) La partecipazione alla societ : capacit e legittimazione La partecipazione ad un contratto di societ, di


qualunque tipo, costituisce un atto di straordinaria amministrazione e pertanto non pu essere compiuto dal
rappresentante legale dellincapace senza le necessarie autorizzazioni e neanche dallinabilitato senza lassistenza del
curatore. Tuttavia per quanto riguarda la partecipazione dellincapace come socio illimitatamente responsabile in una
societ in nome collettivo o in accomandita semplice in considerazione dei particolari rischi connessi con una attivit
commerciale e con la responsabilit illimitata e solidale che grava sul socio, sono previsti controlli ancora pi rigorosi e
tale partecipazione comunque subordinata al rispetto delle norme che regolano la capacit allesercizio dellimpresa.
In passato si dubitava che le persone giuridiche (in particolare le societ per azioni e a responsabilit limitata) potessero
partecipare come soci alle societ personali ma ora tale problema risolto in quanto la legge prevede espressamente
che la partecipazione di una societ per azioni in imprese che comportano una responsabilit illimitata deve essere
deliberata dallassemblea dei soci, il che pu essere esteso, nel silenzio della legge, anche alle societ a responsabilit
limitata. Cos come sembra risolto anche il problema relativo allassunzione da parte della persona giuridica socia di una
societ di persone delle funzioni di amministratore. Infatti la legge prevede lipotesi per cui tutti i soci illimitatamente
responsabili di una societ in nome collettivo o in accomandita semplice siano societ di capitali e quindi se si considera
anche lamministrazione in una societ in accomandita semplice pu essere affidata solo ai soci accomandatari chiaro
che ammettere una societ in accomandita semplice nella quale tutti gli accomandatari siano societ di capitali significa
ammettere che la societ di capitale pu assumere funzione di amministratore anche nelle societ in nome collettivo.

145) Esigenze di forma e pubblicit del contratto - Nelle societ personali il contratto non di per s un contratto
formale. Tuttavia per le societ in nome collettivo e in accomandita semplice prevista la redazione per iscritto dellatto
costitutivo ma ci non richiesto per esigenze di forma o di prova ma solo quale presupposto della pubblicit legale per
cui la mancanza dellatto scritto non comporta le conseguenze che si verifichino quando manchi il documento richiesto
ab substantiam o ab probationem ma solo il verificarsi di quelle conseguenze che la legge fa derivare dalla mancata
osservanza della pubblicit. La forma pu essere richiesta per loggetto del conferimento se ad esempio si conferiscono
beni immobili o diritti reali immobiliari ma in tal caso richiesta per la validit del conferimento e non dellintero
contratto. Per le societ in nome collettivo e in accomandita semplice la legge prescrive anche gli elementi che devono
risultare dallatto costitutivo e precisamente il nome della societ, le persone degli amministratori e di coloro che hanno
la rappresentanza della societ, il nome dei soci e la loro responsabilit, i conferimenti di ciascun socio, le norme sulle
ripartizione degli utili e la quota di ciascun socio nelle perdite. La incompletezza delle indicazioni per comporta solo che
lufficio del registro delle imprese possa rifiutare liscrizione ma non la validit del contratto. La pubblicit del contratto si
attua mediante il deposito per liscrizione presso il registro delle imprese dellatto costitutivo ad opera degli
amministratori e del notaio che ha sottoscritto latto entro trenta giorni dalla stipulazione.

146) Conseguenze della mancata iscrizione nel registro delle imprese: le societ irregolari - Gli effetti della iscrizione
dellatto costitutivo nel registro delle imprese sono quelli propri della pubblicit dichiarativa e quindi i fatti iscritti sono
opponibili ai terzi sia se li conoscevano sia se non li conoscevano o non li potevano conoscere. La mancata iscrizione
comporta invece i cosiddetti effetti negativi della pubblicit e quindi il fatto che il contenuto dellatto costitutivo non
opponibile ai terzi a meno che non si dimostri che i terzi, pur in mancanza della pubblicit, ne erano comunque a
conoscenza. Per la societ di persone la mancata registrazione comporta la irregolarit. La irregolarit pu essere
iniziale e quindi dipendere dal fatto che sin dal momento della costituzione non si provveduto alla iscrizione nel registro
delle imprese o sopravvenuta e cio dipendere dal fatto che una societ inizialmente iscritta sia stata cancellata dal
registro delle imprese pur continuando la sua attivit. La irregolarit tuttavia non incide sul rapporto tra i soci che
rimangono comunque vincolati dal contratto sociale che rimane valido per tutta la sua durata ma solo nei rapporti con i
terzi per i quali si applicano le disposizioni stabilite in tema di societ semplice con le seguenti eccezioni : a) rimane
ferma per la societ in nome collettivo la responsabilit illimitata e solidale di tutti i soci e per le societ in accomandita
semplice la responsabilit solidale e illimitata dei soci accomandatari b) il regime della rappresentanza. In sostanza
quindi la legge equipara la posizione delle societ che essendo soggette alla pubblicit dichiarativa non vi si attengono a
quella delle societ per le quali tale pubblicit non richiesta ma tale equiparazione non assoluta. Infatti per quanto
riguarda la rappresentanza non si applicano i principi stabiliti per la societ semplice e quindi si presume che la
rappresentanza spetti a tutti i soci che agiscono per la societ. Infatti spettando per legge il potere di amministrazione
ad ogni socio e il potere di rappresentanza a ciascun socio amministratore le limitazioni al potere di rappresentanza non
sono opponibili ai terzi a meno che non si dimostri che essi le conoscevano. Pertanto il terzo che contratta con una
societ irregolare non ha lonere di accertare in base al contratto sociale il potere di rappresentanza del socio che
agisce, obbligo che invece ha il terzo che contratta con una societ semplice e tale differenza si giustifica perfettamente
tenendo conto dei diversi principi che sussistono per lipotesi in cui sia prevista una pubblicit dichiarativa e quella in
cui non lo sia. Cos nella societ in accomandita semplice la limitazione della responsabilit dei soci accomandanti
permane ed opponibile ai terzi anche se non portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei in quanto la presenza
dei soci accomandanti accanto agli accomandatari una caratteristica essenziale di tale tipo di societ mentre nella
societ semplice il patto di limitazione della responsabilit del socio efficace solo se portato a conoscenza dei terzi con
mezzi idonei. Anche tale differenza si giustifica si giustifica con il fatto che nellaccomandita irregolare il terzo sa
dellesistenza di soci con responsabilit limitata mentre chi contratta con una societ semplice non sarebbe
sufficientemente tutelato dato che il regime normale per tale tipo di societ sarebbe quello della responsabilit solidale e
illimitata di tutti i soci. Nella categoria delle societ irregolari rientrano anche le cosiddette societ di fatto che si formano
senza stipulare un contratto sociale sulla base di un comportamento di fatto di pi soggetti che creano un fondo comune
per lesercizio in comune di una attivit commerciale al fine di dividerne gli utili.

147) Modificazioni del contratto - Nelle societ di persone per la modifica del contratto richiesto il consenso di tutti i
soci e pertanto il principio maggioritario ammesso solo se espressamente previsto dal contratto e nei limiti in esso
stabiliti. Tuttavia anche in questo caso sicuramente sottratto al potere della maggioranza di modificare la posizione del
socio nella societ attraverso la soppressione o limitazione dei suoi diritti o attraverso limposizione di obblighi maggiori
rispetto a quelli che derivano dal contratto stesso. Nelle societ semplici le modificazioni del contratto devono essere
(anche se stata attuata la pubblicit notizia richiesta per tale tipo di societ) portate a conoscenza dei terzi con mezzi
idonei in quanto in mancanza di ci esse non sono opponibili ai terzi che le abbiano ignorate senza loro colpa Nelle
societ in accomandita semplice e in nome collettivo (e nella societ semplice che esercita attivit agricola per la quale
prevista pubblicit dichiarativa) ogni modificazione del contratto deve essere iscritta nel registro delle imprese in quanto
in mancanza di ci la modifica operativa nei rapporti tra i soci ma non opponibile ai terzi a meno che non si provi che
essi ne erano a conoscenza. Nei tre seguenti casi per liscrizione svolge un ruolo diverso rispetto al semplice criterio di
opponibilit ai terzi a) primo caso: liscrizione ha efficacia costitutiva es. la decisione di trasformazione della societ b)
secondo caso ; liscrizione ha efficacia costitutiva e nello stesso tempo costituisce il momento iniziale del termine
concesso al terzo per fare opposizione. Es. tutela dei creditori sociali. Nel caso di modificazioni che comportino
restituzione ai soci degli apporti o parte di essa dato ai creditori sociali diritto di opposizione in quanto attraverso la
modificazione viene ridotto il complesso di beni sui quali possono soddisfarsi con preferenza. In tale caso dato il ruolo
svolto dalliscrizione la pubblicit legale non pu essere sostituita dal fatto che i terzi abbiano avuto notizia della
modificazione. C) Terza ipotesi : Liscrizione opera solo al fine della decorrenza del termine per fare opposizione. Es.
tutela dei creditori particolari dei soci. Nel caso in cui la modifica riguardi la proroga della societ oltre il termine previsto
per la sua durata questo impedisce al creditore particolar del socio di avere esecuzione immediata sulla quota del socio
debitore e quindi al creditore viene riconosciuto un diritto di opposizione il cui momento iniziale per la decorrenza dei
termini (tre mesi) dato dalliscrizione della modificazione. In tal caso per la modificazione subito operativa ma in
mancanza della pubblicit legale non inizia la decorrenza del termine per lopposizione e quindi il creditore pu
richiedere anche successivamente la liquidazione della quota del socio debitore. Si deve comunque notare che sono
diversi gli effetti dellopposizione concessa ai creditori sociali e ai creditori particolari del socio: la prima infatti sospende
leffetto della modificazione a meno che il creditore non sia soddisfatto in altro modo mentre la seconda comporta solo,
in caso di accoglimento, lobbligo della societ di liquidare la quota del socio debitore. Inoltre il creditore sociale pu
opporsi alla riduzione del capitale anche quando non vi sia per lui un pregiudizio ed sufficiente per impedire la
modificazione un atto stragiudiziale, lopposizione del creditore particolare presuppone la dimostrazione della mancanza
di altri beni su cui il creditore pu soddisfarsi e deve essere proposta tramite domanda giudiziale. La proroga della
societ pu effettuarsi anche per effetto della continuazione di fatto da parte dei soci dopo la scadenza del termine e in
tal caso la societ si suppone prorogata a tempo indeterminato. Viene pertanto riconosciuto al socio il diritto di recesso
e al creditore del socio della societ in nome collettivo e in accomandita semplice il diritto di chiedere la liquidazione
della quota come spetta al creditore particolare del socio della societ semplice.

2) Lordinamento sociale
148) La societ come comunione unificata - La costituzione della societ determina una situazione giuridica particolare
per i soggetti che ne fanno parte e per i beni che costituiscono il conferimento. Per quanto riguarda il primo aspetto vi
una unificazione nella collettivit dei soci attraverso lattribuzione alla societ di un nome (ragione sociale) e con la
indisponibilit da parte del singolo socio dei beni conferiti. Per quanto riguarda il secondo aspetto il complesso dei beni
conferiti gode di una autonomia patrimoniale nel senso che essi sono indisponibili per il singolo socio e nel senso che
viene imposto un ordine rigoroso ai creditori sociali nella scelta dei beni attraverso i quali realizzare i propri crediti.
Questa unificazione dei soci nella collettivit e questa autonomia patrimoniale dei beni non possono per trovare il loro
fondamento nel riconoscimento alla societ della personalit giuridica dato che espresso il divieto del legislatore di
conferire personalit giuridica alla societ di persone e pertanto tale fondamento deve essere trovato altrove e
precisamente nelle regole che stanno alla base della comunione. Occorre per precisare che la comunione relativa alla
societ di persone una comunione contrattuale, che cio trova la sua fonte nel contratto, e non una comunione di
godimento di beni ma una comunione di beni in vista della realizzazione di uno scopo. Infatti i soci di una societ
personale attraverso la costituzione di un fondo comune si propongono la realizzazione di uno scopo comune che
presuppone una permanente destinazione dei beni allo scopo e quindi una unificazione dei soggetti e dei beni in vista
della realizzazione dello scopo stesso. E proprio dalla destinazione dei beni allo scopo che dipende la limitazione dei
diritti dei soci e dei loro creditori particolari sui beni stessi fin che lo scopo non sia stato realizzato e la particolare
disciplina per i diritti dei creditori sociali per la realizzazione dei loro crediti sui beni particolari dei soci. Tale destinazione
determina inoltre una autonomia dei beni sociali che vengono posti a garanzia delle obbligazioni assunte dalla societ
per la realizzazione dello scopo sottraendoli quindi alla disponibilit del socio e allazione dei creditori particolari dei soci.

149) Conseguenze in ordine alla responsabilit personale del socio e allacquisto della qualit di imprenditore - La
negazione della personalit giuridica alla societ di persone dovrebbe portare a ritenere che la responsabilit dei soci
per le obbligazioni sociali incomba su di essi nella loro qualit di obbligati e che si tratti quindi di una responsabilit
diretta e principale e anche a ritenere che la qualifica di imprenditore spetti ai soci sia pure congiuntamente. Tuttavia tale
soluzione non condivisibile. Infatti dalla concreta disciplina della societ di persone si rileva che la responsabilit
personale del socio per le obbligazioni sociali non si pone sullo stesso piano di quella che incombe sulla collettivit.
Infatti la legge stabilisce che i creditori sociali trovano il loro soddisfacimento sul patrimonio sociale e che la
responsabilit personale del socio si aggiunge a quella della societ e inoltre che lazione nei confronti dei soci non pu
essere proposta se non dopo la preventiva escussione del patrimonio sociale. Siamo quindi di fronte ad una
responsabilit diretta ma sussidiaria che si pone su un piano subordinato rispetto a quella che sul socio incombe come
membro della collettivit. Per quanto riguarda il secondo problema occorre dire che lattivit sociale attivit della
collettivit e non attivit personale del socio e pertanto al gruppo e non al socio compete la qualifica di imprenditore. Il
socio tuttavia come membro del gruppo partecipa allattivit imprenditrice assumendone le obbligazioni e si pone quindi
come co-imprenditore. Ci spiega perch pur non essendo il socio imprenditore nei suoi confronti si applichino alcune
norme dettate per limpresa (es. in ordine alle norme che regolano la capacit allesercizio dellimpresa) o si determinano
alcune conseguenze che derivano dallesercizio dellimpresa (fallimento del socio illimitatamente responsabile).

150) I creditori particolari del socio - Il fatto che i beni conferiti siano destinati al raggiungimento dello scopo sociale
opera nei confronti del socio con limpedimento di ogni potere di disposizione su di essi e sui creditori personali del socio
che non possono sottrarre tali beni alla loro destinazione. Lazione del creditore particolare del socio pu esercitarsi
quindi finch dura la societ sulla quota utili di spettanza del socio e dopo la fine della societ sulla quota di liquidazione
mentre prima di tale momento gli consentito solo il compimento di atti conservativi su di essa. Il principio affermato
dalla legge in maniera assoluta per le societ in nome collettivo ed in accomandita semplice ma per la societ semplice
ammesso un temperamento in quanto nellipotesi in cui i beni personali del socio siano insufficienti i suoi creditori
particolari possono chiedere in ogni tempo e quindi prima del raggiungimento dello scopo o del termine della durata la
liquidazione della sua quota. Il diritto di chiedere la liquidazione della quota spetta anche ai creditori personali dei soci
di una societ in accomandita semplice o in nome collettivo irregolare e nellipotesi di proroga della societ (in caso di
proroga tacita sempre, in caso di proroga espressa entro tre mesi dalla pubblicazione della deliberazione di proroga
mediante opposizione alla deliberazione in via giudiziale).
151) La responsabilit personale dei soci a) fondamento e caratteri - Nelle societ di persone i soci che operano sono
necessariamente responsabili nei confronti dei terzi e ogni diverso patto assunto nel contratto sociale non efficace
rispetto ad essi. Questo principio vale per la societ semplice come per la societ in accomandita (dove il compimento
di atti di amministrazione da parte del socio assume accomandante, per l quale la responsabilit esclusa nel contratto
sociale, comporta assunzione di responsabilit illimitata e solidale nei confronti dei terzi). Per i soci che non operano la
responsabilit sussiste solo nella societ in nome collettivo o quando i soci non abbiano escluso tale responsabilit nel
contratto sociale. Per la societ in accomandita semplice anzi caratteristica la contemporanea esistenza di due
categorie di soci delle quali una sola responsabile per le obbligazioni sociali. Tuttavia la esclusione della
responsabilit per i soci della societ semplice che non operano prevista nel contratto sociale non opponibile ai terzi
se non quando sia stata portata a loro conoscenza con mezzi idonei o i terzi ne abbiano comunque avuto conoscenza
(ad eccezione della societ semplice agricola per la quale richiesta pubblicit dichiarativa. Tale conoscenza
riconosciuta ex lege nel caso in cui i terzi abbiano contrattato con una societ in accomandita semplice dato che
caratteristica di tale societ la presenza di una categoria di soci che non risponde personalmente delle obbligazioni
sociali. La responsabilit quando non esclusa sussiste per tutte le obbligazioni sociali in qualunque tempo sorte e
quindi chi entra a far parte di una societ gi costituita risponde insieme agli altri soci anche per le obbligazioni assunte
prima del suo ingresso. Solo nella societ semplice possibile una limitazione della responsabilit alle obbligazioni
successive purch sia attuata la pubblicit richiesta e a condizione che il nuovo socio non agisca in nome e per conto
della societ. La responsabilit permane anche dopo luscita del socio dalla societ per le obbligazioni assunte durante
il periodo in cui il socio ne faceva parte.

152) continua b)obbligo di conferimento e responsabilit - Anche nelle societ di persone per le obbligazioni sociali
risponde in primo luogo il fondo sociale formato con i conferimenti in quanto la responsabilit del socio ha carattere
sussidiario e quindi subentra solo se il fondo i insufficiente. Occorre quindi distinguere la responsabilit del socio dalla
sua obbligazione al conferimento. Lassunzione di un obbligo al conferimento presupposto fondamentale per
acquistare il carattere di socio mentre la responsabilit la conseguenza, necessaria o eventuale a seconda del tipo di
societ, di tale partecipazione. Lobbligazione di conferimento si pone nei confronti degli altri soci mentre la
responsabilit del socio sussiste nei confronti dei terzi per il solo fatto che la societ ha agito anche se il contratto di
societ nullo o rimasto inadempiuto. Possiamo quindi dire che lobbligazione al conferimento sorge sulla base del
contratto mentre la responsabilit del socio sorge ex lege per il solo fatto che se ne sono verificati i presupposti.

153) continua -. Responsabilit della societ e responsabilit del socio - Il carattere sussidiario della responsabilit del
socio si afferma in modo diverso nella societ semplice rispetto alla societ in nome collettivo e in accomandita
semplice. Mentre nella societ in nome collettivo e in accomandita semplice la preventiva escussione del fondo sociale
condizione di procedibilit da parte del creditore nei confronti del socio e lonere della prova dellinsufficienza del fondo
sociale grava sul creditore che agisce, nella societ semplice il creditore pu agire subito nei confronti del socio ma
questo, in sede di eccezione, pu paralizzare lazione del creditore attraverso lindicazione dei beni della societ sui
quali il creditore pu soddisfarsi. Dal punto di vista sostanziale non vi sono differenze in quanto non subentra la
responsabilit del socio finch pu rispondere il patrimonio sociale ma dal punto di vista processuale esiste una
differenza. Infatti per la societ in nome collettivo e in accomandita semplice lonere della prova dellinsufficienza del
patrimonio sociale spetta al creditore, nella societ semplice sul socio che grava lonere della prova della sufficienza
del fondo stesso.

154) La posizione del socio e la quota sociale - Per individuare la posizione soggettiva che compete al socio per il fatto
di partecipare alla societ occorre ricordare che in conseguenza della costituzione della societ si realizza una
comunione d impresa. La legge segue normalmente il criterio del proporzionamento del rischio per cui i poteri sociali e i
diritti patrimoniali del socio sono proporzionati alla quota sociale, ossia la quota parte conferita dal socio del patrimonio
sociale. La quota sociale una entit patrimoniale in quanto rappresenta una quota del patrimonio sociale ma anche
una entit dinamica e non statica in quanto il suo valore economico in funzione dellattivit esercitata dalla societ e
dei risultati stessi di tale attivit e pertanto pu essere considerata come quota di partecipazione al capitale di rischio..
Elementi caratterizzanti della posizione del socio sono quindi iniziativa e rischio, gli stessi elementi che caratterizzano la
posizione dellimprenditore, con la differenza che nella comunione di impresa tali elementi sono posizionati sul gruppo e
soltanto pro-quota sui singoli soci in funzione dellordinamento stesso che la societ si dato. Il potere di iniziativa non
il potere di amministrazione ma il potere di contribuire a stabilire le norme che devono disciplinare lattribuzione dei
poteri nella societ. Il potere di amministrazione infatti una posizione derivata dallordinamento del gruppo attraverso
lesercizio da parte dei soci del potere di iniziativa. Infatti mentre il potere di iniziativa compete a tutti i soci il potere di
amministrazione pu essere conferito per legge ad una sola categoria di soci (come avviene nella societ in
accomandita semplice) o pu essere conferito sulla base del contratto ad un singolo socio o ad alcuni soci. Il fatto che il
potere di amministrazione sia un potere derivato dimostrato anche dal fatto che lordinamento sociale a stabilire le
modalit in cui tale potere deve essere esercitato, se congiuntamente o disgiuntamente e dal fatto che al potere di
amministrazione da parte dei soci amministratori corrisponde un potere di controllo da parte dei soci non amministratori.
Anche il rischio (come posizione individuale del socio) si individua in base allordinamento del gruppo infatti non solo
accanto a soci illimitatamente responsabili vi possono essere soci limitatamente responsabili ma la partecipazione agli
utili alle perdite, se generalmente proporzionata alla quota sociale, pu anche non esserlo con lunico limite posto dalla
legge del divieto del patto leonino. Per quanto riguarda i diritti patrimoniali il socio, finch dura la societ, non ha alcun
diritto sul patrimonio sociale che destinato allesercizio della societ e pertanto essi sono configurabili in un diritto agli
utili ed un diritto alla quota di liquidazione. Nella societ di persone il diritto agli utili scaturisce direttamente
dallapprovazione del rendiconto che accerta il conseguimento di utili (e non quindi necessaria una successiva
determinazione come avviene per le societ di capitali). Il socio quindi tenuto alla restituzione degli utili percepiti se gli
utili emersi nel rendiconto risultato fittizi (ad eccezione dei soci accomandanti che non sono tenuti alla ripetizione degli
utili percepiti in buona fede)- Gli utili spettanti al socio sono in genere proporzionali alla quota sociale ma nel contratto
pu essere stabilito diversamente con il solo limite del divieto del patto leonino. Se il valore dei conferimenti non
precisato nel contratto sociale le quote di utili si presumono uguali. Per quanto riguarda il socio dopera se nel contratto
non definito il valore del conferimento e non determinata la partecipazione agli utili la legge prevede che essa possa
essere stabilita dal giudice secondo equit. Sul socio non incombe invece obbligo di collaborazione con la sola
eccezione del divieto di concorrenza operante per le societ che esercitano attivit commerciali, e cio il divieto di
esercitare per conto proprio una attivit concorrente a quella della societ o di partecipare come socio illimitatamente
responsabile ad una societ concorrente. Tale divieto pu essere per eliminato con il consenso espresso o tacito degli
altri soci. Linosservanza del divieto comporta il risarcimento del danno alla societ e pu comportare in casi gravi anche
la esclusione del socio, (se il socio anche amministratore costituisce giusta causa della revoca).

155) Lorganizzazione sociale: fondamento e caratteri - Nelle societ di persone lorganizzazione della societ non
rigidamente determinata ma lasciata sostanzialmente alla libera determinazione dei soci. Infatti in queste societ non
esistono organi ma semplicemente prevista la contrapposizione tra amministratori e soci dove i primi possono
compiere tutti gli atti necessari per il raggiungimento dello scopo sociale e i secondi possono, con il consenso di tutti,
modificare latto costitutivo. Nelle societ di persone non sono previste le formalit richieste per la validit della
costituzione e deliberazione dellassemblea nelle societ di capitali. Inoltre anche quando la legge parla di deliberazione
dei soci per le quali richiesto il consenso di tutti i soci (es. modificazione dellatto costitutivo) non fa riferimento ad una
manifestazione di volont da parte di un organo collegiale ma ad una pluralit di soci ed alla somma delle volont da
questi manifestati. Ovviamente pu accadere che latto costitutivo possa prevedere che il consenso dei soci sia dato in
una assemblea nella quale si debbano seguire determinate modalit per la convocazione e la deliberazione ma anche
in questo caso non siamo di fronte ad un vero e proprio organo della societ ma solo alla previsione che la
manifestazione di volont dei soci debba assumere una determinata forma. Gli amministratori sono le persone nominate
nel contratto o quelle a cui, in mancanza, il potere viene attribuito dalla legge. La legge fissa solo il principio della
responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali per i soci che amministrano, dal che deriva che nelle societ in
accomandita semplice lamministrazione possa essere attribuita solo ai soci accomandatari. Per il resto in tema di
amministrazione decisiva la volont dei soci espressa nellatto costitutivo e la disciplina legale potr essere applicata
solo in mancanza di una disciplina contrattuale. Per le societ in accomandita semplice occorre rilevare che la legge
vieta ai soci accomandanti il compimento di atti di amministrazione sia interna che esterna prevedendo solo che per
quanto riguarda lattivit esterna il socio accomandante possa compiere singoli atti sulla base di una procura speciale
sotto la direzione degli amministratori. Ne deriva pertanto che lesercizio del potere di amministrazione spetta
esclusivamente agli accomandatari che, per alcuni atti di amministrazione esterna, possono avvalersi della
collaborazione degli accomandanti ma solo sulla base di un rapporto di subordinazione. Pertanto vietato al socio
accomandante ogni atto che comporti una sostituzione agli accomandatari nel potere di gestione mentre consentito
una sostituzione nel potere di rappresentanza, per singoli affari, in virt di un apposito conferimento di poteri e sotto la
direzione dei soci accomandatari. Ogni eventuale clausola dellatto costitutivo che consentisse agli accomandanti una
ingerenza maggiore di quella prevista dalla legge sarebbe nulla. Se il principio posto dalla legge non pu essere
modificato attraverso una clausola dellatto costitutivo ovvio che non pu essere modificato neanche con lassenso dei
soci e quindi in nessun modo i soci accomandatari possono consentire ai soci accomandanti una ingerenza maggiore di
quella prevista dalla legge. Lingerenza dellaccomandante nellaministrazione comporta per legge la responsabilit
illimitata per tutte le obbligazioni sociali (anche per quelle sorte prima dellatto di ingerenza) e la possibilit di una sua
esclusione dalla societ. La legge si applica sia se lingerenza attuata contro la volont degli accomandatari sia con il
loro consenso, sia se si attuata intenzionalmente che inconsapevolmente. La disciplina prevista dalla legge quindi
particolarmente severa e ci si giustifica con il fatto che essa non posta a tutela dei terzi (che grazie alla pubblicit
legale sono in grado di individuare la posizione del socio che agisce) ma per evitare che sia alterata la natura della
accomandita. Infatti se il potere di amministrazione potesse essere riconosciuto in qualche modo anche ai soci
accomandanti laccomandita si trasformerebbe in una societ in nome collettivo in cui alcuni dei soci avrebbero per
responsabilit limitata e la legge intende appunto impedire ci eliminando la limitazione della responsabilit.

156) Nomina e cessazione degli amministratori Il potere di amministrazione un potere derivato in quanto
conseguente alla attribuzione fatta dai soci nel contratto sociale. Se latto costitutivo non dispone nulla in proposito il
potere di amministrazione spetta per legge a tutti i soci illimitatamente responsabili, in caso contrario o la nomina
contenuta nello stesso atto costitutivo o in questo sono contenute le norme per la nomina degli amministratori stessi. La
legge non regola neanche la cessazione e sostituzione degli amministratori limitandosi a dettare alcune norme in
relazione alla revoca, per la quale dobbiamo distinguere tre ipotesi: a) se in assenza di statuizioni nellatto costitutivo il
potere di amministrazione spetta a tutti i soci illimitatamente responsabili il potere di amministrazione del socio singolo
non pu venire meno se non per uscita dal socio dalla societ o per modifica dellatto costitutivo e la revoca del potere di
amministrazione pu avvenire solo per giusta causa. b)Se latto costitutivo contiene la nomina degli amministratori la
legge dispone che lamministratore pu essere revocato solo per giusta causa. c) se lamministratore nominato con
atto separato pu essere revocato secondo le norme sul mandato e quindi in qualunque tempo solo che se essa viene
disposta senza giusta causa o senza giusto preavviso ha diritto al risarcimento del danno. Per quanto riguarda le societ
in accomandita semplice la legge dispone che se lamministratore nominato con atto separato (e latto costitutivo non
dispone al riguardo) per la nomina dellamministratore necessario il consenso dei soci accomandatari e lapprovazione
dei soci accomandanti che rappresentano la maggioranza del capitale da loro sottoscritto. La stessa modalit richiesta
in questo tipo di societ anche per la revoca dellamministratore.

157) Particolari problemi in ordine alla nomina e revoca degli amministratori - Il primo problema che dobbiamo porci
se pu essere nominato amministratore un non socio. In mancanza di una espressa disposizione di legge che lo vieti
non possiamo escludere tale possibilit (ad eccezione della societ in accomandita semplice dove gli amministratori
possono essere solo soci illimitatamente responsabili). Un altro problema rilevante riguarda le modalit con cui la
revoca pu essere effettuata. In mancanza di espresse disposizioni di legge in proposito potremmo dire che, se latto
costitutivo non dispone diversamente, la revoca, salvo il caso di giusta causa, preveda il consenso di tutti coloro che il
potere stesso hanno conferito. Nulla vieta per che nellatto costitutivo si stabilisca che la revoca possa essere operata
con il consenso della maggioranza dei soci. Se invece esiste una giusta causa la revoca dellamministratore pu essere
richiesta dal ciascun socio ma in tal caso necessario anche laccertamento giudiziale della esistenza di tale giusta
causa.

158) Le modalit di esercizio del potere di amministrazione - Essendo il potere di amministrazione connaturato alla
posizione di socio illimitatamente responsabile, la legge prevede, che salva diversa pattuizione, il potere di
amministrazione spetti ad ogni socio illimitatamente responsabile disgiuntamente dagli altri. Latto costitutivo pu per
stabilire diversamente e quindi attribuire il potere a tutti o alcuni dei soci congiuntamente tra di loro o stabilire che per
alcuni atti il potere spetti a tutti o alcuni disgiuntamente e congiuntamente per gli altri o alla maggioranza per altri ancora.
La legge prevede alcune ipotesi che valgono quando latto costitutivo non disciplini al proposito. Nel caso di
amministrazione disgiuntiva la legge attribuisce a ciascuno dei soci amministratori la facolt di opporsi alle operazioni
che un altro socio amministratore intende compiere lasciando alla maggioranza dei soci la decisione sulla opposizione.
Nel caso di amministrazione congiuntiva la legge prevede che in casi urgenti e al fine di evitare un danno alla societ,
qualora gli altri amministratori non possano essere sentiti preventivamente un singolo amministratore possa compiere da
solo gli atti di amministrazione. Nel caso in cui il potere di amministrazione sia attribuito alla maggioranza dei soci la
legge prevede che qualora tale maggioranza non sia precisata nellatto costitutivo debba essere calcolata per quote di
interesse e quindi in relazione alla parte che ciascun socio ha negli utili

159) Posizione giuridica degli amministratori La posizione degli amministratori equiparata a quella dei mandatari dei
quali hanno diritti ed obblighi. Ne deriva un diritto dellamministratore ad un compenso e il suo diritto a rinunciare
allincarico anche se assunto a tempo determinato. Gli amministratori devono esercitare le loro funzioni personalmente,
usando nel loro espletamento la diligenza media ed adempiere agli obblighi derivanti dalla legge e dal contratto.

160) Responsabilit degli amministratori - In caso di violazione dei loro obblighi la legge prevede che gli amministratori
rispondano solidalmente nei confronti della societ a meno che non dimostrino di essere esenti da colpa. Si tratta di una
norma prevista per le societ di capitali la cui estensione alla societ di persone solleva qualche dubbio. Infatti una
responsabilit solidale si giustifica quando lamministrazione si attua collegialmente o congiuntamente e quindi non ha
molto senso nelle societ di persone dove lipotesi normale quella dellamministrazione disgiuntiva e inoltre quando
generalmente il potere di amministrazione spetta a tutti i soci illimitatamente responsabili la portata pratica della norma
si rivela nulla in quanto su tutti i soci verrebbero a ricadere le conseguenze della cattiva amministrazione della societ.
La norma ha quindi portata pratica quando lamministrazione viene conferita ad alcuni soci ( e non a tutti) e nelle ipotesi
in cui si tratti di escludere la responsabilit di un singolo amministratore in quanto esente da colpa. Analogamente a
quanto previsto per le societ di capitali la responsabilit nei confronti della societ ma la legge non spiega come e in
quale modo la societ possa farla valere. Infatti si deve escludere che a proporre lazione siano gli stessi amministratori
o la collettivit dei soci in quanto la legge non prevede una manifestazione di volont della collettivit dei soci, n
stabilito quali soci debbano parteciparvi (tutti i soci o tutti esclusi gli amministratori?) e quale maggioranza sia
necessaria. Si deve quindi interpretare la norma nel senso che lazione spetti al socio, non inteso come singolo, ma
come membro della collettivit danneggiata dalla cattiva amministrazione. Accanto alle responsabilit civili sono previste
per gli amministratori anche responsabilit penali o amministrative in caso di violazione dei loro obblighi.

161) I poteri dei soci non amministratori poteri - Mancando nelle societ di persone lorgano dellassemblea dei soci, il
controllo sullamministrazione attribuito ai soci che non amministrano ai quali attribuito il diritto di avere notizie sullo
svolgimento dellamministrazione, di consultare i relativi documenti e (per le societ che hanno tale obbligo) le scritture
contabili e inoltre di avere il rendiconto alla fine di ogni esercizio sociale. Il diritto di informazione e controllo un diritto
personale del socio che lo stesso pu esercitare singolarmente ma al quale ,come diritto riconosciuto dalla legge nel suo
interesse, l socio pu preventivamente rinunciare. In particolare per le societ in accomandita semplice la legge
prevede un potere di controllo sugli amministratori sia da parte dei soci accomandanti che da parte degli eventuali soci
accomandatari non amministratori. Tuttavia mentre gli accomandanti non amministratori possono esercitare un controllo
continuo gli accomandanti per legge possono esercitare solo un controllo alla fine dellesercizio sociale sul bilancio e sul
conto economico. E vero anche che latto costitutivo pu ampliare i poteri dei soci accomandanti consentendo loro,
individualmente o collegialmente di esercitare atti di ispezione o di sorveglianza.

162) La societ nei confronti dei terzi: la ragione sociale e la sede della societ Nei rapporti con i terzi lazione della
societ si presenta come azione unitaria di gruppo e pertanto deve attuarsi sotto una ragione sociale, e cio un nome
adatto a far individuare il gruppo sociale cui lazione si riferisce e al quale gli effetti di esa vanno imputati. Pertanto la
legge prevede luso della ragione sociale per le societ in nome collettivo e in accomandita semplice ma si ritiene che la
norma si riferisca anche alla societ semplice. La ragione sociale deve contenere almeno il nome di uno dei soci (e per
la societ in accomandita semplice di almeno uno dei soci accomandatari) seguito dallindicazione del tipo di societ
(snc o sas). Per la societ in accomandita semplice linserimento nella ragione sociale del nome di un socio
accomandante non comporta irregolarit nella ragione sociale ma comporta lacquisizione da parte del socio della
responsabilit illimitata e solidale in quanto la legge prevede che neppure con il consenso degli altri soci possano essere
assunti i diritti e i poteri riservanti agli accomandatari senza assumerne anche la relativa responsabilit. La legge
permette per la facolt di conservare nella ragione sociale il nome del socio o dellaccomandatario receduto o defunto.
La legge quindi , in analogia con la norma che consente il trasferimento della ditta in caso di trasferimento di azienda
inter vivos consente la conservazione della ragione sociale quando questa un elemento dellavviamento e tale
conservazione non crea pericoli di confusione grazie al sistema di pubblicit del registro delle imprese. Per quanto
riguarda la sede per le societ in nome collettivo e in accomandita semplice essa deve essere indicata nellatto
costitutivo insieme alle eventuali sedi secondarie. Per queste ultime devono essere attuate anche particolari forme di
pubblicit, la mancata attuazione delle quali non determina una situazione di irregolarit ma lapplicazione di sanzioni
amministrative oltre agli effetti negativi della pubblicit dichiarativa.

163) continua . il potere di rappresentanza Anche per il potere di rappresentanza come per quello di amministrazione
decisiva la volont dei soci manifestata nellatto costitutivo e la disciplina legale ha solo valore suppletivo. Pertanto nelle
societ di persone, a meno che latto costitutivo non decida altrimenti, il potere di rappresentanza della societ spetta ai
soci amministratori che lo eserciteranno congiuntamente o disgiuntamente a seconda del modo in cui viene esercitata
lamministrazione. Latto costitutivo pu per decidere diversamente affidando la rappresentanza solo ad alcuni
amministratori, per alcuni tipi di atti o per tutti, o decidendo per una rappresentanza congiunta. E onere del terzo che
tratta con la societ accertare se colui con cui tratta ha il potere di vincolare la societ (solo nella societ irregolare il
potere di rappresentanza in capo al socio presunta). Tuttavia nelle societ soggette a pubblicit dichiarativa (sas snc e
societ semplici che esercitano attivit agricola) i patti che limitano la rappresentanza sono opponibili ai terzi solo se Il
sono pubblicati o si prova che i terzi ne erano a conoscenza. Analogo principio si applica per le limitazioni successive
della rappresentanza. Nelle societ semplici soggetti a sola pubblicit notizia le limitazioni della rappresentanza sono
opponibili ai terzi solo se sono state portate a loro conoscenza con mezzi idonei e in caso contrario sono opponibili solo
se si prova che i terzi le conoscevano.

3) Scioglimento del rapporto sociale rispetto ad un socio

164) Influenza delle vicende personali del socio sul contratto di societ - Nella societ di persone composte da pi di
due soci lo scioglimento del rapporto sociale con un singolo socio non comporta lo scioglimento della societ a meno
che esso non renda impossibile la esecuzione del contratto sociale. Si applica quindi alla societ di persone composte
da pi di due soci la disciplina tipica dei contratti plurilaterali, mentre nelle societ composte da due soli soci lo
scioglimento del rapporto con uno di essi comporta, a norma del codice civile, lo scioglimento della societ a meno che
la pluralit di soci non venga ricomposta entro sei mesi. Lo scioglimento del rapporto sociale con un singolo socio pu
dipendere dalla morte del socio, dallesercizio del diritto di recesso o dalla esclusione.

165) La morte di un socio - Normalmente la morte di un socio determina lo scioglimento del rapporto con il socio
defunto e lattribuzione ai suoi eredi del diritto alla liquidazione della quota. Tuttavia i soci superstiti possono decidere di
sciogliere la societ o continuarla con gli eredi del socio se essi acconsentono.. Nella societ in accomandita semplice la
quota del socio accomandante si trasmette agli eredi. Nel contratto sociale possono essere previste deroghe alla
disciplina legale e in particolare si discusso sulla possibilit di inserire clausole limitative del potere di scelta che in
pratica prevedono la continuazione della societ con gli eredi del socio defunto. Parliamo delle clausole di continuazione
facoltativa, che obbligano i soci a continuare la societ con gli eredi i quali hanno per il diritto e non lobbligo di aderire
al contratto sociale, delle clausole di continuazione obbligatoria che prevedono lobbligo degli eredi di entrare in societ
e le clausole di continuazione automatica per le quali il chiamato alleredit subentra nella societ acquistando la qualit
di socio per il solo fatto dellaccettazione delleredit. A tale proposito occorre dire che la possibilit del terzo tipo di
clausola deve essere escluso in quanto sarebbe contraria sia al diritto successorio in quanto configurerebbe lipotesi di
un patto successorio ma allo stesso diritto civile perch il contratto (proprio perch contratto) deve vincolare solo quelli
che al contratto stesso partecipano e non coloro che vi sono estranei, Per il secondo motivo deve essere esclusa la
possibilit delle clausole di continuazione obbligatoria. Deve essere invece ritenuta possibile la clausola di
continuazione facoltativa in quanto con essa i soci si obbligano a continuare la societ con gli eredi, i quali per sono
liberi di attuare o non attuare la promessa.

166) Il recesso Il recesso un diritto attribuito dalla legge al socio nei seguenti casi : a) nel caso in cui la societ abbia
durata indeterminata o pari alla vita di uno dei soci b) nel caso di proroga tacita della societ c) in caso esista una giusta
causa d) nel caso di trasformazione in societ di capitali, di scissione o fusione qualora latto costitutivo permetta di
prendere tali decisioni a maggioranza dei soci. Tale diritto viene ovviamente riconosciuto ai soci che non hanno concorso
a tali decisioni. Nelle prime due ipotesi il recesso ha effetto dopo tre mesi dalla comunicazione ai soci. Latto costitutivo
pu prevedere altre ipotesi in cui il diritto di recesso pu essere esercitato. Latto costitutivo non pu invece escludere il
diritto di recesso e pu solo prevedere che il recesso non sia consentito prima che lattivit sociale sia iniziata o sia
concluso il primo ciclo produttivo.

167) La esclusione . La legge prevede una clausola generica di esclusione e alcune cause specifiche. La causa
generica consiste nellinadempimento grave del socio di obblighi gravanti su di lui in qualit di socio (e quindi non nella
veste di amministratore per la quale ad es. labuso di firma o la mala gestione possono costituire giusta causa di revoca
e non di esclusione come socio). Le cause specifiche previste dalla legge sono la sopravvenuta incapacit legale del
socio, la sopravvenuta impossibilit della prestazione oggetto del conferimento per causa non imputabile al socio (es.
nel caso di conferimento di godimento il perimento della cosa) o nel caso di prestazione dopera la sopravvenuta
inidoneit a compiere lopera promessa. Le cause di esclusione previste dalla legge non operano automaticamente in
quanto lesclusione frutto di una deliberazione dei soci (se sono pi di due) o di una sentenza se i soci sono due. La
deliberazione dei soci ha effetto dopo 30 giorni dalla comunicazione al socio il quale pu proporre opposizione davanti al
tribunale mentre la sentenza ha effetto dalla data della domanda. Il contratto pu prevedere una limitazione delle cause
di esclusione previste dalla legge o prevedere ulteriori cause. La legge prevede inoltre le seguenti cause di esclusione
che operano automaticamente senza necessit di deliberazione dei soci o di sentenza : la liquidazione della quota del
socio su richiesta dei creditori particolari di lui e la dichiarazione di fallimento del socio. Tali cause di esclusione operano
solo se sussiste un diritto dei creditori particolari del socio a chiedere la liquidazione della quota e quindi nella societ
semplice e nelle societ in nome collettivo irregolari e nelle societ prorogate tacitamente. Non funzionano invece nelle
societ in nome collettivo e in accomandita semplice regolare nelle quali i creditori particolari del socio, finch dura la
societ, non hanno la facolt di richiedere la quota del socio. In queste societ invece il fallimento del socio pu
costituire causa facoltativa di esclusione se ci verr deliberato dai soci e non pu invece dipendere dallinteresse dei
creditori particolari del socio che in questo tipo di societ non sono tutelati.

168) Conseguenze delluscita del socio dalla societ Luscita del socio dalla societ comporta il diritto alla liquidazione
della quota, in denaro, calcolata sulla situazione patrimoniale esistente nel giorno in cui il rapporto con il socio si scioglie.
Il pagamento della quota deve avvenire entro 6 mesi da tale data. Con luscita dalla societ non viene meno la
responsabilit del socio o dei suoi eredi per le obbligazioni sociali antecedenti allo scioglimento del rapporto. Luscita del
socio, inoltre comportando una modificazione del contratto sociale per essere opponibile ai terzi deve essere portata a
loro conoscenza con mezzi idonei o attraverso la pubblicit legale secondo il tipo di societ.

4) Scioglimento della societ

169) Le cause di scioglimento e la loro operativit Il contratto di societ, come ogni altro contratto, pu sciogliersi per
volont dei contraenti o per cause previste dalla legge o dal contratto stesso. La legge prevede (art.2272) le seguenti
cause di scioglimento della societ: a) il decorso del termine di durata b) l conseguimento delloggetto sociale o la
sopravvenuta impossibilit di raggiungerlo c) la volont di tutti i soci d) il venir meno della pluralit dei soci e la mancata
ricostituzione della pluralit entro sei mesi e) i fatti considerati nel contratto sociale come causa di scioglimento..A queste
cause si devono aggiungere f) il venir meno a seguito dello scioglimento del rapporto con un socio di un conferimento
essenziale g) per le societ i nome collettivo o in accomandita semplice il provvedimento dellautorit governativa e la
dichiarazione di fallimento h) per le societ in accomandita semplice il venir meno di tutti i soci accomandatari o
accomandanti salvo lipotesi in cui venendo a mancare tutti i secondi venga nominato un amministratore provvisorio nei
sei mesi concessi per la sostituzione. Le cause di scioglimento producono effetti identici senza distinzione tra cause
legali e cause contrattuali anche se pu essere diversa la loro operativit in quanto la legge pu stabilire che loperativit
si abbia solo a determinate condizioni o decorso un determinato termine.

170) Operativit ex nunc dello scioglimento e liquidazione della societ Lo scioglimento della societ opera ex nunc e
quindi determina il venir meno del contratto come fonte di obbligazione per lesercizio futuro della societ ma non
elimina i rapporti sorti anteriormente allo scioglimento ponendo anzi la necessit di una loro definizione. Il contratto
sociale quindi non obbliga pi i soci a svolgere in comune una attivit economica ma li obbliga al regolamento dei
rapporti sorti con i terzi prima dello scioglimento. Infatti prima che i soci possano provvedere alla ripartizione tra loro del
patrimonio della societ necessaria una fase, detta di liquidazione. In cui si provvede alla definizione dei rapporti con i
terzi

171) Effetti dello scioglimento rispetto ai soci, ai creditori particolari, agli amministratori - Lo scioglimento del contratto
quindi non determina subito lestinzione della societ ma il passaggio dalla fase attiva alla fase di liquidazione. Per
quanto riguarda i soci gli effetti del contratto sociale rimangono solo per quanto riguarda la definizione dei rapporti sociali
preesistenti e a loro favore sorge il diritto alla liquidazione della quota. Per la definizione di essa la legge considera due
elementi: il valore del conferimento e la parte che spetta al socio degli utili,in quanto non sempre questa seconda come
sappiamo proporzionale alla prima. Pertanto si provvede prima al rimborso dei conferimenti e in seguito alla
ripartizione degli utili. Nel caso la gestione si sia conclusa con una perdita la determinazione della quota del socio
singolo deve farsi sulla base del valore del conferimento e della parte che grava sul socio nelle perdite. Per quanto
riguarda i creditori particolari del socio viene meno la possibilit di chiedere la liquidazione della sua quota (ovviamente
nelle ipotesi in cui ci sia ammesso). Per quanto riguarda gli amministratori il loro potere si riduce agli atti necessari per
conservare il patrimonio in attesa che si avvii la liquidazione, momento in cui i liquidatori prenderanno il posto degli
amministratori. Ne deriva che anche il loro potere di rappresentanza limitato, limitazione che per sar opponibile ai
terzi solo se siano stati adempiuti gli obblighi di pubblicit (legale o di fatto secondo il tipo di societ)- Le modalit della
liquidazione possono essere stabilite in accordo tra i soci o nel contratto sociale e quindi la disciplina legale si applicher
solo in mancanza di un diverso accordo tra i soci.

172) I liquidatori nomina, poteri, compiti - Compito dei liquidatori quello di definire i rapporti della societ con i terzi al
fine di consentire la ripartizione del patrimonio residuo tra i soci. La posizione giuridica dei liquidatori analoga a quella
degli amministratori di cui assumono gli obblighi e le responsabilit. I liquidatori sono nominati dai soci nel contratto
sociale o al momento dello scioglimento della societ e in caso di disaccordo tra di essi dal presidente del tribunale.
Possono essere revocati dai soci, o nel caso di giusta causa dal tribunale, su richiesta di uno di essi. La nomina e la
revoca dei liquidatori devono essere portate a conoscenza con mezzi idonei (societ semplice) o attraverso la pubblicit
legale. Allatto dellinizio della liquidazione i liquidatori devono prendere in consegna dagli amministratori i beni e i
documenti sociali e redigere con loro un inventario dal quale risulti lo stato patrimoniale e il conto economico della
societ- La legge stabilisce che i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti necessari per la liquidazione (e tale
potere non pu essere limitato neanche dalla volont dei soci), stabilisce che, se i soci non decidono diversamente,
possono avere l potere di vendere anche in blocco i beni della societ e fare transazioni o compromessi. La legge
esclude invece il potere dei liquidatori di intraprendere nuove operazioni (e cio di compiere atti che comportino uno
svolgimento dellattivit speculativa che formava oggetto della societ) Se i liquidatori contravvengono a tale divieto
rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi mentre gli atti da loro compiuti non vincolano invece la
societ. I liquidatori rappresentano la societ anche in giudizio.

173) Necessit della definizione dei rapporti con i terzi La funzione dei liquidatori come si detto di definire i rapporti
della societ con i terzi ma essi possono anche provvedere a predisporre un piano di riparto del residuo dei beni della
societ tra i soci. La legge vieta per che i liquidatori possano ripartire tra i soci i beni sociali finch non siano stati
pagati tutti i creditori o accantonate le somme necessarie per pagarli. La violazione di tale divieto comporta la
responsabilit dei liquidatori qualora il mancato pagamento dei creditori sia derivato da loro colpa grave o dolo, Accanto
alla responsabilit civile la legge prevede anche una responsabilit penale qualora i liquidatori, ripartendo i beni sociali
tra i soci, provochino danni ai creditori sociali. La violazione del divieto non comporta invece la invalidit della
ripartizione o la possibilit di considerare la societ come non estinta fermo restando che i creditori potranno far valere i
loro crediti nei confronti dei soci, nei limiti della quota di liquidazione (in caso di soci senza responsabilit) o
integralmente (nel caso di soci illimitatamente responsabili). Al fine di soddisfare i creditori sociali i liquidatori possono
chiedere ai soci i conferimenti eventualmente ancora non versati e le somme ancora necessarie, nei limiti delle
responsabilit dei soci e in proporzione alla parte di ciascuno nelle perdite. Nello stesso modo si ripartisce tra i soci il
debito del socio insolvente.

174) La realizzazione della quota del socio: bilancio finale di liquidazione e piano di riparto Dopo la definizione dei
rapporti con i terzi la liquidazione chiusa e i liquidatori devono redarre il bilancio finale di liquidazione dopo di che i soci
hanno il diritto di dividersi il patrimonio restante in proporzione alle loro quote. liquidatori dopo aver redatto il bilancio di
liquidazione predispongono un piano di riparto sottoponendolo alla approvazione dei soci (tale approvazione tacita
nelle societ in nome collettivo e in accomandita semplice e quindi il bilancio e il piano di riparto si considerano approvati
se non impugnati entro due mesi dalla comunicazione). Approvato il bilancio la societ si estingue e i liquidatori devono
chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese. Avvenuta la cancellazione i creditori ancora
insoddisfatti non possono pi rivolgersi alla societ ma possono agire nei confronti dei soci (nei limiti delle loro
responsabilit) e nei confronti dei liquidatori in caso di colpa di essi. Dalla cancellazione decorre il termine di un anno
entro il quale la societ pu essere dichiarata fallita.

Capitolo III . LE SOCIETA DI CAPITALI

1) Problemi generali
175) Ambito della categoria e differenziazione dei vari tipi- La categoria delle societ di capitali comprende la societ per
azioni, la societ in nome collettivo e la societ in accomandita per azioni. Secondo il codice civile nella societ per
azioni e nella societ in nome collettivo la garanzia delle obbligazioni sociali costituita solo dal patrimonio della societ
mentre nella societ in accomandita per azioni ad esso si aggiunge anche la responsabilit solidale e illimitata dei soci
accomandatari mentre i soci accomandanti sono responsabili solo nei limiti della quota di capitale sottoscritta. Societ
per azioni e societ in nome collettivo hanno quindi in comune il regime della responsabilit e si differenziano per il fatto
che nelle prime le quote di partecipazioni dei soci sono rappresentate da azioni, mentre nelle seconde le quote non
possono essere rappresentate da azioni n costituire oggetto di offerta al pubblico. Per la societ per azioni hanno
particolare rilievo i temi finanziari dellimpresa per cui sono molteplici i modi in cui i soci (attraverso varie categorie di
azioni) o i terzi (attraverso obbligazioni o altri strumenti finanziari) possono contribuire al finanziamento della societ e
per cui la posizione del socio sostanzialmente estranea rispetto alla gestione dellimpresa, da cui deriva la necessit di
una struttura organizzativa rigida fondata sulla presenza di diversi organi con competenze differenziate. La societ in
nome collettivo invece prevede un interesse dei soci non solo finanziario ma anche tipicamente imprenditoriale con la
conseguenza che ai soci consentito un forte potere di controllo e di indirizzo sulla attivit amministrativa della societ
mentre precluso laccesso al mercato finanziario. La societ in nome collettivo quindi pensata per consentire alle
imprese minori di godere del beneficio della responsabilit limitata senza doversi assoggettare alla rigida organizzazione
delle societ per azioni. Si tratta ovviamente di una soluzione praticabile solo per le imprese di minori dimensioni e
pertanto mentre per le societ per azioni il capitale minimo richiesto di 120.000 euro, per le societ in nome collettivo
sono sufficienti 10.000 euro. Societ per azioni e societ per accomandita per azioni hanno invece in comune il fatto
che le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni mentre si differenziano come si detto per il
diverso regime di responsabilit. Rilevanti sono le differenze tra la societ in accomandita semplice e la societ in
accomandita per azioni. Infatti al di l del fatto che la seconda organizzata su base capitalistica e la prima su base
personale diversa nelle due societ la posizione dei soci accomandatari. Il socio accomandatario dellaccomandita
semplice non infatti necessariamente amministratore anche se risponde solidalmente e illimitatamente per le
obbligazioni sociali. La sua responsabilit quindi non si riconduce direttamente al potere di amministrazione che
potrebbe anche mancare e non a caso egli risponde per le obbligazioni contratte dalla societ anche anteriormente al
suo acquisto della qualit di socio e di quelle sorte successivamente alla dismissione della carica. Nella societ in
accomandita per azioni invece la responsabilit del socio accomandatario sussiste finch egli mantiene la carica di
amministratore. Ne deriva che la qualit di accomandatario non una qualifica permanente come avviene nella societ
in accomandita semplice (dove non pu essere eliminata senza il consenso dello stesso socio accomandatario e dove
quindi la responsabilit una conseguenza della posizione assunta come socio nellatto costitutivo), ma una qualit
che corrisponde alla posizione concreta che il socio occupa nella societ e permane finch tale posizione concreta
sussiste. Nella societ in accomandita per azioni quindi laccomandatario un socio come gli altri ma che ha il diritto di
amministrare cui corrisponde come contropartita la responsabilit solidale e illimitata per le obbligazioni sociali. La
societ tuttavia pu far cessare quando vuole tale posizione revocando lamministratore (salvo lobbligo del risarcimento
se non sussiste una giusta causa) e in questo caso viene meno la responsabilit solidale e illimitata. La societ in
accomandita per azioni quindi una societ per azioni modificata dalla presenza di due categorie di azionisti di cui i
primi (accomandanti) rilevano solo come azionisti mentre i secondi (accomandatari) rilevano anche come persone e
quindi ai poteri che spettano a loro come azionisti si aggiungono poteri, diritti e responsabilit come persone. Gli
accomandatari sono amministratori di diritto ma hanno anche particolari poteri come il fatto che il loro consenso
determinante per la sostituzione di uno degli amministratori o per le modificazioni dellatto costitutivo. La cessazione
dallufficio di tutti gli amministratori comporta lo scioglimento della societ se gli amministratori non sono sostituiti e
hanno accettato nel termine di sei mesi. Poich gli accomandatari hanno insieme una posizione collettiva come azionisti
e una personale la legge prevede che in alcune situazioni (es. deliberazione dellassemblea dellazione di responsabilit,
nomina dellorgano di controllo) gli accomandatari non possano esercitare i poteri che gli competono come azionisti ma
al di fuori di queste situazioni hanno tutti i poteri che competono alle due diverse situazioni e quindi negando il consenso
possono impedire il formarsi della volont sociale anche se le loro quote di possesso non sono tali da determinare il
formarsi della volont assembleare. Con la societ in accomandita per azioni quindi si voluto creare un modello
societario dotato di una forte stabilit degli organi amministrativi (che vengono sottratti alle mutevoli determinazioni delle
maggioranze azionarie) garantendo allo stesso tempo i creditori della societ tramite la responsabilit illimitata e
solidale che incombe sugli accomandatari in quanto amministratori della societ.

176) Le societ di interesse nazionale Il codice prevede una particolare categoria di societ per azioni, le societ di
interesse nazionale, che sono societ che pur non assumendo la struttura di enti pubblici investono interessi nazionali
rilevanti, Per esse il codice prevede una regolamentazione effettuata dalla legislazione speciale, in mancanza della
quale tuttavia, rimane applicabile la disciplina generale delle societ per azioni. La qualificazione di una societ come
societ di interesse nazionale determinata da un decreto presidenziale o da una legge, legge che generalmente
contiene una previsione di limitazioni circa il possesso azionario, il trasferimento delle azioni, la nomina degli
amministratori, sindaci o dirigenti e al condizionamento delle norme statutarie e delle loro modificazioni allapprovazione
della pubblica autorit.

177) La societ impresa pubblica e la sua privatizzazione - Un fenomeno che si presentato con molta frequenza nel
nostro sistema quello dellassunzione da parte dello stato o degli enti pubblici di una partecipazione nellambito delle
societ per azioni, partecipazione che pu riguardare lintero patrimonio della societ, o una parte prevalente o
minoritaria di esso. In un primo momento il legislatore, muovendo dal fatto che in una societ per azioni la persona
dellazionista irrilevante, aveva considerato la partecipazione dello stato in una societ per azioni come un motivo
giuridicamente irrilevante per cui alle societ con partecipazione dello stato o di enti pubblici doveva essere applicata la
disciplina generale della societ per azioni a meno che leggi speciali non disponessero diversamente. Le sole norme
speciali contenute nel codice prevedevano che anche quando la partecipazione dello stato era minoritaria doveva
essere ad esso riservata la possibilit di nominare uno o pi amministratori o sindaci che non potevano essere revocati
dalla assemblea dei soci ma solo dallo stato o dallente pubblico che li aveva nominati. Successivamente, con la
creazione del sistema delle partecipazioni statali la prospettiva del legislatore si modificata in quanto linteresse
pubblico che induceva lo stato a partecipare alla societ (qualora tale partecipazione fosse totalitaria o prevalente) non
poteva essere relegato tra i motivi giuridicamente irrilevanti ma si poneva come motivo aggiuntivo rispetto a quello
imprenditoriale incidendo anche sulla posizione degli azionisti privati. Pertanto il fatto che linteresse pubblico perseguito
dallo stato non poteva essere spinto oltre certi limiti senza provocare il dissenso degli azionisti privati ha portato ad un
nuovo orientamento verso la privatizzazione. In tal modo stato eliminato il sistema delle partecipazioni statali
trasformando i principali enti di gestione (ENI E IRI) in societ per azioni. Tuttavia per si creato un regime speciale
che ha finito con lassoggettare la societ che si privatizza ad uno statuto di forte impronta pubblicistica. In particolare si
previsto per le societ operanti in settori particolarmente rilevanti per linteresse pubblico di attribuire, prima della
dismissione del controllo da parte dello stato, particolari poteri allautorit governativa. Tali poteri speciali (golden share)
fortemente criticati in ambito europeo prevedono tra laltro la possibilit per il ministro di un potere di veto (motivato in
relazione al concreto pregiudizio arrecato agli interessi dello stato) circa ladozione di deliberazioni quali quelle di
scioglimento, cessione dellazienda, fusione, scissione, trasferimento della sede allestero o cambiamento delloggetto
sociale.Limpronta pubblicistica ancora pi marcata nella disciplina della concessionaria del servizio pubblico generale
radiotelevisivo (Rai) dove sono riconosciuti significativi poteri alla commissione parlamentare per lindirizzo e la vigilanza
delattivit della concessionaria riguardo alla nomina del presidente o della maggioranza dei componenti del cda.

178) La personalit giuridica - Elemento comune a tutte le societ di capitali la personalit giuridica che la societ
acquista una volta compiuto il processo costitutivo con liscrizione nel registro delle imprese. Per effetto del
riconoscimento della personalit giuridica si determina la completa autonomia della societ rispetto alle persone dei
soci. La societ ha una propria organizzazione, un proprio patrimonio, una propria volont nonch una propria
denominazione e una propria sede. Tuttavia la personalit giuridica non determina una contrapposizione tra i soci e la
societ in quanto non si deve dimenticare che la societ frutto di un contratto sociale che ne determina loggetto,
lattivit, le modalit di svolgimento e lo scopo. Pertanto la personalit giuridica non pone la societ al di fuori dei soci su
un piano diverso ma la societ che si pone in funzione dei soci e degli interessi che essi intendono perseguire. La
societ quindi, come persona giuridica, la collettivit dei soci che si costituisce in unit e il rapporto tra socio e societ
quello che intercorre in ogni comunione di interessi tra singolo partecipante e gruppo. Pertanto normalmente
linteresse della societ e della collettivit coincide con quello dei singoli soci anche se in alcune circostanze (conflitto di
interessi) pu essere in contrasto con esso. Solo in questo senso si pu parlare di un interesse sociale come superiore
e distinto da quello dei singoli soci, che trova per la sua giustificazione nella comunione di interessi che si realizza con il
contratto di societ, in quanto proprio un effetto necessario della comunione di interessi quello di subordinare
linteresse individuale a quello comune.

179) La societ uni personale Il concetto di societ richiederebbe la presenza di almeno due soci tuttavia il fenomeno
della societ uni personale molto diffuso a livello internazionale. Per quanto riguarda lordinamento italiano il legislatore
del 1942 pur escludendo che la societ per azioni o a responsabilit limitata potesse costituirsi ad opera di una sola
persona ammetteva (per le sole societ a responsabilit limitata) che in caso di successiva appartenenza di tutte le
partecipazioni ad una sola persona la permanenza senza limiti di tempo (a differenza di quanto avviene per le societ di
persone) con la conseguenza, per, in caso di insolvenza della societ, della responsabilit illimitata dellunico socio. In
seguito per, sulla base dellattuazione di una direttiva europea, la prospettiva mutata in quanto il legislatore ha
ammesso, per le sole societ a responsabilit limitata, la costituzione per atto unilaterale stabilendo anche che (tranne
alcune ipotesi eccezionali) la situazione di unilateralit, sia originaria che successiva, non ostacola il permanere della
responsabilit limitata. A seguito della riforma delle societ di capitali la situazione si nuovamente modificata e
pertanto oggi si ammette che anche le societ per azioni possano costituirsi per atto unilaterale stabilendo che anche in
questo caso lunico azionista non risponda in via di principio (tranne alcune ipotesi eccezionali) delle obbligazioni sociali.
Ne deriva pertanto che nellordinamento attuale una societ (per azioni o a responsabilit limitata) pu divenire uni
personale ma anche nascere con atto unilaterale. E chiaro per che questo richieda particolari cautele per garantire i
terzi che entrino in contatto con la societ uni personale. Pertanto la legge prevede che per le societ uni personali i
conferimenti debbano essere interamente eseguiti allatto della sottoscrizione (e quindi non solo quelli in natura come
sempre richiesto ma anche quelli in denaro), in mancanza di ci in caso di insolvenza della societ sorge la
responsabilit illimitata dellunico socio per le obbligazioni sorte nel periodo in cui tutte le partecipazioni gli
appartenevano. La disciplina attuale ammette che anche per le societ uni personali possa mantenersi il beneficio della
limitazione della responsabilit e che ad esse possa applicarsi tutta la disciplina prevista per le societ pluripersonali.
Per tutelare i terzi la legge impone la pubblicit della situazione di uni personalit, della sua variazione o del mutare della
persona del socio prevedendo il deposito a cura degli amministratori o del socio stesso di una apposita dichiarazione
nel registro delle imprese . Fino a che non stato attuato questo adempimento il socio unico, in caso di insolvenza,
risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali. La legge prevede inoltre, e sempre a tutela dei terzi, che la situazione
di uni personalit debba essere indicata negli atti, nella corrispondenza della societ e anche eventualmente nel suo sito
internet. Sono poi dettate regole in tema di contratti tra la societ e il socio o di operazioni della prima a favore del
secondo in quanto proprio in tal modo che in una societ uni personale pu realizzarsi uno svuotamento patrimoniale
della societ con conseguente pregiudizio per i terzi,. In relazione a ci la legge prevede che tali operazioni siano
opponibili ai creditori solo se siano state trascritte nel libro delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o se
risultano da un atto scritto avente data anteriore al pignoramento. Per quanto riguarda le ipotesi eccezionali di
responsabilit illimitata dellunico socio esse sono, come abbiamo visto, quella della mancata attuazione completa dei
conferimenti e quella della mancata attuazione della prescritta pubblicit della situazione di uni personalit.

180) I patrimoni destinati ad uno specifico affare Per le societ per azioni la legge prevede una forma particolare di
limitazione della responsabilit patrimoniale, riferita ad una sola parte del patrimonio della societ, il patrimonio destinato
ad uno specifico affare Tale istituto consente alla societ per azioni di isolare i beni e i rapporti relativi ad uno specifico
affare (o a specifici affari nel caso di costituzione di pi patrimoni separati (che non possono comunque essere superiori
al dieci per cento del patrimonio netto della societ) dal restante patrimonio della societ destinando tali beni in via
esclusiva non sol allo svolgimento dello specifico affare ma anche alla garanzia dei creditori titolari di crediti sorti nello
svolgimento dellaffare stesso. Abbiamo quindi una separazione patrimoniale in base alla quale i creditori relativi allo
specifico affare possono soddisfarsi in via di principio solo sul patrimonio separato mentre gli altri creditori sociali solo sul
patrimonio residuo. La separazione per opera solo con riferimento alle obbligazioni contrattuali e quindi per le
obbligazioni nascenti da atto illecito la societ risponde con il suo intero patrimonio. Delle obbligazioni patrimoniali sorte
in relazione allunico affare la societ riponde invece limitatamente al patrimonio destinato a condizione che latto dal
quale sorge lobbligazione rechi espresso riferimento al vincolo di destinazione in quanto in mancanza di ci il creditore
potr soddisfarsi solo sul patrimonio residuo. La societ pu anche prevedere che le obbligazioni contratte in relazione
allo specifico affare siano garantite oltre che dal patrimonio separato anche da quello residuo, fermo restando che gli
altri creditori sociali non possono far valere alcun diritto sul patrimonio residuo. Ne deriva che la costituzione del
patrimonio separato comporta la sottrazione di beni alla funzione di garanzia nei confronti degli altri creditori sociali e
pertanto a loro tutela la legge stabilisce lobbligo di depositare presso il registro delle imprese la deliberazione che
costituisce il patrimonio separato stabilendo anche un termine di 60 giorni da questo momento per lopposizione a tale
costituzione da parte dei creditori sociali. Lopposizione sospende lesecuzione della deliberazione a meno che il
tribunale, dietro presentazione da parte della societ di una idonea garanzia, non la autorizzi. Il patrimonio destinato ad
uno specifico affare quindi si realizza decorsi sessanta giorni dal deposito senza che nessuno abbia sollevato
opposizione o con il provvedimento con il quale il tribunale respinga lopposizione (o autorizzi la deliberazione
costitutiva). A partire da questo momento i creditori non possono pi far valere pretese su questo patrimonio. La
deliberazione di costituzione deve essere presa a maggioranza assoluta dellorgano amministrativo (salvo diversa
pattuizione dello statuto)e deve indicare laffare cui il patrimonio destinato, i beni che lo compongono, il piano
economico dal quale risulti la congruit del patrimonio rispetto allaffare, i risultati che si vogliono conseguire e le
modalit di controllo sulla gestione dellaffare. La legge si preoccupa di assicurare la separazione dei patrimoni e quindi
il generarsi di una confusione che potrebbe essere di pregiudizio per i creditori e pertanto in caso di fallimento si
prevede una specifica ipotesi di responsabilit per gli amministratori e lorgano di controllo in caso di violazione di tale
principio di separatezza. Per ciascun patrimonio destinato quindi si deve tenere una contabilit separata e si deve
redigere un rendiconto separato da allegare al bilancio. Una volta concluso laffare (o una volta che esso diventato
impossibile) gli amministratori devono redigere un rendiconto che insieme ad una redazione degli organi di controllo
deve essere depositata presso lufficio del registro. Entro 90 giorni dal deposito i creditori relativi allaffare rimasti
insoddisfatti possono chiedere la liquidazione del patrimonio destinato allaffare per soddisfarsi in via prioritaria rispetto
agli altri creditori sociali sui relativi beni. La legge prevede poi (sempre per le societ per azioni) unaltra forma di
separazione patrimoniale, quella del finanziamento destinato ad uno specifico affare che vedremo nella parte relativa ai
finanziamenti finalizzati.

181) Oggetto e scopo - Le societ di capitali, come persone giuridiche sono caratterizzate dalla specialit delloggetto e
dello scopo. Loggetto segna il campo dellattivit della persona giuridica e io scopo segna il fine al quale tale attivit
deve essere indirizzata.

182) I cosiddetti diritti individuali Secondo la dottrina le posizioni soggettive dei soci nellambito del contratto sociale
costituiscono veri e propri diritti individuali che sarebbero intangibili dallente e quindi non potrebbero essere toccati da
una manifestazione di volont della societ espressa attraverso i suoi organi. Tuttavia tali diritti non costituiscono una
categoria unitaria in quanto comprendono i diritti che spettano al socio sulla base di un rapporti distinto da quello di
societ e diritti (come il diritto di voto o agli utili) che esprimono la posizione del socio nellambito dellorganizzazione
sociale. In modo diverso quindi deve essere intesa nei loro confronti la cosiddetta intangibilit da parte dellente. Per
quanto riguarda il diritti che competono al socio come terzo si pu parlare di intangibilit da parte dellente in quanto in
questo campo la volont della persona giuridica non pu prevalere dato che a nessun soggetto possibile influire,
senza un esplicito conferimento di poteri, nella sfera giuridica di un altro soggetto. Diversa invece la posizione rispetto
a quei diritti che competono al socio nellambito dellorganizzazione sociale. Qui infatti siamo in un campo dove la
volont dellente si pu esplicare pienamente in quanto la posizione del socio necessariamente subordinata alla
posizione della collettivit che si esprime attraverso la persona giuridica sulla base della comunione di interessi che si
formata con il contratto sociale. In questo campo quindi quando si parla di intangibilit dei diritti dei soci (es. diritto agli
utili, diritto al voto) si intende limpossibilit da parte della persona giuridica di modificare con un suo atto di volont i
caratteri essenziali di tali diritti ma tale intangibilit non assoluta. Infatti la stessa legge prevede ad. Esempio le azioni
prive di diritto di voto, le azioni a voto limitato, le azioni di risparmio o privilegiate o la possibilit di subordinare a
particolari condizioni la vendita delle azioni. La stessa legge prevedendo che il voto non possa essere esercitato dal
socio in posizione di conflitto di interessi, che lassemblea debba deliberare sulla distribuzione degli utili o che il diritto di
opzione possa essere limitato se lo esige linteresse della societ, mette in chiaro la subordinazione del socio rispetto
alla societ- Si deve quindi dire che questo tipo di diritto risulta subordinato alle esigenze della comunione di interessi
creata con il contratto sociale cos come gli interessi individuali sono necessariamente subordinati agli interessi della
collettivit. Tuttavia il sacrificio dellinteresse del socio ammissibile a sole due condizioni: in primo luogo il principio
della parit di trattamento per cui il sacrificio deve pesare su tutti i soci nella stessa misura (es.la rinuncia alla percezione
degli utili non pu essere imposta solo ad alcuni o non ad altri) e in secondo luogo il principio per cui il sacrificio
dellinteresse del socio deve essere giustificato dallinteresse sociale.

183) Il capitale sociale - Altro elemento comune alle societ di capitali il capitale sociale, ossia lammontare stabilito
nellatto costitutivo della societ del valore complessivo dei conferimenti dei soci. Il capitale sociale perci una cifra
indicativa che anche inizialmente si differenzia dalla nozione di patrimonio sociale, espresso in termini monetari
(prescindendo dalla natura dei beni oggetto del conferimento) e rimane sempre identico nonostante il variare o il
trasformarsi dei beni inizialmente conferiti. La nozione di capitale sociale rilevante perch in base ad esso si misurano
i poteri del singolo socio che sono tanto pi intensi quanto maggiore la partecipazione al capitale stesso. Normalmente
infatti la partecipazione al capitale sociale del socio in misura proporzionale al valore del conferimento ma tuttavia con
la riforma delle societ di capitali stato esteso anche a queste societ una soluzione gi presente nella disciplina delle
societ di persone in quanto possibile, tramite una apposita clausola statutaria, riconoscere al singolo socio una
partecipazione al capitale non proporzionale al valore del suo conferimento. Questo ruolo importante del capitale come
base per determinare i diritti dei soci spiega la necessit di distinguerlo dal patrimonio sociale che invece il complesso
delle attivit e passivit facenti capo alla societ in un dato momento. La distinzione tra capitale sociale e patrimonio
sociale ancora pi accentuata dal fatto che sono oggi possibili gli apporti al patrimonio che ( a differenza dei
conferimenti che formano il capitale) attribuiscono una partecipazione al patrimonio e non al capitale e quindi non la
posizione di socio. Il capitale sociale ha anche la funzione di fungere da indicatore del patrimonio sociale (che nelle
societ di capitali costituisce lunica garanzia per i creditori) e infatti la legge richiede che lentit del capitale sociale per
la parte effettivamente versata sia indicata negli atti e nella corrispondenza della societ e richiede che sia inizialmente
che durante la vita della societ il valore del patrimonio sociale non scenda oltre certi limiti al di sotto della cifra indicata
come capitale sociale. Per questo motivo la cifra in cui consiste il capitale sociale deve essere iscritta in bilancio nelle
passivit in modo tale da fungere da confronto per laccertamento degli utili e delle perdite dellesercizio impedendo la
distribuzione degli utili se non per quella parte dellattivo che superi la cifra indicata al passivo come capitale sociale.
Inoltre la legge impone la riduzione o la reintegrazione del capitale sociale in caso di perdite che superino il terzo del
capitale stesso e impone la immobilizzazione di una parte degli utili per la costituzione di riserve legali in modo da
garantire la permanenza del capitale di fronte alle oscillazioni patrimoniali che possono verificarsi nei vari esercizi. Nulla
impedisce invece che il valore del patrimonio sociale sia superiore alla cifra indicata come capitale sociale. Se pure
frutto di una determinazione convenzionale il capitale sociale pu essere variato solo in base ad una variazione dello
statuto o dellatto costitutivo, sia nel senso dellaumento che della diminuzione. Tali variazioni possono corrispondere ad
una variazione del patrimonio sociale o possono attuarsi restando identico il patrimonio sociale. Cos vi pu essere un
aumento del capitale mediante nuovi conferimenti o una riduzione mediante esonero dei soci dai conferimenti ancora
dovuti e quindi con variazione del patrimonio e vi pu essere aumento mediante imputazione al capitale delle riserve
legali o una riduzione del capitale per perdite e quindi senza variazione nel patrimonio. La legge fissa un minimo di
capitale sociale per i vari tipi di societ che deve permanere anche durante la vita della societ. Pertanto se per effetto
di perdite superiori al terzo il capitale sociale scende sotto il limite legale o il capitale viene reintegrato, o la societ deve
trasformarsi o si scioglie.

184) Sottocapitalizzazione e postergazione dei finanziamenti dei soci Possono esserci ipotesi in cui viene a crearsi
una situazione di sottocapitalizzazione quando il capitale sociale manifestamente inadeguato per lattivit economica
oggetto della societ. Vi pu essere una situazione di sottocapitalizzazione materiale che si ha quando i mezzi per lo
svolgimento dellattivit sociale sono acquisiti soprattutto mediante il finanziamento concesso da terzi e situazioni di
sottocapitalizzazione nominale quando invece i mezzi sono forniti dai soci ma non con lo strumento dei conferimenti a
capitale. Nella prima ipotesi un rimedio sarebbe quello di verificare se la sottocapitalizzazione valutata nel contesto
concreto in cui opera determini una impossibilit di conseguire loggetto sociale determinandone cos lo scioglimento.
Un altro rimedio potrebbe essere quello usato in altri ordinamenti dove tali sistemi vengono considerati come abusi della
personalit giuridica e quindi come un modo abusivo per riversare sui terzi i rischi dellattivit imprenditoriale. Per quanto
riguarda la seconda ipotesi il legislatore ne ha ravvisato la manifestazione pi esplicita nel caso in cui i soci, invece di
conferire, forniscono alla societ i mezzi finanziari mediante finanziamenti ponendosi cos come un qualsiasi finanziatore
esterno e ponendosi su un piano di parit con gli altri creditori sottraendosi al rischio tipico del socio, In tale ipotesi il
legislatore prevede un rimedio consistente nella cosiddetta postergazione legale attuabile nella societ a responsabilit
limitata. Infatti il codice civile dispone che il credito avente per oggetto il finanziamento erogato dai soci alla societ a
responsabilit limitata sia postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori qualora sia stato concesso in una
situazione finanziaria nella quale sarebbe stato pi ragionevole finanziare la societ attraverso un aumento di capitale
mediante nuovi conferimenti. Attraverso tale disciplina la legge sottopone la restituzione del finanziamento al medesimo
rischio al quale sarebbe stato soggetto se fosse stato effettuato a titolo di conferimento evitando quindi che la
realizzazione del credito del socio pregiudichi quella degli altri creditori. Tale disciplina viene espressamente richiamata
dalla legge anche per i finanziamenti concessi alla societ controllata dalla societ controllante e pertanto ci si potrebbe
chiedere se non sia possibile interpretare la norma in senso pi generale applicandola anche al di l della societ a
responsabilit limitata.

185) Disciplina dei conferimenti: loggetto Per quanto riguarda le societ di capitali la legge prevede che qualora
nellatto costitutivo o nella deliberazione di aumento di capitale non sia stabilito altrimenti i conferimenti devono essere
fatti in denaro. Quando i conferimenti non sono effettuati in denaro la legge esige che il possibile oggetto di
conferimento debba essere suscettibile di valutazione economica. Per la societ per azioni inoltre previsto il divieto
del conferimento in prestazione dopera o servizi da parte del socio cosa invece possibile per la societ a responsabilit
limitata (purch accompagnata da una polizza di assicurazione o da una fidejussione che garantiscano per lintero valore
i corrispondenti obblighi del socio). Per la societ di capitali tuttavia il codice civile prevede che i soci possano conferire
apporti al patrimonio sociale ( e non conferimenti al capitale) sotto forma di prestazione dopera o di servizi. Daltra parte
la legge esige che vi sia corrispondenza tra capitale e patrimonio in quanto la garanzia dei creditori costituita dal
patrimonio della societ e per tale motivo la cifra indicata come capitale non deve essere superiore al valore del
patrimonio. Pertanto ogni apporto al patrimonio di per s anche un conferimento di capitale e quindi pu valere (tranne
esplicite condizioni poste dalla legge) a realizzare quella corrispondenza tra patrimonio e capitale richiesta dalla legge.

186) continua . Il procedimento e lattuazione - Se il conferimento effettuato in denaro non si pone alcun problema di
accertarne il valore, problema che si pone invece per i conferimenti in beni o crediti. In questo caso, per quanto riguarda
la societ per azioni il conferente deve presentare una perizia giurata da parte di un esperto incaricato dal tribunale e gli
amministratori devono controllare la perizia. Finch il controllo non stato effettuato le azioni corrispondenti rimangono
depositate presso la societ e non possono essere vendute. Se dal controllo si verifica che il valore dei beni o crediti
inferiore di oltre un quinto rispetto al conferimento richiesto si procede alla riduzione di capitale (annullando le
corrispondenti azioni) salvo il diritto del socio di versare la differenza in denaro o di recedere. In questultimo caso il
socio ha diritto alla restituzione del conferimento in natura. Sono esenti dalla perizia giurata i beni per i quali esiste una
valutazione di mercato o i beni per i quali ci si pu riferire ad una valutazione ritenuta affidabile dal legislatore (es. valori
mobiliari o strumenti del mercato monetario). Per le societ a responsabilit limitata la perizia giurata sostituita da una
relazione effettuata da una societ di revisione legale scelta dal socio e non soggetta ad ulteriori controlli. Anche per la
societ di capitali il conferimento significa solo assunzione dellobbligo e non apporto effettivo. Infatti per i conferimenti in
denaro richiesto il versamento del 25 per cento della quota sottoscritta presso una banca (per le societ a
responsabilit limitata tale versamento pu essere sostituito da una polizza assicurativa o una fidejussione bancaria) e
solo nel caso del socio unico si richiede il versamento integrale pena lassunzione della responsabilit illimitata. I
conferimenti in natura invece devono essere integralmente effettuati al momento della sottoscrizione. Principi analoghi a
quelli dettati per i conferimenti in beni o crediti sono seguiti per gli acquisti da parte della societ dai promotori, fondatori
o amministratori nei due anni dalliscrizione nel registro delle imprese. Se infatti questi vendono alla societ beni o
crediti lacquisto subordinato allautorizzazione dellassemblea e anche per essi richiesta la perizia di un esperto in
mancanza della quale ferma restando la validit dellatto, gli amministratori e il venditore sono solidalmente responsabili
per i danni causati alla societ, ai soci e ai terzi. Lobbligo di conferimento limitato alla quota di capitale sottoscritta e
quindi lammontare non pu essere ridotto neanche con il consenso degli organi sociali se non in conseguenza di una
riduzione del capitale e neanche pu essere imposto al socio lobbligo di ulteriori conferimenti qualora parte del capitale
sociale sia andata perduta. Il debito di conferimento non pu essere compensato con il credito che il socio abbia
eventualmente nei confronti della societ- Infatti debito e credito non hanno per il socio la stessa natura in quanto il
debito grava su di lui come socio mentre il credito gli spetta come un terzo e pertanto i due rapporti si pongono su un
piano diverso e non possono essere compensati. Se il socio chiamato alla esecuzione del conferimento inadempiente
la societ pu disporre la vendita coattiva delle azioni e nel caso le azioni non possano essere vendute per mancanza di
acquirenti pu dichiarare la esclusione del socio provvedendo alla corrispondente riduzione del capitale sociale. Il socio
in mora con i versamenti non pu esercitare il diritto di voto. La stessa disciplina si applica per le societ a responsabilit
limitata in caso di scadenza della polizza assicurativa o della fidejussione prestata in sostituzione del versamento del
25% del conferimento in denaro.

187) Le prestazioni accessorie Accanto allobbligo di conferimento nello statuto delle societ per azioni pu essere
imposto un obbligo a carico del socio di compiere prestazioni accessorie non consistenti in denaro. Tali prestazioni non
sono soggette alla disciplina dei conferimenti ma a quella contenuta nello statuto che le prevede anche per quanto
riguarda le conseguenze dellinadempimento o della impossibilit delladempimento. In caso di circolazione delle azioni
le prestazioni accessorie gravano sul nuovo socio fermo restando che la legge prevede la intrasferibilit delle azioni
senza il consenso degli amministratori, Gli obblighi derivanti dalle prestazioni accessorie non possono essere modificati,
salvo diversa previsione dello statuto, senza il consenso di tutti i soci cos come avviene per i conferimenti.

188) Le operazioni su azioni proprie e della societ controllante - Per assicurare la effettivit del capitale sociale la
legge disciplina in modo particolare quelle operazioni che avendo per oggetto azioni proprie o della societ controllante
o costituendo un incrocio (sottoscrizione reciproca delle azione da parte di pi societ) possono determinare
lannacquamento e leliminazione del capitale sociale stesso. Con queste operazioni infatti si rischia di far uscire dal
patrimonio della societ una parte del capitale facendo entrare un bene (lazione) che non ha pi il suo controvalore nel
patrimonio sociale o che si abbia una pluralit di azioni il cui controvalore rappresentato dallo stesso patrimonio. Per
quanto riguarda le societ a responsabilit limitata lacquisto di partecipazioni proprie o altre operazioni che le
riguardano sono espressamente vietate dalla legge e quindi devono ritenersi nulle. Per quanto riguarda le societ per
azioni la disciplina pi articolata e quindi esaminiamo i diversi casi. A) Acquisto d azioni proprie o acquisto di azioni o
quote della controllante da parte della controllata - Lart. 2357 vieta espressamente alle societ di effettuare entrambe le
operazioni se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio. Nei limiti suddetti
inoltre loperazione pu riguardare sole le azioni interamente liberate. Lacquisto deve essere autorizzato dallassemblea
ordinaria la quale ne fissa le modalit, il numero massimo di azioni da acquistare, la durata comunque non superiore a
18 mesi per la quale lautorizzazione accordata, il corrispettivo minimo e massimo. Per le societ che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio inoltre il valore nominale delle azioni acquistate non pu mai superare il 5^ del capitale
sociale tenuto conto anche delle azioni possedute dalle societ controllate. La violazione dei limiti imposti dalla legge
non comporta la nullit dellacquisto ma comporta lobbligo della vendita delle azioni illegittimamente acquistate e in
mancanza lannullamento di esse con corrispondente riduzione del capitale sociale. Qualora lassemblea non provveda
gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale. La disciplina prevista dalla
legge non si applica nei seguenti casi 1) quando si tratti di acquisto a titolo gratuito o per esecuzione forzata per il
soddisfacimento di un credito della societ purch si tratti in entrambi i casi di azioni interamente liberate 2) acquisto a
seguito di successione universale, fusione o scissione o in esecuzione di una deliberazione di riduzione di capitale
attuabile mediante riscatto e annullamento di azioni. Per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
tuttavia rimane (tranne che per lultima ipotesi) il limite della quinta parte del capitale sociale. B) sottoscrizione di azioni
proprie o di azioni o quote della societ controllante - Lart. 2357 vieta espressamente tale possibilit, Anche in questo
caso per la violazione del divieto non comporta la nullit della sottoscrizione ma lassunzione diretta della sottoscrizione
e il relativo obbligo di liberare le azioni da parte a) nel caso di azioni proprie dei promotori, soci fondatori o amministratori
b) nel caso di sottoscrizione di azioni della societ controllante degli amministratori della controllata. In entrambi i casi
lobbligo non grava sui soggetti che dimostrino di essere esenti da colpa. C) Altre operazioni relative alle azioni proprie -
Il nuovo testo dellart. 2358 vieta espressamente di accettare azioni proprie in garanzia. Per quanto riguarda le altre
operazioni ( prestiti e garanzie per il loro acquisto) la legge fissa le condizioni alle quali esse sono consentite. In primo
luogo le somme impiegate o le garanzie prestate devono essere contenute nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve
disponibili in base allultimo bilancio approvato, e in secondo luogo loperazione deve essere preventivamente
autorizzata dallassemblea straordinaria adottando specifiche modalit procedurali. Secondo la dottrina per tale
disciplina non si applica ad altre operazioni come quelle di Leveraged buy out. Con queste operazioni una societ
ottiene un finanziamento bancario che utilizza per acquistare la maggioranza o la totalit delle azioni di unaltra societ
(societ bersaglio) e successivamente si fonde con essa e quindi la restituzione del finanziamento avviene utilizzando il
reddito prodotto dalla societ bersaglio ed garantita dal suo patrimonio. In questo caso per manca la prestazione di
una garanzia da parte della societ bersaglio e il coinvolgimento del suo patrimonio in realt causato dalla fusione.
Pertanto la tutela dei creditori non viene effettuata sulla base della integrit del capitale sociale ma sul diritto di
opposizione loro riconosciuto in via generale nel caso di fusione. D) sottoscrizione reciproca di azioni - Lart. 2360 vieta
espressamente tale operazione anche se avviene tramite societ fiduciaria o interposta persona. Essendo le due
operazioni contestuali non vi pu essere dubbio sulla nullit delloperazione.

189) Le riserve - Le riserve sono immobilizzazione degli utili imposte dalla legge (riserve legali), dagli statuti (riserve
statutarie) o eventualmente disposte dallassemblea (riserve straordinarie o facoltative) allo scopo di assicurare la
stabilit del capitale sociale di fronte a oscillazioni dei valori o di perdite che possono presentarsi in esercizi successivi.
La legge impone la creazione di una riserva legale pari al quinto del capitale sociale mediante limmobilizzazione almeno
della ventesima parte degli utili di esercizio. Anche le riserve devono essere iscritte nel passivo del bilancio come il
capitale sociale in quanto la loro funzione contabile appunto quella di impedire la distribuzione degli utili per i valori ad
esse corrispondenti. Accanto alle riserve vere e proprie ci sono le riserve occulte che sono accantonamenti nascosti nel
bilancio in genere dipendenti da una sottovalutazione delle attivit sociali o dalla indicazione di passivit inesistenti,. In
questo caso per si parla impropriamente di riserve perch questi accantonamenti non hanno il carattere della
immobilizzazione in quanto possono tranquillamente essere messi in evidenza nel bilancio successivo.

190) Sovraprezzo. Versamenti a copertura delle perdite e versamenti in conto capitale - Le azioni, sia in sede di
costituzione della societ che in sede di aumento di capitale, possono e talvolta devono essere emesse per una somma
superiore al loro valore nominale e tale somma in pi prende il nome di sovrapprezzo. In sede di aumento di capitale la
funzione del sovrapprezzo quella di adeguare il prezzo di emissione delle azioni al loro valore reale. Nelle societ per
azioni il sovrapprezzo imposto quando vi sia esclusione o limitazione del diritto di opzione e il prezzo di emissione
deve essere proporzionato al valore del patrimonio netto. Nel caso di costituzione della societ invece il sovrapprezzo
pu avere solo la funzione di un ulteriore apporto in aggiunta di quello fatto con il conferimento. In entrambe le ipotesi
comunque vi un incremento del patrimonio che non rilevante circa il capitale o il suo aumento. Il sovrapprezzo per
legge deve confluire in un apposito fondo e non pu essere distribuito finch la riserva legale non ha raggiunto il quinto
del capitale sociale e pertanto non pu essere compreso tra gli utili distribuibili o le riserve disponibili risultanti dallultimo
bilancio approvato. Per quanto riguarda i versamenti fatti dai soci a copertura delle perdite o in conto capitale pur
trattandosi di due operazioni distinte hanno in comune il fatto che non possono essere considerati come finanziamenti
fatti dal socio alla societ. Nelle societ di persone tali versamenti trovano la loro giustificazione nella responsabilit
illimitata del socio mentre nelle societ di capitali tali versamenti devono essere intesi nel senso che il socio non pu
essere obbligato ad ulteriori versamenti (oltre al conferimento) ma non nel senso che siano impediti al socio altri
versamenti con una destinazione specifica. Si tratta di versamenti volontari che non possono essere assoggettati al
regime proprio del capitale o delle riserve ma che sono vincolati alla destinazione per la quale sono compiuti. Tale
destinazione si esaurisce nelloperazione stessa per i versamenti compiuti a copertura delle perdite mentre per i
versamenti in conto capitale rimane finch il capitale non viene aumentato e comunque finch sussiste la possibilit di
aumentarlo. Come con una deliberazione la societ ha deciso il futuro aumento di capitale con unaltra deliberazione
pu decidere di non attuarlo liberando cos le somme versate dal vincolo di destinazione.

191) La partecipazione sociale la quota di societ a responsabilit limitata - Nelle societ di capitali in linea di principio
i diritti e i poteri dei soci sono determinati in funzione della loro partecipazione al capitale sociale. Tale principio per
assume caratteri diversi e pu venire temperato nei vari tipi di societ di capitale. Nelle societ per azioni per esempio le
esigenze finanziarie che le caratterizzano ammettono che a seguito di apporti diversi dai conferimenti possano essere
emesse azioni che conferiscono diritti e poteri che ad esclusione di quello di voto coincidono con quelli dei soci. Nelle
societ a responsabilit limitata invece la rilevanza che pu assumere la persona del socio determina alcune ipotesi di
attribuzione ai singoli soci di particolari diritti riguardanti lamministrazione della societ o la distribuzione degli utili, e
pertanto consente leventualit di diritti dei soci indipendenti dalla loro partecipazione al capitale sociale. Rilievo centrale
hanno quindi nelle societ di capitali le tecniche con le quali viene definita la partecipazione al capitale dei soci e quindi
la suddivisione del capitale in parti. Nelle societ per azioni il capitale viene suddiviso in azioni base ad una suddivisione
preventivamente e astrattamente operata nellatto costitutivo della societ Nelle societ a responsabilit limitata invece
il capitale viene suddiviso in quote in base alle persone dei soci. La quota esprime quindi la partecipazione del socio al
capitale e costituisce un complesso unitario di diritti e poteri che fanno capo al socio e poich diversa pu essere la
partecipazione dei singoli soci alla societ diverse possono essere le quote. In linea di principio le quote sono
trasmissibili interamente o in parte anche ad estranei sia per atto tra vivi che per successione a causa di morte ma la
legge prevede anche che la trasmissione possa essere esclusa nellatto costitutivo della societ. La quota di ogni socio
necessariamente unica: essa pu rappresentare una parte maggiore o minore del capitale ma non consentito ad un
socio di avere pi quote. Queste regole si riflettono anche in sede di circolazione della quota in quanto la circolazione
della quota ha il suo presupposto nella trasmissione della posizione di socio e pertanto la quota non pu essere
rappresentata da una azione e non pu costituire oggetto di offerta al pubblico in quanto alla societ a responsabilit
limitata precluso laccesso al mercato del capitale di rischio. La disciplina vigente prevede, dopo leliminazione del libro
dei soci che nel caso di vendita della quota il titolo di acquisto deve essere depositato, a cura del notaio autenticante, nel
registro delle imprese o nel caso di trasferimento mortis causa, su richiesta dellerede o del legatario. Il deposito nel
registro delle imprese elemento costitutivo della legittimazione del socio rispetto alla societ. Liscrizione nel registro
inoltre svolge la funzione di risolvere il conflitto tra pi acquirenti successivi della stessa quota tra i quali viene preferito
chi per primo ha effettuato il deposito in buona fede anche se il suo titolo di data posteriore. La quota inoltre pu
formare oggetto di pegno, usufrutto o sequestro e anche di espropriazione.

192) continua Lazione Nelle societ di capitali invece la suddivisione del capitale viene fatto indipendentemente dalla
persona del socio sulla base di una suddivisione astrattamente operata nellatto costitutivo. Il capitale sociale fin
dallinizio suddiviso in tante parti, le azioni, che sono necessariamente uguali, attribuendo uguali diritti e uguali poteri.
Pertanto la posizione del socio nella societ dipende dal numero di azioni possedute ed essendo lazione indipendente
dalla persona del socio la libera trasmissibilit caratteristica essenziale dellazione. Lazione ha tre caratteristiche
fondamentali: parte del capitale sociale, un complesso unitario di diritti e poteri, ed un titolo azionario. Per quanto
riguarda il primo aspetto la legge prevede due sistemi per effettuare la suddivisione del capitale: il primo prevede la
determinazione nello statuto del valore nominale dellazione per cui il numero delle azioni si ha dividendo il capitale
sociale per il valore nominale, mentre il secondo prevede lemissione di azioni senza valore nominale ma stabilendo
nello statuto il numero delle azioni da cui deriva il valore percentuale che ciascuna di esse ha rispetto al capitale sociale.
Oltre al valore nominale si ha il valore effettivo e per le azioni quotate in borsa il valore di borsa: tali valori possono
essere diversi dal valore nominale e possono continuamente modificarsi in quanto si basano sul patrimonio della societ
o sul corso delle quotazioni, valori entrambi variabili.

193) Categorie di azioni - Abbiamo detto che le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti e precisamente il
diritto ad una parte proporzionale degli utili e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione nonch il diritto di voto.
Questa esigenza di uguaglianza di diritti per si pone solo con riferimento alle azioni che fanno parte della stessa
categoria in quanto la legge prevede che in una stessa societ possano esistere diverse categorie di azioni e che le
azioni di ogni categoria siano fornite di diritti particolari il cui contenuto determinabile liberamente dalla societ. Cos
accanto alle azioni ordinarie possono essere emesse: a) azioni privilegiate che attribuiscono un diritto di priorit nella
distribuzione degli utili o nel rimborso del capitale allatto dello scioglimento della societ b) azioni postergate -. Per
quanto riguarda lincidenza delle perdite c) azioni correlate . ossia fornite di diritti patrimoniali dipendenti dai risultati
dellattivit della societ in un determinato settore d) azioni senza diritto di voto , con voto limitato a particolari argomenti
o con voto subordinato al presentarsi di determinate condizioni. Ovviamente tali categorie di azioni non devono
superare complessivamente la met del capitale sociale. Possono essere previste (solo per le societ che non fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio) limiti di voto in base alle quantit di azioni possedute dallo stesso soggetto o
azioni riscattabili, per le quali viene riconosciuta agli altri soci un potere di acquisto ad un determinato corrispettivo in
caso di recesso. Sono invece vietate le azioni a voto plurimo, ossia azioni privilegiate nel voto. Altra categoria di azioni
quella delle azioni di godimento riservate ai soci le cui azioni siano state sorteggiate per ridurre il capitale sociale in
eccesso. Infatti gli azionisti le cui azioni sono state estratte e che pertanto escono dalla societ hanno diritto alla quota di
liquidazione calcolata sul valore nominale e non su quello reale e quindi potrebbero subire un pregiudizio qualora esso
risultasse minore di quello reale. Si pu quindi ovviare a ci assegnando azioni di godimento che permettono di
partecipare alla distribuzione di utili futuri anche se in modo postergato rispetto alle altre categorie di soci.

194) I titoli azionari - La circolazione del titolo azionario, implicando anche la circolazione della posizione di socio,
determina la sostituzione dellacquirente al venditore in tutte le posizioni soggettive riferite allazione, siano esse attive e
passive, compreso lobbligazione al versamento dei conferimenti ancora dovuti nel caso di azioni non interamente
liberate. Per quanto riguarda la disciplina della circolazione la vigente normativa prevede che in caso di mancata
emissione dei titoli azionari il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della societ e conferisce la legittimazione
ad esercitare i relativi diritti dal momento delliscrizione nel libro dei soci. Per le azioni al portatore viene disposto che
esse si trasferiscono mediante consegna del titolo mentre per le azioni nominative si prevede il meccanismo della girata
autenticata e si stabilisce che il giratario che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate legittimato
ad esercitare i diritti sociali fermo restando lobbligo della societ di aggiornare il libro dei soci. La legge considera inoltre
le azioni rappresentate da strumenti finanziari dematerializzati. In tal caso la scritturazione svolge un ruolo equivalente, a
seconda che si tatti di azioni al portatore o nominative, alla consegna del titolo o alla girata e legittima quindi ad
esercitare i diritti sociali. Nel secondo caso inoltre vi lobbligo della societ di procedere allaggiornamento del libro dei
soci.
195) Limitazioni alla circolazione delle partecipazioni - Per le societ per azioni la legge pur ammettendo la possibilit di
vietare il trasferimento delle azioni ne circoscrive la possibilit nel termine massimo di cinque anni e prevede la
possibilit di sottoporre (in base ad una disposizione dello statuto) a particolari condizioni il trasferimento delle azioni
nominative e di quelle non rappresentate da titoli azionari. La legge prevede inoltre che altre limitazioni possano essere
imposte nellatto costitutivo e quindi le limitazioni pi diffuse sono quelle che derivano da una disposizione statutaria
quale la clausola che prevede un diritto di prelazione dei soci in caso di alienazione di azioni (per cui il socio che intende
liberarsi delle azioni deve preferire, a parit di prezzo, uno o tutti i soci) o la clausola di gradimento (per cui la vendita
della azioni viene subordinata al gradimento della persona dellacquirente da parte degli organi sociali, consiglio di
amministratore o assemblea). Tali limitazioni statutarie sono motivate dallintento di evitare lingresso in societ a
persone non gradite e in quanto poste dallo statuto sono efficaci erga omnes e quindi opponibili ai terzi sia se le
conoscessero o meno con la conseguenza, per quanto riguarda la clausola di prelazione, che il trasferimento fatto in sua
violazione non ha effetto nei confronti della societ e degli altri soci che hanno quindi il diritto di rendersi acquirenti in
sostituzione di colui che le abbia acquistate in violazione del loro diritto. Il problema pi delicato si pone per per la
clausola di gradimento in quanto essa attribuisce un potere ad un organo sociale, e quindi ad un gruppo di comando,
che pu costituire uno strumento per impedire il ricambio nel controllo della societ ponendo inoltre discriminazioni tra
maggioranza e minoranza nella possibilit di vendere le proprie azioni. Pertanto il gradimento non pu essere
arbitrariamente rifiutato ma il rifiuto deve trovare giustificazione nella situazione oggettiva, altrimenti la clausola potrebbe
addirittura escludere indefinitamente la circolazione delle azioni cosa non consentita per le societ per azioni. La legge
prevede che le clausole che subordinano il trasferimento inter vivos a clausole di gradimento o che sottopongono a
particolari condizioni il trasferimento mortis causa sono efficaci solo quando sia previsto a carico della societ o degli
altri soci lobbligo di acquistare le azioni o sia riconosciuto al socio alienante il diritto di recesso. In tal modo la legge
tutela la posizione del socio alienante ma non il possibile ricambio dei gruppi di comando. Per quanto riguarda la societ
a responsabilit limitata la legge prevede che in presenza di clausole di gradimento o di clausole che sottopongono a
condizioni o limiti i trasferimenti mortis causa, il socio o i suoi eredi possono chiedere la liquidazione della quota
immediatamente o alla scadenza del termine non superiore a due anni dalla costituzione della societ o dalla
sottoscrizione della partecipazione fissata dallatto costitutivo. Per entrambe le societ si deve ritenere che mancando il
gradimento e fatta salva lapplicazione delle tutele previste dalla legge la vendita della partecipazione non ha effetto
nella societ e quindi socio rimane il venditore e non lacquirente.

196) Azione e quota nella societ per azioni: sindacati di blocco e sindacati di amministrazione. I patti parasociali - i patti
parasociali sono quegli accordi tra i soci che hanno lo scopo di regolare il loro comportamento in seno alla societ. Tali
patti hanno efficacia obbligatoria solo tra le parti che li stipulano, con esclusione dei successivi acquirenti delle azioni,
non possono essere opposti ai terzi n alla societ (che non parte), non invalidano gli atti compiuti in violazione di essi
e. nei confronti del trasgressore, gli altri soci partecipanti allaccordo violato possono esperire solo lazione di
risarcimento dei danni qualora sia dimostrabile un pregiudizio derivato dal comportamento del trasgressore stesso. I
sindacati di blocco sono quei patti parasociali costituiti da quegli azionisti i quali, al fine di evitare che le azioni di uno o
pi di essi possano passare di mano ad altre persone, si impegnano reciprocamente a limitare lalienazione delle azioni
stesse in modo da garantire una certa composizione del corpo sociale. Come abbiamo detto lalienazione delle azioni in
violazione del patto perfettamente valida ed efficace ed obbliga solo il trasgressore al risarcimento del danno. Pertanto
per ottenere una efficacia valida anche nei confronti dei terzi il sindacato di blocco viene effettuato depositando le azioni
presso un terzo e quindi impedendo la possibilit di violazione degli obblighi assunti. I sindacati di voto sono invece patti
tra gruppi di azionisti che si formano nellambito delle societ per azioni in modo da godere di quei diritti che sono
connessi ad una quota superiore a quella singolarmente detenuta dai partecipanti al sindacato. Il codice originariamente
non vietava n regolava espressamente i sindacati di voto e quindi nella dottrina e nella giurisprudenza erano sorti dubbi
sulla validit di tali convenzioni ma tali perplessit devono intendersi superate a seguito dellintroduzione nel codice civile
con lart. 2341 bis di una disciplina generale dei patti parasociali. Lart 2341 disciplina infatti quei patti che hanno per
oggetto lesercizio del diritto di voto o pongono limiti al trasferimento delle azioni prevedendo che essi non possano
avere una durata superiore ai cinque anni, anche se sono rinnovabili alla scadenza. Inoltre i patti parasociali nellambito
delle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio devono essere dichiarati in assemblea e in mancanza di
tale dichiarazione (che deve essere trascritta nel verbale depositato presso il registro delle imprese) gli azionisti cui il
patto si riferisce non possono esercitare il diritto di voto a pena della annullabilit della deliberazione assunta con il loro
voto determinante. Tale disciplina chiarisce che essendo i patti di sindacato riferiti ad interessi privati non vietato che i
partecipanti rinuncino ad un loro particolare interesse a favore di un altro interesse che sta loro maggiormente a cuore
ma interviene per evitare che da tali patti possa derivare un danno agli altri soci attribuendo loro il potere di
impugnazione della deliberazione in caso di conflitto di interessi quando la deliberazione pu arrecare danno alla
societ. Pertanto non invalido il patto di sindacato attraverso il quale i membri cerchino di realizzare attraverso la
societ un loro interesse personale ma invalida la deliberazione formatasi con tali voti quando da essa pu derivare un
danno per la societ.

2 La costituzione della societ

197) Procedimento di costituzione: oneri relativi - Nelle societ di capitali il processo di costituzione un fenomeno
complesso risultante da pi atti tra loro collegati. Mentre infatti nelle societ di persone la formazione della societ si
esaurisce nella stipula del contratto sociale nelle societ di capitali il processo formativo si conclude con liscrizione della
societ nel registro delle imprese. Prima di tale momento la societ non esiste come persona giuridica ed solo in tale
momento che si producono, nei confronti dei soci e dei terzi, gli effetti giuridici tipici del tipo di societ prescelto, Nel
processo di formazione delle societ di capitali fondamentale laccento posto sulla formazione del capitale e sulle
garanzie dirette ad assicurare che esso si sia effettivamente formato. Ne derivano particolari oneri a carico di coloro che
partecipano alla stipula del contratto sociale, oneri che devono essere adempiuti prima che il notaio proceda alla stipula
dellatto costitutivo, Tali oneri consistono nella dimostrazione che il capitale sociale stato sottoscritto, nel versamento
del venticinque per cento del capitale in denaro presso una banca, nellintegrale esecuzione dei versamenti in natura e
nella sussistenza di tutte le autorizzazioni richieste dalla legge per la costituzione della societ

198) Costituzione simultanea e costituzione successiva. Nelle societ a responsabilit limitata e nelle societ per
azioni di piccole dimensioni il capitale conferito dalle persone che intendono costituire la societ. Nelle societ per
azioni di maggiori dimensioni invece la formazione del capitale pu richiedere la raccolta dei mezzi necessari presso il
pubblico dei risparmiatori. In questo caso gli ideatori della societ possono seguire due vie: sottoscrivere loro stessi il
capitale costituendo la societ e rinviando ad un momento successivo il collocamento delle azioni presso i risparmiatori
(costituzione simultanea) o raccogliere preventivamente le adesioni dei risparmiatori sulla base di un programma in cui
sono indicati gli scopi della societ e le condizioni essenziali per la partecipazione ad essa (costituzione successiva o
mediante pubblica sottoscrizione). Il primo tipo di costituzione non pone problemi in quanto il contratto sociale in questo
caso il risultato di un atto cui partecipano tutti gli interessati. Problemi di interpretazione si pongono invece con il
secondo tipo di costituzione che prevede le seguenti fasi : a) redazione da pare dei promotori di un programma
contenente loggetto, il capitale, le principali disposizioni dellatto costitutivo e dello statuto. Il programma deve essere
sottoscritto dai promotori, autenticato da un notaio e depositato presso di esso. B) adesione dei sottoscrittori mediante
atto pubblico o scrittura privata c) versamento del venticinque per cento dei conferimenti in denaro nel termine stabilito
del programma d) assemblea dei sottoscrittori per accertare ladempimento degli oneri richiesti dalla legge e per
deliberare a maggioranza dei voti sulla integrazione delle disposizioni dellatto costitutivo e)stipulazione dellatto
costitutivo da parte dei presenti, in rappresentanza anche degli assenti. Problemi giuridici si pongono circa il significato
giuridico da attribuire a tali diverse fasi e alla posizione giuridica dei sottoscrittori dopo la loro adesione al programma.
Tali problemi si risolvono considerando che le varie fasi non hanno portata giuridica autonoma ma sono elementi singoli
di una fattispecie complessa, collegati tra di loro al fine della produzione delleffetto giuridico definitivo. Quando la legge
parla di stipula dellatto costitutivo quindi si riferisce alla redazione di un atto formale che non fa altro che riprodurre la
volont gi espressa dai sottoscrittori con la loro adesione e questo dimostrato dal fatto che latto costitutivo possa
essere posto in essere dagli intervenuti anche in rappresentanza degli assenti.

199) I promotori e i soci fondatori - Nelle societ a costituzione successiva coloro che preparano il programma sono
definiti promotori, e su di essi gravano obblighi e responsabilit e possono essere attribuiti particolari diritti. I promotori
sono infatti direttamente e solidalmente responsabili verso i terzi per gli atti posti in essere per la costituzione della
societ e hanno diritto di rivalsa nei confronti della societ, qualora questa si costituisca, solo se le obbligazioni assunte
e le spese sostenute sono state necessarie o sono state approvate dallassemblea. I promotori sono poi responsabili
verso la societ e i terzi (solidalmente con coloro per conto dei quali hanno effettivamente agito): a) per lintegrale
sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti richiesti per la costituzione della societ, b) per la veridicit delle
comunicazioni fatte al pubblico nel programma c) per la effettiva esistenza dei versamenti in natura.. Ai promotori pu
essere riconosciuto nellatto costitutivo, previa deliberazione dellassemblea, una partecipazione agli utili (in misura non
superiore al decimo e per non pi di cinque anni).

200) Latto costitutivo e lo statuto . La costituzione della societ una fattispecie complessa che risulta dalla stipula
dellatto costitutivo e dal deposito e liscrizione presso il registro delle imprese. Latto costitutivo deve essere stipulato
come atto pubblico e deve contenere tutte le indicazioni, relative agli aspetti personali e patrimoniali richieste dalla legge.
La legge richiede che gli aspetti relativi al funzionamento della societ siano contenuti nello statuto, che pu essere
parte dellatto costitutivo o costituire un atto separato, In caso di contrasto tra le regole contenute nello statuto e nellatto
costitutivo sono prevalenti le prime (a riprova del fatto che gli elementi organizzativi hanno ruolo centrale rispetto a quelli
personali o patrimoniali). La mancanza dellatto pubblico produce la nullit della societ mentre la mancanza delle altre
indicazioni prescritte irrilevante ai fini delle successive fasi della costituzione purch le lacune possano essere colmate
dalla legge (es. mancata disposizione sulla ripartizione degli utili).

201) Deposito e iscrizione nel registro delle imprese Latto costitutivo deve essere depositato, a cura del notaio che lo
ha ricevuto, entro venti giorni dalla stipulazione, presso il registro delle imprese della circoscrizione dove posta la sede
sociale con allegati i documenti che comprovano lesistenza delle condizioni richieste per la costituzione.
Contestualmente al deposito viene richiesta liscrizione al registro delle imprese che viene effettuata dallufficio del
registro previa la verifica della sola regolarit formale della documentazione. Il controllo sulla validit sostanziale dellatto
costitutivo e dellesistenza delle condizioni richieste spetta invece al notaio. Con liscrizione al registro delle imprese la
societ acquista personalit giuridica.

202) Situazione giuridica antecedente alliscrizione - Prima delliscrizione nel registro delle imprese non ha senso
parlare di societ per azioni o a responsabilit illimitata, in quanto essendo la costituzione un procedimento complesso,
essa non pu avere luogo prima che tali atti siano stati compiuti. Possiamo pertanto dire che finch il processo di
costituzione non si ultimato la societ non esiste anche se la stipulazione dellatto costitutivo in grado di produrre
alcuni effetti nei confronti dei soci, del notaio e degli amministratori. Rispetto ai soci latto costitutivo vincolante nel
senso che con esso i soci assumono lobbligazione al conferimento. Tale efficacia vincolante cessa solo nei seguenti
due casi: a) liscrizione dellatto costitutivo viene negata a causa di irregolarit formali nella documentazione b) quando
non si provveduto alliscrizione della societ nel registro delle imprese entro 90 giorni dalla stipula. In queste ipotesi il
socio liberato dal conferimento e pu chiedere la restituzione delle somme versate ma fino a che una di queste ipotesi
non si verifica il contratto resta vincolante per i soci. Rispetto al notaio e agli amministratori leffetto quello di far
sorgere a loro carico lobbligo di provvedere al deposito dellatto e degli allegati per liscrizione, obbligo per la cui
inosservanza sono previste sanzioni amministrative. Si tratta quindi di effetti minori rispetto a quelli che conseguono alla
costituzione della societ in quanto fino a questo momento la societ non esiste come persona giuridica e quindi non
concepibile una attivit della societ attraverso i suoi organi n una responsabilit della societ per le obbligazioni
assunte. Per tali obbligazioni rispondono invece illimitatamente e solidalmente coloro che agiscono in nome della societ
e potranno rivalersi nei confronti della societ una volta costituita se la societ stessa ha approvato loperazione posta in
essere ma ci non potr avvenire se la societ non verr costituita. Coloro che agiscono possono vincolare le persone
che hanno partecipato allatto costitutivo solo nel caso che loperazione sia stata compiuta su loro mandato ma tale
mandato non pu ritenersi esistente per il solo fatto della stipula dellatto costitutivo. Infatti la responsabilit illimitata e
solidale viene estesa oltre che a coloro che hanno agito anche a coloro che con latto costitutivo o con atto separato
hanno autorizzato o consentito loperazione e anche allunico fondatore (nel qual caso la legge pone una presunzione
assoluta. Una volta costituita la societ coloro che hanno agito possono essere sostituiti dalla societ nelle obbligazioni
assunte e possono essere rimborsati dalle spese sostenute se esse sono necessarie per la costituzione della societ
mentre per le altre spese necessaria lapprovazione dellorgano sociale competente. La legge vieta espressamente
lemissione di azioni prima delliscrizione e la loro offerta al pubblico.

203) La nullit della societ Lart. 2332 cc disciplina la nullit della societ apportando alcune modifiche alla disciplina
generale prevista per i contratti plurilaterali. In primo luogo la nullit della societ pu essere pronunciata solo in un
numero circoscritto di casi, previsti dallart. 2332 che attengono esclusivamente a vizi dellatto costitutivo e sono i
seguenti: mancata stipulazione dellatto costitutivo nella forma di atto pubblico, mancanza nellatto costitutivo
dellindicazione della denominazione della societ, dei conferimenti, o dellammontare del capitale sociale o delloggetto
sociale, lilliceit delloggetto sociale. A queste ipotesi deve aggiungersi laccoglimento dellistanza per la cancellazione
dal registro proposta dallautorit competente al rilascio delle autorizzazioni che costituiscono condizioni di iscrizione
dellatto costitutivo ai sensi delart. 2329 cc. Lart. 2332 inoltre esclude la retroattivit della dichiarazione di nullit della
societ e pertanto riconosce lefficacia e la validit degli atti compiuti in nome della societ prima della dichiarazione
stessa affermando il diritto dei creditori sul patrimonio sociale per cui i soci non sono liberati dai conferimenti prima della
soddisfazione dei creditori stessi. Lart. 2332 stabilisce anche che la dichiarazione di nullit rende necessaria la
liquidazione della societ per definire i rapporti antecedenti alla dichiarazione stessa e pertanto la sentenza che dichiara
la nullit nomina i liquidatori e deve essere trascritta nel registro delle imprese ad opera degli amministratori o dei
liquidatori. Lart. 2332 stabilisce infine che la nullit non pu essere pronunciata quando la causa di invalidit sia stata
eliminata e di tale eliminazione sia stata fatta pubblicit mediante iscrizione nel registro delle imprese.

3) Organizzazione giuridica della societ - Prima della riforma delle societ di capitali organi di tali societ erano
lassemblea dei soci, gli amministratori e il collegio sindacale sulla base di una divisione delle competenze per cui ai
primi spettavano funzioni deliberative, ai secondi gestionali e ai terzi di controllo. A seguito della riforma stata
disegnata una disciplina diversa che accentua anche le differenze tra societ per azioni e societ a responsabilit
limitata. Per quanto riguarda le prime il legislatore consente una scelta tra diversi sistemi di amministrazione e controllo
in quanto accanto al sistema tradizionale visto prima (che si applica anche nel silenzio dello statuto) previsto che la
societ possa liberamente adottare uno degli altri due metodi introdotti dal legislatore e precisamente il sistema
dualistico e il sistema monistico. Il primo prevede i due organi del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza, il
secondo prevede che le funzioni di amministrazione e controllo siano affidate entrambe al consiglio di amministrazione.

Qualunque sia il sistema adottato la funzione di revisione legale dei conti viene esercitata di regola da un revisore legale
dei conti o da una societ di revisione. Apposite regole vengono poi previste quando la societ faccia ricorso al mercato
del capitale di rischio laddove la legge prevede una pi accentuata tutela del risparmio diffuso. E chiaro quindi che in
questo tipo di societ (dette societ aperte) vi sia un pi elevato grado di vincolativit delle regole legislative e infatti per
esse il legislatore stabilisce che la disciplina generale sia applicabile solo se non sia diversamente disposto (nel codice o
nelle leggi speciali). Per quanto riguarda invece le societ a responsabilit limitata in generale il legislatore lascia un
ampio margine ai soci di stabilire nellatto costitutivo le materie riservate alla loro competenza (la legge indica infatti solo
quelle competenze che non possono essere loro sottratte), di scegliere tra una amministrazione congiunta o disgiunta e
di prevedere che le decisioni dei soci stesse siano prese anche al di fuori dellassemblea (la legge infatti stabilisce solo
alcune materie per le quali la riunione assembleare imperativa). La nomina del collegio sindacale obbligatoria solo in
alcuni casi e precisamente quando il capitale sociale non inferiore a quello richiesto per le societ per azioni (120.000
euro), quando la societ tenuta alla redazione del bilancio consolidato o controlla una societ obbligata alla revisione
legale dei conti o quando siano stati superati due dei limiti previsti in materia di bilancio in forma abbreviata. Nelle
societ a responsabilit limitata quindi la disciplina legale svolge un ruolo residuale e viene lasciata allautonomia privata
la decisione circa lorganizzazione della societ consentendo un alto grado di flessibilit.

a) Le deliberazioni dei soci

205) Deliberazioni assembleari e decisioni dei soci - La funzione decisionale dei soci si svolge di regola attraverso la
deliberazione in cui trova applicazione il principio maggioritario. Tuttavia tale deliberazione non sempre frutto di un
procedimento caratterizzato dalla riunione dei soci in assemblea. Infatti tale modello pu subire deroghe o addirittura
essere eliminata grazie allesercizio dellautonomia statutaria, Infatti per le societ per azioni pur essendo imperativa la
necessit dellassemblea stata introdotta la possibilit del voto per corrispondenza e di intervento in assemblea
mediante mezzi di telecomunicazione. Per le societ a responsabilit limitata invece il metodo assembleare richiesto
solo in alcuni casi (modificazione dellatto costitutivo,, riduzione del capitale per perdite, modificazioni delloggetto
statutario o rilevanti modificazioni dei diritti dei soci) mentre per le altre materie latto costitutivo pu prevedere un
metodo diverso, tramite il consenso espresso per iscritto, salvo il potere per gli amministratori o per i soci che
rappresentino un terzo del capitale sociale di chiedere che la decisione sia adottata in seno allassemblea.

206) La costituzione dellassemblea - Per quanto riguarda le decisioni non assembleari delle societ a responsabilit
limitata la legge richiede una documentazione scritta idonea ad individuare largomento della decisione ed il consenso
alla stessa che deve essere conservata dalla societ. Per quanto riguarda invece le decisioni assembleari (necessarie
nelle societ per azioni e, per quanto riguarda le societ a responsabilit limitata nei casi previsti dalla legge o quando
latto costitutivo non preveda ladozione di tecniche alternative) la legge disciplina sia la procedura per la convocazione
dellassemblea che i principi relativi al quorum, costitutivo e deliberativo. Per quanto riguarda la convocazione
dellassemblea per le societ per azioni abbiamo una disciplina generale e una speciale prevista per le societ che
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. La disciplina generale prevede che la convocazione sia ad opera degli
amministratori (e in fase di liquidazione dei liquidatori) e debba avvenire mediante pubblicazione sulla GU almeno 15
giorni prima di quello stabilito per la convocazione, di un avviso che contenga lindicazione del luogo, data ed ora
delladunanza e dellordine del giorno. Per le societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio lo statuto
pu prevedere chela convocazione si attui mediante comunicato ai soci con mezzi che assicurino la prova dellavvenuto
ricevimento almeno otto giorni prima del giorno dellassemblea. Nelle societ a responsabilit limitata i modi di
convocazione vengono determinati dallo statuto e in mancanza la convocazione va fatta tramite lettera raccomandata ai
soci da inviarsi almeno otto giorni prima di quello fissato per lassemblea. Lordine del giorno tassativo nel senso che
non possono essere adottate deliberazioni che riguardino materie non inserite in esso, La mancata osservazione delle
formalit di convocazione non rilevante quando si tratta di assemblea totalitaria (per la quale nelle societ per azioni
non richiesto che sia rappresentato lintero capitale sociale ma richiesta la maggioranza dei componenti gli organi
amministrativi e di controllo salva necessit di dare agli assenti comunicazione delle deliberazioni assunte e per le
societ a responsabilit limitata tutti gli amministratori e se esistono i componenti del collegio sindacale devono essere
presenti o, se assenti, informati della riunione). Nelle societ a responsabilit limitata lassemblea deve essere
convocata dagli amministratori nei seguenti casi: a) al termine dellesercizio sociale per lapprovazione del bilancio (se
per statuto tale decisione adottabile in sede assembleare) b) quando ne faccia richiesta una o pi amministratori o un
numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale anche se si tratta di decisione per la quale latto
costitutivo non richiede lassemblea c) quando il capitale sociale stato perduto per oltre un terzo d) in presenza di un
fatto che determina lo scioglimento della societ. Nelle societ per azioni la convocazione obbligatoria nei seguenti
casi: a) al termine di ogni esercizio sociale per lapprovazione del bilancio entro il termine stabilito dallo statuto (che non
pu essere superiore a120 giorni dalla chiusura dellesercizio e a 180 giorni in casi particolari come quando la societ
tenuta al bilancio consolidato). B) se viene a mancare la maggioranza degli amministratori c) quando non si riesce con i
supplenti ad integrare il collegio sindacale d) quando il capitale sociale perduto oltre un terzo e) in presenza di un fatto
che determina lo scioglimento della societ f) quando sia richiesto dai soci che rappresentano almeno un decimo del
capitale sociale (o un ventesimo per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio). In casi particolari la
convocazione deve essere fatta dal collegio sindacale (o nel sistema dualistico dal consiglio di sorveglianza) e ci nei
casi in cui la legge fissi per loro tale obbligo o quando viene a cessare lamministratore unico o tutti gli amministratori.
Per quanto riguarda le regole fissate per il quorum costitutivo (necessario per la costituzione regolare dellassemblea) e
per il quorum deliberativo (necessario per la validit delle deliberazioni da prendere) la disciplina diversa per le societ
per azioni e per le societ a responsabilit limitata. Per quanto riguarda le seconde il quorum costitutivo consiste nella
presenza di tanti soci che rappresentino almeno la met del capitale sociale. Per il quorum deliberativo richiesta la
maggioranza assoluta dei presenti. In casi particolari (modifiche di atto costitutivo, modifica delloggetto sociale,
modifiche rilevanti dei diritti dei soci) richiesto il voto favorevole di almeno la met del capitale sociale o (per la rinuncia
o la proposizione dellazione di responsabilit per gli amministratori) una maggioranza pari ai due terzi del capitale
sociale oltre alla mancata opposizione dei soci che rappresentino almeno un decimo del capitale stesso. Nellipotesi di
procedimenti diversi da quello assembleare non ha senso parlare di un quorum costitutivo ma ha senso invece il quorum
deliberativo rappresentato da voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la met del capitale sociale. Per le
societ per azioni invece occorre distinguere tra assemblea ordinaria e straordinaria, tra prima convocazione e seconda
convocazione. Nel caso di assemblea in prima convocazione per quella ordinaria il quorum costitutivo la met del
capitale sociale fornito di diritto di voto, mentre per quella straordinaria lo stesso quorum richiesto per le societ che
fanno ricorso al capitale di rischio e per le altre societ non richiesto quorum costitutivo che si determina
indirettamente da quello deliberativo in quanto la legge si limita a richiedere un quorum deliberativo pari a pi della met
del capitale sociale. Per quanto riguarda lassemblea in seconda convocazione per lassemblea ordinaria non si
prevede quorum costitutivo e quindi si pu deliberare qualunque sia il capitale sociale rappresentato ma previsto il
quorum deliberativo pari alla maggioranza dei presenti. Per lassemblea straordinaria invece richiesta la
partecipazione di pi di un terzo del capitale sociale ed il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato.
E previsto un quorum deliberativo rafforzato per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (voto di pi
di un terzo del capitale sociale) nel caso di decisioni relative al cambio delloggetto sociale, lo scioglimento anticipato o la
proroga, il trasferimento della sede allestero o lemissione di azioni privilegiate. Si richiede invece un quorum costitutivo
ridotto (un quinto del capitale sociale) per le assemblee straordinarie di convocazione successiva alla seconda per le
societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio fermo restando un quorum deliberativo di almeno i due terzi
del capitale previsto per la prima convocazione. E possibile comunque che lo statuto richieda quorum pi elevati ma
tale previsione viene esclusa nelle ipotesi in cui la mancata deliberazione potrebbe compromettere il funzionamento
della societ (es. approvazione del bilancio e nomina o revoca delle cariche sociali). Per le societ che non fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio lo statuto pu prevedere convocazioni successive alla seconda con regole
uguali ad essa e per le societ che invece fanno ricorso al mercato di rischio lo statuto pu eliminare le differenze tra
prima e seconda convocazione prevedendo ununica convocazione per le quali valgono le regole stabilite per la seconda
e terza convocazione.

207) Assemblea ordinaria e straordinaria di societ per azioni Nelle sole societ per azioni sono previste assemblee
ordinarie e straordinarie. Le competenze della assemblea ordinaria possono essere diverse nelle societ che adottano
un sistema di amministrazione tradizionale o monistico (dove cio manca il consiglio di sorveglianza) e nelle societ
dualistiche (dove tale organo presente). Nel primo caso le competenze sono le seguenti: nomina dei componenti degli
altri organi e loro sostituzione e revoca, determinazione del loro compenso, deliberazione sulla loro responsabilit,
approvazione del bilancio,, deliberazioni sulle altre materie attribuite dalla legge alla sua competenza tra le quali quella
sulla distribuzione degli utili, nomina e la nomina del revisore contabile. Nelle seconde abbiamo le deliberazioni sulla
nomina, revoca e compenso del consiglio di sorveglianza, nomina del revisore e distribuzione degli utili ma non
approvazione del bilancio (che spetta al consiglio di sorveglianza anche se lo statuto pu prevedere questa competenza
che in caso di mancata approvazione o quando lo richieda un terzo dei componenti del consiglio di gestione o di
sorveglianza). Compiti della assemblea straordinaria sono quelli relativi alle modificazioni dello statuto, nomina,
sostituzione e poteri dei liquidatori. Altri compiti possono essere attribuiti dallo statuto quali quello della istituzione o
soppressione di sedi secondarie, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, il trasferimento della sede sociale
allinterno del territorio nazionale.

208) Diritto di intervento e diritto di voto - Nelle societ a responsabilit limitata dove la posizione del socio
caratterizzata oltre che da un interesse allinvestimento anche da un interesse alla gestione imprenditoriale della societ
il diritto del socio al voto previsto senza possibilit di deroga e quindi non ha senso distinguere tra diritto di voto e
diritto di intervento in assemblea. Per le societ per azioni invece dove linteresse del socio principalmente quello di
investimento azionario e dove quindi esistono diverse categorie di azioni che si distinguono per attribuire o meno il diritto
al voto, stato lungamente discusso da parte della dottrina se allazionista cui non spetta il diritto di voto spetti o meno
intervenire in assemblea. Tale problema stato oggi risolto in quanto il codice civile espressamente stabilisce che hanno
diritto di intervenire allassemblea solo coloro che hanno il diritto di voto. Per quanto riguarda lesercizio del diritto di voto
abbiamo regole generali e regole previste da leggi speciali. Le regole generali non richiedono specifici adempimenti ma
solo che il soggetto dimostri la propria legittimazione secondo i principi fissati dalla legge mentre lo statuto pu
prevedere un preventivo deposito delle azioni presso la sede sociale o una delle banche incaricate fissando il termine
entro il quale tale deposito deve avvenire. Hanno diritto e lobbligo di intervenire i componenti degli organi di
amministrazione e di controllo e anzi per i sindaci il mancato intervento senza giustificato motivo costituisce una causa
della decadenza dallufficio. Pu capitare anche che i soci pur avendo il diritto di voto non possano esercitarlo
concretamente e la legge a tale proposito stabilisce che le relative azioni debbano essere considerate ai fini della
costituzione dellassemblea ma non del calcolo della maggioranza richiesta per lapprovazione della deliberazione. I casi
in cui ci si verifica sono ad. Es. quello del socio moroso, del socio di una societ che fa ricorso al mercato del capitale
di rischio che partecipa ad un patto parasociale non dichiarato in assemblea o del socio amministratore rispetto a
deliberazioni riguardanti la sua responsabilit. Caso a parte quello del socio in conflitto di interessi. La legge in tal
caso non prevede un divieto di voto ma stabilisce che la deliberazione assunta con il voto determinante di colui che ha
un conflitto di interessi invalida se pu recare danno alla societ. Abbiamo quindi una situazione diversa da quanto
accade se il voto stato espresso da chi non poteva esercitare il relativo diritto dove la deliberazione invalida se il voto
stato determinante a formare la maggioranza mentre nel caso del conflitto di interessi la legge richiede anche che si
sia verificato un danno per la societ. Pu accadere anche che il socio dichiarando di essere in conflitto di interessi
decida di non esercitare il diritto di voto e questa situazione uguale a quella in cui il diritto di voto non pu essere
esercitato in quanto anche in questo caso le relative azioni non sono conteggiate ai fini del quorum deliberativo.

209) La rappresentanza in assemblea - In linea di principio il voto pu essere espresso tramite un rappresentante. Nel
caso in cui il potere di rappresentanza spetta al rappresentante nellambito di una pi ampia funzione di gestione degli
interessi del socio (unico caso possibile nellipotesi di voto extrassembleare e nellipotesi di voto per corrispondenza) il
conferimento del relativo potere pu avvenire secondo le regole del diritto comune essendo sufficiente che esso sia
comunicato alla societ. Nel caso invece il potere di rappresentanza ha per oggetto direttamente la partecipazione
allassemblea occorre distinguere tra la rappresentanza conferita per singole assemblee e quella risultante da procura
generale. Nel primo caso la legge richiede espressamente i requisiti della documentazione scritta dellatto di
conferimento del relativo potere che deve contenere il nome del rappresentante e la sua revocabilit e che la societ
conservi tali documenti. Tali requisiti sono richiesti espressamente per le societ per azioni ma devono ritenersi validi
anche per la societ a responsabilit limitata. Il problema pi rilevante quello dei limiti in cui consentire lutilizzazione di
rappresentanti per lesercizio del diritto di voto e quindi la partecipazione di terzi portatori di interessi appunto estranei a
quelli della societ. Cos se in linea di principio lo statuto delle societ a responsabilit limitata o per azioni pu
escludere la rappresentanza in assemblea ci vietato per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
e ci per la motivazione di permettere allazionista di manifestare i propri orientamenti senza affrontare i costi di una
diretta partecipazione allassemblea. Per lo stesso motivo nella societ per azioni sono previsti limiti per la
rappresentanza (es. non si pu conferirla ai componenti degli organi di amministrazione o di controllo o ai dipendenti
della societ, ci sono limiti quantitativi al numero di soci che pu utilizzare lo stesso rappresentante) tali limiti non sono
applicabili alle societ per azioni quotate. Per le societ con azioni quotate quindi prevista una disciplina pi
permissiva ma nello stesso tempo la legge dispone che la rappresentanza pu essere conferita solo per singole
assemblee a meno che non si tratti di procura generale o conferita da una societ ad un proprio dipendente.

210) La riunione assembleare : presidenza e verbale di assemblea - In caso di riunione extrassembleare ( e quindi solo
per le societ a responsabilit limitata) la legge si limita a richiedere che il consenso sia manifestato per iscritto e che la
relativa documentazione sia conservata dalla societ e quindi sufficiente che lo statuto descriva il modo in cui tale
consenso deve essere raccolto. Nel caso invece di riunione assembleare si pongono problemi pi complessi ai quali
provvede la disciplina del legislatore, dellatto costitutivo e dello statuto, e le norme adottate dallassemblea ordinaria
stessa con specifico regolamento. La legge richiede la presenza di un presidente dellassemblea dotato di poteri
ordinatori, in generale il presidente della societ o persona eletta dalla maggioranza dei presenti. Per le societ per
azioni la legge richiede anche la presenza di un segretario a meno che il verbale sia redatto da un notaio. Lassemblea si
divide in due fasi: nella prima il presidente accerta il quorum costitutivo e lidentit e la legittimazione dei presenti a
partecipare allassemblea stessa. Nella seconda fase lassemblea discute e delibera sugli argomenti posti allordine del
giorno e in questa fase il presidente deve assicurare un regolare svolgimento dei lavori e alla fine accertare i risultati
della votazione. Deve inoltre essere redatto il verbale dellassemblea che ha la funzione di far risultare le due fasi
dellassemblea e le decisioni prese, e la legge richiede espressamente per le societ per azioni che il verbale sia
sottoscritto dal presidente e dal segretario con la conseguenza che per le societ a responsabilit limitata le due funzioni
possano essere cumulate nella stessa persona. Identica invece la disciplina per le assemblee straordinarie nelle due
societ in quanto in tutti i casi la legge richiede che il verbale sia redatto da un notaio. I verbali devono essere redatti nei
tempi stabiliti per lesecuzione degli obblighi di deposito e pubblicazione e devono essere trascritti in apposito libro.
Secondo la vigente disciplina (successiva alla riforma) lincompletezza o inesattezza del verbale comporta lannullabilit
della deliberazione solo se essa impedisce ad accertare il contenuto, gli effetti e la validit della deliberazione stessa. La
mancanza del verbale invece comporta limpugnabilit della deliberazione nel termine di tre anni anche se stabilito che
la verbalizzazione tardiva (purch eseguita prima della successiva assemblea) comporta la sanatoria dellinvalidit della
deliberazione per mancanza del verbale e in tal caso la deliberazione ha effetto dalla data in cui stata presa salvi i
diritti dei terzi che in buona fede ne ignoravano lesistenza.

211) Efficacia delle deliberazioni dei soci - Il codice civile stabilisce espressamente che le deliberazioni dellassemblea
prese in conformit della legge e dellatto costitutivo, in quanto manifestazione della volont della societ. sono
vincolanti per tutti i soci (consenzienti o dissenzienti) e per gli organi della societ. Lefficacia generale della
deliberazione una conseguenza necessaria del principio maggioritario e quindi il socio non pu sottrarsi ad essa se
non esercitando il diritto di recesso e quindi ponendosi fuori della societ. Lefficacia della deliberazione si ha,
normalmente, nel momento stesso in cui essa stata presa. Vi sono per deliberazioni che, avendo effetto sui terzi, per
essere opposte ai terzi ignari devono essere iscritte nel registro delle imprese (deliberazioni di nomina o revoca degli
amministratori, dei liquidatori e dei componenti gli organi di controllo). Inoltre alcune volte le deliberazioni sono efficaci
solo con liscrizione nel registro delle imprese (es. deliberazioni di modifica dellatto costitutivo), e altre deliberazioni la
cui efficacia subordinato al decorso di un determinato periodo dal momento delliscrizione nel registro delle imprese
(deliberazione di riduzione del capitale sociale con riduzione del patrimonio, revoca della liquidazione, fusione o
scissione) in quanto in questi casi occorre dare ai creditori della societ il tempo per esercitare il diritto di opposizione ad
essi riconosciuto. In altri casi dal momento delliscrizione nel registro delle imprese decorrono i termini per lesercizio di
alcuni diritti concessi ai soci come ad. Es. il diritto di recesso.

212) Il sistema della invalidit delle deliberazioni dei soci. Inammissibilit della categoria delle deliberazioni cosiddette
inesistenti - Le deliberazioni dei soci (sia prese in assemblea che in modo extra assembleare) possono essere invalide.
La disciplina della invalidit delle deliberazioni tuttavia differisce notevolmente da quella prevista dal codice per gli atti
negoziali in generale. Infatti per le deliberazioni non possono essere concepibili vizi quali la illiceit della causa o dei
motivi in quanto essi presuppongono un rapporto intersoggettivo e quindi non possono essere riferiti ad un atto interno
quale la deliberazione. Nello stesso modo non possono essere rilevanti i vizi previsti dal codice civile per le persone
fisiche (errori, dolo e violenza) in quanto i vizi di volont o di motivi possono essere rilevanti solo con riferimento ai
singoli voti ma se pure fossero rilevanti sulla deliberazione lo sarebbero in quanto influenti sulla formazione della
delibera e quindi costituirebbero oggettivamente una anomalia del procedimento da cui la deliberazione stessa deriva.
Occorre quindi vedere, con riferimento alla deliberazione, lutilizzabilit delle categorie generali della nullit e
dellannullabilit, dove peraltro le discipline previste per le societ per azioni e per le societ a responsabilit limitata
differiscono solo formalmente ma non dal punto di vista sostanziale. La legge infatti parla di nullit e annullabilit solo
per le societ per azioni mentre per le societ a responsabilit limitata parla genericamente di invalidit, tuttavia tale
invalidit viene sottoposta a regimi differenti a seconda della sua causa, regimi che vengono comunque a corrispondere
a quelli adottati per nullit e annullabilit per le societ per azioni. In primo luogo la disciplina della nullit e della
annullabilit si distinguono solo per il diverso termine in cui le azioni devono essere proposte (tre anni invece di 90
giorni) e per la diversa legittimazione ad attuarla (chiunque ne abbia interesse invece che i soli soci dissenzienti, gli
amministratori e gli organi di controllo) disciplina che corrisponde pienamente alle diverse cause di invalidit previste per
le societ a responsabilit limitata. A tutte le ipotesi sono poi comuni la predisposizione di una tutela dei diritti acquistati
dai terzi in buona fede in base agli atti compiuti in esecuzione della deliberazione e la previsione della possibile
sostituzione della deliberazione invalida con unaltra valida anche in ipotesi qualificate come di nullit. In realt la
diversa disciplina adottata in questo campo per le deliberazioni societarie rispetto a quella prevista in generale per gli atti
negoziali si spiega con il fatto che le deliberazioni non hanno lo scopo di far sorgere rapporti giuridici e di fondare
pretese ma si pongono come atti organizzativi di una societ e se vero che per una deliberazione invalida pu sorgere
lesigenza di eliminarla anche vero che il sopraggiungere di ulteriori fatti come la sostituzione della delibera pu
escludere che a tale eliminazione si debba giungere. Si deduce pertanto che sia in caso di nullit che di annullabilit alla
pronuncia del giudice debba riconoscersi valore costitutivo. La disciplina originaria prevedeva due anomalie delle
deliberazioni: quelle relative al procedimento in base al quale la deliberazione veniva presa (vizi della formazione) e
quelli relativi al contenuto della deliberazione stessa (vizi del contenuto). In base a ci lart. 2377 qualificava come
impugnabili le deliberazioni prese non in conformit con la legge e con lo statuto e lart. 2379 qualificava come nulle le
deliberazioni con oggetto impossibile o illecito. La nuova disciplina mantiene invariato quanto sopra ma assimila alle
deliberazioni nulle quelle prese in ipotesi di mancata convocazione o di mancanza del verbale e per le societ a
responsabilit limitata quelle prese in assoluta mancanza di informazione. La necessit della riforma dovuta
allesigenza del legislatore di risolvere alcuni dubbi che si erano affacciati in giurisprudenza e in dottrina e che avevano
condotto alla creazione di una categoria (non prevista dal legislatore) delle cosiddette deliberazioni inesistenti da riferirsi
alle ipotesi in cui si fosse verificata una mancata convocazione dellassemblea o una mancata verbalizzazione. Tale
categoria, non rientrando tra quelle previste dallart. 2379 per la nullit veniva comunque fatta rientrare nelle previsioni di
annullabilit dellart. 2377. Per eliminare ogni dubbio pertanto il legislatore ha assimilato queste ipotesi a quelle di nullit
(impossibilit o illiceit delloggetto) ma tuttavia, considerando che in questo caso non si tratterebbe di vizi del contenuto
ma di vizi, seppure pi gravi, di formazione della delibera, ha individuato per esse casi di sanatoria proprio per mettere
in luce la loro particolarit rispetto agli altri casi di cui condividono il regime della impugnativa. Cos per quanto riguarda
la mancanza di convocazione si esclude che possano impugnare la deliberazione i soci che pure successivamente
hanno dato il loro consenso allo svolgimento dellassemblea e per quanto riguarda la mancanza del verbale una
sanatoria possibile procedendo alla verbalizzazione prima dellassemblea successiva. In tal modo si risolve linvalidit
limitandosi ad attuare ladempimento previsto e non, come invece nel caso di invalidit per vizi del contenuto,
sostituendo lintero procedimento deliberativo.

213) Invalidit delle deliberazioni dei soci - Al di l dei termini usati dalla legge risulta quindi chiara che la disciplina delle
invalidit delle deliberazioni simile nelle societ per azioni e nelle societ a responsabilit limitata, restando ferma sulla
distinzione tra vizi della formazione e vizi del contenuto. A questa distinzione corispondono due diverse discipline di
impugnazione della deliberazione, disciplina detta ordinaria la prima e aggravata la seconda. Tale sistema per subisce
alcune modificazioni come abbiamo visto in caso di mancanza di convocazione o verbalizzazione, o quando oggetto
della deliberazione sia linserimento di una clausola nellatto costitutivo o statuto che prevede un oggetto sociale
impossibile o illecito (e in questo caso limpugnativa pu essere proposta senza limite di tempo), o quando si tratti di
invalidit di deliberazioni concernenti lapprovazione del bilancio o la trasformazione o, per le societ per azioni, in
materia di emissione di obbligazioni. In termini generali tuttavia alla invalidit per vizi relativi alla formazione si applica la
disciplina ordinaria. Tali vizi possono riguardare il fatto che lassemblea non si costituita in modo regolare, o perch
non si adempiuto alle relative formalit, o perch non erano presenti i soci necessari per la costituzione regolare
dellassemblea stessa. La presenza invece di persone non legittimate costituisce causa di invalidit solo quando essa
sia risultata determinante ai fini della regolare costituzione dellassemblea stessa. Le invalidit dei singoli voti o il loro
errato conteggio non rilevante se non quando abbia determinato il venir meno della maggioranza sulla quale la
deliberazione si fonda e pertanto la esclusione dalla votazione di persone legittimate e lerrore di conteggio non
determinano invalidit se nonostante tale irregolarit la deliberazione sarebbe stata ugualmente assunta.

214) Impugnazione delle deliberazioni dei soci: la disciplina ordinaria . La disciplina ordinaria si distingue da quella
aggravata per due aspetti: la previsione di un termine pi breve per limpugnazione e la limitazione dei soggetti legittimati
a proporla. Sotto il primo aspetto il termine di 90 giorni sia per le societ per azioni che per le societ a responsabilit
limitata. Per quanto riguarda la legittimazione a proporre lazione essa riconosciuta sia nelle societ per azioni che
nelle societ a responsabilit limitata agli amministratori e agli organi di controllo (con la differenza che nelle societ a
responsabilit limitata viene riconosciuta a ciascun amministratore, e quindi anche individualmente). Diversa invece la
disciplina per la legittimazione dei soci, dissenzienti, astenuti o assenti. Infatti nelle societ per azioni lo statuto pu
richiedere per la legittimazione allazione un ulteriore requisito, ossia che i soci possiedano, anche congiuntamente,
azioni aventi diritto di voto per la deliberazione in questione e che rappresentino una percentuale del capitale sociale pari
alluno per mille (per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) o 5 per cento (nelle altre societ per
azioni). Per i soci che non hanno tali requisiti non previsto potere di impugnativa ma solo un diritto al risarcimento del
danno a loro provocato dalla illegittimit della deliberazione. Limpugnazione deve essere proposta nel tribunale del
luogo dove ha sede la societ e la presentazione della domanda non sospende lesecuzione della deliberazione. La
sospensione pu essere richiesta dallimpugnante e in tal caso il giudice provvede tenendo conto dei diversi interessi in
gioco e pu disporre anche che i soci opponenti prestino idonea garanzia per leventuale risarcimento dei danni. In caso
di eccezionale urgenza il giudice, omessa la convocazione della societ convenuta, pu provvedere sullistanza con
decreto motivato. Il decreto di sospensione e la sentenza che decide sullimpugnazione devono essere iscritti nel
registro delle imprese. Laccoglimento dellimpugnazione elimina lefficacia della deliberazione e ha effetto nei confronti
di tutti i soci e degli organi sociali con efficacia retroattiva fermi restando i diritti acquistati in buona fede dai terzi sulla
base di atti compiuti in esecuzione della deliberazione annullata. Lannullamento della deliberazione non pu invece
essere pronunciata se la delibera impugnata sostituita con unaltra presa in conformit della legge e dello statuto. Si ha
sostituzione della deliberazione quando la precedente deliberazione viene revocata, espressamente o tacitamente da
una successiva deliberazione prima che la deliberazione annullata abbia prodotto i suoi effetti, o quando si adottata una
nuova deliberazione con lo stesso contenuto prima che quella precedente sia divenuta operativa. Si ha anche
sostituzione quando sia adottata una nuova deliberazione con lo stesso contenuto rispetto ad una deliberazione che
abbia gi prodotto effetti ma tale nuova deliberazione per espressa volont dellassemblea deve sostituire
completamente quella impugnata e quindi produrre i suoi effetti ex tunc e non ex nunc (fermi restando i diritti acquistati in
buona fede dai terzi).

215) continua la disciplina aggravata - La disciplina aggravata si distingue da quella ordinaria per la legittimazione che
estesa in via di principio a chiunque ne abbia interesse (per la societ per azioni prevista anche una rilevabilit
dufficio da parte del giudice) e per il termine ad esercitare lazione stessa che in via generale di tre anni. Sono
previste deroghe a tale termine, come abbiamo visto, per le deliberazioni che attribuiscono alla societ un oggetto
sociale illecito o impossibile, che sono impugnabili senza limiti di tempo. Inoltre la legge prevede una disciplina
particolare per i vizi che si riferiscano a deliberazioni di emissione di obbligazioni, aumento di capitale e riduzione del
capitale con riduzione del patrimonio in quanto in questi casi il termine per limpugnazione ridotto a180 giorni dalla
iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o in caso di mancata convocazione a 90 giorni dallapprovazione
del bilancio nel corso del quale la deliberazione stata, anche parzialmente, eseguita. Per le societ per azioni che
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio inoltre la legge dispone che non pu essere pronunciata linvalidit di
deliberazioni che siano state anche parzialmente eseguite o nel caso di aumento di capitale, dopo che sia stata iscritta
nel registro delle imprese lattestazione della sua avvenuta esecuzione, anche parziale.

216) Deliberazioni dei soci e diritti individuali - Occorre ora affrontare lipotesi in cui attraverso la deliberazione si
disponga di diritti dei terzi o dei soci. In caso di diritti di terzi o di diritti di soci in quanto terzi ovvia limpossibilit della
societ di disporre di tali diritti e quindi in questo caso pi che di invalidit della deliberazione occorre parlare di
inefficacia in quanto la societ non pu disporre di diritti altrui senza il loro consenso. Per quanto riguarda invece i diritti
dei soci occorre stabilire se il socio deve proporre domanda giudiziale e in caso affermativo se essa soggetta alla
disciplina generale o a quella aggravata. Occorre a tale proposito distinguere tra i diversi diritti che possono spettare ai
soci in quanto tali : a) diritti del socio indisponibili sia da parte della societ che da parte dei soci - In questo caso la
deliberazione, anche se si forma con la partecipazione di tutti i soci, nulla in quanto contrasta con una norma
imperativa di legge e in questo caso la causa dellinvalidit sta nellilliceit delloggetto b) diritti indisponibili da parte della
societ ma non da parte del socio- In questo caso la societ non pu disporre di tali diritti ma se i soci hanno votato nella
deliberazione che riguarda disposizione dei loro diritti tale voto favorevole significa consenso alla disposizione del diritto
stesso. Per quanto riguarda i soci assenti o dissenzienti non hanno bisogno di proporre domanda giudiziale in quanto
questo atto inefficace nei loro confronti. Del resto la legge stabilisce ad. Es. che i diritti relativi alla distribuzione degli
utili possono essere modificati, salvo diversa disposizione dello statuto, solo con il consenso di tutti i soci c) diritti del
socio disponibili da parte della societ Tali diritti possono essere sottratti con deliberazione della societ e quindi essa
pu essere impugnata solo se assunta non in conformit della legge, dello statuto o dellatto costitutivo, e quindi quando
vi sono vizi nel processo di formazione.

217) Le assemblee speciali - Accanto allassemblea dei soci la societ per azioni prevede (nellipotesi in cui vi siano
diverse categorie di azioni che attribuiscono diritti diversi o strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi)
assemblee speciali cui partecipano esclusivamente i soci che sono portatori della categoria di azioni interessata o i
titolari di tali strumenti finanziari. Tali assemblee speciali sono richieste solo nellipotesi in cui le deliberazioni
dellassemblea generale pregiudichino i diritti di una determinata categoria di azioni o di strumenti finanziari partecipativi
e quindi in tal caso la legge richiede come presupposto della validit della deliberazione dellassemblea generale,
lapprovazione della deliberazione stessa (con la maggioranza richiesta per lassemblea straordinaria) da parte
dellassemblea speciale degli azionisti o dei titolari degli strumenti finanziari della categoria interessata. La deliberazione
dellassemblea speciale non ha quindi una sua autonomia in quanto presuppone una deliberazione dellassemblea
generale cui appunto collegata.
b) LAMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETA

218) Considerazioni generali e struttura dellorgano amministrativo - La disciplina dellattivit amministrativa e la sua
autonomia rispetto ai soci ha risvolti diversi nellambito delle societ di capitali tra societ per azioni e societ a
responsabilit limitata. Nelle societ per azioni infatti gli amministratori hanno raggiunto lautonomia di un organo sociale
dotato di proprie ed esclusive competenze sullesercizio delle quali i soci non possono interferire. Ai soci consentito
infatti solo provvedere in via diretta o indiretta alla scelta dei soggetti che fanno parte dellorgano amministrativo e
valutare, in sede di approvazione del bilancio, lesito della loro attivit (nelle societ che adottano il sistema dualistico
peraltro tale incombenza spetta al consiglio di sorveglianza). La legge stabilisce infatti per le societ per azioni che la
gestione dellimpresa sociale spetta in via esclusiva allorgano amministrativo cui spetta quindi il potere di compiere tutte
le operazioni necessarie per il raggiungimento delloggetto sociale. Pertanto lo statuto non pu attribuire allassemblea
alcune di tale competenze ma pu solo stabilire che per il compimento di determinati atti gli amministratori abbiano
bisogno dellautorizzazione dellassemblea ordinaria fermo restando che ci non esclude la loro responsabilit per gli atti
compiuti spettando comunque a loro la decisione se compiere o meno tali atti. Nella societ a responsabilit limitata
invece, in base al riconoscimento dellinteresse dei soci di contribuire alle scelte della societ, la posizione degli
amministratori si caratterizza per una ben minore autonomia. Basti pensare infatti alla disposizione che consente agli
amministratori che rappresentano almeno un terzo del capitale di sottoporre ai soci lapprovazione di un qualunque
argomento e quindi alla conseguente regola che estende ai soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato un
atto dannoso la responsabilit degli amministratori o alla possibilit che ad alcuni soci siano attribuiti particolari diritti
riguardanti lamministrazione della societ. Ne consegue che anche la scelta del modello organizzativo
dellamministrazione di gran lunga pi rigido nella societ per azioni. Infatti la societ pu scegliere tra uno dei tre
modelli ideati dal legislatore, rappresentati dal modello tradizionale, dualistico o monistico. Nel modello tradizionale
amministratori e sindaci sono due organi posti in posizione di totale autonomia tra di loro anche se questi ultimi,
partecipando alle riunioni del consiglio di amministrazione, possono esercitare una certa influenza sulla gestione della
societ. Nel modello dualistico invece lorgano amministrativo (il consiglio di gestione) nominato da quello di controllo
(il consiglio di sorveglianza) e quindi il secondo pur non partecipando direttamente alle riunioni del primo pu concorrere
alle scelte strategiche della societ. Nel modello monistico invece lorgano di controllo viene scelto tra alcuni componenti
del consiglio di amministrazione e quindi il potere di controllo, in quanto esercitato da persone che sono anche
amministratori, comporta il diretto esercizio di poteri di gestione. In tutti e tre i modelli la legge richiede che gli
amministratori operino in modo collegiale (tranne che nellipotesi nel modello tradizionale dellamministratore unico). Per
quanto riguarda il numero degli amministratori lo statuto deve limitarsi, per il modello tradizionale e monistico, a fissare
un numero minimo e massimo, stabilendo il numero esatto lassemblea allatto della nomina, mentre nel modello
dualistico il numero degli amministratori stabilito dal consiglio di sorveglianza nei limiti stabiliti dallo statuto. La legge
pone anche un limite massimo per la durata degli amministratori, pari a tre esercizi. Essi, salva diversa disposizione
dello statuto, sono rieleggibili. Nella societ in accomandita per azioni invece i soci accomandatari sono amministratori di
diritto e quindi restano in carica senza limiti di tempo finch conservano tale qualit. Nella societ a responsabilit
limitata la pi ridotta autonomia degli amministratori rispetto ai soci spiega il fatto che lamministrazione possa essere
organizzata con pi flessibilit nellatto costitutivo. La legge infatti prevede un affidamento dei compiti di
amministrazione ad uno o pi soci salvo diversa disposizione dellatto costitutivo e quindi se ne deduce che si possa
nominare anche un non socio ma anche che si possa derogare alla creazione di uno specifico e distinto organo
amministrativo. La legge non pone neanche un termine di durata della carica di amministratore e quindi possibile che
essi possano essere nominati nellatto costitutivo per lintera durata della societ.

219) Poteri degli amministratori - Gli amministratori possono compiere tutti gli atti che rientrano nelloggetto sociale e
che quindi sono diretti al perseguimento dello scopo sociale (atti di ordinaria amministrazione). Se gli amministratori
possono compiere tutti gli atti inerenti alla gestione aziendale e al funzionamento dellazienda nelle sue strutture attuali
non loro consentito modificare la struttura industriale e finanziaria dellazienda stessa in quanto solo lassemblea dei
soci pu avere tale potere e quindi solo con una deliberazione dellassemblea potrebbe essere alienato un ramo
dazienda, un pacchetto azionario o una partecipazione maggioritaria in unaltra societ.

220) Nomina degli amministratori - Per le societ per azioni la legge prevede le particolari seguenti cause di
ineleggibilit degli amministratori le quali, se si verificano quando la nomina avvenuta funzionano come cause di
decadenza: interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna ad una pena che comporti linterdizione dai pubblici uffici,
incapacit di esercitare uffici direttivi. Tale disciplina applicabile anche per i soci accomandatari nellaccomandita per
azioni. Inoltre lo statuto pu richiedere per la carica di amministratore la presenza di requisiti di onorabilit,
professionalit e indipendenza anche con specifico riferimento ai codici di comportamento di particolari categorie o
societ di gestione di mercati e in tal caso anche questi requisiti funzionano, a nomina avvenuta, come cause di
decadenza. Inoltre nel sistema monistico almeno un terzo dei componenti il consiglio di amministrazione deve essere in
possesso, se lo statuto lo prevede, dei requisiti previsti da tali codici e, anche se lo statuto non lo prevede, dei requisiti di
indipendenza previsti per i sindaci. Norme particolari sono poste dalla legge per le societ che emettono strumenti
finanziari quotati in borsa per le quali sono richiesti requisiti di indipendenza per almeno uno dei membri del consiglio di
amministrazione (due se i membri sono superiore a 7) e del consiglio di gestione (se i membri sono superiore a 4) e la
legge stessa dispone che se tali requisiti vengono meno lamministratore indipendente decade dalla carica e che i
soggetti che svolgono compiti di amministrazione devono possedere i requisiti di onorabilit e professionalit richiesti per
gli organi di controllo. La legge dispone per le societ per azioni il principio per cui la nomina degli amministratori (salvo
i primi che vengono nominati nellatto costitutivo) spetta allassemblea ordinaria (o al consiglio di sorveglianza nelle
societ dualistiche). Tale principio che trova alcune eccezioni ( ad es. per le societ che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio la nomina di un membro indipendente riservata ai titolari di strumenti finanziari) tuttavia non pu
essere derogato dallo statuto (pena lillegittimit di tale deroga). Diverso il problema invece di clausole di accordi tra i
soci che riconoscono alla minoranza il diritto di designare amministratori o sindaci o accordi con finanziatori che
riservano ad essi il diritto di eleggere un amministratore della societ. Tali accordi, se non si traducono in clausole
statutarie, sono patti parasociali (in particolare sindacati di voto) e quindi possono produrre solo effetti obbligatori tra
coloro che li hanno posti in essere e non sono vincolanti per la societ. Ne deriva che di fronte allinadempimento degli
obblighi assunti non possibile invalidare la nomina degli organi sociali operata in violazione dellobbligo stesso. Latto
di nomina cos come latto di revoca sono atti unilaterali e il fatto che lamministratore debba accettare la carica non lo
tramuta in atto contrattuale in quanto esso soltanto una condizione di efficacia della nomina stessa. Neanche
trasforma latto di nomina in atto contrattuale il fatto che lamministratore debba tenere particolari comportamenti
(diligenza nelle funzioni, divieto di concorrenza) e che sia previsto per esso un compenso. I compensi degli
amministratori delle societ per azioni, che possono consistere nella partecipazione agli utili e nel diritto di sottoscrivere
ad un prezzo determinato azioni di futura emissione (stock options) sono stabiliti nellatto di nomina o dallassemblea
Per quanto riguarda invece la societ a responsabilit limitata la legge non prevede nulla al riguardo rimettendo il tutto
allautonomia privata. Gli amministratori cessati devono essere sostituiti e in linea di principio la sostituzione viene
effettuata dallorgano che ha compiuto la nomina. Tuttavia nella societ per azioni la legge prevede il meccanismo della
cooptazione che consente agli amministratori in carica, con deliberazione approvata dal collegio sindacale, di nominare
gli amministratori che sono venuti a mancare nel corso dellesercizio. Tale sistema pu essere adottato solo se rimane in
carica la maggioranza degli amministratori e comunque soltanto provvisorio in quanto gli amministratori nominati in tal
modo restano in carica solo fino alla prossima assemblea. Quando invece viene meno la maggioranza degli
amministratori la nomina viene operata dallassemblea convocata durgenza dagli amministratori rimasti in carica e gli
amministratori in tal modo nominati scadono insieme a quelli originari. Lo statuto pu anche prevedere che la
cessazione di alcuni amministratori comporti anche la cessazione degli altri e in tal caso gli amministratori rimasti in
carica o il collegio sindacale devono convocare durgenza lassemblea, Tale disciplina applicabile per le societ che
adottano il sistema tradizionale o monistico mentre per quelle che adottano il sistema dualistico il consiglio di
sorveglianza a convocare lassemblea. Nelle societ in accomandita per azioni la sostituzione dellamministratore
cessato deliberata dallassemblea con la maggioranza prescritta per lassemblea straordinaria e il nuovo
amministratore assume la qualit di socio accomandatario. In questa societ la cessazione di tutti gli amministratori
comporta lo scioglimento della societ se nel termine di sei mesi non si provveduto alla loro sostituzione e i sostituti
non hanno accettato la carica. Durante questo periodo lorgano di controllo nomina un amministratore provvisorio per gli
atti di ordinaria amministrazione che per non assume la qualit di socio accomandatario. Nelle societ per azioni la
nomina degli amministratori deve essere iscritta nel registro delle imprese entro trenta giorni dalla nomina e latto deve
indicare quali amministratori hanno la rappresentanza della societ e se il potere di rappresentanza congiunto o
disgiunta.

221) Cessazione dallufficio. Revoca degli amministratori Lamministratore cessa dalla carica per morte, per scadenza
del termine stabilito allatto della nomina, per il verificarsi di una causa di decadenza, per rinuncia o per revoca. Per la
societ a responsabilit limitata la relativa materia viene regolata dallatto costitutivo. Nelle societ per azioni invece la
legge stabilisce che gli amministratori sono sempre revocabili salvo il diritto dellamministratore ad un risarcimento del
danno se la revoca avviene senza giusta causa e tale principio vale anche per le societ in accomandita per azioni nelle
quali la revoca deve essere deliberata con la maggioranza richiesta per le deliberazioni dellassemblea straordinaria.
Soltanto se lamministratore stato nominato dallo stato o da un ente pubblico il potere di revoca compete allorgano
che lo ha nominato, se per la revoca per giusta causa essa pu essere deliberata anche dallassemblea nel caso in
cui non vi provveda lente che ha effettuato la nomina. Nel caso di cessazione per decorso del termine gli amministratori
restano in carica finch il consiglio di amministrazione non viene ricostituito mentre nel caso di rinuncia essa ha effetto
immediato se resta in carica la maggioranza dei membri o in caso contrario dal momento in cui con la nomina dei nuovi
amministratori la maggioranza viene ricostituita.

222) Funzioni e funzionamento del consiglio di amministrazione. Invalidit delle deliberazioni - Nel caso di pi
amministratori la disciplina legale, derogabile per le societ a responsabilit limitata e inderogabile per le societ per
azioni prevede che essi costituiscano il consiglio di amministrazione (o di gestione) e che quindi operino collegialmente.
In tale ipotesi perch le deliberazioni siano valide devono ricorrere alcuni presupposti tipici delle adunanze collegiali. Per
le societ a responsabilit limitata la disciplina lasciata allatto costitutivo e quindi i soci possono stabilire che le
decisioni del consiglio siano adottate sulla base del consenso per iscritto e quindi al di fuori delladunanza. La legge
richiede solo che il consenso degli amministratori risulti con chiarezza dalla documentazione che la societ deve
conservare e che deve essere trascritta nel libro delle decisioni del consiglio. Per le societ per azioni i criteri sono
invece fissati dalla legge che richiede la regolare costituzione dellorgano (presenza della maggioranza degli
amministratori almeno che lo statuto non richieda una percentuale maggiore) e la maggioranza necessaria per la
deliberazione (maggioranza assoluta dei presenti salvo diversa disposizione statutaria), stabilisce che il voto non pu
essere espresso per rappresentanza e che le deliberazioni devono essere trascritte nel libro delle adunanze del
consiglio. Il consiglio convocato dal presidente che ne fissa lordine del giorno e ne coordina i lavori. Nel sistema
originario del codice i vizi della deliberazione (sia relativi alla formazione che al contenuto) erano rilevanti solo nellipotesi
di conflitto di interessi tra amministratore e societ e quindi sorgevano dubbi se dovesse ritenersi esclusa ogni altra
impugnazione delle deliberazioni. Il dubbio sorgeva in quanto mentre la deliberazione dei soci normalmente destinata
a tradursi in un atto esterno, la deliberazione del consiglio generalmente costituisce un presupposto per il compimento di
un atto esterno e quindi linvalidit della deliberazione del consiglio, traducendosi in una invalidit dellatto esterno
poteva essere fatta valere indirettamente attraverso limpugnazione dellatto posto in essere dalla societ e questo
avrebbe spiegato il silenzio della legge al proposito. Tuttavia in alcuni casi non sempre la deliberazione del consiglio
costituisce un presupposto per un atto della societ con i terzi (es. aumento di capitale) e inoltre anche quando lo non
detto che la invalidit della delibera si traduca necessariamente in una invalidit dellatto e possa essere fatta valere
attraverso essa. Pertanto in sede di riforma si arrivati ad una disciplina generale delle invalidit delle deliberazioni del
consiglio di amministrazione delle societ per azioni. Essa prevede che le deliberazioni non prese in conformit della
legge e dello statuto possano essere impugnate solo dagli amministratori dissenzienti e dallorgano di controllo entro 90
giorni dalla delibera mentre i soci sono legittimati solo nel caso in cui la deliberazione sia lesiva per i loro interessi.
Come per le deliberazioni dellassemblea anche in questo caso lannullamento della delibera del consiglio di
amministrazione non pregiudica i diritti dei terzi sulla base di atti compiuti in buona fede in esecuzione alla delibera
annullata. Nelle societ a responsabilit limitata manca invece una disciplina generale essendo contemplato solo il caso
del conflitto di interessi. La disciplina del conflitto di interessi invece dettata dal legislatore per entrambi i tipi di societ
anche se in termini alquanto diversi. Infatti nella societ per azioni sorgono per gli amministratori obblighi di
comportamento in ogni caso in cui abbiano un interesse in una operazione della societ, non importa se concorrente o
configgente con esso mentre per la societ a responsabilit limitata il legislatore considera rilevante solo lipotesi in cui
lamministratore, al fine di avvantaggiarsi personalmente, operi a danno della societ. La differenza di prospettiva si
giustifica con il fatto che la posizione dellamministratore nella societ a responsabilit limitata simile a quella del
mandatario che pu avere un interesse proprio anche nella cura dellinteresse altrui e non deve pregiudicare
questultimo a suo vantaggio mentre nella societ per azioni lamministratore un soggetto che presta la sua opera
professionale nella gestione della societ e deve pertanto porsi in una posizione di neutralit rispetto ai suo interessi
personali. Perci per gli amministratori della societ per azioni la legge pone un obbligo di trasparenza per cui
lamministratore in conflitto deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale, e se amministratore
delegato deve astenersi dal compiere loperazione. Pertanto linvalidit della deliberazione prevista in ogni caso in cui
possa arrecare danno alla societ sia nellipotesi in cui sia stata adottata con il voto determinante dellamministratore in
conflitto che nellipotesi in cui non sia stata soddisfatta tale esigenza di trasparenza. La violazione di entrambi gli
obblighi (quello di non operare a vantaggio personale e a danno della societ e quello di segnalare con trasparenza le
situazioni di conflitto) pu implicare una responsabilit per i danni che ne derivano. La violazione del secondo obbligo
nelle societ quotate pu essere sanzionata anche penalmente qualora ne derivino danni alla societ o a i terzi.
Pertanto nella disciplina della societ a responsabilit limitata linvalidit della deliberazione presuppone un effettivo
danno patrimoniale alla societ mentre per quella della societ per azioni sufficiente che le deliberazioni adottate in
violazione della norma siano anche solo potenzialmente dannose.

223) Lamministrazione delegata - Per le sole societ per azioni la legge consente, sulla base di una clausola statutaria
o per deliberazione dellassemblea, che determinate funzioni del consiglio di amministrazione siano delegate da questo
permanentemente ad uno pi amministratori singolarmente o collegialmente, e quindi la creazione di ulteriori organi
amministrativi individuali o collegiali che prendono il nome rispettivamente di amministratori (o consiglieri) delegati o di
comitato esecutivo. La legge stabilisce che una delega delle attribuzioni del consiglio di amministrazione possa essere
consentita solo a coloro che sono membri del consiglio di amministrazione e che non possono essere delegate le
seguenti funzioni: redazione del bilancio, progetto di fusione e scissione, funzioni delegate al consiglio dallassemblea
dei soci in tema di emissione di obbligazioni convertibili e di aumento di capitale e quelle relative ai provvedimenti da
prendere in caso di perdita di capitale. Gli organi delegati comunque restano organi subordinati rispetto al consiglio di
amministrazione cui spetta la nomina dellorgano ma anche il potere di revocare o ampliare/restringere la sfera delle
competenze delegate e cui spetta anche il potere di direttiva e controllo sulloperato degli organi delegati nonch il
potere di avocare a s operazioni rientranti nella delega.

224) Rappresentanza della societ Nel caso di amministratore unico al potere di amministrazione corrisponde
necessariamente il potere di rappresentanza della societ ma quando esiste un consiglio di amministrazione il potere di
rappresentanza attribuito al presidente o all(agli) amministratori delegati disgiuntamente o congiuntamente secondo
quanto stabilito dallo statuto o atto costitutivo della societ. Secondo la legge il potere di rappresentanza generale e
quindi le limitazioni a tale potere (che risultano dallo statuto, dallatto costitutivo o dalla deliberazione dellorgano
competente) hanno una efficacia puramente interna e non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, a meno che non
si provi che questi hanno agito intenzionalmente a danno della societ. In via di principio quindi latto compiuto dal
rappresentante anche se posto in essere con eccesso di potere (e quindi al di l delle limitazioni poste al potere di
rappresentanza) rimane in ogni caso efficace e vincolante a meno che non sia frutto di un accordo fraudolento tra terzo
e rappresentante. Salvo questultimo caso quindi le limitazioni sono rilevanti solo in tema di responsabilit del
rappresentante e rilevano anche tutte le volte in cui sia necessario accertare il potere del rappresentante in ordine al
compimento di un determinato atto (es. il notaio deve rifiutarsi di rogare un atto se questo eccede i poteri del
rappresentante).

225) Posizione giuridica degli amministratori e loro responsabilit - La legge in materia di societ a responsabilit
limitata stabilisce che gli amministratori sono solidalmente responsabili dei danni derivanti dallinosservanza dei doveri a
loro imposti dalla legge o dallatto costitutivo per lamministrazione della societ. Per le societ per azioni invece
stabilisce che gli amministratori devono adempiere ai doveri loro imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza
richiesta dallincarico e dalle loro specifiche competenze e sono solidalmente responsabili verso la societ per i danni
derivanti dallinosservanza di tali doveri. E chiaro in entrambi i casi che non pu essere imputato allamministratore il
risultato pi o meno economicamente favorevole dellatto da lui compiuto e che invece in entrambi i casi la responsabilit
nasca dalla violazione di un obbligo di diligenza. La differenza sta invece nel fatto che per le societ a responsabilit
limitata la legge non precisa il grado di diligenza cui sono tenuti gli amministratori e quindi essa deve essere ricavata
dallo schema del mandato e quindi dalla diligenza richiesta al mandatario. Per la societ per azioni invece il grado di
diligenza viene rapportato alla natura dellincarico e alle specifiche competenze dellamministratore e quindi delle
capacit in considerazione delle quali stato nominato e che quindi deve utilizzare nellespletare il compito affidatogli.
In entrambi i casi inoltre la legge pone una regola di solidariet in quanto fa parte dellobbligo di diligenza il fatto che
lamministratore non rimanga inerte di fronte alloperato degli altri ma debba intervenire per impedire il compimento di atti
pregiudizievoli per la societ o per attenuarne le conseguenze dannose per la societ stessa.. La legge prescrive un
mezzo preciso tramite il quale lamministratore pu escludere la propria responsabilit che consiste nel far constatare il
proprio dissenso dalloperato degli altri (per le societ a responsabilit limitata) o nel far annotare il proprio dissenso nel
libro delle deliberazioni del consiglio dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale (per le
societ per azioni). Inoltre la legge vieta agli amministratori delle societ per azioni di assumere la qualit di soci
illimitatamente responsabili (o di amministratore) in societ concorrenti o di esercitare attivit concorrenti. Linosservanza
di tale divieto oltre allobbligo del risarcimento del danno costituisce causa di revoca dallufficio Per le societ a
responsabilit limitata invece la legge ritiene sufficiente la disciplina del conflitto di interessi e non necessaria ladozione
di tecniche di tutela preventiva. Inoltre la legge prevede un obbligo di risarcire i danni procurati dallamministratore alla
societ mediante la utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di notizie apprese nellesercizio dellincarico. Al di l di
queste ipotesi specifiche la legge non precisa quali ulteriori obblighi incombono sugli amministratori limitandosi a fare
generico riferimento a tutti gli obblighi imposti dalla legge, dallo statuto o dallatto costitutivo. Ne deriva che sicuramente
costituisce obbligo degli amministratori losservanza di norme poste a garanzia dellintegrit del capitale sociale (divieto
di distribuzione di utili fittizi, divieto di aumento di capitale prima che i conferimenti dovuti siano stati eseguiti,ecc)
losservanza delle norme poste per il funzionamento degli organi sociali e per la pubblicit degli atti, il cosiddetto obbligo
di fedelt che consiste oltre che nel divieto di concorrenza, nel divieto di infedelt patrimoniale e nel divieto di
aggiotaggio. Tali obblighi in quanto costituiscono garanzia del buon funzionamento della societ e sono posti a tutela
dei soci e dei terzi sussistono in ogni caso e gli amministratori non potrebbero essere esonerati dal rispettarli neanche
da una preventiva deliberazione dellassemblea e quindi la loro responsabilit non viene meno per il fatto che essi siano
stati violati con la consapevolezza o con la partecipazione dei soci

226) Lazione sociale di responsabilit - La responsabilit degli amministratori sussiste principalmente nei confronti della
societ e quindi in via principale spetta alla societ attraverso i suoi organi farla valere. Sia nella societ a responsabilit
limitata che nella societ per azioni lazione pu essere direttamente proposta dalla societ sulla base della
deliberazione dei soci. In entrambe le societ inoltre possibile che lazione sia esercitata direttamente dai soci, ma
nella societ per azioni si richiede a tal fine il possesso di una determinata quota percentuale del capitale sociale mentre
nelle societ a responsabilit limitata non previsto alcun requisito quantitativo e quindi lazione pu essere promossa
da ogni socio. La disciplina della societ per azioni per molto pi articolata prevedendo i diversi aspetti sia
dellazione promossa dalla societ che dai soci. Per quanto riguarda lazione promossa dalla societ essa presuppone
in via di principio una deliberazione dellassemblea ordinaria ma essa pu essere promossa anche a seguito di
deliberazione del collegio sindacale adottata a maggioranza dei due terzi dei suoi membri. Se la societ ha adottato il
sistema dualistico lazione pu essere proposta anche dietro deliberazione del consiglio di sorveglianza. In tutti i casi
essa pu essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dellamministratore dalla carica. La deliberazione
dellazione di responsabilit se presa con il voto favorevole dei soci che rappresentano un quinto del capitale sociale o
dal consiglio di sorveglianza con la maggioranza dei due terzi dei componenti comporta la revoca di diritto degli
amministratori dalla carica, in caso contrario la revoca deve essere espressamente deliberata e sono lassemblea o il
consiglio di sorveglianza a provvedere alla sostituzione degli amministratori revocati. Lazione sociale di responsabilit
deliberata dalla assemblea o dal consiglio di sorveglianza o dal collegio sindacale esercitata dagli i amministratori o da
persona designata dallassemblea a tale scopo o da un curatore speciale per lesercizio dellazione stessa. Quando nei
casi pi gravi di responsabilit viene nominato dal tribunale un amministratore giudiziario o quando la societ sia fallita o
posta in amministrazione coatta amministrativa o ammessa alla amministrazione straordinaria lazione esercitata
dallamministratore giudiziario, dal curatore del fallimento, dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario.
Se lazione invece esercitata dai soci essi fanno valere in nome proprio un diritto della societ e quindi leventuale
risarcimento del danno a seguito dellazione va a favore del patrimonio della societ e pertanto la stessa tenuta, in
caso di accoglimento dellazione, a rimborsare agli attori le spese di giudizio che essi non hanno potuto recuperare dai
soccombenti. La societ pu rinunciare allesercizio dellazione sociale di responsabilit e pu transigere sulla misura
del risarcimento purch per le societ a responsabilit limitata la decisione sia presa con il consenso dei soci che
rappresentano i due terzi del capitale sociale e per le societ per azioni sia espressamente approvata dallassemblea e
purch ad essa non si oppongono i soci che rappresentano una determinata percentuale del capitale sociale. Anche i
soci che hanno promosso lazione possono rinunciare allazione o transigerla ma ogni corrispettivo dovr andare a
vantaggio della societ.

227) Lazione di responsabilit dei creditori sociali E ovvio che in ogni caso di cattiva gestione di un impresa si crea
pregiudizio anche a coloro che allazienda hanno fatto credito e vedono quindi ridotte le possibilit di realizzare il credito
stesso. E altrettanto ovvio che quando la cattiva gestione imputabile a soggetto diverso dallimprenditore e questo pu
vantare nei suoi confronti una pretesa al risarcimento del danno i creditori possono avvalersi del rimedio generale
dellazione surrogatoria prevista dallart. 2900 e mediante essa esercitare la pretesa che spetta al loro debitore,
limprenditore appunto. Non vi dubbio che ci possa valere anche quando limpresa esercitata sotto forma di societ
e quindi nellipotesi in cui tale pretesa si fondi sulla responsabilit di coloro che svolgono per essa le funzioni di
amministratori. Il problema che lart. 2394 cc prevede esclusivamente per le societ per azioni che gli ammistratori
rispondono verso i creditori sociali per linosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale.
Infatti occorre chiedersi se lart. 2394 configuri pur sempre una azione surrogatoria o una azione direttamente spettante
ai creditori nei confronti degli amministratori. Questa seconda ipotesi per non accettabile in quanto se cos fosse non
si spiegherebbe perch lart. 2394 sia applicabile alla sola societ per azioni e non agli altri tipi di societ di capitale o
alle societ di persone. Occorre propendere quindi per la tesi per cui lart. 2394 configuri una ipotesi di azione
surrogatoria strettamente collegata allazione di responsabilit spettante alla societ. Infatti lart. 2394 espressamente
stabilisce che la rinuncia allazione da parte della societ non impedisce lazione da parte dei creditori sociali e che la
transazione della societ pu essere impugnata dai creditori solo con lazione revocatoria. Si deduce quindi che
lesercizio dellazione di responsabilit da parte della societ preclude lesercizio dellazione stessa da parte dei creditori
in quanto lo scopo cui lazione dei creditori tende lo stesso cui tende lazione della societ non mirando i creditori ad
ottenere il risarcimento di un danno direttamente subito ma ad ottenere la reintegrazione del patrimonio sociale che
rappresenta la loro garanzia. Lazione dei creditori sociali non quindi una azione ad essi autonomamente attribuita ma
pu essere fatta valere in via surrogatoria, ci anche dimostrato dal fatto che lo stesso art. 2394 stabilisce che
presupposto per lazione dei creditori social sia linsufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento del loro credito e
implicitamente evidenzia laltro presupposto e cio linerzia della societ. Il carattere surrogatorio dellazione concessa ai
creditori ci permette di stabilire che identico il contenuto delle due azioni anche se diversi sono gli interessi che
muovono la societ e i creditori sociali. Linteresse della societ quello di eliminare ogni danno derivante da colpa o
dolo degli amministratori mentre interesse dei creditori ad esercitare lazione contro gli amministratori si ha solo quando,
attraverso il danno alla societ, risultino diminuite le loro garanzie patrimoniali. Lazione spetta ad ogni creditore fino alla
concorrenza del proprio credito.

228) Lazione individuale di responsabilit - Abbiamo visto che quando gli amministratori producono un danno per la
societ indirettamente danneggiano anche i creditori sociali (che risultando il patrimonio sociale insufficiente per la
soddisfazione dei loro crediti possono agire con lazione surrogatoria generale o con la specifica azione di cui allart.
2394 cc) e anche i soci (in quanto la riduzione del patrimonio della societ produce anche una riduzione del valore della
loro partecipazione). I soci per possono solo chiedere il risarcimento del danno a favore della societ, ottenendo
indirettamente anche il ripristino del valore della loro partecipazione, Pu accadere per che i fatti illeciti commessi
dallamministratore non incidano sul patrimonio della societ ma solo e direttamente sul patrimonio del socio cos come
vi possono essere fatti illeciti che incidono sia sul patrimonio della societ che sul patrimonio del socio e del terzo. Nel
primo caso evidente che la societ non pu proporre nessuna azione perch non ha subito nessun danno, nel
secondo caso altrettanto evidente che il risarcimento del danno subito dalla societ non copre il danno subito dal socio
o dal terzo. Con riferimento a tali ipotesi la legge prevede una responsabilit diretta degli amministratori nei confronti
dei soci e dei creditori (e in generale dei terzi), per il danno commesso dai primi che incide direttamente sul patrimonio
personale dei secondi e la relativa azione pu essere esercitata entro cinque anni dal compimento dellazione che ha
provocato il danno.

229) Amministratori nominati dallo stato e dagli enti pubblici - I principi che regolano la responsabilit degli
amministratori nei confronti della societ e dei creditori sociali si applicano anche a quegli amministratori di societ per
azioni che sono nominati dallo stato o dagli enti pubblici qualora una clausola dello statuto attribuisca a tali enti la
nomina stessa .

230) I direttori generali - Le disposizioni che regolano la responsabilit degli amministratori delle societ per azioni s
applicano anche ai direttori generali nominati dallassemblea o nello statuto. I direttori generali non sono organi ma
sono dipendenti della societ, tuttavia qualora i loro poteri traggano origine dallo statuto o da una deliberazione
dellassemblea la legge li equipara dal punto di vista della responsabilit agli amministratori, subordinando lesercizio
dellazione (come per gli amministratori) alla deliberazione dellassemblea (o del consiglio di sorveglianza) o alla
iniziativa dei soci che raggiungano la percentuale richiesta dalla legge o dallo statuto.

231) Responsabilit penale degli amministratori Accanto alla responsabilit civile la legge prevede, a carico degli
amministratori e soggetti a loro equiparati, anche responsabilit penali prevedendo, a seconda della gravit dei casi
sanzioni amministrative (ammende) per le ipotesi di omissione o esecuzione tardiva di denunce o comunicazioni
allufficio del registro delle imprese o multa o reclusione nei casi pi gravi. Lazione penale solo eccezionalmente
esperibile su querela della persona offesa in quanto nella maggior parte dei casi i reati sono di azione pubblica. Inoltre
occorre ricordare che il D. LGS 231 DEL 2001 stabilisce che la societ responsabile per i reati commessi nel suo
interesse e a suo vantaggio da persone fisiche che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione o
da coloro che esercitano la gestione e il controllo della societ stessa a meno che non provi di aver adottato, prima che
il fatto fosse commesso, modelli di organizzazione adatta a prevenire reati di questo genere e che il controllo di questi
modelli stato affidato ad un organo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo.

c) GLI ORGANI DI CONTROLLO

232) Le funzioni di controllo - Prima della riforma lorgano di controllo nelle societ di capitali era solo il collegio
sindacale la cui funzione prevalente era quella del controllo contabile. Si trattava di un organo necessario nelle societ
per azioni, nelle societ in accomandita per azioni e, nelle societ a responsabilit limitata solo nelle ipotesi previste
dalla legge. Dopo la riforma nelle societ a responsabilit limitata il collegio sindacale resta un organo necessario solo
nei casi previsti dalla legge, essendo negli altri casi un organo facoltativo. Nelle societ per azioni invece esso previsto
solo quando la societ abbia adottato il sistema tradizionale, in quanto nelle societ che hanno adottato il sistema
dualistico la funzione di controllo svolta dal consiglio di sorveglianza e nelle societ che hanno adottato il sistema
monistico dal comitato per il controllo sulla gestione. Nelle societ per azioni per la revisione legale dei conti attribuita
ad un revisore legale dei conti o ad una societ di revisione iscritti in apposito registro. Tale regola per inderogabile
solo per le societ quotate e per le societ che rientrano nella categoria degli enti di interesse pubblico e per le societ
obbligate al bilancio consolidato in quanto negli altri casi lo statuto pu affidare tale compito al collegio sindacale.

233) Il controllo nelle societ a responsabilit limitata Nelle societ a responsabilit limitata alcuni poteri di controllo
sono attribuiti ai singoli soci (che non partecipano allamministrazione) che possono in ogni momento consultare i libri
sociali e i documenti amministrativi nonch avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento della gestione. Tale
potere per attribuito dalla legge al socio nel proprio interesse e pertanto esercitandoli il socio non compie una
funzione sociale e non assurge ad organo della societ. Latto costitutivo pu prevedere la nomina del collegio
sindacale o di un revisore stabilendone anche poteri e compensi. In alcuni casi previsti dalla legge per la nomina del
collegio sindacale obbligatoria. Si tratta dei casi in cui lammontare del capitale sociale non inferiore ai 120.000 euro,
o del caso in cui la societ sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato o controlli una societ tenuta a questo, o del
caso in cui per due esercizi consecutivi la societ abbia superato due delle soglie che impediscono la redazione del
bilancio in forma abbreviata. In questi casi si applica al collegio sindacale la disciplina prevista per le societ per azioni
mentre nei casi in cui la nomina del collegio sindacale facoltativa lo statuto a determinarne competenze e poteri.

234) Il controllo nelle societ per azioni Nelle societ per azioni le funzioni dellorgano di controllo riguardano la
legalit dellagire degli organi sociali e la correttezza dellamministrazione della societ. Per quanto riguarda il primo
aspetto il controllo viene attuato non solo circa loperato del consiglio di amministrazione ma anche relativamente
allattivit dellassemblea e pertanto lorgano di controllo pu impugnare le deliberazioni dellassemblea, pu chiedere al
tribunale la riduzione dufficio del capitale sociale (se in caso di perdita non vi provvede lassemblea), e pu sostituirsi
agli amministratori in caso di mancata osservanza gli obblighi loro spettanti circa la convocazione dellassemblea o la
pubblicit, pu proporre lazione di responsabilit contro gli amministratori. Per quanto riguarda il secondo aspetto
lorgano di controllo deve verificare il concreto funzionamento dellorganizzazione attuata dagli amministratori e per tale
motivo indispensabile una concreta collaborazione tra lorgano stesso e i soggetti preposti alla revisione legale dei
conti. La funzione di controllo svolta nellinteresse della societ e costituisce quindi una garanzia per i soci e, solo
indirettamente, anche per i terzi,. La legge infatti impone allorgano di controllo di tenere conto nella relazione
allassemblea delle denunce fatte dai soci che rappresentano una determinata percentuale del capitale sociale e di
indagare sulla gravit dei fatti denunciati e qualora si tratti di casi di particolare gravit di convocare lassemblea.
Qualora tali fatti siano emersi non per denuncia dei soci ma nel corso dello svolgimento del suo incarico lorgano di
controllo ha il potere (anche se non tenuto a ) di convocare lassemblea previa comunicazione al presidente del
consiglio di amministrazione o di gestione.

235) Composizione e funzionamento degli organi di controllo nella societ per azioni - I componenti dellorgano di
controllo nella societ per azioni possono essere soci o non soci e devono avere i requisiti di indipendenza e di una
specifica competenza tecnica e professionale. Per quanto riguarda il primo requisito la legge richiede che i componenti
dellorgano di controllo siano indipendenti rispetto alla societ (e alle societ appartenenti al medesimo gruppo) e infatti
non possono essere eletti membri dellorgano di controllo i dipendenti e i consulenti della societ e delle societ
controllate nonch della societ controllante. I componenti dellorgano di controllo devono essere inoltre indipendenti
rispetto agli amministratori della societ (e delle societ del gruppo). In particolare la carica di sindaco e di componente
del consiglio di sorveglianza non pu essere assunta dai componenti del consiglio di amministrazione (o di gestione)
della societ e delle societ del gruppo (ci non vale ovviamente per i componenti del comitato per il controllo nelle
societ organizzate con il modello monistico i quali invece vengono proprio scelti tra gli amministratori). Non possono
inoltre essere nominati membri del collegio sindacale i parenti ed affini entro il quarto grado degli amministratori della
societ e delle societ del gruppo. Tale requisito non richiesto dalla legge per i componenti del consiglio di
sorveglianza in quanto laccesso a tale ufficio impedito ai soli consiglieri di gestione e non alle persone legate da
parentela con essi). Per quanto riguarda il secondo aspetto la legge richiede che almeno un membro dellorgano di
controllo sia scelto tra gli iscritti in un apposito registro e per quanto riguarda il collegio sindacale deve essere iscritto
oltre ad un membro almeno anche un supplente e inoltre gli altri membri, se non sono iscritti in questo registro devono
essere scelti tra gli iscritti da uno degli albi professionali individuati dal Ministro della Giustizia o tra i professori
universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche. Se lo statuto ha affidato al collegio sindacale anche la revisione
legale dei conti (solo per le societ non quotate che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato) si richiede
anche che tutti i suoi componenti siano revisori legali iscritti nellapposito registro. Lo statuto inoltre pu prevedere per i
sindaci e i consiglieri di sorveglianza altre cause di ineleggibilit o decadenza o incompatibilit . Gli organi di controllo
hanno struttura pluripersonale ed operano collegialmente. Devono riunirsi almeno ogni novanta giorni e delle riunioni
deve essere redatto un verbale che deve essere trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni dellorgano
stesso. Lorgano di controllo regolarmente costituto con la presenza della maggioranza dei componenti e delibera a
maggioranza assoluta (salvo che per la deliberazione dellazione di responsabilit nei confronti degli amministratori del
collegio sindacale per la quale occorre il voto dei due terzi dei componenti).

236) I singoli organi di controllo delle societ per azioni: il collegio sindacale - Nel sistema tradizionale la funzione di
controllo svolta dal collegio sindacale che si compone di tre o cinque membri effettivi e di due supplenti. I sindaci sono
nominati dai soci (per la prima volta nellatto costitutivo e nelle volte successive dallassemblea ordinaria) e la nomina
pu essere riservata dallo statuto, solo per le societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio con
partecipazione dello stato o degli enti pubblici, allo stato o agli enti pubblici in proporzione alla loro partecipazione. Inoltre
lo statuto pu riservare la nomina di un sindaco ai titolari di strumenti finanziari. I sindaci restano in carica per tre
esercizi e la cessazione del termine ha effetto dal momento in cui il collegio stato ricostituito. I sindaci possono essere
revocati solo per giusta causa e la deliberazione di revoca deve essere approvata dal tribunale, sentito linteressato. In
questo modo la legge vuole assicurare ai sindaci una posizione di indipendenza rispetto agli altri organi sociali e proprio
per questo devono essere nominati sin dallinizio i sindaci supplenti che subentrano ai sindaci che hanno terminato la
carica e il compenso dei sindaci deve essere determinato dallatto costitutivo o fissato per lintera durata dellufficio
allatto della nomina. La nomina e la cessazione dei sindaci devono essere iscritte nel registro delle imprese. Il collegio
sindacale organo collegiale e opera come tale e nello svolgimento delle funzioni pu richiedere agli amministratori
notizie sullandamento della gestione e pu scambiare informazioni con i soggetti incaricati della revisione dei conti e
con gli organi di controllo delle societ controllate. Alcune volte il controllo pu essere esercitato anche singolarmente e
quindi i sindaci possono procedere individualmente ad atti di ispezione e di controllo anche attraverso propri dipendenti.
La mancata partecipazione di un sindaco a due riunioni del collegio sindacale senza giustificato motivo, alle assemblee
o a due adunanze consecutive del consiglio di amministrazione costituisce causa di decadenza dallufficio. La legge
impone ai sindaci di esercitare le loro funzioni con professionalit e diligenza, impone ad essi il segreto sui fatti di cui
vengono a conoscenza per ragioni di ufficio. I sindaci sono responsabili della verit delle loro attestazioni e sono anche
solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni dolose o colpose di questi qualora il danno non
si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformit degli obblighi richiesti dalla loro carica. La responsabilit
sussiste pertanto quando al fatto doloso o colposo degli amministratori si aggiunge anche la colpa dei membri del
collegio sindacale o di qualcuno di essi e pu essere esclusa facendo risultare il proprio dissenso o i propri rilievi nel
libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale. Lazione di responsabilit regolata in maniera simile a
quella prevista per gli amministratori. Anche per i sindaci prevista una responsabilit penale nel caso di reati
commessi dagli amministratori, in caso di false comunicazioni sociali o quando, dietro promessa di utilit, compiano o
omettano atti in violazione degli obblighi del loro ufficio cagionando un danno alla societ.

237) Continua Il consiglio di sorveglianza - Nel sistema dualistico lorgano di controllo il consiglio di sorveglianza il
cui numero di membri fissato dallo statuto fermo restando che esso non pu essere inferiore a tre. Anche i consiglieri
di sorveglianza sono nominati dai soci e anche il presidente del consiglio eletto dallassemblea. La nomina dei
consiglieri, la loro cessazione e la retribuzione loro spettante simile a quanto previsto per i sindaci, uguale il termine
di durata e il regime di efficacia della cessazione per scadenza del termine. . Diversa invece la disciplina della revoca
e sostituzione dei membri venuti meno nel corso dellesercizio. Per quanto riguarda questultima non essendoci membri
supplenti lassemblea deve provvedere con urgenza alla nomina dei nuovi consiglieri. Per quanto riguarda la revoca la
disciplina simile a quella degli amministratori in quanto la legge prevede che i consiglieri di sorveglianza sono
revocabili in qualunque momento dallassemblea e anche senza giusta causa (in questo caso per previsto lobbligo di
risarcire il danno arrecato al consigliere revocato). Particolare inoltre la disciplina delle competenze e dei poteri dei
consiglieri di sorveglianza. Infatti spettano al consiglio di sorveglianza competenze che in altri sistemi di
amministrazione spettano ai soci (in particolare alla assemblea ordinaria): infatti esso nomina e revoca gli amministratori
determinandone il compenso, promuove nei loro confronti lazione di responsabilit (tale competenza concorrente con
quella riconosciuta ai soci e alla societ) e approva il bilancio di esercizio. Inoltre al consiglio di sorveglianza non sono
riconosciuti poteri, doveri e responsabilit che nel sistema tradizionale sono riferiti al collegio sindacale ed in particolare
il potere di chiedere agli amministratori notizie sullandamento della gestione, scambiare informazioni con gli organi di
questultime. Tuttavia pur essendoci il dovere di partecipare alle assemblee linosservanza di tale dovere non comporta
causa di decadenza dallufficio (pur potendo costituire giusta causa di revoca) e inoltre i consiglieri di sorveglianza non
sono tenuti ad assistere alle adunanze del consiglio di gestione. Lo statuto pu inoltre assegnare al consiglio di
sorveglianza ulteriori competenze. I consiglieri di sorveglianza devono adempiere ai loro doveri con la diligenza richiesta
dallincarico e al pari dei sindaci sono solidalmente responsabili con i consiglieri di gestione per i fatti e omissioni di
questi se il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformit degli obblighi della loro carica.

238) continua il comitato per il controllo sulla gestione - Nel sistema monistico le funzioni di controllo sono svolte dal
comitato per il controllo sulla gestione e salvo diversa disposizione dello statuto la determinazione del loro numero e la
loro nomina spetta al consiglio di amministrazione mentre la nomina del presidente del comitato spetta ai suo i membri
che decidono a maggioranza assoluta. Il comitato di controllo non solo nominato dal consiglio di amministrazione ma
costituito anche allinterno di esso e quindi risulta composto da amministratori che devono essere in possesso dei
requisiti di indipendenza richiesti dalla legge e dallo statuto, dei requisiti di onorabilit e professionalit richiesti dallo
statuto e inoltre che non siano esecutivi e cio non siano titolari di cariche o deleghe e comunque non svolgano funzioni
attinenti alla gestione della societ. AL fine di permettere la costituzione del comitato per il controllo la legge impone che
almeno un terzo dei membri del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza
richiesti per la nomina a componente del comitato per il controllo e almeno uno di essi deve essere iscritto nel registro
dei revisori legali dei conti. Nel caso di cessazione di un componente del comitato per morte, rinuncia, revoca o
decadenza, il consiglio di amministrazione deve sostituirlo con urgenza con un altro amministratore in possesso dei
requisiti prescritti e se ci non possibile deve provvedere alla cooptazione di un nuovo amministratore sempre in
possesso di tali requisiti. Il comitato per il controllo sulla gestione svolge oltre alla funzione di controllo anche gli ulteriori
compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione. I componenti del comitato di controllo, in quanto amministratori hanno
gli stessi poteri degli amministratori nonch gli stessi doveri e responsabilit. I membri del comitato quindi sono tenuti ad
osservare gli obblighi attribuiti come amministratori cui sii aggiunge il dovere di assistere alle riunioni del comitato
esecutivo.

239) Il controllo giudiziario Nelle societ per azioni accanto al controllo esercitato dagli organi suddetti la legge
prevede la possibilit di intervento della autorit giudiziaria . Infatti quando la violazione degli obblighi da parte degli
amministratori particolarmente grave la legge prevede che gli organi di controllo o i soci che rappresentano una certa
percentuale o il pubblico ministero (questultimo solo per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio)
possono richiedere lintervento dellautorit giudiziaria denunciando i fatti al tribunale del luogo dove posta la sede
della societ. Il tribunale pu ordinare lispezione dellamministrazione della societ a spese dei soci richiedenti o della
societ ma tale ispezione non pu essere ordinata nel caso in cui lassemblea dei soci sostituisce gli amministratori e i
componenti dellorgano di controllo con soggetti di adeguata professionalit che si attivano con urgenza per accertare ed
eliminare le violazioni. Se le irregolarit risultano particolarmente gravi il tribunale pu disporre provvedimenti cautelari e
addirittura revocare gli amministratori e i componenti dellorgano di controllo nominando un amministratore giudiziario cui
spetta per legge proporre lazione di responsabilit contro gli amministratori e i giudici. Prima della scadenza del suo
incarico lamministratore giudiziario deve rendere conto al tribunale e convocare lassemblea per la ricostituzione degli
organi sociali o per proporre la liquidazione o la ammissione della societ ad una procedura concorsuale. Il potere di
denuncia attribuito al pubblico ministero attuabile quando le irregolarit degli amministratori non trovino una reazione
da parte della maggioranza dei soci e da parte dellorgano di controllo e inoltre la legge ha inteso perseguire in tal modo
la tutela delle minoranze dei soci che non raggiungano la percentuale richiesta per richiedere lintervento del tribunale.
Tali minoranze infatti possono esercitare il potere di denuncia attraverso il pubblico ministero. I provvedimenti sono
emessi dal tribunale sentiti gli amministratori e i componenti dellorgano di controllo e sono reclamabili davanti alla corte
di appello cos come reclamabile anche il provvedimento del tribunale che ordina lispezione dellamministrazione della
societ. La dottrina si chiesta se lintervento del tribunale, previsto dalla legge per le societ per azioni, possa essere
utilizzato anche per la societ a responsabilit limitata nonostante la relativa disciplina non lo preveda. La cosa non
per condivisibile in quanto si deve tenere conto che nelle societ a responsabilit limitata viene riconosciuto al singolo
socio un diretto potere di ispezione nonch il potere di richiedere, in caso di gravi irregolarit degli amministratori, la loro
revoca cautelare e pertanto non vi sarebbe spazio per estendere ad essa la disciplina prevista per le societ per azioni
che si giustifica appunto con la mancanza di strumenti con i quali il singolo socio pu perseguire la propria tutela.

4) Bilancio e informazione societaria interna

240) Linformazione societaria La nozione di informazione societaria duplice in quanto pu riguardare i soci o
riguardare anche il mercato finanziario cui la societ si rivolge per procacciarsi i messi necessari per lo svolgimento
dellimpresa. Dal primo punto di vista parliamo di informazione interna che si svolge attraverso gli organi societari
mentre dal secondo punto di vista parliamo di informazione esterna che riguarda le societ quotate e si svolge attraverso
la Consob per tutelare non solo i soci ma soprattutto gli investitori e per assicurare il regolare funzionamento del
mercato. La informazione interna si realizza attraverso limposizione alla societ della tenuta dei libri sociali, delle
scritture contabili, del bilancio di esercizio e degli altri bilanci straordinari nonch di uno specifico controllo, avente per
oggetto la contabilit della societ, che si svolge attraverso la revisione legale dei conti.

241) l libri sociali - Le societ di capitali devono tenere i seguenti libri sociali: a) il libro delle decisioni dei soci (per le
societ a responsabilit limitata) e il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee (per le societ per azioni)
nei quali devono essere trascritti tutti i verbali delle assemblee anche se redatti per atto pubblico b) il libro delle decisioni
degli amministratori (per le societ a responsabilit limitata) e il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di
amministrazione o di gestione (nelle societ per azioni) nei quali devono essere trascritti tutti i verbali delle riunioni del
consiglio c) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo nelle societ dove esso esiste d) il libro
delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo
sulla gestione. Inoltre le societ per azioni e in accomandita per azioni devono tenere : e) il libro dei soci dove devono
essere annotati il numero delle azioni, il nome degli intestatari delle azioni nominative, i versamenti eseguiti, i
trasferimenti delle azioni (per le societ a responsabilit limitata tale obbligo stato eliminato) f) il libro delle obbligazioni
(nel caso la societ abbia emesso obbligazioni) nel quale sono annotati il numero delle obbligazioni emesse, il nome dei
titolari delle obbligazioni nominative g) il libro delle adunanze e delle deliberazioni degli obbligazionisti (se sono state
emesse obbligazioni). Infine nelle societ per azioni che hanno destinato patrimoni ad un singolo affare e hanno
emesso a tale scopo strumenti finanziari di partecipazione deve essere tenuto h) il libro degli strumenti finanziari di
partecipazione dove devono essere indicati il numero, lammontare e i trasferimenti degli strumenti emessi. Tutti questi
libri, prima delluso, devono essere numerati progressivamente in ogni pagina e bollati in ogni foglio. Lobbligo della
tenuta dei libri incombe sugli amministratori (per i libri di cui alle lettere a) b) e) f) h)) , al comitato esecutivo (c),
allorgano di controllo (d))e al rappresentante degli obbligazionisti (g). Nelle societ a responsabilit limitata i soci che
non partecipano allamministrazione possono consultare tutti i libri sociali e quindi hanno un generale potere ispettivo
mentre nelle societ per azioni il socio ha il diritto di esaminare solo il libro dei soci e il libro delle adunanze e delle
deliberazioni dellassemblea.

242) Il bilancio Lesercizio sociale - Nelle societ di capitali il bilancio ha una importante funzione di accertamento
della situazione patrimoniale e quindi di controllo dei risultati della gestione dellimpresa. Tale accertamento pu essere
fatto allinizio della attivit della societ (bilancio di apertura) e alla fine (bilancio di liquidazione). Inoltre tale
accertamento viene fatto annualmente (bilancio di esercizio) e pu essere fatto in occasione di determinati fatti come la
fusione o la messa in liquidazione (bilancio straordinario). La legge prevede e regola minuziosamente il bilancio di
esercizio stabilendo lobbligo della sua redazione alla chiusura di ogni esercizio sociale e imponendo una rigorosa
disciplina in ordine alle voci di cui essere composto e ai criteri di valutazione, attribuendo al bilancio la produzione di
determinati effetti giuridici. Per la legge il bilancio il documento contabile in cui sono registrate le variazioni che si
sono verificate nel patrimonio della societ rispetto al bilancio precedente al fine di stabilire se vi stato un incremento
o un decremento di valore e di prendere i relativi ulteriori provvedimenti collegati con la chiusura dellesercizio.

243) La legislazione sul bilancio - Limportanza centrale del bilancio consente di comprendere la molteplicit di interventi
legislativi in questo campo. Il codice di commercio del 1882 prevedeva lobbligo degli amministratori di redigere il
bilancio alla fine di ogni esercizio sociale e poneva il principio per cui il bilancio doveva dimostrare con evidenza e verit
gli utili conseguiti o le perdi te subite ma non stabiliva i criteri che dovevano essere rispettati nella redazione del bilancio
stesso. Il codice civile del 1942 invece stabiliva precisamente le voci che il bilancio doveva contenere e i criteri di
valutazione delle singole voci. Tuttavia esso nulla prevedeva con riferimento alla redazione del conto dei profitti e delle
perdite. Tale lacuna stata colmata con legge del 1974. In seguito in applicazione della normativa comunitaria sono
state emanate leggi speciali che richiedono ulteriori documenti contabili, e precisamente lallegato (o nota integrativa).
Infine la crescente internazionalizzazione dei mercati ha richiesto la predisposizione in ambito internazionale dei
cosiddetti principi contabili internazionali che il legislatore comunitario ha provveduto ad adottare con apposito
regolamento. Ladozione di tali principi obbligatoria per il bilancio consolidato, per il bilancio di esercizio delle societ
con azioni quotate, per le banche, intermediari finanziari ed imprese di assicurazione mentre facoltativa per le altre
societ.

244) Verit e correttezza del bilancio - Nellambito del bilancio hanno importanza fondamentale il conto patrimoniale e il
conto economico dei profitti e delle perdite in quanto gli altri documenti (relazione sulla gestione e nota integrativa o
allegato) hanno lo scopo di integrare i dati dei primi due e non possono in nessun modo modificarne la portata ai fini
operativi. Si deve anche sottolineare che il conto economico e lo stato patrimoniale costituiscono un tutto unico e quindi
non possono avere contraddizioni tra di loro in quanto le variazioni del conto patrimoniale rispetto al bilancio precedente
sono la diretta conseguenza dei movimenti economici verificatisi nel corso dellesercizio e che sono rappresentati
appunto nel conto economico. La somma algebrica di queste variazioni deve quindi corrispondere esattamente a quelle
che risulta dal conto economico come utile o perdita di esercizio. Pertanto se il conto economico presenta un utile di
cento dal conto patrimoniale deve emergere per forza di cose un incremento patrimoniale netto di cento e viceversa in
caso di perdita. La legge richiede espressamente che il bilancio rappresenti in modo veritiero e corretto la situazione
patrimoniale della societ e il risultato economico di esercizio. Verit del bilancio in primo luogo la rappresentazione
veritiera degli utili conseguiti o delle perdite subite durante lesercizio. Tuttavia mentre vi sono operazioni che nellambito
del bilancio richiedono un mero accertamento e per le quali si pu parlare di verit, vi sono altre operazioni che
richiedono una valutazione e rispetto alle quali quindi non si pu parlare di verit ma solo di correttezza e quindi che sia
stato adottato un procedimento di valutazione effettivamente teso alla realizzazione di un risultato veritiero. Si deve
anche aggiungere che la correttezza deve essere vista alla luce di un criterio di prudenza. Per tale motivo la legge
stabilisce che possono essere iscritti al bilancio solo gli utili realizzati alla data di chiusura dellesercizio e obbliga invece
a tenere conto dei rischi e delle perdite di competenza dellesercizio anche se conosciute dopo la chiusura dello stesso.

245) I principi di redazione e la chiarezza del bilancio La regola della prudenza costituisce il principio centrale di cui gli
amministratori devono tenere conto nella redazione del bilancio ma accanto ad essa la legge prevede altre regole che
vanno a costituire i principi di redazione del bilancio. Tali regole precisano che il bilancio di una societ per azioni deve
essere redatto per competenza e non per cassa e inoltre precisano che nelle valutazioni di bilancio si deve tenere conto
del fatto che limpresa sociale e quindi i criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio allaltro. Tale
regola per derogabile in casi eccezionali di rilevanti mutamenti strutturali dellimpresa sociale ma in tal caso deve
essere indicata la deroga e la sua motivazione nella nota integrativa. Accanto a tali principi che sono posti a tutela della
societ, dei soci, dei terzi e del pubblico che ha instaurato rapporti con la societ vi sono altre regole dirette
allinformazione dei soci e dei terzi. In particolare la legge prescrive i criteri formali che gli amministratori devono seguire
nella redazione del bilancio perch esso possa essere chiaramente rappresentata la situazione economica e
landamento economico della societ. La disciplina prevede una particolare analiticit nelle voci prevedendo anche che
qualora ci favorisca la chiarezza del bilancio le singole voci possono essere raggruppate e che per ogni voce debba
essere indicato limporto della voce corrispondente nellesercizio precedente. La legge dispone inoltre sempre ai fini di
chiarezza che il bilancio debba essere redatto in unit di euro (senza decimali) mentre la nota integrativa pu essere
redatta in migliaia di euro.

246) Il contenuto dello stato patrimoniale - Per quanto riguarda lo stato patrimoniale il bilancio diviso in due parti,
lattivo e il passivo. Lattivo a sua volta suddiviso in due grandi categorie, le immobilizzazioni e lattivo circolante. Le
immobilizzazioni sono a loro volta distinte in immobilizzazioni immateriali (costi di impianto, costi di ricerca, valutazione
dei diritti di propriet industriale), immobilizzazioni materiali (immobili ed attrezzature), e immobilizzazioni finanziarie
(partecipazioni e crediti). Per quanto riguarda lattivo circolante abbiamo la divisione in rimanenze, crediti, attivit
finanziarie e disponibilit liquide. Per quanto riguarda il passivo abbiamo il patrimonio netto e quindi il capitale sociale, le
riserve previste dalla legge e dallo statuto, e gli utili e perdite di precedenti esercizi e quelli dellesercizio. Abbiamo poi i
diversi fondi per rischi ed oneri e il trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato. Nellattivo e passivo si aggiungono
poi i ratei e risconti e quindi i proventi e costi sostenuti nellesercizio ma di competenza di esercizi successivi.

247) Il contenuto del conto economico Per quanto riguarda il conto economico si avuta una evoluzione legislativa
che ha condotto ad una maggiore analiticit e ad una modifica dello schema espositivo prima basato su una
rappresentazione delle poste contrapposte di costi e ricavi e ora invece basato su una forma espositiva scalare. Per
quanto riguarda i ricavi vengono distinti i ricavi relativi allattivit sociale dai ricavi relativi alle attivit finanziarie e dai
ricavi straordinari. Per i costi vengono distinti i costi relativi allesercizio dellattivit sociale dai costi straordinari e dai
costi tributari. Le componenti dei costi e dei ricavi relativi allesercizio dellattivit sociale devono essere esposte
analiticamente e deve essere indicata la loro somma algebrica, e analogamente si deve procedere per i proventi ed
oneri finanziari e straordinari. In tal modo diviene possibile percepire in maniera diretta quale parte del risultato deriva
dallattivit produttiva della societ, quale parte deriva da operazioni finanziarie e quale parte deriva invece da operazioni
estranee alla normale attivit sociale. La somma algebrica di questi totali consente poi di determinare il risultato
complessivo dellesercizio e, dedotte le imposte sul reddito, lutile conseguito o la perdita sofferta.

248) La relazione sulla gestione e la nota integrativa Accanto al conto patrimoniale e al conto economico la legge
prevede altri due documenti, la relazione sulla gestione e la nota integrativa ( o allegato). La relazione sulla gestione
contiene una analisi esauriente e fedele della situazione della societ e deve illustrare landamento della gestione e la
sua prevedibile evoluzione , deve fornire informazioni sulle attivit di ricerca e sviluppo e sui rapporti con le altre societ
controllate o sottoposte al comune controllo, sullacquisto e possesso di azioni proprie e sui rischi connessi con luso di
strumenti finanziari. La nota integrativa invece deve illustrare e spiegare le voci di bilancio e indicare le eventuali
deviazioni dai principi base posti dalla legge per le valutazioni di bilancio nonch indicare il valore equo degli strumenti
finanziari in base ai principi contabili internazionali adottati dallUnione Europea.

249) Le valutazioni di bilancio - La scelta dei criteri di valutazione fondamentale in quanto evidente che una scelta
volta a favorire sottovalutazioni potrebbe favorire la formazione di riserve occulte e quindi porsi in contrasto con
linteresse dei soci alla distribuzione degli utili. Al contrario una scelta volta a favorire sopravvalutazioni potrebbe
consentire laccertamento di utili non realizzati creando pericolo per lintegrit del capitale sociale. E ovvio quindi che il
legislatore abbia stabilito principi per ottenere la correttezza nei criteri adottati . Il primo principio quello della continuit
del bilancio per il quale la valutazione delle singole voci deve essere fatta nei successivi bilanci con lo stesso criterio.
Infatti se si adottassero nei vari bilanci criteri di valutazione diversi diventerebbe impossibile confrontare le singole voci
nei diversi anni e quindi determinare leffettivo incremento o decremento nel patrimonio della societ. A tale principio
sono consentite deroghe, come abbiamo detto, solo in casi eccezionali. Altro principio quello per cui nemmeno
profonde modificazioni nel valore della moneta possono consentire rivalutazioni nelle voci di bilancio. Ci infatti pu
avvenire soltanto dietro intervento del legislatore con leggi speciali ed infatti ovvio che una rivalutazione monetaria
comporterebbe una modificazione nel rapporto esistente tra capitale e patrimonio facendo apparire come utile il
plusvalore che deriva invece da una diversa valutazione dei beni. Per tale motivo quando il legislatore consente la
rivalutazione monetaria impone anche un corrispondente aumento del capitale sociale o la creazione di particolari fondi
di rivalutazione. Circa la valutazione delle singole voci che deve essere effettuata in ogni caso in base al principio di
prudenza il legislatore impone la regola del prezzo di costo (di produzione o di acquisto). Per quanto riguarda i beni
fungibili e quindi le scorte di magazzino e le materie prime il costo pu essere calcolato con una media ponderata o con
il metodo del primo entrato primo uscito (fifo) o del ultimo entrato primo uscito (lifo). Per quanto riguarda le
partecipazioni in imprese collegate o controllate si pu scegliere tra il criterio del costo e il criterio del patrimonio netto
(cio facendo riferimento alla quota corrispondente del patrimonio netto risultante dal bilancio dellimpresa collegata o
controllata).

250) I bilanci per particolari categorie di imprese - La legge consente la redazione del bilancio in forma abbreviata e
quindi con un numero minore di voci alle societ che non superano due dei seguenti limiti : totale dellattivo 4.400.000
euro, ricavi 8.800.000 euro e 50 dipendenti. (per quanto riguarda le societ a responsabilit limitata il superamento per
due esercizi consecutivi di due di questi limiti comporta lobbligatoriet della nomina del collegio sindacale). Inoltre la
disciplina generale di bilancio non si applica alle banche e alle societ finanziarie per le quali si applica invece la
disciplina dettata, in attuazione delle direttive della U.E., dal Decreto Legislativo n. 87 del 1992. Tale disciplina contiene
specifiche indicazioni riferite alla particolarit dellattivit esercitata e attribuisce alla Banca dItalia il potere di dettare le
forme tecniche dei bilanci e la modalit della loro pubblicazione. Anche le imprese assicurative sono soggette ad una
disciplina speciale in materia di bilancio.

251) La revisione legale dei conti Nel sistema originario del codice la revisione legale dei conti era uno dei compiti del
collegio sindacale ma con decreto legislativo del 2010 il legislatore ha stabilito che per le societ a responsabilit
limitata la nomina del collegio sindacale o di un revisore facoltativa (tranne che per le ipotesi previste dalla legge e
prima indicate) mentre invece per le societ per azioni il controllo dei conti deve essere affidato ad un revisore legale o
ad una societ di revisioni iscritti nellapposito registro. Tale ultima disposizione per pu avere valore imperativo o
semplicemente dispositivo. Ha valore imperativo per le societ tenute alla redazione del bilancio consolidato, per i
cosiddetti in modo improprio enti di interesse pubblico (con questa dicitura il legislatore infatti indica le societ quotate),
per le societ che controllano enti di interesse pubblico o ne sono controllate. In tutti gli altri casi invece possibile che
la revisione legale dei conti sia attribuita al collegio sindacale che per in tal caso deve essere completamente composto
da revisori legali iscritti nellapposito registro. Lattivit di revisione dei conti consiste nella verifica nel corso della
gestione della regolare tenuta delle scritture contabili e della corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture
contabili e si conclude con una relazione con la quale viene espresso un giudizio sul bilancio e sulla sua
rappresentazione in modo veritiero e corretto della situazione patrimoniale ed economica della societ. Per effettuare il
loro compito i soggetti incaricati della revisione possono richiedere agli amministratori documenti e notizie e procedere
direttamente ad accertamenti. La verifica del bilancio pu concludersi con un giudizio senza rilievi se il bilancio stesso
conforme alle norme e rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale ed economica della societ, o
con un giudizio negativo o con una impossibilit di emettere un giudizio e in questi casi il revisore deve illustrare nella
relazione i motivi della decisione e, in caso di societ quotate, avvisare la Consob. Per i danni derivati
dallinadempimento del loro dovere i revisori sono responsabili in solido tra loro e con gli amministratori nei limiti del loro
contributo effettivo al danno arrecato, nei confronti della societ, dei soci e dei terzi. Lincarico di revisione legale avviene
per la prima nomina nellatto costitutivo e successivamente a seguito di decisione dellassemblea ordinaria dei soci e ha
la durata di tre esercizi. Lincarico pu essere revocato solo per giusta causa sentito il parere dellorgano di controllo. Il
corrispettivo deve essere determinato dallassemblea per lintera durata dellincarico. Particolare rilievo assume il tema
dellindipendenza del revisore contabile e quindi il legislatore si preoccupato di stabilire una serie di norme, delle quali
alcune sono di applicazione generale mentre altre sono applicabili solo ai cosiddetti enti di interesse pubblico, ossia le
societ quotate (queste ultime verranno esaminate in seguito). Per quanto riguarda le regole generali il compito di
revisione legale non pu essere affidato a persone che intrattengono con la societ relazione di affari o di altro genere
dirette o indirette o in presenza di rischi di rilevanza tale da compromettere lindipendenza stessa. Inoltre la legge
stabilisce che il corrispettivo dei revisori o dei dipendenti della societ di revisione non possono essere fissati in funzione
dei risultati della revisione stessa.

252) Il procedimento e la pubblicit - Il legislatore fissa una serie di adempimenti per assicurare una adeguata
informazione sul bilancio sia prima che dopo la sua approvazione. Per quanto riguarda il primo aspetto lo scopo quello
di permettere ai soci di effettuare le proprie valutazioni e quindi si stabilisce che il bilancio, unitamente alla relazione
degli amministratori, del collegio sindacale o dei revisori deve essere depositato nella sede della societ nei quindici
giorni che precedono lassemblea per lapprovazione in modo che ogni socio possa prenderne visione. Per quanto
riguarda il secondo aspetto che riguarda linformazione dei terzi la legge dispone che il bilancio (unitamente alle relazioni
e al verbale dellapprovazione dellassemblea) deve essere depositato presso il registro delle imprese a cura degli
amministratori entro 30 giorni dallapprovazione.

253) La decisione di approvazione del bilancio - Nelle societ a responsabilit limitata il bilancio deve essere approvato
in ogni caso dai soci. Nelle societ per azioni il compito spetta allassemblea ordinaria (tranne le societ che hanno
adottato il sistema dualistico dove il compito spetta al consiglio di sorveglianza).

Lapprovazione del bilancio un atto di controllo necessario perch latto compiuto dagli amministratori acquisti efficacia
nellambito della societ e costituisca la base per le successive determinazioni che la legge collega al bilancio stesso.
Occorre perci chiederci le conseguenze che eventuali vizi nel bilancio producano sulla deliberazione di approvazione
del bilancio stesso. Occorre in primo luogo dire che i vizi del bilancio possono essere sostanziali (il bilancio falso e
non rappresenta la situazione patrimoniale e finanziaria della societ) o solo formali (la rappresentazione, pur vera, non
stata effettuata con chiarezza). In entrambi i casi si determina una responsabilit a carico degli amministratori, pi
grave nel primo caso dove alla responsabilit civile si aggiunge quella penale. Per quanto riguarda le conseguenze sulla
deliberazione di approvazione del bilancio la legge tace sul caso in cui il bilancio pur rappresentando la situazione della
societ non sia stato redatto con i requisiti di chiarezza e correttezza richiesti. Infatti in questo caso, in sede di
approvazione, lorgano competente pu chiedere agli amministratori tutte le integrazioni e i chiarimenti necessarie e la
mancata risposta da parte di questi legittima i soci alla impugnativa della deliberazione di approvazione (anche se
effettuata dal consiglio di sorveglianza) ma se invece i soci o i consiglieri di sorveglianza approvano il bilancio ritenendo
irrilevanti i vizi formali e nessuno dei cosi assenti o dissenzienti reagisce allora la questione chiusa. La legge si occupa
invece del caso in cui il bilancio sia falso. Infatti nellipotesi in cui a seguito di un bilancio falso siano stati distribuiti gli
utili la legge stabilisce la irripetibilit dei dividendi riscossi in buona fede dai soci che avevano ignorato la falsit del
bilancio. Nel sistema originario del codice da questa affermazione si ricavava il fatto che la deliberazione di
approvazione di un bilancio falso fosse annullabile e non nulla in quanto solo nel primo caso i diritti acquisiti in buona
fede sulla base dellatto potevano considerarsi salvi. Nel sistema attuale invece la regola che pone la salvezza dei diritti
acquisiti da terzi si applica sia in caso di nullit che di annullabilit. Tuttavia occorre osservare che il bilancio
essenzialmente un atto degli amministratori che pur concludendosi con la approvazione dellassemblea si pone come
atto esterno allassemblea stessa. Pertanto lapprovazione di un bilancio falso nella convinzione (come avviene di solito)
che il bilancio fosse vero e quindi nellignoranza dellillecito degli amministratori non pu dirsi di per s illecita.
Trattandosi infatti di un vizio del bilancio (che non riguarda quindi latto finale) la situazione che si verifica quella di una
deliberazione assembleare formatasi sulla base di un procedimento viziato e non quella di una deliberazione nulla per
illiceit delloggetto.

254) Approvazione del bilancio e distribuzione degli utili - Per le societ a responsabilit limitata la legge stabilisce che
la decisione dei soci che approva il bilancio decide anche sulla distribuzione degli utili mentre per le societ per azioni
tale deliberazione effettuata dallassemblea dei soci che ha approvato il bilancio. Nel caso in cui il bilancio sia stato
approvato dal consiglio di sorveglianza la distribuzione degli utili deve comunque essere approvata dalla assemblea dei
soci. La legge stabilisce anche che non possono essere pagati dividendi se non per utili effettivamente conseguiti e
risultanti dal bilancio regolarmente approvato, dedotte le quote da attribuirsi a riserve legali e statutarie. Non possibile
invece la distribuzione di utili anche se la gestione ha dato nellesercizio in questione un reddito, se devono essere
colmate le perdite degli esercizi precedenti o fin quando non sia ridotto il capitale sociale. .

255) La decisione di distribuzione - La distribuzione degli utili pertanto, pur trovando il suo presupposto nel bilancio
approvato, frutto di una distinta manifestazione di volont da parte dei soci e ci anche quando sia stato il consiglio di
sorveglianza ad approvare il bilancio. Ci si spiega con il fatto che non sempre utile realizzato e utile distribuibile
coincidono. Infatti qualora sussistano effettive ragioni di utilit sociale di utilizzare lutile per sopperire ad esigenze di
sviluppo o funzionamento della societ i soci possono a maggioranza decidere di non distribuire gli utili risultanti dal
bilancio
256) Gli acconti sui dividendi - Per le societ per azioni che traggono i loro mezzi finanziari dal mercato dei
risparmiatori prassi diffusa quella dellacconto sui dividendi al fine di fare in modo che gli investitori ricevano un reddito
ad intervalli pi brevi rispetto a quello annuale e quindi di avvicinare linvestimento in azioni a quello in obbligazioni o
titoli di stato. Quando lesercizio gi avanzato e gli amministratori sono in grado di prevedere con una forte probabilit i
suoi risultati possono decidere (con deliberazione del consiglio di amministrazione) di distribuire un acconto sui dividendi
che saranno distribuiti alla fine dellesercizio sulla base del bilancio approvato dallassemblea. Tale prassi tuttavia
presenta notevoli elementi di rischio e richiede una certa cautela da parte degli amministratori in quanto pu verificarsi
che le previsioni fatte al momento del versamento dellacconto non si realizzino a fine esercizio. Per tale motivo il
legislatore intervenuto ponendo dei limiti. Infatti la facolt di distribuire acconti sui dividendi attribuita solo alle societ
con azioni quotate nei mercati regolamentari e presuppone la sua previsione nello statuto. La deliberazione di
approvazione del consiglio di amministrazione deve essere accompagnata dalla approvazione del revisore che deve
aver dato un giudizio positivo sul bilancio dellanno precedente. Non possono essere distribuiti acconti se dallultimo
bilancio approvato risultano perdite anche relative agli esercizi precedenti in quanto in tal caso gli utili devono essere
destinati a copertura delle perdite. La distribuzione di acconti soggetta anche a limiti quantitativi in quanto non pu
superare la minor somma tra gli utili conseguiti alla fine dellesercizio precedente e quello delle riserve disponibili.

5) Titoli di debito, obbligazioni e strumenti finanziari partecipativi

257) Il finanziamento delle societ a responsabilit limitata: i titoli di debito Nel sistema originario del codice le societ
a responsabilit limitata non potevano ricorrere al mercato dei capitali. La riforma invece se da un lato ha ribadito che tali
societ non possono fare ricorso al mercato di capitale di rischio ( in quanto le quote sociali non possono essere
rappresentate da azioni e non possono essere offerte al pubblico) ha consentito daltro lato a tali societ il ricorso al
mercato del capitale di credito tramite lemissione di titoli di debito. Per far ci per occorre che tale possibilit sia
prevista dallo statuto e inoltre i titoli di debito non possono essere collocati direttamente tra il pubblico dei risparmiatori.
Le societ a responsabilit limitata infatti pu collocare i titoli di debito solo presso gli investitori professionali soggetti a
vigilanza prudenziale. Saranno questi ultimi a poter collocare i titoli presso il pubblico dei risparmiatori ma in tal caso
sono ex lege garanti della solvenza della societ nei confronti del risparmiatore (tale garanzia non vale nel caso in cui i
titoli siano stati acquistati da altri investitori professionali o dai soci). La previsione di tale garanzia si spiega con la
particolare rischiosit delloperazione che pone lesigenza di tutelare il risparmiatore ed pertanto logico che a
sottoscrivere i titoli di debito debbano essere soggetti che per la loro formazione professionale siano idonei a compiere
una valutazione sulla rischiosit o i soci, perfettamente a conoscenza della situazione della societ. Spetta allatto
costitutivo stabilire se la competenza a decidere lemissione sia dei soci o degli amministratori, precisando anche le
maggioranze necessarie, i limiti dellemissione e le sue modalit. Le condizioni del prestito e le modalit di rimborso
sono invece previste nella decisione di emissione che gli amministratori devono iscrivere nel registro delle imprese.

258) Il finanziamento delle societ per azioni: le obbligazioni e gli strumenti finanziari partecipativi Per le societ per
azioni invece tipico il reperimento dei capitali necessari allimpresa presso i risparmiatori disponibili ad investire e
questo sia attraverso strumenti tradizionali come le azioni e le obbligazioni sia con strumenti nuovi quali gli strumenti
finanziari partecipativi. Carattere comune di questi strumenti quello di offrire a risparmiatori la partecipazione
giuridica, per una frazione, ad una operazione collettiva ma la differenza data dal fatto che le azioni rappresentano una
frazione del capitale sociale, le obbligazioni una frazione di una operazione di prestito (e quindi attribuiscono
allobbligazionista un diritto di credito verso la societ) e gli altri strumenti finanziari si riconducono invece alla
associazione in partecipazione.

259) Le obbligazioni - Anche le obbligazioni, come le azioni, costituiscono frazioni di modesta entit e di uguale valore,
attribuiscono ai possessori uguali diritti e possono essere rappresentate da titoli circolanti. Alle obbligazioni sono
connessi oltre che diritti patrimoniali (es. diritto agli interessi e alla restituzione del capitale) anche determinati poteri che
riguardano loperazione complessiva di prestito di cui esse costituiscono una frazione. Pertanto esiste una assemblea
degli obbligazionisti che delibera con efficacia vincolante anche per i gli assenti e i dissenzienti sulle materie che
riguardano linteresse comune e un rappresentante comune che rappresenta tutti gli obbligazionisti. A questi organi
demandata la tutela collettiva degli azionisti e lesercizio di quei diritti e poteri che non sono riferiti al singolo titolo
obbligazionario ma dipendono dalla operazione collettiva di prestito, Accanto a questa tutela collettiva possibile anche
la tutela individuale dellobbligazionista per lesercizio di quei diritti che sono inerenti allobbligazione. Tuttavia il fatto che
tra gli obbligazionisti si viene a creare una comunione di interessi determina che linteresse del singolo obbligazionista
sia subordinato allinteresse della collettivit con la conseguenza che quei provvedimenti presi legittimamente dagli
organi della comunit nellinteresse di tutti si impongono al singolo obbligazionista anche quando vanno a limitare e ad
escludere i diritti derivanti dal titolo obbligazionario. Si comprende quindi come la possibilit di emettere obbligazioni sia
limitata alle societ per azioni e si comprende anche come la possibilit per la societ a responsabilit limitata ad
emettere titoli di debito (che si pongono in termini simili alloperazione di prestito obbligazionario) sia circondata da
particolari cautele.

260) Presupposti, limiti ed effetti dellemissione di obbligazioni Lemissione di obbligazioni prevista solo per la societ
per azioni ma deve ritenersi ammissibile anche per la societ in accomandita per azioni. La legge pone in primo luogo
un limite quantitativo allemissione di obbligazioni stabilendo che esse non possono essere emesse per un valore
superiore al doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio. Tale
limite non opera nei seguenti casi : a) quando le obbligazioni siano munite di ipoteca di primo grado su immobili della
societ, b) quando siano emesse da banche c) quando siano emesse da societ quotate d) quando la sottoscrizione
delle obbligazioni venga effettuata da un investitore soggetto a vigilanza prudenziale e quindi particolarmente qualificato
che a sua volta pu trasferirle a soggetti non investitori professionali rispondendo nei suoi confronti della solvenza della
societ. Il rapporto che deve sussistere inizialmente tra capitale e riserve da un lato e ammontare complessivo del
prestito obbligazionario dallaltro deve sussistere per tutta la durata del prestito con la conseguenza che il capitale non
pu essere ridotto e le riserve non possono essere distribuite se tale rapporto non risulta pi rispettato. La emissione
delle obbligazioni se la legge o lo statuto non dispongono diversamente deve essere deliberata dagli amministratori, il
verbale della deliberazione deve essere redatto da un notaio e depositato nel registro delle imprese. Le obbligazioni
sono rimborsabili gradualmente sulla base di un piano di ammortamento e al rimborso si procede tramite sorteggio da
effettuarsi (a pena di nullit) in presenza del rappresentante comune o di un notaio.

261) Organizzazione giuridica degli obbligazionisti: assemblea e rappresentante comune - Lassemblea degli
obbligazionisti pu essere convocata dagli amministratori o dal rappresentante comune, di loro iniziativa o su richiesta di
una certa percentuale di obbligazionisti e delibera in merito alle materie di interesse comune, nomina e revoca il
rappresentante comune determinandone anche il compenso, sulle modificazioni delle condizioni del prestito ( in questo
ultimo caso lassemblea delibera anche in seconda convocazione con il voto favorevole degli obbligazionisti che
rappresentano almeno la met delle obbligazioni in circolazione). Il rappresentante comune (che pu essere nominato
anche tra i non obbligazionisti) dura in carica per tre esercizi ed rieleggibile, e deve provvedere alla esecuzione delle
deliberazioni dellassemblea, tutelare gli interessi comuni nei confronti della societ, ed ha la rappresentanza
processuale degli obbligazionisti. Egli deve assistere alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni pu assistere alle
riunioni della assemblea dei soci. Come abbiamo detto lorganizzazione giuridica della collettivit degli obbligazionisti
non preclude lazione di individuale dellobbligazionista a meno che essa non si ponga in contrasto con le deliberazioni
regolarmente prese dallassemblea che sono vincolanti per tutti. Pertanto lazionista singolo potr fa valere i diritti che
competono personalmente a lui e che non potrebbero essere tutelati dallazione collettiva ma potr far valere anche
individualmente quegli interessi comuni per i quali lazione degli organi non sia intervenuta,.

262) Le obbligazioni convertibili - Le obbligazioni convertibili in azioni possono considerarsi come figure intermedie tra le
obbligazioni e le azioni. Esse si rivolgono a quei soggetti che non sono allettati da una semplice forma di investimento
obbligazionario e neanche vogliono esporsi totalmente ai rischi di un investimento azionario. Infatti le obbligazioni
convertibili conferiscono in via alternativa il diritto al rimborso del capitale prestato alla societ (con i relativi interessi) e il
diritto a sottoscrivere azioni. Lemissione di tale tipo di obbligazioni richiede due deliberazioni dellassemblea
straordinaria dei soci: a) deliberazione di emissione la quale deve determinare anche il rapporto di cambio con le azioni
e le modalit di conversione b) la deliberazione contestuale di aumento di capitale sociale per un ammontare
corrispondente al valore nominale delle obbligazioni convertibili. Il rapporto che si instaura quindi tra la societ e i
sottoscrittori delle obbligazioni un rapporto di mutuo obbligazionario sul quale si innesta anche una opzione data
allobbligazionista di procedere alla novazione del rapporto originario. Quando lobbligazionista esercitando la facolt a
lui riservata accetta la proposta il rapporto di mutuo obbligazionario si estingue e subentra il rapporto di partecipazione e
da questo momento egli acquista i diritti e i poteri inerenti allo status di socio. Lemissione delle obbligazioni convertibili
non pu essere deliberata se il capitale sociale non stato interamente versato e le obbligazioni convertibili non
possono essere emesse per una somma inferiore allammontare globale del loro valore nominale. E chiaro che con
questa disciplina la legge mira a che non siano intaccate le certezze in tema di capitale sociale e quindi il capitale
sociale viene aumentato per un ammontare ben determinato sin dallorigine. E soltanto la sottoscrizione delle azioni di
nuova emissione che incerta dato che dipende dalla volont dei singoli obbligazionisti ma tale incertezza sussiste in
ogni ipotesi di aumento di capitale anche se per un periodo di tempo pi limitato. E ovvio quindi che il legislatore si sia
anche occupato di una serie di problemi che si possono porre durante il periodo in cui la conversione non ancora
consentita per evitare che a seguito di modificazioni nellassetto societario risulti pregiudicato il contenuto economico del
diritto di conversione dellobbligazionista. La legge prevede infatti che in questo periodo la societ non possa deliberare
la riduzione volontaria del capitale sociale, n la modificazione delle disposizioni statutarie che regolano la distribuzione
degli utili senza prima aver consentito ai titolari di obbligazioni la facolt di conversione e prevede inoltre che in caso di
fusione o scissione sia riconosciuta la facolt di conversione e in ogni caso (e con lapprovazione dellassemblea degli
obbligazionisti) siano riconosciuti agli obbligazionisti diritti equivalenti a quelli spettanti prima della fusione o scissione.

263) Gli strumenti finanziari partecipativi Nelle societ per azioni i diritti degli obbligazionisti possono essere molto
diversificati in particolare per quanto riguarda il diritto alla restituzione del capitale e il diritto agli interessi che possono
essere subordinati o condizionati e quindi caratterizzati da un elemento di rischio ulteriore rispetto a quello normalmente
presente nei titoli di credito. Per tale motivo la disciplina dellle obbligazioni risulta applicabile a tutti gli strumenti
finanziari emessi dalla societ diversi dalle azioni e pertanto tali strumenti si differenziano dalle azioni solo per il fatto che
lapporto a fronte di emissione di azioni costituisce un conferimento e quindi conferisce al soggetto il diritto di partecipare
al capitale sociale e quindi di assumere la qualifica di socio. Possiamo quindi dire che la disciplina delle obbligazioni
costituisce la disciplina generale cui sono soggetti gli altri strumenti finanziari emessi dalla societ (diversi dalle azioni)
mentre per gli strumenti finanziari partecipativi (che cio conferiscono al soggetto anche diritti amministrativi oltre a quelli
patrimoniali) il legislatore ha stabilito una disciplina particolare che si affianca a quella generale. Lemissione di
strumenti finanziari partecipativi subordinata ad una precisa disposizione statutaria che ne stabilisce anche le
condizioni e le modalit di emissione, Lassegnazione di strumenti finanziari partecipativi che possono essere assegnati
gratuitamente ai prestatori di lavoro deliberata dalla assemblea straordinaria che ne fissa ovviamente i limiti e le
condizioni. La legge non indica quali siano i diritti amministrativi conferiti da tali strumenti finanziari partecipativi
limitandosi ad escludere per i loro possessori il diritto di voto nella assemblea degli azionisti e a circoscrivere lesercizio
di tali diritti in una apposita assemblea (dei possessori degli strumenti finanziari), diritti che possono consistere nella
nomina di un sindaco o di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o di sorveglianza. Lassemblea
dei possessori degli strumenti finanziari partecipativi inoltre chiamata ad approvare le deliberazioni della assemblea
generale che possono pregiudicare i diritti amministrativi loro spettanti. Inoltre la delibera con la quale si costituisce un
patrimonio destinato ad un singolo affare pu prevedere lemissione di strumenti finanziari di partecipazione allaffare
stesso indicando espressamente i diritti attribuiti ai loro possessori. La legge in questo caso fissa una apposita disciplina
che per riproduce la disciplina delle obbligazioni richiedendo la tenuta di un libro dei possessori, la costituzione di una
assemblea dei possessori e di un rappresentante comune in modo analogo a quanto avviene per gli obbligazionisti.

6) Modificazioni statutarie

264) Oggetto, forma e pubblicit - Le modificazioni statutarie nelle societ di capitali riguardano essenzialmente la
struttura e lorganizzazione sociale mentre solo nelle societ in accomandita per azioni possono riguardare anche il
mutamento della persona dei soci accomandataria ma in tal caso la conseguenza del mutamento del socio si riflette
sullorganizzazione della societ in quanto viene a mutare uno degli amministratori di diritto. Nelle societ a
responsabilit limitata le modificazioni dellatto costitutivo sono riservate alla competenza dei soci, la cui deliberazione
deve essere adottata in assemblea anche se latto costitutivo pu attribuire agli amministratori la facolt di aumentare il
capitale sociale. Nelle societ per azioni le modificazioni dellatto costitutivo sono in via di principio riservate
allassemblea straordinaria dei soci anche se la legge prevede che la riduzione obbligatoria del capitale sociale per
perdite possa essere deliberata anche dalla assemblea ordinaria o dal consiglio di sorveglianza e prevede che per
alcune materie lo statuto possa derogare a tale principio (es. emissione di obbligazioni convertibili o aumento del
capitale sociale attraverso nuovi conferimenti che possono essere delegate agli amministratori). La delibera della
modifica da qualunque organo venga adottata deve essere verbalizzata da un notaio che dopo aver verificato
positivamente il rispetto delle condizioni richieste dalla legge deve provvedere entro 30 giorni alliscrizione nel registro
delle imprese (che ha effetto costitutivo come per lo statuto e latto costitutivo). Lufficio del registro dopo aver
provveduto al controllo di regolarit formale provvede alliscrizione. Se il notaio invece non ritiene adempiute le
condizioni richieste dalla legge deve (a pena di inefficacia definitiva della deliberazione) entro 30 giorni darne notizia agli
amministratori che nel termine di altri 30 giorni devono convocare lassemblea per gli opportuni provvedimenti o
rivolgersi al tribunale perch ordini liscrizione nel registro delle imprese con decreto motivato dopo aver verificato
ladempimento delle condizioni stesse.

265) Limiti in cui le modificazioni sono consentite Le modificazioni possono riguardare lorganizzazione della societ e
il funzionamento degli organi sociali, il capitale o loggetto o il tipo della societ, o operazioni particolari come la fusione e
la scissione, o il trasferimento della sede allestero. E chiaro che quando le modifiche investono la struttura della
societ e il funzionamento dei suoi organi la societ ha il diritto di provvedere attraverso i propri organi e pertanto il
cambiamento si impone ai soci ai quali concesso solo, in caso di modificazioni di particolare rilievo, di esercitare il
diritto di recesso ponendosi al di fuori della societ. E diverso invece il caso in cui le modifiche comportino direttamente
o indirettamente la modificazione della posizione del socio nella societ e quindi quei diritti individuali che spettano al
socio come tale e che quindi non potrebbero essere soppressi o menomati da un atto di volont della societ. A questo
proposito talvolta la legge a risolvere il problema, ad esempio quando dichiara nullo ogni patto teso ad escludere o a
rendere gravoso lesercizio del diritto di recesso determinandone quindi la insopprimibilit in sede di modificazione
statutaria. Altre volte la natura stessa della societ che rende impossibile la modificazione statutaria di alcuni diritti
come il diritto agli utili, al risultato della liquidazione o il diritto di impugnazione delle delibere assembleari. Infatti tali diritti
costituiscono lessenza della societ e quindi sopprimerli significherebbe annullare lessenza della societ stessa. Se
per tali diritti non possono essere esclusi possibile la loro limitazione o accentuazione rispetto a determinate
categorie di soci. Ad esempio latto costitutivo della societ a responsabilit limitata pu prevedere lattribuzione ad
alcuni soci di diritti particolari riguardanti la distribuzione degli utili o lamministrazione della societ mentre lo statuto
delle societ per azioni pu prevedere lemissione di azioni fornite di diritti diversi e quindi di azioni privilegiate nel
dividendo o di azioni a voto limitato accanto alle azioni ordinarie. Dobbiamo quindi chiederci se pur rimanendo ferma
lattribuzione a ciascun socio dei diritti essenziali si possa in sede di modificazione statutaria modificare la posizione
originariamente attribuita ai soci allatto della costituzione della societ. A tale proposito dobbiamo distinguere due
ipotesi. La prima prevede che la modificazione della posizione del socio possa essere effettuata indirettamente ossia
attraverso lattribuzione a nuovi soci o a nuove categorie di soci di particolari diritti (es. emissione di azioni privilegiate).
In questo caso la posizione del socio non muta ma vi pu essere per lui un pregiudizio indiretto ma tuttavia la legge
ritiene possibile che tali modificazioni dello statuto possano essere deliberate prevedendo solo per il socio dissenziente
o assente lesercizio del diritto di recesso. La seconda ipotesi prevede una modificazione diretta della posizione del
socio, ad esempio attraverso la trasformazione di azioni ordinarie in azioni privilegiate o in azioni a voto limitato. In
questo caso la legge prevede ladozione di determinate maggioranze perch la posizione del socio possa essere
modificata e quando la modificazione investe una sola categoria di soci richiede che la maggioranza di questi si esprima
favorevolmente Se invece l modificazione riguarda diritti dei soci che sono riconosciuti ad essi individualmente in base a
particolari motivi tale modifica non pu essere effettuata attraverso una modificazione dellordinamento sociale. Per tale
motivo la legge richiede per le societ a responsabilit limitata dove si possono attribuire particolari diritti a singoli soci
per la loro modificazione il consenso unanime dei soci (salvo diversa disposizione dellatto costitutivo).

266) Modificazioni essenziali e non essenziali: il diritto di recesso - La legge distingue tra le modificazioni essenziali che
autorizzano il socio ad esercitare il diritto di recesso e modificazioni non essenziali. I contratti societari (atto costitutivo e
statuto) possono prevedere altre cause essenziali ma non possono escludere il diritto di recesso nelle ipotesi previste
dalla legge come essenziali. Per tutte le societ di capitali sono modifiche essenziali a) il cambiamento delloggetto
sociale b) la modifica del tipo della societ c) il trasferimento della sede sociale allestero d) la revoca dello stato di
liquidazione e) leliminazione di cause di recesso previste dallo statuto f) lintroduzione o la soppressione di clausole
compromissorie (per le sole societ che non fanno ricorso al mercato di capitale di rischio). Per le societ a
responsabilit limitata costituiscono inoltre modifiche essenziali : a) la fusione e la scissione b) lesclusione del diritto di
sottoscrivere laumento di capitale . Per le societ per azioni costituiscono inoltre modifiche essenziali: a) la variazione
dei criteri di determinazione del valore dellazione in caso di recesso b) le modificazioni dello statuto relative al diritto di
voto o di partecipazione. Per le societ quotate sono infine modifiche essenziali le deliberazioni che comportano
lesclusione dalla quotazione. In tutte queste ipotesi il socio che non ha concorso alladozione della deliberazione ha il
diritto di esercitare il diritto di recesso e di ottenere n denaro il rimborso della quota fermo restando che il recesso non
pu essere esercitato e, se esercitato, perde efficacia, qualora entro 90 giorni la societ revochi la deliberazione
modificativa o venga deliberato lo scioglimento della societ. Il diritto di recesso inoltre consentito anche al di fuori
delle ipotesi di modifiche statutarie: ad es, per le societ a tempo indeterminato il socio pu sempre recedere salvo
preavviso di 180 giorni (o in caso di termine diverso fissato dallo statuto non superiore ad un anno). Ovviamente se la
societ contratta a tempo indeterminato quotata in borsa il diritto di recesso non consentito in quanto al socio
possibile liquidare il proprio investimento nel mercato regolamentare senza costi per la societ. Nella societ a
responsabilit limitata il socio ha diritto alla liquidazione della sua quota in proporzione al capitale sociale tenendo conto
del suo valore di mercato al momento del recesso. Nella societ per azioni quotate il valore della quota calcolato in
base alla media dei prezzi di chiusura del semestre precedente alla convocazione dellassemblea che ha adottato la
deliberazione mentre nelle societ per azioni non quotate il valore individuato dagli amministratori (sentito il parere
dellorgano di controllo e se presente del revisore dei conti) sulla base della consistenza del patrimonio della societ e
del valore di mercato se presente. I soci hanno diritto di conoscere la valutazione e quindi in caso di contestazione il
valore determinato entro i successivi 90 giorni da un esperto nominato dal tribunale. Nelle societ a responsabilit
limitata il rimborso della quota deve avvenire entro 180 giorni dal recesso mediante acquisto della quota da parte degli
altri soci (in proporzione alle loro quote) o di un terzo individuato dai soci o a carico della societ mediante impiego delle
riserve disponibili o nel caso esse siano insufficienti mediante riduzione del capitale sociale, alla quale i creditori sociali
possono opporsi. Se non si riesce ad arrivare al rimborso la societ si scioglie. Nella societ per azioni occorre in primo
luogo offrire le azioni in opzione agli altri soci da parte degli amministratori che devono depositare lofferta presso il
registro delle imprese. I soci possono esercitare lopzione entro 30 giorni dal deposito. Le azioni non acquistate possono
essere collocate dagli amministratori presso terzi o nel mercato regolamentare nel caso di azioni quotate. Nel caso in
cui trascorsi 180 giorni dalla dichiarazione di recesso non si sia giunti al collocamento delle azioni lacquisto delle stesse
pu essere fatto dalla societ mediante limpiego di riserve disponibili o in mancanza tramite riduzione del capitale. In
alternativa la societ si scioglie come si scioglie anche se c stata opposizione dei creditori sociali alla riduzione di
capitale.

267) Modificazioni del capitale sociale a) aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti - Laumento del
capitale pu avvenire con corrispondente aumento del patrimonio a seguito di nuovi conferimenti o senza aumento del
patrimonio a seguito del passaggio a capitale della parte disponibile delle riserve e dei fondi presenti in bilancio. Nello
stesso modo si pu avere riduzione di capitale mediante riduzione del patrimonio (restituzione parziale dei conferimenti
o esonero dal compimento del conferimento) o una riduzione del capitale per perdite e cio senza riduzione del
patrimonio. Laumento del capitale mediante nuovi conferimenti consentito quando risponde a necessit effettiva della
societ e quindi pu essere deliberato solo quando i conferimenti assunti allatto della costituzione o di precedenti
aumenti di capitale siano stati totalmente eseguiti. Per laumento del capitale mediante nuovi conferimenti valgono le
regole poste per la costituzione e quindi deve essere subito versato il 25% dei conferimenti in denaro (solo che in questo
caso il versamento fatto direttamente alla societ), e deve essere presentata garanzia circa leffettiva corrispondenza
dei conferimenti in natura e dei crediti alla parte di capitale sottoscritto. Le nuove quote (per la societ a responsabilit
limitata) e le nuove azioni (per la societ per azioni) devono essere emesse per una valore nominale complessivo al
meno pari allammontare dellaumento ma in alcune ipotesi possono (o devono) essere emesse ad un valore superiore(e
cio con un sovrapprezzo) a seguito dellincremento verificatosi nel patrimonio per lesercizio dellattivit sociale. La
variazione di capitale non si attua a seguito della deliberazione di aumento del capitale ma solo a seguito della effettiva
sottoscrizione e quindi gli amministratori devono iscrivere nel registro delle imprese una attestazione dellavvenuto
aumento di capitale e solo in questo momento il capitale si considera effettivamente aumentato e pu essere riportato
sulla documentazione della societ. La sottoscrizione del nuovo capitale spetta in primo luogo ai soci. Per le societ a
responsabilit limitata la legge riconosce ai soci il diritto di sottoscrivere laumento di capitale in proporzione alle quote
possedute e richiede che la decisione di aumento, oltre a contenere i termini e le modalit, debba prevedere che la parte
di capitale non sottoscritta da uno o pi soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi. Per le societ per azioni la legge
riconosce agli azionisti (e agli eventuali possessori di obbligazioni convertibili) il diritto di opzione ossia il diritto di
sottoscrivere le azioni di nuova emissione in proporzione alle azioni possedute ( e per i possessori di obbligazioni
convertibili sulla base del rapporto di cambio) a preferenza di altri soggetti al fine di a) evitare una alterazione delle
partecipazioni sociali esistenti b) offrire ai vecchi soci la possibilit di ulteriori investimenti per i loro capitali. Nella societ
a responsabilit limitata il diritto alla sottoscrizione gode in via di principio di protezione assoluta. Infatti se vero che
consentito che latto costitutivo preveda che laumento di capitale (solo se finalizzato alla ricostituzione del capitale
ridotto per perdite al di sotto del limite legale) possa essere attuato mediante offerta delle nuove quote ai terzi anche
vero che in questo caso i soci che non hanno acconsentito possono recedere dalla societ. E pertanto impedito in
questo tipo di societ che i soci possano essere costretti a rimanere nella societ dove gli equilibri sono alterati rispetto
a quelli convenuti originariamente e quindi lesigenza della maggioranza di far entrare terzi nel gruppo deve tenere conto
dei costi derivanti dalleventuale esercizio del diritto di recesso. Nelle societ per azioni sono previste invece le seguenti
ipotesi di esclusione del diritto di opzione: a) per le azioni di nuova emissione che secondo la deliberazione di aumento
del capitale devono essere liberate mediante conferimento in natura. In questo caso evidente che la societ ha
interesse ad acquisire un bene determinato che posseduto da un soggetto ma la legge richiede che in apposita
relazione degli amministratori siano illustrate le ragioni di questo specifico interesse). B) per deliberazione
dellassemblea quando linteresse della societ lo esige e quindi esiste un concreto interesse sociale che giustifica il
sacrificio. In tal caso la deliberazione deve essere approvata dai soci che rappresentano oltre la met del capitale
sociale anche se presa in una convocazione successiva alla prima c) per deliberazione dellassemblea c) quando le
azioni sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della societ e in questo caso necessaria lapprovazione dei soci che
rappresentano oltre la met solo se lesclusione riguarda pi di un quarto delle azioni essendo sufficienti in caso
contrario le maggioranze richieste per lassemblea straordinaria. Per le societ per azioni quotate inoltre lo statuto pu
escludere il diritto di opzione nei limiti del 10 per cento del capitale preesistente purch il revisore accerti con apposita
relazione che il prezzo di emissione corrisponde al valore di mercato delle azioni in quanto in questo caso lazionista pu
con identico esborso procurarsi sul mercato le azioni necessarie a mantenere la proporzione esistente Non costituisce
invece esclusione o limitazione del diritto di opzione il fatto che la sottoscrizione delle nuove azioni avvenga tramite
banche o intermediari finanziari i quali si assumono lobbligo di offrirle agli azionisti (opzione indiretta). In questo caso la
legge stabilisce che nel periodo intercorrente tra la sottoscrizione delle azioni e il loro acquisto da parte degli azionisti
lintermediario, anche se formalmente socio, non pu esercitare il diritto di voto. Come abbiamo gi detto nelle societ a
responsabilit limitata latto costitutivo pu riservare agli amministratori la facolt di aumentare il capitale sociale
determinandone limiti e modalit di esercizio. Per quanto riguarda la societ per azioni latto costitutivo (o una sua
modificazione) pu delegare agli amministratori la facolt di aumentare il capitale fino ad un ammontare determinato e
per il periodo massimo di cinque anni dalla data di iscrizione della societ nel registro delle imprese. La delega pu
riguardare anche la facolt di escludere il diritto di opzione e lemissione di obbligazioni anche convertibili. In questi casi
il verbale della decisione degli amministratori deve essere redatto da un notaio e depositato per liscrizione nel registro
delle imprese.

268) continua : b) aumento gratuito del capitale sociale Diversa la situazione che si verifica quando laumento del
capitale si attua mediante passaggio a capitale della parte disponibile delle riserve o dei fondi speciali iscritti a bilancio.
In questo caso infatti non si ha variazione nel patrimonio sociale e quindi non vengono applicate le norme dirette ad
assicurare la effettivit dei conferimenti o che subordinano laumento del capitale alla esecuzione dei conferimenti
precedentemente assunti. E ovvio che il nuovo capitale deve essere ripartito tra i soci in proporzione alla loro
partecipazione e ci avviene nella societ per azioni tramite assegnazione di azioni gratuite o mediante aumento del
valore nominale delle azioni possedute mentre nelle societ a responsabilit limitata rimane immutata la quota di
partecipazione del socio. Eovvio anche che nelle societ per azioni qualora sussistono diverse categorie di azioni
ciascun socio debba ricevere azioni della stessa categoria di quelle possedute.

269) continua c) la riduzione del capitale sociale mediante riduzione del patrimonio La riduzione del capitale sociale
pu avvenire con riduzione del patrimonio e quindi mediante liberazione dei soci dai versamenti ancora dovuti o
mediante rimborso ai soci dei versamenti effettuati o senza riduzione del patrimonio in caso di riduzione per perdite. La
prima ipotesi comportando una riduzione del patrimonio comporta una riduzione delle garanzie per i creditori e quindi
non pu attuarsi senza particolari cautele a garanzia di questi. La legge dispone infatti che la deliberazione di riduzione
pu essere attuata solo dopo 90 giorni dalla iscrizione nel registro delle imprese, termine concesso ai creditori per
eventuale opposizione. Lopposizione sospende lesecuzione ma il tribunale, se sono presenti idonee garanzie, pu
disporre che loperazione abbia luogo in pendenza del giudizio di opposizione. Per effetto della riduzione il capitale non
pu per essere portato al di sotto del limite legale previsto per il tipo di societ a meno che contemporaneamente non si
deliberi la trasformazione della societ. Limiti particolari sono posti alle societ per azioni che abbiano emesso
obbligazioni e per le societ per azioni che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Unaltra ipotesi di riduzione
del capitale sociale con riduzione del patrimonio si ha nel caso di recesso del socio e anche in questo caso la legge
riconosce ai creditori la possibilit di opporsi e stabilisce che quando tale opposizione venga considerata fondata dal
giudice la societ si sciolga.

270) La riduzione del capitale sociale per perdite La riduzione del capitale per perdite comporta ladeguamento del
capitale alla effettiva consistenza del patrimonio come conseguenza dei risultati negativi dellattivit sociale. La riduzione
del capitale sociale obbligatoria quando le perdite abbiano diminuito di oltre un terzo il capitale sociale e non siano
state riassorbite nellesercizio successivo. Lemersione di una perdita superiore al terzo infatti obbliga gli amministratori
(e nella societ per azioni in caso di loro inerzia il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza) a convocare
lassemblea con urgenza per i dovuti provvedimenti e devono sottoporre allassemblea una relazione con le osservazioni
dellorgano di controllo o del soggetto incaricato alla revisione legale dei conti da depositare in copia nella sede della
societ negli otto giorni precedenti la convocazione. Se entro lesercizio successivo la perdita non risulta diminuita a
meno di un terzo lassemblea (o il consiglio di sorveglianza) che approva il bilancio deve ridurre il capitale in
proporzione alle perdite accertate e in tal caso per le societ per azioni tale deliberazione presa eccezionalmente dalla
assemblea ordinaria. Qualora le azioni siano prive di valore nominale la riduzione pu essere deliberata dal consiglio di
amministrazione. Qualunque sia lorgano che lha adottata la deliberazione di riduzione del capitale per perdite deve
essere depositata per liscrizione nel registro delle imprese. Se non viene deliberata la riduzione vi pu provvedere il
tribunale su richiesta dell organo di controllo o lorgano incaricato della revisione dei conti. Se in conseguenza della
perdita superiore ad un terzo il capitale scende al di sotto del limite legale deve essere convocata con urgenza
lassemblea per deliberare la riduzione e il contemporaneo aumento del capitale sociale fino ad una cifra non inferiore al
minimo o la trasformazione della societ, in mancanza di ci la societ si scioglie Ipotesi analoga a quella della
riduzione del capitale sociale per perdite si ha nel caso di morosit del socio quando non possibile collocare le azioni o
le quote del socio moroso e nel caso della societ per azioni quando il valore dei beni conferiti risulti inferiore di almeno
un quinto al capitale sociale sottoscritto. Anche in questi casi si deve procedere ad una corrispondente riduzione del
capitale sociale.

7) Lo scioglimento
271) Cause di scioglimento - La legge stabilisce che la societ di capitali pu sciogliersi per volont dei soci o per le
altre cause previste dalla legge o dallo statuto. Tali cause sono in parte quelle previste per le societ di persone
(decorso del termine di durata, conseguimento delloggetto sociale o impossibilit di conseguirlo) in parte specificamente
previste per le societ di capitali ( riduzione del capitale al di sotto del minimo legale senza che sia disposta la
reintegrazione o la trasformazione della societ, accoglimento dellopposizione dei creditori circa la riduzione di capitale
necessaria per il rimborso al socio recedente, impossibilit di funzionamento dellassemblea). Inoltre la volont dei soci
per determinare lo scioglimento della societ viene manifestata con deliberazione presa alla maggioranza prevista per le
modificazioni statutarie e quindi non necessario un consenso unanime.

272) Effetti dello scioglimento A differenza dalle societ di persone il verificarsi di una causa di scioglimento non
comporta lo scioglimento automatico della societ in quanto gli effetti dello scioglimento si producono solo con
liscrizione presso il registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori accertano il verificarsi di una
causa di scioglimento o, nel caso di scioglimento volontario, della relativa deliberazione. In conseguenza dello
scioglimento lorganizzazione della societ permane con il solo scopo della definizione dei rapporti sociali e quindi nella
gestione della societ i liquidatori si sostituiscono agli amministratori ma gli altri organi rimangono efficaci anche se la
loro attivit rimane limitata agli scopi della liquidazione. Lo scioglimento della societ per non rende attuale di per s il
diritto dei soci alla liquidazione della quota in quanto la societ pu, in caso di eliminazione della causa di scioglimento,
revocare lo stato di liquidazione (sempre con le maggioranze richieste per le modifiche statutarie). Tale revoca ha effetto
dopo 60 giorni dalliscrizione della deliberazione e in questo termine i creditori possono fare opposizione salvo il potere
del tribunale di autorizzare comunque loperazione se non vi pericolo di pregiudizio per i creditori o se la societ ha
fornito adeguata garanzia. Inoltre il conseguimento delloggetto sociale o la impossibilit sopravvenuta di conseguirlo
rappresentano cause di scioglimento solo quando lassemblea, convocata con urgenza, non deliberi le opportune
modifiche statutarie. Inoltre per gli amministratori, al verificarsi di una causa di scioglimento, non viene posto pi il
divieto di intraprendere nuove operazioni (come era prima della riforma) ma solo il dovere di procedere agli adempimenti
pubblicitari richiesti dalla legge. La legge stabilisce espressamente che nel periodo che intercorre tra il verificarsi della
causa di scioglimento e la consegna ai liquidatori dei libri sociali gli amministratori conservano il potere di gestire la
societ anche se ai soli fini della conservazione del valore del patrimonio sociale. La violazione di tale limite da parte
degli amministratori comporta la normale responsabilit per i danni arrecati alla societ, ai soci e ai terzi (e non pi come
in passato la responsabilit personale e illimitata per gli affari intrapresi). Contestualmente allaccertamento della causa
di scioglimento gli amministratori devono convocare con urgenza lassemblea straordinaria che deve deliberare (con le
maggioranze richieste per le modifiche statutarie) la nomina dei liquidatori, i loro poteri, lindividuazione dei liquidatori cui
spetta la rappresentanza nonch gli atti necessari per la conservazione dellimpresa. In caso di omissione degli
amministratori alla convocazione dellassemblea pu provvedere il tribunale (su istanza dei singoli soci o amministratori
o dei sindaci) e se lassemblea non si costituisce o non delibera le determinazioni suddette sono prese dal tribunale con
decreto. I liquidatori, anche se nominati dal tribunale, possono essere revocati dallassemblea (con le maggioranze
richieste per la nomina) o quando sussiste una giusta causa dal tribunale (su istanza dei soci, dei sindaci o del pm).

273) Svolgimento della liquidazione I liquidatori devono provvedere alliscrizione nel registro delle imprese della loro
nomina, dei loro poteri, e delle relative modificazioni. A seguito delliscrizione gli amministratori cessano dalla carica e
devono consegnare ai liquidatori i libri sociali unitamente ad una situazione dei conti alla data in cui lo scioglimento
divenuto efficace e ad un rendiconto della loro gestione nel periodo successivo allultimo bilancio approvato. I liquidatori,
salva diversa disposizione statutaria o se non si disposto diversamente allatto della loro nomina, possono compiere
tutti gli atti utili per la liquidazione della societ e possono compiere gli atti necessari per la conservazione del valore
dellimpresa. Come accade nelle societ di persone i liquidatori, qualora i fondi siano insufficienti per il pagamento dei
debito sociali, possono chiedere ai soci i versamenti non ancora effettuati ma a differenza dalla societ di persone
possono distribuire ai soci acconti sulla quota di liquidazione purch dal bilancio risulti che tale ripartizione non pu
arrecare pregiudizio alla soddisfazione dei creditori sociali. Tali acconti (a differenza dagli acconti sui dividendi) sono
ripetibili e quindi la loro concessione pu essere subordinata alla presentazione da parte del socio di idonea garanzia. I
liquidatori devono assolvere al loro compito con professionalit e diligenza e in caso di inosservanza la loro
responsabilit disciplinata dalle stesse regole previste per gli amministratori. La legge dispone inoltre che il bilancio
redatto dai liquidatori deve essere approvato dai soci e deve riportare le variazioni dei criteri di valutazione adottati
rispetto al bilancio precedente. Il bilancio deve essere inoltre depositato presso il registro delle imprese e se questo non
avviene per tre anni consecutivi la societ viene cancellata dufficio dal registro delle imprese.

274) Chiusura della liquidazione Una volta compiuta la liquidazione i liquidatori devono redigere il bilancio finale e
indicare la parte dellattivo residua spettante a ciascun socio o a ciascuna azione. Il bilancio deve essere sottoscritto dai
liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti e deve
essere depositato presso il registro delle imprese. Ciascun socio pu proporre reclamo contro il bilancio entro i 90 giorni
dalliscrizione davanti al tribunale e in contraddittorio con i liquidatori. Tutti i reclami vengono decisi dal tribunale con
unica sentenza che fa stato anche nei confronti dei non intervenuti. Decorsi i novanta giorni senza reclami o se ogni
socio riscuote senza riserve la somma a lui attribuita il bilancio si intende approvato e i liquidatori sono liberati salvo
(nella prima ipotesi) lobbligo della distribuzione ai soci dellattivo. Approvato il bilancio di liquidazione la societ deve, su
richiesta dei liquidatori, essere cancellata dal registro delle imprese e con tale atto la societ cessa definitivamente e la
persona giuridica estinta. I creditori che eventualmente siano rimasti insoddisfatti possono far valere i loro crediti nei
confronti dei liquidatori (se il mancato pagamento dipeso da loro colpa) e in ogni caso verso i soci fino alla concorrenza
delle somme da loro riscosse sulla base del bilancio di liquidazione. Dopo la cancellazione pertanto non possibile una
reviviscenza della societ e una riapertura del processo di liquidazione.

8) Le societ con azioni quotate nei mercati regolamentari

275) Premessa Il nostro ordinamento attuale distingue tra le societ per azioni che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio (societ aperte) e quelle che non fanno ricorso a tale mercato (societ chiuse). Nellambito delle
societ aperte sono considerate oltre alle societ quotate anche le societ con azioni diffuse tra il pubblico in misura
rilevante ma indubbio che la disciplina delle societ aperte trova applicazione soprattutto con riferimento alle societ
quotate.

276) Gli interessi rilevanti - La distinzione tra societ aperte e chiuse si spiega in funzione del modo in cui la societ si
procura il capitale di rischio e in particolare in funzione del fatto che le azioni siano o meno quotate sul mercato. Infatti in
tal caso la partecipazione azionaria oltre ad essere un mezzo per partecipare ad una iniziativa imprenditoriale pu
essere anche un mezzo per investire il proprio risparmio, ottenendo attraverso i dividendi una remunerazione adeguata
e avendo in qualunque momento la possibilit di monetizzare linvestimento attraverso la vendita delle azioni sul
mercato. Ne deriva, oltre ad una polverizzazione del capitale sociale, la distinzione nellambito della societ di due
categorie di azionisti, i cosiddetti azionisti imprenditori che partecipano alla gestione dellimpresa e i cosiddetti azionisti
risparmiatori che si preoccupano invece esclusivamente di investire proficuamente i loro risparmi non contribuendo alla
gestione. Essendo rilevante la funzione del mercato nellambito delle societ quotate anche evidente che il
funzionamento del mercato stesso assuma rilievo nella relativa disciplina di diritto societario. Possiamo citare ad
esempio il fatto che gli azionisti di societ per azioni quotate che non hanno concorso alla deliberazione che comporta
lesclusione della quotazione abbiano diritto di recesso, che ci dimostra come la quotazione in borsa venga ad assumere
una valore rilevante portando a riconoscere il diritto di recesso che invece il sistema ammette per le sole modificazioni
organizzative essenziali, o ancora il fatto che per le societ quotate il valore delle azioni da riconoscere al socio
recedente viene calcolato con esclusivo riguardo alla loro quotazione senza tenere conto della consistenza patrimoniale
della societ- Si crea pertanto una situazione in cui da un lato le regole del mercato incidono direttamente sulla
disciplina societaria e dallaltro la disciplina societaria si riflette sul funzionamento del mercato giungendo anche a
condizionarne loperativit.

277) I diritti degli azionisti Tale stretta correlazione che si crea nelle societ quotate tra funzionamento del mercato e
disciplina societaria dipende dal fatto che linteresse dellinvestitore si concentra sul valore dellinvestimento e tale
valore si determina appunto anche attraverso la competizione sul mercato. Ne derivato un dibattito tra chi ritiene che
lordinamento non dovrebbe imporre autoritativamente regole di tutela degli azionisti ma dovrebbe ampliare lo spazio
dato allautonomia statutaria perch in tal modo il mercato potendo liberamente funzionare farebbe prevalere comunque
le migliori soluzioni per gli investitori e chi invece ritiene che per un migliore funzionamento del mercato sarebbe
necessario un intervento dellordinamento volto almeno a definire le garanzie minime per gli investitori. A tale proposito
la scelta del nostro legislatore stata in un certo modo di compromesso, orientata pi nel secondo senso ma con molte
aperture verso la prima direzione. In primo luogo il legislatore ha adottato soluzioni legislative volte a rendere pi
agevole lintervento degli investitori nella vita della societ e quindi stabilendo per le societ aperte un quantum di
partecipazione inferiore per lesercizio dei diritti di minoranza rispetto a quello richiesto per le societ chiuse o stabilendo
minori percentuali per lesercizio dellazione sociale di responsabilit da parte dei soci.

278) Le azioni di risparmio - Tale rafforzamento dei mezzi di tutela degli azionisti ottenuto dal legislatore con il testo
unico finanziario non esclude per un maggiore spazio lasciato anche allautonomia statutaria in quanto ad esempio la
legge consente agli statuti di attribuire i relativi diritti anche a percentuali inferiori a quelle individuate dalla legge. Non c
per dubbio che lautonomia statutaria pu esplicarsi principalmente con riferimento ai diritti patrimoniali offerti agli
azionisti che sicuramente determinano una maggiore appetibilit per il risparmiatore. In particolare ci riferiamo alla
evoluzione legislativa in termini di azioni di risparmio. La legge del 1974 ha infatti consentito alle societ per azioni
quotate lemissione di azioni del tutto prive del diritto di voto prevedendo per esse specifici privilegi in tema di ripartizione
di utili, di liquidazione delle quote e di sopportazione delle perdite. La legge dispone anche che deve essere latto
costitutivo a determinare il contenuto del privilegio, le condizioni, i limiti e le modalit del suo esercizio. Lutilizzazione
delle azioni di risparmio riservata esclusivamente alle societ quotate e anzi necessaria la quotazione delle azioni
ordinarie in quanto in tal modo si offre la possibilit al risparmiatore di acquistare sul mercato azioni che possano
attribuirgli anche una posizione di potere nella societ. La legge tuttavia per garantire lequilibrio organizzativo interno
della societ stabilisce una soglia quantitativa per il rapporto tra le azioni di risparmio e le altre azioni: le prime, sommate
alle azioni a voto limitato non possono superare la met del capitale sociale.

279) La durata dellinvestimento azionario - Il testo unico finanziario con legge adottata nel 2010 ha introdotto la
possibilit di distinguere, per quanto riguarda i dividendi, sulla base della durata dellinvestimento azionario e quindi in
base al fatto se esso viene attuato a fini speculativi o meno. Tale legge prevede che gli statuti possano attribuire alle
azioni detenute dagli azionisti per un periodo indicato dallo statuto stesso (e comunque non inferiore ad un anno) il diritto
ad una maggiorazione (non superiore al 10 per cento) del dividendo distribuito alle altre azioni. Tale possibilit relativa
alle sole azioni che complessivamente non superano il cinque per mille del capitale sociale e non siano detenute da chi
possa aver esercitato una influenza dominante . In questo modo la legge cerca di privilegiare i piccoli azionisti
risparmiatori che hanno inteso effettuare un investimento di lungo periodo escludendo sia coloro che hanno finalit
imprenditoriali che i piccoli risparmiatori che cercano un guadagno mediante una intermediazione sul mercato.

280) Lassemblea e le deleghe di voto - Le societ quotate comportano come abbiamo detto una polverizzazione del
capitale sociale e quindi si pone il problema di assicurare la partecipazione allassemblea e la sua conseguente
funzionalit. Per tale motivo la legge ha stabilito una serie di soluzioni, un tempo esclusive delle societ quotate e ora
estese alle altre societ aperte, come quella relativa alla previsione di quorum costitutivi e deliberativi minori per
lassemblea straordinaria, o la possibilit per gli statuti di tali societ di prevedere una convocazione unica e quindi di
rendere operativi immediatamente i quorum previsti per le convocazioni successive, o la possibilit del voto di
corrispondenza o del voto dato per via elettronica (il cui esercizio per le societ quotate resta comunque soggetto al
potere regolamentare della Consob). Il testo unico finanziario inoltre stabilisce specifiche regole in tema di assemblea
per le societ quotate (estese anche alle altre societ aperte). Ad esempio per la convocazione dellassemblea si
riconosce il relativo potere anche ad almeno due membri del consiglio di sorveglianza o del collegio sindacale e si
dispone che lavviso della convocazione possa essere pubblicato sul sito Internet della societ. Lo strumento di Internet
inoltre utilizzato per portare a conoscenza degli azionisti i dati e la documentazione necessaria per rendere pi
consapevole la loro partecipazione allassemblea. Viene prevista inoltre una fase intermedia tra la convocazione e la
data fissata per lassemblea in cui le minoranze possono chiedere lintegrazione dellordine del giorno o porre domande
sulle materie allordine del giorno cui gli organi competenti devono rispondere al pi tardi durante lassemblea a meno
che tal informazioni non siano gi disponibili sul sito internet della societ. Ancora pi significative sono gli aspetti
relativi alla legittimazione dellintervento e alla disciplina della rappresentanza. Per quanto riguarda la legittimazione
dellazionista allintervento in assemblea e al diritto di voto diversa la disciplina applicabile alla societ quotata rispetto
alla societ non quotata. Infatti mentre per la societ non quotata lo statuto pu richiedere che le azioni siano registrate
nel conto dellazionista e siano incedibili fino alla chiusura dellassemblea per la societ quotata si prevede che la
legittimazione ad intervenire pu essere attestata dallintermediario sulla base delle evidenze della giornata contabile del
settimo giorno di mercato precedente la data fissata per lassemblea. Pertanto gli eventuali trasferimenti successivi delle
azioni non sono rilevanti ai fini della legittimazione allesercizio di voto. Tale soluzione ovviamente pu determinare che
partecipi alla votazione chi non pi azionista e al contrario che non possa parteciparvi chi al momento dellassemblea
divenuto tale. Per quanto riguarda la rappresentanza per le societ quotate previsto che, salva diversa disposizione
dello statuto, la societ pu designare un soggetto cui i soci possono conferire una delega con le istruzioni di voto. In
presenza di un conflitto di interessi mentre per le societ non quotate viene limitato a priori la possibilit di attribuire un
potere di rappresentanza, per le societ quotate si richiede solo che il socio sia consapevole di tale situazione (e quindi
ponendo a carico del rappresentante lonere della prova di averne dato comunicazione) ed abbia dato specifiche
disposizione di voto per ciascuna delibera. Pertanto a tali condizioni la delega consentita anche a chi controlla o sia
controllato dalla societ, che sia componente di un organo di amministrazione o di controllo della societ o che sia
legato alla societ stessa da rapporti patrimoniali in grado di comprometterne lindipendenza. La legge si occupa infine
di alcuni fenomeni riguardanti vicende di massa e quindi non semplici rapporti tra lazionista e il rappresentante,
consistenti nella sollecitazione al conferimento di deleghe di voto e nellattivit delle associazioni di azionisti. La
sollecitazione consiste nella richiesta di conferimento di deleghe rivolte a pi di duecento azionisti accompagnata da
raccomandazioni o indicazioni idonee ad influenzare il voto. Essa viene considerata come un possibile strumento per
contribuire alla vita della societ pi economico rispetto alla partecipazione diretta allassemblea ma pu rappresentare
anche una occasione per manovre speculative e poco trasparenti. Pertanto la legge oltre a disporre lapplicazione della
disciplina sopra descritta in tema di rappresentanza richiede che il promotore diffonda un prospetto e un modulo di
delega attribuendo alla Consob il potere di intervenire richiedendo informazioni integrative e particolari modalit di
diffusione. Lobiettivo della legge quello di far si che lazionista possa effettuare una scelta consapevole affermando
quindi una responsabilit specifica del promotore per la completezza delle informazioni e stabilendo anche che negli
eventuali giudizi per il risarcimento dei danni a seguito della violazione di tali obblighi sia onere del promotore provare di
aver agito con la diligenza richiesta. A tale disciplina non sono invece soggette le richieste di conferimento di deleghe
accompagnate da raccomandazioni idonee ad influenzare il voto, da parte delle associazioni di azionisti. In questo caso
infatti si presuppone che ladesione del socio alla associazione assicuri di per s la consapevolezza della scelta. Viene
quindi richiesta solo che lassociazione non eserciti attivit di impresa e che vi partecipino almeno cinquanta persone
con una partecipazione non superiore alluno per mille del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto. In
tal modo la legge vuole assicurarsi che le associazioni siano realmente espressione della categoria dei piccoli azionisti.

281) Linformazione: comunicazioni al pubblico e informazione finanziaria - Altro aspetto decisivo per le societ quotate
quello della informazione in quanto proprio in base alle informazioni disponibili il mercato definisce la quotazione delle
azioni, profilo sicuramente rilevante per gli investitori. Il testo unico finanziario impone quindi agli amministratori delle
societ quotate di mettere a disposizione del pubblico una relazione sulle materie allordine del giorno dellassemblea, di
garantire a tutti i risparmiatori le informazioni necessarie per lesercizio dei loro diritti. Vengono imposte quindi alle
societ quotate obblighi di informazione nei confronti del pubblico ed in particolare il dovere di informare il pubblico delle
informazioni privilegiate (e quindi che non siano di pubblico dominio) che riguardano direttamente la societ o le societ
controllate che se rese pubbliche sono idonee ad influire sensibilmente sul prezzo delle azioni o degli altri strumenti
finanziari emessi dalla societ stessa. Nei casi stabiliti dalla consob la divulgazione pu essere ritardata purch il ritardo
non possa indurre in errore il pubblico su fatti essenziali e sempre che sia possibile garantire la riservatezza della
informazione non divulgata. La consob pu inoltre richiedere alle societ quotate di rendere pubbliche notizie e
documenti necessari per linformazione del pubblico e la societ pu opporsi solo se da ci potrebbe derivare un grave
danno. Il reclamo della societ pu essere respinto quando la mancata comunicazione potrebbe indurre in errore il
pubblico su fatti o circostanze essenziali. Vediamo quindi come qualora ci sia conflitto tra gli interessi imprenditoriali della
societ e quelli del mercato finanziario la legge faccia prevalere i secondi. Le societ quotate devono inoltre comunicare
alla consob e al pubblico le operazioni che hanno per oggetto le azioni della societ o altri strumenti finanziari da essa
emessi., . Accanto agli obblighi di comunicazione si pongono altre regole volte a garantire la correttezza delle modalit di
diffusione delle informazioni. Pertanto i soggetti (diversi dalle societ di rating) che diffondono valutazioni riguardanti le
azioni o gli altri strumenti finanziari raccomandando o proponendo investimenti devono presentare linformazione in
modo corretto e trasparente e comunicare lesistenza di eventuali conflitti di interesse. E inoltre obbligatorio per le
societ quotate la nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari che ha il compito di
attestare la corrispondenza delle informazioni diffuse sul mercato con le risultanze interne ed i libri contabili della
societ. Il dirigente, insieme agli organi amministrativi delegati, deve inoltre attestare con apposita relazione sul bilancio
(di esercizio, consolidato e semestrale abbreviato lapplicazione delle procedure richieste dalla legge e la conformit
delle scritture contabili alla legge e ai principi contabili internazionali. In relazione a tali compiti si applica nei confronti del
dirigente la disciplina sulla responsabilit degli amministratori. Le societ quotate sono poi tenute a pubblicare (con le
modalit definite dalla consob) una serie di relazioni finanziarie (con cadenza annuale, trimestrale e semestrale)
contenenti informazioni sugli eventi importanti accaduti nel periodo e sulla situazione patrimoniale della societ.

282) La trasparenza: partecipazioni rilevanti e patti parasociali - Gli obblighi di informazione sopra previsti mostrano
come il legislatore intenda tutelare la trasparenza della societ e del mercato ma si affermata anche lesigenza di una
trasparenza che non riguarda solo le operazioni e la situazione economica della societ ma anche lassetto della stessa
propriet azionaria. Pertanto le societ quotate hanno una serie di obblighi di comunicazione sia alla societ partecipata
che alla Consob nel caso di partecipazioni che superando una certa soglia (due per cento per le partecipazioni in societ
quotate e dieci per cento per la partecipazione in altre societ) possano considerarsi rilevanti. Lesigenza quella di
informare il mercato e la societ circa la struttura dei gruppi finanziari che vi partecipano e quindi la Consob ha il potere
di prevedere adeguate forme di pubblicit della dichiarazione ed inoltre previsto anche lobbligo di comunicare le
variazioni significative delle partecipazioni rilevanti Sempre per esigenze di trasparenza sono imposti obblighi di
comunicazione anche per i patti parasociali. Come abbiamo gi detto i patti parasociali sono i patti relativi a
partecipazioni pari ad almeno il due per cento del capitale che hanno per oggetto lesercizio del diritto di voto o che
pongono limiti al trasferimento delle azioni o che risultano volti a favorire o contrastare una offerta pubblica di acquisto o
di scambio o che hanno ad oggetto lesercizio anche congiunto di una influenza dominante sulla societ. Tali patti per le
societ quotate devono essere depositati presso il registro delle imprese ed ad essi si applica una particolare disciplina
in deroga a quanto previsto per le altre societ per azioni dal codice civile. Sia per le partecipazioni rilevanti che per i
patti parasociali lomissione degli adempimenti previsti comporta il fatto che non possa essere esercitato il diritto di voto
per le azioni per le quali tale omissione avvenuta e in caso tale diritto sia esercitato la deliberazione impugnabile
se,senza il voto dei soci che dovevano astenersi, non si sarebbe raggiunta la maggioranza necessaria. La
deliberazione inoltre impugnabile anche dalla Consob se soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre
per i patti parasociali in caso di inosservanza degli obblighi di comunicazione e pubblicazione essi sono nulli. La durata
di tali patti non pu essere superiore a tre anni anche se alla scadenza essi possono essere rinnovati. I patti possono
essere stipulati anche a tempo indeterminato ma in tal caso ciascun contraente ha il diritto di recedere con un preavviso
di sei mesi. Sia le partecipazioni rilevanti che i patti parasociali rientrano tra le informazioni che devono essere indicate
nella relazione sulla gestione o in una relazione distinta sempre approvata dallorgano di amministrazione.

283) I controlli : la revisione legale dei conti e gli organi di controllo - Le societ quotate sono soggette ad un
rafforzamento dei controlli previsti in genere per le societ per azioni e ci sia dal punto di vista privatistico che
pubblicistico. Dal punto di vista privatistico nelle societ quotate la revisione legale dei conti deve essere affidata
necessariamente ad un soggetto esterno (revisore legale dei conti o societ di revisione). Ci in linea di principio
previsto anche per le societ non quotate con la differenza che in questo caso la revisione pu essere effettuata dal
collegio sindacale sempre che ci sia previsto nello statuto e che la societ non sia tenuta alla redazione del bilancio
consolidato. Inoltre nelle societ quotate la revisione legale dei conti sottoposta ad una specifica disciplina. In primo
luogo la Consob ha il compito di vigilare sullorganizzazione e sullattivit del soggetto incaricato della revisione dei conti
al fine di verificarne la qualit tecnica e lindipendenza. La durata dellincarico non pu essere superiore ai nove esercizi
per il revisore legale e ai sette esercizi per la societ di revisione con divieto di rinnovo se non sono trascorsi almeno tre
esercizi. La legge individua anche una serie di servizi che il revisore non pu prestare a favore della societ. Sulla
prestazione di tali servizi e sullindipendenza del revisore legale vigila lorgano di controllo della societ cui il revisore
deve presentare una relazione sulle questioni emerse in sede di revisione e sulle carenze riscontrate nei sistemi di
controllo interno. La legge attribuisce inoltre alla Consob il potere di stabilire con regolamento le situazioni che possono
compromettere lindipendenza del revisore esterno e le misure da adottare per procedere alla loro rimozione e vieta al
soggetto incaricato della revisione il potere di rappresentanza nellassemblea della societ. Inoltre il revisore, i
dipendenti della societ di revisione non possono ricoprire cariche negli organi di amministrazione e di controllo della
societ se non trascorso un biennio dalla conclusione dellincarico di revisione e nello stesso modo i componenti degli
organi amministrativi e di controllo della societ non possono svolgere lincarico della revisione legale dei conti nei due
anni successivi alla cessazione dellincarico o del rapporto di lavoro. Nelle societ quotate inoltre i revisori sono tenuti
ad informare immediatamente gli organi di controllo e la consob delle carenze riscontrate nellesecuzione del loro
incarico e ad informare la consob in caso di giudizio negativo (o della impossibilit di esprimere un giudizio) sul bilancio.
Inoltre il revisore deve esprimere pareri che devono essere resi disponibili presso la sede della societ e il suo sito
internet almeno ventuno giorni prima dellassemblea. Ovviamente il contenuto della relazione non vincola lassemblea
che pu approvare il bilancio sul quale stato espresso un giudizio negativo o non approvare un bilancio sul quale
stato espresso un giudizio positivo In questo caso per sono legittimati a chiedere la impugnativa della deliberazione i
soci che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale e la Consob, che pu farlo in ogni caso e
qualunque sia il giudizio espresso dalla societ di revisione. Per quanto riguarda gli altri organi di controllo (collegio
sindacale, consiglio di sorveglianza o comitato di controllo sulla gestione) ad essi affidato il compito di controllo sulla
amministrazione. La consob stabilisce con regolamento le modalit volte ad assicurare che almeno un membro
dellorgano di controllo sia eletto con voto di lista dai soci di minoranza che non sono collegati (nemmeno indirettamente)
con quelli che hanno presentato la lista che ha ottenuto il maggior numero di voti. E inoltre compito del Ministro della
giustizia stabilire con regolamento i requisiti di onorabilit e professionalit dei componenti degli organi di controllo. Gli
organi di controllo oltre a riferire allassemblea convocata per lapprovazione del bilancio sullattivit svolta e sulle
omissioni riscontrate devono denunciare immediatamente le irregolarit riscontrate alla Consob che legittimata a
proporre al tribunale la denuncia. E posto inoltre agli amministratori il compito di riferire allorgano di controllo con
periodicit almeno trimestrale sullattivit e sulle operazioni di maggior rilievo svolte. Inoltre per le societ quotate
posto lobbligo per gli amministratori di prevedere specifiche regole (in base ai principi indicati dalla consob) per
garantire la trasparenza delle operazioni svolte con le parti correlate. Parti correlate sono le societ appartenenti al
medesimo gruppo e le persone fisiche che detengono il controllo della societ o una partecipazione che consente ad
esse di esercitare sulla societ una influenza notevole, le persone che svolgono nella societ o nella sua controllante,
funzioni di dirigente e i loro familiari. Sono operazioni con parti correlate quelle operazioni che comportano trasferimenti
di risorse, servizi o obbligazioni tra le parti e in ogni caso le fusioni e le scissioni e tutte le decisioni riguardanti la
remunerazione dei componenti degli organi amministrativi o di controllo o dei dirigenti. Agli organi di controllo delle
societ quotate sono inoltre riconosciuti poteri di richiedere, anche individualmente, notizie e documentazione agli
amministratori relativamente alle operazioni sia della societ che di societ controllate. Il potere di procedere ad atti di
ispezione e di controllo che il codice riserva solo ai sindaci esteso nelle societ quotate anche agli altri organi di
controllo. Inoltre alcune regole dettate per gli organi di controllo sono estese anche ai componenti del consiglio di
amministrazione in quanto ad essi si richiede non solo il possesso dei requisiti di onorabilit previsti per i componenti
degli organi di controllo ma, per almeno uno o due dei componenti, anche il possesso dei requisiti di indipendenza., Si
prevede inoltre che i componenti del consiglio di amministrazione siano eletti attraverso il meccanismo del voto di lista e
che almeno uno di essi sia eletto dalla lista di minoranza che ha ottenuto il maggior numero di voti.

284) continua La consob e i controlli pubblici - Come abbiamo detto le societ quotate sono sottoposte anche a
controlli pubblici da parte de la Consob. Tali controlli hanno lo scopo di assicurare la trasparenza delle operazioni e la
veritiera informazione sulla situazione patrimoniale delle societ al fine di tutelare il risparmiatore affinch al momento
dellinvestimento operi con una scelta consapevole conoscendo tutti i dati rilevanti. La consob ha personalit giuridica di
diritto pubblico, ha un proprio organico di personale dipendente ed composta da un presidente e da quattro membri
che operano collegialmente. La consob dotata di poteri regolamentari e di poteri che si traducono in atti amministrativi,
di portata generale o particolare. Ricordiamo il potere di richiedere informazioni agli organi sociali o di controllo o ai
revisori legali e il potere di eseguire direttamente ispezioni presso le societ. Inoltre la legge pone lobbligo per gli organi
di controllo e i revisori legali di segnalare alla consob le irregolarit di cui siano venuti a conoscenza e alla consob sono
attribuiti poteri di intervento allinterno della societ come ad esempio di impugnazione della delibera di approvazione del
bilancio o delle deliberazioni adottate con voto determinante di titolari di partecipazioni rilevanti o di aderenti a patti
parasociali non comunicati. In determinate situazioni la consob pu anche vietare specifiche operazioni come ad. Es.
pu vietare lattivit di sollecitazione qualora riscontri violazioni di legge. I provvedimenti della consob sono definitivi e
contro di essi non ammesso il ricorso gerarchico al ministro del tesoro ma solo il ricorso giurisdizionale davanti al Tar

285) Le offerte pubbliche di acquisto o scambio La particolarit degli interessi coinvolti nelle societ quotate in borsa
si evidenzia anche attraverso gli istituti dellofferta pubblica di acquisto (OPA) e dellofferta pubblica di scambio (OPS) di
titoli. Anche in questo caso infatti vediamo come nelle societ quotate la tutela offerta dallordinamento allazionista
tende ad identificarsi con quella del risparmiatore e del mercato stesso in cui egli effettua il suo investimento. Questa
esigenza di tutela offerta ai soci comporta laffidamento alla consob del compito di vigilare sulle offerte pubbliche di
acquisto e scambio e sul loro svolgimento e richiede che la societ (i cui titoli formano oggetto dellofferta pubblica di
acquisto) diffonda un comunicato contenente i dati utili per valutare lofferta e gli effetti che leventuale successo avr
sullattivit dellimpresa ma anche sulloccupazione. In questo modo la societ, pur estranea formalmente alloperazione,
svolge un suo ruolo a tutela dei soci ma anche dei lavoratori alle cui rappresentanze il comunicato deve essere
trasmesso contestualmente alla diffusione.

286) continua lobbligatoriet dellofferta pubblica di acquisto Ci sono alcune ipotesi in cui lofferta pubblica
obbligatoria in quanto si pone come strumento per realizzare una parit di trattamento degli azionisti nella societ e nel
mercato.. Ovviamente lofferta deve riguardare titoli che attribuiscono il diritto di voto in alcune materie e deve trattarsi di
titoli ammessi alla negoziazione in mercati regolamentati italiani. Nella prassi lacquisizione del controllo di una societ
implica lattribuzione di un cosiddetto premo di maggioranza, ossia di un plusvalore rispetto a quello che risulterebbe
dalla quotazione delle singole azioni di cui il pacchetto di controllo si compone e da qui nasce il problema di elaborare
strumenti in grado di garantire una distribuzione tendenzialmente paritaria per tutti i soci, Lofferta pubblica obbligatoria
appunto lo strumento utilizzato nel nostro ordinamento a questo scopo i n quanto dovendo lofferta venire indirizzata
pariteticamente a tutti gli azionisti il premio non risulta corrisposto al solo soggetto che deteneva la posizione di controllo
ma a tutti sono offerte pari opportunit. Lipotesi principale in cui obbligatoria lofferta pubblica di acquisto si ha in base
allart. 106 del testo unico finanziario che impone a chi, per effetto di acquisti, venga a detenere una partecipazione
superiore al 30 per cento, lobbligo di promuovere una offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i possessori sulla totalit
dei titoli. Analogo obbligo si ha per acquisti superiori al cinque per cento effettuati da coloro che detengono gi una
partecipazione pari al 30 per cento. Il prezzo dellofferta pubblica non pu essere inferiore al prezzo pi elevato pagato
dallofferente nei dodici mesi precedenti la comunicazione dellofferta per lacquisto dei titoli della stessa societ o in
mancanza di quello medio ponderato di mercato relativo allo stesso periodo di tempo anche se la Consob ha il potere di
stabilire, in determinate ipotesi, che lofferta venga promossa ad un prezzo inferiore o superiore a quello pi alto pagato.
Lofferente tenuto ad offrire un corrispettivo in denaro solo se nei dodici mesi anteriori alla comunicazione dellofferta
abbia acquistato con corrispettivo in denaro titoli della stessa societ che conferiscano almeno il cinque per cento dei
diritti di voto. In caso contrario il corrispettivo dellofferta pu essere composto anche da titoli ma se si tratta di titoli non
ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato di uno stato comunitario lofferente pu proporre ai destinatari
in alternativa un corrispettivo in denaro. Tuttavia non sempre, in presenza di un superamento della soglia del 30% sorge
lobbligo di offerta pubblica totalitaria, infatti esso non sorge nelle seguenti ipotesi a) vi sono altri soci che detengono il
controllo della societ (in quanto in questo caso viene meno la ragione stessa dellobbligo di acquisto) b) lacquisto non
stato finalizzato ad assumere il controllo (es stato effettuato a titolo gratuito, o ha carattere temporaneo o deriva da
cause indipendenti dalla volont dellacquirente come la mancata sottoscrizione di un aumento di capitale da parte di un
altro socio c) il trasferimento delle azioni intercorre tra societ dello stesso gruppo (e quindi il controllo gi spettava
anche se indirettamente alla societ capogruppo) d) acquisti effettuati in attuazione di piani di salvataggio di aziende o a
seguito di fusione o scissione, giustificati da effettive esigenze industriali. Inoltre non sussiste lobbligo di promuovere
lofferta pubblica totalitaria quando la soglia del 30 per cento viene superata a seguito di una offerta pubblica volontaria
di acquisto e scambio che aveva per oggetto la totalit dei titoli. In questo caso infatti si ritiene incongruo tutelare la
parit di trattamento tra i soci nei confronti di chi, per acquisire il controllo della societ, ha gi volontariamente utilizzato,
assumendone i costi relativi, uno strumento di per s diretto a rispettare tale parit di trattamento. In determinate
condizioni pu esonerare dallobbligo di promuovere lofferta pubblica totalitaria la cosiddetta offerta pubblica preventiva,
ossia una offerta pubblica volontaria che ha per oggetto almeno il 60% delle azioni con diritto di voto. Lofferta pubblica
preventiva viene quindi a rappresentare il principale strumento per evitare di essere costretti allobbligo di promuovere
una offerta pubblica totalitaria in quanto consente, con meno costi, di acquisire il controllo della societ senza essere
costretti ad acquistare tutte le azioni ma solo il sessanta per cento di esse. Una disciplina analoga a quella dellofferta
pubblica di acquisto obbligatoria quella prevista dallart. 108 del testo unico finanziario che impone a colui che, a
seguito di una offerta pubblica totalitaria detiene una partecipazione superiore al 95 per cento del capitale, lobbligo di
acquistare da chi ne faccia richiesta tutti i tioli rimanenti. Analogo obbligo poi previsto nei confronti di colui che si trova
a detenere una partecipazione superiore al 90 per cento a meno che nei novanta giorni successivi al superamento non
provveda a ripristinare leffettiva diffusione tra il pubblico dei titoli in modo da assicurare il regolare andamento delle
negoziazioni. Infatti in queste ipotesi il mercato non pu essere in grado di assicurare quella facilit di mobilizzazione
che fa parte delle motivazioni dellinvestimento azionario e ne deriva pertanto lesigenza di tutela dellazionista-
risparmiatore e quindi lobbligo di acquistare i titoli rimanenti alle condizioni di prezzo stabilite dalla consob tenendo
conto delleventuale offerta pubblica precedente (in quanto in questo caso in genere il prezzo pari a quello di essa) o
del prezzo di mercato.

287) continua - Il procedimento - Per le offerte pubbliche di vendita e scambio sono previste le seguenti modalit per lo
svolgimento delle operazioni : a) Prima fase: promozione dellofferta - Il testo unico finanziario richiede che la
decisione di effettuare una offerta pubblica o il sorgere del relativo obbligo (in caso di offerta obbligatoria) devono essere
con urgenza comunicate alla consob e contestualmente rese pubbliche e che il consiglio di amministrazione (o il
consiglio di sorveglianza)sia della societ offerente che emittente provveda allimmediata informazione ai rispettivi
lavoratori. Entro venti giorni dalla comunicazione lofferente deve presentare alla consob il documento di offerta
destinato alla pubblicazione e in caso di inottemperanza lofferente non pu promuovere, nei dodici mesi successivi, un
ulteriore offerta avente ad oggetto prodotti finanziari della stessa societ emittente. Se il documento viene valutato
idoneo da parte della consob la stessa provvede ad approvarlo. Una volta reso pubblico il documento deve essere
trasmesso dal consiglio di amministrazione (o di sorveglianza) della societ offerente e della societ emittente ai
rispettivi lavoratori. La consob ha anche il potere, nel caso sopravvengano fatti nuovi o ignorati che possano impedire ai
destinatari di farsi un giudizio fondato sullofferta, di sospendere lofferta per non pi di trenta giorni. In caso di fondato
sospetto di violazione delle norme o di loro accertata violazione la consob pu sospendere lofferta in via cautelare o
dichiararla decaduta. B) seconda fase durante il periodo di pendenza dellofferta - In questa fase si pongono
vincoli di comportamento per la societ interessata dalla operazione. Infatti gli interessi degli amministratori della societ
i cui titoli sono oggetto dellofferta potrebbero essere quelli di impedire mutamenti nel gruppo di controllo della societ,
interessi che potrebbero essere in contrasto con quelli dei soci, interessati invece a massimizzare il ricavato della
vendita dei loro titoli. Pertanto la legge vuole assicurare che eventuali tecniche difensive messe in moto dagli
amministratori per impedire la scalata e che possono comportare costi aggiuntivi per loperazione sia prese
effettivamente nellinteresse degli azionisti e non del gruppo di controllo attuale. In particolare la legge permette che nel
periodo di adesione allofferta le clausole, eventualmente contenute negli statuti,che limitano il trasferimento dei titoli o il
diritto di voto non abbiano effetto nelle assemblee chiamate ad autorizzare ladozione di misure difensive nei confronti
dellofferta. Inoltre il testo unico finanziario prevede una apposita disciplina (passivity rule) permettendo per agli statuti
di derogarvi a patto che tali deroghe siano comunicate alla consob ed al pubblico. In mancanza di deroghe vietato nel
periodo tra la comunicazione alla consob della decisione (o dellobbligo) d promuovere lofferta e la chiusura dellofferta,
il compimento di qualunque atto idoneo a contrastare il conseguimento degli obiettivi dellofferta (ad eccezione di quelli
consistenti nella ricerca di offerte alternative) che non siano autorizzati dallassemblea ordinaria o (per le materie di sua
competenza) dallassemblea straordinaria. La prospettiva adottata dal nostro ordinamento dunque quella di attribuire
allautonomia statutaria (e quindi ai soci) la scelta in merito alla maggiore o minore contendibilit del controllo della
societ. Inoltre il periodo di pendenza dellofferta pubblica crea anche vincoli per lofferente. In particolare nel caso in
cui egli abbia in tale periodo acquistato titoli per un prezzo pi alto di quello fissato per lofferta deve adeguare il prezzo
di questultima al prezzo pi alto pagato e comunque tenuto in generale ad astenersi da comportamenti che possano
alterare situazioni rilevanti per i presupposti dellofferta pubblica di acquisto obbligatoria. Altra caratteristica di questa
fase quella della irrevocabilit sia della offerta che delle accettazioni. Lofferta pu per essere modificata fino a tre
giorni prima della data di chiusura delloperazione ma solo per un possibile aumento del corrispettivo. La irrevocabilit
delle accettazioni ha invece una eccezione nellipotesi di offerte concorrenti che possono essere presentate entro cinque
giorni dalla scadenza dellofferta precedente e sono ammesse solo se propongono un corrispettivo superiore allultima
offerta. A seguito della pubblicazione di tali offerte concorrenti le adesioni alle altre offerte sono revocabili e quindi ne
risulta una specie di gara con la possibilit di molteplici offerte e rilanci successivi. Per garantire il corretto svolgimento
di tale gara la legge stabilisce che i rilanci non possono riguardare un quantitativo di azioni minore di quello richiesto e
che la durata delle offerte per tutte quella dellultima offerta. C) Fase successiva alla scadenza del termine - Alla
scadenza del termine possono presentarsi tre situazioni: 1) si raggiunto il quantitativo richiesto 2) si raggiunto un
quantitativo inferiore 3) si raggiunto un quantitativo superiore. Nel primo caso non si pongono problemi essendo stato
raggiunto lobiettivo, il secondo e il terzo caso possono presentare problemi che vengono risolti in base agli schemi
contrattuali utilizzati per la formulazione dellofferta. Infatti essi possono prevedere la possibilit che lofferta indichi il
quantitativo minimo di accettazione (ci non ovviamente possibile per lofferta pubblica obbligatoria totalitaria) e in tal
caso se si hanno quantitativi inferiori lofferta inefficace. Inoltre essi possono prevedere che siano individuati i criteri di
riparto in caso di accettazione superiore, criteri che devono far comunque riferimento al criterio di proporzionalit onde
rispettare il principio della parit di trattamento tra i soci.

CAPITOLO IV

LA SOCIETA COOPERATIVA

1) Disciplina generale delle societ cooperative


288) Lo scopo mutualistico : essenza e riflessi sulla struttura della societ Le societ cooperative sono la forma
organizzativa tipica riservata alle imprese mutualistiche. Infatti il codice civile espressamente dispone che le societ
cooperative sono societ con capitale variabile con scopo mutualistico. La mutualit quindi il presupposto specifico
della societ cooperativa ma non ne , contrariamente a quanto comunemente si ritiene, il carattere essenziale. Infatti
una societ non necessariamente una societ cooperativa solo perch esercita una impresa mutualistica (tanto vero
che molte imprese mutualistiche di costituiscono come societ per azioni o come societ a responsabilit limitata) ma lo
quando esercitando una impresa mutualistica assume la forma organizzativa tipica basata sulla variabilit del capitale.
Tuttavia essendo presupposto necessario della societ cooperativa lo scopo mutualistico occorre individuare in che cosa
consiste questo scopo e come incide sulla struttura dellimpresa cooperativa. La mutualit consiste nel fatto che nelle
societ cooperative il lucro dellimprenditore si realizza a carico delle stesse persone che fanno parte della societ (e alle
quali viene distribuito) e non a carico di persone estranee alla societ. Appunto attraverso tale corrispondenza tra
gruppo sociale e gruppo a carico del quale lutile si realizza il profitto dellimprenditore si elimina. Tuttavia tale
eliminazione frutto di due operazioni contrapposte: la realizzazione dellutile e la sua redistribuzione. Pertanto la
societ cooperativa alla pari delle altre societ configura lottenimento di un utile e la sua distribuzione ai soci e quindi
non attendibile lopinione che sostiene che le societ cooperative siano da assimilare alle associazioni piuttosto che
alle societ. Lo scopo mutualistico influisce indubbiamente sulla struttura della societ cooperativa. Infatti la
partecipazione alla societ si determina in considerazione della identit dei bisogni dei partecipanti e della possibilit
della loro realizzazione attraverso lo svolgimento dellattivit sociale. Talvolta, come nelle cooperative edilizie abbiamo
un numero fisso e predeterminato di soci mentre in altri casi il contratto aperto e consente ladesione di nuovi soci
consentendo nel contempo luscita di quelli attuali Ma anche in questo secondo caso la societ cooperativa di distingue
nettamente dallassociazione. Nellassociazione infatti gli associali non hanno alcun diritto sul patrimonio. Infatti anche se
il patrimonio dellassociazione formato anche grazie ai contributi degli associati tali contributi non possono qualificarsi
come apporti ma come corrispettivi per i servizi prestati. Appunto per ci il contributo annuale ed uguale per tutti gli
associati e appunto perch lassociato ha fruito dei sevizi prestati dallassociazione come corrispettivo per il contributo
versato egli non ha diritto in caso di recesso ad una quota del patrimonio dellassociazione. Nelle cooperative invece la
situazione completamente diversa in quanto non solo la legge prevede la sottoscrizione di una quota di capitale che
pu essere diversa da socio a socio, stabilisce che il nuovo socio che voglia entrare nella cooperativa debba versare
oltre alla quota di capitale sottoscritta anche il sovrapprezzo eventualmente determinato dallassemblea in sede di
approvazione di bilancio e stabilisce anche che in caso di morte, esclusione o recesso del socio si debba liquidare la sua
quota sulla base del bilancio di esercizio nel corso del quale tale fatto si verifica e che comprende in via di principio
anche il sovrapprezzo. I principi suddetti caratterizzano in generale la societ e non lassociazione. Inoltre lo scopo
mutualistico contribuisce a caratterizzare la societ cooperativa anche nel senso che la parit di posizione che c tra i
soci di fronte ai bisogni da soddisfare si riflette nellattribuzione ai soci di uguali poteri qualunque sia il loro apporto e
nella previsione di una limitazione nella parte del capitale che ciascun socio pu possedere. Lo scopo mutualistico delle
cooperative si traduce in una serie di obblighi della societ a fornire beni, servizi o occasioni di lavoro ai propri membri a
a condizioni migliori rispetto a quelle di mercato. Il vantaggio mutualistico pu essere realizzato con due tecniche
diverse: quella del vantaggio immediato e quella del vantaggio differito o ristorno. Si ha la prima ipotesi quando la
societ pratica subito prezzi inferiori o retribuzioni superiori a quelli di mercato Si ha la seconda ipotesi quando il
vantaggio mutualistico viene attribuito ai soci mediante i ristorni che sono somme di denaro che la societ restituisce ai
soci periodicamente, in occasione dellapprovazione del bilancio, in proporzione ai rapporti intercorsi con la cooperativa.
Il legislatore italiano non impone alle cooperative (tranne casi eccezionali) il divieto di rapporti con i terzi non soci
(mutualit pura). Ne consegue che le cooperative possono offrire le proprie prestazioni anche ai terzi non soci purch ci
sia espressamente previsto dallo statuto.

289) Lo statuto particolare delle societ cooperative - La nostra costituzione (art. 45) riconosce esplicitamente la
funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualit e senza fini di speculazione privata e si propone di favorirne
lincremento con i mezzi pi idonei. Pertanto sono accordate agevolazioni tributarie alla societ cooperativa in cui la
mutualit risulta prevalente e in particolare quando nello statuto sia previsto il divieto di distribuzione di dividendi in
misura superiore allinteresse legale sul capitale versato, il divieto di distribuzione delle riserve e la devoluzione del
patrimonio sociale, previa la restituzione dei conferimenti, a scopi di pubblica utilit. Il legislatore pertanto ha
differenziato le societ cooperative a seconda che la mutualit risulti o meno prevalente limitando alle prime
lapplicazione di agevolazioni tributarie previste dalle leggi speciali. Il fenomeno cooperativo inoltre soggetto a
pubblica vigilanza, che spetta al Ministero delle attivit produttive tranne che per le banche cooperative (dove affidata
alla Banca dItalia) e per le cooperative di assicurazione (dove affidata allISVAP). E anche prevista liscrizione delle
cooperative (tranne quelle bancarie ed assicurative) nellAlbo delle societ cooperative ma tale iscrizione assume valore
costitutivo solo per le cooperative a mutualit prevalente. Le disposizioni generali sulle societ cooperative sono
contenute nel codice ma esistendo una grande variet di tipi di cooperative accanto alle disposizioni del codice si
applicano le numerose leggi speciali emanate sullargomento. Ci pu creare problemi di coordinamento risolvibili sulla
base del fatto che le disposizioni del codice si applicano in quanto compatibili con le disposizioni delle leggi speciali.

290) Struttura e tipi di societ cooperative - Le societ cooperative si differenziano sia dalle societ di persone che dalle
societ di capitali in quanto lorganizzazione sociale costituita insieme su base personale e su base capitalistica.
Lorganizzazione delle cooperative ricalcata essenzialmente su quella delle societ di capitali e le lacune della
disciplina codicistica sulle societ cooperative colmata appunto ricorrendo allapplicazione della disciplina della societ
per azioni. Come le societ di capitali le societ cooperative acquistano personalit giuridica e hanno una
denominazione sociale che deve contenere lindicazione che si tratta di una societ cooperativa. Precedentemente il
codice prevedeva le cooperative a responsabilit limitata e le cooperative a responsabilit illimitata ma attualmente in
tutte le societ cooperative per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio sociale. Abbiamo detto che la disciplina
prevista per le societ cooperativa viene integrata dalla disciplina prevista dalle societ per azioni ma lo statuto delle
societ cooperative pi piccole pu prevedere che possano trovare applicazione, in quanto compatibili, le disposizioni in
tema di societ a responsabilit limitata. Si distinguono quindi cooperative per azioni e cooperative a responsabilit
limitata dove la partecipazione si esprime per quote. Possono esistere inoltre come abbiamo detto cooperative a
mutualit prevalente alle quali sono circoscritte le agevolazioni fiscali previste dalla legge per le quali liscrizione
nellapposito albo requisito necessario per lapplicazione della relativa disciplina. La qualifica di cooperative a
mutualit prevalente riservata a quelle cooperative che svolgono la propria attivit prevalentemente a favore dei soci ,
a quelle che si avvalgono prevalentemente del lavoro dei soci e a quelle che impiegano prevalentemente apporti di beni
e servizi dei soci. Inoltre lo statuto delle cooperative a mutualit prevalente deve contenere clausole che prevedono
limiti ala distribuzione dei dividenti, delle riserve e lobbligo, in caso di scioglimento della societ, di devolvere il
patrimonio, dedotti i conferimenti e i dividendi maturati, ad attivit di pubblica utilit. Il mancato rispetto, per due esercizi
consecutivi, delle condizioni di prevalenza o la modificazione delle clausole suddette comporta la perdita della qualifica
di cooperativa a mutualit prevalente e la societ tenuta a variare la sezione di iscrizione nel registro delle societ
cooperative e a segnalarla allamministrazione finanziaria pena la sanzione amministrativa della sospensione dellattivit.
La cooperativa a mutualit prevalente non pu tramutarsi n in societ lucrativa n in consorzio, possibilit che invece
consentita alle cooperative a mutualit non prevalente purch siano state sottoposte a revisione nellanno precedente.
Esse sono per tenute in tal caso a devolvere il valore effettivo del patrimonio secondo le modalit previste per lo
scioglimento delle cooperative a mutualit prevalente.
291) Caratteri differenziali rispetto alle societ di capitali: a) la variabilit del capitale sociale Rispetto alle societ di
capitali le societ cooperative si distinguono per la variabilit del capitale che loro caratteristica e per limportanza che
assume nellorganizzazione la persona del socio anche quando la partecipazione sociale rappresentata da azioni. In
conseguenza della variabilit del capitale non si applicano alle societ cooperative le norme che impongono la
formazione di un capitale minimo per la costituzione e lesistenza della societ Infatti nelle societ cooperative il capitale
non determinato in un ammontare prestabilito ma dipende dal numero e dalla entit della partecipazione dei soci.
Essendo il capitale variabile non necessario che il suo aumento richieda una modificazione statutaria (es. aumento di
capitale per ammissione di nuovi soci). La legge sopperisce alla mancanza di un capitale prestabilito richiedendo un
numero minimo di soci e un ammontare minimo della partecipazione. Per quanto riguarda il primo aspetto il numero di
soci della cooperativa non pu essere inferiore a nove e nel caso esso scendesse sotto tale limite deve essere
reintegrato al massimo in un anno, trascorso il quale la societ si scioglie e deve essere posta in liquidazione. Se si
adotta la disciplina della societ a responsabilit limitata il numero minimo di tre soci purch si tratti di persone fisiche
(o per le cooperative agricole, di societ semplici). La legge rimanda poi alle leggi speciali per la fissazione del numero
di soci per particolari tipi di cooperative (es. per le cooperative di consumo sono richiesti minimo 50 soci e per le banche
di credito cooperativo minimo 200). Per il secondo aspetto si richiede che il valore nominale delle quote o delle azioni
delle societ cooperative non pu essere inferiore a 25 euro e che quello delle azioni non pu essere superiore a
cinquecento euro. A garanzia della integrit del capitale la legge stabilisce inoltre che almeno il 30 per cento degli utili
annuali sia destinata a riserva legale, ammette che lo statuto possa prevedere riserve indivisibili (che cio non possono
essere distribuite tra i soci nemmeno in caso di scioglimento della societ) e subordina la distribuzione degli utili,
lacquisto di azioni proprie e la ripartizione delle riserve divisibili al fatto che il rapporto tra il patrimonio netto e il
complessivo indebitamento sia superiore ad un quarto.

292) continua b) la rilevanza della persona del socio Per quanto riguarda la rilevanza della persona del socio essa
incide sotto vari aspetti. . In primo luogo la partecipazione alla cooperativa presuppone il possesso di determinati
requisiti soggettivi, diversi a seconda del diverso oggetto della societ e che consistono dellappartenenza alla categoria
delle persone direttamente interessate allattivit sociale (es. per le cooperative di consumo i soci devono appartenere
alla categoria dei consumatori, per le cooperative di lavoro devono esercitare il mestiere che forma oggetto della
cooperativa). La legge lascia allo statuto il compito di fissare i requisiti di ammissione dei nuovi soci stabilendo che non
possono partecipare alla societ coloro che esercitano in proprio imprese in concorrenza con la cooperativa. Ne
consegue che lingresso di un nuovo socio si attua dopo la verifica, da parte degli amministratori, del possesso dei
requisiti richiesti. Gli amministratori sono quindi chiamati a deliberare sullingresso di nuovi soci e sulla liquidazione della
quota o delle azioni in caso di esclusione e recesso. In secondo luogo la partecipazione del socio persona fisica non
pu superare il massimo di 100,000 euro, e tale limite non si applica (oltre che ai soci non persone fisiche), a fronte di
conferimenti in natura o crediti (che non vengono computati ai fini del relativo calcolo) e rispetto alle quote o azioni da
assegnare allo scopo di ripartire le riserve disponibili o i ristorni. Dobbiamo tuttavia segnalare che i poteri sociali sono
attribuiti al socio cooperatore in quanto tale e prescindono quindi dallammontare della partecipazione al capitale. Infine
la morte del socio comporta la liquidazione della quota o il rimborso delle azioni agli eredi sulla base del bilancio
dellesercizio in corso (a meno che latto costitutivo non preveda che gli eredi in possesso dei requisiti subentrino) La
societ ha facolt in caso di mancato adempimento allobbligo del conferimento e in altri casi previsti di escludere il socio
e lesclusione determina anche la risoluzione dei rapporti mutualistici pendenti. Vediamo quindi come la societ
cooperativa costituisca una categoria a parte caratterizzata dalla combinazione di elementi personalistici e capitalistici.

293) Gli strumenti finanziari I soci finanziatori - La vigente disciplina ha esteso alle cooperative la possibilit di
emettere strumenti finanziari, forniti di diritti amministrativi o solo patrimoniali a patto che latto costitutivo preveda tale
possibilit e determini il contenuto di tali diritti e le condizioni cui sottoposto il loro trasferimento. Mentre nelle societ
per azioni i sottoscrittori di strumenti finanziari assumono la posizione di terzi e non di soci, nelle societ cooperative ci
avviene solo per i possessori di strumenti finanziari privi di diritti amministrativi in quanto al contrario i possessori di
strumenti forniti di diritti amministrativi (in particolare il diritto di voto) possono considerarsi veri e propri soci. La legge
per indicare tale categoria usa il termine di socio finanziatore che si contrappone a quella dei soci cooperatori, che
invece sono in possesso di quote o azioni. Per i soci finanziatori non operano n i limiti n i requisiti richiesti per i soci
cooperatori e inoltre il loro diritto di voto invece sottoposto a limitazioni in quanto non pu essere loro riconosciuto pi
di un terzo dei voti spettanti allinsieme dei soci presenti o rappresentati nellassemblea generale. Inoltre i soci
finanziatori non possono eleggere pi di un terzo dei componenti dellorgano di amministrazione e di controllo, I soci
finanziatori inoltre possono essere presenti solo nelle cooperative cui si applicano le norme delle societ per azioni che
sono le uniche che possono emettere strumenti finanziari dotati di diritto di voto, Le cooperative soggette alla disciplina
delle societ a responsabilit limitata possono invece emettere solo titoli di debito privi dei diritti di amministrazione che
possono essere sottoscritti solo da investitori istituzionale analogamente a quanto abbiamo visto per i titoli di debito delle
societ a responsabilit limitata. La legge prevede poi per i possessori di strumenti finanziari privi del diritto di voto
assemblee speciali e un rappresentante comune.

294) Costituzione della societ Il procedimento della costituzione delle cooperative simile a quello delle societ per
azioni prevedendo la stipula dellatto costitutivo, il deposito dellatto e la conseguente iscrizione della societ nel registro
delle imprese. Latto costitutivo deve contenere, oltre le informazioni previste per le societ per azioni, anche le seguenti
informazioni: a) indicazione delloggetto sociale in relazione ai requisiti richiesti per lammissione dei soci, le regole per lo
svolgimento dellattivit mutualistica e leventuale previsione che essa possa essere esercitata anche nei confronti dei
terzi. In mancanza di ci la societ pu avere rapporti solo con i soci. B) i requisiti richiesti per lammissione dei soci e le
condizioni per il recesso e lesclusione c) le regole per la ripartizione degli utili e dei ristorni d) la forma di convocazione
dellassemblea se si intende di derogare alla legge.

295) Organizzazione giuridica della societ - Anche lorganizzazione giuridica ricalcata su quella della societ per
azioni a meno che latto costitutivo non preveda lapplicazione delle norme delle societ a responsabilit limitata. Organi
della cooperativa sono dunque lassemblea, gli amministratori e il collegio sindacale ( o i corrispondenti organi a
seconda del sistema amministrativo adottato) e le norme sulla loro nomina e sul loro regolamento sono quelle applicabili
alle societ per azioni. Per quanto riguarda il voto nelle assemblee la regola generale quella di una testa un voto
che prescinde dalla misura della partecipazione e tale regola non pu essere derogata per i soci cooperatori ma solo
dove la partecipazione caratterizzata da ulteriori finalit. Cos ad esempio i soci cooperatori persone giuridiche
possono avere pi voti in relazione alla loro partecipazione con un massimo di cinque ed prevista la categoria dei soci
sovventori a cui i voti sono attribuiti in base alla partecipazione ma non possono comunque superare un terzo dei voti
spettanti a tutti i soci. Ne consegue che le maggioranze (determinate dallatto costitutivo) si calcolano in base al numero
dei voti spettanti ai soci e non sul capitale. Il voto deve essere esercitato personalmente (anche per corrispondenza o
con mezzi telematici) o attraverso un altro socio (che non pu rappresentare nellassemblea pi di dieci soci) mentre
solo il socio imprenditore individuale pu farsi rappresentare anche da un non socio purch si tratti di un familiare che
collabora allimpresa. Latto costitutivo pu anche prevedere (tranne che nel caso di cooperative con azioni quotate) la
riunione di assemblee separate (che obbligatoria per le cooperative che superano 3.000 soci) che deliberano sulle
materie poste allordine del giorno dellassemblea generale ed inviano delegati ad essa. Tali delegati partecipano
allassemblea generale in modo da assicurare la proporzionale rappresentanza delle minoranze espresse nelle
assemblee separate. Dovendo le assemblee separate deliberare sulle stesse materie che formano lordine del giorno
dellassemblea generale lordine del giorno delle due assemblee deve essere uguale. Ne deriva anche che le
deliberazioni delle assemblee separate essendo solo dei semplici atti preparatori alla assemblea generale non possono
essere impugnate autonomamente e gli eventuali loro vizi potranno costituire causa di invalidit della deliberazione
dellassemblea generale solo se i voti espressi dal delegato nominato in base ad una deliberazione viziata siano stati
necessari per la formazione della maggioranza. In tal caso sono legittimati allimpugnazione i soci delle assemblee
separate. La nomina dei primi amministratori contenuta nellatto costitutivo mentre quelli successivi sono nominati
dallassemblea tenendo conto che la maggioranza di essi deve essere scelta trai i soci cooperatori. Anche lorgano di
controllo nominato dai soci. Tale organo necessario, in caso di cooperative soggette alla disciplina della societ a
responsabilit limitata, solo in caso di emissione di titoli di debito La disciplina vigente ha accentuato gli strumenti di
controllo interni alla societ attribuendo ai soci che rappresentano un decimo del numero complessivo (un ventesimo per
le cooperative con pi di tremila soci) il potere di esaminare oltre al libro dei soci, il libro delle deliberazioni delle
assemblee, del consiglio di amministrazione e delleventuale comitato esecutivo.. A tali soci la legge attribuisce anche il
potere di proporre al tribunale denuncia per gravi irregolarit. Le societ cooperative sono espressamente sottoposte al
controllo giudiziario e pertanto leventuale denuncia al tribunale deve essere notificata anche allautorit di vigilanza. Lo
statuto pu prevedere un ulteriore organo, il collegio dei probviri che ha il compito della risoluzione delle controversie tra
societ e soci o tra soci attinenti al rapporto sociale. Al consiglio dei probviri demandato il riesame dei provvedimenti
adottati dagli altri organi sociali per cui i provvedimenti adottati dallassemblea o dal consiglio di amministrazione
diventano definitivi solo quando non sia richiesto lintervento dei probviri o dopo la loro pronuncia.

296) Variazioni nelle persone dei soci - Le variazioni delle persone dei soci (dovute allingresso di nuovi soci, alluscita di
soci o alla sostituzione di una persona allaltra a seguito della cessione della quota o delle azioni) data la variabilit del
capitale sociale non comportano in via di principio modificazioni dellatto costitutivo. Come abbiamo visto lingresso e
luscita di un socio (tranne che nel caso di morte) non si effettuano solo tramite lacquisto o la vendita della quota ma
necessario che il consiglio di amministrazione deliberi in tal senso. Gli amministratori pertanto devono autorizzare il
trasferimento o pronunciarsi sullammissione o deliberare sul recesso o lesclusione verificandone i presupposti (a meno
che latto costitutivo non attribuisca tale potere allassemblea). A fronte della deliberazione del consiglio di
amministrazione permessa lopposizione al tribunale. Se latto costitutivo non prevede la cessione delle quote o delle
azioni allora deve essere riconosciuto al socio il diritto di recesso che per non pu essere esercitato se non sono
trascorsi almeno due anni dallingresso nella societ. Non ammessa finch dura la societ lesecuzione sulle azioni o
sulla quota del socio da parte dei creditori particolari di esso. Luscita del socio pu verificarsi, oltre che nel caso di
morte, anche per recesso o esclusione. Il recesso consentito qualora non esistano pi le condizioni soggettive che
hanno determinato la partecipazione.. Lesclusione del socio si determina per le cause previste dalla legge o dallatto
costitutivo e anche per inadempimento dellobbligo di conferimento o per perdita dei requisiti richiesti per la
partecipazione alla societ o per sopravenut incapacit o fallimento del socio. Luscita del socio impone la liquidazione
della sua quota sulla base del bilancio dellesercizio in corso e secondo i criteri stabiliti nellatto costitutivo; la legge
prevede, salva diversa disposizione dello statuto, il rimborso del sovrapprezzo versato al momento della costituzione
qualora esso sussista nel patrimonio della societ. Il pagamento deve avvenire entro 180 giorni dallapprovazione del
bilancio. Nel termine di un anno il socio uscito e gli eredi restano responsabili per il pagamento dei conferimenti non
pagati. Se entro un anno avviene linsolvenza della societ essi restano obbligati nei limiti di quanto ricevuto per la
liquidazione della quota o per il rimborso delle azioni. La stessa responsabilit grava sul cedente in caso di cessione
della quota o delle azioni.

297) Modificazioni dellatto costitutivo - Le modificazioni dellatto costitutivo delle societ cooperative sono soggette a
iscrizione nel registro delle imprese e si realizzano in base alle norme previste per le societ per azioni ( o delle societ
a responsabilit limitata). Occorre ribadire per che lingresso di nuovi soci pur comportando un aumento di capitale non
comporta una modifica dellatto costitutivo. La cooperativa pu tuttavia deliberare aumenti di capitale sociale con
modifica dellatto costitutivo nel qual caso lassemblea pu autorizzare lesclusione o la limitazione del diritto di opzione
permettendo cos lingresso di nuovi soci. Inoltre alcune modifiche dellatto costitutivo come ad es. la modifica
delloggetto sociale assumono un rilievo diverso nelle societ cooperative rispetto alle societ per azioni in quanto
mentre nelle societ per azioni la modifica delloggetto sociale pu verificarsi senza che venga meno linteresse del
socio alla partecipazione ci nella societ cooperativa difficile se non impossibile. Per tale motivo alcuni autori hanno
ritenuto la necessit dellunanimit dei consensi per le deliberazioni relative alla modifica delloggetto sociale ma la legge
stabilisce invece che tali modifiche possono essere adottate con la maggioranza fatto salvo il diritto di recesso per i soci
dissenzienti.

298) Scioglimento della societ - La societ cooperativa si scioglie per le stesse cause previste per le societ di
capitali ma pu verificarsi anche per riduzione del numero dei soci al di sotto del minimo o per provvedimento
dellautorit di vigilanza.

299) Vigilanza e controlli sulle cooperative - Le societ cooperative sono soggette a particolari controlli preventivi e
successivi a cura (tranne che per le banche e le assicurazioni) del Ministero delle attivit produttive. La vigilanza si
esercita tramite le revisioni cooperative (a cadenza biennale che mirano ad accertare la natura mutualistica dellente) e
le ispezioni straordinarie (che vengono eseguite a campione per accertare la regolarit di funzionamento amministrativo
e contabile e la sussistenza dei requisiti richiesti per le agevolazioni fiscali). In caso di irregolare funzionamento
lautorit di vigilanza pu nominare un commissario dotato dei poteri dellassemblea. La nomina di un commissario rende
improcedibile leventuale denuncia al tribunale per gli stessi fatti cos come la nomina di un ispettore da parte del
tribunale impone la sospensione del procedimento iniziato per gli stessi motivi da parte dellautorit di vigilanza-. Nel
caso in cui la cooperativa non persegua lo scopo mutualistico, sia inattiva o non sia in condizione di realizzare gli scopi
sociali pu essere disposto lo scioglimento di autorit e la liquidazione coatta della societ. Le procedure di liquidazione
sono simili a quelle dettate dalla legge fallimentare.

2) Le societ mutue di assicurazione

300) 301) 302) 303) Caratteri essenziali della societ mutua di assicurazione Il codice civile dedica tre articoli alle
mutue assicuratrici o societ di mutua assicurazione. La mutualit in campo assicurativo pu quindi attuarsi in due
forme: attraverso cooperative di assicurazione o attraverso mutue assicuratrici Queste ultime hanno una caratteristica
particolare che ne sottolinea il carattere pi marcatamente mutualistico in quanto in esse non si pu acquistare la qualit
di socio se non assicurandosi presso la societ e si perde la qualit di socio con lestinzione dellassicurazione. Nella
sostanze le mutue assicuratrici tendono allo stesso scopo economico di tutte le cooperative, quello di consentire ai soci
un risparmio attraverso la eliminazione dellintermediario speculatore. Il codice stabilisce un nucleo di tre norme lart.
2546 ( le mutue assicuratrici sono caratterizzate dalla responsabilit limitata), lart. 2546 comma due (i soci sono tenuti al
pagamento di contributi fissi o variabili determinati dallatto costitutivo), lart. 2458 (latto costitutivo pu prevedere soci
sovventori) e richiama per il resto la disciplina generale delle cooperative a responsabilit limitata. La legge ammette
dunque anche la categoria dei soci sovventori che non sono legati ala societ da rapporti di assicurazione ma richiede
che ci avvenga solo per costituire fondi di garanzia per il pagamento dellindennit e richiede che questi soci abbiano
nellassemblea una influenza minore rispetto a quella dei soci assicurati. Infatti i soci sovventori possono disporre di un
massimo di cinque voti e pur potendo essere nominati amministratori non possono essere., nel consiglio di
amministrazione in maggioranza rispetto ai soci assicurati. Nelle mutue assicuratrici si ha la costituzione di un fondo
sociale mediante conferimenti determinati fin dallinizio o variabili in quanto presupposto di questo tipo di societ la
costituzione di un patrimonio sociale dal quale siano garantite le obbligazioni della societ. La mutua assicuratrice ha in
comune con le altre societ lo scopo lucrativo ossia la divisione dei guadagni in quanto solo attraverso la partecipazione
agli utili si realizza quel risparmio di spese che costituisce lo scopo delladesione alla societ.

Capitolo V Trasformazione, fusione e scissione

304) Nozione e tipi di trasformazione, fusione e scissione - La trasformazione il passaggio della societ da un tipo
allaltro di organizzazione sociale, la fusione la riunione in una unica societ di pi organizzazioni autonome e la
scissione il frazionamento della societ in pi organizzazioni autonome. I tre fenomeni hanno in comune il fatto che le
modificazioni si attuano in base ad un negozio corporativo che opera sulla organizzazione sociale e solo di riflesso si
riversa sulla posizione dei soci e sul patrimonio della societ. Altro fattore in comune il fatto che tali modificazioni
consentono un mutamento della societ senza soluzione di continuit evitando le conseguenze che si avrebbero se si
dovesse procedere alla eliminazione della societ e alla successiva ricostituzione. La trasformazione riguarda una sola
societ e incide riorganizzandola su nuove basi (quelle tipiche del tipo di societ prescelto) ed leffetto di una specifica
decisione dei soci che comporta una modificazione dellatto costitutivo. Si pu avere accanto alla trasformazione
omogenea che comporta il passaggio da un tipo allaltro di societ lucrativa, la trasformazione eterogenea che comporta
il passaggio da una societ di capitali o di persone ad una forma non societaria dellesercizio dellimpresa o ad una
societ cooperativa e viceversa. La fusione pu attuarsi o tramite la riunione di pi societ in una societ nuova (fusione
propriamente detta) o in una societ preesistente che continua a sussistere (fusione per incorporazione). In questo caso
la decisione dei soci delle singole societ necessaria ma non sufficiente essendo richiesto anche un atto
intersoggettivo, latto di fusione appunto, nel quale le decisioni dei soci delle societ interessate trovano esecuzione. La
scissione riguarda anchessa pi societ e pu avvenire con lassegnazione da parte di una societ ad altre societ di
tutto il proprio patrimonio (scissione totale) o con lassegnazione di parte del proprio patrimonio ad altre societ
(scissione parziale o scorporazione). La legge prevede, per la trasformazione in societ di capitali, di fusione o
scissione di societ di persone il consenso della maggioranza dei soci (prevedendo il diritto di recesso per i soci che non
hanno concorso alla decisione). Per le relative decisioni da parte delle societ di capitali invece sono richieste le
maggioranze previste (dalla legge o dallo statuto) per le modificazioni dellatto costitutivo e dello statuto (tranne che per
la trasformazione eterogenea per la quale richiesta il voto favorevole dei due terzi dei soci). Per la trasformazione in
societ di capitali invece richiesta : a) in caso di consorzio la maggioranza assoluta dei consorziati b) il consenso
unanime nel caso di contitolari di azienda c) tre quarti dei voti degli associati per lassociazione. Per la trasformazione
eterogenea di societ cooperativa invece richiesto il voto favorevole di almeno la met dei soci.

305) La trasformazione Ambito di applicazione dellistituto Abbiamo visto che la legge permette anche la
trasformazione eterogenea e cio il passaggio da societ di capitali in consorzio, societ consortile, comunione di
azienda e fondazione e viceversa, o il passaggio da societ di capitali in associazioni non riconosciute e da associazioni
riconosciute in societ di capitali. Alla disciplina della trasformazione eterogenea sottoposta inoltre la trasformazione
da societ di capitali in societ cooperativa e la trasformazione della societ cooperativa i societ lucrativa (ammessa
solo per le cooperative non a mutualit prevalente) Il fondamento della trasformazione eterogenea pertanto non pu
essere ritrovato nella permanenza (sia pure con una diversa organizzazione) della causa del negozio che ha dato vita
alla societ, visto che permesso la sostituzione dello scopo lucrativo con quello mutualistico ma deve invece essere
ritrovato nella continuit dellimpresa esercitata collettivamente dai soci. E per tale motivo che la trasformazione pu
avvenire sulla base di una decisione collettiva dei soci e non invece necessario il consenso individuale del singolo
(fermo restando il diritto di recesso). Il fatto che la legge ammetta il passaggio a societ lucrativa solo per le societ
cooperativa non a mutualit prevalente si spiega con la necessit di evitare che una societ adotti la forma a mutualit
prevalente per godere delle relative agevolazioni fiscali per poi, dopo averne approfittato, abbandonare la relativa forma
trasformandosi in societ lucrativa. Inoltre la legge ammette il passaggio a societ lucrativa solo per le cooperative che
siano state sottoposte a revisione nellanno precedente. Il passaggio comporta la devoluzione a fondi mutualistici del
patrimonio, dedotti il capitale versato e i dividendi non distribuiti e tale valore deve essere attestato da una relazione
giurata da allegare alla proposta di deliberazione.
306) continua la disciplina - Il codice prevede a fissare una disciplina unitaria, applicabile a tutte le forme di
trasformazione, relativamente alle forme e alla pubblicit previste per la decisione con la quale i soci pervengono alla
trasformazione, ossia latto di trasformazione. La pubblicit riveste per latto di trasformazione una efficacia sia
costitutiva che sanante. Infatti non solo latto di trasformazione diviene efficace solo quando siano stati compiuti tutti gli
atti previsti per la pubblicit ma da tale momento viene meno la possibilit di pronunciare la sua invalidit fermo restando
leventuale diritto al risarcimento dei danni derivanti dalla trasformazione. La trasformazione eterogenea invece ha
effetto solo dopo 60 giorni dallattuazione della pubblicit (a meno che non ci sia il consenso dei creditori) in quanto in
tale periodo i creditori possono fare opposizione alla trasformazione impedendo al relativo atto di diventare efficace. La
trasformazione pu comportare il passaggio da un tipo di societ dove i soci sono illimitatamente responsabili ad un altro
dove per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio della societ (nel caso di passaggio da societ di persone a
societ di capitali) o viceversa (nel caso di passaggio da societ di capitali a societ di persone). Il codice prevede nel
primo caso che la trasformazione non comporta leliminazione della responsabilit personale dei soci per le obbligazioni
sorte precedentemente alla attuazione della pubblicit della trasformazione. Pertanto la trasformazione ha effetto ex
nunc e non modifica gli effetti che si sono gi prodotti prima del suo intervento. Per quanto riguarda il secondo caso il
codice richiede il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilit illimitata , la quale peraltro si
estende anche alle obbligazioni sociali sorte prima della trasformazione stessa. Nel caso in cui la trasformazione
comporti acquisto della personalit giuridica (come nel caso di trasformazione da societ di persone a societ di capital)
il codice richiede che la deliberazione di trasformazione risulti da atto pubblico e contenga le informazioni richieste dalla
legge per la costituzione di societ di capitali. Ma anche in questo caso la trasformazione comporta comunque una
continuazione della societ originaria anche se il suo ordinamento giuridico viene modificato. Modificazione dalla quale
dipende la diversa posizione che il patrimonio sociale assume rispetto allorganizzazione sociale. Il fatto che la societ
rimane quella originaria comporta che la posizione del socio nei confronti della societ e nei confronti degli altri soci non
pu essere modificata e quindi sulla base della posizione precedente del socio che deve configurarsi la posizione
successiva e quindi i diritti e doveri a lui spettanti nella societ trasformata, fermi restando gli adattamenti resi necessari
dalla disciplina del nuovo tipo societario adottata.

307) Caratteri e struttura della fusione - La fusione si costituisce attraverso due momenti essenziali: a) la decisione delle
singole societ che partecipano alla fusione b) latto di fusione tra le diverse societ. Per configurarsi la fusione quindi
necessaria non solo una la decisione dei soci di ogni singola societ ma anche un atto intersoggettivo, latto di fusione
appunto, con il quale si realizza tra le societ interessate alloperazione il nuovo ordinamento, diretto alla creazione di
una organizzazione giuridica unitaria nel quale confluiscono le varie organizzazioni preesistenti e quindi i loro soci e i
loro patrimoni. Per tale motivo la societ che risulta dalla fusione (nel caso di fusione propriamente detta) o la societ
incorporante proseguono in tutti i rapporti anche processuali, cos come avviene nella trasformazione solo che a
differenza di questa non conservano ma assumono i diritti e gli obblighi delle societ partecipanti alla fusione. Anche in
questo caso viene esclusa ogni soluzione di continuit. La fusione non pu essere attuata dalle societ in liquidazione
che abbiano cominciato la distribuzione dellattivo. La fusione si distingue dalla concentrazione perch si realizza
attraverso un negozio corporativo che riguarda le organizzazioni sociali e solo indirettamente si riflette sui patrimoni e
sulle posizioni dei soci. La concentrazione nasce invece da un atto di disposizione del patrimonio da parte di un soggetto
a favore di un altro soggetto e questo spiega perch con essa si realizza un fenomeno di successione a titolo particolare
e non universale come avviene per la fusione.

308) Il procedimento di fusione: il progetto e la decisione di fusione - La legge regola il procedimento di fusione con una
disciplina molto articolata attuata anche in esecuzione di direttive comunitarie. Latto iniziale del procedimento la
redazione da parte degli amministratori delle societ partecipanti alla fusione di un progetto di fusione che deve
contenere, oltre agli altri elementi richiesti dalla legge, la determinazione del rapporto di cambio delle azioni o quote che
serve a determinare la misura della partecipazione dei soci delle societ incorporate in quella incorporante o risultante
dalla fusione (tale rapporto non necessario in caso di incorporazione di societ interamente posseduta dalla
incorporante). Il progetto deve essere depositato per liscrizione nel registro delle imprese ed necessario che alcuni
esperti scelti tra i revisori legali dei conti (o dal tribunale in caso di societ azionaria) esprimano il loro parere sulla
adeguatezza del rapporto di cambio. Tale valutazione degli esperti risponde per solo ad una esigenza informativa dei
soci e quindi possibile che i soci possano decidere comunque la fusione anche in presenza di un parere negativo e
inoltre essa non necessaria in caso di consenso di tutti i soci. Gli amministratori devono anche redigere una situazione
patrimoniale della societ ed una relazione illustrativa del progetto di fusione. Tutta questa documentazione, unitamente
ai bilanci degli ultimi tre anni, deve essere messa a disposizione dei soci presso la sede della societ entro i trenta giorni
che precedono lassemblea. . La fusione deve poi essere deliberata da tutte le societ che vi partecipano mediante
lapprovazione del relativo progetto. E evidente quindi limportanza del ruolo rivestito nella fusione degli amministratori
sia perch sono essi a redigere il progetto di fusione, sia perch ancora prima della pubblicazione del progetto di fusione
(e quindi quando lassemblea non si ancora pronunciata) essi devono pubblicare un avviso per dare facolt ai
possessori di eventuali obbligazioni convertibili di esercitare il diritto di conversione anticipata. In questo caso quindi tale
operazione si svolge sulla base di una decisione dei soli amministratori e quindi a prescindere da ogni valutazione
dellassemblea che potrebbe essere anche negativa. Inoltre gli amministratori possono avere nella fusione un ruolo
ancora pi decisivo nel caso di incorporazione di societ posseduta almeno per il 90 per cento dalla incorporante in
quanto in tal caso latto costitutivo pu affidare agli amministratori della incorporante la competenza ad adottare la
deliberazione di fusione con atto pubblico a prescindere quindi da ogni intervento da parte dei soci. In tal caso per la
legge riconosce ai soci dellincorporante che posseggono almeno il cinque per cento del capitale sociale il potere di
chiedere che la decisione della fusione venga adottata dai soci. Una volta adottate le decisioni di fusione e il loro
deposito nel registro delle imprese si apre una fase relativa alla tutela dei creditori sociali La legge consente infatti ad
essi il diritto di opposizione nel caso in cui la decisione di fusione risulti pregiudizievole per i loro diritti stabilendo che la
fusione non pu essere attuata se non sono decorsi 60 giorni dalliscrizione nel registro delle imprese, e entro questo
termine i creditori possono effettuare opposizione. La fusione pu per avere effetto immediato qualora ci sia il
consenso dei creditori o quando siano depositate presso una banca le somme spettanti a coloro che non hanno
acconsentito o quando una societ di revisione abbia redatto una relazione in base alla quale si evince che la situazione
patrimoniale delle societ partecipanti non richiede specifiche garanzie a tutela dei creditori legittimati a fare
opposizione. Anche il tribunale pu disporre che la fusione abbia efficacia immediata qualora ritenga infondato il
pregiudizio per i creditori o previa prestazione di idonea garanzia da parte delle societ. La legge per attribuisce il
potere di opposizione solo ai creditori anteriori alla attuazione della pubblicit della fusione sulla base della
considerazione che i creditori posteriori, essendo a conoscenza del progetto di fusione, hanno sicuramente valutato le
conseguenze di una concessione di credito alla societ. Il potere di opposizione spetta quindi a tutti i creditori anteriori e
quindi anche agli obbligazionisti delle societ partecipanti salvo che la fusione sia stata approvata dalla loro assemblea
particolare (e ai possessori di obbligazioni convertibili viene concesso come si detto il diritto di conversione).

309) continua latto di fusione - Il procedimento di fusione si chiude con la stipulazione dellatto di fusione che deve
avere la forma di atto pubblico e deve essere depositato (a cura degli amministratori o del notaio) presso il registro delle
imprese del luogo dove ha sede la societ incorporante o la societ che risulta dalla fusione. Latto di fusione ha effetto
estintivo e costitutivo in quanto in base ad esso le societ che si fondono cessano di esistere e al tempo stesso sorge
una nuova societ o si modifica lorganizzazione della societ incorporante che assorbe in se le organizzazioni delle
societ incorporate. In base allatto di fusione i soci delle societ estinte diventano soci della societ nuova o della
societ incorporante e ad essi vengono assegnate partecipazioni in base al rapporto di cambio indicato nel progetto di
fusione, e il patrimonio delle societ estinte forma il patrimonio della nuova societ o viene a far parte del patrimonio
della societ incorporante. Gli effetti si producono, trattandosi di pubblicit costitutiva, al momento del completamento
degli adempimenti pubblicitari previsti anche se ammessa una limitata retroattivit (e limitata ad alcuni aspetti) degli
effetti della fusione. La pubblicit ha anche efficacia sanante in quanto la legge esclude che la invalidit dellatto di
fusione possa essere dichiarata dopo la sua iscrizione nel registro delle imprese fermi restando gli eventuali diritti al
risarcimento dei danni derivanti dalla fusione stessa.

310) Caratteri e struttura della scissione Anche per la scissione la legge prevede una disciplina particolare e articolata,
modellata anche in esecuzione di direttive comunitarie. La legge prevede sia lipotesi della scissione totale che quella
della scissione parziale (o scorporazione) che possono operare entrambe sia nella forma della scissione in senso stretto
che in quella di scissione per incorporazione. Con la scissione totale lintero patrimonio di una societ viene assegnato
ad una o pi altre societ, preesistenti o di nuova costituzione mediante lassegnazione delle relative partecipazioni ai
soci della prima,. Con la scissione parziale (o scorporazione) la societ pu assegnare ad unaltra o ad altre societ,
preesistenti o di nuova costituzione, parte del suo patrimonio assegnando le relative partecipazione ai propri soci.
Vediamo quindi come nel caso di scissione in senso stretto (ossia quando le societ beneficiarie sono di nuova
costituzione) una societ mediante un atto unilaterale pu costituire unaltra societ, ipotesi che comunque viene
ammessa anche in via generale (come abbiamo visto) per la costituzione di una societ per azioni o di una societ a
responsabilit limitata. Tuttavia anche se loperazione ha una struttura unilaterale essa ha in comune con laltra ipotesi
di scissione il fatto di riflettersi sulla posizione dei soci mediante lattribuzione ad essi delle partecipazioni della societ
beneficiaria e per tale motivo mantiene un significato pluripersonale.

311) Il procedimento di scissione - La disciplina del procedimento di scissione in gran parte modellata su quella della
fusione grazie ad una norma che contiene il rinvio a molte delle norme fissate per la fusione. Abbiamo quindi anche in
questo caso lesigenza del progetto di scissione, redatto secondo i criteri fissati per il progetto di fusione e anchesso
oggetto di controllo da parte di soggetti esterni. E previsto inoltre anche il meccanismo di tutela dei creditori basato sul
loro diritto di opposizione. Anche la scissione preclusa alle societ in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione
dellattivo. Sono previste per alcune regole particolari riferite ai rapporti trai soci e ai rapporti con i creditori, soprattutto
in considerazione del fatto che la scissione pu non coinvolgere lintero patrimonio sociale. Per quanto riguarda i soci i
criteri di assegnazione delle partecipazioni nelle societ beneficiarie possono essere basati su criteri diversi da quelli di
proporzionalit ma viene riconosciuto ai soci che non hanno approvato la scissione il diritto di far acquistare le proprie
partecipazioni ad un soggetto indicato nel progetto di scissione per un corrispettivo determinato sulla base dei criteri
previsti per il recesso. Nel caso di scissione parziale inoltre pu essere previsto, con il consenso di tutti i soci, che ad
alcuni soci vengano assegnate partecipazioni non delle societ beneficiarie ma solo della societ scissa. Per quanto
riguarda la tutela dei creditori fermo restando il riconoscimento ad essi di un diritto di opposizione la legge stabilisce la
responsabilit solidale di tutte le societ per i debiti della societ scissa che non siano soddisfatti dalla societ a carico
della quale sono stati posti con latto di scissione.

CAPITOLO VI COLLEGAMENTI TRA SOCIETA E GRUPPI

312) Collegamenti tra societ - La realt socio economica attuale caratterizzata da numerose forme di collegamento
tra societ di capitali le quali mirano in tal modo a rafforzare la loro capacit competitiva sul mercato, Tali collegamenti
possono configurarsi tra societ autonome tra di loro (partecipazioni rilevanti e societ collegate) o possono realizzare
un vero e proprio rapporto di dipendenza tra una societ e unaltra o pi altre societ (societ controllate). Tutti i
collegamenti determinano il configurarsi di una posizione di potere di una societ in unaltra o di una posizione di potere
reciproco tra due societ ma nella posizione di controllo tale posizione di potere tale che la societ controllante
determina interamente la politica economica delle societ controllate.

313) Le societ collegate - Del fenomeno della partecipazione rilevante, quale situazione che impone obblighi di
comunicazione alla societ ed allorgano di vigilanza ci siamo occupati a proposito delle societ quotate nei mercati
regolamentati. Ci occupiamo ora invece del fenomeno delle societ collegate, fenomeno che pu attuarsi solo nei
rapporti tra pi societ (e non quindi utilizzabile nel caso di partecipazione da parte di una persona fisica come avviene
nel caso di partecipazione rilevante) ed assume rilievo esclusivamente ai fini della disciplina del bilancio. Sono societ
collegate quelle sulle quali unaltra societ esercita una influenza notevole. Secondo lart. 2359 tale influenza si presume
quando nellassemblea ordinaria pu essere esercitato almeno un quinto dei voti o un decimo se la societ ha azioni
quotate i borsa. Nelle ipotesi di collegamento il legislatore tutela il diritto allinformazione degli azionisti e dei terzi
attraverso una serie di prescrizioni da osservarsi nella formazione del bilancio di esercizio.

314) Le societ controllate - Il controllo costituisce una particolare situazione per effetto della quale una societ
potenzialmente in grado d improntare con la propria volont lattivit economica di unaltra societ. Questa situazione
pu verificarsi per cause diverse. In base allart. 2359 cc una societ esercita il controllo su unaltra quando: a) quando
possiede un numero di azioni o quote tali da assicurare la maggioranza dei voti richiesti per le assemblee ordinarie
tenute dalla societ controllata (controllo azionario di diritto) b) quando detiene una partecipazione minoritaria ma
tuttavia pu far prevalere la sua volont nellassemblea ordinaria e quindi imprimere, attraverso la nomina di
amministratori e sindaci, lindirizzo amministrativo alla societ (controllo azionario di fatto). Tale situazione si pu
verificare o perch la societ controllata ha emesso azioni a voto limitato o senza diritto di voto come le azioni di
risparmio sia perch essendo il capitale della societ molto frazionato grazie al disinteresse dei piccoli azionisti
sufficiente una minoranza organizzata anche esigua per amministrare la societ e dirigerne lattivit. C) quando in virt
di vincoli contrattuali pu esercitare una influenza dominante nella vita della societ controllata (controllo contrattuale).
Tale situazione pu verificarsi quando sulla base di rapporti contrattuali quali il finanziamento o laffitto di azienda
lamministrazione della societ affidata al finanziatore o allaffittuario. Inoltre occorre tenere presente che una societ
pu essere controllata indirettamente quando sotto il controllo di una societ controllata direttamente. Pertanto ai fini
della individuazione di una situazione di controllo occorre tenere conto anche dei voti spettanti a societ direttamente
controllate o a societ fiduciarie e non devono trascurarsi le conseguenze connesse ad eventuali partecipazioni a
sindacati di voto. (controllo da sindacato)

315) Conseguenze della posizione di controllo - Il collegamento tra le societ pu essere unilaterale o reciproco a
seconda che sia solo la controllante a partecipare al capitale della societ controllata o che invece anche questa
partecipi (sia pure con i limiti fissati dalla legge) al capitale della controllante. Nel primo caso si pongono problemi che
riguardano esclusivamente la societ controllata mentre nel secondo i problemi riguardano anche la societ controllante.
Per quanto riguarda questo secondo caso il legislatore, per evitare che gli amministratori della controllante si avvalgano
delle azioni della societ controllante in possesso della controllata per influenzare le deliberazioni dellassemblea, ha
posto il principio per cui la societ controllata non pu esercitare il diritto di voto nella assemblea della controllante. Per
quanto riguarda il primo caso e quindi i problemi che si pongono in relazione alla societ controllata il legislatore deve
contemperare due diverse esigenze: da un lato il fatto che deve essere consentito alle societ che fanno parte dello
stesso gruppo il compimento degli atti necessari allinteresse del gruppo stesso e dallaltro il fatto di evitare che si
approfitti della posizione di controllo per sacrificare linteresse degli azionisti estranei al gruppo che, nellipotesi di
controllo di fatto, possono essere addirittura la maggioranza. A tale scopo posta sia la disciplina generale del conflitto
di interessi che la disciplina dettata per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio circa le operazioni
con parti correlate, tra le quali rientrano anche le operazioni poste in essere tra societ appartenenti allo stesso gruppo.
Per queste operazioni la disciplina prevede oltre a specifici obblighi di comunicazioni al mercato, un particolare ruolo
attribuito agli amministratori indipendenti che devono esprimere per le operazioni pi rilevanti un parere che pu essere
anche vincolante e che il consiglio di amministrazione di societ quotate sottoposte a controllo da parte di altra societ
deve essere composto in maggioranza da amministratori indipendenti.

316) continua la disciplina della attivit di direzione e coordinamento di societ- Inoltre lart. 2497 cc fissa una
disciplina generale applicabile in tutti i casi di esercizio da parte di una societ di una attivit di direzione e
coordinamento di unaltra societ, disciplina che si sovrappone e assorbe quella fissata in tema di conflitto di interessi.
In primo luogo lart. 2497 pone, a pena di invalidit, la necessit di motivazione delle decisioni della societ soggetta al
controllo che risultano influenzate dalla attivit di direzione da parte della controllante. Su tali operazioni inoltre gli
amministratori hanno lobbligo di riferire con periodicit trimestrale allorgano di controllo. In secondo luogo lart. 2497
detta una serie di disposizioni in materia di responsabilit nellipotesi in cui la societ che esercita lattivit di direzione
ponga in essere, nellinteresse proprio o altrui, comportamenti contrari alla corretta gestione imprenditoriale delle societ
ad essa sottoposte. In questo caso lart. 2497 afferma la responsabilit della societ che esercita lattivit di direzione nei
confronti sia dei soci delle societ controllate per il pregiudizio arrecato al valore della loro partecipazione che dei
creditori delle stesse societ per la lesione cagionata al patrimonio della societ. Tale responsabilit per esclusa
qualora il pregiudizio sia venuto meno valutando non solo loperazione messa in essere ma il risultato complessivo
dellattivit di direzione e coordinamento. In questo modo la legge non considera ai fini della responsabilit il singolo
comportamento o la singola operazione ma il valore complessivo dellattivit di direzione e coordinamento. Per tale
motivo, a differenza dalla disciplina dettata in tema di conflitto di interessi, la tutela offerta dallart. 2497 non si pone in
termini di invalidit dellatto ma su un obbligo di risarcimento nei confronti dei soci e dei creditori ai quali concesso di
agire direttamente nei confronti della societ che esercita lattivit di direzione e coordinamento e quindi nei confronti
della controllante. Lart. 2497 inoltre prevede una responsabilit solidale con la societ controllante sia di chi ha
comunque preso parte al fatto lesivo che di chi ne ha tratto consapevolmente un beneficio, chiaramente nei limiti del
vantaggio conseguito, e anche in questo caso comunque non rilevante il danno derivante dalla singola operazione ma
quello che deriva dallattivit di direzione complessivamente considerata. La tutela accordata dallart. 2497 inoltre non si
esaurisce nella previsione della responsabilit da esercizio scorretto dellattivit di direzione e coordinamento ma pone
anche altri principi riguardo sia i soci che i creditori sociali. Per quanto riguarda i soci sono previste specifiche ipotesi di
recesso,, ad esempio quando la societ che esercita lattivit di direzione o coordinamento abbia cambiato il suo scopo
sociale (a seguito di una trasformazione eterogenea) o abbia modificato il suo oggetto sociale in modo da alterare in
modo sensibile le condizioni economiche e patrimoniali della societ controllata . Per quanto riguarda invece i creditori
lart. 2497 prevede che qualora siano stati accordati finanziamenti alla societ controllata dalla controllante in un
momento in cui la societ controllata era in una situazione finanziaria tale da rendere pi ragionevole un conferimento, il
loro rimborso postergato alla soddisfazione degli altri creditori sociali e se avvenuto nellanno precedente alla
dichiarazione di fallimento, deve essere restituito. La legge inoltre richiede specifici adempimenti pubblicitari volti a
segnalare a tutto il mercato il fatto di essere soggetti ad una attivit di direzione e coordinamento e quindi lappartenenza
ad uno stesso gruppo. Infatti a tale scopo la societ deve indicare negli atti e nella corrispondenza la societ che
esercita nei suoi confronti lattivit di direzione e deve iscriversi in un apposita sezione del registro delle imprese .Inoltre
la societ soggetta al controllo deve esporre nella nota integrativa un prospetto riportante i dati essenziali dellultimo
bilancio approvato dalla societ che esercita lattivit di direzione in questione. Nelle nota integrativa deve essere
indicato anche leffetto che lattivit di direzione e coordinamento ha avuto sullesercizio dellimpresa e sui suoi risultati.

317) Responsabilit per le obbligazioni delle singole societ - Alcuni giuristi hanno sostenuto la responsabilit della
societ controllante per le obbligazioni sociali assunte dalle societ controllate nellesercizio della loro attivit di impresa
sulla base del concetto del cosiddetto imprenditore occulto, per cui imprenditore deve considerarsi la societ
controllante e su questa deve pertanto ricadere la responsabilit che la legge fa derivare dallesercizio della attivit di
impresa. Tuttavia la dottrina e la giurisprudenza sono di parere opposto in quanto escludono, salvo casi eccezionali una
responsabilit di questo tipo e del resto lo stesso legislatore non afferma la responsabilit ella societ controllante per le
obbligazioni delle societ controllate. Infatti anche la tutela risarcitoria offerta dallart. 2497 ai creditori sociali
direttamente nei confronti della controllante presuppone che di tali obbligazioni risponda appunto solo la controllata e
non la controllante. Un ulteriore dibattito stato sollevato dalla interpretazione del decreto legislativo 270 del 1999
relativo alla amministrazione controllata delle imprese in stato di insolvenza, per il quale nei casi di direzione unitaria
delle imprese de gruppo gli amministratori della societ che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli
amministratori della societ dichiarata insolvente dei danni cagionati alla societ stessa in conseguenza delle direttive
impartite. E evidente la diversa impostazione di tale disposizione rispetto allart. 2497 cc. Infatti questultimo consente ai
soci e a i creditori della controllata prima ancora che alla controllata stessa di agire direttamente in primo luogo nei
confronti della societ controllante e solo eventualmente (e quindi solo se abbiano preso parte al fatto lesivo) ai suoi
amministratori e a quelli della controllata. Il decreto legislativo n. 270 invece coinvolge invece direttamente gli
amministratori della societ controllante nella responsabilit degli amministratori della societ controllata. Parte della
dottrina ritiene che tale decreto non debba essere limitato alla sola ipotesi di amministrazione straordinaria ma possa
avere una applicazione generale anche al di fuori di questa ipotesi. Tale tesi non per da condividere in quanto si deve
ritenere che lart. 2497 debba applicarsi alle societ non sottoposte a procedura concorsuale mentre il decreto legislativo
n. 270 ha lo scopo di adattare la regola generale posta dallart. 2497 ai problemi tipici delle procedure concorsuali.

318) Il gruppo di imprese - Il gruppo di societ la forma di organizzazione caratteristica delle grandi o medio grandi
imprese del nostro tempo. Infatti quando limpresa raggiunge consistenti dimensioni estendendo la sua azione su vasti
mercati assume la configurazione di una pluralit di societ operanti sotto la direzione unificante di una societ
capogruppo o holding. A ciascuna delle societ che compongono il gruppo corrisponde un distinto settore di attivit o
una distinta fase del processo produttivo ma le azioni di ciascuna di queste societ appartengono in tutto o in
maggioranza ad unaltra societ, la societ holding, cui spettano pertanto la direzione e il coordinamento dellintero
gruppo. Il primo dei vantaggi che si conseguono deriva dalla distinta soggettivit giuridica delle societ operanti sotto il
controllo della holding. In linea di principio infatti questa terza rispetto ai rapporti giuridici posti in essere dalle societ
controllate per cui i loro creditori non hanno titolo per invocare la responsabilit patrimoniale della holding. La
scomposizione dellimpresa in una pluralit di societ raggiunge estremi limiti quando si diversificano, facendone
oggetto di separate societ, le due fondamentali funzioni imprenditoriali, lattivit di direzione da un lato e lattivit di
produzione e scambio dallaltra. In questo caso la holding non svolge alcuna attivit di produzione e scambio e si limita
a dirigere le societ del gruppo. Dei gruppi di societ il codice civile si occupava prima della riforma del 2003 sotto un
aspetto limitato in quanto considerava allart. 2359 solo il rapporto di controllo azionario o contrattuale esistente tra
societ holding e societ operative. La riforma ha invece dato rilievo con gli art. da 2497 a 2497 sexies, a quella attivit
di direzione e coordinamento di societ cui il controllo di solito preordinato e che lo fa presumere fino a prova contraria.
Infatti lart. 2497 sexies stabilisce che fino a prova contraria si deve presumere che lattivit di direzione e coordinamento
di societ sia esercitata dalla societ tenuta al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi
dellart. 2359 codice civile (controllo interno di diritto e di fatto e controllo esterno di fatto come visto sopra). Secondo
lart. 2497 lattivit di direzione e coordinamento deve esercitarsi nel rispetto dei principi di corretta gestione societaria e
imprenditoriale realizzando un contemperamento equo tra gli interessi del gruppo e delle societ che vi partecipano. In
caso contrario la societ capogruppo che in violazione di tali principi abbia perseguito un interesse proprio o altrui sar
direttamente responsabile nei confronti dei soci della societ danneggiata per il pregiudizio arrecato al valore della loro
partecipazione sociale e nei confronti dei creditori della stessa per la lesione arrecata al patrimonio della societ. La
lesione dei diritti dei soci e dei creditori della controllata fonte di responsabilit aquiliana (extracontrattuale) della
controllante solo se conseguenza alla cattiva gestione di questa. Trattandosi di responsabilit da fatto illecito incomber
sui danneggiati lonere di provare la colpa della holding e il rapporto di causalit tra colpa e danno. Problemi particolari si
pongono quando si determina una crisi di gruppo nel caso in cui la crisi coinvolga solo alcune imprese del gruppo. In
questo caso sono possibili due vie: o attuare la disciplina del gruppo e quindi fa gravare la conseguenza della crisi su
tutte le imprese del gruppo o tenere conto dellautonomia giuridica delle varie imprese e quindi tenere distinte le imprese
in crisi da quelle che non lo sono. E ovvio che se ci poniamo dal punto di vista dei creditori pu sembrare assurdo
coinvolgere nella crisi imprese che in crisi non sono ma dal punto di vista del gruppo pu apparire giustificato attuare,
pur in presenza della crisi, operazioni di riequilibrio necessarie in funzione della politica unitaria di gruppo anche a rischio
di porre in crisi la singola impresa che in crisi non . Inoltre se si muove dallidea di unitariet di gruppo e della necessit
di una ristrutturazione di gruppo un coinvolgimento in questa attivit anche delle imprese non in crisi appare inevitabile.

320) Il gruppo creditizio - Una particolare disciplina per il fenomeno di gruppo prevista dal testo unico bancario per il
gruppo creditizio. Infatti nellipotesi di situazione di crisi posta una disciplina per cui se la crisi circoscritta a singole
societ del gruppo ciascuna resta soggetta alla disciplina sua propria mentre nel caso in crisi sia la capogruppo la
procedura di amministrazione straordinaria estensibile alle societ del gruppo per cui ne ricorrano i presupposti,
mentre invece nel caso di crisi di una societ del gruppo capace di alterare lequilibrio del gruppo nel suo complesso
possibile sottoporre la capogruppo ad una procedura di amministrazione straordinaria. Ne consegue una fondamentale
distinzione tra le situazioni di crisi che riguardano il gruppo in quanto tale e quelle che si esauriscono con riferimento
alla singola societ interessata.

321) Il bilancio consolidato di gruppo e i rapporti con societ estere Il fenomeno di gruppo comporta una duplicazione
di valori in quanto lo stesso bene pu essere valutato due volte, una volta nella sua effettivit e unaltra volta attraverso
la partecipazione sociale che economicamente lo rappresenta. Pertanto a garanzia dei terzi si crea la necessit di
redigere il bilancio consolidato di gruppo e cio di un bilancio in cui sia rappresentata la situazione economica,
patrimoniale e finanziaria dellintero gruppo sulla base dei dati ricavati dai bilanci delle singole societ. Il bilancio
consolidato soggetto alla disciplina posta dal decreto legislativo del 1991 che recepisce le direttive comunitarie in
materia. La disciplina stabilisce innanzitutto i soggetti che sono tenuti alla redazione del bilancio consolidato (societ di
capitali, entri pubblici economici, mutue assicuratrici e societ cooperative) e considera le sole societ controllate tramite
il possesso di partecipazioni escludendo cos le ipotesi di controllo contrattuale. La legge stabilisce anche i criteri che il
bilancio consolidato deve seguire che consistono nella ripresa integrale nel bilancio consolidato degli elementi del
passivo e dellattivo e del conto economico dei bilanci delle societ incluse nel consolidamento prevedendo, per evitare
duplicazione, leliminazione da esso delle partecipazioni in queste imprese e delle operazioni effettuate tra le stesse. Il
bilancio consolidato si compone al pari del bilancio di esercizio di un conto patrimoniale, di un conto economico, e di una
nota integrativa cui deve essere allegata una relazione degli amministratori. Tuttavia esso ha una funzione solo
informativa e non quella (tipica del bilancio di esercizio) di accertare i risultati dellattivit per i conseguenti provvedimenti
dei soci. Per tale motivo pur essendo soggetto a revisione legale la legge non prevede che debba essere approvato da
parte dei soci. E inoltre previsto un obbligo per le societ controllate di trasmettere tempestivamente allimpresa
controllante le informazioni necessarie per la redazione del bilancio consolidato. Inoltre il bilancio consolidato delle
societ con azioni quotate o diffuse tra il pubblico in maniera rilevante, delle banche, assicurazioni e intermediari
finanziari deve essere redatto in conformit ai principi contabili internazionali (cosa che per le altre societ facoltativa).
Infine sono poste esigenze particolari in ipotesi di controllo o collegamento tra societ italiane con azioni quotate e
societ straniere il cui ordinamento di appartenenza non ritenuto fornire adeguate garanzie. Secondo la legge
compito del Ministro di Giustizia di concerto con il Ministro dellEconomia individuare tali stati e stabilire i criteri per la
redazione del bilancio consolidato. E invece compito della Consob dettare i criteri in base ai quali consentito alle
societ italiane di controllare societ degli stati cos individuati. Sono previsti in questi casi speciali obblighi di
trasparenza e lapplicazione anche al bilancio della societ estera dei principi della legge italiana o internazionalmente
riconosciuti

TITOLO SECONDO

ASSOCIAZIONE NELLESERCIZIO DELLIMPRESA

CAPITOLO I ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

322) Caratteri essenziali Lassociazione in partecipazione un contratto con il quale una parte (lassociante)
attribuisce allaltra (associato) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o pi affari dietro il corrispettivo di
un determinato apporto. Societ associazione in partecipazione hanno in comune il fatto che realizzano una
collaborazione patrimoniale per il conseguimento di un lucro attraverso lesercizio di una attivit economica ma si
differenziano per le diverse basi giuridiche sulle quali si fonda la collaborazione. Nella societ infatti alla comunanza dei
risultati corrisponde anche la comunanza dei mezzi e dei poteri attraverso la creazione di una organizzazione giuridica
comune in cui tutti i soci si trovano qualitativamente (anche se non quantitativamente) nella stessa posizione. Nella
associazione in partecipazione invece alla comunanza dei risultati non corrisponde una comunanza dellorganizzazione
che persegue tali risultati. Infatti la cooperazione si attua solo con il trasferimento dallassociato allassociante
dellapporto (costituito da denaro o beni). Lassociante acquista la propriet e la disponibilit dellapporto e la gestione
dellimpresa spetta solo a lui senza che lassociato possa interferire, spettando a questultimo solo un potere di controllo
a tutela della partecipazione agli utili che gli stata attribuita. Dal contratto di associazione in partecipazione quindi non
sorge alcuna organizzazione giuridica e lapporto entra a far parte del patrimonio dellassociante costituendo insieme agli
altri beni di questo la garanzia di tutti i creditori, anche di quelli le cui obbligazioni siano estranee allesercizio della
impresa. I rapporti con i terzi si pongono solo per lassociante il quale solo acquista obbligazioni nei loro confronti.
Limpresa quindi comune solo nel senso che i risultati di essa vanno a beneficio o a carico sia dellassociante che
dellassociato, infatti sono a carico dellassociato anche le perdite, naturalmente nei limiti dellapporto. Infatti non solo
lassociato non assume responsabilit nei confronti dei terzi ma anche nei confronti dellassociante la sua obbligazione
limitata allapporto e, una volta che questo sia stato versato, lassociante non pu pi far valere alcun diritto nei confronti
dellassociato Nonostante tali nette differenze talvolta pu essere pi difficile marcare i contorni tra societ e
associazione in partecipazione. Ci avviene nei casi della societ occulta (che si ha quando lazione sociale attuata
allesterno solo da uno dei soci o da un estraneo in modo tale che il rapporto sociale non appare) o della societ interna
(che si ha quando la societ ha rilevanza solo interna e quindi una sua azione esterna non nemmeno prevista). Anche
in questi casi per il criterio di differenziazione rimane nella comunione della organizzazione e della attivit che tipica
della societ ma non della associazione in partecipazione. Pertanto quando lazione esterna pur essendo attuata da una
sola persona determinata dalla cooperazione di tutti i partecipanti e quando i beni per mezzo dei quali si opera sono
considerati di propriet comune siamo in presenza di una societ anche se tale situazione non appare esternamente con
la conseguenza che le norme in tal caso applicabili sono quelle delle societ. Quando invece lazione di pertinenza di
uno solo dei partecipanti e per effetto dellapporto laltro partecipante acquista solo un diritto di partecipazione ai risultati
dellattivit attuata individualmente allora siamo in presenza di una associazione in partecipazione.

323) Lassociazione in partecipazione come contratto di collaborazione - Lassociazione in partecipazione un contratto


associativo di collaborazione e non un contratto di scambio in quanto lapporto non altro che un mezzo con cui
lassociato collabora con lassociante per lo svolgimento di una attivit e non il corrispettivo di una attribuzione
patrimoniale da parte dellassociante allassociato. Appunto perch un contratto di collaborazione lassociato partecipa
alle perdite oltre che agli utili anche se tali perdite gravano su di lui solo nel limite dellapporto. Tale limite posto in
funzione del fatto che lassociato non partecipa alla gestione in maniera simile a quanto avviene per laccomandante
nella societ ad accomandita per azioni. Appunto perch un contratto di associazione lassociazione in partecipazione
pu essere esteso anche ad altri partecipanti purch ci sia il consenso dei precedenti associati e assumono rilievo
loggetto e lo scopo dellassociazione pi che la natura dei beni apportati tanto vero che il contratto rimane identico sia
se lapporto consiste in una somma di denaro, sia se consiste in beni sia se consiste nella prestazione dopera da parte
dellassociato.

324) La posizione dellassociante - La gestione dellimpresa (o affare) di competenza esclusiva dellassociante sul
quale solo ricade la responsabilit per gli atti compiuti e pertanto i terzi non possono far valere alcuna pretesa nei
confronti dellassociato che rimane obbligato solo verso lassociante e solo nei limiti dellapporto. Solo in via surrogatoria
quando ne esistono gli estremi i creditori dellassociante possono far valere nei confronti dellassociato il credito di
apporto. Il fatto che la gestione sia di competenza esclusiva dellassociante non esclude che lassociato possa svolgere
una attivit nellimpresa purch ci avvenga sotto la direzione dellassociante che pu conferire allassociato anche
poteri di rappresentanza dellimpresa. Abbiamo quindi una differenza rispetto alla societ in accomandita dove
lesclusione dellaccomandante dalla gestione dellimpresa una caratteristica essenziale del tipo di societ e pertanto la
sua eventuale ingerenza contrasterebbe con le basi essenziali della societ stessa. Nel caso della associazione in
partecipazione invece essendo limpresa di esclusiva pertinenza dellassociante nulla esclude che egli possa delegare i
suoi poteri allassociato nellesercizio della impresa. Lassociante deve osservare nella gestione della impresa la
normale diligenza del mandatario e non pu deviare i beni aziendali dalla loro destinazione senza il consenso
dellassociato e deve consentire allassociato i controlli previsti nel contratto. Lassociante non pu inoltre modificare,
senza il consenso dellassociato, loggetto della impresa (o laffare) e non pu interrompere arbitrariamente lesercizio
dellimpresa o laffare.

325) La posizione dellassociato - In base alla legge lassociato ha diritto al rendiconto dellaffare o della gestione
dellimpresa e in questa sede pu esercitare il suo controllo sulle operazioni compiute. Il contratto per pu prevedere un
controllo pi intenso da parte dellassociato e quindi pu stabilire lobbligo per lassociante di dare notizia allassociato
sullo svolgimento dellattivit o il diritto dellassociato di esaminare i documenti relativi allamministrazione. La legge
stabilisce che la misura della partecipazione dellassociato alle perdite deve corrispondere alla misura della sua
partecipazione agli utili anche se le parti, entro certi limiti, possono modificare tale proporzione. La legge per stabilisce
che il patto per cui lassociato sia escluso dagli utili o dalle perdite invalido cos come esclude che la partecipazione
alle perdite possa superare il limite dellapporto.

326) Lo scioglimento dellassociazione in partecipazione La legge non stabilisce le cause di scioglimento


dellassociazione in partecipazione e quindi esse devono essere ricavate dalla disciplina dei contratti associativi. Sono
pertanto cause di scioglimento il compimento dellaffare, la realizzazione delloggetto della associazione limpossibilit di
compiere laffare o di conseguire loggetto della associazione, la scadenza del termine (se lassociazione a tempo
determinato) o il recesso (se il contratto a tempo indeterminato), il fallimento dellassociante o il recesso per giusta
causa. Nel recesso per giusta causa possono comprendersi le ipotesi di inadempimento da parte di associante o
associato e il fatto che lesercizio produca perdite tali da non consentirne la prosecuzione. Tale ultima causa vale
ovviamente solo per lassociante in quanto lassociato ha liberamente assunto, con il contratto, il rischio di perdere
lapporto mentre lassociante rispondendo delle perdite con tutto il suo patrimonio, ha il diritto di recedere dal contratto in
caso di perdite rilevanti. Per quanto riguarda il caso di morte, interdizione o inabilitazione dellassociante non dovrebbe
attuarsi automaticamente lo scioglimento del contratto nel caso in cui lesercizio dellimpresa sia continuato dagli eredi o
dal rappresentante legale. Tuttavia in questi casi riconosciuto allassociato il diritto di recesso per giusta causa qualora
la situazione sia tale da far venir meno il rapporto di fiducia che elemento caratteristico di questo contratto.

327) Liquidazione dei rapporti tra associato e associante Allo scioglimento del contratto non segue (come per le
societ) una fase di liquidazione anche se devono essere regolati i rapporti tra associante e associato. Lassociato ha il
diritto alla restituzione dellapporto incrementato degli utili non percepiti o diminuito delle perdite subite. Se lapporto ha
per oggetto beni la restituzione non comporta restituzione del bene ma restituzione del valore corrispondente. In
mancanza quindi di accordi particolari in questo caso lassociante ha diritto solo alla restituzione di una somma
corrispondente ai beni da lui apportati. La liquidazione della quota deve avvenire immediatamente e quindi lassociato
non deve attendere la liquidazione dellimpresa da parte dellassociante.

328) Contratti affini- Accanto alla associazione in partecipazione la legge regola con la stessa disciplina alcuni altri
contratti simili. Si tratta di a) contratto di cointeressenza agli utili di una impresa senza partecipazione alle perdite.
Questo contratto avviene nei rapporti di finanziamento dove in aggiunta o in sostituzione dellinteresse, viene attribuita al
finanziatore una percentuale sugli utili della impresa. La somiglianza con il contratto di associazione sta nel fatto che
unico gestore dellimpresa e responsabile nei confronti dei terzi colui che concede la cointeressenza mentre il
cointeressato ha gli stessi diritti di controllo che spettano allassociato. La differenza sta invece nel fatto che il
cointeressato ha diritto alla restituzione integrale dellapporto anche in ipotesi di perdita. La natura di questo contratto
tuttavia quella di contratto di credito mentre lassociazione in partecipazione ha natura di contratto associativo. B) il
contratto di partecipazione agli utili concluso con i prestatori di lavoro - La partecipazione agli utili pu costituire la
totalit o parte della remunerazione dovuta ai prestatori di lavoro. C ) il contratto di compartecipazione agli utili o alle
perdite di una impresa senza apporto Questa situazione si verifica tra imprese concorrenti allo scopo di ripartire i rischi
o pu verificarsi per lo stesso scopo dellassociazione in partecipazione senza esborso di apporto ma solo con la
assunzione dellobbligazione a sopportare le perdite qualora si verifichino. In questo ultimo caso si tratta comunque di
una associazione in partecipazione anche in mancanza dellapporto.

Parte Terza La crisi economica dellimpresa

Capitolo I Aspetti giuridici della crisi economica

329) Crisi economica e tutela dei creditori: le procedure concorsuali - Come ogni organismo economico anche limpresa
pu entrare in crisi e di fronte alla crisi la legge interviene con particolari norme solo quando essa determina anche la
crisi dellimprenditore e cio uno squilibrio tra passivit e attivit di modo che le seconde non sono pi sufficienti a
pareggiare le prime. Tali norme sono contenute nella cosiddetta legge fallimentare emanata nel 1942 ma profondamente
modificata da leggi successive. La funzione tradizionale della legge fallimentare quella di garantire la par condicio
creditorum e cio un uguale regolamento di tutte i rapporti che fanno capo allimprenditore (salve naturalmente le cause
legittime di prelazione) attraverso la vendita di tutti i beni dellimprenditore. Si deve dire che la par condicio creditorum
potrebbe attuarsi anche al di fuori della legge, attraverso un contratto tra limprenditore e tutti i creditori, con listituto
della cessione dei beni ai creditori attraverso il quale si potrebbe realizzare su basi contrattuali e al di fuori dellintervento
dellautorit giudiziaria lo stesso risultato che si otterrebbe con le procedure della legge fallimentare. Infatti in base a tale
istituto i creditori devono ripartire tra di loro le somme ricavate dalla vendita in proporzione dei rispettivi crediti salvo le
cause di prelazione. Tuttavia lapplicazione di tale istituto richiede per poter essere realizzato il consenso di tutti i
creditori in quanto i creditori che non avessero partecipato al contratto hanno il diritto ad agire esecutivamente sui beni
del debitore vanificando cos il risultato che si voleva ottenere attraverso la cessione dei beni. Per tale motivo
necessario che la legge predisponga particolari procedure, dette procedure concorsuali, attraverso le quali, con
lintervento di una pubblica autorit, possibile realizzare il soddisfacimento paritetico di tutti i creditori senza la
necessit di un loro consenso. Tali procedure sono infatti autoritativamente imposte e riguardano tutti i creditori e tutti i
beni del debitore essendo obbligatorie per tutti. Le procedure concorsuali sono diverse, a seconda della gravit della
crisi dellmprenditore, ma hanno in comune il carattere della concorsualit, in quanto riguardano tutti i creditori, e della
universalit in quanto riguardano tutti i beni del debitore e tutte consentono identiche garanzie per i creditori. Nel tempo
tuttavia, accanto alla finalit tradizionale della par condicio creditorum, si affiancata anche lesigenza di consentire, per
quanto possibile, la conservazione dellimpresa e il proseguimento delle attivit produttive. Per tale motivo il legislatore
intervenuto istituendo una nuova procedura, quella dellamministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di
insolvenza, con il decreto legislativo n, 270 del 1999. Con tale istituto, che si applica solo alle imprese di significative
dimensioni, laccertamento della situazione di insolvenza non provoca automaticamente il fallimento ma lapertura di una
istruttoria preliminare che deve verificare la sussistenza di concrete possibilit di recupero dellimpresa. Se tale istruttoria
d esito negativo si arriva alla dichiarazione di fallimento mentre in caso inverso si apre la procedura della
amministrazione straordinaria. Con tale istituto quindi alla finalit di assicurare la par condicio dei creditori si affianca
anche quella di salvaguardare il complesso produttivo della impresa che, magari con un nuovo imprenditore, potrebbe
riacquistare la normale produttivit. Questa nuova esigenza si sta allargando anche a tutte le procedure concorsuali in
generale in quanto le recenti riforme hanno ampliato le possibilit di esercizio provvisorio dellimpresa e hanno cercato di
favorire la vendita in blocco dei beni dellimprenditore al posto della vendita dei singoli beni cui si ricorre solo quando sia
prevedibile che la vendita in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.

330) Ambito di applicazione e fondamento delle procedure concorsuali Le procedure concorsuali sono applicabili a
tutti gli imprenditori, ad eccezione dei piccoli imprenditori e degli enti pubblici. Inoltre la legge fallimentare esclude
lapplicazione delle procedure di fallimento e concordato preventivo nei confronti di imprenditori che, pur non potendosi
qualificare come piccoli ai sensi del codice civile, dimostrino di non superare le tre seguenti soglie previste dalla legge: e
quindi di a) aver avuto nei tre esercizi precedenti la data del deposito dellistanza del fallimento un attivo patrimoniale
non superiore a 300.000 euro b) di aver realizzato nello stesso periodo ricavi lordi non superiori a 200.000 euro c) di
avere attualmente un ammontare di debiti non superiore a 500.000 euro. La legge fallimentare inoltre parla
espressamente di imprenditori commerciali escludendo cos lapplicazione delle procedure concorsuali agli imprenditori
agricoli ma abbiamo visto in precedenza come limpresa possa trovare applicazione solo nel campo della agricoltura
industrializzata e come secondo il nuovo art. 2135 cc limpresa agricola non altro che una impresa industriale operante
nel campo dellagricoltura. Le procedure concorsuali, inoltre, pur essendo poste con riferimento allimpresa, riguardano
la persona dellimprenditore e quindi il concorso viene attuato da parte di tutti i creditori dellimprenditore anche se i loro
diritti non nascono dallesercizio dellattivit di impresa e riguardano tutti i beni dellimprenditore anche se non
appartengono al complesso aziendale. Se pertanto lo stato di insolvenza riguarda la situazione patrimoniale
complessiva dellimprenditore deve necessariamente sussistere anche in relazione ai rapporti inerenti limpresa ed
sotto questo profilo che linsolvenza dellimprenditore diviene rilevante per la legge. Occorre anche dire che per
lapplicazione delle procedure concorsuali la legge non richiede lesercizio attuale di una impresa essendo sufficiente
solo che tale attivit vi sia stata purch la situazione di insolvenza dellimprenditore abbia la sua origine nei rapporti
dipendenti dallesercizio dellimpresa. Pertanto la legge ammette il fallimento dellimprenditore che abbia cessato
limpresa o dellimprenditore defunto purch linsolvenza abbia un nesso con lesercizio dellimpresa e si sia manifestata
entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese o dalla morte dellimprenditore.

331) Rapporto tra le diverse procedure concorsuali - Le procedure concorsuali originariamente previste erano il
fallimento, il concordato preventivo, lamministrazione controllata e la liquidazione coatta amministrativa.
Successivamente stata abrogata lamministrazione controllata ed stata introdotta, come abbiamo detto,
lamministrazione straordinaria per le grandi imprese in stato di insolvenza. Le cause della abrogazione della
amministrazione controllata stanno nel fatto che la sua finalit di risanamento dellimpresa ora comune allintero
sistema delle procedure concorsuali e nel fatto che essa ha rivelato nel corso del tempo una certa inefficienza.
Lamministrazione controllata era un mezzo per dare allimpresa il tempo di recuperare il suo equilibrio e veniva
concessa quando limprenditore era in uno stato di insolvenza reversibile purch potesse dimostrare che nellarco di un
biennio potesse riequilibrare limpresa. Essa si caratterizzava per limposizione di un controllo nella gestione della
impresa e nellamministrazione dei beni consentendo al debitore una dilazione nei pagamenti per un periodo non
superiore a due anni. Presupposti dellapplicazione di tale procedura erano che limprenditore si trovasse in uno stato di
temporanea difficolt e che vi fossero concrete possibilit di risanare limpresa. Si spiega quindi come essendo oggi
comune anche alle altre procedure lobiettivo del risanamento non era necessario conservare tale procedura che
comunque non aveva avuto successo nel tempo in quanto nella maggior parte dei casi sfociava nella dichiarazione di
fallimento mentre negli altri casi, quando si trattava effettivamente di difficolt temporanee, limprenditore poteva
risolvere la crisi al di fuori di tale procedura attraverso accordi con i creditori. Con labolizione dellamministrazione
controllata sono quindi venuti meno i problemi relativi ai suoi rapporti con le altre procedure concorsuali e in particolare il
problema se la nozione di temporanea difficolt dovesse ritenersi distinta rispetto alla nozione di insolvenza. Rimangono
invece i problemi relativi al rapporto del fallimento e del concordato preventivo con la liquidazione coatta amministrativa
da un lato e con lamministrazione straordinaria dallaltro. Per quanto riguarda il primo aspetto la legge esclude
espressamente la possibilit di far ricorso al fallimento quando limpresa soggetta alla liquidazione coatta
amministrativa. Nel caso in cui siano ammessi sia il fallimento che la liquidazione coatta amministrativa si applica il
criterio della prevenzione e cio viene applicata la procedura che per prima viene disposta. Per quanto riguarda i
rapporti tra concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa non vi dubbio che la liquidazione coatta
preclude le altre procedure ma vi il dubbio se lammissione alla procedura di concordato preventivo precluda la
liquidazione coatta. Nel silenzio della legge si deve concludere negativamente, Per quanto riguarda i rapporti tra
fallimento e amministrazione straordinaria la questione dipende dalla verifica della sussistenza o meno dei requisiti
dimensionali e delle prospettive di risanamento che giustificano lamministrazione straordinaria, Pertanto nel caso che a
seguito di reclamo tale verifica si dimostri infondata il problema pu risolversi nella conversione di una procedura
nellaltra rimanendo salvi gli atti nel frattempo compiuti.

Capitolo II Il fallimento

332)Presupposti della dichiarazione di fallimento Presupposto della dichiarazione di fallimento lo stato di insolvenza
dellimprenditore Linsolvenza si riferisce ad una situazione patrimoniale deficitaria in cui il passivo supera lattivo.
Occorre per ricordare che vi pu essere una situazione patrimoniale deficitaria senza che vi sia insolvenza come ad
esempio nel caso di crisi di liquidit ( limprenditore a corto di denaro liquido ma nel suo attivo vi sono beni che
rendono certa la possibilit di adempiere) mentre vi pu essere insolvenza senza un deficit vero e proprio (es. quando vi
sono investimenti immobilizzati che non consentono di far fronte con regolarit ai pagamenti), Secondo la legge
fallimentare linsolvenza uno stato di incapacit patrimoniale dellimprenditore che non gli consente di far fronte con
regolarit alle proprie obbligazioni. Fare fronte con regolarit significa con mezzi normali e quindi ci pu essere
insolvenza quando il pagamento avviene con beni invece che con denaro e con mezzi rovinosi e cio tali da aggravare il
dissesto (es. ricorrendo allusuraio per pagare i debiti) Poich i terzi non sono a conoscenza della contabilit aziendale e
quindi non sanno quale effettivamente la situazione dellimpresa necessario che linsolvenza si manifesti allesterno
attraverso inadempimenti o altri fatti quali la fuga, lirreperibilit o la latitanza dellimprenditore, la chiusura dei locali, il
trafugamento o la diminuzione fraudolenta dellattivo. E anche importante ricordare che linsolvenza un fenomeno che
riguarda il patrimonio dellimprenditore e non limpresa e quindi pu nascere anche per fatti estranei alla attivit di
impresa (es. limprenditore ha una azienda sana ma si rovina per debiti di gioco). Una volta aperto il fallimento esso
investe non solo limpresa ma tutto il patrimonio del debitore e quindi anche i beni estranei allimpresa in quanto in base
allart. 2740 il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. .

333) Potere di iniziativa a richiedere il fallimento Secondo lattuale disciplina hanno liniziativa per la dichiarazione di
fallimento: a) i creditori b) limprenditore (che avrebbe anzi il dovere giuridico di richiederlo) c) il pubblico ministero solo
nellipotesi di insolvenza risultante da fuga, irreperibilit o latitanza dellimprenditore, chiusura dei locali o sottrazione
dellattivo e quando linsolvenza sia segnalata dal giudice che labbia rilevata nel corso di un procedimento civile. A
differenza dalla disciplina originaria quindi nella attuale disciplina il fallimento non pu essere dichiarato dufficio dal
tribunale. La domanda di fallimento si propone tramite ricorso di uno dei soggetti legittimati visti sopra. Competente a
dichiarare il fallimento il tribunale del luogo dove limprenditore ha la sede principale dellimpresa o la sede secondaria
se la sede principale allestero. Se il fallimento viene dichiarato da un tribunale incompetente la incompetenza pu
essere fatta valere in sede di opposizione alla dichiarazione di fallimento ed essa, una volta accertata, comporta non la
revoca della sentenza che dichiara il fallimento ma la rimessione degli atti al giudice competente davanti al quale la
procedura prosegue. Sulla istanza per la dichiarazione di fallimento il tribunale si pronuncia con decreto (reclamabile in
appello) se ritiene che non vi siano i presupposti per la dichiarazione e con sentenza presa in camera di consiglio se
accoglie listanza e dichiara il fallimento .La dichiarazione di fallimento presuppone quindi laccertamento della qualit di
imprenditore soggetto a fallimento e dello stato di insolvenza e quindi richiede una istruttoria che sommaria in quanto
deve chiudersi in termini molto brevi per evitare il rischio che il dissesto si aggravi ulteriormente. La legge fallimentare
disciplina questa fase istruttoria per contemperare le esigenze di giustizia con i diritti di difesa dellimprenditore che deve
potersi difendere.. Questo processo ha per carattere inquisitorio e quindi le prove che possono essere acquisite
vengono decise del giudice dufficio ( non quindi necessaria una richiesta della parte). Il giudice pu anche prendere
provvedimenti cautelari a tutela dellimpresa e del suo patrimonio che possono essere confermati nella sentenza che
dichiara il fallimento o revocati dal decreto che rigetta la relativa istanza. Diversa la procedura nel caso lazienda
raggiunga i limiti richiesti per lamministrazione straordinaria. In questo caso si ha prima una sentenza adottata in
camera di consiglio previa audizione del richiedente, del debitore e del ministro per le attivit produttive con la quale si
dichiara lo stato di insolvenza. In seguito vengono verificate le possibilit di risanamento e quindi si procede con decreto
motivato alla apertura della procedura della amministrazione straordinaria o alla dichiarazione di fallimento. Se lm,presa
ha dimensioni particolarmente significative pu chiedere direttamente al ministro lammissione immediata alla
amministrazione straordinaria presentando contestualmente ricorso per la dichiarazione dello stato di insolvenza al
tribunale che provvede anche in questo caso con sentenza.
334)Natura giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento - La sentenza che dichiara il fallimento stata considerata da
alcuni come provvedimento cautelare (in quanto pone determinate cautele a favore dei creditori) e da altri come
provvedimento esecutivo (in quanto segna linizio della esecuzione collettiva sui beni) ma pur avendo entrambi questi
elementi deve considerarsi come sentenza costitutiva in quanto determina linizio di una situazione giuridica nuova con
conseguenze patrimoniali e personali molto pi ampie di quelle determinate da un semplice provvedimento cautelare o
esecutivo. Tuttavia essa segna linizio della esecuzione collettiva e quindi contiene i provvedimenti necessari a tale
scopo, quali la costituzione degli organi del fallimento (nomina del giudice delegato e del curatore) e la predisposizione
dei documenti necessari per la formazione della massa attiva e passiva (es. ordine al fallito di depositare i bilanci, le
scritture contabili e lelenco dei creditori). La sentenza dichiarativa viene notificata al debitore, al curatore e al creditore
richiedente il giorno successivo al deposito in cancelleria e viene annotata nel registro delle imprese. I suoi effetti si
producono generalmente a partire dal deposito ma nei confronti dei terzi decorrono dalliscrizione nel registro delle
imprese.

335) Reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento - Prima della riforma si poteva impugnare la sentenza che
dichiarava il fallimento solo mediante opposizione allo stesso tribunale che la aveva emessa, mentre a seguito della
riforma (che ha cercato di attuare una maggiore partecipazione al procedimento del debitore), contro la sentenza
ammesso il reclamo alla corte di appello. Tale reclamo deve essere presentato entro 30 giorni (per il debitore dalla data
di notificazione della sentenza, per gli altri dalla sua iscrizione nel registro delle imprese). Con il reclamo si mira
ovviamente ad ottenere la revoca della dichiarazione di fallimento dimostrando linesistenza delle condizioni di legge
necessarie e quindi linesistenza dello stato di insolvenza, la non assoggettabilit dellimpresa alla procedura
fallimentare, linesistenza del rapporto su cui la dichiarazione si fonda. Per le imprese di grandi dimensioni inoltre pu
essere dimostrata la presenza dei requisiti che avrebbero giustificato ladozione della procedura di amministrazione
straordinaria. Ovviamente la situazione va esaminata con riferimento al momento in cui stato dichiarato il fallimento in
quanto eventuali fatti sopravvenuti possono determinare solo la chiusura del fallimento e non la revoca della
dichiarazione. Il reclamo non sospende la sentenza di fallimento ma ricorrendo gravi motivi la corte di appello pu
sospendere in tutto o in parte la liquidazione dellattivo.

336) Effetti della revoca della dichiarazione di fallimento - Se il reclamo accolto per mancanza dei requisiti previsti dalla
legge fallimentare laccoglimento determina la revoca del fallimento e quindi il venir meno degli effetti personali e
patrimoniali che sono propri del fallimento. Restano salve e vincolanti per le obbligazioni legalmente assunte dagli
organi del fallimento. La revoca del fallimento comporta lobbligo per il creditore che ha proposto listanza al risarcimento
dei danni solo se egli ha agito con dolo o colpa grave in quanto in caso contrario, essendo il fallimento un provvedimento
del giudice e non del creditore si applicheranno i principi in tema di risarcimento di danni conseguenti a provvedimenti
del giudice. Lonere delle spese del curatore gravano sul creditore che ha proposto istanza solo se ha agito per colpa o
sul fallito persona fisica se con il suo comportamento ha dato causa alla dichiarazione di fallimento. Se invece il reclamo
si fonda sullesistenza dei presupposti per lammissione alla amministrazione straordinaria al suo accoglimento
consegue la conversione della procedura in amministrazione straordinaria alla quale provvede il tribunale con decreto.

2) Effetti della dichiarazione di fallimento

337) Effetti della dichiarazione di fallimento La dichiarazione di fallimento determinando una modificazione della posizione
giuridica dellimprenditore determina effetti per il debitore fallito, per i suoi creditori e sui rapporti giuridici pendenti

338) Effetti nei confronti del fallito: effetti personali e patrimoniali La dichiarazione di fallimento comporta per il fallito effetti
personali in quanto essa determina particolari incapacit e determinate limitazioni alla libert personale del fallito (es.
obbligo di comunicare il cambiamento di residenza e di presentarsi ad ogni richiesta agli organi del fallimento). Inoltre il
fallito perde la legittimazione a stare in giudizio, legittimazione che spetta al curatore. Gli effetti pi rilevanti sono per
quelli patrimoniali in quanto con la dichiarazione di fallimento si determina il cosiddetto spossessamento del debitore. Il
debitore infatti perde il diritto di amministrare e di disporre dei beni che compongono il suo patrimonio, beni che
contestualmente vengono attribuiti al curatore (al quale spetta anche la rappresentanza processuale) e quindi vanno a
costituire un patrimonio separato destinato ad uno scopo che il soddisfacimento dei creditori concorsuali. Ci avviene
sia per quanto riguarda i beni preesistenti (ossia che il fallito deteneva alla data della sentenza) sia per le utilit e i beni
che il fallito realizzi successivamente al fallimento dedotte le spese sostenute dal fallito per lacquisto e la conservazione
di tali beni. La legge prevede per che il curatore possa rinunciare allacquisto di beni e utilit pervenute al fallito dopo la
dichiarazione di fallimento qualora i costi per il loro acquisto siano superiori al presumibile valore di realizzo.
339)Beni ai quali si estende lo spossessamento Secondo la legge non possono essere compresi nel fallimento i beni che si
caratterizzano per la loro natura personale o familiare (frutti derivanti dallusufrutto legali sui beni dei figli, beni costituiti in
un fondo patrimoniale), o per la loro funzione alimentare o di sussistenza del fallito e la sua famiglia (redditi della propria
attivit nei limiti dei bisogni della famiglia e uso della casa di abitazione). Si considerano invece nel patrimonio quei beni
che il fallito abbia alienato con atti inopponibili a terzi in quanto dalla data di dichiarazione di fallimento il fallito non pu
pi compiere quelle formalit necessarie per rendere opponibili ai terzi i relativi atti (es. trascrizione di atti di vendita o di
ipoteca). Restano invece esclusi dal fallimento i beni di propriet altrui e i beni che il fallito detenga o abbia acquistato in
qualit di mandatario per conto del mandante in quanto rispetto a tali beni ammissibile lazione di rivendicazione.

340)Effetti nei confronti dei creditori - La legge fallimentare stabilisce che il fallimento apre il concorso dei creditori sul
patrimonio del fallito e pertanto dopo tale data i creditori potranno chiedere laccertamento del loro credito solo attraverso
le norme previste per il concorso. Inoltre dal giorno della dichiarazione di fallimento i creditori non potranno avviare o
proseguire nessuna azione individuale, sia essa esecutiva o cautelare, sui beni compresi nel fallimento. Per quanto
riguarda le esecuzioni gi avviate si determina lassorbimento della esecuzione individuale nella procedura concorsuale
attraverso la sostituzione del curatore al creditore. Si determinano inoltre modificazioni nella posizione dei creditori. Per
quanto riguarda i creditori privilegiati il credito viene incrementato degli interessi che continuano a maturare anche dopo
la dichiarazione di fallimento fino alla vendita del bene e questi interessi hanno anchessi natura di crediti privilegiati. Se
il creditore munito di diritto di prelazione non si soddisfa integralmente sul bene che costituisce la sua garanzia specifica,
per il residuo ha gli stessi diritti del creditore chirografario. Per quanto riguarda invece i creditori chirografari si pongono
le seguenti modificazioni: a) la dichiarazione di fallimento sospende il decorso degli interessi b) applicazioni di particolari
criteri di valutazione per i crediti infruttiferi, per le obbligazioni, per i crediti non pecuniari e per la rendita perpetua e
vitalizia c) i debiti pecuniari non scaduti alla data del fallimento si considerano scaduti alla data del fallimento d)
applicazioni di particolari principi nei riguardi del creditori di pi coobbligati in solido di cui solo uno sia fallito, in relazione
allazione di regresso tra coobbligati solidali. Una disciplina particolare consente ad alcuni debitori, pur non essendo
privilegiati, di sfuggire al concorso con gli altri, Si tratta della disciplina in materia di compensazione che prevede che i
creditori hanno il diritto di compensare con i loro debiti verso il fallito i crediti che vantano nei confronti dello stesso
purch non scaduti prima della dichiarazione di fallimento. La compensazione non pu avere luogo se il creditore ha
acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nellanno precedente.

341)Gli atti pregiudizievoli ai creditori: il pregiudizio dei creditori nel fallimento - La finalit della procedura concorsuale di
assicurare la par condicio creditorum potrebbe essere messa in pericolo se la legge non prevedesse la possibilit di
ricostituire il patrimonio del fallito assoggettando alla procedura concorsuale anche quei beni che ne fossero
eventualmente usciti quando lo stato di insolvenza era gi determinato. Infatti nella prassi generalmente c un certo
lasso di tempo tra il manifestarsi della insolvenza e la dichiarazione di fallimento e in questo periodo il debitore potrebbe
compiere atti di disposizione sui propri beni al fine di ovviare alla crisi o di mascherarla, alterando in tal modo la par
condicio dei creditori. Il problema non tipico della materia fallimentare dal momento che il codice civile prevede
lazione revocatoria qualora il debitore sottragga beni al suo patrimonio creando pregiudizio ai suoi creditori. Tramite
lazione revocatoria ordinaria il creditore pu ricostituire la garanzia del suo credito facendo dichiarare linefficacia
dellatto di vendita e quindi attuando lesecuzione forzata sul bene fraudolentemente sottratto anche se lo stesso non si
trova pi nel patrimonio del debitore. In campo fallimentare per i problemi sono diversi in quanto la insolvenza del
debitore rilevante non nei confronti di un singolo creditore ma nei confronti della generalit dei creditori e inoltre la
procedura fallimentare investe lintero patrimonio del debitore e quindi il problema non quello di ricostituire la garanzia
del creditore ma quello di ricostruire il patrimonio. In campo fallimentare inoltre lesigenza non solo quella di
salvaguardare gli interessi dei creditori ma anche quella di assicurare che ci avvenga in coerenza con la finalit della
par condicio creditorum. Per tale motivo alla revocatoria fallimentare sono assoggettati anche atti come il pagamento di
debiti alla scadenza che sono invece sottratti alla revocatoria del codice civile in quanto essi pur non diminuendo la
consistenza del patrimonio del debitore alterano la par condicio creditorum sottraendo valori al riparto cui tutti i creditori
possono concorrere. La legge fallimentare pertanto fissa un periodo di tempo, diverso a seconda dei soggetti che hanno
compiuto latto o del contenuto del fatto, entro il quale gli effetti dellatto (compiuto nel periodo tra il manifestarsi
dellinsolvenza e la dichiarazione di fallimento) possono essere eliminati rispetto ai creditori del fallimento, in quanto
latto stesso viene considerato fatto in frode ad essi con presunzione iuris ed de iure (ossia senza possibilit di prova
contraria) o con presunzione iuris tanto (ossia a meno che non risulti la ignoranza da parte del terzo della insolvenza del
debitore).

342)continua le singole categorie di atti - La materia stata oggetto di profonde modificazioni che hanno sottoposto
lesercizio dellazione revocatoria fallimentare al termine di decadenza di tre anni dalla dichiarazione di fallimento e
comunque di cinque danni dal compimento dellatto. Inoltre sono stati esclusi dalla revocatoria fallimentare alcune
categorie di atti quali i pagamenti di beni e servizi effettuati nellesercizio dellattivit di impresa nei determini duso, le
vendite e i preliminari di vendita di immobili destinati a costituire labitazione principale del debitore o dei suoi parenti ed
affini entro il terzo grado purch conclusi a giusto prezzo, i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate
da dipendenti o collaboratori del fallito o i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore se posti in essere in
esecuzione di un piano volto a consentire il risanamento della situazione debitoria dellimpresa. La revocabilit degli altri
atti diversamente disciplinata a seconda della categoria in cui il singolo atto rientra. La legge prevede le seguenti
categorie di atti: a) atti a titolo gratuito compiuti nei due anni antecedenti alla dichiarazione del fallimento e pagamento
dei debiti con scadenza alla data della dichiarazione del fallimento o successiva. Per questi atti la legge stabilisce la
inefficacia nei confronti del fallimento senza richiedere la conoscenza da parte del terzo dello stato di insolvenza del
creditore. B) atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie che presentino caratteristiche tali da far ritenere lesistenza di un
accordo tra imprenditore e terzo ai danni dei creditori. Tali atti devono essere stati compiuti, a seconda dei casi,
nelanno o nei sei mesi antecedenti la dichiarazione di fallimento. Si tratta di ipotesi dove lo squilibrio tra le prestazioni,
lanormalit dei mezzi di pagamento, la richiesta di particolari garanzie non ritenute necessarie al momento della
concessione del credito, inducono a ritenere una partecipazione del terzo agli intenti fraudolenti dellimprenditore e
quindi una conoscenza da parte del terzo dello stato di insolvenza dellimprenditore e per tale motivo gli effetti di tali atti
possono essere eliminati nei confronti del fallimento a meno che il terzo non provi che non conosceva lo stato di
insolvenza del debitore. C) atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie che di per s non presentano caratteristiche tali da
far indurre un accordo ai danni dei creditori ma risultano oggettivamente pregiudizievoli. Si tratta di atti di disposizione
normali compiuti dietro un adeguato corrispettivo e la loro efficacia pu essere eliminata solo se sono stati compiuti nei
sei mesi precedenti al fallimento e se il curatore prova che il terzo conosceva la insolvenza dellimprenditore. D) atti
compiuti tra i coniugi. Gli atti compiuti tra i coniugi, dai quali deriva un pregiudizio per i creditori, possono essere revocati
in qualunque momento siano stati compiuti se il coniuge non prova di aver ignorato lo stato di insolvenza del coniuge
fallito.

343) La revocatoria ordinaria nel fallimento - Se gli atti compiuti dal fallito non rientrano in nessuna delle categorie sopra
descritte, possibile esercitare lazione revocatoria ordinaria prevista nel codice civile purch ne ricorrano le condizioni.
Tali condizioni sussistono, solo per i creditori il cui credito sorto prima che il debitore abbia compiuto latto di
disposizione, qualora il curatore dimostri linsolvenza del debitore al momento in cui latto fu compiuto e la conoscenza
dellinsolvenza da parte del terzo per gli atti a titolo oneroso. Anche in questo caso lazione spetta esclusivamente al
curatore fallimentare e va proposta davanti al tribunale fallimentare e non mira a ricostituire la garanzia del singolo
creditore ma a ricostituire il patrimonio del debitore per il soddisfacimento di tutti i suoi creditori.

344) Effetti della revocatoria o della dichiarazione di inefficacia - Con lazione revocatoria leliminazione degli effetti
dellatto pregiudizievole per i creditori viene stabilita solo nei confronti dei creditori del fallimento e pertanto tra le parti
latto rimane valido ed efficace. Ne consegue che una volta che lesecuzione concorsuale sia cessata e i creditori
soddisfatti latto pu nuovamente esplicare la sua efficacia tra le parti (cosiddetta inefficacia relativa) Inoltre nella
revocatoria fallimentare (a differenza di ci che avviene nella revocatoria ordinaria) alla eliminazione dellefficacia
dellatto nei confronti del fallimento pu corrispondere il diritto del terzo ad essere ammesso al passivo del fallimento per
la somma per la quale risulti eventualmente creditore.

345) Effetti sui contratti in corso di esecuzione - La dichiarazione di fallimento di una impresa pone il problema dei
rapporti giuridici pendenti e cio dei contratti in corso di esecuzione. Per tali contratti la legge fallimentare pone una
regola residuale (che cio si applica quando la legge non disponga diversamente) che prevede che la dichiarazione di
fallimento non comporti lo scioglimento automatico dei contratti ma solo la loro sospensione. Tale sospensione
necessaria per consentire al curatore di scegliere se subentrare nel contratto (adempiendone integralmente gli obblighi)
o sciogliersi dal contratto stesso. Questo diritto concesso al curatore costituisce una specialit del diritto fallimentare ed
escluso solo quando, alla data del fallimento, il contratto anche se pendente ha gi esplicato la sua efficacia traslativa.
Trattandosi di un diritto del curatore non pu sorgere a suo carico lobbligo del risarcimento del danno a favore del
contraente ma il contraente pu solo farsi assegnare dal giudice un termine decorso il quale il contratto si intende
sciolto. La regola della sospensione si applica solo nel caso in cui entrambe le parti non abbiano dato esecuzione o
completa esecuzione al contratto in quanto in caso contrario : a) se il fallito ha gi eseguito la sua prestazione il
contraente dovr eseguire la propria b) se invece il contraente ha eseguito la sua prestazione potr avere solo diritto ad
essere ammesso al passivo del fallimento per lammontare del suo credito. Inoltre la regola della sospensione ha valore
residuale e quindi si applica solo se la legge non disponga altrimenti. Ci avviene nei seguenti casi: a) nel caso di
vendita di immobili da costruire con fallimento del costruttore. In questo caso riconosciuto allacquirente il diritto di
provocare lo scioglimento del contratto salvo che il curatore non abbia gi comunicato di volerlo eseguire. b) nei contratti
di conto corrente, di mandato in caso di fallimento del mandatario, nellassociazione in partecipazione nel caso di
fallimento dellassociante, nel caso di societ organizzate su base personale, nel caso di contratti di borsa a termine. In
tutti questi casi il fallimento comporta lo scioglimento automatico dei contratto. C) nel caso di contratto di appalto la legge
prevede in via di principio lo scioglimento del contratto ma consente al curatore di subentrarvi offrendo idonee garanzie.

3) La procedura fallimentare

346) Gli organi: tribunale fallimentare, giudice delegato, curatore, comitato dei creditori Organo supremo del fallimento
il tribunale fallimentare, ossia il tribunale che ha dichiarato il fallimento. Esso ha il compito di attuare lesecuzione sul
patrimonio del fallito, ha competenza sullintera procedura fallimentare e provvede con decreto su tutte le controversie
che non sono di competenza del giudice delegato e sui reclami contro i provvedimenti del giudice delegato. La sentenza
che dichiara il fallimento provvede anche alla nomina del curatore e del giudice delegato. Il giudice delegato ha il
compito di controllare loperato del curatore concedendo le necessarie autorizzazioni e di provvedere sui reclami
proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori. Il giudice delegato inoltre nomina il comitato dei creditori.
Il curatore lorgano amministrativo del fallimento e provvede sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei
creditori ad amministrare e realizzare il patrimonio fallimentare. Nellesercizio delle sue funzioni il curatore un pubblico
ufficiale e la legge prevede particolari requisiti per la sua nomina. Il curatore pu compiere atti di straordinaria
amministrazione solo dietro autorizzazione del comitato dei creditori e nel caso di importo superiore a 50.000 euro dopo
averne data informazione preventiva al giudice delegato. La legge consente al fallito e agli altri interessati di proporre
reclamo contro gli atti del curatore, prevede la revocabilit del curatore da parte del tribunale fallimentare, e prevede la
responsabilit personale del curatore in caso di violazione degli obblighi del suo ufficio. Il curatore remunerato e il suo
compenso liquidato dal tribunale. Il comitato dei creditori prima della riforma aveva solo funzioni consultive mentre ora
ha un ruolo molto pi incisivo. Infatti esso ha il compito di vigilare sulloperato del curatore e il potere di autorizzarne gli
atti nei casi previsti dalla legge. Viene nominato dal giudice delegato (entro 30 giorni dalla dichiarazione di fallimento) e
per i suoi membri affermata la responsabilit personale analogamente a quanto previsto per i sindaci delle societ per
azioni.

347) Momenti essenziali della procedura fallimentare: a) la conservazione del patrimonio - La procedura fallimentare si
svolge attraverso una serie di fasi. La prima fase quella della conservazione del patrimonio. Rientrano in questa fase i
seguenti atti: a) apposizione da parte del curatore di sigilli sui beni del fallito b) consegna al curatore del denaro
contante, delle scritture contabili e della documentazione c) redazione da parte del curatore dellinventario dei beni d)
presa in consegna dei beni da parte del curatore. La riforma ha introdotto un nuovo adempimento che quello della
redazione da parte del curatore di un programma di liquidazione che deve essere approvato dal comitato dei creditori e
comunicato al giudice delegato per lautorizzazione allesecuzione degli atti in esso contenuti. Nel programma di
liquidazione sono contenute le indicazioni per realizzare lattivo e quindi ad esempio la destinazione che si intende dare
allazienda, la decisione circa lopportunit di vendere in blocco o separatamente i singoli beni, le eventuali azioni
risarcitorie o revocatorie da esercitare.

348) continua b) laccertamento del passivo.- Unaltra fase quella dellaccertamento del passivo - Laccertamento del
passivo prevede le seguenti fasi. A) predisposizione da parte del curatore di un elenco dei creditori con indicazione dei
rispettivi crediti ed eventuali diritti di prelazione. Ai creditori compresi nellelenco il curatore deve comunicare la data
dellesame dello stato passivo e il termine entro il quale devono presentare le loro domande b) presentazione da parte
dei creditori delle domande di ammissione mediante ricorso da presentarsi al tribunale entro 30 giorni dalla data
delludienza per lesame dello stato passivo. Le domande devono contenere lindicazione della somma e degli eventuali
titoli di prelazione e ad esse devono essere allegati i documenti che dimostrano il diritto del creditore. C) formazione
dello stato passivo da parte del giudice delegato. Tramite udienza il giudice delegato decide, con decreto, su ogni
domanda accogliendola totalmente o parzialmente o rigettandola. Terminato lesame di tutte le domande il giudice
delegato forma lo stato passivo e con decreto lo dichiara esecutivo. (lo stato passivo quindi lelenco di tutti i creditori
che hanno presentato domanda di ammissione al passivo con indicazione per ciascuna domanda del provvedimento
preso dal giudice delegato). D) il curatore comunica a ciascun creditore lesito della domanda e lavvenuto deposito in
cancelleria dello stato passivo. Contro il decreto attraverso il quale il giudice delegato ha reso esecutivo lo stato passivo
sono ammessi tre rimedi processuali. A) opposizione. Attraverso lopposizione il creditore contesta che la propria
domanda sia stata rigettata o accolta solo parzialmente. Lopposizione pu essere rivolta solo al curatore b)
revocazione. Pu essere proposta dai creditori o dal curatore qualora risulti che lammissione di un credito stata
determinata da falsit, dolo, errore essenziale di fatto o mancata conoscenza di documenti decisivi a suo tempo non
prodotti per causa non imputabile. La revocazione proponibile solo se sono scaduti i termini per proporre opposizione
o impugnazione. Le impugnazioni si propongono tramite ricorso al tribunale entro trenta giorni dalla comunicazione da
parte del curatore (o in caso di revocazione dalla scoperta del fatto o del documento). I ricorsi devono essere notificati al
curatore, al creditore di cui si contesta lammissione e agli eventuali contro interessati. Il collegio, di cui non fa parte il
giudice delegato, provvede sui ricorsi con decreto motivato entro 60 giorni dalludienza. Nei confronti del decreto del
tribunale le parti possono proporre ricorso in cassazione entro 30 giorni dalla comunicazione dello stesso. La
formazione del passivo definitivo non esclude la presentazione di ulteriori domande di ammissione dei creditori
(dichiarazioni tardive di credito). Queste possono essere proposte entro 12 mesi dal deposito dello stato passivo e dopo
tale termine solo se non sono esaurite le ripartizioni dellattivo e solo se il ritardo dipeso da causa non imputabile al
creditore. Il creditore tardivo partecipa alla ripartizione di ci che resta dopo il soddisfacimento dei creditori tempestivi,
salve le cause di prelazione. Nel caso in cui il ritardo sia dipeso da causa non imputabile al creditore questo pu
ottenere quanto avrebbe dovuto percepire nelle precedenti ripartizioni.

349) continua c) laccertamento dellattivo - La fase dellaccertamento dellattivo si compie attraverso linventario e la
presa in consegna dei beni da parte del curatore. Tuttavia pu accadere che tra i beni in possesso del fallito ve ne siano
alcuni di pertinenza di terzi sia perch il fallito ne era possessore illegittimo o perch ne era possessore a titolo precario.
In questo caso sorge la necessit di escludere dal fallimento tali beni di propriet altrui e la legge distingue il caso in cui i
diritti (personali o reali) dei terzi siano chiaramente riconoscibili o meno: nel primo caso il giudice delegato pu disporre
con decreto la restituzione al proprietario su istanza di questo e con il consenso del curatore e del comitato dei creditori
nel secondo caso si applica il sistema previsto per laccertamento del passivo. Pertanto il curatore deve compilare
lelenco di coloro che vantano diritti reali o personali, mobiliari o immobiliari su cose in possesso del fallito e deve
comunicare a costoro la data delludienza di discussione dello stato passivo e il termine di presentazione delle domande.
I titolari devono presentare domanda di restituzione mediante ricorso (cos come avviene per la domanda di ammissione
al passivo) e con la domanda possono chiedere anche la sospensione della liquidazione dei beni.

350) continua d) lamministrazione del patrimonio - Gli atti di amministrazione del patrimonio assumono rilevanza nel
caso in cui con la sentenza che dichiara il fallimento sia disposto lesercizio provvisorio dellimpresa. Tale esercizio viene
disposto nel caso in cui dalla cessazione dellimpresa possa derivare un danno grave e purch la continuazione non
danneggi i creditori. La continuazione temporanea dellimpresa deve essere autorizzata dal giudice delegato, su
proposta del curatore e sentito il comitato dei creditori il cui eventuale parere negativo ha carattere vincolante. Al
comitato dei creditori spetta anche di controllare lesercizio provvisorio dellimpresa e chiederne la cessazione se la
gestione non pi nellinteresse dei creditori: tale cessazione pu essere disposta anche dal tribunale, sentito il comitato
dei creditori e del curatore. La continuazione dellesercizio provvisorio comporta anche la prosecuzione dei rapporti
pendenti i quali pertanto, in deroga alla disciplina vista prima, non si sciolgono e non restano sospesi a meno che il
curatore decida altrimenti, Inoltre i crediti sorti nel corso dellesercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione in
quanto in caso contrario lazienda non avrebbe possibilit di operare sul mercato. Il curatore del fallimento assume la
gestione dellimpresa. Nel caso invece di affitto dellazienda del fallito laffittuario che assume la gestione dellimpresa
e il relativo rischio. Leventualit di affitto dellazienda del fallito ammessa dalla legge quanto appare pi utile rispetto
alla vendita dellazienda o di parti di essa. E richiesta lautorizzazione del giudice delegato e il parere favorevole del
comitato dei creditori su proposta del curatore. Al curatore spetta la scelta dellaffittuario, la stipulazione del relativo
contratto, e il diritto di recedere dal contratto dietro pagamento allaffittuario di un giusto indennizzo da soddisfare in
prededuzione. Laffittuario non responsabile dei debiti sorti prima del fallimento e per i contratti pendenti a tale
momento trovano applicazione le regole dettate per i contratti pendenti alla data del fallimento.

351) continua c) la liquidazione dellattivo - Altro momento fondamentale della procedura di fallimento quello della
liquidazione dellattivo ossia della vendita dei beni del fallito per la soddisfazione dei creditori. La liquidazione si attua
sulla base del programma di liquidazione redatto dal curatore che deve essere approvato dal comitato dei creditori. La
legge fallimentare stabilisce il principio per cui il criterio primario di liquidazione costituito dalla vendita dellazienda o
dei beni in blocco. Pertanto la liquidazione effettuata tramite la vendita di beni singoli potr avere luogo solo nellipotesi
in cui sia prevedibile che essa consenta una maggiore soddisfazione. La legge fallimentare disciplina anche le modalit
di vendita stabilendo che il curatore per quanto riguarda la vendita e gli atti di liquidazione pu scegliere il procedimento
e gli strumenti che ritiene pi utili purch vi sia una procedura competitiva, alla quale cio potenzialmente possono
partecipare pi soggetti da porre in competizione tra di loro, e sia assicurata da parte di esperti la stima dei beni da
liquidare nonch una idonea pubblicit e informazione.

352) continua f) la ripartizione dellattivo - Con la ripartizione dellattivo le somme ricavate dalla liquidazione vengono
distribuite tra i creditori. Ci avviene sulla base di un progetto predisposto dal curatore nel quale per il riparto deve
seguire un ordine preciso stabilito dalla legge fallimentare. Pertanto devono essere soddisfatti in primo luogo i crediti
prededucibili, ossia quelli sorti nel corso dellesercizio provvisorio dellimpresa o sorti in funzione del fallimento o di altra
procedura concorsuale. In secondo luogo vengono soddisfatti i creditori privilegiati secondo lordine stabilito dalla legge.
In terzo luogo vengono soddisfatti i creditori chirografari in proporzione al loro relativo ammontare. La distribuzione non
riguarda tutte le somme disponibili in quanto devono essere accantonate alcune somme per eventuali imprevisti e per la
soddisfazione di eventuali creditori ammessi con riserva o che abbiano sollevato opposizione e la cui domanda sia stata
accolta con sentenza non passata in giudicato. Il progetto viene depositato in cancelleria e i creditori possono presentare
reclamo entro quindici giorni dal deposito. Il riparto finale avviene dopo la approvazione del rendiconto del curatore e la
liquidazione del relativo compenso.

353) Chiusura della procedura - La procedura di fallimento si chiude nelle seguenti ipotesi : a) ripartizione finale
dellattivo (in questo caso infatti si compie loggetto della esecuzione concorsuale) b) avvenuta estinzione di tutti i debiti
(in questo caso di determina infatti il venir meno della ragione della procedura concorsuale) c) mancata proposizione
delle domande di ammissione al passivo nel termine stabilito. In questo caso, in mancanza di concorso, viene meno la
ragione della procedura concorsuale. Questa ipotesi non va confusa con quella di mancanza di creditori in quanto in
questo caso deve essere disposta non la chiusura ma la revoca del fallimento. d) insufficienza dellattivo. Tale ipotesi si
ha quando nel corso della procedura viene accertato che essa non sarebbe in grado di soddisfare neanche parzialmente
i creditori chirografari, prededucibili e le spese di procedura. La chiusura del fallimento deve essere dichiarata dal
tribunale con decreto, contro il quale ammesso reclamo alla corte di appello contro il quale ammesso il ricorso in
cassazione. Il decreto di chiusura ha efficacia dal momento in cui decorso il termine per il reclamo o esso stato
definitivamente rigettato.

354) Il concordato fallimentare - Una particolare forma di chiusura della procedura di fallimento costituita dal
concordato fallimentare. Il concordato fallimentare non va confuso con quegli accordi extragiudiziali che il fallito pu
concludere con tutti i creditori, i quali possono comportare la chiusura del fallimento ma non costituiscono concordato, in
quanto il concordato richiede sia un accordo con i creditori che un provvedimento giurisdizionale di omologazione Tale
procedura stata profondamente rinnovata dalla riforma che, riconoscendo un pi ampio ruolo agli interessi privati nel
fallimento, ha ridotto la funzione del giudice delegato il quale ha solo il compito di verificare la regolarit della procedura
essendo escluso ogni suo controllo nel merito. Per tale motivo dopo la riforma il provvedimento di omologazione del
concordato viene assunto con decreto e non pi con sentenza. Il concordato fallimentare una proposta, avanzata dal
fallito, da uno o pi creditori, o da un terzo (tra cui anche il curatore) con la quale il proponente paga in percentuale o per
intero i debiti del fallito acquistando in cambio i beni costituenti lattivo fallimentare. Colui che propone il concordato deve
presentare idonee garanzie per la soddisfazione dei crediti nei limiti della proposta fatta , nonch per il pagamento delle
spese di procedura e del compenso del curatore. La proposta di concordato pu attuarsi in una forma particolare quando
il terzo che formula la proposta libera immediatamente il fallito (in questo caso si dice che il terzo assuntore del
concordato). In questo caso infatti alla omologazione del concordato segue limmediata liberazione del fallito con la
conseguenza che le obbligazioni nascenti dal concordato riguardano solo lassuntore e non possono determinare in
nessun modo la riapertura del fallimento. Inoltre la proposta, qualora sia presentata da uno o pi creditori, pu
riguardare non solo la massa dellattivo ma anche le azioni di massa gi autorizzate dal giudice delegato: in tal caso si
ha la cessione delle azioni revocatorie e quindi il terzo, assumendosene i rischi, viene a svolgere i compiti liquidatori
tipici della procedura fallimentare. La proposta di concordato viene presentata con ricorso al giudice delegato il quale
deve acquisire il parere favorevole del curatore e deve sottoporla allapprovazione del comitato dei creditori. Il
concordato riguarda essenzialmente i creditori chirografari dovendo essere i creditori privilegiati soddisfatti per intero.
Tuttavia la proposta di concordato pu prevedere la soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati e in questo caso
anche questi sono ammessi a dare adesione al concordato e considerati nel calcolo della maggioranza in quanto sono
considerati creditori chirografari per la parte residua del credito. Per lapprovazione della proposta di concordato occorre
il voto favorevole della maggioranza dei creditori. Nel caso sia raggiunta la maggioranza richiesta il giudice delegato
effettua comunicazione al proponente affinch possa chiedere lomologazione al tribunale, al fallito e ai creditori
dissenzienti per la proposizione di eventuali opposizioni alla omologazione. In mancanza di opposizione il tribunale,
verificata la regolarit della procedura, omologa il concordato con decreto motivato. Il decreto che omologa il concordato
appellabile davanti alla corte di appello entro 30 giorni dalla notificazione. Contro il decreto della corte di appello
ammesso ricorso in cassazione entro 30 giorni. Una volta definitivo il decreto di omologazione la proposta di concordato
diviene efficace e il tribunale dichiara chiuso il fallimento. Tuttavia se le garanzie promesse dal proponente non vengono
costituite o se gli obblighi fissati nel concordato non vengono eseguiti il tribunale, su richiesta di qualsiasi creditore,
pronuncia la risoluzione del concordato e riapre la procedura di fallimento (salvo il caso in cui il proponente sia
assuntore). Nel caso in cui invece il passivo sia stato dolosamente esagerato o sia stata sottratta una parte rilevante
dellattivo il curatore o i creditori possono chiedere lannullamento del concordato con la riapertura del fallimento. Il
concordato ha efficacia sia nei confronti dei creditori che siano stati ammessi al passivo e sia nei confronti degli altri
creditori, anteriori alla dichiarazione di fallimento che non abbiano presentato domanda di ammissione al passivo. Questi
ultimi per potranno pretendere dal proponente solo il pagamento nei limiti previsti nella proposta di concordato.

355) La riapertura del fallimento - La procedura di fallimento pu essere riaperta nei seguenti casi . a) in conseguenza
della risoluzione o annullamento del concordato fallimentare b) quando, non essendo stati totalmente soddisfatti i
creditori, pervengano nel patrimonio del fallito altre attivit che rendano utile il provvedimento. La sentenza che dichiara
la riapertura del fallimento richiama in funzione il giudice delegato o ne nomina uno nuovo e fissa i termini per le
domande di ammissione al passivo . Il procedimento si svolge con le forme gi descritte. La riapertura del fallimento
deve essere considerata come una continuazione del fallimento precedente con la differenza che ad essa partecipano
anche i creditori nuovi, i cui diritti siano sorti dopo la chiusura del fallimento. In tal modo i vecchi creditori beneficiano
delle nuove attivit ma devono subire lonere del concorso dei nuovi creditori.

356) La esdebitazione - La chiusura del fallimento determina il venir meno degli organi fallimentari e la cessazione degli
effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e delle conseguenti incapacit patrimoniali. Tuttavia i creditori singoli del
fallito riacquistano piena libert di azione per la realizzazione della parte non soddisfatta dei loro crediti e quindi
possono esercitare lazione revocatoria ordinaria prevista dal codice civile. E ovvio che tale situazione determina per il
fallito un grave ostacolo per la possibilit di intraprendere una nuova attivit economica in quanto i guadagni realizzati
con essa possono essere aggrediti anche dai creditori precedenti al fallimento. Per tale motivo e quindi per liberare
limprenditore fallito dai vincoli posti alla sua azione economica futura dal precedente fallimento la legge prevede
listituzione della esdebitazione. Tale istituto, prima della riforma, era previsto solo per le ipotesi di concordato
fallimentare e di concordato preventivo, ma ora stato generalizzato. Grazie a tale istituto (che applicabile solo al
fallito persona fisica e non societ) il fallito viene liberato sia dai creditori concorsuali concorrenti non soddisfatti ( e cio
da tutti i creditori ammessi al passivo) sia dai creditori concorsuali non concorrenti (ossia quelli che non hanno fatto
domanda di ammissione al passivo). Questi ultimi potranno pretendere solo il pagamento nei limiti della percentuale
pagata ai creditori concorsuali. La concessione di tale beneficio presuppone la presenza di requisiti sia relativi alla
persona del fallito che al tipo di credito su cui listituto stesso deve operare. Per quanto riguarda il primo aspetto
lesdebitazione pu essere concessa solo al fallito che nel corso della procedura abbia cooperato con gli organi del
fallimento, non abbia ritardato lo svolgimento della procedura, abbia consegnato lintera documentazione al curatore,
non sia stato condannato per reati di bancarotta fraudolenta, abbia soddisfatto almeno in parte i creditori ammessi al
passivo e non abbia beneficiato dellesdebitazione nei 10 anni precedenti alla richiesta. Per quanto riguarda il secondo
aspetto la legge esclude dalla esdebitazione gli obblighi di mantenimento e alimentari, i debiti non derivanti dallesercizio
dellimpresa o per il risarcimento di danni derivanti da illecito extracontrattuale. La esdebitazione viene pronunciata con
decreto del tribunale compreso nel decreto di chiusura del fallimento o con decreto autonomo entro lanno successivo su
richiesta del fallito. Essa deve essere notificata ai creditori non integralmente soddisfatti. Contro il decreto ammesso
reclamo da parte di qualunque interessato.

4) Il fallimento delle societ

357) Deviazione dai principi comuni Problemi particolari si pongono quando limprenditore fallito una societ. In
primo luogo la legge fallimentare pone a carico degli amministratori e dei liquidatori alcuni obblighi e responsabilit, che
in conseguenza del fallimento, incombono sul fallito. Cos gli amministratori e i liquidatori sono tenuti allobbligo di
comunicare al curatore ogni cambiamento della residenza o del domicilio e a presentarsi personalmente agli organi del
fallimento, devono essere sentiti ogni volta che la legge dispone che debba essere sentito il fallito, e cos su di loro
ricadono responsabilit penali nel caso di bancarotta semplice o fraudolenta o nel caso degli altri reati fallimentari. Un
problema particolare stato posto dallapplicabilit alle societ dellart. 10 della legge fallimentare che dispone la
possibilit di una dichiarazione di fallimento dopo la cessazione dellimpresa, entro un anno dal verificarsi della
cessazione. A tale proposito la corte costituzionale ha identificato la cessazione dellimpresa con la cancellazione dal
registro delle imprese stabilendo che il termine annuale debba decorrere, nel caso delle societ, dalla cancellazione dal
registro delle imprese. La corte ha anche differenziato tra imprenditori individuali e societ stabilendo che per i primi la
cancellazione dal registro ha solo valore presuntivo in quanto consentito al creditore e al pubblico ministero di
dimostrare che leffettiva cessazione avvenuta dopo la cancellazione, mentre per le societ tale dimostrazione pu
essere fornita solo nel caso di cancellazione dufficio e solo per le societ di persone, dal momento che per le societ
per azioni la cancellazione dal registro delle imprese ha valore costitutivo e quindi nessuna attivit successiva pu
essere riferita ad una societ di capitali dopo il momento della cancellazione. La dichiarazione di fallimento non
comporta il venir meno degli organi societari solo che, in conseguenza dello spossessamento dei beni e
dellamministrazione, gli organi societari possono compiere solo quegli atti processuali che durante il fallimento spettano
al fallito. Cos gli amministratori e i liquidatori possono proporre reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento,
possono proporre al tribunale proposta di concordato o le istanze ritenute opportune nellinteresse della societ. AL di
fuori di ci lattivit degli organi sociali sostituita dallattivit del curatore che, senza necessit di deliberazione dei soci,
con la sola autorizzazione del giudice delegato sentito il parere del comitato dei creditori, pu proporre azione di
responsabilit contro gli amministratori,, i liquidatori e i sindaci e pu far valere lazione di responsabilit spettante ai
creditori sociali per lesercizio scorretto della attivit di direzione e coordinamento della societ. Gli atti che la societ
pu compiere dopo la dichiarazione di fallimento sono compiuti dai legali rappresentanti secondo le norme statutarie e
per quanto riguarda il concordato, esso pu essere proposto dai legali rappresentanti solo previa approvazione della
maggioranza dei soci nelle societ di persone o degli amministratori nelle societ di capitali. Altro principio particolare
applicabile alle societ e quello che per effetto del fallimento i versamenti delle quote non ancora effettuati dai soci
diventano immediatamente esigibili anche se non scaduto il termine stabilito per il pagamento. Al di l di queste
integrazione gli altri principi della procedura fallimentare si applicano integralmente in caso di fallimento della societ.

358) Fallimento della societ e fallimento dei soci illimitatamente responsabili - In caso di fallimento di societ di
persone o di societ in accomandita per azioni la legge stabilisce che il fallimento della societ comporta
automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili . Il fallimento dei soci illimitatamente responsabili si
attua quindi automaticamente in caso di fallimento di societ anche se il socio non imprenditore e il suo patrimonio non
dissestato in quanto esso trova causa nel fallimento della societ e nel rapporto sociale essendo irrilevante la
personale situazione patrimoniale e professionale del socio stesso.

359) Estensione automatica del fallimento dalla societ al socio : il fondamento Abbiamo detto che il fallimento del
socio illimitatamente responsabile trova la sua causa nel fallimento della societ e tale estensione ha una giustificazione
pratica dal momento che consente una perfetta realizzazione della responsabilit sussidiaria del socio attraverso
lapplicazione nei suoi confronti della procedura concorsuale e quindi di quei principi che mirano a garantire la par
condicio creditorum. Per effetto della estensione anche rispetto agli atti compiuti dal socio possono essere proposte le
azioni revocatorie fallimentari al fine di ricostituire oltre al patrimonio della societ anche il patrimonio del socio al
momento in cui si verificato il dissesto della societ garantendo anche su questo il soddisfacimento paritetico dei
creditori. Occorre sottolineare che la corte costituzionale ha stabilito lobbligatoriet della audizione dei singoli soci
illimitatamente responsabili prima della dichiarazione di fallimento della societ.

360) continua Lambito Il principio per cui il fallimento della societ comporta il fallimento dei soci illimitatamente
responsabili si applica anche in caso di socio occulto in quanto non ha rilievo il fatto che la qualit di socio risulti
palesemente o che invece il rapporto sociale sia interno e non manifesto ai terzi. Pertanto se dopo la dichiarazione di
fallimento della societ risulta lesistenza di altri soci illimitatamente responsabili che inizialmente non apparivano come
tali il tribunale (su istanza del curatore, di creditori o di un socio fallito) deve dichiarare anche il loro fallimento. Assume
responsabilit illimitata e pertanto viene dichiarato fallito anche il socio accomandante che abbia consentito alla
inclusione del suo nome nella ragione sociale o si sia ingerito nellamministrazione della societ. Nessuna modificazione
si ha invece in conseguenza della inosservanza delle norme che regolano la costituzione della societ. Infatti nella
societ di capitali dato che la societ non esiste finch il procedimento costitutivo non regolarmente compiuto manca la
possibilit di dichiarare fallimento della societ mentre laccomandante rimane tale e (al di fuori delle ipotesi sopra
considerate) e non assume responsabilit illimitata e quindi non pu essere dichiarato fallito solo perch la societ non
si regolarmente costituita. Problema particolare invece quello se lestensione del fallimento possa operare anche nei
confronti dei soci receduti o esclusi o degli eredi del socio defunto. A tale proposito, a seguito di due sentenze della
corte costituzionale, la legge espressamente dispone che il fallimento della societ si estende anche ai soci
illimitatamente responsabili receduti, esclusi o defunti ma solo qualora il fallimento sia dichiarato entro lanno successivo
allo scioglimento del rapporto sociale e sempre che linsolvenza della societ attenga almeno in parte a debiti esistenti a
quella data.

361) Il fallimento della societ non manifesta - Altri problemi sorgono nel caso di societ non manifesta (o occulta)
nellipotesi che lattivit sociale sia esercitata sotto il nome di uno dei soci o di un terzo e pertanto limpresa, pur essendo
sociale, si presenta nei rapporti con i terzi come una impresa individuale. In questo caso se emerge prima della
dichiarazione di fallimento che limpresa fa capo ad una societ non manifesta pu essere dichiarato il fallimento di
questa societ con gli effetti che ne derivano a carico dei soci illimitatamente responsabili. Tuttavia in genere accade
che presentandosi esteriormente limpresa come impresa individuale il fallimento viene dichiarato nei confronti di colui
che appare come imprenditore individuale e lesistenza di una societ non manifesta emerge solo successivamente nel
corso della procedura fallimentare. In questo caso la legge stabilisce che il tribunale, con sentenza in camera di
consiglio, estende gli effetti del fallimento a chi risulta socio illimitatamente responsabile dopo che stata dichiarata
linsolvenza sia dellimpresa individuale che della societ. Tale principio era stato posto dalla legge solo con riferimento
alla dichiarazione di insolvenza delle grandi imprese ma in occasione della riforma stato esteso anche al fallimento.
Pertanto se dopo che stato dichiarato il fallimento di un imprenditore individuale emerge successivamente lesistenza
di un socio illimitatamente responsabile (e quindi di una societ) gli effetti del fallimento vengono estesi anche a tale
socio tramite apposita sentenza del tribunale.

362) Autonomia delle procedure fallimentari della societ e dei soci - Nel caso di estensione del fallimento della societ
ai soci la legge prevede una unificazione degli organi fallimentari in quanto per tutti i fallimenti vengono nominati un solo
curatore e un solo giudice delegato anche se possono esistere pi comitati di creditori. Tuttavia i patrimoni debbono
essere tenuti distinti cos come distinte sono le procedure. Infatti se tutti i creditori sociali concorrono anche nei fallimenti
dei singoli soci, nel fallimento dei singoli soci concorrono anche i creditori particolari del socio singolo e quindi
necessario tenere separate le singole masse fallimentari. Occorre tenere presente che, in conseguenza della
responsabilit solidale che grava sul socio, i creditori sociali finch non sono soddisfatti concorrono per lintero credito
nel fallimento dei singoli soci. Se per il creditore sociale percepisce nel fallimento del singolo socio pi della parte che il
socio tenuto, in base ai rapporti sociali, a sopportare, sorge il diritto di regresso nei confronti delle altre masse
fallimentari e la possibilit del fallimento che ha pagato di pi di insinuarsi negli altri fallimenti. Lautonomia dei singoli
fallimenti comporta che rispetto a ciascuno si deve provvedere in modo autonomo alla verifica dei crediti e al
compimento degli atti previsti dalla procedura fallimentare. La chiusura dei singoli fallimenti pu avvenire in diversi
momenti e per diverse cause e quindi la chiusura pu avvenire per insufficienza di attivo o per il compimento delle
operazioni fallimentari o per concordato. La legge dispone che ciascuno dei soci falliti pu proporre un concordato ai
creditori sociali e particolari concorrenti nel proprio fallimento.

363) Chiusura del fallimento della societ e fallimento dei soci La chiusura del fallimento del socio singolo non
rilevante rispetto al fallimento della societ e degli altri soci mentre la chiusura del fallimento della societ non rilevante
rispetto ai fallimenti dei singoli soci quando avviene per insufficienza di attivo o per esaurimento delle operazioni
fallimentari. Se invece la chiusura del fallimento della societ si ha per mancanza di creditori concorrenti, per
soddisfacimento integrale di essi o per concordato necessariamente influisce sul fallimento dei singoli soci
determinandone la chiusura.

364) Fallimento della societ e patrimoni destinati ad uno specifico affare. Un altro problema si pone nel caso di
fallimento di societ che abbia destinato un patrimonio per lo svolgimento di uno specifico affare. La legge stabilisce che
in tal caso lamministrazione del patrimonio separato spetta al curatore che vi provvede con gestione separata. Se tale
patrimonio idoneo a continuare a svolgere la sua funzione produttiva deve essere ceduto a terzi e il corrispettivo della
cessione, dedotti i debiti gravanti sul patrimonio, viene acquisito allattivo del fallimento. Se tale cessione non possibile
o se il patrimonio risulta incapiente il curatore provvede alla sua liquidazione. Se la liquidazione fornisce un residuo
attivo e i creditori particolari sono tutti soddisfatti tale residuo viene acquisito nellattivo fallimentare. Se invece i creditori
particolari rimangono parzialmente insoddisfatti (nel caso in cui si verifichi una delle ipotesi in cui risponde anche il
restante patrimonio della societ) possono presentare domanda di ammissione al passivo del fallimento della societ.

CAPITOLO III IL CONCORDATO PREVENTIVO

365) La domanda di ammissione alla procedura Limprenditore che si trova in stato di crisi (lo stato di crisi comprende
una vasta gamma di situazioni che vanno dalle semplici condizioni di difficolt economiche dellimprenditore fino allo
stato di insolvenza) pu chiedere di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo sulla base di un piano che
pu prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori in qualunque forma, lattribuzione delle attivit
dellimpresa ad un assuntore, la suddivisione dei creditori in classi omogenee al fine di sottoporre i creditori appartenenti
a classi diverse a trattamenti differenziati, e la possibilit di una soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati (cos
come avviene per il fallimento). La procedura di concordato preventivo come il fallimento una procedura concorsuale
ma a differenza di esso pu essere iniziata solo su istanza dellimprenditore mediante ricorso al tribunale del luogo dove
si trova la sede principale della sua impresa. Il ricorso che deve essere comunicato al pubblico ministero deve essere
corredato da una relazione sulla situazione patrimoniale ed economica dellimpresa, dalelenco dei creditori con
lindicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione, e dalla indicazione dei creditori particolari degli eventuali
soci illimitatamente responsabili. In caso di societ la proposta di concordato preventivo deve essere sottoscritta dai
legali rappresentanti e approvata dalla maggioranza dei soci o deliberata dagli amministratori. Alla domanda deve
essere allegata una relazione compilata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e in possesso dei
requisiti per assumere il ruolo di curatore.
366) I provvedimenti del tribunale - Il tribunale pu :a) dichiarare inammissibile la proposta di concordato con decreto
non soggetto a reclamo. In questo caso, su istanza del creditore o su iniziativa del p.m., una volta accertato che ne
esistono i presupposti, pu dichiarare il fallimento del debitore con sentenza reclamabile. B) in caso di valutazione
positiva sulla regolarit della proposta dichiara con decreto non soggetto a reclamo aperta la procedura di concordato
preventivo. In questo caso ordina la convocazione dei creditori nei tempi previsti, nomina il commissario giudiziale,
stabilisce i termini entro i quali limprenditore proponente deve depositare nella cancelleria del tribunale la met della
somma che si ritiene necessaria per la copertura delle spese dellintera procedura. Se il deposito non viene effettuato
nei termini richiesti il tribunale dufficio apre il procedimento per la revoca dellammissione al concordato, e in presenza
dei requisiti richiesti dalla legge, dichiara (sempre su iniziativa di parte) il fallimento.

367) Effetti dellammissione al concordato preventivo - A differenza dal fallimento lammissione al concordato preventivo
non determina lo spossessamento del debitore e la sua sostituzione nellamministrazione dellimpresa ma al contrario il
debitore mantiene lamministrazione dei beni e continua nellesercizio dellimpresa sotto la vigilanza del commissario
giudiziale. Per gli atti che eccedono lordinaria amministrazione il debitore ha bisogno dellautorizzazione scritta del
commissario giudiziale; gli atti di questo tipo eventualmente compiuti senza lautorizzazione sono inefficaci nei confronti
dei creditori anteriori al concordato e inoltre il compimento di tali atti determina la revoca dellammissione al concordato
ed eventualmente la dichiarazione di fallimento. Per quanto riguarda i creditori lapertura del procedimento di
concordato preventivo determina la preclusione delle azioni esecutive individuali e larresto di quelle in corso e la
scadenza immediata di tutti i crediti che verranno computati ai fini del concorso secondo le norme fissate per il
fallimento. Lapertura del procedimento non comportando la cessazione dellesercizio dellimpresa non determina invece
alcuna conseguenza per i contratti in corso di esecuzione che devono avere il loro normale svolgimento e non
determina la revoca degli atti compiuti dal debitore anteriormente alla domanda di concordato che siano pregiudizievoli
per i creditori. Infatti poich i creditori sono liberi di aderire o meno alla proposta di concordato preventivo potranno
valutare la convenienza della proposta stessa sia in relazione al patrimonio del debitore esistente al momento della
proposta sia in relazione alla parte di esso che sia stata alienata e che potrebbe essere acquisita alla massa in caso di
fallimento.

368) Gli organi della procedura Organi della procedura sono il tribunale, il giudice delegato e il commissario giudiziale.
Il tribunale lorgano supremo che deve risolvere, in sede di reclamo, i conflitti sorti sul compimento di atti del debitore
senza lautorizzazione de giudice delegato dove essa necessaria, e di omologare la proposta di concordato. Il giudice
delegato competente a dare le autorizzazioni richieste, presiede ladunanza dei creditori, riferisce al tribunale circa
lapprovazione o la mancata approvazione del concordato. Il commissario giudiziale redige linventario del patrimonio,
vigila sulloperato del debitore nellamministrazione dei beni e nellesercizio dellimpresa riferendo al giudice delegato.
Nellesercizio delle sue funzioni pubblico ufficiale, ha diritto ad un compenso per la sua opera, assume responsabilit
per gli atti compiuti e pu essere revocato dal tribunale su richiesta del giudice delegato o dufficio.

369) Le fasi della procedura La procedura si articola in tre fasi. A) accertamento della situazione patrimoniale del
debitore . Fa parte di questa fase la redazione dellinventario da parte del commissario giudiziale che comporta un
controllo dei dati forniti dal debitore al momento della proposta di concordato. In tale sede se il commissario giudiziale
rileva che il debitore ha occultato dolosamente una parte dellattivo o ha esposto passivit insussistenti, riferisce al
tribunale che apre dufficio il procedimento per la revoca dellammissione al concordato e, su istanza del creditore o su
richiesta del pubblico ministero, una volta accertata la sussistenza dei presupposti di legge, dichiara con sentenza il
fallimento. (la stessa conseguenza si verifica se il debitore compie atti di straordinaria amministrazione senza
lautorizzazione del giudice delegato). B) approvazione della proposta di concordato. Il concordato approvato con il
voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto e se prevista la formazione
di classi diverse di creditori quando tale maggioranza si verifica nel maggior numero di esse. Se la maggioranza non si
raggiunge la proposta si intende respinta, il giudice delegato informa il tribunale che pu provvedere alla dichiarazione di
fallimento. Sono esclusi dalla votazione i creditori muniti di privilegio (a meno che non rinuncino almeno parzialmente al
diritto di prelazione), il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado, i creditori che siano stati esclusi dal giudice
delegato in conseguenza di contestazioni sollevate da altri creditori o dal debitore (essi possono opporsi allesclusione in
sede di omologazione al concordato se la loro ammissione avrebbe avuto influenza sulla formazione della
maggioranza). C) omologazione del concordato - Una volta approvato il concordato dalla maggioranza dei creditori
prevista il giudice delegato riferisce al tribunale che fissa la data delludienza in camera di consiglio. Il debitore, il
commissario giudiziale, i creditori dissenzienti possono costituirsi almeno dieci giorni prima delludienza. Se non ci sono
opposizioni il tribunale dopo aver verificato la regolarit della procedura e lesito della votazione omologa il concordato
con decreto motivato con il quale stabilisce la modalit di deposito delle somme spettanti ai creditori contestati o
irreperibili. Se respinge il concordato il tribunale pu dichiarare, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico
ministero, e previo accertamento dei presupposti di legge, il fallimento. Contro il provvedimento che omologa o
respinge il concordato ammesso reclamo ala corte di appello; lo stesso reclamo ammesso per la sentenza
dichiarativa di fallimento eventualmente emessa contestualmente al decreto che respinge il concordato. Con il decreto
di omologazione la procedura di concordato si chiude. Tuttavia il commissario giudiziale deve sorvegliarne
ladempimento, riferire al giudice ogni fatto che possa arrecare pregiudizio ai creditori e controllare che sia stato
effettuato il deposito per le somme dovute ai creditori che risultano irreperibili. Il concordato omologato obbligatorio per
tutti i creditori antecedenti al decreto di ammissione alla procedura e in caso di societ anche per gli eventuali soci
illimitatamente responsabili.

370) Risoluzione e annullamento del concordato - La risoluzione del concordato per inadempimento pu essere
richiesta da ciascun creditore entro un anno dalla scadenza del termine dellultimo adempimento previsto ma non pu
essere pronunciata se linadempimento ha scarsa rilevanza o se vi sia un terzo assuntore degli obblighi del concordato
con conseguente liberazione del debitore. Lannullamento del concordato pu avvenire su istanza del commissario
giudiziale o dei singoli creditori quando dopo lomologazione si scopre che il passivo stato dolosamente esagerato o
che stata sottratta una parte rilevante dellattivo. Il ricorso deve essere presentato entro sei mesi dalla scoperta del
dolo, Non sono ammesse altre azioni di nullit o annullamento.

371) Passaggio dal concordato preventivo al fallimento - Per il passaggio dal concordato preventivo al fallimento, a
seguito della riforma richiesta una iniziativa di parte (e quindi listanza del creditore o il ricorso del pubblico ministero)
in quanto il tribunale non pu pi dichiarare il fallimento dufficio, e laccertamento dei presupposti del fallimento. Si
pone quindi il problema dei crediti sorti durante la procedura di concordato preventivo. In primo luogo occorre dire che ai
fini del concorso fallimentare rimangono esclusi i crediti sorti durante la procedura di concordato preventivo senza il
rispetto delle relative regole e quindi i crediti sorti sulla base di atti di straordinaria amministrazione senza la necessaria
autorizzazione. In tal caso latto pur essendo valido nei confronti del debitore non ha rilevanza per i creditori concorrenti
e quindi i relativi creditori non sono abilitati a partecipare al concorso neanche in posizione subordinata. Solo a concorso
chiuso essi potranno far valere i loro diritti sui beni residui o sui beni successivamente acquistati dallimprenditore e non
attraverso una procedura concorsuale ma tramite una forma di esecuzione singolare. Per quanto riguarda invece i
crediti sorti legittimamente durante il concordato preventivo essi devono considerarsi come crediti prededucibili nel
successivo fallimento. Il compenso del commissario giudiziale per lattivit svolta durante il concordato preventivo viene
considerato invece tra le spese di giustizia fatte nellinteresse comune dei creditori e quindi privilegiate sul ricavato dei
beni e quindi sulle somme vincolate a tale scopo sin dallinizio del concordato preventivo i creditori non possono
soddisfarsi se non una volta pagati i crediti per cui la somma era stata destinata.

372) Lomologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti - A seguito della riforma stata riconosciuta
allimprenditore in stato di crisi la possibilit di chiedere al tribunale lomologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti
conclusi con i propri creditori in sede stragiudiziale (cio al di fuori non solo di una procedura concorsuale ma anche da
qualunque controllo da parte di una autorit pubblica) purch ci sia il consenso dei creditori che rappresentano almeno il
sessanta per cento dei crediti. Laccordo deve essere accompagnato da una relazione di un esperto iscritto nel registro
dei revisori contabili circa la sua idoneit ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. Tali accordi
nonostante lomologazione restano stragiudiziali e quindi vincolano solo le parti e non i creditori estranei e diventano
efficaci dal giorno della pubblicazione nel registro delle imprese. Da tale data decorre anche il termine entro il quale i
creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione.

Capitolo IV LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA

373) Origine, fondamento e caratteri La liquidazione coatta amministrativa disposta dallautorit amministrativa per
alcune imprese come le imprese di assicurazione o bancarie, le societ cooperative, le societ fiduciarie, di
intermediazione mobiliare, di gestione di fondi comuni di investimento. A differenza dalle altre procedure concorsuali la
liquidazione coatta amministrativa pu essere disposta, oltre che per la crisi economica dellimpresa anche per altri
motivi quali lirregolare funzionamento dellimpresa o lesistenza di ragioni di pubblico interesse che impongano la
soppressione dellente. Pertanto quando il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa determinato da ragioni
diverse dalla crisi economica dellimpresa lo scopo cui il provvedimento tende non la soddisfazione paritetica dei
creditori ma la soppressione dellente. E chiaro per che in questi casi la soddisfazione paritetica dei creditori diventa un
presupposto necessario per realizzare lo scopo della soppressione dellente.

374) Inserzione della disciplina nella legge fallimentare - Linserimento della liquidazione coatta amministrativa nella
legge fallimentare accanto alle altre procedure concorsuali sembrerebbe quindi giustificata solo nel caso in cui essa
venga disposta a conseguenza di una crisi economica dellimpresa. Tuttavia tale inserimento determina una estensione
di alcune regole del concorso a tutte le ipotesi di liquidazione coatta amministrativa. Solo nel caso in cui la liquidazione
sia disposta per crisi economica dellazienda e tale crisi venga giudizialmente accertata (come vedremo dopo) vengono
estese ad essa le norme che regolano gli atti compiuti dal debitore con pregiudizio dei creditori prima della messa in
liquidazione e i reati fallimentari.

375) Rapporti con le altre procedure concorsuali -. Per quanto riguarda i rapporti tra la liquidazione coatta amministrativa
e le altre procedure concorsuali, in particolare il fallimento, valgono le seguenti regole : a) per le imprese per le quali
prevista la liquidazione coatta amministrativa il fallimento pu essere dichiarato solo dove la legge lo ammette. Pertanto
pu essere dichiarato il fallimento per le societ cooperative che esercitano attivit commerciale ma non per le imprese
di assicurazione (per le quali la legge esclude lassoggettamento alle procedure concorsuali ad eccezione della
liquidazione coatta amministrativa. 2) nel caso la legge ammetta il fallimento vige il principio della prevenzione e quindi
la dichiarazione di fallimento esclude la liquidazione coatta e viceversa. c) quando il fallimento non ammesso dalla
legge o quando ammesso ma limpresa stata gi sottoposta a liquidazione coatta in sostituzione della dichiarazione
di fallimento abbiamo una diversa procedura, laccertamento giudiziale dello stato di insolvenza. Tale procedura ha
leffetto di rendere applicabile anche alla liquidazione coatta le norme del concorso dirette a tutelare i creditori contro gli
atti compiuti precedentemente dal debitore che hanno determinato la violazione della par condicio, nonch le norme in
tema di reati fallimentari. Vediamo quindi come la differenza sostanziale tra fallimento e liquidazione coatta non sta
tanto nella posizione degli interessati (debitore, creditore, terzi) ma nella procedura stessa e quindi nelle modalit di
attuazione del concorso. Tali differenze nascono dal fatto che il fallimento una procedura che si attua totalmente
nellambito giurisdizionale mentre la liquidazione coatta una procedura che si svolge nellambito amministrativo
riservando allautorit giudiziaria solo laccertamento delleventuale stato di insolvenza e la risoluzione di eventuali
conflitti.

376) Funzioni giurisdizionali e attivit amministrativa Le funzioni giurisdizionali nella procedura di liquidazione coatta
sono limitate quindi allaccertamento dello stato di insolvenza, alla risoluzione delle controversie relative alla formazione
dello stato passivo, alla risoluzione delle impugnazioni proposte con il bilancio di liquidazione e il piano di riparto
dellattivo, allapprovazione del concordato (e alla sua risoluzione o annullamento). Tutte le altre funzioni inerenti alla
liquidazione coatta amministrativa sono quindi svolte dallautorit amministrativa e dagli organi da essa nominati e di
conseguenza atto della pubblica amministrazione il provvedimento che ordina la liquidazione ed organo
amministrativo il commissario liquidatore, spettano alla pubblica amministrazione la vigilanza sulloperato del
commissario liquidatore e le altre funzioni che nel fallimento spettano al comitato dei creditori e al giudice delegato.
Pertanto lemanazione del provvedimento che determina la liquidazione coatta un atto di valutazione della p.a. che pu
essere solo provocato dai creditori o altri interessati in quanto compito della p.a. valutare lesistenza dei presupposti
per dar luogo al provvedimento. Di fronte alla eventuale inerzia della p.a. o di fronte al suo rifiuto di provvedere possono
essere esperiti i rimedi concessi per la violazione di interessi legittimi da parte della p.a. e tali rimedi possono essere
esperiti anche nel caso in cui la p.a. adotti tale provvedimento al di fuori delle ipotesi previste dalla legge.

377) Accertamento giudiziale dellinsolvenza - Nel caso di insolvenza dellimpresa (purch si tratti di impresa privata) i
creditori e lautorit di vigilanza possono richiedere allautorit giudiziale la dichiarazione dello stato di insolvenza. Dato
il rilievo pubblicistico dellimpresa la legge richiede che il tribunale prima di dichiarare lo stato di insolvenza debba sentire
il debitore e lautorit amministrativa che ha la vigilanza sullimpresa. E chiaro che ci non impedisce al tribunale di
dichiarare lo stato di insolvenza qualora esso sussista (in base a ragioni di pubblico interesse) ma ha invece lo scopo di
far s che la p.a. possa fornire elementi utili ad escludere lo stato di insolvenza prima che lo stesso venga giudizialmente
dichiarato o di prendere i provvedimenti opportuni per evitarlo prima che se ne determinino conseguenze. Come ogni
altro atto amministrativo il provvedimento che ordina la liquidazione pu essere revocato dalla stessa autorit che lo ha
emanato ma qualora sia stato dichiarato lo stato di insolvenza ci non pi possibile (a meno che non sia stato proposto
e accolto il reclamo contro la sentenza che dichiara lo stato di insolvenza). Nello stesso modo possibile che qualora, a
seguito di reclamo accolto, lo stato di insolvenza venga revocato, la p.a. mantenga comunque la liquidazione. In questo
caso leffetto della revoca dello stato di insolvenza sar solo quello di rendere inapplicabili le norme connesse a tale
accertamento. Laccertamento giudiziale dello stato di insolvenza pu essere precedente o successivo al provvedimento
che ordina la liquidazione. Nel primo caso con la sentenza che dichiara linsolvenza il tribunale adotta i provvedimenti
conservativi del patrimonio in attesa che inizi la procedura di liquidazione, nel secondo caso non vi necessit di
provvedimenti conservativi (essendo in funzione il commissario liquidatore) e quindi conseguenza della sentenza solo
quella di rendere applicabili alla liquidazione amministrativa le norme sulla revoca degli atti pregiudizievoli per i creditori
e le sanzioni penali previste per i reati fallimentari. Possono richiedere laccertamento i creditori, lautorit di vigilanza e
la stessa impresa e, nel caso di impresa gi sottoposta alla liquidazione coatta, anche il commissario liquidatore o il
pubblico ministero.

378) Effetti del provvedimento di ,liquidazione - Il provvedimento dellautorit amministrativa che ordina la liquidazione
determina lapertura del concorso, deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale e depositato allUfficio del registro
delle imprese. Il provvedimento di liquidazione determina lo spossessamento del debitore di tutti i beni (tranne quelli
personalissimi) e la sostituzione del commissario liquidatore allimprenditore e. per le societ, agli organi sociali,
nellamministrazione del patrimonio e nella rappresentanza processuale nonch tutti gli effetti determinati dalle altre
procedure concorsuali (in particolare il fallimento) nei confronti dei creditori e dei rapporti giuridici preesistenti.

379) Organi della liquidazione amministrativa - Gli organi sono il commissario liquidatore, lautorit di vigilanza e il
comitato di sorveglianza. Il commissario liquidatore ha posizione simile a quella del curatore, pubblico ufficiale e ha il
compito dellamministrazione del patrimonio ricevuto in consegna sulla base di un inventario dallimprenditore o dagli
organi sociali. Tale compito viene svolto sotto le direttive dellautorit di vigilanza e il controllo del comitato di
sorveglianza. Per gli atti di straordinaria amministrazione deve essere autorizzato dallautorit di vigilanza, deve
eseguire i suoi compiti con diligenza, viene retribuito e risponde del suo operato (e pu essere revocato) allautorit di
vigilanza. Spetta al commissario liquidatore anche il compito di formare lo stato passivo (compito spettante nel
fallimento al giudice delegato). Lautorit di vigilanza riassume in s i compiti del giudice delegato, del comitato dei
creditori e del tribunale, nominando o revocando il commissario liquidatore, fissandone le direttive e fornendogli tutte le
autorizzazioni necessarie. Il comitato di sorveglianza un organo consultivo che fornisce pareri circa gli atti di
straordinaria amministrazione. I suoi pareri sono vincolanti in caso di vendita in blocco dei mobili e degli immobili. Assiste
il commissario liquidatore nella sorveglianza sullesecuzione del concordato.

380) Fasi del procedimento. A) accertamento del passivo - Fermo restando che le varie fasi del procedimento sono
compiute in via amministrativa e non giurisdizionale, laccertamento del passivo compito del commissario liquidatore.
Coloro che sono riconosciuti come creditori dal commissario liquidatore non hanno bisogno di presentare domanda di
riconoscimento del credito e quindi sono soggetti a questo obbligo solo i creditori non riconosciuti o il cui credito sia
riconosciuto in misura minore a quello dovuto. Lo stesso sistema viene seguito per i terzi che hanno diritto di
rivendicare la restituzione di cose mobili possedute dallimpresa. Il commissario liquidatore esamina le domande e
forma lelenco dei crediti ammessi e di quelli respinti e lo deposita presso la cancelleria del tribunale dandone notizia a
tutti coloro la cui domanda non sia stata in tutto o in parte accolta. Con il deposito lelenco diventa esecutivo ed entro 30
giorni devono essere proposte le opposizioni e le impugnazioni. In questo modo viene ad inserirsi nel procedimento
amministrativo una fase giuridsdizionale che si svolge secondo le regole previste nel fallimento. Anche in questo caso
sono consentite domande tardive che devono essere proposte mediante ricorso da depositare presso la cancelleria del
tribunale. Esse non pregiudicano le ripartizioni gi avvenute ma danno solo il diritto a partecipare alle ripartizioni future.

381) continua b) la liquidazione dellattivo - Anche la liquidazione dellattivo compito del commissario liquidatore, La
legge non prescrive particolari norme d seguire ma lautorit di vigilanza pu limitare i poteri del liquidatore o imporre
modalit determinate.

382) continua c) la ripartizione dellattivo - Le somme realizzate mediante la liquidazione vengono erogate nei modi
previsti dalla legge e quindi in primo luogo per il pagamento dei crediti prededucibili, in secondo luogo per i creditori
privilegiati, in terzo luogo per i creditori chirografari. Il commissario liquidatore deve sottoporre il piano di riparto insieme
ad una relazione del comitato di sorveglianza allautorit di vigilanza che ne autorizza il deposito presso la cancelleria
del tribunale ed eroga il compenso al commissario liquidatore. La notizia del deposito viene pubblicata sulla G.U e data
ai creditori che hanno 20 giorni per proporre ricorso al tribunale. Il tribunale provvede su di essi con decreto in camera di
consiglio. Le contestazioni possono riguardare sia il bilancio di liquidazione sia il piano di riparto ma nel secondo caso
possono riguardare solo le modalit di riparto e non il diritto dei creditori a parteciparvi,, diritto che doveva essere fatto
valere precedentemente mediante impugnazione dellammissione- Nel caso la liquidazione coatta non sia adottata per
crisi economica, a seguito del riparto potrebbe rimanere un residuo che deve essere attribuito agli aventi diritto
(imprenditore, soci, ecc). Se nel termine di legge non ci sono contestazioni il bilancio finale e il piano di riparto vengono
approvati e pertanto si procede alla ripartizione tra i creditori.

382) Il concordato - Il procedimento di liquidazione pu concludersi, invece che con le fasi sopra descritte, con un
concordato che ha per struttura diversa da quello visto per il fallimento. Nella liquidazione coatta infatti il concordato si
attua senza la partecipazione dei creditori che non devono approvarlo ma possono solo presentare opposizione al
tribunale. La tutela dei creditori quindi rimessa agli organi della liquidazione i quali devono autorizzare il debitore, uno
o pi creditori o un terzo a proporre il concordato e al tribunale che sentito il parere degli organi della liquidazione e
dellopposizione dei creditori, accoglie o respinge la proposta con decreto in camera di consiglio. Gli organi della
procedura rimangono in vita finch il concordato non viene eseguito per sorvegliarne ladempimento.. Il concordato pu
essere risolto su istanza del commissario o dei creditori per inadempimento o pu essere annullato qualora sia stato
dolosamente esagerato il passivo o sottratta una parte notevole dellattivo. Con la risoluzione o lannullamento si riapre
la liquidazione amministrativa.

384) La liquidazione coatta delle societ - Se limpresa soggetta a liquidazione coatta una societ il presidente del
tribunale pu, su richiesta del commissario liquidatore, richiedere ai soci i versamenti non ancora effettuati anche se non
sia scaduto il termine per il loro pagamento. Inoltre il commissario pu esercitare lazione di responsabilit contro gli
amministratori e quella spettante ai creditori per esercizio scorretto dellattivit di direzione e coordinamento di societ.
La liquidazione coatta a differenza del fallimento non si estende ai soci illimitatamente responsabili, tuttavia gli effetti di
un eventuale accertamento giudiziale di insolvenza si producono anche nei confronti di essi con la conseguenza che gli
atti di disposizione da essi compiuti a danno dei creditori possono essere dichiarati inefficaci nei confronti dei creditori
della societ.

CAPITOLO V LAMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA

385) Presupposti e finalit della procedura - La procedura di amministrazione straordinaria, modificata con decreto
legislativo del 1990, si applica alle grandi imprese insolventi. Sono considerate grandi imprese quelle con un numero di
lavoratori non inferiore a 200 e che hanno debiti per un ammontare almeno pari ai due terzi sia del totale dellattivo che
dei ricavi annuali dellultimo esercizio. Per tali imprese esclusa una immediata dichiarazione di fallimento e si prevede
invece, una volta accertato lo stato di insolvenza, una fase intermedia nella quale si verifica la possibilit di un
risanamento. A seconda di tale verifica pu avere luogo il fallimento o lapertura della procedura di amministrazione
straordinaria volta a conservare il patrimonio produttivo tramite la prosecuzione o riconversione delle attivit
imprenditoriali. La procedura di amministrazione straordinaria deve essere considerata una procedura mista in quanto vi
partecipano sia lautorit amministrativa che quella giudiziaria. Per le imprese di maggiori dimensioni (con almeno 500
lavoratori e debiti non inferiori a 300 milioni di euro) prevista la possibilit di richiedere limmediata ammissione alla
procedura di amministrazione straordinaria previa presentazione di un ricorso per la dichiarazione dello stato di
insolvenza.

386) La dichiarazione dello stato di insolvenza Abbiamo detto che presupposto fondamentale per lapertura della
amministrazione straordinaria la dichiarazione dello stato di insolvenza che viene pronunciata dal tribunale con
sentenza su istanza degli stessi soggetti legittimati a chiedere la dichiarazione di fallimento, Il procedimento simile a
quello previsto dalla legge fallimentare con la differenza che vi partecipa anche il Ministro delle attivit produttive. La
dichiarazione dello stato di insolvenza provvede anche alla nomina degli organi necessari per la procedura intermedia
che sono il giudice delegato e il commissario giudiziale. Essa inoltre fissa i termini per le domande di ammissione al
passivo da parte dei creditori, stabilisce il termine per lesame dello stato passivo e soprattutto stabilisce se la gestione,
nella fase intermedia, sar lasciata allimprenditore insolvente o al commissario giudiziale. In questultimo caso si ha
ovviamente lo spossessamento del debitore mentre in tutti i casi si verificher lassoggettamento dei creditori alle regole
del concorso e linefficacia dei pagamenti effettuati successivamente. In tutti i casi inoltre i crediti sorti per la
continuazione dellimpresa devono essere soddisfatti in prededuzione.

387) Lammissione alla amministrazione straordinaria- Il tribunale, sulla base della relazione del commissario giudiziale
e del ministro delle attivit produttive, nonch di ulteriori accertamenti ritenuti necessari, provvede con decreto motivato
alla apertura della procedura di amministrazione straordinaria se ritiene che ne esistano i requisiti o in caso contrario alla
dichiarazione di fallimento ( in questa ultima ipotesi la procedura prosegue secondo la disciplina della legge
fallimentare). Nel caso di apertura della procedura di amministrazione straordinaria viene individuato il programma per il
recupero tra quelli previsti dalla legge (a) programma di cessione dei complessi aziendali da realizzarsi in un periodo
non superiore ad un anno mediante la prosecuzione della impresa b) programma di ristrutturazione da effettuarsi
mediante una attivit di risanamento per un periodo non superiore a 2 anni). In ogni caso i creditori restano soggetti alla
regola del concorso e quindi la divieto di azioni esecutive individuali, e in ogni caso la gestione dellimpresa viene
affidata ad un commissario straordinaria con il conseguente spossessamento dellimprenditore (se non si gi verificato
precedentemente). Per quanto riguarda i contratti in corso di esecuzione la regola generale quella della loro
continuazione salva la facolt del commissario straordinario di sciogliersi da essi. Per quanto riguarda le azioni
revocatorie esse sono esercitabili solo nel caso in cui la procedura si volga tramite la cessione dei complessi aziendali e
non quando si volga invece tramite un programma di ristrutturazione.
388) Lamministrazione straordinaria delle imprese di maggiori dimensioni - Abbiamo detto che le imprese di maggiori
dimensioni possono chiedere al Ministero delle attivit produttive limmediata ammissione alla procedura di
amministrazione straordinaria presentando contestualmente un ricorso al tribunale per la dichiarazione dello stato di
insolvenza. La procedura si avvia sulla base di un decreto del Ministro che dopo aver valutato lesistenza dei requisiti
dimensionali richiesti dalla legge e le motivazioni della richiesta, nomina un commissario straordinario che deve
provvedere alla amministrazione della impresa fino alla dichiarazione di insolvenza. Il decreto del ministro determina
quindi lo spossessamento del debitore e il divieto di azioni esecutive individuali da parte dei creditori. Il decreto del
ministro deve essere comunicato al tribunale affinch nei successivi quindici giorni accerti con sentenza lo stato di
insolvenza provvedendo alla nomina del giudice delegato e alla assunzione dei provvedimenti necessari per la
formazione dello stato passivo e quindi la vera e propria apertura della procedura. Se invece il tribunale respinge la
richiesta di dichiarazione dello stato di insolvenza o accerti la mancanza di requisiti cessano immediatamente gli effetti
del decreto del ministro. Nel termine di 180 giorni il commissario deve presentare al ministro il programma (di
ristrutturazione o di cessione). Se il programma non viene autorizzato o ne risulti impossibile ladozione il tribunale
dispone la conversione della procedura in fallimento e la stessa conseguenza si verifica se alla scadenza il programma
non stato realizzato (salva la possibilit di proroga da parte del ministro per un periodo massimo di 12 mesi). La legge
consente inoltre al commissario straordinario di esercitare le azioni revocatorie anche nel caso di programma di
ristrutturazione e di compiere (su autorizzazione del ministro) operazioni di cessione anche di aziende.

389) Gli organi della procedura - Il carattere misto della procedura implica la partecipazione di organi sia amministrativi
che giudiziari. Il ministro delle attivit produttive ha una generale funzione di vigilanza e inoltre,nel procedimento
previsto per le imprese di maggiori dimensioni il suo compito ancora pi rilevante in quanto la stessa procedura si
avvia a seguito di suo decreto e spetta a lui concedere la proroga del programma di esecuzione. Organo esecutivo
invece il commissario straordinario che sostituisce il commissario giudiziale (nominato con la dichiarazione dello stato di
insolvenza, che per le imprese di maggiori dimensioni non neanche previsto mancando in questo caso la fase
intermedia). Il commissario giudiziale nominato dal ministro, ha il compito di gestire limpresa e di predisporre il
programma di risanamento curandone lesecuzione. Il comitato di sorveglianza ha compiti consultivi e di controllo
esprimendo un parere sugli atti del commissario. Per quanto riguarda lautorit giudiziaria hanno specifiche competenze
il tribunale e il giudice delegato. Il tribunale decide se aprire la procedura di amministrazione o dichiarare il fallimento,
decide sui ricorsi, decide la chiusura o riapertura della procedura o la conversione in fallimento. Il giudice delegato
invece ha il compito di provvedere allaccertamento del passivo e alla ripartizione dellattivo.

390) I programmi di risanamento e la cessazione della procedura Abbiamo detto che la procedura di amministrazione
straordinaria si basa sulla realizzazione del programma prescelto dal commissario straordinario con lapprovazione del
ministro. Abbiamo detto che i due programmi hanno diverse implicazioni in quanto solo nel programma di cessione il
commissario straordinario pu esercitare le azioni revocatorie fallimentari. Inoltre solo con il programma di cessione si
pu avere la ripartizione dellattivo in quanto nel programma di ristrutturazione la soddisfazione dei creditori rinviata al
momento del suo esito positivo (nel caso di esito negativo si avr naturalmente la conversione della procedura in
fallimento), La chiusura della procedura di amministrazione straordinaria pu avvenire per motivi diversi: quando non
siano state presentate domande di ammissione al passivo, quando limprenditore abbia recuperato la possibilit di far
fronte ai creditori, quando nel programma di cessione si sia avuta la ripartizione finale dellattivo. Inoltre la procedura pu
chiudersi con il decreto del tribunale che ne dispone la conversione in fallimento qualora risulti che la procedura non pu
essere proseguita o quando il programma non sia stato realizzato alla scadenza. La chiusura pu avvenire anche con un
concordato, richiesto dal commissario straordinario e approvato dal ministro, cui sono applicabili le regole previste per la
liquidazione coatta. La mancata approvazione del concordato non comporta lautomatica conversione della procedura in
fallimento che si verifica invece solo qualora il commissario straordinario non presenti entro sessanta giorni al ministro
un programma di cessione dei beni aziendali da realizzarsi in due anni o quando il ministro non labbia autorizzato.

391) Lapplicazione al fenomeno di gruppo - La disciplina della amministrazione straordinaria presenta particolari
implicazioni nella sua applicazione ai fenomeni di gruppo. Infatti la legge consente, una volta aperta la procedura di
amministrazione straordinaria di una impresa, di ammettervi anche le altre imprese del gruppo che siano insolventi
anche se non hanno i requisiti dimensionali richiesti, Per far ci occorre naturalmente valutare se tali imprese presentino
concrete possibilit di recupero delle attivit imprenditoriali o se comunque risulti opportuna la gestione unitaria
dellinsolvenza nellambito del gruppo per raggiungere gli obiettivi della procedura. In tal modo si prende atto che
essendo la situazione di crisi una vicenda che investe complessivamente lintero gruppo anche la sua gestione deve
essere unitaria e quindi la necessit di un programma di risanamento che tenga conto dei loro collegamenti. Per tale
motivo la legge consente che il commissario straordinario sia autorizzato dal ministro ad effettuare dopo la dichiarazione
di insolvenza le operazioni necessaria per salvaguardare la continuit della attivit aziendali delle imprese del gruppo ed
ammette la possibilit di un unico concordato per tutte le imprese del gruppo stesso.. Viene riconosciuta inoltre al
commissario straordinario e a quello giudiziale la possibilit di esercitare lazione di responsabilit nei confronti degli
amministratori e dei sindaci delle societ del gruppo e una rilevante estensione dei termini previsti per la presentazione
delle azioni revocatorie fallimentari nei confronti di altre imprese del gruppo.

CAPITOLO VI I REATI CONCORSUALI

392) Reati concorsuali e reati fallimentari I reati concorsuali sono reati che presuppongono lesistenza di una
procedura concorsuale che costituisce quindi presupposto del reato o comunque condizione di punibilit in modo tale
che il reato non sussiste o lazione penale non pu essere esercitata fin quando non inizia una procedura concorsuale.
Nellambito dei reati concorsuali hanno fondamentale importanza i reati fallimentari che la legge disciplina in modo
separato a seconda se siano commessi dal fallito o da persone diverse.

393) La bancarotta : natura e caratteri - Trai reati commessi dal fallito la bancarotta reato fallimentare tipico. Essa pu
essere semplice o fraudolenta a seconda se lelemento soggettivo del reato sia costituito da colpa o dolo. La legge
espressamente stabilisce che presupposto della bancarotta la dichiarazione di fallimento, stabilendo che lazione
penale pu essere esercitata dopo la sentenza dichiarativa di fallimento (solo in caso di fuga o latitanza dellimprenditore
pu essere esercitata lazione in contemporanea alla presentazione della domanda di fallimento). La dichiarazione di
fallimento quindi condizione oggettiva di punibilit in quanto al di fuori del fallimento non vi bancarotta e se il
fallimento revocato viene meno la bancarotta e lazione penale eventualmente iniziata cade. Con il reato di
bancarotta la legge punisce alcuni fatti (dolosi o colposi) che incidono sul fallimento alterando il patrimonio del fallito o
alterando la posizione dei singoli creditori e anche se tali fatti sono molteplici il reato unico in quanto la legge punisce
non il fatto in se ma lalterazione che viene a determinarsi nella procedura fallimentare. Per tale motivo la commissione
di pi fatti delittuosi costituisce solo aggravante e non si applicano i principi relativi al concorso di reati.

394) La bancarotta fraudolenta. . Sono punite a titolo di bancarotta fraudolenta le seguenti ipotesi :a) il fallito che prima
o durante il fallimento occulti, dissipi o distrugga i suoi beni anche in parte o, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori,
abbia esposto passivit inesistenti. In entrambi i casi necessario il dolo specifico ma nel secondo caso occorre anche
la dimostrazione della volont di nuocere ai creditori. B) il fallito che prima del fallimento abbia sottratto, distrutto o
falsificato in tutto o in parte i libri o le scritture contabili o li abbia tenuti in modo da rendere impossibile la ricostruzione
del patrimonio allo scopo di procurare a s o a altri un ingiusto profitto o di nuocere ai creditori, o che durante il
fallimento abbia sottratto, falsificato o distrutto i libri o le scritture contabili. Come si vede nella prima ipotesi necessaria
la dimostrazione che il fallito abbia agito per procurarsi un vantaggio o per nuocere ai creditori. C) il fallito che prima o
durante la procedura fallimentare allo scopo di favorire qualcuno dei creditori abbia eseguito pagamenti o simulato titoli
di prelazione (bancarotta preferenziale). Anche qui occorre il dolo specifico di favorire alcuni creditori a danno di altri. In
aggiunta alla reclusione viene comminata in tutte le ipotesi come pena accessoria linabilitazione dallesercizio di una
impresa commerciale e lincapacit a esercitare uffici direttivi per un periodo di 10 anni.

395) La bancarotta semplice E punito a titolo di bancarotta semplice lmprenditore fallito che: a) ha fatto spese
personali o familiari eccessive rispetto alla sua condizione economica b) ha consumato notevole parte del patrimonio in
operazioni imprudenti c) ha aggravato il proprio dissesto astenendosi dal richiedere la dichiarazione di fallimento o con
altra grave colpa d) non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare e)
nei tre anni antecedenti al fallimento non ha tenuto i libri e le scritture contabili obbligatorie o le ha tenute in modo
irregolare. Anche qui oltre alla reclusione prevista come pena accessoria quella prevista per la bancarotta fraudolenta
ma per una durata di due anni.

396) Il ricorso abusivo al credito Altro reato fallimentare il ricorso abusivo al credito che si ha quando limprenditore
ricorra al credito dissimulando lo stato di dissesto o di insolvenza. Abbiamo qui un reato doloso caratterizzato dal dolo di
pericolo in quanto viene messa in pericolo la possibilit di restituzione del credito. Oltre alla reclusione prevista come
pena accessoria la stessa prevista per la bancarotta per una durata massima di tre anni.

397) Circostanze aggravanti e attenuanti - Sono circostanze aggravanti (con aumento della pena della met) la rilevante
gravit del danno, laver commesso pi fatti delittuosi tra quelli previsti dalla legge fallimentare e laver esercitato
limpresa contro un divieto di legge. E invece circostanza attenuante (con riduzione della pena fino ad un terzo) la
speciale lievit del danno patrimoniale cagionato.

398) Altri reati commessi dal fallito. Altri reati sono la denuncia di creditori inesistenti nellelenco nominativo dei creditori,
la inosservanza dellobbligo di depositare i bilanci, le scritture contabili e lelenco dei creditori, e la inosservanza
dellobbligo di comunicare al curatore cambi di residenza o domicilio di presentarsi personalmente agli organi del
fallimento.

399) Responsabilit penale dei soci illimitatamente responsabili Nel fallimento delle societ in nome collettivo e in
accomandita semplice si applicano nei confronti dei soci illimitatamente responsabili per i fatti da loro commessi le
disposizioni penali relative al fallito. In questo modo la legge rende applicabile ai soci illimitatamente responsabili le
norme penali per limprenditore anche se non sono imprenditori e limita la loro responsabilit penale solo al caso in cui
essi stessi hanno commessi il fatto delittuoso. Il socio illimitatamente responsabile non risponde invece per il fatto
delittuoso commesso da altro socio.

400) Responsabilit penale degli organi e dellinstitore - Per quanto riguarda le persone diverse dal fallito la legge
prende in considerazione gli organi della societ fallita, linstitore, il curatore e i creditori. Per quanto riguarda gli organi
della societ fallita ad essi si applicano le sanzioni previste per limprenditore nel caso abbiano commesso fatti
costituenti bancarotta fraudolenta o semplice, abbiano fatto ricorso abusivamente al credito, abbiano denunciato crediti
inesistenti o omesso di dichiarare beni da comprendere nellinventario. Sono invece applicabili allinstitore le sanzioni
penali previste per limprenditore solo quando egli si sia reso colpevole di fatti costituenti reati concorsuali nella gestione
affidatagli anche se il fatto sia stato compiuto per incarico dellimprenditore.

401) Responsabilit penale del curatore e del coadiutore - Nei confronti del curatore, in quanto pubblico ufficiale, sono
applicabili le comuni norme penali per i reati di peculato, concussione, corruzione e abuso di ufficio. Inoltre la legge
fallimentare punisce il curatore qualora non ottemperi allordine del giudice di consegnare o depositare somme o altre
cose del fallimento. Il reato sussiste in conseguenza della inesecuzione dolosa o colposa dellordine del giudice e quindi
prescinde dal compimento di atti di appropriazione o distrazione che configurerebbero il reato di peculato. Le sanzioni
previste sono applicabili anche nei confronti dei coadiutori del curatore nel fallimento.

402) Responsabilit penale dei creditori - La legge fallimentare considera reato (a parte leventuale concorso in
bancarotta o favoreggiamento) il fatto del creditore che presenti domanda di ammissione al passivo di un credito
fraudolentemente simulato, che sottragga o dissimuli beni del fallito dopo la dichiarazione di fallimento, o lacquisto dei
beni del fallito a prezzo notevolmente inferiore a quello di mercato avvenuto precedentemente alla dichiarazione di
fallimento ma con la consapevolezza dello stato di dissesto.

403) Reati concorsuali nel concordato preventivo, nella liquidazione coatta amministrativa e nellamministrazione
straordinaria - Nella procedura di concordato preventivo la legge punisce limprenditore che al solo scopo di essere
ammesso alla procedura si sia attribuito attivit inesistenti o che abbia simulato crediti in tutto o in parte inesistenti.
Inoltre le sanzioni penali previste per il fallimento si estendono al concordato preventivo nella misura in cui si ponga
lesigenza Laccertamento giudiziale dello stato di insolvenza nel caso di liquidazione coatta e la dichiarazione dello
stato di insolvenza nella amministrazione straordinaria sono espressamente equiparati dalla legge alla dichiarazione di
fallimento ai fini della applicazione delle disposizioni in materia di reati fallimentari.

PARTE QUARTA GLI ATTI DELLIMPRENDITORE

CAPITOLO I CONSIDERAZIONI GENERALI

404)- 407) I singoli atti come elementi dellattivit imprenditrice_ conseguenze giuridiche Lattivit dellimprenditore si
risolve in concreto in una serie di atti singoli collegati tra di loro in vista dello scopo che limprenditore stesso persegue. A
seconda delloggetto dellimpresa potr trattarsi di atti di compravendita, di assicurazione o trasporto, di operazioni di
credito o di atti di mediazione, commissione o spedizione. La disciplina dellatto singolo non subisce in linea di principio
modificazioni per il solo fatto di essere inserito nellesercizio di una impresa e infatti che latto sia compiuto nellesercizio
dellimpresa o al di fuori di essa, il regime giuridico rimane identico e identici rimangono gli effetti prodotti dallatto.
Tuttavia il collegamento che si pone tra i vari atti non privo di ogni rilevanza per il diritto in quanto determina particolari
atteggiamenti e particolari problemi di cui il diritto deve tenere conto. Infatti lattivit imprenditrice ha particolari esigenze
che ovviamente si riflettono sulla struttura degli atti. Ad esempio possiamo pensare allesigenza nellimpresa di
uniformare la propria attivit a determinate direttive cui si ricollega il fenomeno della predisposizione di condizioni
generali di contratto o dei contratti di adesione sulla base di formulari gi predisposti, o alla possibilit di far credito ai
clienti (credito al consumo) cui si ricollega il fenomeno della vendita a rate. Naturalmente tali fenomeni potrebbero
realizzarsi anche al di fuori dellimpresa ma sarebbe un caso eccezionale in quanto proprio nellimpresa che essi si
sviluppano e trovano la loro normale applicazione. I particolari fenomeni che si verificano nellesercizio dellimpresa
determinano quindi lapplicazione di principi particolari ma sono proprio le particolari caratteristiche che gli atti assumono
quando sono inseriti in una attivit imprenditirice a giustificare la specialit della disciplina giuridica applicata e non il
fatto stesso della inserzione dellatto nellesercizio dellimpresa. Inoltre occorre segnalare anche lesigenza sempre pi
sentita della tutela del consumatore che ha delineato una distinzione tra i contratti in cui entrambe le parti intervengono
come professionisti e quelli dove una parte appunto si presenta come consumatore, dando luogo ad una vasta
produzione di leggi speciali di cui la gran parte stata inserita nel codice del consumo del 2005.

CAPITOLO II - ASPETTI GIURIDICI DELLE ESIGENZE TECNICHE DELLIMPRESA

1) Contrattazione di impresa

408) Coordinamento dei singoli atti in vista dellunit della funzione a) condizioni generali di contratto e contratti di
adesione; contratti porta a porta e contratti a distanza - Limprenditore nellesercizio della sua attivit deve
necessariamente improntare la sua azione ad una unit di criteri e direttive e pertanto necessaria nei rapporti con i
clienti la pretederminazione dei moduli e formulari e la imposizione al cliente di contratti gi predisposti che il cliente pu
accettare o non accettare ma non pu in linea di principio modificare. Tali schemi contrattuali sono in genere predisposti
direttamente dallimprenditore e imposti alla clientela dando luogo al fenomeno dei cosiddetti contratti per adesione. Non
vi dubbio che si tratti di contratti in quanto anche in questo caso lelemento fondamentale, il consenso, presente
anche se la volont di una parte limitata allaccettazione o al rifiuto di uno schema predisposto al di fuori di essa.
Lunica preoccupazione in questo caso che il contraente abbia piena consapevolezza degli impegni assunti e che
limprenditore non approfitti della sua situazione di preminenza per imporre al cliente clausole eccessivamente onerose o
addirittura vessatorie. Per tale motivo la legge stabilisce che le condizioni generali del contratto sono valide per laltro
contraente solo se al momento della conclusione del contratto questo le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle con
la normale diligenza, richiedendo per alcune clausole contrattuali la specifica approvazione scritta, stabilendo che le
clausole contenute nei contratti per adesione si devono interpretare, nel dubbio, a favore dellaltro contraente, e
stabilendo la invalidit di determinate clausole eccessivamente onerose. Le clausole che richiedono espressa
approvazione scritta riguardano in genere limitazioni di responsabilit a favore di chi le ha predisposte o limitazioni alla
facolt dellaltro contraente di opporre eccezioni e lo scopo che si propone la legge richiedendo tale espressa
approvazione quello di rendere consapevole il contraente degli impegni che assume. Se in tal modo la legge riesce ad
assicurare la consapevolezza da parte del contraente degli impegni assunti non riesce per ad escludere che colui che
ha predisposto il contratto approfitti della propria situazione di preminenza. Per tale motivo sono intervenute leggi
speciali oggi contenute nel codice di consumo che richiede per alcune clausole che determinano un significativo
squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, una negoziazione e quindi una trattativa individuale. Per tali
clausole quindi non sufficiente che il cliente le conosca ma richiesta una specifica trattativa, in mancanza della quale
esse devono ritenersi nulle e quindi inefficaci. Ovviamente si tratta di una nullit relativa che opera solo a vantaggio del
consumatore e pu essere fatta valere solo da questo oltre che essere rilevata dufficio dal giudice. Secondo il codice di
consumo inoltre alcune clausole devono ritenersi vessatorie di per s e quindi inefficaci. E chiaro che la normativa
posta dal codice di consumo si applica solo nei rapporti contrattuali dove vi una disparit economica tra le parti, e
quindi dove troviamo da un lato un professionista e dallaltro un consumatore. Il codice di consumo pone poi altre regole
per quei contratti che vengono stipulati fuori dai locali commerciali e quindi con tecniche di comunicazione a distanza
che permettono di concludere il contratto senza la simultanea presenza fisica di entrambe le parti. Per questi contratti il
codice di consumo stabilisce il diritto di recedere (diritto irrinunciabile come tutti i diritti riconosciuti al consumatore dal
codice di consumo) che il consumatore pu far valere dandone notizia allaltra parte entro 10 giorni. Con la ricezione da
parte dellimprenditore i contraenti sono sciolti dalle obbligazioni derivanti dal contratto.

409) b) i contratti tipo e i contratti di tariffa o normativi - I contratti tipo sono il risultato di accordi tra imprenditori che
svolgono la stessa attivit economica e che mirano a dare unit di indirizzo alle attivit dei vari imprenditori
determinando una standardizzazione dei contratti corrispondente alla standardizzazione dei prodotti. I contratti di tariffa
o normativi mirano invece a fissare le condizioni contrattuali nei rapporti tra imprenditore e cliente quando tra essi deve
attuarsi una serie continuativa di rapporti. Essi quindi non determinano il sorgere di obblighi immediati ma fissano le
condizioni cui dovranno essere regolati i rapporti futuri tra le parti.

410) Interpretazione dei contratti predisposti unilateralmente - Per quanto riguarda linterpretazione dei contratti per
adesione valgono in generale i principi stabiliti dal codice civile per cui linterpretazione deve essere fatta secondo buona
fede e tenendo conto della comune intenzione delle parti. Tuttavia tenendo conto che si tratta di contratti in cui lattivit di
una parte si limita alla adesione assume particolare rilievo la pratica generale vigente nel luogo dove il contratto
concluso e inoltre la legge stabilisce che il dubbio sulla interpretazione di una clausola debba essere risolto contro colui
che ha predisposto il contratto stesso. Tale ultimo principio viene inoltre generalizzato tutte le volte in cui il contratto sia
concluso tra un imprenditore e un consumatore anche se le clausole da interpretare non sono contenute in contratti
predisposti dal professionista.

411) Norme uniformi e regole del commercio internazionale - Altro fenomeno di particolare rilievo nei rapporti
commerciali quello delle norme uniformi, ossia quel complesso di regole destinate ad operare in un determinato
ambiente o in determinate categorie di rapporti commerciali. Tali norme da un lato hanno funzione interpretativa in
quanto sono tese a chiarire il significato giuridico di alcune espressioni caratteristiche dellambiente o dei rapporti
commerciali cui si riferiscono e dallaltro tendono a creare veri e propri schemi negoziali (es. usi di borsa, condizioni
generali peri contratti bancari). Tali regole pur essendo desunte dalla prassi e dallambiente sociali in cui il contratto si
pone non possono essere considerate come norme consuetudinarie in quanto sono il risultato di una elaborazione da
parte di organismi qualificati che presiedono al commercio internazionale, alla borsa o alle banche e tendono ad
indirizzare gli operatori verso questi schemi che appaiono i pi opportuni e pertanto si pu dire che essi tendono pi a
provocare una prassi che a recepirla. Tali norme uniformi si pongono su un piano diverso dalle condizioni contenute in
moduli e formulari in quanto sono poste in funzione delle esigenze proprie di un determinato rapporto commerciale e non
in funzione delle esigenze proprie di un determinato imprenditore Esse naturalmente sono sottoposte alla valutazione
da parte dellordinamento e quindi, se si tratta di norme interne, non possono porsi in contrasto con norme imperative e
con i principi dellordine pubblico. Nellambito del commercio internazionale lesigenza di norme uniformi per lattivit
commerciale ancora pi sentita in quanto occorre superare gli ostacoli e le incertezze che possono nascere dalle
diverse soluzioni normative dei vari ordinamenti nazionali. Tale esigenza pu essere soddisfatta tramite lelaborazione di
una disciplina uniforme predisposta dagli stati attraverso convenzioni internazionali o da organismi internazionali, privati
o intergovernativi che pongono a disposizione delle parti modelli di disciplina cui esse possono, nei limiti delle norme
imperative, avvalersi per regolare i loro rapporti.

2) Semplificazione dei rapporti giuridici

412) Contratti su documenti, documenti di legittimazione, titoli di credito - La molteplicit di rapporti giuridici che
derivano dallattivit imprenditoriale creano lesigenza di trovare dei mezzi tecnici che permettano di semplificare la
disciplina generale per quanto riguarda laccertamento del possesso e della regolarit formale dei documenti che
attestano il regolare trasferimento dei diritti. Rientrano tra questi mezzi tecnici i contratti su documenti nei quali il
contratto ha per oggetto i documenti rappresentativi della merce), i documenti di legittimazione (attraverso i quali la
possibilit di pretendere ladempimento dipende dalla esibizione di particolari documenti) e i titoli di credito (attraverso i
quali il possesso del documento legittima il potere di disporre e di esercitare il diritto in esso contenuto
indipendentemente dalla esistenza e regolarit dei rapporti attraverso i quali si attua la circolazione del diritto). Alcuni di
tali mezzi tecnici verranno esaminati nel dettaglio pi avanti.

413) Regolamento de rapporti in conto corrente: funzione e atteggiamento - Un altro mezzo utilizzato per semplificare i
rapporti tra imprenditori e tra imprenditori e clienti quello del conto corrente. Infatti nel conto corrente aperto tra le due
controparti vengono segnate le partite di credito e debito conseguenti alle operazioni compiute in modo che in ogni
momento ciascuna delle parti pu esattamente conoscere la sua posizione complessiva nei confronti dellaltra.
Naturalmente il conto corrente (che molto usato ad esempio nella prassi bancaria) solo una entit contabile e
giuridicamente non ha altro valore che quello di provare le diverse operazioni compiute una volta che il conto sia stato
approvato dalle parti. Il conto corrente pu per assumere rilevanza giuridica qualora tra le parti venga stipulato un
contratto, detto appunto contratto di conto corrente, con il quale le parti si obbligano non solo ad annotare in un conto i
crediti derivanti dalle operazioni compiute ma anche a considerare tali crediti inesigibili e indisponibili fino alla chiusura
del conto stesso.

414) Il contratto di conto corrente Il contratto di conto corrente, una volta stipulato tra le parti, comporta lobbligatoriet
della annotazione in esso delle operazioni compiute tra le parti. Ovviamente la annotazione nel conto dei crediti non
comporta la loro estinzione ma solo una proroga della loro esigibilit (posticipata come abbiamo detto al momento della
chiusura del conto stesso) e pertanto i crediti immessi nel conto conservano la loro individualit restando sempre
possibile ogni azione tesa alla nullit, annullamento, rescissione o risoluzione del contratto da cui il credito stesso deriva.

415) continua La chiusura del conto - Alla chiusura del conto che si attua alle scadenze stabilite nel contratto o dagli
usi (o in mancanza alla fine di ogni semestre) viene effettuata la compensazione tra le diverse partite di dare e avere e il
saldo del conto diviene esigibile. Se il pagamento non richiesto dalla parte che ne ha diritto il saldo si considera come
prima rimessa di un nuovo conto. Alla chiusura del conto viene inviato da un correntista allaltro un estratto conto il quale
si intende approvato se non viene contestato nei termini pattuiti o duso o comunque in un congruo termine.
416) continua Lo scioglimento del contratto - La chiusura del conto non deve essere confusa con lo scioglimento del
contratto in quanto comporta solo la liquidazione dei rapporti di dare e avere tra le parti e lesigibilit del saldo. Lo
scioglimento del contratto pu invece aversi per scadenza nei contratti di durata o mediante dichiarazione di recesso da
parte di ciascun correntista nei contratti a tempo indeterminato. In tutti i casi consentito alle parti di recedere in caso di
interdizione, inabilitazione, insolvenza o morte dellaltra. La dichiarazione di recesso comporta che il conto viene
bloccato e non possono essere esservi incluse altre partite ma non l esigibilit del saldo che si determina solo al
momento stabilito nel contratto per la chiusura del conto.

3) Circolazione dei rapporti giuridici

417) La cessione di contratto - Attraverso la cessione del contratto (che risponde allesigenza di una veloce
mobilizzzazione della ricchezza) si ha la sostituzione di unaltra persona alla persona del contraente e quindi la cessione
riguarda sia la posizione attiva che quella passiva del contraente. La cessione del contratto quindi possibile solo nei
contratti a prestazioni corrispettive nei quali le prestazioni non siano state eseguite. Nel caso di contratti con obbligazioni
per una sola parte e di contratti a prestazioni corrispettive dove una parte abbia gi eseguito la sua prestazione si pu
parlare di cessione di credito e non di cessione di contratto.

418) La struttura del negozio - Il negozio di cessione perfetto con laccordo tra cedente e cessionario ma acquista
efficacia nei confronti del contraente ceduto solo con la sua adesione, adesione che pu essere successiva alla
cessione o preventiva. In questo secondo caso la cessione efficace nei confronti del contraente ceduto dal momento
della notificazione o dal momento dellaccettazione.

419)continua gli effetti del negozio Dal momento in cui la sostituzione del contraente efficace nei confronti del
contraente ceduto il cedente liberato. Questo effetto pu essere per impedito qualora il contraente ceduto dichiari
espressamente che non intende liberare il cedente e in questo caso il contraente ceduto pu agire nei confronti del
cedente qualora il cessionario sia inadempiente Il cedente invece tenuto a garantire al cessionario la validit del
contratto ma non ladempimento del contraente ceduto. Questa garanzia infatti potrebbe essere solo leffetto di un patto
espresso attraverso il quale il cedente risponde come fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto.

4) Mezzi di pagamento

420) La moneta legale e i cosiddetti mezzi alternativi di pagamento - Le esigenze di sicurezza e velocit che
caratterizzano lattivit imprenditoriale si pongono anche al livello dei mezzi di pagamento. Per quanto riguarda
ladempimento di obbligazioni pecuniarie la legge prevede che la prestazione consista nella consegna di moneta avente
corso legale dello stato. Tuttavia per ridurre i rischi di sottrazione che la custodia e il trasporto di moneta legale
comportano sono stati configurati mezzi di pagamenti alternativi la cui emissione e gestione riservata dalla legge al
sistema bancario. Tali mezzi di pagamento alternativi sono lassegno bancario e lassegno circolare che insieme
allassegno postale e ai vaglia postali e bancari sono oggi divenuti (a seguito della normativa dettata per lantiriciclaggio)
mezzi sostitutivi della moneta qualora si tratti di trasferire importi di valore pari o superiore a 12.500 euro. Altra forma di
moneta diversa dalla moneta legale data dal giroconto e in generale dal meccanismo del conto bancario che si soliti
indicare come moneta bancaria o scritturale. Abbiamo poi la moneta elettronica che la legge definisce come un valore
monetario rappresentativo di un credito nei confronti dellemittente che viene memorizzato su un dispositivo elettronico a
seguito della ricezione di fondi di valore pari al valore monetario emesso e accettato come mezzo di pagamento da
soggetti diversi dallemittente. Lemissione di tale moneta riservata dalla legge alle banche e agli istituti di moneta
elettronica.

421) Sistemi e istituti di pagamento - Le tecniche di pagamento alternative alla moneta legale richiedono
lintermediazione di un soggetto che si pone tra chi paga e chi riceve il pagamento. Pertanto sono state elaborati
specifici sistemi di pagamento e sono stati definiti dalla legge i servizi di pagamento che la legge riserva alle banche, agli
istituti di moneta elettronica e agli istituti di pagamento. Questi ultimi sono operatori che devono essere autorizzati dalla
banca dItalia, iscritti in un apposito albo e soggetti alla vigilanza della banca dItalia stessa che ha il compito di
sorvegliare lintero sistema dei pagamenti. Gli istituti di pagamento devono aprire a nome dellutilizzatore un conto di
pagamento dove il cliente deve trasferire le somme da utilizzare esclusivamente per la prestazione del servizio. Tali conti
costituiscono per ciascun cliente un patrimonio distinto da quello dellistituto di pagamento e degli altri clienti dello stesso
e perci sugli stessi non sono ammesse azioni dei creditori dellintermediario- Pertanto nellipotesi in cui listituto di
pagamento svolga anche attivit imprenditoriali diverse dalla prestazione di servizi di pagamento deve essere costituito
a tal fine un patrimonio destinato esclusivamente al soddisfacimento degli utenti del servizio fermo restando che nel
caso di sua in capienza listituto risponde anche con il proprio intero patrimonio.

422) La carta di credito - La carta di credito un documento che legittima il possessore a sostituire, nel pagamento di
merci o servizi, alla moneta legale laddebitamento su un conto che viene aperto a suo nome presso listituto emittente
della carta e che deve essere periodicamente regolato alle scadenze stabilite. La funzione della carta di credito quella
di consentire al possessore di regolare in una unica soluzione alla scadenza prestabilita il prezzo degli acquisti fatti o dei
servizi ricevuti nel periodo. In tal modo viene a crearsi un duplice rapporto. Da un lato il rapporto tra intermediario
emittente della carta e titolare della carta che comporta lapertura di un conto presso lemittente sul quale addebitare
limporto delle operazioni compiute presso le singole imprese convenzionate con lintermediari. Da questo punto di vista
la carta costituisce uno strumento di pagamento. Da un altro lato vi un rapporto tra intermediario e imprese
convenzionate le quali hanno presso lintermediario un conto nel quale vengono accreditati gli importi. Lintermediario
emittente della carta regola alla scadenza i rapporti tra acquirenti e imprese convenzionate tra conti che hanno un saldo
debitore e conti che hanno un saldo creditore. Per questa sua funzione e per il credito concesso lintermediario riceve
una commissione percentuale.

5) Rapporti contrattuali tra imprenditori

423) Labuso di dipendenza economica Una disparit di posizione economica tra le parti di un contratto pu verificarsi
non solo qualora un parte del contratto sia un consumatore ma anche nei contratti conclusi tra imprenditori qualora la
posizione di una impresa risulti subordinata rispetto a quella di altre. Tale fenomeno si presenta soprattutto nei rapporti
tra imprese che non sono in rapporti di concorrenza tra di loro in quanto in tal caso escluso il ricorso alle regole della
correttezza professionale alla quale devono essere improntati i rapporti tra imprenditori concorrenti. La legge fissa
pertanto la disciplina dellabuso di dipendenza economica che si riferisce alla situazione in cui una impresa sia in grado
di determinare nei rapporti contrattuali con unaltra impresa un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi. Tale disciplina
posta dalla legge nellambito dei singoli rapporti contrattuali tra imprenditori e quindi va distinta dalla disciplina relativa
allabuso di posizione dominante che invece riguarda lintero assetto del mercato e per la quale rilevante solo labuso
che sia in grado di incidere sulla concorrenzialit del mercato tesso. La disciplina del divieto di abuso di dipendenza
economica comporta la nullit di patti ritenuti abusivi quali limposizione di condizioni contrattuali ingiustamente gravose
o discriminatorie.

424) I rapporti con i subfornitori - La legge disciplina poi i cosiddetti contratti di subfornitura al fine di tutelare le imprese
di minori dimensioni che in questo tipo di contratti spesso trovano la ragione della propria sopravvivenza. Nei contratti di
subfornitura la legge include sia i contratti con cui un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di unaltra impresa
lavorazioni su materie prime da questultima fornita, sia i contratti con cui un imprenditore si impegna a fornire prodotti
destinati ad essere utilizzati o incorporati nellattivit di unaltra impresa. E chiaro quindi che nella nozione di contratto
di subfornitura possono rientrare contratti diversi che vanno dallappalto di opera o servizi, alla somministrazione alla
vendita di cose future e la legge prevede che accanto alle regole dettate per tali tipi di contratto si applichino le regole
previste per la subfornitura al fine sempre di tutelare il subfornitore. Questultima disciplina prevede che i contratti di
subfornitura debbano essere conclusi per iscritto e devono indicare espressamente alcuni elementi quali i requisiti del
bene o servizio richiesto, i termini e le modalit di consegna e pagamento. La legge inoltre esclude la responsabilit del
subfornitore per materiali fornitigli dal committente e detta una particolare disciplina relativamente ai termini di
pagamento prevedendo che il pagamento al subfornitore debba avvenire entro sessanta giorni dalla consegna del bene
e prevedendo in caso di ritardo un regime moratorio pi gravoso per il committente rispetto a quello previsto dalla
disciplina generale. Eevidente quindi come in questo modo si finisca con lincidere sul contenuto del contratto e si limiti
lautonomia delle parti.

425) I termini di pagamento nelle transazioni commerciali - Altre limitazioni della autonomia privata sono poste in
relazione ai termini di pagamento per tutti i rapporti contrattuali di scambio intercorrenti da imprenditori da una recente
disciplina del 2002 fissata in attuazione di una direttiva comunitaria. Tale disciplina regola la mora del debitore
prevedendo che gli interessi moratori decorrano automaticamente (senza necessit di messa in mora) dal giorno
successivo al termine convenzionale di pagamento e che ad essi (in mancanza di diverso accordo tra le parti) si applichi
un tasso pi elevato di quello legale. Tale disciplina inoltre dispone la nullit di ogni accordo sulla data di pagamento
che risulti iniquo per il creditore e ci a prescindere dal fatto che costui si trovi o meno in una situazione di dipendenza
economica. In tali casi la legge riconosce al giudice il potere di dichiarare anche dufficio la nullit dellaccordo e di
applicare i termini legali ma anche di ricondurre ad equit il contratto stesso.
CAPITOLO III I TITOLI DI CREDITO

SEZIONE I I TITOLI DI CREDITO IN GENERALE

1) Natura e struttura del titolo di credito

426) Il fenomeno dei titoli di credito - La funzione dei titoli di credito principalmente quella di mobilizzare la ricchezza,
prevedendo la circolazione, rapida, semplice e sicura del diritto di credito neutralizzando cos i rischi e gli inconvenienti
che presenta la disciplina della cessione di credito dove il diritto dellultimo cessionario sussiste solo a patto che sussista
il diritto delloriginario creditore e purch siano validamente costituiti tutti i rapporti intermedi di cessione di credito. Nel
sistema dei titoli di credito invece grazie allincorporazione del diritto nel documento si crea un collegamento tra diritto di
credito e documento in modo tale che la circolazione del credito viene a dipendere dalla circolazione del documento
permettendo che venga applicato invece che il regime della cessione dei crediti quello della circolazione delle cose
mobili in base al quale il possesso di buona fede vale titolo e dove quindi allacquirente in buona fede garantita la
titolarit del bene pur in difetto della stessa-.. Esteriormente i titoli di credito non sono differenti dalle altre categorie di
documenti (documenti di legittimazione e titoli impropri) i quali per hanno unaltra funzione e per i quali non
applicabile la disciplina dettata per i titoli di credito.

427) Concetto di titolo di credito La legge non descrive espressamente la nozione di titolo di credito e quindi la stessa
deve essere ricavata dal complesso di norme che fanno riferimento a questo strumento. In base a ci possiamo dire
che nel nostro ordinamento il titolo di credito un documento contenente una dichiarazione che pu essere di contenuto
diverso ma adempie comunque a due diverse funzioni: quella di costituire mezzo sufficiente per lesercizio del diritto
incorporato nel documento e quello di costituire uno strumento per la circolazione del diritto stesso. La prima funzione
comune anche ad altri documenti (documenti di legittimazione) ma la seconda invece una caratteristica esclusiva dei
titoli di credito e questo spiega perch laccento della normativa ricada essenzialmente su di essa.

430) Unit del fenomeno sotto laspetto circolatorio - Se ci concentriamo sulla prima caratteristica del titolo di credito
vediamo che nella categoria rientrano diverse specie di titoli che esprimono diversi tipi di diritti. Infatti ad esempio una
cambiale e un assegno bancario non possono essere confusi con lobbligazione o lazione di una societ o con una
polizza di carico ed per questo che la legge pone laccento sulla seconda funzione e quindi considera solo il profilo
circolatorio, profilo sotto il quale tutti i titoli di credito al di l della differenza di contenuto, sono soggetti alla stessa
disciplina.

431) Documenti di legittimazione e titoli impropri - La normativa dettata per i titoli di credito come abbiamo detto non si
applica a quei documenti che non sono destinati alla circolazione anche se svolgono la funzione di legittimazione del
credito. La legge prevede due categorie di questi documenti: a) i documenti di legittimazione che svolgono la loro
funzione solo in sede di esercizio del diritto permettendo lidentificazione la persona che ha diritto alla prestazione. Sono
documenti di questo tipo i biglietti di viaggio, di cinema o teatro o gli scontrini dei deposito bagagli. Questi documenti
legittimano il possessore semplicemente come titolare originario del diritto e non svolgono alcun ruolo ai fini della
circolazione dello stesso. Tali documenti si riferiscono spesso a titoli intrasferibili ma anche quando si riferiscono a diritti
trasferibili ai fini della circolazione non basta la semplice trasmissione del documento essendo necessaria anche una
cessione nelle forme ordinarie previste per la cessione dei crediti o una successione nei modi del diritto comune. b) i
titoli impropri, i quali consentono il trasferimento del diritto senza losservanza delle forme proprie della cessione ma con
gli effetti di questultima. E titolo improprio ad esempio il vaglia postale che come la cambiale ha leffetto di permettere la
cessione del credito attraverso il trasferimento del possesso del documento accompagnato dalla girata ma che a
differenza dalla cambiale non attribuisce al portatore legittimo un diritto letterale ed autonomo..

432) Creazione del titolo di credito : titolarit e legittimazione - Nei titoli di credito viene a realizzarsi tra documento e
diritto, ai fini della circolazione, una connessione (detta incorporazione) per effetto della quale lesercizio del diritto viene
a dipendere dal possesso del documento secondo la legge di circolazione che gli propria. E ovvio che la creazione e
il rilascio di un titolo di credito trovano giustificazione in un preesistente rapporto tra emittente e primo prenditore, detto
rapporto sottostante o causale. Per effetto della creazione del titolo di credito tale rapporto giuridico non viene
modificato ma si ottiene leffetto che la prestazione dovuta in base al rapporto giuridico stesso verr adempiuta nei
confronti del possessore del titolo indipendentemente dal fatto che questo sia loriginario contraente o una persona a cui
il titolo sia pervenuto attraverso la legge di circolazione. Questo fatto ha sia un effetto positivo che negativo. Infatti
attraverso lincorporazione del diritto nel documento si consente lesercizio del diritto anche al possessore che non sia il
titolare nonch la possibilit di attribuire ad altri tale esercizio attraverso il trasferimento del documento (effetto positivo).
Tuttavia per in questo modo viene impedito lesercizio del diritto da parte del non possessore titolare e si vuota di
contenuto leventuale trasmissione del diritto che questo abbia fatto ad altri (effetto negativo).

433) La legge di circolazione del titolo di credito - In relazione alla legge di circolazione si distinguono titoli al portatore,
titoli allordine e titoli nominativi. Nei titoli al portatore la legittimazione ad esercitare il diritto attribuita al possessore
del titolo e la circolazione di tale legittimazione si attua attraverso limpossessamento del titolo da parte di persona
diversa. Nei titoli allordine e nei titoli nominativi invece la legittimazione allesercizio del diritto presuppone sia il
possesso del titolo che una certificazione documentale che si attua in modo diverso nei secondi rispetto ai primi. Infatti
nei titoli allordine la legittimazione allesercizio del diritto deriva dal fatto che il possessore intestatario originale del
titolo (prenditore) o un giratario in base ad una serie continua di girate. In questi titoli quindi la certificazione
documentale consiste nella girata e cio nellordine scritto sul titolo e sottoscritto dallintestatario del titolo o dal giratario
di compiere la prestazione alla persona a favore della quale la girata fatta. La girata trasferisce tutti i diritti inerenti al
titolo e in linea generale il girante non responsabile delladempimento della prestazione da parte dellemittente. Nei
titoli nominativi invece la legittimazione allesercizio del diritto deriva dal fatto che il possessore iscritto come tale nel
registro dellemittente. In essi quindi la certificazione documentale si attua attraverso la duplice annotazione da parte
dellemittente del nome del nuovo possessore nel titolo e nel registro. E anche possibile per i titoli nominativi una
certificazione documentale in base alla girata solo che essa ha efficacia limitata e deve attuarsi secondo determinate
forme. Essa infatti deve indicare il nome del giratario e la data e la sottoscrizione del girante deve essere autenticata da
un notaio, da un agente di cambio o da una Sim. Inoltre il giratario, sulla base della girata, pu solo pretendere
lintestazione del titolo a suo nome e lannotazione nel registro ma non pu esercitare immediatamente il diritto
menzionato nel titolo. Con la girata pertanto si acquisisce solo il diritto ad esigere il completamento della certificazione
documentale dalla quale solo deriver la vera e propria legittimazione allesercizio del diritto.

434) Il documento come indice di circolazione - Anche per quanto riguarda la legittimazione allesercizio del diritto il
documento deve essere considerato come strumento di circolazione. Infatti la titolarit del diritto anche se incorporata
in un titolo di credito si determina solo in base al negozio che lo costituisce o ai negozi successivi che lo trasferiscono.
Essa prescinde anche dal possesso ad legittimationem del titolo. Infatti se il titolare di un credito cartolare subisce un
furto o la distruzione del titolo di credito ancora titolare del credito cartolare ma non pu pretendere il pagamento dal
debitore in quanto non potendo pi presentargli il titolo ha perso la legittimazione d ottenere la prestazione indicata nel
titolo stesso n tanto meno pu trasferire ad altri il suo credito in quanto non pi portatore legittimo del titolo di credito e
quindi non pu trasmetterne il possesso con losservanza della legge di circolazione propria del titolo. Il titolare del
credito cartolare potr per sempre far valere la titolarit per ricostituirsi la legittimazione attraverso la procedura di
ammortamento o lazione di rivendicazione o di restituzione. In un solo caso questa possibilit viene meno e cio
quando il titolo di credito sia pervenuto ad un possessore di buona fede di fronte al quale si arresta lazione di rivendica
da parte del titolare,.

435) Conseguenze della natura del titolo di credito- Dal fatto di essere connessa al documento solo la legittimazione
derivano alcune conseguenze: a) pur essendo il documento necessario per lesercizio del diritto occorre mettere in
chiaro che il diritto pu sorgere senza il documento o essere successivamente incorporato in esso, e inoltre che la
distruzione volontaria del documento abilita il possessore a chiedere un altro mezzo di legittimazione b) sempre
possibile la sostituzione del documento con un altro senza che si modifichi la situazione giuridica preesistente. Questo
avviene generalmente quando il titolo si sia logorato o quando siano esaurite le cedole degli interessi o dei dividendi. C)
possono coesistere pi documenti contemporaneamente ciascuno dei quali abilitati allesercizio dellunico diritto in essi
menzionato. Si parla in tal caso di duplicati per i quali va comunque ribadito che essendo unico il debito del creatore del
titolo questo liberato adempiendo la prestazione nei confronti del possessore di uno qualunque dei duplicati.

436) La dichiarazione cartolare : letteralit ed autonomia - Il titolo di credito si presenta come un documento contenente
la dichiarazione del suo creatore di adempiere la prestazione in esso indicata nei confronti del possessore ad
legittimationem del titolo stesso. Tale dichiarazione viene definita dichiarazione cartolare. Occorre rilevare che il titolo di
credito si inserisce in un rapporto di cui realizza il fine economico (detto rapporto sottostante) e questo rapporto assume
una diversa rilevanza nei riguardi del possessore del titolo che sia anche soggetto del rapporto sottostante e nei riguardi
invece dei terzi possessori. Nei confronti del primo infatti il debitore (creatore del titolo) pu opporre immediatamente
tutte le eccezioni ricavabili dal rapporto sottostante, mentre nei confronti dei terzi possessori pu opporre solo le
eccezioni fondati sul contesto letterale del titolo stesso (es. difetto di titolarit quando il debitore sa che il titolo stato
sottratto o falsificato da chi glielo presenta per il pagamento e quindi pu eccepire al portatore che egli non ha il diritto di
esigere il pagamento) . Nei confronti dei terzi possessori quindi lobbligazione risultante dal titolo presenta le due
caratteristiche della letteralit e della autonomia.

437) Fondamento giuridico della letteralit- La letteralit del diritto cartolare consiste nel fatto che il debitore che ha
assunto una obbligazione cartolare deve compiere la prestazione esattamente indicata nel titolo e cio quale risulta
secondo i termini letterali delle clausole contenute nel documento e quindi senza potersi richiamare ad accordi
successivi che modifichino tale contenuto e meno che tali accordi non siano intercorsi proprio con lattuale titolare del
credito cartolare. Ad esempio se uno dei precedenti titolari aveva concesso una proroga alla scadenza del credito
cartolare il successivo acquirente non tenuto a rispettare tale proroga in quanto la dilazione di pagamento deriva da
una convenzione che ha dato luogo ad un rapporto diverso dal rapporto cartolare al quale egli ugualmente estraneo. Il
fondamento giuridico della letteralit sta nellesigenza di tutelare laffidamento dei terzi.

438) Fondamento giuridico dellautonomia - Lautonomia ha un duplice significato. In primo luogo l debitore cartolare
non pu opporre al terzo divenuto portatore legittimo del titolo le eccezioni derivanti dal rapporto sottostante ossia del
rapporto giuridico che alla base e ha dato luogo allemissione del titolo di credito. In secondo luogo per autonomia si
intende lapplicazione alla circolazione del credito cartolario del principio il possesso di buona fede vale titolo.
Ovviamente chi in buona fede acquista un credito cartolare diventa portatore legittimo del titolo e acquista il credito
cartolare anche se chi glielo aveva trasferito non era titolare. Ad esempio se A titolare di un titolo al portatore che
viene rubato da B, B non diventato titolare del titolo e del credito in esso incorporato (in quanto il furto non costituisce
un fatto giuridico idoneo a trasferire il titolo) ma pur non essendo titolare ugualmente divenuto portatore legittimo del
titolo avendone il possesso e trattandosi di un titolo al portatore. Pertanto se un terzo acquista da B il credito cartolare
ritenendo che B ne sia il titolare e si fa trasmettere da B il possesso del titolo, acquista il credito anche se B non era
titolare e pertanto A non pu rivendicare la propriet del titolo e perde il suo diritto di credito. La posizione giuridica di C
e quindi il suo essere divenuto creditore cartolare non dipende ed autonoma da quella di B che non poteva trasferire
un diritto di cui era privo non essendo creditore cartolare. Secondo parte della dottrina il fondamento giuridico
dellautonomia starebbe nel fatto che il rapporto cartolare costituirebbe un rapporto diverso ed ulteriore rispetto al
rapporto sottostante in quanto costituito sulla base di un fatto, la creazione del titolo di credito, che sarebbe diverso ed
ulteriore rispetto al rapporto sottostante che ne costituisce la fonte. Tale tesi per non sostenibile in quanto non spiega
la rilevanza immediata che il rapporto sottostante ha invece nei confronti del possessore che sia anche controparte di
tale rapporto. Inoltre occorre notare che la fonte del rapporto cartolare comunque il negozio sottostante che rimane
comunque decisivo non solo finch il titolo rimane in mano al creatore ma anche finch esso rimane in possesso
dellaltro contraente. Lautonomia quindi non dipende dalla creazione del titolo ma dalla sua circolazione e quindi da un
fatto successivo e diverso rispetto a quello della creazione. Solo in questo modo riusciamo a spiegare perch la
autonomia sussiste solo nei confronti dei terzi possessori e non nei confronti del diretto prenditore.

439) Natura giuridica della dichiarazione cartolare Occorre anche osservare che la creazione del titolo e quindi la
fissazione nel documento della obbligazione nascente dal rapporto sottostante non produce di per s effetti giuridici in
quanto tali effetti si producono solo al momento dellattribuzione del documento allaltro contraente. La creazione del
titolo pertanto non pu considerarsi come negozio giuridico ma solo come atto giuridico preparatorio del negozio che si
concreter solo al momento della trasmissione del titolo.

440) Requisiti di sostanza della dichiarazione cartolare. Volont e capacit- Come atto giuridico la dichiarazione
cartolare deve avere i requisiti della volont e della capacit del suo creatore. Latto pertanto non pu essere rilevante
se la volont del suo creatore viziata. Ne consegue che la violenza fisica sempre opponibile a qualunque
possessore. Occorre inoltre anche la capacit, sia naturale che legale del creatore. Occorre infine la riferibilit dellatto
alla persona dellobbligato e tale riferibilit viene meno sia nel caso di sottoscrizione falsa che nel caso di difetto di
rappresentanza. Nel primo caso latto viene fatto apparire come posto in essere da una persona mentre in realt opera
di unaltra mentre nel secondo caso esso viene posto in essere da una persona in nome di unaltra quando non si ha il
potere necessario per agire in nome di questa.

441) Requisiti d forma: titoli in bianco - La dichiarazione cartolare anche una dichiarazione formale nel senso che in
essa devono essere presenti alcuni elementi che sono ritenuti essenziali perch si producano gli effetti propri del titolo di
credito. Non sempre per necessario che tali requisiti essenziali sussistano gi al momento della emissione del titolo.
Ad esempio si parla di cambiale in bianco quando non presente il nome del prenditore, o la somma o la data di
scadenza e sussiste un contratto di riempimento successivo. Se gli accordi non vengono rispettati leventuale eccezione
di abusivo riempimento non pu essere opposta al terzo possessore salvo che questi abbia acquistato la cambiale in
mala fede o con colpa grave. La facolt di riempimento sottoposta ad un termine di decadenza di tre anni dalla
emissione del titolo.

442) La enunciazione della causa: titoli causali e titoli astratti- Sono astratti quei titoli di credito che possono essere
emessi in base ad una pluralit di rapporti fondamentali e non contengono alcuna descrizione del rapporto che in
concreto ha dato luogo alla loro emissione. Ad esempio titolo astratto la cambiale che pu essere emessa per vari
motivi ma non contiene alcun riferimento al rapporto causale. Lo stesso discorso vale per lassegno bancario e lassegno
circolare. Questi titoli si definiscono a letteralit completa in quanto in essi il diritto cartolare determinato
esclusivamente dalla lettera del titolo mancando ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato luogo
allemissione. Nei rapporti tra emittente e terzo prenditore quindi preclusa ogni possibilit di far riferimento ad altre fonti
regolamentari anche legali per integrare quanto risulta dalla lettera del titolo. I titoli causali sono quelli che invece
possono essere emessi solo in base ad un determinato tipo di rapporto fondamentale che risulta dal contesto del titolo.
Es. azioni e obbligazioni di societ, quote di partecipazione a fondi comuni di investimento, titoli rappresentativi di merci.
Questi titoli si definiscono a letteralit incompleta in quanto in essi il contenuto del diritto cartolare determinato non solo
dalla lettera del titolo ma anche dalla disciplina legale del rapporto tipico richiamato nel documento. Anche ai titoli causali
per applicabile il principio dellautonomia del diritto cartolare in sede di esercizio. Infatti il rapporto cartolare resta
indipendente dal rapporto fondamentale e al terzo portatore non sono opponibili le eccezioni derivanti da questultimo
rapporto. Cos ad esempio se il sottoscrittore di un prestito obbligazionario non ha versato la somma corrispondente la
societ non pu eccepire tale circostanza al terzo portatore per contestarne il diritto al rimborso del capitale.

2) La circolazione dei titoli di credito

444) La circolazione del titolo come circolazione della legittimazione . Una delle caratteristiche fondamentali dei titoli di
credito la distinzione tra titolarit del diritto cartolare e legittimazione allesercizio della stessa. Titolare del diritto
cartolare infatti il proprietario del titolo mentre legittimato al suo esercizio il possessore del titolo nelle forme prescritte
dalla legge di circolazione del titolo, forme che sono diverse per i titoli al portatore, allordine e nominativi. La qualit di
proprietario-titolare e possessore legittimato di regola coincidono nella stessa persona ma tuttavia nel corso della
circolazione del titolo si pu verificare una dissociazione delle due posizioni reali sul titolo (propriet e possesso) e al
riguardo possiamo distinguere tra circolazione regolare e circolazione irregolare del titolo. Per diventare portatori
legittimi del titolo di credito occorre accertare a quale legge di circolazione essi sono soggetti e quindi distinguendo tra
titoli al portatore, allordine o nominativi ricordando comunque che il presupposto comune per il trasferimento che
avvenga la trasmissione del possesso del documento. Mentre per i titoli al portatore sufficiente essere possessori del
titolo per esseri portatori legittimi per i titoli allordine oltre al possesso necessaria una serie continua di girate (per
girata si intende una dichiarazione scritta sul titolo e sottoscritta con cui lattuale portatore legittimo del titolo detto girante
ordina al debitore di adempiere nei confronti di un altro soggetto detto giratario), mentre nei titoli nominativi necessario
che lemittente annoti il nome dellacquirente sul titolo e nel registro. Solo con tale intestazione si diventa portatore
legittimo del titolo e si possono esercitare i diritti ad esso inerenti.

447) La circolazione regolare La circolazione irregolare o anomala - Si ha circolazione regolare quando il titolo viene
trasferito dallattuale proprietario ad un altro soggetto sulla base di un valido negozio di trasmissione che di regola trova
il suo fondamento in un preesistente rapporto causale tra le parti. Ad esempio in una vendita (rapporto fondamentale) si
pu convenire che il compratore pagher il prezzo mediante girata di un assegno circolare a lui intestato. Il compratore
quindi dovr dare attuazione a tale accordo (negozio di trasmissione) girando lassegno e consegnandolo al venditore
perch possa riscuoterlo. Si ha invece circolazione irregolare quando la circolazione del titolo non sorretta da un
valido negozio di trasferimento. Es. il titolo di credito viene rubato. In tal caso il possessore (il ladro) non acquista la
propriet del titolo e la titolarit del diritto che restano al derubato ma ha per la possibilit di esercitare il diritto
(legittimazione) e di far circolare ulteriormente il titolo. Si ha quindi dissociazione tra propriet (titolarit) e possesso
(legittimazione). Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volont non privo di tutela in quanto potr esercitare
lazione di rivendicazione nei confronti dellattuale possessore e riottenere il documento necessario ai fini della
legittimazione. Inoltre se si tratta di titoli allordine o nominativi potr anche avvalersi della procedura di ammortamento
che gli consente di ottenere un surrogato del titolo smarrito. Tutto questo per finch il titolo non perviene nelle mani di
un terzo in buona fede, ignaro quindi del difetto di titolarit del venditore. Infatti a tutela di chi acquista a non domino
scatta il principio dellautonomia in sede di circolazione in quanto lart. 1994 cc stabilisce che chi ha acquistato in buona
fede il possesso di un titolo di credito in conformit delle norme che ne disciplinano la circolazione, non soggetto a
rivendicazione e quindi diventa anche proprietario del titolo e titolare del diritto cartolare. In questo modo la sua
posizione diventa inattaccabile dallex proprietario che potr solo esercitare lazione di risarcimento danni nei confronti di
colui che gli ha sottratto il titolo.
3) Lesercizio del diritto cartolare

449) La legittimazione allesercizio del diritto cartolare - Il possesso del titolo di credito secondo la legge di circolazione
attribuisce come abbiamo detto la legittimazione allesercizio del diritto e quindi la facolt di pretendere la prestazione
indicata nel titolo. Poich il portatore legittimo legittimato allesercizio del diritto cartolare il debitore che senza dolo o
colpa grave adempie la sua prestazione nei suoi confronti liberato dalla sua obbligazione anche se il portatore non il
titolare del diritto cartolare. Cos ad esempio se il debitore paga la somma a B ignorando senza sua colpa grave che B
un ladro e quindi non il titolare del diritto cartolare lobbligazione cartolare estinta.

450) Posizione del possessore legittimato - Il possessore legittimato pu pretendere la prestazione senza dover
dimostrare altro che lesistenza della legittimazione. Spetta quindi al debitore dimostrare che nonostante la presenza
della legittimazione, il vizio della causa del possesso ma solo quando egli possa dimostrare tale vizio o avesse potuto
dimostrarlo usando la normale diligenza e prudenza. Il dolo pertanto pu sussistere solo quando il debitore abbia prove
precise per dimostrare la non titolarit del legittimato e la colpa grave quando egli avrebbe potuto procurarsi tale prova
usando la normale diligenza. Il semplice dubbio invece circa il vizio del possesso non sufficiente per escludere la
validit delladempimento dato che questo costituisce un obbligo e non una facolt per il debitore. Inoltre nel caso di
titoli di credito a legittimazione nominale il debitore deve accertare la presenza delle condizioni di legittimazione (ad,. Es.
la serie continua di girata) e la coincidenza della identit di chi esibisce il titolo con la persona che dal titolo stesso
risulta essere il possessore legittimato.

451) Eccezioni opponibili al possessore legittimato: eccezioni assolute ed eccezioni personali - Il debitore pu opporre
al portatore legittimo solo le seguenti eccezioni: a) eccezioni personali al portatore legittimo, ossia derivanti da altri
rapporti, diversi da quello cartolare, intercorsi tra il debitore e lo stesso portatore legittimo; b) eccezioni di forma derivanti
dalla mancanza di uno dei requisiti formali previsti dalla legge (es. in una cambiale tale denominazione non inserita nel
contesto del titolo) c) eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo (es. nella cambiale indicata la somma di euro
500.000 e il creditore ne richiede 600.000). d) eccezioni di falsit della firma, di incapacit o di difetto di rappresentanza
al momento della emissione del titolo, nonch di mancanza di volont (per violenza fisica) nella redazione del titolo e)
eccezioni fondate sulla mancanza dei presupposti necessari per lesercizio dellazione giudiziaria (es. si esercita lazione
cambiaria di regresso contro un girante senza prima aver elevato il protesto). Tranne la prima eccezione (personale) le
altre sono dette reali in quanto opponibili a chiunque sia il portatore legittimo del titolo di credito. Al portatore legittimo
quindi il debitore non pu opporre eccezioni fondate sui suoi rapporti personali con altri precedenti creditori,, sia che si
tratti di eccezioni fondate sul rapporto sottostante sia che si tratti di altre eccezioni fondate su rapporti personali
intercorrenti tra il debitore e precedenti creditori cartolari. A questa regola posta per una deroga la quale prevede che
il debitore possa opporre le eccezioni personali riferite al precedente creditore anche allultimo portatore legittimo
quando costui, nellacquistare il credito, ha agito intenzionalmente a danno del debitore (es. quando in base ad un
accordo fraudolento il possesso del titolo sia stato trasferito ad altro possessore al fine di precludere al debitore
lopponibilit delle eccezioni personali) Tale strappo alla regola dellautonomia e letteralit del titolo di credito si spiega
con la considerazione che dal momento che detta regola stata posta nellinteresse generale per favorire la sicurezza e
rapidit nella circolazione dei crediti, la legge non pu permettere che di essa si avvalga il creditore cartolare per
abusarne a danno del debitore, sfruttandola quindi nel suo esclusivo interesse personale.

4) La estinzione del titolo di credito Ammortamento del titolo di credito Il principio della incorporazione dovrebbe
comportare che lesercizio del diritto cartolare precluso anche in caso di perdita involontaria del titolo (smarrimento,
sottrazione o distruzione). La legge tuttavia non gi