Teoria - Della - Retroattività - Delle - Leggi Vol IV

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HARVARD LAW LIBRARY.
Received 27, 1903

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C. F. GABBA
RETROATTIVITÀ DELLE LEGGI
VOL. IV .
TEORIA
DELLA
RETROATTIVITÀ DELLE LEGGI
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C. F. GABBA
Professore ordinario della R. Università di Pisa
VOLUME QUARTO
TERZA EDIZIONE
RIVEDUTA E ACCRESCIUTA DALL'AUTORE
CON RICHIAMO ALLA PIÙ RECENTE GIURISPRUDENZA
TORINO
UNIONE TIPOGRAFICO - EDITRICE
33 Via Carlo Alberto - 33
1898
Diritti di traduzione e riproduzione riservati alla Società Editrice...
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" 27 , 1903
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Principii pratici ed applicazioni
LIBRO TERZO
PRINCIPII DI GIUS TRANSITORIO DELLE OBBLIGAZIONI
INTRODUZIONE 1
La dottrina delle obbligazioni è certamente una delle

più importanti nella giurisprudenza , da qualunque punto
di vista le leggi civili vengano considerate , e , quindi , anche
dal punto di vista della loro efficacia retroattiva . Impe-
rocchè tutta quanta la vita giuridica in due grandi parti
si divide , delle quali l'una consiste nell'esercizio dei diritti
strettamente personali , l'altra nell'esercizio dei diritti pa-
trimoniali , i quali sono alla loro volta di tre specie, cioè :
diritti reali , diritti di successione mortis causa [ delle quali
due specie di diritti noi abbiamo già ragionato in quest'o-
pera (v. Vol . III di q . o . ) ] e diritti a prestazioni patrimo-
niali, dovute da altre persone , cioè diritti nascenti da altrui
obbligazioni . Ma i diritti reali sono il più delle volte effetti
di obbligazioni eseguite , epperò si comprende come le
obbligazioni costituiscano veramente l'elemento più ope-
rativo e vitale del gius patrimoniale inter vivos.
Appunto perchè il diritto reale è così strettamente con-
nesso col diritto delle obbligazioni , e in un certo senso
subordinato a quest'ultimo , ci è accaduto talvolta nello

studiare dal punto di vista transitorio qualche istituto della
prima specie , di considerare a parte gli effetti della sua
origine contrattuale ; veggasi per es. ciò che abbiamo detto 2
в PARTE TERZA
(Vol. III , p . 179 ) circa il lato contrattuale del diritto d'en-

fiteusi . E se nella giurisprudenza transitoria , o in qualunque
altra indagine giurisprudenziale circa i diritti reali , si vo-

lesse distinguere ciò che si possa ricondurre al fondamento
del contratto da cui quei diritti provengano , da ciò che di
preferenza si debba assegnare alla virtù propria dei mede-
simi , si potrebbe dire che alla prima specie appartiene
ogni quistione circa l'esistenza o la inesistenza del diritto ,
alla seconda ogni quistione concernente il sostanziale
contenuto del diritto , e circa gli effetti di questo in con-
fronto dei terzi . Così per es. l'ipoteca legale , nascente
da contratto di compra e vendita , è certamente un effetto
del contratto , epperò , se veramente la legge del tempo , in
cui accadde la vendita , l'accordava , nessun ' altra legge
posteriore potrà retroattivamente abrogarla . E così pure le
questioni circa l'efficacia retroattiva di nuove leggi intorno
alla riduzione e alla priorità delle ipoteche , si possono
anche risolvere coi principii transitorii contrattuali , rispetto

alle ipoteche provenienti da contratti , essendo le medesime
questioni concernenti la esistenza della ipoteca nello spazio

e nel tempo . Le questioni transitorie invece , intorno alle
iscrizioni e alle rinnovazioni delle iscrizioni ipotecarie ,

all'azione ipotecaria , alla così detta purgazione delle ipo-
teche , ed altre somiglianti , vogliono essere risolute coi
proprii principii del gius reale transitorio ipotecario . Chiara
è dunque la distinzione fra il diritto patrimoniale reale , e
il diritto patrimoniale personale , o delle obbligazioni , ad
onta delle pratiche attinenze che fra l'uno e l'altro inter-
cedono .
Ed ora noi ci accingiamo appunto a completare que-

st'opera nostra col trattato del diritto transitorio delle obbli-
gazioni , che sono propriamente la chiave di volta di tutto
il sistema giuridico patrimoniale .
PRINCIPII PRATICI ED APPLICAZIONI 7
CAPITOLO I. 3
Principio fondamentale di diritto transitorio

in materia di obbligazioni .
Tutta quanta la dottrina della retroattività delle leggi

intorno alle obbligazioni riposa sul principio , che della
validità, del contenuto , e degli effetti delle obbligazioni e
dei contratti , si deve decidere secondo la legge vigente nel
giorno in cui i medesimi vennero posti in essere . Questo
principio , che è una amplificazione di quello contenuto
nella L. 144 , § 1 , D. de reg . jur . ( 1 ) , riposa , alla sua volta ,
evidentemente sul canone fondamentale di tutta quanta la
dottrina della retroattività , che i diritti acquisiti sono invio-
labili, essendo le obbligazioni identiche ai diritti corrispet-

tivi di coloro verso i quali esse vengono poste in essere .
Siffatto principio fondamentale è universalmente rico-

nosciuto, come si può vedere in Bergmann (p . 42) , Struve
(p. 165) , Chabot de l'Allier (I , p . 119 ) , Mailher de Chassat
(I , p . 267 ) , Dalloz ( nn . 376 , 246 ) , Wächter (Pand . , § 32) ,
Savigny (p . 435 ) , Schmid (p . 132) , Unger (p . 137 ) , Pinto
(n. 64), Demolombe (n . 54) , Theodosiades (p . 162 ) , Tonso
(p. 44) , Schaaf (p . 394) , Mazzoni (p . 56 ) , Bianchi (p . 133 ) ,
Heuberger (p . 91 ) (2 ) , nella Patente di promulgazione del
Diritto territoriale prussiano (§ 11 ) ( v . Vol . I di quest'opera ,
p. 59) , nella 2ª e nella 3ª Ordinanza transitoria annoverese
del 1815 ( §§ 6 e 3 , ib . , p . 79 , in n . ) , nell'Ordinanza tran-
sitoria virtemburghese del 1814 ( § 5 , ib . , pag . 94 , in n . ) , 4
(1) In stipulationibus id tempus spectatur quo contrahimus.

(2) HEUBERGER, Die zeitlichen Gränzen der Wirksamkeit des schweize-
rischen Obligationenrechts. Brugg 1885. Di questo pregevole libro avrò più
volte occasione di tener menzione nel seguito di questo volume.
8 PARTE TERZA
nell'Ordinanza transitoria prussiana del 1814 (§ 5 , ib . ,

p. 93 , in n . ) , nella legge transitoria civile sassone del 1865
(art . 18 , ib. , pag. 112 , in n .) . Nella pratica giurisprudenza
non mancano giudicati che proclamano lo stesso principio .
Vedansi per esempio : Corte d'appello di Palermo , 24 feb-
braio 1882 ( 1 ) , Cassaz . di Firenze, 7 febbraio 1870 ( 2 ) ,
16 giugno 1879 ( 3 ) , Corte d'appello di Milano , 9 aprile
1884 (4) , Cassaz . Torino , 9 febbraio 1871 ( 5 ) , 11 marzo
1874 ( 6 ) , Cassaz . Napoli , 7 ottobre 1874 .
Soggiungiamo qui però subito una limitazione , non con-
troversa, all'esposto principio generale , anch'essa basata
su d'un canone fondamentale della dottrina della retroat-
tività , già da noi svolto nella Parte Generale di quest'opera

(Vol . I , p . 352) , e più volte applicato in differenti parti del
sistema del diritto . Anche le obbligazioni cioè di perpetua
durata , come in generale tutti gl'istituti giuridici di durata
perpetua , possono venire abolite e fatte cessare , quando il
bene pubblico lo esiga , e purchè siano salvi i diritti acqui-
stati da determinati individui . Vi hanno obbligazioni sif-
fatte , e sogliono essere collegate con diritti reali su beni im-
mobiliari, come per es . le obbligazioni dell'enfiteuta sono
connesse col così detto dominio utile sul fondo enfiteutico , e
l'obbligazione di prestare una rendita perpetua è connessa

colla proprietà di un immobile nel debitore , oppure con
un diritto d'ipoteca nel creditore . Già dell'abolizione del-
l'enfiteusi , e in particolare del riscatto della rendita enfi-
teutica , noi abbiamo ragionato in una precedente occasione
(vedi Vol. III , p . 178 e seg. ) ; ritorneremo su questi argo-
menti nel seguito di questi studi .
(1) L. , x, 1 , 305.
(2) G. I., 1880.
(3) M. T. , 1884, 529.
(4) G., VIII , 195.
(5) G. , XI , 501 .
(6) G. I., XXVI , 1 , 15.
Quando si dice che la legge da applicarsi alle obbliga- 5

zioni e ai contratti è quella vigente nel giorno in cui questi
negozi giuridici vennero posti in essere, s'intende che si
debba applicare il diritto vigente in quel giorno , fosse o
no racchiuso in una legge esplicita , fosse oggetto di facile
o di difficile e controversa interpretazione di testi positivi .
Vale rispetto alle obbligazioni in particolare , ciò che noi
dicemmo più in generale nella Prima Parte di quest'opera
(Vol . I , p . 196 e segg .) , non potersi cioè , col pretesto del-

l'assenza di una legge positiva , o d'una pacifica interpre-
tazione di legge , applicare ad un negozio anteriore una

legge posteriore qualunque , considerata come ratio scripta ,
fatta solo eccezione per quelle conseguenze d'una obbliga-
zione, che si possono reputare implicate in una precedente

legge, e che la legge nuova non ha fatto che affermare
esplicitamente (ib. , p. 338 ) . Si devono quindi condannare
per le ragioni esposte nel detto luogo , le sentenze giudi-
ziali pur ivi citate , alle quali si possono aggiungere , nella
materia appunto delle obbligazioni , anche le seguenti :
Corte d'appello di Parigi , 17 pratile , anno XII ( 1 ) , Corte

d'appello di Grenoble , 15 fruttidoro , anno XII ( 2 ) , Corte
d'appello di Poitiers , 14 nevoso , anno XIII ( 3 ) . Come dice
benissimo il Chabot de l'Allier (I, p . 104 ) , nel decidere una
questione sorta sotto l'impero di antiche leggi , e allora
molto controversa , i giudici potranno bensì consultare la

legge nuova come ragione scritta , ma non dichiararla ap-
plicabile ad atti che non cadono sotto il di lei impero , senza
tema di incorrere in una ingiusta retroattività .
Non si deve poi fare nessuna differenza fra legge scritta
e consuetudine , nei casi in cui l'antecedente legislazione
equiparava questa a quella . Il Codice civile italiano , per
(1) Ap. CHAB. DE L'ALLIER, I, p. 98.

(2) Ib. , p. 99.
(3) lb. , p. 101 .
10 PARTE TERZA
es . , statuisce all'art . 1124 che i contratti obbligano anche
6 alle conseguenze che l'uso loro attribuisce , epperò non è

dubbio che, se questo Codice venisse abolito , i contratti
posti in essere sotto il suo impero dovrebbero essere ese-
guiti anche rispetto a quegli effetti che l'uso del tempo
loro attribuiva ( 1 ) .
CAPITOLO II.
Delle leggi proibitive nella materia delle obbligazioni .

Piano della susseguente trattazione .
Anche di un'altra pretesa , ma non ammissibile , limita-

zione dell'esposto principio fondamentale , stimiamo oppor-
tuno di tener qui subito parola , prima di procedere oltre .

È la limitazione che taluni desumono dal carattere proi-
bitivo di certe leggi , cioè l'asserita retroattività delle leggi
proibitive in materia di obbligazioni . Questa venne infatti
ammessa nelle Ordinanze transitorie annoveresi del 1815
(Vol . I, p . 79 , in n . ) , e nell'Ordinanza transitoria virtem-
berghese del 1814 (§ 5 , ib . , p . 93 , in n . ) , e già nella Parte

Generale di quest'opera (Vol . I , p . 150 e segg. ) noi abbiamo
accennato gli scrittori che la propugnano per tutte quante
le leggi , e in ogni parte del diritto privato .
Noi non istaremo qui a ripetere le ragioni che nel detto
luogo abbiamo opposte a quella pretesa dottrina , e per le
"
quali noi reputiamo col Savigny ( ib . , pag. 155) : doversi
rigettare la proposizione.che nuove leggi proibitive possano

alterare la natura dei contratti precedentemente stipulati
Aggiungiamo soltanto alle cose già dette , che i più recenti

scrittori sembrano scostarsi da quel vecchio errore , male
rimesso in onore , come notammo (ib. ) , dal Lassalle . L'Heu-
(1 ) Vedi sul significato e sul valore dell'art. 1124 Cod. civ. it. rispetto
all'uso, la sentenza della Cass . di Torino, 19 febbraio 1885 ( G. I., 1885, 1,
1, 445) , e la relativa assennata nota di Ricci.
berger, per es. (op . cit. , pag . 36 ) , la ripudia incondiziona-

tamente.
La giurisprudenza odierna però non sembra ancora abba- 7

stanza proclive a ricredersi del pari di così grave errore .
Così, per esempio , la Cassazione di Torino , con sentenza
14 febbraio 1885 ( 1 ) , dichiarò che le disposizioni del Co-
dice civile italiano circa l'inalienabilità della dote si appli-
cano anche ai matrimoni precedentemente costituiti , e la

Corte Suprema di Vienna con sentenza 17 giugno 1857 (2)
dichiarò che la proibizione del § 1335 del Codice civile
austriaco di percepire interessi degli interessi , quando
questi abbiano raggiunto l'ammontare del capitale , si
applichi anche ai mutui stipulati prima dell'attuazione di
quel Codice . Ambedue sentenze erronee a nostro credere .
Più cauta fu la Cassazione di Roma , limitandosi a dichia-
rare in una sua sentenza del 29 aprile 1878 ( 3 ) , che una

legge proibitiva non è per ciò solo retroattiva , ma che lo
può essere soltanto avuto riguardo alla materia del diritto
che essa concerne .
Una legge proibitiva non è a reputarsi retroattiva , come

noi già notammo nella Parte Generale, se non se : a) il
legislatore l'abbia egli stesso dichiarata tale espressamente .
E, fra altri esempi recenti di questo genere, ricordiamo la

legge germanica 11 marzo 1881 che proibi alle Società
d'assicurazione francesi di agire nell'Alsazia-Lorena . Op-
pure se b) la proibizione risolvevasi in abolizione di un

istituto giuridico perpetuo (v. Capitolo preced . ) . All'infuori
di questi casi , noi non ne scorgiamo altri di retroattività
delle leggi proibitive .
Talvolta la difficoltà di escludere l'azione immediata
d'una legge proibitiva in materia d'obbligazioni risiede
(1 ) A. G., 1885, 1 , 534.

(2) Coll. GLASER, vol. I, 389.
(3) F. I., 1878, 1, 964.
12 PARTE TERZA
nell'apparenza patrimoniale di un obbligo , che veramente

è d'altra natura . Cosi , per es . , egli è difficile sostenere che
l'art . 1628 del Cod . civile italiano ( art . 1270 Code civil ) ,
8 divietante la locazione d'opera in perpetuo , non debba
applicarsi anche ai contratti di questo genere , già posti in
essere. E veramente noi crediamo che retroattiva sia tale
proibizione, imperocchè, mirando essa a impedire un rap-

porto personale , molto somigliante alla schiavitù dome-
stica, è piuttosto una legge di diritto personale , che di

diritto patrimoniale obbligatorio .
Abbiamo detto che , onde avere effetto retroattivo , una
legge proibitiva deve attribuirselo essa medesima. In gene-
rale ripetiamo qui , rispetto alle obbligazioni in particolare ,
ciò che nella Prima Parte di quest'opera (Vol . I , pp . 33 , 34 )
abbiamo detto rispetto a tutti i diritti quesiti, potersi cioè
dare una legge espressamente retroattiva in materia di obbli-
gazioni , ma questo effetto retroattivo deve essere contenuto

nei limiti pure adottati nella detta parte di quest'opera ( ib . ,
p. 35 e segg . ) . Esempi di tali leggi abbiamo già incontrato
in vari luoghi , e ancora incontreremo nel seguito di que-
st'opera. I più recenti esempi sono forniti dalla già ricor-
data legge federale svizzera sulle obbligazioni ; per esempio ,
in materia del contratto di pegno , rispetto ai diritti e ai
doveri del creditore pignoratizio , del pignorante , e del
debitore (art . 885-887 V. HEUBERGER , pp . 99, 111 ,
117 e 118 ).
Procedendo ora allo svolgimento e all'applicazione del
principio fondamentale , esposto nel Capitolo precedente ,

notiamo anzitutto che infinite questioni si agitano in questo
vastissimo campo , le quali sogliono anche costituire il prin-
cipale contenuto delle scritture intorno alla retroattività
delle leggi . Onde procedere con un certo ordine nella trat-
tazione di tali quistioni , noi crediamo opportuno di consi-
derare prima quelle che si possono fare rispetto a tutte
quante le obbligazioni astrattamente considerate , da qua-

lunque fonte esse provengano , poscia quelle che di prefe-
renza concernono speciali istituti obbligatorii , come sareb-
bero, per esempio , i contratti , e finalmente più importanti
quistioni concrete , che la giurisprudenza addita nelle varie
parti del vasto campo del commercio giuridico obbligatorio. 9
In questa guisa , oltre al procedere con ordine , noi evite-
remo le molte inutili ripetizioni , nelle quali incorreremmo
se la dottrina transitoria delle obbligazioni in generale vo-
lessimo applicare a tutte le varie specie di obbligazioni , e ,
più ancora , a tutte le sottospecie di ciascheduna specie .
CAPITOLO III .
Della origine e della natura delle obbligazioni .

Delle obbligazioni naturali in particolare.
L'esposto principio fondamentale transitorio in materia

di obbligazioni si applica , anzitutto , nel determinare l'ori-
gine di queste .
Sia che se ne affermi l'origine dal contratto o dal quasi-

contratto , dal delitto o dal quasi - delitto , o direttamente
dalla legge , per decidere se una obbligazione esista , la legge
da seguirsi è quella vigente nel tempo in cui si afferma
compiuto il fatto costitutivo dell'obbligazione.
Del pari vuolsi applicare questa legge per determinare
la vera e propria natura della obbligazione , cioè a quale
categoria essa appartenga . A questo canone una sola
eccezione è stata fatta da alcuni , riguardante la distinzione
fra le obbligazioni civili e le obbligazioni naturali , rispetto
alla quale distinzione si fa quistione , se una obbligazione
meramente naturale giusta la legge sotto il cui impero
venne posta in essere , possa essere da una legge nuova
trasformata in obbligazione civile , assistita da azione .
14 PARTE TERZA
Il Weber ( p . 140) e il Bergmann (p . 24 ) rispondono

affermativamente , e il primo ritiene in particolare che la
eccezione del Senatoconsulto Macedoniano non possa più
10 essere opposta da un figlio di famiglia , il quale abbia con-

tratto un mutuo passivo imperando il Diritto Romano ,
dopo l'attuazione d'una legge che tale eccezione abolisce .
Nel Diritto Romano (L. 10 , D. de S. C. Maced. ) , come è
noto , l'eccezione suddetta lasciava sussistere nel figlio di
famiglia un obbligo meramente naturale. Altri scrittori ,
che noi sappiamo, non si propongono la suesposta qui-
stione generale , e soltanto , ragionando del S. C. Macedo-
niano in particolare , i più opinano che l'eccezione nascente
dal medesimo possa venir sempre opposta nei mutui posti
in essere vigendo quella legge , quantunque la medesima
sia poi stata abolita . Tale è l'opinione di Meyer ( p . 94 ) ,
Pinto (n . 70 ) , Savigny (p . 444) , Christiansen (p . 115 ) ,
Schmid (p . 136 ) , Heuberger (l. c . , p . 44) .
Nella prima edizione di quest'opera noi abbiamo aderito

alla opinione di Weber e Bergmann , e ne abbiamo dato per
argomento il generale canone, esposto nella Prima Parte di
quest'opera (Vol . I , p . 339 ) , circa la retroattività delle leggi ,
ispirate da una grave e manifesta ragione di moralità .
Dicevamo infatti che l'istituto delle obbligazioni naturali
è tutto basato sulla contrapposizione delle convenienze del
pubblico ordine ai suggerimenti della moralità individuale.
Imperocchè il debito naturale che non si può esigere col

concorso del giudice , può e deve nondimeno venire spon-
taneamente estinto dal debitore per ragione di equità , nè
il fatto pagamento può essere ripetuto . Laonde , se il debi-

tore naturale può prevalersi dell'assistenza di una legge
ispirata dalla pubblica convenienza , onde esimersi da un
obbligo che la coscienza gli impone , una volta abolita
quella legge , non può più invocarne il soccorso , senza
manifesta e grave immoralità . E proseguivamo dicendo
essere questa una eccezione al generale principio , che le

azioni giudiziali si devono ammettere o no , secondo la legge
vigente nel tempo in cui venne posto in essere il diritto
che coll'azione si vuol far valere .
Ma oggi, dopo più mature riflessioni , noi non possiamo 11

più persistere in tale avviso . I mutui fatti ai figli di famiglia
sogliono essere da tali circostanze accompagnati che , abo-
lito il S. C. Macedoniano , e continuando pure l'obbligazione
naturale nei figli di famiglia che contrassero un mutuo ,
vigendo quel Senatoconsulto , il dare effetto retroattivo a
quella legge abolitiva nuocerebbe il più delle volte , anzichè
giovare, alla pubblica moralità , darebbesi causa vinta a
immondi usurai, e farebbersi pagare troppo care le scap-
pataggini giovanili , ad arte procacciate da quegli stessi

iniqui speculatori . E, in generale parlando , qualunque
obbligazione naturale una legge nuova converta in civile ,
questa legge non può avere effetto retroattivo per mera
ragione di moralità ; imperocchè siffatta retroattività
avrebbe manifestamente per effetto di sovvertire un intiero
ordine di interessi , costituitosi sulla base della legge prece-
dente, che non riconosceva il debito di che si tratta , e
siffatto sovvertimento , oltre all'essere per se medesimo un
danno che può facilmente uguagliare od anche sorpassare
in importanza le ragioni della moralità privata , rade volte

può non ridondare a vantaggio della mala anzichè della
buona fede .
Questo discorso , del resto , circa l'effetto retroattivo di

una legge che converte in obbligazione civile quella che
precedentemente era soltanto naturale , appena ha valore
pratico nel diritto civile odierno .
Si trovano bensì accennate in termini generali le obbli-

gazioni naturali anche in taluni moderni codici , come per
esempio nel Codice Napoleone (art . 1235 ) , e nel Codice

civile italiano ( art . 1237) , ma poi non vi si riscontra men-
16 PARTE TERZA
zionato alcun particolare esempio delle medesime (confr .

art. 1967 C. d . Nap . , art . 1804 Codice civile italiano ) , e
noi propendiamo a credere che siffatta locuzione non sia
che una reminiscenza del Diritto Romano , inconsiderata-
mente introdotta nel diritto moderno , in cui essa non ha
12 nè può avere significato nè fondamento di sorta . Nel Diritto
Romano , la distinzione fra le obbligazioni naturali e le
civili avea per base , come osserva il Savigny (op . cit . , V. I ,
p . 23 ) , la distinzione e la contrapposizione storica del
diritto naturale e del diritto civile , e propriamente la distin-
zione dottrinale che i giureconsulti romani facevano fra
l'un diritto e l'altro , dicendosi nella L. 6 , D. de just, et jure
che il secondo si forma aggiungendo alcune cose al primo
e togliendone altre . Ma ai giorni nostri il diritto civile si
afferma non avere altra fonte che la ragione e la natura

delle cose , e quindi il diritto naturale e il civile si confon-
dono , nè , al di là di un diritto civile concepito in tal
maniera , si può ammettere l'esistenza di un diritto natu-
rale nè più rigoroso nè più indulgente di quello . Come si
possono oggi adunque distinguere le obbligazioni naturali
dalle civili , per affermare l'esistenza di un'obbligazione
della prima specie in chi è prosciolto da ogni obbligo
civile ? Se qualche moderno legislatore ha per un momento
dimenticato che le ragioni storiche romane di quella distin-
zione non valgono più al giorno d'oggi , non è questa
ragione sufficiente perchè debba fare altrettanto l'inter-
prete di nessuna moderna legislazione civile.
CAPITOLO IV.
Della validità delle obbligazioni .
Abbiamo già detto sopra (pag. 7) che della validità delle

obbligazioni si deve giudicare secondo la legge vigente
nel tempo in cui vennero poste in essere ; questa proposi-
zione deve ora essere svolta più ampiamente .
La validità delle obbligazioni a vari capi si riconduce , che

sono : 1 ) la capacità dell'obbligato , 2 ) il contenuto , cioè
la prestazione che forma l'oggetto immediato dell'obbliga-
zione , 3 ) la forma esterna dell'obbligazione , cioè dell'atto
obbligatorio, 4) la natura fisico-giuridica delle cose che 13
devono essere prestate dall'obbligato . Codesti capi vogliono
essere partitamente esaminati .
Osserviamo anzitutto che da qualunque di questi capi
provenga l'invalidità di una obbligazione , la medesima non

può essere sanata da una legge posteriore , vigente al
momento in cui la obbligazione deve essere eseguita , appli-
candosi in questa occasione le cose da noi già dette nella

Parte Generale (V. I , p . 241 e segg . ) contro l'opinione della
convalescenza materiale e formale dei negozi giuridici inva-
lidi , in virtù di mutazione di legge . Di questo principio
vedremo in seguito più di una applicazione .
CAPITOLO V.
Continuazione.
Della capacità di obbligarsi.
Quanto alla capacità dell'obbligato , l'applicazione della

legge sotto il cui impero l'obbligazione venne posta in
essere , discende dal principio generale transitorio intorno
alla capacità , da noi già esposto nella Prima Parte di
quest'opera (v. Vol . I, p . 238 ) . Voglionsi ora chiarire le
pratiche conseguenze di questo principio .
In generale si può dire che l'incapacità di obbligarsi
deve sempre essere ammessa a termini della legge sotto il
cui impero l'obbligazione venne posta in essere , cioè
accadde il fatto acquisitivo qualunque del diritto corrispon-
dente, e deve in ogni tempo produrre le conseguenze stabi-
lite da quella legge . Convengono in questa dottrina , fra gli

GABBA - Retr. leggi, IV. 2
18 PARTE TERZA
altri , Dalloz ( num . 297 ) , Demolombe ( arg . n . 51 ) e Heu-

berger ( l. c. , pagg. 17 , 25 , 36 ) . — La giurisprudenza si è
14 pur sempre attenuta a questo principio. La Corte di cassa-
zione di Parigi dichiarò con sentenza 8 ventoso anno 13 (1 ),
che la capacità del donatario deve nelle donazioni inter
vivos essere regolata secondo la legge vigente nel giorno in
cui la donazione venne perfezionata ; la Corte di cassazione
di Firenze , con sentenza 15 dicembre 1870 ( 2 ) , dichiarò che ,
anche dopo la pubblicazione del Codice albertino , le obbli-
gazioni contratte dai minorenni sotto l'impero del Codice
estense, devono secondo questo Codice giudicarsi ; la Corte
d'appello di Palermo dichiarò , con sentenza 24 febbraio
1882 (3 ) , che il disposto dell'art . 1407 del Codice civile
italiano circa il diritto della moglie di revocare in costanza
di matrimonio l'alienazione del fondo dotale , da lei illeci-
tamente consentita , non si applica ad alienazioni di tal
genere poste in essere vigendo le Leggi civili delle due
Sicilie , che tale facoltà nella detta epoca non consentono .
Non mancano però casi pratici , nei quali l'applicazione
del principio generale in discorso , dà occasione a dispareri
e controversie : uno di questi casi fornisce la incapacità
delle donne a prestar fideiussione , in virtù del Senatocon-
sulto Velleiano .
Questo Senatoconsulto (L. 2 , § 1 , D. h . t . ) dichiarava

invalide le intercessioni delle donne a favore dei mariti o
di altre persone , cosicchè, chiamate in giudizio , esse pote-

vano eccepire il Senatoconsulto , e quindi farsi restituire in
intiero , cioè venire pienamente liberate dall'assunta obbli-
gazione. Se avessero soddisfatta l'obbligazione , potevano
ripetere il dato (v . L. 8 , § 3 , D. h . t.; L. 9 , C. eod .; L. 40 ,
ff. De cond. indeb . ) . Il Diritto giustinianeo tenne ferma
(1 ) R. G., 5, 2, 41.
(2) A. G. , iv , 393.
(3) A. G. , XVI , 11 , 243.
quella invalidità , e fu anzi più rigoroso rispetto alla inter-

cessione della moglie pel marito , poichè nella auth . si qua
mulier (Nov. 134 , c . 8 ) è statuito che tale intercessione sia
nulla ipso jure, anzichè annullabile ope exceptionis . In pari 15

tempo però tanto il Digesto , quanto il Codice e le Novelle ,
accennano esplicitamente alla rinunzia fatta dalla donna
intercedente all'eccezione del S. C. Velleiano, come si può
vedere nella L. 32 , § 4, D. h . t. , nella L. 3, C. quando

mulier tut. off. fungi potest , e nella Nov. 118 , c . 5. Ai giorni
nostri si discute e sono divisi i pareri degli interpreti circa
l'ammissibilità della rinuncia in discorso , ed anzi i più ,
come afferma Vangerow (Lehr. d. Pand. , 6ª ed . , vol . 3 ,

p. 170) , opinano che non la si possa ammettere . Checchè
però se ne pensi in teoria , certo egli è che nella giurispru-
denza pratica di tutti i paesi d'Europa , in cui il S. C. Vel-
leiano era in vigore , la rinuncia al beneficio del medesimo
fu sempre ammessa , cosicchè era pratica generale quella ,
attestata dal Meyer (p . 95) , di inserire in tutti gli atti di
fideiussione , posti in essere da donne a beneficio dei mariti
o di altre persone , l'espressa rinunzia a quel Senatocon-
sulto ed all'autentica si qua mulier . Le legislazioni moderne

hanno generalmente abolito il S. C. Velleiano . In Francia
era già stato abolito in parecchie provincie , in virtù di un
Editto di Enrico IV dell'agosto 1606 (Conf. Ch . de l'All . ,
vol . 3 , p . 235 ) ; più tardi lo fu in tutto il territorio per opera
del Codice Napoleone , in virtù dei combinati articoli 217 ,
1123 , 1134. Il Codice albertino abrogò pure l'antica giu-
risprudenza basata sul Diritto Romano , sostituendovi il
principio (art . 2054) , che le fideiussioni delle donne non
siano valide senza l'autorizzazione del Tribunale . Il Codice
civile italiano ha del pari implicitamente abbandonato il

. principio del Senatoconsulto Velleiano , colle disposizioni
contenute negli articoli 134, 1106 .
Di fronte a tali differenze nelle leggi , sorge spontanea
20 PARTE TERZA
la domanda con qual legge si debbano regolare le inter-

cessioni delle donne , se diversa è la legge sotto cui vennero
poste in essere , da quella sotto la quale dovrebbero pro-

durre il loro effetto . In questi termini generali la domanda
16 è stata posta da pochi , fra i quali da Savigny (pagg . 408 ,
444) , e da Schmid ( pag . 135 ) , i quali la risolvono secondo
il canone fondamentale sovra enunciato , col dire cioè che
si debba sempre applicare la legge vigente nel giorno in
cui la intercessione venga posta in essere. Altri si doman-
darono più particolarmente, se debba essere retroattiva la
legge che per la prima volta introduce il divieto del S. C. ,
e taluno , come per esempio il Bergmann (p . 22) , rispose
affermativamente , invocando il vieto e da noi combattuto
principio della retroattività delle leggi proibitive ( v . sopra
p . 6 e segg.) . I più trattarono la speciale questione , più
frequente nella moderna giurisprudenza , se abbia influenza
retroattiva una legge che abolisca il Senatoconsulto Velle-
iano . Primo ad esprimere il proprio avviso fu il Meyer, il
quale opinò (p . 95) essere siffatta legge retroattiva per
virtù del canone generale da lui stabilito , e da noi già
ricordato nella Prima Parte di quest'opera (V. I , p . 284.
e segg. ) , che tutte le eccezioni contro diritti altrui , fondate
su di una dichiarazione di volontà del debitore , posteriore
all'acquisto di quei diritti , non si possano accampare dopo
l'attuazione di una legge nuova che più non le ammette.
L'eccezione del S. C. Velleiano era facoltativa per la donna ,
la quale vi poteva anche rinunziare ; epperò agli occhi del

Meyer, se la legge nuova impedisce alla donna di far uso
di tale facoltà , con ciò essa non le toglie un vero e proprio
diritto acquisito . Di tutti gli scrittori posteriori al Meyer
uno solo noi conosciamo che abbia accettata la sua dot-
trina , ed è il Tonso , il quale però (p . 428 ) l'applica sol-

tanto alla intercessione di una donna a pro di persone
diverse dal marito , perchè egli ritiene che soltanto questa

intercessione abbia d'uopo della eccezione della moglie

convenuta, onde essere privata d'effetto , mentre l'interces-
sione fatta a prò del marito egli reputa nulla ipso jure , e
quindi tale che in virtù di nessuna legge posteriore possa
mai diventar valida . Tutti gli altri scrittori opinano invece
che la invalidità delle intercessioni delle donne , quale è 17
pronunziata dal Diritto Romano, non possa cessare per
virtù retroattiva di nuove leggi abolitive del S. C. Velle-

iano. Così opinano Merlin (p . 249 ) , Chabot de l'Allier ,
Mailher de Chassat ( 1 , p . 284 ) , Dalloz (n . 246 ) , Pinto (n . 70) ,
Kalindero (p . 125) , Heuberger ( p . 44) .
Noi pure ci associamo a questa seconda opinione , sia

perchè ci pare la più consentanea ai principii generali ,
sia perchè le ragioni addotte in contrario dal Meyer e dal
Tonso ci sembrano erronee . Se invero la validità delle ob-
bligazioni si deve giudicare , anche dal lato della capacità ,

secondo la legge sotto il cui impero vennero poste in essere ,
nell'applicazione di questo principio non può manifesta-

mente far differenza che la invalidità si debba ammettere
che ipso jure, oppure ope exceptionis . In quest'ultimo caso

il diritto alla eccezione è un diritto quesito per mezzo
della obbligazione medesima , che da nessuna legge poste-

riore può essere tolto . Nè questo diritto può confondersi ,
come opina il Meyer , colle mere facoltà di legge , le quali ,

finchè non esercitate , possono venire retroattivamente abo-
lite da una legge nuova . Imperocchè , come osserva il Merlin ,
e più di uno dei giureconsulti dianzi citati , seguendo una
dottrina che noi pure abbiamo esposta nella Parte Gene-
rale di quest'opera (Vol . I , pagg. 257 e segg. ) , vere e pro-
prie facoltà di legge sono quelle che dalla legge immedia-
tamente discendono , e che possono dare occasione ad un
fatto umano inteso all'acquisto di un diritto , non già quelle
che provengono da fatti già posti in essere , e che perciò

si devono chiamare veri e propri diritti quesiti . Vale qui
22 PARTE TERZA
per le eccezioni , e in particolare per le eccezioni basate

sulla incapacità dell'obbligato , tutto ciò che noi dicemmo
nella Parte Generale di quest'opera (Vol . I , p . 267 ) rispetto
alle azioni giudiziali . La circostanza poi che all'eccezione

del S. C. Velleiano la donna intercedente potesse rinun-
ciare , non osta per nulla al fin qui detto , imperocchè tutti
i diritti sono facoltativi , e l'essere una eccezione di inca-
18 pacità, come quella in discorso , in balìa dell'arbitrio del-
l'obbligato, proviene unicamente dall'avere la legge dato
all'incapacità di che si tratta il carattere di relativa , an-
zichè di assoluta . Che se la donna può rinunciare a preva-
lersi dell'incapacità sancita dal S. C. Velleiano , non ne

segue menomamente che una legge nuova possa imporle
siffatta rinunzia , togliendole il diritto quesito di rinunziarvi
essa medesima, oppure di non rinunziarvi .
L'opinione da noi seguita , lo è stata pure dai tribunali ,
come lo provano : una sentenza della Corte d'appello di
Parigi , 11 frimale , anno XIV ( 1 ) , ed un'altra della Corte
di cassazione di Parigi , 28 agosto 1810 ( 2 ) , le quali en-

trambe dichiararono invalida , anche sotto l'impero del Co-
dice Napoleone , la fideiussione interposta da una donna ,
vigendo il Diritto Romano .
Si connette colla precedente l'altra quistione , cui si

riferisce una sentenza della Corte d'appello di Tolosa ,
28 termidoro , anno XII ( 3 ) , e trattata anche dal Chabot
de l'Allier ( 3 , p . 239 e segg . ) , se cioè , dopo l'abolizione

del S. C. Velleiano , possa una fideiussione , interposta da
una donna vigendo quel Senatoconsulto, venir dalla mede-
sima confermata , e con ciò sanata dalla sua radicale inva-
lidità . Veramente però tanto la Corte di Tolosa , quanto il

Chabot de l'Allier hanno di mira una fideiussione femmi-
( 1 ) Ap. MERLIN, vol. XVI , v. Eff. rétroact., p . 251 .

(2) Ib.
(3) Ap. CHABOT DE L'ALLIER, 3, p . 243.
nile radicalmente nulla ipso jure, e propriamente la fideius-

sione della moglie pel marito , che dall'Auth. si qua mulier
è appunto dichiarata tale . Non contemplano invece l'altra
classe di fideiussioni femminili , che sono invalide soltanto
ope exceptionis ( 1 ) , rispetto alle quali l'esposta quistione

può farsi come rispetto alle prime .
Quanto alla prima classe di fideiussioni, tanto la Corte 19
di Tolosa quanto il Chabot de l'Allier non ammettono l'ef-
ficacia retroattiva della ratifica o conferma , e noi conve-
niamo in tale opinione , per le stesse ragioni che ne dà

quello scrittore. Imperocchè, giustamente egli osserva che
una tale ratifica sarebbe contraria alla legge antica , la
quale pronunciò una nullità che con una ratifica posteriore
non può essere sanata . Nè varrebbe in contrario , quale ar-
gomento di analogia , la facoltà che ha il minorenne di ra-
tificare in maggior età le obbligazioni nulle da lui poste in
essere precedentemente, poichè, come osserva lo stesso
scrittore, non vi ha analogia fra siffatta nullità , di cui la
legge medesima ammette la sanabilità mediante ratifica , e
la nullità della intercessione della moglie pel marito , che
l'Auth. si qua mulier pronunzia in modo assoluto e irrepa-

rabile.
Quanto alla seconda classe di fideiussioni , noi crediamo

che le si possano ratificare o confermare dopo l'attuazione
della nuova legge abolitiva del S. C. Velleiano . Imperocchè ,
permettendo il Diritto Romano che all'eccezione nascente
dal Senatoconsulto possa la donna intercedente rinunziare ,
codesta facoltà trae seco naturalmente anche quella di ra-
tificare l'intercessione, e questa ratifica può farsi tanto
vigendo il Diritto Romano , quanto vigendo la legge nuova ,
e in quest'ultimo caso apparisce fatta in virtù della facoltà
(1) Il Meyer cade in una inesattezza opposta , ragionando delle fideiussioni

femminili come di atti sempre invalidi ope exceptionis ; la necessaria distin-
zione è invece fatta dal Tonso (p. 78).
24 PARTE TERZA
data dalla legge antica , e che la legge nuova non può

togliere.
In virtù dell'esposto principio transitorio in materia di

capacità di obbligarsi , devesi ritenere che la capacità di
un assente ad acquistare nuovi diritti dovrebbe essere te-
nuta ferma anche dopo l'attuazione del Codice Napoleone
(art. 35) e del Codice civile italiano ( art . 42 ) , i quali non
l'ammettono , ove si trattasse di acquisti accaduti sotto
l'impero di una legislazione , come l'austriaca (Cod . civ.
austriaco , § 278 ) , la quale non fa cessare quella capacità
20 se non dopo che l'assente sia stato dichiarato morto , la
quale dichiarazione non fosse ancora stata pronunziata .
Nel caso inverso al precedente , l'assente , o chi lo rappre-
senta, non potrebbe , come già osservammo in una prece-

dente occasione (v . vol. II , pag. 71 ) , essere ammesso a
far valere diritti che , già sotto l'impero dell'anteriore legis-

iazione fossero stati devoluti ad altri in luogo di lui , ripu-
tato in quel tempo incapace di acquistarli .
È pure un'applicazione del principio generale in discorso ,

il ritenere che , secondo la legge vigente al tempo in cui
l'obbligazione fu posta in essere , si deve decidere se ed in
quanto gli atti di un interdetto , anteriori all'interdizione ,
possano essere impugnati e dichiarati nulli in virtù del-
l'interdizione medesima . Se per es . chi , non essendo noto-

riamente affetto da vizio di mente , si obbligò vigendo il
Codice Napoleone , od altro che conteneva una disposizione
simile a quella contenuta nell'art . 503 di quel Codice , e
venne poscia interdetto , vigendo il Codice civile italiano od
altro che contenga una disposizione analoga a quella con-
tenuta nell'art . 336 di questo Codice, non potrà , dopo l'in-
terdizione , essere restituito in intiero contro quella obbliga-

zione , allegando la preesistenza della causa di interdizione ,
e l'intrinseca irregolarità del contratto , nonchè la mala fede

dell'altro contraente , la quale basterebbe a tal uopo , giusta
il secondo degli anzidetti Codici , mentre il primo richiede

invece la notorietà della mentale incapacità al tempo in
cui fu posta in essere l'obbligazione anteriore all'interdi-
zione . Analogamente , colui il quale è stato interdetto vi-

gendo una legge , la quale non permette che s'impugni
dopo la interdizione una obbligazione posta in essere ante-
riormente, deve ciò nondimeno essere restituito in intiero
contro l'obbligazione medesima , se la legge sotto il cui im-
pero questa venne posta in essere , ammetteva in tal caso
la restituzione . Ciò venne anche deciso dalla Corte di cas-
sazione di Parigi , con sentenza 18 novembre 1806 ( 1 ) ri-

spetto ad un prodigo inabilitato sotto l'impero del Codice 21
Napoleone, il quale si era obbligato prima dell'inabilita-
zione vigendo le leggi sarde , che attribuivano tale effetto
retroattivo all'inabilitazione del prodigo , mentre non l'am-
mette invece il Cod . Napoleone .
CAPITOLO VI.
Continuazione.
Del contenuto delle obbligazioni.
La sostanza delle obbligazioni , o il loro contenuto , è un

concetto che in sè racchiude : a) l'indole della prestazione
obbligatoria , b) la quantità dell'obbligazione, cioè della
prestazione promessa , c) l'idoneità o capacità relativa delle

persone fra le quali l'obbligazione viene posta in essere ,
d) la forma interna della obbligazione , cioè la natura delle
espressioni colle quali l'obbligazione viene assunta , e la
promessa viene fatta.
(1) D. , R., voce Lois , n . 287.

26 PARTE TERZA
Che del contenuto delle obbligazioni si debba giudicare

secondo la legge vigente nel giorno in cui le medesime
vennero poste in essere, tutti i giureconsulti convengono
in generale .
Taluni però , fra i quali il Mailher de Chassat ( 1 , p . 274) ,
vorrebbero far eccezione a tal principio rispetto a quei
punti del contenuto dei contratti , che hanno attinenza col-
l'ordine pubblico , e sono regolati da leggi di questo genere .
È un'erronea dottrina codesta , che noi non ci faremo qui
a combattere , perchè l'abbiamo già confutata nella Parte
Generale di quest'opera (Vol . I , p . 150) , là dove conside-
rammo l'intrinseco valore del preteso criterio dell'ordine
pubblico nel determinare l'efficacia retroattiva delle leggi.
26
22 § 1.
Dell'indole, e dell'astratta ammissibilità

della prestazione obbligatoria.
Anzitutto l'astratta ammissibilità della prestazione obbli-

gatoria vuol esser considerata nel giudicare della validità
d'una obbligazione . Vuolsi quindi , in tesi generale , ritenere
che su quel primo e preliminare punto la legge da appli-
carsi è quella vigente allorquando l'obbligazione venne
posta in essere , e che neppure su tal punto può ammettersi
la retroattività delle leggi proibitive , che noi abbiamo già
negata più sopra in generale .
Applicando questi principii , si deve , per esempio , rite-
nere che le rinunzie a future successioni , fatte vigendo una
legge che le permetteva , rimangono valide anche se al
momento in cui dovrebbero avere effetto vige una legge
contraria . Opinione codesta , che noi abbiamo già enun-

ciata nella dottrina transitoria delle successioni (v . Vol . III ,
pp . 522 e segg. ) , e che venne pure adottata dalla Corte
d'appello di Montpellier in una sentenza 6 aprile 1835 (1 ) .

-Lo stesso dicasi in generale rispetto alla validità dei
contratti su futura successione , come ebbe a dichiarare la
Corte di cassazione di Torino , con sentenza 19 giugno
1874 ( 2) , e come noi abbiamo pure già detto , ragionando
altrove (Vol. III , p . 419 e segg .) della successione convenzio-

nale. Analogamente venne dichiarato dalla Corte d'appello
di Messina, con sentenza 19 maggio 1877 ( 3 ) e della Cas-
sazione di Torino con sentenza 10 febbraio 1887 ( 4) ,
che la legge italiana 14 giugno 1874 , la quale rico-

nobbe la validità dei contratti differenziali , non è appli- 23
cabile a contratti posti in essere prima della sua attua-

zione . --
E la Corte d'appello di Torino , con sentenza
26 maggio 1876 (5) dichiarò , conformemente pure al prin-
cipio in discorso , che la validità di una cessione di fitti ,
fatta sotto l'impero del Codice albertino , devesi decidere a
termini di questo Codice , anche se la subastazione dell'im-
mobile ipotecato accada sotto l'impero del Codice civile
italiano .
- Si dovrà pure a termini delle leggi vigenti giu-
dicare se un'obbligazione sia o no stata posta in essere in
fraudem legis; e non sarà mai possibile tener calcolo d'una
legge non ancora pubblicata , per dichiarare invalida un'ob-
bligazione , posta in essere allo scopo di antivenire l'effetto
di questa legge preveduta soltanto . Ciò ebbe pure a dichia-
rare la Corte d'appello di Torino in una sentenza 30 no-

vembre 1874 ( 6 ) , contrariamente a quanto aveva in altro
consimile caso dichiarato la Corte d'appello di Genova in
una sentenza 5 aprile 1869 ( 7). Anche i patti nuziali ,
(1 ) D., R., voce Lois, n. 243.

(2) G. I., xxvi , 1 , 809.
(3) F. 1. , II , 1 , 748.
(4) M. T., 1887 , 241.
(5) G. , XIII , 515.
(6) G. , XII , 78.
(7) G. , x, 101 .
28 PARTE TERZA
ammessi dalla legge sotto il cui impero vennero posti in

essere, continuano ad essere validi dopo l'attuazione d'una
legge che per avventura più non ammetta taluno di quei
patti , come se , p . es . , fosse stata pattuita una comunione
universale di beni fra coniugi , e in costanza di matrimonio
fosse stato attuato un Codice , il quale , come il Codice ci-
vile italiano ( art. 1433 ) , non permettesse ai coniugi altra
comunione di tal genere , fuorchè rispetto ai così detti utili
(art. 1436 ) . Vuolsi pure ritenere coll ' Unger (p . 137 ,
nota 35 ) che un contratto d'anticresi , stipulato validamente
prima dell'attuazione del Cod . civile austriaco (§ 1372 ) che
più non lo ammette , rimane valido anche sotto l'impero
di questo Codice . - Nè meno è certo che le donazioni a
favore di eredi presuntivi , poste in essere vigendo la legge

francese del 7 marzo 1793 , oppure vigendo le leggi del
24 5 brumale ( art. 10) e del 17 nevoso (art . 16 ) dell'anno II ,
che le proibivano e annullavano , rimasero nulle anche
dopo l'attuazione delle posteriori leggi francesi che le

permisero.
Ma se una nuova legge dichiarasse immorale una data
prestazione obbligatoria, o se togliesse dal commercio una
data cosa, non è dubbio , come osservano Pfaff e Hofmann
(pp . 173-174) , che la nuova legge retroagirebbe sulle
obbligazioni a prestazioni siffatte , anteriormente costi-
tuite . Rispetto a quelle della prima specie ricorre qui un
canone generale esposto nella Prima Parte di quest'opera
(Vol . I , p . 339) , e rispetto a quelle della seconda specie
egli è chiaro che la legge nuova statuisce una impossi-
bilità giuridica , la quale equivale ad una impossibilità di
mero fatto .
§ 2.
Della quantità della prestazione obbligatoria.
Come la specie , così anche la quantità della prestazione

obbligatoria dev'essere giudicata secondo la legge , vigendo
la quale l'obbligazione venne posta in essere . Intendiamo
per quantità l'estensione obbiettiva dell'obbligo , o il valore
economico della prestazione . Invero , come l'ammissibilità
in astratto dell'obbligazione , così anche la giusta misura
della medesima ne è sostanziale elemento , e quindi non è
possibile che non se ne giudichi colla medesima legge .

Rettamente quindi dichiarò la Corte d'appello di Parigi
con sentenza 27 messidoro , anno V, che la legge 29 set-
tembre 1793 , la quale aveva stabilito il così detto maximum ,
non aveva annullati i contratti anteriori , e che la legge
23 nevoso, anno III , statuendo che il prezzo delle derrate
e mercanzie , stipulato secondo il maximum, dovesse venire
aumentato fino al prezzo stabilito dal libero commercio ,
non fosse applicabile ai contratti posti in essere dopo l'abo-
lizione del maximum . Ancora , in virtù dell'esposto canone ,
insegnano giustamente tutti gli scrittori che la quantità
dell'indennità , dovuta per legge dall'autore di un delitto o
quasi-delitto a chi ne sopporta il danno , debba sempre
determinarsi giusta la legge vigente quando il reato venne
commesso. Ciò insegnano , fra gli altri : Savigny (p . 445 ) ,
Wächter (p. 175 ) , Georgii (pp . 163 e 194) , Pinto (n. 64) ,
Schmid (p. 134) , Grandmanche de Beaulieu (pag . 102 ) . Il
contrario non troviamo statuito che dalla prima Ordinanza
transitoria annoverese (vedi Vol . I di quest'opera , p . 76 ,
i . n.) , il cui spirito è noto essere tutt'altro che conforme

ai migliori suggerimenti della scienza .
30 PARTE TERZA
25 $ 3.
Della idoneità delle persone fra cui intercede l'obbligazione.
Le obbligazioni valide , sia per la loro natura , sia pel

.
loro contenuto , sono , cionondimeno , talvolta divietate dalle
leggi e dichiarate invalide , se poste in essere fra certe per-
sone, le quali perciò si dicono relativamente incapaci alla
promessa od all'accettazione di cui si tratta . Non v'ha
dubbio che , in virtù del principio fondamentale transitorio

circa le obbligazioni , anche quest'altro lato od elemento
dell'obbligazione debbasi sempre regolare secondo la legge
vigente nel giorno in cui la medesima venne posta in essere .
Per conseguenza , le donazioni inter vivos fra marito e
moglie, proibite e annullate , come è noto , dal Diritto Ro-

mano (L. 4, D. de donat. inter vir. et ux. ) , rimangono inva-
lide anche dopo l'attuazione di una legge , la quale , come
il Codice Napoleone (art . 1096) , le permetta. Reciproca-
mente, varrà una donazione inter vivos fra coniugi, posta
in essere permettendolo la legge , quantunque sopravvenga
una legge nuova , vivente il donante , che la proibisca . Con-
forme a questi principii è la giurisprudenza francese poste-
riore alla legge 17 nevoso , anno II , la quale aboli le proi-
bizioni e le limitazioni delle donazioni inter vivos fra coniugi
durante il matrimonio , che erano variamente statuite nelle
differenti consuetudini francesi (v . Chabot de l'Allier,
pag. 366 e segg. ) . Vedansi per es . le sentenze della Corte
di cassazione di Parigi , 5 luglio 1808 ( 1 ) , 12 fruttidoro ,
anno X ( 2 ), 25 fruttidoro , anno XI ( 3) , 30 messidoro ,
anno XI (4) , 28 pratile , anno XIII ( 5 ) .
(1 ) R. G. , 9, 1, p. 87.
(2) Ap. CHABOt de l'Allier , 1 , p . 386.
(3) Ib. , 1, p . 390.
(4) lb. , 1 , p. 391 .
(5) lb.
Analogamente , la invalidità delle donazioni inter vivos 26

fra concubinari , pronunziata da parecchie consuetudini
francesi dietro l'esempio della L. 2, C. de donat. inter vir.
et ux., e più ancora del Diritto Canonico , e poi ripetuta in
una Ordinanza francese del gennaio 1629 ( conf. Chabot de
l'Allier, I , pp . 340-342 ) , non ammessa invece da altre con-
suetudini, venne a giusta ragione considerata dal Chabot
de l'Allier (ib . , p . 349 ) e dalla giurisprudenza francese do-

versi giudicare secondo le consuetudini sotto il cui impero
tali donazioni fossero state poste in essere, quantunque i
donatari fossero morti dopo l'attuazione della legge 3 mag-
gio 1803 e del Cod . Napoleone (art . 893 , 1100 ) . E retta-

mente opina in particolare il Chabot de l'Allier ( 1 , p . 351 ) ,
e decisero le sentenze : 6 floreale , anno XII , della Corte
d'appello di Amiens ( 1 ) , e 1 ° fruttidoro , anno XIII , della
Corte di cassazione di Parigi ( 2 ) , che non si possano appli-
care alle anteriori donazioni inter vivos fra concubinari con
prole, gli articoli 908 e 911 del Cod . Napoleone , i quali

proibiscono che, per donazione fra vivi o per testamento ,
si dia ai figli naturali riconosciuti più di quello che la legge
loro accorda per successione , e considerano come persone
interposte il padre e la madre, se le donazioni in discorso
furono poste in essere vigendo una consuetudine , la quale ,
professando principii analoghi a quelli del Codice Napo-
leone , pur nondimeno teneva ferme tali donazioni , ove
queste avessero il carattere di attribuzione di alimenti , o
di ricompensa per servigi resi . Quantunque il donante

muoia sotto l'impero del Codice Napoleone , la quantità delle
cose che si possono lasciare al figlio naturale , e quindi la
validità della donazione fatta ad una persona interposta ,
devonsi ancora giudicare , come dice il citato scrittore

(p. 350), rispetto alle anzidette donazioni , con quel potere
(1 ) Ap. CHABOT DE L'ALLIER , I, p . 343.

(2) Ib.
32 PARTE TERZA
27 discrezionale di apprezzare i fatti e le circostanze , che era

ammesso dalla consuetudine e dalla giurisprudenza vigente
nel tempo e nel luogo in cui la donazione venne posta in

essere . Conferma questa opinione la circostanza che , come
avverte il più volte citato scrittore ( p . 352) , i figli naturali ,
ancorchè riconosciuti , non sono eredi secondo il Codice
Napoleone, e noi aggiungiamo che, se anche questo Codice

considerasse eredi i figli naturali riconosciuti ( 1 ) , starebbe
nondimeno ferma l'anzidetta opinione , imperocchè nella
quistione in discorso non si tratta di commisurare il diritto

di successione del donatario , nè quindi di determinare l'in-
fluenza di questa successione su di una donazione inter
vivos, come accade per es . nelle quistioni di collazione o
di riduzione delle donazioni inofficiose , ma bensì e soltanto
di determinare la validità di una donazione fra vivi (2) .
Che se la consuetudine considerava persone interposte il
padre o la madre di un figlio naturale , benchè non rico-

nosciuto , mentre secondo il Codice Napoleone all'esistenza
di figli naturali non riconosciuti non si ha riguardo nè
nella materia successoria , nè in quella delle donazioni , sa-
rebbe anche possibile in astratto che, in virtù di tale con-
suetudine , benchè abolita , venisse dichiarata nulla una
donazione eccessiva , posta in essere fra concubinari aventi
prole naturale non riconosciuta . Ma in concreto , sotto l'im-
28 pero del C. N. , siffatta dichiarazione non potrebbe pronun-
(1) Tali noi crediamo che siano i figli naturali nel sistema successorio
del Codice civile italiano ; altri ne dissente, basandosi sull'art. 927 , ma noi
riflettiamo che in questo medesimo articolo si parla di porzione di eredità
spettante a quei figli, ed inoltre che nel Codice civile italiano il concetto
dell'erede è troppo diverso dal francese, perchè non si possa riferire che ai
discendenti legittimi.
(2) Giustamente però osserva il Chabot de l'Allier ( 1, pag. 354) che le
donazioni in discorso, benchè giudicate quanto alla loro validità secondo
le consuetudini , sotto il cui impero vennero poste in essere, dovrebbero ciò
nondimeno imputarsi nella successione del discendente illegittimo al donante,
aperta vigendo il Codice napoleonico, secondo le regole di questo Codice.
ziarsi , ostandovi il noto divieto della ricerca della pater-

nità , contenuto nell'art. 340 di quel Codice , del quale
divieto l'effetto immediato su tutte le persone esistenti noi
abbiamo avvertito e dimostrato in altro luogo di questa
opera (v. Vol. II , p . 256 e segg. ) .
Decise pure rettamente la Corte d'appello di Torino con
sentenza 2 marzo 1866 ( 1 ) , che una convenzione stipulata
fra il tutore e il tutelato, prima del rendimento dei conti
della tutela, rimane sempre invalida , se tale la dichiaraval
la legge sotto il cui impero venne posta in essere .
$ 4.
Dei patti adietti ai rapporti obbligatorii.
I patti aggiunti alle promesse formano parte del conte-

nuto di queste , epperò l'ammissibilità dei medesimi devesi
pur giudicare secondo la legge vigente nel giorno in cui

venne costituita l'obbligazione principale. In forza di questo
principio , non si può certamente approvare l'effetto retro-
attivo che la L. ult . , Cod . de pact. pignor . attribuisce al di-
vieto del patto commissorio , aggiunto al contratto di costi-
tuzione di pegno : l'abbiamo dimostrato in una precedente

trattazione (v . Vol . III , p . 162 e segg. ) , a cui rimandiamo il
-
lettore . Nessuno neppure dubita che il patto di ricom-
pera , aggiunto alla vendita , debbasi in ogni tempo giudicare
valido o invalido a termini della legge sotto il cui impero
la vendita è stata fatta . Di quest'avviso è fra gli altri il

Meyer (p . 85) .
$ 5.
Della forma interna degli atti obbligatorii.
Anche la forma interna degli atti obbligatorii deve essere

giudicata secondo la legge vigente nel giorno in cui gli
(1) G., xviii, 1 , 357.
GABBA Retr. leggi, IV. 3
34 PARTE TERZA
29 atti vennero posti in essere , se questa legge conteneva per

avventura speciali disposizioni in proposito . Veramente
questa ipotesi non è facile a verificarsi , essendo da molto
tempo scomparsa dalle legislazioni civili la necessità di
parole o formule sacramentali per costituire validamente

determinate obbligazioni .
Si connette col tema in discorso il rapporto in cui si

trova il contenuto espresso di una promessa obbligatoria
colla vera intenzione del promittente . Di regola , cioè nella
maggior parte dei casi , ciò che il promittente vuole è pre-
cisamente ciò che egli esprime , ma talvolta accade il con-
trario , e si hanno allora i così detti contratti simulati . Sono
questi contratti un tema importante delle discussioni giu-
risprudenziali , ed anche la dottrina della retroattività deve
prenderli in considerazione.
Si disputa fra i giureconsulti se un contratto simulato

debba per ciò solo aversi per nullo , oppure valga nono-
stante secondo il reale intendimento delle parti . Questa
seconda opinione è la più generalmente ricevuta , nel senso
però che non possa valere in alcun modo una obbligazione
mascherata sotto l'apparenza di un'altra, ove la simula-
zione sia stata un mezzo per eludere una legge , sia stata
cioè posta in essere in fraudem legis. Tale è la dottrina di
Fabro (Chabot de l'Allier , 1 , p . 278) e di Gotofredo (ib .) ,
basato sul noto aforismo romano plus valere quod agitur
quam quod simulate concipitur (rubrica del tit . 22 , Cod . 4) ,

e su molti altri passi del Codice Giustiniano (v . L. 2 , 3 , 4,
C. h. t. e L. 3 , C. de contrah . empt . ) , e del Digesto (v . L. 46 ,
D. de loc. cond. ) , a cui accedono fra gli altri moderni , il
Mailher de Chassat ( 2 , 344) e il Chabot de l'Allier ( 1 , 299) .
Fintantochè, insegnano giustamente questi giureconsulti ,
un individuo non ha fatto che mascherare sotto una falsa
apparenza un atto , un'obbligazione che avrebbe anche po-

tuto porre in essere manitestamente , perchè nessuna legge
glielo vietava , egli ha usato della naturale libertà , e sarebbe

ingiusto che la legge annullasse e privasse d'ogni effetto 30
quell'atto , quella obbligazione , per il solo motivo che l'ap-
parenza non ne corrisponda alla realtà , d'altronde certa e
sicura . E, se anche la legge prescrive per l'atto , che venne

con falsa apparenza posto in essere , una forma determi-
nata , ed anzi aggiunge che il non osservare tale forma ca-
giona nullità, questa disposizione , affermano pur giusta-
mente il Mailher de Chassat ( 2 , pp. 347-348 ) e il Chabot
de l'Allier (loc . cit.) , devesi interpretare nel senso che siano
nulli gli atti di tale specie posti in essere manifestamente
e scopertamente senza le volute forme , non nel senso che
sia tolta la libertà di porre in essere gli atti medesimi in
un modo coperto e simulato . Gli effetti legali poi dell'atto
simulato saranno gli stessi dell'atto manifesto , come per
es. una donazione inter vivos , in qualunque modo masche-
rata , e valida ad onta dell'articolo 1º della Ordinanza fran-
cese del 1731 , e della disposizione contenuta nell'art . 931

del Codice Napoleone ( 1 ) , sarà nondimeno revocabile per
sopravvenienza di figli al donante, come pensa il Chabot
de l'Allier ( 1ª , p . 305) . A torto professa l'avviso contrario
il Mailher de Chassat ( 2 , pag . 349 ) , il quale non vede nella
revoca in discorso altro che un diritto del donante , mentre
essa è invece anzitutto e principalmente un grave interesse
e un diritto naturale , come dice il Chabot de l'Allier , dei
-figli di quello . Gli è mestieri , come insegnano i citati
scrittori , affinchè l'obbligazione simulata sia invalida e
nulla , che il suo contenuto sia vietato dalle leggi , cioè sia
un atto proibito per se medesimo , o in relazione alla per-
sona a cui vantaggio è assunta l'obbligazione , cosicchè la
simulazione , la falsa apparenza , tenda appunto ad eludere
(1) Ecco il testo dell'articolo : Tous actes portant donation entre vifs
seront passés devant notaire dans la forme ordinaire des contrats, et il en
restera minute, sous peine de nullité.
36 PARTE TERZA
il divieto legale . Allora l'obbligazione simulata è nulla ,

perchè non vale ciò che è contrario alla legge , sia che ap-
31 paia manifestamente, sia che non appaia . Noi soggiunge-
remo però che la simulazione in fraudem legis non potrebbe
produrre un tale effetto , ove il divieto della legge non ri-
guardasse che la quantità di una obbligazione , e quindi la
simulazione fosse intesa soltanto a fare apparire che fosse
stata data una quantità minore o maggiore di quella dalla
legge determinata , nel qual caso noi crediamo che, ad onta
della simulazione , l'obbligazione rimarrebbe valida per la
quantità o per il prezzo legale . E infatti la L. 33 , C. mandati,
relativa all'applicazione della nota lex anastasiana circa
le cessioni , contenuta nella precedente L. 22 , fingendo il
caso che taluno , per eludere quella legge , simuli una ces-
sione, totalmente o parzialmente gratuita , acquistando in
realtà il credito altrui per un prezzo minore del suo am-
montare, dispone che tale cessione , simulata in fraudem
legis , valga per l'ammontare del prezzo che realmente fu
promesso e pagato : hujusmodi machinationem penitus ampu-

tamus, ut nihil amplius accipiat quam ipse vero contractu re
ipsa persolvit.
Ci siamo dilungati intorno agli effetti giuridici dei con-
tratti e delle obbligazioni simulate, perchè una delle regole
transitorie che noi troviamo accettate dalla giurisprudenza
in questa materia , è appunto : che coi generali principii
del diritto si debbano giudicare gli effetti di siffatte simu-
lazioni , in qualunque tempo praticate , ogni qualvolta la
legge , sotto il cui impero vennero praticate, non disponga
il contrario, e soltanto imponga certe formalità a determi-
nate specie di atti ed obbligazioni sotto pena di nullità.
Troviamo infatti interpretata in quel modo l'Ordinanza
francese del 1731 , il cui articolo 1 ° è identico all'art . 931
del Codice Napoleone , da parecchie sentenze della Sezione
civile della Corte di cassazione di Parigi : 23 vendem-
miale, anno X ( 1 ) , 13 vendemmiale , anno XI ( 2 ) , emanata

quest'ultima dietro le conclusioni di Merlin , 6 piovoso , 32
anno XI ( 3) , 7 frimale , anno XIII ( 4) , le quali sentenze tutte
tennero ferme come donazioni tacite , cioè mascherate , ob-
bligazioni che avevano l'aspetto simulato di vendite . Vero
è che la Sezione dei ricorsi della medesima Corte di cas-
sazione tenne il contrario avviso in casi dello stesso genere ,
come lo provano le sentenze 8 frimale , anno XIII (5 ) ,

30 pratile , 15 messidoro , anno XIII ( 6 ) , ma poi essa ab-
bandonò questa opinione, e accettò quella della Sezione
civile, come lo prova , al dire di Chabot de l'Allier ( 1 , p . 194) ,
la sua sentenza del 15 brumale , anno XIV ( 7) .
E pure un principio della dottrina della retroattività
nella materia di cui trattiamo , non potersi applicare retro-

attivamente le leggi che ordinano doversi certe private
disposizioni inter vivos considerare come atti simulati in
fraudem legis , e come tali annullare . Leggi siffatte esistono
in tutti i Codici , e di solito mirano ad impedire che, con
mentita forma, si facciano certe disposizioni a pro di certe
persone, cioè che le si facciano per interposta persona, con-
templando direttamente individui , che si trovano in un
certo rapporto personale , dalla legge determinato , con altri
individui, incapaci per legge di acquistare in virtù di tali
disposizioni , e dalla legge riputati il vero oggetto delle
disposizioni medesime, concepite direttamente a vantaggio
dei primi . Or bene sarebbe di certo un ledere il diritto
acquisito di chi fu oggetto di una promessa contrattuale ,
legalmente fatta sotto una data legge , l'applicarvi una
(1 ) Ap. CHABOT DE L'ALLIER , I , p . 281 .

(2) lb., p . 273.
(3) 1b., p. 289.
(4) Ib. , p. 292.
(5) lb. , p. 293.
(6) lb. , p. 294 .
(7) Ib.
38 PARTE TERZA
legge nuova circa le presunzioni juris et de jure della simu-

lazione a pro di una terza persona , incapace di tale acquisto ,
33 vigendo la stessa legge anteriore , siano presunzioni desunte
dall'indole dell'atto , oppure dal titolo d'interposizione di
persona.
Concorda nell'esposta dottrina il Chabot de l'Allier ( 1 ,
p . 65 e segg .) , il quale rettamente opina che , dichiarando
la legge francese 17 nevoso , anno II , atto simulato , onde
eludere il divieto di donare inter vivos al proprio erede pre-
suntivo , la donazione al medesimo coll'onere di una ren-
dita vitalizia al donante , oppure la vendita all'erede di uno
stabile a fondo perduto (à fonds perdu) ( 1 ) , e non dichia-
rando la stessa cosa le leggi anteriori , le donazioni , oppure
le vendite di tale specie , fatte all'erede presuntivo ante-

riormente all'attuazione di detta legge , debbano essere
giudicate secondo le leggi anteriori , le quali lasciavano in
tali casi libertà al giudice di annullare o di tener ferma la
disposizione , secondo le circostanze .
Anche la giurisprudenza del nostro secolo ha più volte
applicato gli esposti principii . Così per es . la Corte di cas-
sazione di Parigi con sentenze 21 ventoso , anno IX ( 2 ) ,
18 fruttidoro , anno IX ( 3 ) , 6 pratile, anno X ( 4) , dichiarò
che la contravvenzione alla legge 17 nevoso , anno II , divie-
tante le donazioni inter vivos al proprio erede presuntivo ,
non può consistere , ove trattisi di donazioni poste in essere
vigente quella legge , nel donare ad altre persone fuorchè
ai discendenti dell'erede , che soli sono dalla legge stessa
(art. 26 , v. Chabot de l'Allier , pag . 58 ) considerati persone
interposte (Chabot de l'Allier, 1 , p . 58) , a differenza del
( 1) Vendere a fondo perduto dicesi alienare per un prezzo, che viene

lasciato al compratore, stipulandone in concambio una rendita vitalizia
(v. CHABOT DE L'ALLIER, 1 , p . 76).
(2) Ib. , p. 71 .
(3) Ib., p . 72.
(4) Ib. , p. 74.
Cod. Napoleone (art. 911 ) , il quale considera persone inter-

poste, oltre ai discendenti , anche i genitori e il coniuge
dell'erede. Le citate sentenze hanno fissato su questo punto 34
la giurisprudenza , come avverte il Chabot de l'Allier (p . 75 ) ,
e non le due altre in senso contrario del 28 ventoso , anno
VIII ( 1 ) e del 4 germinale , anno X (2) , pronunciate dalla
Corte di cassazione di Parigi in una medesima causa . Im-
perocchè non vi ha certamente nulla a replicare contro
l'argomentazione adottata in particolare nella citata sen-
tenza del 6 pratile, anno X : " atteso che l'art. 26 della
legge 17 nevoso , anno II , è proibitivo , e non può quindi
venir esteso da un caso all'altro ; ch'esso riguarda soltanto
i successori e i loro discendenti ; che sé vi ha qualche in-
conveniente nel non essere la proibizione stata estesa agli
ascendenti o al coniuge del successore o dei suoi discen-
denti , non sarebbe inconveniente minore il creare per via
di analogia proibizioni non stabilite dalla legge ; che que-
st'ultima interpretazione invaderebbe il campo dell'auto-
rità legislativa , la qual cosa sarebbe ancor meno ammissi-
bile, pensando che prima della legge del nevoso non vi
erano quistioni più agitate di quelle concernenti siffatte
proibizioni , cosicchè debbasi ritenere che i legislatori non
a caso le restringessero dentro i limiti che hanno stabi-
liti , ecc . Analogamente la Corte di cassazione di Parigi
con due sentenze , l'una del 24 frimale, anno V ( 3 ) , l'altra
del 23 brumale , anno XII ( 4) , dichiarò non potersi consi-
derare come donazione simulata , e quindi nulla , al proprio
erede presuntivo , la vendita di uno stabile ad esso fatta
con riserva di usufrutto , vigendo la legge del 17 nevoso ,
anno II , e quindi la vendita medesima essere valida e rima-
nere tale anche sotto l'impero del Cod . Napoleone , perchè
(1) Ap . CHABOT DE L'ALLIER , I , p. 69.

(2) Ib., p. 70.
(3) Ib. , p. 77.
(4) Ib.
40 PARTE TERZA
soltanto questo Codice (art. 918 ) qualifica donazione simu-

lata una vendita fatta con riserva di usufrutto , e non anche
la legge del nevoso , la quale (art . 26 , vedi Chabot de l'Al-
35 lier, p . 58 ) ha per tale solamente la vendita a fondo per-

duto, oppure la donazione col correspettivo di una rendita.
vitalizia, tali considerate anche dal Codice Napoleone.
CAPITOLO VII .
Della natura delle cose formanti oggetto delle obbligazioni .
Intorno alla efficacia retroattiva delle leggi concernenti

la idoneità delle cose materiali ad essere oggetto di certi
diritti , e la determinazione delle loro qualità materiali giu-
ridicamente influenti, noi abbiamo già avuto occasione di
esporre alcuni generali principii (Vol . I , p . 341 e segg . ) ,
ed altri concernenti speciali materie del diritto (Vol . III ,
p . 7 e segg. ) . Nella materia delle obbligazioni i più speciali
principii da seguirsi in tale materia sono , a nostro credere ,
i seguenti .
1. Quali cose possano essere oggetto di determinate ob-
bligazioni, vuolsi decidere secondo la legge vigente nel
giorno in cui l'obbligazione venne posta in essere . Invero
non si potrebbe seguire la contraria opinione , senza vio-
• lare il principio che della validità e del contenuto dei rap-
porti obbligatorii si deve decidere secondo la legge vigente
quando i medesimi vennero posti in essere . Vale quindi ,
per le obbligazioni , considerate dal lato dell'idoneità delle
cose materiali che ne sono l'oggetto , un principio analogo
a quello da noi seguito rispetto ai diritti reali (v . Vol . III ,
1. c .) e ai testamenti ( ib . , p . 296 e segg . ) . Per conseguenza ,
noi possiamo per es . applicare anche al contratto di pegno ,
avente per oggetto lo stipendio d'un impiegato , ciò che
altrove (v. Vol . III , p . 13 ) abbiamo detto circa il sequestro
dello stipendio medesimo , che cioè il divieto di oppignorare

gli stipendi non può avere per effetto di invalidare gli an-
teriori contratti di pegno di tal genere , come vedemmo che
non potrebbe avere per effetto di rendere inefficaci le sen- 36
tenze che già avessero accordato il sequestro dello sti-

pendio (v . l. c.) . Analogamente , la Cassazione di Torino ,
con sentenza 15 settembre 1873 ( 1 ) , dichiarò doversi la
cedibilità e sequestrabilità delle pensioni degli impiegati
giudicare secondo la legge vigente quando i relativi con-
tratti vennero posti in essere . Non è del pari dubbio , per
noi , che il divieto della donazione di beni futuri non può
applicarsi alle donazioni di tal genere poste in essere ante-
riormente . Ciò ebbero pure a dichiarare la Corte d'appello
di Napoli in una sentenza 17 marzo 1871 ( 2) , e la Corte

d'appello di Roma in una sentenza 1 ° aprile 1883 ( 3 ) , e
negò, a torto a nostro credere , la Cassazione di Roma in
una sentenza 6 febbraio 1880 (4). Ancora un'altra appli-
cazione dell'esposto principio noi abbiamo già fatta in altra

occasione (v. Vol . III , pag. 417 e segg.) al patto o con-
tratto successorio o successione convenzionale.
Può darsi però che una legge , la quale toglie certe cose
dal novero degli oggetti possibili di tutte o di certe obbli-
gazioni , sia di sua natura , e quindi per manifesta volontà
del legislatore , retroattiva sulle obbligazioni già costituite
sulle cose stesse , e noi abbiamo già avvertito in una pre-
cedente parte di quest'opera (Vol . III , p . 10 e segg . ) dentro
quali limiti e con quali cautele questo principio dev'essere
inteso ed applicato .
2. Le leggi poi , che definiscono le qualità giuridico-

materiali delle cose , assegnano cioè certe cose materiali
(1) M. T., xiv, 1037 .

(2) Riv. Gen., 1883 , 561 , n. 13.
(3) F. 1., 1884 , 1 , 116.
(4) F. I., 1882, 1, 257.
42 ᏢᎪᎡᎢᎬ ᎢᎬᎡᏃᎪ
ad una data categoria , può dirsi in generale che non influi-

scono sull'interpretazione di obbligazioni anteriormente
poste in essere, e da effettuarsi dopo l'attuazione di tali
leggi , nelle quali obbligazioni siano similmente indicate
37 certe specie o categorie di cose in modo generico . Per re-
gola generale , l'interpretazione dei contratti e delle obbli-
gazioni , rispetto alla concreta designazione delle cose ma-

teriali genericamente indicatevi , si deve fare secondo la
legge vigente nel giorno in cui i contratti e le obbligazioni
vennero poste in essere . Ne convengono tutti gli scrittori ,
e fra gli altri il Demolombe (n . 46 ) , e il Bianchi ( p . 139) .
Ma se, in particolare , si tratti di obbligazioni di effetto
continuato , nella cui durata possono mutare le leggi intorno
alla classificazione delle cose materiali , l'anzidetta regola
patisce eccezione. Tale è per es. il contratto matrimoniale
di comunione dei beni , in cui i coniugi si attribuiscono
inter vivos reciprocamente diritti concernenti i beni mobili
o i beni immobili in generale , i quali beni debbono poi
essere determinati in concreto in relazione allo stato del
patrimonio comune , all'epoca dello scioglimento del matri-

monio o della comunione.
In tali obbligazioni noi abbiamo già detto e dimostrato

nella Parte Generale di quest'opera ( Vol . I , p . 342 e segg. ) ,
doversi distinguere fra i beni che erano entrati nel com-
plesso dei beni , e per es . nella comunione coniugale , allor-
quando venne attuata la legge nuova intorno alla classifi-
cazione dei medesimi , e quelli entrati dopo , e che vi si
trovano per es . al momento in cui la comunione coniugale
si scioglie. Quanto ai primi , la qualificazione giuridica loro ,
di mobili o immobili per esempio , deve farsi a termini della
legge vigente quando l'obbligazione di effetto continuato
venne costituita ; quanto ai secondi , la qualificazione deve
farsi invece a termini della legge nuova . Imperocchè , come
abbiamo osservato nel citato luogo , la circostanza di fatto
che la qualificazione giuridica delle cose materiali può

essere continuamente mutata dal legislatore , congiunta
all'altra circostanza che il complesso dei beni formanti
oggetto delle obbligazioni in discorso va soggetto a muta-
zioni nel suo contenuto durante l'effettuazione del con-
tratto, inducono a credere che i contraenti ebbero origina- 38
riamente soltanto il genere delle cose materiali , e lasciarono
al legislatore fissare e variare a piacimento suo il contenuto
concreto di quella generica designazione .
CAPITOLO VIII .
Delle forme esterne degli atti obbligatorii .
Già nella Parte Generale di quest'opera (Vol. I , p . 240

e segg.) noi abbiamo posto il principio generale : che delle
formalità, o forme esteriori dei fatti acquisitivi , si deve
giudicare secondo la legge vigente nel giorno in cui questi
fatti vennero posti in essere. Tale principio vale quindi
anche per
le obbligazioni , rispetto alle quali esso è pure
una conseguenza dell'altro principio sovra esposto , che
della validità delle obbligazioni si deve decidere in tutto e
per tutto secondo le leggi vigenti allorquando esse vennero
costituite . E propriamente ciò deve dirsi in modo assoluto ,
escludendo , come pur già avvertimmo nella Parte Gene-
rale (ib .) , che una legge formale possa convalidare atti
obbligatorii già posti in essere con difetto di forma esterna .
Su
questo punto noi rimandiamo il lettore alle cose da noi
dette nella citata occasione contro la dottrina della conva-
lescenza formale , professata da Lynker , Meyer , Bauer (p . 72 )

e Lassalle, e ricordiamo al lettore particolarmente il fatto
ivi accennato che , mentre l'Introduzione al Diritto Territo-
riale prussiano ammette in tesi generale tale convalescenza ,
44 PARTE TERZA
la giurisprudenza però ha sempre ritenuto in Prussia inap-

plicabile tale principio ai contratti .
Convengono tutti gli scrittori nel suesposto principio
circa la forma esterna delle obbligazioni , e fra gli altri
Bergmann (pag. 32) , Bauer (p . 72) , Struve (p . 71 ) , Merlin
39 ( p . 252) , Duranton ( n . 67 ) , Chabot de l'Allier ( 2 , pag . 226 ) ,
Mailher de Chassat ( 2 , pag . 6 ) , Wächter ( p . 170) , Georgii
(p . 165 ) , Demolombe ( nn . 50 , 54) , Lassalle ( p . 79 ) , Kalin-
dero (p . 124 ) , Tonso (p . 43 ) , Grandmanche de Beaulieu
(pp . 89-90 ) , Marcadé (n . 52) , Dalloz (n . 248 ) , Bianchi ( n . 136 ,
137 , 140 , 141 ) , Heuberger (pagg . 34 , 35 ) . Il solo scrittore
che non ne convenga , è lo Schaaf (p . 445) , il quale opina
che debbasi anche agli atti obbligatorii già compiuti appli-
care una legge nuova , la quale non riconosca più come
sufficienti a provare la verità , le forme esteriori di cui tali
atti erano stati muniti a termini delle leggi anteriori . Lo
Schaaf crede di scorgere in ogni legge di tal genere impli-
cita la volontà del legislatore che debba essere retroattiva ,
la quale asserzione è manifestamente inammissibile , perchè
la stessa evidente sconvenienza e i pratici pericoli della
retroattività delle leggi formali , impediscono che si attri-
buisca al legislatore una cosiffatta intenzione , finchè egli
non l'abbia espressamente manifestata o chiaramente data
a divedere . Nel Diritto Romano troviamo pure riconosciuto
il principio in discorso nella L. 17 , C. si cert. petat. e nella

L. 18 , C. de testibus , nella prima delle quali costituzioni
Giustiniano , dopo aver prescritto l'intervento e la sotto-
scrizione di tre testimoni ai chirografi di mutuo superiori
a 50 libbre d'oro , e nella seconda , dopo avere prescritto
che le ricevute dei pagamenti debbano essere fatte per
iscritto alla presenza di cinque testimoni , soggiunge che
tali prescrizioni debbano soltanto applicarsi ai crediti futuri .
Sembra suggerita da un contrario principio la L. 17 , C. de

fide instrum . , citata appunto dallo Schaaf (loc. cit . ) a so-
stegno del suo opinare , nella quale costituzione , dopo essere

stato prescritto che i contratti di vendita , permuta , dona-
zione, dazione delle arre, che siasi convenuto redigere in
iscritto , non siano validi ove le relative scritture non siano
state ricopiate in netto , e , se notarili , non siano state per-
fezionate in tutte le relative formalità, è soggiunto che
questa disposizione debbasi applicare anche ai contratti

anteriori, le cui scritture siano già state fatte ma non 40
compiute . Per verità questo effetto retroattivo non si può
approvare, ma si può ritenere che Giustiniano abbia erro-
neamente creduto che ingiusta retroattività non ci fosse ,
rappresentandosi la suddetta disposizione come una inter-
pretazione della volontà di chi si era imposto l'obbligo
di dare forma scritta al contratto che voleva porre in
essere (1 ) .
La giurisprudenza ha pure più volte riconosciuto il prin-

cipio di cui andiamo discorrendo . Cosi per es. la Corte di
cassazione di Parigi con sentenze 25 fruttidoro , anno XI ( 2 ) ,
12 fruttidoro , anno X ( 3) , 1 ° ventoso , anno IX ( 4) , 17 ne-
Voso, anno II ( 5) , e la Corte d'appello di Rouen con sen-
tenza 21 germinale , anno XII ( 6 ) , dichiararono che le
donazioni mutue dei coniugi inter vivos, poste in essere
vigendo la legislazione francese anteriore alla rivoluzione ,
dovevano essere rivestite delle forme prescritte da quella
legislazione , quantunque l'effetto loro si fosse compiuto

alla morte di uno dei coniugi , avvenuta vigendo una legis-
lazione posteriore . Dichiarò pure la Cassazione francese ,
(1) Vero è che questa spiegazione sembra contraddire l'eccezione che

Giustiniano fa rispetto agli anteriori istrumenti di compera , dicendo : ad
quae praesentem sanctionem non extendimus, sed prisca jura in his tenere
concedimus .
(2) Ap. CHABOT DE L'ALLIER, p . 386.
(3) lb., p. 300 .
(4) Ib. , p. 396 .
(5) Ib. , p. 397 .
(6) lb. , p. 407.
46 PARTE TERZA
con sentenza 3 dicembre 1806 ( 1 ) , che le obbligazioni con-

tratte a vantaggio di Ebrei nella contea d'Avignone , prima
della riunione di questo paese alla Francia , vigendo ivi
una legge che le sottoponeva alla formalità della registra-
zione dentro tre giorni dalla loro costituzione , rimanevano
nulle anche sotto l'impero del Codice Napoleone , che tale
41 formalità non impone , se fossero state poste in essere senza
la medesima . Non è poi , come può parer sulle prime , con-
traria al principio di cui discorriamo , la sentenza della
Cassazione di Parigi , 20 dicembre 1843 ( 2 ) , la quale di-
chiarò validi gli atti notarili posti in essere in Francia dopo
l'attuazione della legge 25 ventoso , anno XII , senza che il
secondo notaio o i testimoni fossero stati presenti , come
quella legge lo richiedeva , perchè quella decisione era

basata sulla legge 21 giugno 1843 , la quale conteneva
tale provvedimento con manifesta retroattività , epperò la
sentenza non fece in realtà che spiegare il senso della

seconda legge , applicandola anche agli affari litigiosi e ai
processi pendenti quando essa entrò in vigore . Anche la
giurisprudenza italiana ebbe più volte a proclamare l'esposto
principio in materia di forme esteriori delle obbligazioni e
dei contratti . Vedansi per esempio fra le altre sentenze :
Corte d'appello di Napoli , 26 luglio 1875 (3) , Cassazione
di Firenze , 8 febbraio 1875 (4) , Cassazione di Torino, 23
dicembre 1875 (5 ) , Corte d'appello di Perugia , 23 settembre
1870 (6 ) , Corte d'appello di Torino , 18 febbraio 1868 ( 7 ) ,
Cassazione di Firenze , 18 dicembre 1871 ( 8 ) .
(1) R. G., 7, 2, 719 ; C. N. , 2, 2 , 177.

(2) R. G. , 44, 1 , 13.
(3) A. G. , ix, 11 , 245.
(4) Ib. , 1 , 162.
(5) G. 1. , xxvII , 1 , 295.
(6) A. G. , iv , 2, 279.
(7) G., v, 248.
(8) A. G., v, 1, 410.
Le cose fin qui dette si applicano a tutte quante le forme

esteriori degli atti obbligatorii , cioè a quelle formalità che
giustamente il Merlin (v. Loi, § 5 , n . 7 ) e il Mailher de
Chassat (2, p. 17) , seguìti da moltissimi giureconsulti , chia-
mano probatorie. Non ha certamente pratica importanza la
distinzione che vorrebbe fare il Lassalle (v . Vol . I di que-
st'opera, p . 248 ) delle forme esterne probatorie , e delle

mere formalità. Imperocchè, siccome già avvertimmo nella 42
Parte Generale di quest'opera (ib .) , quand'anche siffatta
distinzione sia filosoficamente esatta , giurisprudenzialmente
essa non conta nulla , dacchè l'osservanza delle une come
delle altre forme è imposta dalla legge sotto pena di nul-
lità dell'atto obbligatorio , e quindi è veramente e sempre
un elemento della validità dell'atto medesimo . Manca quindi
la base che il Lassalle , come pure abbiamo già osservato
(loc. cit.), vorrebbe dare alla sua dottrina della convale-
scenza degli atti , nei quali non siano state osservate forme
esteriori , cui egli nega il carattere probatorio . Del resto la
distinzione del Lassalle non è neppure filosoficamente
esatta. Imperocchè sia che un determinato atto civile non

si possa porre in essere e provare se non con certe forma-
lità , come per esempio il matrimonio , sia che lo si possa
provare anche con altri mezzi , oltre che colle forme pre-
stabilite dalla legge , vero è sempre che nell'un caso e nel-
l'altro le formalità imposte dalla legge servono alla prova
dell'atto. La sola e vera differenza filosofica fra l'un caso
e l'altro consiste in ciò , che nel primo le forme esteriori si

immedesimano altresì colla sostanza dell'atto , dant esse rei,
come dicevano gli scolastici , mentre nel secondo ne riman-

gono fuori , e non sono che veri e propri mezzi di prova.
Recentemente l'Euberger (p . 74 e seg .) venne a conclusioni
identiche a quelle di Lassalle , ma il Tribunale Supremo di
Berlino ha ripetutamente ripudiato siffatta dottrina con sen-
tenze 8 febbraio 1849 , 19 maggio 1848 , 9 marzo 1872 ( ib . ) .
48 PARTE TERZA
Il principio generale , che la forma esterna degli atti

d'acquisto dei diritti devesi giudicare secondo la legge
vigente nel giorno in cui essi vennero posti in essere , coe-
siste, come abbiamo già detto nella Parte Generale di
quest'opera (v. Vol . I , p . 319) , coll'altro pur generale , che
le leggi nuove possono imporre nuove formalità , sia per
constatare e accertare o conservare un diritto acquisito ,
43 sia per prevenirne l'abuso di conservazione anche a diritti
già acquistati . Questo secondo principio applicasi anch'esso
alle obbligazioni , e già noi ne abbiamo addotto più di un
esempio pratico , sia nella stessa Parte Generale ( ib . ) , sia
nella trattazione dei diritti reali , ragionando della trascri-
zione dei relativi contratti (Vol. III , p . 26 e segg .) . Dichiarò
pur giustamente la Corte d'appello di Colmar , con sen-
tenza 2 agosto 1817 ( 1 ) che il ritrarsi di un socio , e i cam-
biamenti fatti all'atto costitutivo di una società mercantile
vigendo il Codice di commercio , si dovessero pubblicare

nel modo prescritto dall'art . 42 e seguenti di detto Codice,
quantunque la società fosse stata costituita prima dell'at-
tuazione del Codice medesimo ; e la Corte d'appello di
Bruxelles , in una sentenza 10 febbraio 1825 ( 2 ) , che la
disposizione dell'art . 2263 del Codice Napoleone , potere
dopo 28 anni il creditore di una rendita obbligare il debi-
tore a fornirgli a sue spese un nuovo titolo , si dovesse
applicare anche alle rendite costituite prima dell'attuazione

di quel Codice .
Ricordiamo qui pure ciò che nel detto luogo della Parte
Generale abbiamo avvertito , potere cioè un diritto acqui-
sito andare perduto per l'inosservanza delle forme d'accer-

tamento o di esercizio , introdotte nuovamente dalla legge,
ove il subbietto del diritto non ottemperi alle ingiunzioni
di questa . Ciò è a ripetersi in particolare rispetto ai diritti
(1) R. G., 19, 2, 163; C. N., 5 , 2, 313.

(2) C. N., 8, 2, 26.
nascenti da rapporti obbligatorii , i quali pure possono

andar perduti pel detto motivo , e , per es . per la mancata
iscrizione ipotecaria , novellamente ingiunta , se si tratti di
contratto d'ipoteca .
Come la legge può imporre nuove formalità per la con-

servazionedi diritti già acquistati , così essa può anche dispen-
sare dall'osservanza di formalità di tal genere prescritte
dalla legge anteriore per diritti acquistati sotto l'impero di

questa, se però nel giorno dell'attuazione della legge nuova 44
non sia ancora trascorso intieramente il termine che dalla
legge antica era prestabilito onde porre in essere le forma-

lità medesime. Imperocchè se quel termine fosse trascorso ,
potrebbe anche essere già stato acquistato , da chi vi avesse
interesse , il diritto di impugnare l'atto obbligatorio di cui
si tratta, per titolo di nullità nascente da difetto di forma ,
se questa forma fosse stata imposta sotto pena di nullità .
Giustamente quindi la Corte di cassazione di Parigi con
due sentenze 17 aprile 1811 ( 1 ) , 21 giugno 1815 ( 2 ) , e la
Corte d'appello di Limoges con sentenza 10 gennaio
1810 (3) dichiararono valida una
donazione posta in
"
essere prima dell'attuazione del Cod . Nap . , e non insi-
nuata , in conformità delle leggi anteriori a questo Codice ,
se il termine da queste leggi prescritto per l'insinuazione
non fosse ancora decorso allorquando venne attuato il
Codice Napoleone .
Qualche affinità coll'argomento delle forme esteriori dei

rapporti obbligatorii ha pur quello del tempo in cui le
obbligazioni debbano essere costituite, e quello della pos-
sibilità che intorno ad un dato oggetto , ad una obbliga-
zione già costituita , si possa dalle medesime persone farne
(1) R. G. , 11 , 1 , 201.
(2) lb., 15 , 1, 23.
(3) Ib. , 11 , 2, 33 .
GABBA -
Retr. leggi, IV.
50 PARTE TERZA
succedere un'altra , che in qualche modo modifichi la

prima. Sono invero anche quei due requisiti dell'obbliga-
zione affatto estrinseci , e intorno ad essi pure , mutando
la legge , possono sorgere quistioni transitorie . Per verità
nella pratica noi non troviamo promosse quistioni di
questo genere se non rispetto al contratto di matrimonio ,
domandandosi per esempio , se gli articoli 1394 e 1395 del
Codice Napoleone , coi quali consuonano gli articoli 1382
e 1385 del Codice civile italiano , i quali prescrivono che
il contratto di matrimonio debba farsi prima della cele-
45 brazione del matrimonio , e non possa in costanza di matri-
monio venir modificato , siano da applicarsi a matrimoni
posti in essere vigendo una legislazione anteriore , la quale
permetteva ai coniugi di differire dopo la celebrazione del
matrimonio l'ordinamento dei loro rapporti patrimoniali ,
od anche di modificare in costanza di matrimonio quelli

stabiliti prima. Noi tratteremo questo tema , e ciò che in
proposito diremo , potrà servir di norma per gli altri casi
analoghi .
Opina il Merlin ( pp . 248 , 349 ) che i riferiti articoli di
legge non si possano retroattivamente applicare , e tale
opinione noi pure dividiamo. Imperocchè, come dice il
Merlin colle parole del procuratore Leclerc , i coniugi i
quali usarono della facoltà concessa dalla legge vigente
di differire ad epoca posteriore al matrimonio l'ordina-
mento dei loro rapporti patrimoniali , possono avere avuto
buone e forti ragioni di agire così , come , per esempio , di
aspettare qualche avvenimento che avrebbe mutata la
condizione economica d'uno di loro o di ambedue , cosicchè
il voler loro precludere l'uso di tale facoltà sarebbe grave
ingiustizia . E analogamente si può dire che un contratto
di matrimonio , stipulato vigendo una legge che permet-
teva di variarlo in seguito , è a ritenersi che non sarebbe
stato concepito in quel modo , ma differentemente , se dalla
legge, sotto cui venne stipulato , fosse stato dichiarato

immutabile, cosicchè anche in questo caso l'applicazione
retroattiva di una legge che tale immutabilità stabilisce ,
sarebbe grave ingiustizia . E noi aggiungiamo altresì che
tanto la facoltà di differire il contratto matrimoniale ,
quanto quella di mutarlo in costanza di matrimonio , sono

veri diritti acquisiti , la prima formando oggetto essa mede-
sima di un contratto fra gli sposi , la seconda essendo un
elemento dello stesso contratto di matrimonio , cosicchè
non possano essere tolte retroattivamente da una legge
posteriore, senza violare i principii fondamentali della dot-
trina transitoria delle obbligazioni . Venne pure accolta
l'esposta opinione dai seguenti giudicati : Corte superiore 46
di Giustizia di Bruxelles , 17 febbraio e 11 maggio 1818 ( 1 ) ,
8 maggio 1819 ( 2) , 30 marzo 1820 ( 3 ) .
Non si propone il Merlin la quistione inversa alla prece-
dente, se cioè potrebbe essere retroattiva una legge la quale
avesse aboliti gli articoli 1394 e 1395 del Codice Napo-
leone, permettendo a chi vuol conchiudere matrimonio di
differire il contratto matrimoniale dopo la celebrazione del
matrimonio , o di modificare in costanza di matrimonio il
contratto stipulato prima . Eppure tale ipotesi potevasi
facilmente configurare , come infatti si verificò , per esempio ,
nel passaggio dalla legislazione francese all'austriaca , nelle
parti d'Italia ricuperate dall'Austria dopo la rovina del
primo impero napoleonico . Noi crediamo che in tale ipo-
tesi la legge che accorda di differire il contratto di matri-
monio non si potrebbe applicare a matrimoni anteriori ,
soltanto perchè mancherebbe la materia a cui applicarla ,
imperocchè, vigendo una legge la quale impone che si sti-
puli il contratto matrimoniale prima della conclusione del
(1 ) MERLIN, Rép. Add., voce Eff. rétroact., p. 249.

(2) Ib.
(3) Ib.
52 PARTE TERZA
matrimonio, ove a questa legge non si ottemperi , il con-

tratto matrimoniale viene ad essere in qualche modo rego-
lato in forza della legge medesima . Ma della facoltà di

modificare il contratto matrimoniale già conchiuso prima
del matrimonio potrebbero certamente valersi anche coniugi

uniti in matrimonio vigendo la legge antica . Imperocchè il
divieto di questa legge non aveva fatto sorgere in nessuno
un diritto acquisito , che la retroattività della legge nuova
venga a violare . E come le mere concessioni di legge pos-
sono essere ritolte dal legislatore , purchè non si leda
nessun diritto acquisito (Vol . I , p . 211 e segg.) , così pure
a questa medesima condizione anche i divieti possono
essere condonati dal legislatore a chi fino ad ora vi dovette
sottostare .
47 CAPITOLO IX .
Della nullità e della invalidità delle obbligazioni .
Come una obbligazione valida produce l'effetto voluto

dallo stipulante , così un'obbligazione nulla non produce
effetto alcuno a vantaggio del medesimo , ma invece pro-
scioglie il promittente da qualunque pretesa che lo stipu-
lante volesse contro lui derivare dal negozio fra essi
interceduto . È quindi la nullità della obbligazione causa

essa pure dell'acquisto di un diritto, benchè inverso al
diritto acquistato mediante l'obbligazione valida , nè questo

diritto acquisito si può ammettere senza che si ammetta
anche quello . Ne consegue che della nullità delle obbliga-
zioni , del pari che della validità , si debba sempre decidere
secondo la legge vigente nel giorno in cui le medesime
vennero poste in essere. In altri termini , una obbligazione
valida in origine , non può essere annullata in virtù di una
legge posteriore , nè una nullità inerente originariamente
alla obbligazione può essere tolta da una legge posteriore .

Quest'ultima proposizione si collega coll'altra più generale ,
da noi già svolta nella Parte Generale di quest'opera
(Vol. I , p. 241 e segg .) , che cioè non si può ammettere la
convalescenza materiale dei negozi giuridici in virtù di
mutazione di legge , e noi qui rimandiamo i nostri lettori
alle cose dette in quella occasione .
Convengono in tali principii tutti gli scrittori intorno
alla retroattività delle leggi , ed eziandio tutte le legislazioni
positive, che non furono ispirate da riguardi estranei alla
scienza nel determinare gli effetti di un'anteriore legisla-
zione abolita. Fra i primi possiamo citare il Meyer (p . 94) ,
il Merlin (p . 248) e l'Heuberger (p . 37 e segg . ) . Fra le
seconde possiamo citare l'Ordinanza transitoria di Brema
del 1814 (§ 58 , v. Vol . I di quest'opera , p . 89 , i . n . ) e 48
l'Ordinanza transitoria Sassone del 1863 ( §§ 18 e 20 , ib . ,
p. 114 , i . n .) . Sanciscono invece una contraria massima
le Ordinanze transitorie annoveresi del 1815 ( 2ª Ordinanza ,
§ 7 , 3ª Ordinanza , § 4 , ib . , p . 78 , i . n . ) , le quali noi abbiamo
già più volte avvertito nel corso di quest'opera essere state
in molti punti ispirate piuttosto dall'odio contro l'abolita
legislazione francese, che dagli imparziali dettami della
giurisprudenza transitoria .
Vale ciò che abbiamo detto , tanto per le nullità vere e
proprie, quanto per le cause di invalidità delle obbligazioni ,

ove si voglia far distinzione fra l'un concetto e l'altro . La
qual distinzione potrebbe a nostro credere farsi consistere
nel riferire la nullità agli elementi obbiettivi delle obbli-
gazioni , come sarebbero l'ammissibilità del rapporto obbli-
gatorio, la forma , il contenuto dell'obbligazione , e l'inva-
lidità piuttosto agli elementi subbiettivi , quali sono la
capacità dello stipulante e del promittente , l'assenza di

errore, violenza e dolo nelle obbligazioni contrattuali in
particolare .
54 PARTE TERZA
Neppure influisce , come già notammo sopra (p . 20) , sulla

applicazione degli esposti principii la circostanza che la
nullità , o l'invalidità , sia assoluta o relativa , cioè esista
ipso jure, oppure ope exceptionis , la quale differenza suolsi
anche esprimere colle parole : obbligazione nulla , obbliga-

zione annullabile . Non è che tale differenza non sia senza
pratica importanza , perchè secondo che si verifichi l'un
caso o l'altro , l'obbligazione imperfetta può essere o non

può essere oggetto di fideiussione , può o non può venire
sanata mediante ratiabizione ( 1 ) , ma non per questo è
meno quesito il diritto a far valere una nullità ipso jure

che a promuovere un'eccezione annullante . L'una e l'altra
49 specie di nullità sono inerenti all'obbligazione , sono visce-

rali , come dice il Meyer (loc. cit.) , e ciascuna di esse rimane
qual'era secondo la legge, vigente la quale l'obbligazione
venne posta in essere , ad onta di una sopravveniente
mutazione di legge . Ciò noi abbiamo già avuto occasione
di avvertire più sopra , ragionando in particolare della inca-
pacità dell'obbligato. Non v'ha dubbio neppure che il
diritto di fare annullare un'obbligazione mediante ecce-
zione , attribuita a certe persone dalla legge sotto il cui
impero l'obbligazione venne posta in essere , non potrebbe
da una legge posteriore venire retroattivamente esteso ad
altre , nè ristretto ad un minor numero di persone , e che
neppure potrebbe avere effetto retroattivo una legge , la
quale ad una nullità ope exceptionis sostituisse una nullità
ipso jure.
L'evidenza degli esposti principii è stata oscurata dal-
l'abitudine invalsa nella maggior parte degli scrittori di
diritto transitorio di trattare contemporaneamente di tutte
(1 ) Abbiamo voluto fare questa osservazione incidentale, perchè, come

bene osserva il Savigny nella Vocazione del nostro secolo alla legisla-
zione, ecc. , la teoria delle nullità è uno dei punti meno chiari nei Codici
moderni e nella giurisprudenza del nostro secolo.
le restituzioni in intiero , sia che si fondino sopra la nullità

o l'invalidità di un atto obbligatorio , sia che racchiudano
vere e proprie risoluzioni , o rivocazioni , o rescissioni . Così
è accaduto che si corse il pericolo , e talvolta non si seppe
evitarlo, di estendere anche alla nullità ed alla invalidità
delle obbligazioni , e specialmente a quelle che si fanno

valere ope exceptionis , principii transitorii , che erano parsi
convenire alla rescindibilità . Il Weber, per esempio , come

abbiamo già detto nella Parte Generale di quest ' opera
(Vol. I , p . 287 e segg. ) , opina che le restituzioni in intiero ,

cui è necessario l'ufficio del giudice , si regolino secondo
la legge vigente nel giorno in cui l'azione o l'eccezione ten-
dente alla restituzione viene promossa , e veramente questa
opinione può sulle prime parer giusta rispetto alle rescis-

sioni , come, per esempio, alla rescissione per titolo di lesione ,
quantunque tale non sia neppure in questo caso , come già
osservammo nel detto luogo , e come dimostreremo anche
più chiaramente in seguito . Ma chi dicesse che un'ecce- 50
zione tendente a far dichiarare nullo un atto obbligatorio ,
non nullo ipso jure , si dovesse giudicare secondo quella

legge , direbbe un errore manifesto , eppure la nullità esi-
stente ope exceptionis dà occasione ad una restituzione in
intiero officio judicis .
A consimili errori condussero anche altre inopportune
generalizzazioni . Il Meyer, per es. , che pure dicemmo poco
sopra avere adottato un retto principio generale intorno
all'effetto retroattivo di leggi nuove intorno alla nullità
delle obbligazioni , venne poi a conchiusioni contraddicenti

a quel principio, per aver voluto assimilare le eccezioni di
nullità alle vere e proprie eccezioni basate su fatti poste-
riori all'atto obbligatorio . Per lui (pp . 86-87 ) se una nullità
non esiste che ope exceptionis , questa eccezione presuppone
la validità iniziale dell'obbligazione , e quindi dev'essere
assimilata alle eccezioni di fatto , e per questo motivo venir
56 PARTE TERZA
giudicata a suo parere secondo la legge , vigendo la quale

l'eccezione è proposta . Egli applica questa conchiusione
alla exceptio S. C. Vellejani, errore che noi abbiamo già
posto in chiaro in una precedente occasione (v . pagg . 20-23
e segg.) . Avrebbe certamente dovuto dire lo stesso ri-
spetto alla exceptio S. C. Macedoniani ; che se non lo dice ,

e opina invece che questa seconda eccezione non possa
venir retroattivamente abolita da una legge nuova , ciò
accade perchè egli non rimane fedele alla sua erronea pre-
messa, e a poche pagine di distanza non si accontenta più
del potersi ritenere originariamente valida una obbliga-
zione annullabile ope exceptionis , per assimilare questa ec-
cezione di nullità alle eccezioni di fatto, ma richiede altresì
che alla eccezione di nullità si possa rinunciare , il quale
carattere egli appunto riscontra nella prima soltanto di

quelle due eccezioni, e non anche nella seconda . Nuovo
errore, non meno manifesto del precedente , essendo ogni
eccezione di sua natura facoltativa .
51 CAPITOLO X.
Continuazione.
Della ratifica delle obbligazioni invalide .
Si connette col discorso della nullità e della invalidità
degli atti obbligatorii , quello della conferma , generalmente

detta anche ratiabizione o ratifica , degli atti nulli od inva-
lidi , per parte di chi avrebbe il diritto di farli dichiarare
tali . E questo secondo tema deve certamente tener dietro

al primo anche nella dottrina della retroattività .
Due sono le quistioni transitorie che si possono fare

intorno a tale conferma o ratifica . La prima , relativa all'i-
potesi che la conferma o ratifica sia ammessa tanto dalla
legge sotto il cui impero l'atto obbligatorio invalido venne
posto in essere , quanto da una legge posteriore , consiste

nel domandare se le condizioni e gli effetti della conferma
o ratifica si debbano desumere dalla prima o dalla seconda
legge. La seconda quistione , relativa all'ipotesi che le due
leggi, l'antica e la nuova , discordino circa l'ammissibilità
della ratifica, consiste nel domandare quale delle due leggi
debba essere di preferenza seguita . Queste due questioni
però si possono ridurre ad una sola , comunemente trattata
dagli scrittori , alla quistione cioè , se la ratifica di un atto

nullo od invalido , posto in essere sotto l'impero d'una legge
abolita, si debba considerare come formante un atto con
quell'atto e quindi giudicare secondo quella legge , oppure
come un nuovo atto di per sè stante , da giudicarsi secondo
la legge nuova.
Il Chabot de l'Allier (3 , p . 239 e segg. , v. sopra p . 22
e segg. ) abbraccia la prima opinione. Ragionando delle

intercessioni a prò dei mariti , poste in essere in Francia
quando vigeva il Senatoconsulto Velleiano , e l'Auth . si qua
mulier che proibiva per tali intercessioni la conferma po- 52
steriore, ammessa dal Diritto Romano per le altre inter-
cessioni femminili , il citato scrittore opina che la proibita
conferma non avrebbe potuto essere fatta neppure dopo
l'attuazione del Codice Napoleone , il quale abolì l'Auten-

tica e il Senatoconsulto . Imperocchè, egli dice , le leggi
sotto le quali la moglie si è obbligata pel marito , statui-
vano che l'obbligazione fosse nulla , malgrado qualunque
posteriore ratifica , e mentre quelle leggi devono in ogni
tempo regolare l'obbligazione , ed anche sotto l'impero di
una legge nuova , si violerebbe questo principio se all'anzi-
detta disposizione non venisse ottemperato . In tal guisa
non l'antica legge si applicherebbe , ma la nuova . Nè vale .
continua , l'obbiettare che la legge antica poteva regolare
soltanto le ratifiche fatte sotto il suo impero, e che una
ratifica posteriore all'abrogazione di quella legge dev'essere

58 PARTE TERZA
regolata dalla legge nuova . Imperocchè la legge nuova non

può in nessun caso e sotto nessun pretesto invadere il
campo dell'antica , e appunto lo invaderebbe rendendo vano

il divieto che questa avea fatto di una ratifica posteriore ,
in qualunque tempo avvenisse .
Dissentono dal Chabot de l'Allier , il Merlin (pag . 271 ) ,
il Mailher de Chassat ( 2 , p . 214) , il Dalloz (n . 297 ) , e il
Grandmanche de Beaulieu (p . 101 ) , dei quali scrittori gli

ultimi due non hanno fatto in sostanza che ripetere le ra-
gioni del primo. Merlin opina che la ratifica di un atto

obbligatorio nullo debbasi considerare come un nuovo atto ,
distinto dal primo , benchè occasionato da questo , epperò
da regolarsi unicamente secondo la legge, sotto il cui im-
pero viene posto in essere . Se quindi la legge anteriore
proibiva la ratifica di un'intercessione della moglie pel ma-
rito , onde sanzionare il divieto di tale intercessione non
accompagnata dalla rinuncia al beneficio del Senatocon-
53 sulto Velleiano ( 1 ) , la legge nuova , che ha abolito questo

Senatoconsulto e tolto quel divieto , potrà benissimo per-
mettere che si ratifichi una intercessione posta in essere
contro la legge antica. Non deve maggiormente , egli dice ,
applicarsi la legge antica a tale caso , di quello che per
regolare la divisione fatta , vigendo la legge nuova , d'una

comproprietà posta in essere vigendo la legge antica , deb-
basi applicare questa legge , e non quella . Il Mailher de
Chassat conferma questa argomentazione del Merlin con
alcune osservazioni intorno al rapporto fra la ratifica di
un atto e l'atto che si vuol ratificare , delle quali osserva-
zioni riparleremo più sotto .
Adduce il Chabot de l'Allier a sostegno della sua tesi una
(1 ) Dubitiamo che il Merlin erri ritenendo che al S. C. Velleiano si po-

tesse rinunziare da una moglie intercedente per il marito. Tale rinuncia è
bensì ammessa dal D. R. in termini generali , ma nel caso speciale contem-
plato dall' Auth . si qua mulier ci pare che i termini di questa legge la
escludano .
sentenza 28 termidoro , anno XII ( 1 ) della Corte d'appello

di Tolosa, che ammise il reclamo di una moglie contro un
obbligo da lei assunto pel suo marito prima del Codice
Napoleone, quantunque essa lo avesse poscia ratificato .
A questa sentenza , della quale censura i motivi , il Merlin
ne "contrappone un'altra della Corte d'appello di Torino
del 23 febbraio 1807 ( 2) .
Noi conveniamo colla generalità degli scrittori che la

ratifica sia un atto distinto da quello che si vuol ratificare ,
e ne conchiudiamo quindi anche noi che le forme e i modi
della ratifica debbano essere desunti dalla legge vigendo
la quale essa viene posta in essere . Ma per rispondere alla

domanda con qual legge si debba decidere l'ammissibilità
o l'inammissibilità della ratifica delle obbligazioni invalide ,
noi crediamo necessario investigare anzitutto in qual
relazione si trovi la ratifica di un atto invalido coll'atto
ratificato , e quali ne siano gli effetti . Le quali cose ci sem-

brano doversi molto accuratamente porre in chiaro , al
riflettere che in questa materia della ratifica il linguaggio

dei giureconsulti non suole essere preciso , nè le idee sono 54
sempre chiare , sicchè questo è veramente anche oggi uno

degli argomenti più meritevoli di studio nella giurispru-
denza , come infatti lo fu per più d'uno scrittore contem-
poraneo (3).
Anzitutto ci pare che di vera e propria ratifica non si

possa parlare in tutti i casi nei quali pure comunemente
se ne parla. Vera e propria ratiabizione è quella che dà il
dominus all'operato del negotiorum gestor, ed anche è ratia-
bizione l'approvazione che taluno dà all'operato di un altro ,
che abbia disposto di cosa a lui non appartenente , ma al
(1 ) Ap. CHABOT DE L'ALI.IER, 3, p. 243.

(2 ) MERLIN, Rép. add., v. Eff. rétroact. , p . 272.
(3) Vedansi le opere di GREGORY, Specimen juris civilis de ratihabitione,
Aja 1864 ; e di SEUFFERT, Die Lehre von der Ratihabition der Rechtsgeschäfte,
Vurzburgo 1868 .
60 PARTE TERZA
primo , come se per es . taluno vende o dona la cosa altrui ,

senza mandato del proprietario, e questi poi approva la
vendita o la donazione . Eziandio può dirsi ratiabizione il
posteriore consenso che taluno dia all'operato di una per-
sona a lui sottoposta , la quale non avrebbe potuto agire
senza il consenso della prima , come se per es . il tutore
approvi una vendita fatta dal pupillo senza il suo previo
consenso . Insomma ci pare che la ratiabizione non si rife-
risca propriamente parlando che all'operato altrui , a cui

il consenso del ratiabente fosse necessario fin dall'origine ,
affinchè valesse sia rispetto a lui , sia rispetto all'agente
medesimo . Gli atti propri invece , quand'anche affetti di
semplice nullità relativa , non possono essere oggetto di
ratifica per parte dell'agente , ma piuttosto di conferma ,
come ben osserva il Seuffert (op. cit. , § 20 , v . sotto nota 1 ) ,
quantunque solitamente anche rispetto agli atti in discorso
si adoprino promiscuamente le espressioni conferma e rati
fica , e codesto linguaggio riscontrisi in parecchi Codici ,
come nel Codice Napoleone (art. 1338) , e nel Codice civile
italiano (art . 1309 ) , e abbia il suo primo esempio nello
stesso Diritto Romano . Tale distinzione non ci sembra
priva di pratica importanza , imperocchè, come dimostre-

55 remo fra poco , il concetto a cui si informa la conferma
degli atti nulli non è esattamente lo stesso che presiede
alla vera e propria ratiabizione , e appunto quella somi-
glianza esteriore fra i due istituti , che bastò per far appli-
care ad ambedue il medesimo nome , fu un possente osta-
colo a comprendere la vera natura della conferma degli
atti nulli , assimilandola più del dovere alla ratiabizione di
un fatto altrui.
Per comprendere la vera natura della conferma degli atti
nulli bisogna distinguere gli atti nulli ipso jure ed assolu-

tamente , dagli atti relativamente nulli . I primi non esistono
affatto giuridicamente , e non obbligano nessuno ; i secondi
sussistono ed obbligano fintanto che colui a cui profitto la

nullità è stata introdotta , non l'abbia fatta valere ; sono in
certo modo condizionatamente nulli ; i secondi soltanto
possono essere confermati , non anche i primi.
La conferma degli atti assolutamente nulli non è altro ,
come bene osserva il Seuffert (op . cit. , § 22) , che la costi-
tuzione di un nuovo atto , il quale non ha alcuna connes-
sione giuridica col primo , la cui esistenza era di mero fatto .
Invero ciò che non esiste , non può essere neppure oggetto
di conferma ; un atto , posto in essere in modo che non
valga da nessun lato e per nessuno , non può essere cor-
retto e completato neppure con una conferma ; non può che
esser rifatto . È questa una verità disconosciuta per molto
tempo e da molti , ma che si va facendo strada nella scienza
giuridica dei nostri giorni . Il Codice Napoleone , per es .

(art. 1338 ) , pone in termini generali il principio che si
possano confermare gli atti nulli , sia espressamente , sia
tacitamente mediante spontanea esecuzione . La sola limi-
tazione che il Codice Napoleone appone a tale principio
riguarda le donazioni inter vivos , le quali ( art . 1339) , ove
siano nulle per difetto di forma , non possono venire con-
fermate con nessun atto posteriore . Nei lavori preparatorii
però di quel Codice , e precisamente in una relazione di
Jaubert al Tribunato , del 13 piovoso , anno XII , si legge :
"
non potersi confermare e ratificare se non ciò che ha 56
veramente esistito , benchè manchi di forza per un vizio
qualunque ,. Quali poi si debbano ritenere atti esistenti in
faccia alla legge , quali no , non dice la relazione , e quindi

è accaduto che gli interpreti compresero la necessità di
fare delle distinzioni fra nullità sanabili mediante conferma,
e nullità insanabili , ma non trovarono nella legge nessun

criterio sicuro in tale ricerca . Ne venne una grande e inces-
sante disparità di opinioni . Taluni , argomentando in via

di analogia dall'anzidetta disposizione relativa alla dona-
62 PARTE TERZA
zione inter vivos , opinarono che non si potessero confer-

mare gli atti nulli per difetto di forma , e a questa opinione
è dovuta la sentenza della Corte di cassazione di Parigi
del 27 marzo 1812 ( 1 ) , la quale dichiarò non confermabile
un contratto nullo per difetto di sottoscrizione di una delle
parti contraenti , e analoghe decisioni furono pronunziate
dalla Corte di cassazione medesima , 5 dicembre 1826 ( 2 ) ,
dalla Corte d'appello di Douai , 7 gennaio 1836 (3 ) , dalla
Corte d'appello di Bourges , 23 febbraio 1831 (4) , dalla
Corte d'appello di Grenoble , 8 maggio 1835 ( 5) e 15 no-
vembre 1837 (6 ) , dalla Corte d'appello di Tolosa , 18 gen-
naio 1828 ( 7 ) . Ma l'opinione contraria ebbe pure non pochi
fautori , e particolarmente la confermabilità di un atto
nullo per difetto di sottoscrizione d'uno dei contraenti , fu
ammessa dalla stessa Corte di cassazione in una sentenza
19 dicembre 1826 ( 8 ) , e in altra 22 novembre 1825 (9) , e
57 da una sentenza della Corte d'appello di Pau del 17 di-

cembre 1821 ( 10) . Altri opinarono che le sole nullità non
sanabili mediante conferma , fossero quelle d'ordine pub-
blico , e in virtù di quest'opinione fu dichiarato per esempio
dalla Corte d'appello di Lione con sentenza 31 dicembre
1832 ( 11 ) , e dalla Corte d'appello di Grenoble , con sentenza
15 novembre 1837 ( 12) , che non si potesse confermare l'ac-
cordo fatto fra il tutore e il pupillo , diventato maggiorenne ,
circa i conti della tutela , senza osservare le prescrizioni
(1) Ap. PAILLIET, Manuel de Droit civil etc. , Bruxelles 1855, vol . 1 , p . 530.
(2) Ib.
(3) lb.
(4) Ib.
(5) lb.
(6) lb.
(7) Ib. , p. 531 .
(8) Ib.
(9) Ib.
(10) Ib.
(11 ) lb. , p . 532.
(12) Ib.
dell'art. 472 del Codice Napoleone . Ma anche questa opi-
nione ebbe contraddittori , e precisamente alle sentenze

ultime citate contraddice un'altra sentenza della Corte di
appello di Limoges dell'8 maggio 1835 ( 1 ) . Più deplorabile

anarchia d'opinioni non si potrebbe immaginare , nè più
evidente bisogno di un principio generale onde risolvere
la quistione .
Il Codice civile italiano ha soddisfatto in parte soltanto
a questo bisogno , facendo seguire all'art. 1309 , identico
all'art. 1338 C. N. , un altro articolo , 1310 , il quale sta-
tuisce non potersi sanare con verun atto confermativo i
vizi di un atto nullo in modo assoluto per difetto di forma-

lità . Ma questo principio non è che una speciale applica.
zione d'un altro più generale , che solo può risolvere sod-
disfacentemente e completamente la quistione , il principio
cioè proclamato dal Seuffert , e a cui non pienamente ade-
riamo, non potersi confermare , ma soltanto rifare gli atti
obbligatorii assolutamente nulli , qualunque sia il titolo di
questa nullità , e non soltanto pel titolo di difetto di forme
esteriori . Invero non si può veder ragione di distinguere
fra la nullità per questo titolo , e quella per qualunque altro ,
come per es . per l'astratta inammissibilità dell'obbliga-
zione, per l'inidoneità dell'oggetto materiale su cui l'obbli-
gazione cade , per la giuridica inconsistenza del contratto ,
per la stessa incapacità dei contraenti , od anche di un solo 58
di essi , ove la legge statuisca che per questo motivo l'atto
sia nullo in modo assoluto , e non relativo , come ciò accade
nell'Auth. si qua mulier rispetto alle intercessioni delle
mogli pei mariti . Tutte le volte che la legge sancisce , o
che dalla legge si può fondatamente arguire , che un atto
obbligatorio non valga ipso jure rispetto a nessuno , cioè

che della nullità di esso qualunque persona interessata si
possa prevalere , la conferma posteriore non può ridar vita
(1 ) Ap. PAILLIET, op. cit. , pag. 533.
64 PARTE TERZA
all'obbligazione , per la stessa ragione logica per cui si am-

mette da tanti che non si possa confermare una obbliga-
zione nulla per difetto di forma . È forse la forma esteriore

dei negozi giuridici di maggior pubblico interesse che la
sostanza loro, o forse la forma esteriore è di più perfetta
spettanza della legge positiva , che non la sostanza ? Ed alla
dottrina che propugniamo , noi troviamo valido appoggio
nelle stesse incertezze della giurisprudenza . La formula
surriferita del Jaubert fu una enunciazione vaga , sgrazia-
tamente troppo vaga , dello stesso principio da noi pro-

posto , e l'invocazione dell'ordine pubblico nelle sentenze
suaccennate di Lione e di Grenoble , suggerita dal bisogno
di uscire in qualche modo dalle severe ristrettezze d'una
giurisprudenza schiava delle nullità di forma , è anch'essa
un'altra vaga enunciazione dello stesso principio. Impe-
rocchè per qualunque nullità assoluta un atto può e deve
dirsi col Jaubert non esistente, e l'ordine pubblico , questo
vago e pericoloso concetto , di cui noi già dimostrammo la
pratica inutilità nella Parte Generale di quest'opera (Vol. I ,
p . 150) , si può scorgere in tutte quante le leggi imperative ,

in tutte quante le prescrizioni legali , sanzionate colla nul-
lità degli atti , e per lo meno lo si può scorgere in tutte le
nullità assolute , se lo si scorge in quella nascente dall'ar-
ticolo 472 del Codice Napoleone .
Soltanto gli atti relativamente nulli si possono confer-
mare, perchè essi non sono atti insussistenti giuridicamente
sin dalla origine , ma soltanto l'esistenza loro è mal sicura ,
59 perchè può venir fatta cessare dietro domanda di certe
persone , o in via d'azione o in via d'eccezione , e questo
pericolo rimane fintantochè le persone medesime non ab-
biano rinunziato a tale azione od eccezione . Codesta ri-
nuncia è appunto il contenuto della conferma degli atti in

discorso , come bene osserva il Seuffert , e come dichiarano
anche espressamente il Codice Napoleone (art . 1338 ) , e il

Codice civile italiano (art. 1309) . Quale è ora l'effetto di

tale conferma ?
Anche su questo punto noi troviamo incertezza e dispa-

reri fra gli scrittori. Quasi tutti , confondendo la conferma
degli atti nulli , cioè dei relativamente nulli , colla ratiabi-
zione, applicarono anche alla prima il noto principio della
retroattività , il quale , rispetto alla ratiabizione è formulato
nel Diritto Romano colle parole : dicendum est hoc ipso

quod ratum habet, voluisse eum retrocurrere ratihabitionem
ad illud tempus quo convenit (L. 16 , § 1 , D. de pignor .) . Ma
poi nel determinare l'effetto pratico di questa retroattività
cominciarono i dispareri . Alcuni , come il Merlin (ap . M. de
Ch . , 1 , p . 413 ) , il Toullier (ib . ) e il Seuffert (op . cit.,
pag. 140 ) , intesero la retroattività in senso assoluto , ep-
però ritennero perfezionato l'atto confermato fin dalla sua
origine, e in tutta la sua originaria estensione , non avendo
nessun riguardo a ciò che fosse accaduto da quel giorno
fino al giorno della conferma , nè in particolare ai diritti
acquistati dai terzi nell'intervallo di tempo fra l'atto e la
conferma. Altri invece ammisero una retroattività limitata
eccettuandone cioè i diritti dei terzi acquistati nel tempo
intermedio , ed è questa l'opinione dei più , e che sembra

la più conforme al Codice Napoleone ( art . 1338 i . f. ) e al
Cod . civile italiano (art . 1309) . Si possono infatti citare
parecchie decisioni giudiziali in tal senso , e per esempio
due della Corte di cass . di Parigi , 24 gennaio 1825 ( 1 ) ,
6 luglio 1831 (2) , una della Corte di appello di Bruxelles 60
del 6 marzo 1817 (3) , ed una della Corte d'appello d'Or-
léans del 27 maggio 1836 (4) . Altri ancora intesero la
retroattività della conferma nel senso che la medesima
(1) Ap. PAILLIET, op. cit. , p . 532.

(2) Ib.
(3) Ib.
(4) Ib.
66 PARTE TERZA
consista nel dare forza ad un atto posto in essere ante-
riormente , ma ritennero in pari tempo che l'esistenza giu-

ridica dell'atto confermato si debba far cominciare dal
giorno della ratifica . Di quest'avviso sono il Gregory
(op . cit.) , il Cannada- Bartoli ( 1 ) e il Mailher de Chassat

(pag. 414). Quest'ultimo , la cui abituale oscurità e inde-
terminatezza d'idee sono massime in questo argomento ,
aggiunge (p . 413) che anteriormente alla conferma l'atto
nullo produce soltanto gli effetti voluti dalla buona fede,

dall'equità e dai principii del diritto naturale ( 2) .
Di queste differenti dottrine la prima soltanto ci pare
logica , l'ultima non soltanto inammissibile , ma persino
incomprensibile.
Non comprendiamo invero come mai l'atto confermato
possa prendere esistenza soltanto dal giorno della con-
ferma , mentre , se il medesimo fosse stato annullato , la
nullità sarebbe ritenuta cominciare dal giorno in cui
l'atto venne posto in essere . Se la conferma producesse ef-
fetto soltanto dal giorno in cui viene fatta , non si com-
prenderebbe neppure come mai l'altro contraente dovesse
considerarsi obbligato da quel giorno in poi , dopo essere
stato sciolto dall'obbligazione per tutto il tempo che separa
il giorno della conferma da quello in cui l'obbligazione

venne costituita . Nè rimarrebbe più significato alcuno al-
l'espressione retroattività della conferma, se la medesima
dovesse ritenersi occasionata dall'anteriorità dell'atto con-
61 fermato , e non da quella dell'effetto proprio della conferma.

Quanto all'opinione di Mailher de Chassat , produrre l'ob-
bligazione confermata , fra la sua origine e la conferma ,
( 1 ) La ratifica , ecc . Napoli 1885, p. 10 e sgg.

(2) Il Mailher de Chassat adduce persino come esempio di nullità relativa
la vendita della cosa altrui. Questa è infatti nulla nel diritto moderno, e può
essere ratiabita dal vero proprietario, ma di fronte ai contraenti è nulla
assolutamente ; di fronte al proprietario, che non fu parte nel contratto, non
è nulla neppure relativamente , è affatto inesistente.
soltanto effetti di equità e di diritto naturale , noi ci limi-

tiamo ad osservare essere assurda cosa che una obbliga-
zione nulla , e in quanto nulla , produca nessun effetto ,
neppure d'equità . Quali sarebbero del resto gli effetti a
cui mira il citato scrittore con quelle parole ? Noi non ar-
riviamo ad immaginarli .
La conferma delle obbligazioni relativamente nulle è ,

a parer nostro , retroattiva , e propriamente nel senso me-
desimo di Merlin , di Toullier e di Seuffert, senza riguardo
cioè a diritti di terze persone , acquistati nell'intervallo di

tempo fra l'atto obbligatorio e la conferma . Noi però non
crediamo che si possa paragonare codesta retroattività a
quella della vera e propria ratiabizione , ed anzi ci pare che
l'essersi confuse queste due cose differenti , sia stata ca-
gione fortissima dell'accennata discrepanza di dottrine .
Imperocchè la ratiabizione ha la sua occasione negli atti a
cui si riferisce , e ai quali il ratiabente non ebbe parte
alcuna , epperò l'effetto di essa è retroattivo nel più esatto

senso della parola, cioè proviene propriamente e total-
mente da un fatto posteriore a quello che viene convali-
dato . Conseguentemente non vi ha dubbio che , se da fatti
posti in essere prima della ratiabizione dal ratiabente me-
desimo sullo stesso oggetto del negozio ratiabito , proven-
gono diritti nei terzi , questi diritti non possono essere lesi ,
nè di sostanza , nè di grado, dalla ratiabizione . Se per
esempio il proprietario ratiabisce la vendita del suo fondo ,
fatta da altri senza suo consenso , o se il tutore ratiabisce
un'alienazione fatta senza suo consenso dal pupillo , la ra-
tiabizione non potrà di certo far sì che i terzi , i quali dopo
quelle alienazioni, e prima della ratiabizione , avessero sulla

cosa alienata acquistato qualche diritto dal vero proprie-
tario o dal tutore , l'abbiano a perdere. Imperocchè di
fronte al vero proprietario e al tutore le alienazioni in di- 62

scorso erano inesistenti . Le stesse cose, e principii ana-
68 PARTE TERZA
loghi non convengono invece, a parer nostro , alla con-

ferma di un atto relativamente nullo . Appunto perchè la
conferma, come sopra dimostrammo , non si può confon-
dere colla ratiabizione , l'effetto della prima non può dirsi
propriamente retroattivo , come si dice quello della seconda .
La conferma, avendo più che semplice occasione , vera ra-
dice nello stesso atto da confermarsi , non è tanto trasfor-
mazione d'un atto anteriore da non valido in valido per
virtù d'un fatto posteriore , quanto piuttosto assicurazione
per mezzo di questo fatto , come noi dicevamo poco sopra
(pag. 64), della validità del fatto anteriore , in quel lato in
cui questo era imperfetto e di non sicuro effetto . La così
detta retroattività della conferma somiglia , come bene os-
serva il Seuffert ( pag . 143 ) , alla retrotrazione di una con-
dizione esistente , della quale dicevano i giureconsulti ro-
mani : conditio existens retrotrahitur ad initium negotii.
Anche la conferma viene retrotratta all'origine dell'atto
confermato , più che non retroagisca su questo atto , e viene
retrotratta per virtù dell'atto medesimo , in cui , se non era
potenzialmente racchiusa , ne era però data e contenuta la
possibilità . Conseguentemente tale pretesa retroattività ,
lungi dal far sì che i fatti intermedi fra l'atto confermato
e la conferma , e i diritti che i terzi ne abbiano acquistati ,

rimangano come se davanti ad essi non avesse esistito
l'atto su cui cade la conferma , li pone invece con questo

atto in quel rapporto in cui si sarebbero trovati se esso
fosse stato in origine giuridicamente perfetto e pienamente
valido , di guisa che i diritti acquistati in virtù del mede-
simo , riescono necessariamente poziori a quelli acquistati
in virtù di atti o fatti posteriori .
Argomentano gli avversari da una supposta cessione

dell'azione di nullità dal debitore assistito da quest'azione ,
ai terzi che con lui contrattarono nell'intervallo di tempo
fra l'atto annullabile e la conferma di questo atto , sul me-
desimo oggetto del primo contratto . Così ragionano fra gli

altri il Pailliet (op . cit . , pag. 532 , i . n . ) e il Larombière 63
(op. cit. , Bruxelles 1863 , Vol . 3º , pag . 143) . Quando , dice
quest'ultimo, dopo aver contratto un obbligo rescindibile ,
io ho trasmesso ad un terzo un diritto qualunque sulla
cosa formante oggetto della prima obbligazione, io mi
sono obbligato verso questo terzo a far produrre al con-
tratto tutti gli effetti a cui è destinato , e siccome ciò non
può ottenersi se non mediante l'annullamento della prima
obbligazione , così io mi sono implicitamente obbligato
verso il terzo a non confermarla , e a non rinunciare ai
mezzi ed alle eccezioni che mi spettavano contro di essa .
Io ho posto il nuovo contraente nello stesso mio posto
dirimpetto al primo , ed egli ha accettato questa surroga
nell'azione di nullità o di rescissione contro la prima ob-
bligazione. Codesta argomentazione è speciosa , ma , se
non c'inganniamo , non è più che tale , perchè racchiude

una petizione di principio . Posto invero che per la natura
delle cose la conferma di un atto relativamente nullo si
retrotragga all'origine del rapporto giuridico , e dia a

questo la stessa validità ed efficacia che avrebbe avuto se
fosse stato originariamente valido , l'azione di nullità , ce-

duta, sia per espressa sia per presunta cessione , agli aventi
causa di colui a cui in origine spettava , non potrebbe
aver maggior effetto nelle mani dei primi , di quello che
avrebbe avuto nelle mani del secondo contro colui che
aveva posto in essere con lui l'atto che si vorrebbe annul-
lare. E l'obbligo assunto dal cedente verso i nuovi suoi

aventi causa, di non confermare la prima obbligazione
nulla, quand' anche fosse obbligo valido , non potrebbe ,
dopo avvenuta la conferma , partorire in coloro altro di-

ritto fuorchè all'id quod interest . Tutto ciò per la ragione
che contro la natura delle cose non si può andare con
patti che tengano , posto che , come già dissi , per la natura
70 PARTE TERZA
delle cose la conferma d'un atto relativamente nullo faccia
assumere a quest'atto fin dall'origine , in tutto e contro

tutti , il carattere di atto pienamente valido , lo che noi
abbiamo precedentemente dimostrato .
64 Neppur varrebbe il riflesso che , ammessa la nostra opi-
nione , starebbe nell'arbitrio di chi può confermare un atto
proprio, relativamente nullo , il dare o il togliere effetto ai
negozi posti in essere nell'intervallo fra quell'atto e la con-
ferma. Imperocchè siffatto arbitrio non ha nulla di odioso
dacchè la legge lo ammette, e propriamente la legge me-
desima sotto il cui impero l'atto relativamente nullo venne
posto in essere . E appunto perchè la legge permette la
conferma in discorso , e certamente con tutti i naturali suoi
effetti , i terzi , acquirenti nel tempo intermedio , non pos-
sono neppur dirsi sorpresi nè dalla conferma , nè dalla sua
retrotrazione all'origine del negozio confermato . Essi pre-
vedevano o dovevano prevedere codesta eventualità , es-
sendo principii inconcussi che l'ignoranza del diritto non
giova, e che chiunque fa un contratto non deve ignorare
la condizione giuridica di colui col quale contrae .
Riprendendo ora finalmente in esame la quistione tran-
sitoria circa l'ammissibilità della ratifica e della conferma
delle obbligazioni nulle , e circa gli effetti delle medesime ,

brevemente potremo risolverla , dopo quanto abbiamo
premesso .
Siccome l'ammissibilità della ratifica e della conferma
in discorso è collegata , come vedemmo , essenzialmente

coll'indole della nullità che con tal mezzo si vuol sanare ,
ne consegue che la legge da applicarsi rispetto alla prima

è la stessa legge vigente nel giorno in cui l'obbligazione
nulla venne posta in essere . E siccome l'effetto della con-
ferma, che è di sanare l'obbligazione nulla fin dalla sua

origine , ha pur la sua ragione , come dimostrammo , nell'in-
dole di certe nullità , e nel conseguente aspetto che assu-

mono le obbligazioni che ne sono affette , ne consegue che

anche la legge da applicarsi a tale effetto non possa essere
altra fuorchè la legge sotto il cui impero l'obbligazione
nulla venne costituita . Se quindi una obbligazione è nulla

in modo assoluto in virtù della legge sotto il cui impero
venne costituita , oppure, non essendo tale , viene tuttavia
dichiarata non confermabile da quella legge , nessuna legge 65
posteriore potrà far sì che la si possa confermare in modo
da sanarla propriamente dalla sua origine. E se una ob-
bligazione , relativamente nulla secondo la legge sotto il
cui impero venne posta in essere , e quindi suscettiva di
conferma nel vero e proprio senso di questa parola , senza
riguardo a diritti acquistati nel tempo intermedio da terze
persone anteriormente, venisse cionondimeno dichiarata
da una legge nuova confermabile , salvi quei diritti come

sembrano dichiararlo infatti il Codice Nap . e il Codice
civ . it. , questa nuova disposizione non potrebbe applicarsi
alla conferma che sotto l'impero della legge nuova si fa-
cesse di quella obbligazione , neppure rispetto ai diritti per
avventura acquistati dai terzi dopo l'attuazione della nuova
legge . Nell'ipotesi inversa , la legge nuova non potrebbe
sottoporre all'azione retroattiva della conferma ai diritti di
terzi acquistati dopo la sua attuazione .

Applicando il primo degli esposti principii , non si può
non approvare , come noi già infatti approvammo in una
precedente occasione (v. sopra pag. 23 ) , l'opinione di
Chabot de l'Allier, che la intercessione della moglie per il
marito , posta in essere contrariamente al disposto del-

l'Auth . si qua mulier , e da questa legge dichiarata nulla
e non sanabile mediante nessuna conferma , non possa es-
sere confermata vigendo una legge che dichiara siffatta

nullità relativa , e sanabile con quel mezzo . L'obbietto di
Merlin , di Dalloz , e di altri giureconsulti , che la conferma
sia un atto dipendente unicamente dalla legge sotto il cui
72 PARTE TERZA
impero viene posto in essere , cade di fronte al principio

che la conferma suppone un atto che fin dall'origine fosse
suscettibile di essere confermato . Se non che l'opinione
che il Chabot de l'Allier difende, è per lui una conseguenza
del principio transitorio generale che presiede a tutta la

materia degli atti obbligatorii , anzichè di una dottrina
transitoria speciale circa la conferma degli atti obbliga-
torii invalidi , dottrina che egli non ha particolarmente
svolta e formulata.
66 Analogamente noi conveniamo coll'Heuberger (pag . 25 ,
37 , 40 e 42 ) che il nuovo principio , contenuto nell'art . 32
della legge svizzera sulle obbligazioni , andata in vigore il
1 ° gennaio 1883 , potersi cioè ratificare le obbligazioni
poste in essere da una persona sottoposta , senza il con-
senso del suo tutore , non si possa applicare a obbligazioni ,
affette da tale vizio , poste in essere vigendo una legisla-
zione anteriore cantonale che il contrario statuiva , e che
neppure sia applicabile alle obbligazioni anteriormente
poste in essere l'altro principio statuito dagli art. 24-28
di detta legge , che gli atti obbligatori invalidi per titolo di
errore, violenza , dolo , abbiano cionondimeno efficacia, se
dentro un certo periodo di tempo il contraente , che avrebbe

diritto di accampare quei titoli di nullità , non dichiari
questa intenzione all'altro contraente .
Se prima di essere stata confermata o rinnovata , un'ob-

bligazione nulla relativamente o assolutamente , fosse stata
resa efficace fin dall'origine con un altro mezzo qualunque
già posto in essere prima di una legge nuova che questo
mezzo abolisce , l'obbligazione rimarrebbe valida . Se , per
esempio, un'obbligazione di tal fatta fosse stata rafforzata
con giuramento vigendo le leggi canoniche , le quali , come

è noto , attribuiscono al giuramento siffatta virtù , rimar-
rebbe valida anche dopo l'abolizione di codesto principio .
Non comprendiamo come il Weber ( pag. 111 ) siasi per-

suaso della opinione contraria, per la ragione che secondo
gius canonico il giuramento non sana propriamente l'ori-
ginario vizio dell'obbligo dichiarato invalido dalla legge
civile, ma lo rende soltanto efficace in virtù dell'osser-
vanza del giuramento . Imperocchè codesta distinzione non
toglie che l'azione o l'eccezione di nullità non possa più
essere fatta valere in virtù di una circostanza o d'un ele-
mento dello stesso atto obbligatorio . Ma se il giuramento

non fosse stato prestato quando venne attuata la legge
nuova, il debitore non sarebbe più ammesso a prestarlo , 67
perchè non potrebbesi attribuirgli un diritto quesito a sif-
fatta prestazione , ma soltanto una facoltà di legge , che
non essendo stata esercitata prima dell'attuazione della

legge nuova , può da questa legge venir tolta senza ingiusta
retroattività (v. Vol . I di q. o . , pag. 257 e segg. ) .
CAPITOLO XI.
Degli accidentali caratteri delle obbligazioni - In particolare

delle obbligazioni correali , delle condizionali e delle ricorrenti .
Il principio che le obbligazioni debbono sempre essere

sotto ogni rispetto , giudicate secondo la legge , vigendo
la quale vennero poste in essere, applicasi del pari alla
sostanza loro , e agli accidentali loro caratteri .
Intendonsi per questi caratteri le accidentali modalità

delle obbligazioni , sia dal lato del subbietto , come per
esempio la solidarietà o correalità , sia dal lato dell'oggetto
o della prestazione obbligatoria , come per es. , la divi-
sibilità o l'indivisibilità , la libertà o alternativa di scelta ,
la ricorrenza o ripetizione della prestazione , sia dal lato
dello stesso vincolo obbligatorio , come per es. , la condi-
zionalità .
74 PARTE TERZA
In generale vuolsi ritenere che dell'esistenza e degli

effetti di tutti quei caratteri accidentali , si deve in ogni
tempo giudicare secondo la legge vigente nel giorno in
cui l'obbligazione venne posta in essere . È questa certa-
mente una conseguenza del fondamentale principio tran-
sitorio in materia di obbligazioni . Eccone alcune pra-
tiche applicazioni .
Già in altro luogo di quest'opera (Vol . III , pag . 274 )
noi abbiamo notato che in particolare la divisibilità o
la indivisibilità delle obbligazioni fra gli eredi del de-
bitore , si deve in ogni tempo giudicare secondo la legge
vigente nel giorno in cui l'obbligazione venga posta in
essere . È questa certamente una conseguenza del fonda-
mentale principio transitorio in materia di obbligazioni .
Che poi in generale della divisibilità o indivisibilità della
prestazione obbligatoria si deve giudicare secondo la legge
vigente nel giorno in cui il debito è surto , convengono
tutti gli scrittori , e fra gli altri , Herrestorff (pag . 165 )
Merlin (pag . 280 , VI ) , Mailher de Chassat ( 1 , pag. 277) .
Se e quando la solidarietà , sia attiva , sia passiva , sia

stata costituita , devesi pure in ogni tempo giudicare se-
condo la legge del tempo in cui l'obbligazione è stata posta
in essere. Di ciò pure convengono , fra gli altri , gli anzi-
detti scrittori ( id. , 1. c . ) , e l'Heuberger (pagg. 38-40) . Os-
serva giustamente il Merlin ( ib . ) , e dichiarò la Corte supe-
riore di giustizia di Bruxelles in una sentenza del 21 aprile
68 1809 ( 1 ) , che la solidarietà può talvolta sorgere posterior-
mente all'origine della obbligazione a cui si riferisce , ma
che anche in questo caso la legge da applicarsi è quella
sotto il cui impero venne costituita la obbligazione . Trat-
tavasi nell'anzidetta sentenza della successione di più eredi
ad un debitore di rendita perpetua , la prestazione della
quale secondo le Carte Generali del paese di Hainault era
( 1 ) MERLIN, Rép. add., v. Eff. rétroact. , sez . 3º, § 6 .
debito solidale dei coeredi del debitore . E la Corte ritenne
che quei più eredi fossero debitori solidali della rendita ,

poichè questa fosse stata costituita coll'obbligo eventuale
della prestazione solidale per parte degli eredi del de-
bitore.
Soltanto una legge espressamente retroattiva potrebbe

autorizzare il giudice a negare ad un condebito il carat-
tere di solidarietà che avesse dall'origine . Del resto una
legge di questo genere potrebbe anche non essere esplicita ,

desumendosi, per esempio , abbastanza chiaramente l'in-
tento retroattivo dall'indole del suo oggetto . Tale fu , per
es. , la legge francese , 20 agosto 1792 , la quale abolì la

solidarietà nell'obbligo di prestare una rendita perpetua . 69
Tutte le leggi , infatti, introduttive di nuovi principii circa
istituzioni giuridiche di perpetua durata , non raggiunge-
rebbero il loro intento , come più volte già ebbimo ad os-
servare nel corso di quest'opera , se venissero applicate a
quelle soltanto di tali istituzioni che fossero costituite in
avvenire, non eziandio a quelle già costituite . Epperò di-

chiarò giustamente la Corte d'appello di Nimes in una sen-
tenza del 22 gennaio 1812 ( 1 ) doversi la suddetta legge
del 1792 applicare anche alle rate di rendite perpetue co-
stituite prima del Codice Napoleone , scadute dopo l'attua-
zione di questo Codice .
Gli effetti della solidarietà devono pur sempre giudicarsi
a termini della legge vigente nel giorno in cui la obbliga-

zione e la solidarietà ebbero nascimento .
Con tal legge si deve dunque decidere se l'azione per far

valere il credito contro condebitori solidali possa essere
diretta a piacimento contro l'uno o l'altro dei condebitori ,

oppure non possa dirigersi contro qualcuno di essi , senza
essere stata prima sperimentata contro qualche altro . Così
(1) R. G., 13, 3, 222 ; C. N., 4 , 2, 20 .

76 PARTE TERZA
per es . contro il fideiussore non si può agire secondo la

Nov. 4, c . 1º e secondo le legislazioni odierne , come per
esempio, il Cod . Napoleone (art . 2021 ) e il Cod . civ. ita-
liano (art . 1097 ) , se non dopo che si è agito contro il de-
bitore principale , lo che dicesi beneficio di escussione
(beneficium excussionis) a pro del fideiussore . Se quindi la
fideiussione è stata posta in essere vigendo una di tali
leggi , non v'ha dubbio che il beneficio di escussione non
può più essere tolto al fideiussore da nessuna legge poste-
riore , perchè fa parte del concetto della fideiussione , e ne
determina l'estensione e l'essenza . ― Cosi pure per deci-
dere se l'azione onde far valere il credito contro condebi-
tori solidali possa essere diretta per l'intiero debito contro

uno qualunque dei condebitori , oppure debba essere cu-
70 mulativamente diretta contro tutti , affinchè ciascuno di
essi paghi la parte sua , e proporzionatamente quella di
chi non può pagare, vuolsi aver riguardo all'anzidetta
legge . Nel Diritto Giustinianeo , per es. , la Novella 99

(cap . 1º) ordina che nel caso di parecchi fideiussori il cre-
ditore debba appunto far valere il suo diritto nel secondo
dei due anzidetti modi , lo che si dice beneficio di divisione
(beneficium divisionis) . Orbene , se uno qualunque di questi
modi era preferito dalla legge sotto il cui impero surse la
solidarietà , lo si potrà adoperare anche dopo l'attuazione
di una legge che vi abbia sostituito l'altro . E infatti la ci-
tata Novella 99 fa succedere alla suddetta disposizione le
parole : his omnibus incipientibus in contractibus sequentis

temporis, et ab hujus legis dispositione ; quod autem ante
eam praeteriit, positis pro his relinquimus legibus ( Cap . 1 ,
i . f. ) . Le quali parole , osserva giustamente Herrestorff
(1. c .) , rammentano la nota L. 7 , C. de legib. E se una legge
nuova abolisse per avventura il beneficio di divisione ,
come appunto l'aboli la legge svizzera sulle obbligazioni
(art. 163 ) , questa legge , come osserva l'Heuberger (pag . 38 ) ,
non si potrebbe applicare alle solidarietà passive poste in

essere vigendo una legge che quel beneficio ammetteva .
Se il condebitore solidale abbia o no diritto di regresso
contro i condebitori onde ottenere rimborso della loro
parte del debito da lui totalmente soddisfatto , e per questo

solo fatto del totale pagamento , è quistione risoluta affer-
mativamente dal Cod . Napoleone (art . 1214 ) e dal Codice
civ. italiano (art. 1199 ) , ma variamente risoluta invece
dagli interpreti del Diritto Romano . Gli uni , e alla testa
di questi Bulgaro , non ammettono il regresso , e questa
opinione è oggidì seguita dai più , fra gli altri dal Molitor ,
dal Mühlenbruch, e dal Vangerow. L'opinione contraria è
propugnata principalmente dal Savigny . Noi non possiamo
qui proporci di trattare ex professo codesta quistione di
diritto romano. Ma col Vangerow noi opiniamo altresì che
l'esclusione del regresso nella correalità passiva fosse nel 71
gius romano conseguenza e carattere della sola correalità
formale , di quella cioè di per sè stante , e non proveniente

da un originario interesse comune dei condebitori , nel qual
secondo caso il regresso sarebbe stato fondato anche nel
romano diritto , perchè lo si sarebbe potuto esercitare sia
coll'actio pro socio, sia coll'actio utilis , desunta dal negozio

giuridico da cui proveniva il debito , giusta la dottrina di
Savigny. Ed anzi noi crediamo che tutti i casi di quella che
il Savigny chiama correalità impropria, e il Wangerow
semplice solidarietà, non siano appunto che casi in cui la
correalità è accompagnata da un comune interesse dei de-
bitori, epperò diano origine ad azione di regresso ; cosicche ,
a nostro parere, tale distinzione è superflua e di inutile
ingombro nella dottrina della correalità , oltrechè non ri-
posa, come ognuno può facilmente scorgere , su nessuna
sostanziale differenza fra l'una specie e l'altra di casi . E
crediamo altresì che nella pratica la correalità formale ,
cioè non accompagnata da un comune interesse dei conde-
78 PARTE TERZA
bitori , ben rade volte si presentasse anche presso i Ro-

mani , ragione per cui la dottrina che l'azione di regresso
accompagni sempre la correalità passiva , prevalse nella
pratica , parve la più equa anche al Savigny , e passò nelle
moderne legislazioni .
Or bene, dato che in un caso di correalità passiva , surto

sotto l'impero del Diritto Romano , l'azione di regresso
non competesse al condebitore pagante l'intiero debito ,
giusta la dottrina suesposta , è da ritenersi che neppure tale
azione sorgerebbe dopo l'abolizione della romana legisla-
zione, e l'attuazione , sia del Codice Napoleone, sia del Cod.
civ. ital . , sia di altro Codice qualunque, che al pari dei primi
due ammettesse invece quell'azione. Non perirebbe invece
l'azione di regresso nell'ipotesi inversa alla precedente .
Similmente vuolsi colla legge, sotto il cui impero è surta
la correalità passiva , definire quali eccezioni possa opporre
72 il debitore solidale, quale sia l'effetto della liberazione di
un singolo condebitore sulla obbligazione degli altri , o del
pagamento del debito totale per parte di un condebitore , e
se un singolo condebitore possa col fatto proprio appro-
vare la condizione degli altri . Delle quali cose conviene
anche l'Heuberger (pag . 39).
Le condizioni apposte alle obbligazioni devono essere

giudicate secondo la legge vigente nel giorno in cui l'ob-
bligazione venne posta in essere , sia rispetto alla loro
astratta ammissibilità , sia rispetto ai loro effetti. Impe-
rocchè i diritti quesiti sotto condizione , devono , come già
noi abbiamo osservato nella Parte Generale di quest'opera
(Vol . I , pag. 229 e segg. ) , essere rispettati dalle leggi
nuove non meno di quelli acquistati puramente . Il con-
trario asseri la Corte di cassazione di Torino in una sen-
tenza 17 febbraio 1875 (1) , ma la retta dottrina è stata
(1) G., xu , 277.

seguita da molti giudicati italiani , e per es. da una sen-

tenza 6 giugno 1867 della Corte d'appello di Firenze ( 1 ) ,
e da una sentenza del Tribunale federale svizzero , riferita
da Heuberger (pagg . 22 , 95 ) . Nè fa differenza , come bene

osserva il Chabot de l'Allier (Vol . I, pagg . 174-175 ) , che la
condizione sia sospensiva o risolutiva ; imperocchè tanto
nella condizione sospensiva , quanto nella risolutiva , la
condizione esistente si retrotrae all'origine del negozio ;
bensì, nella prima , tale retroattività conferma l'acquisto ,

nella seconda lo risolve , e ciò è riprova dell'essere il ne-
gozio perfezionato fin da quando il negozio venne posto in
essere e apposta la condizione , e fin da quel giorno acqui-
stato il diritto in chi di ragione ad approfittare della con-
ferma o della risoluzione del negozio medesimo .
Per decidere poi se una obbligazione debba ritenersi
condizionata per legge , in difetto di una condizione con-
venzionale esplicita , devesi aver riguardo alla legge sotto 73
il cui impero l'obbligazione venne posta in essere . Per
esempio il Codice Napoleone (art . 1184) , e il Codice civile
italiano (art . 1165 ) stabiliscono che le obbligazioni con-
trattuali sinallagmatiche si intendono accompagnate dalla
condizione risolutiva , nel senso che se uno dei contraenti
non adempia la propria obbligazione , l'altro abbia il diritto
di domandare la risoluzione del contratto , invece del suo
coattivo adempimento . Nel Diritto Romano lo stesso prin-

cipio valeva soltanto pei contratti innominati ; negli altri
contratti invece la condizione risolutiva avea bisogno di
essere espressamente pattuita , e dicevasi lex commissoria
il cui effetto però era maggiore di quello della condizione
risolutiva secondo le moderne leggi , perchè dava al credi-
tore il diritto di rivendicare la cosa , anzichè di spiegare
una semplice azione personale contro il debitore per ria-

verla . Se la lex commissoria non era stata aggiunta al con-
(1 ) A. G., 1 , 2, 282.
80 PARTE TERZA
tratto , il contraente che solo aveva fatto il dover suo , non

aveva altro diritto contro l'altro contraente, che di doman-
dare l'esecuzione del contratto . E del venditore non pagato

che non avesse però venduto a credito , dice la L. 8 , C. de
contrah. empt.: actio tibi pretii, non eorum quae dedisti , repe-
titio competit. Or bene, se una obbligazione contrattuale
venne posta in essere vigendo il Diritto Romano , od altra
legge identica a questo nell'argomento in discorso , non

potrà certamente chi l'ha eseguita pretendere , dopo l'at-
tuazione del Codice Napoleone o del Codice civ. ital . o di
altra legge qualunque identica a questi Codici in tale ar-
gomento , che l'altro contraente , il quale non adempì l'ob-
bligo suo, restituisca ciò che ha avuto , e che si dichiari
risoluto il contratto , sia l'inadempimento accaduto vigendo
l'antica legge , o sia accaduto vigendo la nuova . Nell'ipo-
tesi inversa il diritto alla risoluzione del contratto non
potrà andare perduto per il contraente che solo adempì la

propria obbligazione . Altrimenti si farebbe perdere alla ob-
bligazione il carattere di condizionale , che in origine essa
aveva.
74 Devesi pur decidere , secondo la legge sotto il cui impero
l'obbligazione venne costituita , se la condizione appostale
sia lecita o no, cioè sia legalmente possibile od impossibile .
A ragione , per esempio , il Chabot de l'Allier (Vol . I,
pag. 137) insegna che la legge sotto il cui impero la con-
venzione venne costituita decide circa l'ammissibilità di
una condizione , limitante in qualunque modo la libertà di

contrarre matrimonio , della quale condizione , variamente
regolata , come è noto , dalle legislazioni nella successione
m. c. vedemmo (Vol . III , pag. 376 ) decidersi secondo la
legge vigente alla morte del disponente . E più particolar-
mente opina (Vol . I , p . 153 ) a buon diritto il citato autore,
che la condizione di maritarsi , inserita in Francia in un
contratto , per es . , in una donazione , anteriore al decreto
5 settembre 1791 dell'Assemblea Costituente che la divie-

tava, rimase valida ed efficace ad onta della sopravvenienza
di quel Decreto , se l'antica legge , sotto cui il contratto
venne posto in essere , l'ammetteva , e non sarebbe valida
invece (pag. 155) se il contratto , cui venne apposta , fosse
stato stipulato vigendo quel Decreto . Cita in conferma
anche una decisione della Corte di cassazione di Parigi
del 20 gennaio 1806 ( 1 ) . Similmente la condizione di non
contrarre matrimonio , quantunque proscritta da tutte le
legislazioni antiche e moderne, non meno nelle obbliga-
zioni che nelle successioni , apposta ad una obbligazione ,
avrà l'effetto di annullarla tutta quanta , come dispone il
Diritto Romano , oppure la si dovrà soltanto considerare

come non scritta, come dispongono le leggi francesi 5 set-
tembre 1791 , 5 germinale e 17 nevoso anno 2 per tutti
gli atti tra vivi , e il Codice Napoleone (art . 900) per le
donazioni soltanto , secondo la legge vigente quando l'ob- 75
bligazione venne posta in essere (ib. , pag . 162) . - Lo
stesso dicasi ( ib . , pag . 166 ) rispetto alla condizione di non

contrarre matrimonio con persona o persone determinate ,
che per Diritto Romano era lecita nelle obbligazioni , non
lo era invece , ma da considerarsi soltanto come non scritta ,

secondo le citate leggi rivoluzionarie francesi , ed è lecita
ancora di fronte al Codice Napoleone secondo il Chabot
de l'Allier ( ib . , pag . 165 ) , e lo è pure secondo noi di fronte
al Codice civ . ital. - E lo stesso pur dicasi rispetto alla
condizione di non rimaritarsi , imposta alla vedova , che nel

Diritto Romano , dopo parecchie oscillazioni , venne am-
messa dalla Nov. 22 , cap . 44 , e rimase lecita anche nei
tempi moderni dovunque il Diritto Romano ebbe vigore di
legge , in Francia anche nel diritto consuetudinario ( ib . ,
pag. 168) ; poi venne divietata , e dichiarata da aversi per
(1) Ap. CHABOT DE L'ALLIER, 1 , p. 256.

GABBA Retr. leggi, IV.
82 PARTE TERZA
non scritta tanto nelle obbligazioni quanto nei testamenti ,

dalle leggi del brumale e del nevoso dell'anno 2 ; nel Co-
dice Napoleone e nel Cod . civ . ital . , che non la contem-
plano affatto , può ritenersi ridiventata lecita ed efficace ,
tanto nelle obbligazioni quanto nei testamenti (conf. Merlin
e Grenier ap . Chab . de l'All . , ib . , pag . 170 ) .
Anche si deve , come sopra dicemmo , giudicare secondo la

legge sotto il cui impero la condizione venne apposta , l'ef-
fetto dell'adempimento o della deficienza della medesima ,
sia rispetto ai contraenti medesimi , sia rispetto a terze
persone . Se per es. la legge sotto il cui impero la condi-
zione venne apposta , statuiva che , pendente la condizione
potesse il creditore pretendere un'assicurazione dell'obbli-
gato , questa pretensione sussisterebbe anche sotto una
legge nuova , che non la riconoscesse . Ma se , per converso ,
la legge nuova attribuisse pretensione siffatta a chi non
l'avrebbe potuta desumere dalla legge , sotto il cui impero
l'obbligazione venne posta in essere , di siffatta nuova
76 legge potrebbe il creditore prevalersi , essendo per loro na-
tura retroattive , come abbiamo esposto nella Parte Gene-
rale (Vol. I , pag . 319 ) , le leggi concernenti le assicurazioni
dei diritti quesiti . - Quale sia rispetto ai terzi l'effetto del
verificarsi la condizione risolutiva apposta ad una obbli-

gazione, deve pure decidersi secondo la legge , sotto il cui
impero l'obbligazione venne costituita , e la condizione ap-
posta, siccome fu pure già da noi osservato nella Parte
Generale (Vol . I , pag . 226 e segg. ) . Noi avremo ancora oc-
casione di ritornare più tardi su questo punto .
Degne di speciale riguardo sono altresì le obbligazioni

aventi un effetto continuato o ricorrente , quali sono per
esempio gli interessi dei mutui , le rendite vitalizie o per-

petue . Taluni scrittori , e per es. il Lynker (Mühlpfort ap.
Schaaf, p . 241 , 595 ) e il Gönner (p . 163-166 ) opinarono
che siffatte obbligazioni non fossero sottratte all'azione

delle leggi nuove, in quella parte del loro effetto che cade
sotto l'impero di queste leggi . Il Gönner ne dà per ragione
la necessità di estendere più che si possa il campo d'azione

delle leggi nuove, e di non protrarre di troppo l'azione
delle leggi antiche. Il Lynker adduce come argomento indi-
retto il principio romano che il legato di rendita si debba
considerare come un complesso di altrettanti legati , quante

sono le scadenze della rendita . - Anche la giurisprudenza
ha qualche volta professato il principio che le obbligazioni
di effetto o esercizio continuato o ricorrente siano sempre
in balìa del legislatore ; per es . la Cassazione di Parigi , in

una sentenza 11 dicembre 1822 ( 1 ) , e la Cassazione di
Torino in una sentenza 22 febbraio 1875 ( 2 ) .
Noi però non possiamo convenire in siffatta dottrina , ed
applichiamo qui il principio generale esposto nella Prima
Parte di quest'opera (Vol . I , pag . 327 ) , che i singoli diritti ,
potenzialmente contenuti in un fondamentale diritto acqui- 77
sito, e non ancora effettuati, si devono ritenere come
già acquisiti essi pure , cosicchè la loro attuazione non sia
che uno svolgimento di quel diritto fondamentale. L'argo-
mento del Gönner , suggerito di certo più ai legislatori che
ai giudici , non ci par buono neppure per quelli , essendo
principio regolatore non meno della legislazione che della
giurisprudenza transitoria , il rispetto dei diritti acquisiti .
All'argomento poi del Lynker risponde benissimo lo Schaaf
(pag. 246) , che nel Diritto Romano le singole scadenze
di un legato di rendita , quantunque considerate come
tanti legati, riguardansi però come diritti e legati posti
in essere alla morte del testatore , colla sola differenza fra
il primo legato e gli altri , che il primo considerasi puro
(1) DALLOZ, v. Lois, p. 129, i. n.

(2) L. , xv, 1, 224.
84 PARTE TERZA
e gli altri condizionati alla sopravvivenza del legatario ( 1 ) ,

chè altrimenti , non soltanto questa condizione si dovrebbe
verificare , ma la stessa morte del testatore si dovrebbe
ripetere.
In virtù del principio da noi propugnato , che le obbli-
gazioni ricorrenti sono da giudicarsi , in qualunque pe-
riodo della loro effettuazione , secondo la legge vigente nel
giorno in cui vennero poste in essere , il Bauer (pag. 100)
osserva molto giustamente che la durata assegnata da
quella legge ad un credito ricorrente , per es . all ' usu-
frutto a pro di un corpo morale , non può essere al-
lungata nè accorciata da una legge posteriore . Così per
es . , egli dice , la durata di trent'anni fissata dal Codice
Napoleone (art . 619) a tale usufrutto , non potrà dopo

l'attuazione di una legge che ne stabilisse invece una di
cento , venire protratta fino al compimento di quest'ultimo
periodo di tempo .
Se le obbligazioni ricorrenti hanno altresì carattere di
perpetue , l'esposto principio soffre limitazioni in virtù
dei canoni speciali a questa categoria di obbligazioni .
78 CAPITOLO XII .
Degli effetti delle obbligazioni.
Chiamiamo effetti delle obbligazioni tutti quei diritti ed

obblighi che ne provengono, diretti o indiretti , preveduti
o impreveduti originariamente dalle parti fra cui le obbli-
gazioni vennero poste in essere , e sia per virtù di privata
volontà , sia per virtù di legge . Abbiamo qui principal-
mente di mira obbligazioni validamente costituite , non
(1 ) L. 4, D. De annuis legatis : Si in singulos annos alicui legatum ait,

Sabinus, cujus sententia vera est, plura legata esset ait , et primi anni
purum, sequentium conditionale.
quindi rescindibili , nè annullabili , perchè in queste non

si può dire, se non in senso formale , essere la rescissione
o l'annullamento effetti dell'obbligazione ; in realtà questi
sono piuttosto effetti del titolo viziato da cui l'obbliga-
zione discende .
Gli effetti delle obbligazioni altri sono diretti , altri in-

diretti.
I. Effetti diretti. a) Il primo e principale effetto

diretto dell'obbligazione è il pagamento , cioè , come dice
la L. 176 D. de V. S. , il soddisfacimento del debito , il fare
quanto si è promesso ( 1 ) . Gli altri effetti diretti o sono
b) diritti che talvolta sorgono nel debitore o in altra per-
sona per il fatto del soddisfacimento del debito , oppure
sono diritti aventi per oggetto il soddisfacimento coattivo

della obbligazione , ove il pagamento sia mancato alla
scadenza .
II. Effetti indiretti. - Questi si possono ridurre a due
categorie , cioè : a) diritti , sia del creditore , sia del debitore ,

provenienti dal fatto del mancato pagamento alla scadenza ,
e che si aggiungono a quello nascente dall'obbligo princi-
pale, oppure b) diritti , sia del creditore , sia del debitore ,
nascenti da eventualità manifestatesi durante l'esecuzione
dell'obbligazione , e concernenti sia la persona del creditore 79

o del debitore , sia la cosa formante oggetto della obbliga-
zione . Tali eventualità possono avere radice nello stesso

titolo della obbligazione , oppure essere sopraggiunte intie-
ramente durante l'esecuzione della medesima . Gli effetti
indiretti di questa seconda categoria più propriamente si

chiamerebbero effetti eventuali delle obbligazioni .
Principio generale transitorio nella materia degli effetti

delle obbligazioni è quello da noi già accennato preceden-
temente (pag. 7 ) , e , prima ancora , nella Prima Parte di
(1) Solutionis verbo satisfactionem quoque omnem accipiendam placet.

Solvere dicimus eum qui facit quod facere promisit.
86 PARTE TERZA
quest'opera rispetto a tutti i diritti quesiti in generale , cioè

doversi seguire in ogni tempo la legge sotto il cui impero.
l'obbligazione e il corrispondente diritto vennero posti in
essere . Moltissimi giudicati proclamarono codesto principio,
e , fra gl'italiani , possono vedersi i seguenti : Corte d'ap-
pello di Milano , 14 aprile 1871 ( 1 ) , Cassazione di Firenze,
3 gennaio 1870 ( 2 ) , Corte d'appello di Genova , 22 maggio

1868 (3 ) , Cassazione di Torino , 10 dicembre 1868 (4) ,
Cassazione di Napoli , 3 maggio 1869 (5 ) , e 13 febbraio
1879 (6).
E fra gli effetti delle obbligazioni , da regolarsi in ogni

tempo secondo la legge sotto il cui impero l'obbligazione
è surta, non fa differenza , come bene osserva l' Heuberger
(p . 46 ) , che i contraenti li abbiano contemplati , oppure
che soltanto quella legge li stabilisca , e i contraenti non
l'abbiano contraddetta . Imperocchè , noi abbiamo già
osservato nella Parte Generale di quest'opera (Volume I ,
p . 280 e segg .) , che le norme semplicemente dispositive
80 delle leggi , non contraddette , nè modificate , e neppure
accennate dalle parti , transeunt in contractum , si intendono
cioè tacitamente assunte nel contratto , negli obblighi e
diritti che ne discendono .
Non fa neppure differenza , come già sopra notammo
(p. 5 ) , che gli effetti dell'obbligazione siano statuiti da una
legge, a cui i contraenti o disponenti non abbiano espres-
samente derogato , oppure da una consuetudine , che la
legge medesima riconosce . Così per es . il Codice civ. ital.
(articoli 1124 , 1135 ) vuole che i contratti abbiano anche
tutti quegli effetti che l'uso loro attribuisce . Onde noi non
(1) Gazz. Giudiz. , xxш , 1 , 635.

(2) A. G. , IV , 1 , 7.
(3) Gazz. Giudiz. , xx1, 1 , 696.
(4) Ib. , xx, 11 , 584.
(5) lb. , xx1 , 1 , 153.
(6) G. I. , XXXII, I, 217.
possiamo approvare il giudicato della Cassazione di Torino ,
10 febbraio 1885 ( 1 ) , che nega valore alla consuetudine

dell'indennità al locatore in caso di morte di un inquilino
per malattia contagiosa .
Soggiungiamo però subito all'esposto principio generale

una limitazione , che ha pure la sua ragione in un canone
fondamentale di tutta la dottrina transitoria. Le modalità
di esercizio o di esecuzione delle obbligazioni , poichè non
influiscono sulla sostanza delle medesime, possono essere
regolate dalla legge vigente nel giorno in cui vengono poste
in essere (vedi Vol . I di q . o . , pag . 319 e segg . ) . E tali mo-
dalità possono a) concernere semplicemente l'accertamento
della obbligazione e del corrispondente diritto , oppure b) la

prevenzione degli abusi del diritto del creditore , o final-
mente c) la vera e propria assicurazione di questo diritto
(ib. , p . 328) .
Ammessa poi cotale retroattività , ne viene certamente

la conseguenza , da noi pure già avvertita nella Parte Gene-
rale ( ib . , p . 334 ) , che l'inosservanza delle nuove formalità
può far perdere sotto la nuova legge il diritto di credito
anteriormente acquistato , senza che si possa validamente
obiettare che siffatta causa di estinzione dell ' obbligazione
non era conosciuta dalla legge anteriore.
Ma se vi ha materia , nella quale i generali principii abbi- 81

sognano di essere svolti e determinati , è appunto questa
degli effetti delle obbligazioni ; epperò noi ci proponiamo
di considerarne partitamente i singoli argomenti.
(1 ) G. I. , XXXVIII , 1 , 445. Il chiarissimo Ricci in una nota ( ib . ) è dello

stesso nostro avviso.
88 PARTE TERZA
§ 1.
Degli effetti diretti delle obbligazioni.

a) Del pagamento .
Il pagamento è un fatto giuridico , che può essere con-

siderato da due lati o punti di vista , cioè in relazione alla
obbligazione , di cui è soddisfacimento od estinzione , e
come fatto di per sè stante . Questi due punti di vista non
possono quasi mai essere separati nelle questioni che con-
cernono il pagamento , epperò , se come fatto di per sè

stante , vale per il pagamento il principio transitorio che i
modi e le forme del medesimo devono essere regolate se-
condo la legge vigente nel giorno in cui lo si fa , questo

principio deve subito essere determinato e temperato nel
senso che l'osservanza di tal legge non deve mai avere per
effetto di offendere nè di scemare menomamente e in nessun
modo il diritto quesito del creditore , nè in particolare

l'entità dell'oggetto dell'obbligazione .
Parecchi punti , rilevanti nella pratica , si presentano
nell'applicazione dell'esposto principio . Noi ne conside-
reremo i principali .
Con qual ordine debbano essere soddisfatti i differenti
obblighi incombenti ad una medesima persona verso dif-
ferenti creditori , è in generale a ritenersi che giudicar si
debba secondo la legge vigente nel giorno in cui ogni sin-
golo obbligo è stato costituito . Ciò noi ebbimo già ad av-
vertire nella Parte Generale di quest'opera (Vol . I , p . 316 ) ,

e su questo principio avremo ancora in seguito occasione
di ritornare . E non importa che l'ordine del pagamento

82 delle dette obbligazioni sia statuito in una legge o in un
Codice di procedura , anzichè nella legge speciale con-
cernente le obbligazioni medesime. In qualunque luogo
quel punto si trovi regolato dal legislatore , la relativa

disposizione è sempre di diritto materiale , e concerne i
veri e propri effetti delle obbligazioni . Non possiamo quindi
approvare la sentenza della Corte d'appello di Messina ,
4 giugno 1878 ( 1 ) , che negò la prelazione dell'ultimo
triennio di canone enfiteutico in confronto dei creditori
ipotecari dell'enfiteuta , nonostante che il contratto di enfi-

teusi fosse stato stipulato vigendo il diritto civile austriaco ,
che tale prelazione statuisce .
A chi debba essere fatto il pagamento , è quistione da
decidersi esclusivamente secondo la legge sotto il cui im-
pero l'obbligazione venne posta in essere , finchè non sono
sopraggiunti cambiamenti nella persona del creditore dopo
la costituzione dell'obbligazione . Dipende per esempio dal-
l'indole della obbligazione potersi o non potersi fare l'in-
tiero pagamento ad uno fra parecchi creditori , secondo
che siavi o non siavi fra questi correalità attiva , o secondo
che l'obbligazione sia o non sia divisibile. Ed anche si
desume dai termini della stipulazione , se in questa siavi
una adjectio personae, cosicchè si possa pagare indifferente-

mente al vero creditore od alla persona aggiunta solutionis
causa . Che se nella persona del creditore è sopraggiunto
qualche cambiamento , la legge da applicarsi per decidere
a chi si debba pagare , è la legge colla quale nel giorno del
pagamento si deve determinare il rappresentante della
persona medesima . Questa legge è varia secondo i casi . Se

lo stipulante è ancor vivo , ma non più idoneo a ricevere
da sè il pagamento , questo devesi fare al suo rappresen-
tante secondo la legge vigente nel giorno del pagamento .
Se lo stipulante è morto , l'erede o gli eredi , il legatario o
i legatari che lo rappresentano devono essere determinati

secondo la legge vigente nel giorno della morte o della 83
(1) Temi Veneta , v, 111 , 365 .

90 PARTE TERZA
delazione della successione, e secondo questa legge devesi

pur decidere se il pagamento debbași fare parzialmente o
no ai vari coeredi o collegatari, poichè la proporzione del
credito di costoro è la stessa proporzione in cui essi rap-
presentano il defunto rispetto al credito medesimo.
Il luogo e il tempo del pagamento devono pure , come
osservano Heuberger ( p . 45 ) , Pfaff e Hofmann (p . 187) ,
essere determinati secondo la legge sotto il cui impero
l'obbligazione venne posta in essere . Se , per esempio , una
obbligazione sine die venne costituita vigendo il Diritto
Romano, oppure il Codice Napoleone (art . 1244) e il
Codice civile italiano (art. 1173 ) , nei quali il principio
quod sine die debetur statim debetur è attenuato dall'altro ,

che il giudice possa accordare al debitore una equa dila-
zione , noi crediamo che il debitore avrebbe diritto di otte-
nere dal giudice siffatta dilazione , anche dopo l'attuazione
di una legislazione che tale temperamento non ammettesse .
Ci par questo un rilevante vantaggio , che può benissimo
formare oggetto di un diritto quesito . Applicando questa
proposizione , si può ritenere per es . che , se l'accettazione
di una lettera di cambio avvenne vigendo una legge , come
per es . l'inglese e l'olandese , le quali accordano i cosidetti
giorni di grazia o di rispetto per il pagamento dopo la sca-

denza , l'accettante conserva il diritto a questo favore anche
dopo l'attuazione di una legge, come per es . la legge cam-
biaria universale tedesca (§ 33 ) , che tali giorni non am-
mette. Per converso , introdotta per la prima volta la
facoltà del giudice di fissare un termine all'adempimento
di una obbligazione sine die , di questa facoltà potrebbero
certamente valersi anche i debitori , che si obbligarono
vigendo la legislazione precedente. Ciò noi abbiamo già
osservato nella Parte Generale di quest'opera (Volume I ,
pag. 338 ) , e discende tanto dal canone ivi enunciato , che
una legge nuova non retroagisce, tutte le volte che soltanto
dichiara un principio , già incluso razionalmente nella legge 84

anteriore, quanto dall'altro canone della retroattività delle
leggi concernenti soltanto le modalità di esecuzione dei
diritti quesiti (ib . , pag . 312 e segg . ) . Lo stesso pensa Heu-
berger (p. 36 ) , e dichiarò pure la Cassazione di Torino ,
5 dicembre 1867 (1 ) .
Soltanto una espressa legge può prorogare il termine

alle scadenze di obbligazioni anteriormente contratte , ma
di queste leggi , dette moratorie, noi non abbiamo più
esempio oggidì sotto forma di privilegi o concessioni spe-
ciali a determinati debitori , bensì e soltanto sotto forma
di vere leggi generali emanate in occasione di guerre e
turbolenze intestine degli Stati , che perturbano il com-
mercio , e creano ostacoli alla puntualità dei pagamenti .

Di queste moratorie si ebbero parecchi esempi in Italia dal
1848 in poi , e anche in Francia in virtù di leggi 13 agosto
e 10 maggio 1871 , di un Decreto del Governo di Bordeaux ,
9 gennaio 1871 , e di un Decreto 16 aprile dello stesso 1871
della Comune di Parigi . Provvedimenti di questo genere
sono vere e manifeste lesioni di diritti quesiti , la cui ra-

gione è la pubblica necessità , ma la cui responsabilità cade
tutta sui Governi che li assumono , allegando un tale
motivo .
Ma se la moratoria al pagamento di obbligazioni a sca-

denza fissa fosse stata istituzione vigente quando l'obbli-
gazione venne costituita , potrebbe il debitore invocarla
dopo che una legge nuova l'avesse abolita ?
Il Seuffert ( 2 ) riporta una decisione negativa del Tribu-

nale Supremo di Monaco di Baviera , del 4 aprile 1851 .
Ed io opino coll'Heuberger (p . 19) che sia giustissima de-
cisione . Era una mera aspettativa , come dice l ' Heuberger ,
( 1) M., 1867 , 1135.

(2) Archiv f. Enstscheid. d. oberst. Gericht. in d. deuts . Staaten , vol. iv,
p. 199.
92 PARTE TERZA
e non diritto quesito , cioè vero e proprio effetto della con-

85 tratta obbligazione , l'applicazione della moratoria , la quale ,
non avendo nessun rapporto virtuale colla obbligazione ,
aveva e conservava il carattere di una mera concessione
dello Stato , che questi può sempre revocare in confronto

di chiunque non ne abbia ancora profittato (v . Vol . I di
q. o . , p . 213 ) . La moratoria poi , concernente la procedura
di fallimento , quale per es . l'ammette il Codice mercantile
italiano del 1882 (art. 819 e segg. ) , è una istituzione del
diritto processuale, e soggetta quindi alle generali norme
transitorie processuali , che noi esporremo alla fine del
presente volume .
Gli effetti invece , non tanto del pagamento , quanto del-

l'atto del pagamento , per sè considerato , come per es .
l'imputazione della somma pagata su questa o quella delle
somme dovute, sugli interessi piuttosto che sul capitale ,
la presunzione di pagamento delle rate anteriori d'inte-
resse, quando è estinta una posteriore , o quando sia stata
al debitore rilasciata la quitanza , e del pari la modalità

dell'atto del pagamento , come per es . l'obbligo della resti-
tuzione della quitanza , e l'ammortizzazione di un chiro-
grafo di debito smarrito , sono tutti punti da regolarsi colla
legge attuale , in qualunque tempo l'obbligazione sia surta .
E ciò in virtù del generale canone, che le modalità di eser-
cizio dei diritti sono regolate dalla legge attuale , e dai
generali principii del gius transitorio procedurale , che in
seguito esporremo .
Quanto all'oggetto , in cui deve consistere il pagamento ,

vuolsi distinguere il pagamento della cosa promessa , dal
pagamento di un surrogato di essa , e quanto alla prima
vuolsi ancora distinguere il pagamento di una somma di
danaro , da quello di un'altra cosa qualunque . Chi paga ,
dando la cosa promessa , deve nel pagamento attenersi ai
termini originari dell'obbligazione , ed alla legge vigente
quando questa venne posta in essere . Ma se il pagamento

consiste in danaro , o in un surrogato della cosa promessa ,
queste due ipotesi dànno materia a importanti considera- 86

zioni nella dottrina della retroattività .
Le monete , merce fabbricata e messa in circolazione
dallo Stato , sono soggette a cambiamenti di valore , o per

le naturali fluttuazioni , sia del prezzo mercantile dei me-
talli preziosi , sia di quello delle cose che si cambiano
contro danaro , o per opera dello Stato medesimo , che ne
muta il valore intrinseco , o il valore nominale . Distin-
guiamo anzitutto le mutazioni meramente mercantili nel
valore delle monete , o specie metalliche, dalle mutazioni
operate dallo Stato . L'influenza delle prime sull'esecuzione
dell'obbligazione, o pagamento, non dovrebbe essere argo-
mento della giurisprudenza transitoria , ma della dottrina
della interpretazione dei contratti . Le leggi moderne però
non si astengono dall'imperare anche su questo punto , e

per verità è difficile sostenere che leggi , le quali non per-
mettono , come appunto non permettono parecchie dei

tempi nostri , che si abbia riguardo ai mutamenti intro-
dotti nel valore intrinseco delle monete, rimanendo inal-
terato il valor nominale , nei pagamenti o debiti di danaro
anteriori ai mutamenti medesimi , permettano invece che
si abbia riguardo a mutamenti nel valore monetario mer-

cantile . Epperò noi crediamo per es . che la diminuzione o
l'aumento di valor mercantile di un metallo prezioso ado-
perato in un dato sistema monetario , non impedisca,
vigendo il Cod . Nap . ( art. 1895 ) , diverso in ciò dal Codice

civ. ital. (art. 1822) , che un debitore , il quale prima di tal
cambiamento di valore ebbe una data somma nel metallo
di maggior valore , la restituisca poi in ispecie del metallo

di minor valore. Ma se legge siffatta non avesse esistito
allorquando l'obbligazione venne contratta , e fosse vigente
soltanto all'epoca del pagamento , potrebbe essa influire
94 PARTE TERZA
sui debiti di danaro anteriormente costituiti ? Noi non lo
crediamo , perchè la differenza fra l'antico diritto e il
nuovo, in tale ipotesi , concernerebbe propriamente l'entità

87 obbiettiva dell'obbligazione , e il diritto nuovo assegnerebbe
al creditore meno di quello che egli potrebbe pretendere
secondo l'antico diritto , sotto il cui impero il suo credito è
surto . Nell'ipotesi contraria , la legge nuova avrebbe effetto
retroattivo ? Noi crediamo di sì , perchè mentre l'antico
diritto autorizzava una vera ingiustizia a danno del credi-
tore , cioè il restituirgli meno di quello che realmente egli
ha stipulato , la nuova legge abolirebbe siffatta ingiustizia ,
di guisa che il volersi opporre all'azione retroattiva della
medesima sarebbe da parte del creditore una grave e ma-
nifesta immoralità (v . Vol . I di q. o . , cap . ult. § 11 i . f. ) .
Quanto alle mutazioni del valor monetario , operate dallo
Stato , l'effetto loro sui debiti di danaro anteriormente costi-
tuiti, cioè sul pagamento di questi debiti , vuol essere deter-
minato , considerando separatamente i mutamenti nel valore
nominale , e i mutamenti nel valore intrinseco delle monete .
Mutamenti monetari nel solo valor nominale difficilmente
accadono , perchè, siccome il nome delle monete suol con-

tenere l'indicazione dell'unità di misura del sistema mone-
tario , di cui la moneta è un simplo o un multiplo , il cam-

biamento del nome suolsi accompagnare a quello dell'unità
di misura , o del sistema monetario , e quindi con un cam-
biamento nel valore intrinseco delle monete medesime.
Pur non ostante anche il solo valore nominale delle mo-
nete può essere cambiato , e in questo caso la nuova legge

monetaria non agisce retroattivamente , cioè sulle obbliga-
zioni di danaro anteriormente costituite , neppure nel senso
di rendere impossibile la prestazione delle specie nelle

quali l'obbligazione doveva essere pagata , perchè queste
specie rimangono sempre, ad onta del cambiamento
del nome .
I mutamenti monetari più frequenti , e quelli soli di cui

tengono calcolo i giureconsulti , concernono il valore intrin-
seco delle monete . Questi accadono , o mutandosi in pari
tempo il valor nominale , oppure , e il più delle volte , rima-
nendo identico questo valore . Nel primo caso , che è caso 88
di innovato sistema monetario , la nuova legge monetaria
influisce sulle anteriori obbligazioni di danaro , come una
causa qualunque per la quale una cosa materiale formante
oggetto di una obbligazione o di un contratto , siasi trasfor-
mata in un'altra. L'effetto di questa trasformazione, se-
condo i principii generali del diritto , si è che diasi la nuova
cosa in luogo di quella promessa , ove la prima sia un equi-
valente e un vero surrogato della seconda . Il pagamento
delle anteriori obbligazioni di danaro si farà adunque con
le nuove specie metalliche surrogate alle antiche , confron-
tando il valore intrinseco delle une e delle altre . Ciò di-
spone anche il Codice civile italiano all'articolo 1822
capoverso.
Il secondo caso , quello cioè che la mutazione riguardi il

valore intrinseco delle monete, rimanendo identico il va-
lore nominale, contiene essa pure una quistione di inter-
pretazione, o a meglio dire di esecuzione di contratto , che
non ha che vedere colla dottrina della retroattività. Impe-
rocchè chi stipula il pagamento di una data somma di
danaro, cioè di un dato numero di monete aventi un dato
valor nominale, intende veramente di stipulare in pari
tempo una data quantità di metallo prezioso , contenuto
nelle monete medesime . Ciò è fuor di dubbio di fronte alle
moderne dottrine economiche , per le quali il danaro è una
merce , nè da altro che dall'intrinseco valore desume la sua
permutabilità con tutte le altre merci . Conseguentemente ,
se la legge varia l'intrinseco valore delle monete , sia au-
mentandolo , sia diminuendolo , rende impossibile che il

contratto venga eseguito nei termini in cui venne stipulato
96 PARTE TERZA
e rende necessario che l'esecuzione del medesimo si faccia
in modo corrispondente alle mutate circostanze , ed alla

intenzione dei contraenti . Questo modo è facilmente scorto
dal giureconsulto , al riflettere che, non essendo , come si è
89 detto , il danaro stipulato , una species , ma un genus, o una
quantità di metallo , indifferentemente rappresentata da
monete di differente intrinseco , l'antica stipulazione di una
data somma di danaro , cioè di una data quantità di me-
tallo , può essere soddisfatta mediante pagamento di nuove
specie metalliche , ragguagliate alle antiche secondo la pro-
porzione fra il valore intrinseco delle une e delle altre . In
tutto ciò la nuova legge monetaria non ha altra influenza
che di porgere occasione all'applicazione di un principio
del diritto comune contrattuale .
Questa opinione è oggidì universalmente seguìta dagli

scrittori, dappoichè si fece più stretto il connubio fra la
economia politica e il diritto civile, ed anche , in parte ,

grazie all'apostolato del Savigny ( Obligationenr . , 1 , p . 455 ) ,
il quale ha formulato il principio , che : nelle mutazioni mo-
netarie l'esecuzione delle anteriori obbligazioni di danaro
si deve fare prendendo per norma non il valor nominale ,
ma il valore reale , o corrente delle monete. Le legislazioni
positive però sono ancor lontane , per la maggior parte , da
tal principio , e dànno veramente efficacia retroattiva alle
nuove leggi monetarie , che alterano in qualunque modo
l'intrinseco delle monete , rimanendo invariato il valor no-
minale . Per esse il valor delle monete è ancora , come lo
era nei tempi in cui non vi era lume di scienza economica ,

una legge dello Stato , la quale deve essere rispettata nel
senso che una moneta , avente lo stesso valor legale , cioè
nominale, di un'altra che ha un valore intrinseco mag-

giore o minore , vuolsi giuridicamente ritenere eguale a
quest'altra , e che chi ha stipulato un dato numero di

monete più preziose , può essere pagato collo stesso nu-
mero di monete meno preziose , ma che portano lo stesso

nome, e nel caso inverso monete più preziose possono pre-
tendersi in luogo di altrettante meno preziose dello stesso
nome. Tale è il principio seguito dal Cod . Nap . (art . 1895 ) ,
ma pare che il Codice civile italiano ( art. 1821-1822 ) lo
abbia abbandonato per l'altro più conforme ai dettami 90
dell'economia politica ( 1 ) . Tale era anche l'insegnamento
( 1) Pare sulle prime che l'art. 1821 del Cod . civ. I. si debba riferire, al
pari del corrispondente art. 1894 Cod . N. , all'alterazione del solo valore
intrinseco delle monete, e che il capoverso dell'art. 1822, in cui si prescrive
il confronto fra il valore intrinseco delle monete antiche e delle nuove, si
riferisca esclusivamente al caso contemplato nella prima parte dell'articolo,
al caso cioè, che sia stata pattuita la restituzione di monete della medesima
specie e quantità . In tale ipotesi quel capoverso si riferirebbe pure , al pari
della prima parte dell'articolo , al caso di alterazione nel valore intrinseco
delle monete, rimanendo salvo il valore nominale, di cui si tratterebbe nel-
l'art. 1821. Ma siccome in quel capoverso si ragiona anche del caso che le
monete antiche non si possano più ritrovare, e del caso che le medesime
siano state messe fuori di corso , dei quali casi nell'art. 1821 non si fa cenno,
quella interpretazione, plausibile a prima giunta, scorgesi inammissibile .
Pare invece più ragionevole il ritenere che l'art. 1822 contempli nel capo-
verso il caso dell' alterazione del valore intrinseco delle monete, o della
loro disparizione dal commercio, e per questi casi adotti una regola con-
forme ai migliori dettami dell'economia politica, e che la prima parte del-
l'art. 1822, del pari che la prima parte dell'art. 1821 , si riferiscano a muta-
menti del semplice valore nominale delle monete, dicendo l'art. 1821 che
gli anteriori debiti di danaro si devono pagare nelle specie in corso all'epoca
del pagamento, e la prima parte dell'articolo 1822 che, se venne pattuita la
restituzione della stessa quantità delle medesime specie metalliche, debba
il debitore, anche dopo l'avvenuto mutamento, procurarsi e restituire mo-
nete della specie antica . Su tutto ciò la scienza economica non avrebbe nulla
a ridire. -- Parrà forse al lettore un po ' artificiosa la precedente interpre-
tazione ; ma si pensi che altrimenti la connessione fra l'art. 1821 e l'art. 1822
rimane oscurissima , per non dire inestricabile, e che d'altra parte non è a
supporsi che il legislatore italiano siasi in questa materia scostato dal Co-
dice N. e avvicinato ai inigliori dettami dell'economia politica, in parte sol-
tanto, e non totalmente . Non è del resto temerario il supporre che esso non
siasi dato troppo pensiero di mettere in armonia l'articolo che copiava tal
quale dal Cod. N., coll'aggiunta che vi faceva di proprio, e di riflettere se
veramente quei due ordini di idee, affatto differenti, fossero conciliabili fra
di loro altrimenti che col dare all'articolo francese un senso affatto diffe-
rente da quello che esso ha nel Codice donde fu preso . Non sarebbe questo
nel Cod. civ. I. l'unico esempio d'imperfetta amalgama dell'antico col nuovo.
98 PARTE TERZA
di Pothier (v. Savigny) e di Merlin (ib .) . Principio erroneo ,
e indegno dei nostri tempi . Mentre per esso l'influenza

delle nuove leggi monetarie circa l'intrinseco delle monete
91 sarebbe una vera quistione di retroattività, noi abbiamo
voluto toccare di questa quistione al solo scopo di dire e
dimostrare che essa veramente non è tale.
Una legge veramente retroattiva nella materia del paga-

mento di una somma di danaro è la introduzione della
cosidetta carta monetata , cioè una legge che dà corso for-

zoso a questa carta , sia che essa rivesta direttamente il ca-
rattere di carta di Stato , o sia che consista in biglietti di

credito verso pubblici Istituti o Banche , ceduti da queste
allo Stato , e rivestiti così di una duplice guarentigia , ban-
caria e di Stato . La legge in discorso , a differenza da
quelle che mutano il valore intrinseco delle monete metal-

liche , lasciando inalterato il valor nominale , non solo ri-
duce la moneta a mero valor nominale , ma intende altresì
che la moneta nuova , col solo valore nominale , equivalga
alle anteriori monete , le quali , oltre allo stesso valor nomi-
nale , avevano anche valore intrinseco . Per conseguenza ,
in virtù di legge siffatta gli anteriori debiti di danaro , che
scadono dopo la sua attuazione , possono legalmente pa-
garsi in carta monetata , rappresentante la medesima
somma nominale , e in ciò consiste l'effetto retroattivo
della legge medesima . Intorno ai limiti però di questo ef-

fetto retroattivo si agitano quistioni che ora importa esa-
minare.
Che la carta monetata possa essere adoperata , secondo

il suo valore nominale , ad estinguere debiti anteriori alla
emissione della medesima , se questi debiti furono costi-
tuiti senza contemplare menomamente codesta eventualità ,
nessuno ne dubita , chè altrimenti mancherebbe del tutto
lo scopo della legge sul corso forzoso . Appena merita di
essere qui ricordata la contraria sentenza della Corte d'ap-
pello di Venezia , 3 ottobre 1873 ( 1 ) . Una sola limitazione

si appone, e giustamente , a questo principio , rispetto ai
debiti da pagarsi in estero Stato , come ebbe a dichiarare 92

la Corte d'appello di Firenze in una sentenza 21 marzo
1860 (2 ) . Ma se alla stipulazione fosse stata aggiunta
espressamente la clausola che non si potesse pagare in
carta monetata , se non aggiungendovi l'aggio della moneta
metallica, se mai in seguito la carta monetata venisse
emessa dallo Stato , avrebbe valore codesta stipulazione ,
quando la carta monetata venisse effettivamente emessa ?
L'opinione negativa è generalmente seguita , e possono
citarsi in proposito parecchie sentenze della Corte di cas-
sazione di Parigi , 5 frimale , anno 2 (3) , 22 ventoso ,
anno 2 (4) , 6 germinale , anno 2 (5 ) , 5 ottobre 1793 (6 ) ,
3 febbraio 1809 ( 7) . Anche la legge italiana del 1 ° maggio
1866 introduttiva del corso forzoso sanci (art. 3) lo stesso
principio , come ebbero a dichiarare anche la Corte d'ap-
pello di Torino in una sentenza 5 luglio 1867 ( 8) e la
Corte d'appello di Aquila in una sentenza 2 marzo 1869 (9 ) .
E noi pure nutriamo la stessa opinione , imperocchè il
patto , di che si tratta , suppone il minor valore della carta
monetata confrontata colla moneta metallica , la quale
supposizione è in contraddizione colla legge che parifica la
moneta di carta alla moneta di metallo , e non può quindi
essere ammessa dai tribunali . Sia pur questa una suppo-
sizione contraria al fatto , ma appunto il legislatore del
corso forzoso fa violenza a questo fatto , perchè si trova
(1) Eco dei Tribunali, xxiv , 223.

(2) Annali di Giurispr. Ital., vol. iv, parte 2 , pag. 19.
(3) lb. , vol. I , p. 314, i. n .
(4) Ib.
(5) Ib.
(6) Ib.
(7) D. , R., v. Lois, n. 254 .
(8) Ann . di Giur. it. , 11, p . 314 , i . n .
(9) Ib., 111, 2 , 37 .
100 PARTE TERZA
nella necessità di ignorarlo , non avendo lo Stato mezzi di

pagare diversamente i propri creditori , e dovendo egli
93 quindi inventare quel nuovo modo di pagare i debiti , di cui
gli altri debitori si prevalgono al pari di lui , ed egli al par
degli altri . Che se al patto in discorso si dovesse aver ri-
guardo , lo scopo della nuova legge monetaria verrebbe
completamente frustrato , perchè facile sarebbe ravvisarlo
come tacito in tutti quanti i debiti anteriori , nei quali non

fosse espressamente stipulato .
Queste ragioni ci paiono convenire perfettamente anche
ai patti di pagamento in moneta metallica , posteriori alla
introduzione della carta monetata , epperò noi non possiamo
dividere l'opinione di coloro che tali patti ritengono validi

ed efficaci . Questa opinione è stata accettata dalla Corte di
appello di Napoli , 21 febbraio 1858 ( 1 ) , dalla Corte di
Trani , 18 aprile 1873 ( 2) , dalla Corte di Catania , 17 luglio
1875 ( 3 ) , dalla Corte di Palermo , 24 novembre 1873 (4 ) ,
dalla Corte di Messina , 17 aprile 1874 (5 ) , dalla Corte di
Bologna, 4 novembre 1873 ( 6 ) , e abbiamo letto nei gior-
nali che lo fu pure da parecchi giudicati di tribunali degli
Stati Uniti d'America, ma non è opinione dominante fra i
giureconsulti . In Italia infatti essa è stata condannata dalle
seguenti sentenze : Corte d'appello di Milano , 17 settembre
1867 ( 7) , Tribunale di terza Istanza di Venezia , 1 ° maggio
e 1 ° luglio 1868 (8 ) , Corte d'appello di Napoli , 18 aprile
1873 (9 ) , Corte di cass . di Napoli , 12 dicembre 1868 ( 10 ) ,
(1) G. 1.' , xxv, 2 , 282.

(2) Circ. Giurid. , vi , 257.
(3) G. I., xxv, 2, 778.
(4) Ib.. xxvi , 1 , 414 .
(5) Riv. Giurid., 1 , 273.
(6) A. G. , II , parte 2ª, p. 283.
(7) Ib. , 1 , p. 523.
(8) lb. , 11 , parte 1ª, p . 172 .
(9) G. 1. , xxv, 2, 279.
(10) A. G. , ib. , p. 355.
dalla Corte d'appello di Catania , 24 gennaio 1868 ( 1 ) ,

dalla Corte di Catanzaro , 22 dicembre 1871 ( 2 ) , dalla 94
Corte di cassazione di Palermo , 2 dicembre 1872 (3 ) , dalla
Corte di cassazione di Firenze , 30 dicembre 1873 ( 4) , dalla
Corte di cassazione di Napoli , 23 marzo 1875 ( 5 ) , dalla
Corte d'appello di Venezia , 18 maggio 1875 (6) , dalla

Corte d'appello di Perugia , 6 luglio 1874 ( 7 ) , dalla Corte
d'appello di Roma , 12 luglio 1875 ( 8 ) , dalla Corte d'ap-
pello di Aquila , 2 marzo 1869 ( 9) , dalla Corte d'appello
di Napoli , 18 ottobre 1873 ( 10) , dalla Corte d'appello di
Torino, 19 dicembre 1870 ( 11 ) . La legge non può mag-
giormente riconoscere l'esistenza di un aggio fra la moneta

metallica e quella di carta , nei contratti posteriori all'in-
troduzione del corso forzoso , che in quelli anteriori . Che
anzi, ancor più con questi patti posteriori che cogli ante-
riori lo scopo della legge verrebbe frustrato , e la legge am-
mettendoli , verrebbe a riconoscere un'ingiusta differenza di
trattamento fra i creditori dello Stato e quelli dei privati ,
la qual cosa è una morale e giuridica impossibilità . Non
vale obbiettare colla sentenza appellatoria napoletana
21 febbraio 1868 , e colle altre conformi a questa , che la
parificazione della carta moneta alla metallica è una fisica
impossibilità, o per meglio dire economica , e che se ai patti
di pagamento in moneta metallica , dopo l'attuazione del
corso forzoso , non si avesse riguardo , con ciò non si impe-
(1) Gazz. Giudiz., xx, 1 , 142.

(2) G. , IX , 431 .
(3) G. I. , XXIV , 1 , 728.
(4) lb. , xxv, 1 , 902.
(5) Gazz. N. , xxvii , 794.
(6 ) M. V., V, 400.
(7) Boll. Leg., 1, 718.
(8 ) G. 1., xxxvii, 1 , 718.
(9) A. G. , 111 , 2, 37.
( 10) Gazz. N., XXVI, 106.
( 11) G. 1., xxII , 2, 780.
102 PARTE TERZA
direbbe che l'aggio del metallo sulla carta fosse sentito dai
compratori mediante il rincaro dei generi pagabili in carta
95 moneta. Imperocchè siffatte obbiezioni possono servire a
condannare la legge, ma non le possono attribuire un si-
gnificato o scopo differente dal reale , che è , non tanto di
obbligare i privati a dare lo stesso valore alla moneta di
carta e a quella di metallo , o a non vendere più cari i ge-

neri pagabili in carta , quanto di escludere e di destituire
di ogni valore giuridico ogni preferenza della moneta me-

tallica su quella di carta , e quindi rendere inefficace il patto
sia di non pagare in carta moneta , sia di pagare l'aggio
della moneta metallica sulla moneta di carta. Crescano
pure i prezzi delle cose in conseguenza della circolazione
cartacea, il legislatore del corso forzoso trascura appunto

questo fatto , e mentre dà valore ad ogni prezzo pattuito ,
senza riguardare alla cagione del medesimo , nega valore a
quella stipulazione di prezzo che abbia per oggetto il paga-
mento di una somma nominale in moneta di carta , mag-
giore di quella che si potrebbe pagare in moneta di metallo .
Rimane questo un patto senza significato , una volta che
per legge, e in faccia alla legge, la moneta di carta equi-
vale alla metallica , ove appena sia lo stesso il valor nomi-
nale. Neppur vale l'altro argomento addotto nelle suddette
sentenze, che la legge sulla carta moneta non ha messo
fuori di corso la moneta metallica , ma soltanto ha aggiunto
una moneta nuova a quelle d'oro e d'argento , e che , per
conseguenza , può pattuirsi il pagamento in metallo , anzichè
in carta monetata , come a termini degli articoli 1821 e
1822 del Cod . civ . it . , si può pattuire il pagamento in oro
anzichè in argento , e , avendo il metallo un aggio sulla
carta , può anche pattuirsi il pagamento di quest'aggio ,
come si può stipulare, secondo quei medesimi articoli ,
l'aggio che per avventura esista fra la moneta d'oro e
quella d'argento , ove il debitore voglia pagare con moneta

metallica di valor minore di quella ricevuta . È vero che la

moneta di carta è una nuova moneta aggiunta a quelle di
oro e d'argento , ma è aggiunta a queste in un modo ben
differente da quello in cui le monete d'oro e d'argento 96
vennero messe in circolazione , perchè la prima ha corso
forzoso, e le seconde no , e il corso forzoso della carta non
vuol dir altro se non che la legge appunto non riconosce
l'aggio che per avventura ottengano su questa nuova mo-
neta le precedenti monete metalliche , il qual aggio , non
riconosciuto dalla legge , non può di certo venire valida-
mente stipulato . Che se quell'argomento valesse , perchè
lo si dovrebbe applicare soltanto ai patti posteriori alla
legge sul corso forzoso , e non anche ai patti anteriori ?
Si domanda eziandio se il patto di risoluzione di un
contratto , ove il debitore paghi in carta moneta , anzichè
in metallo , sia valido , ove sia stato stipulato prima del-
l'attuazione della legge sul corso forzoso . La risposta affer-
mativa è stata adottata dalla Corte d'appello di Casale in
una sentenza 11 dicembre 1868 ( 1 ) , nel caso di un con-
tratto d'affitto anteriore alla legge 1 ° maggio 1866 , nel
quale era stato convenuto , che, sopravvenendo l'emissione

di carta monetata, dovesse il conduttore pagare il fitto in
oro, oppure risolversi il contratto . Lo stesso dichiararono
nella stessa ipotesi la Corte di cassazione di Napoli , 12 di-

cembre 1868 (2 ) , la Corte d'appello di Torino , 23 dicembre
1872 (3) , e la Corte di cassazione di Torino , 30 dicembre
1879 (4) . La quale ultima sentenza dichiarò anche valido
il patto della cessazione della locazione in tronco , all'atto
della emanazione del corso forzoso della carta monetata .
Noi non siamo di tale avviso , e crediamo che basti
(1) A. G., 11, 2, 489.

(2) Ib. , 11 , 1 , 355.
(3) G. I. , xxiv, 2, 879.
(4) Ib. , xxx11 , 1 , 332.
104 PARTE TERZA
formulare diversamente la tesi adottata dalla Corte di

Casale, per renderne manifesta la erroneità . Si viene a
97 dire con quella tesi che vale il patto anteriore all'emis-

sione della carta moneta , di pagare non con questa , ma
in moneta metallica, ove appena sia accompagnato dal-
l'alternativa di restituire la cosa avuta e di rescindere il
contratto , o di pagare in quella maniera . Ora si comprende

di leggieri che clausola siffatta potrebbe sempre aggiun-
gersi alle stipulazioni di danaro , posteriori alla legge sul
corso forzoso , e che per tal via lo scopo di questa legge
verrebbe facilmente e completamente frustrato in tutte
quelle stipulazioni . Oltredichè una somigliante clausola
risolutiva non sarebbe difficile ravvisarla come tacita e
implicita anche nei contratti anteriori , e allora che cosa

rimarrebbe della legge , per quanto odiosa , che ha stabilito
il corso forzoso ? Il patto in discorso non può aver mag-
giore efficacia della pattuizione semplice del pagamento
in danaro , perchè da questa pattuizione non differisce
che in modo del tutto formale , essendo nella seconda il
pagamento in danaro direttamente imposto , e nel primo
indirettamente e a modo di condizione . Chi ha stipulata
la risoluzione del contratto , ove il debitore non paghi in
moneta metallica, non si può trovar mai , di fronte alla
legge , nel caso di far valere quella stipulazione , impe-
rocchè la legge appunto esclude che la carta- moneta non
equivalga alla moneta metallica . Ogni contrario ragiona-
mento pecca necessariamente di petizione di principio .
Fra i casi di pagamento mediante prestazione di cosa

differente da quella promessa , vuolsi considerare altresì
la datio in solutum . Può costringersi in qualche caso il
creditore ad accettare codesta forma di pagamento ? Data
in solutum una cosa diversa da quella stipulata , l'evizione
di tal cosa farà rinascer l'obbligazione ?
Sul primo punto si accordano i legislatori nel rispon-

dere in generale negativamente , ma nella legislazione
giustinianea questa regola , contenuta nella L. 16 , C. de
solut. , è poi limitata dalla Nov. 4 , c . 3 , dove si statuisce 98
che il giudice possa obbligare il creditore mutuante ad
accettare in pagamento gli immobili del debitore , previa
stima dei medesimi . Ora si può domandare se questa No-
vella continui a valere rispetto ad obbligazioni di mutuo ,
poste in essere sotto il suo impero, anche dopo l'attua-

zione di una legge nuova che più non ammetta siffatto
principio. E noi rispondiamo che sì , imperocchè si deve
ritenere che colui , il quale contrasse un debito di mutuo
sotto l'antica legislazione , abbia acquistato con quel fatto
anche il diritto di estinguere la sua obbligazione , oltrechè
colla restituzione del danaro mutuato , anche colla datio in
solutum dei suoi beni immobili , invito creditore. Non var-
rebbe l'obiettare che la vendita dei beni immobili del de-
bitore non solvente , sia contemplata dalle leggi di proce-
dura vigenti nel giorno del mancato pagamento , imperocchè
queste leggi riguardano la vendita coattiva , e non la datio
in solutum , e non implicano di certo che i beni del debitore
non possano passare al creditore se non in seguito ad
espropriazione forzata , poichè , in tale ipotesi , non la sola
datio in solutum coattiva esse interdirebbero , ma anche la
volontaria. Da quest'ultima del resto molto non differisce

quella di cui ora discorriamo , potendosi considerarla come
effetto di un contratto tacito , se non di un patto espresso ,
in virtù del principio che le leggi vigenti quando un con-

tratto viene posto in essere , ne formano parte esse pure ,
in virtù di tacita assunzione nel contratto medesimo .
Sul secondo punto il Diritto Romano differisce dalle

legislazioni moderne . Mentre in quello è detto esplicita-
mente che l'evizione della cosa data in solutum fa rinascere
l'obbligazione (L. 46 , D. de solut . ) , il Cod . Nap . , e parecchi

106 PARTE TERZA
altri somiglianti a questo , e per es . il Cod . civ. it. , non

sono tanto espliciti , di guisa che gli interpreti sono di vario
avviso , opinando gli uni , fra i quali Troplong (Hypoth . ,
n. 847 e segg .) , Pothier ( Vente, n . 694) e Merlin (Rép . , v.
99 Subrog., sect. 2 , § 4, n . 1 ) , che in quel caso l'obbligazione
rinasca , altri , fra i quali Zachariae (V. II , p . 396 ) , Toullier
(Vol . VII , n . 301 , 306 , 307) , Duranton (Vol . XII , n . 82) ,
Grenier (Hypoth . , vol . II , n . 602) , Larombière (op . cit . ,
Vol . II , p . 330 e segg. ) , ritenendo invece che , una volta
estinta l'obbligazione mediante la datio in solutum , essa
non possa più rivivere in nessun caso . Or qui si può do-
mandare se in una obbligazione posta in essere vigendo il
Diritto Romano , od altra legge identica a questa sul punto
in quistione , l'evizione della cosa data in pagamento debba

trar seco il rinascimento dell'obbligazione , ove per avven-
tura quella evizione sia accaduta vigendo una legge nuova

che dal Diritto Romano su tal punto si discosta . E noi
rispondiamo doversi anche in questo caso applicare di
preferenza la legge sotto il cui impero è sorta l'obbligazione ,
tanto se la datio in solutum sia stata fatta sotto l'impero di
quella legge , quanto se sia stata fatta dopo la sua aboli-
zione e, nella prima ipotesi , tanto se la evizione della cosa
data in pagamento sia accaduta sotto l'impero della legge
antica, quanto se sia accaduta sotto l'impero della legge
nuova. Imperocchè chi diventò creditore sotto l'antical
legge obbligossi bensì ad accettare in pagamento una cosa

diversa da quella promessa dall'obbligato , ma alla precisa
condizione che questa cosa non dovesse essere evinta senza
che il suo credito rinascesse qual era prima del pagamento .
Codesta proposizione riceverà nuova conferma da ciò che

diremo in seguito intorno agli effetti indiretti delle obbli-
gazioni , ed alle evizioni in particolare .
b) Continuazione.
Dei diritti nascenti nel debitore per il fatto del pagamento .
Della surroga del pagatore in particolare.
Benchè il pagamento abbia per suo principale effetto

diretto quello di estinguere il diritto del creditore , togliendo
di mezzo il debito , pur non ostante in qualche caso occa- 100
siona esso pure diritti , non dalla parte del creditore , ma
da quella del debitore o da chi ha pagato per lui .
Il principale di questi diritti è la surroga del debitore o
di chi per lui pagò , nei diritti del creditore , onde potersi
far rimborsare alla sua volta da altre persone , sulle quali
pure pesasse il debito estinto . Codesta surroga è conven-

zionale , o legale , secondochè la cessione dei diritti e delle
azioni del creditore accada in virtù di un patto posto in
essere fra creditore e debitore , o terzo pagatore , prima del
pagamento , oppure accada ipso jure, cioè in virtù di una
disposizione di legge .
Se la surroga è convenzionale, non si può certamente
con altra legge giudicare della sua ammissibilità e dei
propri e speciali suoi effetti , fuorchè colla legge sotto il
cui impero venne posta in essere la convenzione nella
quale è contenuta . Se la surroga è legale , nel decidere se
essa esista, e quali ne siano gli effetti , dissentono i giure-
consulti. Il Chabot de l'Allier ( 1. , pag . 183 e segg . ) , il Du-
ranton (n. 185 ) e il Mailher de Chassat ( 1. , p . 277) opinano
che si debba applicare la legge sotto il cui impero è surto
il condebito , ove trattisi di surroga legale fra condebitori .
Opinano quindi che non si possa applicare a casi anteriori
una legge, che , al pari dell'art . 2029 Cod . Nap . e dell'ar-
ticolo 1916 del Cod . civ . it . , introduca la surroga ipso jure
del fideiussore , mentre la legge anteriore non ammetteva

per questo che la surroga convenzionale . Il rigore dei
108 PARTE TERZA
principii , dice il Mailher de Chassat , non permette che il

citato articolo si applichi retroattivamente ; soltanto l'e-
quità può emanare una tale decisione ; se non che noi non
comprendiamo come questo scrittore continui poi col dire
che egli non biasimerebbe decisioni ispirate su questo
punto piuttosto dall'equità che dal rigoroso diritto . Altri
invece , e fra questi il Merlin (ib . ) e il Theodosiades (p . 185) ,
opinano che la surroga legale debbasi giudicare secondo
101 la legge vigente allorquando accadde il pagamento , e quindi
che l'art . 2029 del Cod . Nap . sia applicabile anche alle
fideiussioni poste in essere vigendo il Diritto Romano , il
quale non accordava surroga al fideiussore pagante, se
questi non l'avesse stipulata (L. 17 , 39 , D. de fidejuss. e
L. 11 , C. eod. ) , ove il fideiussore abbia pagato sotto l'im
pero di quel Codice. Imperocchè , osserva il Proudhon, la
surroga legale in tal caso non cambia gran fatto in meglio
la condizione del fideiussore pagante , il quale poteva esi-
gerla prima del pagamento , e il Merlin soggiunge in ter-
mini generali non esservi retroattività nell'applicare a
contratti anteriori una legge nuova la quale accordi ad
uno dei contraenti un diritto , che già sotto la legge antica
egli aveva mezzo di procurarsi . Il Theodosiades poi afferma
che l'art. 2029 del Cod . Nap . può applicarsi alle fidejus-
sioni anteriormente costituite , poichè racchiude , a suo
credere , una disposizione di diritto processuale . La Corte
di cassazione di Parigi seguì la prima delle anzidette opi-
nioni , in una sentenza del 1 ° settembre 1808 ( 1 ) .
Noi distinguiamo anzitutto la surroga fra condebitori ,
dalla surroga di un terzo estraneo pagatore . Fra condebi-
tori , noi pure siamo d'avviso che la surroga legale debba
essere giudicata , sia rispetto alla sua esistenza , sia rispetto
ai suoi effetti , secondo la legge vigente nel giorno in cui
venne posta in essere l'obbligazione del surrogato. Il
(1) R. G., 7, 2, 819.
diritto alla surroga , quantunque condizionato all'avvenuto
pagamento , è una conseguenza legale dell'obbligazione

originaria ; non è quindi possibile che chi abbia già acqui-
stato un diritto legale alla surroga , lo perda dipoi , se una
legge nuova , sotto il cui impero accade il pagamento , quel 102
diritto più non ammetta ; nè , per converso , che il debitore
o il terzo pagatore acquistino quel diritto in virtù di una
legge nuova , sotto il cui impero accade il pagamento , se
essi non lo avevano già dalla legge sotto il cui impero.
diventarono obbligati a pagare . La massima generale che
il Merlin adduce a sostegno della tesi contraria, nel caso
che soltanto la legge , sotto cui accade il pagamento , accordi

la surroga nei diritti del creditore , è manifestamente
erronea, non essendovi piccola differenza tra una semplice

facoltà di domandare la surroga, che la legge anteriore
accordasse , e un vero e proprio diritto alla medesima esi-
stente in virtù della legge nuova . Vuolsi dire piuttosto in
generale , che una legge nuova non si può retroattivamente
applicare , la quale attribuisca un diritto in luogo d'una

semplice facoltà , ed anzi , d'una semplice possibilità accor-
data dalla legge anteriore . L'argomento poi del Theodo-
siades appena merita confutazione ; imperocchè , quando
pur fosse la surroga in discorso un vero e proprio fatto
processuale , racchiudendo essa però una vera e propria
trasmissione di diritti , sarebbe tal fatto processuale , cui ,
sotto il rispetto di quella trasmissione , si dovrebbero appli-

care gli ordinari principii del diritto transitorio delle obbli-
gazioni. Non errava invece il Proudhon (ap . Merlin , 7. c . )
opinando come il Merlin , nella supposizione che il Diritto
Romano accordasse già al fideiussore pagante , se non la
surroga ipso jure, almeno il diritto di esigere la cessione

delle azioni del creditore . Se non che questa supposizione
non è fondata , perchè , come già dicemmo , nel Diritto

Romano il fideiussore aveva piuttosto facoltà di chiedere ,
110 PARTE TERZA
che diritto di esigere siffatta cessione . Che se il fideiussore

avesse veramente avuto quel diritto , crediamo anche noi
che la differenza fra il medesimo , e la surroga ipso jure,
sarebbe così poca , che una legge nuova , introduttiva di

quest'ultima, si potrebbe applicare anche alle fideiussioni
poste in essere vigendo il Diritto Romano .
Ma se chi estingue il debito , non è già un condebitore ,

ma un terzo estraneo , in tal caso la surroga legale del
medesimo nei diritti del debitore va giudicata secondo la
103 legge vigente nel giorno del pagamento , e non è lecito
supporre che il creditore , accettando il pagamento da tale
persona , non siasi tacitamente obbligato , in virtù appunto

di quella legge , a considerarla come surrogata in suo con-
fronto nei diritti dell'originario debitore . Tale è pure l'opi-
nione di Heuberger (p . 79) .
c) Continuazione.
- Delle
Diritto del creditore al soddisfacimento coattivo
azioni e delle eccezioni concernenti le obbligazioni
Del diritto di ritenzione .
Se l'obbligazione non viene spontaneamente estinta dal

debitore, il creditore ha dalla legge mezzi coattivi onde
ottenere il pagamento . Codesti mezzi in tutte quante le
legislazioni sono due, che vengono consecutivamente ado-
perati , cioè la condanna giudiziale , e l'esecuzione forzata.

Onde pervenire a questi risultati occorre però una serie
ben determinata di atti , costituenti la cosidetta procedura
civile . Non tutti gli atti processuali hanno importanza
meramente formale ; i più rilevanti invece concernono
anche il diritto civile per le conseguenze giuridiche a cui
danno occasione. Quando tratteremo a parte della proce-
dura civile , noi distingueremo ciò che in questa materia
appartiene al vero e proprio diritto processuale, da ciò che

piuttosto è di spettanza del diritto civile , ma già fin d'ora
noi dobbiamo osservare che il primo atto dell'esercizio
coattivo di un diritto , non riconosciuto o soddisfatto spon-
taneamente, e il primo passo della procedura civile di ese-
cuzione dei diritti, è immediatamente e sostanzialmente
connesso col diritto medesimo , è lo stesso diritto ravvisato
sotto un certo aspetto, da un certo punto di vista . Tale è
l'azione giudiziale, cioè il diritto , in quanto viene affer-
mato in presenza del giudice . Su questo argomento noi
abbiamo già detto alcune cose nella Parte Generale (Vol . I , 104
p. 267 e segg.) ; ora ripiglieremo il discorso , riferendolo
più particolarmente alle obbligazioni .
Le azioni giudiziali , considerate come effetti diretti dalle
obbligazioni , sono quelle colle quali i creditori fanno valere
contro i debitori l'obbligazione da questi assunta . Una
obbligazione però può essere fatta valere non soltanto nel
suo originario contenuto , ma eziandio in quelle conseguenze

ulteriori che essa produce in occasione di circostanze
sopraggiunte durante la sua esecuzione , conseguenze con-
template e regolate fin da quando venne costituita l'obbli-
gazione originaria , e che a norma appunto di questa regola
si risolvono in nuove obbligazioni del debitore . Codeste
conseguenze, od obbligazioni , per così dire, derivate , sono
veri e propri effetti indiretti della obbligazione originaria ,
epperò, come dimostreremo più sotto , regolate dalla mede-
sima legge, vigendo la quale l'obbligazione originaria venne
costituita. Conseguentemente , noi possiamo generalizzare
l'attuale discorso tanto a quelle azioni giudiziali che ten-
dono a far valere le obbligazioni nel loro originario tenore ,
quanto a quelle che tendono a farne valere le ulteriori
eventuali conseguenze .
Avvertire fra l'obbligazione e l'azione giudiziale che ne

nasce, il rapporto di causa ed effetto , gli è lo stesso che
112 PARTE TERZA
affermare doversi l'azione giudicare secondo la legge mede-
sima dell'obbligazione , cioè secondo la legge sotto il cui

impero questa venne posta in essere . Non potrà quindi
una legge nuova , la quale abolisca una data azione , appli-
carsi ad obbligazioni poste in essere sotto la legge anteriore.
È questa una tesi che noi abbiamo già dimostrata nel
dianzi citato luogo della Parte Generale , dove abbiamo

anche combattute le ragioni della dottrina contraria , che
ebbe per suoi principali difensori il Blondeau, il Weber e
il Meyer , e venne accolta da talune leggi transitorie (ib. ,

pp . 286-287 ) , ma fu poscia abbandonata dai tribunali e
dagli scrittori , e , fra questi ultimi , dallo Struve ( p . 79 ) ,

105 dal Savigny (p . 435) , dal Wächter (p . 171 ) e dall'Unger
(p . 137) . E , per converso , una legge nuova, non può retro-
attivamente applicarsi. Ciò ebbero a dichiarare la Corte
d'appello di Messina , 19 maggio 1877 (1 ), 19 agosto
1879 (2 ) , e la Cassazione di Torino , 10 febbraio 1887 ( 3 )
a proposito della legge italiana 14 giugno 1874, che diede
efficacia ai contratti differenziali di borsa.
Oltre alle azioni giudiziali , che sono veri e propri effetti
delle obbligazioni , e che tendono a farle valere in confronto
dei debitori , ve ne hanno altre che tendono invece a far
prosciogliere il debitore dal suo obbligo . Con esse vuolsi
far dichiarare dal giudice che il titolo dell'obbligazione
contiene qualche vizio , per cui non può produrre l'effetto
voluto , o che per qualche circostanza posteriore l'obbliga-
zione già esistente deve ritenersi sciolta , e le parti devono
ritornare nella primiera loro condizione giuridica. Tali
azioni sono quindi di varia natura , cioè di nullità , di re-
scissione , di risoluzione e di rivocazione. Di queste , le
azioni di risoluzione e di rivocazione si possono dire veri
(1 ) F. I., II , 1 , 748.
(2) G. I. , xx1 , 802.
(3) M. T. , 1887, 241.
e propri effetti indiretti dell'obbligazione ; quelle di nullità

e di rescissione , piuttosto che effetti della obbligazione , sono ,
come già osservammo più sopra (p . 85 ) , effetti dell'atto
obbligatorio, o del titolo della obbligazione , il quale può

tanto essere invocato per far valere un diritto , quanto per
essere prosciolti da un obbligo .
Con qual legge devono tutte queste azioni essere rego-
late, cioè con qual legge si deve decidere della loro ammis-
sibilità od inammissibilità ?
Quanto alle azioni di risoluzione e di rivocazione , il
principio della inseparabilità dell'azione dal diritto conduce
a ritenere che le si debbano giudicare secondo la stessa 106
legge con cui si giudica della causa della risoluzione o
rivocazione . Questa legge poi è a nostro avviso , per regola
generale , quella medesima , sotto il cui impero l'obbliga-
zione venne posta in essere . Altri professano opinioni dif-
ferenti ; noi giustificheremo e determineremo la nostra ,
quando ragioneremo degli effetti indiretti delle obbli-
gazioni .
Quanto alle azioni di nullità e di rescissione , vuolsi
riflettere che , sebbene , come dicemmo dianzi , esse siano
effetti diretti dell'atto obbligatorio o del titolo da cui altri
vorrebbe desumere una obbligazione , piuttosto che della
obbligazione , che anzi tendono a far escludere , non per
questo però sono meno diritti quesiti fin dal giorno in cui
venne posto in essere quel titolo , e in virtù della legge che
allora vigeva. Imperocchè le stesse azioni colle quali viene
asserita giudizialmente una obbligazione, fanno valere in
sostanza l'atto o il titolo su cui l'obbligazione viene fon-
data, e propriamente il diritto quesito con quell'atto o

titolo a conseguire quell'effetto giuridico dell'atto o titolo
medesimo. Tutti i diritti quesiti noi sappiamo ( v . Vol . I ,
p. 222 e segg.) provenire da fatti acquisitivi , il che significa
essere i medesimi diretti a conseguire gli effetti giuridici di
114 PARTE TERZA
quei fatti ; ma dai fatti acquisitivi proviene tanto il diritto

a conseguire l'effetto utile a cui essi mirano , se sono stati
posti in essere debitamente , quanto a non subire , sia in
tutto , sia in parte , quell'effetto , se furono posti in essere
con un vizio qualunque . L'un diritto appartiene a chi si
pretende creditore , l'altro a chi viene asserito debitore . Le
stesse ragioni adunque devono valere in sostanza per dimo-

strare che le azioni di rescissione o di nullità , e le altre
consimili , non possono essere tolte da una legge posteriore
a quella in cui hanno la loro radice , come per dimostrare
che una legge nuova non può togliere un'azione per far
valere una obbligazione , se l'azione era data da una legge
107 anteriore sotto il cui impero l'obbligazione venne costituita.
Sarebbe cioè illusorio , come abbiamo avvertito nella Parte
Generale (loc. cit . ) , un diritto acquistato vigendo una legge
che lo assisteva di azione , se poi un'altra legge potesse
questa azione retroattivamente negare . E mentre il Weber

(p . 144) afferma che il titolo per cui si agisce , il diritto
dell'attore , e l'obbligo del convenuto , sono cose differenti
dalla persecuzione e dall'assistenza giudiziale cui si pre-
tende , il contrario piuttosto si deve dire , cioè che vi ha
contraddizione fra la perfezione dell'acquisto di un diritto ,
e l'impossibilità di farlo valere giudizialmente , e che, se la
legge sotto il cui impero l'acquisto è avvenuto , dava azione
per far valere il diritto acquistato , non si può negare la
seconda cosa , senza negare in pari tempo anche la prima .
Nè soltanto una legge nuova non può retroattivamente
negare azioni di rescissione o di nullità , contro negozi pre-
cedentemente posti in essere , ma neppure essa può intro-
durne retroattivamente di nuove. Imperocchè siffatta
retroattività si risolverebbe nel negare il diritto del credi-
tore a far valere l'obbligazione del debitore , il qual diritto
era stato acquistato in virtù del fatto o titolo acquisitivo
originario, epperò essa deve essere combattuta colle stesse
ragioni con cui si dimostra che una legge nuova abolitiva

di una data specie di azioni non può applicarsi ad obbliga-
zioni precedentemente costituite .
La generalità degli scrittori conviene in ciò che noi
abbiamo fin qui detto a proposito delle azioni impugna-

tive di una obbligazione o di un titolo obbligatorio . Essi
lo pensano e lo affermano insieme al principio generale ,
che della efficacia e validità delle obbligazioni devesi giu-
dicare secondo la legge sotto il cui impero le obbligazioni
furono pure costituite . E per verità , senza la strana con-
traddizione di Weber , difficilmente si poteva supporre che
i due principii si potessero distinguere , che il primo non

fosse implicito nel secondo , e sicuro ed evidente al pari di
questo. Soltanto rispetto alla restituzione in intiero , vi 108
hanno alcuni scrittori che dissentono dalla dottrina sue-
sposta, ma questo dissenso riposa su ragioni le quali non

hanno pratica importanza ai giorni nostri , come ora
veniamo a dimostrare.
Che la restituzione in intiero contro una obbligazione
assunta mediante un negozio giuridico affetto di qualche
vizio , sia dal lato delle persone fra cui venne posto in
essere , sia dal lato dell'oggetto , si debba giudicare secondo
la legge sotto il cui impero il negozio fu compiuto , ammet-
tono, fra gli altri , Struve ( pag . 266 ) ( 1 ) , Bergmann ( p . 23 ) ,
Savigny ( p. 443) , Pinto ( p . 58 ) , Tonso (p . 51 ) , Christiansen
(p . 155 ) , Schmid ( p . 133 ) , Unger (p . 120) , Schaaf ( p . 267 ) ,
Heuberger ( p . 144) . E noi stessi abbiamo già avuto occa-
sione di applicare tale principio rispetto alla restituzione

in intiero ex capite minorennitatis (Vol . II , p . 66 ) . Ed anche
la giurisprudenza italiana si è attenuta a quel generale
canone , come, per es . , si può scorgere da una sentenza
(1) A torto il Savigny (p . 443) fa dire allo Struve che la restituzione in

intiero si debba giudicare secondo la legge vigente nel giorno in cui viene
do mandata.
116 PARTE TERZA
della cassazione di Firenze , 15 dicembre 1870 ( 1 ) e da una

sentenza della Cassazione di Roma , 17 marzo 1880 ( 2) .
L'opinione contraria è propugnata da Bauer (p . 76 ) ,
Weber (p . 114) , e Meyer ( p . 89 ) . Fu anche seguita dalle
Ordinanze transitorie annoveresi del 1815 (vedi Vol . I , di
q. o . , p . 79 , i . n . ) .
I fautori della seconda opinione argomentano dal carat-
tere di grazia, che essi credono riscontrare nella restituzione
in intiero . Dice il Meyer : questo rimedio era consentito in
via straordinaria dalle antiche legislazioni in certi casi , in
difetto degli ordinari rimedi giudiziali , era un mezzo di
grazia, accordato dal Sovrano in virtù della pienezza dei

suoi poteri , e che egli poteva quindi anche rifiutare , epperò
109 non si avrebbe alcun diritto d'invocarlo sotto l'impero del
Codice Napoleone , tanto più che nella nuova legislazione
non si saprebbe neppure quale procedura adottare per
esperimentarlo .
Codesta argomentazione è certamente giusta , dato che
la restituzione in intiero fosse veramente , in una legisla-
zione abolita , una mera grazia , e non un diritto quesito

col fatto stesso del negozio giuridico difettoso contro cui
viene invocata . Alle mere concessioni non si ha diritto , è
questo un principio da noi già avvertito nella Parte Gene-
rale di quest'opera (Vol . I , pag. 214) . Ma siffatto carattere
la restituzione in intiero avea perduto da un pezzo anche
in Francia prima del Codice Napoleone, in virtù della

legge 7 settembre 1790 , i cui articoli 20 e 21 , soppri-
mendo le cancellerie , disposero che da ora innanzi tanto
le azioni di rescissione quanto le azioni di nullità venissero
sporte direttamente ai giudici ordinari . Già nel Diritto
Romano avverte il Savigny (Syst. , Vol . VII , p . 113 e segg . )
che la restituzione in intiero , cominciata come una con-
(1) A. G., IV, 2, 393.

(2) F. 1., 1880 ..... Mula - Tiana .
cessione del pretore , a poco per volta si venne assimilando

agli ordinari rimedi giuridici , cosicchè nel suo più recente
aspetto , nella legislazione giustinianea , essa ben poco
ritiene dell'antica sua origine . In Francia pure , quantunque
prima della citata legge del 1790 la restituzione in intiero

si domandasse alla cancelleria regia , e si conseguisse sotto
forma di lettres de rescission , era però uso inveterato , e
avvertito dallo stesso Meyer (loc . cit . , nota 1 ) , che queste
lettere si concedessero sempre colla massima facilità , salva

l'approvazione del giudice sotto forma di entérinement, il
quale giudizio non poteva di certo basarsi su altro che
sull'esame delle circostanze del caso , come accade in tutti
quanti i giudizi . In tal guisa la restituzione in intiero era
da moltissimo tempo , tanto nel Diritto Romano , quanto
nel Diritto Francese , e in generale nel diritto moderno , un
vero diritto di chi la invocava , dati certi vizi del negozio
giuridico impugnato , e soltanto in Francia prima della 110
legge del 1790 aveva forma esteriore , ma questa soltanto ,
di un rimedio straordinario , di una grazia . Epperò l'ipotesi
del Meyer e degli altri scrittori succitati , di un mutamento

di legislazione , che abbia sostituito alla grazia della resti-
tuzione, un vero e proprio diritto alla medesima , quale è
riconosciuto in tutte le legislazioni odierne , è una ipotesi
tanto lontana dai tempi nostri , che appena merita di essere

oggi considerata nella dottrina della retroattività . In questo
senso l'opinione di quegli scrittori è erronea, e da tal punto
di vista tutti gli altri sono venuti alla dottrina opposta , e
noi pure questa dottrina accettiamo .
Nel diritto odierno la restituzione in intiero non diffe-
risce dall'azione di nullità e da quella di rescissione , e

infatti il Codice Napoleone (art . 1115 , 1306 e segg. ) , come
osserva il Larombière (op. cit . , Vol . III , pag. 402) , applica
alle due ultime azioni il nome di restituzione . Che anzi ,
noi osserviamo , la stessa restituzione in intiero dei mino-

118 PARTE TERZA
renni , che dal Diritto Romano è passata con poche modi-

ficazioni nell'art . 1205 del Codice Napoleone , quivi è chia-
mata rescissione . Ma se anche qualche speciale caso di
rescissione fosse in una legislazione chiamato restituzione
in intiero , questa parola non osterebbe menomamente ad
applicare a tal caso il principio transitorio concernente in
generale tutte le azioni , colle quali si impugna una obbli-
gazione , o un titolo obbligatorio , un negozio qualunque , a
ragione di un vizio ad esso inerente fin dall'origine . In
realtà fra i vizi dei negozi giuridici , pei quali si dimanda
che gli atti medesimi vengano privati di effetto , due sole
categorie si possono distinguere , secondochè siano propria-
mente vizi giuridici essenziali del negozio , come per es.
l'incapacità di un contraente , la mancanza di forma , l'illi-

ceità dell'oggetto , la non libertà del consenso , oppure siano
piuttosto gravi lesioni dell'interesse privato , anzichè del
diritto , come per es . la lesione enorme , od anche la lesione
111 per cui può venir restituito un minorenne nelle legislazioni
che ammettono questo istituto . I primi meritano più pro-
priamente il nome di cause di nullità , le seconde quelle di
cause di rescissione , e le azioni corrispondenti si distin-
guono pure in azioni di nullità e di rescissione , mentre le
une e le altre , considerate e denominate per l'effetto loro ,

si possono chiamare restituzioni in intiero .
Applicando il fin qui detto , vuolsi ritenere che , dopo

l'attuazione del Codice civile italiano , il quale (art . 1398 )
non ammette che i negozi giuridici posti in essere dai mi-

norenni possano essere rescissi per titolo di lesione , se
non nei casi in cui la rescissione sarebbe ammessa pei
maggiorenni , i minorenni che si fossero obbligati ante-

riormente a questo Codice , vigendo una legislazione , la
quale , alla pari del Codice Napoleone (art . 1306) , accor-
dava ai minorenni la restituzione in intiero anche per una
semplice lesione , che non sarebbe bastata pei maggio-

renni , potranno ancora invocare siffatta restituzione o

rescissione .
Come la legge nuova non può retroattivamente fare

ostacolo ad azioni giudiziali provenienti da obbligazioni e
leggi anteriori , così neppure essa può per regola generale
dare azione onde far valere obbligazioni che, secondo la
legge, sotto il cui impero furono poste in essere , non
produrrebbero azione . Nè , come abbiamo già sopra osser-
vato (pagg. 14-15 ) , questa seconda regola patisce eccezione

rispetto alle obbligazioni originariamente naturali soltanto
e poi elevate a dignità di vere obbligazioni civili . L'anzi-
detto principio è anche stato riconosciuto dalla giurispru-
denza italiana , come per es . si può vedere nelle due sen-
tenze della Corte d'appello di Messina , 19 maggio 1877 ( 1 ) ,
19 agosto 1879 (2) , in materia di contratti a termine.
La non retroattività delle nuove leggi intorno alle azioni 112
giudiziali conduce altresì a ritenere che se , come accade
non rade volte nel Diritto Romano , la legge sotto il cui
impero è surta l'obbligazione, accordava più azioni onde
farla valere , la legge nuova non può togliere nessuna di
quelle azioni , e il creditore deve potere anche sotto la
nuova legge scegliere fra le due azioni quella che preferisce .
E se l'antica legge , non accordando in qualche caso
l'azione proveniente direttamente dal negozio giuridico
posto in essere , ne accordava per avventura un'altra più
generale, anche quest'azione , per dir così sussidiaria ,
dovrebbe essere rispettata dalla legge nuova . Così nel
Diritto Romano l'actio doli si poteva adoperare tutte le
volte che in un negozio giuridico potevasi riscontrare il

dolo di una delle parti ; e , per es . , contro la moglie inter-
cedente pel marito , non potendosi agire in base alla inter-
(1) F. 1. , 11 , 1 , 748.
(2) R. G. , XXXI , 11 , 802.
120 PARTE TERZA
cessione , per il divieto dell'auth. si qua mulier , il creditore

poteva agire coll'actio doli , ove la moglie si fosse compor-
tata dolosamente (confr . Vangerow, Pand. , Vol . III , p . 183 ) .
Ora codesta actio doli non potrebbe appunto venire tolta
retroattivamente da una legge nuova.
Alle azioni giudiziali si contrappongono le eccezioni , e

veramente , così nella materia delle obbligazioni , come in
qualunque altra parte del diritto , la distinzione fra le une
e le altre , è meramente formale o processuale . Imperocchè

le seconde non si fondano su altro , che sulla mancanza di
qualche condizione , positiva o negativa , necessaria affinchè
si possa ritenere esistente il diritto che si pretende di far
valere, e regolarmente proposta l'azione , la quale , per

essere accettata , presuppone appunto che il diritto esista ,
e che all'azione medesima niuno manchi dei suoi speciali
requisiti .
Tanto nella materia delle obbligazioni quanto in qua-
lunque altra , le eccezioni opposte alle azioni concernono :

113 a) il diritto che viene fatto valere , oppure concernono
b) l'azione giudiziale per sè medesima considerata , cioè
come fatto processuale . Di quest'ultime noi non possiamo
ora qui far parola , perchè i principii transitori relativi alle
medesime sono gli stessi principii del diritto transitorio
processuale , del quale tratteremo in una parte ulteriore
della presente opera . Quanto alle eccezioni poi concernenti
il diritto che coll'azione viene fatto valere , nella materia
delle obbligazioni alcune di esse concernono : a) la prova
stessa dell'obbligazione , cioè del fatto o del titolo , da cui
la medesima proviene, e rispetto a queste i principii tran-
sitori verranno esposti nella dottrina transitoria delle
prove. Altre concernono b ) la validità originaria dell'ob-
bligazione , oppure c) la sussistenza della medesima al mo-
mento in cui viene fatta giudizialmente valere . Le prime,

come già notammo in una precedente occasione (v . sopra ,

p. 21) , sono regolate dagli esposti generali principii tran-
sitori intorno alla validità , alla sostanza ed agli effetti delle
obbligazioni. Le seconde , o sono basate a ) su qualche
naturale effetto dell'obbligazione medesima , per il quale
l'obbligazione debbasi ritenere estinta , come per es . sul

fatto del pagamento , o sul fatto dell'essersi verificata una
condizione risolutiva apposta in origine alla obbligazione ;
oppure sono basate b) sopra fatti estrinseci al rapporto
obbligatorio , ma che pur hanno virtù di estinguere l'ob-
bligazione, come sarebbero la prescrizione , la confusione ,
la compensazione , la transazione , la rinunzia , la novazione.
Quanto alle eccezioni di queste due ultime categorie , per

ciò che riguarda in particolare l'eccezione di prescrizione ,
i principii transitori da applicarvisi sono da noi già stati
esposti nella Parte Generale di quest'opera (Vol . I , p . 360
e segg.) ; rispetto a tutte le altre , valgono gli stessi prin-
cipii transitori che regolano il fatto su cui esse sono fon-
date, principii che in parte noi abbiamo già esposti , in
parte esporremo nel seguito di questi studi.
In conclusione , un principio transitorio generale intorno 114

alle eccezioni non può esistere , nè infatti cercò di stabilirlo
nessuno scrittore della dottrina della retroattività (arg .
Savigny, pag . 444) ; e i differenti principii speciali , che
secondo i casi devono regolarle , non differiscono da quelli
concernenti i vari titoli o fondamenti , che le eccezioni
medesime possono avere .
Oltre alle azioni ed alle eccezioni , la legge accorda

eziandio in certi casi al creditore , onde pervenire al soddi-
sfacimento del suo credito , il così detto diritto di ritenzione.
In virtù di questo diritto , a) il creditore può ottenere il

rimborso delle spese da lui fatte intorno ad una cosa
altrui da lui posseduta , oppure b ) chi , avendo un credito
122 PARTE TERZA
guarentito da pegno , diventa creditore dello stesso debitore
per un altro titolo , e ad una scadenza anteriore a quella

del primo credito , può rifiutarsi di restituire al proprie-
tario la cosa posseduta , fintantochè quelle spese non siano
state rimborsate , e il nuovo credito non sia stato estinto
insieme al primo . Il diritto di ritenzione era ammesso dal

Diritto Romano in molti casi della prima specie , e anche
la seconda specie di ritenzione era ammessa dalla L. un . ,
C. etiam ob chirogr. pec . , come è ancora ammessa dal Codice
Napoleone (art. 2082) e dal Codice civile italiano (arti-
colo 1888 ) . Si fa valere mediante eccezione , ma eccezione
opposta ad un'azione reale , oppure ad un'azione personale
proveniente da un rapporto giuridico affatto distinto da
quello da cui è desunta l'eccezione .
Anche intorno al diritto di ritenzione possono variare
le leggi . Il Codice civile austriaco (§ 471 ) per es . lo abo-

lisce in tesi generale , e soltanto in pochi casi eccezionali
lo ammette ( §§ 393 , 403 , 980 , 1321 ) . Si comprende poi
facilmente che i casi di ritenzione , ammessi dal Diritto
Romano a beneficio di chi avesse fatto spese intorno alla
115 cosa mobile altrui , non possano quasi più aver applica-
zione nel diritto moderno , in virtù del maggiore svolgi-
mento che in questo è dato al sistema dei privilegi sulle
cose mobili . Or si domanda come si debba regolare il
passaggio da una ad altra legislazione , differenti su tale
argomento , sia che l'anteriore legislazione in un dato caso
ammetta quel diritto , e la nuova lo neghi , o sia nell'ipotesi
inversa .
Recedendo dalla contraria opinione propugnata nella

prima edizione di quest'opera (Vol . IV, p . 113 ) , noi non
siamo dell'avviso di Theodosiades (p . 123 ) , che in materia
di ritenzione debbasi di preferenza applicare la legge vi-
gente nel giorno in cui il diritto di ritenzione vorrebbesi
far valere . Soltanto una espressa disposizione di legge
potrebbe estendere il diritto di ritenzione a cose del debi-

tore, possedute dal creditore anteriormente alla legge
nuova, e a crediti già posti in essere vigendo la legge
anteriore. E tale è per es . la più volte citata legge svizzera
del 1879 sulle obbligazioni (art. 887 ) . Ma siffatta legge ,
come opina anche Heuberger ( p . 33 , 102 , 117 , 118 , 121 ) ,
lede il diritto quesito del debitore di riavere la cosa pro-
pria, nei casi e alle condizioni volute dalla legge sotto il
cui impero la medesima entrò nell'altrui possesso , e di
non sopportare altre conseguenze del suo debito , fuorchè
quelle statuite dalla legge , sotto il cui impero l'obbliga-
zione è surta .
§ 2.
Degli effetti indiretti delle obbligazioni.

a) Dell'inadempimento e dell'imperfetta o ritardata esecuzione
dell'obbligazione .
Fra gli effetti indiretti delle obbligazioni ve ne hanno ,

come dicemmo sopra (p . 85 ) , alcuni , i quali , provenendo
da fatti del debitore , hanno per effetto di aumentare gli
obblighi di questo , di aggiungerne cioè di nuovi ed acces- 116
sori all'obbligo principale . Tali fatti si riducono in gene-
rale all'inadempimento , all'imperfetto adempimento , e
alla mora del debitore nell'adempimento dell'obbligazione.
Tutti i fatti di tal genere , e gli obblighi che ne proven-
gono, devono essere giudicati non secondo la legge, vigendo
la quale i primi sono accaduti , e i secondi sono surti , ma
bensi secondo la legge sotto il cui impero fu posta in essere
l'obbligazione principale . Imperocchè il debitore non si può

permettere di eseguire l'obbligazione differentemente dai
termini nei quali essa venne costituita , epperò la respon-
sabilità in cui egli incorre con tale suo procedere è , in
sostanza , la stessa responsabilità che egli aveva in origine

124 PARTE TERZA
di eseguire appuntino l'obbligazione , ai termini della legge ,

sotto il cui impero questa venne costituita , o , in altri ter-
mini, gli obblighi nuovi che il debitore assume col non
adempiere l'obbligo originario , si intendono equivalere a
quella parte di questo , che non fu da lui esattamente
adempiuta.
Tutte le legislazioni ammettono che il debitore , il quale
non ha esattamente adempiuto il suo obbligo , non per
una causa estranea alla sua volontà , debba risarcire il
creditore del danno che in tal maniera egli ha recato .
Talune legislazioni ammettono altresì che , oltre al risarci-
mento dei danni , il creditore possa in tal caso pretendere
anche la risoluzione del contratto , del quale argomento , e
della risoluzione delle obbligazioni in generale , noi tratte-
remo più sotto . Sono pure concordi le legislazioni nel
definire il dolo contrattuale, ma non lo sono invece nel
determinare i gradi della colpa , di cui il debitore può

diventare responsabile .
È nota su questo proposito la differenza fra l'antica e

la moderna giurisprudenza . Gli antichi , e fra questi Accorso ,
Alciato , Cujacio , Fabro , Vinnio , Eineccio , distinguevano
tre specie o gradi di colpa : lata o grave , lieve , lievissima ,
117 e la prima imputavano al debitore , che non ritrae alcun
vantaggio dal contratto , la seconda al debitore che pur
ne risente vantaggio , la terza al debitore che ne ritrae
tutto il vantaggio esclusivamente . I moderni , da Thibaut
in poi , seguendo una dottrina di Donello , che al tempo di
questo non ebbe successo , non distinguono che due gradi
di colpa , la lata o grave , e la lieve , e in nessun caso am-

mettono responsabilità della colpa lievissima ( confr. Van-
gerow, op . cit. , Vol . I , p . 181 ) . Il Codice Napoleone (arti-
colo 1137) e il Codice civile italiano ( art . 1224) non
ammettono che un solo grado di colpa , cioè la mancanza
della diligenza di buon padre di famiglia, e soltanto in
alcuni casi espressamente indicati imputano al debitore la

sola mancanza della diligenza , che egli suole adoperare
negli affari propri (v . Troplong , Vente , n . 361 e segg .;
Louage, n . 345 , e Larombière op . cit. , Vol . I , pag . 167
e segg.) . Or bene , accadendo di determinare la responsa-
bilità colposa del debitore nella esecuzione di un contratto ,
si dovrà seguire la dottrina della colpa vigente quando il
contratto venne posto in essere , fosse pure una dottrina
meramente giurisprudenziale o d'interpretazione , ma avente
carattere di consuetudinaria , quale era appunto quella
vigente in Francia prima dell'attuazione del Codice Napo-
leone, circa le tre specie o gradi di colpa . Per esempio , in
un contratto di commodato , posto in essere in Francia
prima del Codice Napoleone , non v'ha dubbio che il com-
modatario , anche dopo l'attuazione di questo Codice ,
doveva rispondere al proprietario della colpa lievissima , o
della diligentia, quantunque per il Codice medesimo egli
non sarebbe responsabile che della colpa lieve , cioè del-
l'omissione delle cure di un buon padre di famiglia in
abstracto . Soltanto se del dolo e della colpa , e del rela-
tivo obbligo di risarcimento , si discutesse rispetto ad un

contratto d'indole personale , come, per esempio , rispetto
ad una promessa di matrimonio , dovrebbesi applicare , non
già il principio in discorso , ma piuttosto il generale canone
di diritto transitorio personale (Vol . II , pag. 16 ) , cioè 118
applicare sempre la legge attuale , essendo il risarcimento
per la mancata promessa di matrimonio , un diritto patri-

moniale, accessorio ad un diritto personale , e soggetto
quindi alla stessa legge di questo (Vol . I , pag. 277) .
Se poi valga o no una stipulazione circa l'esenzione del
debitore dalla responsabilità di un dato grado di colpa o
di dolo , devesi pure, come osserva Heuberger (pp . 37 , 48) ,
decidere a termini della legge , sotto il cui impero la stipu-
lazione venne fatta .
126 PARTE TERZA
Constatato il dolo , o determinato il grado della colpa

del debitore nell'adempimento dell'obbligazione , può darsi
che a titolo di inadempimento , o di mora nell'esecuzione
dell'obbligo , o di mala esecuzione , debbasi prestare una pena
convenzionale . La stipulazione e questa pena è retta in ogni
tempo dalla legge , sotto il cui impero venne posta in essere .
Che, se in difetto di pena convenzionale , debbasi deter-
minare il danno recato al creditore , o l'id quod interest
di questo , secondo qual legge dovrà farsi questa deter-
minazione ?
In virtù del principio generale , dianzi esposto , vuolsi

rispondere, che la legge da applicare è quella vigente nel
giorno in cui l'obbligazione venne posta in essere . E per
verità non è possibile che l'interesse di una delle parti
all'esecuzione dell'obbligo , del pari che l'indole o i carat-
teri dell'obbligo medesimo , si possano apprezzare se non
col riportarsi all'intendimento che quella parte dovette
avere allorchè l'obbligo veniva costituito , e quindi alle
leggi allora vigenti . Vero è che ciò a cui mirava il credi-
tore in quel giorno era l'esecuzione leale e completa del-
l'obbligazione , ma la legge contemplava per lui fin d'allora
anche il caso contrario , e gli faceva acquistare , sciente o
insciente , il diritto di essere risarcito in un dato modo e
in una data misura , ove quella mira non si adempiesse.
Tale diritto , determinato in qualunque modo da quella
119 legge, non potrebbe essere scemato , nè aumentato da una
legge posteriore , senza commettere un'ingiusta retroatti-
vità a danno del creditore o del debitore . La quantità del
danno è bensì quella constatata nel giorno in cui il danno
è stato recato , ma il modo di determinare essa quantità
non può essere che quello voluto dalla legge in cui sorse
il diritto offeso , ogni qual volta si tratta di danno con-
trattuale , o in generale, di danno occasionato da una
obbligazione .
Non vi hanno differenze essenziali fra le legislazioni

circa la misura del danno , sia contrattuale , sia delittuoso ,
o quasi delittuoso . Che il danno consti del vero e proprio
danno emergente e del lucro cessante , che nel determinare

quest'ultimo non si debba cadere nell'esagerazione di met-
tere in calcolo vantaggi problematici , convengono tutte le
legislazioni . Veggansi , per es . , nel Diritto Romano le L. 29 ,

§3 , D. ad leg. Aquil. ; 2 , § 8 , D. de eo quod certo loco ; 19 ,
D. de peric. et comm.; 21 , § 3 , D. de act . emti ; nel Codice
Napoleone gli articoli 1149-1151 ; nel Cod . civ . it . gli arti-
coli 1127-1129 . Soltanto nell'assegnare i limiti del lucro
cessante vi hanno differenze fra le legislazioni , e per
esempio nel Diritto Romano troviamo disposto nella L.

un., C. de sent. quae de eo quod inter. prof. , che l'indennità
per quel titolo non possa in certi casi oltrepassare il doppio
del valore dell'oggetto dovuto . Questa legge si appliche-
rebbe di certo , anche dopo la sua abolizione , ad obbliga-
zioni surte sotto il suo impero . Vi hanno pure alcune
legislazioni che ammettono , altre che non ammettono che
per dolo del debitore il creditore danneggiato possa pre-
tendere il valore di affezione della cosa perduta ; fra le
prime può annoverarsi , per es . , il Codice civile austriaco
($ 1331 ) , fra le seconde il Diritto Romano (L. 63 , D. pr .
ad leg. falc. , e L. 35 , D. ad leg . Aquil.) , ed è pur certo che

da una obbligazione , posta in essere vigendo il Diritto
Romano , non potrebbe nascere l'obbligo di prestare il 120
valore d'affezione , neppure se il danno fosse stato recato
dal debitore vigendo il diritto austriaco .
Più importante è la differenza fra il Diritto Romano e
le legislazioni moderne circa il risarcimento del danno
recato col malo adempimento di una obbligazione di pre-
stare una cosa materiale , cioè colla prestazione di una
cosa difettosa . Nei casi di questo genere il Diritto Romano ,
anteriore alle azioni edilizie redhibitoria e quanti minoris ,
128 PARTE TERZA
se si trattava di difetto non così grave da annullare il con-

tratto per titolo di errore essenziale , e il debitore era in
colpa o dolo , dava al creditore l'azione contrattuale di
risarcimento , o in id quod interest (arg . L. 45 , D. de contr .

emt.). Posteriormente fu diritto che il creditore potesse o
restituire la cosa , riavendo il prezzo , o ripetere una parte
del prezzo sborsato , secondo l'importanza che egli dava al
difetto della cosa , e fosse o non fosse il debitore in colpa
o dolo . Era quindi cessata l'azione vera e propria di risar-
cimento , o nell'id quod interest, per danno recato col di-
fetto della cosa prestata dal debitore , quantunque l'azione
quanti minoris in particolare , potesse farsi valere tanto in
base all'editto edilizio , quanto colla stessa azione del con-
tratto ( arg . L. 13 pr . , D. de act. emti ; L. 56 , D. de contrah.
emt.) . In parecchi Codici moderni , e , per esempio, nel Cod .
Nap . e nel Cod . civ . ital . , si trovano fuse insieme le due
successive dottrine romane , perchè vi si ammette (Cod .
Nap . , art . 1644 e Cod . civ . ital . , art. 1501 ) che il debitore
possa restituire la cosa , o farsi restituire parte del prezzo
per titolo di difetti occulti della cosa materiale , od anche
manifesti , purchè in quest'ultimo caso la verificazione della
cosa fosse d'uso farsi dopo la consegna, come ebbe a di-
chiarare la Corte d'appello di Rouen con sentenza 11 di-
cembre 1806 ( 1 ) . Ma in pari tempo si dispone che , se il
121 debitore fu in colpa, il creditore , oltre alle dette azioni ,
possa accampare anche quella di risarcimento . Tali
ed altre somiglianti variazioni delle leggi danno manife-

stamente una estensione diversa al diritto del creditore
danneggiato dalla prestazione di cosa difettosa , epperò ,

sia per riguardo al creditore , sia per riguardo al debi-
tore , gli effetti giuridici di tale danno devono sempre
essere fatti valere coll'azione accordata per tal titolo dalla
( 1 ) Ap. ARNTZ, Cours de Droit civil français. Bruxelles 1865 , vol . 1 ,

pag. 428.
legge sotto il cui impero sorse l'obbligazione di prestare

la cosa.
Fra gli effetti indiretti delle obbligazioni , occasionati

dall'irregolare adempimento della medesima , meritano
speciale riguardo i diritti che provengono , sia nel credi-
tore, sia nel debitore , dal ritardo o mora del debitore o del
creditore nel fare o nel ricevere il pagamento . La mora,
sia solvendi, sia accipiendi, è affine alla colpa nell'esecu-

zione dell'obbligo , perchè essa medesima, per consenso
generale dei giureconsulti , è un ritardo colpevole , e non è

appunto imputata quando è giustamente volontaria , o del
tutto involontaria ( arg . L. 9 , § 1 , L. 17 , 23 , 24 , D. de
usuris et fruct.) . Per le medesime ragioni per le quali della
colpa nell'esecuzione dell'obbligazione devesi in ogni tempo
giudicare secondo la legge sotto il cui impero l'obbliga-

zione venne posta in essere , questa medesima legge devesi
pure applicare onde decidere della mora nel pagamento , e
propriamente tanto rispetto alla costituzione in mora ,
quanto rispetto agli effetti della mora . Ciò pure afferma
l'Heuberger (pag. 49) ; ma dissentono Pfaff e Hofmann
(pag. 186 ) .
Per conseguenza , se una obbligazione in diem venne
posta in essere vigendo il principio dies interpellat pro
homine, venendo poscia emanata una legge la quale , al
pari del Cod . Nap . (art. 1139) , esiga l'interpellazione del
debitore anche dopo la scadenza , onde costituirlo in mora ,
come accade rispetto alle obbligazioni senza scadenza fissa ,
non vi ha dubbio che l'interpellazione non sarà necessaria
onde costituire il debitore in mora , quantunque la sca-
denza di siffatta obbligazione avvenga dopo l'attuazione 122
di tal legge. Reciprocamente, venendo introdotto il sud-

detto principio in paese dove prima l'interpellazione era
necessaria anche per le obbligazioni in diem , il debitore
potrà continuare a pretendere l'interpellazione anche dopo
130 PARTE TERZA
quel cambiamento di legge . Nè varrebbe l'allegare contro

siffatte proposizioni il principio che l'esercizio dei diritti
già acquistati può essere regolato da leggi nuove senza
ingiustizia, imperocchè l'interpellazione del debitore è bensi
una formalità attinente all'esercizio del diritto , ma è tale
formalità , dalla quale , secondo che si richieda o non si
richieda , dipende l'esservi il diritto di esigere il credito
piuttosto in una data epoca che in un'altra , la quale dif-
ferenza è per avventura sostanziale , e non accidentale .
Similmente , per decidere se ed in qual modo la mora possa
essere purgata, come per es . se la mora accipiendi cancelli

l'anteriore mora solvendi, come nel Diritto Romano (arg .
L. 72, D. de solut .) , si dovrà pure seguire la legge sotto il
cui impero l'obbligazione venne costituita, come per deci-
dere se la mora esiste .
Quanto agli effetti della mora , sta pure in generale il

principio , che si debbono regolare secondo la legge sotto
il cui impero l'obbligazione venne costituita . Il contrario
dichiararono la Cassazione di Firenze , 16 giugno 1879 ( 1 ) ,
e la Corte di appello di Bologna , 25 novembre 1879 ( 2 ) ;

lo stesso pensano Pfaff e Hofmann (l . c . ) , ma noi non ne
possiamo convenire. Imperocchè gli effetti della mora sono
inseparabili dal concetto dell'obbligazione medesima . Onde
applicare però opportunamente siffatto canone generale ,

bisogna distinguere i vari effetti , che dalla mora proven-
gono . Questi sono o effetti legali , o effetti convenzionali .
I primi sono per il debitore in mora la prestazione dell'id

quod interest, cioè del danno emergente e del lucro cessante
123 per effetto della inesecuzione dell'obbligo ; nei debiti di
danaro in particolare , la prestazione delle usure legali , e
nei debiti di cosa fruttifera , la prestazione dei frutti matu-
rati durante la mora . È altresì un effetto legale della
(1) A. G., 1 , 387.

(2) G. 1. , 1880, 1 , II, 252.
mora del debitore il passare dal creditore a lui il pericolo

della cosa dovuta . Tra gli effetti convenzionali della mora
debendi più frequente è la esigibilità della pena convenzio-
nale, che sia stata stipulata pel caso di ritardo nel paga-
mento, pagata la quale , il creditore nessun altro risarci-
mento può pretendere dal debitore . Fra gli effetti legali
principali della mora accipiendi, vi ha il diritto del debitore
di fare l'offerta reale di ciò che deve .
Quanto alla misura dell'interesse legale di mora , che

può essere differente in legislazioni diverse , noi crediamo
che in qualunque caso di mora la si debba desumere dalla
legge sotto il cui impero surse l'obbligazione , che cioè una

legge nuova, la quale aumenti o scemi l'interesse di mora,
non possa applicarsi nè ai debiti di tale interesse , già
cominciati prima della sua attuazione , nè a quelli che
surgeranno dopo per occasione di obbligazioni anterior-
mente costituite , se la legge anteriore attribuiva un inte-

resse minore o maggiore . Così opina anche Heuberger
(pp . 8-9, 49) , e così decisero la Corte d'appello di Venezia ,
14 giugno 1854 ( 1 ) , e il Tribunale supremo dell'Ar-
govia (2) . E ciò pure avevano statuito una legge francese
3 settembre 1807 , e un Decreto Italico 31 ottobre 1807 .
Le ragioni di questa opinione sono le medesime colle
quali noi propugneremo in una ulteriore occasione la non
retroattività delle leggi moderatrici dell'interesse conven-

zionale del danaro ; rimandiamo quindi il nostro lettore a
quella discussione .
Vale pei frutti delle cose fruttifere lo stesso principio

relativo all'interesse legale del danaro . Se , per conseguenza ,
si trattasse di mora debendi in un'obbligazione di dare , non
di restituire , posta in essere colla stipulazione romana , i 124

frutti non si potrebbero ripetere a tenore della L. 38 , § 7 ,
(1 ) Coll. Glos., I, 368.

(2) HEUBERGER , p . 9.
132 PARTE TERZA
D. de usur. et fruct. , quantunque la mora fosse cominciata

vigendo una legislazione , che non pone differenza alcuna
fra l'actio ex stipulatu , e le azioni contrattuali ordinarie ,
che pei Romani erano del diritto delle genti .
Fra le conseguenze convenzionali della mora , veri patti
adietti alla obbligazione principale , menzionammo poco
sopra la pena convenzionale , prestazione che tiene luogo
del pagamento dell'obbligazione principale, che non po-

trebbe essere più richiesto dopo , ostando a tale richiesta
in Diritto Romano la exceptio doli (L. 23 , D. de receptis) .
Codesta stipulazione , o clausola penale , nel Diritto Romano
era efficace senza bisogno di interpellazione , pel solo fatto
della scadenza non accompagnata da pagamento (L. 12 ,
C. de contrah. vel committ. stipulat .) , nè cessava di essere
efficace per il solo fatto della posteriore offerta di paga-

mento , ma soltanto per il fatto che il creditore avesse
accettato l'offertogli pagamento dopo la scadenza . Nel
Codice Napoleone ( art . 1230 , 1231 ) , e nel Codice civile
italiano (art. 1213 , 1214 ) vi sono in sostanza gli stessi
principii in proposito . Invece la giurisprudenza francese ,
anteriore al Codice Napoleone, considerava la clausola
penale come semplicemente comminatoria , tale cioè , che
non diventava efficace per la inesecuzione dell'obbliga-

zione , se non quando questo fatto avesse recato un reale
pregiudizio al creditore ; ed anche in questo caso la pena
poteva essere moderata dal giudice , se ciò gli sembrava
equo ed opportuno (v . Chabot de l'Allier , 1 , p . 90) . Surta
quistione se una clausola penale , stipulata in un contratto

conchiuso in Francia prima del C. N. , e diventata esigibile
dopo , potesse ancora essere considerata soltanto commi-
natoria , a tenore dell'antica giurisprudenza , o dovesse

venire regolata secondo le disposizioni di quel Codice ,
125 prevalse la prima opinione , e in questo senso decise la
Corte di cassazione di Parigi con sentenza 26 aprile

1808 (1 ) . Opinione da commendarsi , e giustamente appro-

vata dal Chabot de l'Allier (p . 93) ; imperocchè , come già
Osservammo poco sopra , e , come nota anche l'Heuberger
(pag. 511 ) , non meno la pena convenzionale , di qualunque
altra clausola ed effetto dell'obbligazione , devesi in ogni
tempo decidere secondo la legge del tempo in cui l'obbli-
gazione venne posta in essere .
L'offerta reale del debitore al creditore , costituito in
mora accipiendi, non può , come i suaccennati effetti della
mora del debitore , considerarsi vero e proprio effetto indi-
retto dell'originaria obbligazione ; essa non è che un modo
di eseguire l'obbligazione , un modo bensì più comodo di
quello di aspettare la richiesta del creditore , ma che cio-
nondimeno non può formare oggetto di un vero e proprio
diritto quesito , perchè , se venisse interdetto al debitore , la
condizione di questo sostanzialmente non muterebbe . Ciò
posto , giusta il generale principio ( v . Vol . I , p . 319) , che
i modi di esercizio dei diritti quesiti sono in ogni tempo
regolati dalla legge attuale , noi crediamo che l'offerta
reale devesi giudicare secondo la legge , sotto il cui impero
viene fatta , quantunque si tratti di obbligazione posta in
essere anteriormente . E ciò diciamo tanto per l'ammissi-
bilità in astratto dell'offerta reale , quanto per la maniera
di eseguirla. Rispetto poi agli effetti giuridici dell'offerta

reale , eseguita e perfezionata col deposito , vale lo stesso
principio . Per conseguenza vuolsi ritenere , per es . , che , se
il deposito, susseguente all'offerta reale , fosse stato fatto
vigendo una legislazione , la quale , come la romana (arg.
L. 18 , C. de usur.) , ammetteva che il debitore potesse in
ogni caso riprendere il deposito , fintantochè il creditore
non lo avesse esatto , questo diritto spetterebbe al debitore
anche dopo l'attuazione di una legge che, al pari , del
(1) Ap. CHABOT DE L'ALLIER, I, p. 93.

134 PARTE TERZA
126 Codice Napoleone ( art . 1262) , e del Codice civile italiano

(art. 1264 ) , divietasse in qualche caso la ripresa del depo-
sito , prima che il creditore lo esigesse.
b) Continuazione .
Del caso fortuito e del pericolo .
Fra gli effetti indiretti di una obbligazione, occasionati

da circostanze estrinseche , e sopraggiunte dopo la costitu-
zione dell'obbligazione medesima , vi hanno quelli occasio-
nati da eventualità o casi fortuiti , che fanno perire la cosa
dovuta , o in altra qualunque guisa rendono impossibile

una prestazione qualunque, formante oggetto dell'obbliga-
zione . Imperciocchè nei casi di questo genere si domanda
a danno di chi accadano siffatte eventualità , se cioè del
creditore o del debitore sia il pericolo , cosicchè o l'obbli-
gazione , resa impossibile, debba aversi per estinta , ma
l'equivalente , per avventura promesso dal creditore , con-
tinui ad essere dovuto , oppure l'obbligazione primitiva
debba soltanto aversi per trasformata in quella dell'id
quod interest, e l'equivalente , per avventura dovuto , non
possa più essere preteso .
Le legislazioni poco differiscono tra loro e dal Diritto
Romano su tale argomento , essendo da tutte ammesso in
generale, che il pericolo è del creditore nelle obbligazioni
unilaterali , dell'acquirente nella compra-vendita e negli
altri contratti intesi a far passare il dominio di cose ma-
teriali da una persona ad un'altra , del locatore nella loca-
zione e conduzione , sia di cose , sia di opere , e , per racco-
gliere tutte queste regole in una formola generale , il

pericolo è sempre in colui che deve avere o riavere una
cosa determinata , o che deve avere una ricompensa del-

l'altrui uso di una cosa propria, o di un servizio fatto ad
un altro. La quale regola generale cessa , e lascia il campo

alla regola inversa , soltanto nel caso che il debitore della
cosa o della ricompensa sia in mora di pagare . Veggansi 127

nel Diritto Romano : L. 5 , § 4, D. commod.; L. 5 , § 2 , D.
de rescind . vendit.; L. 5 , § 1 , D. de praescr . verb .; L. 15 ,
§ 6, L. 19 , § 6 , D. loc . cond.; nel Cod . Nap . l'art . 1032 , nel
Codice civile italiano l'art . 1298. Le differenze fra le legi-
slazioni nell'argomento in discorso non sono che poche e
non sostanziali , come per es . nella determinazione di quanto
si debba scemare o ridurre l'obbligazione corrispettiva ad
una prestazione , che soltanto in parte sia diventata impos-
sibile per caso fortuito .
Di fronte a tali differenze , come ad altre maggiori , se
possibili fossero o diventassero , il principio transitorio da
applicare si è che del pericolo e degli effetti del caso for-
tuito nelle obbligazioni si deve sempre decidere secondo
la legge , sotto il cui impero ogni singola obbligazione venne
posta in essere . Imperocchè, quantunque non vi sia in sif-
fatti casi responsabilità del debitore , vale però per essi ,
come in generale per tutti quanti gli effetti indiretti delle
obbligazioni , occasionati da eventualità insorte durante la
loro esecuzione , il riflesso che, allorquando si pone in
essere una obbligazione, il determinare l'effetto della im-
possibilità di eseguirla non importa meno del determinare

gli effetti della sua esecuzione ; sono questi due concetti
correlativi ed inseparabili , cosicchè non più il primo del
secondo può essere da una legge posteriore retroattiva-
mente mutato , da quello che era nell'originario intendi-
mento del creditore e del debitore . Così pensano anche
Windscheid (Pand. , § 22 , osserv . 6 ) e Heuberger (pp . 49-
50, 53-54, 65-68 ) .
L'opposta opinione è professata del Blondeau ( l. c . , n . 8 ,

i . f. ) e dal Merlin , rispetto al pericolo nella mora (p . 263) .
Il primo si fonda sull'arbitraria distinzione da lui inse-
136 PARTE TERZA
gnata fra gli effetti e le conseguenze dei contratti , fra le

quali ultime colloca appunto l'obbligo di sopportare il peri-
colo nella mora, distinzione già da noi più volte censu-
rata (v. p . es . Vol . I di q . o . , p . 276 e segg . ) . Il secondo ,
128 pur ritenendo contro il Blondeau che la responsabilità del
pericolo nella mora solvendi sia un effetto e non una con-
seguenza dell'obbligazione , afferma tuttavia che il debitore
deve sottostare alla legge nuova intorno al medesimo,

ove ella sia più gravosa per lui della legge antica . Dot-
trina doppiamente sfornita di scientifica consistenza , sia
perchè contempla il solo caso di una legge nuova più
severa dell'antica , e non il caso inverso , sia per le ragioni
che noi adducemmo poco sopra ( p . 129 ) , per dimostrare
che le conseguenze della mora del debitore non possono
essere giudicate con altra legge , fuorchè con quella sotto
il cui impero l'obbligazione venne costituita .
Applicando l'esposto principio alla quistione frequente-
mente agitata , con qual legge si debba regolare la ridu-
zione del fitto per titolo di danni fortuitamente patiti dal
fondo rustico locato , noi dobbiamo dire che la si deve
regolare colla legge , sotto il cui impero la locazione venne

stipulata , e che una legge posteriore su tale argomento
non può applicarsi retroattivamente alle locazioni già
conchiuse. Tale non era dapprincipio l'opinione del Blon-

deau (l . c . ) , il quale s'ebbe poi a ritrattare (v . Dalloz , l . c. ,
n . 285 ) . Noi ritorneremo in seguito su questo punto , ragio-
-- È
nando più in particolare del contratto di locazione.
pure un'applicazione del detto principio il ritenere che
l'obbligo del debitore di dare un nuovo pegno o una nuova

ipoteca , se la cosa formante oggetto di questi diritti è perita.
devesi giudicare secondo la legge sotto il cui impero venne
posto in essere il contratto di pegno o d'ipoteca.
c) Continuazione .
Di alcuni altri effetti indiretti delle obbligazioni.
Varie sono , come abbiamo sopra accennato , le eyen-

tualità che insorgere possono nel periodo di esecuzione di
una obbligazione , e che possono occasionare effetti di
questa, a cui non era sin dall'origine rivolta la mente di 129

chi ebbe a costituirla . Oltre a quelle di tali concrete even-
tualità , già da noi contemplate nei paragrafi precedenti
vogliono essere prese in considerazione alcune altre .
Un effetto indiretto eventuale dell'obbligazione , è il
grado, che al credito nascente dalla medesima venga
assegnato in confronto di altri crediti , nella distribuzione
dei beni del comune debitore.
Noi tratteremo questo punto nella dottrina della retro-

attività in materia di concorso dei creditori , ma sin d'ora
avvertiamo , in armonia colla dottrina generale transitoria

della collisione dei diritti , esposta nella Prima Parte (Vol . I ,
p. 314) di quest'opera, e con una osservazione da noi fatta
.
anche più sopra (p . 88) , che l'ordine o la priorità delle ob-

bligazioni fra di loro è un vero e proprio effetto delle mede-
sime e deve quindi essere determinato rispetto a ciascuna
obbligazione secondo la legge sotto cui questa è stata
posta in essere . Conseguentemente , la priorità assegnata
da questa legge alla obbligazione , non può essere discono-
sciuta a vantaggio di altre obbligazioni poste in essere

sotto una legge posteriore , che l'ordine fra le medesime
diversamente statuisca. Si collega in particolare questo
generale principio con ciò che già ebbimo a dire più sopra
circa il beneficio di escussione (v . p . 76 ).
Un altro notevole effetto indiretto eventuale delle obbli-
gazioni è la rinnovazione tacita di questa al decorso della

138 PARTE TERZA
durata originariamente prefissale . Anche questo effetto

deve essere giudicato in ogni tempo secondo la legge , sotto
il cui impero l'obbligazione è stata posta in essere . La virtù
cioè di rinnovarsi tacitamente l'obbligazione , pel solo fatto

che nel tempo , prefisso in origine alla sua durata , non
sia stata fatta dichiarazione contraria dall'obbligato o dal
creditore , non può che essere o non essere insita , fin dal-
130 l'origine , nell'obbligazione medesima , sia in virtù di patto
espresso, sia in virtù di disposizione di legge, non con-
traddetta dalle parti . Contrariamente opinano , per verità ,
la maggior parte degli scrittori , e anche lo svolgimento di
questa questione noi riserbiamo ad altra parte di questo

volume , destinata a singole questioni pratiche della dot-
trina transitoria delle obbligazioni e dei contratti .
È del pari un effetto indiretto eventuale della obbliga-
zione , il passaggio o trasmissione della medesima a terze
persone, ove questa trasmissione sia già stata contemplata
dal patto o dalla legge, cui la obbligazione deve la sua
origine . Intendiamo qui trasmissioni dell'obbligazione , non
aventi altro titolo fuorchè quello medesimo su cui l'obbli-
gazione riposa . Ora siffatte trasmissioni , appunto perchè
veri e propri effetti delle obbligazioni , sono regolate dalla
stessa legge , sotto il cui impero l'obbligazione venne posta

in essere. Un esempio ce lo porse già la surroga del con-
debitore pagante nei diritti del creditore soddisfatto , della
quale surroga dicemmo in una precedente occasione ( vedi
sopra, p . 108 ) . Un altro esempio del genere è ogni cadu-
cità di credito , seguita da devoluzione .
Non è però mai a riputarsi conseguenza , o effetto indi-
retto della obbligazione , nè quindi sottoporsi alla legge
stessa della obbligazione , la trasmissione di questa per
titolo di successione mortis causa. Locchè è conforme a
quanto dicemmo nella Parte Generale (Vol . 1 , pag. 304

e segg .) circa le conseguenze dei diritti quesiti , dopo la
morte dei subbietti attivi o passivi dei medesimi . L'essere

in particolare trasmissibile o no una obbligazione agli
eredi dell'obbligato , è a nostro avviso quistione da deci-
dersi secondo la legge , sotto il cui impero la successione
dell'obbligato si è aperta , e non già secondo quella sotto
il cui impero l'obbligazione venne costituita . Il Windscheid
(Pand. , p . 32 , nota 9) è dell'opposto avviso , ma noi ci

troviamo invece d'accordo con parecchi autorevoli giudi-
cati, quali : uno del Tribunale di appello di Lubecca , e un
altro del Tribunale supremo di Baviera , riportati da 131
Seuffert (1 ) , ed anche con Heuberger (pp . 108-109) .
E di vero , come per contratto non si può dar legge alla
propria eredità , questo generale e assoluto principio
esclude manifestamente che nel porre in essere una obbli-
gazione si possa con effetto stabilire od escludere che la
medesima passi ai propri eredi . Siffatta disposizione avrà

efficacia o no , secondochè la legge successoria , vigente
alla morte dell'obbligato , l'ammetterà o no , sicchè spetta
propriamente a questa legge soltanto lo statuire in pro-
posito .
d) Continuazione .
Della risoluzione delle obbligazioni in generale .

Della evizione in particolare .
Fra gli effetti indiretti delle obbligazioni , provenienti da

eventualità sopraggiunte durante l'esecuzione di queste ,
vogliono essere menzionate altresì : a) l'estinzione delle
obbligazioni per risoluzione ; b) la sostituzione di una nuova
obbligazione alla precedente , in seguito all'evizione della

cosa prestata .
Può la legge nuova abolire retroattivamente qualche

causa di risoluzione dell'obbligazione , statuita dalla legge
(1) Archiv für Entscheid . d . oberst. Gerichte im den deuts. Staaten,

vol. iv, nn. 93, 82.
140 PARTE TERZA
anteriore , di guisa che una obbligazione , posta in essere

sotto questa legge, non possa più essere risoluta sotto
l'impero della nuova per una causa di risoluzione che la
medesima più non ammette?
Tutti gli scrittori rispondono negativamente, se trattisi
di cause di risoluzione espressamente contemplate nel ti-
tolo costitutivo dell'obbligazione , ma se trattisi di cause
tacitamente soltanto compresevi , perchè statuite dalla
132 legge sotto il cui impero l'obbligazione venne posta in
essere , le opinioni sono divise . Alcuni tengono rispetto
a tali cause di risoluzione l'opinione affermativa , purchè
però esse cause non siansi ancora avverate prima dell'at-
tuazione della legge nuova . Variamente viene giustificata
questa opinione . Vi ha chi la desume dal preteso canone
generale , che tutto quanto accade sotto l'impero di una
legge , anche per virtù di una obbligazione anteriormente
costituita , debbasi regolare da essa legge, e così ragionano
il Brauer (v . Volume I di q . o . , pag. 65 , i. n .) , il Baurittel
(ap . Schaaf, p . 503 ) e lo Schmid ( p . 114) . Quest'opinione
è stata seguita dalla legge transitoria badese del 1809
(v. Vol . I di q . op. , pag. 65 ) , dalla 2ª e 3ª Ordinanza tran-
sitoria annoverese del 1814 e 1815 ( ib . , p . 79, i . n . ) , e re-
centemente anche dall'Ordinanza transitoria sassone del
1863 (art. 20 , ib . , p . 113 , i . n . ) . Altri argomenta dalla lon-

tananza o imprevedibilità delle conseguenze , che hanno
bisogno di un fatto ulteriore o di una domanda giudiziale
onde essere effettuate , per le quali circostanze pare a loro
che le conseguenze medesime non siano così strettamente
connesse colle obbligazioni da cui sono occasionate , da do-
verseli considerare veri effetti delle medesime , e diritti
acquisiti per chi ha interesse a farle valere. E questa un'ap-

plicazione della nota distinzione fra gli effetti e le con-
seguenze dei diritti acquisiti , della quale già noi trattammo
nella Parte Generale di quest'opera (Vol . I , p . 276 e segg.) ,
e che , insegnata da Weber , Blondeau , Meyer , fu poi adot-

tata anche dal Merlin , ed ebbe per lungo tempo favore
presso i giureconsulti moderni , specialmente francesi , ma
oggidi è abbandonata dalla maggior parte dei più autore-
voli scrittori, anche francesi , come abbiamo pure avvertito
nel detto luogo. Aggiungiamo qui ai nomi dei fautori di
tale dottrina il Dalloz (num . 284-289) , e a quelli degli av-
versari Herrestorff (39 , 95 ) , Duvergier sur Toullier ( I , p . 69 )
e Bianchi (pag . 143) . Non tutti però quei fautori sono del
parere che la legge abolitiva di date cause di risoluzione 133
abbia efficacia retroattiva ; il Merlin , per es . (pp . 266-67 ) ,
e il Dalloz (n . 297 ) , sono di contrario avviso . E noi pure

siamo di questo avviso , che è anche quello di Bergmann
(p. 346 e segg.) , Chabot de l'Allier (3 , p . 184 , 2 , p . 404 ) ,
Kalindero (p . 135 ) , Theodosiades (pag . 170) , Demolombe
(nn. 56-57 ) , Wäechter (p . 175 ) , Savigny (p . 443 ) , Unger
(p . 137) , Tonso (p . 50) , Bianchi (p . 147 ) , Pfaff e Hofmann
(p . 194 , i . n . ) .
Valgono anzitutto le obbiezioni che noi abbiamo mosse
nella Parte Generale contro la dottrina di Blondeau , Weber
e Meyer, delle quali obbiezioni è principalissima la vaghezza

di questa dottrina , per cui , come bene osserva il Bianchi
(p. 143) , i fautori di essa non trovansi concordi in nessuna
applicazione . Ed inoltre noi riflettiamo che non vi ha ra-
gione per cui la legge nuova possa abolire retroattivamente
cause di risoluzione, meramente legali , di obbligazioni an-
teriormente costituite, e non eziandio cause espresse nel
titolo costitutivo dell'obbligazione , imperocchè l'unico fon-
damento logico di questa distinzione consiste nel ritenere
che le leggi dispositive in materia di obbligazione non
siano un complemento e un elemento tacito del titolo co-
stitutivo , e delle dichiarazioni delle parti fra cui l'obbliga-
zione intercede , proposizione che nessuno dei citati scrit-

tori ha ardito sostenere . Aggiungiamo altresì col Bergmann
142 PARTE TERZA
(p. 352) che sarebbe illogico il volere applicare nell'argo-

mento in discorso la legge nuova ai contratti anteriori ,
dacché anche sotto questa legge sarebbe sempre lecito sti-
pulare espressamente quelle cause di risoluzione , ch'essa
più non ammette in difetto d'espressa stipulazione . La stessa
opinione è pure stata seguita dalla giurisprudenza , come si
può vedere nei due seguenti giudicati : Corte d'appello di
Parigi , 15 febbraio 1840 (1 ) , Corte di cassazione di Parigi,
4 marzo 1828 ( 2) .
134 Può una legge introduttiva di nuove cause di risoluzione
delle obbligazioni , applicarsi anche ad obbligazioni costi
tuite sotto la legge anteriore ?
Rispondono affermativamente tutti quei giureconsulti,

i quali ammettono che la legge nuova possa retroattiva-
mente abolire cause di risoluzione statuite dalla legge an-
tica, e in generale tutti i fautori della dottrina di Blondeau ,
di Weber e di Meyer circa le conseguenze indirette o re-
mote delle obbligazioni , o quelle che si fanno valere officio
judicis, o con un nuovo atto della parte interessata ; com-
presi nel novero anche quei fautori di detta dottrina , i quali
non ammettono la retroattività di una legge abolitiva di
cause di risoluzione anticamente statuite, come per esempio
Merlin ( p . 266 ) , Dalloz ( l. c. , n . 294 ) , Kalindero ( p . 137 ) .

Rispondono pure in quel modo taluni scrittori , i quali non
accettano affatto la dottrina suaccennata , e per esempio il
Lassalle (pp . 185 , 192 ) , e lo Schmid (op. cit . , p . 132 ) . Con-

siste precisamente l'opinione in discorso nel ritenere giusta
l'insegnamento di Merlin (pag . 266 ) , seguito anche da Las-
salle ( . cc . ) , che le nuove cause di risoluzione possano
applicarsi ad obbligazioni anteriormente costituite , ove
consistano in fatti accaduti sotto l'impero della legge nuova,
e per volontà di colui , a cui danno la risoluzione può
(1) D. , R., v. Lois, n. 293.

(2) Ib.
domandarsi. Lo stesso principio è pur contenuto nella for-

mola adottata dalle dianzi citate leggi transitorie badese,
annoveresi e sassone . Qualche scrittore , come per esempio
Heuberger (pagg . 54 , 56) , soggiunge la limitazione , che la

legge anteriore non abbia affatto contemplate le cause di
risoluzione posteriormente introdotte ( 1 ) . Anche parecchi
giudicati adottarono il suddetto principio , e p . es . la Corte
di cassazione di Parigi con sentenza 5 giugno 1818 ( 2 )
dichiarò che la costituzione dell'acquirente in mora dopo 135
l'attuazione del Codice Napoleone , basta, in virtù dell'ar-

ticolo 1656 , a far risolvere ipso jure un contratto anteriore ,
il quale conteneva la clausola espressa della risoluzione in
difetto di pagamento nel termine stabilito , quantunque
sotto l'antica legge quella clausola fosse soltanto commi-
natoria , e non producesse effetto che in virtù di una sen-
tenza. La Corte d'appello di Bruxelles con sentenza 18 marzo
1807 ( 3 ) dichiarò pure applicabile a contratti di affitto an-
teriori l'art . 1736 del Codice Napoleone , il quale dà al lo-
catore il diritto di domandare la risoluzione del contratto ,
ove il conduttore non fornisca di bestiame il fondo . Fu poi

esplicitamente formulata la dottrina di Merlin in una sen-
tenza della Corte d'appello di Poitiers , 27 dicembre 1809 (4) .
-
Anche la Cassazione di Napoli , con sentenza 22 luglio
1869 (5 ) dichiarò risolversi un contratto per la causa nuo-
vamente introdotta dell'inadempimento per parte di uno
dei contraenti , se questo inadempimento accadde vigendo

la nuova legge . La opinione contraria è generalmente
seguita dagli avversari della più volte mentovata distin-

zione fra gli effetti e le conseguenze delle obbligazioni e
dei contratti , ad eccezione del solo Lassalle . Epperò , es-
(1 ) Heuberger contraddice però a pag. 89 ciò che ha detto a pagg. 54, 56.
(2) D., R., v. Lois, n. 294.
(3) D., R., v. Lois, n. 294.
(4) R. G., 10, 2, 41 .
(5) A. G., III , 1 , 310.
144 PARTE TERZA
sendo oggidì , come dicemmo , gli avversari di tale distin-

zione in maggior numero dei fautori, ne consegue che tale
opinione sia oggidì generalmente adottata . Citiamo fra gli

altri suoi fautori il Savigny e lo Stobbe ( Handb. des deuts.
Privatr., pagg. 27-28 ) .- Concorda colla maggioranza degli
scrittori la generalità delle legislazioni transitorie , e fra le
altre quella di Brema del 1814 ( § 22 , v . Vol . I di questa
opera , p . 89 , i . n . ) , l'oldemburghese di quello stesso anno
(§ 10 , ib . , p . 91 , i . n . ) , e la virtemberghese pure del 1814
-
(§ 5 , ib . , p . 95 , i . n . ) . — Anche parecchi giudicati adotta-
136 rono l'opinione in discorso ; notiamo , fra le altre , una sen-
tenza della Corte d'appello di Palermo , 24 febbraio 1882 ,
ed altra del Tribunale federale svizzero , riferita da Heu-
berger (p . 95 ) .
Noi pure aderiamo alla massima generale che le nuove
leggi non possano applicare nuove cause di risoluzione ad
obbligazioni antecedentemente costituite . È questa una na-

turale conseguenza del principio fondamentale , che abbiamo
anteposto a tutto il trattato degli effetti , diretti e indiretti ,
delle obbligazioni ( v . sopra p . 88 ) . D'altra parte , se si ac-
cedesse alla dottrina del Merlin e del Lassalle , oltre alle
altre difficoltà razionali di questa dottrina , da noi enun-
ciate nella Parte Generale (Vol . I , p . 286 e segg. ) , non ci
sarebbe plausibile ragione perchè le nuove cause di risolu-
zione non si dovessero retroattivamente applicare anche
contro una espressa clausola contraria del titolo obbliga-
torio, potendosi considerare il fatto risolutivo , posto in es-
sere vigendo la legge nuova da quella fra le parti con-
traenti a cui danno ridonderebbe la risoluzione , come una
tacita rinunzia al beneficio di quella clausola espressa . Nel
mentre però noi professiamo la esposta massima generale,
riteniamo indispensabile determinarla concretamente, e
questa determinazione consiste in alcune limitazioni, che
discendono da più generali principii della dottrina della

retroattività , da noi già svolti nella Prima Parte di questa

opera.
La prima di tali limitazioni concerne il caso che la nuova
causa di risoluzione sia suggerita da gravi e manifeste ra-
gioni di moralità (Vol . I , p . 339 e segg.) . Un'applicazione
pratica ne offre la revoca della donazione per ingratitudine
del donatario , come più volte dicemmo nel corso di questa
opera, e avremo ancora occasione di esporre più partico-
larmente trattando il tema speciale delle donazioni.
La seconda limitazione , e la più importante , discende
da un altro principio generale , svolto pure nella Parte Ge-
nerale di quest'opera (Vol . I , p . 338 e segg .) , dal principio 137
cioè che la legge nuova può applicarsi a diritti anterior-
mente quesiti , rispetto a quelle conseguenze di questi , che ,
sebbene non espresse dalla legge anteriore , erano però ra-
zionalmente implicite in questa . Conseguentemente , noi
riteniamo che nuovi fatti risolutivi di determinate obbliga-
zioni, contemplati dalla legge nuova , possano essere invo-

cati anche rispetto ad obbligazioni anteriori , quando si
possano reputare virtualmente contenute nella legge , sotto
il cui impero l'obbligazione è surta , e dalla quale questa
obbligazione è regolata . Così per esempio fin d'ora osser-

viamo, che ove il mancato pagamento della rendita fon-
diaria per due anni consecutivi siasi intieramente avverato
sotto l'impero di una legge che lo dichiara causa risolu-

tiva del contratto di rendita , lo si potrebbe far valere anche
rispetto a contratti di rendita fondiaria posti in essere sotto
una legge anteriore che quella contingenza affatto non con-
templava. Concordano in questa opinione la Corte di ap-
pello di Cagliari , 2 agosto 1870 ( 1 ) , la Cassaz . di Palermo ,
18 luglio 1874 ( 2 ) , la Corte d'appello di Torino , 4 maggio
(1 ) A. G. , iv, 2, 546.
(2) Circ. Giurid., v, 224.
10
GABBA - Retr. leggi, IV . 10

146 PARTE TERZA
1868 ( 1 ) , e ne dissente invece la Corte d'appello di Torino ,

1° febbraio 1867 (2) .
Ciò che abbiamo detto fin qui intorno alla risoluzione
delle obbligazioni in generale , vale anche per le così dette
rivocazioni , le quali nel moderno linguaggio dei giurecon-
sulti non sono che specie di risoluzioni , concernenti le ob-
bligazioni unilaterali gratuite , e più particolarmente quelle
nascenti da donazioni .
Ed anche vale , per gli effetti della risoluzione fra i con-

138 traenti , lo stesso principio che abbiamo propugnato rispetto
alla determinazione delle cause della medesima. Quegli ef-
fetti cioè si devono per le stesse ragioni giudicare secondo
la legge sotto il cui impero venne posta in essere l'obbliga-
zione risolubile , e prestabilita la causa di risoluzione . Degli
effetti poi delle risoluzioni rispetto ai terzi , ragioneremo più
sotto in questo medesimo paragrafo .
Con quali modi poi , e con quali forme le cause di riso-
luzione possano produrre il loro effetto , è un'altra que-
stione , la quale si risolve in concreto nel domandare : se
una clausola risolutiva , aggiunta all'obbligazione vigendo
una legge per la quale la clausola stessa , verificandosi ,
avrebbe prodotto ipso jure la risoluzione , possa produrre
ancora codesto effetto , verificandosi sotto l'impero di una
legge , per la quale si richiederebbe a tal uopo l'ufficio del
giudice. La Corte d'appello di Tolosa in una sentenza
13 agosto 1833 ( 3) ritenne l'opinione negativa . Noi cre-
diamo che tale questione si debba risolvere nel modo
istesso in cui si deve risolvere la quistione medesima
rispetto all'effetto delle cause di nullità dei contratti , del
che ragioneremo più sotto nel capitolo concernente i
contratti .
(1) Gazz. Giudiz . , xx, 1 , 500.

(2) A. G. , XIX , 2, 55.
(3) D., R., v. Lois, n. 294, 4°.
Si connette col tema delle risoluzioni quello delle evi-

zioni, essendo questo una causa di risoluzione , e propria-
mente una causa , non solo contemplata , ma anche esistente
già fin dall'origine del negozio . In seguito all'evizione della

cosa acquistata può accadere che si risolva il contratto , e
in generale il titolo obbligatorio per cui la cosa è stata
acquistata , e chi l'acquistò ridiventi creditore di chi la
diede, e questi debitore del primo . Ma quando propria-

mente l'evizione produce risoluzione ? E in seguito a questa
risoluzione, che cosa propriamente si può pretendere da 139
chi è stato evinto ? A queste domande si deve rispondere
applicando i principii superiormente esposti .
Quando si risolva il rapporto obbligatorio per l'avvenuta
evizione , e l'autore dell'evinto debba prestare a questo la
evizione , vuolsi decidere , come rispetto all'esistenza d'una
causa qualunque di risoluzione , avendo riguardo alla legge

vigente nel giorno in cui l'obbligazione venne costituita ,
sia o non sia stato pattuito alcun che circa l'evizione , e,
nel primo caso , qualunque sia il contenuto del patto adietto.
Questa regola poi non comporta limitazione nessuna , es-

sendo l'evizione fra le cause di risoluzione ex tunc , cioè
inerenti al rapporto obbligatorio fin dall'origine , le quali

cause , come sopra dicemmo , non possono da una legge
nuova applicarsi a negozi che per la legge anteriore non
vi erano sottoposti . Quindi per es. la donazione di un genus ,
fatta vigendo il Diritto Romano , e che in questo , e preci-
samente nella L. 45 , 46 , D. de leg. , secondo l'avviso di pa-
recchi interpreti antichi e moderni (v . , per esempio , Voet ,
Ad Pand., h. t. , e Vangerow, Vol . III , p . 337 ) , imponeva
al donante l'obbligo di prestare l'evizione della cosa do-
nata , continuerebbe a produrre questo effetto anche se la
evizione accadesse vigendo il Cod . civ. ital . (art . 1077 ) , il
quale non l'ammette . Reciprocamente non potrebbesi , al-
legando il Cod . Nap . ( art . 1626 ) o il Cod . civ . it . ( art . 1481 ) ,
148 PARTE TERZA
pretendere la prestazione dell'evizione consistente nella ri-

vendicazione di un diritto di servitù sul fondo comprato ,
servitù non dichiarata nel contratto di vendita , quantunque
tale pretesa sarebbe fondata in quei Codici , e quantunque

la servitù fosse stata rivendicata dal terzo vigendo i mede-
simi Codici , se il contratto di vendita venne stipulato vi-
gendo il Diritto Romano , il quale, a giudizio di molti in-
terpreti , quella pretesa non ammette (arg . L. 59 , D. de
contr. emt.; L. 75 , D. de evict .) .
140 Giusta quanto dicemmo sopra , si dovrà pur decidere se-
condo la legge vigente nel giorno del contratto risoluto
mediante l'evizione , se sia ammissibile o no il patto di non
prestare l'evizione , e quali siano gli effetti di questo patto .
Se quindi la non prestazione della evizione fu pattuita vi-
gendo il Diritto Romano , e l'evizione accadde vigendo il
Cod . Nap . (art. 1529) , oppure il Cod . civ . it. ( art. 1485) , i
quali Codici anche in tal caso danno diritto all'evinto di
pretendere la restituzione del prezzo , rimanendo esclusa
soltanto la pretesa dell'id quod interest, codesta pretesa non
potrà essere accampata , ostandovi la L. 1 , § 18 , D. de act.
emt. vend.
Contro chi l'evinto abbia azione di regresso per la pre-
stazione dell'evizione , se cioè contro il suo autore soltanto ,

od anche contro l'autore del suo autore, è pur quistione
da risolversi secondo la legge sotto il cui impero il negozio
venne posto in essere . Epperò se il negozio venne posto in

essere vigendo il Diritto Romano , il quale non ammetteva
che la prima specie di regresso , ma poi quest'azione viene
sperimentata vigente una legge , come il Codice Napoleone
(arg. art. 1166 ) o il Cod . civ . it . ( arg . 1234 ) , i quali am-
mettono anche il secondo modo di regresso , non vi ha
dubbio che di questa facoltà non potrà giovarsi l'evinto .
Nel caso inverso la facoltà medesima non verrà dall'evinto
perduta .
Eziandio che cosa possa pretendere l'evinto dal suo au-

tore per titolo di prestazione dell'evizione , devesi decidere
secondo la legge sotto il cui impero l'acquisto è stato fatto ,
concernendo questa quistione gli effetti della risoluzione
prodotta dall'evizione fra le parti contraenti . Se però al-
l'atto del contratto , poscia risoluto per la evizione , fu pat-
tuita qualche cosa per questo titolo , siccome solevasi nel
Diritto Romano mediante la stipulazione del duplo , si potrà
far valere quel patto , in qualunque tempo l'evizione ac-

cada, e il patto medesimo si interpreterà in relazione alla 141
legge vigente nel giorno in cui venne stipulato . Con tali
principii si deciderà se l'evinto possa pretendere dal suo
autore soltanto il prezzo , od anche le usure di questo , e in
generale l'id quod interest , cioè la prestazione del danno
recato dall'evizione , oppure soltanto l'id quod interest, non
avuto riguardo al prezzo sborsato . Se per esempio un fondo ,
evinto sotto l'impero del Codice civile italiano , era stato
acquistato vigendo il Diritto Romano , ma senza duplae sti-
pulatio, od altra maggiore o minore stipulazione , il com-
pratore evinto non potrà pretendere l'intiero prezzo di
acquisto , ma soltanto una somma minore , se il fondo al
tempo dell'evizione valeva meno di quando fu acquistato .
Ciò in virtù della L. 66 , § ult . , D. de evict . , quantunque
non sarebbe possibile di fronte all'art . 1487 del citato Co-
dice. Ese un fondo , evinto sotto l'impero dello stesso Codice
civile italiano , venne acquistato all'asta pubblica dai cre-
ditori dell'antico proprietario , l'evinto non potrà preten-
dere dal creditore che vendette, l'id quod interest, ma sol-
tanto la restituzione del prezzo sborsato , in virtù della
L. 74, § 1 , eod ., quantunque ambedue le pretese siano
ammesse da quel Codice in ogni caso di evizione , senza
eccezione.
Le formalità invece che accompagnano l'esercizio del

di ritto di regresso per la prestazione dell'evizione , come in
150 PARTE TERZA
generale tutte le formalità che accompagnano l'esercizio

dei diritti (Vol. I di q . o . , p . 319 e segg. ) , devono essere
regolate dalla legge vigente nel giorno in cui devono essere
intraprese . Così per esempio la necessità e i modi della
denuntiatio del convenuto per la evizione, al suo autore,

essendo meri argomenti di rito processuale, devonsi con
tal legge giudicare . Infatti tanto nel Diritto Romano , se-
condo il comune avviso degli interpreti (v . Voet, Ad Pand.,
h . t. ) , quanto nel Cod . Nap . (art . 1540) e nel Cod . civ . it.
(art. 1407 ) , l'omissione della denunzia della lite dall'evinto
142 al suo autore , non toglie al primo di poter pretendere la

evizione dal secondo , se questi , intervenendo in causa,
non avrebbe potuto addurre buoni motivi per far respin-
gere la domanda .
e) Continuazione.
Degli effetti delle obbligazioni rispetto ai terzi.
Gli effetti indiretti o eventuali delle obbligazioni , cioè i

diritti che al creditore o al debitore pervengano da tre
eventualità insorte durante l'esecuzione delle obbligazioni,
colpiscono talvolta persone terze che non furono parti nella
costituzione di quella . Per esempio un'obbligazione accom-

pagnata da condizione risolutiva , di qualunque specie , al
verificarsi della condizione può mettere in conflitto il di-
ritto del creditore con quello di terze persone , che dallo
acquirente siansi procacciate qualche diritto sulla cosa
acquistata . Così pure , la ratifica e l'annullamento di una
obbligazione invalida mettono in conflitto il diritto di chi
ha conseguito la dichiarazione di nullità , coi diritti che
terzi abbiano per avventura acquistato sull'oggetto della
obbligazione confermata o annullata , fidando nella nullità
o nella validità dell'obbligazione (v . sopra , p . 65 e segg . ) .

Varii sono i modi e i casi nei quali le obbligazioni possono
influire indirettamente su terze persone estranee alla loro

costituzione , e variano altresì le legislazioni nell'ammet-
tere taluni di quei modi e casi , laonde questo argomento

vuol essere studiato nella dottrina della retroattività delle
leggi .
I modi nei quali le obbligazioni possono produrre effetti
indiretti su terze persone estranee alla loro costituzione , si
riducono alle seguenti classi : a) effetti o diritti provenienti
dallo stesso tenore della stipulazione , in cui siano contem-
plate anche terze persone ; b) effetti o diritti provenienti 143
dalla stipulazione a terze persone per disposizione di legge ;
c) effetti o diritti accordati dalla legge a terze persone in
occasione di certe obbligazioni che non li riguardano ;
d) effetti provenienti dalla risoluzione di una obbligazione ,
prima della quale risoluzione il creditore abbia contratto
obblighi alla sua volta verso terze persone rispetto all'og-
getto dell'obbligazione ; e) effetti prodotti dalla conferma ,
o dall'annullamento di una obbligazione invalida su diritti
che terze persone acquistarono per avventura da uno dei
contraenti nell'opinione , che la prima obbligazione fosse

dichiarata nulla , o che non potesse venire impugnata .
Degli effetti sui terzi della conferma di obbligazioni inva-

lide noi abbiamo già trattato precedentemente ; non così
degli effetti dell'annullamento , e di tutti gli altri argomenti
testè accennati .
ad a) Tanto per Diritto Romano ( L. 11 , D. de O. et A .;

L. 38 , § 17 , D. de V. O.; L. 73 , § 4, D. de R. J.; L. 6 , C.
si quis alteri ; L. 26 , C. de jur . dot . , § 3 , I. de inutil. stip.;
L. 58 , § 1 , D. de V. O. ) , quanto per il Codice Napoleone
(art. 1165 ) , e per il Cod . civ . it . ( art . 1128-1130 ) , è regola
generale che non si possa in una convenzione stipulare a
vantaggio di un terzo , nè imporre ad un terzo nessuna ob-
bligazione . Ma questa regola soffre eccezioni , e nello sta-
152 PARTE TERZA
bilire queste eccezioni variano appunto le legislazioni . Di

fronte a queste differenze , il principio transitorio da se-
guirsi è che le stipulazioni a vantaggio, e le promesse a
carico di terze persone , si debbono ammettere o non am-
mettere , in conformità della legge sotto il cui impero ven-
nero fatte , e cogli effetti che questa legge loro attribuisce.
Così per esempio una stipulazione del figlio di famiglia pel
padre ( § 4 , I. de inut. stip . ) , la dazione di un mutuo per un
altro (L. 2, § 4; L. 9 , § 8 , D. de R. C. ) , la stipulazione che
l'ascendente fa della restituzione della dote alla figlia e ai
144 figli di questa (L. 45 , D. sol . matr . ) , la donazione col patto
della restituzione della cosa donata ad un terzo (L. 3 , C.
de donat. quae sub modo) , tutte convenzioni valide ed ef-
ficaci secondo il Diritto Romano , ove siano state poste in
essere vigendo questa legislazione , continueranno ad aver
effetto anche dopo l'attuazione di una legge che tali ecce-
zioni più non ammetta all'esposta regola generale . Per
converso , l'eccezione ammessa dal Cod . Nap . (art. 1121 )
e dal Cod . civ. it . (art . 1128 ) rispetto a quelle stipulazioni a
pro ' di terze persone , che siano apposte a guisa di condi-

zione ad una stipulazione che taluno fa per se stesso , o ad
una donazione fatta ad un altro , dovrebbe valere anche
dopo l'abolizione di quelle leggi , rispetto a stipulazioni
fatte sotto l'impero delle medesime , e non potrà invece
applicarsi retroattivamente a stipulazioni fatte vigendo
il Diritto Romano , od altra legislazione che siffatta ecce-
zione non conosceva . Così pure , in una promessa del
fatto di un terzo , posta in essere vigente il Diritto Ro-
mano , potrà il promissario pretendere , a termini di
questo , indennità dal promittente , se il terzo ricusi di
ratificare la promessa , quantunque la pretesa venga ac-
campata vigendo per avventura una legge che tale pretesa
non ammetta. Della stessa opinione è anche l'Heuberger
(pag. 511 ) , commentando l'art . 128 della più volte citata
legge svizzera del 1879 sulle obbligazioni , che dà azione

anche al terzo per far eseguire una promessa stipulata
a suo vantaggio in un contratto , in cui non ebbe nes-
suna parte.
Una stipulazione però a favore , od una promessa a ca-
rico del proprio erede , vuol essere considerata a parte af-
fatto dalle stipulazioni o promesse contrattuali concernenti
le terze persone . Sulla possibilità di quelle paiono discor-
dare il Diritto Romano , il Cod . Nap . e il Cod . civ . it . Im-
perocchè, mentre il primo nella L. un . , C. ut act . ab hered .
(v. Vangerow, op . cit . , Vol . III , § 608) ammette siffatta pat-
tuizione, i secondi invece , non ammettendola espressamente 145
(arg . Cod . Nap . , art. 1122 , Cod . civ . ital . , art . 1127 ) , la
escludono in virtù del principio generale che non si può
stipulare nè pattuire per un terzo , non meno che in virtù
dei principii pur da essi ricevuti , che sulla eredità di un
vivente non si possa pattuire , e che non esiste contratto
quando uno dei contraenti sia persona incerta . Ma appunto
perchè la vera e propria natura delle stipulazioni e pro-
messe in discorso , è quella di pattuizioni circa una futura
eredità , non è possibile che, se anche la legge sotto il cui
impero vennero fatte, le ammetteva e le riconosceva effi-
caci , debbasi l'efficacia loro con altra legge giudicare , che
con quella sotto il cui impero si apre la successione dello

stipulante o del promittente . Ciò noi abbiamo già avuto
occasione di avvertire poco sopra da un altro punto di vista
(p. 130) , dal punto di vista cioè della trasmissibilità delle
obbligazioni per titolo di successione mortis causa .
ad b) Talvolta la legge dispone che da un contratto pro-

vengano effetti rispetto a terze persone , che al contratto.
non presero parte veruna , e propriamente che tali effetti
siano gli stessi diritti od obblighi posti in essere fra i con-
traenti, dalla legge estesi anche a terze persone . Così per
154 PARTE TERZA
esempio, il concordato della maggioranza dei creditori ob-

bliga anche la minoranza ( v . Code de Comm. , art . 546 , e
L. 58 , § 1 , D. mandati) . La maggior parte però dei casi di
questo genere sono tali , che fra il terzo ed uno dei con-
traenti si possa scorgere un qualche rapporto di rappresen-

tanza . Ad esempio, il Diritto Romano , anteriormente al
sistema dei peculii , dava al padre diritto di agire per sti-
pulazioni fatte dal figlio per sè medesimo (v. Gai. , II , 87 ) ,
e lo stesso diritto accordava al pupillo una utilis actio per
far valere un contratto posto in essere dal tutore rispetto
al patrimonio pupillare (L. 9 pr. , D. de adm. tut . ) , al fide-
146 commissario universale il diritto di agire in virtù di costi-
tuti e di fideiussioni poste in essere dal possessore della ere-
dità ( L. 2 pr . , D. de fidejuss . ) , e teneva passibile in alcuni

casi il padre dell'azione nascente da debiti contratti dal
figlio di famiglia, e il pupillo dell'azione nascente diretta-
mente contro il tutore da contratti posti in essere da questo
(L. 12 , § 2 , D. de adm. , et per . tut.) , come pure in certi casi
il dominus negotiorum dell'azione che avrebbe dovuto essere
diretta contro il negotiorum gestor (L. 7 , § 1 , C. quod cum eo) ,
e il successore singolare di un socio obbligava a conservare
l'indivisione , promessa per un certo tempo dal suo autore
agli altri soci (L. 4 , § 3 , comm . div . ) . Anche nel diritto mo-
derno vi hanno casi consimili , come per esempio gli atti
di amministrazione , fatti dall'erede apparente , o dal com-
proprietario , o dal socio , o dal coerede , si considerano
nella giurisprudenza moderna obbligatori anche per il
vero erede , e gli altri comproprietari , o soci o coeredi
(v. Merlin , Quest. de dr. héritier , § 3 ; Troplong . Louage,
n. 98 ; Larombière , op. cit. , Vol . I , p . 268) .
Nei casi suddetti , e in tutti i casi consimili , vuolsi rite-

nere che i diritti e le azioni , accordate al terzo o contro il
terzo dalla legge sotto il cui impero fu posta in essere la
obbligazione principale , sono diritti acquisiti che nessuna
legge posteriore può disconoscere retroattivamente . Impe-

rocchè quei diritti ed azioni , se vantaggiose ai terzi , hanno
per loro fatto acquisitivo la stessa obbligazione principale ,
e se rivolte contro i terzi , formano parte del contenuto e
della estensione dell'obbligazione medesima . Reciproca-
mente la legge nuova non potrà far provenire da obbliga-
zioni , anteriormente costituite , diritti ed azioni , sia pro ,
sia contro terze persone , che la legge anteriore non ammet-

teva . Quindi , p . es . , l'azione accordata dal Cod . Nap . (arti-
colo 1121 ) e dal Cod . civ . it . (art . 1128 ) al terzo , a cui
vantaggio siasi aggiunta una stipulazione a modo di con-
dizione alla stipulazione principale , non potrà , dopo l'at-
tuazione di questi Codici , esser fatta valere nei contratti 147
di tal genere , posti in essere per avventura vigendo il
Diritto Romano ( 1 ).
Che se l'azione , accordata dalla legge nuova ad uno dei

contraenti contro una terza persona estranea , e negata in-
vece dalla legge anteriore, non cambiasse sostanzialmente
la situazione giuridica di quella terza persona di fronte al
contratto , noi crediamo che , dopo l'attuazione della legge
nuova, tale azione potrebbe benissimo essere adoperata
anche in base a contratti ed obbligazioni poste in essere
sotto l'impero della legge antica . Imperocchè in tale caso

applicherebbesi il principio , che hanno efficacia retroattiva
le leggi concernenti piuttosto l'esercizio che la sostanza dei
diritti (Vol . I , p . 319 e seg. ) . Così , per esempio , nel man-
dato , il Diritto Romano antico non dava al mandante di-
ritto di agire contro i terzi in base ai contratti posti in

essere dal mandatario , neppure se questi avesse agito a
nome del mandante , nè , per converso accordava azione ai

terzi per tali contratti contro il mandante (L. 49 , § 2 , D.
de adquir. vel am. poss . ; L. 68 , D. de procurat .) . Invece il
(1) In questa legge ammettesi comunemente che si debba introdurre a

modo di correzione un non davanti al potest (v. Vangerow, op . cit . , 3, pag. 318).
156 PARTE TERZA
Diritto Romano posteriore e giustinianeo , e le legislazioni

moderne, come il Cod . Nap . (art . 1998) , e il Cod . civ. ital.
(art. 1744) dànno azione al mandante , e contro il man-
dante, per gli affari conchiusi in di lui nome dal manda-
tario . Or bene , quest'azione diretta dovrebbesi ammettere ,
a nostro avviso , dopo l'attuazione di quelle legislazioni ,
anche nei mandati posti in essere vigendo una legislazione
che non l'ammetteva , attesochè non fa differenza per il

mandatario , mentre può far moltissima differenza per il
mandante , che il terzo paghi direttamente al primo , o piut-
tosto al secondo , il quale nella prima ipotesi può ripetere
dal mandatario il pagamento coll'actio mandati directa , e
148 non fa differenza per il mandante , mentre può far moltis-
sima differenza per il terzo , che questi agisca direttamente
contro di lui , oppure agisca direttamente contro il man-
datario , il quale alla sua volta può agire contro il man-
dante coll'actio mandati contraria. Oltredichè, nel Diritto
Romano anche il mandante poteva agire contro il terzo
che aveva contrattato col mandatario , ove si fosse fatto
cedere da questo l'azione , laonde la differenza fra quel Di-
ritto e le legislazioni moderne in questo proposito , si risolve
in una mera differenza processuale e formale , e la retroat-
tività da noi propugnata risolvesi nella abolizione di una
formalità processuale , e nel supporre implicita nel man-
dato la cessione di azione , che per Diritto Romano era

esplicita e distinta . E nello stesso Diritto Romano parve
coll'andar del tempo così poco essenziale al mandato , che
il terzo non potesse agire direttamente contro il mandante ,
che l'antico principio in proposito cadde in disuso , e quel-
l'azione diretta venne ammessa , come è noto , col carattere
di actio quasi institoria (conf. Vangerow, op . cit. , 3 , p . 321 ) .
ad c) Vi hanno pure casi nei quali la legge , per occasione

di un contratto posto in essere fra due persone , accorda ad
una terza un altro diritto sul medesimo oggetto di quel con-

tratto, il qual diritto però non è, come nei casi accennati
sotto la lettera precedente , una estensione di quello di uno

dei contraenti , ma bensì un diritto concorrente col mede-
simo. Così, per esempio, l'antico diritto consuetudinario

francese accordava ai parenti del venditore di un immobile ,
il diritto di farsi surrogare al compratore, rimborsandogli
il prezzo di acquisto ; il Diritto Romano dava ai creditori
l'azione pauliana onde impugnare i negozi giuridici da lui

posti in essere onde frodarli dei loro diritti , in fraudem
creditorum ; il Cod . Nap. (art. 1167 ) e il Codice civile ita-
liano (art. 1235) dànno pure ai creditori l'azione pauliana ;

di più i medesimi Codici (Cod . Nap . , art. 1157 ; Cod . civ . it . , 149
art. 1234 ) dànno ai creditori il diritto di far valere i diritti
e le azioni del debitore , onde pervenire al soddisfacimento
del loro credito . Or si domanda , con qual legge codesti di-
ritti dei terzi si debbano giudicare , se differiscono intorno
ai medesimi la legge sotto il cui impero fu posto in essere
il contratto o il negozio che è occasione di essi diritti , e
quella sotto il cui impero questi diritti od azioni potreb-
bero venire fatti valere .
Noi crediamo che tutti i diritti dei terzi della suddetta
specie siano mere facoltà di legge , le quali , come abbiamo

detto nella Parte Generale di quest'opera ( Vol . I , p . 257 ) ,
potendo essere ritolte dal legislatore finchè non siano state

esercitate , si devono regolare secondo la legge vigente nel
giorno in cui vengono poste in esercizio . Ne convengono il
Meyer (p . 83 ) e il Merlin (p . 250) rispetto al diritto di re-
dimere il fondo venduto da un parente, o retrait lignager,
e per conseguenza ritengono che questo diritto , non più

ammesso dal Codice Napoleone , non potrebbe sotto l'im-
pero di questo Codice venire esercitato rispetto a vendite
fatte vigendo un'antica legge che l'ammetteva . Giustamente
poi fa notare il Merlin (p . 251 ) la differenza che passa fra
158 PARTE TERZA
tale riscatto e la così detta action en rabattement du décret ,
della quale noi pure abbiamo già parlato nella Parte Ge-
nerale (Vol . I , pag. 272) . - Similmente , mentre noi opi-
niamo che il retratto successorio è regolato dalla legge vi-
gente nel giorno in cui accadde la cessione della parte

ereditaria, e non già da quella sotto il cui impero si è
aperta la successione , come ebbe a dichiarare anche la
Cassazione di Torino , 7 agosto 1883 ( 1 ) , riteniamo però
che non si possa la prima legge invocare , se all'atto di far
valere quel diritto , la legge vigente più non lo ammetta. E
150 opinione analoga alla precedente vuolsi professare rispetto
all'azione accordata dagli art . 1166 , 1167 del Cod . Nap . e
dagli art. 1234, 1235 del Cod . civ . it . , cosicchè è a rite-
nersi che , se venissero aboliti codesti articoli , i creditori
non potrebbero esercitare le ragioni del loro debitore ri-
spetto a diritti acquistati e negozi posti in essere da questo

vigendo la legge anteriore , e neppure potrebbero esercitare
l'azione pauliana onde impugnare negozi giuridici posti
in essere dal debitore anteriormente all'abolizione della
medesima .
Che se i diritti o le facoltà dei terzi , di cui parliamo,
venissero per la prima volta introdotte in uno Stato , noi

crediamo che non le si potrebbero applicare ad obbliga-
zioni e contratti posti in essere anteriormente . Imperocchè
in questa maniera la legge nuova verrebbe a ritogliere e

sovvertire diritti già perfettamente acquisiti prima della
sua attuazione , allorchè il creditore o l'acquirente non po-
tevano in nessun modo immaginarsi che il titolo del loro
diritto , consistente sia in un fatto positivo , sia in un'omis-
sione del loro autore , potesse venire impugnato da un
estraneo . Nè , quanto all'azione pauliana in particolare ,
varrebbe l'obiettare il dolo che si richiede nell'avente
(1 ) A. G. , 1884 , 1, 138.
causa dal debitore , ove si tratti di acquisti onerosi , im-

perocchè siffatto dolo , o complicità nella frode del debi-
tore, appunto perchè nell'ipotesi non era riprovata dalla
legge anteriore , non potrebbe dalla legge nuova venir tra-
sformata in fatto illecito , e quasi punibile coll'azione pau-
liana , senza ingiusta retroattività . Questo è pure l'avviso
del Rintelen (p . 40) .
ad d) La risoluzione delle obbligazioni può avvenire

ex tunc, cioè per una causa inerente all'obbligazione fino
dall'origine , come, per esempio, nelle obbligazioni con con-
dizione risolutiva , sia tacita , sia espressa , nella ricompra
della cosa venduta , oppure ex nunc, cioè per una causa
posteriore alla costituzione della obbligazione , come , per 151
esempio , nella revoca d'una donazione per inofficiosità , o

per sopravvenienza di prole al donante , o per ingratitudine
del donatario , e nell'esercizio dell'azione pauliana . Nell'un
caso e nell'altro la risoluzione ha per naturale suo effetto
l'estinzione dei diritti che terze persone avessero per av-
ventura acquistati da colui contro cui la risoluzione viene

accordata sulla cosa formante oggetto della obbligazione .
Imperocchè sono dettati dall'universale giurisprudenza :
nemo plus juris ad aliam transferre potest quam ipse habet
(L. 54, D. de reg. jur.) , resoluto jure dantis , resolvitur et
jus concessum . Può darsi però che , pur convenendo in questi
generali principii , le legislazioni discordino in certi casi
rispetto alla estensione ed alle condizioni della estinzione del
diritto del terzo acquirente in seguito alla risoluzione , ed
ove tali differenze riscontrinsi fra la legge sotto il cui im-
pero venne posto in essere il primo negozio risolubile , e
quella sotto il cui impero venne posto in essere il secondo
negozio giuridico che viene a risolversi in virtù della riso-
luzione del primo , oppure quella sotto il cui impero viene
richiesta la restituzione della cosa , sorge la quistione tran-
160 PARTE TERZA
sitoria , con quale di queste tre leggi si debbano quei punti

regolare .
Per risolvere tale quistione conviene anzitutto distin-
guere due ipotesi differenti . Può darsi , cioè , che la legge,
sotto il cui impero venne posto in essere il primo negozio
risolubile , accordi alla risoluzione di questo negozio , effetto
sui terzi acquirenti , e questo effetto sia negato invece , op-
pure accordato a condizioni meno vantaggiose , o dentro
limiti più ristretti , dalla legge sotto il cui impero venne posto
in essere il secondo negozio , da cui il terzo ripete il suo di-
ritto , oppure dalla legge sotto il cui impero viene proposta
contro il terzo acquirente la rivendicazione della cosa . Può
darsi l'ipotesi inversa alla precedente , cioè che l'effetto sui
terzi acquirenti venga per la prima volta accordato , oppure
152 venga reso più vantaggioso , o più esteso , dalla legge sotto
il cui impero venne posto in essere il secondo negozio ,
oppure dalla legge sotto il cui impero viene rivendicata
la cosa .
Nella prima ipotesi , noi opiniamo che la legge da appli-

carsi sia quella sotto il cui impero venne posto in essere
il primo negozio risolubile . Invero , essendo il diritto alla
risoluzione , per qualunque titolo , di un negozio giuridico
qualunque , acquisito , come sopra dimostrammo ( p . 139
e segg. ) , fin dall'origine del negozio stesso , ed essendo
evidentemente la efficacia della risoluzione in confronto
dei terzi un elemento sostanziale di quel diritto , ove ed in

quanto l'ammetta la legge sotto il cui impero il diritto me-
desimo venne acquistato , ne segue che di tale efficacia si
debba in ogni tempo giudicare secondo quella legge . Giu-
dicare del punto in quistione secondo un'altra legge qua-
lunque posteriore , specialmente secondo quella sotto il cui
impero viene promossa contro il terzo l'azione di rivendi
cazione della cosa dopo la risoluzione del negozio , sarebbe

contrario al principio tante volte rammentato nel corso di
quest'opera, che dell'azione non si può giudicare se non con

quella stessa legge, con cui si giudica del diritto fatto va-
lere in giudizio , ogniqualvolta l'azione è conseguenza di un
diritto acquisito . Venendo ad un'applicazione , si deve, per
esempio, ritenere che una donazione fatta a due sposi , o
ad uno di questi , colla clausola della riversibilità , e per
questo motivo risoluta dopo l'attuazione del Cod . Nap . , o
del Cod . civ. it. , trarrà seco anche l'estinzione dell'ipoteca
dotale accordata dal donatario sui beni donati , ad onta
della contraria disposizione di quei due Codici (Cod . Nap . ,

art. 952 ; Cod . civ . it. , art. 1072) , se la donazione è stata
per avventura posta in essere vigendo una legislazione ,
come sarebbe , per esempio , l'austriaca , in cui non trovasi
sancita siffatta limitazione all'effetto della riversione delle
donazioni sui terzi .
Nella seconda ipotesi , può parer sulle prime necessaria 153

una sottodistinzione . Possono sembrar cioè casi di indole
diversa, e da regolarsi differentemente , l'essere più vantag-

giosa a chi domanda la risoluzione , la legge sotto il cui im-
pero venne posto in essere il secondo negozio , oppur quella
sotto il cui impero viene rivendicata la cosa del terzo acqui-
rente . Nel secondo caso , e non nel primo , può parere che
la legge nuova non sarebbe retroattiva senza ingiustizia ,

perchè , mentre coll'acquisto fatto vigendo una data legge
sembra che il terzo abbia acquistato altresì il diritto di non
essere trattato più svantaggiosamente in virtù d'una legge
posteriore , non pare invece che egli possa accampare
per quel titolo il diritto di essere trattato più vantaggio-
samente. Ma codesta apparenza facilmente svanisce , e
l'esposto ragionamento scorgesi difettoso al riflettere che ,
se soltanto nel momento in cui venne conchiuso il se-
condo negozio , il terzo acquirente poteva altresì acquistare

diritti rispetto all'estensione ed alle altre condizioni dell'ef-
fetto della risoluzione del primo negozio a di lui riguardo ,
162 PARTE TERZA
in quel momento però il suo autore aveva già acqui-

stato per sè, e quindi trasmesso a lui , il diritto che la
estensione e le condizioni di quell'effetto non potessero
essere rese maggiori e più sfavorevoli per lui medesimo ,
di quello che fosse stabilito dalla legge vigente quando il
primo negozio venne posto in essere, e il rispetto di questo
diritto suo formava una tacita condizione dell'acquisto
del terzo . Imperocchè , se chi ha ottenuta la risoluzione
del primo negozio , agisce poi in rivendicazione contro il
terzo acquirente , questi può certamente chiamare garante
dell'evizione il suo autore , ma, se costui dovesse tenere
indenne il terzo acquirente in un caso in cui non l'avrebbe
dovuto secondo la legge sotto il cui impero venne posto in
essere il primo negozio , e contemporaneamente la causa di
risoluzione , potrebbe certamente lagnarsi di ingiusta re-
troattività a danno del diritto quesito a lui pure , e non
soltanto all'altro contraente che si giovò della causa riso-

154 lutiva, in virtù di quel primo negozio , e a termini della
legge vigente nel giorno in cui il medesimo venne posto in
essere.
Conseguentemente i due suddistinti casi devono es-
sere trattati egualmente , e nel secondo non meno che nel

primo , l'estensione e le condizioni dell'effetto della risolu-
zione di una obbligazione rispetto ai terzi acquirenti de-
vono sempre desumersi dalla legge vigente nel giorno in
cui venne posto in essere il primo negozio risoluto . Se ,
per esempio , venisse abolita la citata disposizione dei Co-
dici Napoleone e italiano circa i limiti dell'effetto della re-
versione delle donazioni rispetto all'ipoteca dotale , per av-
ventura accordata dal donatario sul fondo donato nel
contratto di matrimonio , tale abolizione non potrebbe gio-

vare retroattivamente a chi avesse fatta una donazione
di tal genere allorquando siffatta disposizione era in

vigore .
Abbiamo detto che anche le condizioni più o meno van-
taggiose a chi domanda la risoluzione di un'obbligazione ,

onde rivendicare dai terzi la cosa formante oggetto della
obbligazione , devonsi desumere dalla legge vigente nel
giorno in cui venne posta in essere l'obbligazione risolu-
bile. Questa proposizione non si può riferire certamente a
condizioni meramente formali , essendo principio inconte-
stabile che una legge nuova può imporre nuove formalità
di conservazione anche a diritti anteriormente acquistati .
Neppure essa può riferirsi ai termini prescrizionali , i quali
possono venire allungati o abbreviati da una legge nuova ,
secondo i principii esposti nella Parte Prima di quest'opera
(Vol. I , p . 360 e segg.) . Essa vuol essere riferita a tutte le
condizioni dell ' esercizio dell'azione di risoluzione , qua-
lunque siano , le quali possano influire sull'estensione del-
l'effetto di questa risoluzione sui terzi acquirenti . Se , per
esempio , una legge , come l'art . 958 del Codice Napoleone

e gli art . 1080 , 1088 , 1235 , 1511 , 1553 , 1787 del Codice
civile italiano , dispone che in certi casi la risoluzione di
un contratto , avente per oggetto un immobile , non possa 155
avere effetto sui terzi che abbiano acquistato qualche di-
ritto sull'immobile stesso prima della trascrizione della
domanda di risoluzione , si può domandare se una tale di-
sposizione si applichi anche ad acquisti fatti da terzi an-
teriormente all'attuazione di leggi siffatte. E noi rispon-
diamo negativamente ; imperocchè quei terzi sapevano di
correre l'eventualità della risoluzione del diritto del loro
autore, e della conseguente risoluzione del loro proprio di-

ritto. Ma ad acquisti fatti da terzi posteriormente all'attua-
zione delle dette leggi , queste s'applicherebbero certamente ,
perchè, come già notammo nella Parte Generale (Vol . I ,

p. 330), sono leggi relative alla conservazione dei diritti , e ,
come tali , reggono non meno i contratti risolubili già posti

in essere, che quelli che verranno posti in essere in seguito ,
164 PARTE TERZA
rispetto agli oggetti loro che totalmente si avverino durante

l'impero delle leggi moderne . Il legislatore italiano però
nelle disposizioni transitorie civili del 1865 (art . 34 ; Vol . I
di q . op . , p . 120 , i . n . ) non applica l'art. 1933 del Codice
civile italiano agli atti posti in essere sotto l'impero di leggi
anteriori , le quali non facessero dipendere la efficacia sui

terzi delle risoluzioni degli atti da nessun'altra formalità
estrinseca e posteriore agli atti medesimi , senza fare distin-
zione fra gli acquisti dei terzi anteriori , e quelli posteriori
all'attuazione del Codice medesimo .
ad e) Oltre alle risoluzioni dei negozi , anche gli annulla-

menti producono effetti sui terzi , e questi effetti , al pari di
quelli delle risoluzioni , appartengono agli effetti indiretti
delle obbligazioni . Annullato un negozio per una causa qua-
lunque di nullità , il principio : nemo plus juris , etc. fa sì

che anche i diritti accordati dall'acquirente a terze persone
prima della domanda di annullamento , sulla cosa formante

oggetto dell'obbligazione nulla, rimangono nulli , e la cosa
156 possa essere ripetuta dai terzi , come lo può dal primo
acquirente . Tutte le legislazioni convengono in questo ge-
nerale principio , ma differiscono fra di loro circa l'esten-
sione e le modalità , o condizioni estrinseche dell'effetto
dell'annullamento rispetto ai terzi acquirenti . La regola
transitoria da seguirsi in proposito è per noi questa , che

tanto l'ammissibilità , quanto l'estensione dell'effetto del-
l'annullamento delle obbligazioni rispetto ai terzi , devonsi
determinare secondo la legge vigente nel giorno in cui
venne posto in essere il negozio nullo . Nè vi ha qui luogo
a far distinzione fra acquisti di terzi , anteriori o posteriori
all'azione di nullità , come si fece dianzi rispetto all'azione
di risoluzione , per sottoporre i secondi acquisti e non i
primi ad una legge nuova , che per avventura faccia dipen-
dere l'effetto dell'azione sui terzi da una nuova formalità .
Imperocchè non è neppure concepibile che il legislatore

imponga condizioni formali di sorta all'esercizio dell'azione
di nullità, come ne impone all'esercizio dell'azione di riso-
luzione, ed infatti non ne impone alla prima il Codice civile
italiano , che pure ne impone alla seconda (v . pag . prece-

dente) . La nullità di una obbligazione , sia puranco invali-
dità soltanto , cioè abbia bisogno di essere fatta valere
mediante azione o eccezione , è affatto differente dalla riso-
lubilità . Quella è inerente non solo , ma esistente nell'obbli-
gazione fino dall'origine ; questa è inerente soltanto , e non
esiste se non dopo che siasi avverata una data eventualità ;
conseguentemente tutti quanti gli effetti di quella , siano
fra i contraenti soltanto , siano in confronto dei terzi , sono
dati anche essi coll'obbligazione , e immedesimati con
questa fin dall'origine sua, sicchè in ogni tempo devono
essere dalla legge dell'obbligazione pienamente ed esclu-
sivamente regolati .
Può darsi altresì che , mentre la legge sotto il cui impero

il negozio nullo venne posto in essere, attribuiva ad una
causa di nullilà carattere reale, come per es. il Diritto
Romano alle nullità ipso jure, quali l'errore essenziale e il 157
dolo malo , invece la legge sotto il cui impero viene pro-
mossa quell'azione , non le attribuisca siffatto carattere .
Ma di questo argomento terremo parola ragionando dei

contratti .
CAPITOLO XIII .
Degli effetti improprii delle obbligazioni.
Hanno speciali attinenze colla dottrina della retroattività

delle obbligazioni , le considerazioni generali da noi fatte
nella Parte Prima di quest'opera (Vol . I , pag . 298 e segg . )
intorno alle conseguenze improprie dei diritti quesiti . Ciò
perchè la massima parte dei diritti quesiti rispondono ad
166 PARTE TERZA
obbligazioni , ed hanno per origine le fonti stesse delle

obbligazioni.
Applicando quelle generali considerazioni non dobbiamo
qui dunque osservare che non sono vere e proprie conse-

guenze o effetti delle obbligazioni , da regolarsi colla legge
del tempo in cui queste vennero costituite, nè i mezzi di
prova delle medesime , nè le norme della procedura per
farle valere in giudizio , nè la trasmissibilità loro agli eredi
del creditore o del debitore . Di quest'ultimo punto noi
abbiamo già avuto occasione di ragionare più sopra (vedi
pag. 138 ) ; degli altri due ci riserviamo di trattare in
un'altra parte di quest'opera .

Sono pure improprii effetti delle obbligazioni , come già
osservammo nel detto luogo della Parte Prima , le modifi-
cazioni dello stato personale di un dato individuo , per
avventura cagionate da un dato rapporto obbligatorio , fra
quell'individuo ed un altro intercedente . Ed anche sono a
dirsi tali i diritti reali , costituiti per mezzo e virtù di un'
dato rapporto obbligatorio , in quanto si ha riguardo agli
158 effetti di quei diritti verso i terzi , alle condizioni formali e
ai modi del loro esercizio , anzichè alla loro sostanza (vedi
sopra, pag. 10 ) . Onde giustamente ebbe a sentenziare la
Corte d'appello di Firenze , 12 marzo 1869 ( 1 ) , che il pri-

vilegio universale sui mobili , conferito dal diritto toscano
alla dote , può essere esercitato anche dopo l'attuazione del
Codice civile italiano , e la Cassazione di Torino dichiarò
con sentenza 9 febbraio 1871 ( 2) , che il diritto ipotecario

acquistato mediante convenzione , non può venire sostan-
zialmente immutato da una legge posteriore.
Non sono poi neppure effetti improprii di diritto reale
delle obbligazioni , quei diritti reali che la legge crea essa

stessa per occasione soltanto di precedenti rapporti obbli-
( 1 ) A. G. , ш , 2, 27.
(2) M. T., 1871 , 214.
gatorii, cioè in virtù di uno stato di fatto , procedente da

tali rapporti. Onde noi non conveniamo colla Corte di Ve-
nezia, 30 maggio 1877 , che la servitù di passaggio , accor-
data dall'art . 595 del Codice civile italiano a pro del fondo
chiuso , sui fondi circostanti , non si possa applicare a fondi

chiusi in virtù di permute , vendite o divisioni poste in
essere sotto una legge anteriore . Imperocchè il detto arti-
colo accenna bensì questi contratti come cause della chiu-
sura di un fondo , ma la servitù suddetta , che esso stabi-
lisce, non è meno per ciò un diritto di per sè stante , anzichè
un vero e proprio effetto nuovo di quei contratti .
Sono invece improprii effetti di un'obbligazione , e non
quindi sottoposti alla legge stessa , sotto il cui impero questa
è stata costituita , quegli effetti che piuttosto provengono
sia dal concorso o conflitto fra una data obbligazione ed
un'altra , sia dal servire una data obbligazione di occasione
e di oggetto ad un'altra nuova . E qui prendiamo occasione
a ragionare di questi due altri argomenti , sia onde preci- 159
sare sempre più il concetto del vero e proprio diritto que-
sito obbligatorio , sia onde procedere oltre con qualche
ordine nella completa trattazione del diritto transitorio
delle obbligazioni .
CAPITOLO XIV .
Continuazione.
Delle obbligazioni collidenti -Della compensazione

e della confusione in particolare.
Fra le varie specie di concorsi o collisioni di distinte

obbligazioni , noi prendiamo qui a considerare : a) il cosi-
detto concorso di cause lucrative , b) la compensazione ,
c) la confusione . Nel primo caso la relazione fra le distinte

obbligazioni ha per effetto in Diritto Romano di ridurre
168 PARTE TERZA
tutte le obbligazioni ad una sola . Nel secondo e nel terzo

caso la relazione ha per effetto , in tutte le legislazioni ,
l'estinzione di tutti i crediti e di tutte le obbligazioni . E
tali effetti sono propriamente dovuti alla relazione fra le

parecchie distinte obbligazioni , e non già alle obbligazioni
singole, di ciascuna delle quali si può dire tutt'al più , che
porge occasione a quel finale giuridico risultato .
Nel Diritto Romano ( arg . § 6 , I. de leg.; L. 66 , § 1 , 3 ,
D. de leg., 11 ) il concorso di cause lucrative , come per es.
di parecchi legati in un medesimo o in diversi testamenti ,
o di un legato e di una donazione , quando tutte queste

obbligazioni abbiano per oggetto la stessa species , fa sì
che la cosa promessa non possa essere pretesa nè pagata
che una volta sola . Ciò vuole la logica interpretazione dei
titoli gratuiti o lucrativi , che deve essere restrittiva , non
160 estensiva , affinchè lo scopo della disposizione sia raggiunto .
Non è però impossibile che altre legislazioni dispongano
diversamente. Che se due legislazioni differenti su tal punto
si succedano , come si dovrà regolare l'effetto del concorso
di che si tratta ? Noi crediamo doversi applicare la legge
vigente allorquando il concorso si verifica , e quindi la
legge vigente allorquando viene perfezionato ogni singolo
titolo lucrativo , posteriore al primo , oppure la legge vigente
allorquando tutti i titoli lucrativi vengono contemporanea-
mente perfezionati . Per decidere poi se e quando una data
causa lucrativa sia stata posta in essere efficacemente , o
perfezionata , la legge da seguirsi è additata dagli speciali
principii transitori che la concernono . Così per es . , se
trattasi di un acquisto basato su di un testamento , lo si
considererà compiuto , in ordine al suo effetto , alla morte
del testatore , mentre gli acquisti inter vivos si intenderanno
posti in essere efficacemente , o perfezionati , non appena
si è compiuto il fatto acquisitivo da cui ripetono la loro

origine.
La compensazione è l'estinzione di due obbligazioni reci-

proche fra le medesime persone , per il fatto di questa rela-
zione di reciprocità , che tra esse obbligazioni intercede .
Tutte le legislazioni ammettono siffatto principio , purchè i
crediti da compensarsi abbiano certi requisiti , ma differi-
scono nel fissare il tempo in cui la compensazione si av-
vera, e nello stabilire i requisiti dei crediti che si compen-
sano . Talune legislazioni , ed anzi la maggior parte , e per
esempio , il Codice civ. austriaco (§ 1438 ) , il Codice Nap .
(art. 1290) , e il Cod . civ . it . (art . 1286 ) , statuiscono che
la compensazione si operi ipso jure, per il solo fatto della
coesistenza dei crediti reciproci , e senza aspettare che l'uno
o l'altro dei debitori convenuti eccepisca all'attore il proprio
credito verso di lui . Nel Diritto Romano invece , mentre si
ammette generalmente che la compensazione non abbia
luogo nei judicia stricti juris se non ope exceptionis , cioè me- 161
diante l'exceptio doli, si disputa invece grandemente , se nei
judicia bonae fidei accada nello stesso modo , oppure ipso
jure. Quest'ultima opinione , che sembra aver per sè parecchi
testi (arg . L. 4 , C. de compensat .; L. 4 , 10 , 21 , D. eod. tit.;
$ 30 , I. eod. tit .) , e fu preferita da Martino , prevalse nel-
l'antica interpretazione , e poscia nella giurisprudenza mo-
derna , dalla quale passò nella generalità dei codici con-
temporanei . L'opinione contraria , difesa da Azone , ma
poscia dimenticata , fu ripresa a sostenere dalla generalità
dei romanisti odierni , specialmente tedeschi (v . Vangerow ,
Vol . III , pag . 384) . Quanto poi ai requisiti dei crediti da
compensarsi , mentre tutte le legislazioni statuiscono che
la compensazione non accada se non fra crediti di danaro ,
o di cose fungibili della stessa specie , non sono invece
concordi circa il requisito della liquidità , cioè dell'essere
ambedue i crediti certi e puri , e determinati nel loro am-
montare, al momento in cui si compensano. La maggior
parte delle legislazioni odierne , e , fra le altre , l'austriaca

170 PARTE TERZA
(§ 1439) , il Cod . Nap . (art . 1291 ) , e il Cod . civ . it . (arti-

colo 1287 ) non ammettono compensazione se non fra cre-
diti liquidi , nel Diritto Romano invece coloro i quali riten-
gono che la compensazione accada soltanto ope exceptionis,
sono divisi d'opinione su quel punto , interpretando la
L. 14 , § 1 , C. h . t. Taluni ritengono che la liquidità dei
crediti si richieda soltanto se l'eccezione del dolo venga
accampata nel corso del processo , e non già se quella

eccezione si accampi nella stessa contestazione della lite.
Altri opinano invece che anche in quest'ultimo caso la
compensazione possa eccepirsi di un credito non liquido,
salvo il provarlo e il determinarlo nel corso del processo ,
purchè tale accertamento non sia troppo intricato e lungo.

Se ora differiscono per avventura su uno dei suaccennati
punti la legislazione vigente allorquando i due crediti reci-
proci diventarono coesistenti , e quella vigente nel giorno

162 in cui uno di tali crediti venga per avventura fatto valere,
quale delle due legislazioni dovrà seguirsi di preferenza ?
Egli è evidente che , se la legislazione sotto il cui impero
i due crediti reciproci diventarono coesistenti , ammetteva
la compensazione ipso jure, è questo un fatto compiuto ,
che nessuna legge nuova può rescindere . Epperò in tale
caso anche i requisiti dei crediti che si compensarono,
devono essere giudicati secondo la legge sotto il cui impero
la compensazione è accaduta , o i due crediti reciproci
diventarono coesistenti . Che se la legge , sotto cui questa
coesistenza avverossi , non ammetteva la compensazione

ipso jure, ma ope exceptionis , una legge posteriore può dar
luogo a due ipotesi differenti . O questa legge statuisce che
la compensazione si compia ipso jure, e in tal caso i crediti
reciproci, che non avevano ancor dato occasione ad ecce-
zione di compensazione , prima che la nuova legge venisse
attuata , si devono ritener compensati , e quindi estinti ipso

jure, nel primo giorno in cui la legge nuova entrò in vigore.
Imperocchè in tal caso la coesistenza dei crediti reciproci ,

che non ebbe conseguenza alcuna sotto l'impero della
legge anteriore , può benissimo venir considerata dalla
nuova legge come un fatto compiuto sotto il suo impero ,

e quindi produrre ora il suo effetto , se prima non lo pro-
dusse. Oppure la legge nuova segue il principio della legge
anteriore , e la compensazione viene eccepita durante il
suo impero , e in tal caso i requisiti dei crediti che si com-
pensano devono essere giudicati secondo la legge vigente
nel giorno in cui quella eccezione viene adoperata . Non si
può invero immaginare diritto quesito a muovere l'ecce-
zione in discorso, nei termini e nei modi additati da una
legge anteriore qualunque. La compensazione , come di-
cemmo, non è vero e proprio effetto o conseguenza di nes-
suno dei crediti compensati , ma è l'effetto di un fatto ,
distinto da essi tutti singolarmente presi , cioè della loro
coesistenza e della loro reciprocità . Or bene codesto fatto , 163
allorchè la compensazione accade ipso jure, si avvera non

appena viene acquistato il diritto posteriore , reciproco al-
l'anteriore ; quando essa accade ope exceptionis , si reputa
avverarsi all'atto in cui lo si adduce colla eccezione di
compensazione . Nel secondo caso , come nel primo , essendo

la compensazione veramente un fatto acquisitivo di un
diritto, cioè del diritto di ognuno dei debitori di ritenersi
liberato , deve essere regolata , alla pari di tutti i fatti acqui-
sitivi (v . Vol . I di q . o . , p . 222) , secondo la legge sotto il
cui impero si è compiuta . Di tal guisa , l'eccezione della
compensazione , al pari di tutte le altre eccezioni di merito ,
e conformemente ad una precedente nostra osservazione
(vedi sopra , pag . 119) , non subisce mai una regola diffe-
rente da quella del fatto su cui si fonda ; se non che in
talune legislazioni , come dicemmo , il fatto , che serve di
base all'eccezione di compensazione , si reputa accaduto
nel giorno stesso in cui viene accampato.
172 PARTE TERZA
Che se la compensazione di un credito mediante un cre-

dito posteriore reciproco , fosse stata anticipatamente esclusa
dal titolo stesso , su cui il primo credito riposa , non è
dubbio , come osserva Heuberger (loc . cit. , p . 63) , che sif-
fatto patto , permesso dalla legge del tempo in cui venne
stipulato , dovrebbe in ogni tempo venire rispettato .
Concordano in sostanza colla esposta dottrina l'opinione
di Theodosiades (p . 175 ) , Heuberger (loc. cit. , pp . 54 , 63 , 64,
112) , Pfaff e Hofmann ( p . 188 ) ; Kalindero ( p . 133 ) invece
afferma che una legge nuova , la quale allargasse l'appli
cazione della compensazione oltre i casi contemplati dal
Cod . Nap . , non potrebbe applicarsi al conflitto fra crediti
sorti anteriormente , e crediti sorti posteriormente all'at
tuazione di questo Codice ; la quale opinione noi abbiamo
poc'anzi rifiutata .
164 Anche nella confusione , causa di estinzione delle obbli-

gazioni , è a ravvisarsi una collisione fra due distinte obbli-
gazioni, che si vengono a riunire in un medesimo subbietto;
la quale riunione può accadere per differenti titoli , sia

mortis causa, sia inter vivos. Ora per comprendere come si
debba questa causa di estinzione delle obbligazioni regolare
dal punto di vista transitorio , bisogna premettere una con-
siderazione. La confusione delle qualità di debitore e di
creditore in una medesima persona , è un fatto giuridico di
per sè stante , da non confondersi col suo effetto , che è
l'estinzione della obbligazione . Quel fatto invero si identi-
fica in un rapporto giuridico ben determinato , come p . es . ,
in una successione mortis causa , oppure in una cessione di
crediti inter rivos , in virtù dei quali rapporti giuridici la
qualità di creditore o di debitore passa da un individuo ,
fisico o morale , in un altro . Conseguentemente , o si tratta
di decidere se la confusione della qualità di debitore e di
creditore esista in una data persona , e questa quistione
deve essere decisa conformemente alla legge vigente nel

giorno in cui venne posto in essere il fatto da cui la con-
fusione si fa derivare . O si tratta di decidere se , in virtù
di avvenuta confusione , un credito o debito siano estinti ,
e in quale estensione lo siano , e questa quistione devesi
decidere secondo la legge vigente nel giorno in cui il cre-
dito e il debito vennero posti in essere , alla pari di tutte le
altre questioni intorno alla durata e alla perdita dei diritti
quesiti .
Veniamo ad esempi . Un creditore adisce beneficiaria-
mente l'eredità del debitore ; se ed in quanto questa adi-
zione importi separazione del patrimonio dell'erede da
quello del de cujus, e quindi della qualità di creditore da
quella di debitore , devesi di certo decidere secondo la
legge successoria vigente allorquando vien fatta l'adizione
beneficiaria. Questa adizione invero , e , prima ancora, la
successione del creditore al debitore , è un fatto del tutto 165
estraneo al rapporto di credito e debito , benchè su questo
rapporto possa influire . È fatto estraneo a questo rapporto ,
precisamente come il caso fortuito , che danneggia la cosa
dovuta, e che pure può influire sul rapporto obbligatorio ;
se non che il decidere se la cosa sia perita o no , in tutto
o in parte , è quistione di fatto , e non da risolversi con
principii di diritto . Che se è ammessa la confusione delle
qualità di debitore e di creditore in una medesima persona,
in virtù di successione ereditaria del creditore al debitore ,
e trattasi di sapere quanto il creditore possa tuttavia pre-

tendere da altri debitori , coi quali per avventura il de cujus
era solidariamente obbligato , la quistione si deve risolvere
secondo la legge sotto cui il credito è sorto . Ciò per il
principio generale che degli effetti anche indiretti delle
obbligazioni , cioè dell'influenza esercitata su di esse da

eventualità insorte durante la loro esecuzione , si deve deci-
dere secondo la legge sotto il cui impero le obbligazioni
174 PARTE TERZA
vennero costituite . Vi ha invero una perfetta analogia fra

quel caso e il caso della risoluzione , della evizione , ed altri
casi , trattati nei precedenti capitoli .
Posto che il fatto giuridico della confusione devesi rite-
nere esistente o no a termini della legge vigente nel giorno
in cui lo si pretende accaduto , ne consegue naturalmente
che secondo la medesima legge devesi pur decidere se ed
in quali casi la confusione , una volta accaduta , possa risol-
versi e cessare . Valgono qui per la confusione , considerata
come rapporto giuridico a sè , i generali principii transitori
intorno alle risoluzioni . Per conseguenza devesi con quella
legge decidere se il credito o il debito , una volta estinto in
virtù della confusione , si ripristini in virtù della risoluzione
di questa. Così per es . , ritolta l'eredità all'erede per titolo
di indegnità , imperando una legge la quale , come il Diritto
Romano (arg . L. 8 , 7 , D. de his quae ut indign. aufer.) , non

166 ammetta che in tal caso rinascano le azioni dell'erede,
rimarranno estinti questi crediti , quantunque l'adizione e

la confusione siano accadute vigendo una legge , la quale,
come il Codice Napoleone (v . Larombière , op . cit . , Vol . II ,
pag. 402 , n. 15 ) , ammetta il principio contrario ( 1 ).
( 1 ) Mancano generalmente nei Codici disposizioni positive generali in-

torno alla risoluzione della confusione. Nel Diritto Romano abbiamo la L. 2,
§ 18, D. de hered . vend. , relativa alla vendita dell'eredità fatta dall'erede,
che prima di essere tale era creditore del de cujus . Nel Cod . Nap . (art. 2077)
e nel Cod. civ. it. (2017) abbiamo articoli concernenti il rilascio che il terzo
possessore fa del fondo ipotecato, sul quale, prima di acquistarlo, aveva
egli pure un diritto d'ipoteca. La giurisprudenza ha cercato di supplire al
difetto di principii legislativi , col canone : obligatio, semel extincta, non revi-
viscit, nisi causa justa subsit, ex qua aequitas subveniat .
CAPITOLO XV .
Continuazione.
Delle obbligazioni connesse Della novazione

e della delegazione in particolare.
La connessione , non semplice colleganza fra obbligazioni

distinte e successive , di cui parlavamo poco sopra (p . 158 ) ,
quella connessione per cui l'obbligazione anteriore serve

in pari tempo di occasione e di oggetto alla posteriore , è
di duplice natura . Altra è connessione a) per cui l'obbliga-
zione posteriore fa cessare l'anteriore ; altra è connessione
b) per cui l'obbligazione posteriore succede o accede all'an-
teriore senza distruggerla . Della prima specie sono esempi :
la novazione , la transazione , la remissione ; della seconda :
la cessione , la fideiussione .
Nell'una e nell'altra specie di connessioni , le seconde

obbligazioni hanno bisogno , per esistere , di un nuovo atto 167
di ambedue , o di una delle persone fra le quali intercedono
le obbligazioni prime , la quale circostanza è propriamente
sintomo dell'essere le une estrinseche affatto alle altre , e
con queste soltanto occasionalmente collegate . Ciò non
toglie per altro , ed importa bene osservarlo , che le obbli-
gazioni seconde possono talvolta aver radice nello stesso
titolo da cui emanano le prime , oppure da quel titolo essere
escluse , come se per es . in un contratto sia stata pattuita

una delegazione avvenire , o sia stata divietata una futura
cessione.
Questa distinzione fra gli effetti delle obbligazioni e quelli
dei titoli su cui queste riposano , da noi già accennata in

una precedente occasione (v . sopra , pag . 84 ) , e che ricor-
rerà nuovamente nel seguito di questi studi , ci pare di
176 PARTE TERZA
molta importanza nella dottrina transitoria degli effetti

delle obbligazioni , perchè conduce a distinzioni e dottrine
ben determinate , in una materia che è stata finora occa-
sione a tanti equivoci e principii inesatti . Invero l'essere
nel titolo di una obbligazione prestabilito che a questa ne
succeda, o non ne possa succedere un'altra , affatto nuova
e distinta , benchè sul medesimo oggetto della prima , pro-
duce ben differenti risultati di quello che una connessione

virtuale fra due successive obbligazioni , ed appunto fa sì
che tra quelle due obbligazioni , radicate in un medesimo

titolo originario , non siavi che una semplice connessione,
estrinseca ed occasionale . Se , per esempio, una delle se-
conde obbligazioni di cui ragioniamo , vien posta in essere

mentre non lo avrebbe dovuto in virtù del titolo su cui
anche la prima riposa , essa non è perciò nulla , appunto

perchè è obbligazione distinta dalla prima , ed anche perchè
ai terzi che intervengono in essa non può opporsi il divieto
che ostava a chi contrasse con loro . Ciò non patisce ecce-
zione se non rispetto a divieti apparentemente contrattuali ,
ma in realtà aventi la loro radice piuttosto in una perso-
168 nale condizione o incapacità di disporre . Che se nelle

connessioni fra distinte obbligazioni , di cui andiamo discor-
rendo , sia implicita in qualche caso l'osservanza o la vio-
lazione dell'obbligo o del divieto , cui uno dei contraenti
già anteriormente sottostava , di far susseguire alla prima
obbligazione la seconda , di tale obbligo o divieto si deciderà
certamente secondo la legge in cui venne posto in essere,

cioè secondo la legge medesima che serve di regola anche
all'obbligazione prima , poichè il titolo su cui questa riposa
è pure il titolo di quelli . Ma s'intende bene che quella legge
verrà applicata unicamente per determinare l'esistenza
dell'obbligo o del divieto , e gli effetti dell'inosservanza di
questo divieto fra gli originari contraenti medesimi , non
già per regolare il contenuto e gli effetti della seconda
obbligazione, la quale non esiste per virtù immediata del

titolo da cui fu resa necessaria . Se per avventura venne
pattuito in origine che, non facendosi succedere la seconda
obbligazione alla prima, uno dei contraenti di questa dovrà

un certo risarcimento allo stipulante , questo risarcimento
si riguarderà come effetto eventuale della prima obbliga-
zione , da regolarsi certamente secondo la legge da cui essa
obbligazione è regolata, giusta le cose precedentemente
esposte.
Veniamo ora a considerare partitamente i principali
esempi di ciascuna delle suddistinte specie di connessioni
fra obbligazioni distinte.
La novazione , quale sostituzione di una obbligazione
nuova ad una obbligazione preesistente , e in pari tempo
estinzione di questa obbligazione, è un fatto giuridico di
per sè stante , a cui l'obbligazione anteriore non ha servito
che di occasione , epperò deve essere regolata e giudicata
intieramente secondo la legge sotto il cui impero venne
posta in essere . Quando si debba intendere costituita una
novazione , quali effetti debba questa produrre , e tutte le
più speciali quistioni , sia di capacità , sia di forma , sia di 169
diritto materiale , comprese in quelle due più generali ,
devono essere giudicate secondo quella legge .
Distinguono i giureconsulti la novazione volontaria dalla
necessaria. Quest'ultima è racchiusa nella contestazione

della lite , per cui i litiganti sono obbligati a rispettare la
sentenza del giudice , il quale obbligo viene sostituito a
quello originario , per cui è surta e su cui verte la lite . A
tutti è noto che la novazione necessaria ebbe nel Diritto
Romano una storia , e che coll'andar del tempo si attenuò

in parecchi punti l'antico rigoroso suo effetto di vera con-
sumazione dell'obbligazione primitiva . Or bene , di fronte
alla possibilità di differenze nelle legislazioni intorno a tale
argomento , non è senza pratica opportunità l'osservare che
178 PARTE TERZA
gli effetti della novazione necessaria si devono giudicare

secondo la legge vigente nel giorno in cui la contestazione
della lite è accaduta.
La novazione volontaria , sia reale , sia personale , deve

essere rivestita di certi requisiti . Quali siano questi , e se
siano stati debitamente osservati , si deve decidere secondo
la legge vigente nel giorno in cui la novazione venne posta

in essere. Con questa legge per es . si deve decidere del-
l'ammissibilità della novazione tacita , che era ammessa
nel Diritto Romano prima della L. 8 , C. de novation ., e

che lo è pure nella maggior parte dei Codici moderni , come
per es. nel Cod . Napoleone (art . 1273 ) e nel Cod . civ. it.
(art. 1269 ) , i quali escludono soltanto la novazione presunta .

Fra le varie specie di novazioni vi ha la delegazione di
un nuovo debitore , fatta dal debitore precedente . Quando
la delegazione sia una vera novazione , di guisa che il cre-
ditore non possa , a meno di patto espresso in contrario,
pretendere il pagamento dal primo debitore , ove il debitore
delegato non paghi , differiscono le legislazioni . Alcune ,

come per es. il Diritto Romano (arg . Voet , ad Pand. , 1. 46 ,
tit . 6 , n . 12) , attribuiscono alla delegazione tale carattere ,
170 non appena sia stata concordata fra il delegante, il delegato
e il creditore. Altre legislazioni , come per es. il Cod . Nap .
(art. 1275 ) e il Cod . civ. it. ( art. 1271 ) , non glielo attri-
buiscono, ove il creditore non abbia espressamente dichia-
rato di prosciogliere il delegato dal debito inverso di lui .
Di certo la quistione intorno alla responsabilità del delegato
dovrà essere variamente risoluta , secondo che , nel giorno
in cui la delegazione venne posta in essere , vigeva l'uno o
l'altro degli anzidetti principii . E se vi fossero , o , per dir
meglio , se fossero possibili altre differenze fra le legisla-
zioni circa gli effetti della delegazione , questi effetti dovreb-
bero sempre essere regolati secondo la legge sotto il cui
impero la delegazione venne posta in essere.

CAPITOLO XVI.
Continuazione.
Della transazione e della remissione.
La transazione è anch'essa un nuovo rapporto obbliga-

torio occasionato da preesistenti obbligazioni , e che , es-
sendo appunto perciò affatto distinto da queste , deve , al
pari di queste , essere giudicato secondo la legge vigente
nel giorno nel quale venne posto in essere . Ciò dicasi tanto
rispetto ai requisiti formali e di capacità , quanto rispetto
al contenuto , all'oggetto ed agli effetti della transazione .
Di questo canone generale faremo alcune applicazioni .
Dovrà la transazione ritenersi sostanzialmente una nova-
zione, se posta in essere vigendo il Codice civile austriaco

(§ 1380), od altro che le dia questo carattere , oppure la
si dovrà considerare obbligazione semplicemente connessa
con quella intorno a cui si transige , se posta in essere

vigendo il Cod . Nap . o il Cod . civ . it . , i quali non le attri- 171
buiscono carattere di novazione . E dall'una o dall'altra
premessa verranno importanti differenze negli effetti della
transazione, specialmente rispetto alle obbligazioni acces-

sorie a quelle che diedero occasione alla transazione .
Se si transigette in una causa qualunque di stato vigente
il Diritto Romano ( arg . L. 50 , 63 , C. de transact . ) , oppure
in una qualunque causa di stato , tranne quella della vali-
dità di un matrimonio , vigente il Codice civile albertino
(§ 1382) , la transazione varrà anche di fronte a qualunque
altra legislazione posteriore , mentre sarebbe il contrario
se una tale transazione fosse stata fatta vigendo la legisla-
zione francese (Code de proc . civ . , art . 1004 , 83 ) , o l'italiana
del 1866 (Cod. di proc . civ. , art . 8) . E se una transa-
zione in materia di alimenti futuri venne fatta , vigendo il
180 PARTE TERZA
Diritto Romano , senza l'autorizzazione del pretore (arg.

L. 8 p. , § 2 , D. eod . tit .) , rimarrà nulla sotto qualunque
altra legislazione posteriore , mentre il contrario si dovrebbe
dire se tale transazione fosse stata fatta vigendo il Codice

civ. austriaco ( v. Basevi , Annot. prat. al Cod. civ. austr.,
§ 1383 , n . 4, 6ª edizione , Milano 1859 ) , od altro che l'am-
mettesse . ― Analoghe osservazioni possono farsi rispetto
alla transazione sul contenuto di un testamento . Pel Diritto
Romano (arg. L. 8, D. de transact .) , e pel Cod . civ. austr.

(§ 1383 ) , è nulla la transazione circa il contenuto del testa-
mento, fatta prima che di questo si abbia notizia , sia che
l'opinione dei transigenti intorno a quel contenuto venga
poi o non venga confermata dal fatto . Nel Cod . Nap . e nel
Cod . civ. it. quella disposizione non è ripetuta , ma soltanto
è a ritenersi che una transazione del detto genere potrebbe
venire rescissa in virtù dell'art. 2057 Cod . Nap . e del-
l'art. 1777 Cod . civ. it. , scoprendosi che la opinione dei
contraenti fosse falsa , come è a ritenersi col Troplong (De
la transact. , nn . 145-149 ) che la transazione, fatta in base
a un dato testamento conosciuto , potrebbe venir rescissa
172 in base a un posteriore testamento scoperto dopo. Or bene,

la transazione di cui discorriamo dovrebbe in ogni tempo
ritenersi valida o invalida , secondo che fosse stata fatta
vigendo l'una o l'altra di quelle legislazioni .
Se una transazione possa rescindersi ob noviter reperta,
devesi pur decidere secondo la legge sotto il cui impero
venne stipulata . Se quindi la transazione venne stipulata
vigendo il Diritto Romano (arg . L. 19 , 29 , C. d . t . , L. 4 ,
D. de re judic.) , o il Cod . civ . austriaco (§ 1387 ) , che tale
rescissione non ammettono , non potrà venir rescissa in
virtù di documenti nuovamente scoperti , vigendo il Codice
Nap . ( art . 2057 , i . f. ) o il Cod . civ . it . ( art . 1777 , i . f. ) od
altra legislazione qualunque , la quale in qualche caso am-
metta tale rescissione .
Anche la rescindibilità della transazione per lesione

enorme dev'essere giudicata secondo la legge sotto il cui
impero la transazione venne fatta . Se quindi la transazione
venne fatta per es. vigendo il Diritto Romano , alcuni inter-
preti del quale , come Coccejo (ap . Vangerow, 3 , pag. 353) ,

Thibaut (ib .) e Vangerow (ib .) , opinano che la si possa
rescindere per quel titolo , almeno rispetto al valore della
cosa per avventura data da un transigente all'altro onde
fargli rinunziare alle sue pretese sull'oggetto della contro-
versia, la rescissione potrà essere propugnata con qualche
fondamento anche vigendo il Cod . civ. albertino (§ 1386 ) ,
o il Cod . Nap . (art . 2052 ) o il Codice civ. it . ( art. 1772) ,
od altra legislazione qualunque , che siffatta rescissione
escluda affatto , e soltanto ammetta che si possano cor-
reggere errori di calcolo commessi nello stipulare la
transazione.
La remissione del debito , o rinunzia al credito , è pure

un rapporto obbligatorio , distinto affatto dalla obbligazione
che in tal modo viene estinta , benchè occasionato da questa ;
epperò , secondo il canone fondamentale del gius transitorio
delle obbligazioni , devesi totalmente giudicare secondo la
legge vigente nel giorno in cui venne posto in essere . Ciò 173
dicasi tanto rispetto alla capacità di rinunziare , quanto
rispetto alla forma esteriore , agli oggetti, ed agli effetti
della rinunzia . Rispetto alla forma in particolare , se per es .
la remissione o rinunzia riveste il carattere di una vera e
propria donazione , per essere stata accettata dall'obbligato ,

vi si richiederanno le forme esterne della donazione pre-
scritte dalla legge del giorno in cui essa venne posta in
essere. - Quanto all'oggetto della rinunzia , l'idoneità del
medesimo dovrassi pur decidere secondo quella legge , qua-

lunque esso sia. Coerentemente a questo canone , noi ab-
biamo in altra parte di quest'opera ( Vol . III , pp . 275 , 522.
182 PARTE TERZA
e segg.) propugnato l'opinione che le rinunzie contrattuali

a futura successione si debbano ammettere o no secondo
la legge sotto il cui impero la rinunzia venne fatta , e non

già secondo quella sotto il cui impero la successione si
apre. Fra gli effetti della rinunzia in particolare voglionsi
poi distinguere quelli veri e propri , dagli altri che non sono
tali , ma soltanto risolvonsi in rapporti giuridici occasionati
da essa. Così , per es . , la rinunzia ad una eredità deferita
influisce sulla devoluzione ulteriore di questa , e tale in-
fluenza è differente, secondo che si ammetta o non si am-
metta la rappresentazione di persona viva ; orbene tale
devoluzione non è un vero e proprio effetto , neppure indi-
retto , della rinunzia, e deve essere regolato secondo la
legge sotto il cui impero la successione si apre , non secondo

la legge sotto il cui impero la rinunzia accade (ib .) . Invero
la legge che regola la successione mortis causa non può
essere che una sola , perchè tutti i successori si intendono
tali dal giorno della morte del de cujus , epperò dalla legge
successoria vigente in quel giorno devesi desumere l'effetto
della rinunzia di un successore chiamato , come ne è deri-
vata la vocazione di questo a succedere , e lo stesso suo
diritto di rinunziare. ― Quanto alla risolvibilità della ri-
174 nunzia, sia che questa rivesta , o sia che non rivesta la
qualità di contratto , varranno pure i principii generali pre-
cedentemente esposti intorno alla risoluzione delle obbli-
gazioni (pag. 139 e segg. ) .
Non è certamente mai da confondersi colla remissione
contrattuale di un obbligo , il condono che ne faccia per

nel
avventura la legge . Questo condono si risolve sempre
togliere un effetto giuridico ad una anteriore obbligazione,
ed è disposizione non mai retroattiva , in virtù del generale
principio transitorio in materia di obbligazioni . Onde giu-
stamente la Corte di Genova con sentenza 7 aprile 1874 ( 1 )
(1) Gazz. Giudiz . , XXII , 1 , 283.

dichiarò non essere prosciolti dall'obbligo della cauzione

fideiussoria quei Cancellieri dei Tribunali, che furono no-
minati prima della legge del 1859 , che tale cauzione abolì .
La remissione dell'obbligazione può talvolta essere ac-
compagnata da un simultaneo atto consimile e reciproco
per parte dell'obbligato ; e questo negozio dicesi consenso
contrario . Non è dubbio che, al pari della remissione o ri-
nunzia semplice , il consenso contrario deve essere regolato
dalla legge vigente nel giorno in cui viene posto in essere ,
tanto nei suoi caratteri e requisiti quanto nei suoi effetti .
Ciò osserva pure l'Heuberger (p . 64) .
CAPITOLO XVII.
Continuazione.
Della cessione .
La cessione di un credito è un'obbligazione contratta fra

uno dei contraenti , cioè il creditore ed un terzo cessionario ,
in virtù della quale quest'ultimo sottentra nel diritto del
primo , non appena abbia adempiuto le condizioni imposte

dalla legge. È quindi una nuova obbligazione quella che 175
dalla cessione proviene , l'obbligazione cioè di riconoscere
nel cessionario un successore singolare e inter vivos del ce-
dente , ed è una obbligazione avente per oggetto l'originaria
obbligazione del debitore , e che a questa si sostituisce .

Conseguentemente la cessione si deve totalmente e sempre
regolare secondo la legge, sotto il cui impero venne fatta .
Ciò riconoscono , fra gli altri , Herrestorff (pag . 44) , Struve
(pag. 58 ) , Heuberger (pag . 79 ) , Pfaff e Hofmann (p . 186) .
Lo stesso ebbe anche a dichiarare la Corte di cassazione
di Parigi con sentenza 29 pratile anno 11 ( 1 ) .

(1) D. , R. , v. Lois, n. 254, 4º .
184 PARTE TERZA
Anche in materia di cessione differenziano le legislazioni

positive . E alludiamo qui a differenze organiche circa gli
effetti della cessione, anzichè a mere differenze astratte
circa il concetto generale della cessione. È noto, per es. ,
che nel Diritto Romano il cessionario consideravasi un pro-
curator in rem suam , mentre nel diritto moderno lo si con-
sidera un vero successore singolare nel credito , che è an-
noverato fra le cose che sono in commercio . Ma ad onta di
questa differenza , nel concetto fondamentale teorico la
cessione è oggidi universalmente governata con principii
concreti , sostanzialmente identici ai romani .
Anzitutto la forma esterna della cessione deve regolarsi
secondo la legge vigente nel giorno in cui la cessione venne
fatta . Per conseguenza una cessione, fatta vigendo il si-
stema formolare romano , sarebbe sempre rimasta invalida ,
se il cessionario non fosse stato accennato nella condem-
natio, mentre il cedente lo fosse stato nella intentio . -- Una
cessione di azioni od obbligazioni industriali nominative

non sarebbe valida in nessun tempo , se , come suole , non
ne fosse stata fatta relativa annotazione nei libri dell'am-
ministrazione della società od intrapresa , secondo le norme

176 speciali da cui questa è regolata . - Invece le cessioni di
azioni e le obbligazioni al portatore rimarrebbero valide

in qualunque tempo , per la semplice tradizione da persona
a persona .
Analoghi principii valgono rispetto alla capacità del ce-

dente e del cessionario , ed alla idoneità del credito alla
cessione , o alla cedibilità del credito . Per conseguenza ri-
marrebbe nulla anche di fronte ai Codici moderni una
cessione fatta vigendo il Diritto Romano ad un potenziore

(L. 2, C. ne liceat potentior. ) , oppure al figlio di famiglia
contro il padre (L. 7 , D. de O. et A. ) , o al tutore contro al
pupillo (Nov. 72 , c. 1 ) , o la cessione fatta , vigendo il di-
ritto comune tedesco (v . Keller , Pand . , § 282) da un ebreo
ad un cristiano. Del pari rimarrebbe invalida anche di

fronte a codici che permettono l'alienazione di cose liti-
giose, la cessione di un'azione litigiosa , fatta in onta al di-
vieto del Diritto Romano (L. 4, C. de litig .) , cioè non in
una costituzione di dote , nè in una transazione . E giusta-
mente la Corte d'appello di Torino , con sentenza 26 maggio
1876 (1 ) dichiarò che la cedibilità delle rate di fitto non
scaduto, devesi giudicare secondo la legge del tempo in
cui la cessione ebbe luogo ; e la Cassazione di Torino , con
sentenza 15 settembre 1873 ( 2) , dichiarò valide , anche
dopo l'attuazione del Codice civile italiano le cessioni di
pensioni di riposo degli impiegati regi , fatte vigendo il

Codice civile austriaco , e nei limiti consentiti da questo
Codice .
Gli effetti , siano diretti , siano indiretti della cessione, al

pari di quelli di tutte quante le obbligazioni , devonsi pur
regolare secondo la legge sotto il cui impero la cessione
venne fatta . Sembra sulle prime che siffatto principio si
possa ammettere senza difficoltà rispetto agli effetti della
cessione fra cedente e cessionario , ma non egualmente ri- 177
spetto agli effetti fra cedente e cessionario da una parte ,

e debitore ceduto dall'altra . Imperocchè, non esistendo la
cessione per il debitore ceduto che dal giorno della notifica
fattagliene dal cessionario o dal cedente , pare a prima
giunta che anche gli effetti di essa rispetto al debitore ce-

duto si debbano regolare secondo la legge vigente nel
giorno della notifica , anzichè secondo la legge vigente nel
giorno della cessione . Ma non è questa appunto che una
vana apparenza . Si comprende bene che , se il debitore ce-
duto potesse pretendere regolata la cessione dalla legge
vigente nel giorno della notifica , mentre il cessionario giu-
stamente pretende che la si regoli secondo la legge vigente
(1) G., xii , 515.

(2) M. T., XIV, 1037.
186 PARTE TERZA
nel giorno della cessione , e in tal guisa avrebbesi il mo-

struoso risultato di un solo e medesimo rapporto giuridico
regolato contemporaneamente da due leggi differenti , le
quali potrebbero anche essere contraddittorie . D'altronde ,
il debitore ceduto è in pari tempo estraneo alla cessione , e
passivo della medesima . Estraneo , in quanto egli ha verso
il cessionario gli stessi diritti e doveri che aveva verso il
cedente ; passivo , in quanto non può disconoscere il ces-

sionario , e in quanto , se la cessione per avventura dia al
cessionario diritti minori , oppure obblighi maggiori di
quelli che spettavano al cedente , il debitore ceduto deve
rispettare la misura di quei diritti , e far valere quegli ob-

blighi come rappresentante del cedente , a cui profitto sono
introdotti , e non a profitto suo , che per la parte di diritto
non ceduta rimane sempre debitore del cedente come
prima.
Applicando l'esposto principio , devesi anzitutto giudi-
care colla legge sotto il cui impero la cessione venne posta
in essere fra il cedente e il cessionario , quando e a quali
condizioni la cessione debbasi ritenere efficace in confronto
del cedente, del cessionario , del debitore ceduto e dei terzi.

Giustamente quindi la Cassazione di Torino , con sentenza
178 11 giugno 1873 ( 1 ) dichiarò che una cessione fatta , vi-
gendo il Codice civile austriaco , può avere i suoi effetti ri-
spetto ai terzi , vigendo il Codice civile italiano , prima
ancora della notifica al debitore , come statuisce il primo
Codice , e non ammette invece il secondo ( art . 1539 ) . -
La formalità però della notifica della cessione per parte
del cessionario al debitore ceduto , deve essere regolata
dalla legge sotto il cui impero essa formalità viene intra-

presa, non secondo quella sotto il cui impero venne posta
in essere la cessione . Imperocchè non è quella una forma-
(1 ) M. T. , xiv, 703.
lità costitutiva del diritto del cessionario , ma piuttosto con-
servativa del medesimo , epperò , giusta i principii generali

della dottrina transitoria , devesi giudicare secondo la legge
vigente nel giorno in cui viene posta in essere ( v . Vol . I
di q. o. , p. 319 e segg. ) . Che se la legge , sotto cui venne
fatta la cessione , e guarentita dal cedente al cessionario la
solvibilità del debitore ceduto , non impone al cessionario

condizione nessuna, come per es. non gliene impone il Co-
dice Napoleone , onde far valere all'evenienza tale guaren-
tigia, non potrà applicarsi alla cessione una legge posteriore ,
la quale, come per es. il Diritto territoriale prussiano , im-
ponga in quel caso al cessionario la condizione di avere
immediatamente escusso il debitore alla scadenza . Ciò
opina anche il Puchta ( Vorlesungen , Vol . I , § 3 ) , biasi-

mando a ragione una decisione del Supremo Tribunale di
Berlino delli 11 maggio 1844 ( ib . ) , nella quale fu dichiarato
il contrario . E noi teniamo ferma la nostra opinione , ad
onta del dissenso di Christiansen (p . 123) . In una ces-
sione posta in essere vigendo il Diritto Romano , e nella

quale siasi pattuita la guarentigia della solvibilità del debi-
tore ceduto, il cedente rimarrà responsabile della totalità
del credito , ove il debitore non paghi , quantunque l'insol-
venza di costui siasi avverata vigendo il Codice Napoleone
(art. 1694) o il Codice civile italiano (art. 1543 ) , i quali , 179
in quel caso , limitano la responsabilità del cedente all'am-
montare del prezzo della cessione . Anche il diritto di
esigere dal debitore ceduto , oltre al capitale del credito ,
gli interessi di cui per avventura il cedente si trovasse cre-

ditore al momento della cessione , potrebbesi far valere dal
cessionario vigendo il Codice civile italiano (art . 1541 ) che
lo niega, ove la cessione fosse stata fatta sotto l'impero

del Diritto Romano (arg . L. 43 , D. de usur. ) . Quali ec-
cezioni poi allegare possa il debitore ceduto contro il ces-
sionario , devesi pur giudicare secondo la legge sotto il cui
188 PARTE TERZA
impero pattuirono il cedente e il cessionario , e non già

secondo quella sotto il cui impero venne fatta la notifica
al debitore ceduto , nè secondo altra legge. Imperocchè, o
sono quelle eccezioni opponibili anche al cedente , e perciò
sono concomitanti la cessione , oppure hanno origine dalla
cessione stessa, e il debitore ceduto le oppone come sem-
plice rappresentante del cedente , a cui beneficio soltanto
sogliono essere introdotte . Qui però sorge una difficoltà

rispetto alle eccezioni , aventi bensì origine dalla cessione,
ma per avventura introdotte dalla legge a beneficio del de-
bitore ceduto , anzichè del cedente. Tale è per esempio la

eccezione desunta dalla legge anastasiana (L. 22 , C. man-
dati) , in virtù della quale il debitore ceduto può rifiutare
di pagare al cessionario più di quanto costui abbia real-
mente sborsato al cedente per l'acquisto del credito . Con
qual legge si devono regolare siffatte eccezioni ? Non si
dovrà per esse aver riguardo alla legge in vigore allor
quando venne fatta la notifica al debitore ceduto , anzichè
a quella vigente quando pattuirono fra loro il cedente e il
cessionario, oppure ad altra legge posteriore ? Noi crediamo
che anche delle eccezioni in discorso si debba giudicare
secondo la legge sotto il cui impero venne stipulata la ces-
sione fra il cedente e il cessionario . Imperocchè , se è vero
che il cessionario non contrae col debitore ceduto , il quale
i
180 è estraneo e passivo di fronte al contratto di cessione ,
diritti per avventura accordati dalla legge al debitore ce-
duto a profitto di lui solo , e non anche del cedente , si ri-
solvono in limitazioni legali del diritto acquisito dal cessio-

nario , e quindi sono da giudicare secondo la legge sotto il
cui impero tale acquisto venne fatto , cioè la cessione
venne stipulata .
Ritornando alla legge anastasiana , questa deve certa-
mente essere giudicata secondo la legge sotto il cui impero
la cessione venne fatta , e non in particolare secondo la
legge vigente allorquando il credito viene fatto valere dal
cessionario contro il debitore ceduto . Introdotta quindi la

prima volta siffatta limitazione al diritto del cessionario ,
essa non potrebbe applicarsi alle cessioni anteriori , lo che
è detto espressamente anche nel testo romano ( 1 ) . Nè , ag-

gravato o diminuito il rigore di detta legge da una legge
posteriore, potrebbero di questa avvantaggiarsi il debitore
ceduto o il cessionario , in una cessione posta in essere
sotto la legge anteriore . Conseguentemente , avvenuta la
cessione di un credito litigioso vigendo il Diritto Romano ,
e poscia convenuto il debitore ceduto dal cessionario vi-
gendo il Cod . Nap . (art . 1699 ) , o il Cod . civ . it. (art . 1546),
non perderebbe il convenuto il diritto di eccepire la legge
anastasiana , quantunque quei codici ne limitino l'applica-
zione alla sola cessione dei crediti litigiosi ( 2) . E se le di-
sposizioni del Codice Napoleone e del Codice civile italiano
circa la cessione dei crediti litigiosi venissero abrogate, o
modificate da una legge nuova, questa legge non potrebbe
agire sulle cessioni di tal natura , già poste in essere vi-

gendo quei codici . Laonde noi crediamo che il disposto
dell'art. 43 del Codice di commercio italiano del 1883 , che
esime dal cosidetto retratto litigioso i crediti mercantili , non
si possa applicare a crediti di tal genere , posti in essere 181
vigendo una legge anteriore, che quel cosidetto retratto
non ammetteva . L'effetto della eccezione della legge
anastasiana , rispetto alla parte del credito non rappresen-

tata dal prezzo sborsato dal cessionario , l'essere cioè o no
per questa parte il debitore ceduto liberato di fronte al ce-
dente, devesi pure decidere secondo la legge sotto il cui

impero fu posta in essere la cessione. Epperò tale libera-
zione potrà asserirsi dal debitore ceduto in una cessione
posta in essere sotto l'impero del Diritto Romano , il quale
(1) ... per hanc legem jubemus in posterum , etc.

(2) Applicazione impropriamente chiamata retratto litigioso.
190 PARTE TERZA
sembra che l'ammettesse , anche dopo l'attuazione del Co-

dice Napoleone o del Codice civile italiano , i quali non si
deve ritenere che l'ammettano , perchè il testo loro non dà
nessun appiglio a siffatta interpretazione .
Se una legge nuova accorda in qualche caso ad un terzo
estraneo alla cessione , un diritto che limita quello del ces-
sionario , questa legge , giusta i principii da noi già esposti
intorno agli effetti delle obbligazioni rispetto ai terzi (vedi
sopra p . 150 e segg. ) , non si applicherà certamente alle
cessioni poste in essere anteriormente. Quindi l'art. 841

del Cod . Nap . , il quale accorda al coerede il così detto
retrait successoral, cioè il diritto di sostituirsi ad un terzo ,
cui un coerede avesse ceduto la sua parte di eredità , non
si potrà applicare a cessioni di tal genere fatte per avven-
tura prima dell'attuazione di quell'articolo . È manifesta la
analogia di questo caso con quello del retrait lignager, di
cui sopra ragionammo ( p . 148 ) , negando pure la retroat-
tività della legge relativa . Fu però dichiarato il contrario
dalla Corte di appello di Amiens in una decisione del
13 marzo 1806 ( 1 ) e dalla Corte di cassazione di Parigi in
una sentenza 1º dicembre 1806 ( 2) . Ma se nel giorno in
cui si è aperta la successione vigesse una legge abolitiva
182 del retratto successorio , che era ammesso dalla legge sotto
il cui impero accadde la cessione della parte ereditaria , non
può essere dubbio , come noi abbiamo già osservato rispetto
al retrait lignager (ib . ) , che la prima legge dovrebbesi ap-

plicare, e non la seconda . Ciò ebbe a dichiarare, oltre che
la Cassazione di Torino nella sentenza 7 agosto 1883 (ib .),
anche la Corte di Catania , 13 marzo 1871 (3) , e nella stessa
Commissione legislativa , che preparò il Codice civile ita-
liano , era stato espressamenle dichiarato dal Presidente
(1) C. N., 2, 2, 222.

(2) R. G., 6, 2, 948 (V. anche J. d. Pal., Retr. Success ., p . 14 e seg.) .
(3) Gazz. Giudiz. , xш , 1 , 252.
(Foschini , I motivi del Codice civile del regno d'Italia , To-

rino 1868 , p . 84).
L'azione colla quale il cessionario può far valere il suo
diritto in confronto del debitore ceduto , è certamente de-
terminata dalla legge sotto il cui impero la cessione venne
fatta. Siccome però il concetto della cessione è oggidì il
medesimo in tutte le legislazioni , nè vi ha differenza in
proposito che fra le odierne legislazioni , e la romana, quel
principio transitorio non può aver relazione che al pas-
saggio da questa legislazione a quelle . Ma anche di fronte
a questo passaggio quel principio non ha alcuna pratica
importanza , perchè le actiones utiles, date al cessionario
dal Diritto Romano (L. 1 , C. de O. et A .; L. 8 , C. de hered .

vel act. vend.), hanno lo stesso effetto dell'azione contrat-
tuale con cui oggidì la cessione venne fatta valere . Epperò
chi sia divenuto cessionario di un credito vigendo il Diritto
Romano , potrà , dopo l'abolizione di questo , valersi indiffe-
rentemente dell'azione utile , o dell'azione contrattuale .
CAPITOLO XVIII. 183
Continuazione.
Della fideiussione.
Benchè la fideiussione possa essere costituita tanto con-

temporaneamente , quanto posteriormente, ed anche ante-
riormente all'obbligazione principale , pure come obbliga-
zione accessoria , può razionalmente considerarsi posteriore
alla principale cui tende ad assicurare . Essa è connessa
colla principale , avendo comune con questa l'oggetto , il
quale può essere minore ( levior ) , ma non maggiore (durior) ,
per il fideiussore che per il debitore principale , ma ne è
distinta nel senso , che viene posta in essere distintamente
192 PARTE TERZA
dalla principale obbligazione . E questo carattere essa con-

serva, quand'anche dagli stipulanti la obbligazione princi-
pale siasi pattuita la costituzione di un fideiussore per
parte del debitore , imperocchè, in questo , come in tutti
gli altri casi di obbligazioni connesse , colui col quale si
contrae la nuova obbligazione , è terzo ed estraneo all'ob-
bligazione precedente . Come distinta dalla obbligazione
principale , benchè connessa con questa , la fideiussione de-
vesi regolare coi principii transitori di tutte le obbligazioni ,
cioè secondo la legge vigente nel giorno in cui venne posta
in essere. Di questo canone faremo ora alcune applicazioni.

Quando la fideiussione non sia spontanea , il decidere se
ei sia obbligo di fornirla , non è quistione che propriamente
riguardi questo istituto giuridico , epperò devesi decidere
variamente secondo i vari titoli per cui la fideiussione può
essere necessaria . Se essa è imposta dalla legge , si deve
giudicare della sua necessità secondo la legge vigente nel
184 giorno in cui si compiè il fatto che la legge presuppone.
Se essa è imposta da un contratto , si deve questo contratto
regolare su tal punto , come su qualunque altro , secondo
la legge vigente nel giorno in cui venne posto in essere.
Conviene in queste decisioni anche il Kalindero (p . 147) .
Sarebbe pure quistione da decidere colla legge che regola
il titolo per cui la fideiussione è stata costituita , l'essere o
no obbligato il debitore principale a dare un nuovo fideius-
sore, allorquando quello già dato fosse diventato insolvente.
Epperò se , vigendo il Diritto Romano (arg . L. d. i . f. , D. de

fideiussor. ) , il fideiussore fosse stato dato , votontariamente
o no , dal debitore , ma senza che il creditore medesimo lo
avesse concordato , e il fideiussore fosse diventato insol-
vente vigendo il Cod . Nap . (art . 2020 ) , oppure il Codice

civile italiano (art . 1906 ) , non sarebbe il debitore tenuto
a fornirne un altro , quantunque quei codici in tal caso gliene
farebbero obbligo .
1
La forma della fideiussione , l'idoneità del debito princi-
pale ad essere in tal maniera garantito , la capacità del ga-

rante, la validità della fideiussione dal lato della natura del
suo contenuto , sono argomenti da regolare secondo la legge
vigente nel giorno in cui la fideiussione venne costituita.
Ciò dispone anche la legge transitoria badese del 1809
(v. Vol . I di q. o . , p . 66 , i . n .) . Rispetto alla capacità in
particolare, offre argomento di considerazioni transitorie
la incapacità delle donne , nascente dal S. C. Velleiano ,

della quale abbiamo già ragionato più sopra (p . 18 e segg. ) .
-
Quanto al contenuto della fideiussione , se questa venne
costituita vigendo il Diritto Romano (L. 8 , §§ 7 , 8 , D. h . t. ) ,
in termini più gravosi di quelli imposti al debitore princi-
pale, rimarrà del tutto invalida anche sopravvenendo il
Cod. Nap . (art. 2013 ) o il Cod . civ . it. ( art . 1900) , i quali
in tal caso la dichiarano valida soltanto fino alla misura
dell'obbligazione principale ; nel caso inverso , la fideius-

sione, in quel modo costituita , rimarrà valida per la parte
corrispondente all'obbligo del debitore principale .
I rapporti giuridici , tanto fra il creditore e il fideiussore , 185
quanto fra il fideiussore e il debitore principale , sono pure
sottoposti al principio transitorio suenunciato . Per conse-

gu enza , devesi anzitutto decidere secondo la legge sotto il
cui impero la fideiussione venne stipulata , quale sia l'esten-
sione del diritto del creditore in confronto del fideiussore ,
cioè che cosa quegli possa pretendere da questo . In parti

colare ciò dicasi con Heuberger (pagg . 9 , 83 ) rispetto alla
estensione dell'obbligo del fidiussore quanto agli interessi.

Così pure, quali eccezioni possa il fideiussore opporre
al creditore, sia provenienti dal debitore principale , sia a
lui proprie , si deciderà secondo la legge del giorno in cui
la fideiussione venne stipulata , e , in particolare , se la fide-
ius sione venne posta in essere donandi animo vigendo il
Diritto Romano (arg. L. 9 , § 3 , D. de S. C. Maced .) , il
194 PARTE TERZA
fideiussore non potrà accampare neppure le eccezioni rei

cohaerentes , quantunque l'azione sia stata promossa vigendo
il Cod . Nap . o il Cod . civ. it . , i quali non ammettono sif-
fatto principio , e neppure nel silenzio possono venire in-
terpretati in tal maniera. - Se il creditore , procedendo
mollemente , benchè in buona fede , contro il debitore prin-

cipale, diede tempo a questo di diventare insolvente , egli
potrà ancora agire contro il fideiussore , se la fideiussione
venne posta in essere vigendo il Diritto Romano (arg. L. 2 ,

D. h. t .) , e non come fidejussio indemnitatis (arg . L. 41 p . ,
D. eod .) . Non lo potrà invece, se la fideiussione venne co-
stituita vigendo il Cod . Nap . ( art. 2024) , o il Cod . civ . it .
(art. 1910 ) . Nel primo caso lo potrà , quand'anche l'azione
contro il debitore principale sia stata promossa vigendo
uno di quei Codici , od altro analogo ; nel secondo caso non
lo potrà , quand'anche quell'azione sia stata promossa vi-
gendo il Diritto Romano, od altra legislazione simigliante
a questo su tal punto . - Le formalità dell'esercizio del
beneficio di escussione per parte del fideiussore sono da

186 regolarsi secondo la legge del giorno in cui tale eccezione
viene accampata . Il diritto invece di accampare questa ec-
cezione si deve attribuire o negare, o giudicare perduto ,
secondo la legge sotto il cui impero la fideiussione venne

stipulata. Lo stesso dicasi quanto al beneficio della ces-
sione delle azioni dal creditore principale al fideiussore
che ha pagato . Se la fideiussione venne posta in essere vi-
gendo il Diritto Romano (L. 39 , D. h . t.) , od altra legisla-
zione , che al pari di quello non concedeva al fideiussore di
sottentrare nei diritti del creditore in confronto del debitore
e dei confideiussori , ove prima del pagamento non si fosse

fatta cessione delle azioni , e questa cessione non ebbe luogo ,
non potrà il fideiussore , che abbia pagato , vigendo il Co-
dice Napoleone ( art . 1521 , 2029 , 2033 ) o il Codice civile
italiano (art . 1253 , 1915 , 1920) , approfittare della surroga
legale al creditore , che questi Codici gli accordano. Su

questo punto abbiamo già ragionato in una precedente oc-
casione (v . sopra , p . 107 e segg .) . Se e quali guarentigie
possa il fideiussore domandare al debitore , devesi pure giu-
dicare in ogni tempo come osserva l'Heuberger (pp . 91 , 97)
secondo la legge sotto il cui impero la obbligazione venne
costituita.
Voglionsi pure regolare secondo la legge sotto il cui im-
pero la fideiussione venne costituita , i rapporti giuridici

dei confideiussori fra di loro . Ciò dicasi anzitutto rispetto
al carattere che loro spetti o no , di condebitori solidali
(v. Heuberger, pag . 12) . Come condebitori solidali , si ap-
plica alla relazione giuridica fra di loro ciò che dicemmo
sopra (p. 74 e seg. ) intorno alla correalità dal punto di
vista transitorio . Il beneficio di divisione , in particolare ,
spetta o non ispetta ai confideiussori , o si deve reputare

perduto da essi , a seconda di detta legge . Se quindi , per
esempio, un confideiussore , diventato tale vigendo il Di-
ritto Romano (arg . L. 10 , § 1 , D. h . t . ) , ebbe poi a negare
di aver prestato sicurtà , non potrà prevalersi di quel bene-
ficio , quantunque la negazione sia accaduta vigendo il Co- 187
dice Napoleone o il Codice civile italiano , i quali non le

attribuiscono siffatta conseguenza .
Se e fin quando duri l'obbligo della fideiussione , è pure

da decidersi , come osserva Heuberger (pag . 12) , avendo
riguardo alla legge , sotto il cui impero venne posta in essere
la fideiussione.
Ma non è da decidersi con quella legge , bensì colla legge

sotto il cui impero si è aperta la successione del fideius-
sore, la quistione se l'obbligo della fideiussione passi o no
all'erede di questo . Ciò ebbe pure a decidere il Tribunale

superiore di Baviera in una sentenza 22 giugno 1883 rife-
rita da Seuffert ( 1 ) , ed è conforme a quanto dicemmo sopra
( 1 ) V. op. cit., p. 131 , i . n .

196 PARTE TERZA
circa la legge regolatrice della trasmissione ereditaria delle
obbligazioni (v. sopra pag. 138) .
CAPITOLO XIX .
Degli effetti nuovi delle obbligazioni.
Da tutte le cose esposte nei capitoli precedenti , e più

ancora dalle osservazioni esposte nella Parte Generale di
quest'opera (Vol . I , pag . 335 e segg . ) intorno alle pretese
conseguenze nuove dei diritti quesiti in generale , è facile
inferire che la legge non può attribuire nessun vero e proprio
effetto nuovo ad obbligazioni precedentemente costituite.

Che anzi, poichè appunto dalla materia delle obbligazioni
principalmente noi abbiamo desunto le ragioni e gli esempi
esposti nel detto luogo della Parte Generale , non sarebbe
neppure stato necessario che noi avessimo ai precedenti
188 capitoli aggiunto il presente, se non lo avesse richiesto il
naturale andamento , l'ordine logico della trattazione che
abbiamo fra mano .
Nessun effetto di più , nessun effetto di meno deve pro-
durre in ogni tempo una obbligazione , che fosse stato
omesso o contemplato dalla legge , sotto il cui impero questa

venne costituita . E trattisi di effetti diretti , o indiretti ed
eventuali , di cause di risoluzione , o di rescissione , o di
rivocazione , quel principio non subisce eccezione . Tanto è
penetrata da codesta verità la giurisprudenza , che non
valsero a rimuovernela neppur leggi positive , contenenti
in apparenza un espresso opposto principio . Così , per es. ,
mentre il § 19 della legge transitoria civile sassone del 1863
(Vol . I di q . o . , p . 113 , i . n . ) dispone che le nuove cause
di estinzione delle obbligazioni si applichino anche alle
obbligazioni già costituite , ove si verifichino sotto l'impero
della legge nuova , i commentatori di questa legge, come

per es . Siebenhaar e Siegmann (ap . Heuberger , pag . 93) ,

sostengono che il detto paragrafo si riferisca soltanto alle
cause più generali della estinzione delle obbligazioni , e
principalmente alla prescrizione.
Non osta però al suddetto principio , e neppure suffraga
per nulla la tesi delle possibili conseguenze nuove dei
diritti acquisiti, l'applicazione alle obbligazioni già costi-
tuite delle nuove leggi concernenti soltanto modalità di
esercizio o di conservazione dei diritti , nè delle leggi , appa-
rentemente nuove , ma che in realtà si riducono a mere
dichiarazioni di ciò che una legge anteriore , razionalmente
intesa, già racchiudeva in modo implicito , nè finalmente ,
dalle leggi nuove ispirate a gravi ed evidenti ragioni di
moralità . Di tutto ciò noi abbiamo pure già ragionato e
addotto esempi non solo nel detto luogo della Parte Gene-
rale, ma in parecchi luoghi dei precedenti capitoli intorno
al gius transitorio delle obbligazioni .
Si noti poi che l'applicazione retroattiva delle leggi ul- 189

time accennate non ha che fare colla retroattività delle
leggi interpretative . Queste infatti (v . Vol . I , p . 25 e segg. )

suppongono una ambiguità , un dubbio circa il significato
della legge da interpretare, mentre quelle altre leggi sup-
pongono soltanto il difetto di dichiarazione su di un punto
indubitabile per se medesimo, quantunque non superfluo
a dichiararsi .
E del pari non osta al generale principio che nuove con-

seguenze non possono da una legge nuova venire attribuite
a obbligazioni già costituite , l'azione immediata delle nuove

leggi intorno alla prescrizione . Quest'azione estintiva , in
quanto è da ammettersi giusta le norme esposte nella Parte
Generale di quest'opera (Vol . I , pag . 360 e segg . ) , è giu-
stificata dal riflesso che la prescrizione è un istituto intie-
ramente legislativo , in una materia , quale è quella dell'in-
fluenza del tempo sulla durata dei diritti , che di sua natura
198 PARTE TERZA
è sottratta come alle previsioni e al razionale proposito

degli acquirenti i diritti , così all'impero della loro volontà .
Ma anche l'azione retroattiva delle nuove leggi in materia
di prescrizione ha i suoi limiti , che noi abbiamo pure

esposto nel detto luogo . Fra le altre impossibili retroatti-
vità di questo genere , vi ha quella delle nuove leggi intorno
all'effetto delle prescrizioni compiute. Imperocchè leggi
siffatte non si possono di certo applicare retroattivamente ;
onde giustamente osserva l'Heuberger (pag . 78 ) che , se
una legge nuova attribuisse alla prescrizione l'effetto di
estinguere il diritto , oltre l'azione , non la si potrebbe ap-
plicare che alle prescrizioni avvenire , o a quelle in corso,
non mai a quelle già compiute .
190 CAPITOLO XX .
Della durata delle obbligazioni .
Convengono anche alle obbligazioni i generali principii

esposti in più luoghi della Parte Prima di quest'opera
(Vol . I , p . 347 e segg . ) intorno alla durata dei diritti que-
siti , e all'azione retroattiva delle leggi nuove intorno alla
medesima . Ed anzi trovano appunto quei principii le loro
più frequenti applicazioni nella materia delle obbligazioni.
Speciale importanza ha in questa materia la distinzione
fra il semplice termine per l'esercizio di un credito , e il
limite prescrizionale di questo . E dei criteri idonei a cogliere
siffatta distinzione, più importante è certamente quello da
noi già accennato (ib . ) , che cioè la durata prescrizionale
di un diritto è di esclusiva competenza della legge , il sem-

plice termine invece per l'esercizio di un diritto spetta alle
parti il determinare , e statuisce la legge soltanto in difetto
di questa determinazione . Innumerevoli esempi si possono

addurre a conferma di tale criterio , fra gli altri , quello già

accennato nella Prima Parte di quest'opera (Vol . I , p . 273 ,
i . n. ) , il termine cioè dentro il quale si possono esercitare
i diritti legali di retratto . Come ivi dicemmo , approvando
la opinione di Merlin , una legge nuova non potrebbe ab-

breviare il termine da essa stabilito all'esercizio del retratto ;
e qui noi aggiungiamo che neppure essa potrebbe prolun-

garlo rispetto agli acquisti già accaduti e soggetti a retratto.
Ciò perchè, quantunque la legge statuisca essa medesima
in un dato caso il diritto di retratto , non può essa però
non attribuirgli una durata limitata , cosicchè questo limite
di tempo si immedesima col diritto , ne forma un elemento 191
essenziale , non altrimenti che se il retratto avesse potuto
essere, e fosse stato statuito dalle parti fra cui intercede

l'acquisto soggetto al medesimo . Non altrimenti che se
per contratto fra privati venga posto in essere un diritto

sottoposto alla privata volontà , il quale , senza una limitata
e prestabilita durata di tempo , non si può concepire .
Non è a negarsi che , come dice l'Heuberger ( p . 75 ) , tal-
volta è difficile il distinguere il termine di esercizio di un
diritto , dal termine prescrizionale . Ma codesta difficoltà io
credo che si possa sempre superare per mezzo dei criteri
suenunciati. Così per es . , se una legge , come quella del-
l'Argovia, stabilisce un certo limite di tempo alla durata
della responsabilità del cedente , io credo con Heuberger
(ib.) che siffatto limite non sia un termine prescrizionale ,
e che erroneamente sia stato ritenuto il contrario dal Tri-
bunale Superiore dell'Argovia . Imperocchè quella disposi-

zione, tutta speciale alla cessione e al cedente , è manife-
stamente introdotta a vantaggio di questo , sicchè questi
avrebbe potuto stabilire altrettanto esso stesso , o potrebbe

a quel vantaggio rinunciare in tutto o in parte , sicchè la
detta disposizione fa parte essenziale del diritto del cedente ,
posto in essere sotto l'impero della medesima.
200 PARTE TERZA
Come la durata del termine per l'esercizio di un diritto

di credito è determinata dalla legge, sotto il cui impero
questo è stato costituito , così pure devesi da questa legge
desumere il modo di computare quel termine , come bene
osserva l'Heuberger ( pag. 45) .
192 CAPITOLO XXI.
Della estinzione delle obbligazioni .
Già più di una volta nei precedenti capitoli noi abbiamo

avuto occasione di tener conto dei modi di estinzione delle
obbligazioni ; così p . es . , ragionando del pagamento , della

compensazione , della novazione . In realtà, secondo i vari
modi o cause per cui accade , la estinzione delle obbliga-
zioni va considerata da differenti punti di vista , cioè va

annoverata fra gli effetti proprii od improprii di quelle . Ma
corrispondentemente al generale concetto di estinzione ,
egli è pure indispensabile ragionare in generale di questa,
di
anche nel diritto transitorio ; e ciò appunto allo scopo
additare i principii differenti che la regolano , secondo la

differente natura delle cause che la producono .
L'estinzione delle obbligazioni è un vero e proprio effetto

di queste , e deve quindi essere regolata dalla legge sotto
cui queste vennero poste in essere , allora soltanto che la
causa ne sia insita a) nell'obbligazione stessa , b) o nel
titolo da cui questa proviene . Per insito intendiamo non
soltanto ciò che virtualmente è nell'obbligazione contenuto,
o ciò che espressamente è stato contemplato in una dispo
sizione dell'umana volontà , ma eziandio ogni accidentalità
di fatto , che , dal di fuori provenendo , si unifica e confonde
col rapporto obbligatorio . Così , p . es . , è insito nell'obbli-
gazione il pagamento , e questo è causa di estinzione di
quella , e vero e proprio effetto , per eccellenza , della me-

desima ; è insito nel titolo dell'obbligazione il termine pre-
fisso alla durata di questa , e il decorso di quel termine

estingue pure l'obbligazione , e dà a questa estinzione il 193
carattere di vero e proprio effetto del titolo obbligatorio .
Ma anche l'impossibilità di fatto , sopraggiunta , estingue
l'obbligazione , e questa estinzione è pure un vero e proprio
effetto dell'obbligazione , in quanto ha per causa un muta-
mento avvenuto nella relazione fra l'obbligato e il credi-
tore, senza il concorso di un' altra volontà , neppure del
legislatore, che in nessun modo si colleghi colla volontà
di quelli , o ad essa prevalga . Conseguentemente , sia del
pagamento , in relazione all'estinzione dell'obbligazione , sia
di questa estinzione per effetto di decorso di termine , of
per impossibilità sopraggiunta di esecuzione , o per ogni
altra consimile causa , si deve in ogni tempo decidere se-
condo la legge , sotto il cui impero l'obbligazione venne
posta in essere.
Rispetto all'impossibilità in particolare di eseguire una
obbligazione , e alla conseguente estinzione di questa , mentre
nessun scrittore nega, e parecchi ammettono esplicita-
mente, e fra questi Heuberger (pp . 53 , 68 ) , che la legge da
applicarsi è quella sotto il cui impero l'obbligazione venne
costituita , vi hanno invece discordanti opinioni circa l'ap-
plicazione concreta di cosiffatto principio . Specialmente
si domanda : se ed in quanto una legge di ordine pubblico
possa creare ostacolo all'effettuazione di un'obbligazione ,
e del corrispondente diritto quesito , e su questo proposito
ci sembrano alquanto confuse le idee finora espresse anche
dai tribunali .
Noi siamo d'avviso che per motivo di ordine pubblico

non si possano mai interpretare le leggi a danno di diritti
acquisiti , siano di credito , siano di qualunque altra natura ,
e ciò abbiamo già posto in chiaro nella Parte Generale di
202 PARTE TERZA
quest'opera (v . Vol . I, p . 150 e segg. ) . E ciò ebbero pure

a dichiarare la Cassazione di Torino con sentenza 2 di-
cembre 1868 ( 1 ) , e la Corte di appello di Roma con sen-

194 tenza del 24 giugno 1872 ( 2 ) ; nè del contrario ci persuade
la sentenza della Corte d'appello di Torino , 23 luglio
1867 ( 3 ) , e quella della Cassazione di Torino , 29 aprile
1885 (4) .
Soltanto ammettiamo che , se un diritto privato , una

privata stipulazione , supponeva una data istituzione , o
forma , o norma di ordine politico o amministrativo , abo-
lita questa norma o forma o istituzione , anche quella sti-
pulazione e quel diritto non possano più venire eseguiti ,

e il corrispondente diritto si estingua . E questo è un caso
di vera e propria impossibilità sopraggiunta , e propria-
mente di impossibilità di diritto, o giuridica, distinta da
quella di mero fatto. Ma in tal caso non è il diritto pubblico
prevalente al privato , bensì al diritto privato vien meno
la base , la supposizione , nel diritto pubblico o politico ,
affatto distinto e separato da lui . Giustamente quindi una
Nota del Ministero dell'Interno del 27 giugno 1871 ( 5 )
dichiarò che un contratto stipulato da un Comune , perde
il suo effetto allorquando l'attribuzione comunale , che il
contratto presuppone , sia stata tolta di mezzo da una legge
nuova , e lo stesso ebbe a dichiarare il tribunale di
Ravenna in una sentenza del 18 marzo 1875 (6) .

Non è invece un vero e proprio effetto dell'obbligazione ,
la estinzione di questa , proveniente da cause affatto estrin-
seche all'obbligazione . Talune di queste cause noi abbiamo
già accennate sopra , ragionando degli effetti improprii
(1 ) G. , vi , 121 .
(2) G. I., xxiv, 2, 404.
(3) G., Iv, 531.
(4) L., xv, 1 , 530.
(5) L., XII , 2, 275.
(6) L., xv, 1 , 454.
delle obbligazioni , e consistono in collisioni o connessioni ,

in cui una data obbligazione viene a trovarsi con altre
obbligazioni , coll'effetto che o le obbligazioni collidenti si
distruggono, o l'obbligazione posteriore si surroga alla
precedente. In particolare della compensazione , del con- 195
corso di cause lucrative , della confusione , della transa-
zione , della novazione , della remissione , abbiamo già
detto sopra, e sono queste altrettante cause di estinzione
delle obbligazioni . Di questa seconda specie di estinzioni

di obbligazioni , cagionata da cause estrinseche , e degli
effetti loro , si deve in ogni tempo decidere secondo la
legge vigente nel tempo in cui si verificano , appunto
perchè non appariscono in esse veri e proprii effetti delle
obbligazioni . E di questo principio noi abbiamo pure svolto
le principali conseguenze , trattando degli argomenti citati
dianzi .
Eccezionalmente può essere causa estrinseca d'estinzione

dall'obbligazione la legge, ove questa , per motivi estranei
al privato diritto , faccia cessare un'obbligazione al soprag-
giungere di un dato fatto , oppure soltanto per espresso
comando . Un esempio del primo modo ci offre la prescri-
zione estintiva delle obbligazioni pel decorso di un dato
tempo . Dato pure che anche nel diritto attuale la prescri-
zione estintiva non estingua l'obbligazione , ma soltanto
l'azione , il diritto a questa però si estingue certamente .
Ora che la prescrizione estintiva si debba anch'essa rego-
lare secondo la legge sotto il cui impero si compie , noi
abbiamo dimostrato nella Parte Prima di quest' opera
(Vol . I , pag. 360) . Che se una legge nuova attribuisse alla
prescrizione estintiva la virtù di estinguere l'obbligazione ,
oltre all'azione , non è dubbio neppure , come già osser-
vammo in una precedente occasione (v . pag . 197 ) , che
questa legge si applicherebbe alle prescrizioni compiute
sotto il suo impero , qualunque fosse stata la legge , vigendo
204 PARTE TERZA
la quale l'obbligazione venne costituita, e che soltanto ne

andrebbero esenti le prescrizioni estintive compiute ante-
riormente .
Come la estinzione delle obbligazioni , così pure l'even-

tuale ripristinamento dell'obbligazione estinta si deve giu-
dicare secondo la legge sotto il cui impero l'obbligazione
196 venne costituita, oppure secondo la legge sotto il cui im-
pero l'obbligazione estinta viene ripristinata , secondo che
l'estinzione sia proceduta da causa intrinseca o estrinseca
all'obbligazione, giusta le cose dette sopra . Rettamente
osserva Heuberger (pag . 55 ) che il fideiussore di un'obbli-
gazione posta in essere vigendo una legge , che ne ammette
l'estinzione , ma non l'ulteriore ripristinamento , non po-
trebbe reputarsi prosciolto dall'accessorio suo obbligo, ove

l'estinzione e il ripristinamento della obbligazione acca-
dessero in virtù di una legge posteriore .
CAPITOLO XXII.
Delle diverse fonti delle obbligazioni.
Fin qui noi abbiamo considerato le obbligazioni in

astratto , cioè non avendo riguardo alla specialità del titolo ,
o del fatto acquisitivo da cui esse provengano . E per verità
non vi sono , nè vi possono essere principii generali tran-
sitori intorno alla ammissibilità , alla validità , agli effetti
delle obbligazioni in generale , se non facendo astrazione
dalle varie loro origini concrete . Noi abbiamo però riser-
vato alcune particolari quistioni transitorie in materia di
obbligazioni , le quali non si possono porre , nè intendere ,
se non in relazione ai titoli di queste (v . sopra , pagg . 88,
176 ) . Oltracciò egli è pur vero che talune specie di obbli-

gazioni , caratterizzate appunto dalla specialità del titolo ,
danno argomento a speciali quistioni transitorie. Sarà

dunque opportuno che noi ora veniamo a dire qualcosa
delle fonti o titoli delle obbligazioni .
È noto che i romani distinguevano quattro fonti di ob-

bligazioni : il contratto , il quasi- contratto , il delitto , il quasi-
delitto , e quelle obbligazioni , che non si potevano ricon-
durre a nessuna di quelle fonti , dicevano emanare dalla 197
legge (L. un . , D. de cond . ex lege) . Siffatta classificazione è
però più giurisprudenziale , che scientifica . Nella scienza ,
due sono in realtà le fonti supreme delle obbligazioni :
l'umana volontà , e la legge. L'umana volontà però non

può da sola bastare a porre in essere diritti ed obblighi ,
se non mediante contratto . I fatti unilaterali dell'umana
volontà , coi quali l'agente o il disponente mira a trasferire

diritti , non possono produrre cotest'effetto , se non pel con-
corso della legge . Ciò accade , p . es. , nel testamento , nella
negotiorum gestio , e in generale in tutti quei fatti unilate-
rali , leciti e giuridicamente efficaci , che i Romani ed anche
i moderni chiamano quasi- contratti. Lo stesso , e a maggior
ragione , è a dirsi dei fatti illeciti , i quali contro la volontà
dei loro autori , e per opera unicamente della legge , pro-
ducono l'effetto giuridico della loro riparazione , e quindi
i diritti e gli obbligi tendenti a questo scopo . Tali sono i
delitti. Ed ai delitti si possono assimilare quei fatti , illeciti
per loro natura , dei quali è responsabile , per l'effetto della
riparazione , una persona diversa da quella che li ha posti
in essere. Anche questi fatti sono giuridicamente efficaci
per sola opera della legge , e diconsi dai Romani e dai
moderni quasi-delitti . Finalmente la legge attribuisce tal-

volta direttamente essa stessa diritti ed obblighi , come
effetti , non di un fatto volontario , ma di un fatto fortuito ,
o di una data condizione in cui si trovano due o più indi-
vidui gli uni di fronte agli altri . Tali sono p . es .: l'obbligo
nascente da una ingiusta locupletazione , l'obbligo di dotare ,
206 PARTE TERZA
imposto da talune leggi al padre verso la figlia, e l'obbligo

reciproco di alimenti fra parenti di un certo grado .
Riassumendo , i diritti e le obbligazioni nascono o dal
contratto o dalla legge . Da questa poi provengono in due
198 modi : indirettamente, nei quasi- contratti , nei delitti , nei quasi-
delitti; direttamente , in vista di certe accidentalità , o di
certe condizioni di fatto personali . Tale è a nostro credere
la classificazione scientifica delle obbligazioni dal punto di
vista dei loro titoli , cioè la classificazione dei varii titoli o
fonti delle obbligazioni .
CAPITOLO XXIII.
Dei contratti .
Le considerazioni che noi ci proponiamo di fare intorno

ai contratti si riducono ai seguenti punti di vista : la clas-
sificazione loro , i loro elementi costitutivi , la perfezione,
l'efficacia, la nullità , la rescindibilità .
$ 1.
Della classificazione dei contratti.
Fra le varie classificazioni dei contratti , ve ne ha una

il cui criterio di distinzione è desunto dal modo in cui il
contratto si reputa perfezionato , e di questa diremo più

avanti . Altre classificazioni sono desunte dagli interni ca-
ratteri dei contratti , e non porgono occasione a differenze
fra le legislazioni ; come per esempio la distinzione dei con-
tratti gratuiti e onerosi , unilaterali e bilaterali . Rimangono
a considerare , dal punto di vista pratico e transitorio , ta-

lune distinzioni , che hanno natura meramente positiva,
essendo introdotte in alcune legislazioni , ma non in tutte.

Tale è, per esempio , la distinzione romana delle legittimae

conventiones, e delle juris gentium conventiones .
Principio transitorio di fronte a tutte le anzidette distin- 199
zioni è il ritenere che una convenzione deve sempre ser-
bare il carattere che le era attribuito alla legge , sotto il

cui impero venne posta in essere , se ed in quanto siffatto
carattere influisca sugli effetti che le si possano attribuire .
E invero siffatto carattere passa e si comunica dalla con-
venzione alla obbligazione che ne proviene , e quindi quel
canone non è che una traduzione dell'altro , tante volte da
noi mentovato ed applicato : che le obbligazioni non per-
dono, per mutar di legge , quella natura e quella virtualità
che avevano in origine, cioè quando venne perfezionato il
titolo o fatto acquisitivo , da cui esse provengono . Se quindi ,
per es., una stipulazione , od altra convenzione del gius
civile romano , venisse fatta valere vigendo una legislazione ,
che non pone differenza nessuna fra convenzioni di tale
specie e quelle del gius delle genti , fra le obbligazioni stricti
juris e quelle bonae fidei , non v'ha dubbio che quella sti-
pulazione dovrebbe tuttavia essere giudicata secondo il
Diritto Romano , e conservare quel carattere e quegli effetti
speciali che in questo aveva.
$ 2.
Degli elementi costitutivi dei contratti.
Noi abbiamo detto più volte nei precedenti nostri studi ,

che le obbligazioni si devono regolare in conformità della
legge vigente nel giorno in cui vennero costituite . Questa
proposizione non significa già che tutte quante le obbliga-
zioni abbiano origine immediatamente dalla legge , ma
bensì e soltanto che ogni fatto acquisitivo , o titolo , delle
obbligazioni , in tanto vale a produrre il suo effetto , in
quanto lo consente la legge sotto il cui impero è stato

208 PÁRTE TERZA
200 posto in essere. Ciò fu già da noi avvertito nella Parte Ge-
nerale ( v. Vol. I , pag . 226 ) . I contratti , in particolare,

sono fatti acquisitivi posti in essere dalla volontà umana ,
e la legge concorre in due sensi a far loro produrre gli
effetti a cui mirano . Anzitutto la legge riconosce quella
specie di contratto , di che si tratta , e il contenuto che al
contratto vien dato dalle parti ; secondariamente la legge
è essa medesima un elemento costitutivo del contratto ,
concorrentemente colle dichiarazioni volontarie delle parti .

Questa ultima cosa accade alla sua volta in due maniere.
La legge impone ai singoli contratti certe determinazioni ,

siano materiali , siano formali , senza cui il contratto non
esiste o non è valido ; sono queste le leggi contrattuali im-
perative. Oltracciò la legge completa la determinazione
della volontà delle parti , e degli effetti del contratto , con
proprie disposizioni , che hanno valore soltanto in difetto
di contrarie dichiarazioni dei contraenti , e che appunto
per ciò si dicono leggi contrattuali meramente dispositive.

Tali sono in realtà la maggior parte delle disposizioni le-
gislative che si trovano nei codici civili rispetto ai singoli
contratti . È poi principio universalmente ricevuto , come
noi abbiamo già osservato nella Parte Generale di quest'o-
pera (Vol . I , pag. 279 e segg .) , che le leggi dispositive con-
trattuali , a cui non è stato derogato dai contraenti , si
riguardano come tacitamente assunte nel contratto , e si
devono quindi applicare nel determinare gli effetti e le
conseguenze di questo .
Tali sono gli elementi costitutivi dei contratti . Epperò

il principio transitorio fondamentale nella materia delle
obbligazioni , applicato ai contratti , ha il significato e l'ef-
fetto : che si deve aver riguardo alle disposizioni volon-
tarie dei contraenti , in quanto queste sono ammesse dalla
legge vigente nel giorno in cui il contratto venne posto in
essere, e che, concorrentemente con quelle disposizioni , si
deve a quella legge avere riguardo , sia in quanto essa con-

tenga norme imperative , sia in quanto essa contenga norme 201
sussidiarie alle disposizioni delle parti, o circa un qualche
punto od elemento del contratto , o circa un qualche suo
effetto o conseguenza , intorno a cui i contraenti non fecero
dichiarazione di sorta .
§ 3.
Della perfezione dei contratti.
Dicesi perfetto il contratto , quando l'effetto utile a cui

i contraenti miravano , si possa considerare assicurato .
Quale poi sia questo momento, è noto definirsi diversa-
mente secondo che si tratti di contratti consensuali o reali.
Per verità questa distinzione, che ha la sua origine nel

diritto romano, non è più ammessa da taluni moderni ; ma io
credo si ingannino . Certo egli è che anche i moderni codici
civili, e p. es . l'italiano (art.1805,1819 , 1838 , 1878 ) reputano
necessaria la consegna o tradizione della cosa alla perfezione
dei contratti di mutuo , comodato , deposito e pegno ; sicchè
un'azione personale non sembra ammissibile in base alla
semplice promessa di mutuare, comodare, depositare , dare
in pegno , fuorchè , talvolta , per l'id quod interest in seguito
a stipulazione penale , od anche senza di questa . E ben

si può razionalmente giustificare la realità dei detti con-
tratti, al riflettere che la padronanza o disposizione di cose
materiali , effetto utile dei medesimi , non si può avere se
non dopo che quelle cose sono state consegnate . Soltanto
non è più oggi ammissibile la realità dei contratti innomi-
nati del gius romano , come p . es . della permuta , perchè
non vi ha ragione di derogare , rispetto ad essi , al canone
210 PARTE TERZA
del diritto moderno, che col solo consenso la proprietà

delle cose si trasferisce immediatamente , o il diritto
ad esigere da altri un dato dare o fare . Nel romano
diritto la realità dei contratti innominati aveva per sola sua
cagione il difetto di forme di contrattazione , cadute poi

in disuso presso gli stessi Romani . All'infuori dei con-
tratti reali , tutti gli altri si perfezionano col solo consenso ,
tanto in diritto romano , quanto in diritto odierno , epperò

essi chiamansi consensuali . E di vero , nella permuta ,
nella compra -vendita , nella locazione- conduzione , nella
società , nel mandato , un effetto utile si raggiunge per

il solo fatto del consenso , l'effetto cioè di avere acquisito
un diritto in confronto di una determinata persona , che
promette un servizio , una prestazione personale qua-

lunque , una cosa , o l'uso di una cosa a lei spettante .
Diritto quesito di proprietà se il fine del contratto è di far
passare questa da un contraente all'altro (art. 1125 Cod .
civ. ital.).
202 Ciò posto , se sotto l'impero di una legislazione odierna
venisse discusso intorno al valore di un contratto reale
innominato , posto in essere vigendo il Diritto Romano , gli

effetti del medesimo dovrebbersi tuttavia desumere da tale
suo carattere . Una semplice promessa di permuta , per

203 esempio , fatta vigendo il Diritto Romano (L. 1 , § 2 , D. de
rer. permut. ) , e non seguita sotto l'impero di questo dalla
consegna della cosa per parte di un permutante , non pro-
durrebbe di certo azione sotto l'impero del Codice Nap.
(art . 1703 ) o del Cod . civ. it . (art . 1550) , quantunque questi
Codici la dichiarino contratto consensuale . Invece la pro-
messa di dote o di donazione non produrrebbe azione
sotto l'impero dei Codici moderni , quantunque fatta vi-
gendo il Diritto Romano (§ 2 , I. de donat. , L. 6 , C. de dot.
promiss.), il quale per eccezione le accordava pure tale
effetto .
PRINCIPII PRATICI 處 ED APPLICAZIONI 211
Non voglionsi passare sotto silenzio , nella dottrina tran-
sitoria della perfezione dei contratti , quei casi nei quali una
legge nuova riscontra un contratto , che non vi riscontrava
la legge sotto il cui impero quei casi si avverarono . Due

specialmente di tali casi meritano di essere considerati , e
sono le promesse pubbliche (ted . auslobungen) , e i contratti
fra assenti . Le prime , cioè le promesse di una certa retri-

buzione a chi porrà in essere un dato fatto , hanno acqui-
stato importanza scientifica soltanto in tempi assai recenti .
I secondi , non contemplati dalla giurisprudenza romana,
sono da molto tempo presi in considerazione dalla giuris-
prudenza moderna. Ma rispetto alle une , come rispetto agli
altri, nè tutti i giureconsulti s'accordano nel determinare
il momento in cui essi diventano contratti perfetti , nè tutte
le legislazioni definiscono questo punto , nè quelle che lo
definiscono, si trovano concordi .
Se le promesse pubbliche diano origine a contratti ob-
bligatori , e quando , si opina generalmente che il Diritto

Romano non definisse. Lasciando da parte le pollicitationes ,
che certamente non si possono mettere in quel novero , il

Savigny ( Obligation , Vol . II , p . 39) osserva che la promessa
di cui si tratta nella L. 15 , D. de prescr . verbis, la sola del
Corpus juris che parrebbe aver relazione coll'argomento 204
in discorso , quantunque produca azione , non è in realtà
una promessa pubblica, perchè vien descritta come fatta
dal padrone dello schiavo ad un tale che si propone di
rintracciarlo. Noi però non possiamo dividere l'opinione
del Savigny, perchè , quantunque la promessa di cui si

parla in detta legge , non sia pubblica , la cagione però per
la quale si accorda un'azione per farla valere , è tale , che
si possa applicarla anche alle promesse di quel genere .
Conventio ista non est nuda, dice quella legge, sed habet in
se negotium aliquid , epperò basterà che un negotium aliquid

si possa ravvisare contenuto nelle promesse pubbliche,
212 PARTE TERZA
perchè si dia azione anche in base a queste , coll'autorità

del Diritto Romano.
Checchè si pensi su questo punto , certo. si è che i giu-

reconsulti odierni unanimemente convengono tramutarsi
le promesse pubbliche in veri e perfetti contratti , non ap-
pena taluno abbia fatto ciò che dal promittente fu richiesto .
Se non che alcuni , come Unterholzner (ap . Exner, Viertal-
jahresschr. di Pözl , 1869 , fasc . 3 ) , Sintenis (ib . ) , Arndts (ib . ),
ripongono la accettazione nel fatto che taluno abbia comin-
ciato i lavori necessari onde soddisfare alla richiesta del pro-

mittente, altri , come Windscheid (ib. ) , Vangerow (ib .) , Regel-
sberger (ib.) , la ripongono invece nel compimento di quei
lavori : altri ancora , come l'Exner ( ib .) , la cui opinione ci
pare la più giusta , la ripongono nel compimento di quei
lavori , susseguito dalla notizia datane al promittente . Dis-
sentono pure gli odierni giureconsulti circa la facoltà del
promittente di rivocare la promessa , prima di aver saputo

che nessuno l'abbia adempita , ritenendo la negativa , fra
gli altri , Arndts (ib .) , Puchta (ib .) , Vangerow (ib . ) , e l'affer-
mativa Windscheid (ib . ) , Exner ( ib . ) , Wening-Ingenheim ( ib .)
205 e Koeppen ( 1 ) , la quale seconda opinione ci sembra pure
da preferirsi , e colla clausola , ammessa anche dai due giu-
reconsulti ultimi citati , e negata dagli altri , che il revocante
non sia neppure obbligato a risarcire delle spese fatte chi
a sua insaputa abbia cominciato il lavoro da lui richiesto .
Fra le legislazioni positive , finora il solo Progetto di Codice

civile bavarese (art. 775 , ap . Exner, loc . cit . ) riconosce
l'obbligatorietà delle promesse pubbliche , e precisamente di
fronte a chiunque abbia cominciato a lavorare per corri-
spondervi , e col diritto nel medesimo ad indennità in caso
di revoca .
(1) Der obligator. Vertrag. unter Abwes. Jena 1871 , p . 255.

I contratti fra assenti , tanto frequenti nella società

moderna, e ogni dì più , a motivo della sempre crescente
attività economica e facilità delle comunicazioni , dànno
occasione ad una quistione , continuamente discussa , e

saviamente risoluta dagli scrittori , dai tribunali e dalle
legislazioni circa il momento della loro perfezione.
Due sono le opinioni o dottrine professate in proposito .

L'una , detta dottrina della dichiarazione (anche estrinseca-
zione, Ausserung secondo Regelsberger, agnizione, secondo
altri) , l'altra , che si dice dell' informazione ( anche reco-
gnizione, recognition , secondo Vangerow, o rescission , da
rescisco, secondo Dahn) ; la prima avente per perfetto il
contratto nel momento in cui l'accettazione viene estrin-
secata dal destinatario della proposta ; la seconda avente

per tal momento quello in cui il proponente viene a cono-
scere l'accettazione della sua proposta . Modernamente l'una
dottrina e l'altra si scissero in più nel determinare il pre-
ciso momento sia della emissione della accettazione , sia
della ricezione di questa , ed anche vi fu chi escogitò dot-

trine medie fra le due fondamentali ; ma prima vogliono
essere passati in rivista i fautori di ciascuna di queste .

La dottrina della dichiarazione è stata seguita da Grozio ,
De jure b. et p. , p . II , c . XI , § 15 , rispetto ai contratti gra-

tuiti , ma non rispetto ai contratti bilaterali . Volfio , Instit.
jur. nat. et gent., p. III , c . 14 , § 715 , è per la dichiarazione
fino a tanto che non si possa presumere che il promittente
abbia altra intenzione . Furono incondizionatamente per la
dichiarazione : Cujaccio , Observ . , XIII , c . 31 ; Lauterbach ,

Diss. de nuntio, c . VII , § 25 ; Casaregis, Disc . , XXXVIII ,
nn. 51 , 52 ; Struvio , Exercit . ad Pand . , XI ; De Luca , De
credito , disc . LI, n . 6 ; Brunnemanno , Comm . ad L. 1 Dig. ,
mandati ; Pacioni , De locat . , c . 16 , n . 38 ; Salgado , Labyr.
cred., I , c . 30 , n . 19 ; Surdo , Cons . , 136 : Pothier, Vente,
n . 32.
214 PARTE TERZA
Nel secolo nostro essa fu seguìta in Germania : da Sa-

vigny, System de h. R. R. , VIII , § 371 , n . 6 ; Wening-
Ingenheim , Arch . f. d. Civ . Prax. , I , 267 ; Thöl , Handelsr .,
$ 57 ; Puchta , Pand. , § 251 ; Scheurl , Jahrbüch . di Jhering ,
II , p . 259 ; Blume , Encyclop . , II ; Meyer , De conflict . legum,
4, 59 ; Sintenis , Das pract. gem. Civilr . , II , § 36 ; Koch ,
Das Recht der Obligat . , II , § 271 ; Lytten , Quo temp. pactum
inter abs. perfici videatur ; Zacharia, Dir. civ. franc. , § 343 .

---
In Francia : da Duranton , XVI , n . 25 ; Marcade , IV ,
n. 395 ; Vincent , Législ. commerc. , p . 40 , n . 95 ; Boncenne

et Bourbeau, Théor. de la procéd . , VI , p . 162 ; Demolombe ,
Oblig., 1 , n. 75 ; Duvergier , Vente, n . 54, 59 ; Bélime ,
Phylos . d. droit, II , p . 434 ; Aubry et Rau , IV , § 343 ; Lyon
Caen et Renault , Précis de dr. comm. , I , nn . 629-631 , 676 ;
Guillouard , De la vente et de l'échange ; Girault , Des contrats

par correspondance, n . 69 ; Valery, Des contr . par corresp. ,
Paris 1895 , p . 136 e seg.; Boileux , Comm . du Cod . Nap. ,
VI , p . 349 ; Foelix , Tr . de droit int . priv . , I , n . 105 .
Nel Belgio : da Molitor , Les obligat. , I , n . 49. - In Italia :
da Serafini , Il telegrafo in relazione alla giur . civ. e comm. ,

Pavia 1862 ; Parodi , Cod . di comm . annot. , P. I , 388-391 ;
Azuni , Cipelli , Della perf. della vend. comm . per assenti,
Parma 1872 ; Pigozzi , nell'Archivio giur. , VI , p . 3-59 ; Bo-
laffio , id. , XXIX , p . 505 ; Fiore , Dir . int. pr. , append . al
§ 247 (questi era stato prima fautore della dottrina del-
l'informazione) ; Supino , Arch . giur. , XIII , p . 521 ; Cipelli ,
Della vendita comm. fra assenti ; Pacifici - Mazzoni , nella
Legge, 1872 , I , 77 ; Ceneri , Lez . di dir. rom.; Doveri , Inst.
di dir. rom.; De Gioannis Gianquinto , negli Ann . di giur.
it. , III , p . 30 ; Borsari , Comm . cod . comm. it. , § 105. — In
Inghilterra e negli Stati Uniti : da Story, Comm . on the
confl. of laws for and dom . , ch. VIII , § 283 ; Wharton , Trea-
tise on the conflict of laws , §§ 421 , 422 ; Chitty , Law of
contract, p . 14 ; Pollok, Princip . of contract , p . 663 .
La dottrina della informazione fu seguita : da Grozio (vedi

sopra) pei contratti bilaterali ; Heineccio , Praelect. , in
H. Grotio , 15 ; Pufendorf, Jus nat. et gent . , III , c . 16 , § 15 ;

Hert, De collis. legum , § 16 e seg .; Daries , Instit. jurispr.
univ. , § 415 ; Muehlenbruch , Doct. Pand. , § 331. - Nel
secolo nostro essa fu seguita in Germania : da Mittermaier,
Arch. f. d. Civ. Prax. , XIII , p . 316 ; Wächter , id . , XXV ,

p. 45 ; Hasse, Rhein . Mus . , II , p . 371 ; Bekker, nel suo Jahrb. ,
III, p . 116 e seg.; Regelsberger, Civil Recht. Erörter, fasc. I.
- Nel Belgio : da Maynz, Dr. rom . , II , § 200 , n . 11 ; Lau-
rent, Principes, XV, § 479 ; e Dr. civ. int. , VII , § 417 ;

Wurth , ap . Valery, loc . cit . , p . 128 ; Ramur , Le code belge
revisé, I , n . 250. — In Olanda : da Asser , De telegraphe in
hare Rechsgevolgen, p . 87. — In Francia : da Flandin , Revue
du notariat , X, p . 569 ; Alauzet , Comm . cod . comm. , n . 111 ;
Delamarre et Le Poitevin , Tr . de dr. comm . , I , n . 99 ; Massè ,
Dr. comm., I , n. 579 ; Troplong, De la vente, I , n . 25 ;
Toullier, VI , n . 29 ; Robert , Des contr. par corresp.; Par-
dessus , Dr. comm. , I , 250 ; Dalloz, Rép. , voce Lettres mis-

sives ; Larombière , Théor . et prat . des oblig. , n . 21. — In
Italia : da Precerutti , Dir . civ . , n . 709 ; Pescatore , Arch.
giur. , XII , p . 412 ; Luzzatti , Della trascriz . , I , 29 ; Regnoli ,
negli Annali di giurispr . ital. , 1869 , III , 98 ; Schupfer ,
Obblig. , p . 117 ; Rocco , Dir . int. priv . , III , c . 171 ; Basevi ,
Annot. prat. al cod . civ . austr. , § 862 ; Esperson , Il principio
di nazionalità , p . 136 ; Vidari , Corso di dir. comm . , I , § 54;
e altri , fra i quali io stesso , in una nota inserita nel Foro
Italiano , 1881 , I , 621 ( 1 ) .
Le legislazioni positive sono del pari divise fra le due
dottrine.
(1 ) Quasi tutte le precedenti citazioni ho desunto dall'opera del Valery

(pag. 128 e segg.) , e da una nota dell'avv. Rutigliano nel Foro italiano,
1878, I , 410. Non tutte le citazioni ho potuto verificare ; non mi tenga quindi
responsabile il mio lettore delle inesattezze che per avventura vi riscontri .
216 PARTE TERZA
Sono per la perfezione del contratto nel momento del-

l'arrivo della accettazione al proponente : il Codice civile
austriaco , § 862 ; il Codice civile della Luigiana , art. 1796-
1803 ; il Codice di commercio del Chili , art. 98 ; il Codice
di commercio italiano , art . 36 ; il Codice civile spagnuolo ,
art. 34 ; il Codice di commercio rumeno, art . 35-38 ( che
sono una riproduzione dell'art . 36 Cod . comm. it . ) . Sono
per la perfezione del contratto nel momento della accet-
tazione dichiarata : il Codice di commercio austriaco , § 231
(discorde dal § 862 Cod . civ . austr. ) ; i Codici di commercio
del Messico , art . 222 ; del Perù, art . 185 ; del Nicaragua ,
art. 133 ; il Codice civile bavarese , art . 321 ; il Codice di
commercio ungherese , § 318 ; il Codice di commercio por-
toghese, art . 234 ; la legge sulle obbligazioni per l'India
inglese (Valery, op. cit. , p . 238) ; la legge svizzera sulle
obbligazioni del 1894 , art . 8 ; il Codice di commercio te-
desco , art. 321 ; il Codice civile sassone , §§ 814-818 ; il
Codice di commercio del Würtemberg , art. 289 ; il pro-
getto del Codice civile germanico , §§ 82-86 , 2ª lettura , i

quali tre ultimi Codici contengono in sostanza gli stessi
principii , non richiedono cioè nessuna dichiarazione del-
l'accettante al proponente affinchè il contratto fra assenti
sia perfetto , ma fanno dipendere l'efficacia del contratto
dall'essere l'accettazione arrivata in tempo al proponente ,
e considerano l'accettazione tardiva come una proposta
nuova ; e il progetto di Codice civile giapponese , art. 329
(Valery , op. cit. , pp . 247-48 ) .
Come gli scrittori ed i legislatori , così pure , dove una

legge positiva non definisce il momento perfeziona-
tivo del contratto fra assenti , la giurisprudenza oscilla
fra la dottrina della dichiarazione e quella dell'informa-
zione.
In Francia , p . es . , non si può dire che nessuna delle

due dottrine prevalga nella giurisprudenza ; vi hanno mol-
tissime decisioni per l'una e per l'altra ( V. Valery , op . cit.,

pagg. 128 e 130) .
In Italia la giurisprudenza ha qualche volta adottato
la dottrina della dichiarazione ; ma senza paragone preva-
lente è il numero delle decisioni che adottarono la dot-
trina dell'informazione . Locchè si comprende facilmente al

riflettere che la seconda dottrina è stata accolta dal Codice
di commercio italiano , e doveva per ciò solo raccoman-

darsi di preferenza anche nel campo del gius civile comune.
Seguirono la dottrina della dichiarazione , p . es . , i giu-
dicati seguenti : App . Genova, 3 marzo 1863 ( Monit. trib.
Milano , 1863 , 839) ; App . Napoli , 5 aprile 1881 ( Annali,
1881 , I , 384 , e Foro It. , Rep . 1881 , voce Contratto , n. 7 ) ;
App . Trani , 28 febbraio 1878 ( Giur. comm . , 1878 , 78 , e
Foro it. , Rep . 1878 , detta voce , n . 8) , e 16 dicembre 1880
(Giur. comm. , 1882 , 1 , 95 ) ; App . Genova , 22 febbraio 1878
(Giur. comm. , II , 38 ) ; App . Lucca , 27 febbraio 1879 (Foro
it., 1879 , I , 1276 ) .
Seguirono invece la dottrina della informazione , p . es . ,
i giudicati seguenti : Cass . Firenze , 29 gennaio 1862 ( Monit.
trib. Milano , 1862 , 329 ) ; App . Genova , 21 luglio 1862 (id. ,
1863 , 978) ; Cass . Torino , 22 maggio 1865 (id . , 1865 , 848 ) ;
Cass . Firenze , 21 dic . 1868 ; App . Lucca, 18 luglio 1870
(Annali, 1870 , 2 , 254) ; Cass . Torino , 22 dicembre 1871
(Monit. trib. , 1872 , 35 ) e 25 luglio 1873 ( id . , 1873 , 1079 ) ;
Cass . Roma , 17 gennaio 1873 (Riv . Gen. , 1874 1055 ;
App . Milano , 17 giugno 1876 ( Monit . trib. , 1876 , 1127 , e
Foro it. , Rep . 1876, voce Contratto , n . 3) ; App . Lucca,
18 luglio 1870 (Riv . Gen. , 1873 , 177) ; Cass . Torino , 22 di-
cembre 1870 (Monit. trib . , 1872 , 35) , 25 luglio 1873 (Riv.
Gen., 1874, 1055 ) , 21 aprile 1876 ( Foro it . , 1876 , I , 613
con nota di richiami) , 27 novembre 1877 ( id . , 1878 , I ,
410 , con nota dell'avv . Rutigliano ) ; App . Genova , 10 luglio
1877 (Eco giur. , 1877 , 593 , e Foro it. , Rep . 1877 , voce
218 PARTE TERZA
Contratto , n . 4) ; App . Milano 17 giugno 1876 ( Monit. trib. ,

1876 , 1127 e Foro it. , Rep. 1876 , voce Contratto, n. 3 ) ;
Trib. Genova, 23 marzo 1877 ( Giur . comm. , I , 27 e Foro it. ,
Rep . 1877 , voce Contratto, n. 3) ; App . Messina , 27 di-
cembre 1880 (Foro it. , 1881 , I, 162 ) ; Cass . Firenze ,
4 luglio 1878 ( Annali , 1878 , 2 , 228 , e Foro it . , Rep . 1878 ,
voce Contratto, nn . 10-12 ) ; Pret . Modena , 11 aprile 1878
(Foro it. , Rep. 1878 , voce Contratto , n. 7) ; App . Firenze ,
4 luglio 1878 ( Annali , 1878 , 228 , e Foro it . , Rep . 1878 ,
voce Contratto , n. 12 ) ; Cass . Torino , 15 settembre 1882
(Annali, 1882 , I , 455 , e Foro it . , Rep . 1882 , detta voce ,

n. 23 ) e 26 aprile 1881 (Foro it. , 1881 , I , 621 , con mia
nota) ; App . Casale , 19 novembre 1886 ( Giurispr . Torino ,
1887 , 24, e Foro it. , Rep . 1887 , voce Contratto , n . 3) ;
App . Torino , 16 settembre 1887 ( Giurispr . Torino , 1887 ,
685 , e Foro it., Rep . 1887 , detta voce , n . 5 ) ; Cass . Napoli ,
25 maggio 1887 (Dritto e Giur. , III , 101 , e Foro it. , Rep.
1887 , detta voce , n . 2 ) e 20 giugno 1888 ( Legge , 1889 ,
I , 192 , e Foro it. , Rep. 1888 , detta voce , n . 4) ; App . Ca-
tania , 16 maggio 1889 (Foro it . , 1889 , I , 707 ) ; App . Trani ,
20 febbraio 1891 (Riv. Giur . Trani , 1891 , 167 , e Foro it. ,
Rep . 1891 , voce Contratto , n . 29) ; Cass . Torino , 4 febbraio
1891 (Giurispr . Torino , 1891 , 153 ; e Foro it. , Rep . 1891 ,

detta voce , nn . 27-28 ) ; App . Roma, 12 dicembre 1891
(Temi romana, 1891 , 505 , e Foro it. , Rep . 1892 , detta
voce , n . 22 ) ; App . Genova , 20 febbraio 1892 (Giurista,
1892 , 134 , e Foro it. , Rep . 1892 , detta voce , n . 21 ) ; Cass .
Firenze , 2 febbraio 1893 ( Temi veneta , 1893 , 119 , e Foro
it. , Rep. 1893 , detta voce , n . 36 ) ; App . Trani , 18 febbraio
e 8 luglio 1893 (Foro it. , Rep . 1893 , detta voce , nn . 34-35 ) ;

App . Roma , 9 ottobre 1894 ( Temi romana, 1894 , 460 ,
e Foro it. , Rep . 1894 , detta voce , n . 25 ) ; App . Genova ,
3 marzo 1894 ( Temi gen . , 1894 , 210 , e Foro it. , Rep . 1894 ,
detta voce n. 27 ) .
Si dividono adunque veramente in due eguali ed op-

poste schiere i giureconsulti nel trattare e risolvere la
questione del momento perfezionativo del contratto fra
assenti , dovunque il legislatore li ha lasciati pienamente
liberi e abbandonati a sè stessi ; e ciò è a dirsi anche
rispetto ai giureconsulti italiani , che trattano la questione

nel campo scientifico . Invece i tribunali italiani non of-
frono lo stesso spettacolo nel campo del gius civile , e ciò

era da aspettarsi anche soltanto perchè il principio della
dichiarazione era stato adottato dal legislatore .
lo pure sono d'avviso nel campo della scienza , e quindi

anche in quello del diritto civile italiano , che il momento
perfezionativo del contratto per corrispondenza è quello in
cui l'accettazione è arrivata a cognizione del proponente ,
a meno che la volontà espressa di questo , oppure l'indole

del contratto , che sia reale , oppure che sia unilaterale
come il mandato , la commissione , la fidejussione , e quindi
la volontà presunta del proponente , facciano reputare tal
momento quello dell'accettazione della proposta .
Razionalmente e praticamente la dottrina dell'informa-

zione pare a me doversi preferire a quella della dichiarazione.
Io non dò gran peso, come ho già detto , al solito argo-
mento della necessaria consapevolezza di entrambi i
contraenti circa il loro consenso , chè altrimenti , come ho
pure già osservato , non si potrebbero ammettere eccezioni

di sorta alla dottrina dell'informazione ( 1 ) .
Per me, è anzitutto un grave e decisivo motivo razionale
di preferire la dottrina dell'informazione a quella della

dichiarazione, il non potersi reputare definitiva l'accetta-
(1 ) Osserva giustamente il Valery che anche fra persone non lontane un

contratto può essere perfetto prima che entrambi i contraenti abbiano no-
tizia del loro consenso ; come se, p . es . , A sottoscriva oggi un atto notarile
presso il notaio, e B alcuni giorni dopo ; il contratto è perfetto nell'atto in
cui accade la sottoscrizione di B.
220 PARTE TERZA
zione di fronte a colui medesimo che la emette , fintantochè

essa non sia arrivata al proponente . Come egli può dentro
di sè rifiutare dapprima la proposta e poi accettarla , o
prima accettarla e poi rifiutarla , così egli può anche re-
vocare una qualunque risposta sua , dopo averla in qua-
lunque modo espressa, sia che egli l'abbia espressa scri-
vendo sui proprî libri di commercio , o in una lettera al
proponente che sia rimasta presso di lui , o sia che l'abbia
espressa in una lettera o in un dispaccio consegnati all'uf-
ficio postale o telegrafico , ed in questi ultimi casi distaccata
altresì, come dicono , da sè , oltre che espressa . E la revoca
può tanto consistere nel riprendere la lettera o il dispaccio
non ancora spedito o consegnato , quanto nel fare perve-
nire al proponente , insieme alla prima risposta , o ante-
riormente a questa , un'altra risposta che la disdica . Tutti
questi modi di revoca sono equipollenti , e ragion vuole
che siano tutti egualmente consentiti al destinatario della
proposta. E in realtà gli sono tutti consentiti dagli stessi
fautori della dottrina della dichiarazione. E ciò non ha
altra ragione e significato , se non che , come dissi , di

fronte allo stesso accettante non è definitiva l'accetta-
zione fintantochè al proponente non sia arrivata ; donde

logicamente viene che in nessun momento anteriore a
quello la perfezione del contratto fra assenti si possa
collocare.
È anche stato più volte rimproverato ai fautori della

dottrina della dichiarazione la contraddizione in cui essi
cadono , ammettendo che l'accettante possa revocare l'ac-
cettazione fino a che questa non è arrivata al proponente .
Codesta obbiezione è perfettamente logica , dato il modo in
cui la dottrina della dichiarazione suol essere rappresentata
dai fautori suoi , il qual modo però è sbagliato , come in
seguito renderò chiaro . Ammesso che , come si suol dire ,

l'accettazione di per sè sola perfezioni il contratto fra
assenti, non si scorge come essa possa essere revocata . E

davvero è poco scientifica la scusa del Serafini (op . cit . ,
p. 79) che così voglia l'equità naturale . Ma chi di questa
contraddizione ricerchi il motivo , non altrove lo ritrova
che nella evidenza , a cui anche i fautori della dottrina
della dichiarazione non poterono resistere , che nessuno
può reputarsi impegnato da una parola che non ha ancor

detto a nessuno ; dal che discende la condanna di quella
dottrina in nome della logica . Nè posso lodare il coraggio
del Valery (op . cit . , § 15 , p . 157 ) di repudiare la revoca-
bilità dell'accettazione , per essere coerente alla dottrina
della dichiarazione . In questa guisa egli si trova isolato fra
gli stessi fautori della dottrina che dice di seguire , ed in
pari tempo rende più manifesto quel falso comun modo
di rappresentare quella dottrina, a cui accennavo dianzi ,
e che chiarirò in seguito , col desumerne , come egli fa ,
tutte le logiche conseguenze .
Non si capisce del resto come e perchè coloro i quali

ripongono la perfezione del contratto fra assenti nel mo-
mento dell'accettazione , non reputino tal momento quello
in cui una qualunque manifestazione della volontà di ac-
cettare è accaduta , che appena si possa provare . Perchè
non deve bastare la significazione dell'accettazione a testi-
moni qualunque , o nei proprî libri dell'accettante ? In realtà
non sono concordi i giureconsulti di quella scuola nel
determinare la espressione dell'accettazione , che si debba
reputare definitiva . Alcuni , come , p . es . , Cujaccio , Casa-
regis, Struvio , De Luca , Brunnemanno , Pothier , si accon-
tentano di una dichiarazione stricto sensu ; altri , e sono i
più , e , p . es . Aubry e Rau , Sintund , Serafini , Wharton ,

Chitty, Pollok , esigono la spedizione della risposta d'ac-
cettazione ; e altri ancora , e , p . es . , Scheurl , Regelsberger ,
esigono la recezione della risposta d'accettazione per parte
del proponente. Di tutte queste opinioni la più logica , data

222 PARTE TERZA
la premessa , pare a me la prima . Imperocchè , io dico , se

basta il consenso del destinatario alla proposta inviatagli,
perchè contratto ci sia , appena è lecito , per la ragione
tutta estrinseca della possibilità della prova, non accon-
tentarsi dello stesso interior consenso della volontà dello
accettante con quella del proponente. Una plausibile ra-

gione per esigere, oltre alla estrinsecazione dell'accetta-
zione , anche la spedizione di questa , io non la scorgo ,

tranne quella della minor probabilità di revoca , dell'appa-
rente maggior serietà dell'accettazione che è stata anche
spedita . Ma in questa guisa si vulnera il principio , che non
appena la proposta è accettata , il contratto è perfetto , e
non si ha poi ragione di escludere che non siano necessarî
anche segni esterni che l'accettazione , oltre ad esser seria ,
è anche definitiva ; il qual segno non può appunto esser
altro che l'arrivo dell'accettazione , non revocata , al pro-
ponente ; ma per questa via si riesce alla dottrina della
informazione. Che poi si possa esser partigiani della dot-

trina della dichiarazione , rappresentata di solito nell'er-
roneo modo detto poco sopra , e in pari tempo esigere ,
onde il contratto fra assenti sia perfetto , che l'accettazione
sia stata ricevuta dal proponente , io non arrivo a com-
prendere e mi pare un non -senso .
Vi ha però un argomento apparentemente grave a
favore della dottrina della dichiarazione, ed è il gran
numero di legislazioni positive che l'hanno adottata . Ma

io non credo che questo argomento valga in realtà quanto
pare .
Prima di tutto sono di preferenza codici di commercio
che adottarono quella dottrina , e si comprende che, essendo
la celerità delle operazioni un vitale interesse del com-
mercio , molte legislazioni presumano , fino a prova con-
traria , che l'assente accettante abbia dal proponente
facoltà di subito eseguire il contratto , prima ancora che
sia arrivata al proponente la risposta di accettazione , e

che questa presunzione generalizzino , visto che i contratti
mercantili per corrispondenza sono più frequentemente

proposte accettate di vendite e spedizioni dall'accettante al
proponente , che non dal proponente all'accettante , perchè
a distanza le merci più spesso si richiedono a chi le ha ,
di quello che si offrano a chi non le ha . Accanto alla quale
presunzione non può mancare la richiesta della risposta
di accettazione da parte di chi propone ad un assente di
accettare qualche cosa da lui , per qualunque titolo mer-
cantile . E in verità non è neppur concepibile che un
commerciante il quale offre la merce propria ad un altro
commerciante lontano , reputi quella merce diventata di
proprietà del destinatario prima che questi abbia risposto
se l'accetta o no , e che il destinatario abbia ad attribuire
al proponente un sentimento diverso . Nelle contrattazioni
civili invece , non soltanto nè più frequentemente si tratta

di prestazioni e spedizioni di cose mobili, ma altresì e
più spesso di affari personali o di contratti concernenti
gli immobili , i quali tutti nè vi è per solito gran premura

di conchiuderli , ed o non si mettono ad effetto con atti
materiali , oppure codesti atti non costituiscono la parte

principale della loro effettuazione .
Ma ciò che più importa porre in chiaro , è la vera dif-

ferenza che intercede fra le legislazioni , siano mercantili ,
siano civili , che pongono il momento perfezionativo del
contratto fra assenti in quello dell'accettazione, e quelle
che lo pongono invece nel momento dell'arrivata risposta
di accettazione al proponente . È tempo oramai che si
definisca bene codesto punto , il quale non lo è stato
fin'ora, sicchè il vero significato e la importanza pratica
della questione non sogliono essere esattamente compresi
e la questione viene anche ad assumere uno strano aspetto ,
non avvertito neppur questo , per lo invocare che fanno

224 PARTE TERZA
egualmente l'evidenza e il senso comune i fautori di en-

trambe le opposte soluzioni .
A sentire i difensori e gli avversarî della dottrina della
dichiarazione, sembra che questa consista nel ritenere per-
fezionato il contratto fra assenti per il solo fatto dell'ac-
cettazione dichiarata o spedita , indipendentemente dallo
avere il proponente avuto la risposta di accettazione . Ma
così non può essere e non è, perchè tutti i codici che
adottarono quella dottrina statuiscono che la dichiarazione
di accettazione ritardata , ove il proponente non dichiari di
accontentarsene , vale quale proposta nuova (V. p . es. , Prog.
cod . c . germ . , §§ 122 , 123 ) . Or se la risposta , non tardiva ,
di accettazione del contratto , è indispensabile alla perfezione
di questo , ne segue che chi ripone la perfezione del contratto
nel momento dell'accettazione , ne esige in pari tempo , per
condizione , la risposta di accettazione e lo arrivo di questa

in tempo debito al proponente . E allora la perfezione del
contratto fra assenti nel momento dell'accettazione non è
che una retrotrazione della condizione verificata della risposta

di accettazione spedita e arrivata in tempo debito . Ciò rico-
nosce in sostanza anche il Koeppen (Der obligatorische Ver-
trag unter Abwesenden , Jena 1871 ) , il quale però vorrebbe
distinguere l'obbligazione dal contratto , facendo sorgere
la prima dopo l'arrivo della risposta di accettazione al
promittente , e retrotraendola al momento dell'accetta-
zione , e il secondo reputando perfetto all'atto di questa ;
distinzione inammissibile , perchè incomprensibile , non
essendo possibile separare l'obbligazione dal contratto .
Non altro che l'anzidetto è il vero significato della così
detta dottrina della dichiarazione. È un collocare la per-
fezione del contratto in un momento anteriore al compi-
mento di tutti gli estremi o requisiti di esso , e in particolare
dell'estremo della risposta e dell'arrivo della risposta di
accettazione ; non è già , come pare a molti , un avere un
differente concetto di codesti estremi , da quello che hanno
i fautori della dottrina dell'informazione . Mentre in questa

seconda dottrina la perfezione del contratto fra assenti
coincide col verificarsi di tutti i detti estremi , in quella
prima invece essa è collocata in un momento anteriore , al
verificarsi cioè di un solo estremo , l'accettazione , momento
però che tale diventa soltanto per virtù, e propriamente
virtù retroattiva , del verificarsi anche degli altri estremi ,
cioè dell'ultimo di questi , l'arrivo al proponente della
risposta di accettazione. Ciò che nella seconda dottrina
accade più tardi , nella prima accade più presto , perchè si
retrotrae in questa ciò che in quella trae invece a sè ciò
che è accaduto prima . Nella seconda dottrina l'accettazione
si confonde con l'arrivo suo al proponente ; nella prima
invece questo si confonde con quella . Non vi ha una diffe-
renza sostanziale fra le due dottrine , perchè i medesimi
estremi della perfezione del contratto si richiedono in en-
trambe , soltanto queste differiscono nel rapporto che fra
quegli elementi stabiliscono ; ma l'effetto pratico di tal
differenza , per sè medesima non essenziale , non è tuttavia
piccolo , perchè nella dottrina della dichiarazione gli effetti
giuridici del contratto fra assenti vengono a cominciare
prima che nella dottrina dell'informazione.
Tutte queste cose non avvertono nè i soliti propugnatori ,
nè i soliti critici della dottrina della dichiarazione. Quanto
ai primi, è questa appunto la fallace rappresentazione , che
io notava in essi più sopra , della stessa loro dottrina . In-
consultamente quindi essi prestano il fianco all'obbietto
micidiale , che se con l'accettazione il contratto si perfe-
ziona , non è più possibile revoca di questa . Ed i secondi ,
inconsultamente del pari , reputano siffatta obbiezione
radicata veramente nella sostanza della dottrina che com-
battono , anzichè nel modo in cui questa viene pre-

sentata .

226 PARTE TERZA
Poste queste cose , meglio si capisce ciò che io diceva

poc'anzi circa il prevalere la dottrina della dichiarazione
nei codici mercantili , perchè più spesso nella contratta-

zione mercantile che nella civile vi ha interesse , e quindi
si può presumere la volontà del proponente ad un desti-
natario lontano , che la proposta , appena accettata , venga
subito eseguita. La retrotrazione cioè dell'effetto dell'es-
sersi verificati tutti gli estremi del contratto , al momento
dell'accettazione , può ben reputarsi di regola esser voluta

dal proponente un contratto mercantile . Ed anche meglio
si capisce come il prevalere quella dottrina nei codici
mercantili non infirmi per nulla i motivi razionali coi quali

essa vien combattuta ; imperocchè , mentre le due dottrine
della dichiarazione e della informazione concordano nel
concetto degli estremi necessari alla perfezione del con-
tratto per corrispondenza , il motivo vero per cui la prima
ripone il momento di quella perfezione in un tempo ante-
riore a quello in cui lo ripone la seconda , anzichè razionale,
è pratico, tutto pratico, cioè la celerità degli scambi , cele-
rità importante specialmente nel commercio vero e proprio,
ma che alcuni legislatori reputano , a torto io credo , im-
portante del pari , e per regola generale, anche nel com-
mercio civile ordinario .
E in pari tempo le esposte considerazioni comparative

circa le due apparentemente opposte dottrine non aprono
neppure la via a sovvertire l'argomentazione fatta più
sopra contro la razionalità della dottrina della dichiara-
zione. Non è a credersi cioè che veramente la costruzione
razionale del contratto fra assenti si possa indifferente-

mente fare nell'uno e nell'altro dei due modi che ho detto
insiti nelle due opposte dottrine . Quando io ho affermato

sopra non potersi il contratto fra assenti reputar perfetto
di fronte allo stesso accettante per tutto il tempo in cui
il proponente può aspettare la risposta di accettazione ,
perchè per tutto questo tempo l'accettazione non è defi-
nitiva per lo stesso accettante , il quale può sempre pentirsi ,

io facevo certamente un obbietto alla dottrina della dichia-
razione, non solo razionale , ma adeguato . Adeguato , perchè

rispondente a quella possibilità di revoca dell'accettazione
che è insita nel concetto stesso del contratto fra assenti, e
che quindi presiede in certa guisa ad ogni singolo con-
tratto di questa specie , quando ne vien posto il germe con
la proposta iniziale. La dottrina della dichiarazione invece ,
mentre non è a dirsi propriamente irrazionale , come pure
la chiamano molti che non ne hanno penetrato la vera
differenza dalla dottrina dell'informazione , è però inade-
guata al subbietto , perchè non conviene che ai casi in cui
l'accettazione , oltrechè annunziata in tempo al proponente ,
non sia stata in tempo revocata . O , a dir meglio , essa non

risponde al concetto astratto della contrattazione fra
assenti , il quale concetto racchiude in sè la possibilità della
revoca dell'accettazione , ma bensì e soltanto conviene ai
contratti di quel genere conclusi , e una volta conclusi , per

essere stata quella possibilità senza effetto . Il che pure
sogliono non avvertire i fautori della dottrina della dichia-
razione ; è anzi questo l'error medesimo che io ho rilevato
in essi più sopra, per cui non sanno come conciliare la loro
dottrina colla revocabilità dell'accettazione ; l'errore di non
accorgersi che anche per essi la risposta di accettazione è

propriamente necessaria alla perfezione del contratto , che
soltanto l'efficacia di questa risposta essi riportano ad un
momento anteriore , che , per conseguenza , la dottrina loro

suppone il contratto fra assenti già perfezionato in tutte le
parti sue , e queste in un dato modo compone , non con-
templa già il contratto nel fieri suo , dal principio alla
fine. E ciò essendo , se la dottrina della dichiarazione non
è propriamente a dirsi irrazionale, è però certamente meno
razionale di quella della informazione. Imperocchè , se in
228 PARTE TERZA
realtà l'assente accettante non può reputar definitiva di

fronte a sè medesimo l'accettazione sua fino a che non sia
decorso il periodo dentro il quale può revocarla - la qual

revoca, si noti bene, non è, in astratto , esclusa neppure
- non
dal fatto dell'esecuzione già compiuta ( 1 ) è pro-
priamente conforme a ragione che neppur si finga perfetto

il contratto in un momento in cui l'accettante sapeva in
realtà che non lo era, appunto perchè l'accettazione sua

egli stesso non poteva considerare come definitiva di fronte
a sè medesimo . E poi vi ha anche un altro grave motivo

di non reputare razionalmente corretta la costruzione del
contratto fra assenti che ho detto insita nella dottrina
della dichiarazione . Ed è che la retrotrazione della con-
ferma dell'accettazione , non revocata , al momento in cui

l'accettazione è stata emessa , come se veramente di con-
ditio adimpleta si trattasse , è appunto poco corretta , perchè ,
come tutti sanno, non è vera e propria condizione quella
si volam, si voluerim.
In fin dei conti , in virtù delle considerazioni suesposte,
la questione della scelta fra le due dottrine si riduce a
dimandare se la minore razionalità della figura giuridica

ravvisata nel contratto fra assenti dalla dottrina della
dichiarazione, sia compensata o no dal vantaggio pratico ,

accennato sopra , della maggiore celerità degli scambî, spe-
cialmente mercantili . Il porre la perfezione del contratto
fra assenti nel momento dell'accettazione non è , neppure
per i seguaci di questi , una esigenza della logica , è qualche

cosa di voluto, piuttostochè di imposto dalla ragione ; e
(1) È gratuita asserzione e petizione di principio quella di VINCENS (Expos.

rais. de la législ. commerc . , Paris 1834, p. 47, nota) che sarebbe giudicato
disonesto commerciante quello che corresse dietro alla merce già spedita
al proponente, e la ripigliasse prima che questi avesse notizia dell'accetta-
zione . Nel caso di fallimento dichiarato o temuto del proponente, quello
sarebbe anzi un atto non solo lecito giuridicamente e moralmente, ma anche
doveroso nell'interesse proprio dell'accettante.
quindi è a dimandare se cotesta volontà , che forza la

logica , sia giustificata abbastanza dal fine pratico a cui
mira. Sono questi i veri termini della critica di quella dot-
trina , e , quindi , in generale , della quistione circa il mo-
mento perfezionativo del contratto fra assenti. Esaminerò
più tardi codesto punto ; intanto proseguo ad esporre i
motivi razionali di preferire alla dottrina della dichiarazione

quella della informazione.
Se l'accettante non può considerare definitiva di fronte
a sè stesso l'accettazione propria , fintanto che non sia pas-
sato il tempo durante il quale può revocarla , eseguita o
no ; il proponente , dal canto suo , non può reputarsi vin-
colato definitivamente al destinatario assente , se non dopo
che l'accettazione di questo gli sia pervenuta . Or se non

è logico il riportare la perfezione del contratto , ottenuta
mediante l'accettazione e l'arrivo di questa al proponente ,
in un momento nel quale l'accettante non poteva conside-

rare sè stesso vincolato definitivamente, è anche non logico
il riportarla in un momento in cui neppure il proponente
poteva fare di sè stesso questo medesimo giudizio . Ma v’ha
di più. Può anche darsi, e non di rado si dà , che il pro
ponente non abbia ancora la cosa che offre al suo lontano
corrispondente , essendo egli sicuro di potersela subito pro-
cacciare, non appena conosciuta l'accettazione dell'offerta ;
sicchè colla retrotrazione del momento perfezionativo del
contratto all'accettazione si verrebbe talvolta a collocare il
contratto in un tempo in cui il proponente non poteva ,

non solo razionalmente, ma neppur giuridicamente , repu-
tarsi obbligato . Sotto due aspetti , adunque , e due volte

apparisce il vizio logico della dottrina della dichiarazione.
E più grave è anzi in quanto concerne il proponente . Im-

perocchè, quantunque il contratto sia consenso di due per-
sone, l'iniziativa , l'impulsione viene però dal proponente ,
ed esso infatti suol definirsi accettazione di promessa . Onde
230 PARTE TERZA
un certo primato d'importanza vuolsi razionalmente al

proponente attribuire , e se non è logico che l'accettante si
ritenga obbligato in un momento anteriore a quello in cui

si è veramente completato il contratto fra assenti coll'ar-
rivo della risposta di accettazione al proponente , meno
ancora lo è che accettante o proponente si ritengano ob-
bligati in un momento in cui il proponente in particolare

era ancora incerto se la proposta sarebbe stata accet-
tata o no.
È un obbietto anche questo , che sarebbe temerario sup-

porre non abbiano i fautori della dottrina della dichiara-
zione avvertito ; ma a questo obbietto pure essi passarono

sopra perchè vollero , e lo vollero per quella mira pratica
di cui già sopra ho fatto menzione , e che ora vengo a
considerare.
Celerità degli scambî , esecuzione quindi immediata del

contratto per parte dell'accettante lontano , anche se espres-
samente non sia stata richiesta dal proponente , nè di con-
tratti reali od unilaterali si tratti , i quali per la loro stessa
indole richiedono immediata esecuzione . È questo il motivo
e lo scopo della retrotrazione della perfezione del contratto
fra assenti al momento dell'accettazione nella dottrina
della dichiarazione, ma a me pare motivo insufficiente ,

specialmente nelle contrattazioni civili .
E di vero , quando il contratto per la natura sua non

esige esecuzione immediata per parte dell'accettante, e
non è quindi presumibile la intenzione del proponente di
prescindere dalla risposta di accettazione per considerare
perfetto il contratto , appena si può supporre che se il pro-
ponente voglia nonostante l'esecuzione immediata per
parte del destinatario accettante , non gli abbia a far cono-

scere questa intenzione sua insieme alla proposta . E quindi
lo stabilire la legge medesima la presunzione di tale vo-
lontà del proponente nei detti casi , viene ad essere superflua
cosa , tanto se il proponente medesimo siasi espresso in

tal senso , quanto se ciò non sia accaduto . Nè sempre su-
perflua cosa soltanto in quest'ultimo caso , ma facilmente
altresì vero fuor d'opera e non senso , allorquando l'esecu-
zione immediata del contratto sia per la stessa indole del-
l'oggetto suo impossibile ; il che , come ho detto , accade il
più delle volte nelle contrattazioni civili che non siano
reali o unilaterali .
Praticamente quindi non mi pare giustificata la dottrina

della dichiarazione pel motivo su cui riposa , nè in diritto
mercantile, nè in diritto civile ; in quest'ultimo poi meno
ancora che nel primo . Praticamente cioè quella presun-
zione legale di rinunzia del proponente alla risposta di
accettazione , preventiva all'esecuzione , per parte dell'ac-
cettante presunzione che si è veduto essere la sostanza
della dottrina della dichiarazione non è necessaria nè
nella contrattazione mercantile nè in quella civile , non

mancando mai di supplirvi una dichiarazione del propo-
nente , che abbia interesse di farla , e di questa stessa di-
chiarazione meno infrequenti assai essendo le occasioni
nella contrattazione civile che nella mercantile . Convengo
però che siffatta presunzione , e quindi la dottrina della

dichiarazione, sia più tollerabile nel diritto mercantile che
nel civile. Ma ognuno converrà pure con me che uno strappo
alla rigorosa logica giuridica vorrebbe essere giustificato
da un interesse pratico , reale non solo , ma generale , e il
quale altrimenti non si potrebbe raggiungere , poichè un
motivo di questo genere se ne adduce .
Di fronte ai gravi e sostanziali argomenti addotti in
pro della dottrina dell'informazione, e , propriamente , della
preferibilità di questa a quella della dichiarazione, appena
meritano di esser considerati taluni minori e frivoli ob-
bietti , che pur si sogliono muovere contro di essa . Come ,

p. es,, l'obbietto di Marcadé (Explicat. du Cod. Napol . , IV ,
232 PARTE TERZA
n. 935) che , se occorre sappia il proponente la risposta di

accettazione , anche l'accettante occorre sappia che al pro-
ponente è noto che egli ha accettato , e così via all'infinito .
A questo sofisma risposero il Massé ( III , n . 1453 ) e il Re-
gnoli (l . c . , p . 101 ) ; è sofisma , e nulla più , perchè , mentre
il sapere il proponente l'avvenuta accettazione è elemento
indispensabile alla perfezione del contratto , e codesta

scienza non può essere sempre nè facilmente provata , egli
è lecito invece e necessario che l'accettante presuma arri-
vata in tempo al proponente la sua risposta di accetta-

zione , a tempo spedita ; presunzione che se il fatto non
conferma , tocca al proponente avvertirne il corrispondente
lontano ( 1 ) . Nè valgono meglio gli altri obbietti desunti
dagli articoli 1057 e 1128 Cod . civ . Se infatti l'art. 1057
fa dipendere l'efficacia della donazione dalla accettazione ,
lo stesso articolo soggiunge che , se l'accettazione non
viene fatta nello stesso atto di donazione , questa non ha
effetto se non dal giorno in cui l'accettazione sia stata
notificata al donante ; onde l'art . 1057 è invece un valido
argomento in favore della dottrina della informazione . E se

l'art. 1128 statuisce non potere chi ha stipulato per un
terzo revocare la stipulazione dopo che il terzo ha dichia-
rato di volerne profittare , ciò non implica che questa di-
chiarazione non debba esser fatta ad ambedue i contraenti ,
al cui contratto il terzo aderi per ciò che lo riguarda.
Conseguentemente io crederei che la giurisprudenza
italiana , non obbligata per nulla a trasferire nel diritto
civile il principio stabilito nell'art . 36 del Codice di com-
mercio, dovesse in diritto civile preferire la dottrina della
(1 ) A ragione il Valery (p . 162, nota 2) non arriva a comprendere la tesi

di WORMS ( De la volonté unilatérale considérée comme source d'obligations,
"
p . 181) che non c'è contratto per corrispondenza ,. Il motivo di questa
stranezza è appunto il non avere il Worms compreso che il contratto fra
assenti riposi da ultimo sulla presunzione detta sopra .
informazione a quella della dichiarazione in tutti i casi nei

quali l'arrivo della risposta di accettazione al proponente ,
e questa stessa risposta , non sia superflua per la perfezione
del contratto , attesa l'indole di questo , oppure perchè il
proponente vi abbia espressamente rinunziato . Dottrina di
cui è pur parte integrante l'obbligo del proponente di non

rivocare la proposta fino a che può aspettare la risposta
di accettazione , e che , così intesa e rappresentata , fu prima
che da me propugnata da altri , e , p . es . , da Windscheid
(Lehrb. d. Pandektenr . , §§ 306-308 ) , ed a torto da alcuni è
detta mista . Imperocchè le eccezioni che essa in sè rac-
chiude riconfermano il principio generale non solo nei
casibus non exceptis, ma anche negli stessi casi eccettuati ,

i quali lo sono soltanto perchè la volontà dell'uomo al
principio rinunzia , e corre il rischio di codesta rinunzia .
Osservo inoltre che la dottrina della informazione ha per
sè un forte argomento in diritto positivo italiano , non

avvertito finora , singolar cosa , da nessuno , cioè l'arti-
colo 1057 Cod . civ. in materia di donazione .
Lasciando ora in disparte il valore delle opinioni che 208

vennero professate circa l'esistenza di un contratto nelle
promesse pubbliche , e circa il momento in cui si perfe-
zioni il contratto fra assenti , veniamo a considerare l'effi-
cacia retroattiva di una nuova legge intorno alla obbliga-
torietà e agli effetti delle promesse pubbliche, e intorno
alla perfezione dei contratti fra assenti .
Due ipotesi voglionsi fare : che una promessa pubblica e
un contratto fra assenti siano stati posti in essere in un
tempo in cui la legge nulla statuiva intorno ad essi ;
che in un contratto fra assenti la proposta sia stata fatta
e sia arrivata a destinazione vigendo la legge anteriore , e
l'accettazione o il rifiuto , oppure la revoca della promessa ,
vigendo la legge nuova .

Nella prima ipotesi , noi opiniamo , coerentemente ai prin-
234 PARTE TERZA
cipii esposti nella Parte Generale di quest'opera (Vol . I ,

pag. 196 e segg. ) , che anche dopo emanata la nuova legge,
il giudice conserva piena libertà di definire i casi accaduti
quando nessuna positiva disposizione di legge li riguar

dava , secondo il suo libero discernimento . Il giudice potrà
anche applicare a quei casi i principii statuiti dalla legge
nuova, ma non per autorità di questa , bensì per l'autorità
intrinseca che egli attribuisca a quei principii , per sè

medesimi considerati.
Nella seconda ipotesi , la quistione ha uno speciale e inso-

lito carattere , perchè non è quistione nè di effetti di un
diritto quesito , nè di esistenza o no di un diritto quesito
in virtù di fatti acquisitivi accaduti sotto una legge ante-
riore , ma piuttosto è quistione se un diritto quesito vigendo
una legge anteriore si possa ammettere , mentre il fatto
acquisitivo , o il contratto , ond'esso dovrebb'essere originato ,
non era allora per anco compiuto .
Cosi posta la quistione è anche subito risoluta. Come
abbiamo prestabilito nella Parte Generale (Vol . I , p . 227 e
segg. ) che i fatti acquisitivi si devono essere per intiero com-
piuti affinchè possano dar nascimento a un diritto quesito ,
così non può essere dubbio che, accadendo sotto l'impero
di una legge nuova l'accettazione del promissario assente ,
questa legge sola deve applicarsi per decidere quando il
contratto fra assenti siasi perfezionato , o no , quali diritti
abbia o non abbia il promittente fin da quando fece la
promessa, quali obblighi incombano al promittente e all'ac
cettante, in seguito alla revoca della promessa , o al rifiuto
di accettazione, avvenuti vigendo la nuova legge . Egli è
infatti manifesto che l'accettazione e la revoca della pro-
messa , le quali possono accadere o no , non sono colla
promessa in nessuno di quei rapporti di fatto , che in gene-

rale dicemmo ( ib . ) bastare onde far risalire l'acquisto di
un diritto al principio di un fatto acquisitivo .
§ 4. 211
Della interpretazione dei contratti.
Che cosa abbiano propriamente voluto i contraenti , è il

primo oggetto a cui deve rivolgersi la considerazione del
giureconsulto , dopo che questi abbia posto in chiaro di
quale specie il contratto sia , e se per l'oggetto suo ammis-
sibile sia , e se i contraenti erano capaci , e se le forme
esteriori furono osservate. La giurisprudenza ha da gran
tempo stabilito massime generali circa l'interpretazione
dei contratti , o della volontà dei contraenti . Le leggi poi
stabiliscono anch'esse non di rado il significato giuridico
di certe parole, adoperate nelle disposizioni dell'umana

volontà. Le prime norme non vanno soggette a mutazione
per mutar di tempo ; possono invece mutare le seconde.
Rispetto a quest'ultima mutazione , se essa particolarmente

concerne il significato legale di certe espressioni interve-
nienti a designare certe cose, noi abbiamo già nella Parte
Prima di quest'opera (Vol . I , p . 341 ) esposto le norme
transitorie da seguire . Se invece la mutazione concerne il
significato giuridico di espressioni d'altra natura , è a repu-
tarsi principio generale transitorio , che la interpretazione
dei contratti si deve fare secondo la legge del tempo , in
cui questi vennero posti in essere . Ciò ebbero pure a dichia-

rare la Corte di cassazione di Palermo , 22 luglio 1871 ( 1 ) ,
e la Corte di cassazione di Torino , 14 luglio 1875 (2).
In particolare vuolsi aver riguardo alla legge , sotto il
cui impero i contratti vennero posti in essere , per definire
i limiti dentro i quali la libertà dei contraenti poteva
( 1 ) L. , xi, 1 , 1049 .
(2) G. I. , XXVII , 1 , 119.
236 PARTE TERZA
212 essere adoperata , modificando in particolare le norme con-

tenute in leggi meramente dispositive , e senza contravve-
nire a norme di leggi propriamente imperative. Ciò ebbe a
dichiarare anche la Corte di cassazione di Torino , 12 gen-
naia 1876 ( 1) .
§ 5.
Della efficacia dei contratti.
L'effetto immediato dei contratti è di partorire l'obbligo
del promittente di adempiere la promessa verso chi l'ha

accettata. Se anche il contratto ha per suo scopo la con-
segna di una cosa materiale , affinchè l'accettante acquisti
su di essa un diritto reale , l'effetto immediato del contratto
è l'obbligo di prestare la cosa , non già l'acquisto del diritto

reale sulla cosa per parte dello stipulante . Vale qui pei
contratti ciò che i Romani dicevano rispetto alle obbliga-
zioni nella L. 3, D. de O. et A. ( 2 ) , e in virtù di questo
principio il Diritto Romano stabiliva altresì che il dominio
non si acquistasse senza la tradizione , susseguente ad una
giusta causa . Può tuttavia una legislazione positiva , come
p. es. il Cod . Nap . (art . 1583 ) e il Cod . civ. it . (art. 1446) ,
statuire che per il solo consenso si operi anche passaggio
di proprietà dall'alienante all'acquirente ( 3 ) . Conseguente-
(1) G. I. , XXVII , 1 , 412.

(2) Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus
nostrum, aut servitutem nostram faciat , sed ut alium nobis obstringat ad
dandum aliquid, vel faciendum , vel praestandum .
(3) Intorno alla vanità di questo concetto del passaggio della proprietà
fra i contraenti, e non anche in confronto dei terzi , vedansi gli Studi intorno
alla trascrizione nelle nostre Quistioni di diritto civile, 2ª ed. , Torino 1882,
pag. 3 e segg.
mente, intorno all'efficacia dei contratti di trasmettere

immediatamente la proprietà od altri diritti reali , si deve 213
decidere , come già osservammo in altro luogo di quest'opera
(v. Vol . III , pag. 24) , secondo la legge sotto il cui impero
il contratto venne posto in essere .
I contratti bilaterali partoriscono obbligazioni reci-
proche, epperò naturale effetto dei medesimi si è che nes-
suno dei contraenti possa pretendere dall'altro che adempia
l'obbligo suo, se egli non abbia già adempiuto il proprio ,
oppure non ne offra l'adempimento all'atto di accampare
quella pretesa . Altrimenti gli osterebbe l'exceptio nondum
adimpleti contractus. Ma se colui , il quale ha adempiuto dal
canto proprio il contratto , non riescendo ad ottenere che
l'altro contraente faccia altrettanto , possa ottenere la riso-

luzione del contratto , cioè la restituzione di quanto egli
ha prestato ove ciò sia possibile , discordano le legislazioni .
Il Diritto Romano non accordava questo secondo diritto
nei contratti consensuali , l'accordava invece nei contratti
innominati col titolo di jus poenitendi o di condictio causa

data causa non secuta . Invece alcuni Codici moderni , come
il Cod . Nap . (art . 1184 ) e il Codice civile italiano (art . 1165 ) ,
hanno esteso a tutti i contratti la così detta clausola riso-
lutiva tacita per inadempimento del contratto , che in

Diritto Romano valeva soltanto per alcuni . Concordemente
con quanto abbiamo detto più sopra (pag. 139 e segg .) ,
si accorderà o non si accorderà il jus poenitendi al con-
traente che ha adempiuto il contratto , secondo la legge
sotto il cui impero il contratto venne stipulato .
Abbiamo detto più sopra (p . 150 e segg. ) che l'efficacia

pratica delle obbligazioni stipulate a vantaggio di terze per-
sone devesi giudicare secondo la legge sotto il cui impero
le obbligazioni vennero poste in essere . Questo stesso prin-
cipio vale naturalmente anche pei contratti , i quali , ove
238 PARTE TERZA
contengano stipulazioni a vantaggio di terze persone , sa-

ranno validi od invalidi , secondo la legge sotto il cui
214 impero vennero posti in essere. Vi hanno per es . Codici ,
come il Bavarese del 1756 ( 1 ) , il Diritto territoriale prus-
siano (ib. ) , il Cod . civ. sassone (§ 883 , ib . ) , il Progetto di
Codice civile bavarese ( ib . ) , il Progetto di una legge sulle
obbligazioni per la già Confederazione germanica del

Nord (ib . ) e il Codice civile germanico (§ 280 ) , i quali
ammettono siffatti contratti , a certe condizioni e con certi
effetti . Ammettono cioè che , fino alla ratifica del terzo ,
i contraenti siano vincolati l'uno di fronte all'altro , ma
possano accordarsi onde rivocare il contratto , accaduta la
ratifica per parte del terzo , senza che i contraenti abbiano

concordemente rivocato il contratto , possa il terzo agire
contro il promittente coll'azione dello stipulante , come per
via di una cessione di azioni accordatagli dalla legge . Or
bene , attuato uno di quei Codici , od altro consimile ad
essi , circa l'argomento in discorso , non v ' ha dubbio che
nè l'uno dei contraenti potrà ritenersi vincolato verso
l'altro , nè il terzo potrà accampare pretesa veruna , se il
contratto venne posto in essere vigendo il Diritto Romano ,
o il Cod . civ. austriaco , o il Cod . Nap . , od altro Codice
qualunque , il quale dichiarava assolutamente invalidi e
privi di effetto i contratti posti in essere a beneficio di una
terza persona. Lo stesso direbbesi se venisse emanata una
legge conforme alla dottrina di Unger ( ib .) , il quale insegna
che i contratti a beneficio esclusivo dei terzi dovrebbero
considerarsi validi e irrevocabili , indipendentemente dalla

ratifica dei terzi , e che questi dovrebbero potere immedia-
tamente agire contro il promittente in base ai medesimi.
La qual dottrina risolverebbesi nel rappresentare i con-
tratti in discorso condizionati alla ratifica del terzo , a cui
(1) UNGER, Die Verträge zu Gunsten Dritter, Jahrb. für die Dogmat. d.
heut. röm . u. deutsch . Privatr., vol . x, fasc . 1º , 1869, pagg. 1-109.
non può togliersi la facoltà di disdire e rifiutare il beneficio

arrecatogli da un contratto a cui non intervenne .
215
§ 6.
Della nullità dei contratti.
In una precedente occasione (p . 16 ) noi abbiamo anno-

verato le varie cause della invalidità delle obbligazioni
considerate isolatamente , cioè in relazione ai loro elementi
costitutivi. Ma si possono dare altre cause dell'invalidità
dell'obbligazione , insite piuttosto nel titolo da cui l'obbli-
gazione proviene . Tali sono principalmente le nullità dei
contratti, considerati come manifestazioni di volontà . Lo
errore , il dolo , il timore , escludono appunto la condizione
più vitale di un valido contratto , che è il consenso di due
volontà libere e illuminate ; sono quindi altrettante fonti

di nullità contrattuale, per cui dal contratto non può
nascere una valida obbligazione. Hanno poi queste
nullità contrattuali un altro carattere loro proprio , di
essere invalidità , piuttosto che vere e proprie nullità ( vedi

sopra p . 54) , e di poter sempre essere sanate , mediante
conferma dell'atto . Egli è infatti sempre stato insegnamento
universale dei giureconsulti romani e moderni , confermato
anche dai moderni Codici , come per es. dal Codice Nap .
(arg. art . 1304) e dal Cod . civ . it . (arg. art. 1309 ) , che il
danneggiato da una nullità contrattuale possa non ostante ,
se vuole, far valere il contratto o rinunziare all'eccezione
che gli spetterebbe . Di guisa che la nullità assume l'aspetto ,
come dice benissimo l'Unger ( 1 , pagg . 150-51 ) , di sospesa
o condizionata alla determinazione della parte interessata ,
la quale se del suo diritto si prevale, il contratto viene 216
privato d'effetto fin dall'origine, ex tunc, non ex nunc come
nei casi di semplice rescindibilità .
240 PARTE TERZA
Noi non abbiamo finora toccato che incidentalmente
delle nullità e delle azioni di nullità dei contratti , e in
generale degli atti della volontà umana fra i vivi, dai quali
nascono le obbligazioni , appunto perchè le medesime non
si possono considerare effetti delle obbligazioni , anzichè
del titolo di queste . Ci rimane ora adunque a trattare di
siffatti argomenti .
Fin d'ora però noi osserviamo che ciò che veniamo

dicendo degli effetti e delle azioni per far valere le nullità
proprie dei contratti , e degli altri titoli obbligatori consi-
stenti in atti della volontà umana fra i vivi , si può esten-
dere anche a tutte le azioni di nullità in generale , comprese
anche quelle che hanno per fondamento vizi proprii delle

obbligazioni per sè considerate , come p . es . l'intrinseca
illiceità , l'impossibilità , la incapacità dell'obbligato o dello
stipulante , l'inidoneità della cosa formante oggetto della
obbligazione, o la imperfezione della forma con cui l'ob-
bligazione è stata posta in essere . E ciò perchè, non sol-
tanto nel comune discorso non suolsi distinguere fra
nullità dell'obbligazione e nullità del titolo obbligatorio,
attesochè quest'ultima nullità si comunica anche alle obbli
gazioni nascenti dal titolo , ma eziando perchè in realtà
quella teorica distinzione non è produttiva di effetti pratici
corrispondenti .
Vale per le nullità contrattuali in senso stretto , cioè per
le nullità dell'errore , del dolo e del timore , il medesimo
principio che già esponemmo (p . 48 ) intorno alla invali-
dità delle obbligazioni in generale , cioè che della esistenza
loro si deve giudicare secondo la legge vigente nel giorno
in cui il negozio venne posto in essere , sia puramente , sia
sotto condizione. Vale altresì per esse nullità il principio
generale esposto nella Prima Parte di quest'opera (Vol . I,

217 p . 241 e segg .) , che nuove leggi non possono sanare
negozi originariamente colpiti da quei vizi . Di tutto ciò
convengono unanimemente gli scrittori , e fra gli altri il
Meyer (pp . 86 , 89 , 94) e il Lassalle ( p . 94 e segg. ) . Ma

questi principii hanno bisogno di essere determinati , appli-
candoli a ciascuna delle cause di nullità contrattuale .
L'errore può annullare il contratto in due maniere : o

cadendo sull'oggetto del contratto , cioè come errore inci-
dentale, oppure precedendo il contratto , e dando causa al
medesimo. Della prima specie l'errore produce gli stessi

effetti, tanto se sia errore di fatto , quanto se sia errore di
diritto. L'errore della seconda specie suol essere distinto
in errore di fatto , ed errore di diritto , perchè questa
distinzione , come è noto , dà occasione ad importanti
quistioni (1 ) .
L'errore della prima specie annulla il contratto , in quanto
impedisce il consenso , e deve propriamente consistere nel-
l'intendere uno dei contraenti una cosa per un'altra . Questa
cosa può essere o il contratto stesso , o un elemento essen-
ziale del contratto , come per esempio talvolta il prezzo

nella compra-vendita , o lo stesso vero e proprio oggetto
materiale del contratto. Rispetto a questo ultimo poi l'er-
rore in discorso può tanto concernere l'individualità , per
così dire , dell'oggetto , quanto una qualità , come dicono i
moderni , essenziale . Ma che intendevano per questa i
Romani ? Il Savigny (Syst. , Vol . III , pag. 276 e segg .)

dice benissimo : una qualità, la cui mancanza o presenza
fa sì che la cosa appartenga ad una o ad altra specie ; non

mai una qualità , la cui presenza o mancanza faccia sì che
la cosa serva meglio o meno bene allo scopo cui è desti-
nata. L'errore circa una qualità di questa seconda specie
non annullava presso i Romani il contratto , neppure se la
qualità fosse stata espressamente stipulata ; soltanto nel 218
(1 ) Il Savigny (Syst. , Vol . III , App.) distingue le due accennate specie di

errore con improprie espressioni ; chiama il primo errore improprio, ed il
secondo errore proprio .
242 PARTE TERZA
progresso del Romano Diritto poteva dare occasione alla

risoluzione del contratto in base all'editto edilizio . Infatti
pei Romani era nulla la vendita di una mensa ricoperta

d'argento , e data per massiccia ( L. 9 , § 2 , D. de contr.
emt.), e non lo era quello di vesti usate date per nuove
(L. 45 , D. eod. ) . Tanto era il formalismo romano nello
esplicare il concetto del non intendersi , da non riconoscere
che nella pratica tant'è che l'uno contraente intenda una
cosa di una data specie , e l'altro una cosa di specie diffe-
rente, quanto che l'uno e l'altro intendano una cosa della
medesima specie, ma l'uno intenda averla buona , e l'altro
o sappia che è cattiva , o non possa addur valida scusa di
non averlo saputo . Nel diritto moderno , e per esempio nel
Cod . Nap . (art . 1110) e nel Codice civ . it . ( art. 1110) , tro-
viamo bensì ripetuto il concetto dell'errore cadente sulla
sostanza della cosa che forma l'oggetto del contratto , ma
gli interpreti ritengono che questa espressione di sostanza
non implichi soltanto l'identità della cosa , oppure una
qualità per cui la cosa appartenga ad una piuttosto che ad
altra specie , ma , come dice benissimo Larombière (Vol . III,
p . 27 , n . 7) . “ qualunque fatto principale e determinante ,
conosciuto il quale , non si sarebbe certamente contrattato ,.
Tali differenze fra il Diritto Romano e le legislazioni
moderne sono al certo di molta importanza nella giuris-

prudenza transitoria , in quei paesi in cui il Diritto Romano
era prima in vigore . Bisognerà guardarsi dal facile peri-
colo di applicare le idee moderne, tanto semplici ed evi-
denti nelle materie di cui ragioniamo , a contratti posti in
essere vigendo il Romano Diritto . E nei casi in cui l'errore
non annulla il contratto a termini del Diritto Romano, si
dovrà pure , come sopra osservammo (p. 31 ) , giudicare

secondo quel diritto se al danneggiato dall'errore , in un
contratto conchiuso sotto l'impero del medesimo , competa
219 o no azione di risarcimento , quantunque quest'azione non

fosse accordata dalla legge vigente nel giorno in cui il

contratto vien fatto valere.
L'errore della seconda specie , che si può dire dans

causam contractui, e che il Savigny chiama errore vero e
proprio , viene distinto in errore o ignoranza di fatto , e in
errore o ignoranza di diritto , e questa distinzione influisce
sull'effetto dell'errore sulla validità del contratto . Anche
su questo punto vi hanno importanti differenze tra il

Diritto Romano e il moderno . Nel Diritto Romano è detto
che l'errore di fatto non nuoce mai ( L. 8 , D. de jur. et fact.
ignor.) , ma quanto all'errore di diritto si dice (L. 1-7-8 , D.

eod.) che non nuoce quando si tratta di evitare un danno ,
o di non perdere una cosa , nuoce invece o non giova ,
quando si tratta di lucrare . Queste esplicite distinzioni
però del testo romano , ed anzi di Papiniano , quantunque
accettate alla lettera dalla generalità degli interpreti e dei
giureconsulti , furono oggetto di discussioni e di obbiezioni
per parte dei giuristi moderni . Il Savigny (Syst. , Vol . III ,
App .) ed altri molti dopo di lui avvertirono la difficoltà,
anzi l'impossibilità di stabilire una netta distinzione fra i
casi in cui si tratta di non perdere, e quelli in cui si tratta
di lucrare, ed inoltre notarono parecchi esempi dello stesso
testo romano , in cui l'errore di diritto nuoce , benchè si
tratti di evitare una perdita , massimo fra i quali esempi
è l'esclusione della condictio indebiti ove l'indebito sia stato
pagato per errore di diritto ( L. 6 , 7 , 10 , C. de jur. et fact.

ignor., L. 6 , C. de cond . ind .; L. 1 , D. uti in poss . legat .).
Di fronte a tali difficoltà il Savigny (1. c .) non si peritò di
negare ogni valore alla suaccennata distinzione di Papi-
niano, e di rinunciare alla ricerca di principii generali

intorno a questa materia . Il Vangerow invece (vol . I , p . 135
e segg.) propose una nuova interpretazione dei detti passi ,
ingegnosa al vero e seducente, che cioè l'errore di diritto
scusabile non nuoce , tanto se si tratti di danno emergente ,
244 PARTE TERZA
220 quanto se di lucro cessante , e solo non giovi quando si

tratti di compendî, nel senso che taluno il quale nulla fece
per errore di diritto , non possa pretender nulla , allegando
la sua inoperosità proveniente da quell'errore . Non vi
sarebbe così differenza nessuna in astratto fra l'errore di
diritto e l'errore di fatto , mentre in concreto l'errore di

diritto è di regola inescusabile , e scusabile è invece di
regola l'errore di fatto , e quindi in quei passi romani nei
quali l'errore di diritto nuoce , si dovrebbe sottintendere errore
inescusabile , e il contrario nei passi in cui il contrario è
detto . Checchè si pensi di queste interpretazioni , certo si
è, e tutti gli interpreti ne convengono , che il Diritto Romano
tratta più rigorosamente l'errore di diritto , che non l'errore
di fatto , il quale abbia dato causa ad un negozio giuridico ,
perchè il primo , per regola generale , il secondo , per ecce-
zione soltanto , nuoce in quel diritto , cioè non annulla il
negozio giuridico che ne fu l'effetto . Nel diritto moderno
al contrario , come l'errore di fatto esclude il consenso , e

annulla il contratto , se è sostanziale (v . Cod . Nap . , arti-
colo 1110 , Cod . civ. it . , art. 1110) , cioè cadente su di un
fatto qualunque in vista del quale si è contrattato (vedi
Larombière , l . c .) , così anche l'errore di diritto , come dice
il Cod . civ . it . (art . 1109 ) , rende nullo il contratto quando
ne fu la cagione , e tanto per l'uno quanto per l'altro
errore la scusabilità o l'inescusabilità è una mera qui-
stione di fatto . E tanto il Cod . Nap . ( art . 1376 ) , quanto

il Codice civile austriaco (§ 1431 ) , e il Codice civ. it.
(art. 1146 ) , accordano la ripetizione dell'indebito , senza
distinguere fra errore di fatto o di diritto , per cui lo
si abbia pagato . Anche di fronte a tali differenze
devesi seguire la regola di gius transitorio , che della nul-

lità dei contratti per il titolo dell'errore si decida secondo
la legge sotto il cui impero il contratto venne posto in
essere .
E come noi abbiamo sopra abbandonato l'anteriore

nostra opinione che circa la distinzione fra obbligazioni
naturali e obbligazioni civili debbasi la legge nuova prefe- 221
rire, ove sia più consona all'equità e alla morale (vedi
pagg. 14 e segg.) , così ora dobbiamo pure escludere che
per questo titolo debbasi dell'influenza dell'errore nei con-
tratti con altra legge giudicare , fuorchè quella vigente
quando il contratto venne stipulato . Conseguentemente ,
chi, per es. , ha pagato l'indebito per errore di diritto ,
vigendo una legge che non ne accordava in tal caso la
ripetizione , non lo potrà ripetere neppure vigendo una
legge posteriore , la quale accordi invece siffatta ripetizione ,
quando anche non sia intervenuto fra le parti un compo-
nimento qualunque , una transazione , od una sentenza inap-
pellabile (v . Vol . I di quest'opera , pp . 35 e segg.) .
Il dolo, o , come dicevano i Romani , il dolo malo per

parte di uno dei contraenti , è una sorgente di errore per
l'altro , epperò al pari di questo è incompatibile col vero e
proprio consenso . La dottrina del dolo completa quella
dell'errore , di cui si disse precedentemente , perchè mentre
il semplice errore può non essere accompagnato dall'altrui
dolo , il dolo invece è la malizia di chi induce altri in er-
rore, oppure ve lo lascia, e ne profitta . Ciò posto , gli effetti
giuridici del dolo non parrebbero dover essere differenti
da quelli dell'errore , da cui in sostanza il dolo desume il
vero suo oggetto . Epperò , come l'errore, così anche il dolo
parrebbe doversi distinguere in dolo dans causam contractui,
e in dolo incidente nel contratto , e il primo ritenersi
sempre causa di nullità del contratto , il secondo tutte le
volte che ha per oggetto la natura del contratto , o un

requisito essenziale di questo , o l'identità della cosa , od
anche una qualità materiale di essa , e , su quest'ultimo

punto , con quelle differenze fra il Diritto Romano e il
246 PARTE TERZA
moderno, che abbiamo ricordate poco sopra . Tale infatti

è in sostanza la dottrina del dolo , che gli interpreti dei
secoli andati hanno sempre creduto di riscontrare nel Di-

222 ritto Romano , e tale è anche la dottrina che è passata nei
Codici moderni , come per esempio nel Cod . Nap . ( art . 1109)
e nel Cod . civ . it . (art. 1108 ) , i quali , dichiarando nullo il
consenso carpito con dolo , hanno certamente inteso tanto
il dolo dans causam contractui, quanto il dolo incidens ,

purchè quest'ultimo , qualunque sia il suo oggetto , sia tale
che senza di esso il contratto non sarebbe stato fatto .
Interpretato in tal modo il Diritto Romano , non ci

sarebbero differenze essenziali fra esso e le legislazioni
moderne circa i principii fondamentali della dottrina del

dolo contrattuale, epperò non parrebbe neppure che nel
passaggio da quel diritto a queste legislazioni potessero
sorgere quistioni transitorie rispetto a quei principii . Re-
centemente però l'interpretazione del testo romano ha
preso un'altra via . Mühlenbruch ( Lehrb . , § 337 ) , Puchta
(Pand. , § 57) , Sintenis ( 1 , p . 193 e segg. ) , Vangerow ( 3 ,
p. 293 e segg . ) sono d'avviso che il dolo nel Diritto Romano
non annulli mai il contratto , ma soltanto partorisca una
azione di rescissione del contratto , nei casi in cui secondo
la dottrina antica lo avrebbe annullato , e negli altri casi
partorisca soltanto un'azione di risarcimento . Ma questa
dottrina noi non seguiamo , e preferiamo la vecchia , la
quale ha per sè testi espressi , come per es . la L. 7 , D. de

dolo malo , la L. 16 , § 1 , D. de minor. e la L. 3 , § 3 , D. pro
socio, e , quel che più monta , è la sola in armonia colla
dottrina dell'errore contrattuale, che ha pur con essa , come
notammo , sì stretti rapporti , ed è anche la sola che si

confaccia coll'economia dell'actio doli nel Romano Diritto .
Invero l'actio doli è un'azione sussidiaria , come dice l'editto
del Pretore (L. 1 , § 1 , D. de dolo malo ... si alia actio non
erit), e rispetto all'alienazione in particolare d'una cosa
materiale non veniva adoperata in luogo della vendicatoria,

se non quando la cosa alienata non poteva più essere
riv endicata (arg. L. 18 , §§ 1 , 4 , L. 24, D. de dolo malo) .
Or bene la rivendicazione non poteva di certo essere spe- 223
rimentata in seguito ad un contratto viziato da dolo , se
questo non era causa di nullità del contratto , perchè la
nullità del contratto permetteva appunto nel Diritto Ro-
mano di agire in rem direttamente contro qualunque pos-
sessore della cosa alienata . I citati pandettisti argomentano
da una pretesa analogia fra il contratto viziato per dolo , e
il contratto viziato per timore , come se nel primo caso il
consenso non fosse di mera apparenza , poichè dato in una
erronea convinzione , mentre un effettivo consenso , un
tamen velle , esiste nel secondo . Anche argomentano da

passi del Digesto , come per es. dalla L. 11 , § 5 , D. de act.
emt., nella quale si fa nascere dal dolo un'azione di riso-
luzione del contratto , ma già da molto tempo il Voet (Ad
Pand . de dolo malo ) ha dimostrato essere questa una ine-
sattezza di linguaggio , di cui si hanno altri analoghi esempi
nelle Pandette. Cavillano poi inutilmente onde sovvertire
il significato letterale tanto chiaro della L. 8 , D. de dolo
malo. E poi si trovano obbligati a fare una eccezione alla
loro dottrina pel caso del contratto di società , eccezione
di cui non riesce poi loro di dare una plausibile ragione .
Per tali motivi noi insistiamo nella precedente nostra pro-
posizione , che nel passaggio dal Diritto Romano alle
egislazioni moderne non vi possano essere quistioni tran-

sitorie rispetto ai principii fondamentali della dottrina
del dolo contrattuale .
Quistioni siffatte possono sorgere invece circa i principii

secondarii ed applicativi di quella dottrina . Per esempio ,
per ciò che riguarda le conseguenze pratiche della nullità
contrattuale per dolo , i principii romani sono differenti
da quelli dei Codici moderni , e di qui sorge una quistione
248 PARTE TERZA
transitoria , della quale tratteremo più sotto . Ed anche

differisce il Diritto Romano dai moderni Codici circa l'ef-
fetto del dolo reciproco dei contraenti , il quale nel primo

si compensava (L. 154 , D. de reg. jur.) , mentre i secondi ,
e per es. il Cod . Nap . e il Cod. civ. it . , non dicono altret
224 tanto, epperò non è possibile professare di fronte ad essi

la stessa dottrina , ma piuttosto vuolsi ritenere che anche
in tal caso il contratto sia nullo , e possa quello dei con-
traenti , che ebbe maggior danno , ripetere il risarcimento

dall'altro per l'eccesso di questo danno su quello da lui
recato . Di fronte a questa e ad altre consimili differenze,
il principio transitorio da seguirsi è certamente questo :
che si debba , di preferenza , applicare la legge sotto il cui
impero il contratto venne posto in essere.
Rispetto al consenso estorto per incusso timore vi ha

più differenza fra il Diritto Romano e i Codici moderni , di
quello che rispetto agli argomenti precedentemente trattati .
Antica e prevalente è fra gli interpreti del Diritto Romano
la dottrina che il contratto viziato da timore non sia
nullo , neppur relativamente , ma soltanto impugnabile

(ted . anfechtbar) col triplice mezzo : dell'azione nascente
dal contratto , della restitutio in integrum , e dell'actio o della

exceptio quod metus causa . Se l'atto non viene attaccato con
uno di questi tre mezzi , è valido ed efficace , e se viene
attaccato con uno di questi mezzi , e dal giudice rescisso ,

perde i suoi effetti non dal giorno in cui venne posto in
essere , ma dal giorno della sentenza , cosicchè un trasfe-
rimento di proprietà , che per avventura sia stato fatto

mediante l'atto medesimo , si considera sussistente nell'in-
tervallo fra la conchiusione e la rescissione del negozio . È
questa la dottrina di Donello ( Comment. , IX , lib . X, cap . 39 ,

§ 19) , Voet (ad Pand . , h . t .) , Vinnio (Sel. quaest. , 1 , 12);
fra gli antichi , Wening (ap . Wächter , 1 , p . 663 , i . n.),
Mühlenbruch (Pand . , § 336 ) , Puchta ( Pand . , § 59) , Savigny

(Syst., 3 , pp . 103-110) , Vangerow ( Pand . , 3 , pp . 282-284) ,
Wächter (loc. cit. ) , Unger ( 2 , p . 45 e segg .) ; fra i moderni ,
e, sostenuta da tanti autorevoli scrittori, non si può dubi-
tare che sia la più conforme al testo romano . Egli è però
un fatto che la dottrina contraria , che cioè il contratto
viziato per timore sia nullo relativamente , come quello 225
viziato per dolo , ebbe pure non pochi seguaci fra i roma-
nisti meno recenti , e taluni pure autorevolissimi , come il
Glück (IV , § 600) e il Thibaut ( ap . Unger , 2 , p . 46 , n . 9 ) ,
ai quali si associarono anche alcuni moderni , come il
Weishaar (ap . Wächter , 3 , pag . 763 , n . 3ª) e il Reyscher
(ib.). Costoro invocano l'appoggio del diritto naturale , di
fronte al quale asseriscono , e pare anche a noi con ragione ,
che il consenso estorto col timore non è consenso , come
dice anche la legge 116 pr . , D. de R. I. , epperò che il

contratto conchiuso in tal maniera non può essere valido .
Egli è pure un fatto avvertito anche dall'Unger ( 2 , p . 47) ,

che sotto l'impero di questa persuasione di diritto naturale
la generalità dei Codici moderni adottò una dottrina con-
traria a quella formalistica e cavillosa romana , basata sul
principio coactus voluit sed tamen voluit, e dichiarò nulli
i contratti posti in essere per effetto del timore . Ciò dicasi
pel Codice civile austriaco (§§ 565 , 870 , 877 ) , pel Codice
Nap . (art . 1109) , e pel Cod . civ . italiano (art. 1108 ) . Ed è
questa propriamente in questi Codici una nullità relativa ,
cioè l'efficacia della quale dipende dalla volontà di colui
che ebbe a patire il timore , o del suo erede , precisamente
come la nullità nascente da dolo causam dans .
Anche il valore giuridico del viziato consenso per timore
dev'essere giudicato secondo la legge sotto il cui impero

il contratto venne posto in essere . Epperò un contratto ,
conchiuso per timore vigendo il Diritto Romano , rimarrà
valido anche sotto l'impero del Cod . Nap . o del Cod. civ.
italiano , e in particolare il possesso di chi abbia acquistato

in tal modo una cosa materiale verrà computato per l'usu-
capione , quand'anche sia in parte decorso sotto l'impero
di uno di quei Codici . Rimanendo valido quel contratto ,
ne consegue altresì che l'azione per impugnarlo sarà
un'azione di rescissione anche sotto l'impero dei Codici
226 moderni . E come in generale vedemmo più volte nel corso
di quest'opera che le azioni sono pure diritti quesiti , ne
consegue che il danneggiato da un contratto viziato per
timore , potrà in ogni tempo valersi delle azioni che per
quel titolo gli erano accordate dalla legge sotto il cui im-
pero il contratto venne posto in essere . Se quindi il con-
tratto venne posto in essere vigendo il Diritto Romano ,
l'azione contrattuale , oppure l'actio metus causa , in con-
fronto dell'altro contraente che ha incusso il timore,
potranno ancora adoperarsi vigendo i citati Codici , quan-
tunque questi diano in loro vece un'azione di nullità, e
l'actio quod metus causa potrà adoperarsi del pari in con-

fronto dei terzi , quantunque i detti Codici accordino in
sua vece una semplice azione di rivendicazione. ― Anche
i requisiti del timore idoneo a viziare il consenso dovranno
essere giudicati secondo la legge vigente nel giorno in cui
il consenso e il contratto vennero posti in essere . - Lo
stesso dicasi circa la misura della indennità , e in generale

circa l'estensione delle pretese che il contraente leso possa
accampare contro chi gli incusse timore . Quindi se il
contratto viziato per timore venne posto in essere vigendo

il Diritto Romano , potrà il contraente leso , il quale vi-
gendo il Cod . Nap . o il Cod . civ . ital . domandi la restitu-
zione della cosa a lui tolta , pretendere il quadruplo , se il
convenuto non obbedisca all'ingiunzione giudiziale ( § 27,
I. de action .) , quantunque quei Codici , e in generale i
Codici moderni , non contengano siffatta disposizione .
$ 7.
Delle azioni di nullità dei contratti.
Per azioni di nullità di un contratto , o negozio giuridico

qualunque, intendiamo quelle azioni colle quali il danneg-
giato da un negozio nullo cerca di riavere ciò che ingiu-
stamente ha perduto in virtù del negozio medesimo . Nel
precisare però più concretamente codesto concetto vi hanno 227
differenze , importanti più scientificamente che pratica-
mente , fra le diverse legislazioni . In molti Codici moderni ,
e per es . , nel Cod . Nap . (art. 1304 ) e nel Cod . civ . italiano
(art. 1300) , si fa nascere da qualunque nullità assoluta o

relativa dei contratti , e in generale dei negozî giuridici
inter vivos, un'azione intesa ad avere dal giudice la dichia-
razione della nullità medesima . Nel Cod . civile austriaco
quest'azione viene pure istituita rispetto alle nullità rela-

tive contrattuali dell'errore , del dolo , della violenza (§ 887 ) .
Codesta dottrina è poi una riproduzione di un insegna-
mento della vecchia scuola giuridica , la quale dava alla
detta azione il nome di querela nullitatis . Ma oggidì molti
autorevoli giureconsulti e interpreti del Diritto Romano ,
fra i quali Savigny ( Syst. , 4 , pag . 540 ) , Bluntschli (ap .
Wächter , 1 , pag . 659 nota) , Wächter ( 1 , p . 659 e segg . ) ,
Sintenis (ap . Unger , 2 , p . 146 , nota 28) , Windscheid ( ib . ) ,
Unger (2 , p . 146 e segg .) , respingono affatto quel concetto ,
come scientificamente inesatto, e come infondato nel Di-
ritto Romano. La qual nuova dottrina pare giusta anche
a noi. Imperocchè , essi dicono , un negozio nullo non esiste
giuridicamente , e ciò che non esiste non si può impugnare
në togliere di mezzo . Il negozio giuridico nullo non può
produrre effetto alcuno ; ciò che per avventura uno abbia

252 PARTE TERZA
perduto per mezzo di un tale atto , egli può riaverlo come

suo , e come cosa che non cessò mai di essere sua , e per
la sola ragione che è sua . Spetterà a colui che si vuol
prevalere di quel negozio per avere ciò che non ha mai
cessato nè può cessare di essere altrui , l'allegare quel
negozio , ed allora il danneggiato dovrà dimostrare la nul-
lità del medesimo . Dal canto del danneggiato , il cominciare
dall'asserire tale nullità , onde riavere la cosa sua , è , come
dice benissimo l'Unger, un anticipare nella petizione ciò

che deve stare nella replica . Vale poi tanto questo ragio-
namento per le nullità assolute , quanto per le nullità rela-
228 tive , o condizionate , o semplici invalidità , come sopra
dicemmo . Imperocchè quando il danneggiato da un negozio
relativamente nullo , si vuol prevalere di questa nullità per
riavere il suo , cessa ogni differenza fra la nullità medesima

e la nullità assoluta. Anche nel Diritto Romano l'esposta
dottrina è accettata . Imperocchè in seguito ad un negozio
nullo poteva il contraente danneggiato riavere la cosa sua

colla rei vindicatio , ed in un caso in cui la nullità dell'atto ,
relativa bensì , non era ammessa per eccessivo rigore
del gius civile, nel caso cioè di un atto nullo per timore ,
il pretore , onde attenuare quel rigore , e dare anche a
quell'atto un effetto consimile a quello degli atti nulli , ne
faceva provenire un'azione , l'actio metus causa, che era
personalis in rem scripta . — Fa meraviglia anche a noi ,

come al Windscheid ( ib. ) e all'Unger ( ib .) , che i giurecon-
sulti francesi , ed , aggiungeremo , anche gli italiani , e di
altri paesi ancora , non abbiano fatto sinora quelle osser-
vazioni . Essi sogliono dire che nel diritto moderno , a diffe-
renza dal romano , le obbligazioni dette nulle sono in realtà
solamente annullabili . Ma che cosa significa questa propo-
sizione ? Essa non può significare altro se non che la nul-

lità delle obbligazioni non esiste propriamente , fintantochè
il giudice non l'abbia dichiarata . Or bene è questa una
verità elementare , che si può applicare a tutti quanti i

diritti , e che i Romani non hanno mai inteso di negare
colla espressione nullità ipso jure. Rimane a vedere se la
dichiarazione giudiziale intorno all'esistenza della nullità
debba essere promossa con una querela di nullità per parte
del danneggiato da una obbligazione nulla , o possa essere
solamente occasionata dalla ripetizione che quel danneg-
giato faccia della cosa propria, senza menzionare neppure
l'obbligazione per cui gli fu tolta ; e su questo punto quella
proposizione non dà schiarimento nè decisione nessuna.
Or si domanda quale sia l'importanza pratica delle esposte
differenze circa i modi di far valere la nullità dei contratti .
L'importanza non sarebbe piccola nell'ipotesi che , una 229

volta ammessa la querela o azione di nullità , si volesse
dare a questa il naturale suo effetto . Imperocchè, rigoro-
samente parlando , la querela o azione di nullità non si
dovrebbe poter promuovere che contro quel contraente , da
cui la nullità è provenuta , dovrebbe in altri termini essere
un'azione personale , da non esercitarsi contro i terzi pos-
sessori . In quest'ipotesi vi sarebbe una sostanziale diffe-
renza fra le conseguenze della nullità nel sistema dei Codici
moderni e nel sistema romano , nel quale ultimo , come già
dicemmo , il danneggiato da un contratto nullo poteva

direttamente ripetere la cosa da qualunque possessore
mediante l'azione reale vendicatoria . Nel primo sistema i
terzi non potrebbero essere convenuti per la restituzione
della cosa avuta dall'autore della nullità , se non nei modi
e alle condizioni stesse in cui vengono convenuti nei casi
di risoluzione nei contratti . A motivo poi della pratica
importanza di queste differenti conseguenze , sorgerebbe
altresì la questione transitoria , se l'azione reale , accordata
dalla legge, sotto il cui impero un contratto nullo venne
posto in essere , possa essere adoperata vigendo una legge
che più non l'accordi . Alla quale quistione non si potrebbe
254 PARTE TERZA
a nostro credere esitare a rispondere affermativamente,

atteso che le azioni , come già più volte osservammo nel
corso di quest'opera , sono esse pure diritti quesiti in virtù
della legge sotto il cui impero venne posto in essere il
diritto , che con esse vien fatto valere , e l'appropriare
l'azione al diritto non è per nulla argomento e quistione
di procedura , ma di vero e proprio diritto materiale.
Ma la detta ipotesi svanisce di fronte al fatto che l'azione
di nullità , di cui discorriamo , è dagli interpreti dei mo-
derni Codici intesa come azione esperibile tanto contro il
contraente autore della nullità , quanto contro i terzi pos-
sessori . È questa una inconseguenza dal certo , ma voluta
dalla pratica opportunità , che mal si era interpretata nella
230 premessa . Il Larombière (op. cit. , Vol . II , p. 422) , onde
darle un qualche colore scientifico , dice che l'azione di
nullità è personale- reale , o mista , " perchè tende alla dis-

soluzione dell'obbligazione e alla rivendicazione della cosa ,.
L'improprietà di siffatta espressione non ha certamente
bisogno di essere dimostrata , ma egli è pure evidente che ,
parificata nell'effetto la cosidetta azione di nullità all'azione
di rivendicazione della cosa alienata mediante un contratto
nullo , la differenza fra il Diritto Romano e i Codici moderni

circa gli effetti della nullità contrattuale si risolve in una
differenza meramente teoretica . Vien confermata questa
proposizione dal riflesso che nel far valere la nullità del
contratto sarebbe del resto di poca importanza per il dan-
neggiato dal contratto nullo , il provare la nullità nella
replica anzichè nella petizione , oppure viceversa , dacchè
nell'un sistema e nell'altro quella prova non incombe ad
altri che a lui.
Conseguentemente non può sorgere quistione transitoria

di fronte alle differenze fra il Diritto Romano e i Codici
moderni circa il modo di far valere le nullità contrattuali .
Egli è affatto indifferente , tanto al contraente danneggiato

da un contratto nullo vigendo il Diritto Romano , quanto

al legislatore moderno , che si voglia riparare a quel danno
spiegando l'azione di rivendicazione, anzichè quella di nul-
lità, o viceversa . Quel contraente ha certamente libera scelta

sotto l'impero delle leggi nuove fra l'una azione e l'altra ,
che furono rese in pratica equipollenti , quantunque non lo
avrebbero potuto , perchè non lo sono in teoria .
Da ultimo osserviamo che il fin qui detto intorno alle

azioni di nullità di contratti , e degli altri negozi obbliga-
tori volontari inter vivos , vale anche rispetto alle azioni di

nullità proprie delle obbligazioni , a parte e per sè consi-
derate .
231
§ 8.
Della rescissione dei contratti.
La rescissione è , come già notammo , un concetto che

più propriamente concerne i contratti , e in generale i titoli
obbligatori inter vivos, che non le singole obbligazioni de-
rivanti da questi . Invero la rescissione ha la sua ragione
in una imperfezione originaria del negozio rescisso , che
non è nè una vera causa di nullità , nè una condizione
risolutiva .
Varie sono e di varia estensione le cause di rescissione :
alcune non si applicano per natura loro che ad una o

poche specie di contratti , altre a parecchie ; vi hanno poi
differenze fra le varie legislazioni nello assegnare i con-
creti limiti di ciascuna di esse, e di qui occasione a quistioni
transitorie .
Principio generale transitorio in materia di rescissione
è il seguente : che di questa , come della nullità , si deve

giudicare in ogni tempo secondo la legge sotto il cui impero
venne posto in essere il negozio rescindibile . Questo prin-
cipio non ha maggiormente bisogno di dimostrazione di
256 PARTE TERZA
quello che l'analogo principio relativo alle nullità contrat-

tuali , poichè ambedue discendono dal canone fondamentale
della teoria della retroattività : che tutti i diritti acquisiti
si devono giudicare secondo la legge sotto il cui impero è
accaduto l'acquisto ; ora il diritto alla rescissione di un
contratto è certamente acquistato nel giorno stesso in cui
venne perfezionato il contratto rescindibile. Noi ci propo-
niamo ora di considerare dal punto di vista transitorio due
principali fra le cause di rescissione dei contratti, che sono:
la rescissione basata sulle così dette azioni edilizie , e quella
proveniente da lesione enorme .
232 $ 9.
Continuazione Delle azioni edilizie.
Queste azioni , che sono due, la redibitoria (redhibitoria),

e l'azione di diminuzione di prezzo (quanti minoris), sono
passate nelle legislazioni moderne dal Diritto Romano , e
precisamente dall'editto degli edili curuli , i quali con tal

mezzo corressero la soverchia ristrettezza dell'antico diritto
circa la riparazione del danno ingiustamente recato da un

contraente all'altro colla consegna di una cosa materiale
difettosa. Imperocchè , come abbiamo già più sopra avver-
tito (pag . 128 ) , nell'antico Diritto Romano l'alienante non
rispondeva che di quei difetti della cosa alienata , pei quali

questa cessava di appartenere alla specie che era stata
intesa fra i contraenti , a meno che si trattasse di difetti
conosciuti dall'alienante, oppure esclusi da espressa con-
traria stipulazione. In questi casi poi i difetti della cosa
alienata non annullavano il contratto , ma davano all'ac-
quirente soltanto il diritto di domandare risarcimento colla
azione contrattuale. Gli edili curuli accordarono invece
all'acquirente a titolo di compera o di permuta (L. 5 , D.

de aed. edil.) , libera scelta fra l'actio redhibitoria e l'actio

quanti minoris, ogni qualvolta una qualunque cosa mate-
riale acquistata presentasse difetti di qualunque genere , e
sia che l'alienante li avesse o non li avesse conosciuti
(ag. L. 182 , D. eod. tit. ) , purchè fossero veri difetti , i

quali, saputi in origine , avrebbero impedito che il contratto
venisse conchiuso , e purchè , quantunque occulti e ignorati

quando avvenne l'alienazione , e manifestatisi dopo , esi-
stessero però veramente fin da quel momento . Appunto

con tali caratteri sostanziali le azioni in discorso passarono
nella giurisprudenza e nelle legislazioni moderne , le quali , 233

confrontate col Diritto Romano in questo argomento , non
presentano che irrilevanti differenze . Soltanto vuolsi avver-
tire che nella giurisprudenza moderna , tanto la redibitoria ,

quanto l'azione quanti minoris , trovandosi iscritte nel
medesimo trattato della vendita , si confondono coll'azione
contrattuale , mentre nel Diritto Romano non si fondavano
in origine che sull'Editto , e soltanto in progresso di tempo

si poterono indifferentemente promuovere come actiones
aediliciae, o come actiones ex emto, come già sopra osser-
vammo (ib.) .
Le due azioni in discorso sono veramente rescissorie ;
l'una , la redibitoria , tendente alla rescissione totale del
negozio , l'altra , l'azione per la diminuzione del prezzo ,

tendente ad una rescissione parziale , che colpisce appunto
una parte del solo diritto dell'acquirente . Veniamo ora a
considerare dal punto di vista transitorio alcune più im-
portanti differenze fra talune legislazioni rispetto a quelle
azioni.
In quali casi , cioè per quali difetti della cosa alienata ,

si possa domandare la rescissione di un contratto di
compra o di permuta , si deve giudicare secondo la legge
.
sotto il cui impero questi contratti vennero stipulati .
Per conseguenza , mentre il Diritto Romano e il Cod . Nap .
258 PARTE TERZA
(art. 1641 e seguenti ) non specificano i difetti necessari a

tal uopo nelle varie specie di cose vendibili e permutabili ,
non si potrà ad una compera o permuta fatta vigendo l'una
o l'altra di quelle legislazioni , di cavalli , asini , muli o di
animali della specie bovina od ovina, applicare la legge
francese 20 maggio 1838 , oppure la legge belgica del
28 gennaio 1850 , le quali due leggi limitano in tali casi
l'azione di rescissione a certi difetti espressamente enu-
merati .
Singolare era la disposizione dell'editto edilizio (L. 38 ,
p . , D. h . t . ) , che le azioni , da questo accordate, si potes-

234 sero applicare al caso di alienazione di animali , che al
momento della conclusione del contratto avessero avuto
certi ornamenti e bardature, e poi fossero stati consegnati

senza di esse . Che veramente gli edili assimilassero il di-
fetto di ornamenti ai veri difetti materiali degli animali ,
noi riteniamo col Vangerow ( 3 , p . 329 ) , contro alcuni in-
terpreti i quali col mezzo di sofistiche interpretazioni vor-
rebbero dare al testo romano un significato differente . Or
bene, il principio fondamentale transitorio in materia di
rescissione conduce a ritenere che un contratto d'acquisto
di animali , fatto vigendo quella singolare disposizione,

potrebbe venir rescisso in virtù di essa anche sotto l'im-
pero dei Codici moderni , i quali restringono le azioni edi-
lizie ai casi di veri e proprii difetti materiali delle cose
vendute o permutate.
Abbiamo detto che per il titolo di difetti della cosa

alienata le legislazioni accordano generalmente la rescis-
sione totale , oppure la diminuzione di prezzo o rescissione
parziale della compera o della permuta . Vi hanno però
leggi le quali in taluni casi non lasciano al contraente
danneggiato la scelta fra quelle due azioni , ma non gliene

accordano che una sola , cioè la rescissione totale od azione
redibitoria. Tali sono per esempio le dianzi citate leggi
francese e belgica , le quali , pei difetti da esse enumerati

rispetto alla specie di animali che contemplano , non accor-
dano l'azione di diminuzione o restituzione di parte del
prezzo , cioè l'actio quanti minoris. Certamente , in virtù del
suesposto fondamentale principio transitorio in materia di
rescissione, si dovrà pur giudicare secondo la legge sotto

cui una data compera o permuta venne posta in essere , se
ne provenga diritto di scelta fra la rescissione totale e la
parziale , oppure il diritto ad una di queste solamente . E
quindi anche sotto l'impero delle sumentovate leggi si

potrà domandare la restituzione di parte del prezzo degli
animali , e per difetti da esse contemplati , se l'alienazione
accadde vigendo il Cod . Nap . , il quale , al pari del Diritto 235
Romano , dà quel diritto , oltre a quello della totale rescis-
sione dell'azione.
Fra gli effetti del diritto alla rescissione per difetti della
cosa alienata , il Diritto Romano ammette altresì una cau-
zione della rescissione medesima , e della congiunta ripa-
razione dei danni , la quale cauzione , come si soleva aggiun-
gere allo stesso contratto di compra e vendita o di permuta
sotto forma di duplae stipulatio , così potevasi anche esigere
dal compratore posteriormente all'alienazione , se in questa
non fosse stata contenuta (L. 11 , D. de act . emt.; L. 14 ,
C. eod. tit.; L. 31 , § 20 , D. de aedil . ed . ) . Siffatta cauzione
potrebbe di certo ancora esigersi vigendo i Codici moderni ,
che più non riconoscono diritto alla medesima , se l'alie-
nazione fosse stata fatta vigendo il Diritto Romano , od
altra legislazione analoga a questo su tale proposito .
Chi possa intentare le azioni edilizie è questione di
differente aspetto , secondo che si tratti dell'originario
nascimento del diritto all'azione , oppure della rappresen-
tanza di una persona a cui già quel diritto spettava . Nel primo
caso la questione vuolsi risolvere secondo la legge sotto il
cui impero la compra -vendita o la permuta vennero poste in
260 PARTE TERZA
essere. Nel secondo caso invece vuolsi risolvere variamente
secondo che trattisi di rappresentanza per ragione di stato

personale , oppure per ragione di successione mortis causa.
Per conseguenza , trattandosi dell'azione redibitoria per
parte di più coeredi di un compratore , sarà necessario che
tutti costoro convengano di sperimentarla , se alla morte
del de cujus vigeva la L. 21 , § 5 , D. h . t . , che ciò appunto

prescrive, oppure basterà che la maggioranza dei coeredi
ne convenga, se la morte del de cujus accadde vigendo il
Cod . civ . it. (art . 678 ) , che quest'altra massima stabilisce
in generale rispetto all'amministrazione delle cose comuni .
Quando cessi il diritto a sperimentare le azioni edilizie ,
236 è ancora quistione da decidersi colla legge sotto il cui im-
pero sorse il diritto alle medesime , cioè la compra -vendita
o la permuta vennero perfezionate . Per conseguenza , anche
perita la cosa per caso fortuito , potrà intentarsi l'azione
redibitoria se la cosa venne acquistata vigendo il Diritto
Romano (L. 25 , §§ 1-5 , D. h . t.; L. 44 , § 2 ; L. 47 , § 1 ;
L. 48 ) , quand'anche il perimento sia accaduto sotto l'im-
pero del Cod . Nap . (art . 1547 ) o del Cod . civ . it . ( art . 1504) ,
i quali statuiscono la massima opposta . Il contrario dicasi
nel caso inverso al precedente.
$ 10 .
Continuazione Della lesione enorme.
La rescissione per lesione enorme è ben più variamente

regolata delle rescissioni edilizie , nelle differenti legisla-
zioni . La grande generalità di queste l'ammettono , ma con
una estensione di applicazione differente. Introdotta dagli
imperatori Diocleziano e Massimiano (L. 2 , 8 , C. de rescind.
vend.) , abbandonata da Costantino e da Teodosio (Cod .
Th . , L. 1 , de contr. emt . ) , di bel nuovo accolta nel Codice
Giustinianeo (dd . 11. ) nei medesimi termini dei primi due
imperatori , coll'autorità di Giustiniano e poscia anche con

quella del gius canonico ( Decr. Greg. , lib . 3, t . 17 , L. 3 )
essa diventò una autorevole istituzione giuridica dei tempi
successivi fino a noi. Durante la rivoluzione del secolo
scorso la rescissione per lesione enorme venne abolita dalla

legge 14 fruttidoro anno 3 , ma due anni dopo venne rista-
bilita dalla legge 3 germinale anno 5 , dalla quale è passata
nel Codice civile francese , e , per questo canale, in tutti
quei numerosi Codici , che ad imitazione di quello vennero
emanati in differenti Stati nel corso di questo secolo . In
questo tragitto però da Giustiniano fino a noi, l'istituto in
discorso ebbe a passare per differenti fasi .

Nel Diritto Giustinianeo la rescissione per lesione 237
enorme è una azione personale , spettante al venditore di
un immobile contro il compratore o i suoi eredi , ove il
prezzo di acquisto sia stato minore della metà del valore
del fondo , onde conseguire , a scelta del convenuto , o il

supplemento del giusto prezzo , oppure la restituzione dello
immobile venduto contro rimborso del prezzo pagato .
I glossatori , interpretando questa legge, credettero che non

la si dovesse letteralmente applicare, ma razionalmente ,
come conseguenza di un principio giuridico più generale ,
anzichè come norma di diritto singolare . Opinarono quindi
che, ad esempio delle LL . 2 , 8 , C. de rescind . vend. , la
rescissione per lesione enorme si dovesse accordare anche
al compratore ( 1 ) . Il loro insegnamento prevalse nella pra-
tica , e vi si associò ben presto quell'altro , che anche alle
cose mobili ed agli altri contratti onerosi il rimedio in
discorso potesse applicarsi ; e per tal modo i moderni
(1) Se non che ritennero che la lesione enorme a danno del compratore
consistesse nel pagare 30, invece del giusto prezzo di 20, mentre come os-
serva il Vangerow ( 3, p . 355) , e come si intende in realtà dai Codici moderni
che adottarono quell'avviso, avrebbero dovuto farla consistere nel pagare
più di 40 invece di 20.
262 PARTE TERZA
prammatici trasformarono completamente in ordinario

rimedio giuridico per una intiera classe di contratti , quello
che nel Diritto Giustinianeo aveva l'aspetto di essere
rimedio ristretto ad una sola specie di contratti , e ad uno
solo dei contraenti ( 1 ) . Nel Piemonte siffatta dottrina fu
accettata fino al Codice Albertino . Posteriormente essa
venne intieramente accolta dal Cod . civ. austr. (§ 934 ) ,

e in parte dal Codice parmense ( art . 1490-91 , 1522 ) , dal-
l'estense (art . 1576-77 , 1608 ) , e dal ticinese (art. 803 , 809 ,
823) ; dai primi due rispetto alla compra-vendita e alla
permuta di ogni specie di beni , dal terzo rispetto alla com-
pra-vendita e alla permuta dei soli beni immobili . Rima-
238 sero invece fedeli alla disposizione Giustinianea il Codice
Napoleone (art. 1674 ) , il Codice civile delle Due Sicilie (arti-
coli 1520 , 1529 , 1552) , il Cod . Albertino (art . 1679 , 1688 ,

1712 ) , e il Cod . civ . it. ( art . 1529 ) , i quali Codici tutti non
accordano il diritto di promuovere l'azione di rescissione
che al venditore di beni immobili , e fanno consistere la
lesione nell'avere il venditore ricevuto meno della metà
del giusto prezzo dell'immobile venduto . Se non che il
Cod . Nap. esige poi in particolare che la lesione sia di più
di sette dodicesimi di quel prezzo , cosicchè il venditore
abbia ricevuto meno di cinque dodicesimi , e poi anche
soggiunge (art . 1681 ) che il compratore , nel pagare il
supplemento del giusto prezzo possa dedurne il decimo del
prezzo totale.
Di fronte a tali variazioni storiche nelle leggi concer-

nenti l'argomento in discorso , si comprende che questo
potè dare , come infatti diede , occasione a parecchie qui-
stioni transitorie nella giurisprudenza moderna . Le quali
quistioni si possono riprodurre in Italia dopo l'attuazione
del nuovo Codice che in tale proposito si scosta , come
( 1 ) TRIACA, Della rescissione dei contratti ed affari onerosi . Milano 1858,

pagg. 20-24.
vedemmo , da parecchie legislazioni anteriori degli ex - Stati

italiani. Tutte quelle quistioni però si riducono ad una più
generale : con qual legge si debba regolare la rescissione
dei contratti per titolo di lesione enorme .
A questa quistione noi rispondiamo che la legge da

applicarsi è quella sotto il cui impero il contratto , che per
quel titolo vorrebbesi rescindere, è stato posto in essere.
È questa una applicazione del principio transitorio da noi
proposto a tutta la materia della rescissione dei contratti
(v. sopra , pag. 251 ) .

Dissentono da tale opinione il Meyer ( pagg . 18 , 85 , 88) ,
il Weber (p . 115 ) , e il Bauer (pp . 64 , 109 ) , i quali vorreb-
bero invece regolata la rescissione per lesione enorme dalla
legge vigente nel giorno in cui la relativa azione viene
proposta in giudizio , la quale opinione venne anche accolta
dalla legge transitoria badese del 1809 (Vol . I di q . o . , 239

p. 67 , i . n . ) . Dipartonsi quegli scrittori dalla già tante volte
da noi ricordata distinzione fra gli effetti e le conseguenze
dei contratti , cioè dalla dottrina che non si possano con-

siderare veri e proprii effetti dei contratti , quelli che i
contraenti non potevano prevedere , o che per avverarsi
hanno bisogno dell'ufficio del giudice , o di un nuovo atto
per parte di uno dei contraenti . La rescissione per lesione
enorme è appunto uno dei principali esempi , secondo

quegli scrittori , di conseguenze siffatte . Già nella Parte.
Generale di quest' opera (Vol . I , pagg. 276 e segg . ) noi

abbiamo combattuta quella dottrina , ed anche l'applica-
zione di essa alla rescissione per lesione enorme . Ivi ab-
biamo anche osservato in particolare che il dissenso fra i
citati scrittori da una parte , e il Merlin e il Mailher de
Chassat dall'altra , nella quistione transitoria circa la rescis-
sione per lesione enorme , mentre pure gli uni e gli altri
professano la dottrina generale della distinzione fra gli
effetti e le conseguenze dei contratti , ingenera per sè solo
264 PARTE TERZA
il sospetto che questa dottrina sia falsa , e che l'opinione

contraria a quella di Weber e Bauer non possa essere vali-
damente propugnata da chi non si risolva ad uscir fuori

dalla cerchia della dottrina medesima . Infatti che cosa
obbiettano il Merlin ( p . 265 ) , e con questo il Dalloz ( l . c. ,
n. 201 ) e il Mailher de Chassat ( 1 , p . 333 ) contro il ragio-

namento di Meyer ? Che il venditore poteva benissimo
all'atto del contratto pensare che in caso di lesione enorme
recatagli dal compratore , e che egli avesse constatata dopo ,
si sarebbe giovato dell'azione di rescissione . Ma questa
obbiezione è manifestamente insufficiente , imperocchè essa
può convenire bensì al caso che il venditore ignorasse,

nell'atto di vendere , il giusto prezzo della cosa , come po-
trebbe ignorare un vizio redibitorio , ma non al caso che

fin d'allora ei lo sapesse , nel qual caso pure l'azione rescis-
soria può venire da lui adoperata . Noi crediamo che mi-
240 gliore obbiezione sia il dire che , senza ricorrere a distin-
zione fra effetti e conseguenze , o fra effetti prossimi o
remoti , prevedibili o imprevedibili , la rescissione per lesione
enorme, al pari di qualunque altro effetto , in cui si svolge
direttamente o indirettamente la virtualità di una obbliga-
zione o di un contratto (v . Vol . I , pag . 280 ) devesi rego-
lare secondo la legge vigente nel giorno in cui l'obbliga-
zione o il contratto vennero posti in essere. Che l'azione
di rescissione in discorso sia un effetto virtuale del con-
tratto contro cui può intentarsi , non si può dubitare , dacchè

essa ha radice nel contratto medesimo , e nella legge sotto
il cui impero questo venne stipulato . Essa è propriamente
un diritto accordato dalla legge, come noi dicevamo nella
Parte Generale , tacitamente assunto nel contratto (Vol . I,
p . 284 ) . Non vale il riflesso del Meyer, che chi contrae ,

non può intendere di domandare poscia la rescissione del
contratto , senza porsi in contraddizione con se medesimo ,
la quale obbiezione del resto , come pure abbiamo osser-
vato nella Parte Generale ( ib . , p . 296 ) , trasforma la impre-

vedibilità intellettuale di quella conseguenza , in una pretesa
imprevedibilità morale. Si può rispondere al Meyer che le

sue parole suonerebbero in sostanza un biasimo alla legge
intorno alla lesione enorme , e che , qualunque giudizio si
voglia fare intorno alla convenienza di questa legge , non
è ammissibile che si possa nulla ridire contro chi intende
valersene , e se ne vale finchè essa è in vigore .
L'opinione da noi propugnata è pur quella della gran
maggioranza degli scrittori , e per es . di Merlin (l . c. , p . 254) ,
Chabot de l'Allier ( 3 , pag . 153 ) , Mailher de Chassat ( 1 ,
p. 333) , Dalloz (l . c . , n . 291 ) , Kalindero (pag . 130 ) , Pinto
(n. 67) , Struve (p . 241 ) , Georgii ( p . 166 ) , Savigny (p . 440) ,
Pfeiffer (ap . Bauer , pag . 199 ) , Schmid (pag . 133 ) , Unger
(p. 137 ), Lassalle (p . 269) , Christiansen (p. 126 ) , Tonso
(p. 310 ) , Triaca ( p . 221 , nota 1 , p . 82 ) , Mazzoni ( Istit. , 1 ,
p. 76), Bianchi (p . 145 ) , Rintelen ( p . 49 ) , Pfaff e Hofmann
(p. 193) . Lo stesso sanciscono espressamente anche talune 241
leggi positive , come per es . l'Ordinanza transitoria olden-
burghese del 1814 (§ 10 , Vol . I di q . o . , p . 91 , i . n. ) , e
l'Ordinanza transitoria virtemberghese di quello stesso
anno (ib. , 95 , i . n. ) . Anche la giurisprudenza l'accolse ,

come fra poco vedremo . Rari sono i giudicati in contrario
senso, fra i quali , Corte d'app . di Trani , 26 luglio 1882 (1 ) ,
e Cassazione di Roma , 17 marzo 1879 (2) .
Discende anzitutto dalla esposta opinione la conseguenza ,
che dei casi , nei quali si debba ammettere la rescissione

per lesione enorme , si deve giudicare secondo la legge sotto
il cui impero venne posto in essere il contratto che si vuol
rescindere. Quindi non v' ha dubbio che qualunque con-
tratto oneroso , oltre alla compra- vendita , posto in essere
vigendo il Codice civile austriaco , potrà per quel titolo
( 1 ) F. 1., vii , 1 , 753.

(2) G. 1., XXXII , 1 , 1002.
266 PARTE TERZA
rescindersi vigendo il Codice civile italiano . Ed anche ,
vigendo questo Codice , si potrà domandare la rescissione

per lesione enorme di una permuta , tanto di beni immobili
quanto di beni mobili , contratta vigendo il Codice par-
mense o il Codice estense . -Se una transazione possa
rescindersi per lesione enorme , abbiamo già osservato sopra
(pp . 180-181 ) doversi decidere secondo la legge sotto il cui

impero la transazione venne fatta . Così pure , se la rescis-
sione in discorso possa essere domandata anche dal com-
pratore , devesi con quella legge giudicare , come bene
osserva il Kalindero ( l . c .) . Ciò ebbe a dichiarare anche la
Corte d'appello di Torino in una sentenza del 14 giugno
1807 ( 1 ) , rispetto ad una vendita posta in essere in Pie-
monte vigendo le antiche leggi , le quali , come già avver-
timmo poc'anzi , accordavano appunto anche al compratore
242 l'azione di rescissione per lesione enorme. -- Lo stesso
dicasi rispetto alla determinazione della lesione enorme,
alla proporzione cioè fra il prezzo pagato dall'acquirente

ed il valore della cosa . Epperò vuolsi ritenere che anche
sotto l'impero del Codice Napoleone la lesione sarebbe am-
missibile in una vendita fatta vigendo il Diritto Romano
per meno di cinque decimi del giusto prezzo , ma più di
cinque dodicesimi , quantità che non basterebbe secondo
quel Codice . - E molto meno potrebbe pretendere chi è
convenuto per la rescissione di un contratto , posto in essere
prima del Codice Napoleone , di ritenere per sè un decimo.
del giusto prezzo , giusta il disposto di quel Codice. Ciò
osserva anche il Kalindero ( ib . ) , ed ebbe anche a dichiarare
la Corte d'appello di Nîmes con sentenza 11 termidoro,

anno 11 ( 2) . -Eziandio la determinazione delle presta-
zioni che si devono fra loro i contraenti , sia nel caso che
l'azione di rescissione per lesione enorme conduca alla resti-
(1 ) D. , R., v. Lois, n. 291.

(2) R. G. , 5, 2, 75 ; C. N. , 1 , 2 , 209.
tuzione della cosa , sia nel caso che essa conduca al paga-
mento del supplemento del prezzo , deve essere fatta giusta il

principio più volte ricordato . - Quando poi vada estinto
il diritto all'azione di rescissione in discorso , non si deve
altrimenti decidere che secondo la legge sotto il cui impero

quel diritto venne acquistato , e il contratto rescindibile
venne posto in essere . Imperocchè il rispetto di tutti
quanti i diritti quesiti fa sì , come già più volte notammo

(v. Vol . I , pag. 347 ) , che anche la durata loro si debba
determinare secondo la legge vigendo la quale vennero
acquistati . Rettamente quindi la Corte di cassazione di
Parigi in una sentenza 15 messidoro , anno 13 ( 1 ) , di-
chiarò non avere le leggi 16 nevoso e 19 floreale , anno 6 ,

potuto ripristinare un diritto all'azione di rescissione di
una vendita anteriormente conchiusa , al quale diritto il 243

venditore aveva rinunciato prima ancora di quelle leggi ,
accettando dal compratore un supplemento del prezzo .
Anche rispetto alle prove della lesione enorme sursero
nella pratica quistioni transitorie , che noi toccheremo più
sotto, esponendo particolarmente la dottrina transitoria
delle prove dei diritti acquisiti .
11 .
Continuazione Dell'effetto comune alle azioni di nullità
e di rescissione, in confronto dei terzi.
Abbiamo voluto riservare ad una complessiva tratta-
zione questo importantissimo argomento , invece di scin-

derne il discorso rispetto a ciascuna di quelle due diverse
specie di impugnative dei contratti e degli altri atti volontari
ed obbligatori fra i vivi . E ciò per due ragioni : dapprima

onde meglio far risaltare le differenze che fra le dette due
(1) C. N. , 2 , 1 , 134.
268 PARTE TERZA
specie di azioni da quel punto di vista intercedono , e poi

anche onde in più giusta luce collocare quelle differenze
medesime, collegandole con più generali considerazioni .
Un negozio giuridico obbligatorio non può manifesta-
mente venire tolto di mezzo che per cause intrinseche ad
esso , cioè per vizi inerenti ad esso sino dall'origine , o per
virtù di una contingenza di fatto , di cui esso racchiude la
possibilità , e che i contraenti stessi o disponenti , o la
legge , considerarono , sin dall'origine del negozio , come
causa sufficiente a produrre un tale effetto , ove si verificasse .
Ma questo generico discorso racchiude e comprende con-
cetti concreti parecchi , assai differenti fra di loro , le cui
differenze decidono in particolare dall'effetto che l'impu-
gnativa del negozio obbligatorio può avere sui terzi acqui-
renti fra la costituzione del negozio e l'impugnativa di
questo .
244 Voglionsi distinguere gli annullamenti veri e propri di
un negozio giuridico obbligatorio , per un vero e proprio vizio
di questo , dalle risoluzioni, e dalle rescissioni . Le risoluzioni
sono l'effetto del verificarsi di una vera e propria causa o

condizione risolutiva , sia espressa , sia tacita , cioè imposta
dalla legge , sia generica a date specie di negozi , come per
esempio la condizione dell'inadempimento nei contratti bi-
laterali , sia speciale a un dato negozio , come l'ingratitudine
del donatario o la sopravvenienza di figli al donante , nella
donazione , e come quasi tutte le condizioni risolutive
espresse . Le rescissioni non hanno anch'esse maggiormente
a che fare cogli annullamenti , di quello che le risoluzioni ,
e da queste pure essenzialmente differiscono . Imperocchè
le cause di rescissione sono imperfezioni originarie bensì
del negozio obbligatorio , ma che nè lo annullano , nè per
volontà delle parti o della legge traggono seco l'inefficacia
del negozio sin dall'origine , e soltanto per una volontà
espressa dalla parte danneggiata , posteriormente alla con-
chiusione del negozio , producono una tale inefficacia . Così ,

per es. , i vizi redibitori della cosa venduta non producono
la rescissione della vendita , se non perchè il compratore
ciò voglia e dichiari , e similmente la lesione enorme non
produce la rescissione della vendita , se non perchè il ven-
ditore voglia, e dichiari volersene prevalere a tal fine . Ciò
è tanto vero , che nelle dette rescissioni il compratore o il
venditore può, invece della rescissione , domandare una
diminuzione o un supplemento di prezzo . Talvolta questa
rescissione può essere invocata da un terzo , estraneo al
negozio, il quale terzo appunto si prevale , e solo può pre-
valersi dell'originaria imperfezione del negozio ; come per
es. la rescissione per mezzo dell'actio paulliana , fatta valere
dai creditori dell'alienante , dimostrando che l'alienazione
fu conchiusa in frode del loro diritto . Ma tanto in questo
caso, come nei precedenti , la rescissione è ben distinta dalle
altre forme di impugnativa dei negozi obbligatori ; lo è 245

anzi ancor più in detto ultimo caso , che nei precedenti , e
la distinzione sta in ciò, che la causa di rescissione non
è nè un vizio originario e annullante , nè una condizione

risolutiva , voluta e contemplata già , nell'effetto suo , dagli
interessati o dalla legge , fin dall'origine del negozio ; è
semplicemente una imperfezione originaria del negozio
obbligatorio, il cui effetto , di togliere di mezzo il negozio
fin dall'origine , viene posto in essere ex post dalla volontà ,
sia, di regola , di una parte interessata , sia , eccezionalmente ,
di una persona terza ed estranea .
Abbiamo voluto precisare nell'anzidetto modo gli esposti

concetti , perchè nel comune discorso , e nello stesso lin-
guaggio di talune legislazioni positive , sono tutt'altro che
ben definiti , e regna in proposito molta confusione : per es .
il Codice civile italiano (art . 1088 ) chiama rivocazione la
risoluzione delle donazioni per ingratitudine e per soprav-
venienza di figli ; ma questa è vera risoluzione , operantesi

270 PARTE TERZA
per le dette cause, che sono vere e proprie condizioni riso-

lutive tacite, cioè statuite dalla legge , e speciali alla dona-
zione. In altro luogo poi (art . 1407 ) lo stesso Codice chiama
revocare, il far valere la nullità dell'alienazione o dell'ob-
bligazione della dote , fuori dei casi permessi dalla legge,

mentre nello stesso luogo dicesi nulla , e non già risolu-
bile, o rescindibile soltanto , l'alienazione od obbligazione
medesima . Ancora in altro luogo di quel Codice ( arti-
colo 1933 , al . 3 °) non si capisce se la rescissione per mezzo
dell'azione paulliana (art . 1225 ) sia agli occhi del legisla-
tore italiano una rescissione , o una revocazione , o una
risoluzione .
Ritornando al nostro tema degli effetti delle azioni di

nullità e di rescissione su terzi , le esposte premesse ci pon-
gono in grado di facilmente determinarli.
Le azioni di nullità hanno manifestamente effetto anche
sui terzi acquirenti . Annullato il negozio , tutti i diritti

246 acquistati dai terzi sulle cose invalidamente alienate , ven-
gono retroattivamente tolti di mezzo , in virtù del noto afo-
rismo : nemo plus juris, etc.

Non vi ha nessuna differenza , rispetto all'effetto sui terzi ,
fra annullamento e risoluzione di un negozio obbligatorio ;
l'aforismo dianzi ricordato equivale , nell'effetto pratico ,
all'altro : soluto jure dantis , etc. Dell'efficacia delle risolu
zioni in confronto dei terzi noi abbiamo già ragionato
(pp . 156 e segg . ) .
In fatto però le legislazioni positive possono differire
circa l'effetto degli annullamenti rispetto ai terzi . E di fronte
a tali differenze, vuolsi ritenere , analogamente a ciò che
dicemmo rispetto alle risoluzioni ( ib . ) , che non meno l'ef-
fetto sui terzi , che quello fra i contraenti , e che la stessa
ammissibilità della causa di nullità , devesi in ogni tempo
decidere secondo la legge , sotto il cui impero il negozio
nullo venne posto in essere.
La legge nuova però può stabilire modalità nuove per

l'esercizio della azione di nullità in confronto dei terzi ,
come ne può stabilire , dallo stesso punto di vista , per lo
esercizio dell'azione di risoluzione . E tali modalità possono ,
non meno nel primo caso , di quello che siasi veduto nel
secondo, cagionare indirettamente la perdita dell'effetto in
discorso . Ma siffatte modalità non potranno mai applicarsi
retroattivamente rispetto a diritti di terzi già acquistati

prima della loro attuazione , locchè pare abbiamo già osser-
vato nel tema analogo delle risoluzioni (pp . 162-164) .
Quanto alle azioni di rescissione , distinte nel modo su-
esposto dalle azioni di nullità e di risoluzione , l'efficacia
sui terzi acquirenti non è così razionale come quella delle
seconde. Le cause infatti di nullità e di risoluzione pote-
vano essere note ai terzi acquirenti , i quali per conseguenza
potevano anche sapere che l'efficacia delle medesime a
togliere di mezzo il negozio, e a ripristinare lo stato di cose
anteriore alla costituzione del medesimo , era già assicurata
sin dall'origine di questo . Sapessero del resto o no queste 247
cose i terzi , la propria virtù delle cause in discorso di to-
gliere di mezzo il negozio , e con questo anche tutti i diritti
dei terzi , era certa e piena sin dall'origine del negozio . Ma
le cause di rescissione, contemplate bensì fin da quando il
negozio venne costituito , non hanno però fin da questo
momento piena e certa virtù di produrre il loro effetto ;
questa virtù non si completa se non quando la parte inte-
ressata si decida a farle valere ; e se i terzi acquirenti
conobbero tali cause, essi non poterono rimanere convinti
per ciò che il negozio sarebbe stato tolto di mezzo , e che
i diritti loro lo sarebbero stati del pari. Se , di fronte alle
cause di risoluzione in particolare , i terzi acquirenti , che
le conobbero, seppero di correre l'alea , e soltanto l'alea ,
del verificarsi o no il fatto da cui la risoluzione è cagionata ,
di fronte alle cause di rescissione i terzi acquirenti , che
272 PARTE TERZA
pur le conobbero , poterono nondimeno a buon diritto

reputare che chi contraeva con loro , o l'altra parte che
aveva contrattato con questo , non intendesse di quelle
cause valersi . Notisi ancora che le cause di rescissione o
sono impossibili a conoscersi dai terzi , o molto difficili ;

esempi delle prime , la rescindibilità per frode in danno
.
dei creditori , e la sproporzione del prezzo di vendita col
giusto valore dell'immobile venduto . Per tutte queste con-
siderazioni , la giustizia e l'equità esigono manifestamente
che, a differenza dall'annullamento e dalla risoluzione , la
rescissione dei negozi giuridici obbligatorii non tragga
seco la perdita dei diritti dei terzi acquirenti, almeno se

questi furono in buona fede .
E ciò è infatti riconosciuto dai legislatori . Il Codice
civile italiano per es . (art. 1308 ) limita l'efficacia della
rescissione per lesione enorme in confronto dei terzi , esi-
mendone tutti quei terzi i quali acquistarono diritti sul-
l'immobile venduto , anteriormente alla trascrizione della
domanda di rescissione .
248 Veramente il Codice civ . it . statuisce l'identica limita-
zione anche rispetto alla risoluzione delle donazioni (arti-

coli 1080 e 1088 ) , alla risoluzione della vendita , della
permuta , e del contratto di vendita ( art. 1511 , 1553 ,

1787 ) , e all'azione paulliana ( art . 1235 ) , che è vera azione
rescissoria. Checchè però il legislatore italiano pensasse
circa l'indole propria , e le differenze di tutte quelle azioni

impugnative di negozi obbligatorii , per noi è certo che
la disposizione in discorso , rispetto alle vere e proprie
rescissioni è giustificata dalla ragione e dalla natura della
cosa, e per le vere e proprie azioni di risoluzione lo è in-
vece soltanto da ragioni di utilità . Epperò noi crediamo

che di tutte le azioni di risoluzione, per le quali il detto
Codice non statuisce espressamente la disposizione in
discorso , l'efficacia rispetto ai terzi acquirenti debbasi
giudicare secondo ragione , e quindi non debba avere

limiti di sorta, così come non ne ha nel Codice civile
italiano , l'efficacia delle cause di nullità in confronto dei
terzi . Che se una legislazione anteriore non ammetteva
quel limite dell'efficacia delle cause di risoluzione in con-
fronto dei terzi , che il Codice civile italiano ammette
rispetto a talune di tali cause , il principio transitorio da
applicare su questo proposito a quel Codice è stato da
noi già esposto , e poc'anzi richiamato .
In generale poi , se la legge sotto il cui impero venne

posto in essere un negozio rescindibile , dà efficacia alla
rescissione anche in confronto di terzi , non è dubbio che
questa legge devesi applicare ai terzi , che in qualunque
tempo abbiano posteriormente acquistato diritti sull'og-
getto del negozio rescindibile , e l'effetto della rescissione
sui terzi deve in ogni tempo secondo quelle leggi determi-

narsi . Egli è chiaro infatti che un tale effetto della rescis-
sione è pure un elemento interessante del diritto acquisito
dal contraente , che può far valere la causa di rescissione .
§ 12 . 249
Della durata delle azioni di nullità e di rescissione .
La durata delle azioni di nullità e di rescissione non

è elemento essenziale delle medesime , non è vero e proprio
termine pel loro esercizio , ma soltanto limite di tempo sta-

bilito dalla legge , e in potere di questa . Ciò diciamo in
armonia a quanto in generale abbiamo osservato più
sopra (pagg. 198-199 ) e nella Parte Prima di quest'opera
(vol . I , pagg. 347 , 349 ) , intorno alla durata dei diritti ac-
quisiti in generale , e a quella delle obbligazioni , e delle

relative azioni , in particolare .
In altre parole è termine prescrizionale il limite di

tempo prestabilito dalla legge all'esercizio delle azioni in

274 PARTE TERZA
discorso . Come tale , l'applicazione di una legge nuova

intorno al medesimo devesi fare conformemente ai generali
principii esposti nella Parte Prima di quest'opera (vol . I ,
pag. 360 e segg .) , intorno al gius transitorio della pre-
scrizione .
Ciò ebbero pure a decidere , in materia di lesione enorme
in particolare , la Corte d'appello di Pau , 4 febbraio
1830 ( 1 ) , la Corte d'appello di Roma , 26 luglio 1881 ( 2) ,
e la Corte d'appello di Modena , 27 aprile 1867 ( 3 ) .
CAPITOLO XXIV .
Delle obbligazioni nascenti per opera della legge.
La seconda grande categoria delle obbligazioni , avuto

riguardo alle loro fonti , è , come dicemmo (pagg . 204-205) ,
250 quella delle obbligazioni nascenti dalla legge . Questa
categoria poi dicemmo suddistinguersi in altre due , cioè
in quella delle obbligazioni che nascono dalla legge indi-
rettamente, e in quelle che ne nascono direttamente. Le
prime sono occasionate direttamente da un fatto positivo
di una persona in confronto di un'altra , fatto a cui la
legge assegna certi effetti voluti dalla natura delle cose , o

da riguardi di pubblica convenienza . Il fatto umano poi
può essere lecito od illecito , e nel primo caso quelle obbli-
gazioni sono dette dai giureconsulti romani , ed anche
dai codici moderni , quasi- contrattuali ; nel secondo caso
sono dette obbligazioni nascenti dal delitto o dal quasi-
delitto. Le seconde sono occasionate piuttosto da una data
relazione di fatto fra due o più persone , che da un fatto
positivo d'una persona in confronto di un'altra .
Prima di discorrere in particolare delle varie categorie
(1) R. G. , 20 , 2, 202 ; C. N. , 9 , 2, 389 ; D. R. , voce Lois, n . 298.

(2) F. I. , vi , 1 , 1137.
(3) Gazz. Giudiz., XIX, 1 , 819.
suenunciate di obbligazioni , dal punto di vista transitorio ,

vuolsi por mente ad un canone transitorio generale che
tutte quante le abbraccia. Invero noi abbiamo dimostrato
nella Parte Generale (vol . I , pagg. 256-257) che tutti i
diritti che la legge fa nascere , sia da fatti dell'umana vo-
lontà, sia da fatti di altro genere , si devono considerare
quesiti, non appena questi fatti siano compiuti , e , come
.
tali, irretrattabili in tutti i loro effetti , cioè in tutto il loro
svolgimento e in tutte le loro trasformazioni . Vuolsi quindi
ritenere come regola generale, che tanto i quasi - contratti ,
quanto i delitti , e i quasi delitti , e così pure le obbliga-
zioni direttamente costituite dalla legge, si devono giu-
dicare totalmente , ciò sia rispetto alla loro esistenza , sia
rispetto a tutti i loro effetti e conseguenze , secondo la legge
vigente nel giorno in cui vennero posti in essere i quasi-
contratti, i delitti , i quasi- delitti o le condizioni di fatto
da cui nascono obbligazioni indirettamente o direttamente
per opera della legge . Convengono di questi principii tutti
gli scrittori , e fra gli altri Demolombe (p . 69), Merlin 251
(p. 272) , Mailher de Chassat ( 1 , p . 416 ) , Bianchi (p . 133 ) .
Rispetto poi agli effetti ed alle conseguenze , in partico-
lare , di tutte queste specie di obbligazioni , voglionsi anche
applicare le speciali considerazioni da noi fatte più sopra
(p . 79 e seg. ) intorno agli effetti ed alle conseguenze delle
obbligazioni in generale .
Queste regole però non possono andar disgiunte da

una necessaria limitazione , concernente le obbligazioni
nascenti , per opera della legge , da fatti che si collegano
con una relazione di stato personale . Come i fatti e le
relazioni di questo genere, così pure quelle obbligazioni ,
anzichè alle esposte regole, vanno invece soggette ai prin-
cipii di gius transitorio personale , poichè sono obbligazioni
accessorie alle dette relazioni , e partecipanti della natura.
di queste (v . Vol . I , p . 277 ) .
276 PARTE TERZA
§ 1.
Delle obbligazioni nascenti indirettamente dalla legge.

a) Dei quasi-contratti.
Sono i quasi- contratti , giusta la definizione del Pothier

(Obligations, n. 1131 ) , adottata dal Cod . Nap . (art . 1371 ) ,
e dal Cod . civ . it . ( art. 1140 ) , fatti volontari leciti , dai
quali risulta un'obbligazione verso un terzo , o un'obbliga-
zione reciproca fra le parti ( 1 ) . Questa definizione è giusta
e da essa appare chiaramente che una enumerazione com-
pleta dei cosidetti quasi - contratti non è possibile farsi , come

ha già osservato il Voet (ad . Pand. , de Obligat . et Act.,
n. 5) , perchè fatti dell'umana volontà , che non sono con-
tratti , e che per opera della legge producono diritti ed
252 obblighi , si riscontrano svariatissimi in tutte le parti del
diritto . Invero , mentre anticamente si riducevano i quasi-
contratti ai cinque seguenti : negot orum gestio , amministra-
zione della tutela , amministrazione delle cose comuni ,
adizione dell'eredità, pagamento dell'indebito , i pratici non
tardarono ad ampliare codesto novero , aggiungendovi la
condictio ob causam datorum , e il contratto giudiziale (Voet,
ib. , de heredit. petit. , n . 1 ) , ed anzi il Voet ( ib . ) soggiunge :

generaliter, ubi extra id quod agitur tacita obligatio nascitur.
In vista appunto di tanta varietà dei cosidetti quasi - con-
tratti sarebbe forse da commendarsi un legislatore , il quale,
come fece appunto l'austriaco , rinunziasse a trattare se-
paratamente di tale argomento , e invece regolasse i singoli
quasi - contratti nelle varie parti del sistema giuridico a cui
si riferiscono . Il Cod . Nap . e il Cod . civ . it . , che non vollero
seguire questo esempio, che cosa hanno fatto in realtà ?
( 1 ) Nel Cod. Nap. non v'ha l'epiteto leciti, lo che giustamente censura il
Larombière (3, p . 369) .
Sotto la rubrica dei quasi- contratti non trattano che di

due soli fra questi , cioè della negotiorum gestio , e del paga-
mento dell'indebito , dei quali avrebbero potuto benissimo
ragionare altrove , per es . nel trattato del mandato , e in
quello del pagamento , come trattano altrove dell'ammini-
strazione tutelare, della comunione , e dell'adizione dell'e-
redità ; ma la menzione di quei due soli quasi- contratti

non esclude che la giurisprudenza possa aggiungervene
altri. Inoltre la stessa espressione romana quasi- contratto
non risponde al concetto di fatti volontari producenti

obbligazioni per opera della legge. I Romani non ave-
vano intuito questo concetto generale , essenzialmente
scientifico , e per una ragione tutta esteriore chiamavano
quasi- contrattuali le obbligazioni , che non proprie nasci

ex contractu intelliguntur, e non ex maleficio substantiam
capiunt, e generalizzavano ad una intiera classe di obbli-
gazioni un carattere che soltanto ad alcune poteva conve-
nire, come per esempio alla negotiorum gestio e alla ammi-

nistrazione tutelare. Sarebbe quindi per lo meno stato
meglio in un Codice positivo , volendo ad ogni costo con-

templare a parte i cosidetti quasi - contratti , sostituirvi un
altro appellativo , più esatto e più confacente alla defini- 253
zione che ne vien data.
Checchè ne sia dei codici positivi , certo si è che in
un trattato scientifico , quale è il presente , mentre da una

parte la categoria dei cosidetti quasi- contratti vuol essere
contemplata , dall'altra non è possibile , attesa appunto la
grande varietà di quei fatti acquisitivi di diritti , proporsi
di applicare ad ognuno di essi singolarmente i principii
transitorii comuni ai diritti nascenti per opera della legge.
Ci limiteremo qui dunque ad alcune poche applicazioni.

Quasi-contratto è considerata l'amministrazione tute-
lare dal Diritto Romano (§ 2 , de oblig. quasi ex contr . ) . Il
Larombière vorrebbe restringere questo concetto alla sola
278 PARTE TERZA
tutela che si può rifiutare . Noi non lo crediamo , perchè il

trovare qualche analogia fra la tutela e il contratto non è
che una finzione giuridica , di quelle che l'Unger (op. cit.,
pag. 196 , nota 1 ) giustamente afferma introdotte onde
spiegare e caratterizzare l'interno sistema di un rapporto

giuridico , ed è una finzione che conviene ad ogni specie
di tutele . Invero nella tutela v'ha reciprocità di diritti e di
obblighi fra il tutore e il pupillo , e questa reciprocità è
dell'essenza di tale relazione giuridica . Ma appunto perchè
è quella una mera finzione dell'anzidetta specie , non bi-
sogna esagerarne l'importanza e le conseguenze . La tutela ,
chiamisi o non chiamisi quasi - contratto , è anzitutto e in
sostanza una relazione di stato personale , da cui nascono
bensì diritti ed obbligazioni , ma accessori a quella rela-
zione , e partecipanti della natura di essa . Sono diritti ed
obblighi nascenti per opera della legge dal fatto dell'as-
sunzione della relazione personale di tutore , connessi ed

immedesimati con questa relazione , epperò da regolarsi
non secondo il principio transitorio generale dianzi espo-
sto . ma secondo la limitazione di questo principio che noi
abbiamo pure soggiunta nello stesso luogo . All'atto cioè
254 in cui la tutela viene assunta , si devono bensì definire gli
obblighi e i diritti del tutore secondo la legge vigente in
quel giorno , ma ogni legge , successivamente emanata in
costanza della tutela , potrà ampliarli o restringerli , o in

qualunque modo modificarli . Soltanto singoli diritti per-
fettamente acquistati durante la tutela , e che non perdurino
quanto la tutela medesima , o che , avendo questa durata ,
non siano stati aboliti da una legge posteriore , dovranno
essere regolati secondo la legge vigente nel giorno in cui
vennero posti in essere i fatti acquisitivi su cui si fondano .
Ciò noi abbiamo già avvertito nella dottrina transitoria
della tutela (vol . II , p . 102 ) , dove ne deducemmo che , al
pari delle norme dell'amministrazione tutelare , anche il
diritto del pupillo alla restituzione in intiero si deve giudi-

care secondo la legge vigente nel giorno in cui venne in-
trapreso ogni singolo atto , mentre l'obbligo del tutore di
prestare cauzione può essere imposto o condonato retroat-

tivamente da leggi nuove emanate nel corso della tutela ..
Che se l'ipoteca o la fideiussione , costituite dal tutore , non
gli vennero condonate da nessuna legge posteriore , le si
dovranno di certo regolare secondo la legge vigente nel
giorno in cui vennero costituite . Abbiamo qui voluto ri-
cordare queste cose soltanto per poter soggiungere che
quei tribunali e quegli scrittori , come per es . il Dalloz
(nn. 308 , 309 ) , i quali adottarono differenti opinioni , ven-
nero ad assimilare indebitamente la tutela agli altri quasi-
contratti , dando soverchia importanza a questa denomi-
nazione , e non scorgendo che essa inchiude una mera
finzione giuridica , la quale non può dispensare dal riflet-
tere che la tutela è bensì un fatto volontario , da cui pro-
vengono effetti obbligatorii per opera della legge , ma un

fatto avente carattere di relazione personale , il quale
carattere si comunica a tutte le sue conseguenze .
L'adizione dell'eredità era pure considerata dai Romani

(§ 5 , L. de oblig . quasi ex contr . ) un quasi -contratto fra lo
erede e i legatari per il pagamento dei legati . La maggior
parte dei giureconsulti moderni adottarono questo concetto . 255
Ma anche in questo caso la vera fonte dell'obbligazione è
la legge, perchè, se questa non guarentisse l'efficacia dei
testamenti , la finzione di un contratto che veramente non
esiste , non basterebbe ad obbligare l'erede che non volesse
rispettare il testamento . Quella finzione , il quasi - contratto

ereditario , non ha che lo scopo meramente giurispruden-
ziale di dare una forma all'obbligazione dell'erede , la quale
esiste per virtù di un altro principio , emana da un'altra
fonte , che è la legge . Egli è certo del resto che la legge con
cui si deve regolare l'obbligo dell'erede verso i legatari ,
280 PARTE TERZA
è, in virtù del principio generale transitorio più volte

rammentato (pag . 275 ) , quella vigente nel giorno in cui il
fatto dell'accettazione dell'eredità si ritiene giuridicamente
avvenuto . Questo giorno poi è quello della apertura della
successione, tanto nel sistema ereditario moderno che ha
abbandonato l'istituto dell'adizione , quanto nel romano in

cui vigeva l'adizione , ma questa si retrotraeva al giorno
della morte del testatore . La dimostrazione di questo prin-
cipio noi l'abbiamo già data in altra parte di quest'opera
(Volume III , pag . 265 e segg . ) , dove trattammo particolar
mente della successione ereditaria .
Il pagamento dell'indebito è pur detto un quasi- contratto

nel Diritto Romano ( § 6 , I. eod . ) , nel Cod . Nap . (art . 1377) ,
e nel Cod . civ . it . (art . 1145 ) . Per noi esso è pure un fatto
volontario , da cui provengono diritti ed obblighi per opera
della legge . Imperocchè egli è bensì un principio elemen-
tare del diritto , che ognuno possa ricuperare la cosa propria,
e quindi anche il proprio danaro , che altri possiede senza
ragione, ma il determinare i rapporti giuridici intercedenti
fra chi ha ricevuto l'indebito pagamento , e chi lo fece,
non può essere che opera della legge, dacchè quelle due
persone non potevano pensare a restituzione nell'atto in
cui il pagamento si operava . Quei rapporti giuridici del

256 resto devono certamente essere giudicati secondo la legge
vigente nel giorno in cui l'indebito venne pagato . Ciò osser-
vano anche Heuberger (pagina 55 ) , e Pfaff e Hofmann
(pag. 170) . Con detta legge quindi si deciderà che s'intenda
per indebito , in quali circostanze il pagamento dell'inde-
bito debba essere accaduto , onde produrre l'azione di ripe-
tizione , come possa andar perduto il diritto a quest'azione,
che cosa propriamente il convenuto con quest'azione sia
tenuto a restituire . Un'applicazione di questi principii è il
ritenere che il pagamento dell'indebito , fatto per errore di
diritto vigendo una legge , la quale , come il Diritto Romano
(v. sopra, p. 243 ) , lo dichiarava irreparabile , non produ-

cesse la ripetizione neppure vigendo il Cod . Nap . o il Cod .
civ. it. ( ib.) od altra legislazione qualunque, la quale lo
accordasse (v . sopra , pagg . 14 , 244) .
Anche la comunione , tanto nel Diritto Romano (§ 43 ,
I. eod.), quanto dai moderni giureconsulti (v . Larombière ,
3, pag. 369) è considerata contenere un quasi - contratto .
In realtà essa è spesse volte l'effetto di fatti volontari ,
leciti ed unilaterali , gli autori dei quali non l'avevano di
mira, ma dai quali essa è occasionata per la natura delle
cose e per opera della legge . Così per es. l'accettazione
dell'eredità per parte dei coeredi fa nascere naturalmente
la comunione ereditaria fra di loro , mentre la mira di
ciascun accettante era quella soltanto d'acquistare un
diritto per sè medesimo ( 1 ) . Talvolta la comunione è un
effetto giuridico che , per la natura delle cose , la legge at-
tribuisce ad un fatto meramente accidentale , e dicesi com-
munio incidens, come per esempio nel caso di confusione di

cose di differenti proprietari . Non ha però sempre quelle
origini la comunione . Essa può anche essere contrattuale , 257
come per es. fra coniugi e fra soci ( § 3 , I. eod . ) ; ma in
questi casi essa non è un quasi - contratto , sibbene un vero
e proprio contratto , da regolarsi coi principii transitori
generali in materia di obbligazioni .
La comunione è un quasi - contratto , considerata , come

dicevamo , dal punto di vista delle obbligazioni e dei
diritti che essa occasiona , come sarebbe per esempio l'ob-
bligo di partecipare alle spese per la conservazione della
cosa comune , l'obbligo di rispettare la maggioranza dei
voti nell'amministrazione di quella cosa . Essa ha però anche
un altro aspetto , di modificazione cioè del diritto di pro-
(1) Nel Diritto Romano anche la comunione fra coeredi considerasi
incidens ( L. 25, § 16 , D. fum, ercisc.) ; ma ci pare più esatto il considerarla
un quasi-contratto nascente da un fatto volontario, unilaterale, lecito , che
l'assimilarla alla comunione nascente da fortuita confusione o commistione.
282 PARTE TERZA
prietà . Da questo secondo aspetto considerata i principii

transitorii che la devono regolare noi li abbiamo già esposti
in altro luogo di quest'opera ( v . Vol . III , pag. 50 e segg.).
Considerata invece come quasi contratto , non v'ha dubbio
che, in virtù del principio transitorio generale su questa
materia , le obbligazioni e i diritti dei condomini si devono
giudicare secondo la legge vigente nel giorno in cui la
comunione ebbe origine.
Questa legge potrà essere differente secondo le differenti

origini della comunione . Per es. la comunione occasionata
dalla consuccessione verrà regolata dalla legge sotto il cui
impero la successione venne deferita , e propriamente non
soltanto dalla legge vigente , circa la comunione , nel
giorno della delazione della successione , ma eziandio dalla
legge successoria in quel giorno vigente, se per avventura
questa legge stabilisca intorno alla comunione dei coeredi
principii alquanto differenti da quelli generali intorno a

qualsiasi comunione.
Vale poi l'anzidetto principio transitorio , senza riguardo
alla circostanza che il diritto dei condomini consista in
qualche caso nell'impugnare un contratto posto in essere

dal loro autore . Non si può di certo pensare che il diritto
dei condomini ad esercitare siffatta impuguativa si debba
desumere dalla legge, sotto il cui impero il contratto im-
258 pugnato venne posto in essere , anzichè da quella sotto il
cui impero è sorta la comunione . Imperocchè quest'ultima,
quantunque cada sull'oggetto di un contratto anteriormente
costituito , non ha però alcuna intrinseca e virtuale connes-

sione col contratto medesimo . Epperò noi abbiamo già
osservato sopra (pp . 259-60 ) , che l'esercizio dell'azione redi-
bitoria per parte dei coeredi dell'acquirente devesi giudi-
care secondo la legge sotto il cui impero la successione
venne deferita , e la comunione ereditaria venne posta in
essere.
Quanto agli effetti ed alle conseguenze delle obbligazioni

contenute nella comunione vale ciò che dicemmo poco
sopra (pag. 277 ) rispetto a tutte quante le obbligazioni
nascenti dalla legge , che cioè si debbono le medesime rego-
lare secondo i principii generali contenuti nella dottrina
transitoria delle obbligazioni . Per conseguenza vuolsi rite-
nere che il carattere e gli effetti giuridici della divisione
della cosa comune si devono desumere dalla legge vigente
nel giorno in cui la divisione venne fatta , e non da quella
vigente nel giorno in cui la comunione venne costituita .
Con tal legge si deciderà per esempio se la divisione sia
dichiarativa o traslativa , e quale guarentigia reciproca si
debbanoi comproprietari reciprocamente , rispetto alle quote
risultanti dalla divisione . Ciò ebbe a dichiarare anche la
Corte di appello di Venezia in una sentenza 24 febbraio

1880 ( 1 ) , e risponde anche alle generali considerazioni
fatte in altra parte di quest'opera intorno alla divisione
ereditaria (Vol. III , pp . 273-274) . Tale è poi anche dottrina
generalmente ammessa dagli scrittori della retroattività
delle leggi , da Blondeau (loc . cit . ) a Theodosiades (p . 173 ) .

Il Bianchi (p . 143) osserva giustamente essere questo uno
dei pochissimi punti , su cui sono concordi tutti i fautori
della nota distinzione fra gli effetti e le conseguenze , tanto
diversamente intesa e applicata , come noi abbiamo più 259

volte osservato nel corso di quest'opera . E per verità la
divisione della cosa comune non accade ipso jure, non è
una vera e propria eventualità insorta durante la svolgi-

mento del diritto dei comproprietari , è un nuovo fatto
posto in essere dai medesimi , e un fatto diretto contro la
comproprietà , cosicchè le obbligazioni che da quel fatto
provengono non sono connesse in nessun modo con quelle
provenienti dall'anteriore quasi - contratto , e devono quindi
(1) G. 1., xxxII , 1 , 2, 883.

284 PARTE TERZA
essere esclusivamente regolate dalla legge vigente nel

giorno in cui il fatto medesimo o la divisione venne posta
in essere.
b) Continuazione.
Dei delitti.
Dai delitti nasce l'obbligo della pena , e obbligazione del

risarcimento . Il primo esiste in confronto dello Stato , ed
è regolato da speciali principii transitorii da noi esposti
in altra parte di quest'opera (Vol . II , append . ) . La seconda
è correlativa , come dice il Georgii (p . 194) , ad un vero e
proprio diritto nascente dal delitto , in chi è danneggiato
da questo. Siffatto diritto è propriamente diritto acquistato
per opera indiretta della legge , la quale costringe il delin-
quente a riparare il danno di cui è stato autore. Ciò posto,
ne consegue che l'obbligo in discorso , e, in termini più
generali , l'esistenza del delitto , le conseguenze o le azioni
civili provenienti dal medesimo , si devono , come noi ab-
biamo già affermato in altra occasione (Vol . II , p. 387 ) ,
sempre e totalmente giudicare secondo la legge vigente nel
giorno in cui il delitto è stato commesso .
Ne convengono quasi unanimemente gli scrittori del
diritto transitorio , e per es . Merlin ( p . 289) , Dalloz (n . 377 ),

Mailher de Chassat ( 2 , p . 283 ) , Demolombe ( 4ª edizione ,
Vol . I , p . 69 ) , Grandmanche de Beaulieu (p . 102 ) , Pinto
260 (n . 64) , Struve ( p . 165 ) , Wächter ( p . 175 ) , Schmid ( p . 133 ) ,
Georgii (p . 161 ) , Unger (p . 138) , Christiansen ( p . 125 ) ,
Heuberger ( p . 33-34 , 47 ) , Pfaff e Hofmann (p . 168 ). Le
legislazioni pure lo hanno sempre rispettato , tranne la
prima Ordinanza transitoria annoverese (v. Vol . I di q . o. ,
p . 79 , i . n . ) . Una sentenza della Cassazione di Parigi, che
accolse pure quel principio, noi abbiamo già citata in altro
luogo di quest'opera (Vol . II , p . 387 ) ; a quel giudicato se
ne può aggiungere un altro della stessa Corte di cassazione
di Parigi degli 11 dicembre 1853 ( 1 ) , nel quale fu dichia-

rato che le ammende inflitte ai contravventori alle leggi
daziarie , non potendosi considerare come vere pene , si de-
vono commisurare secondo le leggi vigenti nel giorno in
cui la contravvenzione è stata commessa .
Soli dissentono dalla esposta dottrina il Blondeau e il

Lassalle . Il primo ammette bensì che la legge nuova non
possa retroattivamente diminuire la quantità del risarci-
mento stabilita dalla legge sotto il cui impero il delitto
venne commesso , ma afferma invece che essa possa retro-
attivamente aumentarla . Imperocchè sarebbe iniquo , egli
dice, che il delinquente accampasse un diritto quesito a
non riparare totalmente le conseguenze dannose del suo
agire. Questa argomentazione però non ci persuade . Im-
perocchè mentre noi pure ammettiamo (v . Vol . I , p . 339)
che per gravi e manifeste ragioni di moralità qualche volta
le leggi possano essere retroattive, tale però non ci sembra
il caso in discorso , più di quello che qualunque altro caso
di risarcimento per titolo contrattuale , o per colpa non
aquiliana , dovendosi tener ben distinto il concetto delle
conseguenze civili dei reati da quello delle conseguenze
penali , della quale distinzione non era forse abbastanza
penetrato il Blondeau quando affermava quella proposizione.
La stessa inavvertita confusione ci pare di scorgere nel 261
Lassalle (p . 428 e segg. ) , dove dice che , se una legge nuova
toglie dal novero dei reati una data azione , come essa deve
reggere le azioni di tal genere anteriormente commesse ,
dal lato della punibilità , così pure le deve reggere dal lato
della responsabilità civile o del risarcimento del danno .
Epperò egli insegna che di questo risarcimento si deve
giudicare secondo la legge vigente nel giorno del giudizio ,
e non secondo quella vigente nel giorno in cui il reato
(1) I. P., vol. 75, pag. 889.
286 PARTE TERZA
venne commesso , e nemmeno secondo quella vigente nel

giorno in cui l'azione civile di risarcimento viene proposta,
a meno che il delinquente e il danneggiato abbiano fatta
in proposito qualche pattuizione , la quale dovrebbe essere
rispettata .
Il Lassalle non ha abbastanza riflettuto che , allorquando
un diritto privato è entrato nel patrimonio per un titolo
qualunque , esso vi esiste e vi perdura , distinto e separato
affatto dal titolo , al quale più non si pensa se non per sta-
bilire se esisteva o no nel giorno in cui quel diritto si pre-
tende acquistato . Sia pure che la legge nuova , sotto cui il

diritto acquisito viene fatto valere , non riconosca più il
titolo dell'acquisto , e che agli occhi di questa legge l'ac-
quisto medesimo non sia che una ingiusta locupletazione :
non per questo motivo l'obbligazione è meno certa , nè si
può pretendere maggiormente di renderla inefficace , di
quello che pretender si possa la ripetizione di ciò che per
avventura già sotto la legge anteriore si fosse dato onde
soddisfare ed estinguere quella obbligazione . E se , come
suppone il Lassalle , venisse emanata una legge , la quale ,
al pari della Costituzione francese del 1793 , permettesse
la resistenza ad un atto incostituzionale di un pubblico
funzionario , cosicchè non si potessero più punire le resi-
stenze di tal genere fatte vigendo la legislazione anteriore,
potrebbe tuttavia il funzionario pubblico che in una di tali
resistenze fosse stato danneggiato da un privato , pretendere
262 il risarcimento che la legge anteriore gli accordava . Impe-

rocchè già per il fatto della resistenza la legge anteriore
avea fatto sorgere in lui un diritto d'indole privata , diverso
affatto dal diritto dello Stato alla pena , e dotato quindi ,
per così dire , da quel momento , di una esistenza e di una
vita sua propria. Vano è pure l'argomento che il Lassalle
desume, in appoggio della sua tesi , dall'indole proibitiva
della legge che stabilisce un dato concetto di delitto , e
dalla pretesa retroattività delle leggi di questo genere . Su

questo proposito noi rimandiamo il lettore a ciò che
abbiamo già detto in altra occasione intorno alle leggi
proibitive in materia di obbligazioni ( v . sopra , p . 6 e segg.) .

Noi poi non esitiamo a sostenere l'esposta dottrina fino
a desumerne la conseguenza che le stesse azioni penali
romane , colle quali chi era stato passivo di un altrui delitto
pretendeva dal delinquente una pena pecuniaria , non

andrebbero perdute per effetto retroattivo dell'abolizione
delle pene private. Invero nessun giureconsulto ha mai
negato (v. Savigny, Obligation . , Vol . I , pag . 293 e segg.)

che le pene private romane fossero oggetto di vera e
propria obbligazione. Come tali adunque , esse erano veri
e propri diritti acquisiti per il fatto della perpetrazione del
reato , nè una legge nuova potrebbe abolirle retroattiva-
mente , senza ingiustizia.
c) Continuazione.
Dei quasi- delitti .
Talvolta la legge addossa a taluno l'obbligo di risarcire

il danno recato ad un terzo da un'altra persona , che si
trova colla prima in certi rapporti personali , e l'agire della
quale diventa per la prima , secondo il linguaggio dei giu-
reconsulti , un quasi- delitto . Anche rispetto ai quasi - delitti
vale , come osservano Merlin (1. c.) , Grandmanche de
Beaulieu (pag. 102 ) , Lassalle ( pag . 428 ) , Georgii (l . c . ) , 263

Heuberger (pag. 49 ) e Rintelen (pag . 168 ) il principio
transitorio comune a tutte le obbligazioni nascenti per
opera della legge , che si devono cioè queste obbligazioni
regolare secondo la legge vigente nel giorno in cui vennero
poste in essere . E propriamente si deve con questa legge
decidere tanto se quasi - delitto veramente ci sia stato ,
quanto la natura e la estensione delle obbligazioni dal
288 PARTE TERZA
medesimo provenienti . A differenza però dai delitti veri e

propri, la natura e le conseguenze civili dei quali soglionsi
naturalmente desumere da due leggi differenti , la penale

cioè e la civile , nei quasi- delitti invece, tanto il concetto
loro, quanto gli obblighi civili che ne nascono , non si
desumono che da una legge sola , che è la civile . Impe-
rocchè il quasi- delitto è in sostanza una specie di finzione
giuridica, per la quale taluno si considera autore di un
danno recato da altrui, fuori della cerchia del vero e
proprio agire delittuoso . Come rispetto ai delitti , così
rispetto ai quasi- delitti sta il principio che degli effetti e
delle conseguenze delle obbligazioni da essi nascenti si
deve decidere secondo i principii transitorii generali pre-
cedentemente esposti su tale materia ( v . sopra , pag. 284).
Una legge però , espressamente retroattiva , potrebbe
sempre derogare ai suesposti principii . Così per es. l'arti-
colo 892 della più volte citata legge svizzera del 1883
sulle obbligazioni , chiama responsabile il principale dell'o-

perato del suo commesso , in qualunque epoca abbia questi
ricevuto il suo mandato .
§ 2.
Delle obbligazioni nascenti direttamente dalla legge.
Codeste obbligazioni , come sopra osservammo ( p. 205),

da
sono occasionate , piuttosto che da fatti delle persone,
condizioni di fatto in cui queste si trovano le une di fronte
alle altre. Non si tratta qui adunque di interpretare la
264
volontà dei privati, nè di correggere e riparare gli effetti
della privata attività , ma d'imporre ai cittadini determinate
prestazioni , reputate necessarie al buon ordine privato. I
questa veramente la massima ingerenza della legge nel

sistema obbligatorio , ma è tale che in una società bene
ordinata non può totalmente mancare. Noi alludiamo del
resto a vere e proprie obbligazioni imposte dalla legge ,

non a mere concessioni e facoltà, la distinzione fra i quali
concetti abbiamo già posta in chiaro nella Parte Generale
di quest'opera (Vol . I , p . 257 ) . Qualunque poi sia il motivo
per cui il legislatore ha imposto una obbligazione qua-
lunque , e il fatto che serve di occasione a questa obbliga-
zione , sta sempre il principio transitorio che le obbligazioni ,
nascenti direttamente dalla legge , si devono giudicare
secondo la legge vigente nel giorno in cui quel fatto è

accaduto , in cui è stato acquistato il diritto correlativo
(v. sopra pag . 251 e Vol . I , pag . 256 ) . Con tal legge si
dovrà decidere se veramente quel diritto od obbligo sia
stato posto in essere , quaie ne sia la natura , quali il conte-
nuto e gli effetti . Convengono di tale dottrina anche il
Grandmanche de Beaulieu (p. 102 ) e l'Heuberger (p . 50 ) ,
applicandola quest'ultimo specialmente alla obbligazione

nascente da ogni ingiusto arricchimento .
Essa non patisce eccezione se non in quei casi nei quali
la condizione delle persone , che occasiona l'obbligazione ,
sia di tal natura che da una legge nuova possa venir mo-
dificata , cosicchè anche i diritti patrimoniali connessi con

tale condizione non si possano mai dire perfettamente
acquisiti. Ciò vale per esempio rispetto al diritto di alimenti
fra parenti . Epperò in altro luogo di quest'opera (Vol . II,
p. 244 ) noi abbiamo propugnato la tesi che siffatto diritto
può essere modificato ed anche abolito retroattivamente
da una legge nuova senza ingiustizia.
Applicando l'esposta dottrina , noi riteniamo col Chabot
de l'Allier ( 1 , p. 418 ) che , posto in essere un matrimonio 265
sotto l'impero di una legge , la quale, come il Diritto
Romano (L. 19 , D. de ritu nupt . ) , dava obbligo al padre di
dotare la figlia , e non pagata ancora la dote , quando venne
attuata una legge , la quale , come il Cod . Nap . ( art . 204 ) o
il Cod . civ . it . (art . 147 ) , più non ammetta quell'obbligo ,
290 PARTE TERZA
la dote potrebbe sempre essere domandata sotto l'impero

della seconda legge . Ciò ebbero anche a dichiarare la Corte
di appello di Tolosa in una sentenza del 22 frimale
anno 12 ( 1 ) , la Corte d'appello di Torino in una sentenza
del 2 germinale anno 13 ( 2) , e la Corte di cassazione di
Parigi in una sentenza del 28 ottobre 1807 ( 3) . Contra-
riamente sentenziò la sola Corte di Macerata , 25 giugno
1874 (4) .
Anche l'Ordinanza transitoria oldemburghese del 1814
(§ 7 , v . Vol . I di q . o . , pag. 92 , i . n . ) , sanzionò esplicita-
mente lo stesso principio .
CAPITOLO XXV.
Questioni concrete di gius transitorio delle obbligazioni .
Esposti i principii più generali della dottrina della retro-
attività delle obbligazioni , e poscia quelli che concernono

le singole specie di obbligazioni , rimane ora , giusta il pro-
posito che ci siamo fatti più sopra (pag . 12) , l'applicazione
di quei principii ad alcune fra le principali questioni con-
crete del gius transitorio delle obbligazioni . Osserviamo
però che non poche quistioni concrete , attinenti a differenti
266 istituti del gius delle obbligazioni , noi abbiamo già avuto
occasione di toccare e di risolvere nel chiarire i canoni
più generali che siamo venuti finora esponendo . Le altre

che ora ci proponiamo di studiare a parte, verranno suc-
cessivamente prese di preferenza dai seguenti istituti giu-
ridici : donazione , vendita e locazione , rendita , mutuo , enfiteusi,
contratto di matrimonio , società . E con quest'ordine appunto
le verremo considerando.
(1) R. G., 4, 2, 67.

(2) Ap. CHABOT DE L'ALLIER, I, p. 418.
(3) R. G. , 8, 1 , 45.
(4) Boll. Leg. di Macerata , p . 107 .
§ 1.
Di alcune risoluzioni delle donazioni .
Noi abbiamo già applicato più di un principio generale

transitorio alle donazioni , e più di una questione transitoria
abbiamo risoluto attinente alle medesime . Così per esempio
abbiamo ragionato della forma delle donazioni , e qui

sopra (pag. 45 ) della capacità e idoneità relativa delle
persone fra cui la donazione intercede (pag. 30) , della

validità intrinseca delle donazioni (pag . 38 ) , della natura ,
delle condizioni di validità e degli effetti delle donazioni
mortis causa irrevocabili ( Vol . III , pp . 2-48 ) , abbiamo trat-

tato le importanti quistioni transitorie della collazione e
della riduzione per titolo di inofficiosità , sia delle dona-
zioni i . v. , sia di quelle m . c. (ib . , pag . 470 e segg . ) . Ora ci
proponiamo di trattare alcune quistioni , a cui diedero
occasione le donazioni inter vivos , e quelle m . c. irrevoca-
bili, e propriamente quistioni concernenti la revoca o la
risoluzione di esse.
Quattro specie o casi principali di revoca della dona-

zione additano le legislazioni : a) la revoca per sopravve-
nienza di prole al donante ; b ) la revoca per ingratitudine

del donatario ; c) la revoca , detta riversione , per essere
morto il donatario senza prole ; d) la revoca per il pas-
saggio a seconde nozze del coniuge donatario . Noi consi-

dereremo ciascheduna specie o caso separatamente .
a) Continuazione. 267
Revoca della donazione per sopravvenienza di prole.
Questa causa di risoluzione delle donazioni inter vivos e

delle donazioni m . c . irrevocabili , è generalmente ammessa
dai Codici moderni , e per es . dal Cod . Nap . (art . 960) e
292 PARTE TERZA
del Cod . civ . it . ( art . 1083 ) , e lo era pure dalla maggior

parte delle legislazioni anteriori a questi Codici , e in par-
ticolare dall'Ordinanza francese sulle donazioni del 1731
(art. 39 , v. Ch . de l'All . , 3 , p . 225 ) . Essa è insegnata da

moltissimo tempo dalla generalità degli interpreti del
Diritto Romano , i quali la deducono dalla L. 3 , C. de
revoc. donat. , interpretazione erronea per verità , mentre
questa legge non contempla che le donazioni dei patroni
ai liberti , ma cionondimeno diventata communis opinio,
da cui pochi legislatori moderni ebbero il coraggio di
emanciparsi , come lo ebbe il legislatore austriaco (Codice
civile austr. , §§ 946-48 ) . Vi hanno però differenze fra le
legislazioni che ammettono siffatto principio : per esempio,
nella giurisprudenza sarda , anteriore al Codice Albertino
(Tonso , op. cit. , pag. 143 ) , si ammetteva la revoca per

legittimazione ob subsequens matrimonium, senza distinguere
fra prole nata prima e dopo la donazione ; invece il Co-
dice Nap . esige che il legittimato sia nato dopo la dona-
zione . Di fronte a tali discrepanze sorgono le seguenti
quistioni transitorie .
1º Introdotta per la prima volta la revoca in discorso
od abolitala ove era vigente , la nuova legge avrà effetto
sulle donazioni anteriori ?
2º Essendovi differenze fra la nuova legge e l'antica

circa le condizioni , la estensione o gli effetti della revoca
medesima, potrà applicarsi la legge nuova alle donazioni
268 fatte prima, se la sopravvenienza della prole accada sotto
l'impero della legge nuova ?
La prima quistione è stata risoluta variamente dagli
scrittori . Come abbiamo già osservato nella Parte Generale
(Vol . I , pag. 291 ) , il Meyer (pagg . 91-92) , affermando in
tesi generale che le azioni revocatorie non debbano essere
regolate dalla legge vigente nel giorno in cui venne posto
in essere l'atto da revocarsi , poi limitando la pratica appli-
cazione di tale principio col dire che l'abolizione della

causa di revocazione della donazione di cui ora parliamo ,
dovrebbe essere retroattiva in tutti quei casi nei quali la
causa medesima non si fosse già avverata , viene implici-
tamente ad ammettere che la prima introduzione della
causa medesima possa farsi retroattivamente anche alle
donazioni anteriori . Il contrario abbiamo ritenuto (loc. cit.)
opinare il Mailher de Chassat ( 1 , pag . 330) , il Blondeau ,
e il Tonso (pag. 142 ) , i quali professano la tesi generale
che la rivocazione delle donazioni per sopravvenienza di
prole appartenga agli effetti veri e proprî, e non alle
conseguenze dei contratti, secondo il significato attribuito
da questi autori a siffatta distinzione , più volte da noi
ricordata e censurata ( v . Vol. I , pag . 276 e segg . , e gli
altri volumi pass .) . Chabot de l'Allier ( 1 , pag. 236-37) è

pure del secondo avviso , stabilendo egli la tesi generale
che nell'argomento della revocazione per qualunque titolo ,
al pari di ogni altro contratto in ogni quistione attinente
ai suoi effetti , la donazione deve essere regolata dalla legge
vigente allorquando venne posta in essere . Savigny (p . 442) ,
Schmidt (p . 135) e Mazzoni (n . 57 ) si esprimono in termini
sostanzialmente identici a Chabot de l'Allier . Il Lassalle
(v. Vol . I di q. o . , p . 336 ) è il solo scrittore che contempli

specialmente ed esplicitamente il caso della prima intro-
duzione della revoca della donazione per titolo della soprav-
venienza di prole , e ritiene che non possa essere retroattiva ,
per la ragione del non essere quel fatto dipendente dalla 269
volontà del donatario . Le legislazioni e la giurisprudenza
civile nulla dicono rispetto all'attuale quistione , e ciò si
spiega attesa la grande antichità dell'istituto in discorso .

Noi pure siamo dell'avviso della maggior parte degli
scrittori circa la retroattività delle leggi , che per la prima
volta introduce la revoca della donazione per sopravve-
nienza di prole al donante . E ciò in omaggio ai generali

294 PARTE TERZA
principii da noi professati intorno alla risoluzione delle

obbligazioni (v. sopra , pag. 139 e segg. ) e agli effetti dei
diritti quesiti in generale (v . Vol . I , pag. 336 ) . E così ci
riponiamo dalla contraria opinione in proposito propugnata
nella prima edizione di quest'opera ( Vol . IV , p . 247 ) , in
deroga ai suaccennati principii .
Analogamente, ogni nuova legge intorno alle condizioni
e agli effetti della revoca in discorso non si potrà applicare

alle donazioni anteriormente costituite . Onde il Chabot de
l'Allier ( 1 , pag . 410) giustamente afferma che le donazioni
mutue fra sposi , esentate dall'Ordinanza del 1731 (art. 39)
dalla revoca per sopravvenienza di prole , non potevano
venir retroattivamente sottoposte all'art . 1094 del Codice
Napoleone , il quale statuisce per quel titolo una revoca
parziale anche di tali donazioni . Lo stesso giureconsulto
opina altresì ( ib . , pag . 227 ) , che non si possa applicare
retroattivamente l'art. 960 del Cod . Nap . , che richiede sia
nato dopo la donazione il figlio naturale del donante , la
cui legittimazione revoca la donazione , se la legge ante-
riore sotto il cui impero la donazione venne fatta nen
poneva differenza fra l'essere quel figlio naturale nato
prima o dopo la donazione ; nè quell'altra disposizione di

detto articolo , che non esime dalla revoca per sopravve-
nienza di prole al donante le donazioni fatte da uno dei
coniugi a vantaggio di uno o più figli sperati , se la legge
sotto il cui impero una donazione di tal genere venne fatta,
non ne ammetteva per quel titolo la revoca (ib . , p . 238 ) .
270 b) Continuazione.
Revoca della donazione per ingratitudine del donatario .
La retroattività della legge introduttiva della revoca
della donazione per ingratitudine del donatario si può

sostenere e combattere colle stesse ragioni che valgono
rispetto alla revoca per la sopravvenienza di prole al

donante . Anche della nuova introduzione di quella seconda
causa di revoca delle donazioni non sogliono particolar-
mente trattare gli scrittori , perchè anche un tal caso non
si è mai verificato nelle legislazioni moderne , ripetendo la
seconda causa , al pari della prima, la sua origine dal
Diritto Giustinianeo (L. 10 , C. de revoc . donat . ) . Negano
però implicitamente siffatta retroattività quegli scrittori
che sopra dicemmo ritenere in generale che la revoca
delle donazioni si debba regolare secondo la legge vigente
nel giorno in cui le medesime vennero poste in essere. La
negano esplicitamente parecchi scrittori , come Merlin
(pag. 267 ) , Dalloz ( n . 298 ) , Pfaff e Hofmann ( pag. 144) .
E tale opinione è anche stata seguita dalla Corte di cas-
sazione di Parigi in una sentenza 17 marzo 1835 ( 1 ) .
Dissentono invece implicitamente da tale opinione quegli
scrittori , i quali , come il Grandmanche de Beaulieu (p . 89 ) ,
ammettono che le nuove leggi aggravanti la condizione
del donatario colpevole d'ingratitudine si possano retroat-
tivamente applicare . Esplicitamente ne dissentono il Las-
salle (p . 193 ) e lo Schaaf (p . 254) . Del qual dissenso la
ragione addotta tanto dal Grandmanche de Beaulieu ,
quanto dallo Schaaf, è la manifesta equità della revoca
in discorso , la quale si può , al dire del secondo , con-
siderare come una condizione naturalmente inerente a
qualunque donazione , e sempre sottintesa.

Noi pure ci siamo già pronunziati favorevoli alla retroat- 271
tività della legge introduttiva della revoca delle donazioni

per titolo di ingratitudine del donatario , e di questa opi-
nione siamo ancora pienamente convinti . Abbiamo infatti
addotto nella Parte Generale di quest'Opera (Vol . I, p . 341 )
siffatta legge come esempio classico di leggi retroattive per
il titolo di grave e manifesta moralità . Invero , come ben
(1 ) D., R. , v. Lois, n. 293 .
dice il Lassalle (§ 193 ) , il donatario che si opponesse alla
revoca in discorso , non ostante la sua ingratitudine dimo-

strata dopo l'attuazione della legge nuova , verrebbe in tal
guisa ad accampare un diritto alla ingratitudine , diritto
che non può di certo essere stata mente dell'antico legis-
latore accordargli , e che la nuova legge disdice agli ante-
riori donatari come ai futuri , con non maggior sorpresa
pei primi che pei secondi. S'intende però che i primi non
possano essere privati della donazione per fatti d'ingrati-
tudine , accaduti prima dell'attuazione della legge nuova.
Che se una nuova legge stabilisse norme nuove circa la
revoca in discorso , e circa gli oggetti di questa , più one-
rose pel donatario , anche queste norme dovrebbero , colla
riserva dianzi accennata , applicarsi non meno delle dona-
zioni anteriori, che a quelle posteriori alla attuazione di
detta legge . Il Lassalle (pag. 192) affermò il contrario , ma
noi non iscorgiamo come mai le ragioni di moralità e di
equità, che militano per la retroattività di una legge che
nuovamente introduca revoca siffatta , non debbano valere
eziandio per quella di ogni legge nuova , la quale renda
più stretto e più serio il debito di gratitudine del donatario
verso il donante .
Conformemente a tali principii il Merlin (p . 267) opina
giustamente che l'art . 959 del Cod . Nap . , il quale esime

dalla revoca per ingratitudine le donazioni a favore di un
matrimonio , non si applica alle donazioni di questo genere
fatte anche prima di quel Codice , e lo stesso avviso tenne
272 la Corte di cassazione di Parigi in due sentenze , l'una dei
10 agosto 1809 ( 1 ) , l'altra del 10 dicembre 1819 (2) .
( 1 ) MERLIN, Rép. Add. , v. Eff. rétroact., p. 257.

(2) Ib.
c) Continuazione.
Reversione delle donazioni.
Il Diritto Romano (L. 6 , D. de jure dotium, e 4, C. soluto

matrimonio) prescrive che la dote profettizia debba essere
restituita al padre , se la figlia maritata premuore al marito ,
e poscia lo stesso principio venne esteso da una Novella

dell'Imperatore Leone a tutte le donazioni fatte ai figli ,
sia nel contratto di matrimonio , sia altrimenti . Di qui
trasse origine , a detta di Chabot de l'Allier ( 2 , p . 185 ) , nei
paesi di Francia retti dal Diritto Romano , la consuetudine
della reversione di tutte le donazioni fatte tanto dal padre ,
quanto dagli ascendenti in generale , ai discendenti , nel
caso di premorienza dei donatari ai donanti . Che anzi in
taluni Parlamenti ( ib . , p . 186 ) era pure invalsa la massima
che lo stesso diritto spettasse eziandio ai donanti collate-
rali al donatario . Era però generale giurisprudenza dei
Parlamenti che la reversione legale non si accordasse ove
il donatario fosse morto lasciando discendenti legittimi ,
regnando differenza di principii soltanto circa l'ammissi-
bilità della reversione nel caso che i discendenti del dona-
tario fossero premorti all'avo donante.

La stessa origine ebbe pure la reversione legale delle
donazioni nei paesi di Francia governati dalle consuetu-
dini, e nella generalità delle coutumes essa accadeva non
soltanto in difetto di discendenti legittimi del donatario ,
ma altresì se questi discendenti fossero premorti al do-

nante (ib .) . Differiva però la reversione legale delle coutumes
da quella del diritto scritto , per il diverso carattere del-
l'istituto, imperocchè, mentre la seconda era una vera e 273
propria risoluzione del negozio , la prima invece era una
vera e propria successione m . c . del donante al donatario
o ai suoi aventi causa . La qual differenza aveva non poca
298 PARTE TERZA
pratica importanza , in quanto che , dato il concetto della
risoluzione , le alienazioni fatte dal donatario e le ipoteche

da esso costituite sulla cosa donata , risolvevansi esse pure,
mentre invece , dato il concetto della successione , quelle
alienazioni rimanevano ferme , ed anzi il donante succes-
sore era obbligato a pagare proporzionalmente i debiti del
donatario (ib . , p . 198 ) .
La reversione legale venne abolita in Francia dalla legge

17 nevoso anno 2 (ib. , p . 200) , ma venne poscia ripristi-
nata dal Cod . Nap . ( art . 747 ) , il quale però l'attribuisce
solamente agli ascendenti , nè si ritiene che l'ammetta nel
caso che i discendenti del donatario siano premorti al
donante (ib . , pag. 203 ) , mentre del resto quel Codice tiene
fermo tanto il principio dell'antico diritto francese che,

per la premorienza del donatario al donante , lasciando
discendenti legittimi , la donazione non si risolva , quanto
il principio del gius consuetudinario che la reversione
medesima sia una successione , anzichè una risoluzione di
contratto .
Contrapponesi per la sua origine , mentre è sostanzial-

mente affine alla reversione legale del diritto scritto , quella
convenzionale , o espressamente stipulata dal donante nel
contratto di donazione . Siffatta stipulazione discende dalla
libertà delle contrattazioni , ed è già contemplata nella L. 2 ,
C. de donat. quae sub modo . Essa produce effetti esattamente
corrispondenti al suo contenuto , epperò la pattuita risolu-
zione non accade se non nei casi espressamente determi-
nati , ed oltracciò , alla pari di tutti i contratti , quella sti-
pulazione ingenera un diritto trasmissibile all'erede dello
stipulante, e partorisce un'azione contrattuale , che non

può mai confondersi coll'azione ereditaria . L'uso pratico
274 della reversione convenzionale si diffuse naturalmente là
dove la reversione legale era praticata , e serviva appunto

a determinare e modificare quella reversione secondo le
peculiari convenienze dei casi e delle persone . Noi la tro-

viamo infatti usitata in Francia tanto nei paesi di diritto
scritto , quanto in quelli di droit coutumier (ib. , pp . 192 ,
198 ) , se non che negli uni e negli altri era giurisprudenza
che la si dovesse regolare secondo gli usi e le consuetudini .
La legge del nevoso rispettò in Francia la reversione con-
venzionale , ed anche il Cod . Nap . (art . 951 ) espressamente
l'ammette ; l'ammette pure il Cod . civ. ital . (art . 1071 ) , il
quale non fa parola invece di reversione legale , nè rispetto
alla dote (art . 1409 ) , nè rispetto alle donazioni .
Le esposte differenze fra le leggi nell'argomento in
discorso suggeriscono facilmente quistioni transitorie , ed
anche non poche ne fecero nascere nella pratica . Or bene
noi osserviamo anzitutto che non appartengono propria-
mente alla parte attuale dei nostri studi quelle di tali

quistioni, che concernono il passaggio da una legislazione ,
in cui la reversione delle donazioni aveva carattere di suc-
cessione mortis causa , ad un'altra in cui essa ha carattere

di resoluzione di contratto . I casi di questo genere , osserva
il Chabot de l'Allier ( ib. , p . 255 ) , devonsi regolare secondo

la dottrina transitoria del diritto di successione . Egli è certo
altresì che sono casi quelli di vera e propria successione
contrattuale , la quale , vedemmo già in altra parte di
quest'opera (Vol . III , p . 419 e seg . ) , dà appunto adito al
diritto dei contratti nel campo delle successioni . E nel detto
luogo (pag. 445 ) noi abbiamo già toccato dei detti casi di
reversione delle donazioni .
Quanto poi alla reversione , sia legale, sia convenzio-

nale, avente fin dall'origine carattere di risoluzione con-
trattuale , si può dire in generale che tanto la determina-
zione delle persone a cui spetti , quanto quella dei casi in
cui la si possa domandare , e degli effetti che deve produrre ,
debbonsi fare secondo i principii vigenti nel giorno in cui 275
la donazione venne posta in essere . Più in particolare poi
300 PARTE TERZA
il Chabot de l'Allier si propone le questioni seguenti . Nei

paesi in cui la reversione convenzionale era ammessa a
favore di tutti gli eredi del donante , dopo la morte dell'ul-
timo discendente del donatario , produrrà essa ancora il
suo effetto sotto l'impero del Cod . Nap . (pp . 206-221 ) ? Nei
paesi in cui la reversione legale aveva carattere di risolu-
zione , la si ammetterà ancora con tale carattere , dopo
l'attuazione del Cod . Nap . , rispetto a donazioni anteriori a
questo Codice (ib . , pagg . 221-224) ?
Alla prima domanda, e non alla seconda , rispondono
affermativamente la Corte di appello di Catanzaro , 22 lu-
glio 1892 ( 1 ) , e la Cassazionedi Palermo , 5 luglio 1892 ( 2).
Ma , a buon diritto , il Chabot de l'Allier dà risposta
affermativa ad entrambe le quistioni . Imperocchè all'una
e all'altra si applica il principio dell ' osservanza della
legge sotto il cui impero il contratto venne posto in

essere . E quanto alla prima in particolare , egli sog-
giunge che mal si potrebbe argomentare il contrario ,
confondendo la stipulazione della reversione della dona-
zione coi fedecommessi , imperocchè, egli dice ( p . 208) ,
gli eredi del donante non si possono considerare sostituiti
agli eredi del donatario , essendo essi rappresentanti il
donante nell'esercizio di un diritto puramente contrattuale .
E cita a conferma della sua opinione due sentenze della
Corte di cassazione di Parigi , l'una dell'11 frimale
anno 14 ( 3 ) , l'altra del 17 gennaio 1809 ( 4) . Quanto
alla seconda questione , giustamente osserva eziandio lo

stesso scrittore (pp . 222-23 ) , che il carattere della rever-
sione legale , per essere definito dalla legge , non è meno
perciò un elemento del contratto di donazione , essendo
(1) G. S., 1892, 1 , 2, 511.

(2) Circ. Giur., 1892, 290.
(3) CHABOT DE L'ALLIER, III, p. 218 .
(4) Ib. , p. 220.
generale principio della giurisprudenza transitoria (v . qui

sopra, p . 208 e Vol . I , pag. 279 e segg . ) , che le leggi con-
cernenti i contratti , in tutti quei punti nei quali non sono
disdette o modificate dai contraenti , vengono tacitamente
a far parte del contenuto dei contratti medesimi . Tale è 276
anche l'avviso dei giuristi italiani Jannuzzi e Asturaro ( 1 ) ,
e in questo senso decise la Corte d'appello di Messina ,
7 febbraio 1880 (2) . Il Merlin (pag. 267 ) e il Dalloz
(n. 297) affermano pur giustamente che la legge 17 nevoso
anno 2 , la quale aboli la reversione legale delle donazioni ,
non poteva applicarsi in questa sua disposizione alle dona-
zioni anteriormente fatte , epperò approvano la legge
23 ventoso di quello stesso anno , la quale ( art . 5 ) espres-

samente dichiarò in quel modo il significato della legge
precedente.
d) Continuazione.
Revoca della donazione per il passaggio a seconde nozze

del coniuge donatario.
Questa revoca delle donazioni fra coniugi all'atto del
matrimonio , accadeva se il coniuge superstite fosse passato

a seconde nozze , avendo figli del primo matrimonio , e
andava unita coll'obbligo imposto a quel coniuge di tras-
mettere le cose medesime ai figli del primo matrimonio ,
giusta le LL. 3 e 5 , C. de sec . nupt. , e il secondo capo del-
l'editto francese del 1560 sulle seconde nozze . Per verità
la natura giuridica di siffatta istituzione è stata variamente

apprezzata , e i più, fra i quali sembra potersi annoverare
anche il Chabot de l'Allier ( 2 , pp . 434-435 ) , vi scorsero
una vera e propria sostituzione , riflettendo che in virtù di
essa il donatario non viene privato delle cose donate , nè
(1 ) G. S. , 1892, 1 , 2, 511 e segg., i . n .

(2) Ib., 1880, 1, 2, 844.
302 PARTE TERZA
i figli del primo letto vengono investiti della proprietà

delle medesime per il fatto e nel giorno stesso del secondo
matrimonio del vedovo o della vedova , ma soltanto il
donatario è obbligato a riservarle a quei figli . Ed anzi in
virtù appunto di tale opinione , il secondo capo dell'Editto
del 1560 non venne accolto nel Cod . Nap . (v . Chabot de
l'Allier , ib . , p . 437 ) quantunque la legge del 17 nevoso
anno 2 non lo avesse abolito in nessuna parte (ib. , p . 441 ).
Ma noi siamo costretti a pensare diversamente , al riflettere
che nel Diritto Romano , da cui l'istituzione in discorso
277 proviene , essa non ha nè poteva avere aspetto di sostitu
zione fidecommissaria , essendo questa nel Diritto Romano
una restituzione di eredità , nè potendosi dare eredità di
una cosa singola , come ne è possibile la donazione anche
fra coniugi , mentre anche questa , ove si presentino le cir-
costanze contemplate dalle LL. 3 , 5 , C. de sec. nupt., va
sottoposta alle loro disposizioni . Per noi l'istituzione in
discorso non è altro che un diritto accordato dalla legge
alla prole del primo matrimonio , rispetto agli stessi beni
donati da uno dei genitori all'altro , al verificarsi di una
condizione , dalla legge pure prestabilita. E questa condi-
zione non consiste per noi semplicemente nel passaggio
del superstite dei coniugi , con prole , ad un nuovo matri-
monio, imperocchè per quel solo fatto le cose donate dal
coniuge defunto al superstite non escono dalle mani di
quest'ultimo , ma è condizione complessa , consistente in
quel fatto delle seconde nozze , susseguito dall'altro fatto
che il vedovo o la vedova , passata a seconde nozze, pre-
muoia alla prole del primo matrimonio e possa avere
quella prole per erede . Verificandosi anche questo secondo
fatto , le cose donate dall'altro coniuge in prime nozze pas-
sano di pien diritto alla prole procreata nelle medesime ,
vengono, giusta il linguaggio del testo romano , trasmesse
a quella prole del vedovo o della vedova rimaritata , e fino
a che il secondo fatto non sia accaduto , le cose medesime

diconsi a ragione nel testo romano serbate, dal vedovo o
dalla vedova rimaritata , alla prole del primo letto .
Ciò posto , se , come suppone il Chabot de l'Allier ( 2 ,
p. 435 ) , un uomo od una donna , avente prole di un primo
matrimonio contratto vigendo le citate leggi romane , o
l'editto francese del 1560 , od altra qualunque legge consi-

mile, passò a nuovo matrimonio vigendo il Codice Nap . ,
od altra legge che abbia abolito quelle disposizioni , le
donazioni fatte a quella persona dal coniuge precedente
si dovranno regolare secondo il generale principio transi- 278
torio circa la risoluzione delle donazioni . Potrà cioè la prole
del primo letto , anche dopo l'attuazione della legge nuova ,
pretendere, alla morte del genitore donatario , la separa-
zione delle cose donate , dall'eredità del medesimo , e con-
seguirle come un vero e proprio acquisto inter vivos , pro-

veniente dal genitore donante sotto una condizione oramai
pienamente verificata . Anche il Chabot de l'Allier ( ib . ,
pag. 456 e segg. ) viene in sostanza alla medesima conchiu-
sione , se non che la sua argomentazione non ci pare abba-

stanza salda . Imperocchè , mentre egli applica in questo
caso i principii transitorii generali intorno agli effetti dei
contratti , e dichiara che i figli del primo letto avevano un
diritto sulle cose donate dal genitore premorto al superstite
rimaritato , fin dal giorno della donazione (pag . 439 ) , e
che la trasmissione o riserva in quistione è una condizione
della stessa donazione (pag . 537 ) , non pone però in chiaro
la vera e propria natura di tale condizione , nè della dona-
zione, ed anzi non si dichiara alieno dallo scorgervi una
specie di sostituzione (pag . 459 ) , colla quale indetermina-
tezza di idee egli non si è avvisto che si esponeva a gravi
ed invincibili obbiezioni , desunte dai principii transitorii
in materia di successione ereditaria , e più specialmente in
materia di sostituzioni . Dello stesso nostro avviso è pure
304 PARTE TERZA
il Dalloz (R. Donat . , 29, 9) ; il contrario pensa il Meyer

(pag . 74).
Nel diritto francese è concsciuta anche la revoca della
donazione mutua fra coniugi , per parte di uno solo dei

contraenti . Questa non era ammessa dal diritto consuetu-
dinario francese (v . Chabot de l'Allier, 1 , pag . 409) , ma
lo è invece nel Cod . Nap . (art. 1096 ) . Siffatta gravissima

innovazione non potrebbe certamente applicarsi in modo
retroattivo , come bene osserva il Chabot de l'Allier (id.),
imperocchè nelle donazioni di tal genere poste in essere
279 prima del Codice Napoleone , ognuno dei coniugi aveva
immediatamente acquistato all'atto della donazione un
diritto certo e sicuro , che soltanto col suo consenso poteva
essergli tolto .
§ 2.
Della risoluzione della vendita per ricompera.
Si è domandato da qual legge sia regolato il patto di

ricompera, inserito in un contratto di vendita , e dalla solu-
zione di questa quistione si fece dipendere quella di altre
più speciali .
Noi riflettiamo che il patto di ricompera è una vera con-
dizione risolutiva apposta alla vendita , la quale non rimarrà
ferma, se non se dentro un certo termine il venditore non
avrà restituito il prezzo per riaver la cosa venduta . Epperò
rispondiamo che del patto di ricompera si deve decidere
secondo il principio transitorio generale che presiede a
tutte quante le risoluzioni di qualunque negozio giuridico,
cioè secondo la legge sotto il cui impero la vendita, con
quel patto , è stata posta in essere . Della stessa opinione
sono anche il Meyer (pag . 85 ) e il Tonso (pag. 46 ) , il
secondo dei quali chiama a dirittura il patto in discorso,
parte del contratto di vendita . Conseguentemente , alla

domanda se l'art. 1662 del Cod . Nap . , il quale fa decadere
il venditore dal diritto di ricompera per il solo fatto del
decorso del termine stabilito senza che quel diritto sia
stato esercitato , si possa applicare a vendite poste in essere
sotto una legge anteriore , la quale a tal uopo richiedeva
altresì l'offerta della rivendita dal compratore al venditore ,
noi rispondiamo negativamente . Invero il requisito della

costituzione in mora del venditore per parte del compra-
tore è un elemento della stessa condizione risolutiva , insita
nel patto di ricompera , intendendosi che la vendita rimanga 280

ferma , se il venditore abbia lasciato passare un certo ter-
mine senza ricomperare la cosa ad onta che il debitore ,
giunto quel termine , glie l'abbia offerta. Non si può scin-
dere un elemento della condizione dall'altro , più in questa
materia che in qualunque altra. Che se si volesse consi-
derare l'interpellazione del venditore per parte del com-
pratore piuttosto come un modo di costituire il venditore
in mora accipiendi, che come un elemento della condizione
risolutiva inerente alla ricompera , starebbe ancora per noi
la risposta che abbiamo data , imperocchè è pure per noi

principio di diritto transitorio (v. sopra , p. 129 e segg.)
che della mora si debba giudicare totalmente , e quindi
anche rispetto alla sua costituzione , non secondo la legge
sotto il cui impero essa verificasi , ma secondo la legge
sotto il cui impero è surto il credito o il diritto . L'opi-
nione contraria a quella da noi propugnata è stata però
seguita dalla Corte di cassazione di Parigi in una sentenza
del 23 gennaio 1816 ( 1 ) .
È pure una grave questione , molte volte agitata nella
giurisprudenza francese e nella italiana , se il termine pre-

fisso all'esercizio dell'azione di riscatto , allorchè questo
venne stipulato , possa venire abbreviato o prolungato da
(1) R. G., 16, 1, 105; C. N., 5, 1 , 143.
306 PARTE TERZA
una legge posteriore . Nel Cod . Nap . la quistione vien dibat-

tuta di fronte agli art . 1660-1661 , e nel Cod . civ . it . , di
fronte all'art . 1516 ; in tutti i quali articoli il termine in
discorso è fissato a cinque anni .
Già nella Parte Generale di quest'opera (Vol . I , pp . 349,
350) noi abbiamo esposto lo stato di questa quistione , e

ci siamo pronunziati per l'opinione negativa . Ed anzi
abbiamo addotto questa opinione di preferenza come
esempio pratico della generale dottrina che i termini per

l'esercizio dei diritti non si devono confondere coi limiti
281 legali di tempo , o prescrizionali, dei diritti stessi, e che i

primi fanno parte essenziale dei diritti , i secondi no , sicchè
i secondi soltanto , e non i primi , sono e rimangono nello
esclusivo potere della legge . Dottrina che noi abbiamo
anche già avuto occasione di richiamare nella dottrina
transitoria delle obbligazioni ( v . sopra , p . 198 ) .
Nessuna affermazione è per noi più certa di questa nella
dottrina della retroattività . Che infatti in astratto non si
possa confondere il concetto di termine prefisso all'esercizio
d'un diritto , con quello di prescrizione di questo diritto ,

nessuno può negare ; ma , se nella pratica applicazione , la
distinzione fra i due concetti non è sempre facile a cogliere,
non lo è certamente rispetto al termine di tempo per l'eser-

cizio dell'azione di riscatto . Questa azione non si può con-
cepire, nè dalla parte del venditore , nè da quella del com-

pratore , senza un limite di tempo , epperò questo limite fa
parte integrante del relativo diritto . Nulla di più erroneo
di ciò che si legge in una sentenza 23 gennaio 1886 della
Corte d'appello di Ancona ( 1 ) : " di fronte alla nuova legge ,
la condizione (di non riscattare entro il dodicennio) apposta
al patto della ricompera , svanisce , e non la si può invocare

per resistere all'azione di riscatto esercitata dentro il quin
quennio ,. Il patto di non riscattare , sia non prima , sia
(1) G. I., 1886, 11 , 243.

non dopo di un certo lasso di tempo , deve essere rispettato al

pari di tutti gli altri elementi della vendita con ricompera .
Sia stato il termine di tempo per l'esercizio dell'azione
di riscatto fissato dai contraenti medesimi , o lo sia stato
dalla legge, esso non cambia natura di elemento integrante
del contratto , e non può quindi meno nel secondo che nel
primo caso venire modificato da una legge posteriore .
Avesse anche la legge, sotto il cui impero il patto in
discorso venne stipulato , e a cui tacitamente i contraenti
si riferirono , fissato espressamente come termine di tempo 282
all'esercizio della relativa azione il termine prescrizionale
ordinario , starebbe sempre la dottrina suesposta. Impe-

rocchè in tale caso appunto la prescrizione perderebbe la
sua propria natura , per assumere quella di termine di tempo
per l'esercizio di un diritto contrattuale .
In un solo caso la dottrina suesposta non sarebbe appli-
cabile all'azione di riscatto : ed è il caso , che nè i con-
traenti avessero stabilito il relativo termine di tempo , nè

lo avesse stabilito la legge, sicchè, in difetto dell'una e
dell'altra statuizione , si dovesse assegnare per limite mas-
simo all'esercizio dell'azione in discorso la prescrizione
ordinaria . In tale caso , una nuova legge sulla prescrizione
applicherebbesi anche alle azioni di riscatto anteriormente
stipulate , secondo i principii transitorii generali in materia
di prescrizione (Vol . I di q . o . , p . 360 e segg . ) . E ciò , senza
contraddire menomamente alle cose dette intorno all'in-
dole del termine per l'esercizio dei diritti in generale , e

dell'azione di riscatto in particolare. Come e perchè ciò ?
Nella detta ipotesi infatti bisognerebbe dire che nessun
termine venne imposto , nè dai contraenti , nè dalla legge,
all'esercizio dell'azione in discorso ; ragion per cui è quella
una ipotesi difficile a verificarsi . Nessun termine sarebbe

stato imposto all'esercizio di quell'azione , contrariamente
all'interesse delle parti contraenti ; ma se queste non prov-
308 PARTE TERZA
videro in tal guisa al loro interesse , ciò non può impedire
che la legge intervenga per provvedere all'interesse gene-

rale della società , il quale non tollera incertezza perpetua
dei dominii , ed è appunto la origine e il fondamento della
vera e propria prescrizione . Ed è prescrizione, anche rispetto
ai diritti pei quali sarebbe stato possibile un vero e proprio
termine di esercizio , il longum o il longissimum tempus, a
cui la legge limiti quei diritti , solo perchè un termine allo
283 esercizio dei medesimi non sia stato prestabilito . In fin dei
conti , di tutti i caratteri distintivi del termine vero e proprio
dal limite prescrizionale di tempo ( vedi sopra , pp . 198-199 ,
e Vol . I , p . 349) , quello più essenziale è il prevalere nel
primo l'interesse dei privati contraenti , nel secondo l'inte-
resse generale ; or quando , in nome del primo interesse,
un vero e proprio termine non è stato stabilito all'esercizio
di un diritto , entra in azione il secondo interesse , statuendo

esso un limite di tempo , al di là del quale il diritto , di che
si tratta, non possa essere esercitato , e questo limite di
tempo , in tal guisa e per tal motivo statuito , non può non
essere un termine prescrizionale, una vera e propria prescri-
zione, soggetta a proprie norme, specialmente transitorie.
Analogamente al patto di ricompera , anche il patto di

rivendita vuol essere in ogni tempo regolato dalla legge,
sotto il cui impero venne stipulato . E così pure la riven-

dita pattuita è sottoposta a quella legge in ogni suo ele-
mento , ed effetto . Soltanto la rivendita , non avente nessuna
connessione colla vendita anteriore , è regolata dalla legge,
sotto il cui impero venne posta in essere , come ebbe a
dichiarare anche la Corte di cassazione di Torino , 14 feb-
braio 1878 ( 1 ) .
( 1 ) M. T. , xix , 328.
$ 3. 284
Della influenza della vendita sulla locazione.
Il contratto di locazione ha dato occasione a parecchie

quistioni transitorie , frequentemente trattate dagli scrittori ,
e variamente decise dai tribunali . Tali sono per esempio
quelle relative alla influenza della vendita sulla locazione,

alla riduzione del fitto per infortuni sopportati dalla cosa
locata, e alla tacita riconduzione . Di queste tre quistioni
appunto noi verremo successivamente ragionando .
Nel Diritto Giustinianeo , in virtù della nota legge empto-
rem 9 , C. de loc . et cond. , il compratore di un fondo locato

non era obbligato a rispettare il diritto del locatore , ma lo
poteva espellere , a meno che il contrario fosse stato pat-
tuito nel contratto di vendita . Questo principio , basato sul
rigoroso diritto , avendo il diritto del conduttore origine
da un contratto , cui è affatto estraneo il compratore del
fondo locato , prevalse per moltissimo tempo nelle leggi di
tutti i popoli moderni , e nello stesso diritto francese era
anticamente formulato colle parole vendage ou achat passe
louage, rispondenti ad un consimile aforisma del diritto
germanico : Kauf bricht Miethe. Ma gli inconvenienti pra-

tici del medesimo furono avvertiti nei tempi moderni , spe-
cialmente di fronte ai progressi dell'agricoltura , i quali ,
suggerendo il sistema dei lunghi affitti , non comportavano

che da un momento all'altro il diritto del conduttore po-
tesse venir frustrato dall'arbitrio del locatore . Conseguen-
temente , alcune legislazioni assicurarono il conduttore

contro il diritto del nuovo proprietario mediante alcune
formalità , in virtù delle quali il diritto del conduttore viene
in certa guisa a trasformarsi da personale in reale , nel
quale ultimo aspetto suole anche denominarsi diritto di
310 PARTE TERZA
285 insistenza . Il Codice civile generale austriaco (§ 1095 ) ,

seguendo l'esempio del Diritto territoriale prussiano ( Schmid ,
pag. 136 ) e delle legislazioni di altri paesi germanici , in
cui sono istituiti i libri fondiari ( Grundbücher) , provvede
a tal uopo mediante l'iscrizione del contratto di locazione
in questi libri ( 1 ) . Un decreto francese del 28 settembre

1791 accordava lo stesso diritto al conduttore , nel caso
che il contratto di locazione avesse la durata di sei anni o
più , a meno che il locatore avesse fatto un patto contrario.

all'atto stesso della locazione . Il Codice Nap . ( art . 1743)
e il Cod . civ. it . ( art. 1597) lo accordano al conduttore,
qualunque sia la durata del contratto , e se non venne pat-
tuito espressamente il contrario , purchè però il contratto
sia stato fatto per atto pubblico , oppure per scrittura pri-
vata avente data certa . Or si domanda se codeste leggi , che
derogano sostanzialmente alla legge emptorem , si possano
applicare a contratti di locazione posti in essere sotto l'im

pero di questa legge , e susseguiti dalla vendita del fondo
locato , sotto l'impero della legge nuova .

Le opinioni sono divise . Il Weber (pagg . 120-121 ) , il
Bauer (pag . 111 ) , lo Struve (pag . 240) , il Christiansen
(pag. 125 ) , tengono l'affermativa , e questa opinione è stata
adottata anche dalla Corte d'appello di Parigi in una sen-
tenza del 13 floreale , anno 13 ( 2 ) , dalla Corte d'appello
di Digione in una sentenza del 20 pratile , anno 13 (3 ) ,
dalla Corte d'appello di Milano in una sentenza del 14 aprile
1871 (4) , della Corte d'appello di Venezia in una sentenza
del 31 dicembre 1877 ( 5) . Lo stesso dispongono anche le
(1) Dei quali tenevano luogo nelle provincie d'Italia, riunite all'impero
austriaco , i libri delle ipoteche ( v . BASEVI , Annotazioni , ecc. , al § 1095) .
(2) R. G. , 5 , 2, 687.
(3) D., R., ib.; D. , R., v. Lois, n . 265 ; MERLIN, Rép. Add., v. Effect.
rétroact., p. 257.
(4) M. T. , x11 , 781 .
(5) G. 1. , xxx , II , 247.
Ordinanze transitorie annoveresi del 1815 (v . Vol . I di 286

q. o . , pag. 86 , i . n . ) . Il contrario avviso è seguito dal
Pfeiffer (ap . Weber , l . c. ) , dal Proudhon ( ap . Merlin , p . 257 ) ,
dal Merlin (pp . 257-58 ) , dal Mailher de Chassat ( 1 , p . 275 ) ,

dal Savigny ( p . 441 ) , dal Dalloz (num . 265 ) , da Pfaff e
Hofmann (p . 189) e venne sancito dalla Patente transitoria
sarda del 1837 (art . 21 , v . Vol . di q . o . , p . 106 , i . n . ) . Una
opinione media , o mista che dir si voglia , è quella dello
Schmid (p . 136 ) , il quale non ammette la retroattività di
una legge, che semplicemente abolisca la legge emptorem,
e l'ammette invece per una legge nuova che propriamente
trasformi il diritto del conduttore da personale in reale .
Della stessa opinione sembra essere anche il Christiansen

(pag. 114) , e lo fu pure la Cassazione di Firenze in una
sentenza del 2 agosto 1866 (1 ) .
Le ragioni addotte a sostegno della prima opinione sono
le due seguenti . L'influenza della compera del fondo locato
sull'anteriore contratto di locazione , è un effetto del primo
contratto e non del secondo , epperò si deve regolare
secondo la legge sotto il cui impero la compera venne
posta in essere . Oltracciò il compratore non può accampare
nessun diritto quesito contro l'abolizione della legge em-

ptorem, che vigeva quando la locazione del fondo è stata
posta in essere , perchè egli non è intervenuto a questo

contratto , nè le parti fra cui questo intercedette potevano
nulla stipulare a benefizio di un terzo . Queste ragioni sono
sviluppate nella citata sentenza di Digione , che qui trascri-
viamo : Considerando che le leggi nuove obbligano dal
giorno della loro promulgazione , e che i signori D. , la
compera dei quali è posteriore al Codice , debbono essere

giudicati secondo le disposizioni di questo , rispetto agli
effetti del loro acquisto ; che essi non possono allegare
ingiusta retroattività , la quale esiste soltanto allorquando
( 1 ) A. G., 1, 1, 32.
312 PARTE TERZA
si manomettano diritti già acquisiti , e sussistenti nel giorno

287 della attuazione di una legge nuova ; che essi non sono in
questo caso , poichè il loro diritto è sorto dal contratto di
acquisto, che è posteriore alla promulgazione del Codice ;

che non conta la circostanza dell'essere il contratto di
locazione , di cui i signori D. domandano la risoluzione ,

stato posto in essere prima del Codice , imperocchè essi
non furono parti contraenti , nè trovansi in rapporto col
conduttore se non per il fatto del loro acquisto , di cui una
legge di già emanata aveva regolato e modificato gli effetti ;
che veramente l'applicazione ai signori D. dell'art . 1743
fa sì che l'affitto della vedova B. produca un effetto che
non aveva prima di questa legge , ma dall'averne vantaggio
il conduttore per l'abolizione della legge emptorem , non ne
consegue una ingiusta retroattività a danno dei signori D .;
imperocchè, avendo essi acquistato dopo l'attuazione di

una legge regolatrice dell'avvenire , e di cui conobbero e
dovettero conoscere il disposto , non se ne possono dir lesi ,
nè possono pretendere di esercitare un diritto ch'essa legge
aveva abolito , che essi non hanno mai avuto , e di cui per
conseguenza non sono stati privati ; che neppure può dirsi
danneggiato da ingiusta retroattività il locatore , nel senso
che anteriormente egli non aveva bisogno di una stipula-
zione espressa nel contratto di locazione per trasmettere
al compratore il diritto di far risolvere quel contratto ,
imperocchè nell'attuale controversia non è il diritto del
locatore , ma bensì quello del compratore che si deve giu-

dicare , e d'altra parte è manifestamente ingiusta la pretesa
del compratore , il quale, sapendo che le leggi vigenti non
gli davano facoltà di far risolvere la locazione , non avrà
certamente tralasciato di riflettere a questa circostanza per
comperare a prezzo minore ; che invano i signori D. obiet-
terebbero non avere essi neppure bisogno della legge
emptorem per espellere il conduttore : questo diritto essere
contenuto in quello della proprietà , nè poterlosi perdere

se non per un giusto motivo , quale non si trova nel con-
tratto di conduzione fatto dalla vedova B. , e che non le dà 288
nessun diritto reale sulla cosa venduta, ma soltanto una
azione personale contro il locatore ; imperocchè quel giusto
motivo riscontrasi nell'art . 1743 , che appunto ha modifi-
cato e ristretto gli effetti del diritto di proprietà nelle
mani del nuovo acquirente , e ciò senza ingiusta retroat-
tività , avendo le leggi non contestata autorità sui negozi
futuri , ecc . ,.
Gli avversari argomentano dal principio transitorio

generale intorno agli effetti dei contratti , nel novero dei
quali, essi dicono , deve essere certamente collocata anche
la risoluzione della locazione per la vendita del fondo locato .
E tanto più, soggiungono , quel principio è decisivo , se si
riflette che la legge abolitiva della legge emptorem permette
che si pattuisca espressamente la risoluzione della loca-

zione per effetto della vendita del fondo , il quale patto nelle
locazioni anteriori a quella abolizione veniva ad essere
sottinteso , dovendosi regolare secondo la legge allora
vigente in tutti quei punti nei quali non siasi fatta stipu-
lazione contraria , o nulla sia stato stipulato (Vol . I di q . o . ,
pag. 279 e segg . ) . Oltracciò riflettono che il conduttore , il

quale ha contrattato vigendo la legge emptorem , e si è
quindi assogettato alla eventuale espulsione per parte del

compratore del fondo locato, non può reclamare in seguito
il beneficio di una legge contraria a quella , mentre dal
canto suo il locatore si è riservato la facoltà di trasmettere
al compratore il diritto di quella espulsione. E finalmente

Osservano che chi ha comprato il fondo da chi lo aveva
locato vigendo la legge emptorem, lo avrà naturalmente
pagato di più che se lo avesse comperato nella ipotesi
contraria, in vista appunto di quelle facoltà di espellere il
conduttore e riavere il fondo libero nelle sue mani , cosicchè
314 PARTE TERZA
sarebbe ingiusta retroattività , anche a suo riguardo , il pri-

varlo oggi di un diritto che egli acquistò e pagò sulla fede
della legge , sotto il cui impero venne stipulata la locazione.
289 Delle due opinioni preferiamo noi pure la seconda , come
la sola conforme ai più sani principii in materia di retroat-
tività , e contro cui le obbiezioni addotte ci sembrano del
tutto speciose .
La risoluzione di una locazione stipulata vigendo la

legge emptorem , in seguito alla vendita del fondo locato , è
propriamente un effetto del primo contratto , epperò non
può essere impedita da una legge nuova , sotto il cui im-
pero quella vendita sia stata fatta . Questo argomento ,
addotto dal Savigny, dal Merlin , e dal Dalloz , ci pare
invincibile . E non è un argomento del tutto formale , ma
racchiude in sè una forte ragione di giustizia . Imperocchè
gli effetti attribuiti ai contratti dalla legge sotto cui furono

stipulati , vengono difesi contro la retroattività di leggi
nuove, onde non ledere gli interessi dell'una o dell'altra
delle parti , che devono averli conosciuti , e averne fatto

calcolo , stipulando il contratto ; ora , nel caso nostro , come
bene osservano i citati scrittori , la retroattività di cui si
tratta frustrerebbe appunto i calcoli d'interesse che tanto
il locatore quanto il compratore si devono ritenere avere
fatti , supponendo che il conduttore potesse essere espulso
dal compratore . Asserire , come fanno gli avversari , che
chi ha comprato il fondo vigendo la legge nuova , deve
aver pagato meno in vista della impossibilità di espellere
il conduttore , è petizione di principio , ove l'opinione del
compratore e del locatore all'atto della vendita si voglia
argomentare dalla teorica preferibilità di una fra le due
opposte opinioni ; è irrazionale affermazione , ove lo si
argomenti invece dal modo ordinario di intendere e di
procedere. Imperocchè ci pare che al senso comune , alieno
da sottigliezze e da formole dottrinali , debba sembrar più
logica l'opinione da noi propugnata , che non l'opinione

contraria, per la naturale e quasi istintiva ripugnanza a
rinunciare, e a credere che si debba rinunciare , senza
nessun compenso , ai diritti una volta conseguiti , fra i quali
diritti vi ha appunto quello di chi ha locato il fondo 290
vigendo la legge emptorem , di non guarentire il conduttore
contro l'eventuale espulsione per parte del compratore del
fondo medesimo .
La cagione precipua , a parer nostro , di quello che noi

diciamo errore dei nostri avversari , consiste nel non aver
essi saputo comprendere che la possibilità o l'impossibilità

di espellere il conduttore si deve desumere dall'originario
contratto di locazione , fatto sotto la legge antica , anzichè
dal contratto di compera del fondo , fatto sotto la legge
nuova . Tutto il ragionamento della surriferita sentenza di
Digione è basato infatti su questa seconda opinione . Il
compratore , si dice , non può avere acquistato il diritto di
espellere il conduttore , perchè non è stato parte nel con-
tratto di locazione posto in essere vigendo la legge em-
ptorem. Vano argomento , che crolla da sè , ove si pensi che ,
quantunque non intervenuto a quel contratto , il compra-
tore ne desume cionondimeno quel diritto indirettamente ,
perchè glielo trasmise il locatore , che direttamente lo
acquistò per sè in vista appunto di tale trasmissione . Ma ,
si soggiunge , il locatore non può avere acquistato il diritto

in quistione a pro di un compratore eventuale , perchè
nessuno può stipulare validamente per un terzo . Questo
argomento racchiude un errore , perchè già il Diritto
Romano insegnava che pei terzi vale la stipulazione , ogni-
qualvolta vi abbia interesse lo stipulante ; ora chi ha locato
il fondo vigendo la legge emptorem , aveva certamente inte-
resse, come già da molti fu osservato , a stipulare dal con-
duttore la risoluzione del contratto in casi di vendita del
fondo , perchè con questa condizione sapeva di potere

316 PARTE TERZA
vendere ad un prezzo maggiore . Non è dunque alla com-

pera del fondo isolatamente presa , che si deve aver riguardo
nel risolvere l'accennata questione , ma alla compera con-
siderata in connessione colla locazione che l'ha preceduta .
La questione concerne bensì un effetto della compera , ma
un effetto che era già stato regolato precedentemente in
291 modo eventuale , allorquando il fondo fu locato vigendo la
legge emptorem, e ben poteva esser regolato in quel tempo
e a quel modo , perchè così appunto disponeva la detta
legge , e perchè , approfittando di questa , e riservandosi un
diritto da trasmettere eventualmente ad un futuro com-
pratore , il locatore faceva in realtà fin d'allora cosa utile

a sè medesimo .
Noi riflettiamo inoltre che chi attribuisce virtù retroat-
tiva all'abolizione della legge emptorem, migliora con ciò

la condizione del conduttore , il quale si era obbligato a
lasciare il fondo ove il compratore non volesse tollerarvelo ,
e quindi gli attribuisce un vantaggio , che egli non poteva
sperare dalla legge sotto cui la locazione venne posta in
essere. Or come si può giustificare questa modificazione di
rapporti contrattuali preesistenti , per parte di una legge
nuova Anche da questo lato si scorge l'impossibilità di
trattare la questione dell'effetto della compera del fondo
locato sulla precedente locazione , senza por mente a questo
contratto , e alla legge sotto cui è stato stipulato , come
pretenderebbero lo Struve ed altri del suo avviso .
E ancora osserviamo che l'opinione da noi combattuta,
oltre al mancare di scientifico fondamento , incontra pure
un grave ostacolo scientifico ad essere praticata . Impe-

rocchè, se chi ha comprato , dopo l'abolizione della legge
emptorem, un fondo locato vigendo questa legge , preten-
desse di espellere il conduttore , che cosa potrebbe questi
obiettare contro tale pretesa ? Non il suo contratto , che fu
stipulato appunto con quella condizione risolutiva ; non la
legge nuova , perchè nessuna legge può svincolare un
uomo da un obbligo contrattuale , e precisamente da tale

obbligo , che , se venisse pattuito esplicitamente sotto l'im-
pero della legge nuova , anche da questa legge sarebbe
riconosciuto e fatto rispettare .
Fu pure cagione dell' erronea dottrina che andiamo
combattendo , l'avere i fautori della medesima considerato
l'abolizione della legge emptorem come una legge assoluta 292
e proibitiva, cui poscia applicarono il principio transitorio ,
da noi più volte censurato nel corso di quest'opera , della
retroattività delle leggi di tal genere . Ma quell'abolizione ha
tutt'altro carattere . Lungi dall'essere legge proibitiva , essa
è, giusta il linguaggio dei giureconsulti , legge meramente

dispositiva, imperocchè il legislatore non proibisce in modo
assoluto l'espulsione del conduttore per parte del compra-
tore del fondo locato , ma soltanto prescrive che al com-
pratore non ispetti quel diritto , ove il locatore non l'abbia
già espressamente stipulato . Se a questa circostanza aves-

sero posto mente i giureconsulti da cui noi dissentiamo ,
essi avrebbero riflettuto con Merlin e Dalloz , che , siccome
i patti taciti equivalgono agli espressi , così l'obbligo assunto
tacitamente da chi ha condotto un fondo vigendo la legge
emptorem, deve trovar conferma nella legge nuova , la quale ,

abolendo l'antica , pone però il principio che l'assunzione
di obbligo siffatto debba essere rispettato , quantunque
prescriva che d'ora in avanti quell'obbligo si assuma con

forma differente da quella di cui si accontentava l'antica
legge , espressamente cioè, non tacitamente .
Merita poi appena confutazione l'opinione dello Schmid ,

il quale non ammette la retroattività della semplice aboli-
zione della legge emptorem , e professa l'opinione contraria
ove la legge nuova attribuisca al conduttore un vero e
proprio diritto reale sul fondo locato. Egli non giustifica
la sua dottrina, e davvero questa ci pare affatto gratuita .
318 PARTE TERZA
Imperocchè noi non comprendiamo , nè che una legge

possa trasformare il diritto del conduttore in un vero e
proprio diritto reale , nè che quel diritto quasi reale , che i

moderni chiamano diritto di insistenza , non sia una natu-
rale ed immediata conseguenza dell'abolizione del principio

" che la compra rompe l'affitto „ , in qualunque modo
quest'abolizione sia formulata . Infatti il concetto e l'appel-
lativo di diritto d'insistenza è piuttosto opera dei giurecon-
293 sulti , che di quei legislatori moderni i quali hanno sostituito

alla legge emptorem un contrario principio . Del resto la
nuova tesi che la creazione di un nuovo istituto giuridico
sia , per sua natura , retroattiva , è manifestamente ancora
meno facile a sostenersi della tesi contraria , propugnata
dal Savigny, e da noi già combattuta nella parte generale
(v. Vol . I , pag. 163 e segg .) .
Veniamo ora alla quistione opposta a quella discussa

precedentemente , se cioè possa essere retroattiva una legge
che introduce la legge emptorem in un paese, in cui questa
era sconosciuta , od era stata abolita . Prima di noi non fu
trattata questa quistione che dal Bauer (p . 110) , e dal Borst
(p . 71 ) ; dopo di noi da Pfaff e Hofmann (p . 189) .
Egli è facile comprendere che tutti quei giureconsulti , i
quali hanno propugnato o combattuto la retroattività del-
l'abolizione della legge emptorem , avrebbero pure propu-
gnato o combattuto la retroattività dell'introduzione della
stessa legge , se questa seconda questione avessero esami-
nata , perchè alla seconda si possono applicare le mede-
sime considerazioni che alla prima. Invero la compera,
fatta vigendo una data legge , di un fondo locato vigendo

una legge anteriore , può tanto considerarsi aver l'effetto
di rompere l'affitto in virtù di una relativa riserva tacita-
mente introdotta nel contratto di locazione , e non più
ammessa come tale dalla legge nuova , quanto può consi-

derarsi non avere quell'effetto in virtù di un patto tacito

contrario al precedente , che la legge nuova del pari non
ammetta . Nell'un caso al compratore viene trasmesso dal
venditore un diritto , che questi s'era riservato fin dall'atto
della locazione , nell'altro gli viene trasmesso invece dal
venditore un obbligo , che questi all'atto della locazione si
era imposto . Nell'un caso, come nell'altro , il locatore ha
interesse al rispetto del tacito patto inerente alla locazione , 294
imperocchè , se nell'un caso , colla pattuizione conforme
alla legge emptorem egli si assicurava un mezzo di vendere
a miglior condizione il fondo , nell'altro , colla pattuizione
contraria a quella legge egli si assicurava invece migliori
condizioni nella locazione . Nell'un caso come nell'altro
l'applicazione retroattiva della legge nuova violerebbe il

contratto interceduto fra il locatore venditore e il condut-
tore, sia coll'aumentare i diritti di questo , sia col dimi-

nuirli. La sola differenza fra i due casi consiste in ciò che
mentre nel primo dovrebbe dolersi il locatore venditore

della retroattività della legge nuova , nel secondo invece se
ne dovrebbe dolere il conduttore . Ma questa circostanza
non fa che dare maggior peso alle ragioni , colle quali in
ambedue i casi si combatte la retroattività della legge
nuova , perchè rende più grave e più evidente l'ostacolo
che tale retroattività incontra nel precedente contratto di
locazione .
Noi adunque , i quali abbiamo propugnato la tesi della

non retroattività della legge abolitiva della legge emptorem ,
quantunque la compera del fondo locato sia accaduta
dopo tale abolizione , ora professiamo la stessa opinione ,

e per le medesime ragioni , rispetto all'introduzione o al
ristabilimento di quella legge , quantunque la compera del
fondo locato sia posteriore all'una o all'altro . Borst (1. c . ) ,

Pfaff e Hoffmann (1. c . ) sono dello stesso avviso . Il Bauer
è di contrario avviso rispetto al secondo punto , per la
320 PARTE TERZA
ragione già da noi combattuta nel trattare la quistione

precedente , che cioè il compratore è estraneo al contratto
di locazione .
$ 4.
Della riduzione del fitto Della tacita riconduzione.
Si è domandato se la riduzione del fitto per titolo di

infortuni da cui fu colpito il fondo locato debbasi giudi-
care secondo la legge sotto il cui impero la locazione
295 venne stipulata , oppure secondo quella sotto il cui impero
gli infortuni sono accaduti . Vi hanno in realtà differenze
fra le legislazioni circa la riduzione del fitto per titolo di
infortuni agricoli . Per esempio, nel Diritto Romano (vedi
Voet, locati conducti , n . 25 ) il determinare il grado di ste-
rilità che dia titolo a quella riduzione è commesso al pru-
dente arbitrio del giudice , mentre i Codici moderni , fra i
quali il Cod . Nap . ( art. 1768-1773 ) , e il Cod . civ. italiano
(art. 1617-1681 ) , stabiliscono regole precise ; e , mentre

alcuni interpreti del Diritto Romano opinano che non ci
sia compensazione fra le annate ubertose e le annate ste-
rili di un affitto di lunga durata , ove il fitto si paghi ogni

anno (v . Voet , ib . , n . 24 ) , i citati Codici invece ammettono
quella compensazione senza riserva . E se si pensa all'im-

portanza del contratto colonico , si comprende la gravità
della suaccennata quistione transitoria.
Noi abbiamo già espresso più sopra (p . 136 ) l'opinione
che la riduzione in discorso debbasi giudicare secondo la
legge sotto il cui impero venne stipulata la locazione , ed
abbiamo anche ricordato il Blondeau come solo dissen-
ziente da tale opinione . Infatti questa è seguìta , fra gli

altri , dal Merlin (pag . 263 ) , dal Dalloz ( n . 28 ) e dal Kalin-
dero (pag . 132) . Noi la giustificammo col principio gene-

rale, che dell'effetto del caso fortuito sui contratti devesi
decidere secondo la legge del contratto . E per verità , come

in tesi generale può dirsi che anche le eventualità sfavo-
revoli sogliono calcolarsi preventivamente da chi pone in
essere un contratto , la cui esecuzione può esserne colpita
(pag. 134), egli è evidente , in particolare, che gli infor-
tuni, pur troppo non infrequenti , pei quali la raccolta dei
fondi rustici può essere grandemente diminuita , od anche
totalmente distrutta , sogliono venir presi in considerazione
da coloro che pongono in essere un contratto di locazione-
conduzione di tali fondi . Che se in proposito non si tro-
vano nel contratto espresse stipulazioni , ciò non significa

che i contraenti non vi abbiano pensato, ma bensì che 296
essi hanno stimato bastevoli i provvedimenti della legge
vigente, cosicchè questa legge debbasi reputare tacitamente
assunta nel contratto (v . Vol . I di q . o . , pagg . 280 e segg.) .
La tacita riconduzione è un ripetersi la locazione , di cui

è decorso il tempo prefisso , per avere il conduttore conti-
nuato ad usare della cosa locata senza contraddizione del
locatore . Questo istituto ha la sua origine , rispetto ai fondi

rustici , nel Diritto Romano (L. 13 , 14 , D. locati) , e rispetto
ai fondi urbani si fece strada nel diritto moderno per ana-
logia di ciò che il Diritto Romano dispone rispetto ai fondi

rustici, in quei paesi , come osserva il Voet (n . 10 d . t. ) ,
nei quali era invalsa l'abitudine delle locazioni a periodi
più o meno lunghi . Oggidì la tacita riconduzione è gene-
ralmente ammessa dai Codici rispetto ad ogni specie di
fondi , e per es . dal Cod . Nap . (art . 1733 , 1759 , 1774 ,
1776 ) , e dal Cod . civ . ital. (art . 1610 , 1622 , 1624 ) . Non
mancano però leggi, che non ammettono affatto codesto
istituto , e per esempio il Voet (l. c., n . 11 ) afferma che le
leggi olandesi del suo tempo non l'ammettevano ; neppure
l'ammetteva la legge francese del 6 ottobre 1791 , che
rimase in vigore fino all'attuazione del Code civil.

322 PARTE TERZA
Varie quistioni transitorie concernono la tacita ricon-

duzione.
Anzitutto si domanda se l'ammissibilità della tacita
riconduzione debbasi giudicare secondo la legge che resse

la prima locazione , oppure secondo quella vigente al prin-
cipio della locazione nuova o tacita . E poi si domanda , se
la locazione- conduzione , tacitamente rinnovata , sia retta
dalla stessa legge che regolò l'originario contratto , oppure
dalla legge, vigendo la quale cominciò la riconduzione.
Rispetto alla prima questione l'opinione generalmente

seguita finora è che si debba di preferenza applicare la
297 legge vigente nel tempo in cui la nuova locazione tacita è
cominciata. Tale è infatti l'opinione di Merlin (pag . 263 ) ,
Dalloz (n . 286 ) , Tonso ( p . 416 ) , Kalindero (p . 132) , Theo-
dosiades (p . 173 ) , Wächter (p . 172 , nota 9), Bianchi
(p . 144) . La seguì pure la Corte d'appello di Rouen in una
decisione del 17 maggio 1812 ( 1 ) . E si accordano anche
i citati scrittori nel dimostrarla . Imperocchè tutti osser-
vano che la tacita riconduzione non è propriamente un
effetto della locazione precedente , ma soltanto è occa-
sionata da questa , e, secondo taluni , appartiene alle
mere conseguenze , anzichè ai veri e propri effetti della
medesima. E sembra potersi anche addurre come valido
argomento di tale opinione lo stesso testo di alcuni
Codici moderni , come p . es . il Cod . Napol . (art . 1738 ) , e

il Cod . civ. it. ( art . 1624 ) , i quali dichiarano nuovo con-
tratto la tacita riconduzione . Come pure sembra collimare
con tale opinione il disposto del Diritto Romano , che la
fideiussione prestata per la prima locazione non si estenda
alla riconduzione tacita (L. 7 , Cod . de loc . cond .) .
Noi però non siamo di tale avviso , e ci riponiamo pie-
namente dall'adesione che vi avevamo fatta nella prima
edizione di quest'opera .
(1) R. G., 12, 2, 32, voce Lois, n. 285.

Per qual motivo , non disdicendosi la locazione , s'in-

tende questa rinnovata tacitamente ? Non per altro motivo
di certo , se non perchè ciò disponeva la legge , sotto il cui
impero la prima locazione venne stipulata . Se questa legge
non avesse conosciuto affatto l'istituto della tacita ricon-
duzione , se lo avesse invece introdotto primamente la legge

sotto il cui impero la prima locazione è finita , chi oserebbe
affermare che a questa locazione , non disdetta , dovesse
sottentrarne una nuova e tacita ? Nessuno certamente ,
senza ledere nel più manifesto modo il principio , che gli
atti e i contratti , i diritti quesiti in generale, non possono 298
avere effetti e conseguenze che non siano state espressa-
mente o tacitamente volute da chi pose in essere l'origi-
nario acquisto in conformità alla legge allora vigente .

Ciò è tanto vero , che coloro stessi che seguono l'opi-
nione opposta a quella da noi ora propugnata , vengono
poi ad ammettere che la nuova conduzione tacita deve
essere regolata dalla legge , sotto il cui impero venne sti-

pulata la prima locazione , e non già da quella , sotto il cui
impero la riconduzione è cominciata. La qual cosa ebbe
anche a dichiarare la Corte d'appello di Torino in una
sentenza 7 marzo 1806 ( 1 ) . Ma le due tesi non si possono
razionalmente conciliare . Non è ragionevole infatti , anzi

ripugna ai canoni fondamentali della dottrina della retro-
attività, che un rapporto giuridico venga regolato da una
legge diversa da quella , sotto il cui impero ebbe origine ,
e le stesse ragioni le quali conducono a ritenere che la
tacita riconduzione sia regolata dalla legge sotto il cui
impero venne stipulata la prima locazione , impediscono

di pensare che la stessa legge non debba anzitutto defi-
nire se quello stesso rapporto giuridico possa e debba
avere luogo.
(1) R. G., 6, 2, 565.

324 PARTE TERZA
Nè fa in contrario il considerarsi dalle legislazioni

nuovo contratto la tacita riconduzione ; a questa espres-
sione non è lecito dare una interpretazione opposta alla
ragione del diritto . La si deve intendere piuttosto nel

senso che nella riconduzione tacita si ripetono tutti i diritti
e gli obblighi , le prestazioni e le regole proprie della prima
locazione . E infatti più di un giureconsulto chiama la
tacita riconduzione ripetizione della locazione precedente
(v. p. es. Voet , Ad Pand . , Locati , n . 9) . Se poi nel Diritto
Romano la fideiussione interposta a favore della prima
locazione è detto non estendersi alla tacita riconduzione,
ciò ha la sua ragione soltanto nella nota regola che nel

299 dubbio l'obbligo del fideiussore devesi piuttosto restritti-
vamente che estensivamente interpretare. Invece suffraga
anche il Diritto Romano l'opinione da noi qui propugnata,
là dove statuisce (L. 13 , § 11 , D. Locati) che i pegni dati
per garantire la prima locazione rimangono vincolati anche
per la riconduzione , ove il contrario non si dichiari.
Il sin qui detto è anche in piena armonia con quanto

dichiarammo più sopra ( pag. 137 ) circa gli effetti indiretti
delle obbligazioni . La giurisprudenza non si è però ancora
allontanata dalla prevalente opinione , contraria alla nostra,

come lo prova , fra gli altri giudicati , quello della Cassa-
zione di Palermo , 14 febbraio 1871 ( 1 ) . E qualche legge
positiva ebbe anche a statuire espressamente che l'istituto
della tacita riconduzione , nuovamente introdotto , si
applichi anche alle locazioni preesistenti ; così p . esempio

dispone la più volte citata legge svizzera del 1883 sulle
obbligazioni (art . 891 ) . Questo esempio però milita piut-
tosto a favore che contro la nostra tesi ; imperocchè egli
è lecito ritenere che appunto fu creduta necessaria una
espressa disposizione di tal genere , perchè non si credeva
( 1 ) L. , XI, 1 , 874.
che, altrimenti , la scienza giuridica avrebbe potuto giusti-

ficarla . E che veramente la scienza non la giustifichi , è
anche opinione di Heuberger (pagg . 100-101 ) .
§ 5.
Della locazione d'opera dei pubblici funzionari .
Una interessante quistione , poco trattata ( 1 ) dagli scrit-

tori del giure transitorio , è quella della azione retroattiva
che si possa dare o no alle leggi nuove in materia dei
compensi patrimoniali dovuti dallo Stato ai suoi impiegati . 300

La quistione, cioè , se una legge nuova , che aumenti o
scemi lo stipendio o la pensione degli impiegati dello
Stato , si debba applicare o no anche agli impiegati che
già sono in servizio . E per impiegati dello Stato si inten-
dono quelle persone che , stipendiate o no , stabilmente o
passeggieramente , prestano la loro opera al Governo , nel-
l'esercizio delle attribuzioni di questo , qualunque siano
queste attribuzioni , o propriamente politiche , civili o mili-
tari , giudiziarie , amministrative , di polizia , oppure d'indole
civile, avocate allo Stato a guisa di monopolio industriale
di qualunque genere . Ciò che distingue l'impiegato dello
Stato dal semplice locatore d'opera allo Stato , è l'indole
del servizio prestato ; se questo servizio è una funzione o
attribuzione , che al Governo appartiene , e che questi
delega ad un privato , quest'ultimo è un impiegato dello
Stato . Abbia egli o non abbia stipendio , ciò non decide
per nulla di quella qualità ; sia stato assunto stabilmente
o a tempo , neppur questo ne decide, perchè i doveri del-
l'impiegato verso lo Stato sono sempre gli stessi , non
appena il primo abbia accettato di prestare la sua opera
(1) Come osserva anche il Rava nel suo studio, piuttosto economico che
giuridico : La pensione nello Stato . Siena 1887.
326 PARTE TERZA
al secondo , onde attuare la missione di questo , gratuita-

mente o no , con limite o senza limite di tempo .
Benchè gli impiegati possano essere tanto a vita , quanto
a tempo , sono però di preferenza avuti di mira i primi
nelle quistioni di gius civile , concernenti la condizione
giuridica e i diritti degli impiegati . Queste quistioni infatti
sono originate dagli atti del Governo rispetto agli impie-
gati, quali sarebbero licenziamenti , sospensioni , destitu-
zioni , oppure da mutamenti delle leggi sotto le quali gli
impiegati , tuttora in carica , furono nominati , leggi con-
301 cernenti specialmente diritti connessi colla qualità e col-
l'ufficio loro , propriamente patrimoniali , quali sarebbero
lo stipendio e la pensione . Ora , siano i detti atti del
Governo, siano i detti mutamenti di legge , più facilmente
accadono in confronto d'impiegati a vita , che rispetto a
quelli assunti per un più o meno breve periodo di tempo.

Onde risolvere debitamente siffatte quistioni di diritto
transitorio , bisogna anzitutto prestabilire la vera indole
giuridica del rapporto fra lo Stato e il pubblico funzionario .
Tutti convengono che se ai principii del gius privato si
potesse quel rapporto ricondurre , non lo si potrebbe altri-
menti considerare che come una locazione d'opera , in cui
il funzionario pubblico sarebbe il locatore , e lo Stato
sarebbe il conduttore . Ora può egli ammettersi codesto ?
La Cassazione di Roma, in una sentenza 28 aprile
1880 ( 1 ) ebbe a ritenere l'opinione negativa , e dichiarò
prevalere nel rapporto fra lo Stato ed i pubblici funzionari
il carattere pubblico .
E noi pure siamo di codesto avviso . Si dica pure loca-
zione d'opera quella in quistione ; essa non è però loca-
zione d'opera nel senso del gius privato , e secondo il
Codice civile , ma di tutt'altra natura , e sui generis affatto.
Nelle locazioni d'opera infatti del gius privato , i contraenti
(1) G. I., xxxii , 1 , 308.
si obbligano per un tempo , per un'opera, per una mercede

deterininata , e ciò coi seguenti effetti : 1 ° che se uno dei
contraenti disdice il contratto prima del termine conve-
nuto , deve prestare all'altro il prezzo stabilito , oppure il
risarcimento , ove sia provato l'effettivo danno , e non ci
sia scusa di forza maggiore ; 2° che il prezzo o salario
pattuito non possa essere alterato in tutta la durata pre-
stabilita alla locazione e finchè il locatore presta o si offre
a prestare l'opera promessa . Ora, nessuno di codesti effetti
può provenire dal contratto fra l'impiegato e lo Stato.
Fissa bensì lo Stato il tempo durante il quale assume un 302
cittadino ad una pubblica funzione , oppure lo assume
senza limite di tempo , od anche a vita ; ma rimane allo
Stato la facoltà di licenziare il funzionario , sia perchè
sopprima la funzione o impiego a cui esso è addetto , sia

perchè i di lui servizi non gli convengano più per motivi
di cui egli solo è giudice . Rimane , dico , allo Stato codesto
diritto , sino a che ed in quanto non vi abbia rinunciato ,
siccome, p . es. , accade per i funzionari detti inamovibili ;
ma egli non vi rinuncia mai del tutto , nè vi può rinunciare ,

perchè l'indole del pubblico servizio manifestamente si
oppone a cosiffatta rinuncia piena e totale. E infatti gli
stessi funzionari detti inamovibili possono sempre venire
dallo Stato privati delle loro funzioni , quando egli sop-
prime addirittura la funzione o carica , di cui sono rivestiti.
Come poi lo Stato ha il diritto di privare dell'ufficio un
pubblico funzionario , tutte le volte che lo stimi opportuno ,
e per motivi di cui non è tenuto a rendere conto , a meno
che vigano in proposito speciali disposizioni di legge ,
neppure vi è luogo a discorrere del risarcimento del fun-
zionario privato dell'ufficio suo , neppure quando fosse
provato l'effettivo danno di questo . Il contrario impliche-

rebbe contraddizione , e infatti in casi di tal genere ciò che
i governi, e talvolta le stesse leggi assegnano al pubblico
.
328 PARTE TERZA
funzionario , ha spesse volte il nome di sussidio o assegno

di grazia. Che se l'assegno ha carattere di pensione , intiera
o parziale , avrà questa bensì un fondamento giuridico , ma
nella legge vigente al momento in cui il funzionario viene
privato del suo ufficio , non già nel contratto , o nella legge,
vigendo la quale venne stipulato il contratto fra il funzio-
nario e lo Stato . Quanto poi all'invariabilità del salario of
stipendio durante il servizio a cui il pubblico funzionario
è stato chiamato , neppur questa si può ammettere . Già gli
stessi funzionari non hanno mai esitato a pretendere che
ogni aumento dello stipendio , annesso alla loro carica ,
dovesse profittare non meno ai già investiti di tale carica ,
che a quelli nominati dopo la pubblicazione della legge
303 dell'aumento . Ora , perchè non si dovrà ammettere anche
la tesi inversa ? Del resto la stessa indole del servizio pub-
blico esclude l'invariabilità degli stipendi a danno dei fun-
zionari costituiti . Imperocchè non può seriamente obbli-
garsi lo Stato a spendere più di quello che le mutevoli e
imperiose condizioni dello Stato e dell'erario gli possono
permettere , ed egli può sempre inappellabilmente allegare
una ragione di questo genere per ogni diminuzione di sti-
pendio che gli piaccia ordinare , e neppure è ammissibile
che lo Stato si rovini per mantenere impegni assunti per
ragione del pubblico bene , come purtroppo è a tollerarsi
che si rovini un privato per far fronte ad impegni da lui
assunti come privato , e mediante veri e propri contratti .
Poste queste cose , facilmente si comprende in qual
senso e dentro quali limiti si possa ragionare di diritti
quesiti dal pubblico funzionario verso lo Stato , in virtù
della così detta locazione d'opera di quello a questo .
Un diritto quesito a riscuotere le rate arretrate di sti-
pendio si deve certamente attribuire al pubblico funzio-
nario . Ma un diritto a percepire le rate avvenire , per virtù
sola dell'originario contratto , non si può certamente am-
mettere, in nessun caso ove l'impiegato sia stato assunto

senza limite di tempo . Se l'impiego è stato conferito senza
limite di tempo , il preteso diritto quesito alle rate future
dello stipendio equivarrebbe a diritto quesito alla conser-
vazione dell'impiego , il quale diritto non si può ammettere ,
per lo meno nel senso che lo Stato non possa mutare ,
quando e come crede , i cosidetti organici della sua ammi-
nistrazione. E come non vi ha diritto quesito alla conser-
vazione di un impiego conferito senza limite di tempo , nè

quindi a percepire sino alla morte le rate future dello sti-
pendio assegnato a tale impiego , neppure vi ha diritto
quesito a risarcimento in seguito a rimozione del funzio-
nario da un tale impiego , per qualsiasi motivo che non sia
per avventura escluso da una legge speciale in proposito .
Ammettere la seconda cosa , dopo avere negata la prima ,
importerebbe contraddizione . Se anche la legge , sotto il 304

cui impero l'impiego perpetuo venne conferito , prestabi-
liva un assegno al funzionario licenziato per un motivo
qualunque, a lui non imputabile, il diritto a codesto
assegno non può dirsi quesito in virtù di un originario
contratto fra il funzionario e lo Stato , perchè non si può
reputare che questo , emanando quella legge , siasi inter-

detto la facoltà di revocarla o di mutarla rispetto ai
funzionari nominati sotto l'impero della medesima , essendo
siffatta interdizione ripugnante affatto all'indole di un
servizio pubblico . Potrà aver diritto il funzionario a per-
cepire il detto assegno , non in virtù dell'originaria nomina,
ma in virtù dell'avvenuto licenziamento , se al momento
di questo continui ad aver vigore la detta legge , che vigeva

quando la nomina accadde , e non le sia stata sostituita
un'altra legge . Che se ciò fosse accaduto , avrebbe o no
diritto il funzionario all'assegno in discorso , secondochè
la legge nuova lo ammettesse o no , senza alcun riguardo
alla legge precedente .
330 PARTE TERZA
Trattandosi invece d'impiego a tempo , è certamente a

ritenersi che lo Stato siasi obbligato a conservare il funzio-
nario in carica , o almeno a corrispondergli il relativo sti-
pendio per tutto quel tempo , e che il funzionario abbia
quesito il diritto corrispondente in virtù dell'originaria

nomina . Imperocchè lo Stato , col prestabilire un certo
tempo alla durata dell'impiego ha certamente rinunciato
a parte del proprio diritto , e questa rinuncia non può
essere interpretata se non a favore del funzionario , e
almeno all'effetto che , venendo prima di quel tempo licen-
ziato l'impiegato , questi abbia non ostante diritto a conti-
nuare nella percezione dello stipendio .
Che se non vi ha diritto quesito , in virtù dell'originaria
nomina, a percepire lo stipendio per tutta la vita dell'im-
piegato nominato senza limite di tempo , molto meno si
può ammettere diritto quesito per tale motivo a non subire
diminuzione nello stipendio originariamente stabilito . Non
305 è maggiormente ammissibile che colla nomina di un impie-
gato con un dato stipendio , lo Stato abbia implicitamente
rinunciato a diminuire questo stipendio , di quello che egli
abbia implicitamente rinunciato a rimuovere l'impiegato
per motivi ammessi dalla legge , o ad abolire l'impiego ,
e di quello che sia ammissibile che per tal fatto il funzio-
nario siasi interdetto di profittare di eventuali futuri au-
menti dello stipendio originario . Alla prima supposizione
si oppongono le ragioni del pubblico interesse , e all'ultima
si oppongono del pari l'interesse pubblico e quello del
funzionario .
Diritto quesito a pensione neppure si può ammettere ,

nel senso di farlo provenire dall'originaria nomina : s'in-
tende diritto quesito , condizionato alla durata del servizio
richiesta per la pensione. Come non vi ha diritto quesito
al servizio e allo stipendio , per il tempo che sarebbe neces-
sario a conseguire il diritto alla pensione, neppure vi può
essere diritto quesito a questa pensione, di cui quella durata

di tempo e di servizio è condizione .
Diritto quesito a pensione si può avere soltanto dal pub-

blico funzionario , come già dicemmo , dal giorno in cui
questi abbia compiuto la durata del servizio , prestabilita
dalla legge in quel giorno vigente, ed ove egli abbia ottem-
perato a tutte le condizioni da questa stessa legge stabilite ,
e non già a quelle statuite dalla legge sotto il cui impero
il servizio venne cominciato. Durante il servizio la legge
sulle pensioni può mutare , tanto rispetto alle condizioni
di tempo , od altre , pel conseguimento della pensione ,
quanto rispetto all'ammontare della corresponsione annua
per quel titolo , e questi mutamenti di legge hanno efficacia
tanto rispetto ai funzionari già in servizio , quanto rispetto

a quelli che lo saranno in avvenire . Se anche venisse nel
frattempo abolito affatto l'istituto delle pensioni governa-

tive dei pubblici funzionari , questi non potrebbero di certo
pretendere quell'assegno , allegando la legge sotto il cui
impero il loro servizio è cominciato . Ciò tanto meno può
essere dubbio , al riflettere che le pensioni accordate dallo 306
Stato ai suoi funzionari sono ben lontane dall'essere coperte
dalla somma , e dai frutti composti della somma totale delle
ritenute sugli stipendi per quel titolo . Soltanto , nel caso di
totale abolizione dell'istituto delle pensioni , i funzionari in
servizio avrebbero appunto diritto di ripetere dall'Erario il
totale delle ritenute che per titolo di pensione avessero
sopportato negli anni decorsi .
Che diritto quesito a pensione non ci sia , se non a
termini della legge sotto il cui impero si compie il servizio
richiesto a trattamento di riposo , è stato riconosciuto e
dichiarato innumerevoli volte dal Consiglio di Stato ita-
liano . Troppo sarebbe mentovare le date di tutte queste

decisioni ( 1 ) . Anche il Tribunale federale (Reichs - Gericht)
(1 ) V. p. es. L. , vi , 2 , 181 ; vii , 2 , 29 ; ví , 2 , 46, 218 , 266 ; x11 , 2, 255, 367 ,

332 PARTE TERZA
germanico , con sentenza 21 gennaio 1882 ebbe a seguire

quel principio, dichiarando che ufficiali di un'armata ger-
manica , fusa colla prussiana in seguito ad annessione , non
potevano far datare il loro servizio idoneo alla pensione ,
se non dal giorno della loro entrata al servizio prussiano,
e non già dal giorno della loro uscita in qualità di cadetti
da una accademia militare della provincia annessa , essendo
la qualità di cadetto , anteriore all'effettivo servizio militare
non computata per la pensione dalle leggi prussiane, in
virtù delle quali la pensione era domandata .
Vi ha però una essenziale differenza fra il diritto quesito
alla pensione , quando si compie il servizio richiesto , ed il
diritto quesito ad uno stipendio maturato . E questa è che
il secondo diritto è limitato , come dicemmo , alle sole rate
di stipendio di mano in mano scadute, mentre invece il
primo è diritto quesito per tutte le future rate di pensione,
307 sino al termine della vita , sia del funzionario , sia della
vedova sua, o dei figli, o fino ad altro termine che per
avventura sia stato stabilito dalla legge , sotto il cui impero
il diritto a pensione è stato acquistato . In altri termini ,
maturata la pensione ed acquistato il relativo diritto,
questo non può più essere in nessuna guisa modificato da
leggi posteriori . È acquistato una volta per sempre . E si
comprende come ciò possa e debba essere , al riflettere che
l'impiegato in pensione non ha più nessun rapporto collo
Stato , epperò non è più possibile che per ragione di pub-
blico interesse lo Stato muti il suo contegno , le sue leggi
verso di lui ; l'assegno di pensione rimane un mero obbligo

giuridico -privato , che verso di lui incombe allo Stato.
Riassumendo , diritto quesito non hanno i funzionari
pubblici, nominati senza limite di tempo , o perpetuamente,
352, 336, 319; XIII , 2, 112, 32, 336 , 191 ; XXIV, 2, 142. — G. I. , XIX, 3 , 50, 80 ;
XVIII, 3, 18 ; XXIII , 3, 106 ; xxv, 3, 121 ; xxi , 3, 79. - F. I., 111 , 93, 94.
M. T., 1875, 1037.
nè a rimanere in carica , nè a percepire stipendio , o risar-

cimento di sorta alcuna , dopo essere stati licenziati senza
violazione di nessuna legge relativa . Essi non hanno diritto
quesito se non alle rate di stipendio maturate , oppure a
quei compensi qualunque , che pel caso di licenziamento
abbia stabilito la legge sotto il cui impero questo fatto

accadde , non già la legge sotto il cui impero il servizio è
cominciato . Neppure hanno diritto quesito a pensione , se
non dopo aver compiuto la durata di servizio a tal fine
richiesta , e secondo la legge vigente nel tempo di tale

compimento . Bensì il diritto alla pensione , nel detto tempo
acquistato , è intangibile da ogni legge posteriore.
È dunque impropria la locuzione di contratto interce-
dente fra il pubblico funzionario e lo Stato , e fuor di pro-
posito si vorrebbero applicare al rapporto fra quelle due
persone i principii che regolano il contratto di locazione
fra privati . Lo stesso comune discorso infatti ravvisa nella
costituzione di un pubblico funzionario piuttosto un atto

unilaterale dello Stato , una nomina , che non un contratto ,
nè espresso , nè tacito .
Che la situazione giuridica degli impiegati dello Stato

sia migliore dove esista una legge sullo stato degli impie-
gati, che non dove questa manchi , come appunto manca
finora in Italia e in molti altri paesi civili , non è dubbio.
Ma nella prima ipotesi lo Stato non sarebbe vincolato che
in fatto di motivi dell ' avanzamento , della sospensione
o del licenziamento degli impiegati , ma libero rimar-

rebbe sempre quanto al conservare o abolire l'impiego ,
al mantenere o abbassare l'ammontare originario dello
stipendio .
Non si applicano però tal quali in Italia le cose fin qui
dette ai funzionari comunali . Cioè, rispetto a questi , i
principii generali suesposti sono stati modificati da spe-

ciali disposizioni , sia della legge comunale, sia di altre
334 PARTE TERZA
leggi speciali , come , per esempio , dalla legge sanitaria

22 dicembre 1888 rispetto ai medici condotti comunali .
308 $ 6.
Della risoluzione del contratto di rendita.
Quistione famosa , a detta del Merlin (p . 260) , è quella

che ha per oggetto l'effetto retroattivo delle nuove leggi
intorno alla risoluzione del contratto di rendita . E pro-
priamente si domandarono i giureconsulti dopo la pro-

mulgazione del Cod . Nap . , e di altri fatti ad esempio di
questo, se l'art. 1912 di esso Codice , che dà al creditore
di una rendita perpetua il diritto di domandarne il riscatto ,

ove il debitore non la paghi per due anni consecutivi , o
non fornisca le guarentigie convenute , e l'art . 1798 del
Codice medesimo , che non ammette il riscatto della rendita
vitalizia per motivo di ritardato pagamento delle relative
annualità , si applichino anche a rendite costituite vigendo
una legge , che quei principii non conteneva . Delle due
quistioni , specialmente la prima , che appunto ha di mira
il Merlin , è stata frequentemente e ampiamente discussa e
variamente risoluta da tribunali e da scrittori , ed anche
in Italia è stata recentemente portata davanti ai Tribunali,
consuonando coi citati articoli 1912 , 1978 del Codice
Napoleone , gli articoli 1785 , 1797 del Codice civile ita-
liano . Noi prenderemo a considerare separatamente l'una
e l'altra quistione.
Le leggi anteriori al Cod . Nap . non ammettevano , anzi

proibivano che per titolo di non pagamento di annualità
la rendita perpetua , o censo , potesse risolversi mediante
riscatto . Tale era, per esempio , il disposto della Bolla
Pïana, ed era naturale che così fosse , ove si pensi che
questa Bolla , e molte altre leggi fatte ad imitazione di essa ,
avevano di mira lo impedire che il contratto di costitu-
zione di rendita mascherasse un contratto d'usura, al quale 309

scopo sarebbe stato evidentemente ottimo espediente quello
di costituire apparentemente una rendita col proposito di
risolverla dopo un certo tempo , per il motivo , ad arte
prodotto , di esserne stato sospeso l'annuo pagamento . Il
Codice Napoleone invece, e molti altri Codici moderni ,
considerano il contratto di rendita perpetua come un isti-
tuto avente propria ragion d'essere , e gli applicano il
generale principio , che tutti i contratti possono essere
dichiarati sciolti dal giudice , ove uno dei contraenti lo
domandi , allegando l'inadempimento degli obblighi con-
trattuali per parte dell'altro contraente .
Come già dicemmo , divise sono le opinioni circa l'appli-
cabilità del principio contenuto nell'art. 1912 del Codice
Napol . , 1785 del Cod . civ. ai contratti di rendita perpetua
posti in essere vigendo la Bolla Pïana , od altra legge con-
simile. L'opinione negativa è stata seguita da Chabot de
l'Allier (3 , pag . 143 e segg. ) , Proudhon (Cours de dr. civ .,
I, p . 40 , n . 7) , Duvergier (sur Toullier , I , pag . 81 ) , Valette
(sur Proudhon , I , pag . 81 ) , Demolombe (n . 55 ) , Kalindero
(p . 136 ) , Theodosiades (p . 182 ) , Unger (p . 138 , nota 42 ) ,
Bianchi (pag. 141 ) . Pare anche a noi , come agli annotatori
degli Annali di Giurisprudenza italiana (Vol . III , parte I,
pag. 310 , i . n . ) che la stessa opinione sia pure stata impli-
citamente preferita dal legislatore italiano , poichè l'art . 29
delle Disposizioni transitorie civili del 1865 (v . Vol . I , di
q. o. , pag. 119 , i . n. ) dispone in termini generali doversi
le rendite perpetue , costituite sotto leggi anteriori , regolare
secondo queste leggi .
Le ragioni addotte a sostegno di tale opinione si riducono

in sostanza alle seguenti . È principio generale che gli effetti
dei contratti , e in particolare anche le risoluzioni , si deb-
bano regolare secondo la legge vigente nel giorno in cui i
contratti vennero conchiusi , e non vi ha ragione di non
336 PARTE TERZA
applicare tale principio alla quistione in discorso . Coloro i

310 quali hanno posto in essere un contratto di rendita per-
petua , vigendo una legge che ne escludeva la risoluzione
per titolo di mancato pagamento di annualità , sonosi
tacitamente riferiti a questa legge , la quale per conse-
guenza fa parte essa pure del contratto , al pari delle
espresse pattuizioni del medesimo . Se il debitore della
rendita avesse potuto temere che il ritardo nel pagamento

delle annualità lo avrebbe fatto decadere dal suo diritto ,
non avrebbe forse assunto quell'obbligo , oppure l'avrebbe
assunto a condizioni differenti , non potendosi ritenere che
la prospettiva degli effetti di un contratto non abbia
influenza sulla conchiusione e sui termini del medesimo.
Tale opinione venne pur seguita non poche volte dalla

giurisprudenza , e fu anzi la prima che prevalse nei tribu-
nali , come si vede nelle seguenti sentenze : Corte d'appello
di Torino , 27 dicembre 1806 ( 1 ) , Corte d'appello di Liegi ,
13 dicembre 1808 ( 2) , Corte di appello di Bruxelles ,
13 dicembre 1808 ( 3) , Corte d'appello di Genova , 6 giugno
1810 (4 ) , Corte d'appello di Tolosa , 6 marzo 1810 ( 5) ,
Corte Superiore di Giustizia di Bruxelles , 14 febbraio
1816 ( 6 ) , 18 marzo 1818 ( 7 ) . E i considerandi , comuni
sostanzialmente a tutte le addotte sentenze riduconsi ai
seguenti : " Considerando , dice la Corte di Bruxelles , che

la condizione risolutiva introdotta dall'articolo 1912 del
Codice civile contiene evidentemente un principio nuovo ,
il quale non potrebbe applicarsi alle rendite costituite
anteriormente alla sua pubblicazione , senza ingiusta retro-
(1) D. , R., v. Lois, n. 273.

(2) lb.
(3) Ap. CHABOT DE L'ALLIER , 3, p. 148.
(4) D. , R. , 1. c.
(5) Ib.
(6) MERLIN, Rép. add . , v. Eff. rétroact. , p . 261 .
(7) lb.
attività , imponendo al debitore della rendita l'onere di

rimborsarla ; a cui egli non volle nè poteva sottomet- 311
tersi, ecc.. E la Corte d'appello di Genova : " conside-
rando che la Bolla di Pio V, onde togliere ogni sospetto
di usura , aveva dato al contratto di censo una sostanza e
una forma particolare , di guisa che uno dei contraenti

vendeva e trasmetteva all'altro , mediante un capitale , il
diritto di percepire una rendita annua su di un immobile
designato , rendita perpetua e irredimibile , e d'indole tal-
mente reale , che , se l'immobile veniva a perire o a scemare ,
la rendita periva o scemavasi corrispondentemente per il
creditore, mentre in nessun caso il debitore poteva essere
costretto a restituire il capitale per nessun motivo , neppure
per un ritardo qualunque nel pagamento delle annualità ;

che per conseguenza il censo in questione era essenzial-
mente differente dalle rendite accennate nell'art . 1912 , e
questo non poteva esservi applicato ; che nel costituire il

censo in questione , conformemente alla Bolla Piana , le
parti avevano implicitamente convenuto che il debitore
non avrebbe mai potuto essere obbligato al riscatto , non
ostante qualunque ritardo nel pagamento delle annualità ;

che questo era un diritto acquisito al debitore ; che non
lo si poteva retroattivamente negare , senza ingiustizia ;
che neppur varrebbe l'argomento di analogia dedotto dalle
disposizioni del Codice circa l'iscrizione delle ipoteche
anteriori , perchè intorno a questa retroattività il legislatore
si è chiaramente espresso , mentre coll'art . 1912 egli non
ha detto nè poteva intendere di sottrarre le rendite antiche
al regime delle leggi , sotto il cui impero , esse vennero
costituite , ecc . „ .
La dottrina contraria è pure stata seguita da parecchi

autorevoli scrittori. Tali sono , fra gli altri , Merlin (p . 260) ,
Meyer (pp . 101-102 ) , Delvincourt (1 , p . 7 , n . 2 ) . Duranton

(I , n . 64) , Zachariae e suoi annotatori ( I , pag . 52 ) , Dalloz
338 PARTE TERZA
(n . 273 ) , Mailher de Chassat ( 2 , pag . 221 , n . 12) , Favard

(Rép. , v. Prêt. ) , Troplong ( Prêt . , n . 485 ) , Struve (p . 239) ,
312 Holzschuher (ap . Unger, pagina 138 , nota 42) , Stabel
(ap . Schaaf, pag . 508) .
La ragione principale addotta da questi scrittori , spe-
cialmente dai francesi , è la dottrina di Merlin , già da noi
accennata nella Parte Generale di quest'opera (Vol . I di
q . o . , p . 336 ) , circa la retroattività delle nuove cause di
risoluzione, consistenti in fatti dipendenti dalla volontà di
colui contro cui la risoluzione si opera. Può il legislatore ,
essi dicono col Merlin (pag . 260 ) , in vista dei nuovi bisogni
della società , e per meglio assicurare l'esecuzione dei con-
tratti , far dipendere la conservazione dei diritti nascenti
da una convenzione anteriore , da una condizione la cui
mancanza non si possa imputare che alla negligenza o
alla mala fede di chi deve adempirla , come appunto dalla
negligenza o dalla mala fede del debitore della rendita
dipende il non farsene il pagamento . Soggiungono poi che

il principio contenuto nell'art. 1912 del Cod . Napoleone
riguarda piuttosto il modo di esecuzione dell'obbligo di
pagare la rendita convenuta , che non la sostanza del
medesimo , perchè tende a guarentirne la puntualità alle

fissate scadenze, epperò mal si invoca contro la retroatti-
vità di quest'articolo il rispetto dei diritti quesiti , essendo

appunto comunemente ammessa la retroattività delle leggi
che soltanto concernono il modo di esecuzione dei diritti.
Ed anche osservano che la legge anteriore , e contraria

all'art. 1912 Codice Nap. , non poteva considerarsi tacita-
mente far parte del contratto di rendita , siccome legge, la
quale , piuttosto che meramente dispositiva , e destinata
quindi a supplire al silenzio dei contraenti , era invece
proibitiva, e tale che escludeva ogni contraria pattuizione ,
e rendeva persino superflua ogni esplicita dichiarazione
sull'argomento da essa contemplato. Come legge proibitiva,
e, di più, legge eccezionale, perchè toglieva al contratto di

rendita il naturale effetto della risoluzione nel caso di ina-
dempimento , l'abolizione di essa, dice in particolare il

Mailher de Chassat ( 2 , p . 228 ) , non può non essere retroat- 313
tiva, siccome quella che ristabilisce il diritto comune , e
riconduce le cose alla loro vera natura .
Codeste ragioni furono pure accolte da molte decisioni

di tribunali , ed anzi furcno causa che la giurisprudenza ,
manifestatasi dapprima , come vedemmo sopra , contraria
all'effetto retroattivo in discorso , abbandonasse ben presto
quella via , nè oggi ancora siavi ritornata . Si possono citare ,

fra le altre , le seguenti decisioni : Corte d'appello di Digione ,
21 luglio 1809 ( 1 ) , Corte d'appello di Poitiers , 27 dicembre
1809 ( 2) , Corte d'appello di Besançon , 13 marzo 1810 ( 3 ) ,
Corte d'appello di Bordeaux , 25 aprile 1811 (4) , Corte di
appello di Torino , 3 maggio 1811 (5 ) , Corte di cassazione
di Parigi , 5 luglio ( 6) , 4 novembre 1812 ( 7 ) , 10 novembre

1812 ( 8 ) , 25 novembre 1839 ( 9) , Corte d'appello di Caen ,
18 novembre 1812 ( 10) , Corte d'appello di Tolosa , 8 luglio
1813 ( 11 ) , Corte d'appello di Bruxelles , 26 marzo 1813 ( 12 ) ,
16 luglio 1817 ( 13) , Corte superiore di Giustizia di Bru-
xelles , 8 maggio 1820 ( 14 ) , Corte di Cassazione di Napoli ,
22 luglio 1869 ( 15) , Cassazione di Palermo , 18 luglio
(1 ) D. , R. , v. Lois, n. 273.
(2) 1b. MERLIN, Rép. add., v. Eff. rétroact., p. 260.
(3) Ib. , p. 261 .
(4) lb., ib.
(5) Ib.
(6) lb. , ib. , p. 260.
(7 ) D. , R., l. c.
(8) lb.
(9) R. G., 1840, 1 , 252.
(10) MERLIN, Rép. add., v. Eff. rétroact. , p . 260.
(11) Ib.
( 12) Ib. , p . 261 .
(13) Ib.
(14) lb.
(15) A. G. , vol. I , parte 1ª , p. 310.
340 PARTE TERZA
314 del 1871 ( 1 ) , Corte d'app . di Torino , 1º febbraio 1867 ( 2) ,

e 4 maggio 1868 (3) , Corte d'appello di Cagliari , 2 agosto
1870 (4).
Di queste varie decisioni , una delle più notevoli per la

sua motivazione è certamente , anche a giudizio di Merlin ,
quella della Corte superiore di Giustizia di Bruxelles , i cui
considerandi qui trascriviamo :
"
Atteso che , per regola generale , la legge nuova non
può togliere diritti irrevocabilmente acquistati , epperò non
retroagisce nel vero senso dell'art . 2 del Cod . Napoleone
allorquando non fa che determinare l'effetto che avrà in
avvenire la negligenza o l'omissione del debitore di soddi-
sfare i propri impegni , quand'anche questi fossero stati
assunti anteriormente all'emanazione di essa legge , che in
particolare , l'applicazione dell'art. 1912 di detto Codice ai
contratti di rendita , anticamente stipulati , non è una

retroattività proibita dal citato art. 2 , allorchè la mora
del debitore è posteriore alla promulgazione del Codice ;
che il legislatore ha sempre facoltà di regolare per l'avve-
nire i futuri fatti , o l'omissione di futuri fatti concernenti
l'esecuzione di contratti stipulati anteriormente , e di deter-
minare l'effetto che tali fatti od omissioni devono produrre
rispetto alla esecuzione del contratto di rendita ; che tale
facoltà può tanto meno essere contestata nell'argomento
in quistione , riflettendo che la regola contenuta nell'arti-
colo 1912 tende da una parte a coordinare il contratto di
rendita ad un nuovo sistema generale introdotto per ragione
di pubblico interesse , e d'altra parte ad assicurare mag-
giormente la esecuzione degli antichi contratti di tale
genere , mediante l'esatto pagamento delle annualità ; che
(1 ) lb., vol. iv , parte 2 , p. 546.

(2) Circ. Giurid., v, 224.
(3) G. , xix , 2, 55.
(4) Gazz. Giudiz. , xx, 1 , 500.
l'articolo 1912 nei suoi termini generali e indeterminati

comprende evidentemente tanto le rendite costituite ante-
riormente alla sua pubblicazione , quanto quelle costituite 315
dopo ; che tanto più chiara emerge siffatta intenzione del
legislatore, al riflettere che , trasformando in certo modo
nel nuovo sistema generale gli anteriori contratti di ren-
dita , egli ha inserito nel Codice parecchie disposizioni
svantaggiose ai creditori , le quali tutte si applicano alle
rendite antiche del pari che alle nuove , e ciò ad onta che
i creditori potrebbero affermare che essi non avrebbero
somministrato il loro danaro , se all'atto di ciò fare aves-
sero potuto prevedere simili cambiamenti ; che l'atto di

costituzione di rendita , di cui è quistione , non contiene
nessuna clausola , a cui si possa attribuire il carattere di

speciale convenzione , allo scopo d'impedire l'applicazione
dell'art . 1912 , ecc .
".
Prima di esporre il nostro avviso intorno alla esposta
quistione, è bene che noi consideriamo il valore degli
argomenti hinc et inde adoperati .
Per verità gli argomenti addotti a sostegno della seconda

opinione , benchè questa sia più generalmente seguita ,
hanno ben poco intrinseco valore.
La dottrina infatti del Merlin , che la legge nuova possa
modificare gli effetti dei contratti e dei diritti acquisiti ,
quando faccia dipendere tali modificazioni da fatti che

sono in dominio della volontà di chi deve sentirne il danno ,
dottrina ripetuta anche da Lassalle (v . Vol . I di q . o . ,
pag. 336 e segg. ) , fu già da noi combattuta nella Parte

Generale (ib. ) . E veramente non è difficile comprenderne
l'erroneità nei casi , come quello in quistione , in cui le
nuove disposizioni trovinsi in contraddizione con quelle

della legge sotto il cui impero il contratto venne posto in
essere. In questi casi , i fatti volontari , a cui la nuova legge
si riferisce , devonsi appunto ritenere scevri di pericolo ,
342 PARTE TERZA
anche dopo l'attuazione di questa legge , per parte di chi

pose in essere il contratto vigendo una legge che appunto
316 li contemplava per negare loro l'effetto che la legge nuova
loro attribuisce . Nè poi migliore ci sembra l'altro argo-
mento del non potersi considerare elemento tacito del
contratto di rendita la legge che ne proibisce il riscatto ,
perchè legge proibitiva , e non semplicemente dispositiva .

A buon diritto il Chabot de l'Allier ( 3 , pag . 147 ) gli nega
ogni fondamento razionale. Imperocchè la ragione per cui

si dice doversi i contratti regolare secondo le leggi sotto
il cui impero vennero stipulati , è il doversi ritenere che i
contraenti abbiano tenuto calcolo di queste leggi , e corri-

spondentemente al disposto loro siansi distribuiti i van-
taggi e gli oneri , il quale riflesso sta , qualunque sia la

natura e il contratto delle leggi medesime , e conviene tanto
alle leggi semplicemente dispositive , quanto alle imperative
e alle proibitive. Erroneo poi ci sembra del tutto quel-
l'altro argomento , desunto dal preteso riferirsi l'art . 1912
del Cod . Napol . alla esecuzione di un contratto . Quando
infatti l'esecuzione di un contratto non consista in vere
forme estrinseche , essa confondesi cogli effetti del contratto

o del diritto , cioè colla sostanza di questi . Per conseguenza
la legge che esima il debitore della rendita perpetua da

caducità per titolo di non pagata annualità , non concerne
già il semplice modo di eseguire quel contratto , ma il vero
e proprio effetto , o la sostanza del medesimo , e la nuova
legge contraria alla prima su tal punto, non vi si può
sostituire per mera virtù del principio che i modi di ese-
cuzione dei diritti sono sempre nel dominio della legge
(v. Vol . I , pag. 319 e segg. ) . Imperocchè , prima di tutto ,
questa parola esecuzione, quando non la si riferisca pro-
priamente alle forme adoperate onde dare effetto ad un
contratto , viene a comprendere tutti quanti gli effetti e
quindi la sostanza del contratto medesimo ; le forme poi ,
vere e proprie , dell'esecuzione dei contratti devono anche

esse, a meno di una espressa contraria ingiunzione del
legislatore, rimaner sempre sottoposte alla legge sotto il

cui impero il contratto venne fatto , ogniqualvolta le dispo- 317
sizioni che direttamente le concernono possano venire a
colpire indirettamente la sostanza dei diritti contrattuali

(confr. Vol . I di q . o . , pag . 312 e segg . ) . Ciò pure osserva
il Mailher de Chassat ( 2 , p . 227 ) , il quale cita in appoggio
una sentenza della Corte di cassazione di Parigi delli
8 maggio 1811 ( 1 ) .
Migliori invece sono gli argomenti addotti a sostegno
della prima opinione . Non è dubbio infatti che a prima
giunta questa appare suffragata potentemente dal prin-
cipio generale , da noi pure svolto sopra, che le nuove
cause di risoluzione non si applicano alle obbligazioni
precedentemente costituite ( pag . 144 e segg . ) . Ed anche
l'altro argomento , desunto dal carattere di irredimibilità
conferito al censo dalla Bolla Pïana , è assai a proposito .
Imperocchè in virtù di questo riflesso pare veramente
quesito e inviolabile il diritto alla perpetuità del censo ,
essendo fondato nella legge , sotto il cui impero il censo
venne costituito .
Pur nondimeno noi non esitiamo a dichiarare insuffi-
cienti le ragioni addotte per escludere l'azione retroattiva

dell'art . 1912 , n . 1 del Cod . Nap . , 1785 al . 1º del Cod . civ . it .
Questa retroattività noi l'ammettiamo ora , mentre l'ave-
vamo esclusa nella prima edizione di quest'opera . Noi
l'ammettiamo appunto in seguito a più attento esame di
quelle stesse ragioni dell'avviso contrario , di cui ricono-
scevamo poc'anzi l'opportunità , e non già per virtù dei

già ripudiati argomenti , coi quali suol essere propugnato
lo stesso nostro odierno avviso .
(1) R. G., 11, 2, 73.

344 PARTE TERZA
Egli è vero che la risoluzione delle obbligazioni e di

regola a definirsi a termini della legge , sotto il cui impero
queste vennero poste in essere, ma egli è ancor vero, come
noi abbiamo osservato più sopra (p . 146 ) , che non meno
318 alla risoluzione , che a qualunque effetto o conseguenza
del diritto quesito , applicasi il generale canone della retro-
attività di ogni legge , la quale soltanto dichiari un effetto
e conseguenza del tutto razionale , e quindi razionalmente
implicita nel concetto del diritto di cui si tratta (v . Vol . I
di q . o . , p . 338 ) . Ora a noi pare che appunto il principio
contenuto negli articoli 1912 Cod . Nap . e 1785 Codice
civile italiano non faccia che applicare al contratto di
rendita perpetua il razionale canone : che l'inesecuzione di
un contratto dà luogo alla risoluzione di questo ; canone
che lo stesso Diritto Romano aveva applicato , com'è noto ,
alla sola prestazione perpetua allora conosciuta , cioè alla

enfiteusi .
Sembra a prima giunta opporsi invincibilmente al sud-

detto ragionamento la circostanza che , colla Bolla Cum
onus apostolicae, Pio V espressamente proibisce in gene-
rali termini la risoluzione e redenzione del censo . Ma
cade subito codesto obbietto al riflettere che coll'andar
del tempo la Bolla Pïana , emanata più di tre secoli fa ,

venne a perdere la sua ragion d'essere , sicchè l'irreso-
lubilità dei censi , sotto il suo impero stipulati, per man-
cato pagamento , aveva oramai cessato di essere giusta

e ragionevole , e persino comprensibile , quando i nuovi
Codici vennero emanati . Conseguentemente questi Codici ,
disponendo che si risolva il censo per continuata insol-
venza del debitore, hanno dato soddisfazione ad una esi-
genza della ragione e della giustizia , già da tempo sentita ,

e l'applicazione di tale disposizione anche ai censi costituiti
prima viene ad essere giustificata dal canone generale tran-

sitorio, poc'anzi richiamato . Nè, rispetto al diritto civile
italiano , si oppone all'anzidetta opinione il disposto del-

l'art. 29 Disp . trans. civ. 30 novembre 1865 , il quale pone
la massima generale che i censi e le rendite costituite
sotto le leggi anteriori , sono da queste regolate . Impe-
rocchè le stesse ragioni che valgono per la interpretazione
suddetta dell'art . 1788 , valgono pure per quella del detto
articolo 29 .
Ma soltanto il num . 1 ° art . 1912 Cod . Nap . , e l'al . 1º

art. 1785 Cod . civ . it . , concernenti la risoluzione del con-
tratto di rendita per mancato pagamento , possono appli-
carsi retroattivamente ; non il rimanente dei detti articoli.
Imperocchè le altre cause di risoluzione , ivi enumerate ,

non si possono ricondurre al canone generale , che i con-
tratti si possono risolvere per causa d'inadempimento.
Inversa alla precedente , ma relativa ad un rapporto

giuridico affine al contratto di rendita , è la quistione della
retroattività dell'art . 1978 Cod . Napoleone , ripetuto in molti 320
altri Codici del nostro tempo , e , fra gli altri , nel Codice
civile ital. (art . 1797 ) . Quell'articolo divieta che si possa
domandare la risoluzione del contratto di rendita vitalizia ,
e la restituzione del capitale sborsato , per il motivo di
mancato pagamento delle annualità ( 1 ) ; ed or si domanda
se questa disposizione possa applicarsi anche ai contratti di
tal genere posti in essere sotto una legge che quella riso-
luzione ammetteva . Tale era per esempio la legislazione
francese anteriore alla attuazione della legge 10 marzo
1804 , da cui sono desunti gli articoli 1964-1983 Codice
Napoleone . Essa applicava anche al contratto di rendita
vitalizia il principio generale della risoluzione dei contratti
per inadempimento .
(1 ) La giurisprudenza italiana è ora favorevole alla tesi che la risolu-
zione del contratto di vitalizio per mancato pagamento delle annualità,
possa essere espressamente pattuita. V. p. 9. Cass. Palermo, 30 dic. 1897
(Giur. it. 1898, I, 1. 201 ) e Cass. Napoli 30 marzo 1898 (Foro It. 1898, 489) .
346 PARTE TERZA
È ben naturale che chi non ammette la retroattività
dell'art . 1912 Cod . Nap . , neppure ammetta quella dell'ar-

ticolo 1978. Non tutti però hanno trattato questa seconda
quistione , e , fra coloro che la trattarono , si dichiararono
in tal senso Chabot de l'Allier ( 3 , p . 149 ) , Kalindero
(p . 138 ) , Demolombe ( n . 55 ) . I partigiani però della retro-
attività dell'art . 1912 Cod . Nap . sono ben lontani dall'ac-
cordarsi circa quella dell'art. 1978. Di quelli da noi citati ,
il solo Struve ( 1. c.) ammette questa seconda retroattività ,
mentre i francesi che trattarono ambedue le questioni
sono del contrario avviso . Tale è l'opinione per esempio
di Mailher de Chassat ( 2 , p . 231 ) e di Dalloz ( n . 271 ) .
E ciò si spiega facilmente . Imperocchè i giuristi francesi ,
favorevoli all'effetto retroattivo dell'articolo 1912 Codice
Napoleone , furono in sostanza dominati , come già notammo

poco sopra, dall'erronea dottrina di Merlin circa la retro-
attività delle nuove cause di risoluzione dei contratti , dot-

trina che all'art . 1978 Codice Napoleone non si poteva
manifestamente applicare . Aggiungono poi il Mailher de

Chassat e il Dalloz che, mentre non è ingiusta la retroat-
tività dell'art . 1912 Cod . Nap. , perchè, nuocendo al debi-
321 tore, essa lo richiama alla esatta osservanza dei suoi
impegni , lo stesso non può dirsi della retroattività dell'ar-
ticolo 1978 , che nuocerebbe al creditore , il quale rimar-
rebbe con minori guarentigie di fronte al debitore. Lo
Struve invece deduce la retroattività dell'art . 1978 Codice
Napoleone , al pari di quella dell'art . 1912 di esso Codice,

dalla erronea premessa che i fatti risolutivi dei contratti
si debbano giudicare secondo la legge vigente nel giorno
in cui sonosi avverati .
Ad onta di tale quasi unanimità degli scrittori contro

la retroattività dell'art . 1978 Cod . Nap. , la giurisprudenza
pratica è stata finora incostante anche nel decidere questa

quistione . Mentre la non retroattività è stata ammessa
dalla Corte d'appello di Bordeaux in due sentenze , 10 feb-

braio 1807 ( 1 ) e 15 dicembre 1812 ( 2 ) , invece la Corte di
cassazione di Parigi tenne più d'una volta il contrario

avviso , come può vedersi nelle decisioni 18 dicembre
1882 (3 ) , 17 luglio 1824 (4) . Una osservazione anche
superficiale però dei considerandi di queste ultime deci-
sioni fa scorgere l'erroneità della tesi . Leggesi per esempio
nella sentenza del 1882 : " atteso che nei contratti , i cui
atti di esecuzione devono essere successivi , e prolungarsi
per un certo tempo , spetta alla legge regolare quelli di

tali atti che si avverano sotto il suo inpero , e le conse-
guenze della loro omissione rispetto ai diritti delle parti ;
che questo principio è stato riconosciuto , applicando
l'art. 1912 ai contratti di rendita perpetua anteriormente
costituiti , e per le stesse ragioni deve pur essere analoga-
mente applicato all'articolo 1978 ; che per il disposto
di quest'articolo la sola mancanza di pagamento di annua-
lità della rendita non dà diritto al creditore di doman-
dare la risoluzione del contratto : ― che la legge non
distingue fra una mancanza momentanea ed una defini-

tiva , ma dichiara in modo assoluto che la mancanza di 322
pagamento , da qualunque cagione provenga , non dà

motivo a quella risoluzione , ecc . ,. La Corte di cassazione
si diparte da un asserito principio , che non esiste dav-
vero , come noi abbiamo dimostrato precedentemente ,
ragionando delle obbligazioni ricorrenti (p . 76 ) , le quali
pure dicemmo doversi regolare in conformità alla legge
sotto il cui impero vennero poste in essere . Non è migliore
il secondo argomento desunto dalla generalità dei termini
della legge nuova, il quale argomento se valesse , tutte
(1) D., R., v. Lois, n. 274.

(2) lb.
(3) lb., n. 273.
(4) Ib. , n. 274.
348 PARTE TERZA
quante le leggi potrebbersi retroattivamente applicare.

Può inoltre allegarsi contro l'anzidetta sentenza un ante-
riore responso della stessa Corte di cassazione del 28 marzo
1817 ( 1 ) , dichiarante che il patto esplicito di risoluzione

delle rendita vitalizia , per mancato pagamento delle
annualità , si opporrebbe all'effetto retroattivo dell'arti-
colo 1978. Imperocchè , essendo , come dicono i forensi,

eadem vis taciti et expressi, da quella premessa discende
la conchiusione che un contratto di rendita vitalizia , sti-
pulato vigendo una legge opposta a quella contenuta nel-
l'articolo 1978 Cod . Napoleone , deve poter essere risoluto
per titolo di mancato pagamento dopo l'attuazione della
legge nuova, anche soltanto per virtù di un tacito e sottin-
teso riferimento all'antica legge. Nella giurisprudenza
italiana la non retroattività dell'articolo 1797 Cod . civile
italiano , conforme all'articolo 1978 Codice Napoleone , è

stata dichiarata dalla Corte d'appello di Venezia , 11 set-
tembre 1879 (2) .
$ 7.
Del mutuo .
Nell'argomento del mutuo , la quistione transitoria più

importante e più discussa è quella della retroattività di
una legge moderatrice dell'interesse convenzionale del
mutuo feneratizio . Vero è però che questa quistione ha
323 minore importanza pratica oggidì che per lo passato ,
perchè parecchie legislazioni , dietro i suggerimenti degli
economisti , hanno abbandonato il sistema di restringere
la libertà della stipulazione dell'interesse del danaro .
La quistione fu primamente occasionata dalla L. 27 ,
C. de usuris. Giustiniano , il quale nella L. 26 di quel titolo ,
(1) G. I. , 1879, 11 , 921.

(2) D. , R. , ib. , n. 379, in calce.
emanala nell'anno 528 , aveva ordinato che il massimo
interesse del 12 per cento , permesso dalle leggi anteriori ,

venisse ridotto al 6 per cento , dichiarò poi in quella L. 27 ,
emanata l'anno dopo , che quella riduzione si dovesse
applicare anche ai contratti anteriormente stipulati , e ,
quel che più monta , condannò come falsa , prava , la con-
traria interpretazione che da alcuni era stata seguita ( 1 ) .
Non tutti gli interpreti del Diritto Romano ammisero la
giustizia del principio contenuto nella citata L. 27. Alcuni ,
e veramente i più , trovarono inconciliabile quel principio
col canone generale del rispetto dei diritti acquisiti , epperò
ravvisarono in quella legge una misura arbitraria dell'im-
peratore Giustiniano , oppure ritennero che ella avesse la
sua ragione nelle condizioni eccezionali dei tempi , e che
l'imperatore non avesse quindi inteso di esprimere una
massima di diritto generale . Altri negarono quest'ultima
interpretazione , argomentando dalle stesse parole di Giu-

stiniano : pravam interpretationem removentes , e , mossi dal-
l'autorità del testo , immaginarono parecchi argomenti
onde conciliarla colla scienza , ed erigere la L. 27 in prin-
cipio della giurisprudenza universale. La questione ebbe
speciale importanza in quei paesi , come per esempio in
Germania , dove il Diritto Romano aveva ottenuto forza 324
di legge, epperò il ravvisare o no in quel testo un mero
prodotto delle speciali condizioni dell'epoca giustinianea ,
decideva della sua attuale applicazione . La prima opinione
è stata propugnata , fra gli altri , da Vangerow ( 6ª ed . , P. I ,

§ 16) , Puchta ( Pand . , 5ª ed . , § 111 ) , Bergmann ( p . 193 ) ,
Savigny ( p. 397 ) , Pfaff e Hoffmann ( p . 178 ) ; la seconda ,
(1) De usuris quarum modum jam statuimus, pravam quorundam inter-

pretationem penitus removentes, jubemus etiam eos qui ante eandem san-
ctionem ampliores quam statutae sunt usuras stipulati sunt , ad modum
eadem sanctione taxatum ex tempore lationis ejus suas moderari actiones,
scilicet illius temporis quod ante eandem fluxit legem pro tenore stipulationis
usuras exacturos.
350 PARTE TERZA
fra gli antichi , da Voet (ad Lib. I , tit . 3 , n . 17 ) , fra i mo-

derni , da Herrestorff (p . 34) , Boecking (Einl. in die Pand.
des röm. Priv. , 2ª ediz . , I , p . 318 ) , Scheurl ( Beitr. , n . VI,
p . 142 ) , Lassalle (pag. 279 ) .
Venne rinnovata e allargata la discussione fra i moderni
scrittori della giurisprudenza transitoria , e fra gli inter-

preti dei codici odierni . Si domandò in generale se una
legge limitativa dell'interesse convenzionale del danaro
fosse di sua natura retroattiva . Fra gli scrittori della prima
categoria tennero l'opinione affermativa Gönner (p . 153) ,
Lynker (ap . Scaaf, p . 242 ) , il già citato Lassalle , Bauer
(p . 100 ) , Weber ( p . 122 e seguenti) , Schmid (p . 135 ) , Chri-
stiansen (p . 122) , Georgii ( p . 173 ) ; tennero invece l'opi-
nione negativa Merlin (p . 257-258 ) , Struve (p . 70 e 265),
i già citati Bergmann e Savigny, Mailher de Chassat (1 ,
p. 276 , 2 , p . 135 ) , Kalindero (p . 132) , Grandmanche de
Beaulieu (p . 94) . Fra gli scrittori della seconda categoria
tennero l'opinione affermativa Strombeck (ap . Schaaf,
p. 473 ) , Bornemann ( ib . , p . 475 ) ; tennero l'opinione ne-
gativa Duranton (nn . 56-58 , 65 ) , Dalloz ( n . 266 ) , Wächter
(p . 173 ) , Unger ( p . 138 ) .
Una opinione media propugna lo Schaaf (pp . 375-76) ,

il quale , coerentemente alla sua dottrina fondamentale,
da noi già più volte ricordata , ritiene che la legge in
discorso debba essere retroattiva o no , secondo la mente
del legislatore , argomentata dalle condizioni del tempo in
cui la legge venne emanata . Imperocchè , egli dice , se il
limite legale degli interessi riguarda soltanto gli inte-
325 ressi pattuiti , ma non determinati , e la legge che lo
fissa è destinata a supplire al silenzio dei contraenti , non
la si potrà certamente applicare a contratti anteriormente
stipulati. Ma se quel limite venne stabilito colla mira di
adeguare gli interessi del danaro alla reale produttività
dei capitali , e di porre un freno alla ingordigia degli usurai ,
che profittano dell'altrui miseria , non v'ha dubbio che la
relativa legge dovrà essere applicata a tutte le presta-

zioni d'interesse , che sotto il suo impero scadranno , in
virtù di contratti stipulati prima o dopo la sua promul-
gazione.
Le legislazioni positive moderne, che hanno deciso la
quistione , lo fecero pure in vario modo . Le leggi transi-
torie prussiane del 9 settembre 1814 ( § 13 ) per le pro-

vincie al di là dell'Elba , 9 novembre 1816 ( § 17) per il
Granducato di Posen e per il Circolo di Kulm e Michelau-
schen, 15 novembre 1810 (§ 13 ) per le già provincie Sassoni ,
21 giugno 1825 ( § 20) pel ducato di Vestfalia diedero tutte
forza retroattiva al nuovo limite legale dell'interesse conven-
zionale. La stessa disposizione contengono le Ordinanze
transitorie annoveresi del 1815 (v . Vol . I di q . o . , p . 86 , i . n . ) ,
l'Ordinanza transitoria virtemburghese del 1814 (§ 14 , ib. ,
p. 96) , e la legge transitoria sassone del 1865 (art. 4 , ib . ,
p. 111 , i . n . ) . Il principio invece che gli interessi conven-
zionali possano continuare ad essere percepiti nella misura
stipulata , ad onta di una legge nuova che li abbia mode-
rati, venne seguito dal legislatore francese nella legge del
3 settembre 1807 ( v . Vol . I di q . o . , p . 60) , dal legislatore
italico con Decreto 30 ottobre 1807 , e dall'austriaco nella
Patente sulla usura del 3 dicembre 1803 (§ 39 , ap.

Unger, l. c .) .
La giurisprudenza dei tribunali presenta naturalmente

la stessa varietà di dottrina . La giurisprudenza francese
ha costantemente ripudiata la retroattività delle leggi
moderatrici dell'interesse convenzionale , la qual cosa , per
verità , posteriormente alla citata legge del 1807 non può

far meraviglia , destando invece sorpresa che di fronte a 326
quella legge così esplicita sia stata da qualche litigante
sostenuta la tesi contraria. Veggansi , fra le altre , le
seguenti sentenze : Corte d'appello di Bruxelles , 24 maggio
del 1809 ( 1 ) ; Corte d'app . Montpellier , 1º marzo 1883 ( 2) ,

Corte di cassazione di Parigi , 11 aprile 1810 (3 ) , 29 gen-
naio 1812 (4) , 21 giugno 1825 ( 5 ) , 10 gennaio 1837 (6) .

Fra queste sentenze della Cassazione francese merita spe-
ciale riguardo quella del 1812 , la quale a buon diritto
dichiarò ingiusta retroattività della legge moderatrice del-
l'interesse convenzionale , l'imputare a conto di capitale.
una somma pagata dal debitore di un mutuo feneratizio
anteriore alla legge del 1807 , in quanto quella somma

oltrepassava il limite dell'interesse convenzionale stabilito
da questa legge . Questa decisione , contradetta di poi da una

sentenza della Corte d'appello di Rennes del 20 giugno
1817 (7 ) , venne invece estesa dalla Corte d'appello di
Poitiers , in una sentenza dell'8 febbraio 1825 ( 8 ) , anche
al computo degli interessi scaduti dopo l'applicazione della
legge del 1807. - Altre applicazioni dello stesso principio
fondamentale nella giurisprudenza francese vedremo più
sotto . - Nella giurisprudenza austriaca , ad onta della
citata legge del 1803 , si ebbe qualche volta ad accogliere la

massima contraria , come lo prova , fra le altre , una deci
sione della Corte suprema di giustizia 10 febbraio 1853 (9).
La stessa Corte però si pronunziò contro la retroattività in
quistione, in una sentenza 8 febbraio 1860 ( 10 ) . Nella
327 giurisprudenza italiana venne pure più volte pronunziata
la irretroattività di ogni legge nuova circa la misura del-
l'interesse convenzionale del danaro . Veggansi , per es. , la
(1) R. G., 10, 2, 567 ; C. N., 3, 2, 76.

(2) R. G. , 37 , 1 , 150.
(3) R. G., 10, 1 , 205 ; D., R., voce Lois, n. 266.
(4) D. , R. , ib.
(5) R. G. , 26 , 1 , 301 ; C. N., 8, 1 , 139.
(6) R. G. , 37, 1 , 234.
(7) C. N. , 5 , 2, 295.
(8) D. , R. , ib.
(9) Ap. UNGER , 1. c .
(10) Coll. GLASER, n. 1079.
Corte d'appello di Venezia , 9 marzo 1874 ( 1 ) , e Corte

d'appello di Torino , 3 febbraio 1882 (2 ) .
I fautori della retroattività delle nuove leggi modera-
trici dell'interesse convenzionale , adducono due principali
argomenti . Taluni , ed anzi i più , e fra essi il Weber , il
Bauer, il Lassalle , il Christiansen , si dipartono dal prin-
cipio generale da essi professato circa la retroattività delle
leggi proibitive , e fra queste annoverano appunto le leggi

in discorso, perchè, come dice il Lassalle , il significato
delle medesime si è : non potersi , dal giorno della loro
attuazione in poi , percepire più di un certo interesse del
danaro mutuato . E convalidano tale proposizione colle
gravi ragioni di ordine economico e morale , che hanno
indotto i legislatori a porre un freno all'ingordigia dei
mutuanti . Altri , come il Lynker e il Gönner , adducono per
ragione l'immediata applicabilità delle leggi nuove ai così
detti atti estensivi, in quella parte in cui questi compionsi
vigendo quelle leggi . Pei quali atti estensivi essi intendono
le obbligazioni , il cui effetto dura e si ripete per un intiero
periodo di tempo , determinato o indeterminato , obbliga-
zioni da noi chiamate in una precedente occasione ricor-
renti (v. sopra, pag. 82) .
Tali ragioni non ci persuadono , e , come noi abbiamo

già dichiarato nella Parte Generale ( Vol . I di q . o . , p . 155) ,
noi ci schieriamo fra coloro che opinano doversi l'inte-
resse convenzionale giudicare in ogni tempo secondo la
legge vigente nel giorno in cui venne stipulato il mutuo ,
nè poter essere retroattiva una legge che restringa in qua-
lunque modo la libertà di tale stipulazione .
Argomentano i fautori di questa opinione , e noi pure 328
argomentiamo con essi , dal fondamentale principio che

gli effetti delle obbligazioni e dei diritti in generale si
(1) Eco dei Tribunali , xxiv , 691 .

(2) F. 1., Repert., vol . vii , col . 825 .
354 PARTE TERZA
debbono giudicare secondo la legge , sotto il cui impero i

diritti medesimi vennero costituiti , e dalla infondatezza
delle limitazioni che a tale principio si vorrebbero apporre.
Invero che la prestazione dell'interesse sia un effetto del
mutuo feneratizio , anzi ne costituisca una parte sostan
ziale , non può essere dubbio , epperò tutte le ragioni che
noi siamo venuti esponendo nel corso di quest'opera per
difendere quel fondamentale principio del gius transitorio

delle obbligazioni, valgono per far condannare l'opinione
che di quell'interesse debbasi giudicare secondo una legge
posteriore alla sua stipulazione . Quanto poi alla pretesa
retroattività delle leggi proibitive , noi l'abbiamo già dimo-
strata inammissibile nella Parte Generale (Vol . I , p . 150
e segg .) , ed ora invitiamo il lettore ad applicare da sè
stesso quelle generali considerazioni allo speciale divieto
della pattuizione di un interesse superiore ad un certo
limite. Come poi noi abbiamo avvertito nel citato luogo
della Parte Generale , coincidere in sostanza la pretesa
retroattività delle leggi proibitive con quella delle così
dette leggi di ordine pubblico , che pure abbiamo dimo-
strato inammissibile ( ib . ) , così ora adduciamo anche que-
st'ultimo riflesso contro la tesi della retroattività delle
leggi limitative dell'interesse convenzionale. Imperocchè

le ragioni d'ordine morale ed economico , addotte dai
sostenitori di tale retroattività , sono appunto del genere
di quelle colle quali suolsi attribuire ad una legge il carat-
tere di interessante l'ordine pubblico , e invocarne l'effetto
retroattivo . Quanto poi alla dottrina che le obbligazioni
ricorrenti, o i così detti atti estensivi, possano essere retti
dalla legge nuova in quella parte loro che si compie sotto
l'impero di questa , noi non faremo qui pure che richia
mare in appoggio della dottrina che sosteniamo ciò che
intorno a tali obbligazioni abbiamo detto precedentemente

329 (pag. 82) . Aggiungeremo soltanto che la fallacia di tale
dottrina appare più manifesta appunto nell'applicarla al

mutuo ad interesse, perchè, mentre essa in generale
desume una apparente giustificazione dalla difficoltà di
ricondurre l'obbligo delle singole prestazioni ricorrenti
all'origine del negozio , e di considerarlo nato fin da quel
momento , l'interesse del danaro mutuato invece , qualunque
sia la rata che se ne consideri , e a qualunque distanza della
conclusione del mutuo , scorgesi facilmente costituire un
solo tutto , una sola unità col capitale mutuato , e quindi
esser dovuto fin dall'origine insieme a questo capitale , e
per il medesimo titolo di questo . Imperocchè l'interesse
intendesi prodotto dal capitale per virtù propria di questo ,
di guisa che il mutuante acquisti in pari tempo il diritto al
denaro mutuato e a tutti gli interessi che questo produrrà ,
come il proprietario di una terra o di una pianta lo è in

pari tempo e in ogni momento di tutti i frutti che la terra
o la pianta produrranno. Il danaro , considerato come
capitale , del pari che la terra e la pianta , non ha valore
se non pei frutti e in ragione dei frutti che se ne potranno
ricavare , laonde se il diritto ai frutti del danaro , nella
misura pattuita quando il capitale venne mutuato , non si
dovesse fin da questo giorno considerare oggetto d'un vero
e proprio diritto quesito, non si saprebbe davvero in che
cosa consistesse in realtà , e non nel nome soltanto , il diritto
ad una somma considerata come capitale .

Esclusa per le anzidette ragioni la retroattività delle
nuove leggi moderatrici dell'interesse convenzionale del
danaro , noi saremmo inconseguenti se ritenessimo che i
legislatori la potessero ordinare . I principii di diritto tran-

sitorio non valgono meno pei legislatori che pei giudici ,
perchè sono desunti dai canoni fondamentali della giu-
stizia e del diritto , e se l'odiosità che accompagna per
avventura l'esercizio d'un diritto bastasse a giustificarne

la retroattività . Certo non si può non biasimare l'ingor- 330
356 PARTE TERZA
digia degli usurai , che stipulano un interesse del danaro

superiore all'ordinario , senza che nelle mani del mutua-
tario il danaro frutti in misura eccezionale, ma , oltrechè
la retroattività da noi combattuta non fa distinzione fra
caso e caso , il gran principio del rispetto dei diritti

quesiti , in questa come in qualunque altra materia , non
ammette eccezioni , appunto perchè le ragioni sulle quali
esso si fonda , sono più gravi di qualunque riguardo ai
pratici effetti di questo o quel diritto . Non neghiamo che
talvolta , in vista di circostanze di eccezionale gravità , possa
il legislatore credere di meglio interpretare l'assoluta giu-
stizia , col dare effetto retroattivo alla legge di cui andiamo
discorrendo . Ciò che Giustiniano statuì nella L. 27 C. de
usuris , statui pure la legge austriaca 28 maggio 1881

contro l'usura ( § 13 ) ( 1 ) . Ma certamente la responsabilità
di cosifatta misura è tutta del legislatore , anzichè della
scienza , la quale in siffatto provvedimento non può scor-
gere che una misura eccezionale , come noi abbiamo già
dichiarato nella Parte Generale (Vol . I , pag . 50) , e tale
quindi che non può servire di base ad una dottrina gene-

rale , nè ad una servile imitazione non giustificata da eguali
circostanze di fatto .
Se per avventura una legge , invece di interdire la sti-

pulazione dell'interesse del danaro al di là di un certo
limite , stabilisce altre misure eccezionali di qualunque

genere rispetto a tale stipulazione , non vi ha dubbio che
anche queste disposizioni , al pari di quella interdizione e

per gli stessi motivi , non possono avere effetto retroattivo.
Così , per esempio , il Codice civile italiano (art . 1831-1832),
mentre adotta la massima della libera stipulazione dell'in-
(1 ) Osservano giustamente Pfaff e Hofmann (1. c . ) non doversi confon-

dere una legge moderatrice soltanto dell'interesse del danaro con una legge
sul delitto di usura.
teresse del danaro , dispone però che nei mutui ad inte-

resse maggiore del cinque per cento in materia civile , del
sei per cento in materia commerciale , e per una durata
maggiore di cinque anni , il mutuatario possa sempre ,
dopo cinque anni , restituire la somma mutuata , nonostante
qualunque patto in contrario , ed alla condizione soltanto 331
di un preavviso di sei mesi . Questa disposizione non

potrà certamente applicarsi a contratti di mutui posti
in essere prima dell'attuazione del detto Codice in quelle
provincie d'Italia , in cui per avventura fosse stato per-
messo di stipulare un interesse maggiore .
Quistione analoga alla precedente si fa rispetto agli

interessi di mora . Che questi si debbano determinare
secondo la legge vigente nel giorno della costituzione in
mora, è stato affermato da taluni giureconsulti , fra i quali
da Struve (p . 265 ) , il quale però sostiene non essere retro-
attiva una legge moderatrice dell'interesse convenzionale .
La stessa retroattività è stata professata in una sentenza
della Corte d'appello di Caen del 3 novembre 1824 ( 1 ) , e
la Corte di cassazione di Parigi , con sentenza 13 marzo
1817 ( 2 ) , applicò la legge 3 settembre 1807 agli interessi
mercantili di mora , dovuti dopo la sua attuazione da un
debitore il cui obbligo era nato anteriormente . Le ragioni
addotte a sostegno di tale dottrina sono differenti da quelle
con cui viene propugnata da molti la retroattività delle
leggi moderatrici dello interesse convenzionale , perchè
questa viene giustificata colla preferenza dovuta al bene

pubblico sui diritti dei privati , mentre la retroattività delle
nuove leggi sull'interesse di mora non è pei suoi sosteni-
tori che una applicazione della retroattività da essi attri-
buita in generale alle nuove leggi intorno alla mora, e ,
(1) R. G., 26, 2, 10 ; C. N., 7 , 2 , 342.

(2) D., R. , voce Lois , n. 267.
358 PARTE TERZA
più in generale ancora , alle nuove leggi intorno alle obbli-

gazioni legali .
Noi abbiamo precedentemente dimostrato (pp . 130-131 )
essere le conseguenze legali della mora un vero e proprio
effetto della primitiva obbligazione , e parte del contenuto
di questa fin dalla sua origine , e l'interesse di mora in
332 particolare essere dovuto secondo la legge sotto il cui im-
pero il debito di danaro è sorto .
Congiungendo ora questa proposizione coll'altra , che

anche l'interesse convenzionale debba sempre potersi per-
cepire nella misura stipulata , possiamo soggiungere che la

non retroattività delle nuove leggi circa l'interesse conven-
zionale , e delle nuove leggi circa l'interesse di mora , fanno
parte di una sola dottrina , e discendono da un solo e
medesimo principio generale , il quale può formularsi

dicendo che le leggi nuove intorno all'interesse del
danaro , di qualunque specie sia questo interesse , non si
possono applicare a debiti anteriori , come nessun effetto
di un obbligo può essere regolato da altra legge , fuorchè
da quella sotto il cui impero l'obbligo è stato costituito.
Come agli interessi , siano convenzionali o siano legali,
così pure agli interessi degli interessi non si possono mai

applicare altre leggi che quella sotto il cui impero venne
stipulato il mutuo , o venne stipulata l'obbligazione susse-
guita da mora debendi, produttiva d'interesse . Tutte queste
conseguenze discendono egualmente dal generale principio
che le obbligazioni sono sempre governate in tutti i loro
effetti , diretti o indiretti , convenzionali o legali , dalla legge
sotto il cui impero vennero costituite . Ciò ebbe pure a
dichiarare la Cassazione di Napoli con sentenza 27 gen-
naio 1876 ( 1 ) . Il contrario dichiarò la Corte d'appello di
(1) G. 1., 1876 , 1, 603.

Palermo in una sentenza 6 marzo 1882 ( 1 ) ; entrambe le

Corti avevano di mira l'art . 1232 del Codice civile italiano .
E la Corte di Palermo addusse per argomento che secondo

quell'articolo gli interessi degli interessi decorrono dalla
domanda giudiziale , fatto posteriore alla stipulazione della

obbligazione , e da regolarsi a termini della legge sotto cui
accadde. Ma a questo argomento si può rispondere che la

giudiziale domanda non è il vero titolo del diritto agli inte- 333
ressi degli interessi , ma l'occasione soltanto alla decorrenza
dei medesimi , e che il titolo , la virtù vera produttiva di quel
diritto , non può risiedere altrove che nella originaria obbli-
gazione , in cui è fondato il diritto all'interesse , sia con-
venzionale , sia legale .
Fu domandato se vi sia differenza fra l'interesse stipu-

lato in un mutuo , ed una rendita perpetua in danaro ,
rispetto alla inviolabilità della stipulazione . L'opinione
negativa è stata seguita da Herrestorff (p . 34) , Merlin
(p . 258 ) e dal Dalloz (n . 266) fra i moderni , e , tra gli
antichi , dal Gail (lib . 2 , observat . 9 , ap . Herrestorff, l . c .) , i
quali scrittori tutti hanno ritenuto che le leggi limitative
dell'interesse convenzionale del danaro non si possano
maggiormente applicare alla rendita perpetua , che al

mutuo feneratizio . E la stessa opinione tennero pure la
Cassazione di Parigi in una sentenza 3 maggio 1809 ( 2 ) , la
Corte d'appello di Agen in una sentenza 3 agosto 1809 (3) ,

e la Corte d'appello di Liegi in una sentenza 10 feb-
braio 1811 (4 ) . Noi pure siamo d'avviso che , ad onta delle
gravi differenze intercedenti fra il contratto di mutuo e
quello di rendita , lo stesso principio però , cioè il rispetto.
(1) Circ. Giur. , parte 2ª, p. 23, 1883 .

(2) R. G., 9, 1 , 257 ; C. N. , 3 , 1 , 53 ; D. , R. , voce Lois, n. 266.
(3) D. , R., ib.
(4) D., R. , ib.
360 PARTE TERZA
delle convenzioni circa l'interesse del danaro , si applichi
tanto all'uno quanto all'altro , ed escluda in particolare

che le rendite perpetue possano essere diminuite retroat-
tivamente da una legge nuova, come esclude la riduzione
retroattiva dell'interesse nel mutuo feneratizio . Osserviamo
inoltre che , essendo ormai tutte le rendite perpetue diven-

tate redimibili , questa nuova analogia di tal contratto col
mutuo rende ancor più manifesta l'uguale inammissibilità
della retroattività in discorso , rispetto all'un contratto ed
334 all'altro . Superfluo ci pare del resto l'avvertire che la con-
dizione eccezionale in cui sotto certi aspetti si trovano
i diritti perpetui nella dottrina della retroattività , non

potrebbe essere invocata per sostenere un'opinione con-
traria alla suesposta . Imperocchè la sola azione eccezio-
nale della legge sui diritti e sugli obblighi perpetui è,
come più volte notammo nel corso di quest'opera , l'aboli-
zione e la forzata trasformazione di quei diritti od obblighi ,
non mai l'intrinseca loro alterazione , mentre vengono
conservati (v. Vol . I , p . 352 segg.) . Non è poi superfluo
l'osservare colla giurisprudenza , che tanto l'interesse con-
venzionale quanto la rendita perpetua, come non possono
retroattivamente venire ridotte da una legge nuova a un
tanto per cento minore, così pure non possono venire
diminuite nè aumentate indirettamente da una legge
nuova, per esempio in relazione all'onere incombente al
creditore o al debitore di sopportare l'imposta di cui è

colpito l'interesse o la rendita . Giustamente quindi di-
chiarò la Corte d'appello di Riom in una sentenza 23 agosto
1813 ( 1 ) , che gli interessi sottoposti ad imposta , giusta
la legge del tempo della loro stipulazione , vi rimasero sotto-
posti anche dopo l'attuazione della legge 3 settembre 1807 ,
che li fissa al cinque per cento senza ritenuta ; e la Corte
(1) D. , R. , v. Lois, n. 268.

di cassazione di Parigi in una sentenza 25 febbraio 1818 ( 1 ) :

che detta legge non si applica alle rendite costituite colla
stipulazione della ritenuta vigendo una legge che la per-
metteva, e neppure alle rendite costituite senza quella sti-
pulazione , ma sottoposte alla ritenuta da legge posteriore
retroattiva ; locchè equivale al dire che la legge 3 set-
tembre 1807 non può avere effetto retroattivo neppure
per togliere la retroattività di una legge anteriore circa la
ritenuta dell'imposta per parte del debitore della rendita
perpetua .
Osserviamo da ultimo che , come non è retroattiva una 335
legge moderatrice dell'interesse convenzionale del danaro ,
così neppure lo può essere una legge che permetta la sti-

pulazione di un interesse maggiore, o renda libera affatto
simile convenzione che prima non lo era . Valgano qui le
riflessioni fatte nella Parte generale (Vol . I , p . 241 e segg . )
intorno alla convalescenza materiale , e l'analogia di non
pochi casi consimili , considerati e decisi in quel modo in

tutto il corso della presente opera . Già la stessa osserva-
zione avevano fatta il Bergmann (nota 38 ) e lo Schmid
(p. 135) , quest'ultimo , in particolare , non ostante la sur-
ricordata sua adesione alla massima sancita nella L. 27 , C.
de usuris. Qualunque siano le disposizioni della legge antica
circa il mutuo feneratizio con usure superiori ad una certa
quantità , trattisi di nullità di contratto , o di qualche spe-
ciale effetto attribuito al medesimo , come per es . , dello
imputarsi nel capitale le usure eccedenti la misura legale ,

il mutuo potrà produrre anche dopo l'attuazione della
legge nuova quegli effetti qualunque, che vi aveva attri-

buiti la legge sotto il cui impero venne costituito .
(1) R. G., 18, 1 , 171 ; C. N. , 5, 1 , 441 ; D. , R. , voce Lois , n. 268.

362 PARTE TERZA
$ 8.
Del contratto di enfiteusi.
Come abbiamo già notato parlando del diritto reale di

enfiteusi, la complessa natura , reale e personale obbligatoria,
della enfiteusi , non ammette una netta e recisa distinzione
fra le quistioni transitorie attinenti all'uno anzichè all'altro
di quei due aspetti dell'istituto . Di taluni argomenti quindi
si può di preferenza trattare e dall'uno e dall'altro punto
di vista , e di taluni invece da entrambi .
Il contratto di enfitensi , per sè considerato , non è dubbio
che , sia rispetto alla sua iniziale validità , vuoi formale,
336 vuoi intrinseca , sia rispetto agli effetti suoi , deve in gene-
rale essere in ogni tempo regolato secondo le leggi sotto
il cui impero venne stipulato . Ciò statuisce anche l'art . 29
delle Disposizioni transitorie civili italiane del 1865 , e ,
siccome le moderne leggi è noto avere sostanzialmente
modificato il contratto e il diritto reale di enfiteusi , così
devesi l'anzidetto generale principio completare coll'ag-
giunta : che al medesimo non si possa derogare se non in
virtù di retroattiva disposizione di una legge posteriore.
In realtà le nuove leggi in materia di enfiteusi mirano
specialmente a far cessare la perpetuità del vincolo enfi-
teutico , e , come tali , sono per loro natura e necessaria-
mente retroattive . Ciò posto , l'anzidetto principio generale
rispetto al contratto enfiteutico , dovrà essere formulato in
questi altri termini : il contratto enfiteutico rimane sempre
sottoposto alla legge del tempo in cui venne fatto , salve
quelle contrarie disposizioni delle leggi nuove , che abbiano
specialmente di mira la durata del vincolo obbligatorio fra
direttario ed enfiteuta (v . Vol . I , pag. 352 e sgg . ) , e salve
quelle altre disposizioni qualunque , a cui il legislatore

abbia espressamente attribuito effetto retroattivo . S'intende
poi , che non meno nell'enfiteusi , di quello che in altro

qualunque negozio giuridico , il rispetto dei diritti quesiti
non si estende alle forme semplicemente conservative , o
di attuazione dei diritti medesimi , e ciò ebbero a dichia-
rare anche la Corte di Venezia, 21 giugno 1875 ( 1 ) , e la
Cassazione di Torino , 12 gennaio 1876 ( 2) .
È una diretta applicazione dell'esposto principio gene-
rale il ritenere che , se nella costituzione medesima del-
l'enfiteusi venne attribuita all'enfiteuta la facoltà di riscat-
tare i beni , e anche vennero stipulate le relative norme ,

queste devono essere osservate anche dopo l'attuazione di
una legge , la quale , statuendo l'obbligo del riscatto , vi
applicasse norme differenti. E ciò ritennero anche la Corte 337
di Torino , 10 luglio 1879 ( 3) , e 3 marzo 1875 (4) , e la

Corte di Napoli , 20 marzo 1866 ( 5 ) ; negò invece il Con-
siglio di Stato , 18 agosto 1864 ( 6 ) . Non devono però quelle
norme , originariamente stipulate , menomare per nulla la
libertà dell'affrancazione , onde continuare ad essere appli-
cate. Se per esempio esse non dessero quella libertà , se
non dopo un certo tempo , la legge nuova potrebbesi invo-
care per un più sollecito riscatto , come ebbe a dichiarare
la Corte di Napoli , 4 agosto 1868 ( 7 ) .
Dal suesposto principio , che le nuove leggi intorno alle
enfiteusi perpetue , in quanto non siano state dichiarate
espressamente retroattive dal legislatore , si devono appli-
care alle enfiteusi già costituite , solo in quanto abbiano di
mira l'abolizione della perpetuità , dedusse molte volte
(1) M. T. , xvi, 495 .

(2) Ib., xvii , 240.
(3) G. , vi , 530 .
(4) M. T., 1875, 362.
(5) Gazz. Procur., 1 , 68.
(6) G. I., XVIII.
(7) G. I., xviii , 2, 241 .
giustamente la giurisprudenza del Codice civile italiano ,

che , avendo l'articolo 29 delle leggi transitorie civili ita-
liane del 1865 statuito doversi le enfiteusi esistenti rego-
lare secondo la legge sotto il cui imperio vennero costituite ,

e non abolendo nè quello , nè il successivo articolo , il gius
di prelazione inerente alle enfiteusi anteriori , debba questo
diritto potersi far valere anche dopo l'attuazione del nuovo
regime d'affrancamento delle enfiteusi . Ciò ebbe pure a
riconoscere la Commissione di coordinamento del Codice
civile italiano , respingendo una contraria proposta di un

suo membro . E di ciò è logica conseguenza che , quantunque
la facoltà di affrancare la enfiteusi applichisi per il detto
articolo 30 della legge transitoria , anche alle enfiteusi già
costituite, non possa tuttavia la domanda di affrancamento
prevalere a quella di prelazione , ma debba invece questa

prevalere a quella . Nè può fare differenza che il diritto di
prelazione sia surto prima dell'attuazione del Codice civile.
338 italiano , oppure dopo. Tale opinione è stata accettata da
parecchi giudicati , quali per es.: Cassazione di Roma,
23 marzo 1878 ( 1 ) , Cassazione di Torino , 2 ottobre 1879 (2) ,
Cassazione di Napoli , 13 febbraio 1879 ( 3 ) , Cassazione di
Torino , 16 marzo 1880 (4 ) , Corte d'appello di Catania ,
6 novembre 1882 (5 ) , Corte d'appello di Lucca , 15 agosto
1868 (6 ) , Corte d'appello di Palermo , 21 marzo 1875 (7),
Corte d'appello di Napoli , 22 dicembre 1869 (8) , Cassa-
zione di Napoli 5 novembre 1886 ( 9 ) , e 19 giugno 1893 (10) .
( 1) G. I. , xxx , 1 , 676.
(2) G. I., XXXII, 1, 221.
(3) G. 1. , 1880 , 1 , 218.
(4) Ib . , ib., 1 , 815.
(5) Ib.
(6) A. G. , 11 , 2, 152.
(7) Circ. Giur., IV , 77.
(8) Gazz. Procur., v, 211 .
(9) G. 1., 1887 , 1 , 350.
( 10) Foro It., 1893 , 1276.
Il contrario ritennero la Cassazione di Roma, 17 maggio
1882 ( 1 ) , la Corte d'appello di Roma , 30 dicembre
1879 (2) , la Cassazione di Napoli , 22 marzo 1885 ( 3 ) ,

12 luglio 1886 (4) , 23 luglio 1896 (5 ) .
Analogamente ci parrebbe doversi ritenere che anche il
diritto di far caducare l'enfiteuta , e di chiedere la devolu-

zione dei beni enfiteutici , diritto quesito , prima o dopo
l'attuazione del nuovo Codice civile italiano , in virtù di
una legislazione anteriore , dovesse essere rispettato anche
vigendo quel Codice , epperò non potesse prevalere alla
domanda di devoluzione quella d'affrancazione che l'enfi-
teuta facesse in virtù del Codice stesso , e del mentovato
articolo 30 della Legge transitoria civile del 1865. Impe-
rocchè non maggiormente il diritto di devoluzione , che
quello di prelazione , è abolito retroattivamente in modo
espresso dall'art. 30, nè una implicita disposizione di tal
genere vi si può maggiormente scorgere rispetto all'un
diritto che all'altro , in una parola (sempre) dell'art . 1564
Codice civile italiano , a cui l'articolo 30 si riporta , visto 339
che non è niente affatto chiaro che quella parola non si
possa intendere se non nel senso di abolizione retroattiva
di nessuno di quei due diritti . E arroge che , soltanto

rispetto alle enfiteusi di dominio diretto di corpi morali ,
l'articolo 32 della legge transitoria civile italiana del 1865
dice espressamente prevalere l'affrancazione alla devolu-
zione , ma ne eccettua però il caso di relativa domanda già

sporta vigendo la legge anteriore .
Cionondimeno la giurisprudenza del Codice civile ita-
liano è prevalentemente contraria all'opinione anzidetta
in materia di devoluzione enfiteutica . Veggasi per es . :
(1) G. I. , XXXIV, I , 1 , 566.

(2) G. 1., 1880, 2, 140.
(3) G., 1885, 553.
(4) G. I., 1887, 1, 20.
(5) G. 1., 1896, 1 , 1040.
366 PARTE TERZA
Cassazione di Napoli , 24 luglio 1875 (1 ), 5 novembre

1886 ( 2 ) , 22 marzo 1885 ( 3) , 13 febbraio 1879 ( 4),
30 gennaio 1873 (5 ) , Cassazione di Torino , 2 marzo
1873 ( 6 ) , 18 novembre 1874 ( 7) , Cassazione di Napoli ,
10 aprile 1875 ( 8 ) , 13 luglio 1876 ( 9) , 17 marzo 1879 ( 10),
Corte d'appello di Roma, 23 febbraio 1876 ( 11 ) , Corte
d'appello di Catania , 18 gennaio 1876 ( 12 ) , Cassazione di
Torino , 2 ottobre 1879 ( 13 ) , Corte d'appello di Lucca,
15 luglio 1868 ( 14 ) , Corte d'appello di Palermo , 21 marzo
1875 ( 15 ) , 12 aprile 1867 ( 16 ) , Corte d'appello di Modena,
340 2 gennaio 1881 ( 17 ) , Corte d'appello di Catanzaro , 30 set-
tembre 1872 (18) , Corte d'appello di Napoli, 8 giugno
1877 ( 19 ) , Corte d'appello di Venezia , 26 giugno 1877 (20),
Corte d'appello di Genova , 23 novembre 1878 ( 21 ) , Cassa-
zione di Roma, 3 aprile 1879 ( 22) , 1 ° dicembre 1886 (23),
29 dicembre 1886 ( 24) , Cassazione di Palermo , 10 marzo
(1) Gazz. Proc. , 1875, n. 28.

(2) G. I., xxxix , 1 , 350.
(3) Ib. , xxxvir, 1 , 353.
(4) lb., xxxii , 1 , 217.
(5) A. G., vII , 1 , 170.
(6) lb. , VII , 1 , 329.
(7) Ib. , x1 , 1 , 59.
(8) lb. , 237.
(9) Ib. , x, 1 , 152.
( 10) lb., xi , 1 , 260.
(11) F. I., 1, 1 , 1963.
(12) Giur. Catan., 1876 , 28.
(13) G. 1. , 1, 221 .
(14) A. G. , ш , 2, 152.
(15) Circ. Giur. , IV, 77.
(16) lb., 11 , 2, 605.
(17) F. I., 1881 , 1 , 994.
(18) A. G. , vii, 2, 123.
(19) Gazz. Proc. , xvi , 306.
(20) Mon. Giud. , vi , 520 .
(21 ) Eco di Giur., 1878, 751.
(22) L. , xix , 1 , 609.
(23 ) F. 1., Rep., 1887 , voce Enfiteusi, n. 41 .
(24) lb., n. 49.
1892 ( 1 ) , 1 ° giugno 1892 ( 2) , 8 febbraio 1896 (3) , Cas-

sazione di Napoli, 14 maggio 1897 (4) , Cassazione di
Torino , 21 ottobre 1897 (5 ) , Corte d'appello di Milano ,
2 dicembre 1896 (6) . Da così numerosi e concordi re-
sponsi dissentono la Cassazione di Napoli , 24 marzo

1868 ( 7) , e la Cass . di Torino , 30 dicembre 1874 ( 8 ) ,
19 agosto 1896 ( 9) .
Sono pure razionali conseguenze dell'osservanza della
legge sotto il cui impero l'enfiteusi venne costituita il

doversi secondo questa legge definire di effetti dell'ina-
dempimento del contratto enfiteutico , come disse la Cas-
sazione di Napoli , 19 marzo 1875 ( 10 ) , e la Corte d'appello
di Messina , 24 marzo 1881 ( 11 ) ; ― il doversi l'affran-
camento delle enfiteusi , costituite anteriormente ad una

legge in proposito , regolare secondo i patti per avventura
prestabiliti nell'originario contratto , come decisero la Corte
d'appello di Napoli , 20 marzo 1866 ( 12) , e la Corte d'ap-
pello di Torino , 19 luglio 1869 ( 13 ) , e 3 marzo 1875 ( 14 ) ;
- e doversi secondo la legge , sotto il cui impero venne
costituita l'enfiteusi , giudicare della necessità del consenso
del direttario alla alienazione dell'enfiteusi , e degli effetti
di una alienazione fatta irrequisito domino in onta a quella

legge , per es . al Diritto Romano ; per i quali effetti vi ha
(1 ) F. I., Rep., 1892, voce Enfiteusi, n. 54.

(2) lb. , 1895, ead. voce, n. 75.
(3) Ib. , 1896, 1 , 416.
(4) lb., 1897 , 1 , 914.
(5) lb., 1341 .
(6) Ib. , 1897, 11. 170.
(7) A. G. , 1868 , 1, 389.
(8) M. T., 1875, 241 .
(9) G. T. , 1896, 620.
(10) Gazz. Proc. , x, 198.
(11 ) F. I. , 1881 , 1 , 559.
(12) Gazz. Proc., 1, 68.
(13) G. , vi , 530.
( 14) M. T., 1875 , 362.
368 PARTE TERZA
per es. quello del persistente obbligo personale dell'enfi-

teuta alienante senza il consenso del direttario . Ciò ebbe a
dichiarare la Corte d'appello di Roma , 24 maggio 1895 ( 1 ) ;

il contrario dichiarò invece la Cassaz . di Napoli , 23 luglio
1874 , e 10 aprile 1875 ( 2 ) . E di questo secondo avviso
è pure Claps ( 3) , il quale si basa su dichiarazioni della
detta commissione di coordinamento , contrarie alla con-
servazione dell'obbligo dell'interpellazione dell'utilista al
direttario , prima di alienare l'enfiteusi . Ma a noi pare che
più di tali dichiarazioni valga il generale disposto del
citato art . 29.
Nè meno retta osservanza fecero del principio generale

in discorso la Cassazione di Napoli , dichiarando , con sen-
tenza 16 gennaio 1868 ( 4 ) , che l'enfiteuta , il quale si
era obbligato a fare certe migliorie nel fondo livellare, e
non le fece, non può , prima di avere adempiuto quest'ob-
341 bligo, chiedere lo affrancamento ; la Corte d'appello di
Casale , dichiarando , con sentenza 16 marzo 1869 (5 ) , che
le ipoteche , gravanti il diretto dominio , non rimangono
estinte per effetto dell'affrancazione , e la Corte d'appello di
Lucca , dichiarando , con sentenza del 22 maggio 1869 ( 6) ,
che le norme legali per l'affrancamento del fondo livellare
non prosciolgono l'enfiteuta dall'obbligo assunto , e non

adempito , di impiegare il laudemio d'ingresso in certi
miglioramenti del fondo , cosicchè all'atto di affrancazione
egli debba compensare il direttario , o sborsargli il detto
laudemio .
Una notevole quistione transitoria in materia di effetti

del contratto d'enfiteusi , è quella della possibilità o meno
(1 ) G. I. , 1875, 1, 2, 657-659 .
(2) Gazz. dei Trib. , xxvi , 729 ; xxvii , 283.
(3) Annali di Giurispr . ital ., vol . I , parte 1ª , p . 220.
(4) G. T., 1896, 1 , 2, 388.
(5) A. G. , vol. ш , parte 2ª, p. 548 .
(6) lb. , p. 160.
della subenfiteusi , dopo che questo istituto sia stato abolito ,

mentre lo ammetteva la legge , sotto il cui impero venne
costituita la enfiteusi.
La Corte d'appello di Catania , con sentenza del 21 marzo

1881 ( 1 ) , ritenne l'opinione negativa , riferendosi all'arti-
colo 1562 del Codice civile italiano , che proibisce la suben-
fiteusi , in un caso in cui il permesso della subenfiteusi era
stato dato originariamente all'enfiteuta , alla condizione
che nuovi patti si facessero fra esso e il concedente . E
questa decisione ci pare giusta , anzitutto perchè nella
fattispecie in questione il diritto dell'enfiteuta alla suben-
fiteusi non era propriamente stato quesito , sicchè potè

diventare ostacolo alla perfezione del medesimo , la nuova
legge divietante il nuovo contratto subenfiteutico .
Ma se nell'originaria costituzione dell'enfiteusi , espres-
samente o tacitamente, fosse stato stipulato dall'enfiteuta ,
senza restrizione alcuna , il diritto di costituire una suben-
fiteusi , non è dubbio che l'abolizione dell'enfiteusi toglie-
rebbe ogni effetto a siffatta stipulazione . Ciò in virtù del 342
generale principio in materia di diritto reale , che le leggi
abolitive di diritti reali ricevono immediata applicazione
(v. Vol . III , pag. 22) . Imperocchè non è altro appunto il
senso e l'effetto di questo principio , se non che nuovi diritti
del genere di quelli aboliti non si possano costituire , non
già che quelli già esistenti cessino d'esistere , se il legislatore
espressamente non ingiunge e regola codesta cessazione .
Vuolsi ancora osservare che le nuove leggi intorno al
riscatto della enfiteusi possono trovare ostacolo all'azione
loro retroattiva sui precedenti contratti enfiteutici , in una
legge anteriore dello stesso genere , che già sia stata appli-
cata, o la cui applicazione sia già stata intrapresa . Ciò
ebbero a dichiarare anche la Corte d'appello di Lucca ,
(1) G. 1. , 1881 , 2, 548.

370 PARTE TERZA
17 dicembre 1875 ( 1 ) , e la Cassazione di Torino , 3 feb-

braio 1870 ( 2) .
E come in una legge anteriore già applicata , così

potrebbe la nuova legge intorno all'affrancazione dell'en-
fiteusi trovare ostacolo in una convenzione su tal propo-

sito già stipulata fra il direttario e l'utilista , oppure nel
già acquisito diritto del direttario di costringere l'utilista
a sborsargli una data somma , maggiore di quella proposta
dalla nuova legge , rimanendo il medesimo libero padrone
del fondo livellare . Opinarono il contrario in entrambi i
casi la Corte d'appello di Aquila , 26 aprile 1867 (3) e la
Cassazione di Napoli , 4 giugno 1867 (4 ) , ma a torto , noi
crediamo. Nessuna legge può togliere valore ad una con-
venzione , conforme alle leggi sotto cui venne stipulata.
Riflettasi poi che l'affrancazione coattiva dell'enfiteusi è
di sua natura un istituto eccezionale , siccome essenzial-
mente retroattivo , epperò la legge deve applicarlo colla

343 massima temperanza , cioè dentro i limiti della stretta
necessità di raggiungere con tal mezzo il fine che essa si

propone. Il fine della legge di affrancazione è di favorire
la libertà della proprietà ; orbene questo fine si può rag-

giungere tanto coll'affrancazione introdotta dalla legge,
quanto con quella pattuita dalle parti , e appunto per ciò,
di fronte ad una convenzione di questo genere , cessa il

bisogno della affrancazione legale . Non importa che siavi
differenza tra i termini della convenzione e quelli della
legge ; ciò che è stato pattuito è sorgente di diritti quesiti,
i quali devono essere rispettati , poichè non vi ha ragione
ne scopo per il legislatore di manometterli . Le citate sen-
tenze argomentano principalmente dai termini della legge

transitoria civile italiana del 1865 , il cui art . 30 dichiara
(1) A. G., vi , 2, 274.
(2) M. T. , 1870, pag. 226.
(3 ) A. G. , vol . 1, parte 2 , p. 231 .
(4) A. G., parte 1ª , p. 332.
che all'affrancazione delle enfiteusi già esistenti , secondo

le norme del Codice civile italiano , non può ostare nessun
contrario patto , salve rimanendo le originarie convenzioni
di affrancazione più favorevoli all'enfiteuta . A noi però
non sembra che una transazione interceduta fra l'utilista
e il direttario , durante l'enfiteusi , per regolare l'affranca-

zione, sia un'originaria convenzione che possa mai essere
posta in non cale in virtù del citato articolo , come opinò
la dianzi citata sentenza di Napoli . Tanto meno essa ci
sembra tale , al riflettere che le transazioni , del pari che
la cosa giudicata , siccome abbiamo già osservato nella
Parte Generale (Vol . I , p . 36 ) , regolano in modo irrevo-
cabile il negozio che ne forma l'oggetto . Rispetto poi
al caso particolare della già verificata obbligazione dell'en-
fiteuta di sborsare al direttario una data somma , rimanendo
egli padrone del fondo livellare , osserviamo che , quan-
tunque nella fattispecie decisa dalla sentenza di Aquila

quella obbligazione provenisse veramente da una originaria
convenzione , essa non era però tale di sua natura , che il
citato articolo 30 le potesse venire applicato . Trattavasi
infatti di incorporazione di un fondo urbano livellare ad
altro fondo urbano dell'enfiteuta , di guisa che il primo
non era più oggetto di separato diritto enfiteutico . Or 344

bene in questo caso può dirsi che l'enfiteusi era già estinta
nel giorno in cui la legge d'affrancazione venne attuata , e
soltanto rimaneva in chi era stato enfiteuta l'obbligo d'in-
dennizzare il già direttario colla somma fra essi per tal
caso convenuta , il quale obbligo , non che venire discono-

sciuto da quella legge , non aveva neppur nulla di comune
coll'oggetto della medesima .
Per quali cause si estingua il diritto d'enfiteusi , è cer-

tamente a giudicarsi in ogni tempo secondo la legge del
tempo in cui l'enfiteusi venne costituita . Ciò discende dal
372 PARTE TERZA
principio generale esposto sopra ( p . 362 ) . Con tale legge

dovrebbesi p . es . giudicare se l'enfiteuta possa liberarsi
dagli obblighi suoi , abbandonando il fondo ; la qual cosa,

ammessa nel diritto comune ( 1 ) , e anche statuita da talune
legislazioni passate , come p . es . dagli statuti di Parigi
e di Orléans , non lo è più dal diritto positivo odierno.
Analogo alla enfiteusi era nel diritto anteriore alle

moderne legislazioni il censo riservativo , diritto reale esso
pure. E questa qualità giuridica non potevano perdere i
censi riservativi , emanate legislazioni nuove che più non
l'ammettessero , ripugnandovi il canone fondamentale del
gius transitorio reale (v. Vol . III di q . o . , pag. 12 segg.).
Soltanto la volontà espressa del legislatore potrebbe con-
vertire un censo riservativo , avente carattere reale , in
un semplice diritto di eredità , e ciò fece appunto il legis-
latore italiano ( 2 ) .
$ 9.
Del contratto di matrimonio.
Il contratto di matrimonio , cioè quel contratto che deter-

mina i rapporti patrimoniali dei coniugi , per la sua com-
plessa natura , e per essere stato regolato dai moderni Codici
alquanto differentemente dalle antiche leggi e consuetudini,
ha dato occasione a non poche quistioni transitorie .
Bisogna anzitutto riflettere che, siccome l'indole com-
plessa di quel contratto ha principalmente per sua cagione

l'abbracciare il medesimo tutte quante le svariate contin-
genze , a cui i rapporti patrimoniali dei coniugi possono
andar soggetti , sia durante il matrimonio , sia alla morte
di uno dei coniugi , e in generale allo scioglimento del
(1) V. CLAPS , Delle cosidette obbligazioni reali. Torino , Bocca , 1897,
pag. 50 e segg.
(2) V. CLAPS , 1. c. , p . 147 .
matrimonio, così accade naturalmente che spesse volte

nello stipularlo non tutte quelle contingenze vengano con-
template. In vista di ciò , ed anche perchè non di rado
accade che matrimoni si facciano senza un formale con-
tratto, tutte le legislazioni regolano i rapporti patrimoniali

dei coniugi con espresse norme , le quali suppliscono al
silenzio delle parti , e si applicano dovunque non esistano
contrarie stipulazioni . In tal caso codeste disposizioni si
intendono assunte tacitamente come patti nuziali obbliga-
torii , in virtù del pratico aforismo : eadem vis taciti atque

expressi. Soggiungiamo però subito che accanto a siffatte
leggi patrimoniali meramente dispositive , ve ne sono di 345

proibitive , ed anche di quelle che non tanto i rapporti
patrimoniali dei coniugi concernono , quanto piuttosto la
loro personale capacità .
Ciò posto , è principio generalmente ricevuto dagli scrit-
tori e dai tribunali, e consentaneo alle nostre precedenti
dottrine, sia intorno alla retroattività in generale , sia
intorno alla retroattività delle leggi concernenti le obbli-
gazioni ed i contratti , che il contratto matrimoniale , e , più
in generale parlando , i rapporti patrimoniali dei coniugi ,
debbansi in ogni tempo e in tutti i loro effetti regolare
secondo la legge sotto il cui impero il matrimonio è stato
conchiuso , e propriamente non soltanto rispetto alle espresse
pattuizioni di coniugi , ma altresì rispetto alle loro tacite
convenzioni , desunte dalle leggi o dalle consuetudini vigenti ,
alle quali si deve ritenere che i coniugi col loro silenzio
abbiano inteso riportarsi . Ne convengono , fra gli altri
scrittori , Chabot de l'Allier ( 1 , pag . 105 e segg. ) , Mailher
de Chassat ( 1 , pag . 279) , Pothier (ap. Chabot de l'Allier ,
1 , pag . 106 ) , Merlin ( pag . 268 ) , Demolombe (n . 46 ) , Dalloz
(voce Lois, n. 255) , Bauer (pag. 21 ) , Meyer (pag. 81 ) ,
Savigny (pag. 495 ) , Pfeiffer (ap. Savigny, pag . 56 ) , Mit-
termaier (pag. 16), Heidemann (ap. Schaaf, pag . 476 ) ,
374 PARTE TERZA
Unger (pag. 141 ) , Georgii (pag. 176 e segg. ) , Wächter

(pag. 174) , Tonso (pag. 48 e segg. , 331 e segg. ) , Bianchi
( 133 ) . La stessa opinione venne propugnata in un parere
del Consiglio di Stato di Francoforte del 23 febbraio 1811
(vedi Vol. I di quest'opera , pag. 66) . Dissentono da questa
generale opinione il Kierulff (pag . 69) , lo Schmid (pag. 138),
il Christiansen ( pag . 132) , e G. Basevi ( Annot . al Cod. civile
austr . , § 1218 ) , i quali opinano invece che , dopo l'attua-
zione di una legge nuova intorno ai rapporti patrimoniali
dei coniugi , questi rapporti si debbano corrispondente-

mente mutare anche nei matrimoni precedentemente con-
tratti , se espressamente non furono regolati nei patti nuziali.

346 Il Kierulff non dà ragione alcuna del suo avviso ; gli altri
scrittori dello stesso avviso , argomentano dalla natura
meramente condizionale ed eventuale , che credono riscon-

trare nei diritti non ancora acquistati dai coniugi in virtù
delle pattuizioni stipulate alla conchiusione del matrimonio .
Argomento fallace al certo , a cui nessuna miglior risposta
che il richiamare il generale principio della dottrina della
retroattività , che la condizionalità di un diritto , come non
osta all'acquisto del medesimo , e al potersi considerare
lo stipulante quale creditore , così non può giustificare la
retroattività di una legge nuova intorno al diritto mede-
simo (v. Vol . I di q . o . , pag. 229 ) . Soggiungiamo soltanto
che le condizioni apposte ai diritti non concernono sempre
avvenimenti estranei al rapporto giuridico posto in essere
fra le parti , ma talvolta eziandio lo stesso oggetto di questo
rapporto , cioè si può tanto pattuire che Tizio avrà una
data cosa se accadrà o non accadrà il tal fatto , quanto che
egli avrà una data cosa, se questa verrà acquistata dal
promittente , di guisa che i contratti matrimoniali , nei quali
appunto si contemplano molte volte anche beni futuri,
specialmente dove è in uso la comunione fra coniugi, pos-
sono benissimo ingenerare un vero e proprio diritto a tali
beni fin dal giorno del contratto , diritto che si verifica non
appena tali beni vengano acquistati dall'uno o dall'altro
dei coniugi , e dal giorno di questo acquisto .

Il suesposto principio generale ha per sè eziandio l'au-
torità del Diritto Romano , come lo provano la L. un. , C. de
rei uxoriae actione, e la Nov. 22 , c. I , sulle quali ritorne-

remo più sotto , ragionando degli oggetti cui esse si riferi-
scono. Venne poi accolto in parecchie legislazioni moderne ,
e, per esempio , nella Patente di Promulgazione del Diritto
Territoriale Prussiano del 1794 (§ 14, v. Vol . I di q . o . ,
pag. 59 ) , nell'Ordinanza transitoria virtemburghese del
1814 ( §§ 8 , 9 , ib . , pagg . 95-96 , i . n . , conf. Wächter , I ,
pag. 804) , nell'Ordinanza transitoria del 28 gennaio 1808
pel ducato di Aremberg ( ap . Bergmann , nota 424) , nella 347
legge transitoria neerlandese del 1831 (art . 38 , ap. Pinto ,
n. 337) , nel Manifesto del Reale Senato di Savoia del
20 settembre 1823 (ap. Tonso , pag . 339 ) , nella Patente
Imperiale austriaca del 29 novembre 1852 sull'aviticità in
Ungheria (§ 12 , ap. Unger, pag . 141 , nota 55 ) , nelle dispo-
sizioni transitorie estensi del 1852 ( art . 16 , vedi vol . I di
q. o . , pag. 107 , i . n .) . Non mancano per altro legislazioni ,
le quali non tanto hanno proclamato un principio generale
contrario a quello in discorso , quanto piuttosto si atten-
nero al contrario principio in alcune applicazioni . Di queste
leggi noi faremo menzione quando ragioneremo di tali
applicazioni . Ricordiamo qui soltanto in via di esempio

l'Ordinanza transitoria sassone del 1863 , la quale dispone
(art. 25 , v. Vol . I di q . o . , pag. 118 , i . n .) che il nuovo

Codice civile sassone si applichi anche ai matrimoni già
conchiusi , per ciò che riguarda il diritto di amministrazione
o di usufrutto spettante al marito sui beni della moglie .
La giurisprudenza si è pur costantemente attenuta al
principio generale in discorso , dovunque il testo esplicito
di una legge positiva non le era di ostacolo . Notevole è ciò
376 PARTE TERZA
che riferisce il Wächter ( 1 , pp . 802 e segg. ) rispetto al
Regno di Wirtemberg, dove , quantunque la legislazione

vigente seguisse il principio della retroattività delle nuove
leggi intorno ai rapporti patrimoniali dei coniugi , cionon-
dimeno il Tribunale Supremo , il quale aveva pure in una
decisione emanata nel 1808 applicato quel principio , poco
dopo , cioè in una decisione del 17 gennaio 1809 ( 1 ) , non
esitò ad applicare il principio contrario , trattandosi di
controversia insorta in una provincia unita di recente al
Regno, e nella quale la legislazione di questo non era
peranco stata applicata . In Francia i tribunali esclu-
sero sempre in tesi generale la suddetta retroattività,
348 quantunque poi nell'applicazione di questo principio siano
venuti a decisioni disparate , e , più di una volta , a parer
nostro , erronee . Veggansi , fra le altre decisioni , le seguenti :
Corte di cassazione di Parigi , 27 germinale , anno 12 (2 ) ,
8 pratile , anno 13 (3 ) , Corte d'appello di Liegi , 26 mes-

sidoro , anno 11 (4) , Corte d'appello di Bruxelles, 4 mes-
sidoro , anno 12 ( 5 ) , 23 dicembre 1806 ( 6 ) , 2 marzo 1812 ( 7) ,
Corte d'appello d'Angers , 30 agosto 1806 (8) , Corte d'ap-
pello di Rouen , 21 aprile 1809 ( 9 ) , Corte d'appello di
Bastia , 4 marzo 1836 ( 10) , Corte d'appello di Parigi,

31 agosto 1831 ( 11 ) , Corte di cassazione di Parigi ,
22 marzo 1841 ( 12 ) . In Italia ammise esplicitamente lo
stesso principio generale la Corte d'appello di Nizza in una
( 1 ) Ap . VAECHTER, 1 , p . 803.
( 2) Ap. CHABOT de l'Allier, 1 , p . 106 .
(3) Ib.
(4) Ib. , p.107 .
(5) Ib.
(6) Ib.
(7) R. G. , 12.
(8) Ap. CHABOT DE L'ALLIER , ib.
(9) D. d. , 1ª ed. , 10, 166.
(10) D. P. , 36, 2, 158 ; D. A. , voce Lois, n. 255, ib. , i. f.
(11) R. G., 32, 2, 156.
(12) D. A., ib . , n. 259 ; D. , P. , 41 , 1, 193.
sentenza 3 febbraio 1849 ( 1 ) . Implicitamente , e in parte ,

l'ammise anche la Gran Corte civile di Napoli , la quale ,
con sentenza 8 giugno 1817 ( 2) , pure ammettendo , ciò

che noi non riteniamo , che si regolino colle leggi nuove i
nuovi atti e rapporti giuridici posti in essere sotto l'impero
delle leggi medesime da coniugi uniti in matrimonio sotto
la legge antica , vi appose però per condizione che questa
legge non proibisse anticipatamente quegli atti e rapporti .
Esplicitamente professarono pure il principio in discorso
la Corte d'appello di Torino , 15 luglio 1870 ( 3 ) , e la
Corte d'appello di Venezia 7 agosto 1877 (4).
Giova notare che il principio transitorio , doversi i rap- 349
porti patrimoniali dei coniugi costantemente regolare se-
condo la legge o la consuetudine , sotto il cui impero il
relativo contratto o il matrimonio vennero posti in essere ,
fa riscontro, presso molti scrittori , a quell'altro principio

del cosidetto giure internazionale privato, che quei rap-
porti medesimi si debbano sempre regolare secondo la
legge vigente nel domicilio che il marito aveva nel giorno

in cui il contratto matrimoniale venne stipulato , quan-
tunque i coniugi abbiano poscia trasferito il domicilio in

un altro luogo in cui vige una legge differente dalla prima .
Veggasi in proposito una dissertazione di Sirey (R. G. , 31 ,
pag. 15) . Quest'ultima opinione è in realtà seguita dalla
maggior parte dei più autorevoli scrittori della materia , e
fra gli altri da Paolo Voet (ap . Savigny , Vol . VIII , p . 329 ,
nota 4) , Giovanni Voet (ad . Pand . , XXIII , 2 , n . 87 ) , Hert
(ap . Savigny, ib .) , Puffendorf ( ib . ) , Lauterbach (ap. Wächter,

2, pag. 52 , nota 7 ) , Hofacker ( ib .) , Danz ( ib .) , Wächter ( 2 ,
p. 92) , Schäffner (Entwick. d. intern . Privatr . , § 109 ) , Foelix
(1) BETTINI, yol. 1, parte 2ª, p. 776.

(2) AGRESTI, Vol. 1, p. 345.
(3) Gazz. Giudiz. , xx11 , 1 , 722.
(4) G. 1., 1877 , 1. 2, 211 .
378 PARTE TERZA
(pagg. 110-132 ) , Pfeiffer ( ap . Savigny , ib . ) , Savigny ( p.496 ) .

Lo stesso ebbe anche a dichiarare la Corte di cassazione
di Parigi con sentenza 7 febbraio 1813 ( 1 ) . Nel diritto

italiano conviene qui sostituire al criterio del domicilio
quello della nazionalità ( v . Cod . civ . it . , Tit . prelim . , art . 7 ) .
A noi pure sembra giusta codesta communis opinio circa la
non influenza del cambiamento di domicilio sul modo di
regolare i rapporti patrimoniali dei coniugi , e reputiamo

che questa opinione , e quella della non retroattività delle
nuove leggi su quei rapporti, hanno comune un grave
argomento , cioè il tacito riferimento , o , come Savigny
preferisce dire (p . 331 ) , la tacita sottomissione , per parte
dei coniugi , alla legge sotto il cui impero il loro contratto
350 o il matrimonio venne posto in essere , e non già alla
nuova legge in cui presenza essi vengano successivamente
a trovarsi per cambiamento di luogo o di tempo . Ma,

coerentemente alle osservazioni che noi abbiamo fatte
nella Parte Generale (Vol . I , pp . 133 e segg. ) circa le rela-

zioni fra la dottrina della retroattività e quella del gius
internazionale privato , noi riflettiamo che la ragione deci-

siva del principio transitorio di cui andiamo discorrendo
è alquanto diversa da quella del suaccennato principio di
gius privato internazionale . Imperocchè, mentre la legge
di un dato Stato o località non può pretendere di regolare
nel loro ulteriore svolgimento rapporti che sono altrove
cominciati , epperò le è indifferente che questi rapporti si
svolgano in un modo o nell'altro , e lascia che ne decida
l'intenzione delle parti , essa può pretendere invece di rego-
lare lo svolgimento di quei rapporti che nel proprio terri-
torio ebbero principio , nè se ne deve astenere che di fronte
a diritti veramente quesiti ; epperò i rapporti medesimi , e
quelli patrimoniali dei coniugi in particolare , devono es-
sere sottratti all'azione della legge nuova , non per la sola
(1) D. P., 43, 3, 118.

ragione dell'intenzione , espressa o tacita , delle parti , ma

piuttosto perchè da questa intenzione, manifestata col
fatto del contratto , emana un diritto quesito , inviolabile ,
all'applicazione della legge anteriore .
Ritornando al suesposto principio generale , soggiun-
giamo subito esserne inseparabile una clausola , che già
poc'anzi accennammo , valer esso cioè per tutti quanti i
beni a cui si riferiscono i rapporti patrimoniali dei coniugi ,
in qualunque tempo quei beni siano stati acquistati . In
altri termini , nel determinare i diritti spettanti all'uno o
all'altro dei coniugi rispetto a determinati beni , giusta le
norine stabilite nel contratto di matrimonio , o contenute
nella legge sotto il cui impero questo contratto venne

posto in essere, non fa differenza che si tratti di beni già
esistenti nel giorno del contratto o del matrimonio , oppure
acquistati posteriormente . Soltanto se , per avventura , nel 351

contratto di matrimonio una data cosa , spettante all' uno
od all'altro dei coniugi , sia stata espressamente sottoposta
a regole speciali , queste regole non possono venire estese
ad altre cose, acquistate contemporaneamente o posterior-
mente. Invero le regole generali che i coniugi hanno pre-
stabilito ai loro rapporti patrimoniali , si devono ritenere.
tendenti a costituire l'uno o l'altro di essi in una data
situazione nella società coniugale , ad assicurare a questa
società certi vantaggi , o a premunirla contro certi pericoli ,

i quali interessi tutti , nell'intendimento dei coniugi con-
traenti , non potevano esser meno durevoli della società
medesima , e quindi governati mai diversamente dal modo
in origine prestabilito . E ciò vale manifestamente tanto
se quelle norme abbiano origine dal contratto di matri-
monio , quanto se provengano dalla legge vigente nel
giorno in cui questo venne stipulato. Collima del resto
codesta dottrina colle più generali osservazioni da noi
esposte nella Parte Prima (Vol . I, p. 341 e segg. ) intorno
380 PARTE TERZA
all'effetto dei diritti acquisiti rispetto alle cose che ne for-

mano oggetto , ed anzi noi abbiamo già anticipatamente
in quel luogo osservato , in via di esempio , ciò che ora-
ripetiamo qui , in più propria e speciale occasione.
Che se il principio generale , doversi applicare ai rap-
porti patrimoniali dei coniugi la legge sotto il cui impero
il contratto di matrimonio o il matrimonio vennero posti
in essere, è, come dicemmo , quasi unanimemente accet-
tato dai giureconsulti , le applicazioni invece del medesimo
non sono tutte incontroverse , ma presentano parecchie
importanti questioni , di cui ora passiamo a ragionare .
Comincieremo da quelle quistioni , le quali attengono ,
per così dire, al tracciamento dei confini della materia , e
come queste dànno occasione esse pure a principii gene-
rali che servono a distinguere ciò che veramente forma il
contenuto del contratto matrimoniale , da ciò che vi attiene
352 bensì , ma ha differente natura , esporremo dapprima tali
principii , poi li chiariremo con alcune applicazioni .
Non si devono confondere coi diritti quesiti in modo
tacito , per effetto della legge vigente nel giorno in cui il
contratto matrimoniale venne posto in essere , le mere fa-
coltà accordate da quella legge all'uno o all'altro dei

coniugi di disporre in un dato modo dei loro beni , sia
durante il matrimonio , sia dopo lo scioglimento di esso ..
Tali facoltà , finchè non sono esercitate , possono , giusta i
canoni fondamentali della dottrina della retroattività (vedi
V. I di q . o . , pag. 257 e segg . ) venir tolte da una legge
nuova, nè avrebbe fondamento l'opinione che si fosse col
contratto di matrimonio acquistato il diritto di esercitarle.
Si può quindi ritenere col Meyer (p . 81 ) , col Savigny
(p . 527) , col Christiansen (p . 134) e col Pinto ( n . 621 ) , e
come noi stessi abbiamo già osservato in altro luogo di
quest'opera (Vol . II , pag . 173 ) , che la facoltà d'un coniuge
di donare all' altro coniuge deve sempre essere giudicata
conformemente alla legge sotto il cui impero venne posta
in essere la donazione . Giustamente quindi la Corte d'ap-

pello di Douai con sentenza 31 luglio 1837 ( 1 ) dichiarò che
l'art. 1097 del Cod . Nap . aveva fatto cessare anche nelle
persone precedentemente unite in matrimonio sotto l'im-
pero delle consuetudini dell ' Hainault , la facoltà loro accor-

data da queste consuetudini di stipulare durante il matri-
monio la devoluzione al coniuge superstite dei beni acquistati
dai coniugi unitamente in costanza di matrimonio . Simil-
mente una donazione inter virum et uxorem, posta in essere
vigendo la 1. 25 Cod . de don . i . vir . et ux. , la quale ne faceva

dipendere la validità dal silenzio , cioè dalla tacita conferma
del donante per tutta la sua vita , se non inofficiosa , o se
inofficiosa e insinuata , varrà anche vigendo alla morte
del testatore una legge che tale conferma non ammette .
Ciò perchè in tale ipotesi la donazione era sin dall'origine
un negozio giuridico perfetto , ma condizionato ( v . V. I ,
p. 229 ) . E ciò dichiarò anche la Corte d'appello di Bologna ,
12 settembre 1876 (2) . Ma se , vigendo la detta 1. 25 , la
donazione i. v. et ux. fosse stata inofficiosa e non insinuata ,
non potrebbe , abolita questa legge , venire confermata nel

testamento . Imperocchè la 1. 25 statuisce che in tal caso
la donazione prenda effetto (vim habeat) dal giorno della
conferma, e questa per conseguenza pone in essere un atto
nuovo, il quale non può essere valido se non ammesso
dalla legge vigente . Noi non possiamo invece approvare
la decisione della Corte di cassazione di Parigi , 9 novembre
1830 ( 3) , che sotto l'impero del Cod . Nap . , e contraria-

mente all'art . 622 di questo Codice , potesse un vedovo 353
cedere ai propri figli , e a danno dei creditori , il diritto di
usufrutto sui beni della moglie predefunta , la quale facoltà
(1) D. R., v. Lois, n. 262.

(2) G. 1. , XXXIX , 1, 2, p . 105.
(3) D. P., 30. p. 392.
382 PARTE TERZA
gli era stata accordata dalla consuetudine di Normandia,
sotto il cui impero il matrimonio era stato contratto. Vero

è che la facoltà di donare , permessa o no dalla legge da
un coniuge verso l'altro , può considerarsi eziandio come
elemento dello stato personale dei coniugi , come una capa-
cità od incapacità personale relativa , ma anche da questo

punto di vista la legge da applicarvisi apparisce essere
quella vigente nel tempo di ogni singola donazione.
Neppure forma oggetto di diritto quesito la capacità od

incapacità , attribuita all' uno o all'altro dei coniugi dalla
legge sotto il cui impero il matrimonio venne conchiuso .
Già nella Parte Generale (Vol . I , pag . 302) noi abbiamo
stabilito questo principio in termini generali per tutti
quanti i diritti quesiti , poscia , in altra parte di quest'opera
(Vol . II , pag . 162 e segg. ) ne abbiamo già fatto applica
zione allo speciale stato di coniuge , e più particolarmente
all'autorizzazione maritale e al senatusconsulto Vellejano ,
osservando che la prima introduzione di queste leggi , e

qualunque loro modificazione , si applicano immediata-
mente a tutte le donne maritate, senza eccettuar quelle
maritate vigendo una legge anteriore differente . Ma come
si distinguono le vere e proprie leggi di capacità perso-

nale , da quelle patrimoniali ? Questa domanda è di non
piccola importanza pratica , ove si pensi ai dispareri che
in tal materia sorgono frequenti fra gli scrittori di diritto
e nel fôro .
Se le leggi , che regolano i rapporti patrimoniali dei

coniugi, non fanno che determinare la facoltà di taluno di
essi , della moglie per esempio , di obbligarsi in generale,

od anche di porre in essere una data specie di obbliga-
zioni , senza riguardo ai beni che possono essere oggetto
od occasione di tali obbligazioni , non vi ha dubbio che
sono leggi di capacità personale, le quali , benchè facciano
5 parte dell'ordinamento di quei rapporti , non sono però
leggi contrattuali , nè , se vengano abolite , possono rima-

nere obbligatorie per le persone che hanno posto in essere
i rapporti medesimi e il relativo contratto matrimoniale .
E appunto per questa ragione noi abbiamo ammesso l'a-
zione immediata delle nuove leggi , concernenti l'autoriz-
zazione maritale e le intercessioni femminili , anche sulle
donne anteriormente unite in matrimonio .
La quistione è di meno facile soluzione rispetto a quelle
leggi che regolano i rapporti patrimoniali dei coniugi , non

dal punto di vista della facoltà di taluno di essi di obbli-
garsi in generale , ma dal punto di vista della facoltà di
taluno di essi , o di ambedue , di disporre dei beni formanti
oggetto dei rapporti medesimi . Rispetto a tali leggi , la
duplice loro relazione alle persone ed ai beni , può facil-
mente ingenerar dubbio circa il carattere che in esse pre-
valga, di leggi concernenti la capacità personale , o di leggi
propriamente patrimoniali .
Colla scorta di Chabot de l'Allier ( 1 , pag. 35 ) e di d'Au-
guessau (ib. ) , noi diremo doversi considerare leggi di capa-
cità personale quelle che regolano bensì la disposizione
dei beni o di certi beni , ma avendo riguardo alla situa-
zione di certe persone, e leggi attinenti invece piuttosto ai
beni che alle persone , e quindi formanti parte del con-
tratto di cui i beni medesimi sono oggetto , quelle che
regolano la disposizione di certi beni per parte di certe
persone , avendo riguardo alla speciale natura od impor-
tanza di essi beni rispetto ad esse persone . Questa dottrina
è stata sostanzialmente seguìta anche dal Merlin ( p . 288
e segg.) , dal Mailher de Chassat (I , p . 219 e segg . ) , dal
Dalloz (n . 220) e dal Demolombe (n . 44) . Essa è certa-
mente preferibile a quella di Pinto ( n . 60 ) , il quale iden-
tifica le leggi sulla capacità delle donne maritaie e sulla
podestà maritale , colle leggi concernenti l'amministrazione
dei beni dei coniugi , non riflettendo che appunto le norme

384 PARTE TERZA
di questa amministrazione non concernono soltanto la

355 condizione delle persone rispetto ai beni , ma altresì la
condizione dei beni rispetto alle persone .
Se non che , onde applicare tale dottrina ai casi pratici,

non è inutile il sussidio di alcuni canoni , che facciano
discernere appunto le leggi concernenti la disposizione di
certi beni per parte di certe persone , avuto riguardo alla
condizione di queste persone , da quelle concernenti tale
disposizione avuto riguardo alla natura od all'importanza
dei beni stessi . E se noi non c'inganniamo , possono valere
come utili criteri a tal uopo , nella materia dei rapporti

patrimoniali dei coniugi , i seguenti . Se la legge interdice
ad entrambi i coniugi l'uno di fronte all'altro , certe forme
di disposizione dei beni propri di ciascuno , avuto riguardo
alla personale relazione che fra essi intercede , codesto
divieto è d'indole personale , e non patrimoniale . Se la
legge limita la facoltà di disporre di uno dei coniugi , non

assolutamente , ma relativamente , cioè obbligandolo a
procurarsi il consenso dell'altro coniuge, prima di intra-
prendere una data disposizione su certi beni suoi propri, è
da riputarsi legge di capacità personale. Tale per esempio
la legge intorno all'autorizzazione maritale . -Se invece
la legge limita la capacità di uno dei coniugi rispetto a

certe disposizioni di certi suoi beni , in modo assoluto , cioè
gli proibisce tali disposizioni tanto da solo quanto con-
giuntamente all'altro coniuge , oppure esige il consenso di
ambedue i coniugi per la valida alienazione di cose co-
muni , o vieta questa alienazione ad entrambi i coniugi
consenzienti , in tutti questi casi è da riputarsi legge d'in-
dole patrimoniale. Imperocchè legge siffatta subordina
manifestamente il diritto della persona alle convenienze
patrimoniali della società coniugale, cioè alla importanza
che essa legge attribuisce alla conservazione dei beni cui
concerne , in ordine agli scopi di quella società . Se
finalmente la legge , anzichè limitare la facoltà di uno

dei coniugi di disporre di certi beni suoi , attribuisce ad
uno di essi la facoltà esclusiva di disporre di certi beni 356
dell'altro , anche in questo caso si deve ritenere piuttosto
legge patrimoniale che di capacità personale . Imperocchè
essa non tanto nega la capacità del coniuge , cui ogni
disposizione è interdetta , quanto piuttosto attribuisce al-
l'altro coniuge una data sfera d'azione patrimoniale , benchè
costituita in parte eziandio con beni che spettano al primo .
Per conseguenza , noi nuovamente affermiamo che il
divieto delle donazioni fra marito e moglie , mentre può
essere considerato eziandio come elemento del diritto circa
i rapporti patrimoniali dei coniugi , ha però natura di

legge personale , piuttosto che patrimoniale contrattuale ,
e non ha quindi più valore , se in costanza di matrimonio
una legge nuova lo abolisce (v . sopra , p . 30) . E noi
concordiamo pure col Demolombe, col Mailher de Chassat ,
e col Dalloz , che l'inalienabilità assoluta dei beni dotali
sia una legge patrimoniale , anzichè di capacità personale ,

epperò debba costantemente regolare i matrimoni con-
chiusi sotto il suo impero . Sia della dote, sia di qualunque
altro elemento del patrimonio matrimoniale , l'alienabilità
o l'inalienabilità non è già legge d'indole reale , e quindi
immediatamente applicabile a tutti i matrimoni esistenti ,
come sentenziò la Cassaz . di Napoli , 3 febbraio 1866 ( 1 ) ;
essa è bensì legge di ordine patrimoniale , ma contrattuale ,
non reale , cioè legge delle relazioni patrimoniali matrimo-
niali, che riposano sul contratto di matrimonio . La legge
invece, che dichiara incapace la moglie di disporre da sola
dei beni parafernali , è anche per noi , come per la genera-
lità dei giureconsulti , legge di capacità personale . Giusta-
mente osservano il Merlin (l. c. ) e il Chabot de l'Allier
(1 ) G. 1. , xviii, 1 , 79.
25

( 1 , p . 36 ) , che la legge , nell'imporre alla moglie la neces-

sità dell'autorizzazione maritale per disporre validamente
357 dei beni parafernali , non ha di mira questi o quei beni ,
nè una data porzione dei medesimi . Essa ha resa la moglie
incapace di disporre da sola dei beni non dotali , siano
mobili o immobili , acquistati o di famiglia , posti in un
luogo o in un altro , non ha avuto dunque di mira i beni,
ma la persona della donna maritata.
Che se una espressa stipulazione, contenuta nel con-

tratto matrimoniale , regolasse la capacità dell'uno o del-
l'altro dei coniugi , e tale stipulazione fosse stata permessa
dalla legge vigente nel giorno della conchiusione del con-
tratto , noi abbiamo già osservato in altro luogo di questa
opera (Vol. II , p . 171 ) , che una legge nuova potrebbe
togliere effetto per l'avvenire a siffatta stipulazione, sia
col regolare in un modo nuovo e differente la capacità del
coniuge, sia col dichiarare quella stipulazione inammissi
bile e inefficace. Imperocchè , come bene osserva il Chabot
de l'Allier ( 1 , pp . 43 e 48 ) , la capacità delle persone è
siffattamente per sua natura sottoposta alla volontà del
legislatore , che questi non possa mai irrevocabilmente
spogliarsi della facoltà di regolarla in ogni tempo e retroat-
tivamente, come crede più opportuno , trasferendo tale
facoltà nei privati .
Finalmente non si possono considerare diritti acquisiti

in virtù del contratto matrimoniale i veri e propri diritti
di successione , che la legge sotto il cui impero il matri-
monio venne contratto , attribuiva a questo o a quello dei
coniugi sui beni dell'altro , o ad ambedue i coniugi reci-
procamente .
Quali siano veri e propri diritti successorii fra coniugi,
e come si distinguano dalle successioni contrattuali, le
quali devono essere sempre regolate dalla legge , sotto il

cui impero venne stipulato il contratto matrimoniale, o
PRINCIPII PRATIC ED APPLICAZIONI 387
conchiuso il matrimonio , noi abbiamo già posto in chiaro

nella Parte Generale di quest'opera (Vol. I , Lib. II , Cap . IX ,
§§ 7 e 8) , e poi nella dottrina transitoria delle successioni
ereditarie (Vol . III , pag. 419 e segg . ) . Ivi noi abbiamo

posto in chiaro che in particolare , il douaire coutumier, e i 358
dons en faveur d'époux , entre époux , entre conjoints , del
diritto francese , sono vere e proprie successioni conven-
zionali , o patti successori , e come tali devono in ogni
tempo essere regolati dalla legge del matrimonio . Riman-
diamo il lettore alle cose dette nei mentovati luoghi .
Coerentemente alla dottrina ivi propugnata , dobbiamo
qui notare che i veri e propri lucri nuziali , cioè i diritti di
uno dei coniugi sul patrimonio dell'altro , in caso di pre-
morienza di questo , sono veri e propri diritti acquisiti , di
proprietà o di usufrutto , in virtù del contratto di matri-
monio , e della legge sotto il cui impero questo venne con-
chiuso. Diritti acquisiti , imperocchè irrevocabili sono per
volontà dell'altro coniuge , benchè siano diritti condizionati
sempre sospensivamente alla sopravvivenza del coniuge a
cui spettano , e talvolta anche risolutivamente al non
insorgere di certi fatti per colpa dell'avente diritto , per
es. una separazione coniugale . Ed hanno propriamente i
lucri nuziali natura di successioni pattizie , in quanto de-
vono essere prelevati sui beni che l'altro coniuge lascierà

alla morte sua. Devono quindi anch'essi in ogni tempo.
venire regolati dal contratto matrimoniale , e dalla legge
sotto il cui impero questo venne stipulato . Quanto poi ,
in particolare, alla imputazione dei lucri nuziali nell'ere-
dità di colui , sul cui patrimonio vengono percepiti , sono
da applicarsi i generali principii transitori in materia di

collazione ereditaria (Vol . III , pag. 505 e segg . ) . Così , per
es., non è dubbio che l'imputazione suddetta , ordinata

da un Codice , il quale per la prima volta introduce la
successione intestata fra coniugi , dovrebbe applicarsi
388 PARTE TERZA
anche ai lucri nuziali costituiti vigendo una legge ante-
riore , che tale successione non ammetteva.

Rispetto al tempo ed alla mutazione dei patti nuziali ,
noi abbiamo già trattato in una precedente occasione
359 (v. sopra pag. 50 e segg. ) alcune quistioni transitorie che
vi si riferiscono . Soggiungeremo qui soltanto che l'opi-
nione da noi propugnata , potersi cioè applicare retroatti-
vamente una legge che permetta in costanza di matri-
monio la mutazione dei patti nuziali , che era proibita
dalla legge sotto il cui impero questi patti vennero stipu-
lati , è stata realmente seguita da alcune legislazioni al
principio di questo secolo , e p . es . , da quella di Lubecca
del 1814 (v. Vol . I di q . o . , p . 72 , i . n . ) , e dall'annoverese
dello stesso anno ( ib . , pag . 81 , i . n . ) , le quali legislazioni
furono manifestamente ispirate più da antipatia verso il
cessato regime francese , che da scientifica imparzialità.

Non siamo però dell'avviso del Bauer (pag . 103 ) , che il
legislatore possa , senza ingiustizia , ed anzi senza tirannia ,
imporre il cambiamento dei patti nuziali antecedentemente
stabiliti , statuendo che , se dentro un certo tempo i coniugi
non li abbiano spontaneamente ed espressamente modi-
ficati, trascorso quel tempo s'intendano tacitamente modi-
ficati in un dato senso , per esempio sostituendo una ad
altra specie di comunione , oppure al regime della comu-
nione quello della separazione . Pur troppo però un prov-
vedimento legislativo di tal genere fu realmente adottato
ad Amburgo nel 1814 ( v . Vol . I di q . o . , p . 75 , i . n .) .
Quali patti si possano includere nel contratto matrimo-
niale , è pure quistione da risolvere, come noi abbiamo già

osservato in una precedente occasione ( p . 27) , a termini
della legge sotto il cui impero i patti medesimi e il con-
tratto vennero stipulati . Onde p . es . le rinunzie succes-
sorie, introdotte nel contratto di matrimonio per parte
della sposa, sono valide o no , in ogni tempo , secondo che
fossero o no vere e proprie rinunzie contrattuali e irre-

vocabili secondo la legge vigente nel giorno della sti-
pulazione dei patti nuziali e della rinunzia . Lo che noi
abbiamo già detto in altra parte di quest'opera (v . Vol. III ,

pp. 531-533) .
Venendo ora a più speciali quistioni attinenti al tema 360
dei rapporti patrimoniali coniugali , prima ce ne offre la
comunione dei beni fra i coniugi .
Questo istituto , sconosciuto ai Romani, ebbe origine dal

diritto germanico , e si radicò nelle abitudini di molta parte
d'Europa. In Francia , dove non era praticato nelle pro-
vincie di diritto scritto (o romano) , esso trovò tale favore
presso il legislatore , che il Cod . Nap . immaginò un espe-
diente per introdurlo anche in quelle provincie in cui non
era conosciuto , disponendo che si dovesse supporre adot-
tata tacitamente la comunione dei beni , giusta il disposto
di esso Codice, in tutti quei matrimoni , nei quali non si

fossero fatti patti nuziali differenti. Questo istituto però
non è retto dagli stessi principii in tutti gli Stati che lo

ammettono , e , come è accaduto che le leggi di un popolo
venissero importate presso di un altro , p . es . le leggi fran-
cesi in Germania al principio di questo secolo , oppure nel
seno dello stesso popolo le antiche leggi venissero mutate

rispetto a tale argomento , i moderni scrittori della dot-
trina della retroattività ne fecero quasi tutti oggetto di
studio .
Che della comunione coniugale si debba giudicare se-

condo le leggi vigenti nel giorno in cui il matrimonio
venne posto in essere , discende dal più generale principio
esposto precedentemente rispetto a tutti quanti i rapporti
patrimoniali dei coniugi . Nè mancano di affermare la
prima cosa gli scrittori sopra mentovati rispetto alla se-

conda, e , fra gli altri , Pothier (ap . Chabot de l'Allier , 1 , 1 ,
p. 106), Chabot de l'Allier (ib. ) , Dalloz (n . 312 ) , Meyer
390 PARTE TERZA
(p . 81 ) , Savigny (p . 496-97 ) , Bauer ( p . 21 ) , Georgii ( p . 174) ,

Tonso (p . 49) . Lo stesso ebbero a dichiarare il Magistrato
d'appello di Torino in una sentenza del 24 settembre
361 1849 ( 1 ) , e la Corte Suprema di Vienna , 29 dicembre 1858 ,
30 marzo 1859 ( 2 ) . Vero è che più d'un antico giurecon-
sulto francese aveva preteso che la legge regolatrice della
comunione coniugale dovesse essere quella vigente nel
giorno dello scioglimento della comunione , e che il Fer-
rière , fra gli altri (ap . Chabot de l'Allier, p . 206 ) , ne dava
per motivo il non potersi prima della separazione ritenere
acquisito a nessuno dei coniugi il diritto a nessuna delle
cose formanti oggetto della comunione. Ma , così dicendo,
questi scrittori scambiavano il diritto col suo oggetto, es-
sendo verissimo che fino alla divisione non si sa quali
oggetti facciano realmente parte della comunione , e quali

tocchino a ciascheduno dei coniugi , ma ciò non impedisce
che le norme , con cui la divisione deve essere fatta , pos-

sano essere fissate anteriormente dalla legge sotto il cui
impero la comunione è cominciata , come con questa legge

deve essere regolata certamente , anche per chi divide l'o-
pinione di Ferrière , l'amministrazione della comunione
stessa durante il matrimonio . Non più fondata è l'opinione

di Herrestorff, di Christiansen e di Schmid , da noi già
ricordata e censurata più sopra (pag . 346 ) , ragionando
dei rapporti patrimoniali coniugali in generale , che la
comunione dei beni , al pari delle altre relazioni patrimo-
niali fra i coniugi , possa essere modificata o fatta cessare
da una nuova legge che venga emanata . Giusta invece è
l'osservazione del Savigny (pag . 497 ) , che , se fra i coniugi

sorge in costanza di matrimonio una comunione distinta
da quella contratta all'origine , essa debba venir regolata
(1 ) BETTINI, 1 , parte , 2ª , pag . 25.

( 2) Coll . GLASER, vol. 1, pagg. 694, 764.
secondo la legge vigente nel giorno in cui accadde il fatto

che le diede occasione.
Dal canone che della comunione fra coniugi si debba

sempre decidere secondo la legge vigente nel giorno in
cui il matrimonio venne conchiuso , discende che questa
legge si deve applicare per determinare in particolare : 362
a) l'esistenza della comunione , sia per volontà espressa
delle parti , sia per volontà presunta a termini di legge ;

b) i beni formanti oggetto della comunione ; c) le regole
dell'alienazione e dell'amministrazione di essi beni ; d) i
casi e le regole dello scioglimento e della divisione della
comunione, e in generale gli effetti di questa. Di questi

quattro punti il primo non ha bisogno di dilucidazione ,
gli altri invece meritano di essere specialmente considerati .
Noi abbiamo già sostenuto in più di un luogo di questa
opera (v . sopra pag. 42 , e Vol . I , pag. 342) , che nell'in-
terpretazione del contratto matrimoniale la classificazione
dei beni che ne formano oggetto , secondo la loro giuri-

dica natura , si deve fare secondo la legge vigente nel
giorno in cui tali beni vennero acquistati . Applicando

questo principio alla comunione , si deve dire che si repu-
tano far parte di essa quei beni , i quali , già essendo pos-
seduti dai coniugi quando il matrimonio venne conchiuso ,
od essendo stati acquistati da essi vigendo la stessa legge
sotto il cui impero il matrimonio venne conchiuso , ave-
vano le qualità da essa legge richieste , erano per esempio
da considerarsi beni mobili od immobili. I beni invece
acquistati dopo l'abolizione di quella legge , e che a ter-

mini di una legge nuova non hanno più la qualifica ri-
chiesta dalla prima , non si reputeranno far parte della
comunione, nè quindi cadere nella divisione che vigendo
la nuova legge si intraprendesse. Dello stesso avviso sono ,
oltre gli autori già citati nelle anzidette occasioni (v . Vol . I ,
1. c . ) , Herrestorff (p . 136-37 ) , Duranton ( 14 , n . 151 ) ,
Tonso (p . 345 ) . Il primo di questi autori osserva giusta-

mente che i crediti considerati immobili a Colonia, e
acquistati da uno dei coniugi prima dell'attuazione di una
legge che li dichiara mobili , fanno parte della comunione
coniugale posta in essere vigente la prima legge , non così
363 i crediti acquistati dopo . Cita poi il Dalloz ( n . 259 ) una
decisione della Corte di cassazione di Parigi dell'11 marzo
1829 (1 ) , la quale dichiarò non doversi considerare mobili
le successioni raccolte vigendo il Codice Napoleone da
una donna maritata sotto il regime della comunione , vi-
gendo una legge che tali successioni considerava diritti
mobiliari. Cita pure in tal senso lo stesso scrittore tre

altre sentenze di Cassazione del 16 agosto 1841 ( 2) , del
29 aprile 1845 ( 3 ) , del 4 agosto 1845 (4) , ed una della
Corte di Lione , 24 febbraio 1847 ( 5 ) . In contrario già noi
abbiamo ricordato altrove (Vol . I , p . 336) , una sentenza
della medesima Corte di cassazione del 27 gennaio 1840 ( 6).
Vale poi rispetto alla comunione in particolare, ciò che
nell'attuale quistione noi abbiamo già detto nella Parte
Generale (l. c. ) rispetto ai contratti di durata indeter
minata , per dimostrare l'opinione da noi riferita . Mentre
cioè gli avversari invocano il principio che l'interpre-

tazione della volontà dei disponenti devesi fare colla scorta
delle leggi vigenti nel giorno della disposizione, noi osser-
viamo che questo principio può essere applicato alla deter-
minazione del significato delle parole , allora soltanto che
si tratti di parole il cui significato legale non può essere
variato da leggi posteriori ; nel caso contrario siccome
l'intenzione dei disponenti non poteva portarsi su tutti
(1) D. R., v. Lois, n. 259.

(2) Ib.
(3) Ib.
(4) lb.
(5) Ib.
(6) R. G. , 40, 1 , p . 257.
i possibili oggetti della categoria indicata dalla parola ,

vuolsi ritenere che essa non avesse veramente per og-
getto se non l'astratto concetto di quella medesima

categoria , nè quindi si debba in concreto riferire se non
a quelle cose , le quali , al momento in cui vengono ad
esistere , ne facciano parte . D'altronde , osserva acuta-
mente il Merlin (l . c . ) , il marito che in costanza di comu- 364
nione coniugale ha acquistato immobili dichiarati tali
dalla legge vigente nel giorno dell'acquisto , e che sareb-
bero stati invece mobili a termini della legge sotto il cui
impero il matrimonio venne contratto , non vuolsi rite-
nere che non possa , senza l'intenzione di frodare l'altro
coniuge , approfittare della legge nuova per escludere tali

beni dalla comunione che fosse di soli mobili , poichè nè
egli aveva l'obbligo di non acquistare se non beni che
entrassero in questa comunione , nè gli si può mai impe-

dire di acquistare ciò che gli paia , qualunque sia la legge
che si voglia applicare alla distinzione fra i beni mobili
e gl'immobili .
Si è domandato se la facoltà dei coniugi di disporre
delle cose comprese nella comunione coniugale , debbasi
giudicare secondo la legge sotto il cui impero la comu-
nione è sorta , oppure secondo quella sotto il cui impero
accadde la disposizione . La questione presentò qualche
difficoltà in taluni casi pratici , nei quali non sembrava
chiaro se la legge relativa alla facoltà in discorso fosse
piuttosto legge di capacità personale, oppure legge patri-
moniale. Vari casi furono distinti.
Si domandò , per esempio , se la legge che prescrive il

consenso di ambedue i coniugi per l'alienazione dei beni
comuni , debba continuare a reggere una comunione sotto
il suo impero costituita , anche se in costanza di matri-
monio ne venga emanata un'altra , come per es . il Codice

Napoleone (art . 1421 ) , il quale permette al marito di dis-
394 PARTE TERZA
porre da solo di quei beni . La Corte d'appello di Liegi

si dichiarò per l'affermativa in una sentenza del 25 gen-
naio 1808 ( 1 ) , e questa opinione è seguita pure dal Merlin
(pag. 256 ) e dal Dalloz (n . 261 ) . Considerava quella Corte
che la prima di tali due leggi non fosse d'ordine pub-
365 blico , cioè di capacità personale , perchè ciò che essa dis-
pone può tuttavia pattuirsi anche sotto l'impero del Codice
Napoleone (art. 1388 ) , il quale ha posto un principio

diverso bensi , ma da applicarsi soltanto se i contraenti
non lo abbiano espressamente escluso . E noi pure tro-
viamo giusta siffatta decisione. Imperocchè il principio
contenuto nell'art . 1421 del Cod . Nap . attiene , come già
osservammo (p . 355 ) , al diritto patrimoniale contrattuale,
ed anzi esso non è che una deroga al principio gene-
rale del gius comune patrimoniale , che delle cose comuni
i comproprietari debbono unitamente disporre , principio
applicato appunto alla comunione coniugale anteriormente
al Cod . Napoleone. Giustamente poi osserva il Merlin
(pag. 257 ) , e dichiarò la Corte Superiore di Bruxelles in
una sentenza delli 13 marzo 1820 ( 2) , che la surriferita
soluzione della quistione in discorso val tanto pei beni

entrati nella comunione vigendo la legge sotto il cui im-
pero questa venne costituita , quanto per quelli che vi
sono entrati dopo l'attuazione della legge nuova . Si è
pure domandato, per converso , se una legge che limita
la facoltà del marito di disporre dei beni comuni, per

esempio il Codice Napoleone (art . 1422) , il quale non per-
mette al marito di donare quei beni se non per il collo-
camento della prole comune , sia applicabile ad una comu
nione coniugale costituita vigendo una legge anteriore,
che dava al marito una facoltà illimitata di disporre.
Chabot de l'Allier ( 1 , pag . 116-118 ) , nel mentre ammette
(1 ) Ap. MERLIN , 1 , 1 , p . 256.

(2) 1b.
che taluno possa essere tentato di dare una risposta affer-

mativa, applicando il principio generale doversi il con-
tratto matrimoniale , al pari di tutti gli altri contratti , giu-
dicare secondo la legge sotto il cui impero venne stipulato ,
preferisce però l'opinione contraria , considerando la legge
in discorso come legge di capacità personale . Il Dalloz

è dello stesso avviso (n . 260 ) , ed anzi in generale asse-
risce che le leggi concernenti la disposizione dei beni 366
comuni per parte del marito sono leggi sulla podestà ma-
ritale, cioè leggi personali , e come tali si devono imme-
diatamente applicare anche ai matrimoni già contratti .
Ma, ad onta dell'autorità di questi scrittori , noi non pos-
siamo sottoscrivere alla loro opinione , e riteniamo invece

che anche le più ampie facoltà concedute al marito nella
gestione della comunione coniugale dalla legge sotto il
cui impero la comunione è sorta , rimangono in vigore
finchè il matrimonio perdura , ad onta che una legge
nuova le abbia ristrette . Invero , concedendo al marito
quelle ampie facoltà , la legge antica non poneva già la
moglie in dipendenza del marito nel disporre dei beni
comuni , ma assolutamente la escludeva da tale disposi-
zione, sicchè , giusta una precedente nostra osservazione
(pag. 383 ) , essa non tanto limitava la capacità della
moglie , quanto piuttosto negava a questa certi diritti
patrimoniali su quei medesimi beni . Era quindi veramente
una legge patrimoniale , formante parte del regime della
comunione, come è legge contrattuale patrimoniale ogni
legge relativa alla distribuzione degli uffici e dei diritti
fra i compartecipi di una comunione , o i membri di una
privata società . Il Dalloz, che, a differenza del Merlin e
del Chabot de l'Allier , trattò ambedue i casi da noi qui
successivamente considerati , e rispetto al primo espose
un'opinione eguale alla nostra e a quella di Merlin , si è

accorto della contraddizione fra la soluzione data al primo
396 PARTE TERZA
caso e quella data al secondo . Per mascherarla egli in-

ventò (n . 261 ) una distinzione fra le leggi nuove di capa-
cità personale e sul potere maritale , che sono più favo-
revoli alla moglie delle leggi antiche , e quelle invece che
sono meno favorevoli , nel cui novero sarebbe appunto
la legge che permette al marito di liberamente disporre
dei beni comuni , là dove prima vigeva la legge che di
questi beni soltanto potesse disporre la concorde volontà
367 d'ambedue i coniugi . Ed afferma che soltanto le leggi
nuove della seconda specie non si possono applicare ai
matrimoni già contratti , quantunque leggi di stato per-
sonale. Questa distinzione è affatto arbitraria , ed egli è poi
del tutto falso , come già notammo , che sia d'indole per-
sonale la legge che esige il concorso di entrambi i coniugi
alla valida alienazione dei beni comuni . Ricordiamo qui
del resto le cose da noi già dette nella Prima Parte di
quest'opera (v . Vol . I, pag. 160 e segg.), contro la dot-
trina della retroattività delle leggi favorevoli in generale.
Tra gli effetti della comunione coniugale diede pure
occasione a quistione transitoria , la possibilità che la
medesima continui fra il coniuge superstite e gli eredi
del coniuge defunto . Nei paesi della Francia retti dalle
consuetudini , era principio introdotto dalla consuetudine
di Parigi , che, omettendo il coniuge superstite di deter-
minare mediante inventario la parte dei beni comuni
spettante agli eredi del coniuge defunto , questi avessero
il diritto di costringerlo a rimanere in comunione con
loro . Lo stesso principio vigeva nei Paesi Bassi . Differi-
vano soltanto le consuetudini nella determinazione degli
eredi , cui spettasse il diritto di esigere la continuazione
della comunione , accordandolo alcune soltanto ai figli
minorenni , altre anche ai maggiorenni , talune eziandio agli
eredi collaterali (conf. Chabot de l'Allier , 1 , p . 119-120).
Il Codice Nap . ( art . 1442 ) aboli quel principio , e stabili

invece che per la morte di uno dei coniugi la comu-

nione si sciolga , nè debba mai continuare cogli eredi del
defunto , i quali si possono valere di tutti i mezzi legali
onde far valere il diritto del loro autore , e sono inoltre
guarentiti contro la negligenza del coniuge superstite ,

dalla privazione dell'usufrutto legale che la legge al mede-
simo commina . Qualche altro Codice, come per es . quello
dei Paesi Bassi ( art . 182 , ap . Pinto , n . 62 ) , conserva l'an-
tico principio del diritto consuetudinario , soltanto restrin-
gendone l'applicazione ai figli minorenni . Or si domanda 368
Chabot de l'Allier ( 1 , p . 121 ) , se la citata disposizione
del Cod . Nap . possa avere l'effetto di far cessare ipso
jure una continuazione di comunione coniugale , comin-
ciata in virtù dell'anteriore diritto consuetudinario . Ed
egli risponde negativamente, e sembraci a buon diritto .
Imperocchè, come egli osserva, lo stato di comunione in
cui si trovano gli eredi del coniuge defunto col coniuge
superstite, è un vero diritto quesito , a cui essi possono

rinunciare, e che lo stesso coniuge superstite , a termini
dell'antico diritto , può far cessare quando voglia , facendo
l'inventario ritardato , ma che una legge nuova non po-
trebbe far cessare essa medesima , senza ingiusta retro-

attività . Epperò , opina il Chabot de l'Allier , e noi opi-
niamo con lui , che anche dopo l'attuazione del Cod . Nap .
la comunione continuata , di cui discorriamo , non possa
cessare contro la volontà degli eredi del coniuge defunto ,
se non per opera del coniuge superstite e per mezzo della
compilazione di un inventario a termini dell'antico di-
ritto . Si è domandato altresì se una comunione coniu-
gale, costituita vigendo il suddetto principio del diritto

consuetudinario , venendo a morte uno dei coniugi dopo
che quel principio fu abolito del tutto , oppure conservato
soltanto in qualche caso , possa ancora continuare a ter-
mini e in virtù del principio medesimo , oppure debbasi
398 PARTE TERZA
ritenere dal giorno dell'attuazione della legge nuova ces-

sata e disciolta , a termini e in virtù di questa legge.
Può sembrare sulle prime preferibile la seconda opi-
nione , perchè la continuazione della comunione cogli
eredi di uno dei coniugi pare piuttosto un effetto del
l'omessa formalità dell'inventario , che del contratto di
comunione , e pare altresì che , come le formalità per l'e-
sercizio dei diritti si possono retroattivamente intro-
durre , così possano anche retroattivamente venir tolte di
mezzo in un coi loro effetti . Ma , riflettendo meglio , noi

crediamo più giusta la contraria opinione , siccome più
369 conforme al generale principio , che della comunione , come
di qualunque altra specie di contratto matrimoniale , si
debba decidere secondo la legge sotto il cui impero il
contratto venne posto in essere . Imperocchè noi non cre-
diamo che si possa veramente condonare in modo retro-
attivo una formalità di esercizio di un diritto contrattuale,
come retroattivamente la si può introdurre. Ogni forma-
lità di tal genere , una volta prescritta dalla legge colla
comminatoria di certi effetti giuridici pel caso di inosser-
vanza, ingenera in uno dei contraenti un vero diritto que-
sito , condizionato , a quegli effetti medesimi , e appunto
nel caso in discorso vuolsi ritenere che ognuno dei con-
iugi , ponendo in essere la comunione sotto l'impero del

diritto consuetudinario , abbia acquistato , per trasmetterlo
ai propri eredi , il diritto alla continuazione della comu-
nione coll'altro coniuge premoriente , ove questi non abbia
praticato in tempo debito la formalità dell'inventario delle
cose comuni . Nè in questo caso fa ostacolo al concetto

del diritto quesito , la circostanza che questo verrebbe a
spettare all'erede di uno dei coniugi ; imperocchè la sti-
pulazione pei propri eredi è certamente valida , quando la
legge espressamente l'ammetta, e appunto l'ammetteva
nel caso in discorso il diritto consuetudinario , sotto il cui
impero la comunione era stata costituita. L'opinione da

noi preferita venne anche seguita dall'Alta Corte dei Paesi
Bassi in una sentenza del 28 marzo 1857 ( 1 ) , colla quale
essa dichiarò che la comunione coniugale, cominciata
sotto l'impero della consuetudine di Zupthen , dovesse ,
dopo la morte di un coniuge avvenuta vigendo il Codice
civile dei Paesi Bassi , continuare a tenore di quella con-
suetudine fra il coniuge superstite e i di lui figli maggio-
renni , quantunque quel Codice civile non l'ammetta se
non fra quel coniuge e i figli minorenni . Argomentò la

suddetta Corte dall'art . 38 della più volte citata legge
transitoria civile neerlandese del 1833 , il quale articolo ( 2) 370
non è che l'enunciazione dello stesso principio fonda-
mentale transitorio in materia di contratto matrimoniale,
dal quale noi pure ci siamo dipartiti . " Quell'articolo ,

diceva benissimo la Corte , esclude formalmente la con-
traria opinione , imperocchè con questa non avrebbesi già
riguardo al giorno della conchiusione del matrimonio ,
ma piuttosto a quello del suo scioglimento . Nè vale il dire
che l'omissione dell'inventario sia accaduta vigendo la
legge nuova, e che la continuazione della comunione ne
sia come una specie di pena , imperocchè questo genere di

pena è ammesso anche dalla legge nuova , soltanto colla
differenza che si richiede la sopravvivenza di figli mino-
renni, e non anche di figli maggiorenni , come nell'antical
legge 99 · Vero è che la Corte, in sul finire dei considerandi
dichiarò di voler lasciare in disparte la quistione , se nel
caso in quistione si potesse ravvisare o no un vero e pro-
prio diritto quesito , ma tale dichiarazione non è stata
(1 ) Ap. PINTO, n. 63.

(2) Eccone il tenore : " I diritti dei coniugi maritati prima dell'introdu-
zione del nuovo Codice civile , sono regolati, rispetto ai beni, secondo le
leggi vigenti all'epoca del loro matrimonio , o dalle convenzioni matrimoniali
allora permesse, non avendo riguardo all'epoca dello scioglimento del ma-
trimonio ,. PINTO , n. 63.
400 PARTE TERZA
motivata da altro fuorchè dalla superfluità di tale quistione

di fronte ai termini espliciti della citata legge . Che se a
noi manca su tal punto l'esplicito suffragio della Corte,
abbiamo in compenso quello del legislatore olandese ,
dacchè da una parte la Corte medesima ci insegna che
il principio posto da quello conduce necessariamente alla
decisione che essa prese , e dall'altra non vi può essere

dubbio che il legislatore olandese non mirasse ad altro
che alla tutela di diritti quesiti . Osserviamo ancora , a

conforto dell'opinione suesposta , che essa è anche in piena
armonia colle cose da noi dette intorno ad argomenti
analoghi , cioè alle conseguenze della mora e della tacita
371 riconduzione . Imperocchè l'omissione del coniuge super-

stite di procedere all'inventario , si può considerare una
mora di adempire l'obbligazione contrattuale di tale inven-
tario allo sciogliersi della comunione, ed appunto noi ab-

biamo più sopra (pag . 130) dimostrato che le conseguenze
della mora si devono in ogni tempo giudicare non già
secondo la legge , sotto il cui impero è accaduta l'inese-
cuzione dell'obbligazione , ma bensì secondo la legge, sotto
il cui impero l'obbligazione venne costituita . E se la tacita
continuazione della comunione legale , per difetto d'inven-

tario , differisce manifestamente dalla riconduzione tacita,
la quale è un contratto nuovo (v . sopra pag . 321 e segg.) ,

codesta differenza però è di tal natura , che l'ammettersi o
no, come noi più sopra sostenemmo ( ib . ) , la riconduzione
tacita a termini di legge , sotto il cui impero venne sti-
pulata la prima locazione , apparisce manifestamente un
argomento a fortiori in favore dell'applicazione della legge
sotto il cui impero la comunione coniugale venne costi-
e
tuita , per decidere se questa comunione debba , o no,
in quali casi e con quali effetti , continuare dopo la morte
di uno dei coniugi .
Tra gli effetti della comunione coniugale si può anno-
verare anche la divisione dei beni comuni , allorquando la

comunione si discioglie per la morte di uno dei coniugi .
La divisione però non è vero e proprio effetto della comu-
nione , se non in quanto accade in essa di determinare le
quote dei singoli condomini , non già in quanto la si

consideri di per sè , nelle forme sue , e nei suoi proprii
effetti . Da questo punto di vista la divisione della cosa
comune è meramente occasionata dalla comunione , è vero
e proprio atto di per sè stante . E le si deve applicare ,
come già notammo più sopra (pag . 283) , la legge del
tempo in cui viene effettuata . Tutto ciò si applica in
particolare anche alla divisione dei beni comuni fra
coniugi. E in virtù del fin qui detto devesi certamente
convenire con il Proudhon (ap . Dalloz , n . 312 ) , Mailher 372
de Chassat ( 1 , p . 419 ) e Dalloz (n . 312 ) , che una donna
maritata vigendo la consuetudine di Borgogna, e il cui
marito fosse morto vigendo il Cod . Nap . , conservava ,
giusta quella consuetudine, il diritto alla metà dei mobili
e degli acquisti della comunione , ed era in pari tempo

obbligata a pagare la metà dei debiti , quantunque il
Cod . Nap . (art . 1483 ) disponga che la moglie non sia
gravata dai debiti della comunione , sia verso il marito ,
sia verso i creditori , se non dentro l'ammontare del suo
emolumento , cioè dell'attivo che le sia effettivamente
toccato.
Come al regime della comunione , così pure a quello
della dote si applica il principio generale , che dei rap-

porti patrimoniali dei coniugi si deve decidere secondo la
legge sotto il cui impero il matrimonio venne conchiuso .
Questo canone venne enunciato anche dal Savigny (p . 496 ) .

Già noi abbiamo avvertito più sopra (p . 265 ) che con
quella legge si deve decidere la quistione dell'obbligo di

costituire la dote.

402 PARTE TERZA
L'esposto canone significa in pratica doversi colla legge

vigente nel giorno della conclusione del matrimonio giudi-
care : a) dei diritti di ciascheduno dei coniugi sulla dote,
sia durante il matrimonio , sia nel caso di scioglimento ,
sia nel caso di separazione , tranne , rispetto a quest'ultimo
caso , le restrizioni che noi accenneremo più sotto ; b) degli
obblighi incumbenti al marito, allo scopo di guarentire la
dote ; c) dei diritti dei terzi sui beni dotali nel caso di scio-
glimento del matrimonio per la premorienza della moglie

al marito . Tratteremo in ordine a ciascuno di questi capi
le principali quistioni transitorie che additano gli annali
della giurisprudenza .
La maggior parte delle legislazioni antiche e moderne,
seguendo l'esempio del diritto giustinianeo nella L. un . ,
§ 15, C. de rei uxoriae actione, proibiscono e annullano
l'alienazione dei beni dotali , in qualunque forma sia fatta,
373 sia di vera e propria distrazione , sia di vincolo ipotecario,
o di altro diritto reale imposto sui fondi dotali , sia di
mera rinunzia, e la proibiscono tanto al marito contro la
volontà della moglie , quanto ad ambedue i coniugi con-
senzienti . Vi furono e vi sono però leggi , che non limitano
la libertà della moglie di disporre della sua dote . In questo
novero erano alcune consuetudini francesi anteriori al
Codice Napoleone . Ed anche fra le leggi della prima specie

vi hanno differenze , perchè talune , per esempio , seguendo
il diritto giustinianeo (L. 3, C. de jure dotium) , permet-
tono l'alienazione di alcuni mobili dotali , altre , in minor
numero , fra le quali il Codice albertino (art . 1535), non
la permettono , e talune , anzi quasi tutte , non permettono

che ai divieti di alienazione dei beni dotali si possa dero-
gare nei patti nuziali , alcune invece, come, per es. , il
Codice civile italiano (art . 1404) , permettono l'alienazione
o l'ipoteca della dote, ove i coniugi nel contratto di ma-
trimonio ne abbiano convenuto . Di fronte a tali differenze
era naturale che gli scrittori del diritto transitorio si pro-

ponessero , e che nella pratica sorgesse la quistione : con
qual legge si debba decidere circa l'alienabilità od inalie-
nabilità dei beni dotali .
Per noi la quistione è di ben facile soluzione dopo le

nostre premesse circa il principio transitorio fondamentale
in materia di contratto matrimoniale, e circa la distin-
zione fra le leggi matrimoniali concernenti la capacità
personale , e quelle che concernono i beni . Per noi non è
dubbio che l'alienabilità o l'inalienabilità dei beni dotali
non è legge di capacità personale , ma bensì legge patri-

moniale, cioè suggerita dal riguardo all'indole di quei
beni , epperò , al pari di ogni altra legge concernente il
patrimonio dei coniugi , e assunta tacitamente nel contratto
di matrimonio , deve sempre essere regolata da questo
contratto , e dalla legge sotto il cui impero il medesimo
venne posto in essere , tanto durante il matrimonio , quanto
dopo lo scioglimento di questo . Nel caso poi di passaggio
da una legge divietante l'alienazione della dote , ad una 374
che la permettesse, non varrebbe l'obietto che una legge
proibitiva non si possa considerare propriamente assunta
per tacita volontà dei coniugi nel loro contratto , perchè
l'erroneità di simile proposizione fu da noi dimostrata
nella Parte Generale (Vol. I , pag . 150) , e più volte richia-
mata nel corso di quest'opera .
La nostra dottrina è conforme a quella di quasi tutti gli
scrittori , anzi di tutti , meno il solo Schaaf. Possiamo citare ,

fra gli altri , Merlin (Rép . voce Dot . , n . 6 ) , Duranton ( 1 ,
n. 52 ) , Mailher de Chassat ( 1 , p . 22 e segg . ) , Duvergier
(ap. Toullier, 1, p. 78 ) , Demolombe ( 1 , n . 44 ) , Dalloz
(n. 220) . Lo Schaaf (pag. 451 ) invece, fedele al suo canone
fondamentale che le leggi sono retroattive o no , secondo
l'intenzione del legislatore , desunta dalle circostanze , opina
che l'abolizione del divieto di alienare la dote sia retro-
404 PARTE TERZA
attiva , se motivata da differenti idee subentrate nel legis

latore circa la necessità di difendere la moglie contro il
marito, non lo sia , se motivata da altre idee , per esempio
dalla mira di togliere l'ostacolo che quel divieto opponeva
alla conchiusione dei matrimoni , in un paese o in un'epoca
in cui l'abitudine e l'amore del lucro e delle speculazioni

rendevano intollerabile ogni vincolo alla commerciabilità
dei beni. Fra le leggi positive , la più esplicita e auto-
revole conferma della dottrina in discorso trovasi nella
citata L. un . , C. de rei uxoriae actione , colla quale Giusti-

niano , fra le altre cose , rese inalienabili tutti quanti i fondi
dotali , mentre prima lo erano soltanto i praedia italica in
virtù della Lex Julia , de fundo dotali , e li rese inalienabili
quand'anche concorresse il consenso della moglie , mentre
la Lex Julia dichiarava inefficace il consenso della moglie
per le sole costituzioni d'ipoteca . Orbene , tanto queste

innovazioni , quanto le altre tutte del regime dotale , Giusti-
niano dichiara : in his tantummodo dotibus locum habere,
quae post hanc legem datae fuerint vel promissae.

375 La giurisprudenza ha pur quasi sempre seguita la su-
esposta dottrina. Veggansi , fra le altre , le decisioni seguenti;
Corte di appello di Rouen, 10 giugno 1809 ( 1 ) , Corte di
appello di Parigi , 19 marzo 1823 ( 2) , Corte d'appello di
Poitiers , 11 dicembre 1832 (3) , Corte d'appello di Caen,

12 giugno 1842 ( 4) , Corte d'appello di Lione , 11 dicembre
1846 (5) , e 24 dicembre 1847 (6) , Corte di cassazione di
Parigi, 3 settembre 1809 (7 ) , 27 agosto 1810 ( 8) , 19 di-
(1 ) Ap . MAILHER DE CHASSAT , 1 , p . 221 .

(2) R. G., 9, 2, p . 357.
(3) R. G. , 32, 2, p. 290.
(4) R. G., 42, 2, p. 462.
(5) lb.
(6) Ib.
(7) R. G. , 13, 1 , p. 444.
(8) Pasicr., 1 serie, vol . v, pag. 615.
cembre 1810 ( 1 ) , 21 aprile 1813 ( 2) , 17 agosto 1813 ( 3 ) ,

27 febbraio 1817 (4) , 22 agosto 1821 (5 ) , 16 maggio
1843 (6) . Queste sentenze contemplano quasi tutte il caso
del passaggio da una legge divietante l'alienazione dei beni
dotali , ad una che la permetta ; alcune però , e precisa-

mente quelle della Cassazione di Parigi del 3 settembre
1809 , 27 agosto 1816 , e 16 maggio 1843 , contemplano

il caso inverso . Sono poi degne di speciale attenzione le
sentenze delle Corti d'appello di Caen e di Poitiers , e quella
della Cassazione di Parigi del 22 agosto 1821 , le quali
non soltanto dichiarano la costante inalienabilità dei beni
dotali di una donna unita in matrimonio vigendo una

legge contenente quel divieto , ma altresì la costante neces-
sità delle stesse formalità da quella legge stabilite , onde
procedere ad una valida alienazione di tali beni , nei casi
in cui questa sia eccezionalmente permessa . Discorda 376
dalle succitate decisioni quella soltanto della Corte di cas-

sazione del 12 giugno 1815 ( 7 ) , in cui fu dichiarato che
una donna , maritata vigendo la consuetudine di Nor-
mandia , potesse , dopo l'attuazione del Cod . Nap . , vendere
gli immobili dotali colla sola autorizzazione del marito ,
senza le altre formalità richieste a tal uopo da quella con-
suetudine . In questa sentenza la Cassazione si dipartì dal-

l'erronea premessa che la citata legge consuetudinaria
normanna fosse legge di capacità personale , anzichè legge
patrimoniale contrattuale per ambedue i coniugi . Il Mailher
de Chassat ( 1 , pag . 227) censura giustamente la sentenza
e i suoi motivi , ma giova notare che l'importanza di questa
(1) R. G., 22, 1 , p . 103.

(2) R. G. , 43,1, p. 584.
(3) R. G., 47 ,2, p. 325.
(4) R. G., 25, 2, p . 323.
(5) R. G., 47, 2, p. 322.
(6) R. G., 43, 2, p . 322.
(7) R. G., 15, 1 , p. 389.
406 PARTE TERZA
sentenza diventa minima non solo di fronte alle parecchie

altre della stessa Cassazione, in cui è applicato il vero
concetto dell'indole delle leggi intorno all'alienabilità della
dote , ma eziandio , e più ancora , di fronte alla posteriore
decisione dianzi citata , che risolve la stessa quistione in
senso diametralmente opposto alla prima . Nella giurispru
denza italiana i responsi sono divisi intorno alla quistione
in discorso . L'applicazione esclusiva della legge , sotto il
cui impero venne stipulato il contratto di matrimonio , fu
ammessa , per esempio , dalla Corte di Genova, 17 maggio
1873 (1 ) , dalla Corte di Venezia , 25 dicembre 1874 (2),
dalla Corte di Milano , 30 dicembre 1882 (3) ; l'applicabilità
invece della legge nuova è stata ammessa dalla già citata
sentenza della Cassazione di Napoli , 3 febbraio 1866 , dalla
Cassazione di Torino , 14 febbraio 1885 (4) , e dalla Corte
di Palermo , 10 gennaio 1887 (5 ) .
Egli è poi appena necessario l'avvertire che si riferisce
377 anche alla precedente quistione il principio generale pre-

cedentemente dimostrato (pag . 390) : che le qualità fisico-
giuridiche dei beni formanti oggetto della dote , si devono
giudicare secondo la legge vigente nel giorno in cui essi
beni vennero acquistati . Ciò ebbe anche a dichiarare la
Corte d'appello di Lione nella sentenza dianzi ricordata

(pag. 403 ) delli 11 dicembre 1846. Ed egli è pure appena
necessario lo avvertire che la dottrina precedentemente
dimostrata , circa la legge da applicarsi alla quistione
dell'alienabilità dei beni dotali , può tanto meno fare distin-
zione fra beni entrati a far parte della dote all'origine del
matrimonio , o in costanza di questo , che i beni di quest'ul-
tima categoria, benchè acquistati in costanza di matri-
(1) G. 1. , xxv, 1 , 389.

(2) M. T. , iv, 8.
(3) Ib. , 1883 , 263 .
(4) A. G. , 1885, 1, 534.
(5) Circ. Giur. , 1884, 217.
monio , sono però stati costituiti in dote fin da quando

il matrimonio venne conchiuso ; cosicchè il diritto dotale
rispetto ai medesimi si deve riguardare acquisito fin da
quell'epoca , benchè sotto la condizione di venire acquistati .
Tutto ciò che abbiamo detto rispetto all'alienazione dei
beni dotali in generale , si applica anche all'ipotecabilità
dei medesimi , essendo noto che l'ipoteca equivale ad una
parziale alienazione . Giustamente quindi fu dichiarato più
volte dai tribunali che la donna , maritata vigendo una
legge che le permetteva di rinunziare all'ipoteca legale sui
beni del marito , conserva sempre il diritto di fare codesta
rinunzia . Veggansi, fra le altre , le decisioni della Corte
d'appello di Lione , 28 gennaio 1807 (1), 16 maggio
1832 (2) , 3 giugno 1829 (3 ) , 11 dicembre 1846 (4) .
Uguale fu , come ci attesta il Bettini ( 5 ) , la giurisprudenza
del Senato di Genova , dopo l'abolizione dello Statuto ligure ,
il quale pure permetteva la rinunzia all'ipoteca legale della
moglie, rinunzia diventata impossibile dopo l'attuazione 378
del Codice albertino. ― Reciprocamente , costituita l'ipo-
teca dotale sotto una legge che ne vietava la rinunzia ,

questa non potrebbe farsi , allegando una contraria legge
emanata in costanza di matrimonio .
Collegasi pure col discorso intorno all'alienabilità dei
beni dotali un'importante quistione , agitata in Italia dopo

l'attuazione del Codice civile italiano , la quistione cioè , se
si debba retroattivamente applicare l'art . 1407 di questo
Codice, in quanto statuisce che : " sciolto il matrimonio
si può procedere sui beni che costituivano la dote , anche
per le obbligazioni contratte dalla moglie durante il
matrimonio ".
( 1) R. G. , 7 , 2, 348 ; C. N. , 2, 2, 194.
(2) R. G., 33, 2, 625 ; D. P., 33, 2, 77.
(3) R. G. , 29, 2, 301.
(4) V. sopra, pag. 375.
(5) BETTINI , vol . 1, parte 2 , p. 777, i . n .
408 PARTE TERZA
Egli è noto che , mentre è universalmente ammessa la

nullità di ogni alienazione od obbligazione della dote, fatta
dalla moglie, sola o congiuntamente col marito , contro il
disposto della legge , sono invece divise le opinioni rispetto
agli effetti ed alla estensione di tale nullità , opinando
alcuni che dopo la morte della moglie , e la compenetra-
zione dei beni dotali nel patrimonio degli eredi di questa,
anche le alienazioni od obbligazioni illecitamente fatte si
possano non ostante far valere sui beni alienati od obbli-
gati , altri ritenendo invece assoluta quella nullità , e prive

di effetto quelle alienazioni ed obbligazioni , tanto vivendo
la moglie , quanto dopo la morte di questa . La prima
opinione seguirono Toullier (Vol . XIII , n . 535 ) e Troplong
(Comm. art. 1554 Cod. Nap. ) ; tennero invece la seconda
Benoît (De la dot , T. II , pag . 448 ) , Duvergier ( sur Toullier,
n . 532) , Zachariae ( n . 538 ) , Rogron ( Comm. ad art. 1554
Cod. Nap. ) , Duranton ( 8 , n . 531 ) , Marcadé ( 5ª edizione,
Vol . VI, pag. 60 e segg. ) . La giurisprudenza dei tribunali
francesi è ormai ferma anch'essa nella seconda delle due
opinioni, come si rileva dalle seguenti sentenze : Corte
di cassazione di Parigi , 16 dicembre 1846 ( 1) , 30 agosto
379 1847 ( 2) , Corte di appello di Parigi , 7 marzo 1851 (3 ) .
Corte d'appello di Douai , 27 luglio 1853 (4) . Anche la
giurisprudenza sarda , dopo alcune oscillazioni , si era
determinata nel medesimo senso della francese , come lo
provano due sentenze della Corte di cassazione di Torino,
25 febbraio ( 5 ) e 7 aprile 1861 ( 6 ) , e due del Senato di
(1 ) Table générale de la jurisprudence du XIX siècle, etc. , v. Dot, n. 376

Bruxelles 1855 .
(2) 1b.
(3) D. P. , 1851 , parte 2 , p . 195.
(4) Table générale de la jurisprudence du XIX siècle, etc. , parte 2ª , p . 181 .
Bruxelles 1854.
(5) BETTINI , vol. I , parte 1 , p. 170.
(6) Ib.
Genova, del 1830 ( 1 ) e del 1846 ( 2) . Invece nel già Regno

delle Due Sicilie la giurisprudenza era rimasta sempre
oscillante, secondochè ci attestano gli annotatori degli

Annali della giurisprudenza italiana (Vol . II , parte 2ª , pag. 63 ,
nota 1 ) . Il Codice civile italiano col citato articolo 1407 ha
tolto di mezzo la quistione , adottando l'opinione contraria
a quella che fino allora aveva riscosso il maggior numero
di suffragi .
Che l'art. 1407 del Codice civile italiano possa essere
applicato anche ad alienazioni od obbligazioni di beni

dotali, poste in essere in qualche provincia d'Italia , con-
trariamente al divieto delle antiche leggi , ove la moglie
alienante sia morta dopo l'attuazione di quel Codice , riten-
nero la Corte di cassazione di Napoli in una sentenza delli
7 luglio 1866 (3 ) , e la Corte d'appello di Napoli , 25 giugno
1875 (4) . L'argomento principale di queste decisioni è il
carattere interpretativo che esse attribuiscono al citato
articolo , confrontato colla legislazione anteriore , di guisa
che il medesimo debbasi applicare ai matrimoni ed alle
alienazioni di beni dotali anteriori ad esso Codice, per
l'ovvia ragione che le leggi interpretative si applicano

tanto ai negozi pendenti , quanto ai futuri . L'opinione con- 380
traria è stata invece seguita dalla Corte di cassazione di
Torino in una sentenza del 28 novembre 1867 (5 ) , e dalla
Corte d'appello di Genova in una sentenza del 21 dicembre
1866 (6 ) . Argomentò la Corte di Torino dal non potersi
considerare l'art. 1407 Cod . civ . it . quale interpretazione
delle leggi anteriori , sia perchè questo carattere interpre-
tativo non vi è espressamente indicato , sia perchè quest'ar-
(1 ) BETTINI , vol. II , parte 1ª , p . 170.

(2) Ib.
(3) A. G. , vol. 1, parte 1ª, p . 88 .
(4) Ib., IX, 634.
(5) A. G. , vol. 11 , parte 1ª, pag. 208 .
(6) 1b.. parte 2 , pag. 6 .
410 PARTE TERZA
ticolo fa parte di un regime dotale , ispirato da principii

molto differenti dagli anteriori , e più liberi di questi . E la
Corte d'appello di Genova argomentò dal generale principio
transitorio , che tutti gli effetti dei civili negozi si debbono
sempre giudicare secondo la legge vigente nel giorno in
cui i negozi medesimi vennero posti in essere , e dal non
potersi dire che prima dell'attuazione del Codice civile
italiano non esistesse nel già Regno di Sardegna una
legge chiara intorno al punto in quistione , dappoichè
una costante giurisprudenza aveva fissata l'interpreta-

zione delle antiche leggi in senso contrario all'art . 1407
del nuovo Codice ( 1 ) .
Noi pure opiniamo che l'art . 1407 del Cod . civ . it . non
possa essere retroattivo . Invero che esso non lo sarebbe
di fronte ad una legge anteriore, la quale esplicitamente

avesse statuito il contrario , nessuno può mettere in dubbio.
Ma si pretende giustificare questa retroattività , affermando
che l'articolo suddetto non è in realtà una legge nuova ,
ma una legge interpretativa. E noi pure , colla Corte di

cassazione di Torino e colla Corte d'appello di Genova ,
381 escludiamo siffatto argomento , perchè lo crediamo gratuito
e pericoloso . Le leggi interpretative , appunto perchè hanno

efficacia retroattiva , oltre all'apparir tali per il loro conte-
nuto , devono essere anche dichiarate tali dal legislatore,
nè quest'ultimo carattere , ove manchi ad una legge nuova,
come appunto manca all'articolo in quistione , può essergli
attribuito dai tribunali . Si avrebbe altrimenti l'inconve-
niente di un'interpretazione della interpretazione , che non
( 1 ) La Corte d'appello di Torino , con altra sentenza 12 settembre 1876

(G. I. , ottobre 1876) ammise l'applicazione retroattiva del 3° capoverso del-
l'art. 1407 , non già argomentando dal carattere interpretativo di questa
legge, ed anzi respingendo questo argomento, ma adducendo il concetto
d'ordine pubblico della medesima disposizione, argomento quest'ultimo non
migliore del primo ( V. Vol. I di q. o . , p . 150 e segg.) .
può non essere proposito di ogni legislatore l'evitare ( 1 ) .

Che se fosse lecito attribuire il carattere d'interpretative
a tutte le nuove leggi , che decidono quistioni non preve-
dute dalle leggi anteriori , un facile adito si aprirebbe a
moltissime ingiuste decisioni in materia di retroattività .
Pur troppo più di uno scrittore di questa materia cadde
in si grave errore , ed appunto perciò nella Parte Generale
di quest'opera (Vol . I , pag . 196 e segg . ) noi abbiamo posto

il principio che le leggi nuove non si possono retroattiva-
mente applicare , col pretesto di assenza di leggi anteriori
intorno ad un dato argomento ; ora rimandiamo il nostro
lettore alle cose da noi dette ed alle ragioni esposte in
quell'occasione . E conchiudiamo dicendo che le doti , costi-
tuite in Italia prima dell'attuazione del Codice civile ita-

liano, vigendo leggi che non definivano se le alienazioni
e le obbligazioni delle medesime potessero avere effetto
dopo lo scioglimento del matrimonio, non potranno , scio-
gliendosi il matrimonio dopo l'attuazione di detto Codice ,
venir apprese per quei fatti , accaduti sotto l'impero delle
antiche leggi , se non ove ciò si reputi conforme al disposto
delle leggi medesime, e giudicando come se queste fossero
ancora vigenti. E ciò tanto nel caso che esistesse una con- 382
corde e costante giurisprudenza delle leggi antiche su tal
punto di quistione , quanto nel caso contrario ( 2) .
(1 ) Osserva del resto benissimo l'avvocato Liuzzi di Reggio in una sua

Memoria (in causa Montano-Tagliani ; Reggio d'Emilia , 1868 , p . 16) , che il
nuovo Codice civile italiano non può mai considerarsi interpretativo del
diritto precedente, perchè non una, ma parecchielegislazioni preesistevano
in Italia. Vedi sulla quistione anche una memoria dell'avvocato Rabbeno
(Tesi di interpretazione legislativa , Reggio d'Emilia, 1868) , il quale propugna
l'opinione contraria alla nostra .
(2) Gli annotatori degli Annali di Giurisprudenza italiana ( Vol . I ,
parte 2 , pag. 63, i . n. ) vogliono giustificare la citata sentenza di Napoli ,
allegando il fatto che la giurisprudenza napoletana anteriore al nuovo Co-
dice civile italiano non era ben determinata sulla quistione in discorso,
mentre nel già Regno di Sardegna essa lo era. In questo modo essi vengono
a dire che una legge nuova non si possa applicare ad una quistione relativa
412 PARTE TERZA
Analogamente a quanto abbiamo detto rispetto all'ul-

timo capoverso dell'articolo 1407 , anche il disposto del
capoverso secondo dello stesso articolo , che permette alla
moglie , sia durante il matrimonio , sia dopo lo scioglimento
di questo , di impugnare le alienazioni e le obbligazioni della
dote invalidamente costituite , non è applicabile retroatti-
vamente come legge interpretativa ai casi di tal genere ,
posti in essere vigendo un'anteriore legislazione , che su

quel punto dava occasione a differenti interpretazioni . Ciò
ebbe a dichiarare anche la Corte d'appello di Palermo
con sentenza 25 febbraio 1882 ( 1 ) .
L'esclusiva applicazione della legge sotto il cui impero
.
il matrimonio venne conchiuso , per determinare in ogni
tempo i rispettivi diritti dei coniugi circa i beni dotali , e
l'alienabilità o l'inalienabilità di questi beni , non può di
certo cessare nel caso di separazione coniugale , che lascia

sussistere il matrimonio .
In materia di separazione però , in ordine alla dote ,

devesi distinguere accuratamente ciò che attiene ai veri
383 e propri e mutevoli diritti dei coniugi , da ciò che piuttosto
abbia natura di provvedimento di mera conservazione dei
medesimi . Come abbiamo già osservato nella Parte Gene-
rale (Vol . I , pag. 319 e segg. ) , i modi e mezzi di semplice
conservazione od esecuzione dei diritti , sono sempre nel
dominio del legislatore , e subiscono quindi l'azione di ogni

nuova legge .
Di qui discende che l'istituto della separazione della
a diritti acquistati vigendo una legge anteriore, soltanto ove siffatta legge
non contemplasse la quistione, e la giurisprudenza anteriore non l'avesse
costantemente risoluta in qualche modo . Ma anche questa dottrina ci
sembra erronea. Se la giurisprudenza della legge anteriore non era ben
fissata intorno ad una data quistione , libera è sempre l'interpretazione giu-
risprudenziale di quella legge, finchè una legge nuova non regoli retroatti-
vamente i negozi pendenti, o non si annunci quale interpretazione autentica
della legge anteriore.
( 1 ) A. G., 1882, 11 , 243.
dote , non soltanto in seguito a separazione coniugale , ma

in ogni e qualunque altro caso di pericolo per la dote , può
applicarsi anche alle doti costituite sotto una legge che
quell'istituto non conosceva . La separazione della dote
infatti non influisce per nulla nè sulla condizione giuridica
dei beni dotali , nè sui diritti di ciaschedun coniuge rispetto
alla dote ; essa toglie soltanto al marito l'amministrazione
della dote , la quale amministrazione è diritto del marito

bensì , ma in pari tempo semplice mezzo affinchè le dispo-
sizioni della legge circa i diritti della moglie e del marito ,
e circa la condizione giuridica della dote , vengano rispet-
tati. Ciò ebbero a dichiarare anche la Cassazione di Torino ,
14 settembre 1869 ( 1 ) , la Corte d'appello d'Ancona , 11 di-
cembre 1880 ( 2 ) , la Corte d'appello di Torino , 8 luglio
1876 ( 3) , 23 febbraio 1877 (4) , 25 giugno 1878 (5 ) , e la
Cassazione di Roma , 29 aprile 1882 (6) .
Gli effetti della separazione della dote devono essere

regolati secondo la legge sotto il cui impero la separazione
venne intrapresa , ma non già indeterminatamente , come
ebbe a dichiarare la testè citata sentenza della Cassazione
di Torino , bensi soltanto se e finchè i medesimi non toc-

cano nè ledono i materiali diritti di nessuno dei coniugi , 384
basati sul contratto matrimoniale , e sulla legge vigente al
tempo di questo . Si richiamino però qui le cose dette nella

Parte Generale (pag . 334) circa l'indiretta efficacia che
possono avere le semplici modalità di esercizio sulla con-
servazione e sulla perdita dei diritti .
Non è dubbio poi che , in seguito alla separazione per-
sonale dei coniugi , le relazioni di mero diritto personale
(1 ) M. T. , x , 1933-34.
(2) 1b., x11 , 504.
(3) G. 1. , XXIX, 1 , 11 , 195.
(4) G. I. , 1877 , 1, 11 , 319.
(5) G. I., xxx, 1 , 11, 826.
(6) F. I. , 1882 , I. 961 .
414 PARTE TERZA
fra i coniugi sono regolate dalla nuova legge. Ciò in virtù

dell'osservazione fatta più sopra , che il mero diritto perso
nale non entra nel contratto matrimoniale. Giustamente
quindi la Corte d'appello di Genova , con sentenza 6 luglio

1886 ( 1 ) , dichiarò che l'obbligo degli alimenti fra coniugi
separati è regolato dalla legge vigente nel giorno in cui
la separazione è stata pronunziata . L'obbligo degli alimenti ,
nascente da un rapporto personale , è diritto patrimoniale
bensì , ma accessorio ad uno stato o relazione personale ,
e quindi assume la natura di questo (V. Vol . II , pag . 244).
È del pari un effetto del regime dotale la destinazione
dei beni dotali dopo lo scioglimento del matrimonio . Se ,
in particolare , premorendo la moglie , la dote passi ai figli
della defunta a titolo di successione , oppure debba essere
restituita al costituente , o sia lucrata dal marito , sono tutti
punti che si devono decidere secondo il contratto matri-
moniale, e secondo la legge sotto il cui impero questo

venne posto in essere. Quanto alla restituzione della dote
in particolare , l'esposto principio è un'applicazione di ciò

che dicemmo precedentemente (pag. 297 e segg. ) intorno
alla reversione delle donazioni in generale, fra le quali
anche la dote può essere annoverata. Il solo Christiansen
385 ( pag . 133 ) dissente da questa opinione , e ritiene invece
che della restituzione della dote debbasi decidere secondo
la legge vigente nel giorno in cui sorse l'obbligo della
restituzione , allegando l'erronea , e poco comprensibile ra-
gione , che il diritto alla dote non è quesito se non quando
è concreto e determinato . Quanto alla devoluzione della
dote al marito , l'applicazione della legge sotto cui il con-
tratto di matrimonio venne stipulato , è una logica conse-
guenza del doversi considerare il diritto del marito come
quesito fino dal giorno di quel contratto , e in virtù di
(1) G. 1. , 1887 , 11 , 136.

esso , benchè sotto la condizione della premorienza della

moglie senza figli . Ciò ebbe a dichiarare anche la Corte
d'appello di Brescia , 30 ottobre 1876 (1 ) .
Giustamente eziandio afferma il Lynker (Mühlpfort ap .
Schaaf, pag . 248 ) che , introdotta per la prima volta la

riversione legale della dote al costituente , in caso di pre-
morienza della moglie al marito , non la si potrebbe appli-
care a matrimoni conchiusi vigendo una legge anteriore ,
che tale riversione non ammetteva . E , reciprocamente ,
saggia è la decisione della Cassazione di Napoli , 5 agosto
1871 (2 ) , che le nuove leggi abolitive della riversione
legale della dote al costituente, in caso di premorienza
della moglie , non possano applicarsi ad un contratto di
matrimonio stipulato vigendo una legge, che tale river-
sione ammetteva , e , molto meno , ad un contratto di matri-
monio, in cui essa riversione era stata espressamente
stipulata . Opina pure giustamente il Tonso che , se un
matrimonio venne contratto vigendo una legge o uno
statuto , che attribuiva la dote al marito , in caso di pre-
morienza della moglie senza figli , potrà il marito far valere
tale diritto anche vigendo una legge che più non lo
ammetta . La quale massima venne pure ripetutamente
adottata dalla giurisprudenza dei tribunali , come lo pro-
vano , fra le altre , le seguenti sentenze : Cassazione di 386
Parigi , 27 germinale, anno 12 ( 3 ) , Corte d'appello di
Bruxelles , 23 dicembre 1806 (4) , Corte d'appello di Agen ,
30 agosto 1806 (5) .
Come del lucro della intiera dote per parte del marito ,
in caso di premorienza della moglie , si deve giudicare ,

dicemmo dianzi , secondo la legge sotto il cui impero la
(1) G. I. , Bassano Donato .

(2) A. G. , 1871 , parte 1ª , pag. 333.
(3) Ap. Toxso, p . 48 .
(4) Ib.
(5) Ib.
dote venne costituita , così pure di qualunque altro lucro

maritale relativo alla dote , ed anche di qualunque lucro
della moglie sui beni dotali in caso di premorienza del
marito, e in generale di tutti quanti i così detti lucri dotali
per parte dei coniugi si deve decidere secondo il contratto
matrimoniale , e secondo la suddetta legge . Ciò pure osser-

vano il Tonso (p . 328 e segg. ) , e il Bianchi (p . 138 ) , e
sanci espressamente anche la legge transitoria civile estense
del 1852 (art . 16 ) (v . Vol . I di q . o . , p . 107 , i . n . ) . Invero,
qualunque sia il contenuto del lucro dotale , trattisi cioè di
un diritto di proprietà o di un diritto di usufrutto , questo

diritto è sempre da considerarsi contrattuale, cioè quesito
dall'uno o dall'altro dei coniugi fin dal giorno del contratto
di matrimonio, e in virtù di questo , benchè diritto condi-
zionato ed eventuale. Per conseguenza , attuato per esempio
un Codice, come il Codice civile italiano , il quale non sta-

bilisce lucri dotali legali , siffatti lucri , sanciti in parecchi
Codici prima vigenti in Italia , continueranno certamente a
poter essere percepiti , anche sotto l'impero di quel Codice ,
da coniugi uniti in matrimonio vigendo una di quelle legis-
lazioni , e nella qualità e quantità in cui essa li ammetteva.
La stessa opinione seguì il Senato di Genova in una deci-
sione 29 aprile 1825 ( 1 ) , relativa ad un caso transitorio di
387 tal genere , avveratosi nel passaggio dall'antico Statuto
ligure al Codice civile albertino .
Vi ha poi appena bisogno di osservare che anche i diritti
attribuiti irrevocabilmente alla moglie nel contratto nuziale,

o dalla legge sotto il cui impero questo venne posto in
essere, pel caso di premorienza del marito , e aventi per
oggetto beni estranei alla dote , si devono regolare in ogni
tempo secondo quel contratto e secondo quella legge,
consistano essi in proprietà od in usufrutto . Così, per
esempio , l'usufrutto legale della controdote , o dell'aumento
(1) TONSO, p. 48.

obnuziale , attribuito da molte leggi alla moglie dotata , e

a cui viene costituita una controdote, non vi ha dubbio
che non può essere retroattivamente abolito da nessuna
legge posteriore.
Nè meno dei diritti fra i coniugi , sono costantemente
regolati dal contratto e dalla legge del contratto matri-
moniale quei diritti che ai coniugi spettano sui beni dotali

in confronto di terze persone . Questi secondi diritti infatti
sono intimamente collegati coi primi , e rientrano anch'essi
nel concetto giuridico di beni dotali. Dovrannosi quindi

alla collazione della dote nella eredità del dotante appli-
care le regole generali esposte in altra occasione (v . Vol . III ,
p. 505 e segg. ) circa la collazione delle donazioni in gene-
rale. Ciò pure dichiarò la Cassazione di Torino , 8 luglio
1885 ( 1 ) . E circa il privilegio della dote non è dubbio ,
giusta quanto abbiamo già osservato in altra parte di
quest'opera (ib . , p . 107 ) , che in ogni tempo va regolato
secondo la legge sotto il cui impero è surto il credito
dotale ; locchè ebbe a dichiarare anche la Corte d'appello
di Firenze , 12 marzo 1869 ( 2) .
Estranei alla società coniugale sono i beni parafernali
della moglie , cioè i beni che questa nè conferisce nella

comunione , nè reca in dote , ma che rimangono sua libera
proprietà , in qualunque tempo vengano acquistati . Le 388
norme che, sia per contratto di matrimonio , sia per virtù
della legge vigente nel giorno in cui quel contratto venne
posto in essere , governano l'amministrazione e l'aliena-
zione di tali beni , possono essere fonte di veri diritti patri-

moniali , oppure avere il carattere di leggi di capacità
personale , secondo il loro contenuto .
Come si distinguano di volta in volta le norme o le
(1) M. T., 1885, 641.

(2) A. G., 111, 2, 27.
GABBA -- Retr. leggi, IV. 27
418 PARTE TERZA
leggi di ciascuna di tali specie , lo additano i più generali

riflessi esposti su tal proposito più sopra (p . 379 e segg.).
Coerentemente a tali principii , non è dubbio , p . es . , come
già più volte abbiamo detto , che la necessità dell'autoriz-
zazione maritale alle obbligazioni assunte dalla moglie
rispetto al di lei patrimonio parafernale , deve essere rego-
lata dalla legge vigente su tal proposito nel giorno in cui
ogni singola obbligazione viene posta in essere (ib. e
Vol. II, pag. 167 e segg. ) . Ciò ebbe anche a dichiarare
la Cassazione di Torino , 23 dicembre 1875 ( 1 ) .
Ed anche egli è certo , in virtù dei surricordati principii,
che, se la legge sotto il cui impero il matrimonio venne
posto in essere, proibiva per avventura in modo assoluto
l'alienazione dei beni parafernali , come appunto la proibiva
la consuetudine di Normandia , codesto divieto è vera e
propria legge patrimoniale assunta nel contratto , e fonte
di vero e proprio diritto quesito per la moglie , e , come

pensano anche il Merlin ( Rép. , Puiss . marit ., sect . 2 , § 3,
art. 2 ) e il Mailher de Chassat ( 1 , p . 224 ) , deve quindi in
ogni tempo regolare il patrimonio parafernale della moglie.
Lo stesso ebbe a dichiarare anche la Corte di cassazione
di Parigi in una sentenza del 19 agosto 1813 ( 2) . Se

non che la stessa Corte abbandonò quell'opinione in una
389 successiva sentenza del 21 aprile 1813 ( 3) . Non fa poi
nessuna differenza , nell'ipotesi in discorso , che i beni
parafernali siano stati acquistati prima o dopo l'attuazione
della legge nuova che ne permette l'alienazione . In qua-
lunque tempo infatti l'acquisto sia accaduto , valgono
sempre per essi beni quelle ragioni per le quali l'inaliena-
bilità assoluta è stata pattuita nell'origine , e quindi si
estendono sempre ad essi i diritti quesiti ad entrambi i
(1 ) G. I. , 1876 , 1, 295.
( 2) Ap . MAILHER DE CHASSAT, 1 , p . 222.
(3) Ib.
coniugi in virtù di siffatta pattuizione. Ma non pare che

dell'istesso avviso sia stata la Corte di cassazione di Parigi
nella prima delle dianze citate decisioni , nella quale essa
dà importanza alla circostanza che i beni di cui si trattava
fossero stati acquistati mentre era in vigore la consuetu-

dine di Normandia . Non ci smuove però dal nostro avviso
l'autorità di quell'eccelso tribunale, come neppure ci
smuove l'adesione del Mailher de Chassat a tal motivo
dell'accennata sentenza. Che anzi ci fa meraviglia come
questo scrittore , dopo aver posto il vago ed erroneo prin-

cipio che anche la capacità possa essere effetto di un
vero e proprio diritto quesito , quando sia conseguenza di
diritti acquistati in virtù del matrimonio " " non riflettè che
siffatto principio avrebbe dovuto regolare la capacità della

moglie tanto per disporre di beni acquistati vigendo la
legge di capacità sotto il cui impero il matrimonio era
stato conchiuso , quanto per disporre di beni acquistati
dopo l'abolizione di quella legge.
Semplici provvedimenti formali , attinenti all'ammini-
strazione del patrimonio parafernale , non v'ha dubbio che
possono da ogni nuova legge venire introdotti e retroatti-
vamente applicati .
Sugli effetti dei rapporti patrimoniali inter vivos dei

coniugi può influire la circostanza che il coniuge superstite
passi a seconde nozze. Può accadere cioè che i diritti 390
patrimoniali , acquistati da un coniuge in confronto del-
l'altro mediante il contratto matrimoniale o la legge ven-
gano modificati o fatti perdere da un nuovo matrimonio
di quel coniuge , rimasto superstite . Così , per esempio , il

Codice Albertino ( art . 145) e il Codice civile italiano (arti-
colo 128 ) fanno perdere alla vedova , passata a seconde
nozze durante il tempo del lutto , oltre ai beni pervenutile
dal primo marito a titolo di successione , anche i lucri
420 ᏢᎪᎡᎢᎬ ᎢᎬᎡᏃᎪ .
nuziali e le donazioni fattile dal medesimo . Non vi ha
391 dubbio per noi che l'effetto , qualunque sia , delle seconde
nozze sui diritti acquisiti inter vivos da un coniuge durante
il primo matrimonio , è una vera e propria condizione di
quei diritti medesimi fin dall'origine loro , epperò da giudi-
carsi , non già secondo la legge sotto il cui impero viene
conchiuso il nuovo matrimonio, ma secondo quella sotto il
cui impero venne stipulato il primo contratto matrimo-
niale, o conchiuso il primo matrimonio , da cui quei diritti
provennero ed a quella condizione . Per conseguenza , ё
da ritenersi che la succitata disposizione dei Codici Alber-

tino e italiano si applica alla vedova il cui matrimonio
fosse stato contratto vigendo la medesima , e per i diritti
patrimoniali inter vivos conferitile in quel contratto , quan-
d'anche le seconde nozze accadano vigendo una nuova
legge che quella disposizione abbia abolita . Di questa

opinione fu pure la Corte d'appello di Bologna , 27 di-
cembre 1881 : tenne invece il contrario avviso la Cassa-
zione di Roma, 21 febbraio 1883 ( 1 ) , che ebbe a cassare

l'anzidetta sentenza bolognese . La Cassazione di Roma
argomenta dal carattere di pubblico ordine , che spetta ai
provvedimenti di gius civile contro il binubato , ma a noi
pare che , qualunque siano state le mire del legislatore
nello emanare quei provvedimenti , stia sempre che, una

volta emanati , essi fanno parte del contratto matrimo-
niale, in quanto concernono acquisti fatti in virtù di
questo , e vi appongono una condizione risolutiva : nè
possono quindi applicarsi a contratti ed acquisti anteriori

all'attuazione loro , se anche questa attuazione ha prece-
duto le seconde nozze . Similmente , se la legge sotto il cui
impero il matrimonio venne contratto , disponeva che il
coniuge superstite rimaritato dovesse perdere un usufrutto
assegnatogli nel contratto di matrimonio come lucro
(1) M. T., 1883 , 227.

nuziale, siffatta disposizione dovrebbe sempre avere effetto

in qualunque tempo accadessero le seconde nozze . Ciò
ebbe pure a dichiarare la Corte di cassazione di Torino ,
13 giugno 1877 ( 1) .
Come le nuove nozze possono far perdere diritti acqui-

stati dal coniuge binubo in virtù di un matrimonio ante-
riore, così possono anche trar seco una diminuzione della
libertà di quel medesimo coniuge nel disporre delle cose
sue . Per Diritto Romano (LL. 3 , 6 , C. de sec. nupt.)
infatti , e per talune moderne legislazioni , chi passa a
seconde nozze , avendo prole del matrimonio precedente ,
non può assegnare al nuovo coniuge i beni pervenutigli
a titolo lucrativo , sia inter vivos , sia mortis causa , dall'altro
coniuge anteriore , i quali beni debbono essere conservati
a quella prole ; e neppure può assegnare al nuovo coniuge ,
sia mortis causa , sia per un titolo lucrativo inter vivos nel
nuovo contratto di matrimonio , più di quello che egli
lascierà al meno favorito dei figli del primo matrimonio .
Fra le leggi moderne noi troviamo siffatte limitazioni della
facoltà di disporre , dette anche comunemente pene del
binubato, nell'editto francese del 1560 sulle seconde nozze ,
e nel Codice Albertino (art. 146) ; la seconda anche nel
Codice civile italiano (art. 770) .
Circa la legge da applicarsi alle anzidette due specie di 392

limitazioni della facoltà di disporre del coniuge binubo ,
bisogna distinguere la prima dalla seconda . Quanto alla

prima, e propriamente all'attribuzione ai figli del primo
matrimonio , dei beni donati inter vivos al coniuge binubo
dal coniuge premorto , non è dubbio che la legge da appli-
care è quella sotto il cui impero la donazione venne posta
in essere. Bensì dovrà tal legge applicarsi a quei beni
donati , di cui il coniuge superstite si trova ancora in pos-
"
(1) M. T. , XVIII, 641.
422 PARTE TERZA
sesso allorquando passa al secondo matrimonio , vivendo

prole del primo . Trattandosi invece di devoluzione ai figli
del primo letto dell'eredità lasciata al coniuge binubo dal

coniuge premorto , la legge da applicarsi è certamente
quella vigente nel giorno in cui la detta successione si è
aperta . E anche in questo caso siffatta applicazione non

può farsi che a quei beni pervenuti al coniuge binubo
dalla successione del coniuge premorto , dei quali egli si
trovi ancora in possesso nel giorno delle seconde nozze.
Quanto poi all'obbligo del coniuge binubo di non lasciare
per eredità, o di non assegnare per contratto di matri-
monio , al nuovo coniuge più di quanto egli lascierà in

eredità al meno favorito dei suoi figli , la legge da appli-
carsi sarà o quella vigente nel giorno della morte del
coniuge binubo , o quella vigente nel giorno del secondo
matrimonio , salvo in quest'ultimo caso a determinare nel
giorno della morte del coniuge binubo la quantità della
riduzione a cui si debbono sottoporre gli assegnamenti
fatti dal medesimo al nuovo coniuge nel contratto di
matrimonio . Certamente nessuna legge anteriore alle anzi-
dette vuol essere considerata nè nell'un caso , nè nell'altro ;
imperocchè nel primo , il diritto dei figli non nasce , nè può
nascere che alla morte del genitore binubo , e nel secondo
caso non nasce , nè può nascere che nel giorno e dal fatto
del secondo matrimonio .
Quali poi siano vere e proprie trasmissioni a titolo

393 lucrativo , con cui si possa nel contratto matrimoniale
aumentare veramente il patrimonio di uno dei coniugi , e
delle quali per conseguenza debbasi tener conto nell'appli-
care la seconda delle pene del binubato , su questo punto
che ha dato occasione a dispareri e controversie (conf.
Chabot de l'Allier, 2 , p . 410 e segg. ) , vuolsi certamente
decidere del pari secondo la legge vigente nel giorno in cui
venne posto in essere ogni singolo contratto di tal natura.
Quanto alle devoluzioni in particolare ai figli del primo

letto, dei beni provenienti al coniuge binubo dal coniuge
predefunto , gli esposti principii concordano pienamente
col Diritto Romano.
Quali siano i diritti patrimoniali della vedova verso la

eredità del marito , non già per virtù del contratto matri-
moniale, ma per opera della legge soltanto , devesi definire
a termini della legge vigente alla morte del marito . Onde
giustamente la Cassazione di Firenze, con sentenza 20 gen-
naio 1879 ( 1 ) dichiarò applicarsi ad ogni vedova , diven-
tata tale vigendo il Codice civile italiano , il disposto del-
l'art . 1415 di questo Codice.
§ 10 .
Del contratto di società .
Questo contratto ha ottenuto nei tempi moderni , e spe-

cialmente nel secolo nostro , una così estesa applicazione ,
ha assunto e va assumendo ogni giorno così nuovi aspetti ,

che in nessun'altra materia forse sonosi vedute succedersi
tante leggi nuove a breve distanza di tempo . Per questa

circostanza , e per la grande varietà di interessi e di rap-
porti che possono formare oggetto del contratto di società , 394
è di speciale importanza pratica la retta applicazione al
medesimo della dottrina generale della retroattività delle
leggi .
Anzitutto vuolsi avvertire che circa l'ammissibilità di
una data società devesi decidere secondo la legge sotto il

cui impero la società venne costituita . Se una legge nuova
nega riconoscimento ad una data specie di società , non
ne consegue che una società di questa specie , già costi-
(1) F. 1., 1880, 124.

424 PARTE TERZA
tuita , debbe considerarsi come non più esistente , e discio-

gliersi . Che se la nuova legge prescrive nuove condizioni
alla persistenza di società anteriormente costituite , la vali-
dità degli atti posti in essere da queste , vigendo la legge
anteriore, deve essere a termini di questa legge definita.
Ciò ebbe pure a dichiarare la Cassazione di Torino in
una decisione 20 febbraio 1886 ( 1 ) . Quanto alle società
di perpetua durata , in particolare , e , più specialmente ,
alle corporazioni , non è dubbio che esse subiscono l'ef-
fetto retroattivo di una legge abolitiva , giusta i principii

speciali transitori che in proposito governano gli istituti
giuridici perpetui ( v . vol . I di q . o . , p . 352 e segg. ) . Epperò
non vi ha dubbio , per es . , che l'abolizione delle corpo-
razioni religiose colpisce di sua natura quelle già costi-
tuite, come infatti fu ammesso e praticato dovunque tale
abolizione è stata decretata . La giustizia di tale aboli-
zione non devesi giudicare dal punto di vista del diritto
degli individui che della corporazione fanno parte , ma
bensì da quella del rapporto in cui il fine della corpo-
razione si trova col bene delle società , il qual bene ove
più non comporti siffatta istituzione , essa non può più
godere della necessaria protezione dello Stato , senza che
perciò nessun diritto quesito individuale rimanga offeso ,
non essendo possibile diritto quesito con durata perpetua.
Le forme esteriori del contratto di società , che decidono
395 della validità del medesimo , devono del pari essere desunte
dalla legge sotto il cui impero il contratto venne posto in
essere (v . Vol . I di q . o . , p . 240 e segg. ) . Ma le nuove for-
malità meramente conservatorie dei diritti sociali , ed anche
quelle che accompagnano certi atti e fatti posti in essere
durante la vita della società , devono essere osservate in
avvenire anche nelle società precedentemente costituite ,
come pure la legge nuova può sempre espressamente im-
(1) M. T., 1886, 709.

porre a tali società nuove cautele formali di qualunque

specie, lasciando intatto il giudizio della loro iniziale vali-
dità (ib. , pag. 319) . Tale principio è stato seguito anche
dalla legge transitoria mercantile italiana del 14 dicembre
1882 , la quale (articoli 4-8 ) applica anche alle società
commerciali già esistenti molte disposizioni del nuovo
Codice di commercio , concernenti appunto formalità e
norme da seguirsi nella gestione delle società medesime .
Anche sotto l'impero del Codice di commercio italiano
del 1865 meglio risolvevasi affermativamente che negati-
vamente la quistione se l'art . 15 del medesimo , il quale
prescriveva l'annunzio preventivo degli argomenti sui quali
si deve deliberare nelle adunanze generali delle associa-
zioni mercantili , sotto pena di nullità delle deliberazioni ,
si dovesse applicare anche ad associazioni già costituite ,
e per le quali quella regola non era imposta nè dalla legge
sotto il cui impero erano state costituite , nè dai loro sta-
tuti. Collimano con tale opinione anche parecchie deci-
sioni emanate in Italia , sia vigendo il Codice mercantile
del 1865 , sia vigendo quello del 1883 ; e , per es . , Corte
di Lucca , 19 febbraio 1870 ( 1 ) , e Cassazione di Torino ,
27 luglio 1886 ( 2) . Tutto ciò invece che riguarda i reci-
proci diritti e doveri dei soci , le attribuzioni delle cariche
sociali , e l'interno ordinamento della società , deve essere
esclusivamente regolato secondo la legge sotto il cui im-
pero la società venne costituita . Ciò ebbe pure a dichia- 396
rare la Corte di Torino , 17 settembre 1883 (3 ) . Se quindi
una società mercantile modifica il proprio statuto , onde
uniformarsi alle esigenze che una nuova legge transi-
toria impone anche alle società mercantili già costituite ,
non è obbligata a riformare lo statuto anche negli altri
(1) C. B. , 181.
(2) M. T., 1886, 145.
(3) A. G. , 1884, 1 , 103.
426 PARTE TERZA
punti , rispetto ai quali il nuovo diritto mercantile diffe-

risca dall'antico . E ciò ebbe a dichiarare la Cassazione
di Roma, 18 febbraio 1897 ( 1 ) , in contraddizione alla
Cassazione di Torino , 31 dicembre 1890 ( 2 ) , interpretando

l'art. 4 della succitata legge transitoria mercantile italiana.
Nè vi ha distinzione da fare in proposito fra le norme giuri-
diche contenute nella legge anteriore, e quelle espressamente
stabilite dai soci medesimi nello statuto sociale dentro i
limiti dell'autonomia da essa legge concessa . E neppure
vi ha eccezione da fare rispetto a nuove leggi di carattere

proibitivo . Queste non hanno maggiormente virtù retroat-
tiva nel diritto sociale , che in tutte le altre parti del
diritto , giusta le cose dette in proposito nella Parte Gene-
rale di quest'opera . Che se le dette norme abbiano carat-
tere meramente esecutivo o formale , non è dubbio che
una legge nuova può modificarle in qualunque modo , con
immediata applicazione anche alle società già costituite.
Rispetto ai modi di estinzione di una società , come pure
rispetto alla tacita sua continuazione , afferma giustamente
il Rintelen (pag. 91 , 100 ) doversi in ogni tempo osservare
la legge, sotto il cui impero la società venne costituita, a
meno che una legge nuova stabilisca espressamente il
contrario (3 ) . Così appunto dispone la più volte citata
legge svizzera sulle obbligazioni , all'articolo 898.
( 1 ) F. I. , 1897 , 1 , 10. V. una bella nota del prof. C. VIVANTE (ib. ) a so-
stegno di questa tesi.
(2) Ib. , 1891 , 1 , 256. La Cassazione di Torino ribadì la tesi sua in una
sentenza 31 dicembre 1897 (ib. , 1897 , 1 , 158) in materia di azione di respon-
sabilità del singolo azionista contro gli amministratori di una società
anonima.
(3) D'opposto avviso è il Danieli nel commentare il Codice mercantile
italiano del 1883 ( Le Società commerciali esistenti e il nuovo Codice di com-
mercio; Diritto transitorio, pag. 400. Torino 1884, Unione Tip. - Editrice) .
Quest'opera di diritto transitorio pratico, e speciale al giure mercantile, è
lodevolissima.
427
PARTE TERZA 397
Principii pratici ed applicazioni .
LIBRO QUARTO
PRINCIPII DI GIUS TRANSITORIO PROCEDURALE
INTRODUZIONE
La procedura civile e penale , o , per dir meglio , gli atti

procedurali in generale , coi quali i privati fanno valere i
proprii diritti personali o patrimoniali , lo Stato esercita
il diritto di punire, e l'accusato il diritto della difesa ,
forniscono anch'essi argomento a molte, e , spesse volte,
intricate quistioni di retroattività delle leggi . La connes-

sione infatti degli atti procedurali coi diritti materiali a
far valere i quali sono destinati , e la stessa connessione
degli atti procedurali già compiuti con quelli che ancora

rimangono a compiere in una procedura cominciata e non
finita, fanno spesse volte dubitare che all'applicazione
della nuova legge procedurale si opponga un vero e pro-
prio diritto quesito , anteriore al procedimento , o sorto nel
corso di questo . S'aggiunge che nella procedura civile in
particolare , ciò che attiene alla sostanza dei diritti che si
fanno valere , dev'essere accuratamente distinto da ciò che
propriamente concerne la forma del procedimento , e che
questa distinzione non è sempre facile , come appare , per
esempio, dalle discussioni fatte intorno alla retroattività
428 PARTE TERZA
398 delle nuove leggi intorno alle prove , e di quelle intorno

alla priorità dei crediti nei giudizi di graduazione . Si pensi
finalmente alla grande varietà degli atti procedurali , ai
molti lati che presenta il processo civile e penale , e da
tutte queste considerazioni riunite sarà facile argomen-

tare la non poca difficoltà di una soddisfacente dottrina
della retroattività delle leggi di procedura , cioè la difficoltà

di stabilire principii generali, chiari e sicuri , e limitazioni
ai medesimi , chiare esse pure e ben definite.
Quanto all'importanza pratica di una dottrina della
retroattività delle nuove leggi di procedura , essa emerge
non soltanto dalla natura del subbietto , che offre ai cit-

tadini un interesse poco minore di quello delle leggi di
diritto materiale , ma eziandio dalla non poca frequenza
delle innovazioni del diritto procedurale, confrontate con
quelle del diritto materiale . Imperocchè , sebbene le leggi
di questa seconda specie ricevano la maggior parte della
loro applicazione nel commercio ordinario della vita , per
via della spontanea adesione dei cittadini che vi unifor-
mano la loro condotta , e sebbene le controversie insorte
in materia di diritto privato possano venire , e in fatto ven-
gano anche sovente sopite dai cittadini medesimi mediante
amichevole componimento , o transazione, o rinunzia , sono

però pur troppo frequenti e quotidiane le contestazioni
di diritto privato che vengono portate davanti alle auto-
rità competenti , sia per venir conciliate , sia per venir
decise, e nella materia penale, in cui le violazioni della
legge non possono essere per la maggior parte riparate in
via privata, sono pur troppo frequenti le infrazioni che
mettono in azione la giustizia penale dello Stato , ed anzi
una certa quantità e frequenza delle medesime pare agli
scrittori di statistica persino inseparabile dalla così detta
condizione normale della civil società . Epperò la pratica
importanza delle leggi e regole di diritto procedurale

appena può dirsi minore di quella delle leggi e regole di

diritto materiale. Le nuove leggi poi di diritto procedurale 399
non sono al certo , nè possono essere così frequenti , come
quelle di diritto materiale , specialmente civile . Imperocchè ,
mentre le seconde hanno radice nelle stesse condizioni
della società , e progrediscono lentamente con questa , le

prime invece , essendo prodotti totalmente intellettuali ,
mezzi escogitati dal legislatore allo scopo di pervenire alla
più sicura e più pronta scoperta e definizione dei diritti e
dei doveri controversi , possono più facilmente raggiungere
un alto grado d'ideale perfezione , e meno frequentemente
hanno bisogno di venir modificate . Ciò non di meno nel
secolo nostro non sono mancate occasioni di importanti
innovazioni nel diritto procedurale , sia pel totale rima-
neggiamento della civile legislazione , che in parecchi Stati
conseguitò a rivoluzioni politiche interne , sia per le abo-
lizioni che si andarono facendo , e ancora si fanno , di
giurisdizioni privilegiate o speciali di vario genere , sia
finalmente in virtù degli stessi progressi della scienza
della legislazione , specialmente giudiziaria .
Quasi tutti gli scrittori intorno alla retroattività delle
leggi hanno rivolto i loro studi anche al diritto proce-

durale , e hanno posto principii generali , illustrati con
pratiche applicazioni . La giurisprudenza pratica ha pure
adunato molti materiali , da cui i teorici possano desu-
mere principii scientifici . Pregevolissimo , fra gli altri
scritti , è quello di Mittermajer intorno all'applicazione delle
nuove leggi processuali alle contestazioni pendenti (v . Vol . I
di q . o . , pag. 19) , nel qual breve , ma accuratissimo lavoro ,
l'illustre giureconsulto ha esposto per primo , e solo finora ,
una dottrina generale, una sintesi dei principii direttivi
di quella materia . Ed anche pregevole ci sembra un'ope-

retta , omai dimenticata , del cavaliere Archini di Milano ,
intorno ai diritti acquistati e alle prove ammissibili nelle
430 PARTE TERZA
cause pendenti nel primo Regno d'Italia, allorquando alla

400 legislazione francese venne sostituita l'austriaca (Milano ,
Baret , 1816 ) , nella quale operetta l'autore , confrontando
insieme due sistemi di procedura civile affatto differenti,
e analizzando con molta pazienza , sotto tutti gli aspetti,
l'azione retroattiva del nuovo sistema sull'antico , avverti
un gran numero di svariate quistioni pratiche , fornendo
così ottimi materiali alla induzione scientifica , anche lad-
dove le opinioni da lui esposte possono sembrare non
abbastanza fondate . Molte opinioni dottrinali , meritamente
autorevoli , riscontransi poi nelle opere di Meyer , Chabot
de l'Allier , Merlin , Dalloz . Ma ad onta di tanta luce
sparsa dai succitati scrittori , e da altri , nella materia della
retroattività procedurale , una completa teorica , la quale

non venga mai meno alle esigenze della pratica, non è
ancora stata costruita ed esposta . E di questa lacuna ci
siamo accorti , confrontando numerosi e svariati casi pra-
tici coi principii generalmente insegnati , i quali ci appar-

vero o troppo larghi di fronte a certe limitazioni indi-
spensabili in casi non preveduti da chi ebbe a formularli,
o troppo ristretti di fronte a casi analoghi sfuggiti a quei

pensatori . Queste asserzioni riceveranno conferma dal
seguito di quest'ultima parte dell'opera nostra , e intanto
noi ci spieghiamo quel fatto , riflettendo che in questa
maniera, come in altre della dottrina della retroattività
delle leggi , predominarono finora gli studi casuistici , tem-

perati appena da talune generalità formulate per via di
astrazioni non abbastanza larghe , e che il solo giurecon-
sulto , il quale intese a costruire una completa sintesi dot-
trinale , non cercò la riprova degli esposti principii in un
numero abbastanza esteso di pratiche applicazioni .
Noi non osiamo credere di poter scansare gli scogli

che gli altri non seppero evitare ; ma ci conforta nel ten-
tativo la fiducia che lo studio già fatto delle quistioni

transitorie nelle altre parti della giurisprudenza , ci possa

fornire buoni criteri metodici e dottrinali anche in questa ,
e farci scorgere in più d'una quistione lati ed attinenze ,

che altrimenti ci sfuggirebbero.
CAPITOLO I. 401
Natura degli atti procedurali e loro attinenze.
La dottrina del gius transitorio procedurale , mirando

a discernere diritti acquisiti dal cittadino per il fatto di
aver posto in essere singoli atti procedurali , muove
necessariamente dal generale concetto dell'atto procedurale.

Tale è ogni atto posto in essere dal cittadino in con-
fronto di determinati pubblici funzionari , oppure da questi
funzionari in confronto di determinati cittadini , per rag-
giungere uno scopo giuridico , cioè per esercitare un diritto
che le leggi guarentiscono al cittadino od all'autorità
che li intraprende . Ciò che propriamente caratterizza gli
atti procedurali è appunto e sempre l'intervento nei
medesimi di una pubblica autorità , come subbietto pas-
sivo od attivo . Questo carattere distingue i veri e propri
atti procedurali da quelli che un cittadino , esercitando
un proprio diritto , intraprende in confronto di un'altra
persona, senza l'intervento di autorità alcuna ; come sareb-
bero, per esempio , in una società , tutti quegli atti che

insieme costituiscono il contegno dei soci fra di loro
onde raggiungere lo scopo sociale , i quali atti , siccome
esteriori , ed estranei alla sostanza del diritto che servono
a far valere , costituiscono una specie di privato procedi-
mento, ma tuttavia , anzi che atti procedurali , vogliono
essere considerati e chiamati semplicemente modalità del-
l'esercizio dei diritti materiali .
432 PARTE TERZA
Varie specie vi hanno di atti procedurali , che noi cre-

diamo poter ridurre alle seguenti : A) Alcuni tendono allo
scopo di far riconoscere e dichiarare dal giudice un obbligo
giuridico incombente ad una determinata persona , e , ove
occorra, di costringere col ministero del giudice questa
402
persona ad adempire l'obbligo medesimo. Sono questi
gli atti costituenti il processo contenzioso , civile o penale ,
nel primo dei quali l'obbligo che si vuol far dichiarare,
e, ove occorra, eseguire forzatamente , è d'indole privata ;
nel secondo , l'obbligo è di indole pubblica , esiste , cioè,
verso lo Stato , ed ha per oggetto la prestazione della
pena meritata.— B) Altri atti procedurali hanno per iscopo
di ottenere , col concorso del giudice o di altra qualunque
pubblica autorità , e senza contestazione di sorta , un risul-
tato giuridico qualunque, a cui le leggi dànno diritto ; per
esempio, assicurare un diritto non controverso , il quale
corra qualche pericolo , o conservare un diritto posseduto
oppure modificare in qualche modo le proprie relazioni
giuridiche verso altre persone . Il sequestro provvisionale,
il protesto cambiario , la purgazione di un fondo dalle
ipoteche, sono esempi delle tre accennate categorie.
C) Altri atti procedurali si immedesimano coll'esercizio
di un diritto , che non può essere fatto valere se non da

una pubblica autorità ex officio , oppure di un diritto che
una privata persona non può far valere se non al cospetto
e col concorso di un qualche pubblico funzionario . Tali
sono per esempio gli atti della così detta procedura volon-
taria, come la deputazione di un curatore ex officio, la

emancipazione, l'adozione , il riconoscimento della prole
naturale . D) Altri atti procedurali finalmente sono intra-
presi per adempiere un dovere che al cittadino incombe
verso lo Stato , e che lo Stato gli impone. Così , per

esempio , la notifica delle nascite , dei matrimoni , delle
morti , la denunzia della cosa trovata .
A ragione i giureconsulti chiamano formale il diritto

procedurale, contrapponendolo al diritto materiale , che
appunto mediante gli atti procedurali viene fatto valere
e che è la ragion d'essere e la premessa degli atti mede-
simi. Imperocchè, o per questi viene esercitato un diritto
materiale, oppure essi sono mezzi onde acquistare un tale
diritto , o determinare una modificazione qualunque della 403
situazione personale o patrimoniale di un individuo .
Hanno poi questo di particolare gli atti procedurali ,
che , qualunque sia lo scopo giuridico per cui vengono
adoperati , essi , come già notammo , vengono ordinati e
disposti dalla legge in modo da formare un tutto , che
ha principio , mezzo , fine . Epperò essi vanno succeden-
dosi con un certo ordine , e ad un primo tengono dietro
gli altri progressivamente e con logica connessione fino
all'atto finale . Siffatta connessione organica degli atti
procedurali scorgesi principalmente nel processo civile e
penale , cioè nelle contestazioni giudiziali fra privati per
far valere un privato diritto controverso , e in quelle fra

chi fa valere un'azione penale , e l'imputato di un atto
punibile. Imperocchè in ragione della maggiore estensione
che hanno queste due specie di procedura , è anche mag-

giormente visibile la successione progressiva e la logica
concatenazione degli atti molteplici ond'esse risultano .
CAPITOLO II.
Del diritto quesito di procedere.
Lo intraprendere gli atti procedurali conducenti ad

uno scopo giuridico qualunque , è diritto di ogni cittadino
che si trovi nelle condizioni a tal uopo stabilite dalla
legge, epperò è diritto di cui conviene tener conto prima
di tutti gli altri che provengono dalla procedura comin-
434 PARTE TERZA
ciata o compiuta . Ed appunto nella dottrina transitoria

procedurale la prima quistione è il domandare se e quando
quel diritto possa ritenersi quesito e inviolabile . Di certo
esso non è sempre quesito, poichè nessuno vorrà, per
esempio, ragionare di diritto quesito a domandare un
sequestro provvisionale , o ad intraprendere una purga-
404 zione di ipoteche, cosicchè , se queste due procedure
venissero per avventura abolite , taluno potesse preten-
dere di intraprenderle per la sola ragione che il suo
credito o il suo acquisto vennero posti in essere ante-
riormente all'abolizione .
Diritto quesito a procedere esiste ed è concepibile sol-

tanto come effetto di un precedente diritto quesito ad
un'azione giudiziale . L'azione giudiziale infatti , accordata
dalla legge a un dato diritto , noi abbiamo dimostrato
essere quesita con questo , e inviolabile del pari (Vol. I,
p . 267 e segg . ) . Per decidere quindi se in un caso con-
creto vi sia o no diritto quesito a procedere , voglionsi
investigare due cose : se esista un vero e proprio diritto
quesito materiale da far valere , e se la legge vigente nel
giorno dell'acquisto di quel diritto , accordava o no azione
giudiziale per farlo valere . Il secondo punto è più di

fatto che di diritto , il primo si deve determinare confor-
memente ai principii della dottrina della retroattività
delle leggi .
Da questa premessa consegue non esservi di regola
diritto quesito a procedere in materia penale (v . Vol . II

di q. o . , pp . 396-97) , e neppure esservi mai diritto quesito
in materia civile per far valere un diritto di stato perso-
nale , che non possa dirsi acquisito secondo le regole
speciali a questa materia.
Reciprocamente non vi ha diritto quesito a procedere

in tutti i casi in cui gli atti procedurali , anzichè presup-
porre e tendere a far valere un diritto quesito anteriore,
discendono da una mera facoltà di agire, e servono ap-

punto a far acquistare un diritto mediante l'esercizio di
questa facoltà . Quali s'intendano vere e proprie facoltà

e non diritti quesiti , noi abbiamo già posto in chiaro
nella Parte Generale (Vol . I , pag. 257 e segg. ) . Per tal
motivo appunto non vi ha diritto quesito , come dianzi
osservammo , nè ad un sequestro provvisionale , nè ad
una purgazione d'ipoteche , che non siano ancora state
domandate , e che vengano ad essere dichiarate inammis-
sibili da una legge nuova . Imperocchè tanto l'una domanda , 405

quanto l'altra , tendono a far acquistare un diritto , o far
cessare un obbligo verso altrui , non già a far valere diritti
od obblighi preesistenti ; risolvonsi nel semplice uso di

facoltà accordate dalla legge vigente.
In questa seconda specie di casi però il diritto a pro-

cedere , che non era quesito prima di qualunque atto pro-
cessuale , viene ad esserlo , come osserva anche il Mitter-
majer (pag. 137 ) , col primo atto effettivamente intrapreso .
Ciò discende dalla generale dottrina (Vol . I , l . c. ) che le
semplici facoltà di legge ingenerano un diritto quesito
per il fatto del loro esercizio , ed appunto l'azione giudi-
ziale è il mezzo di esercitare la facoltà legale di procedere .
Se per esempio è stata sporta azione per ottenere un

sequestro provvisionale , od è stata avviata la procedura
di purgazione ipotecaria, non può, come osserva anche
l'Archini (pag. 59-60) , la procedura venire arrestata in
virtù di una legge che simili domande più non amınetta .
Vi hanno quindi due specie di diritto quesito a pro-
cedere . L'uno è anteriore ad ogni atto procedurale, ed
ha per oggetto appunto l'assunzione della procedura ;

l'altro , posteriore al primo atto procedurale , ed ha per
oggetto la prosecuzione della procedura. Il primo esiste
ogniqualvolta il procedimento serve a far valere un diritto
quesito anteriore , assistito di azione giudiziale sin dall'ori-
436 PARTE TERZA
gine sua ; il secondo esiste ogniqualvolta il procedimento

non è che l'esercizio di una corrispondente facoltà di
agire allo scopo di acquistare un diritto materiale che non
si aveva prima , e dal momento o giorno dell'assunzione
del primo atto della procedura.
Tanto nell'un caso però quanto nell'altro , il diritto que-
sito a procedere ha per oggetto soltanto il procedimento
in genere , non già questa o quella forma di procedimento ,
questo o quell'atto procedurale. Devesi accordare la pro-
cedura , devesi accordare la continuazione del processo :
406 questi solamente sono i veri e propri oggetti possibili di
quel diritto. Dei modi di procedere , e del vero e proprio
diritto quesito procedurale contrapposto al diritto quesito a
procedere, ragioneremo più sotto.
Avvertasi poi che il diritto quesito a procedere non
esiste nè vuol essere affermato soltanto in confronto della
parte contro cui la procedura è iniziata , ma eziandio in

confronto dello Stato , in cui potere è dar norma al civile
e penale procedimento. Può quindi accadere che lo Stato.
debba tollerare , in omaggio a quel diritto , contestazioni
giudiziali d'ora in avanti abolite , come per es. le conte-
stazioni di paternità naturale , iniziate prima dell'aboli-
zione della ricerca della paternità , e la procedura di
purgazione ipotecaria , avviate per avventura prima della

loro abolizione ( 1 ) .
CAPITOLO III.
Delle azioni giudiziali .
Essendo il processo civile contenzioso oggetto di un

diritto quesito a procedere, identico al diritto quesito al-
l'azione giudiziale , e al pari di questo radicato in un
(1) Ciò accadde, per es., nelle provincie italiane dell'Austria , dopo l'abo-
lizione della legislazione civile del Regno d'Italia.
diritto civile quesito , che mediante il processo vuol essere

fatto valere , ne consegue che la determinazione dell'og-
getto di quel processo e di quell'azione , e delle persone
fra le quali il processo e l'azione vengono adoperati , deve
farsi esclusivamente secondo la legge vigente nel giorno
in cui il diritto civile controverso venne acquistato .
Con questa legge devesi quindi decidere se una data

azione sia ammissibile , o quale azione debbasi adope-
rare onde fare valere il diritto controverso , chi sia com-
petente a promuoverla , contro chi l'azione possa essere 407
spiegata , se agir si possa per l'intiero debito contro
uno solo dei condebitori , se , come osserva il Dalloz
(n . 253 , i. f. ) , si possa agire in confronto di un terzo , a

chi si possa o si debba denunziare la lite , e simili altre qui-
stioni , le quali propriamente concernono l'indole e l'esten-
sione del diritto controverso . In altri termini , la dottrina
delle azioni , che porgono occasione al processo civile
contenzioso , non appartiene al giure procedurale , ma

piuttosto al diritto civile , e dal punto di vista transitorio
è regolata dai principii generali , esposti nelle precedenti
parti della presente opera .
Ciò noi abbiamo già avvertito più di una volta nei trat-
tati precedenti , e specialmente in quello del gius transi-
torio delle obbligazioni . Ed anche la giurisprudenza pratica
lo ebbe a riconoscere più di una volta , come si può scor-
gere per esempio in una sentenza della Corte di cassazione
di Parigi , 16 dicembre 1806 ( 1 ) , la quale dichiarò che ,

incominciata la procedura esecutiva contro un terzo deten-
tore di un immobile ipotecato , vigendo una legge la quale
non accordava a quel detentore il beneficio di escussione ,
all'effetto di costringere l'attore a rivolgersi prima sugli
altri immobili ipotecati per lo stesso debito e rimasti in

mano del debitore , questo beneficio non può essere alle-
(1) R. G., 7, 1 , 12; C. N. , 2, 1 , 324.

438 PARTE TERZA
gato in virtù di una legge nuova , come per esempio il

Cod . Nap. (art . 3170) , emanata durante la procedura . Ed
ancora riconobbe quel principio la suddetta Corte in altra
sentenza 16 maggio 1831 ( 1 ) , nella quale dichiarò che,
riprendendosi una istanza avviata sotto una legge abolita,
contro gli eredi degli originari convenuti , la determina-
zione di questi eredi devesi fare secondo la legge vigente
nel giorno della morte del de cujus, che è il giorno del-

l'acquisto del diritto di successione.
408 Egli è però necessario , onde rettamente intendere e
applicare l'esposto principio , tener ben distinto il concetto
giuridico - civile dell'azione , dal concetto procedurale. Tal-
volta infatti col nome di una data azione , s'intende piuttosto
designare una data forma di procedura, o di tutela pro-
cedurale di un dato diritto , sicchè la quistione se una data
azione si debba ammettere o no , risolvesi nella quistione
se un dato diritto debbasi far valere piuttosto con una
data forma di procedura oppure con un'altra . Così per es. il
potersi o no un dato diritto tutelare mediante azione pos-
sessoria , non significa già essere questo diritto da difen-
dersi o no mediante azione giudiziale , ma soltanto potere o

no consistere questa difesa nell'azione possessoria , anzichè
nell'azione petitoria . Tutte le volte che la quistione circa
la scelta dell'azione riveste l'anzidetto carattere , è quistione
di procedura, e propriamente dell'indole della procedura
da seguirsi per la tutela di un dato diritto . E come tale
deve essere risoluta secondo il generale principio del gius

transitorio procedurale, che svolgeremo più sotto , cioè
seguendo di preferenza la legge attuale .
Fu quindi giustamente deciso più volte che l'ammissi
bilità o meno dell'azione possessoria per la tutela di un
dato diritto , per es . , delle servitù discontinue o continue
non apparenti , devesi esclusivamente decidere secondo la
(1 ) R. G., 31 , 1 , 16 ; D. P., 31 , 1 , 222.

legge attuale , qualunque fosse in proposito la disposizione

della legge , sotto il cui impero il diritto venne acquistato .
Veggansi , per es . , Cassazione di Torino , 17 marzo 1880 ( 1 ) ,
14 settembre 1868 ( 2) , e Cassazione di Firenze , 4 agosto
1881 ( 3).
CAPITOLO IV . 409
Vere e proprie leggi e quistioni transitorie procedurali .
Vero e proprio contenuto delle leggi di procedura è il

dar norma agli atti procedurali , cioè appropriare questi
atti ai vari scopi giuridici cui debbono servire , tracciarne
la connessione , i requisiti , il contenuto , gli effetti . Accade
però sovente che sia dubbio il vero e proprio carattere di
una legge, se procedurale o no , oppure si discuta intorno
all'indole dell'effetto di una legge di procedura , se sia un
effetto procedurale , ovvero un diritto quesito materiale . Vi
hanno infatti : I) leggi e diritti d'indole privata materiale ,
che a ) hanno per oggetto atti procedurali ; oppure 6) sup-
pongono certi atti procedurali per produrre certi loro
effetti ; II ) leggi procedurali , che da atti procedurali fanno
nascere veri diritti privati materiali ; III ) finalmente leggi
d'indole privata materiale , che di mero fatto , e casualmente
si trovano frammiste alle vere e proprie leggi di procedura.
Egli è chiaro che tutti questi casi devono essere studiosa-
mente ed esattamente distinti , e che si devono tutti rego-
lare con principii transitori affatto differenti da quelli che
valgono per le vere e proprie quistioni transitorie proce-
durali .
Comincieremo ad esaminare la suaccennata terza specie
di casi . Esempi di questa specie non sono pochi . La legge
( 1) M. T. , xxi , 380.
(2) G., v, 622.
(3) G. I., 1881.
440 PARTE TERZA
francese del 28 maggio 1838 intorno ai fallimenti (arti-

colo 550) non ammette nel caso di fallimento il privilegio
del venditore di cose mobili , attribuito senza restrizione
alcuna dal Code civil (art. 2102 , n. 4) ; — la stessa legge
(art. 563) attribuisce alla moglie di un commerciante fal-

lito , e avente verso il marito certi crediti che essa legge
enumera, diritto d'ipoteca sugli immobili posseduti dal
marito nel giorno della conchiusione del matrimonio , od
410 acquistati dopo mediante donazione inter vivos , o per testa-
mento , mentre il Codice di commercio del 1807 le attri-
buiva, pei medesimi crediti , ipoteca soltanto sugli immobili
che al marito appartenevano nel giorno della celebrazione
-
del matrimonio ; il Codice di procedura civile del Regno
d'Italia del 1865 regola ( art . 8º) la materia della transa-
zione , in un punto che il Codice civile italiano non aveva
contemplato , cioè rispetto agli oggetti di essa , escluden-
done alcuni, e anche determina ( art. 687 ) le rate di fitto
anticipate, opponibili al terzo acquirente , e in un modo ,
per avventura , non facilmente conciliabile col disposto
del Codice civile italiano (art . 1932 , 7°) .
Egli è chiaro che il trovarsi una legge di diritto mate-
riale mescolata colle vere e proprie leggi procedurali non
ne cambia la natura , epperò della retroattività della mede-
sima si deve decidere giusta i principii della dottrina della
retroattività delle leggi di diritto materiale . Giustamente
quindi venne giudicato che l'art . 550 della legge francese
del 1838 sui fallimenti non può applicarsi alle vendite di

cose mobili anteriormente perfezionate sotto l'impero del
Code civil ; v. Corte d'appello di Rouen , 23 maggio 1839 ( 1 ),
7 agosto 1841 ( 2) , Corte di appello di Parigi , 1º dicembre
1840 (3 ) . Quanto poi alla retroattività dell'art . 563 di detta
(1) D. , R. , voce Lois, n . 254, 5º.

(2) R. G., 42, 2, 24; T. P. , 41 , 2, 689.
(3) D. , R. , voce Lois, n. 258.
legge francese del 1838 , noi abbiamo già notato in altro

luogo di quest'opera (v . Vol . III , p . 119) che essa fu
ammessa da due sentenze della Cassazione di Parigi , del
3 gennaio 1844 e del 10 aprile 1850. A queste sentenze si
possono aggiungere parecchie altre della medesima Corte :
17 luglio 1844 ( 1 ) , 2 agosto 1847 (2) , 30 novembre

1847 (3 ) , 10 aprile 1850 (4) , una del Tribunale di Rouen
del 30 giugno 1841 (5) , e parecchie di Corti d'appello :

Amiens , 30 luglio 1840 ( 6) , Grenoble , 17 marzo 1842 ( 7 ) ,
Digione , 29 marzo 1843 ( 8 ) , Rouen, 6 giugno 1844 (9 ) , 411
Colmar, 12 gennaio 1849 ( 10) . Nella sentenza 17 luglio 1844
la Corte di cassazione di Parigi eccettuò dall'azione retroat-
tiva dell'articolo in discorso soltanto le ipoteche già iscritte
da altri creditori del fallito su immobili acquistati per
donazione o per testamento prima dell'attuazione della

legge del 1838 .
Quistione inversa alla precedente sorse pure circa la
retroattività dell'art . 551 del Codice di commercio del 1807 ,
il quale , accordando , come già si disse , ipoteca alla moglie
del commerciante fallito soltanto sui beni che questi posse-
desse nel giorno della celebrazione del matrimonio , restrin-

geva rispetto alle mogli dei commercianti quel diritto di
ipoteca che il Code civil accordava alle donne maritate in
generale su tutti i beni immobili dei mariti . E questa qui-
stione venne pure qualche volta risoluta dai tribunali

nello stesso modo di quella esposta dianzi , accordando
(1) D. P., 44,9 1, 339.

(2) Zb., 47, 1, 340.
(3) Ib., 47, 4, 254.
(4) R. G., 50, 1 , 345.
(5) D. P. , 42, 3, 35.
(6) R. G., 40, 2, 349.
(7) Ib. , 42, 2, 296.
(8) R. G., 44, 2, 68.
(9) lb. , 45, 2, 77.
( 10) D. P., 61 , 2, 113.
442 PARTE TERZA
cioè effetto retroattivo a quell'articolo , come si può vedere

per es . nella sentenza della Corte d'appello di Agen,
17 luglio 1837 ( 1 ) . Ma non mancarono altresì decisioni
in senso contrario , che a noi pure sembrano più giuste.
Vedansi per es . due sentenze della Corte d'appello di Parigi,
17 febbraio 1813 ( 2) , 31 agosto 1831 (3 ) . La stessa Corte
di cassazione di Parigi , la quale più volte dichiarò , come
si vide , la retroattività dell'art . 563 della legge del 1838 sul
fallimento , avea dichiarato prima la non retroattività del
succitato articolo 551 del Code de commerce, come può
vedersi nella sentenza 9 aprile 1834 (4) .

Analoga alle suesposte , e segnatamente alla seconda, è
la quistione trattata pure nella giurisprudenza francese,
412 se sia retroattiva una legge intorno al fallimento , la quale
fra i crediti di cui può chiedersi il pagamento colla massa
concursuale , non ammette taluni diritti della moglie del
fallito , o del fallito medesimo verso la moglie , e per con-
seguenza disconosce questi medesimi diritti , nel caso di
fallimento del marito . Una legge di questo genere era
l'art. 549 del Code de commerce, ed è l'articolo 574 della

più volte citata legge del 1838 , i quali articoli non dànno
azione alla moglie del fallito per titolo dei suoi lucri
nuziali , e neppure la dànno ai creditori per titolo dei
lucri nuziali spettanti al fallito . Anche questa quistione ci
sembra doversi risolvere negativamente , perchè la nuova
legge , di che si tratta, è vera legge di diritto materiale,

nè potrebbe quindi essere retroattiva senza violare diritti
quesiti vigendo una legge anteriore , che non li dichiarava
perduti nel caso contemplato dalla legge nuova . Questa

soluzione venne adottata più volte dai tribunali , come può
(1 ) R. G., 37 , 2, 440 ; F. P. , 38 , 1 , 94.

(2) Ib., 14, 2, 282.
(3) Ib., 32, 2, 156.
(4) Ib., 34, 1 , 231 .
vedersi nella sentenza della Corte d'appello di Riom ,
19 agosto 1817 ( 1 ) , e in altra della Corte d'appello di

Bourges , 1 ° febbraio 1831 ( 2 ) ; e noi non troviamo nes-
suna decisione che abbia dichiarato il contrario , sia di
fronte all'art . 549 del Code de commerce, sia di fronte alla

legge sui fallimenti del 1838 .
Egli è poi superfluo l'osservare che le soluzioni propu-
gnate nei casi suindicati non ammettono distinzione alcuna
fra l'ipotesi che il fallimento pronunciato sotto l'impero
della legge nuova , sia stato retrotratto ad un'epoca ante-
riore o posteriore all'attuazione di questa legge , distin-
zione che alcuni tribunali francesi hanno fatta , fra gli
altri la Corte d'appello di Rouen in una sentenza 6 giugno
1844 ( 3) , altri invece hanno esclusa , e per esempio la
Corte di cassazione di Parigi nella dianzi citata sentenza
30 novembre 1847.
Veniamo ora a considerare la prima delle tre categorie 413

di leggi e quistioni , distinte poco sopra.
Vi hanno casi , abbiamo detto , in cui leggi e diritti d'in-

dole privata , hanno per oggetto atti procedurali . Può darsi ,
per esempio, che un dato atto procedurale richieda nell'a-
gente una certa capacità personale ; e anche può darsi , per
esempio, che la competenza del giudice , e la conseguente
validità della contestazione della lite , fatta presso il mede-
simo, siano state pattuite in un contratto che abbia posto

in essere un cosidetto foro convenzionale . Non è dubbio
che in questi casi , e in tutti gli altri , in cui un atto proce-
durale non viene come tale e per sè medesimo considerato ,
ma come oggetto di leggi e diritti di ordine privato , i

principii di gius transitorio da applicarvi, non sono altri
che quelli appropriati a queste leggi e diritti . Epperò giu-
(1) R. G. , 18 , 2 , 148 .
(2) Ib. , 31 , 2 , 253 .
(3) Ib., 45 , 2, 180 .
444 PARTE TERZA
stamente dichiarò la Cassazione di Torino , 13 marzo

1869 ( 1 ) , che l'autorizzazione maritale occorre alla moglie
per la prosecuzione di un processo , vigente una legge che
quell'autorizzazione richiede, quand ' anche il processo sia
stato cominciato vigendo una legge , che non lo richiedeva.
E giustamente del pari dichiarò la Corte d'appello di Mi-
lano, 6 febbraio 1871 ( 2) e 18 marzo 1881 (3 ) , che il fôro
convenzionale , una volta statuito validamente , deve essere
rispettato anche se una nuova e diversa legge venga ema-
nata in proposito .
Eziandio vi hanno casi , abbiamo detto , in cui un atto

procedurale non è che un fatto da cui dipende l'applica-
zione di una legge di diritto privato , cioè un dato effetto
di un diritto civile già acquistato . Anche in questi casi
l'atto procedurale cessa di essere considerato per sè solo,
viene considerato invece in relazione ad una legge o diritto
di natura affatto diversa , e i principii di gius transitorio
414 da applicare sono quelli attinenti alla legge o al diritto
quesito , che l'atto procedurale serve soltanto a rendere
efficace .
Se, per esempio , si discuta intorno alla validità delle
alienazioni dei pegni e delle anticresi poste in essere da
un commerciante fallito dopo la cessazione dei pagamenti,
noi crediamo che la legge da applicarsi non sia già quella,
sotto il cui impero venne dichiarato il fallimento , ma bensì
quella sotto il cui impero quei negozi giuridici vennero
posti in essere . Il contrario ebbe a dichiarare la Corte di
appello di Cagliari , 24 aprile 1888 ( 4) , ma a noi sembra

erronea codesta decisione . Imperocchè la quistione verte
sull'efficacia di contratti stipulati , e dei diritti quesiti in
(1) M. T., x, 341.

(2) M. T. , xш , 256 .
(3) Ib. , XXII , 438.
(4) G. I. , 1888 , II, 360.
virtù dei medesimi , ed ora noi sappiamo che su tale pro-
posito la legge da applicarsi è sempre quella , sotto il cui

impero venne acquistato il diritto privato , senza far distin-
zione fra effetti ed effetti , fra effetti diretti o prossimi , ed
effetti indiretti o eventuali e remoti (v . Vol . I di q. o . ,
pag . 276 e segg. ) . L'essere in particolare un fatto proces-

suale , posteriore all'acquisto di un diritto , quello che deve
decidere della validità o della efficacia di questo , non trae
seco nessuna differenza nè difficoltà di sorta nell ' applica-

zione del principio generale , che su quei due punti si deve
sempre ed esclusivamente decidere secondo la legge impe-
rante quando il diritto venne acquistato. La sola specia-
lità dei casi di tal natura consiste in ciò che lo stesso
disposto della legge procedurale circa la validità o l'effi-

cacia di un dato diritto civile , è propriamente legge di gius
civile materiale , frammischiata colle leggi propriamente

procedurali . Pur troppo però non di rado la giurisprudenza
dei tribunali non ha seguito l'esposto principio . Ce ne
porge esempio la giurisprudenza francese.
Similmente , quale grado spetti a determinati crediti
nella graduazione intrapresa in una procedura di concorso

o di purgazione d'ipoteche , noi non crediamo , come già 415
dicemmo nella Prima Parte di quest'opera (Vol . I,
pagg. 314-16 ) , che sia questione di procedura , da decidersi

secondo la legge vigente nel giorno in cui viene pronun-
ziato il giudizio di graduazione . Veramente l'opposta opi-
nione è di molti , come ad esempio dell ' Unger (p . 339 ) ,
del Weber (p . 166 e segg . , e p . 177 e segg . ) , del Koch
(ap. Unger, l. c . , nota 46 ) , del Savigny (p . 446 ) , di Pfaff
e Hofmann (p . 197) . II' Weber però limita la retroattività
delle nuove leggi intorno alla graduazione dei crediti ai
soli concorsi già aperti e ancora pendenti , e in quanto per
esse non si tolgano , nè si introducano diritti reali d'ipo-
teca o di privilegio . Il Savigny professa quell'opinione sol-

446 PARTE TERZA
tanto rispetto ai creditori chirografari , mentre gli ipotecari

opina che abbiano fra di loro quella priorità che era gua-
rentita dalla legge sotto il cui impero l'ipoteca venne
acquistata . Anche talune leggi transitorie hanno seguito
lo stesso principio , e , fra le altre , la Patente di promul
gazione del Codice Napoleone nel Granducato di Baden,
del 3 febbraio 1809 ( § 16 , v . Vol . I di q. o . , pag. 67 , i . n.) ,
l'Ordinanza transitoria prussiana 9 settembre 1814 (§ 15,
ib. , p . 93 , in n.) , un ' Ordinanza meklemburghese , 6 maggio
1809 (ap. Weber , pag . 166 ) , la quale assegnò una nuova
e più favorevole collocazione agli interessi del capitale del-
l'erario ecclesiastico anche nei concorsi pendenti , uno
Statuto di Rostòk (ib . , n . 85 ) , 9 marzo 1806 , che postergò
nei futuri giudizi concursuali anche i crediti anteriormente
surti alle spese concursuali , che per lo addietro si perce
pivano pro rata dai singoli creditori , l'Ordinanza concur-
suale per l ' Ungheria del 18 luglio 1858 (ap. Unger , p . 139,
nota 57 ) , e la legge transitoria italiana 25 maggio 1871
(art. 65) per l'unificazione legislativa nelle provincie della
Venezia e di Mantova ; quest'ultima però pei soli concorsi
avvenire, non per quelli pendenti nel giorno della attua-
zione della nuova legge sui fallimenti ; e finalmente la più
volte citata legge svizzera sulle obbligazioni del 1883
416 ( art. 897 ) . Ed anche la giurisprudenza pratica decise
spesse volte in tal senso , come si può vedere , in una sen-
tenza della Corte d'appello di Bruxelles del 7 marzo 1807 ( 1 ),
e in altre italiane , per es . Corte di Venezia , 4 giugno 1878 (2) ,
Cassazione di Napoli, 11 aprile 1878 ( 3 ) , le quali tutte
dichiarano che gli interessi dei crediti ipotecari devono
essere collocati in conformità alla legge esistente nel
giorno in cui l'espropriazione venne decretata , senza aver
(1) R. G., 7, 2, 721.

(2) Temi Veneta , ш , 365.
(3) G. I.
riguardo alle leggi vigenti , sia nel giorno dell'iscrizione

ipotecaria , sia nel giorno in cui sorsero i differenti crediti.
Ma anche l'opinione che la graduazione dei crediti debba
sempre farsi a termini della legge, secondo la quale cia-
scuno di essi venne acquistato, ebbe parecchi propugna-
tori, fra i quali il Georgii (p . 183 ) , e l'Archini (p . 73 ) , e
venne pur seguita dall ' Ordinanza transitoria Virtember-
ghese 12 settembre 1814 (§ 13 , vedi Vol . I di q . o . , p . 96 ,

i. n.) . Nè le è mancato il suffragio di autorevoli giudicati ,
fra i quali ricordiamo una sentenza della Corte di Bologna ,
12 settembre 1876 ( 1 ) , ed una della Cassazione di Napoli ,
11 marzo 1881 ( 2 ) .
Questa opinione noi preferiamo per la stessa ragione

per cui l'ha preferita il Georgii . Come osserva questo giu-
reconsulto , qualunque creditore , all'atto della stipulazione ,
riflette certamente all'ordine secondo il quale il suo credito
deve essere soddisfatto giusta le leggi vigenti nel luogo e
nel tempo del contratto , epperò calcola in previsione quali
creditori secondo quelle leggi potranno essere poziori o
posteriori a lui nel caso di concorso . E noi soggiungiamo

che, come è diritto quesito quello di esigere il proprio credito ,
cioè il diritto all'azione giudiziale , se questa era accordata
dalla legge vigente nel giorno in cui il credito è stato posto 417
in essere, così deve anche essere diritto quesito quello che
ha
per oggetto la priorità accordata al credito da quella
medesima legge , essendo manifesto che in concreto l'essere
collocato in un posto o nell'altro nella graduazione dei
creditori , decide molte volte del potere o non potere un
creditore conseguire il pagamento . Ci fa meraviglia che il
Savigny ammetta il diritto quesito alla collocazione in
discorso pei creditori ipotecari , e non lo ammetta pei chi-
rografari. Forse che il creditore ipotecario , per avere una
(1) G. 1.
(2) F. I., 1881.
448 PARTE TERZA
guarentigia reale che manca al creditore chirografario, ha

maggior diritto di questo di non perdere la priorità sua
nella graduazione , o forse al creditore chirografario deve
importar meno che all'ipotecario di essere pagato , o di non
correre più di un certo rischio di non esserlo affatto ? Nè
vale gran fatto a parer nostro l'argomento del Weber, che,
essendo il concorso una mera eventualità , a cui vanno
esposti i crediti , non si possa concepire diritto quesito da

far valere in tale eventualità , quale appunto sarebbe il
diritto alla collocazione attribuita ai singoli crediti dalla
legge sotto il cui impero vennero acquistati . Imperocchè
è per noi canone certissimo della dottrina della retroatti-
vità , e moltissime volte invocato nel corso di quest'opera,
che la condizionalità non osta all'esistenza di un diritto
quesito . In sostanza noi applichiamo nella presente qui-

stione il generale principio posto nella Prima Parte di
quest'opera (Vol . I , p . 305 ) in materia di collisione di
diritti successivi . Ogni credito deve essere graduato se-
condo la legge sotto il cui impero è surto , il che in pratica
significa che ogni credito posteriore al primo deve avere
quella priorità di fronte ai crediti posteriori , che gli con-
sentono in pari tempo la legge sua , e il posto già occupato
dal credito o dai crediti anteriori , secondo la legge pro-
pria di questi . Nè, come già notammo nella Parte Gene-
rale ( ib . , p . 316-17) , noi possiamo del pari convenire col
418 Georgii , quando questi sottrae al principio suo e nostro
le collisioni di crediti , surti sotto leggi differenti . E nep-
pure reputiamo ragionevole distinguere , nell'applicazione
del principio da noi seguito , fra concorsi pendenti nel
giorno dell'attuazione della nuova legge sulla collocazione
dei crediti , e concorsi aperti posteriormente a quel giorno.
Stabiliva il Code de commerce, all'art . 443 , non essere
validi i privilegi , nè le ipoteche acquistate sui beni del
fallito nei dieci giorni anteriori all'aprimento del concorso,
cioè anteriori al giorno a cui la dichiarazione di fallimento

riporta l'apertura di questo (conf. Cassazione di Parigi ,
8 agosto 1831 ) . Posteriormente la legge del 1838 sul fal-
limento modificò in alcuni punti quella disposizione , e per
esempio limitolla ( art. 446 ) alle ipoteche costituite pei

debiti anteriori , esimendone quindi le ipoteche date nei
dieci giorni prima dell'apertura del fallimento a guaren-
tigia di debiti contratti contemporaneamente alla stipula-
zione dell'ipoteca. Or bene la Corte di cassazione di Parigi
ebbe a dichiarare con sentenze del 30 novembre 1847 ( 1 )
e 2 agosto 1847 (2) che un'ipoteca costituita dal fallito
prima della legge del 1838 , e che secondo l'art . 443 del
Code de commerce sarebbe stata nulla , debba , se il falli-
mento venne aperto sotto l'impero di questa legge , rite-
nersi per valida , ove presenti le condizioni volute dalla
legge medesima , quantunque la sentenza dichiarativa del
fallimento abbia fatto risalire l'apertura di questo ad un'e-
poca anteriore alla legge nuova . Lo stesso ebbe anche a
dichiarare la Corte d'appello di Colmar con sentenza
12 gennaio 1849 ( 3 ) . Per le esposte considerazioni noi non
possiamo in nessun modo approvare codeste decisioni .
Ancora un effetto di un diritto quesito materiale , occa-
sionato da un atto procedurale posteriore , e da regolarsi 419
secondo la legge , sotto il cui impero il diritto venne acqui-
stato è, a nostro parere , la quantità delle annate di inte-
ressi di un credito ipotecario , che devono essere collocate
allo stesso grado del capitale, in caso di spropriazione for-
zata. Trattasi qui di un vero e proprio effetto , eventuale
bensì , ma sostanziale , del diritto d'ipoteca , epperò lo si
deve regolare in ogni tempo secondo la legge vigente ,
a
llorquando l'ipoteca venne costituita . Che se per avven-
(1) R. G., 48, 1 , 545.

(2) R. G. , 48, 1 , 28 ; D. P., 47 , 1 , 340.
(3) R. G., 51 , 2, 544; D. P. , 51 , 3, 118.
450 PARTE TERZA
tura la legge regolatrice di tale punto si trovasse frammista

alle vere e proprie leggi procedurali , essa non cesserebbe
perciò di essere considerata legge di diritto materiale,
come noi già ebbimo occasione di osservare poc ' anzi in
un caso analogo . Contraria è però a questa nostra opinione
finora la giurisprudenza dei tribunali , come può rilevarsi,
per es . , dalle seguenti sentenze : Cassazione di Torino,
20 febbraio 1874 ( 1 ) , Corte di Catania , 29 dicembre 1 874 (2).
E finalmente un altro esempio di diritti quesiti mate-
riali , di cui taluni effetti sono condizionati a certi atti pro-
cedurali , ma devono nondimeno regolarsi secondo la legge
vigente allorquando l'acquisto del diritto è accaduto , fosse
anche tal legge frammista a quelle di procedura , ci porge

l'efficacia dell'offerta reale a togliere di mezzo la mora sol-
vendi. Ciò , bene inteso , data la dottrina generale , da noi
altrove propugnata, che tutto quanto si riferisce alla mora
faccia parte integrale , cioè sia effetto del diritto originario
di credito (vedi sopra, p . 121 e segg.) .
420 CAPITOLO V.
Continuazione.
Diritti privati materiali nascenti da atti procedurali.
Vi hanno finalmente , abbiamo detto sopra , diritti privati

materiali , propriamente quesiti in virtù di atti procedurali,
o nascenti da questi , e non già posti in essere anterior-
mente a questi , e soltanto condizionati ai medesimi rispetto
a certi loro effetti . Non pochi esempi vi hanno di codesta
specie. E non è dubbio che i diritti civili aventi tale ori-
gine, in tale guisa acquistati , devono in ogni tempo essere
( 1 ) M. T. , xv, 394.
(2) Gazz. dei Trib. di Napoli, xxvii, 267.
giudicati secondo la legge vigente nel giorno in cui fu posto

in essere l'atto procedurale , da cui provengono .
Propriamente le quistioni transitorie , che in siffatti casi
vengono agitate, e questi casi medesimi e le leggi da appli-
carvisi , quantunque si trovino nei Codici di procedura ,
sono propriamente quistioni , casi , leggi attinenti al diritto
civile, anzichè al diritto procedurale . Similmente il prin-
cipio transitorio dianzi esposto fa parte della generale dot-
trina transitoria civile materiale, quantunque noi abbiamo
occasione di affermarlo nella trattazione del gius transitorio
procedurale .
Non è dubbio , per esempio , che l'effetto della contesta-
zione della lite sulle prescrizioni in corso , deve essere giu-
dicato in ogni tempo secondo la legge vigente nel giorno
in cui la contestazione della lite è accaduta.
Così pure è un diritto civile materiale , quello che il seque-

strante acquista in virtù del sequestro , in confronto del
sequestratario . E questo diritto deve essere in ogni tempo
regolato secondo la legge del giorno in cui il sequestro è
stato accordato dal giudice . Osserva quindi benissimo l'Ar- 421
chini (op. cit. , pag . 49) che , se fu domandato e accordato
un sequestro di danaro o di cose mobili esistenti presso
un terzo, e questi , citato a fare la dichiarazione del suo
debito , non la fece nel termine impostogli e nelle forme

volute vigendo una legge , come il Code de procédure civile
(art. 577 ) , che in tal caso lo facea considerare debitore
puro e semplice delle somme indicate nel sequestro , venendo
in tale stato di cose emanata una nuova legge , che altri-
menti disponesse , il diritto del sequestrante in confronto del
sequestratario rimarrebbe irrevocabile , come vero e proprio
diritto quesito . S'intende però che in questo , come in qua-
lunque altro caso di atti procedurali producenti acquisto di
un diritto materiale , questo diritto non si può ritenere que-
sito se non sono compiuti gli atti da cui il diritto proviene .
452 PARTE TERZA
E se il diritto materiale , di che si tratta , fosse quesito
bensì , ma sotto condizione, cioè la legge sotto cui accadde

l'atto procedurale producente quel diritto , avesse ammesso
la possibilità che il medesimo andasse perduto in virtù di
un atto procedurale posteriore , esso avrebbe il carattere
di diritto condizionato , e , come tale, giusta i generali
principii della dottrina della retroattività , dovrebbe ancor

essere rispettato dalla nuova legge che venisse emanata
pendente la condizione . Epperò questa legge non potrebbe
nè abolire retroattivamente quella condizione , cioè il nuovo
atto procedurale in cui essa consiste , nè potrebbe sostan-
zialmente aggravarla. Così , per esempio , se un sequestro
fosse stato accordato ex primo decreto , condizionatamente

alla successiva conferma , questa non potrebbe poi man-
care, qualunque nuova legge venisse emanata , e neppure
potrebbe da una nuova legge venir resa intrinsecamente
più difficile di quello che fosse secondo la legge precedente.

Anche il diritto quesito dell'aggiudicatario nella proce-
dura di espropriazione , è civile o materiale , e da regolarsi

422 in ogni tempo esclusivamente secondo la legge , sotto il
cui impero l'aggiudicazione è avvenuta . Onde giustamente
l'Archini afferma (pag . 166 ) che , avvenuta un'aggiudica-
zione provvisoria , vigendo una data legge , come per es . il
Code de procédure civile, e , prima della trasformazione della
medesima in aggiudicazione definitiva , emanata una legge

come per es. il Regolamento del processo civile austriaco
del 1815 , che la prima specie di aggiudicazione più non

ammette , non potrebbesi tale aggiudicazione già avvenuta
disconoscere ed annullare. Imperocchè anche l'aggiudica-
zione provvisoria è , al pari della definitiva , un contratto,
e quindi fonte di diritti quesiti , benchè sotto una condizione
risolutiva . Nè questa condizione potrebbe essere modificata

dalla legge nuova , sotto il cui impero venisse ad effettuarsi.
Epperò , apertosi il nuovo incanto sotto l'impero della nuova
legge, vuolsi affermare coll'Archini ( pag . 169 ) che non si

potrebbe fare l'aggiudicazione definitiva ad un maggiore
offerente, il quale, in compenso , volesse variare una qua-
lunque delle condizioni della vendita , depositate nella
cancelleria, e alle quali erasi vincolato il primo aggiudi-
catario , per esempio esigesse una dilazione al pagamento ,
che a quel primo non fosse stata accordata . Rettamente
pure dichiarò la gran Corte civile di Napoli , con sentenza

14 agosto 1829 ( 1 ) , che , avvenuta l'aggiudicazione defini-
tiva sotto una legge , la quale , come la napoletana del
29 dicembre 1838 sull'espropriazione forzata , accordava
ai creditori aggiudicatari il beneficio della deduzione di
una parte del prezzo per cui gl'immobili furono messi
all'incanto , di questo beneficio non potrebbesi giovare

l'aggiudicatario provvisorio sotto la legge antica , diven-
tato definitivo sotto la legge nuova. Ed eziandio giu-
stamente dichiarò la Corte d'appello di Brescia , 27 aprile

1879 ( 2 ) , che il momento in cui si deve ritenere perfezio-
nato l'acquisto al pubblico incanto , devesi in ogni tempo 423
definire secondo la legge sotto il cui impero accadde l'atto
procedurale , da cui procede la perfezione di quell'acquisto .

Anche gli effetti civili del fallimento , in quanto non si
risolvano, come già notammo sopra , in modificazioni di
diritti civili materiali , precedentemente acquistati , devono
in ogni tempo essere regolati secondo la legge vigente nel
giorno in cui si avverò la cessazione dei pagamenti , e non
già nel giorno in cui il fallimento venne dichiarato . Locchè
ebbe pure a proclamare la Corte d'appello di Bordeaux ,

6 maggio 1848 (3) .
La sentenza civile definitiva anch'essa , passata o non
passata in giudicato , può ingenerare veri e propri effetti
( 1 ) AGRESTI, vol . 1 , p. 366.

(2) M. T. , xx, 888.
(3) R. G., 49, 2, 69 ; D. P. , 50, 2, 11 .
454 PARTE TERZA
civili , i quali non si possono maggiormente considerare

effetti di diritti quesiti anteriori , di quello che la sentenza
medesima o la stessa procedura contenziosa che vi mette
capo . Mentre gli effetti dei diritti quesiti in generale , e
quelli stessi che la sentenza non fa che dichiarare, si
devono giudicare secondo la legge sotto il cui impero i
diritti vennero acquistati , gli effetti civili propri della sen-
tenza invece si devono giudicare secondo la legge vigente
nel giorno dell'emanazione della medesima , in qualunque
luogo tal legge si trovi scritta. Ciò è a dirsi , per es . , come
osserva il Rintelen (pag . 83 ) , rispetto alla interruzione della
prescrizione , alla decorrenza degli interessi del debito liti-
gioso , posteriormente alla sentenza , all'inalienabilità della
cosa litigiosa , e , noi aggiungiamo , rispetto al diritto di
ipoteca giudiziaria . Trovasi confermato l'anzidetto prin-
cipio generale da parecchi giudicati , fra i quali sono a
ricordarsi quelli della Corte d'appello di Firenze , 13 di-
cembre 1878 (1 ), e della Corte d'appello di Catania ,
6 aprile 1872 ( 2) .
424 CAPITOLO VI.
Principio fondamentale in materia di retroattività procedurale.
La quasi totalità dei giureconsulti sonosi dipartiti nella

materia della retroattività procedurale da un principio
fondamentale , dal principio cioè che le leggi di procedura
sono per regola retroattive , si applicano cioè tanto ai diritti
acquistati prima della loro emanazione , quanto a quelli
acquistati dopo e , rispetto ai primi , tanto alle procedure
già incominciate prima dell'attuazione della legge nuova,
quanto a quelle da incominciarsi dopo .
(1) G. 1. , xxxI, 1 , 2 , 303.

(2) Giur. Catan. , vi , 84.
Questo principio , già insegnato da Bartolo (vedi Schaaf,

pag. 228 ) , e da Bartolomeo da Saliceto (in Cod . , lib . I
et II , Comment . , parte 1ª , Venezia 1586 ) , venne moder-
namente ripetuto , fra i moltissimi , da Blondeau (l . c.) ,
Portalis (ap. Dalloz , n . 340 ) , Merlin (l . c., pag . 281 ) ,
Weber (pag. 129) , Struve (pag . 26 ) , Mittermajer (pag . 121 ) ,
Mailher de Chassat ( 2 , pag . 242 , 244) , Duranton (n . 72 ) ,
Demolombe (n . 59) , Dalloz (voce Lois, n. 340) , Meynne
(p. 145 ) , Grandmanche de Beaulieu (pag. 127 ) . Parecchie
leggi altresì lo sancirono , e , fra le altre , un' Ordinanza
Prussiana del 18 dicembre 1870 (ap. Mittermajer , l. c. ,
nota 22) , un Editto Wirtemburghese del 1818 (ib . ) ed una

Legge di Altemburg del 7 aprile 1823 ( ib . ) . Ed a noi pure ,
esso pare incontrastabile nella sua generalità , come ab-
biamo già dichiarato nella Parte Generale (Vol . I , p . 299 ) .
Imperocchè, come generalmente osservano i giurecon-

sulti , e noi pure già abbiamo osservato nel rammentato
luogo , gli atti procedurali , anche quando servono propria-
mente a fare valere diritti quesiti , non hanno sostanziale 425
connessione con questi , rimangono estrinseci ad essi ,
epperò non si possono in nessun modo considerare veri
e propri loro effetti o conseguenze . Acquistando un diritto
assistito di azione , il cittadino acquista di certo in pari
tempo il diritto di procedere , ove occorra , cioè di far valere
la sua giuridica petenzione col mezzo delle autorità a ciò
destinate , e lo acquista tanto in confronto della persona
obbligata, quanto in confronto dello Stato, che organizza
e regola gli atti procedurali , ma il modo di procedere , cioè
l'organamento e le regole di quegli atti , egli lascia appunto
che lo Stato stabilisca , nè può quindi farne oggetto di
diritto quesito in confronto di altra persona , e molto meno
in confronto dello Stato medesimo . Lo Stato regola gli
atti procedurali corrispondenti ai vari scopi giuridici a

cui essi possono servire , prendendo a norma non già una
456 PARTE TERZA
vera e propria necessità logica , ma piuttosto l'opportunità

di mezzo a fine, e nello interpretare questa opportunità , e
nel determinare istituti e forme corrispondenti allo scopo
di una data procedura , ha libero campo all'inventare, e

frequenti occasioni di perfezionamenti , come accade in
tutte le opere d'arte , o , per dir meglio , in tutto ciò che
ha natura tecnica , anzichè razionale . Che se si ha riguardo
agli atti procedurali , non tanto tendenti a far valere diritti
quesiti materiali , quanto a semplicemente esercitarli , quali

sono per esempio gli atti della così detta procedura civile
volontaria , oppure a quelli inservienti a far acquistare un

diritto quesito materiale , esercitando una facoltà (v . sopra
pag. 40) , ancor più manifesta è rispetto a questi la imme-
diata applicabilità delle leggi nuove di procedura , man-

cando affatto un diritto quesito a cui connetterli come
effetti o conseguenze .
Non può far poi nessuna differenza nell'applicazione

delle nuove leggi procedurali a tutti quanti i casi che si
presentino dopo la loro attuazione , la circostanza che si
426 tratti non di casi totalmente nuovi , cioè di procedure da
iniziarsi per far valere diritti quesiti , ma di nuove parti
di una procedura già cominciata sotto l'impero di una
legge precedente , e da proseguirsi e compiersi sotto l'im-
pero della legge nuova . Purchè si rispettino i diritti mate-
riali per avventura quesiti per occasione od effetto dei
precedenti atti procedurali , e i veri e propri diritti quesiti
procedurali , dei quali in seguito ragioneremo , in tutto il
rimanente la parte ulteriore della procedura deve venir
retta dalla legge nuova. Le forme procedurali non possono,
come abbiamo detto , per regola generale formare oggetto
di diritto ; epperò il modo di continuare una procedura
cominciata rimane nel pieno e solo arbitrio della legge.
Vero è che, non avendo noi posto ancora in chiaro ciò
che intendiamo per vero e proprio diritto quesito procedu
PRINCIPIJ PRATICI ED APPLICAZIONI 457
rale, non possiamo per ora neppure escludere che questo

diritto occupi tanta parte nell'applicazione delle nuove
leggi procedurali , che non risulti piuttosto essere la non
retroattività di queste leggi la regola , e la retroattività
l'eccezione. Le ulteriori considerazioni dimostreranno l'in-
sussistenza di tale supposizione , ma per ora darà suffi-

ciente convalidazione alla nostra tesi la stessa dottrina di
Meyer, solo dissidente dalla comune opinione dei giure-

consulti .
Pone il Meyer per regola generale (p . 14) l'applicazione

costante ad ogni procedura , della legge sotto il cui impero
la medesima venne cominciata. Dimostra questa regola
colla seguente principale ragione : " che la procedura non

può essere un ammasso incoerente di atti slegati ; che
invece essa deve far derivare gli atti susseguenti dai pre-
cedenti, di cui i primi non sono che uno svolgimento ,

cosicchè sarebbe assurda cosa introdurre una nuova forma
di procedura negli affari già pendenti , e dedurre dai primi

atti della causa conseguenze che non vi potevano essere
contenute, e che non potevano neppure essere prevedute 427
Benissimo gli risponde il Merlin (p . 282) , che da quel

ragionamento soltanto si può concludere esservi casi nei
quali il legislatore , che introduce una nuova forma di
procedura , può trovar saggio il sospenderne l'applicazione
agli affari già incominciati , senza che perciò , in difetto di
espressa disposizione , il giudice abbia facoltà di fare lo
stesso da sè , scambiando la mera convenienza pratica
colla giuridica necessità . Egli è poi da osservare che ciò
che il Meyer deduce dalla sua premessa , torna piuttosto
a conferma della dottrina contraria, generalmente seguita .
Imperocchè egli ammette (p . 54) che tutte le nuove fasi
di una procedura incominciata sotto l'impero della legge
precedente , debbano essere governate dalla legge nuova,
e (pag. 55 ) che la legge anteriore debba continuare ad
458 PARTE TERZA
applicarsi nei processi cominciati sotto il suo impero , per

tutto ciò che si riferisce piuttosto alla sostanza (fond) che
alla forma esteriore . Colle quali proposizioni egli viene
manifestamente a riconoscere che tutta la parte veramente
formale delle procedure pendenti quando viene emanata
una nuova legge procedurale , deve essere governata da
questa legge , tranne soltanto ciò che per avventura manchi
ad ultimare una fase procedurale gia cominciata , e tranne
i così detti decisoria litis .
Anche la giurisprudenza pratica ha costantemente e

dappertutto riconosciuto il principio generale che andiamo
propugnando . Riservandoci di citare più sotto moltissime.
decisioni di tribunali che applicarono quel principio a sva-
riatissimi argomenti , possiamo ora addurre fra le decisioni
che hanno affermato il principio nella sua generalità , le
seguenti : Corte d'appello d'Angers , 21 gennaio 1790 ( 1 ),
Corte di cassazione di Parigi , 6 settembre 1793 ( 2 ) , 24 giu-
428 gno 1813 ( 3 ) , 13 novembre 1835 (4) , 12 ottobre 1848 (5 ) ,
8 marzo 1849 ( 6 ) , 13 marzo 1850 ( 7 ) , 17 maggio 1822 ( 8 ) .
15 novembre 1849 ( 9 ) , 12 settembre 1856 ( 10 ) , 27 di-
cembre 1856 ( 11 ) , Corte di cassazione di Milano , 5 gen-
naio 1865 ( 12) , Corte di cass . di Torino , 4 giugno 1866 ( 13) .
Le legislazioni positive non sono invece tutte concordi
nel proclamare l'esposto principio generale , il che facil
(1) R. G. , 9, 2, 304.
(2) Pasicr., Table génér., v. Eff. rétr . , n. 43 .
(3) R. G. , 22, 1 , 286.
(4) Ap. THEODOSIADES , p . 253.
(5) R. G., 48, 1 , 641 ; D. P. , 48 , 1 , 215.
(6) Pasicr., Tuble génér., v. Eff. rétr., n. 29-31.
(7) R. G. , 50 , 1 , 226 .
(8) lb., 22, 1 , 286.
(9) I. P. , vol . 57 , p . 378.
( 10) Zb. , vol. 68, p . 99 .
(11 ) Zb. , p . 496 .
(12) Coll. sent. Cass., 1865 ; Giurispr. pen., p . 10 .
( 13 ) A. G. , vol . 1 , parte 1ª, sez . 2ª .
mente si comprende , pensando che ai legislatori è lecito ,

nel regolare il passaggio da una ad altra legislazione , tener
conto non soltanto dei rigorosi principii giuridici , ma
altresì della mera convenienza . Imperocchè , come bene ha
osservato il Merlin (v . sopra , p . 457 ) , può darsi che le dif-
ferenze fra la procedura antica e la nuova siano tali , che
riesca molto incomodo ai cittadini , che già hanno comin-
ciato ad applicare la prima , il non poterla proseguire .
Fra le leggi che proclamarono il principio generale in
discorso , pur limitandolo talvolta in qualche pratica appli-
cazione , si possono citare : il Decreto repubblicano fran-
cese 5 fruttidoro , anno iv (Dalloz , n . 240) , la legge tran-
sitoria olandese del 1833 (art. 56 , ap. Pinto , n. 391 ) , la
legge transitoria processuale civile italiana (20 novembre
1865 (art. 1 ) , il Decreto 30 dicembre 1815 ( v . Archini ,
op. cit., passim) con cui fu regolato il passaggio del Code
de procédure civile al Regolamento del processo civile au-
striaco nelle provincie italiane che prima facevano parte
del regno d'Italia di Napoleone I. Delle quali leggi l'ultima 429
fece la più ardita applicazione che mai si conosca del prin-

cipio generale che noi difendiamo , disponendo ( § VIII ,
Archini , p . 11 ) : " tutte le cause di qualsivoglia specie ed
in qualunque grado di procedura esse si trovino presso le
prime istanze , non portate al grado di poter pronunziare
sentenza , si intendono quanto alla procedura deserte ; e
perciò , ritenuti come puramente stragiudiciali gli atti
anteriori, potrà l'attore ricominciare la causa con una
nuova petizione o libello a forma del regolamento giudi-
ziario Della qual regola appunto il citato Archini si
studiò con minuziosissime ed acute ricerche di conciliare
l'applicazione col rispetto dei veri e propri diritti che si

possono acquistare durante il corso del processo civile
contenzioso .
Parecchie però furono le leggi che si scostarono , più o

460 PARTE TERZA
meno , dal principio generale suesposto , mosse il più delle

volte da pratici riguardi di opportunità e di comodità , sia
dei privati, sia delle stesse autorità dello Stato . Possiamo
citare , fra le altre , la Novella 115 di Giustiniano , in cui
l'imperatore prescrive che le cause d'appello vengano in
tutto regolate , e quindi anche nella parte meramente pro-
cedurale , secondo le leggi vigenti nel giorno in cui venne
emanata la sentenza appellata ( 1 ) ; l'Ordinanza francese
del 1667 introduttiva di una nuova procedura civile , dalla

quale esentò i processi già avviati prima della sua attua-
zione ; la legge francese 26 germinale , anno 11 , che
prescrisse continuarsi le procedure per divorzio , cominciate
prima dell'attuazione del Codice civile , secondo le forme
procedurali vigenti nel giorno della domanda , l'arti-
colo 1041 del Code de procédure civile, che ingiunge l'ap-

plicazione di questo Codice ai soli processi cominciati dopo
430 la sua attuazione , cioè dopo il 1 ° gennaio 1807 ( 2) , il quale
articolo venne riprodotto anche in altre legislazioni pro-
cedurali , imitate dalla francese , e per es . , in quella del già
Ducato di Parma (Disposit . transit. , art . 1º , conf. Melegari ,

Vol . II , p . 205) , - la legge francese 3 giugno 1841 , che
modificò le forme della vendita giudiziale , e dispose (art . 9)
che le vendite giudiziali , cominciate prima della promul-
(1 ) Giustiniano adduce la ragione della giustizia : justum itaque nobis

visum est, epperò confonde la parte sostanziale della procedura appellatoria,
colla parte formale e veramente procedurale, sulla quale distinzione noi
ritorneremo in seguito.
(2) Il Consiglio di Stato però , con Avis 16 febbraio 1807 , dichiarò che nel
novero delle cause pendenti, riservate dall'art. 1401 del Code de proc. civ.,
non si debbono collocare nè le graduatorie, la cui richiesta fu posteriore
all'attuazione di quel Codice, nè gli appelli interposti dopo, nè le espropria-
zioni forzate, in cui le affissioni d'uso furono posteriori . E la giurisprudenza
ritenne altresì che, annullata una procedura cominciata sotto la legge ante-
riore, e quindi rinnovato il processo vigendo la legge nuova, questa debbasi
applicare. A ciò si riferisce la citata sentenza della Cassazione di Parigi,
6 settembre 1793 (v . sopra, pag. 458 ) . -— E lo stesso dispone anche la legge
transitoria di procedura civile italiana del 1865 (art . 10, i. f.) .
gazione di essa legge , dovessero continuare ad essere gover-

nate dalle leggi anteriori ; - la legge francese 21 maggio
1858 , che modificò la procedura di graduazione , e dispose
(art. 4) che i giudizi di graduazione , cominciati prima della
promulgazione di essa legge , venissero continuati secondo
le leggi anteriori ; — la legge bavarese 22 luglio 1819 , che
dispose doversi le cause civili , pendenti in una data istanza ,
continuare secondo le leggi procedurali vigenti nel giorno
in cui vennero iniziate ; la legge transitoria processuale
civile italiana del 1865 (art . 9 , 10 , 11 ) , e il Decreto ita-

liano 25 giugno 1871 ( art . 65 , 58 ) per l'unificazione legis-
lativa nelle provincie di Mantova e della Venezia , le quali
leggi ritennero in vigore le antiche norme procedurali fino
ad un certo periodo ulteriore delle procedure di concorso
ed esecutiva, avviate sotto le antiche leggi .
Or prima che noi veniamo ad investigare i limiti del
principio generale in discorso , e porre il concetto del vero
e proprio diritto quesito procedurale , sarà bene che addi-
tiamo le principali applicazioni che di quel principio furono 431

fatte dalla pratica giurisprudenza .
Quelle applicazioni si riferiscono ai vari elementi di cui
il regime procedurale si compone , e che si riducono ai
- organizzazione delle
seguenti : indole della procedura ;
autorità, col cui concorso la procedura si svolge ; giu-
risdizione è competenza di queste autorità ; atti costi-
tuenti il procedimento ; - rito procedurale .
CAPITOLO VII .
- Organizzazione delle magistrature.
Specie della procedura
Giurisdizione e competenza .
Quale specie di procedura debbasi in ogni singola con-

testazione preferire, è certamente a decidersi secondo la
legge sotto il cui impero l'azione venne fatta valere , senza

462 PARTE TERZA
riguardo a quella sotto il cui impero venne acquistato il

diritto . Ciò noi abbiamo già osservato sopra (pag. 438) , a
proposito delle azioni possessorie.

L'anzidetto principio generale è anche stato molte volte
seguito dalla pratica giurisprudenza . Veggansi , per esempio,
le seguenti decisioni : Corte di Brescia , 1 ° giugno 1871 ( 1 ) ,
Cassazione di Torino , 15 luglio 1870 ( 2 ) , Corte di Venezia,
19 nov. 1875 ( 3 ) , Tribunale di Monza , 14 aprile 1866 (4),
Cassazione di Firenze , 19 giugno 1879 ( 5 ) , Cassazione di
432 Torino , 16 luglio 1875 ( 6 ) . Che se per applicare l'esposto
principio convenga definire la natura di un negozio giuri-
dico , codesta definizione deve farsi pure secondo la legge
attuale , in quanto la qualificazione del negozio ha princi-
palmente per significato e scopo la scelta della procedura
da applicare. Epperò noi non conveniamo nella decisione
della Cassazione di Torino , 28 aprile 1886 ( 7 ) , seguita

anche dalla Corte d'app . di Casale , 23 novembre 1886 (8) ,
che la qualifica di commerciale si debba dare o no ad un
atto , onde determinare la specie di procedura , cui esso

prese occasione , applicando la legge del giorno in cui l'atto
venne posto in essere, anzichè quella sotto il cui impero
la procedura viene avviata . Del nostro avviso fu la Corte
di Venezia , 6 aprile 1886 (9).

Non sarebbe però una retta applicazione dell'esposto
principio , il ritenere che , ove la legge nuova non riconosca
più una specie di procedura ammessa prima , le petizioni
relative a questa, per avventura già presentate , non deb-
(1) M. T., 1871 , 970.

(2) M. T. , I, 895.
(3) F. 1. , 1, 1 , 328.
(4) M. T., vii , 564.
(5) M. T., 1879 , 674.
(6) M. T., 1875 , 900 .
(7) M. T. , 1886 , 460.
(8) G. 1. , 1887 , 1 , 171 .
(9) F. I. , 1886, 1, 380.
bano in nessun caso più avere seguito . Ciò ebbe a dichia-

rare la Corte di Brescia , 9 giugno 1868 ( 1 ) , ma non si può
conciliare colla già esposta dottrina intorno al diritto que-
sito di procedere (v . sopra , p . 436 e segg . ) . Ove il legisla-
tore non sostituisce una procedura differente all'antica ,
deve questa continuare , se è già stata avviata sotto l'im-
pero dell'antica legge .
Che le nuove leggi intorno alla gerarchia delle pubbliche

autorità e magistrature , ed alla interna composizione di
ciascuna di queste, debbansi applicare non meno alle pro-
cedure già avviate , che a quelle da avviarsi , è ovvio prin-
cipio, essendo cosa evidente che le autorità pubbliche sono
istituite dallo Stato per ragione di pubblico interesse , e
che i privati, lungi dall'avere diritto di procedere piuttosto 433

davanti ad un'autorità che ad un'altra , e composta e ordi-
nata in un dato modo , anzichè in un altro , debbono riguar-

dare come affatto indifferente ai loro interessi ciò che la
legge statuisce su tutti questi punti . Discende propriamente

da tale principio : a) che abolita una qualunque autorità ,
le procedure debbano essere continuate davanti a quella
che vi fu sostituita . Così , per esempio , aboliti i tribunali
matrimoniali , e sostituiti ad essi i tribunali ordinari, le
cause, pendenti in qualunque stadio presso quei tribunali
aboliti , dębbonsi continuare presso i tribunali civili ;
b) mutata in qualunque modo la gerarchia delle autorità
davanti alle quali una procedura deve essere successiva-
mente portata , il mutamento si applica non meno alle pro-
cedure già avviate , che a quelle da avviare . Così , per
esempio, abolito un grado superiore qualunque di giurisdi-
zione civile contenziosa , l'abolizione applicasi di certo
anche alle cause nelle quali il diritto di ricorrere all'istanza
abolita non sia già stato quesito nel modo che in seguito
(1) M. T., 1869, 134.
464 PARTE TERZA
diremo, e colla stessa limitazione sarebbe retroattiva una

legge la quale introducesse od abolisse la terza istanza per
sostituirvi la Cassazione , o viceversa ; - c) variato il nu-
mero dei giudici componenti un consesso giudiziario , o la

qualità dei medesimi , le procedure pendenti devono essere
continuate col nuovo sistema ; come se, per es. , ad un giu-
dice unico venisse sostituito un collegio giudicante , o vice-

versa, o se ad un tribunale di magistrati venisse sostituito
un tribunale misto di magistrati e di laici , o tutto composto
di laici.
Abbiamo parecchi giudicati conformi agli anzidetti prin-

cipii . Così , per esempio , l'immediata retroattiva applica-
zione delle nuove leggi intorno alla composizione dei tri-
bunali è stata dichiarata dalla Corte di cassazione di Parigi
con sentenze 12 ottobre 1848 ( 1 ) , e 15 novembre 1849 ( 2) ,
434 e dalla Corte di cassazione di Torino , con sentenza 4 giugno
1866 (3) , e quella delle nuove leggi intorno all'organizza-
zione delle magistrature giudiziarie, lo fu dalla Cassazione
di Parigi, con sentenza 6 ottobre 1837 (4) , relativamente
ad una legge del 1 ° aprile 1837 , la quale prescriveva che,
dopo due cassazioni nella medesima causa , la terza Corte
d'appello dovesse decidere in udienza ordinaria in confor-
mità alla sentenza di Cassazione .
Le leggi di giurisdizione e di competenza determinano

le autorità o i tribunali appropriati alle differenti proce-
dure, le prime corrispondentemente alla varia natura dei
procedimenti , cioè alla varia specie degli oggetti dei mede-
simi , le seconde corrispondentemente a certe differenze ,
specialmente di ammontare , fra gli oggetti di litigio di una
(1) R. G., 48, 1 , 641 ; D. P. , 48, 1 , 215.

(2) I. P., vol . 57, p . 378.
(3) A. G., vol. 1º, parte 2ª , sez . 2ª, p . 65.
(4) R. G. , 37 , 1 , 933 ; D. P. , 37 , 1 , 523.
medesima specie , onde la competenza può dirsi la deter-

minazione e distribuzione concreta della giurisdizione fra
autorità di una medesima categoria . Le leggi intorno alla
giurisdizione e alla competenza , al pari di quelle intorno
all'organizzazione ed all'interna composizione delle auto-
rità, e per le medesime ragioni , si applicano retroattiva-
mente. La sola differenza fra le innovazioni nel primo
sistema di leggi e quelle nel secondo , consiste in ciò che
queste ultime racchiudono l'abolizione di qualche autorità
esistente, o la creazione di qualche nuova autorità , le
prime invece contengono soltanto una nuova distribuzione
di attribuzioni fra le autorità esistenti . Differenza affatto
accidentale di fronte all'essenziale circostanza, comune
all'una specie ed all'altra di innovazioni , che il solo pub-

blico interesse e non il diritto dei privati decide dell'una
e dell'altra.
Se non che nell'applicazione retroattiva delle nuove leggi

di giurisdizione e di competenza , bisogna distinguere le
procedure non ancora avviate , dalle procedure pendenti .
Quanto alle prime , egli è fuori di dubbio , per le suddette 435
ragioni , ed è anche universalmente ammesso , che elle vi
si applicano senza riguardo alla circostanza che il diritto ,
che forma oggetto della procedura, sia stato acquistato

prima o dopo l'attuazione della nuova legge. L'osservano ,
fra gli altri scrittori , il Merlin (pag. 281 ) , il Dalloz (n . 348 ) ,
il Grandmanche de Beaulieu (pag. 132) , il Theodosiades
(pag. 232 e segg.) . E, fra i moltissimi giudicati , si possono
citare in proposito i seguenti : Corte di cassazione di Parigi ,
10 marzo 1822 ( 1 ) , Corte d'appello di Torino , 15 luglio
1808 (2) , Corte d'appello di Aix , 28 luglio 1826 ( 3 ) , Corte
di cassazione di Parigi , 1 ° giugno 1849 (4) , Corte d'appello
(1) R. G.,' , 22, 1, 256.
(2) D. , R., v. Lois, n. 348.
(3) Ib.
(4) Ib.
466 PARTE TERZA
di Bruxelles , 10 novembre 1808 ( 1 ) , 15 marzo 1848 ( 2),

12 ottobre 1848 ( 3) , 13 marzo 1850 (4) , Corte d'appello
di Bordeaux , 13 marzo 1849 ( 5) , Corte di cassazione di

Parigi , 21 giugno 1813 ( 6 ) , 15 novembre 1849 (7 ),
12 settembre , 25 dicembre 1856 ( 8 ) , 27 gennaio 1865 (9),
Corte d'appello di Parma , 23 gennaio 1872 ( 10) , Cassa-
zione di Torino , 17 febbraio 1869 ( 11 ) , Cassazione di Pa-
lermo , 8 gennaio 1868 ( 12) , Corte di Roma , 14 gennaio
1880 ( 13 ) , Corte di Lucca, 6 luglio 1876 ( 14 ) , Corte di
436 Milano , 3 agosto 1866 (15 ) , Cassazione di Torino , 17 feb-
braio 1869 ( 16) , Tribunale Supremo lombardo , 8 gennaio
1863 ( 17) , Cassazione di Firenze , 14 febbraio 1872 ( 18 ),
5 gennaio 1875 ( 19 ) , 7 novembre 1872 ( 20) , Corte di Ca-
tania , 29 genn . 1883 ( 21 ) , Corte di Torino , 14 settembre
1885 ( 22 ) , Corte di Venezia , 21 agosto 1877 ( 23 ) , Cass . di
Torino, 17 gennaio 1849 ( 24) , 15 aprile 1868 ( 25 ) , 6 di-
(1 ) D. , R. , v . Lois, n. 348.
(2) Ap. THEODOSIADES , p . 239.
(3) D. , R., 1. c.; R. G. , 48, 1 , 641 ; I. P. , 48 , 2, 631 .
(4) Ib.; R. G., 50, 1 , 226.
(5) R. G., 49, 2, 252.
(6) Ib . , 22, 1 , 286.
(7) I. P. , vol . 57, p . 378.
(8) Ib. , vol. 68, p. 99, 496.
(9) Ib ., vol . 64, p . 503.
( 10) A. G. , vol . 6º, parte 2ª, p . 300.
( 11 ) G. I. , XXI , 1 , 2, 100.
(12) M. T. , VII , 279.
( 13) F. I., v, 1 , 161 .
( 14) A. G. , x, 2, 425.
(15) M. T., 1866 , 837.
(16) Ib. , 1869, 297.
(17) Ib., 1863 , 79.
( 18) A. G. , ix , 1 , 76.
( 19) G. 1., XXVII , 1 , 471 .
(20) L. , XIII, 1 , 721 .
(21 ) M. T. , 1883 , 199 .
(22) G. I. , 1886 , 1 , 153 .
(23) lb., 1877 .
(24) BETTINI, Indice, 1848-49, p. 510.
(25) M. T. , 1868 , 469.
PRINCIPI PRATICI ED APPLICAZIONI 467
cembre 1876 ( 1 ) , 23 febbraio 1883 ( 2) , Corte di Genova ,

24 luglio 1848 ( 3) , 23 febbraio 1883 (4) , Tribunale civile
di Torino, 28 aprile 1883 ( 5 ) . E la Cassazione di Roma ,
sezioni unite , 10 luglio 1891 ( 6 ) , dichiarò applicarsi anche
ai casi pendenti l'art . 30 della legge 17 luglio 1890 , sulle
opere pie, che sottrae alla competenza dell'autorità giudi-
ziaria le cause di responsabilità degli amministratori di
quelle opere. In generale poi la retroattività delle nuove
leggi intorno alla giurisdizione e alla competenza sancirono
anche le disposizioni transitorie italiane del 1865 , per la
attuazione del Codice di procedura civile (art . 1 , 15 , 19 ) ,
tanto per la procedura contenziosa , quanto per la proce-
dura volontaria, e parimenti le disposizioni transitorie del

1871 per l'unificazione legislativa nelle provincie di Man-
tova e della Venezia (articoli 47 , 55 , 88 ) .
Sta poi quel principio , anche se la nuova legge di com-

petenza abbia un carattere eccezionale , contenga una specie
di privilegio odioso , come l'art . 14 del Cod . Nap . , il quale
permette di convenire il forestiero davanti ai tribunali fran-
cesi , benchè non sia domiciliato in Francia, ove egli abbia 437
posto in essere un contratto con un cittadino francese ; la
qual legge fu dichiarata applicabile anche a contratti , posti
in essere anteriormente , dalla Corte d'appello di Treviri ,
con sentenza 18 marzo 1807 ( 7) . -Ed anche il principio
suesposto devesi applicare nonostante che intorno alla

competenza di una data autorità o tribunale , in un caso
dalla legge attuale dichiarato di competenza di un'altra , sia
già avviata discussione , se però intorno al merito del ne-
gozio il procedimento non è ancora cominciato . Epperò
(1) M. T., 1877, 69 ; A. G., 1876, 1 , 70.
(2) M. T., 1883, 452.
(3) BETTINI, Indice, 1848-49, p. 510.
(4) M. T., 1883, 482.
(5) F. I., 1883 .
(6) A. G. , 1891 , iv, 167.
(7) R. G., 7 , 2, 280.
468 PARTE TERZA
giustamente dichiarò il Consiglio di Stato francese con deci-

sione 2 aprile 1852 ( 1 ) , doversi considerare come non
avvenuto il decreto con cui un prefetto sollevò conflitto
d'attribuzione , rivendicando per l'autorità amministrativa
la cognizione di una contravvenzione alle leggi sulla pesca,
essendo sopraggiunta una legge che dichiarò competenti
per tali contravvenzioni i tribunali correzionali .
Rispetto alle procedure già avviate , e nelle quali per

conseguenza la competenza è già fissata in modo irrevo-
cabile , la legge nuova , come osservano anche Theodosiades
(pag . 239) , Merlin ( pag. 283) e Archini ( n . 246 ) , non può

essere retroattiva , per il noto principio : ubi judicium acce-
ptum, ibi et finem accipere debet, e per l'altro fondamentale
e generalissimo canone della dottrina della retroattività,
che gli atti compiuti non possono da una legge nuova ve-
nire considerati come non fatti , per sostituirvi dei nuovi
(v. Vol . I di q . o . , pagg. 35 e segg. e p. 221 ) . La determi
nazione della competenza è la prima indagine che si fa in
qualunque procedura , e , avvenuta che sia, la procedura
continua nella istanza in cui venne promossa , senza che su

quell'argomento più si ritorni . Che se in un'istanza supe-
riore la quistione di competenza dell'autorità inferiore viene
438 di bel nuovo sollevata , essa non può essere decisa che a
termini delle leggi vigenti nel giorno in cui la prima pro-
cedura è stata avviata . Nell'un caso e nell'altro la deter-
minazione della competenza non può essere separata dal

momento in cui la procedura è stata cominciata ; e come
quel momento è passato irrevocabilmente , così le leggi
emanate successivamente non possono avere su di essa

alcuna influenza che non sia ingiusta retroattività . Il solo
giusto motivo per cui un'autorità può essere svestita di una
competenza già affermata e fatta valere, è la sua soppres-
sione , ma siffatta legge non tanto applicasi alle procedure
(1) D., R. , v. Lois, n. 348, 6.

pendenti , quanto piuttosto si applica senza riguardo alcuno

a queste procedure .
Quasi tutte le sentenze precedentemente riferite confer-
mano implicitamente la limitazione dianzi apposta alla
retroattività delle leggi di competenza , perchè affermano
questo principio generale soltanto in relazione alle proce-
dure non ancora avviate. Esplicitamente però venne pur
dichiarata quella limitazione da alcuni giudicati , e per
esempio dalla citata sentenza della Corte di cassazione di
Parigi , 10 maggio 1822 , e dalla Corte di Catania , 27 luglio
1883 ( 1 ) . La stessa limitazione è pure stata sancita da molte
leggi positive , e per esempio, dal citato Decreto austriaco
30 dicembre 1815 ( § IX , v. Archini , l. c.) , e dalla più volte
citata legge italiana del 1865 ( art. 1 , capov. 5 ) . Osserva
però giustamente il Merlin (l . c.) potersi benissimo dare
che una legge positiva faccia cessare la competenza di una
autorità , la quale già ebbe ad affermarla in una causa pen-
dente, e che rimane conservata , e ciò per ragioni di pub-
blico interesse , che il giudice non può mai , in difetto di

legge espressa , immaginare ed applicare.
In qual modo poi ed in qual momento venga fissata irre-

vocabilmente la competenza di un'autorità , e dei tribunali
in particolare , nelle procedure avviate davanti ad essi , cioè
venga propriamente investita (franc . saisie) l'autorità di 439
una data procedura , è quistione procedurale , che varia-
mente viene risoluta secondo le differenti specie di proce-
dimento, e che non può essere nostro ufficio il discutere .
CAPITOLO VIII .
Degli atti costituenti il procedimento .
Quali atti occorrano onde avviare o continuare un pro-

cedimento già incominciato , devesi di regola decidere a
termini della legge attuale . Ciò discende dal principio tran-
(1) A. G., 1883 , 11, 480 .
sitorio fondamentale in materia di procedura , e moltissime
applicazioni ce ne forniscono tanto gli scrittori , quanto la

pratica giurisprudenza . Ne addurremo un certo numero.
Rispetto alla procedura civile volontaria , afferma benis-
simo il Mailher de Chassat (2 , p . 242) che essa è sempre
sottoposta all'azione della legge nuova , affinchè questa

possa migliorare sempre la condizione sociale degli indi-
vidui, perfezionando l'esercizio dei loro diritti . Lo stesso
osserva anche l'Archini ( nn . 278-283 ) . E in via di applica-
zione e di esempio avverte giustamente il primo scrittore
che l'accettazione di un'eredità col beneficio dell'inventario
dovrebbesi , vigendo il Cod . Nap . , fare secondo l'art . 793

di questo Codice , quantunque la successione fosse stata
aperta vigendo una legge differente , e del pari la rinunzia
all'eredità , vigendo quel Codice , dovrebbesi fare nella forma
da essa prescritta ( art. 724) , benchè nel giorno dell'aper-

tura della successione fosse stata in vigore un'altra forma .
E l'Archini (n . 286 ) osserva pur giustamente che , sosti-
tuito il Codice civile austriaco al Cod . Nap . , il giudice della
440 tutela doveva da quel giorno esigere anche nelle tutele già
cominciate il rendiconto annuo prescritto dal primo di quei
due Codici, e non dal secondo , e tanto nella prestazione
del rendiconto annuo , quanto in quella del rendiconto finale,
deve applicare la procedura dalle nuove leggi prescritta. -
Venne poi deciso , rettamente a parer nostro , dalla Corte
d'appello di Parigi , con sentenza 9 nevoso , anno XII ( 1 ),
che la legge nuova regge immediatamente la forma e i
modi dell'emancipazione ; - dalla Corte di cassazione di
Parigi con sentenza 8 febbraio 1813 ( 2 ) , che la donna

maritata , vigendo la consuetudine di Normandia , non po-
teva più , dopo l'attuazione del Cod . Nap . , ottenere contro

il debitore del suo douaire la immissione in possesso, quale
(1) R. G., 3, 2 , 72.

(2) lb. , 13, 1 , 317.
PRINCIPIJ PRATICI ED APPLICAZIONI 471
era accordata dalla suddetta consuetudine , benché , vigendo

questa, il diritto al douaire avrebbe già potuto essere fatto
-
valere ; con sentenza 29 dicembre 1830 ( 1 ) , che l'im-
missione in possesso nei beni di un assente , scomparso
prima dell'attuazione del Cod . Nap . , non può accordarsi

che a termini di questo Codice ; - con sentenza 2 giugno
1836 ( 2) , che l'esercizio di un diritto forestale , acquistato
prima dell'attuazione del Cod . Nap . , deve essere fatto nei
modi ed alle condizioni imposte da questo codice .
Nella procedura civile contenziosa , gli atti che la costi-
tuiscono si dividono in tre grandi classi : d'istruzione della
causa, di decisione della causa , di esecuzione della sen-
tenza. In ciascuna di queste fasi del procedimento il prin-
cipio fondamentale di cui andiamo ragionando ha ricevuto
pratiche applicazioni .
Così , per esempio, in quella parte dell'istruzione che
riguarda l'esibizione delle prove , osserva l'Archini (p . 96 )
che in un processo avviato , vigendo il Code de procédure 441

civile , non esisteva più dopo l'attuazione della procedura
civile austriaca del 1815 , l'obbligo imposto da quel Codice
(art. 1346 ) , ed alla nuova legislazione sconosciuto , di riu-
nire in una sola tutte le domande non giustificabili con
atto scritto . E il Mittermajer osserva (p . 139) che l'esibi-
zione della prova in un processo pendente , deve sempre
essere fatta secondo la legge attualmente vigente , e che se ,
dopo esibita la prova , viene emanata una legge che intro-

duce qualcosa di nuovo circa il modo di svolgerla , per
esempio, ordinando che l'esame dei testimoni debbasi fare
alla presenza delle parti , oppure abolendo l'uso degli arti-
coli probatorî, questa legge devesi immediatamente appli-
care alle procedure probatorie pendenti . E lo stesso scrit-
tore (p . 149 ) conviene col Gönner che ad una procedura
(1) D. , R., v. Lois, n. 339, 3.

(2) Ib., 4.
probatoria per testimoni già avviata , si applicherebbe una

legge nuova che abolisse la formalità della inrotulazione
degli atti relativi , che fosse stata prescritta dalla legge pre-
cedente. Venne poi dalla Corte d'appello di Parigi , con
sentenza 22 marzo 1825 ( 1 ) formulato in termini generali
il principio dell'immediata applicazione delle nuove leggi
circa la procedura probatoria , e dichiarato in particolare
che la prova della morte di un militare assente dovesse
essere fatta colle formalità procedurali probatorie vigenti

nel giorno della prova , benchè altre formalità fossero pre-
scritte dalla legge vigente nel giorno dell'apertura della
successione . Collimano coi suaccennati giudicati , anche
quelli della Cassazione di Napoli , 7 febbraio 1874 ( 2), e
della Corte di Lucca , 12 giugno 1866 (3) . --- Trovasi in
contraddizione cogli esposti principii la sentenza della Corte

442 di cassazione di Parigi , 2 ottobre 1812 (4) , la quale dichiarò
doversi l'accesso giudiziale , ordinato dopo l'attuazione del
Code de procédure civile in un processo cominciato prima ,

compiere colle formalità prescritte dalle leggi anteriori ; ma
questa massima noi non possiamo approvare , ed isolata
come si trova quella decisione nell'anteriore e posteriore
giurisprudenza transitoria procedurale in materia di prove,
scorgesi chiaramente che essa non ha neppure esercitato
un'influenza pericolosa pei più sani principii .
Un po ' d'incertezza riscontrasi invece nella giurisprudenza
transitoria rispetto alla procedura nelle perizie ordinate in
una causa di rescissione per titolo di lesione della vendita.
Se la perizia non era ancora stata ordinata , oppure era

stata ordinata , ma non ancora cominciata , una legge nuova
intorno alla relativa procedura vi sarebbe applicabile ? Dagli
esposti principii discende una risposta affermativa , e tale
(1 ) D. , R., v. Lois, n. 339, 1 .
(2) A. G. , vi , 1 , 100.
(3) Ib., 1, 2, 106 .
(4) R. G., 13. 1 , 145.
è pure l'opinione di Merlin (p . 282) , di Chabot de l'Allier
(3, p . 163) , di Mailher de Chassat ( 2 , p . 250 e segg . ) , di

Dalloz (l. c. , n . 337 ) e di Carrè (ap. Dalloz , ib .) . La segui-
rono anche : la Corte d'appello di Torino in una sentenza
3 frimale, anno 13 ( 1 ) , e in altra 19 aprile 1806 ( 2) , la
Corte d'appello di Nîmes in una sentenza 22 floreale ,
anno 12 ( 3 ) , la Corte d'appello di Poitiers in una sentenza
3 piovoso , anno 13 ( 4) . Dichiararono il contrario la Corte
d'appello di Besançon in una sentenza 19 aprile 1809 (5 ) ,

e la Corte di cassazione di Parigi in una sentenza 4 feb-
braio 1812 ( 6 ) confermativa della prima , e in altre del
3 maggio 1809 ( 7) e del 1º termidoro , anno 13 ( 8 ) . Se non 443
che di tutte queste sentenze noi riteniamo ciò che il Merlin
(l . c.), il Dalloz (l . c. ) e il Mailher de Chassat (l . c . ) affer-
mano rispetto alle prime due , cioè che furono pronunziate
sotto l'inavvertito predominio del canone contenuto nel-
l'art . 1041 del Code de procéd . civ. ( 9) , ma , siccome questo
canone è contrario ai dettami della scienza , quelle decisioni
non possono ottenere una vera e propria autorità dottrinale.
Ma se la perizia in una causa di lesione era già stata

incominciata , dovrà una legge nuova, la quale introduce
qualche novità nella relativa procedura , esservi applicata ?
(1) Ap. CHABOT DE L'ALLIER , 3, p. 155.

(2) D. , R. , v. Lois, n. 337.
(3) D., R., ib.; R. G. , 4, 2, 632.
(4) Ib .; R. G. , 5, 2, 625 ; C. N. , 2, 2, 20.
(5) MERLIN, Rép. add., v. Effect. rétroact., p . 283.
(6) lb.
(7) D. , R. , v. Lois, n. 338.
(8) lb.
(9) Quest'articolo suona così : " Le présent Code sera exécuté à dater
du 1 janvier 1807 ; en conséquence tous procès qui seront intentés depuis
cette époque seront instruits conformément à ces dispositions . Toutes
lois, etc. ་ ་ L'Avis du Conseil d'État, 1° gennaio 1807 , da noi già citato
(v. sopra, pag. 460 , nota 2) , e di cui daremo il testo più sotto, restringeva
l'applicazione del principio generale contenuto nell'articolo 1041 del Code
de proc. civ. , ma non faceva nessun cenno delle perizie ordinate e non ancor
fatte in una causa pendente.
474 PARTE TERZA
Anche a questa domanda la risposta affermativa è imposta

dal principio fondamentale che noi andiamo svolgendo , e
tale è appunto l'opinione dei suaccennati scrittori . Essa
venne accolta eziandio da più di un giudicato , e , per esempio,
da una decisione della Corte d'appello di Montpellier del
18 germinale , anno 13 ( 1 ) , e da una decisione della Corte
di cassazione di Parigi del 23 febbraio 1807 ( 2) , conferma-

tiva della precedente . Quest'ultima decisione si diparte dai
più sani principii , dicendo : " atteso che nella redazione.
degli atti si devono sempre applicare le forme volute dalle
leggi vigenti ; che, per conseguenza , la Corte d'appello di
Montpellier doveva prescrivere , come fece , che la nuova
stima si facesse nelle forme volute dagli art. 1678 , 1679
del Codice civile , che erano già pubblicati e messi in vi-
gore , ecc. , (3) . Ma l'opinione contraria è stata seguita
444 dalla Corte d'appello di Pau in una sentenza 1º termidoro ,
anno 13 (4 ) , dalla stessa Corte di cassazione di Parigi in
una sentenza 22 luglio 1806 (5 ) confermativa della prece-
dente, e dal Supremo Tribunale di Revisione di Parma in
una sentenza 18 agosto 1825 (6 ) . Quest'ultima sentenza ,

riferendosi espressamente al principio fondamentale tran-
sitorio vigente allora a Parma (v . sopra , p . 460) in materia
di procedura, e indentico a quello consegnato nell'art. 1041
del Code de procédure civile, non ha certamente autorità
dottrinale. Le prime due non si riferiscono a quell'articolo,
e sono quindi nel campo della dottrina una vera contrad-
(1 ) Ap. MERLIN, id., p . 282.

(2) D. , R. , 1. c. , n. 337.
(3) Le differenze fra il Cod. Nap. e la legislazione anteriore circa la pro-
cedura peritale consistevano nella nomina d'ufficio dei tre periti, nella com-
pilazione di un solo rapporto sulla perizia , e nel divieto di far conoscere le
singole opinioni dei periti, tutte prescrizioni proprie al Cod. Nap. , e con
trarie alla legislazione anteriore.
(4) D. , R. , 1. c.
(5) lb. , n. 367.
(6) M., vol. 1, p. 203.
dizione, come dice Chabot de l'Allier (l . c. , pag. 158 ) , a

quelle di Montpellier e della stessa Cassazione del 23 feb-
braio 1807. Imperocchè con poco buon fondamento ci

sembra aver voluto il Merlin ( l . c . ) conciliare tutte queste
decisioni fra di loro , asserendo che la Corte di Pau e la
Cassazione del 1806 furono determinate dall'intima con-
nessione che ad esse parve di scorgere , nel caso in quistione ,

fra le forme procedurali in materia di lesione , e i principii
di diritto civile relativi a questa materia , imperocchè sif-
fatta connessione è appunto ciò che si deve negare asso-
lutamente da chi segua la dottrina del Merlin e la nostra .
Ed anche l'osservazione del Mailher de Chassat ( 2 , p . 251
e segg. ) , che la Corte di Pau fu determinata dagli stessi
termini del Cod . Nap . , il quale colle parole cette preuve
(art. 1678 ) le sembrò aver di mira le sole procedure rela-

tive alla lesione secondo il concetto di esso Codice , quindi
posteriori all'attuazione del medesimo , ci pare non più

concludente di quella del Merlin , perchè anche una tale
interpretazione di quelle parole del Cod . Nap . non sarebbe 445
stata immaginata da chi avesse avuto presenti i più sani
principii della retroattività procedurale . Che poi la Corte
di cassazione nella sentenza del 22 luglio 1806 sia stata
determinata , come dice lo stesso scrittore (pag . 282 ) , dalla
circostanza che la perizia in quistione era stata consumata
vigendo la legge precedente , è gratuita supposizione , sia
perchè i termini della sentenza non la consentono , sial
perchè era impossibile che venisse considerata come con-
sumata una procedura , che realmente era stata soltanto
cominciata prima dell'attuazione della legge nuova ( 1 ) . Ad
( 1 ) Il Merlin (1. c . ) , il Chabot de l'Allier ( 1. c . ) e il Mailher de Chassat
(1. c.) trovano cionondimeno giuste le sentenze di Pau e della Cassazione
del 1806, per la circostanza che chi insorse ad impugnare la perizia per
inosservanza della legge nuova , aveva concorso pacificamente a compierla
secondo la legge antica. Ci sia lecito dubitare di questa argomentazione ,
riflettendo che delle forme di procedura non può decidere l'arbitrio dei pri-
vati, ma soltanto la legge.
476 PARTE TERZA
onta però dell'accennata contraddizione , ritiene il Merlin

(pag. 283 ) che abbia maggiore autorità la sentenza della
Corte di cassazione di Parigi del 23 febbraio 1807 di quella
del 22 luglio 1806 , essendo la prima più recente , ed anche
poco lontana dalla seconda , ma noi , venuti dopo il Merlin ,
non possiamo accogliere la sua opinione , pensando che la
stessa Corte di cassazione ripetè la medesima dottrina in
una decisione 29 dicembre 1824 ( 1 ) , e che siffatta dottrina
fa naturale riscontro a quell'altra surriferita di essa Corte
circa la perizia cominciata sotto l'impero della legge nuova
in una causa di rescissione di vendita per lesione , promossa
vigendo la legge antica . Piuttosto noi opiniamo che la giu-

risprudenza francese sia in fin dei conti , e debba essere
piuttosto contraria che favorevole alla più sicura dottrina
scientifica, professata dagli stessi scrittori francesi circa la
retroattività delle nuove leggi in materia di procedura pe-
446 ritale , trattisi di perizie cominciate o non cominciate vigendo
le leggi antiche , se la relativa causa di rescissione era stata
promossa prima delle leggi nuove, e che questo risultato
sia dovuto all'influenza , benchè spesse volte non dichiarata ,
del principio contenuto nell'art . 1041 del Code deproc. civ. (2) .
Come in prima istanza , così anche in appello i singoli
atti della procedura d'istruzione devono essere governati
dalla legge sotto il cui impero vengono posti in essere . A
ragione quindi l'Archini osserva (n . 165 ) che , dopo l'attua-
zione della procedura civile austriaca del 1815 in un paese
retto prima dal Code de procédure civile, l'insinuazione
d'appello deve essere fatta , a tenore di quella legislazione ,
( 1 ) D. , R., v. Lois, n. 338, 2.
(2) Osservano tutti i citati scrittori francesi che malamente si addurrebbe
contro la dottrina transitoria da noi propugnata in linea teorica , la sentenza
della Corte d'appello di Nimes, 14 termidoro, anno 12 (D. , R., 1. c., n. 337) ;
imperocchè, veramente, come essi dicono , in questa sentenza dichiarasi
soltanto che non debba dopo l'attuazione della legge nuova sulla procedura
peritale, rinnovarsi una perizia già ultimata vigendo la legge antica e a
termini di questa .
presso lo stesso giudice che pronunciò in prima istanza

(n. 191 ) , quantunque la prima sentenza sia stata emanata
vigendo la legislazione abolita ; che, nella stessa ipo-
tesi , l'appello incidentale, non ammesso dalla legislazione
austriaca del 1816 , non deve poter più essere interposto
dopo l'abolizione della medesima , ma deve essere cumu-
lato coll'appello dalla sentenza definitiva ;; - e che ( n. 201 ) ,
subentrato il giudizio di revisione a quello di cassazione ,
in quanto questa innovazione si possa applicare ai pro-
cessi pendenti , cessa anche l'obbligo del deposito preven-
tivo , che il Code de procédure civile richiedeva affinchè

fosse ammesso il ricorso in Cassazione. -La legge tran-
sitoria processuale civile italiana del 1865 (art . 7 ) , e il

più volte citato decreto 25 giugno 1871 ( art. 54) , stabili-
scono pure il principio generale della retroattività della
nuova procedura appellatoria. L'una (art . 19 ) e l'altro
(art. 59-61 ) poi modificano altresì la procedura di revi- 447

sione conservata transitoriamente per le sentenze d'ap-
pello , emanate prima dell'attuazione della nuova legisla-

zione italiana , in quelle provincie d'Italia nelle quali vigeva
la legislazione austriaca . - La Corte d'appello di Angers
in una sentenza 21 gennaio 1809 ( 1 ) ebbe pure ad appli-

care il canone suaccennato alla procedura d'appello in
una causa d'iscrizione in falso , quantunque l'appello fosse

stato interposto prima dell'attuazione del Code de proc. civile.
Che la procedura di esecuzione debbasi fare secondo le

leggi vigenti nel giorno in cui vengono intrapresi i sin-
goli atti di cui si compone , è riconosciuto da tutti gli scrit-
tori , e , fra gli altri , dal Merlin ( p . 286 ) , dal Mittermajer

(p . 142 ) , dal Pinto ( p . 150 ) , dall'Archini ( n . 230) . Lo pro-
clamano anche talune leggi positive , fra le quali il citato
Decreto austriaco del 1815 ( § 33 , ap. Archini , p . 163 ) , la
legge transitoria processuale civile italiana del 1865
(1) D. , R., v. Lois, n. 345, 1 .
( art. 12 , 13 ) , e l'altra dello stesso anno relativa al pro-

cesso penale (art . 10) . Applicando tale principio , opina
giustamente l'Archini (n . 107 ) , che le sentenze arbitra-
mentali pronunziate in seguito ad una procedura comin-
ciata vigendo il Code de procédure civile, e finita sotto
l'impero della procedura civile austriaca del 1815 , non
avrebbe più bisogno dell'omologazione richiesta dalla prima
delle due legislazioni , e non dalla seconda , e che l'esecu-
zione delle sentenze pronunziate vigendo il Code de procé

dure civile, doveva , dopo l'attuazione della procedura au-
striaca del 1815 , chiedersi , giusta il disposto di questa
legislazione, al giudice che ebbe a sentenziare , quantunque
fosse già stata concessa in calce alla spedizione della sen-
tenza medesima . Anche la giurisprudenza ebbe a dichia-
rare il principio in discorso , come vedesi per esempio
448 in una sentenza della Corte d'appello di Nîmes , 2 floreale
anno 12 ( 1 ) , e in altre della Corte d'appello di Torino ,
8 ottobre 1867 ( 2) , e 14 maggio 1866 ( 3 ) . Rettamente
pure sentenziarono la Corte d'appello di Parigi , 9 vendem-
miale anno 11 (4) che, dopo l'attuazione del Code de
procédure civile , le donne maritate sotto l'impero della
consuetudine di Normandia non possono più, giusta i ter-
mini di questa consuetudine , farsi mettere in possesso
della proprietà del douaire, in difetto di pagamento delle
loro reprises , ma devono ricorrere alla espropriazione ,
giusta le regole di quel Codice , e la Corte d'appello di Fi-
renze , con sentenza 15 luglio 1871 (5 ) , che il precetto
voluto dal Codice di procedura civile italiano del 1865
come primo atto della procedura esecutiva , è necessario
anche nella esecuzione mobiliare , in base ad una sen-
(1 ) MERLIN , Rép. add ., v. Eff. rétroact., p . 286.

(2) G. I. , XIX, 2, 612.
(3) A. G. , 1, 2, 111.
(4) R. G., 4, 2, 632.
(5) Ann. di Giurispr . it. , 1871 , parte 2ª, p. 514.
tenza emanata in una provincia d'Italia in cui vigeva la

procedura austriaca , la quale non prescriveva quell'atto .
Se però un atto di esecuzione tiene seco lesione di un diritto
di terze persone , una nuova legge che lo disciplini , non può
aggravare tale effetto , e neppure una legge nuova può dare
ad un atto esecutivo efficacia dannosa al diritto di terze
persone. Ciò conformemente alle cose dette sopra (effetti

civ . , atti proced . ) . Epperò giustamente negò la Corte d'ap-
pello di Napoli , 12 luglio 1897 ( 1 ) , e giustamente ammise
invece la Corte di appello di Roma ( 2) , che si applichi
anche alle esecuzioni immobiliari in corso la legge 21 gen-
naio 1894 , art . 65 , che fa datare il biennio della tassa

fondiaria dalla data della trascrizione della sentenza di
vendita , anzichè da quella del precetto , ritenendo l'una e

negando l'altra che questa legge abbia carattere interpre-
tativo , sul qual punto noi non dobbiamo qui pronunciarci .
E del pari giustamente il Consiglio di Stato , 12 marzo
1897 ( 3) , che non si applichi alla esecuzione in corso la
detta legge 21 gennaio 1897 (art. 72) in quanto introduce
il nuovo canone , che l'esattore possa apprendere anche gli
immobili acquistati da un terzo all'asta pubblica .
CAPITOLO IX.
Del rito procedurale.
Il rito procedurale è il complesso delle forme, sia interne

sia esterne , degli atti di procedura . Esso deve certamente
venir regolato dalle leggi vigenti nel giorno in cui i sin-
goli atti di procedura vengono posti in essere. Venne anche
sancito questo principio dal più volte citato Decreto tran-
sitorio processuale austriaco del 1815 ($ 9 , ap. Archini ,
n. 220) , che lo applicò al modo di redigere le sentenze in
cause agitate e decise prima dell'attuazione del nuovo
(1 ) F. 1., 97, 1 , 1236 .
(2) lb. , 1240.
(3 ) lb. , III , 166 .
480 PARTE TERZA
449 sistema processuale , dalla legge transitoria processuale

italiana del 1865 , la quale (art . 2) , anche nelle cause pen-
denti nel giorno dell'attuazione del nuovo Codice di pro-
cedura civile , e portate davanti ad una nuova autorità
sostituita dalle nuove leggi alla precedente , prescrive la
formalità del deposito voluta dagli articoli 158 e 159 di
detto Codice , e nelle cause che già erano mature per la
decisione quando venne attuata la nuova legislazione vuole
(art. 4) seguito il rito procedurale prescritto da questa
legislazione ; dal più volte citato Decreto transitorio
italiano del 25 giugno 1871 , che lo applicò (art. 48 , 50 )
nello stesso modo in cui la legge transitoria del 1865 ,
agli argomenti dianzi accennati ; - dalla legge transitoria
penale italiana del 1865 , che lo applicò (art. 7 ) alla pro-
cedura appellatoria . Ebbero poi a proclamare esplicita-
mente lo stesso principio la Corte di cassazione di Torino
con sentenza 17 gennaio 1868 ( 1 ) , e implicitamente la
Cassazione di Parigi con sentenza 12 agosto 1807 (2) ,
nella quale dichiarò che il principio contenuto nell'arti-
colo 1041 del Code de procédure civile non deve applicarsi
che alle vere e proprie leggi d'istruzione . Lo proclamarono
pure la Corte d'appello di Bruxelles con sentenza 14 giugno
1807 (3) all'arresto per debiti , dichiarando che le formalità
di questo si devono desumere dalla legge vigendo la quale
viene intrapreso ; la stessa Corte d'appello di Bruxelles con
sentenza 13 maggio 1807 (4) , e la Corte di cassazione di
Parigi con due sentenze , 4 marzo 1812 ( 5 ) , e 1º marzo
1820 ( 6 ) , dichiarando che le formalità dell'atto d'appello
sono regolate dalla legge sotto il cui impero esso viene
( 1) M. T. , vol. ix , p. 129.
(2) R. G. , 7, 1 , 433.
(3) Ib., 8, 2, 869.
(4) Ib . , 7, 2, 288.
(5) lb., 12, 1 , 194.
(6) Ib. , 20, 1 , 228.
interposto . Veggansi pure nello stesso senso le seguenti

sentenze Corte di Genova, 9 marzo 1872 ( 1 ) , Cassazione 450
di Firenze , 17 febbraio 1879 (2 ) , Cassazione di Palermo ,
12 febbraio 1870 ( 3) , Cassazione di Firenze , 3 luglio
1873 (4) , Cassazione di Napoli , 25 novembre 1869 ( 5 ) ,
Cassaz. di Torino , 21 aprile 1870 ( 6 ) , 23 luglio 1874 ( 7 ) ,
Corte di Brescia , 17 marzo 1871 (8) Corte di Milano ,
3 aprile 1866 ( 9) , Cassazione di Firenze , 11 maggio
1855 ( 10 ) , Cassazione di Torino , 28 maggio 1869 ( 11 ) .
CAPITOLO X.
Limitazione al principio fondamentale del gius transitorio

procedurale Diritto quesito procedurale .
Benchè, in tesi generale , ogni nuova legge in materia

di procedura debbasi immediatamente applicare a tutti i
diritti non solo , in qualunque tempo acquistati , che si
tratti di far valere col ministero giudiziale , e , in generale ,
da una pubblica autorità , ma eziandio a tutte le procedure

avviate , e in qualunque stadio di queste , vi hanno però
casi in cui una legge di procedura già cominciata ad appli-
care, deve continuare ad esserlo , quantunque una legge
nuova le sia stata surrogata . Appariscono in codesti casi
veri e propri i diritti quesiti procedurali, i quali ostano alla 451
applicazione immediata o retroattiva di una legge proce-
durale nuova .
(1) G. 1., XXIV, 2, 178.

(2) R. G. , 1871 , 1112, n. 68.
(3) C. B. , 158 .
(4) A. G. , VII, 1, 375.
(5) Gazz. dei Trib. di Napoli, xxш , 68.
(6) C. B. , 186 .
(7) M. T. , 1874 , 817.
(8) Ib., 1871 , 399.
(9) Ib. , 1860, 418.
( 10) G. 1. , xxxvii , 1, 421 .
(11) M. T., 1869 , 691 .
31

482 PARTE TERZA
Che tali diritti ci siano , è per noi certa cosa , e noi l'ab-
biamo già avvertito nella Parte Generale (Vol . I, pag. 300),
ma altrettanto certo egli è che essi non sono stati finora
debitamente avvertiti dai giureconsulti , e che questa è la
principalissima causa della vaghezza e contraddizione di
principii che dominano in questa parte della giurispru-
denza transitoria . Ciò che appunto più importa , a nostro
avviso , in codeste ricerche, è il contrapporre al canone
fondamentale della retroattività delle nuove leggi procedu-
rali , il concetto del diritto quesito procedurale , e completare

così le premesse da cui bisogna muovere , e a cui bisogna
costantemente ricondursi col pensiero.
Noi abbiamo già in parte preparato la nozione del
diritto quesito procedurale, sceverando e mettendo in sodo
alcuni concetti , i quali possono ma non devono confon-
dersi con quello . Tali sono : il concetto del diritto quesito

a procedere in generale , e quello dei diritti quesiti mate-
riali , o di taluni effetti di questi diritti , che sono occasio-
nati da atti procedurali , trovano cioè , del tutto o in parte ,
in codesti atti i rispettivi loro fatti acquisitivi (v . sopra
pag. 450 ) . Il diritto quesito procedurale differisce anzitutto

dal diritto quesito materiale , nell'oggetto suo , cioè nell'uti-
lità a cui tende . Imperocchè non è diritto ad una utilità
patrimoniale qualunque , ma piuttosto a singoli atti proce-
durali , o ad un dato complesso di questi . E tale essendo il
suo oggetto , esso differisce in pari tempo dal semplice di-
ritto quesito a procedere in generale. Da quest'ultimo
diritto poi esso anche differisce per ciò che , mentre , come
vedremo , può essere anch'esso anteriore alla procedura ,
suole però sorgere nel corso e al fine di questa , sia che
riguardi il seguito della procedura , sia che riguardi gli
effetti procedurali degli atti procedurali già compiuti .
452 È diritto quesito procedurale in generale un diritto que-
sito : 1 ° di intraprendere una data procedura , 2º di far
seguire certi atti procedurali ad altri atti già compiuti ,

3º di desumere certi effetti procedurali da singoli atti o da
una intiera procedura già compiuta ; diritto sottoposto
quindi esclusivamente e costantemente alla legge sotto il
cui impero venne posto in essere il fatto acquisitivo , cioè il
fatto in virtù del quale è stato acquistato .
Il fondamento razionale del diritto quesito procedurale
è a ricercarsi nei generali principii della dottrina della

retroattività . Più particolarmente l'origine di questo di-
ritto risiede nel generale canone ( v . Vol . I di q . o . , p . 221 )
che, debitamente posti in essere certi atti imposti dalla
legge, ognuno ha il diritto a quegli utili effetti giuridici , ai
quali, come scopo , erano quegli atti prestabiliti come
mezzi. È infatti scopo degli atti procedurali quello di trar
seco altri atti , strettamente collegati coi primi , onde ulti-
mare l'intiera lite, o la trattazione di un negozio non con-
tenzioso, oppure un periodo o fase qualunque di quella o
di questa, che possa essere mentalmente e praticamente
distinta dalle altre fasi anteriori e successive . Se quindi ,
compiuto debitamente un atto procedurale, se ne disco-
nosca la validità o l'effetto, oppure si interrompa il se-
guito di altre atti strettamente collegati con quello , viensi
a frustrare e disconoscere un vero diritto acquistato da chi
il primo atto ebbe ad intraprendere e compiere a termini
di legge, e se tale pretesa vogliasi appoggiare ad una nuova
legge procedurale , risolvesi la medesima in una vera e
propria ingiusta retroattività . Che se il diritto quesito pro-
cedurale abbia propriamente per oggetto una data proce-
dura , nella totalità sua considerata , il fondamento razio-
nale del medesimo non è altro che l'inviolabilità dei
contratti , attesochè mediante contratti soltanto un tal
diritto può venir posto in essere , dove la legge eccezio-
nalmente consenta contrattazioni private su tale argo-
mento.
453 Poste queste generali considerazioni , veniamo ora a chia-

rirle e confermarle mediante alcune principali applicazioni .
CAPITOLO XI.
Continuazione.
Determinazione del giudice e della procedura.
Primo esempio di diritto quesito procedurale , sfuggito

sinora ai teorici , ma non alla pratica giurisprudenza , è
quello nascente da una convenzione , permessa dalla legge ,
circa un dato elemento del processo , od anche circa un
intiero sistema di procedura . Se la legge , per esempio , per-
mette che i contraenti determinino anticipatamente il fôro

nel quale debbano essere agitate le controversie che per
avventura sorgessero nell'esecuzione di un contratto , od
anche se la legge medesima statuisce che dalla conchiu-
sione di un contratto nasca nei contraenti il diritto di
adire per ragione del medesimo un determinato fôro , non

è dubbio che siffatte convenzioni , esplicite o implicite,
devono essere rispettate anche dopo l'attuazione di una
legge che tali principii più non ammetta . Soltanto se
l'organizzazione giudiziale venisse mutata per guisa che il
fôro convenzionale anteriormente stabilito più non esi-
stesse, la convenzione in discorso non avrebbe effetto
alcuno per mera ragione di estrinseca impossibilità .
Anche un intiero sistema di procedura può essere og-
getto di contratto , nel caso di un compromesso , ed è anzi
questo il solo esempio di tal genere che noi conosciamo.
Dice benissimo l'Archini (n . 106 ) che, stipulando il com-
promesso , le parti acconsentirono altresì a tutto ciò che
era disposto dalla legge vigente rispetto al medesimo ; ep-

però , tanto se la procedura arbitramentale sia d'indole spe-
454 ciale , quanto se ella sia la stessa procedura contenziosa
ordinaria , oppure una modificazione di questa , le leggi
procedurali , attuate dopo la conchiusione del compro-

messo, non potranno avere efficacia di sorta sulla esecu-
zione di questo , cioè sul contegno degli arbitri e delle

parti . Codesto principio è universalmente riconosciuto dai
giureconsulti pratici , e, fra gli altri , oltre il citato Archini ,
dal Dalloz (n . 347) e dal Mailher de Chassat ( 2 , p . 249) .
Lo sancisce anche la legge transitoria processuale civile
italiana del 1865 ( art . 5 ) , e il più volte citato decreto ita-
liano del 25 giugno 1871 ( art. 52) . Venne poi giusta-
mente dichiarato dalla Corte di cassazione di Parigi con
sentenza 27 fruttidoro anno 3 ( 1 ) , che intorno all'ammis-
sibilità di un giudizio arbitramentale devesi decidere a
termini della legge vigente nel giorno in cui venne fatto il
compromesso , e, con sentenza 3 agosto 1825 (2) , che la
durata del potere degli arbitri deve colla suddetta legge

giudicarsi, anche se nuovi arbitri venissero sostituiti , vi-
gendo una legge nuova , ai primi nominati , la quale ultima
cosa era stata prima dichiarata anche dalla Corte d'ap-
pello di Lione con sentenza 30 dicembre 1822 (3 ) . E giu-
stamente osserva pure l'Archini (pagg . 80 , 81 , 84) che la
legge , sotto il cui impero il compromesso venne conchiuso ,
dovrebbe regolare anche i motivi e le forme dell'opposi-
zione alla sentenza arbitramentale , e i motivi e le forme
dell'appellazione o della revisione , tanto se la sentenza
fosse stata pronunziata vigendo quella legge , quanto se
fosse stata pronunziata vigendo la legge nuova , a diffe-
renza , su quest'ultimo punto , dai principii transitori circa
i rimedi contro le sentenze dei giudici ordinari , le quali
non sono emanate in virtù di un vero e proprio contratto ,
come le sentenze degli arbitri .
(1) D., R., voce Lois, n. 359, 1º.

(2) lb., n . 347 ; R. G. , 26, 1 , 96 .
(3) R. G. , 26, 1 , 96 .
486 PARTE TERZA
455 CAPITOLO XII.
Continuazione.
Validità degli atti procedurali .
Compiuto un atto procedurale qualunque a termini della

legge vigente , non lo si può certamente disconoscere in-
vocando una legge nuova . E ciò significa due cose : 1º) che
della validità dell'atto devesi in ogni tempo decidere se-
condo la legge , sotto il cui impero è stato compiuto, e
2º) che gli effetti procedurali di ogni atto procedurale si
devono giudicare secondo la legge sotto il cui impero
sono stati posti in essere.
La prima cosa ebbe a dichiarare anche la Cassazione
di Torino, con sentenza 15 aprile 1874 ( 1 ) . La seconda è
pure ammessa da tutti i giureconsulti , e , fra gli altri , da
Merlin ( p . 281 ) , Dalloz (n . 330 ) , Meynne ( p . 145 ) , Theo-
dosiades (p . 250) , Archini (n . 191 ) . E lo stesso principio
statuisce un decreto francese , 5 fruttidoro , anno VII , e
ben poche volte ebbero a disconoscerlo le leggi positive,
come per es . , lo violò il più volte citato decreto austriaco ,
30 dicembre 1815 , il quale dichiarò deserte , e da rico-

minciarsi secondo la nuova procedura tutte le cause co-
minciate durante il primo Regno d'Italia , e non ancora
mature a decisione quando cessò di essere in vigore il
Code de procédure civile nelle provincie lombardo-venete.

In virtù di tale principio osserva giustamente l'Archini
(n. 141 ) , che il giuramento sui fatti altrui , ammesso dalla
legge processuale austriaca del 1815 , e non dal Code de
procédure civile, non potrebbesi deferire in una causa in
cui la procedura probatoria già fosse stata finita quando
(1) M. T., xv, 628.

venne attuata quella legge. E giustamente dichiararono : 456
la Corte d'appello di Torino con sentenza 5 aprile 1811 ( 1 ) ,

e la Corte di cassazione di Parigi , con sentenza 25 no-
vembre 1813 ( 2) , che una perenzione d'istanza il cui
termine sia decorso per intiero sotto l'impero di una data
legge, non può essere revocata da una legge posteriore ;

la Corte di cassazione di Parigi , con sentenza 8 dicembre
1806 (3 ) , che la validità di un atto di citazione devesi
giudicare secondo la legge sotto il cui impero la citazione

venne fatta .
Si domanda se il rispetto degli atti procedurali com-

piuti , impedisca al legislatore di aggiungere ai medesimi
qualche nuovo atto , che la precedente legge non esigeva .
La Corte d'appello di Milano , con sentenza 18 marzo
1867 (4) , e la Corte di cassazione di Firenze , con sentenza
7 febbraio 1870 (5 ) risolvettero negativamente siffatta
questione . Il Mittermajer invece la risolve affermativa-
mente. Egli dice , per esempio ( 137 ) , che , ultimato il pro-
cesso scritto in un paese in cui venne sostituita la proce-
dura orale alla scritta potrebbe il legislatore prescrivere
alle parti una nuova comparsa giudiziale onde aggiun-

gere alla discussione scritta già compiuta una discus-
sione orale .
Le due opinioni si conciliano facilmente in una risposta

affermativa , se la prima si riferisca a quegli atti di pro-
cedura i quali ultimano il processo , e la seconda invece
a quegli atti di procedura i quali hanno luogo nel corso
di questo , compiano essi o non compiano una singola sua
fase o periodo . Nel primo caso infatti osta all'aggiunta
di un nuovo atto procedurale il diritto materiale quesito
(1) R G., 14, 2, 347 ; C. N., 5, 1 , 475.

(2) R. G., 14, 1 , 187 ; C. N. , 3, 2, 470.
(3) D., R. , voce Lois, n. 336.
(4) M. T., 1867, 518.
(5) R. G. , 1870 , 355 , n. 48.
488 PARTE TERZA
457 coll'ultimazione della procedura , nel secondo invece l'ag.
giunta di un atto nuovo a quelli già compiuti non è tanto

un disconoscere la perfezione e l'effetto proprio di questi,
quanto l'aumentare di uno o più gli atti procedurali suc-

cessivi a quello o quelli già compiuti , la qual cosa non
è che una applicazione del fondamentale principio transi
torio in materia di procedura.
CAPITOLO XIII .
Continuazione.
Effetti degli atti procedurali validamente compiuti.
Compiuto validamente un atto procedurale , l'effetto pro-

cedurale immediato del medesimo è un diritto quesito di
colui che lo ha posto in essere.
Così , per es . , trascorso inutilmente il termine legale per
l'intraprendimento di un dato atto procedurale , ne nasce
nella controparte il diritto o di far avere per contumace
la parte che del termine si prevalse , o che si abbiano per
vere dal giudice le proprie allegazioni , o che un dato rimedio
qualunque non si possa sperimentare contro un provvedi-
mento dell'autorità giudiziaria od altra . Il tutto a termini
della legge imperante nel giorno in cui il termine è decorso.
Del pari , trascorso il termine per la perenzione di una

istanza , egli è certo che di questo effetto si deve onnina-
mente giudicare secondo la legge sotto il cui impero ella
si è compiuta. Voglionsi però accuratamente distinguere
gli effetti veri e proprii della perenzione da quelli della

istanza perenta . Questi ultimi si devono giudicare secondo
la legge vigente nel giorno in cui l'istanza venne presen-
tata , poichè si risolvono in diritti acquisiti nel giorno e per il
458 fatto dell'istanza , benchè sotto la condizione eventuale di
futura perenzione , od anche senza questa condizione . A torto

quindi ci pare che una sentenza della Corte d'app . di Liegi ,
9 agosto 1809 (vedi sotto pag . 493 ) abbia dichiarato che
non soltanto una legge introduttiva della perenzione dove
prima questa non era ammessa , debbasi applicare in questa
parte ai processi pendenti e non continuati , ma altresì in
quanto essa per avventura statuisca che la perenzione toglie
all'istanza l'effetto di interrompere la prescrizione . Impe-
rocchè l'interruzione della prescrizione devesi , come di-
cemmo nella Parte Generale (Vol . I , p . 369 ) , giudicare se-
condo la legge sotto il cui impero il fatto interruttivo venne
posto in essere , epperò non può più essere revocata , se la
legge sotto cui quel fatto è accaduto non la condizionava
al non venir poi perenta l'istanza , come nel caso contrario ,
di una legge che alla perenzione togliesse l'effetto di revo-
care l'interruzione della prescrizione operata dall'istanza ,
questo effetto si produrrebbe non ostante , rispetto ad una
interruzione già accaduta vigendo una legge che la faceval
dipendere dall'essere la procedura portata al suo termine .
Fra gli effetti immediati di un atto procedurale vi ha
certamente quello del cominciare immediatamente a de-
correre il termine , dentro il quale un successivo atto pro-
cedurale può essere intrapreso , a meno che si tratti di un
atto procedurale per sua natura ultimo e definitivo .

Un termine procedurale , cominciato a decorrere , non
può essere abbreviato , nè prolungato da una legge nuova ,
a meno che il legislatore espressamente statuisca il con-
trario . Ciò dichiararono molti giudicati ; fra gli altri , Corte
di Genova , 6 luglio 1866 ( 1 ) , Corte di Venezia , 23 gen-

naio 1872 ( 2 ) , Cassazione di Firenze , 30 gennaio 1873 (3 ) .
La legge nuova però , che non può abbreviare , nè prolun- 459
(1 ) Gazz . Giud., XIX , 1 , 72.

(2) G. 1., XXIV, 11, 31.
(3) Ib. , xxv, 1, 65.
490 PARTE TERZA
gare un termine già cominciato a decorrere , può invece

regolare a suo piacimento un termine , che vigendo la legge
anteriore era sospeso da un ostacolo , cessato vigendo la
legge nuova, e talvolta anche per virtù di questa, come
per es . se la legge modifica una condizione personale, che
era causa di sospensione del termine . Ciò ebbe a dichiarare
la Corte di Napoli , 22 maggio 1867 (1 ) .

In virtù dell'esposto principio , afferma giustamente l'Ar-
chini (n. 56 ) che nel passaggio dal Code de procédure civile
alla procedura austriaca del 1815 dovevano regolarsi colla
prima legge, e non colla seconda , i termini pendenti per
domandare la conferma di un sequestro (n . 84) , o per fare
opposizione ad uno stato di graduazione. E tanto Archini

(nn. 113 , 176 , 192 ) , quanto Weber (pag . 209 ) , Merlin
( pag. 285 ) , Mailher de Chassat ( 2 , pag . 269) , Mittermajer
(pag. 141 ) affermano pur giustamente che tanto la durata
del termine dell'appello o di altro rimedio contro la sen-
tenza e i decreti nel processo civile contenzioso o volon
tario , quanto il punto di partenza del termine medesimo
si devono determinare secondo la legge vigente nel giorno
in cui la sentenza o il decreto vennero emanati . Abbiamo
anche parecchie decisioni di tribunali in questo senso, e

fra le altre : Corte d'app . di Besançon , 25 gennaio 1810 (2 ) ,
Corte di cassazione di Parigi , 2 luglio 1811 (3 ) , 1 marzo
1820 ( 4) , 15 maggio 1821 ( 5 ) , 22 gennaio 1865 (6 ) , Gran
Corte civile di Napoli , 20 agosto 1829 (7 ) . Noi siamo poi
anche d'avviso che la Corte d'appello di Nîmes , in una sen-
tenza 17 agosto 1807 ( 8) , abbia assai meglio applicato il
(1) Gazz. Procur. , 11 , 244.
(2) D., R., voce Lois, n. 346.
(3) R. G. , 12, 1 , 75.
(4) Ib . , 20 , 1 , 228.
(5) M. R. , add , v . Eff. rétroact. , p. 285 .
(6) I. P. , vol . 76 , p . 142.
(7) AGRESTI , Vol . 3, p. 309.
(8) R. G., 7, 6, 75 ; C. N., 22, 290.
più volte mentovato articolo 1041 del Code de procédure 460

civile all'argomento attuale, che non la Corte d'appello di
Parigi in una sentenza 10 marzo 1810 ( 1 ) , la Corte d'ap-
pello di Colmar in una sentenza 9 gennaio 1808 ( 2) , e la
Corte di cassazione di Parigi in una sentenza 2 luglio
1811 (3) . Imperocchè ad onta del singolare principio con-

tenuto in quell'articolo , la Corte di Nîmes ritenne , diver-
samente dalle altre , che l'appello da un giudizio di gra-
duazione si dovesse fare nel termine stabilito dalla legge
vigente nel giorno in cui la sentenza venne pronunziata ,
quantunque il procedimento fosse stato continuato e com-
piuto a termini di una legge antica , in virtù appunto di
quell'art . 1041. E veramente , siccome quest'articolo non
è conforme ai più sicuri suggerimenti della scienza , doveva
essere interpretato restrittivamente , e non applicato ad
argomenti che esso non contempla , quale è appunto l'ap-
pello , procedura nuova e distinta da quella esaurita in
prima istanza , e il diritto alla quale , secondo i più sicuri
principii scientifici , deve regolarsi appunto conformemente
alla legge sotto il cui impero la sentenza di prima istanza
venne emanata . Per la stessa ragione noi non possiamo
accettare l'opinione adottata dalla Corte di cassazione di
Parigi in una sentenza 14 agosto 1848 (4) , che l'appello
dalla sentenza dichiarativa del fallimento debbasi inter-
porre nel termine prescritto dalla legge vigente nel giorno

in cui venne fatta dal fallito la relativa dichiarazione , e
che in generale ogni sentenza emanata in materia di falli-
mento debbasi impugnare in appello nel termine prescritto
dalla legge vigente nel giorno della dichiarazione del falli-
mento , anzichè nel termine prescritto dalla legge vigente
(1) R. G., 10, 2, 189 ; C. N. , 3, 2 , 227.

(2) C. N. , 2, 2, 324.
(3) R. G., 11 , 1 , 318 ; C. N., 3 , 1 , 374.
(4) R. G. , 48, 1 , 548 ; 1. P., 48 , 2, 206.
492 PARTE TERZA
nel giorno in cui venne pronunziata la sentenza appellata .

461 Sono pure in contraddizione col principio suesposto le
seguenti sentenze : Corte d'appello di Bruxelles , 18 giugno
1812 ( 1 ) , che dichiarò applicarsi alle aggiudicazioni pre-
paratorie , già eseguite , la legge 2 febbraio 1811 , che dispo
neva dovere intercedere un termine non minore di due
-
mesi fra l'aggiudicazione preparatoria e la definitiva ;
Corte di cassazione di Parigi , 19 agosto 1829 ( 2 ) , che di-
chiarò applicarsi l'art. 1444 del Code civil anche ad una
sentenza di separazione dei beni della moglie pronunziata
prima dell'attuazione di quel Codice , per ciò che riguarda
il termine dentro il quale la separazione conseguita deve
essere posta in esecuzione , quantunque quella sentenza
fosse stata emanata vigendo una legge che accordava a
quell'uopo un termine molto più lungo ; - Corte d'appello
di Agen , 31 dicembre 1807 (3 ) , che dichiarò nulla l'ese-
cuzione immobiliare fatta dopo l'attuazione della legge
2 giugno 1841 , più di tre mesi dopo il precetto , quan-
tunque questo fosse stato intimato vigendo la legge 11 bru
male anno 7 , che accordava un termine di sei mesi ;
Corte d'appello di Rouen , 8 dicembre 1841 (4) , che dichiarò
nulla, dopo la promulgazione dell'anzidetta legge , l'esecu
zione immobiliare fatta più di novanta giorni dopo il pre-
cetto , quantunque questo fosse stato intimato vigendo il
Code de procédure civile ; Corte di Milano , 21 marzo
1874 (5 ) , Corte di Firenze , 7 maggio 1874 ( 6) .

Fra gli effetti del decorso infruttuoso dei termini vi ha
quello della perenzione dell'istanza .

Coerentemente alla dottrina generale da noi svolta nella
(1) C. N., 4, 2, 138.

(2) R. G. , 29, 1 , 435 ; C. N. , 9, 1 , 360.
(3) D. , R. , voce Lois , n. 339 .
(4) 1b.; R. G., 42, 2, 109 ; D. P., 42, 2, 27.
(5) M. T. , xv, 475.
(6) A. G. , VIII, 2, 191 .
Prima Parte di quest'opera (Vol . I , p . 360 e segg. ) , la quale
dottrina in parte consuona col principio sancito dall'arti-

colo 2281 del Cod . Nap . , in parte se ne scosta , noi non 462
possiamo certamente accettare la regola posta dalla Corte
d'appello di Torino in una sentenza 5 aprile 1811 ( 1 ) , che
la perenzione si debba giudicare secondo la legge sotto il
cui impero venne fatta l'istanza . Questa decisione ci pare
eziandio una erronea applicazione dell'art. 2281 del Code
civil, che a nostro credere venne meglio interpretato nella
opposta decisione della Corte di app . di Treviri , 17 giugno
1822 ( 2) . Distinguiamo la nuova introduzione della peren-
zione in un paese dove non era conosciuta , i nuovi requi-
siti attribuiti alla medesima da una legge nuova, e i vari
e proprii effetti giuridici che essa produce .

Introdotta per la prima volta la perenzione, sia in gene-
rale , sia in un caso particolare , noi crediamo ( v . Vol . I ,
pag. 369 ) che questo nuovo principio si debba applicare
anche agli affari pendenti , calcolando però il termine pre-
scrizionale dal giorno dell'attuazione della legge nuova .
Tale è anche l'opinione seguita dalla Corte d'appello di
Colmar , 5 marzo ( 3 ) e 26 marzo 1811 (4) , dalla Corte di
appello di Liegi , 9 agosto 1809 (5 ) , dalla Cassazione di
Torino , 21 agosto 1875 ( 6 ) , 12 febbraio 1868 ( 7 ) , dalla

Corte di Venezia , 25 luglio 1885 ( 8 ) , dalla Corte di Milano ,
7 settembre 1869 ( 9) , 20 novembre 1873 ( 10) . Nè sono
in contraddizione coll'esposto principio le sentenze della
(1) R. G., 14, 2, 347 ; C. N. , 3, 2, 470.

(2) R. G. , 13, 2, 194 ; C. N. , 4 , 2 , 136 .
(3) R. G. , 14, 2, 343 ; C. N. , 3, 2, 426.
(4) R. G., 14, 2, 349.
(5) C. N. , 3, 2, 120.
(6) G. 1. , XXVII , 1, 214.
(7) M. T., 1868 , 411 .
(8) lb. , 1885, 953.
(9) lb., x, 1141 .
(10) 1b. , XIV, 1148.
494 PARTE TERZA
Corte d'appello di Bordeaux , 26 gennaio 1811 ( 1 ) , della

Corte d'appello di Torino , 19 marzo 1811 ( 2 ) , della Corte
463 di cassazione di Parigi , 13 novembre 1815 ( 3 ) , 17 aprile
1834 (4). Queste sentenze , dichiarando che l'art . 843 del
Code de commerce, che estese alle sentenze contumaciali
dei tribunali mercantili la perenzione per continuata ine-

secuzione durante sei mesi consecutivi , già stabilita dal
l'art . 156 del Code de procédure civile , non potesse venire
applicato alle sentenze contumaciali mercantili pronunziate
nell'intervallo di tempo fra il secondo Codice e il primo,
intesero veramente che la perenzione di tali sentenze non
si potesse desumere da un semestre di inesecuzione, tra-
scorso in quel medesimo intervallo . Alla quale proposizione
si deve certamente consentire col Merlin (p . 284) , col Dalloz
(l. c.) , col Mailher de Chassat ( 2 , p . 268 ) e col Theodo
siades (p . 260) . Non vollero esse già significare che le
sentenze contumaciali suindicate non sarebbero state sog
gette a perenzione, se dopo l'attuazione del Code de com

merce fossero rimaste ineseguite durante lo spazio di sei
mesi consecutivi . Analogamente vuolsi approvare la deci
sione della Corte di cassazione di Parigi , 25 novembre
1823 ( 5 ) , che una sentenza interlocutoria , pronunziata
prima del Code de procédure civile, vigendo una legge
che attribuiva a tale sentenza virtù di interrompere la
perenzione , cessi dall'avere tale virtù dopo l'attuazione del
Code de procédure civile, dal qual momento comincia a
decorrere il termine perenzionale stabilito da quel codice.
Rispetto ai requisiti della perenzione valgono pure i
principii di già esposti intorno a quelli della prescrizione
in generale (l . c. ) . Si è domandato per esempio se una
(1) R. G. , 11 , 2, 263 ; C. N. , 3, 2, 402.

(2) D. , R., v . Lois, n. 354.
(3) D. , R. , voce Lois, n. 354 .
(4) R. G., 33, 1 , 367 ; D. P. , 33, 11, 76.
(5) R. G., 24, 1 , 121 ; C. N. , 7, 1 , 343.
nuova legge intorno alla interruzione della perenzione si

possa applicare alle perenzioni in corso , e noi rispondiamo
affermativamente , come già in questo modo rispondemmo
all'istessa domanda relativa alla prescrizione .
Noi dobbiamo quindi approvare la decisione della Corte 464
d'appello di Roma , 17 maggio 1810 ( 1 ) , che la morte di
una delle parti accaduta sotto l'impero del Code de procé
dure civile sospenda la perenzione per soli sei mesi , quan-
tunque il termine della perenzione fosse cominciato a
decorrere vigendo una legge anteriore , che faceva durare
quella interruzione fino alla ripresa della istanza . In questa
decisione la Corte ebbe il coraggio di emanciparsi dall'argo-
mento di analogia , che dall'art . 2281 del Code civil sareb-
besi potuto desumere per l'opinione contraria , coraggio
che non ebbe la Corte d'appello di Treviri nella sentenza
18 giugno 1812 ( 2 ) , in cui quell'opinione contraria viene
appunto propugnata . Consuonano pure colla esposta dot-
trina in materia di requisiti della perenzione , Cassazione
di Firenze , 21 agosto 1875 (3) , Corte di Roma ,
17 novembre 1876 ( 4) .
Degli effetti della perenzione abbiamo già tenuto parola

poc'anzi (pag. 488 ) .
Come abbiamo detto più sopra , il legislatore può espres-
samente dare effetto retroattivo ad una legge che stabilisce
un nuovo termine procedurale , applicandola anche ai ter-
mini che già sono in corso . Ciò è ben chiaro , ove si tratti
di prolungamento di termine , e non ne mancano esempi .
Il più volte citato decreto transitorio procedurale austriaco
30 dicembre 1815 (ap. Archini , n . 151 ) portò da otto a
quattordici giorni il termine per la opposizione alle sen-
(1 ) R. G., 11 , 2, 314 ; C. N. , 3, 7, 271.

(2) R. G., 13, 2, 194 ; C. N. , 4, 2, 136.
(3) G. 1. , 1876, 1 , 211 .
(4) Ib., 1877, 2, 316.
496 PARTE TERZA
tenze contumaciali emanate vigendo il Code de procédure

civile ; la legge transitoria procedurale civile italiana del
1865 (art. 7) , e il decreto 25 giugno 1871 per l'unifica
zione legislativa nelle provincie di Mantova e della Venezia
465 (art. 84) ordinarono applicarsi anche alle cause civili pen-
denti il nuovo termine per interporre l'appello , ove esso
fosse più lungo di quello stabilito dalla legge anteriore . Ma
se il nuovo termine introdotto è più breve di quello stabi-
lito dalla legge anteriore , esso non applicasi agli atti pro-
cedurali o alle procedure in corso , se non alla condizione
che tutto intiero decorra sotto l'impero della legge nuova.
Ciò ebbe, per es. , a dichiarare in materia di perenzione la
Corte d'appello di Torino , 29 gennaio 1886 ( 1 ) .
Non fa poi differenza rispetto agli esposti principii l'essere
il termine di cui si tratta chiamato termine di grazia. Ad
onta di questo appellativo , allorchè un termine ha comin-
ciato a decorrere , forma oggetto di un diritto quesito a

chi pose in essere l'atto da cui il termine decorre . E appunto
per questo motivo noi crediamo che i giorni di grazia
aggiunti alla scadenza di una cambiale, e durante i quali
può differirsi la levata del protesto , non possono essere

aboliti da una legge nuova in modo retroattivo , e dobbiamo
quindi disapprovare la contraria decisione della Corte di
appello di Bordeaux , 11 gennaio 1810 ( 2).
CAPITOLO XIV .
Continuazione.
Connessione fra gli atti procedurali.
Come sopra dicemmo (pag. 483 ) , anche gli atti proce-

durali che sono immediata e naturale conseguenza di altri
(1) G. 1., 1886, 2, 237.

(2) R. G. , 11 , 2 , 84 ; C. N. , 3, 2 , 185. Vedi sul giorno in cui il protesto
deve essere levato, la Dissertazione inserita nella collezione di Sirey, R. G.,
8, 2, 72.
atti già posti in essere , forniscono materia a diritto quesito ,

e devono essere regolati dalla legge, sotto il cui impero gli
atti anteriori sono accaduti . Non suole però questo prin-
cipio venire avvertito dagli scrittori , i quali , anzichè la 466
unicità della legge che regola gli atti compiuti procedurali
e le loro immediate e naturali conseguenze , asseverano
piuttosto l'unicità della legge che regge il principio e la

continuazione dei singoli atti procedurali . Tale è l'opinione
di Chabot de l'Allier (voce rescission) , di Blondeau (l . c.)
e di Mittermajer ( pag . 131 ) . Altri però , come Merlin (p . 281 ) ,
Dalloz ( n . 336 ) , Duvergier (sur Toullier , 1 , pag. 85) opi-
nano in generale che gli atti cominciati secondo una legge ,
possono continuarsi secondo un'altra . La giurisprudenza
pratica , specialmente francese, nonostante il principio gene-
rale contenuto nell'art. 1041 del Code de procédure civile,
mentre ammise più volte che le nuove e distinte fasi di
una procedura già cominciata possono essere governate
dalla legge nuova , esentò dall'applicazione di quell'articolo
le singole fasi cominciate e non finite. Già il Conseil d'État
nel più volte citato suo Avis del 16 febbraio 1807 ( 1 )

eccettuava dall'applicazione dell'anzidetto articolo , nei pro-
cessi civili già cominciati prima dell'attuazione del Code
de procédure civile , tutti gli atti che non si possono consi-

derare principii di una nuova procedura introdotta in
seguito ad una precedente . E analogamente sentenziarono :
(1) Avis du Conseil d'État, 16 février 1807 : Le Conseil d'État, vu le dit

article 1041 , est d'avis que les seuls procès intentés depuis le 1er janvier 1807
doivent être instruits conformément aux dispositions du Code, mais que
l'on ne doit comprendre dans la classe des affaires antérieurement intentées,
ni les appels interjetés depuis l'époque du 1er janvier 1806, ni les saisies
faites depuis , ni les ordres et contributions, lorsque la réquisition d'ouver-
ture du procès-verbal est postérieure, ni les expropriations forcées, lorsque
la procédure du 7 brum . vii n'a pas été entamée par l'appositions des affi-
ches avant le 1er janvier 1807 ; les appels, saisies, contributions et affiches
sont dans le fait le principe d'une nouvelle procédure qui s'introduit à la
suite d'une précédente.
498 PARTE TERZA
Corte d'appello di Bruxelles , 13 novembre 1809 ( 1 ) , Corte

d'appello di Colmar, 25 marzo 1811 (2) , Corte di cassa-
zione di Parigi , 12 luglio 1810 ( 3) .
467 Fra tali due opposte dottrine si colloca appunto quella
da noi propugnata, e le concilia entrambe , o , meglio , pone
in chiaro e ferma ciò che di vero si racchiude nell'una e
nell'altra. Se infatti è vero che una procedura in corso
deve uniformarsi alla legge nuova che sopravvenga , nella
parte sua che rimanga ad eseguirsi , e se è vero del pari

che gli atti procedurali sono fra loro logicamente colle-
gati e concatenati , può certamente affermarsi in generale
che gli atti procedurali , onde la procedura risulta , comin-
ciati secondo una data legge, possono essere ultimati
secondo un'altra posteriore . In pari tempo però egli è
chiaro che, come non si può avere per non compiuto un
singolo atto procedurale , debitamente eseguito , neppure
si può togliere o sospendere un altro atto od una serie di
altri atti conseguenti a quello , i quali ne siano naturali e
immediati effetti , formino un tutto con quello , e senza
dei quali l'atto già compiuto rimarrebbe del tutto inutile

e come non fatto . Codesta limitazione del generale prin-
cipio transitorio procedurale si concilia benissimo col me-
desimo , essendo ben chiara e determinata . Essa infatti
implica il concetto che la procedura , mentre in generale
si compone di una serie di atti , in particolare risulta da
una serie di operazioni o fasi , o di altrettanti minori tutti ,
costituiti da un certo numero di atti , i quali mirano e
conducono a un determinato speciale scopo , e, mentre a
questo scopo e fine si succedono, possono ben dirsi effetti
immediati e successivi gli uni degli altri . Or questo con-
cetto è vero e certo , e dalla stessa giurisprudenza pratica,
(1) R. G., 14, 2, 348.

(2) Ib., 14, 2, 349.
(3) Ib., 10, 1 , 368.
come già notammo , avvertito . Ma se egli è un errore il

negare siffatta limitazione del generale principio suddetto ,
altrettanto erroneo apparisce il rappresentare quella limi-
tazione col dire che un singolo atto procedurale , una volta
cominciato , deve poter essere ultimato secondo la stessa
legge, sotto il cui impero lo si cominciò . Un atto singolo ,
sia procedurale , sia di qualunque altra natura, non am- 468
mette distinzione di parti , fra cominciamento e ultima-
zione; se non è compiuto , non è nulla . Affinchè dunque
abbia senso quella proposizione , bisognerà aver di mira
con essa non propriamente un singolo atto , ma piuttosto
una singola operazione procedurale, e di questa è vero , ma
di questa soltanto , che una sola legge deve governarne il
principio ed il fine . Or ciò è quanto dire , che la medesima
legge deve reggere ogni singolo atto , e tutti gli altri atti
singoli successivi a questo , i quali sono effetti suoi natu-
rali e immediati , e con esso costituiscono un solo tutto ,
una sola operazione o fase procedurale.
L'Archini ci porge parecchi esempi , i quali chiariscono
ed applicano la dottrina suesposta (n . 58 ) .
Ottenuto un sequestro , la conferma del medesimo è un
diritto quesito , sia per il sequestrante , sia per il seque-
strato ; ― è del pari (n . 63) diritto quesito quello del
sequestrante di contestare la dichiarazione fatta dal seque-

stratario di cose mobili , e lo stesso diritto (n . 65 ) di chia-
marlo a fare tale dichiarazione ; (nn . 36-37 ) in una
procedura di verificazione di scritture iniziata sotto l'im-
pero del Code de procédure civile, mancato l'attore alla
comparsa per la verificazione , il convenuto ha quesito il
diritto alla reiezione della scrittura per parte del giudice ,
e , mancato il convenuto , è quesito in ambe le parti il

diritto alla dichiarazione del giudice se intenda o no rico-
noscere la scrittura ; (n . 83) avviato il giudizio di distri-
buzione di prezzo , e chiuso il processo verbale collo stato
500 PARTE TERZA
di distribuzione , vigendo il suddetto Codice , è quesito nei

creditori il diritto di fare opposizione a quello stato , e , se
non è ancora decorso il termine a produrre le domande

di collocazione , è quesito (n . 89 ) nei creditori che non si
sono ancora dichiarati , il diritto di fare quella produzione ;
e nell'un caso e nell'altro è altresi (n . 90) quesito ai cre-
ditori il diritto a che successivamente il giudice pronunzi
469 la graduazione , e i creditori propongano i loro gravami

-
contro tale giudizio ; (n. 72) in seguito a deliberazione
di un consiglio di famiglia , pronunziata vigendo il Codice
Napoleone , è quesito in coloro che vi presero parte , o che
avrebbero dovuto esservi chiamati, il diritto di ricorrere
al tribunale contro la deliberazione medesima a termini
di quel Codice ; e pronunziata dal tribunale , vigendo il

Codice medesimo , l'omologazione di tale deliberazione ,
è pur quesito (n . 74) il diritto di fare opposizione alla
sentenza ; (n. 149 e seguenti) pronunziata una sen-
tenza contumaciale vigendo il Code de procédure civile,

è quesito nel condannato il diritto di fare opposizione
contro la sentenza medesima.
Analogamente si dovrebbe pur dire che il diritto quesito

agli effetti immediati procedurali di un atto procedurale ,
può benissimo avere talvolta per sua conseguenza l'assun-
zione di atti che la legge nuova più non ammette . Così ,
in uno degli esempi addotti sopra , potrebbe continuare
una procedura di distribuzione di prezzo anche vigendo
una nuova legislazione che più non l'ammettesse , qual'era
l'austriaca del 1815 , e , in un altro esempio, potrebbe

intraprendersi l'opposizione ad una sentenza contumaciale
anche vigendo una legge che siffatto rimedio non ammet-
tesse, quale era ancora la procedura austriaca del 1815 .
Ed anzi in casi di tal genere , nei quali non un singolo
atto procedurale non sarebbe ammesso dalla legge nuova ,

ma l'intiera procedura a cui appartiene l'atto o apparten-
gono gli atti procedurali già posti in essere vigendo la

legge antica, il diritto procedurale quesito in virtù di quel-
l'atto o di quegli atti , avrebbe per oggetto non l'atto che
immediatamente vi succede, ma l'intiera procedura , o fase
procedurale , cioè tutta la sequela degli atti che col primo
o coi primi conducono allo scopo divisato .
Il Mittermajer osserva pure giustamente (p . 131 ) che ,
se la contumacia di una parte nel processo civile era
punita dalla legge vigente coll'aversi il contumace per
confesso , facendogli perdere il diritto di eccepire , codesto 470
effetto della contumacia non potrebbe essere modificato
da una legge posteriore, la quale , per esempio , vi sosti-
tuisse quello soltanto dell'aversi la lite per contestata
negativamente , cioè del considerarsi la contumacia come
una semplice negazione della pretesa dell'avversario .
Vuolsi poi avvertire che il diritto quesito di cui andiamo
ragionando , non ha soltanto per oggetto nuovi atti proce-
durali da intraprendersi da quella stessa persona che pose
in essere l'atto procedurale precedente , o dal di lei avente
causa, ma può avere eziandio per oggetto un atto proce-
durale del magistrato , che viene in seguito a quello del
privato . Così , per esempio , opina rettamente l'Archini
(n . 145 ) che il giuramento estimatorio , il quale secondo il
Code de procédure civile poteva essere deferito dal giudice ,
conservò questo carattere anche dopo l'attuazione della
procedura austriaca del 1815 , che ne richiedeva la dela-
zione per parte dei contendenti , se il processo era stato

compiuto sotto la prima legge , ma la sentenza era rimasta
a pronunziare vigendo la seconda . Siffatta opinione però
non sarebbe da commendare , se per avventura la proce-
dura civile austriaca del 1815 avesse abolito affatto il
giuramento estimatorio , giusta i principii che esporremo

più sotto circa la retroattività in materia di prova .
502 PARTE TERZA
CAPITOLO XV.
Restrizioni di diritto positivo ai principii suesposti .
Mentre gli esposti principii rispondono, a parer nostro ,

appieno alle esigenze della scienza in materia di diritto
transitorio procedurale , le leggi transitorie positive non

rade volte se ne scostano . Assai diffuse per solito queste
471 leggi , e , senza paragone , più di quelle concernenti le altre
parti del diritto civile , sono anche più indulgenti delle

altre , e molte cose contengono , specialmente in materia
di rito procedurale , che meno al rigoroso diritto rispon-
dono , di quello che al comodo delle parti , e allo scopo
della celerità della procedura.
Ma oltre alle limitazioni di mero diritto positivo , i gene-
rali principii suesposti del giure transitorio procedurale

ne subiscono anche di quelle che alla loro volta a generali
norme si possono ricondurre . Tali sono le seguenti : a ) non
è possibile pretendere per nessun titolo di continuare una
procedura , o di intraprendere atti procedurali nuovi , pei

quali manchino affatto i mezzi e le istituzioni relative nel
nuovo sistema procedurale o giudiziario dello Stato . Egli

è infatti evidente, per esempio , che , mentre vi ha diritto
quesito di continuare una procedura incominciata di pur-
gazione ipotecaria , o di sequestro provvisionale , o di oppo-
sizione ad una sentenza contumaciale, ad onta di qua-
lunque cambiamento ulteriore di legislazione , non si può

invece pretendere di continuare una procedura di esecu-
zione personale , o di assunzione di giuramento , dopo che
siano state chiuse le carceri dei debitori , o sia stato abo-
lito affatto l'istituto del giuramento giudiziale . La proce-
dura invero si fa col concorso delle istituzioni dello Stato ,
le quali vengono foggiate da questo secondo le sue
convenienze, e possono benissimo diventare un ostacolo ,

estrinseco bensì , ma insuperabile, al soddisfacimento di
una necessità giuridico - procedurale ; b) non vi ha diritto
quesito ad atti procedurali, i quali , mentre dovrebbersi
intraprendere vigendo la legge nuova , tornerebbero per

un motivo qualunque inutili affatto allo scopo cui mirano ,
atteso il differente ordinamento che la legge nuova ha
dato alla procedura di cui fanno parte . Invero noi abbiamo
detto che il diritto quesito a nuovi atti procedurali presup-
pone l'immediata connessione fra questi e i passati , ma
nella procedura vi ha eziandio connessione indiretta fra
atti lontani , e quando quest'ultima viene tolta di mezzo , 472

come può esserlo benissimo senza retroattività di sorta
dalla legge nuova , la prima viene a perdere ogni impor-

tanza dal punto di vista del gius transitorio . A che pro
continuare per es. una procedura incominciata per l'assun-
zione di testimonianze , in un caso in cui la legge nuova
più non ammettesse questa prova , e la retroattività di
questa legge fosse giustificata dalla dottrina transitoria
delle prove , che noi esporremo più sotto ?
CAPITOLO XVI.
Applicazioni degli esposti principii alla procedura

civile contenziosa,
Gli esposti principii generali convengono di loro natura

ad ogni e qualunque procedura , ma egli è certo che nella
procedura civile contenziosa trovano applicazioni più fre-
quenti non solo, ma eziandio più vivamente discusse in
ragione della loro finale importanza pratica per la con-
servazione o il conseguimento dei materiali diritti . Sti-

miamo quindi opportuno applicare i canoni generali
504 PARTE TERZA
suesposti alle principali quistioni transitorie di procedura

civile contenziosa . E seguendo l'ordine delle tre fasi natu-
rali successive del civile processo : istruzione della causa ,
cognizione o decisione, esecuzione del giudicato , trasce-
glieremo a studiare le quistioni transitorie procedurali
concernenti le prove , le sentenze civili e i rimedi contro
le medesime, i mezzi di esecuzione delle sentenze .
§ 1.
Delle prove nel processo civile.
La retroattività delle nuove leggi in materia di prove è

oggetto di discussione assai più nella scienza del giure,
che nella giurisprudenza pratica francese e italiana . Mentre
473 infatti nel campo della scienza quella retroattività ha fau-
tori e avversari autorevoli del pari , ma più numerosi
questi che quelli , nella giurisprudenza francese invece non
è mai stato dubitato del contrario , e nella giurisprudenza
italiana si incontrano soltanto da poco tempo scarsissimi
esempi di emancipazione dall'esempio francese . Coloro i
quali quella retroattività non ammettono , neppure consen-
tono che la quistione si porti nel campo del gius transi-
torio procedurale, come noi appunto facciamo , essendo
per essi la prova dei diritti controversi un cosidetto ordi-
natorium litis, un punto attinente a ciò che i Francesi
chiamano il fond della lite , anziche alla forma . Veggansi

Meyer (pp . 13 , 55 ) , Merlin ( p . 284), Mailher de Chassat
(2 , 246) . Lo stesso Codice Napoleone, e il Codice civile
italiano del pari , avocano a sè il trattato delle prove,
anzichè lasciarlo ai rispettivi Codici di procedura civile ( 1 ) ;
e l'art. 10 , Tit . Prel . , Cod . civ . it. sottopone alla medesima
legge l'obbligazione e le prove di questa . Noi non seguiamo,
(1 ) Il Regolamento del processo civile austriaco del 1815 tratta invece

anche delle prove .
e lo dicemmo già nella parte generale di quest'opera (Vol . I ,

p . 30) , la dottrina francese circa la retroattività delle nuove
leggi probatorie ; opiniamo invece che , in tesi generale , la
prova non attenga alla sostanza o al fondo delle civili con-
troversie, sia piuttosto un ordinatorium che un decisorium
litis, e appunto perciò ne abbiamo voluto trattare in questa

parte della presente opera, anzichè in quella attinente alle
obbligazioni ; crediamo però altresì questa nostra opinione
abbia certi limiti , subisca talune eccezioni , e che non possa
fare ostacolo all'imparziale apprezzamento di queste ecce-

zioni la circostanza , estrinseca di sua natura , del colloca-
mento del relativo discorso in una piuttosto che in altra
parte di quest'opera.
Onde procedere con ordine nella trattazione dell'impor-
tantissimo argomento , stimiamo opportuno distinguere
anzitutto parecchie e differenti questioni attinenti alla
prova dei civili diritti . Tali sono : a) che cosa si possa 474
provare ; b) quali mezzi di prova si possano adoperare ;
c) quale efficacia abbiano i mezzi di prova ; d) chi debba
esibirli ; e) con quali forme e procedura si debbano esibire .
La prima questione concerne veramente la sostanza
del diritto , è la stessa quistione circa la proponibilità del-
l'azione, che dà occasione alla prova e controprova, e
quindi spetta di sua natura ad altra parte di quest'opera ,

dove anche ne abbiamo trattato . Le tre altre quistioni
invece attengono propriamente al diritto transitorio delle
prove, e specialmente le prime due ; noi le verremo ora
discutendo nell'ordine in cui le abbiamo enumerate .
Sono concordi i giureconsulti nel ritenere che una legge

nuova intorno ad una data prova di una certa specie di
obbligazioni non potrebbe mai togliere vigore ad una sen-
tenza già emanata , la quale dichiarasse l'esistenza di
obbligazioni siffatte . Così decise ripetutamente la Corte di
cassazione di Parigi con sentenze 18 e 19 giugno , 4 set-
tembre , 8 dicembre 1811 , 5 febbraio 1812 ( 1 ) rispetto

all'art . 4 del decreto imperiale 17 marzo 1808 (v . Vol . I
di q. o . , p . 327 ) , il quale toglieva efficacia probatoria alle
cambiali ed ai chirografi di debito a beneficio di Ebrei,
ove questi o i loro aventi causa non provassero altresì
l'effettivo pagamento , disposizione codesta che mirava
certamente a colpire tanto i documenti di quel genere,
che in avvenire venissero posti in essere , quanto quelli
già perfezionati .
Ma secondo qual legge debbansi giudicare l'ammissibi-
lità di un mezzo di prova , e l'efficacia propria di questa,
non è, come già dicemmo , quistione risoluta da tutti i
giureconsulti nello stesso modo . Due dottrine differenti
sono state in proposito professate . Gli uni ritengono che

475 si debba applicare la legge vigente nel giorno in cui venne
acquistato il diritto che vuolsi provare ; gli altri ritengono
invece che debbasi applicare la legge vigente nel giorno
in cui della prova in quistione devesi giudicare.
La prima opinione ha per sè il maggior numero di
fautori , specialmente francesi , e, fra gli altri , sono in
questo numero Meyer ( p . 55 ) , Merlin (n . 334) , Toullier
(Vol . 9 , p . 61 , n . 1 ) , Duranton (Vol . 13 , n . 334) , Dalloz
(Rép., v. Lois, n. 231 ) , Demolombe (nn . 50 , 54) , Kalin-
dero (p. 140 ) , Grandmanche de Beaulieu (pp . 89 , 90),
Theodosiades (p. 245 ) , Marcadè (n . 54 ) , Bonnier (Traité
des preuves, 2ª ediz . , n . 814 ) , Bornemann ( ap . Lassalle,

p . 147 ) , Struve (p . 27 ) , Mittermajer (p . 132 ) , Archini
(n. 127 ) , Tonso ( p . 405 ) , Bianchi ( pp . 158-159) , Laurent
(Dr. civ. , 1 , 174) . E parecchie leggi positive sancirono lo
stesso principio , fra le altre , la legge transitoria neerlan-
dese 1 ° ottobre 1833 (art. 45 , ap. Pinto , n. 23 ) , e la legge
transitoria estense 1 ° febbraio 1852 (art . 55 , v. Vol. I
di q . o . , p . 109 i . n .) . La seconda opinione non conta
(1 ) MERLIN, Rép. add., v. Eff. rétroact., p . 286 .

fautori altrettanto numerosi , ma di non minore autorità ,
fra i quali Blondeau (op . cit.), Bergmann (p . 27 ) , Weber

(p. 159 e segg. ) , Smith-Verburg (ap. Pinto , n . 23 ) , Van
der Sande (ib . ) , Lassalle (p . 139 e segg . ) , Unger (p . 139) ,
Wade ( 1 ) , Pfaff e Hofmann (p . 171 ) , Ricci ( Corso di diritto
civile, VI , 362 ) . Nessuna legge positiva l'ha formulata
finora ; però giova notare che nelle Clementine (De probat.
c. un.) tale principio trovasi applicato in un caso speciale ,
e che in termini generali esso era stato introdotto nel-
l'art. 28 del progetto di Codice civile per i Paesi Bassi
del 1820 (ap . Pinto , n . 23 ) , quantunque il principio opposto
sia poi stato introdotto nella legge transitoria neerlandese
del 1833 , come dianzi dicemmo .
La giurisprudenza pratica ha pur moltissime volte for- 476

mulato la prima opinione , e soltanto in questi ultimi tempi ,
in Italia specialmente , ha ardito limitarla e ammettervi
talune eccezioni , che non sempre osò neppure chiamar
tali apertamente , e piuttosto si affaticò a rappresentare
come corollari della dottrina dominante ; ma non ha ancora
osato di metterla in dubbio apertamente , quantunque , come
in seguito vedremo , non poche volte se ne sia realmente
discostata . Si possono citare , a sostegno della prima delle
anzidette due opinioni , le seguenti decisioni : Corte d'ap-
pello di Colmar, 19 termidoro , anno 12 ( 2) , Corte supe-
riore di Bruxelles , 24 novembre 1819 ( 3 ) , Corte di cassa-
zione di Parigi , 18 novembre 1806 (4) , 22 marzo 1810 (5 ) ,
9 aprile 1811 (6 ) , 8 maggio 1811 ( 7) , 24 agosto 1813 ( 8 ) ,
(1 ) A Treatise on the operation and construction of retroactive laws,

§ 215, St- Louis 1880. Di quest ' opera americana non ebbimo cognizione
quando ponemmo mano a questa seconda edizione .
(2) D., R. , v. Lois, n . 249 ; C. N. , 6, 2, 156 .
(3) POTHIER, Table gén . , 1803-1808 , vol . 4 , p . 350, n. 2 .
(4) R. G. , 13, 14, 11 ; C. N. , 2, 1 , 309.
(5) R. G. , 10 , 1 , 362 ; C. N. , 3, 1 , 166.
(6) R. G., 11 , 1 , 184 ; C. N. , 3, 1 , 322 .
(7) R. G. , 11 , 1 , 259 ; C. N. , 3, 1 , 344 .
(8) R. G., 16, 1 , 466 ; C. N. , 4 , 1 , 426 .
508 PARTE TERZA
20 aprile 1820 ( 1 ) , 17 nov. 1829 ( 2) , 16 agosto 1831 ( 3),

23 maggio 1832 ( 4) , Alta Corte dei Paesi Bassi , 14 no-
vembre 1848 (5 ) , 26 gennaio 1849 ( 6 ) , 2 gennaio 1852 ( 7 ) ,
1 ° aprile 1853 (8) , 3 giugno 1853 (9) , 30 giugno 1854 ( 10) ,
Corte di Nîmes , 14 termidoro , anno 11 ( 11 ) , Corte d'ap-
pello di Bruxelles, 1 ° termidoro , anno 13 ( 12 ) , Senato di
477 Piemonte , 19 giugno 1816 ( 13 ) , Corte di Lucca, 12 giugno
1866 ( 14) , Corte di Brescia , 6 febbraio 1869 ( 15 ) , Corte di
Venezia, 22 novembre 1887 ( 16 ) , Corte di Perugia , 8 aprile
1878 ( 17 ) , Corte di Firenze , 2 dicembre 1882 ( 18 ) , Corte di
Milano , 23 aprile 1867 ( 19 ) , 5 aprile 1880 ( 20) , Corte di
Torino , 5 ottobre 1868 ( 21 ) , Corte di Ancona, 20 feb-
braio 1870 (22) , Corte di Roma, 5 febbraio 1877 (23),
Corte di Brescia , 5 dicembre 1877 ( 24) , Cassazione di
Torino , 2 maggio e 29 luglio 1872 ( 25 ) , 26 luglio 1876 ( 26) ,
(1) C. N., 6, 2, 247.

(2) R. G., 30, 1 , 321 ; C. N., 9, 1 , 386 ; D. P., 29, 1 , 419.
(3) Pasic., Table gén . , 1803-1808, vol . 4, p . 350, n. 2.
(4) R. G., 32, 1 , 600.
(5) Ap . PINTO, n . 24.
(6) Ib.
(7) lb.
(8) Ib.
(9) Ib.
(10) Ib.
(11 ) Ap. ToNso, p. 323.
(12) Ib.
(13) Ib. , p. 325.
( 14) A. G. , VI , II , p . 105.
(15) M. T., X, 195.
( 16) F. 1. , 1887, 1 , 282.
(17) Ib. , Repert. , ш , 1182.
( 18) L. , 1883 , 17.
(19) G., IV, 504.
(20) M. T. , 1880 , 692.
(21 ) G. , v, 641 .
(22) L. , XI , 1104 .
(23) F. I., II , 1 , 165.
(24) M. T. , XIX, 112.
(25) G. , ix, 476 562.
(26) lb. , xiv, 54.
26 luglio 1878 ( 1 ) , 26 novembre 1878 ( 2 ) , 30 marzo

1880 (3) , 5 dicembre 1882 (4), 2 maggio 1882 (5 ),
Cassazione di Napoli , 7 febbraio 1874 (6 ) , Cassazione di
Palermo , 12 marzo 1887 (7 ) , Cassazione di Firenze ,
7 luglio 1873 ( 8 ) , 3 febbraio 1879 ( 9) , 11 luglio 1887 ( 10) ,
28 novembre 1878 ( 11 ) , 15 giugno 1871 ( 12) , Cassazione 478
-
di Roma, 28 dicembre 1877 ( 13 ) . Scostaronsi invece
dalla dottrina antica la Corte d'appello di Torino , 13 fri-
male , anno 14 ( 14) , 9 aprile 1806 ( 15 ) , e la Cassazione di
Torino, 7 dicembre 1885 ( 16 ) , dichiarando che la prova
necessaria onde far valere un'azione di risoluzione con-
trattuale deve essere regolata dalla legge vigente nel tempo
della domanda ; la Cassaz . di Torino , 24 febbraio 1886 ( 17 ) ,
24 luglio 1888 ( 18 ) , e la Cassazione di Napoli , 15 feb-
braio 1887 ( 19 ) , ammettendo che la nuova legge probatoria
possa benissimo reggere anche i passati casi , ove essa

allarghi , e non restringa , l'efficacia di una prova , già
ammessa dalla precedente legge ; la Corte di Venezia , 13 set-
tembre 1887 ( 20) , e la Corte di Brescia , 1872 ( 21 ) , ammet-
(1) G. , xvi , 7.
(2) 1b., 194.
(3) Gazz. Leg., 1880, 251.
(4) F. 1., 1883, 1 , 1137.
(5) M. T., 1882, 527.
(6) G. 1., 1874, 1, 1, 146.
(7) A. G. , 1887, 1, 570.
(8) lb., vii, 1 , 316.
(9) Ib., xi , 1 , 222.
(10) Ib . , 1877, 1 , 4C0.
(11) G. 1., 1879, 1, 272.
( 12) A. G., vii , 1 , 316.
(13) F. I., 1882, 1, 130.
(14) Ap. Tonso , p. 323.
(15) Ib. , p. 321 .
(16) A. G. , 1886, 1, 207 .
(17) Ib., xx, 1 , 328.
(18) M. T. , 1888, 709.
(19) A. G. , 1887, 1, 409.
(20) G. 1., 1878 , 2, 191. (21 ) M. T. , 1872 , 223.
510 PARTE TERZA
tendo che un interrogatorio possa venire deferito dal

giudice a termini della legge attuale, non ostante che tale
mezzo di prova non fosse conosciuto dalla legge, sotto il
cui impero sorse il diritto in quistione ; bensi entrambe le
due sentenze ultime accennate dichiararono conciliarsi
questa decisione col generale canone della non retroatti-

vità delle nuove leggi probatorie ; e ancora la Cassazione
di Torino , 22 ottobre 1883 ( 1 ) , dichiarando che il detto
generale canone non esclude l'applicazione della nuova
legge probatoria , tutte le volte che il giudice ha bisogno
di procacciarsi la subbiettiva sua convinzione , e di ordi-
nare, secondo la sua giuridica discrezione , l'accertamento
di certi fatti , e quindi l'assunzione delle relative prove,
479 per es . , di una perizia . Due soli giudicati , entrambi
italiani , ed anzi di una sola e medesima Corte , seguirono
apertamente finora , che noi sappiamo , la dottrina da noi
già propugnata nella prima edizione della presente opera,

che cioè le nuove leggi probatorie devonsi applicare anche
alle liti pendenti , e ai negozi giuridici anteriormente posti
in essere, quando non si venga con ciò a rendere vana
una prova precostituita dalla legge anteriore pel negozio.
medesimo : Corte di Venezia, 15 ottobre 1874 ( 2), e
28 maggio 1878 ( 3 ) . La prima delle quali sentenze applicò
la nuova legge probatoria italiana alla dimostrazione di
una paternità naturale , anteriore all'attuazione sua , e la
seconda formolò apertamente in generali termini quella
dottrina da noi pei primi in Italia propugnata .
I fautori della prima opinione non ne hanno mai data
una dimostrazione filosofica . Si accontentano di affermare,
come già notammo , che la prova è un elemento decisorio
della lite , epperò va regolata , dal punto di vista transitorio,
(1 ) F. I., 1884 , I, 476 .

(2) G. I., XXVII , 2, 319.
(3) lb., xxx, 2, 619.
diversamente dagli elementi ordinatorii , ma in realtà , affer-

mando quella proposizione , essi non fanno che indurre e
generalizzare da molte parziali decisioni , che più sotto
riferiremo .
Invece la seconda opinione , che noi pure preferiamo , si

appoggia su ragioni, a parer nostro , convincentissime e
inoppugnabili . Dice benissimo il Blondeau (l. c. ) che in

materia di prove , come in tutto ciò che attiene alla san-
zione e alla custodia dei diritti , nè il creditore può preten-
dere guarentigie maggiori di quelle che la legge attuale
gli porge, nè il debitore può invocare la legge antica per
sottrarsi alla sua obbligazione . E il Weber (l. c. ) , col quale
consuona in sostanza il Lassalle (pag. 144) , osserva che
dal solo concetto dell'acquisto di un diritto non conseguita
il diritto di provare altresì la propria pretesa coi mezzi
probatori ammessi dalla legge sotto il cui impero l'acquisto
è stato perfezionato . Lo che ci pare giustissimo , imperocchè 480
all'atto dell'acquisto di un diritto non si ha neppur di mira
la contingenza di una futura contestazione , in cui accadrà
di dover provare la propria pretesa . Che se l'acquirente
sia stato obbligato dalla legge vigente a circondare l'acquisto
di certe forme probatorie, oppure se egli abbia spontanea-
mente posto in essere uno special mezzo di prova , consen-
tito dalla legge vigente , la legge nuova non potrà di certo
scemare l'efficacia della prova precostituita , come in se-
guito chiariremo . Oltracciò affermano a buon diritto il Las-
salle e il Bergmann (pag. 27 ) , che , essendo il provare un
porre in chiaro la verità , e lo scopo della prova essendo

di persuadere il giudice , i mezzi più appropriati di quella
ricerca e i più sicuri fondamenti di questa persuasione non
possono rinvenirsi altrove che nella legge attuale, emanata
di certo onde emendare e perfezionare l'antica . E per ultimo
noi soggiungiamo non esservi ragione plausibile per cui
non si attribuisca alle leggi probatorie lo stesso carattere
512 PARTE TERZA
delle altre leggi sul processo civile , quello cioè di leggi re-
lative ai mezzi di far valere un diritto controverso , epperò
non si applichi anche alle prime il generale principio

transitorio che abbiamo propugnato rispetto alle seconde .
All'infuori dei casi accennati poc'anzi , chi invochi una
anterior legge probatoria onde sottrarsi all'obbligo di pa-
gare, non può essere giudicato che uomo di mala fede ,
appunto perchè la nuova legge probatoria devesi conside-
rare più idonea e più efficace della prima alla scoperta

della verità ; ma la mala fede e la disonestà noi sappiamo
(v. Vol . I , pag. 339) incompatibili col concetto del diritto
quesito. Si pensi al caso di un debitore , il quale rifiuti il
giuramento decisorio , per la sola ragione che il contratto
venne posto in essere vigendo una legge che quella prova
non ammetteva , e che egli ebbe la furberia di non far saper
nulla a nessuno , e di non lasciarsi uscir di mano neppure
una riga di chirografo .
481 Veniamo ora a considerare i casi principali , in vista dei
quali , come dicemmo dianzi , venne proposta l'opinione che
noi abbiamo censurata e ripudiata . Sono casi per la maggior
parte rettamente decisi , ma dai quali dimostreremo non
essere per nulla quella illazione giustificata , ed anzi talvolta
contraddetta.
Parecchi giureconsulti , tra i quali Merlin (pag. 234) e

Dalloz (n . 227 ) , opinano che la prova del matrimonio e
quella della filiazione legittima non possono farsi che se-
condo la legge sotto il cui impero il matrimonio venne
celebrato , e la qualità di figlio legittimo venne acquistata.
La stessa opinione venne seguìta dalla Corte d'appello di
Bourges in una sentenza 4 giugno 1823 ( 1 ) . Noi ne con-
veniamo , se già prima dell'attuazione della legge nuova
sia stato posto in essere un documento , come , per esempio,
l'atto di celebrazione del matrimonio , o l'atto di nascita,
(1 ) C. N. , 7, 2, 223.
il quale per la legge anteriore racchiudeva la prova sia del

matrimonio , sia della legittimità , o se , vigendo la legge
anteriore , i genitori e la prole abbiano posto in essere un

fatto od una serie di fatti , oppure per gli uni o per gli altri
siasi verificata una circostanza qualunque , da cui quella
legge faceva nascere la prova o la presunzione del matri-

monio o della legittimità . Questa prova o presunzione non
potrà di certo essere disconosciuta in virtù della nuova
legge probatoria , e ciò perchè essa costituisce un elemento
dello stato delle persone di cui si tratta , il quale stato non
può essere tolto ad esse da una legge posteriore (v . Vol . II
di quest'opera , pag. 205 ) . Potranno bensì l'una e l'altra
essere combattute , vigendo la legge nuova , ma anche questa
controprova dovrà , per la ragione anzidetta , farsi a termini
della legge anteriore . Epperò noi approviamo una decisione
della Cassazione di Torino , 22 ottobre 1881 ( 1 ) , che di-
chiarò doversi la presunzione di legittimità regolare in ogni 482
tempo secondo la legge vigente nel giorno della nascita .
Ma allorquando nessuna delle dette ipotesi si verifichi , sia
perchè la legge anteriore non regolava in modo speciale
la prova del matrimonio , o la presunzione della legittimità ,
o le relative controprove , oppure i fatti e le circostanze
non siano accadute , onde la legge anteriore quella prova
o presunzione faceva provenire , con qual pretesto si vorrà

interdire al giudice di regolare la prova e la controprova
del matrimonio o della legittimità secondo la legge attuale ?
Chi potrebbe dirsi leso in un proprio diritto quesito da
siffatta retroattività ? Noi non lo scorgiamo davvero , ed
anche la Corte di Parigi con sentenza 28 dicembre 1831 ( 2)

dichiarò che , se il possesso di stato per la prova della le-
gittimità fu continuato sotto l'impero della legge nuova, gli
effetti del medesimo devono essere giudicati secondo questa
(1) G. I., 1881 , 1, 709 .

(2) R. G., 32, 1, 358 ; D. P., 32, 1 , 28.
GABBA -
333
Retr. leggi, IV.

514 PARTE TERZA
legge, e la Corte d'appello di Bourges, in una sentenza

17 marzo 1830 ( 1 ) , dichiarò che , in difetto di possesso di
stato , i figli nati prima dell'attuazione del Cod . Napoleone
dovessero provare la loro legittimità producendo l'atto di
celebrazione del matrimonio dei loro genitori a termini di
quel Codice.
Opinano pure il Merlin ( pag . 235 ) e il Dalloz (n . 231 ) ,
dissentendo dal Meyer ( p . 100) , che la prova della pater-
nità naturale debbasi fare secondo la legge vigente nel
giorno della nascita della prole illegittima . E ciò dichiarò
pure la Cassazione di Torino , 5 settembre 1877 ( 2) . Ma
anche questa opinione non ci sembra sicura all'infuori dei
casi in cui la legge, sotto il cui impero la prole naturale è

nata , abbia determinato certi speciali mezzi di prova della
paternità , e questi mezzi siano anche stati posti in essere,
oppure l'applicazione della nuova legge probatoria rende-
483 rebbe impossibile la prova in discorso , come per esempio
se questa esigesse un documento , mentre la legge sotto
il cui impero nacque la prole si accontentava di testimo-
nianze . In tutti gli altri casi noi non vediamo d'onde mai
si possa desumere un diritto quesito alla prova della pa-
ternità naturale secondo la legge sotto il cui impero sia
accaduta la nascita , quand'anche si voglia riconoscere nella
prole il diritto quesito all'azione di dichiarazione di pater-
nità , il qual diritto non può essere confuso col diritto ad
una data prova. Epperò noi approviamo la già citata sen-
tenza della Corte di Venezia , 15 ottobre 1874 , che dichiarò
potersi applicare la legge italiana alla prova di una pater-
nità naturale accaduta vigendo il Codice austriaco , le cui
positive disposizioni su tale argomento sono eccezional-
mente scarsissime . Noi ci uniamo del resto col Merlin e col
Dalloz in quanto questi maravigliansi che il Meyer professi
(1) R. G., 30, 2, 174 ; C. N., 9, 2, 414.

(2) G. 1., xxx, 1 , 1 , 287 .
nell'attuale quistione un'opinione contraria alla loro , mentre

egli aderisce al principio generale della non retroattività
delle leggi in materia di prove . Ci maravigliamo un tan-
tino però anche col Merlin (p . 234 ) , il quale ammette la
retroattività delle nuove leggi sulla prova della paternità
naturale , quando siano più favorevoli delle antiche . Questa
contraddizione ripudiò giustamente la Corte di Milano ,
3 aprile 1876 ( 1 ) , la quale pure è seguace della stessa dot-
trina generale del Merlin.
Insegnano altresì concordemente i giureconsulti che, ove

un atto sia stato circondato delle forme probatorie richieste
dalla legge vigente , l'efficacia probatoria di tali forme , per
dimostrare l'esistenza del diritto acquistato con quell'atto ,
non può essere disconosciuta da nessuna legge posteriore ,

cioè nè diminuita nè accresciuta , e , per converso , che il
difetto di una forma probatoria , prescritta da una legge
posteriore alla confezione di un atto o negozio giuridico

qualunque, non può mai ostare alla validità od efficacia 484
del medesimo . Veggansi in proposito , fra gli altri scrittori ,

il Merlin (p . 227 ) , Herrestorff (p . 170) , Dalloz (n . 248 ) ,
Demolombe (n . 54) , Kalindero (p . 140) , Theodosiades
(p . 245 ) , Grandmanche de Beaulieu (pp . 89-90) , Tonso
(p. 69) , Bianchi ( pp . 136 , 158 ) . E chi può dubitare di sif-
fatto principio ? Noi stessi lo abbiamo già implicitamente
ammesso nella Parte Generale (Vol . I , pag. 242 ) , dove di-
cemmo che delle formalità degli atti acquisitivi si deve in
ogni tempo giudicare secondo la legge vigente nel giorno
in cui gli atti medesimi vennero posti in essere ; imperocchè
quelle formalità non vengono appunto prescritte dalla legge
per altro scopo se non per assicurare ai privati la prova
dei loro negozi giuridici e diritti . Sono infatti dello stesso
avviso tutti gli scrittori i quali , al pari di noi , ammettono
in tesi generale la retroattività delle nuove leggi sui mezzi
(1 ) M. T.. xvii , 659.

516 PARTE TERZA
di prova, come può vedersi in Lassalle (p . 139 e seg. ) . Ma

come è possibile , dalla osservanza delle formalità esteriori
o prove precostituite dalla legge anteriore , desumere il
canone generale della non retroattività delle nuove leggi
probatorie , il quale si dovrebbe applicare a tanti altri casi,
che non hanno nulla di comune con quello ? ( 1 ) . Eppure
siffatto canone non ha appunto altra origine che una tale
illazione ; ciò è manifesto in tutti gli scrittori che lo pro-
fessano ; taluni anzi di questi , come, per esempio, Grand-

manche de Beaulieu (l. c. ) e Theodosiades (1. c. ) , dichiarano
apertamente che la quistione dei modi di provare i diritti
si risolve in quella delle forme del loro acquisto .
485 Soglionsi pure ricondurre alla dottrina generale che noi
combattiamo, le seguenti decisioni , giustissime in sè me-
desime. Chabot de l'Allier (2 , pagg . 192-197 ) afferma in
nome di quella dottrina che l'autenticità di un atto , del
testamento olografo , per es . , devesi ammettere o negare
secondo le leggi vigenti nel giorno in cui venne posto in
essere ; Merlin (p . 227 ) , Dalloz ( n . 127 ) e la Corte di cas-
sazione di Parigi , con sentenza 21 maggio 1810 ( 2) , affer-
mano collo stesso fondamento che la prova del matrimonio ,
posto in essere colle forme probatorie volute dalla legge
vigente, può in ogni tempo essere fornita col mezzo di tali
forme ; e la Corte d'appello di Nimes , con sentenza 3 di-
cembre 1806 (3) , che non si può provare sotto l'impero
del Cod . Nap . il credito di un ebreo mediante scrittura
(1) Prove precostituite diciamo quelle che la legge stessa ha voluto o

consentito che si ponessero in essere nell'atto stesso in cui un negozio giu-
ridico viene perfezionato , sia come formalità essenziali di questo, sia come
formalità semplicemente probatorie. Bentham fu primo a notare e indivi-
duare questa specie di prove, che egli chiama preappointed ( Works, vol. 6,
Edimburgo 1843. View of the rational evidence, ch. 14) . Le altre prove che
non si immedesimano coll'atto giuridico in questione , ma da fatti estranei
a questo si desumono, potrebbero dirsi accidentali o casuali.
(2) D. , R., voce Lois, n. 217.
(3) lb., n. 252.
privata non registrata dentro tre mesi , in un tempo in cui
vigeva una legge che esigeva questa formalità , quantunque

il Codice Nap. non la esiga : - la Corte di cassazione di
Parigi , con sentenza 17 agosto 1814 ( 1 ) , che un atto sinal-
lagmatico , non fatto in doppio esemplare, conserva effi-

cacia probatoria anche dopo l'attuazione del Cod . Nap . , ad
onta dell'art . 1325 di questo Codice , se nel giorno e nel
luogo , in cui l'atto venne posto in essere , tale formalità
non era richiesta : - la Corte d'appello di Bruxelles , con
sentenza 22 maggio 1818 , confermata dalla Corte di cas-

sazione belga con sentenza 24 novembre 1819 ( 2) , che la
procusa stesa in privata scrittura , in virtù della quale
venne redatto prima del Codice Nap . un atto notarile , è
valida , quantunque non unita alla minuta dell'atto , o de-
positata, come esige la nuova legge : — la Corte d'appello
di Riom con sentenza 19 agosto 1817 ( 3 ) , che la moglie

di un fallito può , anche dopo l'attuazione del Code de com-
merce , essere ammessa a provare di avere avuto in pro- 486
prietà dal marito certi oggetti , benchè non sia in grado
di fornire i documenti a ciò prescritti da quel Codice (arti-
colo 554) , ma non prescritti dalla legge vigente nel giorno
della donazione ; la Corte di cassazione di Parigi , con
sentenza 10 novembre 1830 (4) , che le disposizioni del
Cod. Nap . intorno all'efficacia probatoria delle copie degli
atti non si possono applicare alle contestazioni sorte prima
dell'attuazione di quel Codice , se non in quanto non diffe-
riscano dalle regole del Diritto Romano . Molte pure delle
sentenze italiane , enumerate più sopra , contengono deci-
sioni analoghe alle francesi , testè ricordate .
Deducono pure , e giustamente , non pochi scrittori dalla
(1) D. , R. , voce Lois., n. 249.

(2) Ib.
(3) R. G. , 18 , 2 , 148 ; C. N. , 5 , 2 , 317 .
(4) R. G., 30, 1 , 398 ; C. N. , 9, 1 , 591 .
518 PARTE TERZA
dottrina generale in discorso la conseguenza che il difetto

delle forme probatorie prescritte dalla legge ad un deter-
minato atto non può venire sanato da una legge posteriore,
di guisa che l'atto possa avere quell'efficacia probatoria
che la legge antica gli avrebbe attribuita , se fosse stata pie-
namente osservata. Se infatti le forme probatorie prescritte
dalla legge antica erano condizione di validità dell'atto ,
non è possibile , come già dicemmo nella Parte Generale
(Vol . I , pag. 247 e segg.) , la così detta convalescenza for-
male del negozio giuridico per effetto di una legge poste-

riore.
È ancora comune insegnamento de ' fautori della non

retroattività delle nuove leggi probatorie, e cui noi pure
consentiamo con tutti gli scrittori che professano al pari
di noi la contraria dottrina , che gli atti espressamente in-
trapresi onde provare un diritto , benchè non immedesimati
con un dato negozio giuridico , conservano sempre l'effi-

cacia probatoria che loro attribuiva la legge sotto cui ven-
nero posti in essere , non accresciuta nè diminuita da leggi
posteriori . Per conseguenza rettamente dichiarò la Corte
487 di cassazione di Parigi con sentenza 21 luglio 1809 ( 1 ) ,

che i processi verbali di guardie forestali redatti in To-
scana prima dell'attuazione delle leggi francesi non ave-
vano neppur dopo quest'epoca piena efficacia probatoria,
che loro non era attribuita dalle leggi toscane. Ed è pure
generale opinione, sia dei fautori della dottrina che noi
combattiamo , sia dei seguaci della dottrina contraria , che

la exceptio non numeratae pecuniae non si possa opporre a
chi produce un chirografo di debito steso in un tempo in
cui quella eccezione non si conosceva , come pure che, steso
il chirografo vigendo una legge che quella eccezione accor-
dava , il diritto di farne uso , e le condizioni e gli effetti
della eccezione medesima non possano essere tolti nè mo-
(1 ) R. G. , 30, 1 , 398 ; C. N. , 9, 1 , 591 .
dificati da una legge posteriore. Tale è , fra gli altri , l'in-

segnamento di Merlin (p . 252) , Savigny (p . 444) , Chri-
stiansen (p . 125 ) , Kalindero (p . 142) , Schmid (p . 135 ) ,
Dalloz ( p . 252) , Mailher de Chassat (I , p . 272) , Duvergier
(ap. Dalloz, l . c. ) , Pfaff e Hofmann ( p . 172) . Il solo Meyer
(p . 967 ) ne dissente per le stesse ragioni per le quali già
riferimmo più sopra (pagg . 19-20) che lo stesso autore am-
mette la retroattività di una legge abolitiva del S. C. Vel-
lejano, ragioni vane , come noi abbiamo nello stesso luogo
dimostrato . Poichè l'eccezione in discorso ha per effetto di
scemare l'efficacia probatoria di un atto scritto posto in
essere appunto per conseguire un mezzo di prova di un
diritto , non è manifestamente possibile che le si applichi
una legge differente da quella sotto cui l'atto medesimo
venne perfezionato .
Ma anche tutte le anzidette giustissime applicazioni del
canone della non retroattività delle nuove leggi probatorie

non valgono a giustificarlo , appunto perchè non hanno
bisogno di codesta premessa per essere dimostrate . Trat-
tasi infatti in tutti quei casi di prove precostituite vigendo
una legge anteriore , le quali prove , sia che s'immedesimino ,
come formalità essenziali , con un negozio giuridico , sia 488
che vi siano state aggiunte per comprovarlo , non possono
di certo , come già notammo, nè venir disconosciute, nè

venir scemate di valore da una legge posteriore senza offesa
di un vero e proprio diritto acquisito . E limite del diritto
acquisito si può e si deve aggiungere , lo ripetiamo , al ca-
none contrario a quello onde furono desunte le anzidette
decisioni , senza contraddirlo nè oscurarlo menomamente .
Sono altresì concordi i fautori della dottrina che noi
combattiamo nel ritenere che l'art . 1344 del Cod . Nap . ,

che non permette la prova testimoniale di crediti superiori
a centocinquanta lire, non possa venire applicato ad obbli-
gazioni poste in essere vigendo una legge che tale limita-
520 PARTE TERZA
zione non imponeva, e permetteva invece la prova per

testimoni in qualunque causa e per qualunque ammontare
del diritto controverso . L'art. 1344 venne riprodotto in
molte legislazioni posteriori al Cod . Nap. , e , per es . , nel
Cod. civ. italiano , il quale (art. 1341 ) fissa a cinquecento
lire il massimo ammontare della pretesa che si voglia pro-
vare col mezzo di testimoni . Sono di quell'avviso , fra gli

altri , Chabot de l'Allier ( 8 , pp. 3 , 14-15 ) , Dalloz ( n . 335 ) ,
Meyer (p . 46 ) , Merlin (p . 284) , Duranton (Vol . 13 , n . 319) ,9

Marcadé (I , n . 11 ) , Tonso (p . 407 ) , Bianchi ( p . 137 ) . E non
poche volte la giurisprudenza pratica ebbe a dichiarare
la stessa cosa , come può vedersi nelle seguenti sentenze :
Corte d'appello di Colmar , 19 termidoro anno 12 ( 1 ) ,
Corte di cassazione di Parigi , 18 novembre 1806 ( 2) ,
22 marzo 1810 (3 ) , 9 aprile 1811 ( 4) , 8 maggio 1811 (5 ) ,
24 agosto 1813 ( 6 ) , Corte di cassazione di Firenze , 10 giugno
489 1869 (7 ) , Corte di Bologna, 19 febbraio 1872 ( 8 ) , e in non
poche delle sentenze italiane riferite più sopra (pag. 477),
come per es. quelle della Cassazione di Firenze , 15 giugno
1871 , della Cassazione di Napoli , 8 febbraio 1874 , della
Cassazione di Torino , 5 dicembre 1882 .
Ma anche quest'opinione è ammessa unanimemente dai
fautori della retroattività delle nuove leggi probatorie , per
esempio Weber (pag . 161 ) e Lassalle (pag . 141 ) ; neppure

essa quindi vale a giustificare la dottrina che noi com-
battiamo, appunto perchè si concilia benissimo anche colla
dottrina contraria. Se infatti contrariamente si pensasse ,
verrebbesi ad applicare retroattivamente la legge nuova
(1) R. G. , 4, 2, 177 ; C. N. , 1 , 2, 211 .

(2) MERLIN, Rép . add. , v. Effect . rétroact., p . 284.
(3) Ib.
(4) Ib.
(5) lb.
(6) lb.
(7) A. G., vol . I , parte 1ª, sezione 1 , p . 344 .
(8) M. T., 1872, p . 701.
che prescrive la compilazione di una scrittura intorno a

un dato negozio giuridico onde averne la prova , e ciò sa-
rebbe contrario al noto principio transitorio fondamentale ,
che della forma degli atti si deve sempre decidere secondo
la legge vigente nel giorno in cui gli atti medesimi ven-
nero posti in essere , trattisi di forma imposta come condi-
zione di validità dell'atto , oppur richiesta soltanto come
mezzo probatorio . E in tal maniera verrebbesi certamente
a ledere un diritto acquisito sotto la legge anteriore ;
perchè renderebbesi impossibile la prova , e quindi la effi-
cacia pratica giudiziale del medesimo . Or che la nostra
dottrina della retroattività delle nuove leggi probatorie
non si possa accettare se non col limite e colla condizione

della incolumità del diritto acquisito , sia alla prova mede-
sima, sia a far valere una data materiale pretesa , e che
con questo limite o condizione si possa benissimo conci-

liare, abbiamo già detto e ridetto , e siamo lieti di farlo
avvertire un sempre maggior numero di volte .
Non tutti gli scrittori però , che hanno trattato la qui-
stione ultima accennata , si proposero anche la quistione
inversa, se cioè sia retroattiva di sua natura una legge la 490
quale ammetta la prova testimoniale in casi in cui non

era ammessa dalla legge precedente , per esempio aumen-
tando il limite massimo del valore dell'oggetto di quella
prova. Ma coloro che si proposero questa seconda que-

stione, non si peritarono di risolverla negativamente ; tali
per es. Merlin (l . c . ) , Dalloz ( n . 249 ) , Archini ( numero 131 ) ,
Bianchi (l. c. ) , e molte delle sentenze giudiziali riferite
sopra, favorevoli alla dottrina generale da noi combattuta .
La ragione che se ne suol dare , è questa , che altrimenti la
legge nuova verrebbe a sanare un vizio di forma incorso
in un negozio giuridico anteriormente posto in essere

senza scrittura . Ragione validissima , per verità , se l'antica
legge aveva imposto la scrittura come condizione di vali-
522 PARTE TERZA
dità dell'atto , atteso il canone della non convalescenza
formale dei negozi giuridici per virtù di legge posteriore.

E in tale ipotesi l'opinione in discorso è parsa evidente
anche ai seguaci della dottrina da noi professata , e , per
es . , al Weber ( pag . 166 ) e al Lassalle (p . 142) . Ma può
anche darsi , e ciò accade infatti in tutte le leggi , come la
francese e l'odierna italiana , le quali pongono un limite
all'uso della prova testimoniale, che al di là di questo
limite essa prova non sia per nulla condizione di validità
del negozio giuridico di cui si tratta , come osserva benis-
simo il Lassalle (pagg . 139 , 144, 152) . La legge cioè non
permette che al di là del limite si faccia uso della prova
testimoniale , ma non esclude che il diritto in quistione
possa essere provato con altri mezzi , differenti dalla prova
testimoniale e dalla scritta , per es . mediante confessione
o giuramento . Ora, se in tale ipotesi la legge nuova per-
mette l'uso della prova testimoniale al di là del limite
stabilito dalla legge anteriore , perchè non dovrà di questa

prova poter far uso chi pose in essere un negozio giuridico
vigendo la legge anteriore , senza essersi procacciato una
prova scritta , sola ammessa da questa legge ? Si viola forse
491 con ciò il diritto di qualcuno , o si viene a dar vita ad un
negozio giuridico senza valore ? No certamente ; ed ecco
giustificata la dottrina che si va facendo strada nella giu-
risprudenza italiana , con sommo onore di questa , la dot-

trina cioè dell'azione retroattiva delle leggi che ampliano
l'applicazione di un dato mezzo probatorio, cui la legge
anteriore assegnava limiti più ristretti , senza però la san-
zione dell'invalidità del negozio giuridico .
Dalle sin qui accennate applicazioni della dottrina della

non retroattività delle nuove leggi probatorie , e dalle cen-
sure da noi mosse a talune di esse , come pure dalle
adesioni che facemmo a non poche attre , apparisce chiaro
che i fautori di quella dottrina non l'hanno già dimostrata,
ma soltanto hanno dimostrato alcune speciali applicazioni

sue, dalle quali non è lecito desumerla in quei generali
suoi termini , poichè quasi tutte , sono pure accettate dai
fautori della dottrina generale contraria , come ragionevoli
e ben definite limitazioni di questa.
Sono infatti anche per noi , come per tutti i giurecon-

sulti , indiscutibili verità le seguenti . a) Un mezzo di prova
costituito dalle stesse formalità con cui venne posto in
essere un negozio giuridico , e che erano condizioni di va-
lidità dell'atto medesimo , non può da nessuna legge po-
steriore venir disconosciuto , nè differentemente apprezzato
da quello che statuisce la legge , sotto il cui impero venne

costituito. Esempio la scrittura , richiesta molte volte per
la validità di certe convenzioni . b) Lo stesso dicasi del
valore probatorio di fatti o circostanze , involontarie bensì ,
ma dalle quali la legge desume la prova o la presunzione
di veri e propri diritti di certe persone, come per es . di
diritti di stato personale. Una volta accaduti i fatti e le
circostanze del primo genere , il loro valore probatorio
deve sempre essere regolato dalla legge sotto il cui impero
sono accadute. c) Similmente un mezzo di prova , consi-
stente in formalità , riconosciute dalla legge vigente come
probatorie, benchè non prescritte pel valido acquisto di
un diritto , una volta poste in essere, conservano in ogni 492
tempo il valore probatorio attribuito loro dalla legge , sotto
il cui impero vennero poste in essere ; per es . la prova
scritta, anche non richiesta per la validità di un negozio
giuridico, una volta posta in essere conserva sempre quel
valore che le attribuiva la legge sotto il cui impero venne
costituita. d) I mezzi di prova non ancora posti in essere ,
e che la legge antica permetteva o proibiva , non possono
venire retroattivamente proibiti o permessi dalla legge
nuova, se nel primo caso verrebbesi a riputare invalido un
negozio giuridico per difetto di una forma che la legge
524 PARTE TERZA
antica non prescriveva , e nel secondo riputerebbesi valido

un negozio giuridico , ad onta del difetto di una forma
che la legge antica imponeva come condizione di validità .
Ma chi approfondisca il senso e la ragione di codesti ca-
noni riassuntivi , scorge di leggieri che essi riduconsi
sempre ed esclusivamente al riconoscimento di veri e propri
diritti quesiti. O si vuol salvare cioè lo stesso diritto que-
sito materiale che si deve provare, il quale diverrebbe
inefficace se la nuova legge probatoria venisse applicata
retroattivamente, esigendo per esempio retroattivamente
l'atto scritto , mentre la legge anteriore si accontentava
della prova testimoniale , o condonando retroattivamente
l'inosservanza di formalità probatorie richieste dalla legge
anteriore per la stessa validità di un negozio giuridico , a
danno di chi per tal motivo appunto aveva quesito il di-
ritto di non essere reputato debitore di nulla . Oppure si
vuol rispettare lo stesso diritto quesito alla prova, diritto
nascente dalla osservanza della legge anteriore circa una
prova precostituita qualunque , sia richiesta come essenziale
condizione di validità di un negozio giuridico , sia contem-
plata soltanto come prova , e lasciata in balìa degli inte-
ressati ; per es . reputando in ogni tempo valida ed efficace
la forma, essenziale e probatoria ad un tempo , di un ma-
trimonio anteriore , oppure una prova documentale od una

493 prova a perpetua memoria, assunte a termini ed in confor-
mità di una legge anteriore , nè mai accettando come va-
lide ed efficaci tutte queste forme o prove , non ostante il
difetto di un qualche elemento o requisito essenziale voluto
dalla legge anteriore.
E ciò posto , come si può asserire che tutti i suddetti ca-
noni , certamente inoppugnabili , abbiano d'uopo di essere
dedotti dalla pretesa generale dottrina della non retroatti-
vità delle nuove leggi probatorie , anzichè semplicemente e
soltanto dal canone della inviolabilità dei diritti quesiti,
che è fondamentale in tutta quanta la teoria della retroat-

tività delle leggi , e davvero non ha bisogno di essere de-
dotto alla sua volta da nessun altro principio anteriore e
più generale ? E come si può escludere l'opposta dottrina
della retroattività delle nuove leggi probatorie , la quale è
tanto razionale e filosofica , come sopra si è veduto , e la
quale si adatta a tutte quante le giuste applicazioni della

dottrina contraria , ove appena non la si discompagni dal
rispetto dei diritti quesiti , che non disdice a nessuna
dottrina in materia di retroattività di leggi , nè vi contrad-
dice mai , ma anzi le completa tutte , e a tutte è sottinteso ?

Come escludere questa dottrina , che può dirsi la sola razio-
nale , per tener ferma l'antica , la quale , oltre al non essere
nella generalità sua rispondente a ragione , neppure l'ap-
Paga in quelle applicazioni sue , che non si riducono a mere
limitazioni o deroghe della dottrina generale opposta , non
si risolvono cioè in casi di riconoscimento e di rispetto
di un diritto quesito , nel duplice senso avvertito sopra ?

Quest'ultimo riflesso è il più importante , e quello vera-
mente decisivo nella presente controversia dottrinale .
Molti invero sono i casi nei quali la nuova legge probatoria
deve essere ragionevolmente applicata alle controversie

pendenti , e ai diritti anteriormente acquisiti . Già la giuris-
prudenza italiana ebbe ad avvertirne le principali specie.
Allorchè la nuova legge amplia la sfera di applicazione 494

di
un dato mezzo probatorio , e contemporaneamente
restringe la cerchia dell'applicazione obbligatoria di un
al tro mezzo , il quale non era stato contemporaneamente

imposto dalla legge anteriore sotto pena di nullità del
negozio giuridico , non c'è ragione nessuna , e soltanto vi
possono essere pretesti di mala fede , per escludere l'appli-
cazione retroattiva della legge nuova .
Allorchè si tratta di mezzi di prova non propriamente
di
diritti o di negozi giuridici , ma di semplici fatti , neces-
526 PARTE TERZA
sari ad appurarsi e precisarsi onde risolvere una contro-

versia giuridica, perchè si vorrà interdire al giudice di pro-
cacciarsi tutta quella certezza , di cui egli abbisogna, e
precisamente secondo le leggi attuali , che sole governano
il suo subbiettivo convincimento ? Veggasi in proposito la
sapiente decisione , ricordata sopra , della Cassazione di
Torino, 22 ottobre 1881 .
Allorchè non si tratta nè di prove precostituite , nè di
mezzi di prova obbiettiva , ma di elementi probatori desunti
dalla stessa coscienza dei litiganti , come per es. di un
interrogatorio, o di un giuramento , quale obbietto può

muoversi all'applicazione retroattiva della legge nuova in
proposito , senza cadere nell'uno o nell'altro di questi due
assurdi : o che la legge nuova abbia minore riguardo della

antica alla coscienza dei cittadini, o che ci possa essere
mai un diritto quesito a rifiutare al giudice la testimonianza

della propria coscienza ?
Quanto campo di applicazione abbiano le specie di casi
suaccennati , lo insegna facilmente ad ognuno la pratica
del diritto , o anche soltanto la lettura degli annali di giu-
risprudenza . Non si trova in questi neppure una decisione
contraria alla dottrina generale da noi propugnata , eppure
soddisfacente a ragione e giustizia , la quale non ricada in
una di quelle ragionevoli deroghe alla medesima , in una
di quelle compenetrazioni della questione di prova colla
questione del riconoscimento di un diritto quesito , di cui
495 parlammo più sopra , e , per converso , non si trova una deci-
sione , che senza il detto motivo abbia applicato la dottrina
da noi combattuta , la quale non abbia l'aspetto , non faccia
ad ogni non prevenuto l'impressione di un'asserzione gra-
tuita , desunta da un preconcetto , frutto alla sua volta di una
incompleta analisi , e d'una generalizzazione non giustificata .
Non è poi inutile osservare che le stesse discrepanze e
oscillanze della giurisprudenza nella materia di cui andiamo
trattando , sono anch'esse una prova che la dottrina gene-

ralmente professata sinora è tutt'altro che evidente e ben
dimostrata . Lo stesso possiamo osservare rispetto alle con-
traddizioni e alle incertezze in cui è caduto più di uno
scrittore nello applicare siffatta dottrina. L'Archini , per
esempio, si domanda se nelle contestazioni surte vigendo
il Code de procédure civile, e continuate sotto l'impero del
Regolamento del processo civile austriaco del 1815 , pote-
vasi applicare il disposto di questo Regolamento , che la
parte a cui vien deferito il giuramento decisorio sia ammessa
alla così detta purgazione di coscienza mediante altri mezzi
di prova, e se in quelle medesime cause poteva deferirsi
giuramento su fatti altrui , giusta il suddetto Regolamento ,
ad onta che l'una cosa e l'altra non siano ammesse nella
procedura francese. Ad ambedue le domande l'Archini

risponde affermativamente (nn . 139 , 140) . Noi approviamo
pienamente queste risposte , perchè non troviamo che offen-
dano nessun diritto quesito , mentre in pari tempo sono
suffragate da riflessi che esponemmo da principio sul potere
e sul diritto che ha il legislatore di applicare nuovi e
migliori mezzi di scoprire la verità anche a contestazioni
pendenti , e sul dovere che ha il giudice di procurare alla
propria convinzione i migliori mezzi di prova , che sono
certamente quelli additati dalla legge attualmente in vigore.
Eppure l'Archini persiste nel professare (v . sopra p . 506 )
la generale dottrina della non retroattività delle nuove
leggi intorno ai mezzi di prova .
Come la prova da scegliere, così pure i requisiti giuridici 496
dei mezzi di prova devono essere regolati dalla legge attuale ,

nè possono esserlo ragionevolmente da altra legge . Giusta-
mente quindi affermano Zachariae (ap . Unger , p. 139 ,
nota 45 ) , Unger ( p . 139 ) e Mittermajer (p . 133 ) , che della

capacità dei testimoni debbasi decidere secondo la legge
vigente nel giorno in cui la prova testimoniale viene esibita.
E per verità , se per esempio fra i Turchi venisse abolita la
legge che i Cristiani non possono far testimonianza contro

i Musulmani , chi oserebbe dire che ad onta di questa abo-
lizione non potrebbe un Cristiano davanti a un giudice
musulmano invocare la testimonianza dei suoi correligio-
nari in un fatto accaduto vigendo la legge abolita ? Eppure
anche siffatta proposizione sarebbe una diretta applicazione
della dottrina generale che noi abbiamo fin qui combattuta.
Anche l'apprezzamento subbiettivo delle prove per parte

del giudice non può essere fatto secondo altra legge , se
non quella attualmente vigente . Ciò ebbero a dichiarare
più volte i tribunali , come per esempio la Cassazione di
Parigi, 17 novembre 1829 ( 1 ) , la Cassazione di Firenze ,
7 luglio 1873 ( 2 ) , la Corte di Brescia , 11 giugno 1866 ( 3) ,
23 marzo 1882 (4) e la Cassaz . di Torino , 2 maggio 1872 (5 ) .
Fa meraviglia però che questi medesimi tribunali , seguaci
della dottrina della non retroattività delle nuove leggi pro-
batorie, non siansi accorti dell'intima dissonanza fra il
potere del giudice di apprezzare le prove secondo le leggi

attuali , e l'obbligo del medesimo di non potere acquistare
certezza se non mediante le prove prescritte e regolate da
una legge anteriore abolita.
497 Chi debba esibire la prova , cioè da quale legge questo
punto sia regolato , investigheremo fra poco , ragionando
delle presunzioni (6 ) .
(1) R. G. , XXXIX , 1 , 521 .
(2) A. G., vii, 1 , 316.
(3) M. T., VIII , 264.
(4) Ib . , 1882, 543.
(5) G. , Ix, 476.
(6) La dottrina da me fin qui propugnata, ed anche nelle precedenti edi-
zioni di quest'opera ( 1ª ediz . , vol . 4º , pp . 432-460 ; 2ª ediz. , vol . 4º, pp . 472-496),
è stata accettata da parecchi reputati proceduristi e giuristi italiani, come il
Mortara (Manuale di proc. civ. , pag . 16) , il Lessona ( Teoria delle prove, I,
n. 32 e segg.) , il Gianturco ( Sistema di dir. civ. it., vol. I, § 17 , p . 50) , il
Bolaffio (Temi veneta, XI, p. 321 ) , il Fiore ( Comm . al Cod. civ. it., I, n. 342).
Che poi alla speciale procedura probatoria si applichino

i generali principii sia intorno alla retroattività delle nuove
leggi procedurali , sia intorno al diritto quesito procedurale ,
appena è d'uopo avvertire. Ciò dichiararono pure la Cas-
sazione di Napoli , 7 febbraio 1874 ( 1 ) , e la Corte di Lucca ,
12 giugno 1866 ( 2) .
Affine all'argomento delle prove è quello delle presun-

zioni e della conseguente attribuzione dell'onere della prova
all'uno o all'altro dei contendenti . Intendiamo parlare delle
presunzioni juris, non di quelle juris et de jure , imperocchè

queste , non ammettendo prova in contrario , hanno per
effetto di imprimere ad un fatto un dato carattere , ch'esso
non può più perdere . Così per es . la presunzione che sia
in fraudem legis una donazione fatta ad interposta persona
produce un effetto giuridico , quello cioè della invalidità
della donazione medesima , effetto che da nessuna legge
posteriore può essere tolto retroattivamente . E , reciproca-
mente , sia questa , sia altra qualunque presunzione juris
et de jure, novellamente introdotta , non può applicarsi
retroattivamente . Neppure intendiamo qui parlare delle
presunzioni legali del significato di date espressioni ado-
perate negli atti giuridici , imperocchè esse fanno parte
della interpretazione delle convenzioni e delle disposizioni
testamentarie , e vanno quindi regolate anche nella dottrina
transitoria coi principii che presiedono a quella interpre-

tazione . Nè finalmente intendiamo alludere a quelle pre-
sunzioni che costituiscono di per sè sole uno stato perso- 498
nale , come per esempio la presunzione di legittimità , rispetto
alle quali presunzioni valgono nella dottrina della retro-
attività le norme da noi esposte poc'anzi , trattando delle
prove in materia di stato personale (pag . 512) , che noi
già esponemmo trattando dei diritti di stato personale. Le
(1) A. G., viii, 1 , 100.

(2) Ib., 1, 2, 106.
530 PARTE TERZA
presunzioni di cui noi qui ragioniamo sono quelle suppo-

sizioni che la legge obbliga il giudice ad ammettere , sino
a prova contraria , circa l'esistenza di certi fatti , data la
esistenza di certi altri . Così per esempio , data la morte di
più persone in una circostanza e per una causa comune a

tutte , la legge suppone , finchè il contrario non venga pro-
vato , che siano tutte morte nello stesso momento , oppure
suppone che le une siano morte prima, le altre dopo,
secondo certi criteri , per esempio di sesso , di età .
Quale legge si dovrà seguire per ammettere o per negare

siffatte presunzioni ? Quella vigente nel giorno in cui accadde
o si compiè il fatto in vista del quale un altro fatto si pre-
sume, oppure quella vigente nel giorno in cui viene provato
il primo fatto , e attribuito l'onere di provare ? Noi non

esitiamo a rispondere che si devono in questo argomento
applicare principii analoghi a quelli già esposti circa la
retroattività delle leggi probatorie. Imperocchè il presu-
mere è una operazione intellettuale dello stesso genere di

quella per cui si ritiene provato un dato fatto ; il primo è
un giudizio condizionato , il secondo un giudizio incondi-
zionato e definitivo circa l'esistenza di quel fatto. Per le
stesse ragioni quindi per le quali dicemmo che il giudice
non può aver per buone e sufficienti le prove di un fatto,
se non a termini delle leggi vigenti nel giorno in cui delle
prove egli deve giudicare, riteniamo ora che egli deve del
pari presumere l'esistenza dei fatti secondo le leggi che
regolano questa presunzione nel giorno in cui l'onere della
prova viene attribuito ad una delle parti contendenti . Riflet-
tasi inoltre che , essendo il presumere un argomentare un
499 fatto da un altro , epperò un dar valore probatorio, in via
provvisoria e condizionata , al fatto da cui la presunzione
si desume, tale giudizio non può farsi che a termini della
legge secondo cui in generale la forza probatoria di quel

fatto viene determinata , che è la legge vigente nel giorno
in cui la prova viene esibita . Tale è pur l'avviso di Weber

(pp . 161-162 ) e di Mittermajer (p . 140) . Dissentono il Rin-
telen (p . 83 ) e lo Struve (pp . 257-258 ) , il quale ultimo ,
senza porre un principio generale , afferma però cosa che
noi non possiamo ammettere , cioè che la presunzione circa
la priorità di morte fra più persone perite in un medesimo
infortunio , deve essere regolata dalla legge vigente nel
giorno in cui l'infortunio è accaduto . Concordano altresì
nella esposta opinione alcuni giudicati italiani , come Cas-
sazione di Torino , 31 luglio 1866 ( 1 ) , e Corte di Brescia ,
9 giugno 1873 ( 2) . Contrariamente però decise la Cassa-
zione di Torino, 26 novembre 1878 ( 3) .
Ma come le prove dei fatti , così anche le presunzioni

che risultino da formalità o da altri atti o fatti posti in
essere allo scopo di procacciarsele , devono essere rispettate ,
nè possono essere retroattivamente abolite da una legge
posteriore . Così , per esempio , la ricevuta di un pagamento
fornisce la presunzione della reale numerazione del danaro
di fronte ad un convenuto , il quale , non contestando di
avere lui o il suo autore rilasciato la ricevuta , soltanto
impugni che la numerazione sia stata realmente fatta. In
tal caso non potrebbe l'anzidetta presunzione venire retro-
attivamente distrutta da una legge posteriore che quella
eccezione introducesse . Che se la legge , sotto il cui impero
venne rilasciata la ricevuta , concedeva all'autore di questa
la exceptio non numeratae pecuniae, anche questa eccezione
dovrà essere rispettata dalla legge nuova , poichè essa era 500
pure un elemento della virtù probatoria del documento di
ricevuta (4) .
( 1 ) M. T., vì , 1114.
(2) Eco dei Trib., xxiv, 314.
(3) G. , xvi , 194.
(4) Heuberger (p . 55) nota giustamente che, se la legge anteriore faceval
sorgere la presunzione del pagamento dal semplice fatto del possedere il
debitore la ricevuta , indipendentemente dall'essergli questa stata consegnata
532 PARTE TERZA
Conchiudiamo col dissentire in tesi generale dalla dot-

trina della non retroattività delle nuove leggi intorno alle
presunzioni, dottrina che fa riscontro all'altra della non
retroattività delle nuove leggi probatorie , e che troviamo
proclamata in più di una decisione di tribunali , come per
esempio nelle sentenze della Corte di cassazione di Parigi :
18 novembre 1807 ( 1 ) , 22 marzo 1810 ( 2 ) , 6 agosto 1834 (3 ) .
A completare il discorso circa la dottrina transitoria
della prova, ci rimane di por mente al Diritto Romano ,

in cui si trovano testi addotti da differenti scrittori per
sostenere opposte opinioni . A nostro avviso quei vari testi
si possono appunto conciliare mediante la dottrina da noi
propugnata .
Che ai mezzi di prova consistenti in forme imposte dalla
legge a certi atti non si possa applicare altra legge fuorchè
quella vigente nel giorno in cui venne posto in essere ogni
singolo atto , lo provano : la Nov. 73 , c . 9 , che dopo avere
prescritte certe formalità agli istrumenti destinati ad essere
prodotti in giudizio , dichiara : obtineat vero haec lex in
omnibus instrumentis et contractibus, quae posthac fient ; quod
enim praeteriit, quis de eo legem ferret?; - la L. 17 , C. si
cert. pet., e la L. 18 , C. de testibus , delle quali già sopra

facemmo menzione ( p . 44) ; aggiungiamo qui soltanto che
501 nella seconda legge si tratta di una formalità consistente
non nella scrittura di un atto , ma nel fare intervenire un
certo numero di testimoni ad un fatto. Non si può certa-
mente convenire con coloro i quali a sostegno della tesi
contraria adducono la L. 25 , C. ad S. C. Vell. , e la Nov. 100 ,
c. 2 , nelle quali , sancendosi certe formalità per le inter-
dal creditore, siffatta presunzione non avrebbe valore di fronte alla legge
nuova, che in proposito esigesse appunto anche il fatto di tale consegna.
(1) D., R., v. Lois, n. 256.
(2) Ib.
(3) Ib.
cessioni delle donne , e attribuendosi al marito e all'erede

di lui la exceptio non numeratae pecuniae per impugnare il
chirografo di dote, nulla si dice intorno alla non retroatti-
vità di tali disposizioni . Piuttosto questo silenzio dà luogo

all'applicazione della nota L. 7 , C. de legib . Soltanto sembra
essere in contraddizione coll'esposto principio la L. 17 , C.
de fide instrum. , della quale pure sopra facemmo menzione
(1. c.) , ma oltre a quanto ivi abbiamo detto per ispiegare
siffatta retroattività , noi riflettiamo che Giustiniano potè
forse crederla giusta rappresentandosela erroneamente
come una mera aggiunta di nuove formalità a quelle che
intorno a certi atti già erano state poste in essere . Che poi
le prove non precostituite, o accidentali, debbano essere
regolate dalla legge , vigente la quale vengono esibite , si
può dedurre dalla L. 29, C. de fide instrum . , nella quale
Giustiniano, prescrivendo certi requisiti agli istrumenti
che vengono addotti in giudizio per la comparazione dei
caratteri , eccettua da tale prescrizione le sole comparazioni
già fatte : comparationes etenim jam antea factas retractari ,
extra periculum minime est. Codesta disposizione noi tro-
viamo giustissima , e non comprendiamo come mai il Berg-
mann (n. 173 ) , il quale professa pure ( v . sopra p . 507) il
principio generale della retroattività delle nuove leggi circa
i mezzi di prova , non trovi di giustificarla altrimenti che
col dire, aver voluto l'imperatore togliere di mezzo più
presto abusi che gli parevano gravissimi .
§ 2. 502
Delle sentenze giudiziali.
La sentenza del giudice è l'ultimo atto della procedura

contenziosa, che in pari tempo completa l'esecuzione del
quasi- contratto interceduto fra i contendenti sino dalla con-
testazione della lite (L. 13 , § 11 , D. de peculio ) . Non è a
534 PARTE TERZA
credere però che il quasi - contratto giudiziale trasformi il

diritto agli effetti della sentenza in diritto contrattuale,
altrimenti ne verrebbe la conseguenza , non ammissibile
al certo , che di quegli effetti si dovesse giudicare secondo

ia legge vigente nel giorno in cui la lite è stata contestata.
Quantunque ultimo atto del processo , ed oggetto essa
pure del quasi- contratto giudiziale , la sentenza è atto a sè ,
e la legge da applicare a questo atto devesi determinare
con differenti criteri , secondo che di effetti civili materiali
si tratti , o di veri e propri effetti procedurali .
Gli effetti civili delle sentenze giudiziali devono essere
in ogni tempo regolati , come più sopra notammo , secondo
la legge vigente nel giorno della loro emanazione, la qual
legge è sempre legge di diritto civile , in qualunque Codice
e sotto qualunque titolo sia contenuta e promulgata. Ciò
ebbero a dichiarare anche la Corte di Catania , 6 aprile
1872 ( 1 ) , e la Corte di Firenze , 13 dicembre 1878 (2) .
Conseguentemente devesi , oltre ai punti da noi già accen-

nati nell'occasione dianzi ricordata , anche regolare colla
detta legge l'effetto della sentenza di attribuire al vincitore
diritto alla cosidetta ipoteca giudiziale , e così pure l'effetto

di fare stato fra le persone interessate nella causa , o in
altri termini la determinazione delle persone contro cui
si possa far valere la sentenza mediante l'actio judicati, o
503 l'exceptio rei judicatae. Epperò fu dichiarato giustamente
dalla Corte di cassazione di Torino con sentenza del 20 no-
vembre 1861 (3) , che anche dopo l'attuazione del Codice

civile italiano , una sentenza dichiarativa della qualità di
erede , conseguita da un creditore ereditario vigendo il
Codice albertino , continuasse a fare stato anche in con-
fronto degli altri creditori , come appunto è stabilito dal
(1) Giur. Cat., 11 , n. 84.

(2) G. 1. , XXXI , II , 303.
(3) A. G. , vol . 1, parte 1 , p. 424.
secondo di quei Codici ( art . 989) , e non lo è più invece

dal primo . E parimente devesi a nostro avviso , e contra-
riamente al giudicato della Corte di Firenze , 23 marzo
1866 ( 1 ) , secondo la legge vigente nel giorno dell'emana-
zione della sentenza definire a chi incomba , e in quale
misura , l'obbligo di sopportare o di rimborsare le spese

giudiziali . Sono infatti queste spese un effetto civile bensì ,
ma della causa , non già del diritto controverso , e quindi
spetta alla sentenza determinarlo in conformità alla legge
attuale. Nè varrebbe in contrario argomentare dal quasi-
contratto giudiziale ; questo va inteso appunto e soltanto

nel senso che i contendenti si obbligano a rispettare la
futura sentenza del giudice , qualunque sarà , e da emanarsi
giusta le leggi che devono regolarne gli effetti , secondo la
natura di questi . Non può maggiormente il quasi- contratto
giudiziale dar norma agli effetti proprii della sentenza , ai
diritti quesiti in virtù di questa , siano civili , siano proce-

durali , di quello che possa sostituirsi alle leggi sotto il cui
impero venne quesito il diritto controverso , per ciò che
riguarda gli effetti civili proprii di questo diritto .
Quale carattere abbia una sentenza , se in particolare sia
contraddittoria o contumaciale , devesi indubbiamente deci-
dere secondo la legge vigente nel giorno in cui la sentenza
venne emanata. Ciò pure insegnano il Merlin (p . 284) , e
il Dalloz (n . 355 ) , ed ebbe a dichiarare la Corte di cassa-
zione di Parigi in una decisione 15 maggio 1821 ( 2) .
Gli effetti procedurali principali e comuni a tutte quante 504
le sentenze civili , si riducono a due : a) riconoscimento del
disposto delle medesime , sia come verità giuridica irre-
trattabile , e da farsi valere mediante l'actio o l'exceptio
judicati, sia come punto di partenza e base di ulteriori atti
procedurali , aventi natura di rimedi contro la sentenza , e
(1) G. 1., xviii , 1, 100.

(2) D., R., voce Lois, n. 355.
536 PARTE TERZA
di mezzi per arrivare ad una sentenza nuova , inoppugna-

bile ; b) esecuzione del comando o del divieto contenuto
nella sentenza .
In generale è a dirsi che gli effetti procedurali delle sen-

tenze o sono regolati dalla legge vigente nel giorno della
pubblicazione delle sentenze medesime, oppure lo sono
dalla legge vigente nel giorno in cui essi effetti si avve-

rano , secondo che ciò accada nel giorno stesso della ema-
nazione della sentenza , o posteriormente. Ma nel secondo
degli anzidetti due casi , la legge posteriore al giorno della
emanazione della sentenza non può certamente venire
applicata senza aver riguardo ai canoni esposti sopra
intorno al diritto quesito procedurale .
Quando in particolare , cioè da quale momento debbasi

reputare passata in giudicato una sentenza , e fondata quindi
l'actio e l'exceptio rei judicatae, devesi decidere a termini
della legge sotto il cui impero la sentenza venne pronun-
ziata. Il termine in particolare , il cui decorso fa passare
in giudicato una sentenza , è oggetto di un vero e proprio
diritto quesito procedurale nascente dalla legge , sotto
il cui impero la sentenza venne pronunziata (v . sopra
p . 488).
La inviolabilità del resto della cosa giudicata è in pari
tempo diritto quesito civile e diritto quesito procedurale.

Imperocchè, se anche nel diritto moderno non suolsi più
considerare la sentenza come novazione dell'obbligazione,

quale essa era pei Romani , egli è certo però che la dichia
razione del diritto , contenuta nella sentenza , diviene d'ora
innanzi il titolo con cui farlo valere , e quindi col diritto
si immedesima . E se in pari tempo la sentenza è l'ultimo
505 atto del processo civile contenzioso per la dichiarazione
del diritto , si acquista con essa il diritto a non intrapren-

dere a tal fine nuovi atti , nè in questa nè in altra proce-
dura, tranne quegli atti procedurali , che già fin dal mo-
mento della emanazione della sentenza erano necessari
onde assicurare l'effetto civile procedurale di questa .

Soltanto una legge espressamente retroattiva , come
osserva il Theodosiades (p . 268) , può togliere valore alla
cosa giudicata . E non mancarono pur troppo esempi , rari
bensì , di leggi siffatte , in Francia specialmente ; tali la
legge 3 vendemmiale anno IV, che tolse effetto a tutte le
sentenze basate sulle disposizioni retroattive della legge del
17 nevoso anno II , la legge 15 termidoro anno IV, che
rese inefficaci le sentenze basate sulla legge retroattiva
4 giugno 1793 circa la successione dei figli naturali , e la
legge 20 settembre 1793 , che tolse vigore retroattivamente
alle sentenze pronunciate senza l'intervento delle parti
contendenti. Siffatta retroattività dicemmo dover essere
espressa ; ciò significa doverlasi poter desumere da una
legge positiva appositamente fatta a tal fine , non già do-

vere la medesima essere sempre esplicita . Talvolta un
cosiffatto intendimento del legislatore può essere sicura-
mente arguito dalle sue parole, come ebbero a dichiarare ,
appunto di fronte alle mentovate leggi , le seguenti decisioni
della Corte di cassazione di Parigi : 16 brumale anno VII ( 1 ) ,
27 fruttidoro anno V (2) , 28 messidoro anno V ( 3 ), 4 pra-
tile anno V (4) , 24 giugno 1807 (5). Che una legge
interpretativa non può avere effetto alcuno sulle sentenze

già passate in giudicato , fu già da noi avvertito nella
Parte Generale (Vol. I , p . 30 e segg .) , e venne anche

dichiarato dal Consiglio di Stato di Parigi con decreto 506
12 gennaio 1812 ( 6 ) , nel caso speciale di un Avis di esso
(1 ) D., R. , voce Lois, n. 359.

(2) Ib.
(3) Ib.
(4) lb.
(5) lb.
(6) lb. , n. 353.
538 PARTE TERZA
Consiglio , che dichiarava validi certi modi di pagamento,

la cui validità era prima contestata .
Non si deve però confondere l'inviolabilità della cosa
giudicata colla intangibilità del diritto dichiarato nella
sentenza . Questa confusione è erronea e pericolosa . La

sentenza , appunto perchè dichiara soltanto il diritto delle
parti , ma non lo attribuisce , non può dare maggiore sicu-

rezza al diritto medesimo di fronte a leggi posteriori , di
quella che esso già avesse nel giorno in cui venne acquistato
prima che sorgesse la contestazione . Questa osservazione
non è sfuggita al Lassalle (pag. 302 e seg.) . Si applicano
quindi alla retroattività delle leggi nuove sui diritti dichia
rati da anteriori sentenze , passate in giudicato , gli stessi
principii esposti in tutto il corso di quest'opera circa i
diritti quesiti materiali . Epperò non vi sarà actio judicati
onde far eseguire una sentenza tutte le volte che , oppo-
nendovisi una legge posteriore , il diritto dichiarato non
abbia i caratteri di gius quesito in virtù di quel medesimo
titolo a cui la sentenza si riferisce , e che essa non ha fatto
che dichiarare . Epperò noi abbiamo già notato in altra
parte di quest'opera (Vol . II , pag . 32 e seg .) , che in ma-
teria di stato personale una sentenza passata in giudicato
perde la sua efficacia , se una legge posteriore più non
ammette lo stato dichiarato da quella , se però lo stato di
che si tratta non costituisca esso medesimo materia di
vero e proprio diritto quesito . Per la stessa ragione con-

veniamo col Lassalle (p . 302) che , abolita l'obbligatorietà
giuridica della promessa di matrimonio , una sentenza pas-
sata in giudicato , che avesse condannato taluno ad adem-
pire siffatta promessa , non avrebbe più effetto alcuno , e

che (p . 363 ) del pari rimarrebbe inefficace una sentenza
che avesse condannato il padre naturale a prestare gli
507 alimenti al figlio , se fossero state attuate leggi nuove che
siffatti obblighi aboliscono . Trattasi infatti , nell'ultimo caso
accennato , di obbligazione accessoria ad un rapporto per-

sonale , epperò soggetta , al pari di questo , all'azione re-
troattiva delle nuove leggi . E analogamente dovrebbe
risolversi l'ipotesi analoga rispetto alla prestazione del-
l'usufrutto legale a chi è rivestito della patria potestà
(Vol. II , p . 234 e seg . ) . L'inviolabilità adunque della cosa
giudicata, il canone res judicata pro veritate habetur, si
devono avere per verità , e per diritti quesiti , ogniqual-
volta , e soltanto nei casi in cui era anzitutto quesito il
diritto medesimo dichiarato nella sentenza . Epperò giusta-
mente dichiararono : la Corte di cassazione di Parigi con

sentenze 18 e 19 giugno , 4 settembre , 18 dicembre 1811 (1 ) ,
5 febbraio 1812 ( 2 ) , e la Corte d'appello di Colmar con
sentenza 24 dicembre 1813 ( 3 ) , che il più volte citato
Decreto Imperiale 17 marzo 1808 (v . Vol . I di q . o . , p . 266 ) ,
in quanto disponeva che le obbligazioni di danaro a favore
degli Ebrei non avessero effetto se non venisse provata la
reale e non fraudolenta numerazione del danaro , non po-
tesse avere efficacia retroattiva sulle sentenze passate in

giudicato , le quali già avessero dichiarata la esistenza di
un credito di tal genere .
§ 3.
Dei rimedi contro le sentenze.
Come sopra osservammo , nasce dalla sentenza, e in

generale da qualunque giudiziale provvedimento , il diritto
quesito in ciascheduna delle parti contendenti di fronte
all'altra , di non ammettere più nessun altro atto proce-
durale sul medesimo oggetto , che non sia una impugna- 508
tiva della sentenza o del provvedimento emanato , cioè
( 1 ) Ap . MAILHER DE CHASSAT , 6 , p . 272.

(2) lb.
(3) lb.
540 PARTE TERZA
l'uso dei rimedi che la legge accorda contro di essi. Ciò

posto , l'impugnabilità della sentenza , l'ammissibilità di
un rimedio qualunque contro di essa , è una vera qualità

inerente alla sentenza medesima, e non se ne può quindi
decidere se non a termini della legge , vigendo la quale la
sentenza è stata pronunziata . Ove questa legge accordi

all'una o all'altra delle parti , o ad ambedue, il diritto di
invocare un rimedio qualunque contro la sentenza , questo
rimedio assume, come pure notammo, il carattere di atto
procedurale immediatamente connesso colla sentenza, ep-
però di vero e proprio diritto quesito procedurale . Se questo
diritto venisse regolato con una legge diversa , e , per es . , si
ammettesse l'appellazione contro una sentenza emanata

col carattere di inappellabile , o già divenuta tale , oppure
il contrario accadesse, non sarebbe più vero che la sen-
tenza pone termine alla lite , perchè ciò equivale a dire che,
dopo l'emanazione di essa , nessun contendente deve più
nulla pretendere nè subire dall'altro , che non sia diritto
dichiarato dalla sentenza , o proveniente da questa.
È quindi canone generalmente ammesso dagli scrittori,
dai legislatori e dalla giurisprudenza pratica , che i rimedi
contro le sentenze devono essere esclusivamente regolati
dalla legge sotto il cui impero le sentenze vennero pro-
nunciate , e , per conseguenza , che nessun rimedio intro-
dotto da una legge nuova può essere adoperato contro
una sentenza emanata vigendo una legge anteriore, che
non lo ammetteva , e , per converso , che un rimedio accor-
dato dalla legge sotto il cui impero la sentenza venne
emanata, non può venire tolto retroattivamente da una
legge posteriore . Ciò affermano , fra gli altri , Merlin (p . 285),
Dalloz (nn. 346 , 355 ) , Mailher de Chassat (p . 268) , Theo-
dosiades (p . 263 ) . E lo enunciano pure la legge transitoria
processuale civile italiana del 1865 ( art . 6 ) , e il più volte
509 citato Decreto italiano 25 giugno 1871 (art . 53 , 62) , tanto
per le sentenze pronunziate in contraddittorio , quanto per

le contumaciali . Fra i giudicati che lo hanno formulato
si possono citare i seguenti : Corte d'appello di Bruxelles ,
13 maggio 1807 ( 1 ) , 3 agosto 1807 ( 2) , Corte di cassa-
zione di Parigi , 1 ° marzo 1820 (3 ) , 4 marzo 1812 ( 4) ,
15 maggio 1821 ( 5 ) , Cassazione di Torino , 31 aprile
1869 (6 ) , Cassaz . di Napoli , 11 marzo 1884 ( 7) . Ben poche
leggi si discostarono da quei principii , e fra esse vuolsi

rammentare il più volte citato Decreto austriaco 30 di-
cembre 1815 , il quale (conf. Archini , pag . 161 ) rese
appellabili anche le sentenze pronunziate vigendo il Code
de procédure civile, che secondo questa legislazione non
ammettevano appello.
Non consegue però dall'esposto canone che la procedura

da seguirsi nel far uso dei rimedi contro le sentenze debba
essere determinata dalla legge stessa , sotto il cui impero
la sentenza impugnata venne emanata . Il contrario invece
è voluto dal generale canone dell'applicazione immediata
o retroattiva delle nuove leggi procedurali . La stessa giu-
risprudenza francese , dominata , come è noto , dall'art . 1041
del Code de procédure civile, non ammise però che questo
principio potesse far ostacolo all'applicazione delle nuove
leggi procedurali nelle ulteriori nuove e distinte fasi del
processo civile , e in particolare nella fase appellatoria ,
siccome scorgesi nell'Avis du Conseil d'État , 16 febbraio
1807 (vedi sopra , pag . 497 , i . n . ). Ciò pure statuì espres-
samente il Decreto transitorio italiano 25 giugno 1871
(art. 57 ) . E fra le sentenze che seguirono la stessa opi-
(1) R. G., 7, 2, 288.

(2) Ib., 7, 2, 208 ; C. N. , 2, 2 , 284.
(3) lb. , 20, 1 , 288.
(4) Zb., 12, 1 , 194.
(5) D. , R., voce Lois, n. 355 .
(6) G. , vii , 331 .
(7) Ib. , xxi, 438.
542 PARTE TERZA
510 nione , ricordiamo la Corte d'appello di Limoges , 18 aprile

1839 ( 1 ) e la Corte di cassazione di Parigi , 1 ° aprile
1837 (2) . E lo stesso osservano Archini (n . 162) , e Mit-
termajer (p . 42) . Esagerazione ancor più grave dei diritti
quesiti colla sentenza fu il disposto della legge transitoria
neerlandese , 1 ° ottobre 1833 ( art. 54 , ap. Pinto, n . 41 ) ,
che dei rimedi contro le sentenze debbasi decidere secondo
la legge vigente allorchè venne incominciata la lite . Ma
disposizione siffatta non ebbe nè anteriori esempi , nè
posteriori imitazioni .
Vediamo ora alcune più notevoli applicazioni del prin-

cipio , che della ammissibilità dei rimedi processuali
contro le sentenze devesi decidere secondo la legge vigente
nel giorno in cui esse vennero emanate .
Giustamente osserva il Merlin ( p . 285 ) che secondo la
legge sotto il cui impero venne emanata la sentenza ,
devesi giudicare delle possibili eccezioni di una delle
parti contro di essa , prima della esecuzione , e indipenden-
temente dall'uso degli ordinari rimedi . Epperò saviamente
dichiarò la Corte di cassazione di Parigi con sentenza del
18 termidoro anno XII ( 3 ) , che , anche dopo l'annessione
di Liegi alla Francia , le sentenze emanate da tribunali
francesi prima dell'annessione contro gli abitanti di quel

paese , dovessero venir rivedute dai giudici naturali del
condannato , prima di venire eseguite , siccome disponevano
le leggi allora vigenti a Liegi .
Afferma pure giustamente il Mittermajer (pag. 139), e
dichiarò la Corte d'appello di Bruxelles con sentenza
3 agosto 1807 (4) , che l'abolizione dell'appello dalle sen-
(1)R. G.,39, 2, 425.

(2) D. , R., voce Lois, n . 340, 4. - Non sembra conformarvisi invece una
sentenza della Cassazione di Parigi , 15 febbraio 1848 (R. G., 48, 1 , 294 ;
J. P. , 48, 1 , 46) .
(3) MERLIN, Rép. add. , v. Eff. rétroact., p. 285.
(4) R. G., 7 , 2, 208 ; C. N. , 2, 2, 284.
tenze interlocutorie non potrebbe applicarsi alle sentenze

di questo genere già pronunziate . - Del pari si deve con- 511
venire col Merlin (pag. 285) , che la legge vigente nel

giorno in cui venne emanata una sentenza contumaciale
deve servir di norma per accordare o no il rimedio della

opposizione contro tale sentenza , e lo stesso ammise la
già citata sentenza della Corte di cassazione di Parigi ,
15 maggio 1821 (v . pag . 541 ) , dichiarando non farsi
luogo ad opposizione a termini del Code de procédure civile

contro sentenze contumaciali emanate vigendo il Regola-
mento 28 giugno 1738 , che le riteneva contraddittorie
anche in confronto dei contumaci , se era stata sentita una
parte che aveva lo stesso interesse . L'Archini poi (n . 158 )
osserva molto saviamente che ad una sentenza contuma-
ciale , pronunziata vigendo il Code de procédure civile, po-

teva farsi opposizione vigendo il Regolamento del pro-
cesso civile austriaco del 1815 , allegando motivi ammessi
da quel Codice , e quand'anche il contumace non avesse
potuto provare un impedimento inevitabile, come da quel
Regolamento era prescritto . Nè meno giustamente sta-
tuirono in Francia le leggi 8 maggio 1791 e 25 termidoro
anno IV, e dichiarò la Corte di cassazione di Parigi
con sentenze : 3 vendemmiale anno IV , e 17 termidoro
anno X ( 1 ) , che il giudizio di revisione , abolito dalla nuova
legislazione , potesse cionondimeno essere esperimentato
contro le sentenze emanate dal Parlamento di Douai , dalle
Corti Supreme del Belgio e di Liegi , dai Senati di Cham-
béry e di Torino , vigendo una legislazione che tal rimedio
ammetteva . E la stessa Corte di cassazione dichiarò con
sentenze 21 fruttidoro anno IX ( 2) e 2 giugno 1808 (3 ) ,
non potersi applicare il rimedio della cassazione contro
(1 ) M. R. add., voce Eff. rétr . , p . 285 ; D., R. , voce Lois , n. 356, i . f.

(2) Ib.
(3) Ib.
544 PARTE TERZA
sentenze emanate in un paese e in un tempo in cui questa

istituzione non era conosciuta . Analogamente la legge
512 transitoria procedurale civile italiana del 1865 (art . 19) ,

e il più volte citato Decreto italiano 25 giugno 1871
(art. 58) conservarono il ricorso in terza istanza contro
le sentenze emanate in seconda istanza vigendo il Rego-
lamento del processo civile austriaco del 1815. - Si
domanda l'Archini se , aboliti gli istituti della tierce oppo-
sition, della requête civile, della prise à partie, siccome

accadde nelle provincie lombardo-venete coll'abolizione
del Code de procédure civile nel 1816 , le sentenze emanate
vigendo quelle istituzioni potevano ancora dar diritto di
farle valere . Ed egli risponde negativamente (nn . 203-205) ,
dipartendosi dalla premessa che quelli non sono veri e
propri rimedi contro la sentenza . Noi conveniamo con
lui rispetto alla tierce opposition (Code de procédure ci-

vile, art. 474 e segg. ) e alla prise à partie ( Ib . , art. 505).
Imperocchè la prima non è un diritto dei contendenti , fra
i quali la sentenza venne emanata , e a cui vantaggio anche
i veri e propri rimedi contro la sentenza devono ridon-
dare ; essa è soltanto una facoltà di terze persone , non
esercitata , epperò da poter essere retroattivamente abolita
(v. Vol. I di q. o . , p. 254 e segg. ) . La seconda è bensi
introdotta a vantaggio di quello fra i contendenti che dalla

sentenza sia stato danneggiato per dolo del giudice , ma
non è un vero rimedio contro la sentenza , bensì una
procedura distinta e separata , cui la sentenza serve di

fondamento ; epperò , venendo la medesima interdetta
dalla legge nuova , questo divieto non può non essere

retroattivo al pari di qualunque abolizione di una data
specie di procedura non ancora intentata . Chi già vigendo
l'antica legge trovavasi nella condizione di far valere la
prise à partie, conserverà bensì , anche dopo l'abolizione

di quella legge , l'azione civile contro il giudice ingiusto
e doloso , ma , al pari di chi acquistasse questa azione

vigendo la legge nuova , dovrà farla valere mediante
quella procedura civile e penale che la legge nuova gli

consente. La requête civile invece , detta nella procedura
italiana del 1865 ( art . 494) revocazione , noi crediamo che
potrebbe ancor essere intentata dopo l'abolizione del Code 513
de procédure civile contro le sentenze emanate vigendo

questo Codice . Imperocchè essa è un vero e proprio rimedio
contro la sentenza , a cui può benissimo una legge nuova ,
come per esempio il Regolamento del processo civile au-

striaco (conf. Archini , n . 204) , sostituire una speciale e
distinta procedura civile o criminale , ma nessuno dirà che
questa procedura sia così comoda per la parte interessata ,
come il rivolgersi al giudice medesimo che emanò la sen-
tenza impugnata . Che se, ciononostante , l'abolizione di
quel rimedio potesse essere retroattiva , perchè non lo
sarebbe altresì una legge che abolisse l'appello , e non am-
mettesse che un sola istanza nel processo civile ? - Non
fa differenza del resto nell'applicazione del principio che

andiamo svolgendo , l'essere il rimedio contro la sentenza
di sua natura ordinario o straordinario , e noi non pos-
siamo quindi , rispetto a quest'ultimo , consentire col Mit-
termajer (pag. 141 ) , il quale ritiene esserne retroattiva
l'abolizione.
In che cosa consista propriamente ogni singolo rimedio ,

cioè per quali capi si possa impugnare la sentenza , è pure
a decidersi secondo la legge vigente nel giorno in cui la
sentenza venne emanata . Nell'appellazione in particolare
però noi crediamo che la detta regola possa subire ecce-
zione rispetto alle prove , se per avventura la legge vigente
nel giorno della emanata sentenza non permette la produ-
zione di nuove prove in appello , mentre la permetteva invece
la legge sotto il cui impero venne ultimata la procedura
probatoria . In questo caso riservare agli appellanti il diritto
GABBA --- Retr. leggi, IV. 35
546 PARTE TERZA
di produrre in appello nuove prove , come glielo riservò il

più volte citato decreto austriaco 30 dicembre 1815 (§ 16 ) .
regolando il passaggio dal Code de procédure civile al
Regolamento del processo civile austriaco , ci sembra non
tanto equità, quanto rispetto di un vero e proprio diritto
quesito , perchè, come bene osserva l'Archini ( n . 182) ,
514 " nella fiducia di poter produrre nuove prove in appello ,
i litiganti possono benissimo essersi attenuti ad uno piut-

tosto che ad altro piano d'istruzione della causa „ .
Con qual legge poi si debbano giudicare i capi o titoli

pei quali la sentenza venne impugnata , è facile compren-
dere, riflettendo che il diritto all'impugnativa sorse nel-
l'atto stesso in cui la sentenza venne emanata , epperò
deve necessariamente avere per suo fondamento vizi o

difetti che la sentenza in quel momento presentava . Non
potrà dunque il giudice d'appello , e in generale di un
rimedio qualunque contro la sentenza , ammetterlo o
negarlo se non a termini di quella stessa legge che avrebbe
dovuto applicare il giudice da cui emanò la sentenza im-
pugnata. Codesta verità non è stata mai messa in dubbio
da nessuno, e a Giustiniano parve tanto assoluta , che
nella Novella 115 negò ogni influenza sulle sentenze già
pronunziate , anche alle leggi retroattive emanate pendente
l'appello ( 1 ) . Dicemmo bensì nella Parte Generale (Vol . I ,
pag. 30) che le leggi interpretative possono essere retro-
attivamente applicate dal giudice d'appello , ma queste
leggi non sono retroattive per volontà del legislatore ,
bensì per la stessa loro natura , perchè nulla di nuovo
contengono , e soltanto dichiarano una legge anteriore .
Anche i termini per interporre l'appello e per adoperare
qualunque altro rimedio contro una sentenza , devono

essere determinati giusta la legge nel giorno in cui la sen-
(1) Vedi in proposito una sentenza della Corte di cassazione di Firenze,

2 aprile 1868 (A. G. , vol . 11 , parte 1ª , p . 10).
tenza è stata emanata . Ciò discende dal principio transi-

torio generale sovra esposto (pag . 488 ) circa i termini
per intraprendere gli atti procedurali , ed è anche sancito
dalla legge transitoria procedurale italiana del 1865 (arti-
colo 7) , e dal Decreto italiano 25 giugno 1871 ( art . 54).
Lo insegnano pure Archini (n . 192) , Mailher de Chassat
(2, p . 268 ) , Dalloz (n . 346 ) , e lo dichiararono i seguenti
giudicati : Corte d'appello di Besançon , 25 gennaio 1810 ( 1 ) , 515
Corte di cassazione di Parigi , 2 luglio 1811 ( 2) , 1 ° marzo
1820 ( 3) , 14 agosto 1848 ( 4).

La forma invece in cui deve procedersi in appello , e far
valere qualunque altro rimedio contro una sentenza , deve ,

come abbiamo già osservato più sopra (pag. 479 ) , desu-
mersi non già dalla legge vigente nel giorno in cui la sen-
tenza impugnata venne emanata , ma piuttosto dalla legge
vigente nel giorno in cui il rimedio viene fatto valere . Ciò
ebbe a dichiarare anche il più volte citato Avis du Conseil

d'État , 16 febbraio 1807 (v . pag . 497 ) , e insegnano altresì
tutti gli scrittori di questa materia , fra gli altri , Archini

( n . 191 ) , e Mailher de Chassat (pag . 271 ) . Lo statui-
scono anche la legge transitoria processuale civile italiana
del 1865 (art . 7) , e il Decreto italiano 25 giugno 1871
(art. 54) , e lo dichiararono i seguenti giudicati : Corte
d'appello di Bordeaux , 16 gennaio 1815 (5 ) , Corte di cas-
sazione di Parigi , 4 marzo 1812 (6 ) , 1 marzo 1820 ( 7) ,
Corte d'appello di Rennes, 3 febbraio 1808 ( 8 ) , Corte di
appello di Bruxelles , 13 maggio 1807 ( 9 ) . Non possiamo
(1) D., R., v. Lois, n. 346.

(2) Ib., 12, 1 , 75.
(3) lb. , 20, 1 , 228.
(4) Ib. , n. 346.
(5) R. G., 15, 2, 153
(6) lb. , 12, 1 , 194.
(7) Ib. , 20, 1 , 228.
(8) lb., 8, 2, 107.
(9) lb. , 7 , 2, 288.
548 PARTE TERZA
quindi approvare i giudicati della Corte d'appello di
Bruxelles , 8 giugno 1807 ( 1 ) , e della Corte di cassazione

di Parigi , 29 luglio 1809 ( 2) , che dichiararono dovere la
opposizione contro una sentenza appellatoria emanata in

seguito a interposizione d'appello accaduta prima del
l'attuazione del Code de procédure civile, essere regolata ,
516 quanto alle forme , non secondo il detto Code , ma secondo
le leggi anteriori al medesimo . Applica poi rettamente il
principio in discorso l'Archini ( l . c .) , affermando che l'abo-
lizione fatta dal Regolamento del processo civile austriaco
del 1815 dell'appello incidentale ammesso dal Code de
procédure civile (art . 443) era di sua natura retroattiva.
Imperocchè codesto appello ha un carattere distintivo
meramente formale , consistente in ciò che l'appellato può

appellarsi alla sua volta in qualunque tempo , finchè la
causa d'appello , introdotta dal suo avversario , non sia
stata portata all'udienza . Non era quindi che un mero
mutamento di forma il prescrivere che l'appellato , vigendo
il Code de procédure civile, dovesse , dopo l'abolizione di
questo , interporre l'appello nel termine ordinario , come il
suo avversario .
Le cose fin qui dette intorno ai rimedi contro le sen-

tenze giudiziali non si applicano certamente ai rimedi
contro le sentenze degli arbitri . Siccome , giusta una pre-

cedente osservazione (pag. 484) , la procedura arbitra-
mentale ha carattere convenzionale , e la legge procedurale
vigente nel giorno in cui il compromesso è stato fatto, si
intende dedotta nel compromesso , ne consegue che anche
della natura dei rimedi contro la sentenza degli arbitri, e
dei termini dentro cui farli valere , si deve decidere secondo
quella legge , e non già secondo quella vigente nel giorno
(1 ) R. G., 7 , 2, 314 ; C. N. , 2 , 2, 257.

(2) Ib., 10, 1 , 160 ; Ib . , 3, 1 , 89.
della emanazione della sentenza arbitramentale . Ciò insegna

anche il giudizioso Archini (nn . 110-115 ) . Le forme però
con cui esperimentare quei rimedi dovranno desumersi
dalla legge vigente nel giorno della emanazione di tali
sentenze, purchè ne rimanga salva la sostanza , o il vero
oggetto del corrispondente diritto quesito .
§ 4. 517
Della esecuzione dei giudicati e dell'arresto per debiti

in particolare.
L'esecuzione delle sentenze giudiziali è di sua natura

(vedi sopra pag. 480) un diritto quesito procedurale , in
virtù della sentenza medesima , e in virtù del quasi-con-
tratto giudiziale . Per conseguenza , mentre la procedura
esecutiva è retta per regola generale dalla legge attuale ,
non v'ha dubbio che il diritto di intraprendere quella pro-
cedura deve essere giudicato secondo la legge vigente nel

giorno in cui la sentenza venne emanata .
Per conseguenza una sentenza , un decreto , od anche
un altro atto pubblico rivestito di carattere esecutivo dalla

legge sotto il cui impero venne posto in essere, non può
più perdere codesto suo carattere , nè venire in generale
destituito dell'efficacia esecutiva , in virtù di una legge
posteriore. Ciò statuisce anche il legislatore italiano nella

legge transitoria procedurale civile del 1865 ( art. 12) , e
nel Regio Decreto 25 giugno 1871 (art. 68 ) per le provincie
di Venezia e di Mantova.
Quanto alle forme dell'esecuzione , cioè all'indole e alla

serie degli atti in cui questa consiste , vi ha una distinzione
da fare tra gli atti procedurali conducenti all'esecuzione ,
e quelli in cui questa propriamente consiste , o atti esecu-
tivi in senso più rigoroso .
Ai primi si applica di regola , come già dicemmo , la

550 PARTE TERZA
legge nuova, a meno che questa statuisca espressamente

il contrario in via transitoria , come appunto fecero le dette
leggi italiane del 1865 e del 1871 ( art . 9 , art . 66 ) . Se però
fra gli atti procedurali di esecuzione già compiuti , ed altri
518 che rimangono a compiere , si possa ravvisare tal nesso ,
per cui la continuazione della procedura secondo la legge ,
sotto il cui impero venne cominciata , debbasi reputare
diritto quesito procedurale , la nuova legge non potrà cer-
tamente applicarsi . Tutto ciò in virtù di dottrine svolte
sopra, e noi stimiamo inutile insistere maggiormente in
proposito , o addurre concreti esempi di questo genere.
Quanto agli atti invece propriamente esecutivi , quali

sarebbero, per es . , l'oppignorazione dei mobili , l'asta ese-
cutiva , l'arresto personale del debitore , noi crediamo che
la legge da applicare sia sempre ed esclusivamente quella
attuale, e che non ci possano essere in contrario diritti
quesiti procedurali . Codesti atti infatti non sono semplici

formalità, sono coattive manomissioni dei beni e delle
persone, che non si possono intraprendere senza il con-
senso e il concorso dello Stato , e quindi sono in pari tempo
in balia della legge , e regolati esclusivamente dalla legge
attuale . Non vi può mai essere , rispetto ad essi , diritto
quesito procedurale , nascente da un atto o da atti già com-
piuti , dei quali quelli sarebbero immediate e necessarie
conseguenze. In altri termini , le nuove leggi concernenti
gli atti propriamente esecutivi , o i mezzi di esecuzione , si
applicano immediatamente non solo alle esecuzioni da
intraprendersi , ma anche a quelle già incominciate. Già il
Pinto (n . 42) aveva distinto , al pari di noi , le forme di
procedura dai mezzi di esecuzione , ma poi si fece a soste
nere l'erronea dottrina che delle prime debbasi giudicare
secondo la legge attuale, dei secondi invece secondo la
legge vigente nel giorno in cui fu quesito il diritto mate-
riale che forma oggetto della controversia .

Se quindi ad una esecuzione domandata conformemente
ad una legge anteriore , sia applicabile o no una legge

nuova, che allarga o restringe la cerchia degli oggetti , su
cui l'esecuzione può essere praticata , non è difficile rispon-

dere , posta la precedente conclusione. La risposta cioè 519
non può essere che affermativa , se già non sono stati
designati gli oggetti su cui deve cadere l'esecuzione nello
stesso titolo esecutivo , emanato vigendo la legge anteriore .
Giusta quindi ci sembra la decisione della Corte di cas-
sazione di Bruxelles in una sentenza 1º marzo 1806 ( 1 ) ,
che un titolo dichiarato esecutivo soltanto sui mobili del
debitore , da sentenza passata in giudicato sotto l'impero

di una legge che ammetteva questa restrizione , non possa
dietro richiesta del creditore venir reso esecutivo sugli
immobili conformemente alle leggi nuove . Nè farebbe dif-
ferenza che la determinazione degli oggetti della esecuzione
fosse stata fatta o no , oltre che dallo stesso titolo esecu-
tivo , anche dal titolo giuridico , pel quale fu sollevata e

intorno a cui si è aggirata la controversia , giunta allo
stadio esecutivo vigendo la legge anteriore .
Una importante applicazione di ciò che abbiamo detto
circa la retroattività delle leggi concernenti i mezzi mate-
riali di esecuzione ci offre la tanto dibattuta quistione della
retroattività delle leggi relative all'arresto per debiti . Per

noi non è dubbio che queste leggi si applicano immedia-
tamente , sia alle esecuzioni già incominciate, sia a quelle
da intraprendersi in virtù di sentenza dichiarativa di un
diritto quesito prima della loro attuazione . La migliore
riprova di tale avviso ci sembra potersi ricavare dalla
storia della quistione .
Questa quistione è stata specialmente trattata in Francia

in occasione di ripetuti mutamenti della legislazione , e delle
(1) Jurisprudence du XIX siècle, vol . 1 , p. 420, n . 124.

552 PARTE TERZA
disposizioni transitorie da cui questi mutamenti furono

accompagnati .
Una legge del 9 marzo 1793 aboliva in Francia l'arresto
per debiti , che già da un ' Ordinanza del 1667 era stato
ridotto a pochi casi , modificando l'anteriore Ordinanza
520 di Moulins del 1566 , che l'ammetteva in tutte le esecu-
zioni sia civili sia commerciali . La legge del 1793 era
retroattiva , perchè ordinava la liberazione di tutti i car-
cerati per debiti, e rimetteva ad un'altra legge l'indicare
i casi eccezionali in cui l'arresto potesse essere conservato .
Venne poi l'arresto per debiti ristabilito da una legge
25 ventoso anno V, e dalla legge 15 germinale anno VI,
che regolò l'applicazione della prima . Una legge del 4 flo-
reale anno VI , ristabilì l'arresto per debiti contro i fore-
stieri , ma tanto la prima legge ( art. 2) quanto l'ultima
dicono espressamente non doversi le loro disposizioni
applicare se non ad obbligazioni future (vedi Kalindero ,

pag. 153 ) . Successivamente una legge 10 settembre 1807
riprese a regolare l'arresto dei forestieri , e poscia il Code
civil (tit. XVI) , il Code de procédure civile (tit . XV , lib . V) ,

e il Code de commerce modificarono più o meno le leggi
precedenti , ma tutte queste leggi non contenevano norme
di diritto transitorio . Nel 1832 una legge del 17 aprile
riordinò la materia , abrogando tutte le leggi anteriori , e ,
quanto all'effetto retroattivo , senza stabilire un principio
generale , estese però (art . 42-45 ) parecchie delle sue dispo-
sizioni più miti delle precedenti anche a coloro che già si
trovavano incarcerati per debiti . Nel 1848 un Decreto del
9 marzo aboli di bel nuovo l'arresto per debiti , e fece
mettere in libertà i carcerati ; ma ben presto l'arresto
venne ristabilito da un'altra disposizione del 19 maggio ,
e poi dalla legge 13 dicembre dello stesso anno. Questa
legge adottò pure il principio della retroattività , statuendo :
che si potessero arrestare di bel nuovo i debitori messi in
libertà in virtù del decreto del 9 marzo ( art . 13 ) ; che le
sentenze anteriori non potessero ricevere esecuzione se

non colle restrizioni introdotte da essa legge , e che dal
giorno dell'attuazione di questa i debitori già arrestati
potessero godere di tutti i beneficî introdotti dalla mede-
sima (art. 14) . Confrontando le riferite disposizioni si
scorge che nella legislazione francese furono sempre retro- 521

attive le nuove leggi sull'arresto , più miti delle precedenti ,
sia che lo avessero del tutto abolito , sia che lo avessero
regolato con minor rigore ; nell'ipotesi contraria la retro-
attività fu negata più volte , cioè dalla legge del 25 ventoso
anno V, e da quella del 4 floreale anno VII ; fu ammessa
una sola volta , dalla legge 13 dicembre 1848 .
Negli altri Stati d'Europa non vi furono mutamenti di
legge così numerosi come in Francia , ma la varietà delle
opinioni circa la retroattività delle nuove leggi sull'arresto
per debiti non fu minore che in Francia. Fra le leggi che
ammisero questa retroattività vuolsi ricordare la neerlan-
dese del 1 ° ottobre 1883 ( art . 45-46 , v . Pinto , pag . 150 ) .
In molti Stati l'arresto per debiti venne abolito o ridotto

a più miti disposizioni in epoca assai recente , e queste
riforme furono generalmente dichiarate retroattive . Ciò
accadde , per esempio , in Italia , dove la legge transitoria
civile (art. 46 ) , e il Decreto 25 giugno 1871 ( art . 42 ) sta-
tuirono che anche per le obbligazioni anteriormente con-
tratte l'arresto non si potesse intraprendere se non nei
casi designati dalla nuova legge , e che dei beneficî di questa
dovessero godere anche i debitori già carcerati . Ma anche
in Italia l'arresto personale per debiti civili non è più oggi
possibile , essendo stato abolito da una legge 5 dic . 1877 .
Le opinioni degli scrittori sono pure divise . Tutti con-
vengono nell'insegnamento di Merlin (pag . 287) , e del
Conseil d'État di Parigi ( v . pag . 497 , i . n . ) , che la proce-
dura relativa all'arresto per debiti debba essere regolata
554 PARTE TERZA
dalla legge attuale , la quale opinione venne eziandio con-

fermata dalla Corte d'appello di Parigi con sentenza 7 aprile
1807 ( 1 ) , dalla Corte d'appello di Bruxelles con sentenze
14 giugno 1807 ( 2) , 27 giugno dello stesso anno ( 3 ) , e
dalla Corte di cassazione di Parigi , la quale dichiarò con
522 due sentenze , 25 febbraio 1825 ( 4 ) e 13 aprile 1836 ( 5 ) ,
dovere il giudice nell'infliggere l'arresto per debiti deter-
minarne la durata, come prescrive l'articolo 7 della legge
17 aprile 1832 , quantunque si tratti di crediti sorti ante-
riormente a questa legge . Sono invece discordi gli scrittori

nel definire se l'ammissione o l'esclusione dell'arresto , le
condizioni , la durata e gli effetti di questo si debbano de-
sumere dalla legge vigente nel giorno in cui l'arresto venne
domandato , oppure da quella vigente nel giorno in cui
venne posta in essere l'obbligazione che ha dato occasione
alla lite e alla sentenza . La quistione è appunto e soltanto

nello scegliere fra queste due leggi ; imperocchè nessuno
ha mai pensato , nè poteva pensare , che si dovesse prefe-
rire la legge vigente nel giorno dell'emanazione della sen-
tenza , non potendosi evidentemente considerare l'atto
esecutivo dell'arresto personale come un diritto quesito

procedurale in virtù della condanna del debitore .
La retroattività delle nuove leggi sull'arresto per debiti,
qualunque siano le differenze fra esse e le antiche , è stata

ammessa , fra gli altri , dal Meyer ( p . 98 ) , dal Pinto (p . 150)
e dal Grandmanche de Beaulieu (p . 135 ) , i quali dànno
per ragione l'indole dell'arresto , di essere un mezzo di ese-
cuzione , epperò sottoposto di sua natura alla legge attuale.
- L'opinione contraria non è stata propugnata da nessun
giureconsulto in modo assoluto . Taluni , come Herrestorff
(1) M. R. Add ., voce Eff. rétr . , p . 287 ; R. G. , 7, 2, 650.

(2) R. G. , 7 , 2, 169.
(3) Ib., 7, 2, 170.
(4) Ib., 35, 1 , 571.
(5) D. P. , 36, 1 , 240 .
(p . 223 ) e Mailher de Chassat ( 1 , p . 317 ) , negano la re-

troattività di una legge che abolisca l'arresto , sia assoluta-
mente, sia in certi casi , ma non si dichiarano circa l'ipo-
tesi inversa . Essi argomentarono dall'ingiustizia che si
commetterebbe togliendo al creditore una guarentigia su
cui aveva calcolato , e senza della quale forse egli non
avrebbe fatto credito . Altri , come il Kalindero , distinguono
l'abolizione dell'arresto o la sua attenuazione dalla intro- 523
duzione e dall'aumento di rigore del medesimo . Le leggi

della prima specie afferma il Kalindero (pag . 153 e segg . )
essere retroattive , perchè, quantunque il creditore abbia
calcolato sulla guarentigia dell'arresto personale , cionon-
dimeno egli non poteva pretendere fin dal principio che
questa guarentigia gli durasse quand'anche il legislatore
avesse ritenuto che il male che ne risentiva il debitore
fosse maggiore del vantaggio del creditore . Le leggi della

seconda specie non sono invece pel Kalindero (pag . 152 )
retroattive a vantaggio di un creditore che non aveva fatto
assegnamento su di una tale guarentigia .
La giurisprudenza pratica francese , che è la più ricca
di decisioni circa l'attuale quistione , non è neppur essa
ben fissata . La Corte di Parigi ha bensì dichiarato in una
sentenza 1 ° ottobre 1814 ( 1 ) , doversi dell'arresto per debiti
decidere secondo la legge vigente nel giorno in cui venne
posta in essere la convenzione , e ciò perchè tale argomento
attenga piuttosto al fondo che alla forma del processo . E in
questo senso noi abbiamo anche parecchie altre decisioni ,
come per es .: Corte di cassazione di Parigi , 8 messidoro
anno XIII ( 2) , che dichiarò non potersi la legge 15 germi-

nale anno VI , intorno all'arresto per debiti dei commer-
cianti applicare ad obbligazioni contratte in un paese e in
un tempo in cui tale istituzione non era in vigore ; Corte
( 1) 1. P. , vol. 12, p . 421 .

(2) D., R., voce Contrainte par corps, n. 43.
556 PARTE TERZA
di cassazione di Parigi , 4 nevoso anno IX ( 1 ) , 21 germi-

nale anno X ( 2) , 11 pratile anno XI ( 3 ) , Corte d'appello
di Pau 9 germinale anno IX (4 ) , 2 e 9 agosto 1808 (5 ) , le
524 quali decisioni tutte dichiararono bensi potersi applicare la
legge del 24 ventoso anno V a sentenze od obbligazioni
anteriormente poste in essere , ma purchè ciò fosse accaduto
prima del Decreto 9 marzo 1793 , e quindi allorchè vigeva
l'arresto per debiti . Nè furono animate da un principio
differente le sentenze della Corte d'appello di Parigi ,
25 ventoso anno X ( 6 ) , e dalla Corte di cassazione di Pa-
rigi , 2 messidoro anno VII (7 ) , 7 pratile anno XII ( 8) , le
quali dichiararono invece che neppure ad obbligazioni
contratte prima del Decreto 9 marzo 1793 si potesse appli-
care la legge 25 ventoso anno V, ritenendo che quel De-

creto avesse tolto vigore in modo irreparabile alla legisla
zione anteriore , anche di fronte ad obbligazioni già poste
in essere e non ancora scadute , per il solo fatto della sua
promulgazione . Vi hanno però anche non poche sentenze
le quali dichiarano la retroattività di una nuova legge sul-
l'arresto , che abbia mitigato la precedente . Così , per es. ,
la Corte d'appello di Parigi , con sentenze 14 gennaio
1809 ( 9) e 1º ottobre 1814 ( 10 ) , dichiarò potere l'arrestato
per debiti , vigendo il Code de procédure civile, approfittare
della legge del 15 germinale anno VI per farsi mettere
in libertà dopo cinque anni di detenzione ; e la Corte d'ap
pello di Tolosa , con sentenza 13 febbraio 1825 ( 11 ) , dichiarò
(1 ) D. , R. , voce Contrainte par corps , n . 390 ; R. G. , 8, 1 , 518.

(2) Ib.
(3) I. P. , vol . 3, p. 304.
(4) Ib.; R. G. , 3, 2, 292.
(5) R. G., 8, 1 , 520.
(6) 1. P. , vol. 2, p . 503 .
(7) Ib. , vol. 1 , p . 415.
(8) Ib. , vol. 4, p. 33.
(9) 1b. , vol . 7, p . 317.
(10) D. P. , vol. 12.
(11) Zb. , 35, 2, 107.
non potersi , dopo l'attuazione della legge 17 aprile 1832 ,

incarcerare un debitore commerciale di somma inferiore
a 200 lire , giusta il disposto di questa legge , quantunque

l'obbligazione fosse stata sottoscritta vigendo una legge
anteriore , che tale restrizione non ammetteva . Vero è però
che il contrario ebbe a dichiarare la Corte d'appello di
Parigi con sentenza 18 aprile 1834 ( 1 ) , e che una sentenza 525
della Corte di cassazione di Parigi del 30 marzo 1833 ( 2 )
dichiarò non potere i detenuti da un'epoca anteriore alla
legge 17 aprile 1832 per un debito commerciale , preten-
dere di essere posti in libertà , dimostrando di essere stati
in carcere per un tempo eguale al massimo consentito da
quella legge . Ma quest' opinione, come osserva anche il
Dalloz (v . nota 3) , è parsa ai tribunali implicitamente im-
posta dal legislatore , il quale nelle disposizioni transitorie
della legge 17 aprile 1832 ( art . 43 ) sancì doversi liberare
in quel caso i debitori civili , ma tacque dei mercantili .

Nel detto senso decise pure la Corte di Napoli , 4 agosto
1868 (3).
Considerando le surriferite sentenze francesi , ed altre
molte che si trovano registrate nelle collezioni di quel paese,
può dirsi che la giurisprudenza propendette finora a negare
la retroattività delle leggi che introducono o aggravano
l'arresto per debiti , e ad ammetterla invece rispetto alle
leggi che lo aboliscono o lo mitigano . Dottrina suggerita
manifestamente dal così detto favore della libertà , anzichè
da riguardo ai veri e proprii diritti quesiti .
Ora basta riflettere all'incertezza e indeterminatezza di
tale dottrina, per convincersi che il punto di vista ultimo

accennato è preferibile a qualunque altro . Imperocchè , ove
si consideri l'arresto per debiti come un elemento della
(1 ) R. G. , 34, 2 , 375.
(2) D. , R. , voce Contrainte par corps , n. 514 .
(3) Gazz. Giud., XXI , 1 , 733.
558 PARTE TERZA
obbligazione, o non si esita ad escludere la retroattivita
delle nuove leggi intorno al medesimo in qualunque caso ,

e quindi anche nel caso di legge abolitiva o mitigativa
dell'arresto , la qual'ultima cosa appunto opinò Mailher de
Chassat, e tale affermazione si trova in contraddizione con
tutte le leggi e colla giurisprudenza , oppure non si ammette

la retroattività in discorso fuorchè nel suddetto caso , e
526 allora per salvare il principio bisogna ricorrere al ragio-
namento di Kalindero , il quale se vero fosse , qualunque
diritto quesito potrebbe venire con ragioni analoghe sov-

vertito . Oltre di che la dottrina che l'arresto per debiti sia
elemento della convenzione non conviene manifestamente
a quelle legislazioni , le quali , al pari del Cod . Nap . (arti-

colo 2063 ) , proibiscono o annullano le convenzioni in cui
l'arresto venga stipulato . Che se , abbandonando il criterio
del diritto quesito , vi si sostituisce quello del favore della

libertà , si esce dal campo del diritto , e si entra in quello
dell'arbitrio , nel quale non è detto che i favori non si pos-
sano fare che ad una parte sola . La dottrina che ammette
la retroattività delle leggi sull'arresto personale , conside-
rando questo come mezzo e forma di procedura non solo ,
ma propriamente altresì come mezzo materiale di coazione
esecutiva (v . sopra pag. 549 ) , oltre al connettersi con si-

curi principii del diritto transitorio procedurale esecutivo,
toglie di mezzo altresì tutte le difficoltà che taluno credette
riscontrare , sia nel diritto del creditore , sia in quello del
debitore, o in qualsivoglia riguardo di equità . Imperocchè
se il diritto dei contendenti o l'equità potessero essere cri-
teri per giudicare della retroattività delle nuove leggi in-

torno alle forme ed ai mezzi di esecuzione , certamente i
mezzi e le forme nuove , in particolare l'introduzione del-
l'arresto personale o la sua abolizione , dovrebbersi appunto
considerare come le più confacenti all'una e all'altra ,
poichè tutte le nuove leggi procedurali , come già più volte
osservammo , devonsi ritenere migliori delle precedenti

sotto tutti i rispetti .
Tali sono appunto i principii a cui si attenne general-

mente la giurisprudenza italiana nell'applicazione delle
nuove leggi sull'arresto ; sicchè questa giurisprudenza può
ben dirsi più corretta e razionale della francese in questa

materia. La retroattività delle nuove leggi sull'arresto per-
sonale del debitore è apertamente professata dalla Corte

di cassazione di Torino , 17 aprile 1875 ( 1 ) , e analogamente 527
decisero la Corte di Venezia, 11 agosto 1875 (2) , e la Corte
di Milano , 8 gennaio 1867 (3 ) e 24 marzo 1873 (4) .
Si domanda se le nuove leggi sull'arresto per debiti si
possano applicare non soltanto a sentenze da pronunciarsi
intorno ad obblighi e diritti posti in essere anteriormente
alla legge nuova , ma eziandio a sentenze pronunciate prima
e non ancora eseguite . Concretamente questa domanda
concerne l'influenza di una legge abolitiva o mitigatrice
dell'arresto , su anteriori sentenze che già lo inflissero in
una certa quantità , o a condizioni non ammesse dalla legge
nuova .
L'opinione negativa è seguìta dal Pinto (n . 42 ) , e dalla

legge transitoria neerlandese 1 ° ottobre 1833 (art. 45 e 46 ,
ap. Pinto , ib. ) . Ed anche qualche giudicato parve suggerito
da tale opinione ; così la Corte d'appello di Parigi con sen-
tenze 27 aprile 1834 ( 5 ) e 29 gennaio 1835 (6 ) dichiarò
non potersi alle sentenze che già pronunziarono l'arresto
per debiti applicare la legge 17 aprile 1832 , in quanto
questa legge esclude l'arresto per debiti inferiori a 200 lire ,
e la Corte di cassazione di Parigi con sentenza 2 agosto
(1 ) G. I., XXVII, 1, 767.

(2) Eco dei Trib . , xxv, 1099 .
(3) M. T. , vii, 136.
(4) lb. , xiv, 368.
(5) D. , R. , voce Contrainte par corps, n. 499.
(6) R. G., 35, 2 , 72.
560 PARTE TERZA
1848 ( 1 ) dichiarò che i debitori già arrestati prima della

legge del 1832 , e che in virtù di questa legge potrebbero
domandare la liberazione , avendo compiuta la massima
durata dell'arresto , giusta la medesima legge, non potreb-
bero però computare nel termine il tempo trascorso in

arresto vigendo la legge antica , invocata nella sentenza .
Ma queste decisioni ci sembrano riposare su di un falso
528 modo di intendere l'autorità della cosa giudicata . Che una
sentenza od altro titolo esecutivo non possa adoperarsi per
dirigere l'esecuzione su atti e oggetti che quelli da essa

designati , non ostante l'emanazione di una legge nuova ,
che quegli oggetti restringa od allarghi , abbiamo già no-
tato più sopra , ma che debbasi l'esecuzione intraprendere
su un oggetto designato dal titolo esecutivo , come per es.
sulla persona del debitore , non ostante che una legge

nuova abbia escluso affatto questo oggetto dal novero dei
mezzi di esecuzione , non si può ammettere senza discono-

scere un altro principio , altrettanto vero quanto il rispetto
della cosa giudicata . Il principio cioè , esposto pure più
sopra, che l'ammettere o no un dato mezzo di esecuzione
è in ogni tempo e pienamente ed esclusivamente riservato
al giudizio del legislatore , ed è giudizio attinente in certa
guisa all'ordine pubblico .
Non poche furono del resto le leggi intorno all'arresto ,
che si attribuirono efficacia sulle sentenze già pronunziate ,
non soltanto se non ancora eseguite , ma eziandio se già in

via di esecuzione . Tali , per es . , la legge francese dell'aprile
1832 (art . 42-46 ) , e l'altra pur francese del 1848 ( art . 14) .
Ciò pensa pure il Dalloz (v . nota 2) , contrariamente alla
succitata sentenza della Corte d'appello di Parigi , 27 aprile
1834 ; e questa stessa Corte d'appello con sentenza 25 gen-

naio 1849 ( 2 ) dichiarò che alle sentenze che avevano
( 1) R. G. , 38, 1 , 727 ; D. P. , 38 , 1 , 391 .

(2) D., R. , voce Contrainte par corps, n. 95.
inflitto l'arresto per debiti prima della legge francese

del 1848 , si potesse applicare l'art . 7 di questa legge , che
permette l'appello contro le sentenze che pronunziano l'ar-
resto anche fuori dei termini ordinari , e ciò anche nel caso
che, vigendo la legge anteriore , fosse stata già respinta
siffatta appellazione .
A fortiori una legge nuova che modifica la precedente

in materia di arresto personale , o magari abolisce del tutto
questo mezzo di esecuzione , toglie ogni seguito ed effetto 529
ad una domanda di carcerazione anteriormente presentata
all'autorità competente . A torto pensa il contrario il Tonso

(p. 69 ) , e il Mittermajer (p . 543) viene alla stessa erronea
conclusione , ponendo il principio generale che, sporta la
domanda di un mezzo esecutivo qualunque , sia acquistato
il diritto di conseguirlo . Oltre alle anzidette ragioni , milita

nel detto caso contro l'opinione dei citati scrittori la cir-
costanza che , abolito totalmente l'arresto per debiti , oste-
rebbe alla continuazione della relativa procedura già co-
minciata , una vera e propria impossibilità pratica , cioè la

stessa mancanza di carceri pei debitori.
Finalmente si domanda se il carattere contrattuale della
procedura arbitramentale , da cui noi già deducemmo

alcune conseguenze nella procedura d'appello (vedi sopra
pag. 548 ) , abbia altresì per conseguenza nella procedura
di esecuzione , che l'arresto od altro mezzo esecutivo pre-
scritto dalla legge vigente nel giorno in cui si deve eseguire
la sentenza dell'arbitro , debbasi non ostante applicare , se
lo ammetteva la legge vigente nel giorno in cui il com-
promesso venne stipulato . Noi non lo crediamo, attesochè
la sentenza arbitramentale non può diventare esecutoria
se non in virtù di un provvedimento del giudice , epperò il
diritto quesito di procedere alla relativa esecuzione non è dif-
ferente da quello di procedere all'esecuzione delle sentenze
ordinarie, e deve quindi subire le sovra esposte limitazioni .
GABBA - 36
Retr. leggi, IV.
562 PARTE TERZA
530 CAPITOLO XVII.
Del processo penale.
La generalità dei termini nei quali noi abbiamo enun-

ciato il principio fondamentale transitorio , in materia di
procedura , trae seco l'applicabilità del medesimo anche
al processo penale . Noi abbiamo del resto già avvertito
espressamente la stessa cosa in altra parte di quest'opera

(Vol. II , pag. 472) . Se si confronta però lo svolgimento da
noi dato poc'anzi a quel principio con talune proposizioni
affermate nel mentovato luogo di quest'opera , appariscono
discrepanze, le quali accennano a modificazioni del tutto
speciali , che il principio della retroattività delle leggi pro-

cedurali , e talune conseguenze di questo principio subi-
scono nel processo penale, e , più particolarmente ancora,
ad essenziali differenze che intercedono tra il gius transi-
torio processuale penale ed il civile. Ora ci sembra a pro-
posito il ridurre a sommi capi codeste particolarità del
gius transitorio processuale penale .
Premettiamo che tanto le conseguenze , quanto le limi-
tazioni del principio fondamentale transitorio procedurale ,

affatto proprie del processo penale , si riconducono allo
stesso peculiare carattere di questo processo , ed alla pecu-
liare condizione che vi hanno le parti contendenti. Il pro-
cesso penale è una istituzione dello Stato, nell'interesse
principalmente dello Stato , perchè tende a far valere il
diritto di questo alla ricerca e alla punizione dei colpevoli ,
sia che di questo diritto si faccia ministro un ufficiale
pubblico (istanza pubblica) , sia che un privato cittadino , a
cui lo Stato ne abbia delegato l'esercizio (istanza privata).
Il raggiungimento di questo scopo , cioè la più sicura sco-

perta e il più retto apprezzamento del reato e della puni- 531
bilità dei suoi autori, sono quindi i soli criteri direttivi
come della confezione, così anche dell'efficacia retroattiva
delle nuove leggi processuali penali. Tolta ogni idea di

quasi-contratto giudiziale, il privato cittadino , contro cui è
condotto il processo , è subietto passivo di questo , epperò
deve , rigorosamente parlando , subire tutti i provvedimenti
e tutte le leggi procedurali , vecchie e nuove , che il legis-
latore abbia emanate per il caso in cui egli si ritrova . E
come a rigor di diritto vedemmo (Vol. II , pag . 339) non
potersi ammettere diritto quesito nel delinquente contro

l'applicazione retroattiva di una nuova legge penale di
diritto materiale , così , ed anzi a più forte ragione, non
può ammettersi neppure diritto quesito nel delinquente
contro la retroattività di una nuova legge penale procedu-
rale. Può darsi , come già notammo in altra occasione (ib.) ,

e come rifletteremo di nuovo fra poco , che anche nel
diritto procedurale penale , a similitudine del diritto mate-
riale, la retroattività della legge nuova debbasi escludere
talvolta , non già in virtù di un vero diritto quesito del
colpevole, ma per altre ragioni desunte da un ordine diffe-
rente di considerazioni ; di qui però non consegue che la
retroattività delle nuove leggi di procedura penale non sia
principio fondamentale, in ben più rigoroso senso che non

la retroattività delle nuove leggi di procedura civile, che
vedemmo limitata in non pochi casi da veri e propri diritti
quesiti procedurali delle parti contendenti.
Non vi ha luogo , ripetiamo , nel processo penale a diritto
quesito a procedere (v . sopra pp . 433-434 ) . Se invero trat-
tasi di processo da iniziare dietro istanza pubblica , lo Stato
può ben deporre senza offesa di nessuno un diritto che si
era arrogato ; se trattasi invece di processo da iniziare
dietro istanza privata , non vi ha neppure in questo caso
564 PARTE TERZA
diritto quesito a procedere nella parte lesa , perchè il diritto

alla pena non può mai diventare diritto privato , e la parte
lesa col provocare il processo non fa , come dicemmo
532 dianzi , che esercitare un diritto delegatole dallo Stato , e
che questi può sempre avocare a sè medesimo . Che se in
una precedente occasione dicemmo (Vol . II , p . 397 ) essere

generale opinione degli scrittori e dei legislatori non retro-
agire una legge abolitiva dell'istanza privata per la puni-
zione di un reato , e a quella opinione accedemmo , ciò non
fu in vista di nessun vero e proprio diritto quesito , ma
bensì per uno di quei riguardi pratici estranei al rigoroso
diritto , che già poc'anzi dicemmo aver pure la loro parte
nel gius transitorio procedurale penale , e sui quali più
sotto ritorneremo .
Neppure si può ammettere nel processo penale nessuno

dei diritti quesiti procedurali , che nel processo civile (vedi
sopra , pp. 483 , 497) vedemmo provenire da singoli atti di
procedura una volta compiuti . Invero si rifletta anzitutto
che tali diritti quesiti non potrebbero sorgere nel processo
penale se non a beneficio dell'imputato , nè mai apparte-

nere all'attore , sia questi un pubblico ufficiale od un pri-
vato querelante . Or bene manca appunto nell'imputato un
vero e proprio interesse giuridico a far valere gli atti pro-
cessuali compiuti sia da lui medesimo , sia dal suo con-
traddittore , e gli effetti procedurali di questi atti , ragione
che è invece manifesta per ognuno dei contendenti nel
processo civile . Imperocchè per questi ultimi il giuridico
interesse di porre bene in chiaro i proprii diritti , non è
più forte di quello di pervenire alla definizione della con-
troversia ; chè infatti essi possono rinunciare persino ad
ogni difesa contro le pretese dell'avversario onde accele-
rare l'esito del processo . Laonde ogni atto del processo
civile , solo perchè tale , una volta compiuto , dà a ciascuna
delle parti contendenti il diritto quesito di farlo valere.
Nel processo penale invece , lo scopo a cui si tende , è
quello di scoprire la verità , e contro questo supremo inte-

resse non può mai l'imputato contrapporne uno proprio.
Per conseguenza , un atto compiuto della penale procedura
potrà benissimo da una legge nuova venir considerato 533
nullo , e fatto ripetere in altra forma, e anche venir pri-
vato degli effetti immediati che secondo la legge antica
avrebbe dovuto produrre , dovendosi codeste mutazioni di
legge ritenere mezzi migliori di raggiungere lo scopo che
presiede all'intiera procedura . S'intende però che il prin-
cipio della retroattività delle leggi processuali penali deve
essere applicato con opportuno discernimento . Sarebbe
infatti evidentemente assurdo il volere far ripetere un atto
processuale già compiuto , ove le differenze fra la legge
antica e la nuova rispetto al medesimo concernessero
irrilevanti formalità.
Una prima applicazione del fin qui detto ci offre la

retroattività delle nuove leggi di giurisdizione , di organiz-
zazione e di competenza delle autorità e dei tribunali
criminali . Tutte queste leggi furono già da noi dimostrate
retroattive (Vol . II , pag . 415 e segg . ) , tanto se ordinarie ,
quanto se eccezionali . La stessa limitazione della retroatti-
vità delle leggi di competenza , nel caso in cui questa già

fosse stata affermata da una autorità chiamata a cono-
scere da una legge anteriore , limitazione che noi abbiamo
poco sopra ammessa (pp . 467-468 ) nel processo civile , nel
processo criminale invece dicemmo nella ricordata occa-
sione doversi rifiutare, in vista appunto delle essenziali
differenze fra il processo civile e il criminale . Imperocchè
nel primo la non retroattività della legge nuova nel caso
in discorso ha la sua ragione ( vedi sopra , loc . cit.) nel
riguardo dovuto alle parti contendenti , che non devono
inutilmente avere invocato un giudice competente secondo
la legge vigente , riguardo espresso nel noto aforismo ubi
566 PARTE TERZA
semel judicium acceptum, ecc .; nel secondo invece tale

riguardo, come bene già osservò il Meynne (Vol . II di q . o . ,
pag. 420) , non può aversi , perchè ogni mutamento di
competenza , come qualunque altra innovazione procedu-
rale, è voluto dallo Stato per mire, non solo estranee , ma
superiori a qualunque interesse delle parti , o meglio , del-

534 l'imputato . Giova qui notare che anche la legge transitoria
procedurale penale italiana 30 novembre 1865 (art. 1 )
non fa eccezione nessuna al principio dell' immediata
applicazione delle nuove norme sulla competenza dei tri-
bunali , mentre la corrispondente legge civile 20 no-
vembre 1865 ( art . 1 , capov. 5) rispetta la competenza già
fissata nelle cause civili che in virtù delle nuove leggi
avrebbero dovuto essere portate davanti un'autorità
inferiore .
Si conforma pure alle suesposte premesse il disposto

dell'art . 3 della citata legge procedurale transitoria penale
italiana del 30 novembre 1865 , che rimanga ferma la vali-
dità degli atti anteriori, inteso nel senso che non possa
nessuno di tali atti diventare insufficiente od inutile , e
prescriversene un altro in virtù della legge nuova , ove il
primo non manchi di nessuno di quegli elementi che questa
legge reputa essenziali per la decisione del processo . Se,
per es. , una prova assunta secondo la legge anteriore, e
che secondo questa legge dovrebbe avere un certo valore ,
non lo avesse invece secondo una legge nuova sotto il cui
impero deve essere emanata la sentenza , e ciò precisa-
mente perchè nell'assumerla non si ebbe riguardo ad una
circostanza che la legge nuova vuole che si contempli , la
detta disposizione certamente non si applicherebbe . Dovrà
il giudice, ove ciò sia possibile , ripetere l'assunzione di
quella prova, e , in caso contrario , negare in virtù della
legge nuova o l'esistenza della prova , oppure quel valore

che essa avrebbe avuto in virtù della legge precedente.
Ed anche è da approvarsi il disposto dell'art . 6 della citata

legge italiana del 30 novembre 1865 , che i dibattimenti
penali , cominciati vigendo una legge anteriore , debbano
essere continuati secondo questa legge ; in quanto però
non si riguardi codesto passo di legge come la enun-
ciazione di una tesi scientifica , ma soltanto come una
speciale disposizione suggerita dalla circostanza che essen-
ziali differenze non vi hanno fra le norme pei dibat-
timenti penali , contenute nel Codice penale italiano del
1° gennaio 1866 , e quelle prima vigenti in quelle provincie 535
italiane in cui era già istituito il processo penale pubblico
accusatorio.
Fra i diritti quesiti procedurali che nel processo penale

non si possono ammettere, vi ha anche il diritto ai rimedi
contro la sentenza . Noi abbiamo infatti già detto in altra
parte di quest'opera ( Vol . II , p. 478 e seg . ) essere prin-
cipio concordato dagli scrittori , dai legislatori e dalla giu-
risprudenza, che dei rimedi contro le sentenze penali devesi
decidere secondo la legge vigente nel giorno dell'emana-
zione della sentenza . Ma ivi abbiamo anche soggiunto che
siffatto principio , il quale ha il suo riscontro nell'altro
identico relativo alle sentenze civili , non riposa sulle stesse
ragioni del secondo , benchè di ciò non abbiano tenuto
conto altri giureconsulti , nè in particolare la citata sen-
tenza della Corte di cassaz . di Parigi , 15 maggio 1821 (ib.) .
Imperocchè , mentre il secondo dipende dalla immediata
connessione fra la sentenza e il rimedio , siffatta ragione
nel processo penale non può avere importanza alcuna per
generare un diritto nè dal lato dell'accusatore , il quale
non ha privato interesse nella sentenza , nè dal lato del-
l'imputato , il cui interesse di venire assoluto o condannato

più mitemente, non vale contro il maggiore interesse dello
Stato che giustizia sia fatta , e con quei mezzi che egli
stima , e che solo può stimare i più opportuni allo scopo .
568 PARTE TERZA
Ciò è tanto vero , che coloro stessi i quali ammettono in

generale il diritto quesito al rimedio contro la sentenza
penale , hanno di mira in realtà l'interesse e la protezione
dell'accusato , a cui non vogliono scemate da una legge
nuova le difese accordate dall'antica contro una ingiusta
sentenza, e nessuno di loro al certo troverebbe ingiusta
una legge , la quale retroattivamente abolisse il ricorso del
pubblico ministero inteso ad ottenere aumento di una pena

già inflitta . Ma i principii non si possono ammettere e
negare arbitrariamente , e , rigorosamente ragionando , il
536 preteso diritto al rimedio , quesito per il fatto della sen-
tenza penale , deve essere escluso assolutamente , cioè tanto
per l'accusatore , quanto per l'accusato , come lo si dovrebbe
ammettere per ambedue le parti , se quel motivo valesse

nel processo penale , come vale nel civile. Sono , come già
notammo ( ib .) , riguardi estranei al rigoroso diritto , fra i

quali principalissima appunto la mira di conservare all'im-
putato le guarentigie concedutegli da una legge anteriore
contro un'ingiusta condanna , la vera e sufficiente ragione

della non retroattività delle nuove leggi intorno ai rimedi
contro le sentenze penali , inteso però questo principio ( ib .)
come applicabile soltanto ai rimedi a favore del condan-
nato , siano essi interposti da lui medesimo o dal pubblico

accusatore. Aggiungiamo poi che , se neppure è possibile
applicare i nuovi rimedi , per avventura introdotti dalla
legge nuova a vantaggio del condannato , a sentenze già
pronunziate e passate in giudicato , ciò non dipende già
dal detto principio , ma dalla logica inammissibilità di un
ricorso contro la cosa giudicata , o in altri termini , in una
retroattività impossibile (v . Vol . I di q . o . , pag. 35 ) .
Neppure vi ha , propriamente parlando , diritto quesito
all'autorità della cosa giudicata penale . Come di quasi-
contratto giudiziale non vi ha, nè vi può essere idea nel
processo penale , così l'autorità della cosa giudicata penale,
avvertimmo già in una precedente occasione (Vol . II ,

pag. 367 e seg . ) non potersi ammettere nel medesimo
senso e per le medesime ragioni come quella civile . Che

anzi dicemmo pure in quell'occasione che il supremo inte-
resse della giustizia condurrebbe al contrario principio
della generale correzione delle sentenze penali , quantunque
passate in giudicato , e che , se questo principio non si può
tuttavia ammettere nella sua generalità , ma soltanto a
beneficio del condannato , il motivo ne è soltanto il pratico
riguardo al pericolo di abusi e di persecuzioni ; come
anche dicemmo che il pratico riguardo al pericolo di
togliere ogni efficacia al regime penale , impedisce che si

applichi in tutta la sua logica estensione lo stesso canone 537
della correzione della cosa giudicata penale a vantaggio
del condannato .
Veniamo ora a ragionare più specialmente di quei
riguardi estranei al rigoroso diritto , che più volte avver-

timmo avere la virtù di limitare il principio generale teo-
rico : non esservi luogo a diritti quesiti nel processo penale .
Tali riguardi riconduconsi a quello più generale , che

siccome della retroattività delle leggi penali si potrebbe
facilmente abusare a sfogo di passione e allo scopo di
persecuzione , così quella retroattività deve essere appunto

limitata a quelle leggi nuove che hanno per effetto di mi-
gliorare, non di peggiorare la condizione dei delinquenti .
Codesto riflesso vale , come già notammo in altra occa-
sione (App . alla Parte Prima , Libro Terzo , pass . ) , per tutte
quante le leggi penali , tanto materiali , quanto formali o
procedurali . Invero per queste ultime in particolare appena
si può dire che , abusando della loro retroattività , si possa
meno nuocere agli imputati di quello che coll'abuso della
retroattività delle leggi penali materiali . Sia col scemare
i mezzi di difesa , sia coll'aumentare ad arte le probabilità
della condanna, le nuove leggi processuali, potrebbero ,
570 PARTE TERZA
retroagendo, produrre il risultato o di una ingiusta puni-

zione di delitti passati , oppure anche soltanto di far appa-
rire la legge stromento di vendetta . Ed appunto il riguardo
ai possibili abusi della retroattività di cui discorriamo ,
suggerisce limitazioni alla medesima in due direzioni
diverse : a) relativamente ai mezzi di difesa ; b) relativa-

mente alla probabilità dell'assoluzione degli imputati. Così ,
per es., come si vide poco sopra, non sarebbe retroattiva
una legge abolitiva dell'istanza privata , o abolitiva di un

rimedio contro la sentenza penale ; la prima cosa , onde
preservare l'imputato da una massima probabilità di con-
danna , la seconda , onde conservargli un mezzo di difesa .
Così pure, talune limitazioni alla retroattività delle nuove
leggi probatorie , delle quali ragionammo in altra occa-

sione (Vol . II , pag. 468 e segg. ) , e talune altre limitazioni
della retroattività delle leggi di rito , delle quali pure in
538 altra occasione (ib. , pag. 472 e segg. ) ragionammo , hanno
per iscopo , le prime, di preservare l'imputato da una mag-
giore probabilità di condanna , le seconde di preservarlo
da una diminuzione dei mezzi di difesa.
Aggiungiamo ora alle anzidette un'altra limitazione
della retroattività delle leggi di procedura penale , una

limitazione cioè in materia di esecuzione della sentenza
penale . Premettiamo anzitutto una distinzione. O si tratta

di pena pecuniaria , o si tratta di pena corporale . Rispetto
alla prima, l'esecuzione della sentenza penale non diffe-
risce da quella della sentenza civile ; valgono quindi per
quella i principii transitori già da noi esposti per questa .
Rispetto alla seconda , siccome , a differenza dal processo
civile , l'esecuzione della sentenza che la infligge non è
propriamente un mezzo per il soddisfacimento del debito
del condannato , ma è questo medesimo soddisfacimento ,

o , in altri termini , il condannato col subire l'esecuzione
della sentenza paga il suo debito verso la giustizia , e sic-
come l'entità della condanna non può mai essere mutata

(v . Vol . II , pag . 361 e seg . ) , ne consegue che , se dopo la
condanna di un colpevole a pena corporale , e prima della
esecuzione della condanna , il modo di eseguire questa
pena venisse o mitigato o reso più doloroso , codeste inno-
vazioni non potrebbero applicarsi al condannato , il quale
dovrebbe continuare ad essere trattato a termini della
sentenza. Farebbe eccezione a questa regola soltanto il

caso che la nuova legge avesse affatto abolito una data
pena, sicchè l'esecuzione della precedente sentenza diven-
tasse impossibile .
Altri casi possono darsi nella pratica , di razionali

deviazioni dai principii generali della retroattività proce-
durale , e altre differenze dalla dottrina transitoria del pro-
cesso civile , volute dalla speciale natura del processo
penale . Tocca al giureconsulto l'avvertirle e il regolarle , 539
contemperando opportunamente le esigenze dei principii
teorici col riguardo ai possibili abusi della retroattività
delle leggi di procedura penale ; contemperamento di prin-
cipii, in cui risiedono sempre , come già notammo al prin-
cipio di quest'opera , il carattere distintivo e la difficoltà
di tutte quante le quistioni attinenti alla retroattività delle
leggi . I giudici hanno bensì d'uopo del soccorso della
scienza onde risolvere codesti problemi , ma i cultori della
scienza s'ingannerebbero a partito se credessero , col mezzo
di canoni o troppo generali o troppo speciali , di rendere
inutile l'accorgimento dei giudici , la cui opera continua e
completa ogni giorno quella del legislatore e degli scienziati .
FINE DEL QUARTO ED ULTIMO VOLUME .

573
INDICE DEL VOLUME IV .
PARTE TERZA
Principii pratici ed applicazioni.
LIBRO TERZO
Principii di gius transitario delle obbligazioni - INTRODUZIONE Pag. 5

CAPITOLO I. Principio fondamentale di diritto transitorio in ma-
teria di obbligazioni . 7
" II. - Delle leggi proibitive nella materia delle obbliga-
BONE
zioni . Piano della susseguente trattazione . " 10

232
III. - Della origine e della natura delle obbligazioni

22
Delle obbligazioni naturali in particolare 13

E
" IV.
Della validità delle obbligazioni . 16
V. Continuazione. Della capacità di obbligarsi . 17
VI. - Continuazione. Del contenuto delle obbligazioni 17 25
§ 1. Dell'indole, e dell'astratta ammissibilità della
prestazione obbligatoria • F 26
§ 2. - Della quantità della prestazione obbligatoria , 29
§ 3. --- Della idoneità delle persone fra cui intercede
l'obbligazione . 30
§ 4. -- Dei patti adietti ai rapporti obbligatorii 33
- ivi
CAPITOLO VII. § 5. Della forma interna degli atti obbligatorii "
- Della natura delle cose formanti oggetto delle ob-
bligazioni. 40
་ VIII. - Delle forme esterne degli atti obbligatorii " 43
" IX . Della nullità e della invalidità delle obbligazioni " 52
X. --- Continuazione. Della ratifica delle obbligazioni in-
valide . . " 56
XI. -- Degli accidentali caratteri delle obbligazioni. - In
particolare delle obbligazioni correali, delle condi-
zionali e delle ricorrenti . 73
574 INDICE
CAPITOLO XII. - Degli effetti delle obbligazioni . · Pag. 84
§ 1. --- Degli effetti diretti delle obbligazioni. — a) Del
pagamento . 88
b) Continuazione. Dei diritti nascenti nel debi-
• tore per il fatto del pagamento. Della surroga
del pagatore in particolare • 107
c) Continuazione. Diritto del creditore al sod-
disfacimento coattivo - Delle azioni e delle
eccezioni concernenti le obbligazioni - Del
diritto di ritenzione . 1 110
§ 2. - Degli effetti indiretti delle obbligazioni. -
a) Dell'inadempimento e della imperfetta o ri
tardata esecuzione dell'obbligazione . • 123
b) Continuazione. Del caso fortuito e del pe-
ricolo . . ་ 134
c) Continuazione. Di alcuni altri effetti indi-
retti delle obbligazioni " 137
d) Continuazione. Della risoluzione delle obbli
gazioni in generale. Della evizione in par-
ticolare 139
e) Continuazione. Degli effetti delle obbligazioni
rispetto ai terzi " 150
CAPITOLO XIII. - Degli effetti improprii delle obbligazioni . 165
XIV. - Continuazione. Delle obbligazioni collidenti.
Della compensazione e della confusione in par-
ticolare . 167
XV. - Continuazione. Delle obbligazioni connesse ---Della
novazione e della delegazione in particolare . , 175
XVI. -- Continuazione. Della transazione e della remis-
sione . 179
" XVII. - Continuazione . Della cessione . 183
" XVIII. - Continuazione. Della fideiussione . 191
" XIX . - Degli effetti nuovi delle obbligazioni 196
XX. Della durata delle obbligazioni . 198
" XXI. - Della estinzione delle obbligazioni 200
XXII. Delle diverse fonti delle obbligazioni . 204
XXIII. Dei contratti . 206
ivi
§ 1. Della classificazione dei contratti
207
§ 2. - Degli elementi costitutivi dei contratti
209
§ 3. Della perfezione dei contratti
235
§ 4. - Della interpretazione dei contratti
236
§ 5. Della efficacia dei contratti.
239
§ 6. Della nullità dei contratti .
251
$ 7. Delle azioni di nullità dei contratti
255
§ 8. Della rescissione dei contratti
256
9. Continuazione. Delle azioni edilizie . .
260
§ 10. - Continuazione. Della lesione enorme ·
INDICE 575
§ 11. Continuazione. Dell'effetto comune alle azioni

di nullità e di rescissione, in confronto dei
terzi • • • Pag. 267
§ 12. - Della durata delle azioni di nullità e di re-
scissione .. " 273
CAPITOLO XXIV. - Delle obbligazioni nascenti per opera della legge , 274
§ 1. - Delle obbligazioni nascenti indirettamente dalla
legge. - a) Dei quasi- contratti • • 276
b) Continuazione. Dei delitti 284
c) Continuazione. Dei quasi-delitti. 287
§ 2. Delle obbligazioni nascenti direttamente dalla
legge . 288
CAPITOLO XXV. - Questioni concrete di gius transitorio delle obbli-
gazioni " 290
§ 1 . - Di alcune risoluzioni delle donazioni . " 291
a) Continuazione. Revoca della donazione per
sopravvenienza di prole. · " ivi
b) Continuazione. Revoca della donazione per
ingratitudine del donatario 294
c) Continuazione. Reversione delle donazioni , 297
d) Continuazione. Revoca della donazione per
il passaggio a seconde nozze del coniuge
donatario " 301
§ 2. - Della risoluzione della vendita per ricom-
pera " 304
§ 3. Della influenza della vendita sulla locazione " 309
§ 4. -- Della riduzione del fitto - Della tacita ricon-
duzione 320
-
§ 5. Della locazione d'opera dei pubblici funzio-
nari " 325
§ 6. ---- Della risoluzione del contratto di rendita " 334
§ 7. - Del mutuo . " 348
§ 8. - Del contratto di enfiteusi . 362
§ 9. - Del contratto di matrimonio 372
§ 10. ― Del contratto di società 423
LIBRO QUARTO
Principii di gius transitorio procedurale - INTRODUZIONE Pag. 427
CAPITOLO I. - 431
Natura degli atti procedurali e loro attinenze •
II. -- Del diritto quesito di procedere 433
III. Delle azioni giudiziali . · 436
IV. -- Vere e proprie leggi e quistioni transitorie proce-
durali . . 439
V. - Continuazione. Diritti privati materiali nascenti da
atti procedurali . " 450
" VI. Principio fondamentale in materia di retroattività
procedurale . 454
576 INDICE
CAPITOLO VII. ― Specie della procedura - Organizzazione delle ma-

gistrature Giurisdizione e competenza Pag. 461
" VIII. - Degli atti costituenti il procedimento . 469
IX. - Del rito procedurale 479
X. - Limitazione al principio fondamentale del gius tran-
sitorio procedurale - Diritto quesito procedurale , 481
XI. - Continuazione. Determinazione del giudice e della
procedura . 484
" XII. ― Continuazione. Validità degli atti procedurali 486
XIII. - Continuazione. Effetti degli atti procedurali valida-
mente compiuti 488
" XIV. - Continuazione. Connessione fra gli atti procedurali , 496
" XV. Restrizioni di diritto positivo ai principii suesposti , 502
" - Applicazioni degli esposti principii alla procedura
XVI.
civile contenziosa . " 503
504
§ 1. - Delle prove nel processo civile .
Delle sentenze giudiziali 533
§ 2.
- Dei rimedi contro le sentenze . 539
§ 3.
§ 4. - Della esecuzione dei giudicati e dell'arresto
549
per debiti in particolare •
CAPITOLO XVII. -- Del processo penale . 562
577
INDICE ALFABETICO - ANALITICO
I numeri in carattere grasso rinviano ai volumi , gli altri alle pagine.
A Acquisto per causa di morte 1 Caso

in cui l'acquisto è l'effetto di un con-
Abitazione (Diritto di) - V. Usufrutto tratto col quale furono stipulati diritti
ed Uso (Servitù di). sotto la condizione della premorienza
Abolizione di istituti esistenti - 1 Sua dello stipulante al promettente, 306 -
retroattività, 33, 154 e seg., 159, 165 ld. id. della successione per legge, 307.
- Id . di diritti e prerogative politiche - Id. id. per testamento, 307 e segg.
e di esenzioni privilegiate, 212 e seg. V. Testamento.
V. Diritti politici, Esenzioni - Id . di - per titolo fra vivi - 1305.
istituti giuridici perpetui (V. ) , 353 e « Actio judicati » - 4 Come la determi-
segg. - V. Diritti reali, Interdizione, nazione delle persone contro cui la
Istituti giuridici perpetui, Ratifica, sentenza può esser fatta valere me-
Servitù. diante l'a. j . debba farsi secondo la
Accessione · 3 Legge secondo cui si legge vigente nel giorno in cui la sen-
deve giudicare se siasi o no verificato tenza venne emanata , 534 · V. Cosa
un acquisto mediante accessione, 54- giudicata .
V. Ipoteca. « Actio quasi serviana » - 3 Retroat-
Accesso giudiziale - 4 Legge regolatrice tività della legge che la introduca,
delle sue forme, 472 · V. Prove. 164 - Id . della legge che la abolisca,
Accettazione dell'eredità · V. Adi- 165 - V. Ipoteca, Pegno.
zione. Ademprivio (Diritti di) - 3 Loro abo-
Accrescimento (Diritto di) - 3 Con- lizione : compenso, 79.
cetto, 503 - Differenza fra il diritto Adizione dell'eredità · 1 Suo carattere
romano e il diritto italiano odierno al in diritto romano, 235 — 3 Come
riguardo, 503 - Legge da cui è rego- con essa si acquisti il diritto di suc-
lato : distinzione fra il caso che l'accessione (in contrapposizione al diritto
cresc . sia occasionato da premorienza di succedere), 256 Necessità in di-
od incapacità di un coerede o colle- ritto romano dell'adizione onde acqui-
gatario e il caso in cui sia occasionato stare il diritto di successione mortis
da rinunzia, 504. causa sulle cose del de cujus, 257 e
Acqua (Servitù di presa d') - V. Presa seg. · Passaggio di tale principio nelle
d'acqua (Servitù di). legislazioni moderne ad eccezione di
Acque pubbliche - V. Presa d'acqua quelle informate al principio : le mort
(Servitù di). saisit le vif (Vedi), 258 Legge se-
Acquedotto coattivo (Servitù di) - 3 Ef- condo cui si deve giudicare dei suoi
ficacia della legge introduttiva di tale effetti, 275 Id. id. dei modi e delle
S., 95. forme in cui dev'essere fatta, 276 -
578 INDICE
Id . id. dell'ammissibilità dell'accetta- debbano corrispondentemente cessare

zione posteriore al ripudio, 276 o venire modificati gli obblighi gia
4 L'adizione dell'eredità come quasi sorti in virtù della legge preced., 245.
contratto, 279 Come la vera fonte Alimenti futuri 4 Transazione in
della obbligazione dell' erede sia la materia di alimenti futuri : legge se-
legge, 279 • Legge regolatrice della condo cui si deve giudicare della sua
forma in cui dev'essere fatta, 470. validità, 179.
Adozione 2 Come della validità delle Alluvione · 3 È regolata dalla legge
forme di adozione e della capacità del- vig. nel giorno in cui si verifica, 59.
l'adottante e dell'adottato si debba Amburgo (Diritto transitorio positivo di)
giudicare secondo la legge del tempo 1 73.
in cui l'adozione fu conchiusa, 249 - Amministrazione tutelare - 4 L'am-
Effetti dell'adozione relativi alla suc- ministrazione tutelare come quasi con-
cessione fra il genitore e il figlio adot- tratto, 277.
tivo , 250 - Diritti personali nascenti Ammortizzazione di titolo smarrito -
dall'adozione, 250 e seg. Leggi abo- 4 È regolata dalla legge attuale, 92.
litive o modificative dell'adoz. , 251 Anatocismo · 4 È regolato dalla legge
3 Legge regolatrice della succes- sotto il cui impero il debito di denaro
sione legittima fra adottante e adot- è sorto, 358.
tato, 467 e segg. V. Successione Anno vedovile 2 Legge regolatrice
legittima. dei diritti della vedova, 248.
Affari finiti - 1 Come siano sottratti Anticresi (Contratto di ) - 4 Legge se-
all'efficacia retroattiva delle leggi in- condo cui si deve giudicare della sua
terpretative, 29; e in genere delle leggi validità, 28.· Anticresi costituita dal
retroattive, 35. commerciante fallito dopo la cessa-
- pendenti - 1 Efficacia su di essi zione dei pagamenti, 444.
delle leggi confermative, 32 - Id . id. Annover (Diritto transitorio positivo
delle leggi abolitive dell'effetto retro- dell' ) - 77-87.
attivo, 39. Annullamento - V. Nullità.
Affrancazione dei canoni enfiteutici Appello -1 Influenza della legge espres-
V. Enfiteuti. samente retroattiva sulle sentenze de-
Aggiudicazione (Sentenza di) - 3 Se finitive contro le quali pende un ap-
la necessità della iscrizione o rinno- pello, 37 - 3 Efficacia delle nuove
vazione ipotecaria cessi dopo la sen- leggi reali emanate pendente l'ap
tenza di aggiudicazione, 143 e seg. - pello, 46 - 4 Come tanto la durata
Come l'aggiudicazione definitiva del del termine per l'appello quanto il
fondo espropriato non possa conside- suo punto di partenza si debbano de-
rarsi come il punto vero dal quale le terminare secondo la legge vigente nel
iscrizioni ipotecarie ottengono il loro giorno in cui la sentenza venne ema-
legale effetto, 1474 Come il di- nata, 490 , 546 - Legge proibitiva della
ritto quesito dall'aggiudicatario sia da produzione di nuove prove in appello:
regolarsi secondo la legge sotto il cui sua inapplicabilità se la procedura
impero l'aggiudicazione è avvenuta, probatoria fu chiusa sotto una legge
452. diversa, 545 - Legge regolatrice della
Alimenti (Obbligo degli) fra parenti - forma dell'appello , 547 - V. Rimedi
2 Legge nuova che attribuisce diritto contro le sentenze.
ed obbligo di alimenti per titolo di in materia penale - 2 Legge se
parentela a persone cui non lo at- condo cui si deve giudicare dell'ap-
tribuivano le leggi anteriori, 244 - pellabilità di una sentenza penale,
Se, pubblicata una legge nuova, la 478.
quale assegna diversamente i gradi di Arbitro (Sentenza di) - 4 Come della
parentela dai quali sorge l'obbligo natura dei rimedi ammessi contro di
degli alimenti e l'ammontare di questi, essa si debba decidere secondo la
ALFABETICO-ANALITICO 579
legge vigente nel giorno in cui venne Provvedimenti che devono essere te-
fatto il compromesso, 548. nuti fermi nel passaggio da un regime
Arresto per debiti - 4 Se l'ammissibi- dell'assenza ad un altro, 69 - Com-
lità dell'arresto, le condizioni, la du- puto della durata dell'assenza ante-
rata e gli effetti di questo si debbano riore alla nuova legge, 70 - Legge che
desumere dalla legge vigente nel giorno modifica il regime dell'assenza senza
in cui l'arresto venne domandato , op- trasformarlo, 70 · Irrevocabilità dei
pure da quella vigente nel giorno in diritti patrimoniali definitivamente
cui venne posta in essere l'obbliga- acquistati dai presenti sui beni del-
zione che ha dato occasione alla lite l'assente, 71.
ed alla sentenza, 551 e segg. - Se le Assenza di legge - 1 Come non possa
nuove leggi sull'arresto per debiti si mai reputarsi mancante la legge da
possano applicare non soltanto a sen- applicarsi ad un caso giuridico , 196
tenze da pronunziarsi intorno ad ob- e segg. 4 Come non si possa, col
blighi e diritti posti in essere ante- pretesto dell'assenza di una legge po-
riormente alla legge nuova, ma anche sitiva, applicare ad un negozio ante-
a sentenze pronunziate prima e non riore una legge posteriore, 9.
ancora eseguite, 559 e seg. - Legge Assicurazione dei diritti - V. Esecu-
abolitiva dell'arresto per debiti: come zione ed assicurazione dei diritti.
tolga ogni seguito ed effetto ad una Attentato - 2 428.
domanda di carcerazione anterior- Atti esecutivi - 4 Come le nuove leggi
mente presentata all'autorità compe- che li concernono si applichino anche
tente, 661 . alle esecuzioni già incominciate, 550
- provvisorio - 2 Retroattività della V. Esecuzione.
legge ad esso relativa, 477. obbligatori (Forma interna degli)
Aspettativa 1 Tre ipotesi all'infuori 4 Come se ne debba giudicare se-
delle quali i fatti acquisitivi non an- condo la legge vigente nel giorno in
cora completi producono una mera cui gli atti vennero posti in essere,
aspettativa, 229 - Come per equità il 34 e segg. -Se un contratto simulato
legislatore possa talvolta parificare a valga secondo il reale intendimento
diritti acquisiti le mere aspettat., 235 . delle parti, 34 - V. Atto simulato.
Assenti (Contratto fra) - 4 Discussione ― (Forma esterna degli) 4 Se ne
della questione intorno al suo mo- deve giudicare secondo la legge vi-
mento perfezionativo , 213 e segg. gente nel giorno in cui gli atti ven-
Come si perfezioni al momento in cui nero posti in essere, 43 · Opinione
il proponente viene a conoscere l'ac- secondo cui anche agli atti obbliga-
cettazione della sua proposta, 219 e tori già compiuti devesi applicare
segg. - Efficacia di una nuova legge la legge nuova che più non rico-
intorno alla perfezione del contratto nosca sufficiente a provare la ve-
fra assenti, 233. rità le forme esteriori di cui essi fu-
Assenza - 4 Legge regolatrice della rono muniti a termini delle leggi
capacità dell'assente ad acquistare anteriori ; critica, 44 Id . secondo cui
nuovi diritti , 24 2 Come ogni si dovrebbe distinguere fra le forme
nuova legge sull'assenza debba appli- esterne probatorie e le mere forma-
carsi anche alle assenze cominciate lità ; critica, 47 - Come le leggi nuove
prima della sua attuazione e che conti- possano imporre nuove formalità sia
nuano dopo, 66 - Applicazione al caso per constatare e accertare o conser-
che ad una legislazione la quale con- vare un diritto acquisito, sia per pre-
serva agli assenti tutti i loro diritti venirne l'abuso, 48- Come possano
sino all'avvenuta dichiaraz. di morte anche dispensare dall'osservanza di
sottentri una legge che introduce il formalità di tal genere prescritte dalla
moderno regime delle assenze se- legge anteriore per diritti acquisiti
condo il codice civile italiano, 67 - sotto l'impero di questa, se al giorno
580 INDICE
dell'attuaz. della legge nuova non è an- rali ; critica, 497 e seg. - Come il
cora trascorso il termine stabilito dalla diritto quesito agli effetti immediati
legge anteriore per porre in essere procedurali di un atto possa avere per
tali formalità, 49 Legge da appli- conseguenza l'assunzione di atti che
carsi per ciò che riguarda il tempo la legge nuova più non ammette, 500
in cui le obbligazioni debbono essere - Atti proced. conducenti all'esecu-
costituite e la possibilità di modificarle zione : vi si applica di regola la legge
(contratto di matrimonio), 49 e seg. attuale, a meno che questa statuisca
Atti procedurali - 1 Come non si pos- espressamente il contrario in via tran-
sano considerare quali conseguenze sitoria, 550 - V. Diritto transitorio
di un diritto quesito da regolarsi procedurale.
sempre secondo la legge sotto il cui Atti unilaterali - 1 Come, benchè com-
impero il diritto venne acquistato, piuti in conformità della legge, non
299 4 Concetto dell'atto procedu- possano di per sè soli far acquistare
rale, 431 · Caratteristica, 431 - Spe- un diritto ad altrui, 308.
cie, 432 : atti intesi a far riconoscere volontari · 1 Gli atti volontari come
e dichiarare dal giudice un obbligo fatti acquisitivi di un diritto per opera
giuridico incombente ad una deter- della legge, 255 - Vedi Fatti acqui-
minata persona e, occorrendo, costrin- sitivi.
gere col ministero del giudice questa Atto di citazione - 4 Legge secondo
persona ad adempirlo ; atti intesi ad cui si deve giudicare della sua vali-
ottenere un risultato giuridico qualun- dità, 487.
que a cui le leggi danno diritto ; atti simulato 4 Se un contratto simu-
immedesimantisi coll'esercizio di un lato debba per ciò solo aversi per
diritto ; atti intesi ad adempiere un do- nullo, oppure valga secondo il reale
vere che al cittadino incombe verso lo intendimento delle parti, 34 e segg. ❤
Stato e che lo Stato gli impone, 432- Nullità dell'obbligazione simulata il
Connessione organica degli atti pro- cui contenuto sia vietato dalle leggi,
cedurali, 433 - Come i diritti privati 35 Simulazione intesa soltanto a far
materiali quesiti in virtù di atti pro- apparire data una quantità maggiore
cedurali o nascenti da questi si deb- o minore di quella determinata dalla
bano giudicare secondo la legge vi- legge, 36 Irretroattività delle leggi
gente nel giorno in cui l'atto fu posto ordinanti doversi certe disposizioni
in essere, 450 e seg. - Come gli atti inter vivos considerare come atti si-
procedurali, anche quando servono mulati in frode della legge, 37.
propriamente a far valere diritti que- « Auctoritas rerum similiter judica-
siti, non siano veri e propri loro ef- tarum » - Come non sia la fonte
fetti e conseguenze, 455 - Legge se- principale della teoria della retroat-
condo cui si deve decidere della loro tività delle leggi, 125.
validità, 486 ; id. dei loro effetti, 486, Aumento di dote - 3 In che consisteva;
- Se il rispetto degli atti proced. com- questioni di diritto transitorio cui
piuti impedisca al legisl. d'aggiungere diede luogo, 437 e segg. - V. Dote.
ai medesimi qualche nuovo atto che Austria (Diritto transitorio positivo
la precedente legge non esigeva, 487 dell') - 1 , 69-65.
- Connessione fra gli atti procedurali , Autenticità degli atti - 4 Come se ne
496 e seg. - Come gli atti, che sono debba giudicare secondo la legge del
immediata e naturale conseguenza di giorno in cui vennero posti in essere,
altri atti già posti in essere , debbano 516.
essere regolati dalla legge sotto il cui Autorità giudiziarie (Organizzazione
impero gli atti anteriori sono acca- delle) 2 Retroattività delle leggi ad
duti, 497 Dottrina dell'unicità della essa relative, 475.
legge che regge il principio e la con- Autorizzazione maritale - 2 Come la
tinuazione dei singoli atti procedu- legge nuova intorno all'autorizza-
ALFABETICO- ANALITICO 581
zione maritale debba sempre essere Azione redibitoria - V. Azioni edilizie.

applicata senza distinzione di casi, - revocatoria - V. Azione paulliana.
167 e seg. -- 4 Come la sua neces- surrogatoria · 4 È regolata dalla
sità per le obbligazioni assunte dalla legge vigente nel giorno in cui è eser-
moglie rispetto ai suoi beni parafer- citata, 157 .
nali debba essere regolata dalla legge Azioni giudiziali - 1 Non si possono
vigente nel giorno in cui ogni singola assimilare alle facoltà di legge, 268 -
obbligazione viene posta in essere, Non possono venir tolte da una legge
418 - Autorizzazione per la prosecu- posteriore a quella nella quale hanno
zione di un processo incominciato vi- radice se non quando al momento
gendo una legge che non la richie- dell'attuazione della nuova legge siano
deva, 444. mere facoltà di legge aventi radice nella
Azione civile risultante da reato - 2 È legge anteriore, 269 ; applicazione di
un vero e proprio diritto acquisito tale principio in base al decreto del
per opera della legge, 387 ; conse- 1808 sui crediti degli Ebrei, 270 ;
guenze, 387. id. all'azione en rabattement, 272. --
- di nullità e di rescissione - 4 Come 4 L'azione giudiziale come effetto
costituisca un diritto quesito dal eventuale dell'obbligazione, 110 e seg.
giorno in cui è posto in essere il ti- → Come sia regolata dalla legge stessa
tolo da cui altri vorrebbe desumere dell'obbligazione, 112 - Irretroattività
una obbligazione e in virtù della legge di una legge nuova che abolisca una
allora vigente, 113 e seg. - Come la data azione, 112 - Azioni intese a far
legge non possa introdurre retroatti- prosciogliere il debitore dal suo ob-
vamente azioni di nullità o di rescis- bligo, 112 e seg. (V. Azione di nul-
sione nuove, 114 - V. Nullità, Re- lità, A. di rescissione, A. di risolu-
scissione. zione, A. di rivocazione) · Come la
- di risoluzione 4 Come se ne debba legge non possa, per regola generale,
giudicare secondo la legge con cui si dare azione onde far valere obbliga-
giudica della causa della risoluzione, zioni che, secondo la legge sotto il
113 - V. Obbligazioni (Risoluzione cui impero furono poste in essere,
delle). non producevano azione, 119 - Come
di rivocazione - 4 Come se ne debba la determinazione dell'oggetto del
giudicare secondo la legge con cui si processo civile contenzioso e dell'a-
giudica della causa della rivocazione, zione giudiziale e delle persone fra le
113. quali il processo e l'azione vengono
di supplemento V. Azione « quanti adoperati debba farsi secondo la legge
minoris » . vigente nel giorno in cui il diritto
- en rabattement - 1, 272. controverso venne acquistato, 436 e
paulliana - 4 Come si debba rego- seg. Come occorra tenere distinto
lare secondo la legge vigente nel il concetto giuridico civile dell'azione
giorno in cui è posta in esercizio , 157. dal concetto procedurale, 438 - Vedi
penale - 2 Distinzione fra istanza Azione paulliana, Azioni possessorie,
privata e istanza pubblica, 396 - Legge Eccezione, Facoltà di legge, Nullità,
nuova intorno al modo in cui eserci- Restituzione in intiero, Rescissione,
tare l'istanza pubblica o alle persone Risoluzione.
chiamate o ammesse ad esercitarla, --- di nullità ❤ V. Nullità.
396 Id. che considera diversamente edilizie 4 Diritto romano, 256
l'azione privata necessaria all'esi- e seg. - Azione redibitoria e azione
stenza ed alla punibilità di un certo quanti minoris, 256 - Loro carat-
reato, 396 - Prescrizione, 398-415 · tere di azioni rescissorie, 257 - Come
V. Istanza penale, Prescrizione pe- dei casi in cui vi si può far luogo
nale. debbasi decidere secondo la legge
- quanti minoris - V. Azioni edilizie . sotto il cui impero il relativo con-
582 INDICE
tratto fu posto in essere, 257 e seg. della loro amministrazione ed aliena-

- Secondo qual legge si debba giudi- zione, 417 e seg.
care se dal contratto provenga diritto Beni pubblici - 3 Se lo Stato, le Pro-
di scelta fra la rescissione totale e la vincie, i Comuni siano tenuti a com-
parziale, oppure il diritto ad una di pensare i danni patrimoniali che essi
esse soltanto , 259 - Id . id. chi possa cagionano indirettamente ai privati
intentare le azioni edilizie, 259 - Id . col disporre di beni pubblici, 212 e
id. quando cessi il diritto a sperimen- segg. - V. Demanio pubblico .
tarle, 260. Binubo 3 Riduzione delle disposi-
Azioni industriali - 4 Cessione, 184. zioni a favore del nuovo coniuge ecce-
possessorie 3 Retroattività delle denti la misura stabilita dalla legge:
leggi ad esse relative, 66 e seg. - da qual legge sia regolata, 494.
4 Come della loro ammissibilità deb- Bolla Piana 4 Se la legge nuova che
basi decidere secondo la legge at- dà diritto al creditore di una rendita
tuale, 138 V. Possesso. perpetua di domandarne il riscatto ove
il debitore non la paghi per un certo
B
tempo si applichi ai contratti di ren-
Baden (Diritto transitorio positivo del) dita perpetua posti in essere vigendo
.1 , 65. la Bolla Piana, 335 .
Beneficio cedendarum actionum - 4 Brema (Diritto transitorio positivo di)
È regolato dalla legge del giorno in cui -1, 87.
la relativa eccezione è fatta valere, 194. Buonafede del possessore 3 Come i
di divisione 4 Legge secondo cui suoi effetti rispetto all'estensione del-
si deve decidere se competa o no, 76 l'obbligo di restituire i frutti e del
e seg., 195. diritto al compenso di spese fatte si
- di escussione -4 Non può essere tolto debbano determinare secondo la legge
da una legge posteriore , 76 - Legge vigente in ciascun periodo della per-
regolatrice delle sue formalità, 194. cezione dei frutti, 62.
- d'inventario 3 Legge nuova che
vieta l'iscrizione ipotecaria dopo l'a- C
pertura di una successione benefi- Caccia (Diritto di) - 3 Applicazione im-
ciaria sui beni del debitore , 153 . mediata delle leggi ad esso relative, 208.
Secondo qual legge si debba deci- — (Licenza di) - 1 Revoca; indennità, 216.
dere se ed in quanto esso importi Canoni enfiteutici - V. Enfiteusi.
separazione del patrimonio dell'erede Capacità di acquistare - 1 La capacità
da quello del defunto, 173 - Legge di acquistare come requisito essen-
regolatrice della forma in cui l'accet- ziale del fatto acquisitivo , 238-240
tazione dell'eredità con beneficio d'in- Tempo in cui è richiesta : come la
ventario dev'essere fatta, 470. capacità sia naturale, sia giuridica di
Beni dotali - V. Dote. acquistare o trasmettere qualsivoglia
- immobili - 3 Legge secondo cui diritto debba essere quella prescritta
si deve determinare il significato le- dalla legge del tempo in cui viene
gale dell'espressione « beni immobili>> posto in essere il fatto dell'acquisto
usata nel testamento, 412. 4 Id. id. o della trasmissione, 239.
nelle convenzioni , 235 · V. Signifi- - di obbligarsi · 4 Come di essa si
cato legale delle parole. debba decidere secondo la legge sotto
-
- mobili - 3 Legge secondo cui si deve il cui impero l'obbligazione venne
determinare il significato legale del- posta in essere, 17 · Applicazione al-
l'espressione « beni mobili » usata nel l'incapacità delle donne a prestar fide-
testamento, 412. 4 Id. id. nelle iussione, 18 e seg. (V. Senatuscon-
convenzioni, 235 - V. Significato le- sulto Velleiano) – Id. alla capacità di
gale delle parole. un assente ad acquistare nuovi diritti,
- parafernali - 4 Legge regolatrice 24 - Id. agli atti di un interdetto an-
teriori all'interdizione, 24 - V. Diritto pacità naturale di testare, 306) - Ca-

acquisito, Stato personale. pacità giuridica, 306-322 (Applica-
Capacità di succedere per testamento zione immediata delle nuove leggi
3 Dottrina del diritto romano se- intorno alla capacità giuridica di te-
condo cui la capacità dell'onorato era stare nel senso che dal momento
richiesta al tempo del testamento , a della loro attuazione i testamenti si
quello della morte del testatore e a possono validamente fare in confor-
quello dell'adizione dell'eredità, 324 mità di essi da tutte le persone vi-
- Origine storica della dottrina del venti, 307 Influenza di una nuova
diritto romano richiedente la capa- legge intorno alla capacità giuridica
cità dell'onorato all'epoca del testa- di testare sui testamenti fatti prima
mento, 325 e seg. Come la capacità della sua attuazione , 307 e segg.;
dell'onorato basti ci sia alla morte del Opinione secondo cui tale capacità
testatore, 329 - Fondamento razionale deve esistere sia all'epoca in cui il
della dottrina moderna che più non testamento è fatto sia all'epoca della
esige la capacità dell'onorato al mo- morte del testatore, 308, 311 e seg.;
mento dell'adizione, 331 - Opinione Id. secondo cui basta che tale capa-
secondo cui la capacità dell'onorato cità esista all'epoca del testamento,
dovrebbe essere regolata esclusiva- 308, 313 ; Id . secondo cui basta esista
mente dalla legge vigente nel giorno all'epoca della morte del testatore,
della confezione del testamento , 333 308 , 313 e seg. - Dottrina dell'ineffi-
- Applicazioni pratiche del canone cacia della legge intermedia sul te-
che la capacità dell'onorato si ri- stamento di chi era capace all'epoca
Ichiede solo alla morte del testatore, in cui testò e all'epoca in cui mori,
333-336 (Istituzione di un nascituro 308, 314 - Discussione del valore
che alla morte del testatore non è an- scientifico di queste varie dottrine, 315
cora concepito, 333 ; Disposizioni a e seg. - Come la capacità giuridica
favore di figli naturali o incestuosi di testare debba essere riconosciuta
eccedente gli alimenti, 334 ; Istitu- nel testatore tanto dalla legge sotto il
zione condizionale ; necessaria la ca- cui impero il testamento venne fatto
pacità solo alla morte del testatore quanto da quella sotto il cui impero il
non anche al verificarsi della condi- testatore mori, 321 - Inefficacia della
zione, 335) - V. Testamento. legge intermedia sulla validità del te-
di testare · 3 Distinzione fra capa- stamento, 323).
cità fisica e capacità giuridica, 298 Capacità personale - 1 Come non
e seg. Capacità naturale e fisica, possano considerarsi quali conse-
302-306- (Dottrina secondo cui la ca- guenze vere e proprie di un diritto
pacità fisica è regolata esclusivamente quesito e quindi come diritti quesiti
dalla legge vigente nel giorno della esse stesse quelle consistenti in un
confezione del testamento , 302 e seg. dato grado di capacità personale , 302
Argomento che si trae dall'analogia e seg. - 2 Come sia uno degli ef-
del diritto romano circa l'influenza fetti dello stato personale, 13 e seg. ·
dei cambiamenti di fatto sulla capa- Come le leggi concernenti la capacità
cità naturale, sulla validità ed effi- delle persone si applichino immedia-
cacia dei testamenti, 302 - Come la tamente a tutte le persone che si tro-
capacità naturale di testare per il ti- vano nelle condizioni da esse leggi
tolo dell'età debba esistere e all'epoca contemplate, 16 e segg.; ma la loro
della confezione del testamento e al- azione retroattiva non sia però illi-
l'epoca della morte del testatore , 305 mitata, 18 e seg. - Esame critico
- Incapacità di testare per difetto di della dottrina (di Schaaf) secondo cui
sanità di mente e di libertà della vo- le leggi sulla capacità personale agi-
lontà, 305 - Legge nuova additante scono talvolta immediatamente , tal-
nuove cause di vera e propria inca- volta in un avvenire più o meno lon-
584 INDICE
tano secondo le circostanze, 22 e segg. debitore, 187 ; id. id . del diritto del
V. Stato personale. cessionario di esigere dal debitore
Cariche pubbliche 2 Come non si ceduto gli interessi scaduti all'epoca
debbano confondere colle prerogative della cessione, 187 ; id. id. quali ec-
politiche , 133 - Loro natura, 133. cezioni spettino al debitore ceduto,
Carta monetata V. Corso forzoso. 188 - Legge da applicarsi per ciò che
Caso fortuito 4 Come dei suoi effetti riguarda la eccezione tratta dalla legge
si debba sempre decidere secondo la anastasiana, 189 Legge regolatrice
legge sotto il cui impero ogni singola del diritto dei terzi limitante il di-
obbligazione venne posta in essere, ritto del cessionario (retratto succes-
134 e seg. · Applicazione del prin- sorio), 190 .
cipio alla risoluzione della questione Cessione di fitti - 4 Legge secondo cui
con qual legge si debba regolare la si deve giudicare della sua validità, 27.
riduzione del fitto per titolo di danni Circostanze aggravanti - 2 Come sia
fortuitamente patiti dal fondo rustico rispetto ai loro elementi costitutivi
locato, 136. sia rispetto alla loro efficacia nella
Cassazione 1 Influenza di una legge commisurazione della pena, debbano
espressamente retroattiva sulle sen- essere giudicate secondo la legge più
tenze definitive contro le quali pende mite, 458 .
un ricorso in cassazione, 37. - 2 Legge attenuanti - 2 Legge secondo cui
secondo cui si deve giudicare della devono esser giudicate, 449.
possibilità della cassazione di una Cittadinanza · 2 Come non sia più
sentenza penale, 478. 4 Legge in- condizione per il godimento dei diritti
troduttiva del ricorso in cassazione : civili, 47 · È regolata da leggi che in
sua inapplicabilità alle sentenze già tesi generale si applicano immediata-
pronunziate, 544 . mente a tutti coloro che trovansi nelle
Cause di stato - 4 Transazione : legge condizioni da esse previste, 48 - Li-
secondo cui si deve giudicare della miti di tale applicazione quanto alle
sua validità, 179. leggi che regolano l'acquisto della cit-
Censi · 1 Legge da cui sono regolati, tadinanza, 48 e seg. - Id. id. quanto
359. alle leggi che ne regolano la perdita,
riservativi - 3 Loro carattere di di- 49 e seg. - Come la legge non possa
ritti reali anche sotto il Codice ci- spogliare il cittadino di tale sua qua-
vile italiano che più non li ammette, lità, 50 ; eccezione che questa regola
22. 4,372. può subire, 51 - Come la legge non
Cessione delle azioni (Beneficio della) - possa far diventare cittadino dello
4 È regolato dalla legge del giorno Stato una persona per titolo di fatti e
in cui la relativa eccezione è fatta circostanze avveratisi rispetto alla me-
valere, 194. desima in un tempo anteriore , nel
- di credito · 4 La cessione di cre- quale ella era già rivestita di una dif-
dito come specie di connessione fra ferente nazionalità, 52 e segg. - Come
obbligazioni distinte, 183 e segg. gli effetti della cittadinanza, cioè i sin-
Legge secondo cui si deve giudicare goli diritti che essa conferisce, pos-
della sua forma esterna, 184 ; id. id. sano essere modificati da leggi poste-
della capacità del cedente e del ces- riori, 55 e segg.; come le cagioni di
sionario , 184 ; id . id. della cedibilità tali modificazioni non possano pro-
del credito, 184 ; id . id . dei suoi effetti, durre effetto se non per le persone
185 ; id. id. quando e a quali condi- rispetto alle quali siansi verificate po-
zioni la cessione debbasi ritenere effi- steriormente alla emanazione della
cace in confronto del cedente, del ces- legge, 56 e seg. - Efficacia retroattiva
sionario, del debitore ceduto e dei delle leggi concernenti le prestazioni
terzi, 186 ; id. id. dell'obbligo di pre- dovute dai cittadini allo Stato , 58 e
stare la garanzia della solvibilità del segg. - V. Imposte, Servizio militare.
Clausola derogatoria - 3 Come non Colpa contrattuale - 4 Giurisprudenza

tolga efficacia ad un testamento poste- antica e moderna intorno alla deter-
riore del medesimo testatore aperto minazione del grado della colpa, 124
sotto una legge che tale clausola non -Come in tale determinazione si debba
ammette , 458. seguire la dottrina vigente quando il
penale - 4 È retta dalla legge sotto il contratto venne posto in essere, 125.
cui impero fu posta in essere, 126, 132. Compensazione - 1 Come non sia una
Coeredi V. Successione. conseguenza del diritto quesito ante-
Collazione nella successione ereditaria riore ; conseguenza per ciò che ri-
-- 3 Differenze legislative al riguardo, guarda la legge da cui è regolata, 301
505 e seg. (diritto romano, 505 ; diritto 4 Varietà delle legislazioni al ri-
consuetudinario francese, 506 ; codice guardo, 169 Come non subisca mai
Napoleone, 506 ; cod. civile italiano, una regola differente da quella del
507) · Se rispetto a una donazione fatto su cui si fonda, 171 - Caso in
validamente fatta, sotto l'impero di cui la compensazione sia stata antici-
una data legge, da una persona la cui patamente esclusa dal titolo su cui il
successione si apre sotto l'impero di primo credito riposa, 172.
una legge posteriore, l'obbligo della Competenza civile · 4 Retroattività
collazione si debba regolare secondo delle leggi di competenza, 464 e seg.
la legge anteriore o secondo la legge · Come nell'applicazione di tale prin-
nuova, 508 e seg. - Opinione che dà cipio debbasi distinguere le procedure
la preferenza alla legge sotto il cui non ancora avviate dalle procedure
impero la donazione è stata fatta, 508 pendenti, 465 e seg. - V. Diritto
- Id. che dà la preferenza alla legge transitorio procedurale civile.
sotto il cui impero si è aperta la suc- penale · 2 Dottrine varie circa l'a-
cessione del donante, 510 · Opinioni zione retroattiva delle leggi nuove
intermedie, 511 - Caso in cui ad una intorno alla competenza penale, 415-
legge imperante la collazione , ove 425 - Dottrina secondo cui l'autore
questa non sia stata dispensata dal di un reato non può essere giudi-
donante, ne succede un'altra che dicato da altro tribunale fuorchè da
spone l'opposto, o inversamente : come quello dichiarato competente dalla
si debba applicare la legge vigente legge vigente all'epoca del reato, 415
nel giorno della donazione, 514 e seg. e segg. Id. secondo cui l'antica legge
Caso in cui ad una legge imperante sulla competenza deve essere seguita
o dispensante la collazione ove questa almeno nei casi in cui un tribunale
non sia stata dispensata od imposta si trovava già investito della com-
dal donante, ne succede un'altra che petenza quando la nuova legge venne
la dispensa o l'impone assolutamente attuata, 418 - Se debba essere retro-
o viceversa : come si debba applicare attiva anche una legge che istituisce
la seconda legge, 517- Caso in cui ad una competenza eccezionale (V. Tri-
una legge, la quale impone in modo bunali eccezionali) - Come le nuovi
assoluto la collazione, ne succede un'al- leggi intorno alla competenza penale
tra che pure in modo assoluto la di- si applichino anche ai reati commessi
spensa : come si debba applicare la prima della loro attuazione, 426 -
seconda legge, 517. V. Diritto transitorio procedurale
Collisione di diritti - Come la colli- penale.
sione di successivi diritti quesiti, di- Compromesso - 4 Il compromesso
stinti e separati, rispetto ad un mede- come fonte di diritto quesito procedu-
simo oggetto sia regolata, rispetto a rale ; legge da cui è regolato , 484 e
ciascuno di essi, dalla legge vigente seg. V. Arbitro .
in proposito quando il diritto ante- Comproprietà - V. Comunione .
riore venne acquistato, 315 - V. Di- Comune - 3 Se un comune debba ri-
ritti acquisiti . sarcire i danni patrimoniali da esso
586 INDICE
cagionati ai privati indirettamente nel Secondo qual legge si debba decidere

disporre di cose demaniali che non della possibilità che la comunione
sono veri e propri beni patrimoniali, continui fra il coniuge superstite e gli
ma che sono destinate costantemente eredi del coniuge defunto, 396 e seg.
al pubblico uso, 213-244- V. Dema- Legge regolatrice della divisione
nio pubblico. della comunione, 401.
Comunione · 3 Origine della comu- Concessioni dello Stato Quali ri-
nione : come debba essere regolata mangano soggette alla libera disposi-
dalla legge del tempo a cui essa risale, zione del legislatore, 214, 225 - Di-
60 e seg. · Applicazione alle comu- ritto a risarcimento nel caso di revoca
nioni già esistenti di una nuova legge o di modificazione, 215 - Concessioni
intorno ai diritti dei comproprietari, ferroviarie ; revoca, 216 - Licenza di
la quale non faccia che stabilire un caccia e di pesca ; concessioni di acque
limite all' esercizio della proprietà demaniali, 216 Condizioni perchè
sulla cosa comune , avente natura si possa ammettere che la conces-
di legge reale, 61 e seg. - Legge re- sione sia stata effettivamente ritolta,
golatrice degli effetti della compro- 2183 Concessioni d'acqua ; come
prietà risolventisi in diritti dei com- possano sempre venir ritolte ai pri
proprietari sulla cosa comune o verso vati concessionari, 89 - Opinione con-
altri condomini per occasione di traria del Gianzana, 90 - Se, revocata
questa , 62 - Id . delle formalità relative una concessione d'acqua pubblica ad
all'esercizio dei diritti nascenti dalla un privato, sia dovuto a questo il ri-
comunione, 62 - Legge che fa cessare sarcimento del danno sofferto, 90 e
o abolisce la comunione perpetua o ne segg., 212.
limita la durata , 63. 4 La comu- Concorso di cause lucrative - 4 Vi si
nione come quasi contratto , 281 - deve applicare la legge vigente quando
Come le obbligazioni e i diritti dei il concorso si verifica, 168.
condomini si debbano giudicare se- - sui beni del debitore · 3 Opi-
condo la legge vigente nel giorno in nione secondo cui l'iscrizione novel-
cui la comunione ebbe origine, 282- lamente imposta o la rinnovazione
Secondo qual legge si debba giudicare dell'iscrizione non è necessaria dopo
del carattere e degli effetti della divi- l'apertura del concorso sui beni del
sione, 283 V. Comunione di beni debitore ; critica, 136 e seg. - Legge
coniugale, Divisione, Successione. nuova che invalida la iscrizione ipo-
di beni coniugale. - 4 Origine, 389 tecaria fatta entro un certo periodo
- Come di essa si debba giudicare anteriore all'apertura del concorso,
secondo le leggi vigenti nel giorno 153 Id. che stabilisce una distanza
in cui il matrimonio venne posto in minima maggiore fra il giorno della
essere, 389 e seg . - Opinione secondo iscrizione dell'ipoteca e il giorno del-
cui la comunione dovrebbe essere l'apertura del concorso, 154 - 4 Se-
regolata dalla legge vigente nel giorno condo qual legge si debba giudicare
del suo scioglimento ; critica, 390 - del grado dei crediti, 137 - V. Fal-
Id . secondo cui la comunione potrebbe limento.
essere modificata o fatta cessare da Condanna penale · 2 Influenza della
una legge nuova ; critica, 390 - Beni legge penale più mite sulle condanne
che si debbono reputare far parte penali già pronunziate , 367-386 (Come,
della comunione, 391 - Come la fa- secondo il principio di giustizia asso-
coltà dei coniugi di disporre delle luta, ogni mitigazione della condanna
cose comprese nella comunione deb- penale debba applicarsi anche ai già
basi giudicare secondo la legge sotto condannati in conformità della legge
il cui impero la comunione è sôrta, anteriore, 369) Come però il giu-
propria e sola
non da quella sotto il cui impero ac- dice non possa, di sua
cadde la disposizione, 393 e seg. autorità , ritornare sulle condanne di-
ALFABETICO - ANALITICO 587
venute irretrattabili per accomodarle tanto pel titolo di difetto di forma

alla legge penale più mite, 371 - esteriore, possano solo essere rifatti,
Compito del legislatore a questo ri- non confermati, 63 - Retroattività
guardo, 371 - Discussione dell'opi- della conferma, senza riguardo ai di-
nione secondo cui il legislatore può ritti acquistati da terzi nell'intervallo
e deve statuire in generale che tutte fra l'atto obbligatorio e la conferma,
le mitigazioni della legge penale deb- 65 e segg. Come la ratiabizione non
bano approdare ai già condannati se- leda i diritti acquistati da terzi nel
condo la legge anteriore ritoccando tempo intermedio , 67 - Come dell'in-
opportunamente le relative sent . , 372. dole della nullità debbasi giudicare
- Leggi promulgate allo scopo di con- secondo la legge vigente nel giorno
ciliare le condanne non ancora ese- in cui fu posta in essere la obbliga-
guite colla legge penale più mite, 373 e zione, 70 · Come l'effetto della con-
seg. - Legisl. italiana al riguardo , 378 ferma sia regolato dalla legge sotto il
Come solo rispetto alla gravità della cui impero l'obbligazione nulla venne
pena possa la maggior mitezza della posta in essere, 71 - Obbligazione
nuova legge essere titolo e oggetto di nulla resa efficace fin dall'origine con
una correzione delle condanne ante- un mezzo posto in essere prima di
riori, 380 - Applicazione della pena una legge nuova che tale mezzo abo-
stabilita dalla legge penale più mite lisce, 72 e seg.
a coloro che hanno già scontato una Confideiussione - V. Fideiussione.
parte di quella stabilita dalla legge Confusione della qualità di debitore e
anteriore , 382 · Applicazione della di creditore 4 Secondo qual legge
legge penale più mite per ciò che ri- si debba decidere se tale confusione
guarda le vere e proprie conseguenze esiste in una data persona, 172 – Id .
delle pene , 382 e seg. - Quale auto- id. se in virtù di avvenuta confusione
rità debba essere incaricata della cor- un credito o debito siano estinti, 173
rezione delle sentenze penali già pro- - Applicazione alla soluzione della
nunziate , 383 e segg. - Come tale questione se ed in quanto l'adizione
correzione debba esser fatta dal giu- dell'eredità con beneficio d'inventario
dice, 384 Conclusioni sull'influenza importi separazione del patrimonio
della nuova legge penale più mite dell'erede da quello del defunto, 173
sulla cosa giudicata, 385. - Secondo qual legge si debba deci-
Condizione - 1 Sua efficacia sull'acqui- dere se ed in quali casi la confu-
sto e sulla trasmissione dei diritti, sione, una volta accaduta, possa risol-
230-232 - V. Obbligazioni. versi, 174.
di contrarre o non contrarre matri- Coniuge (Stato di) - 2 Come non possa
monio · 4 Come della sua validità essere perduto in virtù di una legge
si debba giudicare secondo la legge posteriore, 162 - Diritti sostanziali in
vigente al tempo della disposizione, esso contenuti, 163 e seg.
80 e seg. Coniugi (Rapporti personali dei) - 2
- risolutiva tacita · 4 Legge secondo Come siano regolati dalla legge vi-
cui se ne deve giudicare , 79, 237 . gente al momento in cui sorgono,
Conferma e Ratifica - 4 Come la ratifica non da quella sotto cui il matrimonio
sia un atto distinto da quello che vuolsi venne conchiuso , 164 Distinzione
ratificare e sia quindi regolata dalla dei rapporti personali dei coniugi dai
legge vigente all'epoca in cui è posta rapporti patrimoniali contrattuali, 165
in essere , 56 e segg. Distinzione - Nuova legge intorno ai mezzi coat-
fra ratifica e conferma , 60 - Come tivi accordati al marito per costrin-
possano essere confermati solo atti gere la moglie a rimanere nel do-
relativamente nulli, 61 e seg .; e gli micilio coniugale , 166 - Influenza
atti nulli assolutamente , qualunque retroattiva d'una legge nuova intorno
sia il titolo della nullità e non sol- alla autorizzazione maritale, 167 -
588 INDICE
Esame critico dell'opinione secondo lere, 285 ; id . id. dall'essere essa stata
cui se nel contratto di matrimonio o no presunta dai contraenti o dispo-
venne espressamente pattuito per nenti, 235 - Critica della dottrina
l'uno o per l'altro dei coniugi un dato (di Blondeau, Meyer ed altri) che di-
grado di capacità, nessuna legge nuova stingue fra effetti e conseguenze dei
su tale argomento potrebbe avere per contratti ed applica ai primi la legge
effetto di togliere valore a quel patto, del tempo del contratto e alle seconde
171 e seg. la legge posteriore, 286 e segg.
Coniugi (Separazione dei) · 2 Le sue Conseguenze impropriamente dette
cagioni devono essere giudicate se- del diritto acquisito , 298-304 ; atti pro-
condo la legge vigente al tempo del cessuali, 299 ; mezzi di prova, 300
giudizio, non secondo la legge sotto (V.) ; conseguenze provenienti da rela-
il cui impero fu conchiuso il matri- zioni giuridiche posteriori al titolo o
monio e neppure secondo quella vi- fatto acquisitivo del diritto, 301 -Con-
gente al tempo in cui l'azione fu pre- seguenze dopo la morte dei subbietti
sentata, 173 Legge introduttiva di dei diritti acquisiti, 304-310 ; se e
una causa di separazione totalmente quando si possa ammettere un diritto
riposta nell'arbitrio di qualcuno dei quesito a conseguire qualcosa dal pa-
coniugi, 174 Influenza sulle azioni trimonio di un defunto per un titolo
pendenti, 174 e seg. · Legge regola- che risale alla vita di questo, 305 e
trice degli effetti della separazione, segg. (V. Acquisto per titolo fra vivi;
175 4 Legge regolatrice dell'ob- Acquisto per causa di morte) - Ef-
bligo degli alimenti fra coniugi sepa- fetti dei diritti acquisiti rispetto ai
rati, 414. terzi, 314-319; come la collisione di
Connessione fra i diritti 1 Come successivi diritti quesiti, distinti e se-
debba avere un fondamento nella parati, rispetto ad un medesimo og-
legge, 276 · V. Conseguenze dei di- getto, venga regolata, rispetto a cia-
ritti. scuno di essi, dalla legge vigente in
Conseguenze dei diritti - Distinzione proposito quando il diritto anteriore
fra effetti e conseguenze dei diritti, è stato acquistato , 315 e seg. ; dottrina
276 e segg. - Come, fra i diritti coesi- contraria del Georgii secondo cui qua-
stenti, quello che ha natura di princi- lunque conseguenza d'un negozio giu-
pale conferisca al diritto accessorio la ridico può essere sottoposta alla legge
sua medesima inviolabilità e talvolta nuova sotto la quale si verifica, quando
la sua stessa natura, 277 - Come siano il negozio e il diritto che ne discen-
egualmente quesiti tanto quei diritti derebbe in virtù dell'antica legge col-
che appariscono conseguenze di un lidano con un negozio posteriore a
diritto anteriore in virtù di una legge questa legge e con un diritto na-
speciale, quanto quelli che tali appari- scente da esso per modo che l'uno o
scono in virtù di una legge generale, l'altro negozio o diritto debba essere
278 - Come le conseguenze di un sacrificato, 317 e seg. - Critica della
diritto acquisito siano a ritenersi esse dottrina di Lassalle che le conse-
pure diritti acquisiti quando le si pos- guenze affatto nuove attribuite da una
sono considerare come svolgimento legge ad una data specie di contratti
del concetto del diritto medesimo o possano applicarsi ai contratti di que-
come sue trasformazioni, 279 - Dif- sta specie anteriormente posti in es-
ficoltà che presenta il distinguere le sere, purchè il fatto, da cui la nuova
vere e proprie conseguenze di un di- conseguenza immediatamente pro-
ritto quesito aventi anch'esse natura viene, sia totalmente in potere di colui
di diritti quesiti da quelle che tali non che in virtù di tale conseguenza viene
sono, 284 ; criterio desunto dall'avere a perdere in tutto o in parte il suo
la conseguenza bisogno o no di una diritto, 335 e segg. · Come, in senso
azione giudiziale per essere fatta va- proprio, conseguenze nuove di diritti
acquisiti non si diano mai, a meno - Legge che ne regola la esecuzione,

che le imponga una grave ed evidente 262 e segg. - 2 Come mediante con-
ragione di moralità, 339 V. Diritto tratto non si possano acquistare diritti
acquisito. di stato personale da far valere ad
Consiglio di famiglia - 1 Legge nuova onta di una legge posteriore che li
che non ne ordina la costituz., 97. abbia aboliti, 1684 Come della
Consorzi d'acqua - 3 Consorzi costi- validità, del contenuto e degli effetti
tuiti prima dell'attuazione delle leggi dei contratti debbasi decidere secondo
italiane al riguardo : rispetto dei con- la legge vigente nel giorno in cui ven-
tratti anteriori, 62 - Natura contrat- nero posti in essere, 7 · Classifica-
tuale dei consorzi d'acqua ; come zione dei contratti , 206 e seg. Come
quindi le leggi a loro riguardo non si una convenzione debba sempre ser-
applichino per virtù loro immediata- bare il carattere che le era attribuito
mente ai consorzi esistenti, 99 ; limi- dalla legge sotto il cui impero venne
tazione di questo principio, 99. posta in essere, se ed in quanto tale
Consuetudine - 1 Come non si possa carattere influisca sui suoi effetti, 207
parlare di un gius transitorio consue- - Efficacia delle leggi relative agli
tudinario, 125 - La consuetudine come elementi costitutivi dei contratti, 207
tacito complemento dei contratti, 280. a 209 - Id . id. alla loro perfezione (V.),
Contestazione della lite 4 Come dei 209-235 - Id . id . alla loro interpre-
suoi effetti si debba giudicare secondo tazione, 235 e seg. - Id. id. alla loro
la legge vigente nel giorno in cui essa efficacia, 236 Id. id. alla loro nul-
è accaduta, 178 · Suo effetto sulle pre- lità (V.), 239-255.
scrizioni in corso, 451 . Contratto di matrimonio · V. Matri-
Contratti (Interpretazione dei) - Vedi monio.
Significato legale delle parole. di rendita V. Rendita.
---- (Nullità dei) - 4 Concetto , 239 - di società · V. Società.
Loro sanabilità, 239 - Legge secondo Contro-aumento di dote - 3 In che
cui si deve giudicare della loro esi- consisteva ; questioni di diritto tran-
stenza, 240 - Errore (V. ), 241 a 245 sitorio cui diede luogo , 437 e segg. -
- Dolo (V.), 245-248 - Timore (V. ), V. Dote.
248-251 - Legge regolatrice delle Convalescenza - 1 Concetto, 241
azioni di nullità dei contratti , 251-255 Convalesc. materiale : esame critico
· V. Azioni di nullità. della dottrina di Lassalle al riguardo,
- (Perfezione dei) - 4 Quando un con- 241 e segg.; come la legge nuova
tratto si dice perfetto, 209 - Erro- non possa attribuire effetto ai rapporti
neità dell'opinione che non ammette giuridici invalidi in virtù della legge
la distinzione fra contratti consen- sotto cui vennero conchiusi, 243 ;
suali e contratti reali, 209 - Quando come la convalescenza possa essere
la promessa pubblica si converte in ordinata dalla legge per motivi di
vero e perfetto contratto, 211 e seg. equità o di utilità, 246 - Convale-
(V. Promessa pubblica) - Quando si scenza formale, 247 e segg.; sua ir-
perfezioni il contratto fra assenti o razionalità, 250 - 2 Inammissibilità
per corrispondenza, 213 e seg. Vedi della convalescenza del matrimonio
Assenti (Contratto fra) - Efficacia di nullo, 156 --- 3 Convalescenza della
una nuova legge intorno alla obbliga- vendita non trascritta, 37 · Id. della
torietà ed agli effetti delle promesse ipoteca non iscritta, 112 - Id. del te-
pubbliche e intorno alla perfezione stamento invalido per incapacità giu-
di contratti fra assenti, 233. ridica del testatore, 319 · Id. id. per
su futura successione 4 Irretroat- inosservanza delle forme prescritte
tività della legge che li proibisce, 27. dalla legge vigente all'epoca in cui fu
Contratto 1 La legge come tacito fatto, 341 e segg. 4 Convalescenza
complemento dei contratti, 280 e segg. di una stipulazione di interessi oltre
590 INDICE
al limite legale, 361 · Id. di un atto farsi secondo la legge vigente nel
mancante delle forme probatorie pre- giorno della sua emanazione, 534 -
scritte dalla legge, 518. Legge secondo cui si deve decidere
Corporazioni · 4 Legge abolitiva : suo quando una sentenza è passata in
effetto retroattivo, 424. cosa giudicata, 536 - Esempi di leggi
- religiose (Abolizione delle) - 2 Effi- che tolsero valore alla cosa giudicata,
cacia quanto ai religiosi già professi, 537 - Come non si debba confondere
64 e seg. la inviolabilità della cosa giudicata
Correalità V. Solidarietà. colla intangibilità del diritto dichia-
Corrispondenza (Contratto per) - 4 Di- rato nella sentenza, 538 · V. Legge
scussione della questione intorno al penale, Sentenza.
suo momento perfezionativo, 213 e Cose (Qualità giuridico-materiali delle)
segg. Come si perfezioni al mo- 1 Loro determinazione per opera
mento in cui il proponente viene a della legge, 341 e seg. - 4 Come le
conoscere l'accettazione della sua pro- leggi che le definiscono non influi-
posta, 219 e segg. Efficacia di una scano sulla interpretazione di obbli-
nuova legge intorno alla perfezione gazioni anteriori, 42 – Eccezione per le
dei contratti per corrispondenza . obbligazioni di effetto continuato, 42.
Corso forzoso - Retroattività della legge - fuori di commercio - 4 Retroat-
che lo introduce sui debiti anterior- tività della legge che dichiara una
mente contratti, 1 , 322 ; 3, 308 e cosa fuori di commercio, 28.
segg.; 4, 98 - Se sia valida la clau- - materiali - 3 Leggi riguardanti
sola aggiunta alla stipulazione che, la loro condizione giuridica , 7-16
venendo introdotto il corso forzoso , (Loro applicazione immediata a tutte
il pagamento in carta monetata non le cose esistenti, 8 - Legge regola-
possa farsi se non aggiungendovi trice della possibilità di acquistare o
l'aggio, 99 Nullità dei patti di pa- di far valere un diritto qualunque ri-
gamento in moneta metallica poste- spetto ad una data cosa materiale, 11
riori alla introduzione della carta • Impossibilità di perfezionare l'ac-
monetata, 100 - Id. del patto di riso- quisto di un diritto su una cosa ma-
luzione di un contratto ove, venendo teriale sotto una legge che tale diritto
introdotto il corso forzoso, il debitore più non riconosce, 11 - Come , per
paghi in carta moneta, 103 e seg. regola generale, i diritti di qualunque
Cosa giudicata - Inapplicabilità della specie non più riconosciuti dalla legge
legge interpretativa ai rapporti giuri- nuova rispetto a certe cose materiali
dici perfezionati mediante sentenza debbano poter essere esercitati anche
passata in giudicato, 1 , 29 ; 4 , 537- dopo l'attuazione di essa legge se fu-
La cosa giudicata come uno dei modi rono debitamente acquistati sotto l'im-
nei quali i rapporti giuridici otten- pero della legge antica, 13 - Leggi
gono quella finale perfezione che li rivelanti la manifesta intenzione del
sottrae all'azione di qualunque legge legislatore che vengano applicate
benchè retroattiva, 36 ; sentenze de- anche a diritti su cose materiali già
finitive contro le quali pende una ap- acquistate, ma non ancora esercitate,
pellazione o un ricorso in cassazione, impedendone l'esercizio , 14 ) - Leggi
1 , 37.2 Non fa ostacolo all'azione statuenti quali diritti reali siano am-
retroattiva di una legge nuova, la missibili sulle cose materiali, 16-24 –
quale migliori lo stato di una per- V. Diritti reali.
sona, 42 - Influenza della legge pe- mobili 3 Efficacia di una legge che
nale più mite sulla cosa giudicata, ne abolisca la rivendicazione, 43, 57
367-386 - V. Condanna penale. - Id. di una legge che non accordi le
4 Come la determinazione delle per- azioni possessorie rispetto ad esse, 67.
sone contro cui la sentenza può farsi Costituzione politica dello Stato
valere come cosa giudicata debba 4 Come tolga vigore ad ogni legge
ed ordine pubblico ed amministra- disporre di cose demaniali che non

tivo preesistente con essa inconcilia- sono veri e propri beni patrimoniali,
bile, 199 V. Diritto politico, Ordine ma che sono destinate costantemente
pubblico. al pubblico uso, 213-244 (Opinione
Cumulo delle pene - 2 Legge nuova che nega l'obbligo del risarcimento,
che non ammette più il cumulo delle 213 e seg.; Esposizione dei suoi ar-
pene di reati distinti compresi nella gomenti, 219-221 - Opinione che af
medesima imputazione , 442 e segg. ferma l'obbligo del risarcimento,
Curatela personale - V. Inabilitazione . 215-219 ; esposizione dei suoi argo-
speciale - 2 130. menti, 221-227 - Critica del modo in
- volontaria 2 131. cui le due contrarie opinioni furono
Cussorgia (Diritti di) - 3 Loro aboli- sostenute, 227-231- Dimostrazione
zione : compenso , 79. giuridica della tesi essere lo Stato, la
Provincia, il Comune tenuto al risar-
D cimento, 231 e segg. (Insussistenza
in diritto dell'opinione che preclude
Danni e interessi - 4 Secondo qual ogni questione intorno alle conse-
legge se ne debba fare la determina- guenze dei danni allegando soltanto
zione, 126 - V. Caso fortuito, Colpa, la loro legittimità, 233 - Insussistenza
Pena convenzionale, Risarcimento. dell'opinione che propugna il risarci-
Dazione in pagamento 4 Legge abo- mento argomentando dal principio
litiva della dazione in pagamento che della proprietà non si può abu-
coattiva : sua inapplicabilità alle ob- sare, 234 - Come si debba partire
bligazioni anteriori, 105 – Legge se- dal principio che ogni sacrificio su-
condo cui si deve decidere degli effetti bito da una fra molte persone aventi
dell'evizione della cosa data in paga- un interesse comune deve essere ri-
mento, 105 e seg. partito fra tutte le altre, 236 - Come
Decima - 1 , 162. nell'ammontare del compenso non
« Decisorium litis » · 4 Come la prova debba comprendersi la parte, la quale
non sia un decisorium litis ma piut- tocca individualmente a quello stesso
tosto un ordinatorium litis, 505. che ha ceduto in tutto o in parte il
Delegazione di debitore - 4 Legge se- suo diritto, 237 - Analogia tratta dalle
condo cui si deve giudicare dei suoi leggi positive intorno alla espropria-
effetti, 178. zione per causa di pubblica utilità,
Delitti - 4 I delitti come fonte di ob- 233 - Come i deprezzamenti della
bligazioni, 284-287 - Come la esi- privata proprietà debbano essere di
stenza del delitto e le conseguenze o qualche rilevanza perchè vi sia diritto
le azioni civili provenienti dal mede- ad ottenerne risarcimento, 240 - Come
simo si debbano giudicare secondo la non possa negarsi diritto a risarci-
legge vigente nel giorno in cui il de- mento per il solo motivo che il danno
litto è stato commesso, 284 - Opi- sofferto dal privato sia temporaneo
nione secondo cui la legge nuova po- anzichè permanente, 241 e seg.) .
trebbe retroattivamente aumentare la « Démission des biens » - 3 Sua natura
quantità del risarcimento ; critica, nel diritto consuetudinario francese,
285 Id. secondo cui della respon- 494 Questioni di diritto transitorio
sabilità civile di un reato e del risar- al riguardo, 495 e seg.
cimento del danno si dovrebbe giu- Destinazione del padre di famiglia
dicare secondo la legge vigente nel 3 Alienazione fatta sotto una legge
giorno del giudizio ; critica, 285 e seg. che non ammetteva tale titolo di ser-
Demanio pubblico - 3 Se lo Stato , le vitù, 95.
Provincie, i Comuni debbano risar- « Dévolution coûtumière » - 3, 502.
cire i danni patrimoniali che essi ca- Devoluzione enfiteutica - 4 Come
gionano ai privati indirettamente nel debba esser regolata dalla legge del
592 INDICE
tempo in cui venne fatto il contratto Diritti di feudalità 3 Estensione ed

enfiteutico, 365. effetti della loro abolizione, 81.
Devoluzione legale di eredità - 3 Come patrimoniali - 4 Loro specie, 5.
si distingua dalla trasmissione di ere- forestali · 3 Applicazione imme-
dità, 500 Se, aperta la successione diata delle leggi ad essi relative, 208.
sotto una legge che ammetteva la de- - politici - Come non si possano mai
voluzione in un dato caso e verifica- dire diritti acquisiti, ma siano mere
tosi questo caso sotto un'altra legge concessioni dello Stato che questo
che tale devoluzione più non am- può sempre ritogliere, 1 , 212 e segg.;
mette, la devoluzione possa accadere , 2, 39, 134 - Concetto, 132 - In-
500 e seg.- Come dalle devoluzioni dennità ai possessori di diritti poli-
di eredità si distinguano le successioni tici aboliti, 136.
legittime coattive, 501 . - reali · 3 Leggi intorno all'ammes-
Difesa penale 2 Irretroattività della sibilità dei diritti reali astrattamente
legge che la sminuisce, 477. considerati, 16-24 - Leggi intro-
Differenze di sesso - 1 Le leggi rela- duttive di nuovi diritti reali, 17-22
tive all'influenza del sesso annove- (Come questi sorgano immediata-
rate da Savigny fra le leggi sull'ac- mente in chiunque si trovi nella con-
quisto dei diritti, 163. 2 Influenza dizione di fatto contemplata dalla
del sesso sulla capacità e sulla condi- legge rispetto alle cose materiali di
zione giuridica, 71 · Diritto transi- cui si tratta, 19 · Applicazioni in ma-
torio, 72. teria di diritto di sovraedificare, 19 ;
Diritti (Effetti dei) · V. Conseguenze, id. di distanze legali, 20 ; id. di di-
Diritti reali. ritto di insistenza del conduttore, 20)
acquisiti (Durata dei) Sua di- - Leggi abolitive o diminutive dei
stinzione dal termine prescrizionale , diritti reali, 22-24 (Loro applicazione
348 Come la originaria durata immediata, 22 · Concetto del diritto
prestabilita ad un diritto acquisito quesito reale, 23 · Legge espressa-
non possa essere abbreviata nè pro- mente retroattiva che abolisce un di-
lungata da una legge posteriore al- ritto reale anche in coloro che già
l'acquisto, al di qua o al di là del l'abbiano quesito : diritto a compenso,
termine designato dalla legge del 23) · Acquisto dei diritti reali, 24-40
tempo nel quale il diritto venne ac- (Capacità, 24 Titoli di acquisto, 24
quistato, o dalla volontà dei dispo- Modi di acquisto, 25 – Trascrizione,
nenti, manifestata in relazione a quella 27-40 [V. ]) - Perdita dei diritti reali,
legge, 350 - Giurisprudenza e dot- 40-42 : Come una legge nuova non
trina al riguardo in relazione al ter- possa in generale introdurre modi
mine di tempo entro il quale può nuovi coi quali si perdano diritti
essere esercitato il diritto di riscatto, reali costituiti sotto l'impero di una
350 e seg. · Istituti giuridici perpetui, legge anteriore, 41 - Limitazione di
352-360 (V.) – V. Diritto acquisito. tale principio rispetto agli istituti
assoluti - 1 , 224. giuridico-reali perpetui ed ai modi
condizionali - 1 Come non possano di esecuzione e di assicurazione dei
mai trovare ostacolo alla loro effettua- diritti acquisiti e alle leggi nuove in-
zione nella legge sotto il cui impero torno ai medesimi, 41 · Estensione
la condizione si avvera, 232 - V. Ob- ed effetti dei diritti reali, 42-46 -
bligazione, Successione. Come, alla pari di tutti gli altri diritti
-- di effetto continuato 1 Erroneità quesiti, anche i diritti acquisiti reali
della dottrina secondo cui sarebbero comprendano tutti gli effetti ed abbrac-
eccezionalmente soggetti (per ciò che cino tutta la durata prestabilita dalla
riguarda i loro modi di esecuzione e legge sotto il cui impero l'acquisto è
di assicurazione) all'azione di ogni accaduto, 42 e seg. - Come si deb-
legge nuova in generale, 327. bano distinguere gli effetti propri del
diritto reale da quelli che sono piut- cetto dei diritti acquisiti secondo Las-
tosto effetti del titolo su cui il diritto salle, 174 Come i diritti provenienti
medesimo in ogni singolo caso riposa, da atti di volontà degli individui non
44 Legge intermedia fra l'acquisto sempre siano acquisiti e quindi invio-
di un diritto reale e la realizzazione labili da una legge nuova, 177 - De-
di un dato effetto di questo, 45 - Ef- terminazione del concetto generale
ficacia delle nuove leggi reali ema- di diritto acquisito , 182 e segg. - De-
nate pendente l'appellazione, 46 finizione del diritto acquisito di
Proprietà , 47-66 (V.) - Possesso , Chabot de l'Allier , 184 ; di Blondeau,
66-69 (V.) · Servitù, 69-105 (V.) 185 ; di Meyer, 185 ; di Reinhardt,
Pegno, ipoteca e privilegi, 105-176 186 ; di Spangenberg, 186 ; di Demo-
(V.) Diritto di enfiteusi, 178-196 (V.) lombe, 186 ; di Savigny, 187 ; di Chri-
- Diritto di superficie, 196 (V.) – Vedi stiansen, 187 - Nostra definizione, 191
Legge intermedia, Locazione, Tra- - Analisi del concetto del diritto ac-
scrizione. quisito , 192 e segg. · Se vi possano
Diritti signoriali - 3 Loro riscatto in essere diritti acquisiti in un tempo
Francia, 190. nel quale su una data materia non
strettamente personali 4 Il loro esistevano leggi nè autorità di con-
esercizio, una delle due grandi parti formi giudicati, 196-201- Come non
della vita giuridica , 5 . possa darsi diritto acquisito a che non
successivi 1 Come la collisione venga emanata una legge nuova la
di successivi diritti quesiti, distinti e quale regoli una materia finora non
separati, rispetto ad un medesimo contemplata affatto dalla legislazione,
oggetto, venga regolata, rispetto a 206 · In qual senso il diritto acqui-
ciascuno di essi, dalla legge vigente sito è individuale , 206 e seg. - Lo
in proposito quando il diritto ante- stato personale e lo stato giuridico
riore è stato acquistato , 315 e segg. delle cose materiali come premesse
successori fra coniugi 4 Non pos- fondamentali di tutti i diritti acqui-
sono considerarsi come diritti acquisiti, 209 - L'utilità come condizione
siti in virtù del contratto di matri- del diritto quesito, 211 e segg. - Come
monio , 386 - V. Patti successori . i diritti politici non siano mai quesiti
Diritto - Come le sue sorgenti siano
ed inviolabili, 212 e segg. - Quali con-
fatti o relazioni , 23 - Diritto obbiet- cessioni dello Stato e quali esenzioni
tivo e subbiettivo , 193 e seg. - Il di- privilegiate costituiscano diritti ac-
ritto e la legge , 194 e segg . (Come il quisiti, 214 Classificazione dei di-
diritto considerato in astratto , cioè ritti concreti aventi natura di diritti
quale norma giuridica , sia di sua na- acquisiti, 220 - Necessità che deter-
tura positivo , 194 ; come non si possa minata sia la persona contro la quale
ammettere nessun diritto concreto
il diritto acquisito viene asserito , 224
che non provenga da un fatto , al quale - Individualità capaci di diritto , 226
una norma giuridica positiva del
- Diritto quesito di acquistare avente
tempo in cui quel fatto accadde at- radice in un diritto quesito anteriore,
tribuiva una tale virtù , 195 - Oggetto 233 · Caratteri distintivi delle facoltà
concreto del diritto , 205- Il diritto di legge in contrapposizione ai diritti
come elemento del patrimonio , 206, acquisiti , 257-267 (V. Facoltà di legge)
·
222 Acquisto dei diritti , 253-267 Estensione del diritto acquisito ,
V. Fatti acquisitivi . 274-390 ; effetti e conseguenze, 276-
-
− ( Possibilità del ) - 1 Come rimanga 319 (V. Conseguenze) ; modi di esecu-
sempre in balia del legislatore, 207 . zione e di assicurazione , 319-335
- acquisito · Concetto , 41 - L'in- (V. Esecuzione) - Come la inviolabi-
violabilità della personalità umana, lità del diritto quesito non sia a con-
ultima ragione del rispetto dei diritti fondersi colla incolumità del mede-
acquisiti secondo Lassalle, 173 - Con- simo di fronte a futuri eventi, 334
594 INDICE
• Cose materiali che sono oggetto dei Diritto degli autori - V. Proprietà in-
diritti acquisiti, 341-347 - Durata tellettuale ed artistica.
dei diritti acquisiti, 347-390 (V.). - del creditore di far valere le ragioni
2 Come il concetto del diritto acqui- del debitore - 4 Come si debba re-
sito abbia un campo molto più esteso golare secondo la legge vigente nel
nel diritto contrattuale che nel diritto giorno in cui è esercitato , 157.
personale, 20 e seg. - Concetto del -- delle obbligazioni 3 Sua applica-
diritto acquisito nelle materie di stato zione in materia di servitù di presa
personale, 29-44 (V. Stato personale) d'acqua, 814 Sua intima connes-
- 3 Come non vi siano diritti quesiti sione col diritto reale, 5 V. Obbli-
ad un dato stato giuridico delle cose gazioni.
materiali, 9 - Concetto del diritto que- d'accrescimento - 3 Come debba es-
sito reale, 23 - Come non si possa sere regolato secondo la legge vigente
dare diritto quesito contro l'applica- alla morte del testatore, 271 - Vedi
zione di una legge d'ordine pubblico, Accrescimento.
199 - V. Aspettativa , Conseguenze - di finestra n V. Finestra.
dei diritti, Cose materiali, Diritti -- di insistenza - V. Insistenza.
politici, Diritto condizionale, Diritto - di rappresentazione · V. Rappre
transitorio procedurale, Esecuzione sentazione.
ed Assicurazione dei diritti, Esen- - di ritenzione - V. Ritenzione.
zioni privilegiate, Facoltà di legge, di sovraedificare - 3 Casa edificata
Fatti acquisitivi, Istituti giuridici vigendo una legislazione che tale di-
perpetui, Ordine pubblico, Prova, ritto non ammetteva, 19, 57.
Successione, Termine. -- di succedere · 3 Uno dei due ele-
Diritto acquisito (Inviolabilità del) – 1 menti della successione per causa di
Come non sia a confondersi colla morte, 247 Concetto, 247 - Come
incolumità del medesimo di fronte ad non sia altra cosa che il diritto di
eventi futuri, 334. accettare l'eredità, 254 - Momento
di procedere 4 Quando esista, del suo acquisto secondo che titolo
433 e segg. · Specie : diritto avente della successione è un contratto, il
per oggetto l'assunzione della proce- testamento o la legge, 255 e seg.
dura ; diritto avente per oggetto la Come la legge vigente nel giorno in
sua prosecuzione, 435 - Sua distinzione cui fu acquistato il diritto di succe
dal diritto quesito procedurale , 436 dere sia quella da applicarsi per defi-
- V. Diritto acquisito procedurale. nire se una data specie di successione
- procedurale - 4 Sua distinzione ereditaria sia ammissibile o no, per
dal diritto quesito di procedere, 436 determinare il successore e i limiti
- Concetto, 481 Suo fondamento del diritto di successione, 265 e segg.
razionale , 483 - Il diritto quesito pro- diritto romano al riguardo, 268 - Cri-
cedurale risultante dalla determina- tica dell'opinione secondo cui si deve
zione del giudice e della procedura, stare alla legge vigente nel giorno
484 e seg. - Id. id. da un atto proce- dell'adizione , 268 e seg. - Trasmis-
durale validamente compiuto , 488 e sibilità agli eredi del successore del
segg. Id. id. dalla connessione fra diritto di succedere prima dell'accet
gli atti procedurali, 496 e segg. - Re- tazione dell'eredità, 272 - V. Diritto
strizioni di diritto positivo del diritto di successione.
quesito procedurale, 502 e seg. - Vedi - di successione · 3 Uno degli ele-
Diritto acquisito di procedere . menti della successione per causa di
canonico 1 Sulla non-retroattività morte, 247 Concetto , 247 - Come
delle leggi, 51- Sulla convalescenza si acquisti coll'adizione dell'eredità.
per mutate circostanze di fatto, 244- 256 (V. Adizione) - Cause di caducità
2 Sulla non-retroattività della legge dal diritto di successione : come siano
penale, 311 . regolate dalla legge sotto il cui im-
pero il diritto fu acquistato , 521 - maggior parte delle leggi penali re-
V. Diritto di succedere. pubblicane fossero retroattive, 302
Diritto ereditario - 1 Sua trasmissione Ragione della frequenza della retro-
in diritto romano, 234. attività delle leggi penali sotto la Re-
formale e materiale 4 Distinzione, pubblica, 303 - La retroattività delle
433 . leggi penali nel diritto romano impe-
- internazionale privato - 1 Discus- riale e giustinianeo, 308-311 ) 3
sione della pretesa analogia fra il di- Sul patto commissorio, 162 - Sulla
ritto internazionale privato e la teo- donazione mortis causa, 249 - Sulla
ria della retroattività delle leggi, 133 adizione dell'eredità, 257 - Sui muta-
a 140 ; come tale analogia sia mera- menti di fatto influenti sulla determi-
mente esteriore, 135. nazione dell'erede accaduti nell'inter-
- minerario · V. Miniere. vallo fra la delazione dell'eredità e
- principale ed accessorio 1 Come, l'adizione, 268 - Sull'epoca in cui era
fra i diritti coesistenti, quello che ha richiesta la capacità di testare, 310
natura di principale conferisca al di- e 311 - Sull'epoca in cui era richiesta
ritto accessorio la sua medesima la capacità di succedere per testa-
inviolabilità e talvolta anche la sua mento, 324 Sulla legge regolatrice
stessa natura, 277. della forma esterna dei testamenti,
- pubblico Come anche dal diritto 335 Sulla legge secondo cui si deve
pubbl. nascano diritti acquisiti, 141 . giudicare del contenuto del testa-
- reale - 3 Concetto, 5 Confini, 5 ; mento, 367 Sulla legge determi-
come non attenga al diritto reale natrice del successore legittimo, 449
il diritto di successione per causa di - Sulle cause per cui la successione
morte , 5 ; nè il divieto di alienare testamentaria deve considerarsi ve-
i beni dotali, 5 -– 4 Sua intima con- nuta meno dopo la morte del testa-
nessione col Diritto delle obbligaz., 5. tore, 451 · Sul diritto di accresci-
- romano - 1 Sulla portata delle leggi mento, 503 Sulla collazione nella
interpretative , 26 - Sulla non retroat- successione ereditaria, 505 - 4 Sulla
tività delle leggi , 46 e segg.; come intercessione delle donne, 18 - Sulla
nel diritto giustinianeo non si tro- lex commissoria, 79 - Sulla datio
vino gli elementi di una teoria delin solutum coattiva, 105 - Sull'evi-
l'effetto retroattivo delle leggi, 48 zione della cosa data in solutum , 105
Sull'efficacia delle condizioni sull'ac- e seg. Sulla prestazione di una cosa
quisto dei diritti, 230 Sulla trasmis- difettosa, 127 e seg. - Sugli effetti e
sione del diritto ereditario, 234 diritti provenienti dalla stipulazione a
Sulla convalescenza di rapporti giuri- terzi per effetto della legge, 154 -
dici per mutate circostanze di fatto , Sulla compensazione, 169 - Sull'er-
242, 244- Sulla consuetudine come rore incidente nei contratti, 241 -
tacito complemento dei contratti, 280 Sull'errore dans causam contractui,
2 Sulla retroattività delle leggi 243 - Sul dolo contrattuale , 245 e seg.
concernenti lo stato personale, 23 e - Sulle azioni edilizie, 256 - Sulla
segg. Sulla promessa di matrimonio, rescissione per lesione , 260 - Sui
141 Sulla retroattività delle leggi quasi contratti, 276 Sulla tacita ri-
penali, 292-311 (Principali ragioni conduzione, 321 - Sul limite dell'in-
addotte pro e contro la retroattività teresse convenzionale, 348 e seg.
delle leggi pen. di Roma repubblicana, Sulla legge da applicarsi in materia
293-300 Critica dell'opinione che la di prova, 532.
legislaz . pen. di Roma repubblicana Diritto transitorio 1 Inesattezza di
si inspirasse al principio della non- tale espressione per significare il
retroattività, 300 - Id . id. che la in- complesso dei principi giuridici che
condizionata retroattività delle leggi regolano il passaggio dall'antica legge
penali fosse la regola, 301 - Come la alla nuova, 12.
596 INDICE
Diritto transitorio (Svolgimento del) - 450 e segg. · Principio fondamen-

Il principio della non-retroattività tale in materia di retroattività proce-
delle leggi in diritto romano, 46-50 ; durale : come le leggi di procedura
come nel diritto giustinianeo non si siano di regola retroattive, 454 e segg.
trovino gli elementi della teoria del- Esame dell'opinione che pone per
l'effetto retroattivo, 48 · Il principio regola generale l'applicazione costante
della non-retroattività delle leggi in ad ogni procedura della legge sotto
diritto canonico, 51 . Id. id. nelle il cui impero la medesima venne co-
legislazioni moderne, 51-123 : legisla- minciata, 457 e seg. - Legge secondo
zioni moderne fino al principio del cui si deve decidere quale specie di
secolo presente, 51-60 (Costituzione procedura debbasi in ogni singola
degli Stati Uniti, 52 ; violazioni del contestazione preferire, 461 - Leggi
principio della non-retroattività du- di ordinamento giudiziario : come
rante la Rivoluzione francese, 53 ; debbansi applicare anche alle proce-
primo tentativo di ridurre la retro- dure già avviate, 463 - Leggi di giu-
attività delle leggi ad un sistema di risdizione (V. ) e di competenza (V.) ;
principi, in Prussia, 56) ; legislazione loro retroattività, 464 e seg. - Legge
francese imperiale, 60-64 ; legislazioni regolatrice degli atti costituenti il
germaniche durante e dopo il primo procedimento , 469-479 : procedura
Impero francese, 64-98 (granducato civile volontaria (V. ), 470 ; procedura
di Baden, 65 ; Francoforte 67 ; Au- civile contenziosa, 471 e seg. (istrut-
stria, 69 ; Lubecca 71 ; Amburgo, 73; toria della causa, 471 ; decisione, 476;
Annover, 77 ; Brema 87 ; Oldenburgo, esecuzione della sentenza, 477) - Rito
89 ; Prussia renana, 92 ; Würtemberg, procedurale (V.), 479 e seg. · Limita-
93; progressi degli studi di gius tran- zione del principio fondamentale del
sitorio nel primo ventennio di questo gius transitorio procedurale , 481 e
secolo, 95 e seg.) ; leggi transitorie seg. Diritto quesito procedurale (V.),
italiane anteriori alla costituzione del 482 - Determinazione del giudice e
nuovo regno d'Italia, 98-110 (Codice della procedura, 484 e seg. - Validità
parmense, 99 ; id. Albertino, 103 ; id. degli atti procedurali (V.), 486 e seg.
Estense, 106) ; leggi transitorie re- - Applicazione dei principi di diritto
centi , 111-122 (Ordinanze sassoni, transitorio procedurale alla proce-
111 ; legge transitoria italiana del- dura civile contenziosa, 503 e segg.:
l'anno 1865 , 115). Prove (V.), 504-533 ; Sentenze giudi-
procedurale civile · 4 Impor- ziali, 533-539 (V. Sentenza ) ; Rimedi
tanza pratica di una dottrina della contro le sentenze, 539-549 (V. Ri-
retroattività delle nuove leggi di pro- medi); Esecuzione dei giudicati (V.)
cedura, 428 - Atti procedurali (V.) e arresto per debiti (V. ), 549-562.
e loro attinenze , 431 e seg. · Di- Diritto transitorio processuale penale
ritto quesito di procedere (V.), 433 e 4 Sue particolarità, 562-571 - Come
segg. - Azioni giudiziali (V.), 436 a non possa ammettersi diritto quesito
439 - Contenuto delle leggi di proce- nel delinquente contro la retroattività
dura, 439 · Leggi d'indole privata di una nuova legge penale procedu-
materiale che di mero fatto e casual- rale, 563- Come neppure si possa
mente si trovano frammiste alle vere ammettere nel processo penale diritti
e proprie leggi di procedura , 439 e quesiti procedurali provenienti da sin-
segg. Leggi e diritti d'indole privata goli atti di procedura una volta com-
aventi per oggetto atti procedurali , piuti, 564 - Inammissibilità nel pro-
443 - Id . id. che suppongono certi cesso penale della limitazione della
atti procedurali per produrre certi retroattività delle leggi di competenza
loro effetti, 444 e segg. Leggi proce- nel caso che questa sia già stata af-
durali che da atti procedurali fanno fermata da una autorità chiamata a
nascere veri diritti privati materiali , conoscere da una legge anteriore, 565
- Id. id. di un diritto quesito ai ri- trimoni conchiusi prima della sua
medi contro la sentenza, 567 - Come attuazione, 177 e seg. - Inapplicabilità
quindi non vi sia, propriamente , di- ai matrimoni già conchiusi delle cause
ritto quesito all'autorità della cosa di divorzio risolventisi nell'arbitrio di
giudicata penale, 568 · Come la re- uno dei coniugi di far sciogliere il
troattività delle leggi penali debba es- matrimonio, 179 - Se, nell'applicare
sere limitata a quelle leggi nuove che ai matrimoni già conchiusi una legge
hanno per effetto di migliorare, non nuova introduttiva del divorzio o di
di peggiorare, la condizione dei delin- qualche nuova causa di questo, sia
quenti, 569. necessario che la causa del divorzio
Diritto transitorio positivo - 1 Alber- siasi verificata in quei matrimoni dopo
tino, 103 Amburghese, 73-77 - An- l'attuazione della legge nuova, 182 e
noverese , 77-87- Austriaco, 69 - segg. Influenza di una nuova legge
Badese, 65 di Brema, 87 - Estense, intorno al divorzio, oppure di una
106 - Italiano, 115-122 - di Franco- legge che lo abolisca, rispetto ai pro-
forte, 67- Francese imperiale, 60-64 cessi pendenti quando quella legge
di Lubecca, 71 - Oldenburghese, viene posta in vigore, 196 e segg. -
189 · Parmense, 99 · Prussiano, 56 Come gli effetti personali del divorzio,
e segg. Sassone, 111-114 - Wür- in qualunque tempo pronunziato e
temburghese , 93. sotto qualunque legge, si debbano
Diseredazione 3 Come della sua sempre regolare secondo la legge vi-
forma si debba giudicare secondo la gente al tempo in cui se ne deve giu-
legge vigente all'epoca del testamento dicare, 199 · Se una legge, che proi-
e della sua ammissibilità secondo la bisce ai coniugi divorziati di riunirsi,
legge vigente all'epoca della morte sia applicabile ai coniugi divorziati
del testatore, 373 e seg. sotto una legge non contenente tale
Dispense matrimoniali - 2 Legge nuova proibizione, 199 - Se, abolito il di-
al riguardo , 157. vorzio e abolita la legge che lo accor-
Distanze legali - 3 Opere compiute dava alla condizione che i coniugi di-
sotto una legislazione che imponeva vorziati non si potessero rimaritare
una distanza minore, 20. se non con altre persone, sia diventata
Distribuzione di prezzo V. Concorso. lecita la riunione di coniugi, fra i quali
Divisibilità delle terre - 1 Legge abo- il divorzio fu pronunciato sotto l'im-
litiva dell'indefinita divisibilità delle pero di quella legge, 201 Se l'abo-
terre : sua applicabilità ai diritti a lizione del divorzio lasci sussistere
divisione già acquistati, 15. nelle persone divorziate sotto l'impero
dell'obbligazione 4 Come se ne della legge precedente il diritto rico-
debba giudicare secondo la legge del nosciuto da essa legge di rimaritarsi
tempo in cui l'obbligazione è posta in con altre persone, 203 - Come al prin-
essere, 74. cipio della retroattività della legge
Divisione della cosa comune - Come proscrivente il divorzio non si possa
del carattere e degli effetti giuridici sfuggire col distinguere fra causa di
della divisione si debba giudicare se- divorzio e causa di scioglimento del
condo la legge vigente nel giorno in contratto, 180 n.
cui la divisione è fatta, 283 - Appli- Documento - 4 Legge secondo cui
cazione alla divisione della comunione si deve giudicare della sua autenti-
dei beni fra coniugi, 401. cità, 516 .
- dell'eredità · 3 È regolata solo dalla Dolo contrattuale - Come degli estremi
legge sotto il cui impero la divisione e degli effetti giuridici del dolo si
è posta in essere, 521 . debba giudicare secondo la legge del
Divorzio 2 Legge che introduce od tempo in cui venne posto in essere il
abolisce il divorzio o ne muta le fatto, da cui proviene il diritto o l'ob-
cause : sua applicazione anche ai ma- bligo di cui si tratta, 239 4, 248
598 INDICE
Dottrina del diritto romano sul dolo, ·- Come la reversione, sia legale, sia
245 e seg.- Come nel passaggio dal convenzionale, avente fin dall'origine
diritto romano alle legislazioni mo- carattere di risoluzione contrattuale
derne non vi possano essere questioni sia regolata dalla legge vigente nel
transitorie rispetto ai principi fonda- giorno in cui la donazione fu posta in
mentali della dottrina del diritto con- essere, 299 e seg.) - Revoca della do-
trattuale , 247 - Questioni circa i nazione per il passaggio a seconde
principi secondarî ed applicativi , 247 nozze del coniuge donatario, 301 e
e seg . seg. - V. Donazione fra coniugi.
Domicilio coniugale - 2 Nuova legge Donazione di beni futuri - ♣ Legge
intorno ai mezzi coattivi accordati al che la vieta : come non si applichi
marito per costringere la moglie a alle donazioni poste in essere ante-
rimanere nel domicilio coniugale, 166. riormente, 41.
Dominio diretto e utile - 3 Loro na- - fra concubinari 4 Legge secondo
tura, 178. cui si deve giudicare della sua vali-
« Don en faveur d'époux » · 3 Suo dità, 31.
carattere nel diritto consuetudinario fra coniugi - 2 Legge secondo cui
francese, 420 e segg. si deve giudicare della sua validità,
" Don entre époux » · 3 Id. id. 173 ; 4, 30 - Revoca della dona-
« Don mutuel entre époux » - 3 Id. id . zione per il passaggio a seconde
Donazione - 1 Opinioni varie sulla nozze del coniuge donatario, 4,301
legge da applicarsi per ciò che ri- e segg. Sua natura giuridica , 301 -
guarda la sua rivocazione, 291. - 3 Legge da cui è regolata, 302 e segg.
Secondo qual legge si debba regolare Revoca della donazione mutua fra
la riduzione delle donazioni (e delle coniugi per parte di uno solo dei con-
istituzioni contrattuali) inofficiose, 471 traenti, 304 - Come il divieto delle
e segg. (V. Riduzione) Donazione donazioni fra coniugi abbia natura di
con riserva : caso in cui il donante legge personale, 385.
muore senza aver disposto intorno ai -- per causa di morte - 3 Concetto,
beni riservati e la legge regolatrice di 248 - Come sia un contratto suc-
questo caso vigente alla morte del do- cessorio se irrevocabile , un legato se
nante è diversa da quella che vigeva revocabile, 248 e seg. · Come ciò
all'epoca della donazione, 496 e segg. debba dirsi anche in diritto giusti-
- 4 Se, introdotta per la prima nianeo, 249 - Come nella legislazione
volta la revoca della donazione per civile italiana la donazione per causa
sopravvenienza di prole al donante di morte revocabile sia impossibile a
od abolita ove era vigente, la nuova motivo della sua forma, e quella irre-
legge abbia effetto sulle donazioni an- vocabile sia impossibile a motivo della
teriori, 292 e seg. - Se, essendovi sua sostanza , 252.
differenze fra la nuova legge e l'antica Donna maritata · ■ Opinioni varie in-
circa le condizioni, la estensione e gli torno alla legge secondo cui si deve
effetti della revoca della dotazione per giudicare dell'ammissibilità dell'ecce-
sopravvenienza di prole al donante, zione del Senatusconsulto Velleiano
-
ed accadendo la sopravvenienza di (V.), 291 - Sua capacità , 302 e seg. -
prole sotto l'impero della legge nuova, 3 Legge introduttiva dell'ipoteca le-
questa si applichi alle donazioni fatte gale a favore della donna maritata :
prima, 294 - Legge introduttiva della sua applicabilità ai matrimoni già
revoca delle donazioni per ingratitu- contratti , 171 e seg. - Ipoteca della
dine del donatario : sua retroattività, moglie del fallito , 127 4 Se sia
294 e seg. Reversione delle dona-
- retroattiva una legge intorno al falli-
zioni, 297 e segg. (Cenni storici di mento , la quale fra i crediti concur-
legislazione, 297 e segg. Reversione suali non ammette taluni diritti della
legale e reversione convenzionale, 298 moglie del fallito o di questo verso
quella, 442 · V. Autorizzazione ma- - V. Aumento di dote, Beni para-

ritale, Coniuge, Contratto di matri- fernali, Contratto di matrimonio,
monio, Seconde nozze, Senatuscon- Lucri nuziali, Privilegio.
sulto Velleiano, Separazione della Dottrina della retroattività - V. Retro-
dote, Successione contrattuale. attività.
Dote - 3 Dote costituita sotto una legge « Douaire conventionnel » · 3 Que-
che estende l'ipoteca dotale agli au- stioni di diritto transitorio cui diede
menti ed aumentata sotto una legge luogo in Francia, 437 e segg.
che non accorda tale estendimento, « Douaire coûtumier » -1 , 310-314-
1094 Legge abolitiva dell'obbligo 3 Questioni di diritto transitorio cui
di dotare : efficacia rispetto ai matri- diede luogo in Francia, 437 e segg.
moni contratti prima della sua attua- - 4 Suo carattere di patto succes-
zione, 289 - Come la inalienabilità sorio, 387.
assoluta dei beni dotali sia una legge Durata dei diritti acquisiti - V. Diritti
patrimoniale, non di capacità perso- acquisiti.
nale, 385, 403; come quindi essa debba delle obbligazioni - V. Obbligazioni.
essere regolata dal contratto di ma-
trimonio e dalla legge sotto il cui E
impero il medesimo venne posto in
essere, 403 e seg. - Qualità fisico- Ebrei - 1 Decreto di Napoleone I del
giuridiche dei beni formanti oggetto 1808 sui crediti degli Ebrei, 270 n.
della dote : come se ne debba giudi- - 3 Ordinanza austriaca del 1853
care secondo la legge vigente nel che li dichiara incapaci di possedere
giorno in cui essi beni vennero acqui- terre, 53. - 4 Formalità delle ob-
stati, 406 Legge regolatrice della bligazioni contratte a favore degli
ipotecabilità dei beni dotali, 407 Ebrei in Francia, 46, 505.
Irretroattività della disposizione se- Eccezione - 4 Come la distinzione
condo cui, sciolto il matrimonio, si può delle eccezioni dalle azioni sia mera-
procedere sui beni che costituivano mente formale, 120 - Varie specie di
la dote anche per le obbligazioni con- eccezioni, 120 e seg. · Come un prin-
tratte dalla moglie durante il matri- cipio transitorio generale intorno alle
monio, 407 e seg. · Id. id. secondo eccezioni non possa esistere , 121 .
cui la moglie, sia durante il matri- Effetti dei diritti - V. Conseguenze ,
monio, sia dopo il suo scioglimento Diritti reali.
può impugnare le alienazioni e le ob- - delle obbligazioni - V. Obbligazioni.
bligazioni della dote invalidamente Elettorato politico - 3 È sempre re-
costituite, 412 - Come l'istituto della golato dalla legge attuale, 199 .
separazione della dote possa applicarsi Emancipazione - 2 Se si debbano ri-
alle doti costituite sotto una legge conoscere le emancipazioni dei mino-
che quell'istituto non conosceva, 413 renni dalla tutela avvenute sotto la
- Legge regolatrice degli effetti della legge precedente in modi che la legge
separazione della dote, 413 - Id . della nuova non riconosce, 86 e segg., 222
destinazione dei beni dotali dopo lo - Come lo stato di emancipazione sia
scioglimento del matrimonio, 414 - un diritto acquisito, 88 . 4 Legge
Legge introduttiva od abolitiva della regolatrice della forma e dei modi in
reversione legale della dote al costi- cui la emancipazione dev'essere fatta,
tuente : sua irretroattività, 415 - Legge 470.
regolatrice dei diritti della moglie in Enfiteusi Leggi da cui è regolata,
caso di premorienza del marito ed 359.
aventi per oggetto beni estranei alla - (Contratto di) - 4 Come rimanga
dote (controdote, aumento dotale), 416 sempre sottoposto alla legge del
Id. id. dei diritti dei coniugi sui tempo in cui venne fatto, salvo quelle
beni dotali in confronto di terzi, 417 contrarie disposizioni delle leggi nuove
600 INDICE
che abbiano specialmente di mira la con argomenti di politica economia ,

durata del vincolo obbligatorio fra
187 e segg.; specialmente se appli-
direttario ed enfiteuta, 363 - Appli-
cato alle enfiteusi temporanee , 191 -
cazioni : norme per il riscatto, 363 ; Enfiteusi pattizie : loro abolizione, 193
gius di prelazione, 364 ; diritto di e seg. - Come nel commisurare il
far caducare l'enfiteuta e di chie-
dere la devoluzione del fondo enfi- prezzo del riscatto delle enfiteusi per-
petue non si debba tener conto del
teutico , 365 ; effetti dell'inadempi-
solo canone, ma anche dei lucri even-
mento del contratto enfiteutico, 367 ;
tuali e in particolare del laudemio,
consenso del direttario alla aliena- 194 · Carattere di mera facoltà di
zione dell'enfiteuta, 367 ; effetti del- legge del diritto di redimere l'obbligo
l'alienazione fatta irrequisito domino, del canone , 195 - Legge regolativa
367 ; obbligo delle migliorie, 368 ; della cessazione ed estinzione delle
subenfiteusi (V. ), 369 e seg.; estin- enfiteusi, 195 - Legge intermedia
zione dell'enfiteusi, 371 . nelle enfiteusi, 196.
Enfiteusi (Diritto di) - 3 Natura : come Enfiteusi ex pacto et providentia -
impropriamente venga annoverato fra 3 Concetto, 193 - L'enfiteusi ex pacto
i diritti reali, 178 - Suo carattere di
et providentia considerata come suc
diritto contrattuale e successorio, 179 cessione convenzionale , 445 e seg.
- Diritti dell'enfiteuta : come i loro
Equità - 2 Temperamenti al rigoroso
singoli effetti giuridico- reali siano re-
diritto per ragioni di equità 241 , 358 ;
golati dalla legge vigente nel tempo 4, 231.
in cui vennero posti in essere, 180 - Erede · V. Successione.
Diritti del direttario : come abbiano
apparente - 4 Efficacia dei suoi atti
aspetto prevalentemente contrattuale rispetto al vero erede, 154.
e quindi debbano essere definiti con - presuntivo 2 Suoi diritti secondo
altri criteri, 180 - Come nel caso di la legge austriaca, 67.
enfiteusi perpetua tale perpetuità con- Eredità V. Successione.
ferisca alla legge nuova intorno alle - - (Rinunzia all') - 3 Legge secondo
enfiteusi efficacia immediata e retroat-
cui si deve decidere chi abbia facoltà
tiva anche in casi in cui tale efficacia
di rinunziare e quali siano gli effetti
sarebbe esclusa dalla natura del diritto
giuridici della rinunzia , 520 - Legge
e della questione, 181 - Come le re- regolatrice dei modi in cui la ri-
lazioni giuridiche fra il direttario e nunzia dev'essere fatta, 520 ; 4, 470 .
l'utilista debbano, in tesi generale, re- giacente 3 Inconciliabilità del suo
golarsi secondo le leggi del tempo in concetto col principio : le mortsaisit
cui l'enfiteusi venne costituita, 182 ; le vif, 263 Come i relativi provve
come e perché tale principio sia stato dimenti debbano essere regolati dalla
trascurato nelle sostanziali innova-
legge sotto il cui impero è morto il
zioni che il contratto di enfiteusi ha de cujus, 279 e seg. · V. Succes-
subito, 182 - Enfiteusi perpetue : sione.
come siano sempre sottoposte alla
Errore - Come degli estremi e degli
legge attuale , 183 - Condizioni perchè effetti giuridici dell'errore si debba
una legge sulle enfiteusi perpetue sia
giudicare secondo la legge del tempo
giusta, 183 - Legislazione livellaria in cui venne posto in essere il fatto
leopoldina, 183 e seg. -- Legislazione da cui proviene il diritto o l'obbligo
francese dopo la Rivoluzione , 185 - di cui si tratta, 239 .
Leggi italiane , 186- Il principio mo- contrattuale - 4 Errore inciden-
derno dell'affrancabilità delle rendite
tale di fatto e di diritto , 241 e seg.
enfiteutiche o livelli : sua applicabi- - Errore dans causam contractui.
lità alle enfiteusi già costituite , 187 - 243 e seg. Come della nullità dei con-
Come tale principio sia intrinseca- tratti per il titolo dell'errore si debba
mente ingiusto e non giustificabile
decidere secondo la legge sotto il cui
impero il contratto venne posto in es- Id. delle leggi intese a tutelare inte-
sere, 244 - V. Contratto. ressi generali della società, 332 -
Esecuzione (Giudizio di) - 4 Come la Come la retroattività delle leggi con-
relativa procedura sia regolata dalla cernenti le semplici modalità di eser-
legge vigente nel giorno in cui ven- cizio dei diritti possa talvolta indurre
gono intrapresi i singoli atti, 477 una nuova causa di estinzione dei di-
Come il diritto di intraprendere la ritti quesiti non contemplata dalla
procedura di esecuzione debba giudi- legge sotto il cui impero questi ven-
carsi secondo la legge vigente nel nero acquistati, 334 - V. Diritto ac-
giorno in cui la sentenza venne ema- quisito.
nata, 549 - Atti procedurali con- Esecuzione parata (Patto di) - 3 Re-
ducenti alla esecuzione : come vi si troattività della legge che lo proibisca,
applichi di regola la legge attuale, a 165.
meno che questa statuisca espressa- Esenzioni privilegiate Quali costi-
mente il contrario in via transitoria, tuiscano diritti acquisiti, 214 - Di-
550 - Atti esecutivi : sono regolati ritto a risarcimento nel caso di revoca
dalla legge attuale, 550. o di modificazione, 215 - Esenzioni
ed assicurazione dei diritti - 1 da imposta : revoca ; indennità, 217 -
Come sia regolata dalla legge sotto V. Diritti politici, Servizio militare.
il cui impero venne acquistato il di- Esibizione delle prove 4 Come sia
ritto di che si tratta, 319 e seg. regolata dalla legge attuale, 471 - Vedi
Eccezione pei modi di esecuzione che Prove.
per loro natura si collegano diretta- Espropriazione forzata 3 Se vi sia
mente con istituzioni di pubblico or- e quale sia il periodo della procedura
dine, 321 (sistema monetario, 321 ; di espropriazione in cui cessa la ne-
corso forzoso, 322 ; moratoria , 322) - cessità della conservazione del diritto
Applicazione immediata ai diritti que- ipotecario mediante nuova iscrizione
siti di una nuova legge concernente o rinnovazione, 140 e segg. (V. Iscri-
semplici modalità di esecuzione o di zione ipotecaria) - Legge nuova in-
assicurazione di quei diritti in quanto troduttiva di un metodo di esecuzione
tale applicazione si possa fare, 323 e forzata, il quale diminuisca notevol-
seg. · Erroneità della dottrina se- mente il valore economico dell'ipo-
condo cui i cosidetti diritti di effetto teca, 164 - V. Esecuzione.
continuato sarebbero eccezionalmente - per causa di utilità pubblica - 3 Ap-
soggetti all'azione di ogni legge nuova plicazione immediata delle leggi ad
in generale, 327 - Come le modalità essa relative, 55 - Rispetto dei diritti
di esercizio dei diritti si possano de- acquisiti, 56 Le leggi sulla espro-
sumere dalla legge nuova anche ri- priazione per causa di utilità pubblica
spetto a diritti quesiti anteriormente come esempio di leggi reali impro-
semprechè non racchiudano, nonchè prie, 209.
nuovi diritti immediatamente attri- Estimazione civile 2 , 46.
buiti dalla legge, neppure facoltà di Estinzione delle obbligazioni – V. Ob-
acquistare diritti nuovi, 329 - Varie bligazioni.
specie di modalità di esercizio dei di- Età maggiore V. Età minore.
ritti : mezzi o modi onde constatare - minore - 2 Concetto, 72 - Come la
ed accertare un diritto , 329 ; id . onde condizione del minorenne sia sempre
prevenire l'abuso del diritto e assicu- regolata dalla legge attuale, 73 -
rare il fine della relazione giuridica, Legge secondo cui devono essere giu-
329 ; mezzi assicurativi, 330 e seg. dicati i singoli atti di un minorenne
(V. ) - Applicazione immediata delle (restituzione in intiero ; applicabilità
leggi (sulle modalità di esercizio dei del S. C. Macedoniano), 74 - Legge
diritti) intese a prevenire il conflitto secondo cui si deve determinare se
fra i diritti di persone diverse, 331 ; uno sia minorenne o maggiorenne,
602 INDICE
74 - Se la condizione di maggiorenne fallito entro un certo termine ante-

si possa perdere in virtù di una legge riore all'epoca a cui fu riportata la
che ritardi l'epoca della maggiore età, cessazione dei pagamenti, 107. —
75 e segg. V. Stato personale . 4 Se sia retroattiva una legge intorno
Evizione 4 Evizione della cosa data al fallimento che fra i crediti con-
in pagamento : legge secondo cui si cursuali non ammette taluni diritti
deve giudicare dei suoi effetti , 105 e della moglie del fallito o del fallito
seg. Legge secondo cui si deve de- medesimo verso la moglie, 442 -
cidere quando si risolva il rapporto Legge secondo cui si deve giudicare
giuridico per l'avvenuta evizione, 147 della validità delle alienazioni, dei
e seg. Id. id. se sia ammissibile il pegni e delle anticresi costituite dopo
patto di non prestare l'evizione e quali la cessazione dei pagamenti, 444 -
siano gli effetti di tal patto, 148 – Id . Come gli effetti civili del fallimento
id. contro chi competa azione di re- debbano essere giudicati secondo la
gresso per la prestazione dell'evizione, legge vigente nel giorno in cui si av-
148 - Id. id. che cosa possa preten- verò la cessazione dei pagamenti, non
dere l'evinto dal suo autore per titolo da quella vigente nel giorno in cui il
di prestazione dell'evizione, 149 - fallimento venne dichiarato, 453 -
Formalità dell'esercizio del diritto di Termine per appellare dalla sentenza
regresso, 149 e seg. dichiarativa : è quello prescritto dalla
« Exceptio non numeratae pecuniae » legge vigente nel giorno in cui venne
4 Non può essere tolta da una legge pronunziata la sentenza, 492 - Vedi
posteriore, 531 . Concorso, Donna maritata .
« Exceptio rei judicatae » V. Cosa Famiglia 2 Concetto, 139 Rela-
giudicata. zioni di famiglia, 139.
« Exceptio veritatis » 4, 470. Fatti acquisitivi dei diritti - 1 Carat-
teri distintivi dei fatti acquisitivi nella
F teoria della retroattività, 222 e segg.
- Come il fatto acquisitivo debba con-
Facoltà di legge Importanza per sistere in una modalità della situa-
gli studi di gius transitorio di ben zione in cui ognuno si trova per il
precisare il significato di tale espres- solo fatto di esser uomo, 223 ; ed es-
sione, 130 Caratteri distintivi delle sere tale che il diritto quesito venga
facoltà di legge in contrapposizione asserito contro una persona determi-
ai diritti acquisiti, 257-267 - Come, nata, 224 Requisiti essenziali dei
acquisito un diritto, tutte le facoltà fatti acquisitivi, 226-240 : perfezione,
nascenti dal medesimo siano diritti 227-235 (Come i fatti acquisitivi deb-
quesiti essi pure , 259 Come le fa- bansi essere verificati per intiero
coltà di legge, finchè non siano state prima che si possano dire acquisiti i
esercitate, possano venir abolite da diritti che essi sono destinati a pro-
una legge nuova, 263 - Come non durre, 227 ; fatti acquisitivi semplici
possano più essere tolte a chi le ha, e complessi, 227 ; tre ipotesi all'in-
ove il fatto che ne forma l'oggetto sia fuori delle quali i fatti acquisitivi non
stato anche solo incominciato, 253 - ancora completi producono una mera
Come alle facoltà di legge non si pos- aspettativa, 229 ; caso in cui all'ac
sano assimilare le azioni giudiziali in quisto di un diritto non si richiede
generale, 268 - V. Azioni giudiziali, più che un avvenimento, il quale deve
Diritto acquisito. necessariamente verificarsi, 229 ; ef-
Fallimento - 3 Efficacia della ipo- ficacia delle condizioni sull'acquisto
teca iscritta contro un debitore, che e sulla perdita dei diritti, 230 e seggi
dopo la iscrizione è dichiarato fal- fatto acquisitivo avente radice in un
lito sotto una legge che toglie effi- diritto quesito anteriore, 233 ; come
cacia alle ipoteche iscritte contro il non si debbano confondere le vere e
proprie condizioni mancanti all'ac- sione passi all'erede del fideiussore,

quisto di un diritto colle vere e proprie 195.
parti successive del fatto acquisitivo Fiducia 3 Come della validità della
di un diritto non ancora avverate, sua istituzione si debba giudicare se-
234) ; tempo idoneo, 235-238 (Come condo la legge vigente alla morte del
i fatti acquisitivi debbano, di regola, testatore, 368 - Quando si apre la
essere posteriori o almeno contempo- successione intestata nel caso di testa-
ranei all'attuazione della legge in mento con fiducia, 453 - V. Testa-
virtù della quale hanno l'effetto di mento.
ingenerare un diritto, 235 ; casi in Figliazione illegittima (Prova della) -
cui da fatti accaduti vigendo una 4 Quando debba farsi secondo la
legge anteriore la legge nuova de- legge vigente all'epoca della nascita
suma effetti giuridici nuovi, 236) ; e quando secondo la legge attuale, 514.
condizione subbiettiva delle persone, - illegittima V. Prole naturale.
238-240 (V. Capacità) ; formalità, 240 - legittima V. Legittimità.
Fatto mancante dei caratteri ri- Figli naturali (Successione dei) Vedi
chiesti per essere acquisitivo di un Prole naturale.
diritto, 241 e segg . (V. Convalescenza) Finestra (Diritto di) · 3 Diritto di fi-
- Classificazione dei fatti acquisitivi nestra acquistato sotto il Codice al-
secondo la volontarietà od involonta- bertino : distanza da osservarsi nel
rietà del loro effetto, 253 ; acquisto fabbricare, 57- Finestra aperta prima
volontario, 254 ; id. per opera della dell'attuazione del Codice civile ita-
legge, 255 e segg. liano iure proprietatis : come costi-
Fatti anteriori 1 L'anteriorità dei tuisca un diritto quesito, 58 - Finestra
fatti alla legge nuova come condi- aperta non in conformità al diritto
zione perché possano valere come anteriore al Codice civile italiano, ma
fatti acquisitivi di un diritto, 235 - corrispondente a tali disposizioni, 71
Casi in cui da fatti accaduti vigendo · Finestre di prospetto aperte, prima
una legge anteriore la legge nuova del Codice civile italiano, sul fondo
desume effetti giuridici del tutto nuovi, del vicino per diritto di proprietà :
236. obbligo di munirle d'inferriata, 78.
involontari I fatti involontari Fitto - V. Locazione.
come fatti acquisitivi di un diritto Fonti dei principi intorno alla retroat-
per opera della legge, 256 - V. Fatti tività delle leggi 1 , 124-127.
acquisitivi. delle obbligazioni - V. Obbligazioni.
Fedecommessi 1 Abolizione : desti- Foreste Applicazione immediata
nazione dei beni fedecommissari, 355 ; delle leggi sulla proprietà forestale,
esame dell'opinione ( di Lassalle) se- 208.
condo cui i beni svincolati si dovreb- Forestiero V. Straniero.
bero trasmettere ai parenti del fon- Forma esterna e interna delle obbliga-
datore della linea che era in possesso zioni - V. Obbligazioni.
del fedecommesso, secondo le norme Formalità dei fatti acquisitivi di diritti
della successione intestata, 355 n. - - 1 Come debbano essere quelle sta-
V. Sostituzione fedecommissaria. tuite dalla legge vigente al tempo in
Feudi 3 Leggi abolitive , 51. cui i fatti furono compiuti, 240.
Fideiussione 4 La fideiussione come Foro convenzionale - Come debba
specie di connessione fra obbligazioni essere rispettato dalla legge nuova,
distinte, 191-196 - Come debba re- 444.
golarsi secondo la legge vigente nel Francoforte (Diritto transitorio posi-
giorno in cui venne posta in essere, tivo di) -1 , 67 .
192 Applicazioni del principio, 193
· Frutti · 3 Come gli effetti della buona
e segg. · Secondo qual legge si debba o mala fede del possessore rispetto
decidere se l'obbligo della fideius- all'estensione dell'obbligo di resti-
604 INDICE
tuire i frutti della cosa posseduta si Giustizia - 1 Sue esigenze di fronte

debbano giudicare secondo la legge ad una legge nuova, 8.
vigente in ciascun periodo della per- Graduazione (Giudizio di) - 4 Come la
cezione, 68. graduazione dei crediti debba farsi a
Funzionari pubblici · 2 Abolizione termini della legge secondo la quale
dell'ufficio, 40. - 3 Le loro attribu- ciascuno di essi venne acquistato, 445
zioni sono sempre regolate dalla legge e seg. - Legge secondo cui si deve
attuale, 199 - V. Impiegati dello Stato. decidere quante annate di interessi
comunali 4 333. di un credito ipotecario debbano es-
sere collocate allo stesso grado del
G capitale, 449 " V. Concorso .
Grazia sovrana - 2 Se debba essere
Garanzia delle quote fra condividenti – l'unico mezzo di porre in armonia la
4 È regolata dalla legge vigente nel nuova legge penale più mite coi giu-
giorno in cui vien fatta la divisione, dicati emanati vigendo la legge ante-
283. riore, 368 e segg. - V. Condanna
Gestazione (Durata della) · 2 Legge penale.
che diminuisce il maximum della
presumibile gestazione agli effetti della Ι
presunzione di legittimità della prole,
206. Id quod interest » - 4 Secondo qual
Giorni di grazia o di rispetto - 4 Legge legge se ne debba fare la determina-
nuova che non li ammette più : sua zione, 126.
inapplicabilità alle cambiali accettate Igiene pubblica (Leggi sulla) - 3 Loro
sotto l'impero della legge precedente, applicazione immediata, 206.
90, 496. Immobili 1 Variazione del signifi-
Giudizio penale - 2 Estensione del ca- cato legale dell' espressione beni
none che nel g. p. intorno a fatti immobili » : come influisca, dopo l'at-
commessi vigendo una legge anteriore tuazione della legge relativa, anche
si debba applicare la legge antica o sulle disposizioni poste in essere prima
la nuova secondo che l'una o l'altra e che abbiano effetto o continuino ad
sia più mite, 388 e segg. - Azione pe- averlo dopo, 342 e seg.
nale, 396-398 (V. ) – Prescrizione del- Impiegati dello Stato · 2 Abolizione
l'azione penale e della pena, 398-415 dell'ufficio, 40. 4 Se una legge
(V. Azione penale, Pena) – Giudice nuova , che aumenta o scema lo sti-
competente, 415-428 (V. Competenza pendio degli impiegati dello Stato, si
penale) · Condizioni ed elementi co- debba applicare o no agli impiegati
stitutivi del reato, 428-445 (V. Reato) che già sono in servizio , 325 e segg.
· Pena e circostanze che l'aggravano (In che l'impiegato dello Stato si di-
o la diminuiscono, 445-468 (V. Pena) stingua dal semplice locatore d'opera
- Prove, 468-472 (V. Prova in ma- allo Stato , 325 - Indole giuridica del
teria penale) - Rito procedurale , rapporto fra lo Stato e il pubblico
472-478 (V.) · Sentenza e rimedi funzionario , 326 ; come in esso pre-
contro di essa, 478-481 (V. Sentenza valga il carattere pubblico, 326 - In
penale). qual senso e dentro quali limiti si
Giuramento su fatto altrui - 4 486. possa ragionare 'di diritti quesiti dal
Giurisdizione 4 Retroattività delle pubblico funzionario verso lo Stato in
leggi di giurisdizione, 464 e seg. - virtù della cosidetta locazione d'opera
Come nell'applicazione di tale prin- di quello a questo , 328 e segg. - Come
cipio si debba distinguere le proce- non vi sia diritto quesito , in virtù
dure non ancora avviate dalle proce- della originaria nomina , a percepire
dure pendenti, 465 e seg.- V. Diritto lo stipendio per tutta la vita dell'im-
transitorio procedurale. piegato nominato senza limite di
ALFABETICO -ANALITICO 605
tempo, 329 ; e neppure a non subire della sua attuazione, 106 - Se l'azione
diminuzione nello stipendio origina- pendente per la interdizione possa
riamente stabilito, 330 ; come neppure trasformarsi in azione per la inabili-
si possa ammettere diritto quesito a tazione, 107 - Influenza sulle inabili-
pensione nel senso di farlo provenire tazioni già pronunciate di una nuova
dall' originaria nomina, 330 ; come legge che in determinati casi sosti-
diritto quesito a pensione vi possa tuisce l'interdizione all'inabilitazione,
essere solo a termini della legge sotto 108 - Id . sulle interdizioni già pro-
il cui impero si compie il servizio ri- nunziate di una nuova legge che in
chiesto pel trattamento di riposo, 331 ; determinati casi sostituisce l'inabili-
essenziale differenza fra il diritto que- tazione all'interdizione, 110-126 (Opi-
sito alla pensione quando si compie il nione secondo cui le sentenze di in-
servizio richiesto ed il diritto quesito terdizione pronunciate sotto la legge
ad uno stipendio maturato, 332) precedente perdono ipso iure ogni
Inapplicabilità al rapporto fra lo Stato effetto dal giorno dell'attuazione della
e il pubblico funzionario dei principi legge nuova, 111 · Id. secondo cui
che regolano il contratto di locazione tali sentenze si convertono ipso iure
d'opera, 333. in sentenze di inabilitazione, 113 -
Impiego pubblico 1 Abolizione ; in- Critica di queste due opinioni, 116 e
dennità all'investito, 217. segg. - Soluzione della questione nel
Imposta - Come colui, il quale non senso che tali sentenze conservino
abbia pagato una imposta già scaduta, tutti i loro effetti finchè il giudice non
non possa essere obbligato a pagarla abbia pronunciato sentenza di inabi-
in una quantità maggiore di quella litazione, 123 e seg.) Influenza di
fissata in tale ipotesi dalla legge vi- una legge abolitiva dell'interdizione
gente al tempo in cui l'imposta sulle interdizioni già pronunciate, 126
avrebbe dovuto essere pagata, 58. Come gli atti giuridici posti in es-
3 Legge secondo cui si deve determi- sere dall'interdetto o dall'inabilitato
nare chi sia responsabile della tassa e sotto l'impero della legge precedente
il suo importo, 201. debbano essere esclusivamente giudi-
- (Esenzioni da) - 1 Come possano cati secondo questa legge, 127.
sempre essere abolite, anche se nella Inadempimento e imperfetto adempi-
loro concessione si possa ravvisare mento dell'obbligazione - V. Obbli-
un contratto espresso o tacito , 217 gazioni.
- 2, 132. 3 Efficacia retroat- Indebito pagato. - V. Pagamento del-
tiva delle leggi che le aboliscono , l'indebito.
207 . Individualità capaci di diritti 1 226.
Imputabilità - 2 Legge nuova che Infamia 2 46.
determina diversamente le condizioni Infortunio - 4 Presunzione di morte :
dell'imputabilità subbiettiva , 428 . è regolata dalla legge vigente nel
Imputazione dei pagamenti - 4 È re- giorno in cui l'infortunio è accaduto ,
golata dalla legge del tempo in cui il 531 .
pagamento è fatto , 92. Insistenza (Diritto di) 3 Influenza
Inabilitazione e Interdizione - 2 Con- sulle locazioni anteriori di una legge
cetto, 104 · Applicazione immediata che attribuisce o nega tale diritto al
della nuova legge intorno ai casi in conduttore, 20 e seg. - Id. id. 4 309
cui un maggiorenne può essere inter- e segg. - Diritto di insistenza in ma-
detto o inabilitato , 104 e segg. - In- teria di concessioni d'acqua, 97 - Legge
fluenza della nuova legge abolitiva regolatrice del diritto di insistenza
dell'interdizione o dell'inabilitazione del conduttore nel caso di locazione
in un caso in cui la legge precedente fatta dall'usufruttuario , 103.
la prescriveva , sulle domande presen- Interdizione 4 Secondo qual legge
tate o azioni pendenti al momento si deve decidere se ed in quanto gli
606 INDICE
atti di un interdetto anteriori all'indi essa legge, 110 - Come della vali-
terdizione possano essere impugnati dità formale dell'acquisto dell'ipoteca
in virtù dell'interdizione medesima, debbasi sempre decidere secondo la
24 - V. Inabilitazione . legge vigente nel giorno in cui l'ac-
Interesse convenzionale - 4 Irretroat- quisto venne perfezionato, 111 - Legge
tività della legge che lo moderi , 348 abolitiva dell'obbligo della iscrizione
e segg. - Id . della legge che permetta di una data categoria di ipoteche, 112
la stipulazione di un interesse mag- - Legge regolatrice degli effetti dell'i-
giore o renda libera affatto simile poteca, 114 e segg.: distinzione fra
convenzione, 361. · V. Mutuo. gli effetti propri del diritto d'ipoteca
dell'interesse - 4 È regolato dalla
e quelli propri del titolo su cui il di-
legge sotto il cui impero il debito di ritto riposa, 115 e seg. · Legge rego-
denaro è sorto, 358. latrice del grado delle ipoteche, 116. -
Interessi moratori 4 Come si deb- Id. del grado della surroga in un'ipo-
bano determinare secondo la legge teca altrui, 117 - Id. dell'estensione
sotto il cui impero il debito di denaro dell'ipoteca , 118 ; come una legge
é sórto, 358 - V. Mora. nuova non possa estendere le ipoteche
Interpretazione dei contratti - V. Si- già acquistate ad un credito maggiore
gnificato legale delle parole. o restringerle ad un credito minore
--- delle leggi - V. Leggi interpretative.
di quello stabilito dal titolo originario,
Invalidità · V. Nullità. convenzionale o legale, dell'ipoteca.
delle obbligazioni – V. Obbligazioni. salvi i diritti di priorità acquistati
Inviolabilità del diritto quesito 1 prima dell'attuazione di essa legge.
Come non sia a confondersi colla in- 118 - Efficacia di nuove leggi intorno
columità del medesimo di fronte ad
alla riduzione delle ipoteche, 119 e
eventi futuri, 334.
segg. (Legge introduttiva del princi-
- della personalità umana - 1 Ultima pio della riducibilità dove prima non
ragione del rispetto dei diritti acqui- esisteva, 120 ; sua applicabilità anche
siti, secondo Lassalle, 173. alle ipoteche anteriori, a meno che
Ipoteca - 2 Ipoteca legale del pupillo : l'ammontare del credito ipotecario ola
legge che la introduce od abolisce; effi- determinazione.dei beni ipotecati siano
cacia, 97-3 Irretrattabilità dell'ipot. contenuti in una convenzione, 121) -
debitamente costituita secondo la legge
Estensione dei beni sui quali cade l'i-
vigente, 106 (Ipoteca contro un debi- poteca : come debba essere determi-
tore, che dopo l'iscrizione è dichiarato nata dalla legge o dalla convenzione
fallito sotto una legge che toglie effi-
da cui fu posta in essere, 125 - Legge
cacia alle ipoteche iscritte contro il nuova che aumenta la estensione dei
fallito dentro un certo termine ante-
beni su cui cade una ipoteca legale :
riore all'epoca della cessazione dei
inapplicabilità alle ipoteche già costi-
pagamenti, 107 ) - Come non faccia
differenza che l'acquisto dell'ipoteca tuite, 127 - Se la legge nuova intro-
duttiva del principio che le somme
risalga al fatto acquisitivo medesimo dovute dagli assicuratori per la ro-
da cui ripete l'origine o sia conse-
vina o pel deterioramento delle cose
guenza di tale fatto, 109 (Dote costi- soggette a ipoteca o a privilegio sono
tuita sotto una legge che estende l'i-
da pagarsi ai creditori ipotecari deb-
poteca dotale agli aumenti ed aumen-
basi applicare anche alle ipoteche ed
tata sotto una legge che non accorda
ai privilegi costituiti vigendo una le-
tale estendimento, 109) - Se una legge
gislazione che tale principio non sta-
nuova abolitiva di una ipoteca legale,
tuiva, 130 e seg. - Legge introduttiva
la cui occasione sia un fatto durevole
del principio che il creditore ipote-
di sua natura, debba venire applicata cario possa in certi casi domandare
almeno a quella parte della durata di un supplemento d'ipoteca, 132 - Id.
quel fatto che decorre dopo l'impero che determina diversamente le acces-
sioni della cosa ipotecata, 132 - Iscri- pubblicità e della specialità delle ipo-
zione dell'ipoteca, 132 e segg. (Vedi teche anche alle ipoteche anterior-
Iscrizione ipotecaria) - Effetti giuri- mente acquistate, 133 e seg. - Come
dico-reali dell'ipoteca, 161-169 - Come le ipoteche anteriormente acquistate
gli atti e le forme dell'esercizio del debbano essere iscritte in virtù della
diritto di ipoteca sulle cose che ne legge nuova se nel giorno dell'attua-
formano l'oggetto siano sempre rego- zione di questa non hanno ancora rag-
lati dalla legge vigente al tempo in giunto il pieno loro effetto , 135 -
cui quegli atti e quelle forme ven- Quando debba dirsi avere l'ipoteca
gono adoperate, 162 Legge nuova raggiunto il suo pieno effetto , 136 e
introduttiva di un metodo di esecu- segg. · Critica dell'opinione secondo
zione forzata, il quale diminuisca no- cui l'iscrizione novellamente imposta
tevolmente il valore economico dell'i- (o la rinnovazione dell'ipoteca) non è
poteca , 164 - Provvedimenti intesi a necessaria dopo l'apertura del con-
dirimere le collisioni di interesse fra corso sui beni del debitore, 136 e seg.
creditori ipotecari e fra creditori ipo- -
- Se vi sia e quale sia il periodo della
tecari e terzi possessori , 166 e segg. procedura di espropriazione in cui
(Questione circa l'effetto retroattivo cessa la necessità della conservazione
dell'art . 2011 del Cod. civ. it., 166 e del diritto ipotecario mediante nuova
seg. Legge introduttiva della purga- iscrizione (o rinnovazione), 140 e
zione ipotecaria : se possano giovar- segg. Esclusione dell'opinione se-
sene i terzi possessori di immobili condo cui la iscrizione o rinnovazione
ipotecati acquistati sotto l'impero della diventa superflua dopo la produzione
legge anteriore , 168 - Legge abolitiva dei titoli nel giudizio di graduazione
della procedura di purgazione , 168 - e dell'opinione secondo cui la iscri-
Legge nuova attribuente al terzo pos- zione diventa superflua dopo la chiu-
sessore la qualità di debitore perso- sura di tale giudizio, 142 - Discus-
nale, 168 e seg.) - Legge introduttiva sione dell' opinione secondo cui la
di una nuova ipoteca legale : come necessità della prima iscrizione novel-
non possa applicarsi che ai diritti na- lamente introdotta o della innovazione
scenti da futuri negozi giuridici , 169 cessa dopo la sentenza di aggiudica-
e seg.; tranne sia di sua natura un dizione, 143 e seg. - Come l'obbligo di
ritto accessorio ad una relazione di tale iscrizione o rinnovazione non
stato personale , 170 - Nuova ipoteca cessi prima del pagamento o del de-
legale non privilegiata introdotta per posito del prezzo di aggiudicazione,
mero interesse dello Stato , 175 - 149 - Se e fino a quando la rinnova-
Legge regolatrice della durata e del- zione delle iscrizioni ipotecarie sia
l'estinzione delle ipoteche , 176-178. necessaria pendente il procedimento
4 Secondo qual legge si debba di purgazione delle ipoteche, 149 e
giudicare dell'obbligo del debitore di segg. Opinione secondo cui l'obbligo
dare una nuova ipoteca quando l'og- della rinnovazione cessa dopo che il
getto dell'ipoteca precedente sia pe- terzo possessore ha fatto ai creditori
rito, 136 - Id . id. quante annate di iscritti notificazione del suo acquisto
interessi di un credito ipotecario deb- e offerta di pagarli col prezzo notifi-
bano essere collocate allo stesso grado cato ; critica, 150 - Come tale obbligo
del capitale, 449 - Come dell'effetto cessi solo dopo il pagamento e il de-
della sentenza di attribuire ipoteca posito del prezzo, 151 - Come pel
giudiziale si debba giudicare secondo creditore ipotecario, che acquistò il
la legge vigente nel giorno della sua diritto all'ipoteca dopo la introduzione
emanazione, 534 V. Iscrizione ipo- del sistema della pubblicità ipotecaria,
tecaria. l'iscrizione non sia soltanto un dovere,
Iscrizione e rinnovazione ipotecaria ma un diritto acquisito, 152 - Se alle
3 Applicazione del principio della ipoteche acquistate, ma non ancora
608 INDICE
iscritte vigendo un sistema di pubbli- l'indennità dovuta in tal caso. 354 n.;
cità ipotecaria, si applichi una legge abolizione dei fedecommessi, 355
nuova che stabilisce in certi casi un Diritto del legislatore di sopprimere
termine per la iscrizione , 153 e seg. o ridurre entro limitati confini di
(Legge nuova che invalida l'iscrizione tempo le istituzioni giuridiche per-
dentro un certo periodo anteriore al- petue esistenti, 357 e seg. · Come le
l'apertura del concorso , oppure la trasformazioni di tali istituzioni, che
vieta dopo l'apertura di una succes- non hanno per effetto di farne cessare
sione beneficiaria sui beni del debi-
la perpetuità e si risolvono in muta-
tore, 153 Legge nuova che stabilisce menti del loro interno ordinamento,
una distanza minima maggiore fra il non possano venir applicate retroat-
giorno dell'iscrizione e quello dell'a- tivamente, a meno che il legislatore
pertura del concorso, 154) - Come espressamente non lo ingiunga , 359.
anche per la rinnovazione stia il prin- 3 Come sia implicito in ogni nuova
cipio che il legislatore può sempre legge abolitiva di tali istituti il co-
introdurre nuove formalità conserva- mando del legislatore che le nuove
tive dei diritti e sopprimere anche disposizioni si applichino ai diritti
retroattivamente quelle già vigenti, acquisiti, 51 - Come le disposizioni
con effetto sui rapporti giuridici posti testamentarie che le costituiscono ca-
in essere sotto una legislazione ante- dano sotto l'impero di ogni legge
riore e ancora persistenti, 157 - Legge nuova, 416. V. Enfiteusi, Fedecom-
nuova che abolisce l'iscrizione ipote- messo, Servitù.
caria o ne dispensa per tutte le ipo- Istituzione convenzionale - V. Patto
teche o per alcune soltanto, 158 e seg. successorio.
- Forme e modi dell'iscrizione e rin- --- reciproca 3 Come si distingua dal
novazione delle ipoteche anteriori al patto successorio, 425.
nuovo sistema di pubblicità ipotecaria, Istruttoria penale - 2 È regolata dalla
160 V. Ipoteca . legge attuale, 476.
Isole · 3 Isola formata nel letto di un
fiume vigendo il diritto romano, 59. I
Istanza (Perenzione di). - V. Peren-
zione. Lassalle (Dottrina di ) - 1 Sulla retroat-
-- penale - 2 Distinzione fra l'istanza tività delle leggi, 170-180.
privata e l'istanza pubblica, 396 Laudemio · 3 Se ne deve tener conto
Legge nuova intorno al modo in cui nel commisurare il prezzo del riscatto
esercitare l'istanza pubblica o alle delle enfiteusi perpetue, 194.
persone chiamate o ammesse ad eser- Legatario universale - 3 Concetto se-
citarla, 396 - Id. che considera diver- condo il diritto francese, 260.
samente l'azione privata necessaria Legato. · V. Rendita, Testamento.
all'esistenza ed alla punibilità di un Legge - 1 Come sia un errore il dire
certo reato, 396. che la legge non abbia di mira che i
Istituti giuridici perpetui - 1 Opinioni negozi futuri, 9 - La legge come ele-
varie (di Bernemann e di Savigny) mento del diritto concreto, 194 e segg.
sulla natura e sulla quantità dell'a- · Della pretesa assenza di legge (se
zione di una nuova legge su di essi, vi possano essere diritti acquisiti in
353 Come sia un vero diritto acqui- un tempo nel quale su una data ma-
sito quello di chi, in virtù di un idoneo teria non esistevano leggi nė autorità
fatto acquisitivo, è diventato subbietto di conformi giudicati), 196-201 - Come
concreto del diritto o dei diritti rac- non si possano applicare al medesimo
chiusi in uno di tali istituti, 354 e caso giuridico due leggi emanate in
segg.; applicazione di questo principio tempi diversi, 201 - Oggetto concreto
nel caso dell'abolizione di istituti giuri- della legge, 205 - Leggi elementari
dici perpetui, 354; idee di Lassalle sul- o fondamentali, 210 - La legge come
ALFABETICO - ANALITICO
609
tacito complemento dei contratti, 280 Legge morale - 1 Limiti che essa ap-
e segg. porta a canoni della dottrina della
Legge ( Obbligazioni nascenti per opera retroattività, 339.
della). - V. Obbigazioni (Fonti delle). nuova - Esigenze della giustizia
anastasiana 4 Come la eccezione di fronte ad una legge nuova , 8
da essa tratta sia regolata dalla legge Come dall'impero di una legge nuova
sotto il cui impero la cessione del non si possano in modo assoluto esclu-
credito venne fatta , 188 e seg. dere gli effetti di relazioni giuridiche
-- dubbia. - V. Assenza di legge.
anteriormente costituite, 10 - Limiti
- disapprovativa -
Opinione se- della pratica applicazione di una legge
condo cui quando una nuova legge nuova che modifica non sostanzial-
disapprova certe pretese precedentemente istituti di diritto riconosciuti e
mente riconosciute senza nulla dis- vigenti, 11 - Come le leggi interpre-
porre espressamente intorno ai casi tative non si possano dir nuove .
pendenti, debbano i creditori diventati — penale (Retroattività della) – 2 Come
tali prima dell'attuazione della nuova i principi direttivi dell'applicazione
legge limitare le loro pretese a ciò retroattiva della legge penale fac-
che è da questa consentito ; critica, 50. ciano parte di una dottrina circa la
- favorevole - Come la dottrina (fran-
retroattività del diritto personale, 287
cese) della retroattività delle leggi - Dottrina odierna circa la retroat-
favorevoli non fornisca un criterio
tività della legge penale, 289-292 (Che
pratico fondamentale, 160 e seg. nessuna azione può essere dichia-
-- intermedia- 1 Come la legge in-
rata reato, nè il suo autore può essere
termedia fra quelle vigenti nei di-
punito, se non in virtù di una legge
versi momenti del caso complesso di anteriormente pubblicata e messa in
cui si tratta, debba essere affatto tra- vigore , 289 - Che se la legge penale
scurata, 203 e seg.
2 Legge inter- vigente al tempo della esecuzione del
media in materia di ricerca della pa- reato e quella vigente al tempo del
ternità naturale, 269 - Id. id. di pre-
giudizio differiscono fra di loro, si ap-
scrizione dell'azione penale, 409 .
plica di preferenza la legge più mite,
3 Legge intermedia fra l'acquisto di 290) - Storia di tali principi , 292 e
un diritto reale e la effettuazione di un
segg. (Diritto romano, 292-311 (V.) –
dato effetto di questo, 45- Legge in- Diritto canonico, 311 - I giureconsulti
termedia in materia di enfiteusi, 196- italiani dal secolo XIII al XV, 311-314
Id. sulla capacità giuridica di testare, I giureconsulti moderni sino alla
308, 322 Id. sul contenuto dei te- fine del secolo XVIII, 314-318 - Come
stamenti, 365.
i principi , sui quali oggidi riposa la
interpretativa - 1 Come la sua re- dottrina della retroattività della legge
troattività non sia che apparente , 25
penale, siano di origine al tutto mo-
- Sua portata in diritto romano , 26 derna e principalmente italiana , 317)
- Come la si riconosca, 28 - Sua inap-
- Leggi penali interpretative, 318 - Id.
plicabilità ai rapporti giuridici perfe-
zionati mediante transazione o sen- espressamente retroattive, 319 - Di-
samina dell'odierna dottrina circa la
tenza passata in giudicato, 29 - Come penale retroattività , 320 e segg. (Come,
possa avere per effetto di accordare per trattare con metodo scientifico il
un rimedio contro una sentenza a
problema della retroattività delle leggi
torto creduta inappellabile , 30 - Ap- penali, sia indispensabile risalire ai
plicazione degli stessi principi alla principi fondamentali del diritto di
legge rettificativa , 31.
mineraria. punire, senza che però tale metodo sia
V. Miniere. sufficiente, 320 - Esame critico del-
monetaria - 4 Influenza di unalegge l'affermazione che la teoria della inti-
monetaria nuova sulle obbligazioni
midazione, quella della coazione psi-
anteriori, 95 e seg.
cologica, quella dell'emenda e quella
610 INDICE
dell'espiazione, abbiano per corollario secondo cui si deve aver riguardo

1
inevitabile la retroattività della legge alla legge intermedia, 350 e seg.
penale, 322 e segg. Id . della dottrina | Come si debba applicare la legge
secondo cui la non retroattività della più mite fra quella vigente al tempo
legge penale è una esigenza della giu- dell'esecuzione del reato e quella vi-
stizia, 326 - Id . della dottrina secondo gente al tempo della condanna, 355 e
cui la legalità è la sola causa della non seg. Come il legislatore possa però,
retroattività della legge penale, 328 e per ragioni di politica prudenza, or-
seg. - Id. di altre dottrine, 331 e seg.: dinare l'applicazione della legge pe-
di Weber, 331 ; di Zachariae, 331 ; nale intermedia più mite, 358) - Ap-
di Blondeau, 332 ; di Van De Poll, 333; plicazione della nuova legge penale
di Berner, 333 ; di Meynne, 334 ; di più mite nei differenti stadi del pro-
Merlin, 335; di Dalloz, 335; della Scuola cesso, 359-367 (Se la inapplicabilità
penale positiva, 336) ❤ Dottrina del- della legge penale possa essere addotta
l'Autore, 336-343 (Come, con quella per la prima volta nel ricorso in cas-
qualunque teoria che si professi in- sazione, 360 e segg. - Legge penale
torno alla pena in generale, non si più favorevole attuata pendente il giu-
possa render ragione si della non re- dizio davanti una istanza superiore,
troattività delle legge penale più se- 362 ; id. id. pendente ricorso in Cas-
vera, che della retroattività della sazione, 364 ; id. id. pendente ricorso
nuova legge penale più mite, 336 in Cassazione contro una sentenza di
Necessità di conciliare la teoria mo- Corte d'assise, 366) - Influenza della
rale della pena colla teoria politica, legge penale più mite sulla cosa giu-
337 - Come la retroattività della dicata, 367-386 (V. Cosa giudicata) -
nuova legge penale più mite sia il Estensione del canone che nel giu-
solo degli odierni canoni relativi alla dizio penale intorno a fatti posti in
retroattività della legge penale, che essere vigendo una legge anteriore si
risponda ai principi fondamentali debba applicare la legge antica o la
della filosofia penale, 340 - Come la nuova secondo che l'una o l'altra sia
irretroattività della legge penale più più mite, 388 e segg. - Come prati-
severa sia una deroga al rigoroso ca- camente si facciano la scelta e l'appli-
none giuridico della retroattività delle cazione della legge penale più mite.
leggi penali, 341 - Come tale irre- 390-396 (In che cosa si riveli la mag-
troattività costituisca una franchigia gior mitezza di una legge penale con-
costituzionale, 341 ) - Come il prin- frontata con un'altra e riferita a un
cipio della retroattività della legge pe- dato caso pratico e a determinate per-
nale più mite si applichi non soltanto sone, 390 Leggi materiali o concer-
alle leggi criminali propriamente nenti l'oggetto del giudizio penale,
dette, ma anche alle leggi di polizia, 391 - Leggi formali o giudiziarie con-
343 (V. Leggi di polizia) - Leggi cri- cernenti la organizzazione dei tribu-
minali che accrescono per un tempo nali e la procedura davanti a questi,
limitato una pena già comminata dalla 391 e seg. - Caso in cui la legge an-
legislazione esistente, 348-350- Legge tica e la nuova differiscano rispetto a
penale intermedia, 350-359 (Se, es- parecchi punti, ma non in tutti nello
sendo stata, nel periodo intermedio stesso senso , 392 ; come non si possano
fra la esecuzione di un reato e la con- combinare le due leggi nel decidere
danna del reo, promulgata una legge il medesimo caso penale, ma questo
più mite di quella che vigeva nel debba essere totalmente ed esclusiva-
primo di quei due tempi e di quella mente deciso secondo l'una o secondo
che vige nel secondo , debba il giudice l'altra, 393) - Determinazione della
applicare la prima legge, oppure sce- più favorevole fra due leggi penali
gliere la più mite fra le altre due rispetto alla pena, 446-457 (V. Pena)
leggi, 350 - Discussione dell'opinione | - Leggi penali probatorie, 468-472
(V. Prove in materia penale) - Leggi se la nuova legge sia più favorevole
concernenti le forme procedurali, 472 della precedente a chi fa valere il
e segg. (V. Rito procedurale penale). diritto quanto nell'ipotesi contraria,
Legge retroattiva espressamente - 1 33. 300 Come però esista un vero e
Leggi abolitive. - V. Abolizione, Istituti proprio diritto quesito procedurale,
giuridici perpetui. 300. - 4 Vero e proprio contenuto
abolitive dell'effetto retroattivo 1 delle leggi procedurali, 439 - Leggi
Loro retroattività, 39. d'indole privata materiale che di mero
- confermative 1 Hanno effetto an- fatto e casualmente si trovano fram-
che sui negozi pendenti, 32. miste alle vere e proprie leggi di pro-
- di polizia - 2 Come anche alle leggi cedura, 439 e seg. Leggi e diritti
di polizia si applichino i canoni sulla d'indole privata materiale che hanno
retroattività (o non retroattività) delle per oggetto atti procedurali, oppure
leggi penali, 343 - Restrizione per suppongono certi atti procedurali per
le leggi di polizia passeggiere, che produrre certi loro effetti, 443 e segg.
per un certo tempo costituiscono un - Leggi procedurali che da atti pro-
nuovo reato, 345 ; o aumentano una cedurali fanno nascere veri diritti
pena esistente , 347 . 3 Loro appli- privati e materiali, 450 e seg. - Come
cazione immediata. 206. le leggi procedurali siano per regola
- dispositive - 4 338, 342 , 371-373. retroattive , 454 e seg. - V. Atti pro-
- d'ordine pubblico - 3 Come non si cedurali, Diritto transitorio proce
possa dare diritto quesito contro la durale.
loro applicazione, 199. Leggi procedurali penali - 4 Come non
elementari - 1 210. possa ammettersi diritto quesito nel
fondamentali · 1 210. delinquente contro la retroattività di
personali - 1 Loro retroattività, 16 una nuova legge penale procedurale,
e seg. - Come tale retroattività non 563 V. Diritto transitorio proce-
sia illimitata, 19 - Diritto romano, 22 durale penale.
e segg. V. Stato personale. - reali. - V. Diritti reali.
politiche Come si applichino - reali improprie - 3 Concetto , 187
immediatamente e i corrispondenti - Loro varia natura , 187 - Loro re-
diritti e doveri degli individui si mu- troattività ed efficacia immediata, 198
tino o modifichino immediatamente - Leggi attinenti alla costituzione po-
in virtù di esse, 212 e segg. litica dello Stato, 199 ; id . all'eletto-
probatorie 4 Loro retroattività, rato politico attivo e passivo, 199 ; id.
504 e seg. V. Prove. alle attribuzioni dei pubblici ufficiali,
proibitive 1 Concetto, 152 - Dot- 199 Leggi intorno alle prestazioni
trina della loro retroattività ; critica, incombenti ai cittadini verso lo Stato,
152 e segg. Nuovo aspetto col quale 200 e segg.: servizio militare, 200 (V.);
tale dottrina fu presentata da Las- imposte e tasse, 201 (V.) - Leggi atti-
salle (che siano retroattive le leggi nenti alla pubblica amministrazione
che divietano assolutamente un dato e al buon ordine interno dello Stato,
diritto o rapporto giuridico, non quelle 206 e segg.: leggi intorno alla pub-
che proibiscono soltanto un certo modo blica igiene, 206 ; id. di polizia, 206
di acquistare un diritto), 156 e segg. (V.) Leggi che regolano cose е
- 4 Della pretesa retroattività delle diritti di privata spettanza, ma con
leggi proibitive in materia di obbliga- criteri di pubblica convenienza, 208
zioni, 10 e segg. e seg.
procedurali civili Si applicano - rettificative - 1 31.
ad ogni caso da esse contemplato --
- ripristinatorie - 1 Non possono in-
che sotto il loro impero si verifichi, in fluire che sui negozi futuri, 33.
qualunque tempo sia stato acquistato Legislazione (Scienza della) - 1 8.
il diritto che vien fatto valere e tanto -- livellare leopoldina - 3 183 e segg.
612 INDICE
Legislazione transitoria albertina - 1 apprezzato, 261 - Come il principio

103 ; amburghese, 73-77 ; annoverese, sia stato adottato dal Cod . civ. it., 262
77-87 ; austriaca , 69 ; badese , 65 ; di - Come la dottrina racchiusa in esso
Brema, 87 ; estense , 106 ; di Franco- sia falsa e pericolosa e mancante og
forte, 67 ; francese imperiale, 60-64 ; gimai di ogni plausibile giustifica-
italiana , 115-122 ; di Lubecca , 71 ; zione, 262 e segg.
oldenburghese , 89 ; parmense, 99 ; Lesione enorme (Rescissione per) - 1
prussiana, 56 e seg. ; sassone, 111-114 ; Opinioni varie intorno alla legge da
würtemburghese, 93. applicarsi, 290. 4 Legge secondo
Legittima. V. Porzione legittima. cui si deve giudicare della rescin-
Legittimazione - 2 Legge secondo cui dibilità della transazione per le-
si deve giudicare della sua esistenza, sione enorme, 181 - Cenni di legis-
282 - Efficacia della legge introdut- lazione , 260 e seg. · Come si debba
tiva della legittimazione per decreto applicare la legge sotto il cui impero
del Principe, 282 – Id . della legge in- il contratto è stato posto in essere,
troduttiva della legittimazione per 263 - Opinione secondo cui si do-
susseguente matrimonio , 282- Id. della vrebbe applicare la legge vigente nel
legge che determina diversamente i giorno in cui l'azione viene proposta :
casi e gli estremi di questo modo di critica, 263 Se una legge nuova in-
legittimazione, 284. torno alla procedura peritale sia, in
Legittimità - 2 Come la presunzione una causa di rescissione della vendita
di legittimità si regoli sempre secondo per titolo di lesione, applicabile ove la
la legge vigente al tempo della nascita perizia non sia ancora stata ordinata
della prole, 205 e segg.- Caratteri o non sia ancora stata cominciata,
dello stato di legittimità, 205 – Legge 472 e segg.
che diminuisce il maximum della Libello di ripudio - 2 Ipotesi della sua
presumibile gestazione, 206 - Come introduzione ; sua inapplicabilità ai
lo stato di legittimità si acquisti colla matrimonî già contratti, 165.
nascita, non col concepimento, 207 - Libertà 2 Quando e per chi può di-
Come la prova dello stato di legitti- ventare un diritto acquisito, 45.
mità debba, di regola, essere condotta Licenza di caccia Revoca ; inden-
secondo la legge vigente, in qualunque nità, 216.
tempo siano accaduti i fatti da pro- di porto d'arme - 1 Revoca ; inden-
vare, 210 e seg.- Efficacia di una legge nità, 216.
che in alcuni casi vieti la impugnativa Livello 3 Derivazione della parola,
della legittimità, 215 e seg. - Id. delle 183 n., 196 - V. Enfiteusi.
norme non propriamente probatorie Locazione 3 Diritto di insistenza del
relative alla impugnativa della pre- conduttore : influenza sulle locazioni
sunzione di legittimità, 216 - Caso in anteriori di una legge che introduce
cui vi sia contestazione intorno alla tale diritto, 20 e seg. - Cenni di
validità del matrimonio, di cui la fi- legislazione intorno all'influenza della
gliazione legittima è a considerarsi vendita sulla locazione, 309 - Se la
come effetto, 217 e seg. legge nuova, che accorda al conduttore
-- (Prova della) - 4 Quando debba farsi un diritto di insistenza nel caso di ven-
secondo la legge sotto il cui impero dita della cosa locata, si possa applicare
è avvenuta la nascita e quando se- a contratti di locazione posti in essere
condo la legge attuale, 512. sotto l'impero di una legge che non
Le mort saisit le vif » - 3 Significato accordava tale diritto e susseguiti dalla
e valor pratico di questo principio nel vendita del fondo locato sotto l'impero
diritto consuetudinario francese , 259 della legge nuova, 310 e segg. - Se
e seg. - Suo passaggio nel Codice Na- possa essere retroattiva una legge
poleone, 260 - Punti di vista diversi nuova che nega al conduttore il diritto
dai quali può essere considerato ed di insistenza nel caso di vendita della
cosa locata, 318 e segg. Come la ri- nuovo, 150 - Nuova legge sulle for-
duzione del fitto per titolo di infortuni malità preliminari del matrimonio ,
da cui fu colpito il fondo locato deb- 151 - Id . sulla procedura di opposi-
basi giudicare secondo la legge sotto zione al matrimonio, 151 Id. che
il cui impero venne stipulata la loca- aumenta il numero delle pubblica-
zione , 320 - Legge regolatrice della zioni di matrimonio , 152 - Come la
riconduzione tacita (V.), 322-325. validità o nullità di un matrimonio
Con qual legge si debba regolare la debbasi esclusivamente giudicare se-
riduzione del fitto per titolo di danni condo la legge vigente al tempo in cui
fortuitamente patiti dal fondo rustico il matrimonio è stato conchiuso, 152
locato, 135. e segg. Come tale giudizio non
Locazione d'opera dei pubblici funzio- possa venir poi modificato avendo
nari. V. Impiegati dello Stato. riguardo ad una legge posteriore,
Lodo arbitrale. V. Sentenza arbitrale. 154 - Inosservanza di un requisito
Lubecca (Diritto transitorio positivo di) legale del matrimonio commessa
1 71. quando stava per entrare in vigore
Lucri nuziali - 3 Loro specie, 436 e una legge già promulgata e abolitiva
seg. - Legge da cui sono regolati, del medesimo , 155 - Come gli effetti
436 (V. Diritti successori legali fra delle nullità matrimoniali si debbano
coniugi). - 4 Come siano veri e sempre regolare secondo la legge vi-
propri diritti acquisiti in virtù del gente al momento della conclusione
contratto di matrimonio e della legge del matrimonio, 156 e segg. · In-
sotto il cui impero questo venne con- fluenza retroattiva di una nuova legge
tratto, 387, 416. circa l'ammissibilità delle azioni di
Lutto vedovile 2 Legge regolatrice nullità del matrimonio, 158 e segg.
dei diritti della vedova durante l'anno (Legge nuova, che toglie o attribuisce
di lutto, 248. ad una terza persona il diritto di far
valere una nullità matrimoniale , 158
M - Legge da applicarsi circa il diritto
spettante in alcuni casi agli eredi di
Madre (Patria potestà della) - V. Patria un coniuge di chiedere l'annulla-
potestà. mento del matrimonio del defunto, il
illegittima 2 Suoi diritti, 279 a 281 quale non abbia promossa tale azione
- Come i diritti della madre illegit- o non l'abbia condotta a termine , 160
tima verso il padre siano quesiti dal e seg.) - Legge prescrivente nuove
momento del concepimento, 281. formalità o nuovi termini per far
Maggiorasco V. Fedecommesso. valere le conseguenze delle nullità
Maggiore età - V. Età minore. matrimoniali e le azioni in nullità,
Malafede del possessore V. Buona- 162 Separazioni dei coniugi, 173 a
fede. 176 (V.) - Scioglimento del matri-
Mascolinità (Privilegi di) · 3 Efficacia monio, 176-204 (V. Divorzio) - La
delle leggi abolitive, 455. questione dello scioglimento del ma-
Mandato 4 Legge nuova, che accordi trimonio rato, non consumato , dopo
azione diretta al mandante contro il l'attuazione del codice civile italiano,
terzo con cui il mandatario ha trat- 180 n. 4 Legge secondo cui si
tato : sua applicabilità anche ai man- deve giudicare della condizione di
dati posti in essere sotto la legge contrarre o non contrarre matrimo-
anteriore che tale azione non accor- nio, 80 e seg. - V. Autorizzazione
dava, 156. maritale, Coniuge, Contratto di ma-
Matrimonio - 2 Promessa di matri- trimonio, Convalescenza, Divorzio,
monio, 140-149 (V.) · Requisiti del Stato di coniuge.
matrimonio, 149 e segg.; legge che Matrimonio (Contratto di ) - 2 Pattui-
introduce un requisito personale zione nel contratto di matrimonio di
614 INDICE
un dato grado di capacità per l'uno o nel contratto di matrimonio, 389 .

l'altro dei coniugi ; influenza di una Comunione dei beni fra i coniugi (V.),
legge nuova su tal patto, 171 - 4 389-401- Regime dotale, 401-417
Inapplicabilità ai matrimoni anteriori (V. Dote) - Beni parafernali (V. ), 417
della legge prescrivente che il con- a 419 - Come l'effetto delle seconde
tratto di matrimonio debba farsi nozze sui diritti acquisiti inter vivos
prima della celebrazione del matri- da un coniuge durante il primo ma-
monio e che non possa durante il trimonio debba giudicarsi secondo la
matrimonio essere modificato , 50 legge sotto il cui impero venne stipu
Id. della legge che permette di diffe- lato il primo contratto matrimoniale
rire il contratto di matrimonio a dopo o conchiuso il primo matrimonio , 420.
il matrimonio, 51 - Applicabilità ai Matrimonio (Promessa di ) - V. Pro-
matrimoni anteriori della legge che messa.
permette di modificare il contratto di -- (Prova del) - 4 Quando debba farsi
matrim., 52 - Concetto, 372 - Come i secondo la legge sotto il cui impero il
rapporti patrimoniali dei coniugi deb- matrimonio venne celebrato e quando
bansi regolare secondo la legge sotto secondo la legge attuale, 512 e seg.
il cui impero il matrimonio è stato - (Scioglimento del) - Vedi Divorzio,
conchiuso, e non soltanto rispetto alle Dote.
espresse pattuizioni, ma anche rispetto -- nullo - 2 Inammissibilità della sua
alle loro tacite convenz. desunte dalle convalescenza, 156.
leggi e dalle consuetudini vigenti, 373 -- rato non consumato · 4 Come sia
e seg. Opinione secondo cui, attuata un sofisma il rappresentare lo scio-
una legge nuova intorno ai rapporti glimento del matrimonio rato non
patrimoniali dei coniugi, tali rapporti consumato secondo il diritto canonico
si debbano corrispondentemente mu- come una risoluzione del contratto
tare anche nei matrimoni preceden- pel verificarsi di una condizione riso-
temente contratti, se espressamente lutiva, 180 n.
non furono regolati nei patti nuziali ; « Media tempora » - V. Legge inter-
critica, 374 e seg. · Come la legge media.
vigente all'epoca in cui il matrimonio Mezzi assicurativi dei diritti - ◄ Mezzi
fu conchiuso si applichi anche ai beni consistenti in facoltà conducenti ad
acquistati dopo il matrimonio, 379 - aumento del patrimonio mediante
Come non formino oggetto di diritto l'acquisto di un diritto, 330 ; come
quesito le mere facoltà accordate ai non possano applicarsi a diritti que-
coniugi dalla legge vigente all'epoca siti anteriori , 330 - Mezzi che non
del matrimonio, 380 e seg.; e nep- scemano nè aumentano il patrimonio
pure la capacità od incapacità da essa e il diritto nè del creditore, nè del
attribuita all'uno o all'altro dei condebitore, 330 : come siano governati
iugi, 382 - Leggi regolatrici dei rap- dalla legge attuale, 330- Deroga in
porti personali dei coniugi dal punto materia di assicurazione reale : pre-
di vista della facoltà di taluno di essi notazione ipotecaria , 331 .
o di amendue di disporre dei beni Miniere - 3 Legge che separa la pro-
formanti oggetto dei rapporti mede- prietà del soprassuolo da quella del
simi : quali debbansi considerare leggi sottosuolo e questo avoca allo Stato :
di capacità personale e quali debbansi sua applicabilità anche alle miniere
considerare leggi attinenti ai beni, 383 già aperte, 47 , 208.
- Stipulaz. nel contratto di matrim. Minore età → V. Età minore.
relativa alla capacità dell'uno o dell'al- Minorenne - V. Età minore.
tro coniuge : come una legge nuova Mobili · Variazione del significato
possa toglierle vigore per l'avvenire, legale dell'espressione a beni mo-
386 - Secondo quale legge debbasi de- bili come influisca, dopo l'attua-
cidere quali patti si possano includere zione della legge relativa, anche sulle
disposizioni poste in essere prima e incorso, salvo che il legislatore di-

che abbiano effetto o continuino ad sponga altrimenti, 63 - Morte civile
averlo dopo, 342 e seg. dei religiosi professi : efficacia delle
Modi di esecuzione e di assicurazione leggi abolitive delle corporazioni reli-
dei diritti · V. Esecuzione. giose, 64 e seg.
Moglie - V. Donna maritata. Muro comune - 3 Acquisto fatto sotto
Moneta metallica 4 Influenza delle il codice albertino di uno stabile con-
mutazioni meramente mercantili nel tiguo ad un edifizio destinato all'uso
suo valore sul pagamento, 93 e segg. pubblico : facoltà di domandare la co-
· Id. delle mutazioni operate dallo munione del muro sotto il codice
Stato, 94 e segg. italiano, 61 - Facoltà di abbandono
Monopolio del tabacco 1 Influenza della comunione ; muro costrutto sotto
della legge che lo introduce sui con- una legge che non accordava tale fa-
tratti posti in essere precedentemente coltà , 63 Se il diritto di domandare
e non ancora eseguiti, 219. la comunione del muro, il quale o si
Mora 4 Come, tanto rispetto alla co- trovi sulla linea di confine fra le due
stituzione in mora quanto rispetto proprietà o ad una distanza minore
agli effetti della mora, debbasi giudi- di un metro e mezzo, allo scopo di
care secondo la legge sotto il cui im- fabbricare sin contro a quel muro
pero l'obbligazione venne posta in ove il proprietario vicino non prefe-
essere, 129 e seg. - Obbligazione in risca di prolungare il suo edifizio sino
diem costituita vigendo il principio alla linea suddetta, si applichi anche
dies interpellat pro homine, 129 e agli edifizi costruiti vigendo una legge
seg. - Irretroattività sulle obbligazioni che tale diritto non ammetteva, 63 e
anteriori di una legge che introduca seg. - V. Comunione.
tale principio, 129 e seg. -· Legge se- Mutamenti monetarî - V. Moneta.
condo cui si deve decidere se e in Mutuo feneratizio · 4 Legge modera-
qual modo la mora possa essere pur- trice dell'interesse convenzionale: sua
gata, 130 - Legge regolatrice degli irretroattività, 348 e segg.; come la
effetti della mora, 130 e seg. · Id. id. retroattività di tale legge non possa
della misura dell'interesse legale di essere ordinata dal legislatore, 355
mora, 131 Clausola penale (V.), 132 Come gli interessi di mora si debbano
- Offerta reale (V.) , 133 e seg. - Del determinare secondo la legge sotto il
pericolo della cosa nella mora, 135 cui impero il debito di denaro è sorto,
- Come gli interessi di mora si deb- 358 - Legge da applicarsi per ciò
bano determinare secondo la legge che riguarda gli interessi degli inte-
sotto il cui impero il debito di denaro ressi, 358 - Irretroattività della legge
è sôrto, 358 - V. Interessi moratori, che permetta la stipulazione di un
Offerta reale. interesse maggiore o renda libera
Moratoria Sua applicazione anche affatto simile convenzione, 361 .
ai debiti costituiti prima e scadenti
dopo la sua attuazione, 822 4 Legge
abolitiva : sua applicabilità alle obbli- N
gazioni contratte quando era am-
messa, 90. Nascituro - 3 Istituzione in erede :
Morte (Presunzione di) in infortunio legge da cui è regolata, 333.
4 È regolata dalla legge vigente nel Naturalizzazione - V. Cittadinanza.
giorno in cui l'infortunio è acca- Norma giuridica - Come non si
duto, 531. possa ammettere nessun diritto con-
- civile - 2 Efficacia della sua abo- creto, il quale non abbia il suo fonda-
lizione , 62 · Come l'abolizione della mento in una norma giuridica vigente
morte civile penale non possa ap- al tempo al quale il diritto risale,
prodare al delinquente già in essa 195 - Specie, 196 , 204 e seg.
616 INDICE
Novazione 1 Come non sia una con-
tura successione ; contratti differen-
seguenza del diritto quesito ante- ziali ; cessioni di fitto ; patti nuziali ;
riore; conseguenza per ciò che ri- contratto di anticresi ), 26 e seg.; legge
guarda la legge da cui è regolata, 301 che dichiara immorale una data pre-
4 La novazione come specie di stazione obbligatoria o toglie dal com-
connessione fra obbligazioni distinte, mercio una data cosa : sua retroatti-
177 Novazione volontaria e neces-
vità, 28- Applicaz. alla determinaz.
saria, 177 - Come la novazione debba
della quantità della prestazione, 29 -
essere regolata e giudicata secondo la Id. id. dell'idoneità delle persone fra
legge sotto il cui impero fu posta cui intercede l'obbligazione ( donazione
in essere, 177 - V. Delegazione . inter vivos fra coniugi ; id. fra concu-
Nullità (Azioni di) dei contratti 4 binari ; convenzione fra tutore e tute-
Concetto, 251 - Inesattezza scientifica lato prima del rendimento del conto
del concetto che dalla nullità di un
della tutela), 31 e segg. - Id. id . della
contratto, fa nascere un'azione intesa validità dei patti adietti , 33 - Id. id.
ad avere dal giudice la dichiarazione della forma interna delle obbligazioni,
di tale nullità, 251 e seg. · Modo di
33 e segg. V. Forma interna.
far valere la nullità dei contratti, 251
Obbligazioni (Diritto delle) 4 Sua
e seg. Inconseguenza logica dell'in- intima connessione col diritto reale , 5.
tendere l'azione in nullità come espe-
ribile non solo contro il contraente (Diritto transitorio delle) 4 Prin-
cipio fondamentale : che della vali-
autore della nullità, ma anche contro
dità del contenuto e degli effetti delle
i terzi possessori, 254 - Effetti delle obbligazioni devesi decidere secondo
azioni di nullità in confronto di terzi,
la legge vigente nel giorno in cui
267 e seg. (Come si debbano distin- esse vennero poste in essere, 7 -
guere gli annullamenti veri e proprî Limitazione per ciò che riguarda le
di un negozio giuridico obbligatorio obbligazioni di durata perpetua, 8 ·
dalle risoluzioni e dalle rescissioni,
Come non si possa, col pretesto della
268 Incertezza del linguaggio del
assenza di una legge positiva , appli-
codice civile italiano al riguardo, 269
care ad un negozio anteriore una
- Come l'effetto dell'azione di nullità
legge posteriore, 9 - Della pretesa
sui terzi debbasi giudicare secondo retroattività delle leggi proibitive in
la legge sotto il cui impero il negozio materia di obbligazioni, 10 e segg.;
nullo fu posto in essere, 270 - Come quando una legge proibitiva è a re-
le nuove modalità per l'esercizio delle putarsi retroattiva, 11 - Applicazione
azioni di nullità non possano appli-
del principio fondamentale nel deter-
carsi retroattivamente rispetto a di- minare l'origine delle obbligazioni, 13
ritti di terzi acquistati prima della Id. id. la loro natura, 13 e segg.
loro attuazione, 271) - Legge regola- (V. Obbligazione naturale) - Legge
trice della durata delle azioni di nul- regolatrice della validità delle obbli-
lità, 273. gazioni, 16 e segg.; Capacità di ob-
delle obbligazioni - V. Obbligazioni. bligarsi (V.), 17-25 · Contenuto delle
obbligazioni (V.) , 25-40 - Forma
esterna delle obbligazioni (V.), 43-52
- Natura delle cose formanti oggetto
Obbligazioni (Contenuto delle) · 4 delle obbligazioni, 40-43 (Secondo
Come se ne debba giudicare secondo la quale legge debbasi decidere quali
legge vigente nel giorno in cui le ob- cose possano essere oggetto di deter-
bligazioni vennero poste in essere, 25 minata obbligazione, 40 Leggi deti-
e segg. - Applicazione alla determina- nienti le qualità giuridico- materiali
zione dell'astratta ammissibilità della delle cose, 41) - Caratteri acciden-
prestazione obbligatoria (rinunzie a tali delle obbligazioni : come se ne
futura successione ; contratti su fu- debba giudicare secondo la legge vi-
gente nel giorno in cui l'obbligazione solo quando la causa ne sia insita
venne posta in essere , 73 e segg.; nell' obbligazione stessa o nel titolo
divisibilità o indivisibilità, 74 ; solida- da cui questa proviene, 200 - Se ed
rietà (V. ), 74 e seg .; condizioni (V.), in quanto una legge d'ordine pub-
78; ricorrenza o ripetizione della blico possa fare ostacolo alla effet-
prestazione, 82 (V. Obbligazioni di tuazione di una obbligazione e del
effetto continuato) - Effetti delle ob- corrispondente diritto quesito, 201 -
bligazioni (V.), 84-167 - Durata delle Estinzione dell'obbligazione per cause
obbligazioni (V.), 198-200 - Estin- affatto estrinseche, 202 - La legge
zione delle obbligazioni (V. ) , 200-204. come causa estrinseca di estinzione
Obbligazioni (Durata delle) - 4 Legge delle obbligazioni, 203 Legge se-
da cui è regolata, 198 - Distinzione condo cui si deve giudicare dell'even-
fra il termine per l'esercizio di un tuale ripristinamento della obbliga-
credito e il limite prescrizionale di zione estinta, 204.
questo, 198 e seg. Obbligazioni (Fonti delle) · 4 Classi-
- (Effetti delle) · 4 Principio gene- ficazione scientifica delle obbligazioni
rale transitorio : che se ne deve giu- dal punto di vista dei loro titoli, 204
dicare secondo la legge sotto il cui e seg. - Obbligazioni derivanti da
impero l'obbligazione e il corrispon- contratti, 206-275 (V. Contratti)
dente diritto vennero posti in essere, Obbligazioni nascenti per opera della
84 e seg. · Come si debba distin- legge indirettamente, 276-288 (Vedi
guere fra gli effetti delle obbliga- Delitti, Quasi-contratti , Quasi-de-
zioni e quelli dei titoli su cui esse litti) ; direttamente, 288-290 (V. Ob-
riposano, 84, 175 - Legge regolatrice bligazioni) - Come tanto i quasi-con-
delle modalità di esercizio e di ese- tratti, quanto i delitti e i quasi delitti
cuzione delle obbligazioni, 87 - Ef- e le obbligazioni direttamente costi-
fetti diretti : pagamento ( V.) , 88-106 ; tuite dalla legge, si debbano giudicare
surrogazione del pagatore, 107-110 totalmente secondo la legge vigente
(V. Pagamento con surrogazione) ; nel giorno in cui vennero posti in
soddisfacimento coattivo , 110-123 essere i quasi-contratti , i delitti , i
(V. Azione) ; diritto di ritenzione (V.), quasi-delitti o le condizioni di fatto
121-123 · Effetti indiretti : diritti de- da cui nascono obbligazioni per opera
rivanti dall'inadempimento dell'obbli- della legge, 275 – Limitazioni per ciò
gazione, 123-134 (V. Inadempimento, che riguarda le obbligazioni nascenti
Mora) - Effetti eventuali : diritti deri- per opera della legge da fatti col-
vanti dal perimento della cosa, 134 legantisi con una relazione di stato
a 137 (V. Caso fortuito, Pericolo) ; personale, 275.
grado del credito nel concorso dei -- (Forma esterna delle) - V. Atti ob-
creditori sui beni del debitore, 137 e bligatori.
segg. (V. Concorso) ; rinnovazione ta- - (Forma interna delle) · V. Atti ob-
cita dell'obbligazione, 137 ; passaggio bligatori.
0 trasmissione dell'obbligazione a -- (Inadempimento o imperfetto adem-
terzi, 138 ; risoluzione dell'obbliga- pimento delle) - 4 Come gli ob-
zione, 139-147 (V. Risoluzione) ; evi- blighi che ne derivano debbano es-
zione (V.), 147-150 - Effetti rispetto sere giudicati secondo la legge sotto
ai terzi, 150-165 (V. Terzi) - Effetti il cui impero fu posta in essere l'ob-
impropri, 165-167 · Come la legge bligazione principale, 123 - Gradi di
non possa attribuire nessun vero e colpa di cui il debitore deve rispon-
proprio effetto nuovo ad obbligazioni dere, 124 e seg . - Stipulazione circa
precedentemente costituite, 196. l'esenzione del debitore dalla respon-
- (Estinzione delle) - 4 Come debba sabilità di un dato grado di colpa o
esser regolata dalla legge sotto cui di dolo, 125 - Pena convenzionale,
l'obbligazione venne posta in essere 126 - Secondo qual legge debbasi
618 INDICE
determinare l'id quod interest, 126 Obbligazioni condizionali - 4 Legge

e seg . - Risarcimento del danno re- secondo cui si deve giudicare delle
cato colla prestazione di una cosa condizioni apposte alle obbligazioni,
difettosa, 127 ; come gli effetti giuri- 78 e segg. · Id. secondo cui si deve
dici di tale danno debbano sempre decidere se una obbligazione debba
essere fatti valere coll'azione accor- ritenersi condizionata per legge (con-
data per tal titolo dalla legge sotto il dizione risolutiva tacita), 79 e seg.
cui impero sorse l'obbligazione di Id. secondo cui si deve giudicare se
prestare la cosa, 128. una condizione sia lecita o no (con-
Obbligazioni (Nullità e invalidità delle) dizione di contrarre o non contrarre
4 Distinzione fra nullità e invali- matrimonio), 80 e seg. · Id. id. del-
dità, 53 · Come se ne debba decidere | l'effetto del suo adempimento o della
secondo la legge vigente nel giorno sua deficienza , 82 .
in cui l'obbligazione fu posta in es- -- connesse - 4 Concetto e specie, 175
sere, 52 e seg.; senza distinguere fra - Novazione (V.), 177 - Transazione
nullità o invalidità assoluta o relativa, (V.), 179 – Remissione del debito (V.),
54 e seg . - Ratifica delle obbligazioni 181-183 - Cessione di credito (V.),
invalide, 56 e segg. (V. Ratifica) 183-191 - Fideiussione (V. ), 191-196 .
Effetti dell'annullamento delle obbli- - di effetto continuato - 1 Efficacia a
gazioni rispetto ai terzi, 164 - Vedi loro riguardo delle leggi definienti le
Terzi. qualità giuridico-materiali delle cose ,
-
- (Rinnovazione tacita delle) - 4 Come 342. - Id . id. 4, 42 Come, in qua-
se ne debba giudicare secondo la lunque periodo della loro effettua-
legge sotto il cui impero la obbligazione, se ne debba giudicare secondo
zione fu costituita, 138 . la legge del giorno in cui vennero
- (Risoluzione delle) - 4 Se una legge poste in essere, 82 e seg.
nuova possa abolire retroattivamente divisibili e indivisibili 4 Legge
cause di risoluzione della obbliga- secondo cui si deve giudicare della
zione , 139 e seg. Se una legge divisibilità o indivisibilità delle ob-
introduttiva di nuove cause di riso- bligazioni, 74.
luzione possa applicarsi anche alle - naturali 4 Se una obbligazione
obbligazioni già costituite, 142 e seg. meramente naturale giusta la legge
Caso in cui la nuova causa di ri- sotto il cui impero venne posta in es-
soluzione è suggerita da ragioni di sere possa essere da una legge nuova
moralità, 145 - Fatti risolutivi vir- trasformata in obbligazione civile, 13
tualmente compresi nella legge sotto e segg. - Come la locuzione obbli-
il cui impero l'obbligazione è sòrta, gazione naturale » non abbia nel diritto
145 Legge secondo cui si deve giu- moderno alcun significato e fonda-
dicare degli effetti della risoluzione mento, 16 .
fra i contraenti, 146 - Clausola riso- solidarie - V. Solidarietà.
lutiva aggiunta all'obbligazione sotto Offerta reale · 4 Come non possa for-
una legge che le faceva produrre la mare oggetto di un vero e proprio
risoluzione ipso iure, e verificantesi ! diritto acquisito, 133 Come quindi
sotto una legge nuova che richiede a se ne debba giudicare secondo la
tal uopo l'ufficio del giudice, 146. legge sotto la quale viene fatta, 133
— (Trasmissione delle) a terzi – 4 , 138. e seg .
- alternative - Facoltà di opzione : Oldenburgo ( Diritto transitorio posi-
come costituisca un diritto acquisito, tivo dell') - 1 , 189.
141. Opposizione al matrimonio V. Ma-
- collidenti · Concorso di cause trimonio.
lucrative (V.), 168 - Compensazione - a sentenza contumaciale · 4 Come
(Vedi), 169-172 · Confusione (Vedi), della sua ammissibilità si debba giu-
172-175. dicare secondo la legge vigente nel
giorno in cui la sentenza venne ema- grazia o di rispetto ; moratoria), 90 e

nata, 500, 543. seg. · Id. secondo cui si devono re-
Opposizione a sentenza (Leggi e prov- golare gli effetti del pagamento, 92
vedimenti di ) - Dottrina secondo Oggetto in cui deve consistere il pa-
cui le leggi attinenti all'ordine pub- gamento, 92 e seg. - Influenza sulle
blico sarebbero per ciò solo retroat- obbligazioni anteriori delle mutazioni
tive ; critica, 150 e segg. monetarie e della legge introduttiva
- del terzo Come possa venire re- del corso forzoso, 93-104 (V. Corso
troattivamente abolita, 544. forzoso, Moneta metallica) · Legge
Opzione (Facoltà di) - 1 Come sia un abolitiva della dazione in pagamento
diritto acquisito se dipendente da coattiva : inapplicabilità alle obbliga-
una obbligazione alternativa, 258. zioni anteriori, 105.
Ordinamento giudiziario - 4 Come le Pagamento con surrogazione - V. Sur-
leggi ad esso relative si applichino rogazione.
anche alle procedure già avviate , - dell'indebito - 4 Il pagamento del-
2, 475 ; 4 463. l'indebito come quasi-contratto, 280
« Ordinatorium litis »> · 4 Come la Come la vera fonte dell' obbliga-
prova sia piuttosto un ordinatorium zione del ricevente sia la legge, 280 .
litis che un decisorium litis, 505. Parentela civile · V. Adozione.
Ordine pubblico - 4 Come per motivo naturale- V. Prole naturale, Ricerca
di ordine pubblico non si possano della paternità, Riconoscimento.
mai interpretare le leggi a danno di Paternità naturale - V. Ricerca della
diritti acquisiti, 201. - 3 Se lo Stato, paternità.
emanando leggi e provvedimenti di (Prova della) - 4 Quando debba
ordine pubblico, abbia dovere di ri- farsi secondo la legge sotto il cui im-
sarcire i privati, 209-212 V. Leggi pero è avvenuta la nascita e quando
reali improprie. secondo la legge attuale, 514.
Ordini monastici 2 Soppressione : Patria potestà – 2 Concetto, 218 - Non
effetto per ciò che riguarda la capa- è un diritto personale acquisito, 218
cità giuridica dei professi , 64. - Come ogni nuova legge intorno alla
Organizzazione delle autorità giudi- patria potestà debba applicarsi anche
ziarie - V. Ordinamento giudiziario . a coloro, che ne sono investiti al mo-
mento in cui la legge viene attuata,
P 219 ; opinione contraria di Herestorff,
219 Origine della patria potestà,
Pagamento 1 Il pagamento come 220-231 - Come la legge attributiva
uno dei modi nei quali i rapporti della patria potestà a certe persone
giuridici ottengono quella finale per- costituite in determinate condizioni
fezione che li sottrae all'azione di si applichi immediatamente a tutti
qualunque legge posteriore , benchè coloro, che al momento in cui la legge
retroattiva, 37 - Legge posteriore che entra in vigore si trovano in tali con-
interpreta quella, in virtù della quale dizioni, tranne vi si opponga un diritto
il pagamento ebbe luogo, 38 . acquisito personale di altri individui
Principio generale di diritto transi- sui quali la patria potestà dovrebbe
torio, 88 · Legge secondo cui si deve essere esercitata, 220 ( Legge intro-
giudicare con qual ordine debbano duttiva della patria potestà dove prima
essere soddisfatti i differenti obblighi non era accordata, 220 - Legge abo-
incombenti ad una medesima per- litiva della patria potestà in un caso
sona verso differenti creditori, 88 e in cui la legge anteriore l'ammetteva,
seg. - Id. id. a chi debba esser fatto 221 - Legge nuova attributiva della
il pagamento, 89 e seg. Legge se- patria potestà alla madre vedova, 224
condo cui si deve determinare il luogo e seg . · Legge che in un dato caso
e il tempo del pagamento (giorni di non ammette la emancipazione dalla
620 INDICE
patria potestà, 222 Se in virtù di retroattività, 427 - Come da ciò non

una legge nuova si possano far ritor- segua che nella successione contrat-
nare sotto la patria potestà minorenni, tuale l'accettazione dell'erede super-
che in virtù della precedente legisla- stite sia meno necessaria che nella
zione si trovavano sotto la semplice testamentaria e nella legittima, 428
autorità tutoria di un genitore su- - Legge regolatrice della capacità di
perstite, 223 e segg.) · Estensione porre in essere una istituzione con-
e effetti della patria potestà, 231-242 ; trattuale, 429 ; id. id . della forma del
come la questione quali diritti com- patto successorio, 431 ; id. secondo
petano e quali doveri incombano a cui si deve decidere quali beni ne
chi ha la patria potestà rispetto ai possano essere oggetto, 431 ; legge
figli, debba sempre risolversi in base regolatrice dei suoi effetti, 433 ; id .
alla legge attuale, 231 - Applicazioni della trasmissione del diritto di suc-
del principio, 232 e seg . (diritto di cedere agli eredi dello stipulante, 435
castigare, 232 ; amministrazione del - Se sia possibile anche un patto suc-
patrimonio del figlio, 232 ; educa- cessorio tacito, 436 e segg. Tratta-
zione dei figli, 232 ; obbligo di dotare, zione della questione nei riguardi dei
233) - Usufrutto legale, 234 e segg. diritti di successione legale fra coniugi,
(V.) - Cessazione della patria potestà, 437 e seg. . Opinioni varie al riguardo,
242-244 - V. Emancipazione, Madre, 437 - Come la successione coniugale
Usufrutto. avente l'aspetto di patto tacito sia re-
Patti adietti - 4 Come della loro vali- golata dalla legge sotto il cui impero
dità si debba giudicare secondo la il matrimonio venne conchiuso, e
legge vigente nel giorno in cui venne quella non avente tale carattere sia
costituita l'obbligazione principale, 33. regolata dalla legge sotto il cui im-
― nuziali - 4 Come della loro vali- pero mori il coniuge predefunto, 442
dità si debba giudicare secondo la e segg. Giurisprudenza pratica ita-
legge sotto il cui impero vennero liana al riguardo, 444 - Caso in cui
posti in essere, 28 - Legge nuova che il diritto del coniuge superstite non
permette di mutarli in costanza di sia che la conseguenza o la effettua-
matrimonio : sua retroattività , 388 zione di un diritto che già inter vivos
V. Contratto di matrimonio. gli spettava in confronto del coniuge
Patto commissorio 3 Diritto romano, predefunto, 445 Réversion coutu
162 - Inapplicabilità della sua proibi- mière delle donazioni del padre e del-
zione ad un contratto di tal natura l'ascendente nell'antico diritto fran-
posto in essere quando la legge lo cese, 445 Successione ex pacto et
permetteva, 163 - V. Pegno . providentia nei livelli, 448.
- successorio 3 Concetto , 419 - Pegno - 3 Diritto di ritenzione : come
Carattere essenziale che lo distingue debba essere regolato secondo la legge
dal testamento, 419 - Cenni di legis- sotto il cui impero il pegno venne
lazione intorno ai patti successori, costituito , 44 - Irretrattabilità del
419 e seg. - I patti successorî nel di- pegno debitamente costituito secondo
ritto francese, 420 ; controversie a la legge vigente , 106 ; applicazione
loro riguardo, 422 e seg. - Se ab- - Come della validità formale dell'ac
biano effetto i patti successori stipu- de-
quisto del pegno debbasi sempre
lati sotto una legge che li ammetteva cidere secondo la legge vigente nel
ove il promettente muoia sotto l'im- giorno in cui l'acquisto venne perfe-
pero di una legge che più non li per- zionato, 111 - Legge regolatrice della
mette, 425 e seg. · Come dal giorno priorità del pegno , 115 - Effetti giu-
della stipulazione il diritto di succe- ridico-reali del pegno , 161 e seg .
dere sia entrato nel patrimonio dello Come gli atti e le forme dell'esercizio
stipulante e non possa essere abolito del diritto di pegno sulle cose che ne
da una legge posteriore senza ingiusta formano l'oggetto siano sempre re-
golati dalla legge vigente nel tempo la pena fissa, oppure quella che sta-
in cui quegli atti e quelle forme ven- bilisce la pena variabile , secondo il
gono adoperate, 162 - Inapplicabilità risultato del confronto fra la pena
della proibizione del patto commis- fissa e quella che si dovrebbe sce-
sorio ad un contratto di tal natura gliere fra la massima e la minima
posto in essere quando la legge lo statuita dalla legge anteriore o dalla
permetteva, 163 - Procedura relativa nuova, 453 - Leggi comminanti due
al soddisfacimento coattivo del credi- pene della stessa specie, di cui una è
tore pignoratizio : è governata dalla accompagnata da una pena accessoria
legge attuale, 164 - Retroattività di e l'altra no, 453 e segg. - Leggi com-
una legge che più non ammetta il minanti due pene della stessa specie
diritto di perseguire la cosa presso accompagnate entrambe da pene ac-
terzi, 166. 4 Secondo qual legge cessorie, ma differenti , 456) - Leggi
si debba giudicare dell'obbligo del comminanti due pene di specie e
debitore di dare un nuovo pegno se qualità differenti , 456 e segg. - Come
la cosa formante oggetto del primo il criterio per la determinazione della
sia perita, 136 - Id . id . della validità legge più favorevole debbasi desu-
del pegno costituito da un commer- mere dal posto, che le varie pene oc-
ciante fallito dopo la cessazione dei cupano nella scala penale, 457 - Ese-
pagamenti, 444 - V. Ipoteca, Riten- cuzione delle pene, 466 e segg.; come
zione (Diritto di). sia sempre regolata dalla legge at-
Pena · 2 Legge nuova che non am- tuale, 466 e segg.
mette più il cumulo delle pene di Pena convenzionale 4 Legge da cui
reati distinti compresi nella medesima è retta, 126 , 132.
imputazione , 442 e segg. · Id. che Pensione dei pubblici funzionarî - Vedi
non ammette più una data pena che Impiegati dello Stato.
era comminata dalla legge, sotto il Perenzione d'istanza 4 Non può es-
cui impero il reato venne consumato, sere revocata da una legge posteriore,
445 Id. che aggiunge una pena a 467 · Legge secondo cui si deve giu-
quella comminata dalla legge ante- dicare dei suoi effetti : come si debba
riore o introduce una pena scono- distinguere gli effetti veri e propri
sciuta a questa legge, da applicarsi in della perenzione d'istanza da quelli
qualche caso in cui non potrebbe ap- dell'istanza perenta, 488 Legge in-
plicarsi la pena ordinaria, 446 - De- troduttiva della perenzione : come si
terminazione della più favorevole fra debba applicare anche agli affari pen-
due leggi rispetto alla pena, 446 e denti, calcolando però il termine pre-
segg. (Leggi comminanti due pene scrizionale dal giorno dell'attuazione
fisse di durata o di ammontare diffe- della nuova legge, 493 Legge attri-
rente, 446. Leggi comminanti due butiva di nuovi requisiti alla peren-
pene racchiuse fra due estremi, mas- zione : sua applicabilità alle peren-
simo e minimo, fra i quali il giudice zioni in corso, 495.
può scegliere l'uno o l'altro, oppure Pericolo della cosa 4 Come di esso
qualunque grado intermedio, 447 ; si debba sempre giudicare secondo la
come la scelta della pena più mite si legge sotto il cui impero ogni singola
debba fare dopo aver prima ponde- obbligazione venne posta in essere,
rato se nel caso in questione debbasi 134 e seg. Critica dell'opposta opi-
applicare il massimo, oppure il mi- nione per ciò che riguarda il pericolo
nimo o qual grado debbasi adottare nella mora, 135.
fra i due estremi, 451 - Leggi, di cui Perizia giudiziale 4 Se una legge
una stabilisce una pena fissa e l'altra nuova intorno alla procedura peritale
una pena variabile fra un massimo e sia, in una causa di rescissione per
un minimo, 452 e segg.; come si titolo di lesione della vendita, appli-
debba applicare la legge che stabilisce cabile se la perizia non era ancora
622 INDICE
stata ordinata o non era ancora stata di disporre a vantaggio di determi-

cominciata , 472 e segg. Se la legge nate categorie di persone , 373 - Vedi
nuova, la quale innova nella proce- Donazioni, Patti successori.
dura peritale, sia, in una causa di le- Possesso Possesso anteriore alla
sione, applicabile ove la perizia fosse legge introduttiva della prescrizione :
già cominciata, 473 - V. Prove. come non possa essere calcolato al-
Permuta 4 Legge secondo cui si l'effetto di questa, 237. 3 Come
deve giudicare della sua rescindibi- giustamente sia annoverato fra i di-
lità per lesione enorme, 266. ritti, 66 · Legge secondo cui si deve
Personalità umana (Inviolabilità della) giudicare se di una cosa materiale sia
- 1 Ultima ragione del rispetto dei o non sia possibile un possesso giuri-
diritti acquisiti, secondo Lassalle, 173 . dico, 66 - Leggi sulle azioni posses-
Persone interposte - 4 Irretroattività sorie : loro retroattività, 66 e seg.
delle leggi ordinanti doversi certe Id. sull'acquisto della proprietà me-
disposizioni inter vivos a pro' di certe diante il possesso , 68 - Legge secondo
persone considerare come atti simu- cui si deve giudicare degli effetti
lati in frode della legge, 37 e seg. della buona o mala fede del posses-
morali - Loro capacità di diritti sore rispetto all'obbligo di restituire
quesiti, 226.2 Non possono accam- i frutti e al diritto al compenso di
pare mai un diritto quesito di stato spese, 68 - V. Azioni possessorie.
personale , 43 . immemoriale - 1 60.
Pesca (Licenza di) - 1 Revoca ; inden- Possibilità del diritto - Come ri-
nità, 216. manga sempre in balìa del legislatore,
(Diritto di) · 3 Applicazione imme- 207.
diata delle leggi ad esso relative, 208. Precetto esecutivo · 4 Esecuzione in
Piano di casa - 3, 61. base a sentenza pronunziata vigendo
Piazze pubbliche · 3 Se lo Stato , le una legge che non lo prescriveva, 479.
Provincie, i Comuni siano tenuti a Preda marittima · 3 Legge secondo
compensare i danni indirettamente cui si deve giudicare della sua legit-
recati ai proprietari di fondi ad esse timità , 54.
contigui con opere intorno ad esse Prelazione - V. Concorso, Enfiteusi.
compiute, 212. V. Demanio pubblico. Prenotazione ipotecaria · 1 331 .
Pignoramento - 4 È regolato dalla Prerogative politiche 2 Non si pos-
legge attuale, 550 . sono mai dire diritti acquisiti, ma
Poligamia · 2 Ipotesi di una legge sono mere concessioni dello Stato , che
nuova che permetta la poligamia ; sua questo può sempre ritogliere, 134 -
non retroattività, 164 . V. Diritti politici.
Porto d'arme (Licenza di) - Revoca; Presa d'acqua (Servitù di) · 3 Come
indennità, 16 . abbia veramente natura di servitù
Porzione legittima e porzione disponi- sebbene per determinarne la esten-
bile - 3 Suo duplice aspetto, 370 - sione e gli effetti si debba spesso ri-
Come il suo ammontare sia determi- correre al diritto delle obbligazioni,
nato esclusivamente dalla legge vi- 81 - Legge che esclude dal novero
gente alla morte del testatore, 370 - delle acque pubbliche un'acqua che
Legge vigente alla morte del testatore prima era tale, 82- Id . che ascrive
che aumenta la porzione disponibile al demanio pubblico una categoria di
oltre quanto era stabilito dalla legge acque che prima erano private, 83 e
vigente all'epoca del testamento : sua seg.; caso in cui la nuova legge
inapplicabilità ove dal testamento ri- esclude in pari tempo che d'ora in
sulti essere stata intenzione del testa- avanti l'acqua possa essere usata per
tore di non oltrepassare la quantità nessun titolo dai privati, 83 ; caso in
della disponibile fissata dalla seconda cui condiziona soltanto l'uso ad una
legge, 372 · Limitazioni della facoltà concessione governativa, 83 - Legge
innovativa dei principi relativi ai ti- codificazioni civili della fine del secolo
toli dell'acquisto della servitù, 85 e scorso) secondo cui la prescrizione ,
seg. Legge nuova dichiarante che una volta cominciata sotto una data
non si ammettono sull'acqua pubblica legge, deve continuare e compiersi
servitù di privati non costituite me- conformemente alla medesima, 362 ;
diante concessione o relativa conven- conseguenze che la giurisprudenza
zione, 87 e seg. - Valore delle contrasse da tale principio, 364 - Oppo-
cessioni d'acqua dello Stato e dei sizione sorta contro tale dottrina :
diritti privati per esse acquistati di massime di gius transitorio in ma-
fronte a future leggi, 89 e segg. (Vedi teria di prescrizione generalmente ac-
Concessioni dello Stato) - Come la cettate oggidi nel campo della scienza,
validità del titolo a cui il diritto d'uso 368 e segg. Opinioni varie sul come
d'acqua risale debba sempre essere la nuova legge che abbrevia la durata
giudicata secondo la legge sotto il cui di una prescrizione si debba applicare
impero il relativo fatto o negozio è alle prescrizioni in corso, 371- Come
stato posto in essere, 94 - Prescrizione la questione dell' influenza, che una
del diritto d'acqua cominciata e non nuova legge sulla prescrizione può
finita quando viene attuata una nuova avere sulle prescrizioni in corso sia
legge che in proposito differisce dal- sempre la medesima, trattisi della pre-
l'antica , 94 · Legge regolatrice del scrizione estintiva o della prescrizione
modo di usare del diritto di acqua, acquisitiva od usucapione, 373 - Come
95 - Legge introduttiva di una nuova nella prescrizione incominciata o non
servitù legale d'acqua, 95 · Legge finita non vi sia materia di vero e
nuova che dà all'utente dell'acqua un proprio diritto acquisito, 376 e seg. -
diritto sconosciuto alla legge ante- Come neppure si possa ammettere,
riore, 96 e seg. (Diritto di mantenere in colui contro il quale corre la pre-
una chiusa appoggiata al fondo del scrizione, il diritto a che il termine di
serviente senza la volontà di questo questa non venga abbreviato, 379 -
prima dell'attuazione del Codice ci- Come la prescrizione, vuoi acquisitiva
vile italiano, 97 ; acque sorgenti o vuoi estintiva, finchè non è compiuta
sfuggite, ma rattenute nell'alveo di sia sempre in balia del legislatore, 382;
un canale sottoposto ad una utenza riguardi con cui il legislatore deve
per ruota, 97 ; diritto alla permuta- far uso di tale facoltà, 382 - Come
zione del turno, 97 ; cautele da osser- una legge introduttiva della prescri-
varsi nell'aprire sorgenti o scavare, zione di determinati diritti non possa
approfondare , allargare canali ed ac- applicarsi che a fatti, sia di possesso
quedotti, 97 ; diritto di insistenza in sia di non esercizio dei diritti mede-
una concessione d'acqua temporanea, simi, posteriori alla sua introduzione,
97) · Diritto d'uso acquistato per 383 Come, abolita una data specie
convenzione : come la validità della di prescrizione, non possano venire
convenzione voglia essere giudicata continuate le prescrizioni di quel ge-
secondo i principi del diritto transi- nere già incominciate, e solo quelle
torio dei contratti, 98 - Natura con- compiute rimangano tali , 384 - Come,
trattuale dei consorzi d'acqua, 99 - in tesi generale, una sola e medesima
V. Consorzi . prescrizione, sia acquisitiva sia estin-
Prescrizione in diritto civile - 1 Pre- tiva, possa svolgersi sotto leggi diverse
scrizione acquisitiva ed estintiva ; con- statuenti requisiti diversi della mede-
cetto, 360 Differenza fra la prescri- sima, venendo ogni parte di essa giu-
zione civile e la prescrizione penale , dicata, rispetto ai requisiti suoi propri,
361 · Opinioni varie circa la efficacia secondo la legge vigente nel periodo
delle nuove leggi in materia di pre- corrispondente, 385 e seg.; casi in
scrizione, 362 e segg.; opinione (do- cui non è possibile applicare ciasche-
minante fra gli scrittori anteriori alle duna legge alla rispettiva parte di
624 INDICE
prescrizione decorsa durante il suo partenza della prescrizione penale nei

impero, 386 - Applicazioni del prin- reati permanenti, 437 - Id. id. nei
cipio : legge nuova prolungante il reati continuati, 439 Legge regola-
termine prescrizionale stabilito dalla trice della prescrizione penale nei
legge anteriore, 387 ; id. abbreviante reati abituali, 442.
il termine, 387 ; id. diversa dalla pre- Prestazione immorale 4 Retroatti-
cedente per ciò che riguarda le qua- vità della legge che dichiara immo-
lità giuridiche del titolo da cui la rale una prestazione obbligatoria, 28.
prescrizione trae origine , 388 ; id. id. Prestazioni perpetue - 1 Legge da cui
per ciò che riguarda i modi di agire e sono regolate, 359.
le circostanze personali di coloro fra Presunzione - 4 Concetto, 529 - Come
cui la prescrizione si opera, 389 e il giudice debba presumere la esi-
seguenti. stenza dei fatti secondo le leggi che
Prescrizione in diritto penale 1 Dif- regolano tale presunzione nel giorno
ferenza fra la prescrizione penale e la in cui l'onere della prova viene at-
prescrizione civile, 361. — Id . id . 2 tribuito ad una delle parti conten-
399 -Fondamento, 398 Prescrizione denti, 530 Come le presunzioni ri-
dell'azione penale, 400-409 (Opinione sultanti da formalità o da altri atti o
secondo cui la prescrizione dell'azione fatti posti in essere allo scopo di pro-
penale dev'essere regolata secondo la cacciarsele, non possano essere re-
legge vigente al tempo del reato, 400 ; troattivamente abolite da una legge
critica, 406 - Opinione secondo cui posteriore, 531 .
le prescrizioni correnti sotto due leggi Preterizione - 3 Legge secondo cui
differenti debbono essere regolate da si deve giudicare dei suoi effetti, 374.
ambedue le leggi in proporzione del Primogenitura (Privilegi di) - 3 Effi-
tempo decorso sotto l'impero di cia- cacia delle leggi abolitive, 455.
scheduna, 401 ; critica, 407 Opi- Principi giuridici - 1 Duplice natura
nione secondo cui la nuova legge del loro svolgimento (storico e lo-
deve applicarsi a tutte le prescrizioni gico), 25.
correnti al momento della sua attua- Priorità dei crediti - 4 È regolata dalla
zione, 402 - Come la nuova legge legge sotto cui la relativa obbliga-
sulla prescrizione penale debba essere zione è stata posta in essere, 137
retroattiva se più favorevole al reo, V. Concorso.
non retroattiva se meno favorevole, di morte - V. Infortunio.
403, 408- Caso di una legge inter- « Prise à partie » - 4 Legge abolitiva ;
media fra l'epoca del reato e l'attua- sua applicabilità alle sentenze già ema-
zione di una terza legge vigente al- nate, 544.
l'epoca in cui la prescrizione viene Privilegi industriali - 3 , 211 .
fatta valere, 409 Nuova legge che, Privilegio creditorio - 3 Irretrattabi-
dopo la perpetrazione del reato e lità del privilegio sui mobili debita-
prima del giudizio penale, attribuisce mente costituito secondo la legge vi-
al reato un carattere più grave, 411) gente, 106 ; id . dell'ipoteca privile-
- Prescrizione della pena, 409-415 giata, 106 ; applicazione al privilegio
(Come la prescrizione della pena debba acquistato dalla moglie toscana sulla
essere considerata distintamente dalla universalità dei mobili del marito, 107,
prescrizione dell'azione penale, 400 , 126 - Legge regolatrice della prio-
409 - Com'essa sia un vero e proprio rità del privilegio, 116 Privilegio
elemento ed effetto della sentenza, generale sui mobili e sugli immobili
410 · Legge nuova che, dopo la sen- acquistato prima dell'attuazione del
tenza di condanna e mentre corre la Codice civile italiano, 126 - Legge
prescrizione della pena, dà un altro introduttiva di un nuovo privilegio
carattere al fatto per cui la pena ipotecario : come si applichi solo ai
venne pronunciata, 412 ) - Punto di negozi giuridici futuri, 172 ; e non
possa nei casi avvenire essere opposto debbano sempre regolare secondo la
se non ai creditori anteriori alla co- legge vigente quando vengono fatti
stituzione del privilegio, i quali ab- valere, 273. - Controversie suscitate
biano acquistato il loro diritto ipote- in proposito in Francia sul finire del
cario dopo l'attuazione della nuova secolo scorso e al principio del pre-
legge, 173. sente, 274-279). 3 Legge regola-
Procedura arbitramentale - 4 Come trice della successione legittima dei
la si debba decidere a termini della figli naturali, 458 e segg. (V. Succes-
legge vigente nel giorno in cui venne sione legittima) · Efficacia delle ri-
fatto il compromesso, 485 - Come nunzie dei figli naturali riconosciuti
anche secondo tal legge si debba de- o legittimati a future successioni, 588
cidere della natura dei rimedi am- (V. Rinunzia a future successioni) . —
messi contro la sentenza arbitrale, 4 Opinione secondo cui la prova della
548 Legge regolatrice dei mezzi paternità naturale deve farsi secondo
per eseguire tale sentenza, 561. la legge vigente nel giorno della na-
civile contenziosa - V. Diritto tran- scita della prole illegittima ; entro
sitorio procedurale civile. quali limiti possa dirsi sicura, 514 -
--· civile volontaria - 4 Come sia sem- V. Legittimazione, Ricerca della pa-
pre sottoposta all'azione della legge ternità, Riconoscimento, Successione
nuova, 470. legittima.
di esecuzione · V. Esecuzione. Promessa del fatto di un terzo - 4 Come
· penale - V. Diritto transitorio pro- se ne debba giudicare secondo la legge
cedurale penale . sotto il cui impero venne fatta, 152 .
- probatoria · 4 Applicazione imme- di matrimonio - 2 Diritto romano
diata delle leggi relative, 472 - Vedi e legislazioni moderne al riguardo,
Prove. 141 Come i principi regolatori
Processo verbale - 4 Legge secondo della retroattività di una nuova legge
cui si deve giudicare della sua effica- intorno alla promessa di matrimo-
cia probatoria, 518. nio debbano trascegliersi fra quelli
Prodigo - 2 Influenza sulle interdi- che regolano la retroattività di una
zioni già pronunziate di una nuova nuova legge sul matrimonio, 143 -
legge che alla interdizione del pro- Legge nuova che più non ammette
digo sostituisce l'inabilitazione, 110 a l'azione alla conclusione del matri-
126 V. Inabilitazione. monio, 144 ; influenza sulle azioni
Professione religiosa - 2 Legge che pendenti, 145 ; id. sulla sentenza pas-
toglie valore civile alla professione sata in giudicato condannatoria alla
religiosa ; efficacía quanto ai religiosi conchiusione del matrimonio, 145 -
già professi, 62 e segg. Legge nuova che introduce la obbli-
Progresso giuridico Non può an- gatorietà della promessa di matrimo-
dare disgiunto dalla giustizia, 7 . nio, 146 - Legge che determina in
Prole naturale - 2 Riconoscimento , modo diverso le conseguenze patri-
253-256 (V.) - Dichiarazione giudi- moniali della non adempiuta pro-
ziale della procreazione illegittima, messa, 147. - 4 Legge abolitiva della
256-270 (V. Ricerca della paternità) sua obbligatorietà giuridica : sua in-
- Prova della paternità e della mater- fluenza su una sentenza precedente
nità illegittima , 267 e seg. Diritti
- passata in giudicato, 538.
dei figli naturali, 270-279 (Se e quale pubblica - 4 La promessa pubblica
efficacia retroattiva rispetto a figli in diritto romano , 211 - Quando
naturali già riconosciuti possa avere si tramuti in vero e proprio contratto,
una legge nuova intorno ai diritti di 212- Facoltà di revoca, 212 - Effi-
tali persone provenienti direttamente cacia di una nuova legge intorno alla
dal fatto della nascita, 270 e seg. obbligatorietà ed agli effetti delle pro-
Come i diritti dei figli naturali si messe pubbliche, 233 e seg.

626 INDICE
Proprietà - 3 Quali cose possano di- Proprietà contigue alle piazze e vie
ventare oggetto di proprietà : effetto pubbliche - 3 Se lo Stato, le provin-
retroattivo di ogni nuova legge al ri- cie, i comuni siano tenuti a compen-
guardo, 47 Come le leggi escludenti sare i danni recati ai proprietari in-
dall'appropriazione privata una data direttamente con opere compiute
specie di cose non si possano giusta- attorno alle piazze e vie pubbliche,
mente applicare senza dare un com- 212 e segg. (V. Demanio pubblico).
penso ai precedenti proprietari o con- forestale - 3 Applicazione imme-
cessionari, 48 - Legge introduttiva diata delle leggi ad essa relative, 208.
della proprietà intellettuale ed arti- intellettuale od artistica - 3 Efficacia
stica, 48 e segg. Legge intorno ai della legge che la introduce . 48 e seg.
modi nei quali la proprietà può esser - Legge abolitiva della proprietà let-
fatta valere, 50 · Come il sistema teraria od industriale : obbligo di ri-
della proprietà di qualunque specie sarcimento , 211 .
di cose possa sempre venir nuova- Prova 1 Come per il solo fatto di
mente regolato dalla legge con effetto avere acquisito un diritto non si sia
immediato su tutti i rapporti giuridici acquistato in pari tempo il diritto a
esistenti della specie da essa contem- provarlo in un dato modo in caso di
plata, 51 Legge secondo cui si deve contestazione, 301 .
giudicare della capacità di acquistare --- della figliazione illegittima · V. Fi-
e trasmettere la proprietà e della ca- liazione illegittima .
pacità di essere proprietario, 52 - della figliazione legittima. Vedi
Titoli di acquisto della proprietà : Legittimità.
come debbano essere giudicati a ter- - della paternità naturale · V. Pater-
mini della legge vigente nel giorno in nità naturale.
cui furono posti in essere, 53 ; appli- ----- del matrimonio Vedi Matrimonio.
cazione alla questione se siasi o no documentale 4 Quando della sua
verificato un acquisto mediante acces- necessità si debba decidere secondo
sione, 54 ; id. id. se una preda mala legge del tempo in cui il negozio
rittima sia legittima, 54 - Modi di giuridico fu posto in essere e quando
conservazione della proprietà : come secondo la legge attuale, 521 e seg.
le leggi relative si applichino anche testimoniale - Legge che non la
alle proprietà precedentemente acqui- permette per provare crediti supe-
state, ma con effetto soltanto per l'av- riori a una data somma : sua inap-
venire e senza pregiudizio dei diritti plicabilità ad obbligazioni poste in
acquistati dai terzi, 55 - Trasmissione essere vigendo una legge che tale
della proprietà : efficacia delle leggi limitazione non imponeva, 519
relative, 55 - Efficacia delle leggi Legge che l'ammette in casi in cui
relative alle facoltà che spettano al non era ammessa dalla legge prece-
proprietario onde far valere la sua dente ; sua retroattività, 521 .
qualità, 57 e seg. - Id. id. ai limiti Prove in materia civile (Diritto transi-
imposti all'esercizio della proprietà, torio delle) 4 Come la loro esibi-
59 (V. Servitù) - Id . id. ai diritti che zione sia regolata dalla legge attuale,
al proprietario di una data cosa spet- 471 - Applicazione alla perizia giudi-
tano rispetto ad un'altra pel motivo ziale in cause di rescissione della ven-
della proprietà della prima, 59 - Id. dita per lesione, 472 e segg. (V. Pe-
id. alle facoltà che il proprietario di rizia) - Applicazione dei principî di
una cosa può esercitare in virtù di diritto transitorio procedurale (V.)
tale qualità rispetto a cose spettanti alle prove nel processo civile, 504-533
ad altri, 60- Efficacia delle leggi rela- (Come una legge nuova intorno a una
tive alla comunione, 60-66 (V. Comun.) data prova di una certa specie di ob-
- V. Accessione, Espropriazione per bligazioni non possa toglier vigore ad
pubblica utilità, Miniere, Servitù. una sentenza già emanata dichiarante
la esistenza di obbligazioni siffatte, non vederii scemati da una legge po-

505 - Secondo qual legge debbansi steriore, 471 .
giudicare l'ammessibilità di un mezzo Prove precostituite - 4 Sono regolate
di prova e l'efficacia propria di questa, dalla legge vigente all'epoca in cui
506 e seg. - Opinione secondo cui furono predisposte, 519.
si dovrebbe applicare la legge vi- Provincia - 3 Se la Provincia debba
gente nel giorno in cui venne acqui- risarcire i danni patrimoniali da essa
stato il diritto che vuolsi provare ; cagionati ai privati indirettamente nel
critica, 506 e seg. - Come debbasi disporre di cose demaniali che non
applicare la legge vigente nel giorno sono veri e propri beni patrimoniali ,
in cui della prova in questione devesi ma che sono destinate costantemente
giudicare, 511 e seg. · Come dal solo al pubblico uso, 213-244- V. De-
concetto dell'acquisto di un diritto manio pubblico.
non conseguiti il diritto di provare Prussia (Diritto transitorio positivo
altresi la propria pretesa coi mezzi della) 156 e segg.
probatori ammessi dalla legge sotto il Pubblicazioni di matrimonio - 2 Legge
cui impero l'acquisto è stato perfezio- nuova che ne aumenta il numero, 151.
nato, 511- Come le giuste applica- Pubblici funzionari V. Impiegati
zioni state fatte del canone della dello Stato.
non-retroattività delle nuove leggi Pubblicità e specialità delle ipoteche
probatorie non abbiano bisogno di V. Iscrizione ipotecaria .
tale premessa per essere dimostrate, - di un atto - 2 Legge da cui è re-
quindi non valgano a giustificarla, golata, 289, 345 e segg.
512 e segg. · Canoni riassuntivi della Pupillo - V. Minorenne, Tutela.
teoria della retroattività delle leggi Purgazione (Giudizio di) - 3 Se e fino
probatorie, 523 - Come si riducano a quando la rinnovazione delle iscri-
al riconoscimento di veri e proprî zioni ipotecarie sia necessaria pen-
diritti quesiti, 524 - Casi nei quali la dente il procedimento di purgazione,
nuova legge probatoria deve essere 149 e seg . Come l'obbligo della rin-
ragionevolmente applicata alle con- novazione cessi soltanto dopo il pa-
troversie pendenti e ai diritti ante- gamento o il deposito del prezzo, 151
riormente acquisiti, 525 e segg. - Re- - Legge introduttiva della purgazione
quisiti giuridici dei mezzi di prova : ipotecaria : se possano giovarsene i
devono essere regolati dalla legge at- terzi possessori di immobili ipotecari
tuale, 527 - Apprezzamento subbiet- acquistati sotto l'impero della legge
tivo delle prove per parte del giudice ; anteriore, 168 Legge abolitiva della
id. id., 528 Legge proibitiva della procedura di purgazione, 168. - Vedi
produzione di nuove prove in appello : Ipoteca, Iscrizione ipotecaria.
sua inapplicabilità se la procedura di coscienza Legge secondo cui
probatoria fu chiusa sotto una legge si deve decidere della sua ammissi-
diversa , 345. bilità, 527.
Prove in materia penale (Diritto tran-
sitorio delle) - 2 Come la legge nuova
in materia di prova penale si applichi
anche ai reati commessi sotto l'im- Qualità essenziale della cosa - 4 Con-
pero della legge precedente, tranne cetto , 241.
che abbia per effetto di scemare i - giuridico-materiali delle cose - Vedi
mezzi di difesa dell'accusato, 469 - Cose.
Leggi probatorie che non rendono nè Quasi-contratti - 4 Come non ne sia
più difficile la prova di discolpa nė possibile una enumerazione completa,
più facile quella dell'imputazione, 470 276 - Inesattezza dell' espressione ,
- Sotto qual legge
il reo acquista di- 277 - Amministrazione tutelare, 277
ritto a certi mezzi di difesa , cioè a e seg. - Adizione dell'eredità (V.), 279
GABBA Retr. leggi, IV. 40*
628 INDICE
Pagamento dell'indebito (V.) , 280 tenere l'estremo dell' abitualità si

Comunione (V.), 281. debba tener conto degli atti com-
Quasi- contratto giudiziale - 4 Con- messi quando la legge non contem-
cetto ed effetti, 535. plava tale reato, 440 e segg. Caso
Quasi-delitto Legge secondo cui in cui gli atti o reati distinti e suc-
se ne deve giudicare, 287 e seg. cessivi che costituiscono il reato abi-
tuale siano stati compiuti sotto dif-
R ferenti leggi, le quali tutte contem-
plano e puniscono il reato, ma in
Rapporti personali dei coniugi - Vedi diversa maniera, 441 - Legge rego-
Coniugi. latrice della prescrizione penale, 442)
Rappresentazione (Diritto di) - 3 Come - Imputazione complessa, 442 e segg.
della sua ammissibilità nella succes- (Concetto , 442 - Legge nuova che
sione testamentaria si debba giudicare non ammette più il cumulo delle
secondo la legge vigente alla morte pene di reati distinti compresi nella
del testatore, 271 , 415. medesima imputazione, 442 e seg.) .
Ratiabizione - 1 Differenza sostan- Recidiva - 2 Se, nell'applicare la pena
ziale dalla convalescenza materiale ad un reato commesso vigendo una
per mutazione di legge, 245 - V. Con- data legislazione , si possa ammettere
ferma e Ratifica. la recidiva pel motivo di uno o di più
Ratifica - V. Conferma e Ratifica. reati commessi sotto una legislazione
Reato 2 Legge nuova che determina precedente , 459 e segg. · Se il re-
diversamente le condizioni dell'im- quisito della identità o della semplice
putabilità subbiettiva, 428 - Id. che omogeneità dei reati ripetuti debbasi
introduce altre cause legittime di im- desumere dalla legge sotto il cui im-
punità, 429 - Id . che pone diversa- pero la recidiva viene ammessa o da
mente gli estremi o gli elementi costi- una legge anteriore, 461 Se possa
tutivi di un reato, 431 e seg. · Reato darsi recidiva in confronto di un
di fatto transeunte ; concetto , 433 - reato commesso sotto l'impero di una
Influenza della nuova legge penale legge anteriore , ma che la legge at-
rispetto ai reati permanenti, 434 e tuale non considera più come tale,
segg. (Come la pena del reato per- 461 - Ripetizione dell'azione che
manente debba essere desunta dal- prima era qualificata come crimine
l'ultima legge che fu in vigore nella ed ora è qualificata come delitto e
sua durata, 435 - Caso in cui la legge inversamente , 465 - Recidiva acca.
contempla la quantità della durata duta sotto l'impero di una legge che
dello stato illecito come criterio di statuisce un intervallo di tempo dif-
commisurazione della pena del reato ferente da quello statuito dalla legge
permanente e che in tale durata di- sotto il cui impero venne consumato
verse leggi penali successive siano il reato anteriore , 465 - Reati suc-
state in vigore, 436 Punto di par- cessivi commessi sotto l'impero di
tenza della prescrizione penale ri- più leggi successive , 466.
spetto a tali reati, 437) - Reato con- Redibitoria - V. Azioni edilizie .
tinuato, 438 e segg. (Concetto , 438 Registro (Tassa di) - 3 Importanza
· Come lo si debba punire secondo decisiva della data dell'atto per la
-
la legge vigente nel giorno in cui scelta della legge da applicarsi , 202 -
l'ultimo atto venne posto in essere, Come non faccia differenza che si
438 Opinione secondo cui si do- tratti di atti privati oppure di atti
vrebbe fra le varie leggi applicare la pubblici e quindi aventi già data certa,
più mite ; critica, 439 - Punto di 202 - Come la data a cui vuolsi avere
partenza della prescrizione dell'azione riguardo sia quella in cui l'atto o
penale , 439) · Reati abituali, 440 negozio è stato sostanzialmente posto
e segg. (Concetto , 440 · Se per ri- in essere , 204.
Regola catoniana · 3 Suo vero signi- riguardo, 269 · Come la giustizia e

ficato e sua vera autorità scientifica, l'equità esigano che la rescissione dei
326 e seg. negozi giuridici obbligatorî non tragga
Regresso fra condebitori correali seco la perdita dei diritti dei terzi ac-
4 Come sia regolato dalla legge sotto quirenti, almeno se questi furono in
il cui impero è sorta la correalità buona fede, 271 e seg.) Legge rego-
passiva, 77. latrice della durata delle azioni di
Relazioni coniugali - V. Coniugi (Rap- rescissione, 273 - V. Lesione enorme.
porti fra i). Réserves coûtumières » · 3 Varie
di diritto · Concetto, 23. loro specie nel diritto consuetudinario
-
— di famiglia – 2 Concetto e specie , 139. francese, 495 - Questioni di diritto
- personali V. Stato personale . transitorio al riguardo, 495 e segg.
Religiosi professi - 2 Legge che toglie Restituzione in intiero - 2 Restitu-
valore civile alla professione religiosa: zione in intiero ex capite minoren-
efficacia quanto ai religiosi già pro- nitatis, 74. 4 Legge da cui la re-
fessi, 62 e segg. 3 Efficacia delle stituzione in intiero è regolata, 55,
loro rinunzie a future successioni, 115 e segg. · Come si sia trasfor-
538. mata da concessione in vero diritto,
Remissione del debito - V. Rinunzia 117 - Come nel diritto odierno non
al credito. differisca dall'azione di nullità e da
Rendita (Contratto di) - 4 Legge nuova quella di rescissione, 117.
che dà al creditore di una rendita « Retrait lignager » 4 157.
perpetua il diritto di domandarne il Retratto successorio - 1 Suo carattere
riscatto ove il debitore non la paghi di mera facoltà di legge, 258. 4E
per un certo tempo o non fornisca le regolato dalla legge vigente nel giorno
guarentigie convenute : sua retroatti- in cui accadde la cessione della parte
vità, 334 e segg. · Legge nuova, che ereditaria, 158.
non ammette il riscatto della rendita Retroattività delle leggi - 1 Esigenze
vitalizia per ritardato pagamento delle della giustizia di fronte ad una legge
relative annualità : sua non retroatti- nuova, 8 Come dall'impero di una
vità, 345 e segg. Come le rendite legge nuova non si possano in modo
perpetue non possano essere dimi- assoluto escludere gli effetti di rela-
nuite retroattivamente da una legge zioni giuridiche anteriormente costi-
nuova, 359 e seg. tuite, 10 Limiti della pratica attua-
perpetua · V. Rendita (Contr. di). zione di una legge nuova che modifica
vitalizia - V. Rendita (Contratto di). non sostanzialmente istituti di diritto
« Requête civile » – 4 Legge abolitiva : riconosciuti e vigenti, 11 - Leggi in-
sua inapplicabilità alle sentenze già terpretative, 25-31 (V. ) - Id . rettifica-
emanate, 545 . tive (V), 31- Id. confermative (V. ), 31-33
Rescissione dei contratti (Azione di) - Id. ripristinatorie (V.) , 33 - Id . espres-
4 Concetto della rescissione, 255 samente retroattive (V. ), 33-35 - Id . di
Cause, 255 Come della rescissione retroattività impossibile, 35 - Id. abo-
si debba giudicare secondo la legge litive dell'effetto retroattivo (V.) , 39 -
sotto il cui impero venne posto in es- Come l'aforismo : le leggi non essere
sere il negozio rescindibile, 255 - retroattive, sia troppo generale, 43 -
Azioni edilizie (V. ), 256-260 Re- Come vi si debba sostituire la for-
scissione per lesione enorme, 260-267 mula : non potere le leggi essere re-
(V. Lesione) - Effetti delle azioni di troattive in modo di violare diritti
rescissione in confronto di terzi, 267 acquisiti, 44 - Retroattività giusta ed
e segg. (Come si debbano distinguere ingiusta, 45 (V.) - Svolgimento del
le rescissioni e risoluzioni dagli an- diritto transitorio, 46-123 (V.) - Vedi
nullamenti, 268 - Incertezza del lin- Teoria della retroattività, Legge in-
guaggio del Codice civile italiano al terpretativa.
630 INDICE
Retroattività delle leggi (Dottrine sulla) cipio generalissimo e in pari tempo

Dottrina (di Bergmann e Borne- di facile applicazione, 180.
mann) secondo cui precipuo criterio Retroattività giusta e ingiusta - 1 45
dev'essere l'intenzione espressa del · Se la retroattività ingiusta sia tale
legislatore, 146-150 Id . secondo cui difetto di una legge da permettere ai
giustamente retroattive sono le leggi giudici di rifiutarne l'applicazione
connesse coll'ordine pubblico, 150- per titolo di incostituzionalità, 45.
152 - Dottrina della retroattività delle - impossibile Inapplicabilità della
leggi proibitive, 152 e segg.; nuovo legge ai rapporti giuridici consumati
aspetto dato a tale dottrina dal Las- e finiti prima della sua emanazione,
salle, 156 e segg. - Dottrina della re- 35 - Modi nei quali i rapporti giuri-
troattività delle leggi favorevoli, 160 dici ottengono quella finale perfe-
- Id. di Savigny che siano giusta- zione che li sottrae all'azione della
mente retroattive le leggi concer- legge posteriore, benchè retroattiva,
nenti l'essere o il modo di essere 36 e segg. (transazione, 36 ; sentenza
dei diritti, non quelle concernenti il passata in giudicato , 36 e seg.; paga-
loro acquisto, 161-170 ; inammissi- mento, 37).
bilità di tale distinzione, 164 e segg.; Reversione della dote V. Dote.
come tale dottrina sia senza senso in della donazione V. Donazione.
teoria e pericolosa nella pratica, 167 ; Revisione 2 Legge secondo cui si
come la vera teoria del Savigny sia deve giudicare della revidibilità di
che, per regola generale, tutte le leggi una sentenza penale, 473. 4 Legge
şi possono applicare a conseguenze abolitiva del giudizio di revisione ;
di fatti e rapporti giuridici anteriori, sua inapplicabilità alle sentenze già
quando con ciò non si violino diritti pronunziate, 543 - V. Rimedi contro
acquisiti, 170 – Dottrina di Lassalle le sentenze.
secondo cui sono giustamente retroat- Revoca V. Donazione, Testamento.
tive le leggi concernenti l'individuo Riallivellazione coattiva, nella riforma
senza influire su atti della sua vo- livellare leopoldina - 3 , 184.
lontà, non quelle concernenti tali atti, Ricerca della paternità 2 Legisla-
170-180 ; come essa non abbracci zione romana e legislazioni odierne,
tutti i casi, ma la maggior parte, e 256 Se i figli illegittimi nati, ma
rispetto a questi non sia del tutto si- non riconosciuti nè dichiarati tali
cura, 174 e segg.; com'essa abbia una sotto l'impero della legge precedente,
importanza pratica più negativa che possano ricercare la paternità anche
positiva, 176 - Come tutte le solu- dopo l'attuazione della legge nuova
zioni, nelle quali non si ebbero prin- che tale ricerca proibisce, 257 e seggi
cipalmente di mira i caratteri distin- come la questione sia essenzialmente
tivi dei diritti acquisiti, o furono di gius transitorio personale, 262 ;
germe di errori o non ebbero suffi- retroattività del divieto della ricerca
ciente valore pratico, 180. della paternità, 263 - Se l'azione giu-
(Teoria della) - 1 Fonti, 124-127 diziale per la ricerca della paternità
- Difficoltà, 127-131 - Sussidi, 131- assuma natura di diritto quesito al-
133 - Discussione della pretesa ana- l'atto in cui viene proposta, 266 -
logia fra la teoria della retroattività Come la introduzione della ricerca
delle leggi e il cosidetto diritto inter- della paternità ridondi a immediato
nazionale privato, 133-140 ; come la vantaggio anche della prole naturale
connessione fra la teoria delle cosi- già nata o concepita anteriormente,
dette collisioni di tempo e quella delle 267 - Legge da cui è regolata la prova
cosidette collisioni locali delle leggi della paternità , 268 - Efficacia della
sia meramente esteriore, 135 - Ina- legge intermedia, 269. - 4 Opinione
nità dello sforzo di ridurre tutta la secondo cui la prova della paternità
teoria della retroattività ad un prin- naturale deve farsi secondo la legge
vigente nel giorno della nascita della nione secondo cui la legge vigente
prole illegittima ; entro quali limiti alla morte del donante (o del promit-
debba dirsi sicura, 514 - V. Prole tente l'eredità), anche se più restrit-
naturale. tiva, si applica anche alle donazioni
Ricevuta 4 Presunzione di paga- (e istituzioni contrattuali ) poste in es-
mento che ne risulta : non può essere sere sotto la legge precedente, 477 e
tolta da una legge posteriore , 531 . seg. · Opinione secondo cui la ridu-
Ricompera (Risoluzione della vendita zione delle donazioni (e delle istitu-
per) - V. Vendita. zioni contrattuali) si deve fare secondo
Riconduzione tacita - 4 Se la sua am- la legge vigente all'epoca della dona-
messibilità debbasi giudicare secondo zione , 478 e seg. Come la questione
la legge che resse la prima locazione, attenga al diritto contrattuale, 487 -
oppure secondo quella vigente al prin- Come il donatario abbia acquisito il
cipio della locazione nuova o tacita, diritto di non correre un rischio di
322 e seg . · Se la locazione-condu- riduzione maggiore di quello am-
zione tacitamente rinnovata sia retta messo dalla legge sotto il cui impero
dalla stessa legge che regolò l'origi- la donazione (o l'istituzione contrat-
nario contratto, oppure dalla legge tuale) venne posta in essere, 487 -
vigendo la quale cominciò la ricon- Legge nuova che regola la porzione
duzione, 323 - V. Locazione. legittima in modo meno oneroso : sua
Riconoscimento della prole naturale applicazione anche alle donazioni fatte
- 2 Concetto, 253 - Se una legge sotto l'impero della legge precedente,
nuova, la quale assegni alla facoltà di 491 Come non si possa confondere
riconoscere la prole naturale confini colla riduzione delle donazioni per
più ristretti o più ampi di quelli asse- far salva la legittima quella che ha
gnatile dalla legge anteriore, debbasi per fondamento la facoltà di disporre
applicare alla prole illegittima nata e del binubo a vantaggio del nuovo
non riconosciuta sotto l'impero di coniuge, 494 ; legge regolatrice di
questa, 254 e seg. · Se un riconosci- questa riduzione, 494.
mento di prole naturale vietato dalla Riduzione delle disposizioni testamen-
legge attuale possa reputarsi per non tarie - V. Testamento.
fatto ove sia stato posto in essere vi- Rimedi contro le sentenze in materia
gendo una legge anteriore che lo per- civile 4 Come della loro ammissi-
metteva, 255. bilità si debba decidere secondo la
Ricorso in Cassazione V. Cassazione. legge vigendo la quale la sentenza fu
Riduzione delle donazioni - 3 Legge pronunziata, 539 e seg. Come da ciò
regolatrice della riduzione delle do- non consegua che secondo la stessa
nazioni (e delle istituzioni contrat- legge si debba determinare la proce-
tuali) inofficiose, 471 e segg. Caso dura da seguirsi nel farne uso, 541 -
in cui la legge da cui è regolata la Applicazioni : eccezioni di una delle
porzione legittima esisteva fin dal parti contro la sentenza, 542 ; legge
giorno in cui la donazione (o la istitu- abolitiva dell'appello dalle sentenze
zione) fu posta in essere, 471 Legge interlocutorie, 543 ; opposizione a sen-
nuova che introduce la istituzione tenza contumaciale, 543 ; legge aboli-
della porzione legittima o assegna una tiva del giudizio di revisione, 543; legge
porzione legittima a parenti cui prima introduttiva del rimedio della cassa-
non era assegnata, 473 ; come la si zione, 544 ; id. id. del ricorso in terza
possa applicare, per via di riduzione, istanza, 544 ; id . abolitiva della tierce
solo alle donazioni (e istituzioni con- opposition , della requête civile e
trattuali) poste in essere dopo la sua della prise à partie, 544 - Legge se-
attuazione, 474 e seg. · Logge nuova condo cui si deve decidere per quali
che regola la porzione legittima in capi si possa impugnare la sentenza ,
modo più oneroso , 475 e segg.; Opi- 545 · Legge regolatrice dei termini
632 INDICE
per far valere il rimedio, 546 - Id. conseguenza del diritto quesito an-
id. della forma, 547 · V. Appello, teriore ; conseguenza per ciò che ri-
Cassazione, Revisione. guarda la legge da cui è regolata, 301
Rimedi contro le sentenze in materia Se ne deve giudicare secondo la
penale - 2 Legge secondo cui si deve legge vigente nel giorno in cui è posta
giudicare della loro ammissibilità, in essere, 181 e seg.
478-481 . - 4 Inammissibilità nel all'eredità . · V. Eredità.
processo penale di un diritto que- Ripudio. · V. Libello di ripudio.
sito ai rimedi contro la sentenza, 567 Risarcimento - 1 Risarcimento in se-
Come quindi non vi sia, propria- guito ad abolizione di diritti e di esen-
mente, diritto quesito all'autorità della zioni privilegiate, 215. - 2 136-138.
cosa giudicata penale, 568. 3 Se ed in quanto lo Stato, emanando
Rinnovazione dell'iscrizione ipotecaria. leggi e provvedimenti di ordine pub-
- V. Iscrizione ipotecaria.
blico, abbia dovere di risarcire i pri-
tacita delle obbligazioni. V. Obbli vati, 209 e seg. - Se lo Stato, le Pro-
gazioni. vincie, i Comuni siano tenuti a com-
Rinunzia a futura successione - 3 Cenni pensare i danni patrimoniali indiret-
di legislazione sulla sua ammissibi- tamente recati ai privati nel disporre
lità, 522 e seg. · Da quali persone e del demanio pubblico, 212 e seg. ·
in quali casi vi si soleva addivenire, V. Demanio pubblico . 4 Risarci
522 Rinunzia da parte delle donne mento del danno causato da delitto,
e loro importanza nei tempi passati , 284 e seg .
523 Distinzione fra rinunzie super- Riscatto. · V. Ricompera.
erogatorie e rinunzie contrattuali, 523 Risoluzione delle obbligazioni . - V. Ob-
· Se, abolito ogni privilegio succes- bligazioni.
sorio dei maschi ed ogni esclusione Ritenzione (Diritto di) - 3 Del pegno:
delle femmine dalla successione inte- come debba essere regolato secondo
stata, siano prive di effetto le rinunzie la legge sotto il cui impero il pegno
anteriormente fatte dalle femmine a venne costituito , 44. 4 Come solo
successioni apertesi dopo l'attuazione una espressa disposizione di legge
delle leggi nuove , 524 e seg. Pre- possa estendere il diritto di ritenzione
valenza nelle leggi, nella dottrina e a cose del debitore possedute dal cre-
nella giurisprudenza dell'idea che si ditore anteriormente alla legge nuova
dovesse distinguere fra rinunzie su- e a crediti già posti in essere vigendo
pererogatorie e rinunzie contrattuali la legge anteriore, 121 e seg.
e ritenere annullate , per il fatto del- Rito procedurale civile - ♣ È regolato
l'attuazione del nuovo regime succes- dalle leggi vigenti nel giorno in cui
sorio, le prime ed efficaci , anche dopo i singoli atti di procedura vengono
tale attuazione , le seconde , 525 e seg. posti in essere, 479 e seg. - V. De-
- Come tale distinzione non abbia ra- manio pubblico .
gion d'essere, 533 , e le rinunzie su- procedurale penale 2 Come le
pererogatorie delle donne non siano leggi concernenti le forme procedu-
meno inviolabili delle contrattuali , rali tanto civili quanto penali si ap-
534 e seg. - Come tutte le rinunzie plichino retroattivamente, cioè anche
successorie delle donne siano veri e alle procedure cominciate e non finite
propri contratti, qualunque fosse il solto l'impero delle leggi precedenti,
regime successorio sotto cui furono 472 -Come tale retroattività non possa
poste in essere - Rinunzia dei religiosi mai avere per effetto di annullare atti
professi, 537 - Id. dei figli naturali procedurali già consumati, 473 - Ir-
riconosciuti o legittimati, 538. 4 retroattività delle leggi procedurali
Irretroattività della legge che proi-
contenenti principi e disposizioni in-
bisce la rinunzia a futura success . , 26. fluenti direttamente o indirettamente
al credito 1 Come non sia una sulla punibilità o sulla difesa del reo,
meno vantaggiose delle precedenti al- della sua applicabilità, 74. - 4 Se la

l'imputato o accusato, 474 - Retroat- eccezione del Senatusconsulto Mace-
tività delle leggi relative alla organiz- doniano possa, per un mutuo con-
zazione delle autorità giudiziarie, 475 tratto quando la legge l'ammetteva,
- Leggi relative alle circostanze che essere opposta dopo attuata una legge
provocano l'azione della giustizia re- abolitiva di tale eccezione, 14.
pressiva, 476 - Come l'istruzione dei Senatusconsulto Velleiano - 1 Opi-
processi penali debba essere fatta se- nioni varie sulla legge, secondo cui si
condo la legge attuale, 476 - Legge deve giudicare dell'ammessibilità della
sull'arresto provvisorio, 477 · Leggi relativa eccezione, 291. - Id . id. 2
sulla difesa penale, 477 - V. Diritto 172. 4 Disposizioni del diritto
transitorio procedurale. romano sull'intercessione delle donne,
Rivendicazione di cose mobili 3 18 - Se abbia influenza retroattiva
Legge abolitiva : sua retroattività, 43, una legge abolitiva del Senatuscon-
57. sulto Velleiano, 20 e seg. Se una
Rivendita (Patto di) - 4 Legge da cui fideiussione interposta da una donna
è regolato, 308. vigendo il Senatusconsulto Velleiano
Rivocazione - 4 Legge da cui è rego- possa da essa venir confermata dopo
lata, 146 - Inesatto impiego di tale la sua abolizione, 22 e seg. , 71.
espressione nel Codice civile it., 269. Sentenza arbitrale 4 Come della na-
Rivoluzione francese Violazioni tura dei rimedi ammessi contro di
del principio della non-retroattività essa si debba decidere secondo la
della legge durante la Rivoluzione legge vigente nel giorno in cui venne
francese, 53 e seg. fatto il compromesso , 548.
civile - 4 Come dei suoi effetti ci-
S vili si debba giudicare secondo la
legge vigente nel giorno della sua
Sassonia (Diritto transitorio positivo emanazione, 454,534 - Legge secondo
della) - 111-114. cui si deve decidere del suo carattere,
Savigny (Dottrina di) - Sulla retroat- 535 Id. id. de' suoi effetti procedu-
tività delle leggi, 161-170 . rali, 535 e seg. Id. id. del suo pas-
Schiavitù · 2 Legge abolitiva, 46 - In- saggio in cosa giudicata, 536 - Legge
dennità ai proprietari di schiavi, 138. regolatrice dei rimedi contro le sen-
Scienza della legislazione - 1 8. tenze, 539-549 (V. Rimedi) - Id. id.
Scioglimento del matrimonio. - V. Di- della loro esecuzione, 549 e segg.
vorzio, Dote. (V. Esecuzione).
Scuola penale positiva - 2 Sue idee - contumaciale 4 Come dell'ammes-
sulla retroattività della legge penale, sibilità dell'opposizione si debba giu-
336. dicare secondo la legge vigente nel
Seconde nozze - 4 Come del loro ef- giorno in cui la sentenza venne ema-
fetto sui diritti acquisiti inter vivos nata, 500, 543.
da un coniuge durante il primo ma- - penale - 2 Legge da applicarsi per
trimonio debba giudicarsi secondo la ciò che riguarda i rimedi, 478-481 . -
legge sotto il cui impero venne stipu- 4 Come non vi sia diritto quesito ai
lato il primo contratto matrimoniale rimedi contro di essa, 568.
o conchiuso il primo matrimonio, 420 Separazione dei coniugi. - V. Coniugi
- Legge regolatrice degli effetti delle della dote. - V. Dote.
seconde nozze per ciò che riguarda - del patrimonio del defunto da quello
la diminuzione della libertà del co- dell'erede 3 Come debba essere re-
niuge binubo nel disporre delle cose golata dalla legge vigente nel giorno
sue, 421 e seg. della delazione dell'eredità, 277 e seg.
Senatusconsulto Macedoniano - 2 4 Secondo qual legge si debba
Legge secondo cui si deve giudicare decidere se ed in quanto l'adizione
634 INDICE
dell'eredità con beneficio dell'inven- le prime non abbiano carattere di

tario importi tale separazione, 173. vere e proprie leggi reali, 73 - Legge
Sequestro - 4 Come il diritto , che in regolatrice dei loro effetti, 101.
virtù di esso il sequestrante acquista Servitù prediale . - V. Servitù.
in confronto del sequestratario, debba Servizio militare · 2 Come colui, il
essere regolato secondo la legge del quale siasi illecitamente sottratto al
giorno in cui il sequestro è stato ac- servizio militare, non possa essere di
cordato dal giudice, 451. poi costretto, a motivo di tal fatto, a
Servitù - 3 Concetto, 69 - Leggi in- prestare un servizio militare più lungo
troduttive di nuove servitù legali : loro di quello stabilito in quella ipotesi
applicazione immediata a tutti gli im- dalla legge da lui violata, 59 - In-
mobili, senza che però possano avere fluenza che una legge nuova può avere
per effetto di far demolire opere fatte sulle esenzioni dal servizio militare,
vigendo una legislazione che le per- 59 e seg . - 3 Applicazione immediata
metteva, 69 - Servitù legale accessoria delle leggi ad esso relative, 200 - Im-
ad uno stato personale : è regolata dal portanza di stabilire il punto di tempo
gius transitorio personale, 71 - Esten- nel quale una legge intorno al servizio
sione ed efficacia delle leggi abolitive militare applichisi ai cittadini, 200.
delle servitù, 71 e segg.; distinzione Significato legale delle parole - 1
a questo riguardo delle servitù pre- Come la sua variazione influisca, dopo
diali dalle personali, 72 - Come solo l'attuazione della legge relativa, anche
per le servitù prediali stia il canone sulle disposizioni poste in essere prima
che per regola le servitù legali pos- e che abbiano effetto o continuino ad
sono venir tolte da una legge nuova, averlo dopo, 342 e seg. 4 Sua de-
74 - Non-retroattività delle leggi abo- terminazione nella interpretazione dei
litive di servitù prediali quando a co- contratti, 235.
stituirle sia concorsa anche una con- Simulazione. - V. Atto simulato.
venzione o quando l'avente diritto alla Sistema monetario - Come i suoi
servitù abbia manifestato la volontà di mutamenti esercitino la loro efficacia
acquistarla, 75 ; applicazione ai diritti anche sui diritti a prestazione di da-
acquistati sotto le precedenti leggi su naro già quesiti, 321. 3 Applica-
corsi d'acqua diventati pubblici, 77 - zione immediata delle leggi ad esso
Estensione ed efficacia delle leggi mo- relative, 208.
dificanti l'estensione delle servitù, 77 Società (Contratto di) · 4 Legge se-
e seg. Servitù prediale legale, il cui condo cui si deve giudicare dell'am-
effetto sia una mera facoltà del domi- missibilità di una data società, 423
nante o del serviente : come una nuova Legge prescrivente nuove condizioni
legge possa togliere tale facoltà non alla persistenza di società anterior-
meno nelle servitù già costituite che mente costituite, 424 · Legge rego-
in quelle da costituirsi, 78- Risarci- latrice delle forme esteriori del con-
mento dei diritti acquisiti nel caso di tratto di società, 424 - Id . dei modi di
abolizione, con effetto retroattivo, di estinzione, 426.
servitù perpetue, 79 - Come la legge Solidarietà · 4 Legge secondo cui si
possa imporre tanto alle servitù esi- deve giudicare della sussistenza della
stenti quanto a quelle che verranno solidarietà, 74 - Id . id . dei suoi effetti
acquistate in avvenire nuove forme di (beneficio di escussione ; id . di divi-
esercizio ed innovazione, 80. sione ; diritto di regresso), 75 e seg.
di pascolo 3 Abolizione : risarci- Sostituzione fedecommissaria - 3 Dif-
mento degli utenti, 23. ferenti significati assunti dall'espres-
- di presa d'acqua. - V. Presa d'acqua. sione sostituzione fedecommissaria »
- personali 3 Differenza fra le leggi dalla sua origine nel diritto romano
relative alle servitù personali e quelle in poi, 390 Trasformazione del fe-
relative alle servitù prediali, 72 ; come decommesso semplice nel fedecom-
messo di famiglia ; sue cagioni, 391 - condo cui i beni già fedecommissarî ,
Legge secondo cui si deve giudicare diventati allodiali, dovrebbero essere
del fedecommesso semplice, 392 - oggetto della successione intestata
Leggi abolitive dei fedecommessi, 393 nella discendenza del fondatore , 409 ;
e seg. · Questioni transitorie da esse critica, 411 .
suscitate , 394 e segg. - Come della va- Sostituzione pupillare e quasi pupil-
lidità ed efficacia del testamento con- lare 3 Concetto, 380 Loro aboli-
tenente la istituzione di un fedecom- zione, 381- Sostituzione ordinata in
messo famigliare si debba giudicare un testamento posteriore all' attua-
secondo la legge vigente alla morte zione della legge abolitiva, 381 - So-
del testatore , 395 Concetto dell'abo- stituzione contenuta in un testamento
lizione secondo che si tratta di fede- fatto sotto una legge che la permet-
commessi ordinati per testamento o teva, ma non ancora aperto sotto tale
istituiti mediante atti înter vivos , 397 legge, 381 - Sostituzione già effettuata
- Attribuzioni dei beni svincolati , 398 ; sotto una legge che la permetteva, 381
come le disposizioni al riguardo si Sostituzione non ancora effettuata
debbano osservare senza riguardo a all'attuazione della legge abolitiva, ma
disposizioni differenti che si conten- proveniente da un testamento già al-
gano nella fondazione , 399 - Divieto lora aperto e attuata nella parte rela-
della futura istituzione di fedecom- tiva alla prima istituzione : se per il
messi : com' esso contempli anche i fatto dell'apertura della successione a
testamenti già fatti sotto la legisla- benefizio del primo istituito già avve-
zione precedente , il cui autore muoia nuta sotto l'impero della legge prece-
sotto l'impero della legge nuova , 400 dente, il sostituito abbia acquisito il
- Se il semplice divieto della sostitu- diritto alla restituzione dell'eredità ,
zione fedecommissaria basti a far ces- 382 - Punti di vista diversi da cui fu
sare l'ulteriore trasmissione dei fede- considerata la questione, 383 (Se il
commessi già posti in essere , siano o testamento contenente la sostituzione
non siano già accadute trasmissioni si possa considerare come un solo ed
dei beni fedecommissari ad un primo unico testamento, oppure lo si debba
o ad un ulteriore sostituito , 401 e seg. considerare come un testamento du-
- Se, astrattamente considerata , l'abo- plice, 384 ; se il diritto del sostituito
lizione dei fedecommessi di famiglia debba dirsi un diritto condizionato
già posti in essere leda qualche diritto acquisito fin dalla morte del testatore)
acquisito , 462 - Quali diritti acqui- - Come la sostituzione debba dirsi
siti al fedecommesso debbansi rispet- valida, 385 ; come il diritto del sosti-
tare e in qual modo, nel praticare la tuito sia acquisito fin dal giorno della
abolizione , 463 ; opinioni varie , 463 e morte del testatore, 387 e seg.
segg.; come una legge ispirata al ri- - volgare 3 Concetto , 378 - In che
spetto dei diritti quesiti dovrebbe ri- differisce dalle altre sostituzioni, 378
servare e rispettare non solo il diritto - Sostituzione fatta, vigendo una legge
dei primi chiamati , ma anche quello che non l'ammetteva, in un testa-
dei chiamati ulteriori , viventi o con- mento aperto sotto una legge che
cepiti al giorno dell'abolizione del fe- l'ammette, 379.
decommesso , 408 - Modo in cui il Sottosuolo - 3 Legge che avoca allo
diritto quesito del possessore attuale Stato la proprietà del sottosuolo : sua
o dei chiamati nati o concepiti deve applicabilità alle miniere già aperte, 47 .
essere rispettato , 409 e segg .; sistema Specie metalliche V. Moneta metal-
invalso nelle legislazioni positive di lica.
convertire immediatamente tanto il Spese giudiziali - ♣ Secondo qual legge
possessore attuale quanto i chiamati si debba definire a chi incomba e in
in proprietari allodiali pro parte dei quale misura l'obbligo di sopportarle
beni fedecommissari , 408; opinione se- o di rimborsarle, 535.
636 INDICE
Sponsali. V. Promessa di matri- esame critico della dottrina secondo

monio. cui non si applicano retroattivamente
Stato - 3 Se lo Stato debba risarcire le leggi sullo stato personale che peg
i danni patrimoniali da esso cagionati giorano la condizione delle persone,
ai privati indirettamente nel disporre 32 ; id. della dottrina secondo cui
di cose demaniali che non sono veri diritto acquisito sarebbe lo stato per-
e propri beni patrimoniali, ma che sonale contrapposto alla capacità, la
sono destinate costantemente al pub- quale sola rimarrebbe soggetta all'a-
blico uso, 213-244 - V. Demanio pub- zione immediata delle leggi nuove, 33 ;
blico. id. della dottrina (di Lassalle) secondo
di legittimità. - V. Legittimità. cui è diritto acquisito qualunque ca-
giuridico delle cose materiali 1 pacità giuridica stata conseguita me-
Una delle premesse fondamentali di diante un atto di libera volontà, 34;
tutti i diritti acquisiti , 209. id. della dottrina (di Georgii) secondo
--- d'assedio · 2 Concetto, 422 Com- cui fondamento del diritto acquisito
petenza dei tribunali militari, 422 e è il fatto od atto da cui la legge fa
seg. V. Tribunali eccezionali. nascere in una persona un dato stato
-- di coniuge 2 Come lo stato di o capacità, 35 n.; id. della dottrina
coniuge acquistato conformemente (di Bergmann) secondo cui la imme-
alla legge non possa più essere per- diata efficacia delle leggi sullo stato e
duto in virtù di una legge posteriore sulla capacità personale può ammet-
che abolisca la prima, 162 Quali tersi solo rispetto ai diritti personali
siano i diritti sostanziali contenuti provenienti dal rango o ceto di una
nello stato di coniuge, 163 e seg. persona nello Stato, 35 n .; ragioni
personale Lo stato personale per cui si ritiene che in materia di
come una delle premesse fondamen- stato personale vi debbano essere di-
tali di tutti i diritti acquisiti, 209 . ritti acquisiti, 36 e segg.; come, in
- 2 Concetto , 6 e segg. - Rap- generale, possano dirsi diritti acquisiti
porto fra lo stato personale e la personali i diritti che appartengono
capacità, 14 - Come lo stato per- immediatamente alla persona investita
sonale sia la base delle relazioni per- di un dato stato personale, sono di-
sonali e risieda propriamente nelle rettamente vantaggiosi ad essa per-
durevoli qualità di cittadino e di sona e costituiscono la vera sostanza
membro di una famiglia, 15 - Come dello stato medesimo , 38 ; come lo
le leggi concernenti lo stato personale stato personale non sia materia nė
si applichino immediatamente a tutte fonte di diritti acquisiti ove esso stato
le persone che si trovano nelle condi- o questi diritti siano di natura poli-
zioni da esse leggi contemplate, 16 e tica, 39 ; come la legge nuova possa
segg.; ma la loro azione retroattiva sempre abolire uno stato svantaggioso
non sia però illimitata, 18 e seg. e migliorare qualunque stato perso
Esame critico della dottrina (di Schaaf) nale, ma non sempre possa peggio-
secondo cui le leggi sullo stato perso- rarlo od aggravarlo, 41 ; come la cosa
nale agiscono talvolta immediata- giudicata non faccia ostacolo all'azione
mente, talvolta in un avvenire più o retroattiva di una legge nuova, la
meno lontano, secondo le circostanze, quale migliori lo stato di una persona,
22 e segg. Concetto del diritto ac- 42 ; sentenza dichiarativa di uno stato
quisito nelle materie di stato perso- personale, la quale non sia che un
nale, 29-44 (Come, abolita una capa- mezzo onde ordinare relazioni giuri-
cità personale , l'applicazione retroat- diche di altra natura fra il subbietto
tiva di questa legge non possa togliere di quello stato ed altre persone, 43 ;
validità né efficacia agli atti e negozi come le persone morali non possano
giuridici posti in essere precedente- accampare mai un diritto quesito di
mente in virtù di quella capacità, 30 ; stato personale, 43) - Come mediante
contratto non si possano acquistare sotto l'impero della legge prece-

diritti di stato personale da far valere dente, 13.
ad onta di una legge posteriore che Storia del diritto · 8.
li abbia aboliti, 168 - Come lo stato Stranieri 2 Loro posizione quanto
personale debbasi , di regola, provare al godimento dei diritti civili in Italia,
secondo la legge vigente , in qualunque 47 ; id. in Francia, 47 n.
tempo siano accaduti i fatti da pro- Stipulazione a vantaggio di un terzo -
vare, 210 e seg. - V. Adozione, Ali- 4 Come se ne debba giudicare se-
menti, Assenza, Capacità personale, condo la legge sotto il cui impero
Cittadinanza, Coniuge , Differenza venne fatta, 152, 237.
di sesso, Diritti politici, Diritto ac- Strade pubbliche - V. Demanio pub-
quisito, Divorzio, Inabilitazione, In- blico.
famia, Legittimazione, Legittimità, Subbietti del diritto · ■ Specie, 226-
Leggi personali , Libertà , Madre, Capacità , 238 e seg.
Matrimonio, Minore età, Morte ci- Subenfiteusi - 1 Legge da cui rego-
vile, Patria potestà, Prole naturale, lata, 359 4 Retroattività della legge
Ricerca della paternità, Schiavitù, che l'abolisce, 369 .
Sentenza, Separazione fra coniugi, Successione convenzionale M 3 Mo-
Servitù, Tutela. mento in cui il successore conven-
Stato personale (Prova dello) - 2 Come zionale acquista il diritto di succe-
debba essere condotta secondo la dere, 255, 271 - V. Patto successorio.
legge vigente, in qualunque tempo dei figli naturali · V. Prole natu-
siano accaduti i fatti da provare, 210 rale.
e segg. enfiteutica - 3 Cenni di legislazione,
(Relazioni di) · 2 Concetto, 5 193 Sua abolizione, 193 .
- Distinzione in relazioni attinenti
fra coniugi - 4 Come i diritti suc-
allo stato e relazioni attinenti alla cessori fra coniugi non costituiscano
famiglia, 7 Condizioni personali diritti acquisiti, 386 - Vedi Contratti
anormali dell'individuo rispetto allo di matrimonio , « Douaire coûtu-
stato, 8 Durevolezza delle relazioni mier », Usufrutto legale successorio.
giuridiche personali, 8 e 9 - Come le - legittima · 3 Distinzione fra suc-
relazioni di stato personale, a diffe- cessione legittima semplice e neces-
renza di tutte le altre, siano regolate saria, 448 - Come la legge regola-
dalla legge con norme tutte quante trice della successione legittima sia
imperative e rimangano sempre sotto quella vigente alla morte del de cujus
il potere della legge, 9 Come i di- se questi non ha lasciato testamento ,
ritti e i doveri cui danno origine non 449 ; e quella vigente nel giorno
siano sempre esattamente corrispet- della destituzione del testamento se
tivi fra loro nè si svolgano sempre il defunto ha lasciato un testamento
dallo stato personale da cui emanano, e alla successione legittima non si
come vere e proprie conseguenze di fa luogo se non perchè il testa-
questo, 11- Contenuto delle relazioni mento rimase destituito di effetto, 451
giuridiche personali , 12 e segg. - Loro e seg. (diritto romano al riguardo ,
influenza sulla capacità giuridica delle 451 ; come la rinunzia del successore
persone, 13. testamentario non abbia più per ef-
Stipendi (Pignoramento di) - 4 Come fetto di far considerare la successione
il divieto di oppignorare gli stipendi intestata aperta nel giorno in cui essa
non invalidi i contratti di pegno ante- avviene, 452) - Testamento condizio-
riori , 41 . nato come la successione intestata
(Sequestro di) · Come la legge si apra nel giorno in cui la condizione
che lo vieta non tolga valore ad vien meno, 452- Quando si apre la
una sentenza che abbialo accordato , successione intestata nel caso di te-
ma non sia ancora stata eseguita stamento con fiducia, 453 - Come la
638 INDICE
capacità del successore legitt. debba Successione per causa di morte 3

giudicarsi secondo la legge vigente Concetto, 246 - Suoi due elementi :
alla morte del de cujus, 454 ; appli- diritto di succedere (V.), diritto di
cazione rispetto ai privilegi della pri- successione (V.) , 247 - Suoi titoli (te-
mogenitura e della mascolinità, 455 - stamento, convenzione, legge), 247 -
Come il punto quali fra i parenti del Inviolabilità del diritto di successione
de cujus possano pretendere alla suc- per causa di morte, 252 ; leggi che
cessione legittima e in quale ordine e disconobbero tale principio, 253 -
proporzione debba essere deciso se- Quando e in conformità a qual legge
condo la legge vigente alla morte del tale diritto debba dirsi acquisito, 254;
de cujus, 456 e seg. · Successione come si debba distinguere fra l'acqui-
legittima nei beni dei figli naturali e sto del diritto di succedere e l'acqui-
successione legittima dei figli naturali sto del diritto di successione, 254 -
nei beni dei parenti dei loro genitori Acquisto del diritto di succedere, cioè
naturali: è regolata dalla legge vigente di accettare l'eredità, secondo che ti-
alla morte del figlio naturale, corri- tolo della successione è un contratto ,
spondentemente, alla morte del geni- il testamento o la legge, 255 e seg.
tore, 458 - Come le nuove leggi in- Acquisto del dir. di successione, 256
torno alla successione legittima dei - Come la legge da applicarsi per
figli naturali ai loro genitori si appli- definire se una data specie di succes-
chino in ogni caso di morte di geni- sione ereditaria sia ammissibile , per
tori naturali avveratosi sotto il loro determinare il successore e i limiti
impero, in qualunque epoca e a ter- del diritto di successione , sia quella
mini di qualunque legge anteriore vigente nel giorno in cui fu acquistato
siasi fatto il riconoscimento, 459 e il diritto di succedere, 265 e seg.
seg. · Come il diritto di successione Critica dell'opinione secondo cui si
legittima al padre spetti al figlio na- deve stare alla legge vigente al giorno
turale dichiarato giudizialmente vi- dell'adizione, 268 e seg. · Effetti della
gendo il codice civile italiano, ma in delazione della successione , 271 e segg.
virtù di una legislazione anteriore (Acquisto del diritto di succedere da
che ammetteva bensì la dichiarazione parte del successore, 272 - Trasmissi-
giudiziale della paternità naturale , bilità di tale diritto all'erede del suc-
ma non attribuiva alla prole naturale cessore, 272 - Passaggio al successore
nessun diritto di successione ai geni- dei crediti e debiti del de cujus, 272
tori, 465 e seg. - Successione legit- - Legge da applicarsi al riguardo, 272
tima fra adottante e adottato : è re- · Comunione fra i coeredi, 273 e
golata dalla legge vigente alla morte segg.; legge da cui è governata, 273
dell'uno o dell'altro, 467 e seg. e segg. ) Diritto dei creditori del de-
Legge secondo cui si deve decidere funto di domandare la separazione
quali beni siano o non siano compresi del patrimonio del defunto da quello
nella successione legittima e propria- dell'erede , 277 (Vedi Separazione ) -
mente quali beni spettino per questo Vacanza o giacenza dell'eredità, 279
titolo alle differenti categorie di eredi, (V. Eredità giacente) - Adizione del-
468 Effetti della successione legit- l'eredità, 275 e segg. (V.) - Succes-
tima sugli atti inter vivos del defunto, sione testamentaria , 281 e segg. (V.)
470-494 (V. Riduzione delle dona- Successione legittima, 448-470 (V.)
zioni) Trasmissioni di beni affini Rinunzia alla successione , 520 (V.) –
alla successione legittima, 494-499 ; V. Accrescimento, Adizione dell'ere-
Démission des biens (V.), 494 : Ré- dità, Collazione , Donazione per causa
serves coûtumières (V.), 495 e seg. - di morte, Patto successorio, Porzione
Devoluzioni legali di eredità (Vedi), legittima, Prole naturale, Retratto
499-502 - Successioni legittime coat- successorio, Rinunzia ad eredità ,
tive, 501 e seg. Rinunzia a futura successione, Se-
parazione delpatrimonio deldefunto Terza istanza (Ricorso in) · 4 Legge

da quello dell'erede , Successione le- abolitiva ; sua inapplicabilità alle sen-
gittima, Testamento . tenze già pronunziate, 544 .
Successione testamentaria - V. Testa- Terzi Effetti dei diritti acquisiti
rispetto ad essi, 314-319 ; come la
mento.
collisione di successivi diritti quesiti,
Superficie (Diritto di) – 3 , 196.
Surroga ipotecaria · 3 Legge regola- distinti e separati , rispetto ad un me-
trice del suo grado, 117 - Se la sur- desimo oggetto sia regolata, rispetto
roga, di cui all'art . 2011 del codice a ciascuno di essi, dalla legge vigente
civile italiano , debbasi applicare anche in proposito quando il diritto ante-
ai creditori ipotecarì il cui diritto sia riore è stato acquistato , 315 - Im-
stato acquistato prima dell'attuazione possibilità di un acquisto diretto a
pro di terzi, 318 - Applicazione im-
di questo , 166 e seg.
mediata delle leggi sulle modalità di
Surrogazione (Pagamento con) -
Legge secondo cui si deve giudicare esercizio dei diritti intese a prevenire
della surrogazione convenzionale , 107 il conflitto fra i diritti di persone di-
- Id. id. della surrogazione legale, verse, 331.
107 Surrogazione fra condebitori, — (Effetti delle obbligazioni rispetto ai)
108 e seg. Surrogazione di un terzo 4 Modi nei quali le obbligazioni
possono produrre effetti indiretti su
pagatore , 110. terzi estranei alla loro costituzione ,
151 Effetti o diritti provenienti dallo
stesso tenore della stipulazione in cui
H
siano contemplati anche terzi, 151 a

Tabacco (Monopolio del) - 1 Influenza 153. - Stipulazioni a vantaggio o pro-
messe a carico di terzi : come se ne
della legge che lo introduce sui con-
tratti posti in essere precedentemente debba giudicare secondo la legge sotto
il cui impero vennero fatte , 152 -
e non ancora eseguiti , 219.
Effetti o diritti provenienti dalla sti-
Tassa di registro - V. Registro .
pulazione a terzi per effetto della
Termine per l'esercizio di un diritto -
4 Come sia regolato dalla legge sotto legge, 153-156 - Esempi tratti dal di-
ritto romano e moderno , 154 - Come
il cui impero il diritto fu costituito ,
198 Distinzione dal termine pre- siano diritti acquisiti, 154 - Come la
scrizionale , 198 , 273 - Legge regola- legge nuova non possa far provenire da
obbligaz. anteriormente costituite di-
trice del modo di computarlo , 200.
Sua distinzione ritti ed azioni sia pro sia contro terzi
prescrizionale · non ammessi dalla legge anteriore, 155
della durata del diritto, 348 ; 4, 198 Caso in cui l'azione accordata dalla
e segg., 273. nuova legge ad uno dei contraenti
procedurale - 4 Come , una volta
incominciata la sua decorrenza , non contro terzi e negata dalla legge ante-
riore non cambi sostanzialmente la
possa essere abbreviato ne prolun-
situazione giuridica dei terzi di fronte
gato da una legge nuova , a meno che
il legislatore espressamente statuisca al contratto , 155 e seg . - Applicazioni
all'ipotesi di una nuova legge che ac-
il contrario , 489, 495 . cordi azione diretta al mandante con-
Termini giuridici - Variazione del
tro il terzo con cui il mandatario ha
loro significato : come influisca, dopo trattato, 156 (V. Mandato ) - Effetti e
l'attuazione della legge relativa, anche
diritti accordati dalla legge a terzi in
sulle disposizioni anteriormente poste
occasione di certe obbligazioni che
in essere e che abbiano effetto o con- - Come
tinuino ad averlo dopo, 342 e seg. w non li riguardano , 156-159
tali diritti siano mere facoltà di legge
3 Legge secondo cui si deve deter-
e quindi si debbano regolare secondo
minare il loro significato nei testa-
la legge vigente nel giorno in cui
menti, 512 e seg.
640 INDICE
vengono posti in esercizio, 157 - Inap- statore, 282 - Dottrina secondo cui le
plicabilità di tali diritti ad obbliga- disposizioni di ultima volontà debbono
zioni e contratti posti in essere sotto essere giudicate secondo la legge del
una legge che non li accordava, 158 tempo in cui vennero poste in essere,
- Effetti provenienti dalla risoluzione tanto rispetto alla forma esteriore
di una obbligazione, prima della quale quanto rispetto al loro contenuto ; cri-
risoluzione il creditore abbia contratto tica, 283 - Id. di Savigny secondo cui
obblighi verso terzi rispetto all'og- l'atto del testatore è un mero fatto e
getto dell'obbligazione , 159-164 - Ipo- solo la conferma del testamento me-
tesi che la legge, sotto il cui impero diante la morte è un fenomeno giu-
venne posto in essere il primo ne- ridico, 284 Come la confezione del
gozio risolubile, accordi alla sua riso- testamento avvenuta in conformità
luzione effetto sui terzi acquirenti e delle leggi vigenti sia un fatto giuri-
tale effetto sia negato o accordato a dico , dal quale provengono diritti al-
condizioni meno vantaggiose o entro meno pel testatore , 285 - Come il
limiti più ristretti dalla legge, sotto il diritto quesito del testatore si limiti
cui impero fu posto in essere il se- alle condizioni cui il testatore deve
condo negozio da cui il terzo ripete soddisfare onde porre in essere un
il suo diritto, oppure dalla legge sotto testamento valido ed efficace (capacità
il cui impero venne proposta contro di testare ; osservanza delle forme
il terzo la rivendicazione della cosa : esteriori), 286 - Legge regolatrice
come si debba applicare la legge sotto della facoltà di testare, 288 e segg.:
il cui impero fu posto in essere il Caso in cui tale facoltà, ammessa al-
primo negozio risolubile, 160 e seg. l'epoca del testamento, trovisi abolita
- Ipotesi inversa, 161 e seg. - Come dalla legge vigente alla morte del te-
la disposizione, secondo cui in certi statore, 288 - Caso in cui tale facoltà,
casi la risoluzione di un contratto ammessa all'epoca del testamento e
avente per oggetto un immobile non ancora ammessa all'epoca della morte
può avere effetto sui terzi che ab- dal testatore, sia stata abolita da una
biano acquistato qualche diritto sul- legge intermedia, 289 Caso in cui
l'immobile stesso prima della dotale facoltà, non ammessa all'epoca
manda di risoluz ., non possa applicarsi del testatore, sia ammessa all'epoca
ad acquisti fatti da terzi anterior- della morte del testatore , 295 - Se-
mente all'attuazione di tale disposi- condo quale legge si debba decidere
zione, 163- Effetti prodotti dalla con- quali beni possono formare oggetto
ferma o dall'annullamento di una delle disposizioni testamentarie, 296
obbligazione invalida su diritti che - Legge secondo cui si deve decidere
terzi acquistarono da uno dei con- della capacità di testare (V.), 298 e
traenti nell'opinione che la prima segg. · Id . id. della capacità di suc-
obbligazione fosse dichiarata nulla o cedere per testamento (V.), 323-336-
non potesse venire impugnata, 164 - Forma esterna (V. ), 336-348 - Forma
Come tanto l'ammissibilità quanto la interna (V.), 348-359 Contenuto ed
-
estensione dell'effetto dell' annulla- effetti del testamento, 359-378 (In
mento delle obbligazioni rispetto ai qual modo è regolato dalla legge, 359
terzi debbansi determinare secondo - Opinione secondo cui del contenuto
la legge vigente nel giorno in cui fu del testamento si deve decidere se-
posto in essere il negozio nullo, 164. condo la legge vigente all'epoca in
Testamento Come, benchè com- cui il testamento fu fatto, 360 ; critica,
piuto in conformità della legge, non 362 Opinione secondo cui esso deve
possa di per sè solo far acquistare un soddisfare sia alla leggevig ente all'e-
diritto ad altrui, 308 e seg. 3 poca in cui il testamento fu fatto,
Concetto, 281 - Come propriamente sia a quella vigente all'epoca della
non esista che dopo la morte del te- morte del testatore , 360; critica, 364 -
Come debba preferirsi l'opinione se- questione se sia o no ammissibile

condo cui il contenuto del testamento rappresentazione nella successione te-
deve essere regolato esclusivamente stamentaria, 415 - Disposizione testa-
dalla legge vigente alla morte del te- mentaria avente per effetto la costi-
statore, 361 e segg. → Inefficacia di tuzione d'un diritto o istituto giuridico
una legge intermedia, 565 - Come perpetuo : come cada sotto l'impero
possa talvolta esser giusto ed equo di ogni legge nuova, 416 - Legge re-
esimere testamenti già fatti e non an- golatrice della riduzione delle dispo-
cora aperti dall'azione di una nuova sizioni testamentarie , 416 - Id. dei
legge che ne regola il contenuto , 366 provvedimenti relativi alla loro ese-
- Dottrina romana intorno alla legge cuzione, 417 e seg.) - Revoca del te-
secondo cui si deve giudicare del con- stamento, 446-448 ; concetto , 446 ;
tenuto del testamento, 367 - Legge specie, 447 ; come sia regolata dalla
secondo cui si deve giudicare della legge vigente nel tempo in cui venne
validità dell'istituzione di una fiducia, posto in essere l'atto da cui la revoca
368 - Id. id. dell'usufrutto progressi vuole desumere , 447 e seg. 4
sivo o successivo, 369 - Id . id. di una Transazione in materia di testamento:
data disposizione testamentaria, 369 legge secondo cui si deve giudicare
- Porzione legittima e porzione di- della sua validità, 180 .
sponibile (V.), 370-373 - Disereda- Testamento (Forma esterna del) - 3
zione : come della sua forma si debba È regolata esclusivamente dalla legge
giudicare secondo la legge vigente al- vigendo la quale il testamento venne
l'epoca del testamento e della sua am- fatto, 336 (Diritto romano, 336 ; legis-
missibilità secondo la legge vigente lazioni moderne , 337 ; giurispru-
all'epoca della morte del testatore, denza, 338 Critica delle ragioni con
373 e seg. · Legge regolatrice degli cui si giustifica tale canone, 339 - Suo
effetti della preterizione, 374 - Come vero motivo razionale, 340) - Come la
dell'esser lecite o illecite le condizioni legge nuova non possa convalidare un
introdotte nei testamenti e degli effetti testamento mancante delle forme pre-
delle condizioni illecite si debba giu- scritte dalla legge vigente all'epoca
dicare secondo la legge vigente alla in cui fu fatto, 341 e segg. Come
morte del testatore, 375- Applicazione sia lecito al legislatore prescrivere che
alle condizioni di contrarre o non con- i testamenti già fatti di persone vi-
trarre matrimonio, 378 e seg.) - Legge venti vengano dentro un certo ter-
regolatrice delle sostituzioni (V.), 378 mine ridotti alle forme nuove , 344 -
e segg. - Interpretazione dei testa- Se quegli che muore senza aver po-
menti, 411-414 (Determinazione del tuto, per impossibilità fisica, ottempe-
significato dei termini giuridici , 411 rare a questo precetto , si debba rite-
- Id. del significato delle parole ed nere essere morto ab intestato, 345 -
espressioni di altra natura adoperate Prescrizioni intorno alla forma del
dal testatore come suo proprio lin- testamento che sono leggi formali solo
guaggio, 412 - Id. del valore che in apparenza, 348.
abbia la ripetizione di un medesimo -- (Forma interna del) - 3 In che
legato, 412 - Risoluzione della que- consiste , 348 - Come le si debba
stione se col fare un nuovo testamento sempre applicare la legge vigente
il testatore abbia inteso o no di revo- alla morte del testatore, 349 - Se
care il precedente, 413) - Effetti ed sia valido il testamento congiuntivo
esecuzione delle disposizioni testa- fatto sotto una legge che lo permet-
mentarie , 414-419 (Come dell'efficacia teva ed aperto sotto una legge che
delle disposizioni testamentarie si non lo permette, 350 e segg. Stessa
debba decidere secondo la legge vi- questione rispetto alla clausola dero-
gente all'epoca del testamento, 415 gatoria, 338 Id . rispetto alla istitu-
- zione di erede obbligatoria secondo
Applicazione del principio alla
642 INDICE
la legge del tempo in cui il testamento ; alla rescissione della transa-
mento è fatto o secondo la legge del zione ob noviter reperta e per lesione
tempo in cui il testatore muore, 338 enorme, 179-181 , 266.
- Legge regolatrice della formola con Trascrizione - 3 Natura, 26 e seg.
cui deve farsi la diseredazione di un Efficacia di una legge che introduce
erede necessario, 338. per la prima volta la trascrizione, 28
Testamento congiuntivo - V. Forma e segg. Come la trascrizione di di-
interna del testamento. ritti acquistati sotto l'impero della
nuncupativo implicito 3 , 417 n . legge anteriore non possa avere per
Testimoni - V. Prova testimoniale. effetto di togliere di mezzo altri di-
« Tierce opposition » 4 Legge aboli- ritti pure acquistati sotto quella legge
tiva : sua applicabilità alle sentenze già e confligenti coi primi, ma che senza
emanate, 544. la trascrizione avrebbero potuto an-
Timore contrattuale - 4 Dottrina se- cora esser fatti valere , 29 - Efficacia
condo cui il contratto viziato da ti- di una legge che abolisce la trascri-
more non sarebbe nullo, neppure rezione, 34 e segg. Com'essa tolga
lativamente, ma solo impugnabile, d'ora in poi a chicchessia il diritto di
248 Id. secondo cui sarebbe nullo esigerla non solo rispetto ad acquisti
relativamente, 249 - Legge secondo ulteriori, ma anche rispetto ad ac-
cui si deve giudicare del valore giu- quisti anteriori non stati trascritti, 35.
ridico del consenso viziato per timore, Trasmissione ereditaria V. Adizione
249 e seg. - Id. id. dei requisiti del dell'eredità, « Le mort saisit le vif»,
timore idoneo a viziare il consenso, Successione.
250 - Id. id. della misura dell'inden- « Tria tempora » - 3, 323 e segg .
nità, 250. Tribunali eccezionali - 2 Se debba es-
Titolo esecutivo Titolo esecutivo sere retroattiva una legge che isti-
sui mobili : come non possa esser reso tuisce una competenza eccezionale,
esecutivo sugli immobili conforme- 422 - Opinione secondo cui le com-
mente ad una legge nuova, 551. petenze eccezionali sono retroattive
smarrito (Ammortizzazione di) solo quando la legge sulle quali esse
È regolata dalla legge attuale, 92 . si fondano sia una legge permanente
Tradizione - 3 Come della sua neces- dello Stato, 423 Id . che in nessun
sità si debba giudicare esclusivamente caso la competenza di un tribunale
a seconda della legge del giorno in eccezionale si possa applicare retroat-
cui il titolo costitutivo del diritto reale tivamente, 423 - Id . che in ogni caso
venne posto in essere, 25. la competenza di un tribunale eccezio-
Transazione 1 Inapplicabilità della nale si applichi retroattivamente an-
legge interpretativa ai rapporti giuri- che ai reati commessi prima della sua
dici perfezionati mediante transa- installazione, 424 - Come le compe-
zione, 29 - La transazione come uno tenze eccezionali si debbano applicare
dei modi nei quali i rapporti giuri- non meno ai reati già compiuti prima
dici ottengono quella finale perfezione della loro introduzione che a quelli
che li sottrae all'azione di qualunque compiuti dopo, 426 .
legge posteriore, benchè retroattiva, - militari - V. Tribunali eccezionali.
36. 4 La transazione come specie Tutela Concetto, 84 - Applicazione
di connessione fra obbligazioni di- immediata delle nuove leggi intorno
stinte, 179 - Come se ne debba giu- alla tutela a tutte le tutele già aperte
dicare secondo la legge vigente nel e a tutte le persone esistenti, le quali
giorno in cui fu posta in essere, 179 si trovano nelle condizioni contem-
- Applicazione alla transazione in plate dalla legge, 85 Come tale ap-
causa di stato ; alla transazione in plicazione immediata non possa però
materia di alimenti futuri ; alla tran- avere per effetto di far ridiventare
sazione sul contenuto di un testa- minorenni le persone che abbiano in
qualunque modo raggiunta la mag- non possa da una legge posteriore

giore età, 85 - Applicazione del prin- essere allungata nè accorciata, 84. -
cipio alle leggi relative alla costitu- 3 Legge secondo cui si deve giudi-
zione ed all'ordinamento della tutela, care della sua costituzione e durata,
85-100 (Se si debbano riconoscere le 100 - Legge regolatrice dei suoi ef-
emancipazioni dei minorenni avve- fetti, 101 - Vendita di frutti pendenti
nute sotto la legge precedente in al momento in cui viene a cessare
modi che la legge nuova non rico- l'usufrutto costituito sotto una legge
nosce, 86 e segg. - Come lo stato di che tale vendita non permetteva, 102
emancipazione in generale e dalla tu- - Locazioni fatte dall'usufruttuario :
tela in particolare sia un diritto ac- legge regolatrice del diritto di insi-
quisito come lo stato di maggiorenne, stenza del conduttore, 103 - Legge
88 Applicazione retroattiva dei regolatrice della durata, 104.
nuovi casi di tutela ai minorenni pei Usufrutto legale del genitore - 2 Come
quali la sottoposizione a tutela costi- debba sempre essere regolato secondo
tuisce un miglioramento del loro la legge attuale, 234 - Legge intro-
stato personale, 95 - Applicazione duttiva dell'usufrutto legale, 235 -
immediata della legge che designa Legge nuova che sottopone i beni dei
all'ufficio di tutore una persona di- figli all'usufrutto legale in casi nei
versa da quella designata dalla legge quali secondo la legge anteriore esso
precedente, o regola in modo diverso più non sussisterebbe : se l'usufrutto
la capacità all'ufficio di tutela , o in- rinasca a vantaggio di coloro che lo
troduce nuove cause di incapacità o abbiano perduto a termini della legge
di esclusione o di dispensa, o abolisce anteriore, 236 e segg. O Legge nuova
qualcuna delle vigenti , 95 Legge che attribuisce all'usufrutto legale
regolatrice dell'ordinamento della tu- una durata più lunga di quella stabi-
tela, 97 · Id . id. degli oneri del tu- lita dalla legge precedente, 239 - Id .
tore, 97 ; applicazione al caso dell'in- abolitiva dell'usufrutto legale, 239 -
troduzione od abolizione dell'ipoteca Id. che assegna all'usufrutto legale
legale del pupillo, 97 ; id. all'obbligo una durata minore, 240 Cessazione
del tutore alla cauzione, 98) - Appli- dell'usufrutto legale per cessazione
cazione del principio alle leggi rela- della patria potestà, 242 e seg.
tive all'amministrazione tutelare, - legale successorio 3 Non può es-
100 (Effetti delle tutele, 101 ; restitu- sere tolto da una legge nuova, 100 .
zione in intiero di un tutelato contro progressivo 3 Legge secondo cui
gli atti del tutore, 102) - Applicazione si deve giudicare della validità del
del principio alle leggi relative alla lascito di un usufrutto progressivo,
cessazione della tutela, 102 e seg. 369.
Tutela del sesso - 2 Diritto transitorio Usura (Reato di) - 2 Se, per ritenere
nell'ipotesi del suo ristabilimento , 72. l'estremo dell'abitualità degli atti di
usura, si debba tener conto degli atti
U commessi quando la legge non con-
templava tale reato, 440.
Unioni di terra - 3 Unione formata
vigendo il diritto romano, 59.
Uso (Servitù di) - V. Usufrutto ed Uso. V
Usucapione 1 L'usucapione come
esempio di fatto acquisitivo complesso, Vedova - 4 Legge secondo cui si de-
228 Legge da cui è regolata , 1 373 ; vono determinare i diritti patrimo-
3 68. niali della vedova verso la eredità del
Usufrutto ed Uso (Servitù di) - 4 Come marito, 423.
la durata assegnata dalla legge al- Vendita (Rescissione della ) per lesione
l'usufrutto a pro di un corpo morale ·· V. Lesione enorme .
644 INDICE ALFABETICO -ANALITICO
Vendita (Risoluzione della) per ricom- Via pubblica · V. Demanio pubblico.

pera 4 Come del patto di ricom- Violenza - 1 Come degli estremi e
pera inserito in un contratto di ven- degli effetti giuridici della violenza
dita si debba decidere secondo la si debba giudicare secondo la legge
legge sotto il cui impero la vendita del tempo in cui venne posto in es-
fu fatta, 304 - Legge abolitiva del- sere il fatto da cui proviene il diritto
l'obbligo pel compratore di costituire o l'obbligo di cui si tratta, 239.
in mora il venditore , 305- Se il ter- Vita giuridica - 4 Sua divisione in due
mine prefisso all'esercizio dell'azione grandi parti : esercizio dei diritti
di riscatto possa venire abbreviato o strettamente personali ed esercizio
prolungato da una legge posteriore, dei diritti patrimoniali, 5.
306.
Vendita all'incanto · V. Aggiudica- W
zione.
Ventilazione dell'eredità - 3, 276, 280 Würtemberg (Diritto transitorio posi-
418. tivo del) -1 , 93.
1

Teoria - Della - Retroattività - Delle - Leggi Vol IV

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Received 27, 1903

RETROATTIVITÀ DELLE LEGGI

RETROATTIVITÀ DELLE LEGGI

Principii pratici ed applicazioni

PRINCIPII DI GIUS TRANSITORIO DELLE OBBLIGAZIONI

La dottrina delle obbligazioni è certamente una delle

subordinato a quest'ultimo , ci è accaduto talvolta nello

(Vol. III , p . 179 ) circa il lato contrattuale del diritto d'en-

altra indagine giurisprudenziale circa i diritti reali , si vo-

anche risolvere coi principii transitorii contrattuali , rispetto

questioni concernenti la esistenza della ipoteca nello spazio

iscrizioni e alle rinnovazioni delle iscrizioni ipotecarie ,

Ed ora noi ci accingiamo appunto a completare que-

Principio fondamentale di diritto transitorio

Tutta quanta la dottrina della retroattività delle leggi

labili, essendo le obbligazioni identiche ai diritti corrispet-

Siffatto principio fondamentale è universalmente rico-

(1) In stipulationibus id tempus spectatur quo contrahimus.

nell'Ordinanza transitoria prussiana del 1814 (§ 5 , ib . ,

tività , già da noi svolto nella Parte Generale di quest'opera

l'obbligazione di prestare una rendita perpetua è connessa

Quando si dice che la legge da applicarsi alle obbliga- 5

(Vol . I , p . 196 e segg .) , non potersi cioè , col pretesto del-

tazione di legge , applicare ad un negozio anteriore una

zione, che si possono reputare implicate in una precedente

Corte d'appello di Parigi , 17 pratile , anno XII ( 1 ) , Corte

questione sorta sotto l'impero di antiche leggi , e allora

molto controversa , i giudici potranno bensì consultare la

equiparava questa a quella . Il Codice civile italiano , per

(1) Ap. CHAB. DE L'ALLIER, I, p. 98.

es . , statuisce all'art . 1124 che i contratti obbligano anche

6 alle conseguenze che l'uso loro attribuisce , epperò non è

Delle leggi proibitive nella materia delle obbligazioni .

Anche di un'altra pretesa , ma non ammissibile , limita-

tuno di tener qui subito parola , prima di procedere oltre .

(Vol . I, p . 79 , in n . ) , e nell'Ordinanza transitoria virtem-

berghese del 1814 (§ 5 , ib . , p . 93 , in n . ) , e già nella Parte

rigettare la proposizione.che nuove leggi proibitive possano

Aggiungiamo soltanto alle cose già dette , che i più recenti

rimesso in onore , come notammo (ib. ) , dal Lassalle . L'Heu-

berger, per es. (op . cit. , pag . 36 ) , la ripudia incondiziona-

La giurisprudenza odierna però non sembra ancora abba- 7

cano anche ai matrimoni precedentemente costituiti , e la

rare in una sua sentenza del 29 aprile 1878 ( 3 ) , che una

Una legge proibitiva non è a reputarsi retroattiva , come

E, fra altri esempi recenti di questo genere, ricordiamo la

pure se b) la proibizione risolvevasi in abolizione di un

d'una legge proibitiva in materia d'obbligazioni risiede

(1 ) A. G., 1885, 1 , 534.

nell'apparenza patrimoniale di un obbligo , che veramente

proibizione, imperocchè, mirando essa a impedire un rap-

stica, è piuttosto una legge di diritto personale , che di

gazioni , ma questo effetto retroattivo deve essere contenuto

principio fondamentale , esposto nel Capitolo precedente ,

quante le obbligazioni astrattamente considerate , da qua-

Della origine e della natura delle obbligazioni .

L'esposto principio fondamentale transitorio in materia

Sia che se ne affermi l'origine dal contratto o dal quasi-

Il Weber ( p . 140) e il Bergmann (p . 24 ) rispondono