Estratto Da 27208-1 Pelloso

Carlo Pelloso Le origini aristoteLiChe deL SUNALLAGMA di aristone
sommario: 1. introduzione: alle origini del concetto di sunllagma. 2. La dottrina della giustizia universale nelletica nicomachea. 3. giustizia correttiva e sunallgmata in aristotele. 4. ancora sul sunllagma aristotelico. 5. Sunllagma e fila leuqeriwtra. 6. influenze aristoteliche in Labeone? 7. d. 2.14.7 pr.-2: premesse terminologiche allesegesi del responsum di aristone. 8. Datio dandi causa, sunllagma e obligatio civilis in aristone. 9. La dottrina nicomacheo-aristoniana del sunllagma e la definitio di Labeone. 10. Contrahere sunllagma in aristone e Mauriciano.
1. Introduzione: alle origini del concetto di sunllagma. Con la perifrasi contratto sinallagmatico o contratto bilaterale, la dottrina civilistica individua oggi il contratto a prestazioni corrispettive, ossia latto lecito mediante il quale le parti rimangono obbligate nei reciproci confronti, talch tra le due prestazioni si viene a configurare quella interdipendenza che prende il nome, per lappunto, di nesso di reciprocit ovvero di sinallagma 1. La nascita dellelaborazione di tale concetto risale, come noto, allopera di a. Bechmann, der Kauf nach gemeinem recht 2, nella quale, avverso coloro che strutturavano la compravendita in due contratti ad efficacia unilaterale, si concep
1 Cfr. a. Biscardi, Quod Graeci synallagma vocant, in Labeo, XXiX, 1983, 127, il quale ben sintetizza nei seguenti termini: in tanto una delle parti attribuisce un diritto allaltra ed effettua la sua prestazione o promette di effettuarla, in quanto a sua volta la controparte effettua unaltra prestazione o si obbliga ad effettuarla (e si parla in tal caso di sinallagma genetico per distinguerlo, come sussistente al momento della formazione del vincolo contrattuale, dal sinallagma funzionale, ossia da quello che, specialmente nei contratti a esecuzione continuata, investe tutto lo svolgimento del rapporto). 2 a. Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht, i, Geschichte des Kaufs im rmischen Recht, erlangen, 1876, 540 ss.
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questultima come innerlich einheitliches geschaft, guadagnandosi dallanalisi delle fonti romane sul tema, la distinzione tra il vincolo che lega le due obbligazioni al momento della loro nascita, definito, pertanto, genetisches synallagma, e il nesso che le unisce, in via continuativa, dopo siffatto momento (funktionelles synallagma) 3. La nozione cos espressa, che sotto il profilo formale del significante indissolubilmente legata al sostantivo greco sunllagma, affonda le proprie radici, quanto allaspetto sostanziale del significato, pi che nel concetto primevo, quale emerge (rectius quale si pu far emergere) dalle fonti greche, nelluso romano del termine sunllagma che i Digesta di giustiniano hanno tramandato in due celeberrimi passi ulpianei 4: il primo (d. 50.16.19) foriero di una testimonianza di Labeone 5 nella quale, dandosi vita alla prima concettualizzazione romana di contractum 6, si delimita questultimo allultro citroque obliCfr., sul punto, a. rodeghiero, Sul sinallagma genetico nellemptio venditio classica, Padova, 2004, 1 ss., il quale ricorda come nella moderna dogmatica giuridica si distinguerebbe ulteriormente tra sinallagma funzionale in senso stretto (manifestantesi nel condizionare la satisfazione della pretesa alladempimento delluna obbligazione alla esecuzione o allofferta di esecuzione dellaltra) e sinallagma condizionale (manifestantesi nel condizionare la permanenza delluna obbligazione alla permanenza dellaltra, cosicch se luna si estingue per causa non satisfattiva, pure laltra si estingue). 4 si tratta di due testi per i quali la sterminata dottrina romanistica ha sottolineato da sempre le difficolt ermeneutiche, prospettando sino alla met del secolo scorso numerosi sospetti di rimaneggiamenti compilatori, laddove la pi recente storiografia sembra unanime nellasserire la genuinit sostanziale, se non formale, dei passi. Quanto al primo, cfr. la copiosa rassegna di autori contenuta in a. schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani. Nova negotia e transactio da Labeone a Ulpiano, napoli, 1971, 37, nt. 1; quanto al secondo cfr., a titolo puramente indicativo, le opinioni di h.P. Benhr, Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen rmischen Rechts, hamburg, 1965, 14; M. talamanca, La tipicit dei contratti romani fra conventio e stipulatio fino a Labeone, in Contractus e pactum. Tipicit e libert negoziale nellesperienza tardo repubblicana. Atti del convegno internazionale di diritto romano. Copanello 1-4 giugno 1988, napoli - roma, 1990, 101, nt. 254; F. gallo, Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne. Corso di diritto romano, ii, torino, 1995, 94. 5 d. 50.16.19 (Ulp. 11 ad ed.): Labeo libro primo praetoris urbani definit, quod quaedam agantur, quaedam gerantur, quaedam contrahantur: et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci sunllagma vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem significare sine verbis factam. 6 Lequazione, a mio avviso, dunque tra contractum (e non contractus) ed ultro citroque obligatio: il primo termine, in altre parole, da intendere quale forma participiale del verbo contrahere e non quale accusativo del sostantivo contractus (cfr. sul punto, s. Perozzi, Le obbligazioni romane, Bologna, 1903, 245; e. Betti, Sul valore dogmatico
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gatio, ossia al rapporto obbligatorio contraddistinto dallesistenza di vincoli, reciprocamente connessi, in capo a ciascuna parte 7; il secondo
della categoria contrahere in giuristi proculeiani e sabiniani, in BIDR, XXViii, 10 s.; P. Voci, La dottrina romana del contratto, Milano, 1946, 51 ss.; a schiavone, Studi, cit., 59 ss.; contra s.e. Wunner, Contractus. Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen rmischen Recht, Kln - graz, 1964, 29 ss.; pi prudenti F. gallo, Synallagma, i, cit., 149 ss. e M. talamanca, La tipicit, cit., 96). Limpiego del sostantivo contractus (ellissi di contractus rei o negotii), si nota incidentalmente, si riscontra gi in Varrone (de re rust. 1.68) e in servio sulpicio (come attestato in gell. 4.4.1: Quid Servius Sulpicius in libro, qui est de dotibus, scripserit de iure atque more veterum sponsaliorum. 1. Sponsalia in ea parte Italiae, quae Latium appellatur, hoc more atque iure solita fieri scripsit Servius Sulpicius in libro, quem scripsit de dotibus: 2. qui uxorem, inquit, ducturus erat, ab eo, unde ducenda erat, stipulabatur eam in matrimonium datum ... iri; qui ducturus erat, itidem spondebat. is contractus stipulationum sponsionumque dicebatur sponsalia): si tratta, invero, di un uso al limite del significato tecnico del termine ed solo con Labeone, nel celeberrimo testo di Ulpiano, di cui sopra, che si avr la prima vera e propria definitio (lunica peraltro risultante da fonti latine) del participio sostantivato contractum; quanto alluso linguistico di contrahere, contractum, contractus, cfr. a. Burdese, Divagazioni in tema di contratto romano tra forma, causa e consenso, in Iuris vincula. Studi in onore di M. Talamanca, napoli, i, 317, nt. 1 e P. Voci, La dottrina, cit., 11 ss.; g. grosso, Il sistema romano dei contratti, torino, 1963, 29 ss.; g.Y. disdi, Contract in Roman Law from the Twelve Tables to the Glossators, Budapest, 1981, 79 ss.; a. di Pietro, El rgimen de los contractos en el derecho romano. Perspectivas e incidencias para el tema de los negocios en una unificacin latino-americana, in Roma e America. Diritto romano comune, Vii, 1999, 62 ss. g. romano, Conventio e consensus (A proposito di Ulp. 4 ad ed. D. 2.14.1.3), in AUPA, XLViii, 2003, 255 ss. 7 Cfr. sul punto, paradigmaticamente, a. Burdese, Sul concetto di contratto e i contratti innominati in Labeone, in Atti del seminario sulla problematica contrattuale. Milano 7-9 aprile 1987, i, Milano, 1988, 21, il quale convinto che Labeone abbia qui adoperato laccezione contractum quale forma del verbo contrahere, indicante il risultato dellattivit dei soggetti contraenti, anzich quale forma del sostantivo contractus, usato a designare lattivit contrattuale in s considerata. non vi osta il fatto che la definizione di contractum sia esemplificata con un elenco di contratti, e quindi di atti e non di rapporti da essi nascenti, in quanto alla mentalit e nelluso linguistico dei romani il passaggio dalla prospettiva del risultato a quella del comportamento che lo produceva risultava assai pi naturale che non al pensiero dogmatico moderno. analoga oscillazione di significati presenta il termine obligatio. in base allanalisi morfologica delle prime testimonianze classiche, tra cui proprio quella labeoniana di d. 50.16.19, esso sembrerebbe riallacciarsi pi allidea dellatto obbligatorio (ob-ligatio) che non al significato, divenuto in seguito dominante, di rapporto obbligatorio. in particolare tuttavia anche nel testo di Labeone, ove si parla di ultro citroque obligatio, pur ammesso che ci si voglia con ci riferire in primo luogo allimpegno bilateralmente assunto, non si pu negare che ne risulti necessariamente indicato il conseguente vincolo reciproco. scettico sul punto si dimostra invece F. gallo, Synallagma, ii, cit., 96, che preferisce considerare contractum, accusativo di contractus (e quindi non vedere in ci il risultato dellattivit dei soggetti contraenti) e obligationem quale atto obbligante; del pari, lo stesso r. santoro, Il contratto nel pensiero di Labeone, Palermo, 1983, 6 ss., pensa a contractus quale indice dellattivit contrattuale in s e per s considerata. infine, secondo M. talamanca, Con-
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(d. 2.14.7 pr.-2 ) riproduce un responsum di aristone 8, in cui si considera la datio posta in essere in vista di una controprestazione quale elemento produttivo, in capo alla parte che la riceve, di una obbligazione la cui nascita viene giustificata con la qualificazione della fattispecie in termini di sinallagmaticit 9.
tratto e patto nel diritto romano, in Dig. disc. priv. - Sez. civ., iV, torino, 1989, 66, ci si riferirebbe allatto da cui nasce obbligazione a carico di entrambe le parti. 8 d. 2.14.7 pr.-2 (Ulp. 4 ad ed.): Iuris gentium conventiones quaedamactiones pariunt, quaedam exceptiones. 1. Quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus: ut emptio venditio, locatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri similes contractus. 2. Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc sunllagma esse et hinc nasci civilem obligationem. et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum quod Aristo sunllagma dicit, unde haec nascitur actio. 9 sconfinata la messe dei contributi sul punto: r. santoro, Il contratto, cit., 208 s., nt. 116; g. Melillo, Forme storiche contrattuali nellet del principato, in ANRW, ii.14, 1982, 498 s.; id., Il negozio bilaterale romano. Contrahere e pacisci tra il primo e il terzo secolo. Lezioni, napoli, 1986, 177 ss.; id., Un rescritto severiano e la identificazione dei nuda pacta, in Esudios Iglesias, ii, Madrid, 1988, 851 s., 855 ss.; id., Contrahere, pacisci, transigere: contributi allo studio del contratto bilaterale romano, napoli, 1994, 14 s., 212 ss.; r. sotty, Condictio incerti,actio ex stipulatu et actio praescriptis verbis, in Sodalitas, V, 1984, 2490 e nt. 6; P. Cerami, Vulgaria actionum nomina ed agere praescriptis verbis in D. 19.5.2 (Cels. 8 dig.), in Iura, XXXiii, 1982, 123 ss.; a. Burdese, Ancora sul contratto nel pensiero di Labeone, in SDHI, Li, 1985, 471 ss.; id., Sul riconoscimento civile dei cd. contratti innominati, in Iura, XXXVi, 1985, 20, 25 ss., 33, 51; id., Sul concetto, cit., 27 s., 38 ss.; id., Osservazioni in tema di cd. contratti innominati, in Estudios Iglesias, i, Madrid, 1988, 136 s., 140, 142 s., 144; id., Recenti prospettive in tema di contratti, in Labeo, XXXViii, 1992, 212 ss., 218; id., Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in diritto romano, in Seminarios Complutenses de Derecho Romano, V, Madrid, 1993, 41 ss.; id., I contratti innominati, in Homenaje Murga Gener, Madrid, 1994, 63 ss., 76 ss.; g. Mac Cormack, Contractual Theory and the Innominate Contracts, in SDHI, Li, 1985, 138 ss., 151 s..; F. gallo, Eredit di Labeone in materia contrattuale, in Atti del seminario sulla problematica contrattuale, cit., 54 ss.; id., Eredit di giuristi romani in materia contrattuale, in Le teorie contrattualistiche romane nella storiografia contemporanea. Atti del convegno di diritto romano. Siena 14-15 aprile 1989, a cura di n. Bellocci, napoli, 1991, 51 ss.; id., Synallagma, i, cit., 154 s.; M. talamanca, La tipicit, cit., 101 e nt. 256, 367 s.; id., Conventio e stipulatio, in Le teorie contrattualistiche, cit., 213, nt. 278; J. Kranjc, Die actio praescriptis verbis als Formelaufbauproblem, in ZSS, CVi, 1989, 436, nt. 5, 444, nt. 29, 454 s.; a. schiavone, La scrittura di Ulpiano. Storia e sistema nelle teorie contrattualistiche del quarto libro ad edictum, in Le teorie contrattualistiche, cit., 141, 146 ss., 238; M. sargenti, Labeone: la nascita dellidea di contratto nel pensiero giuridico romano, in Iura, XXXViii, 1987, 60; id., Svolgimento dellidea di contratto nel pensiero giuridico romano, in Iura, XXXiX, 1988, 27 ss., 32 ss.; a. Mantello, I dubbi di Aristone, ancona, 1990, 35, 81, 83 ss., 120 ss.; g. hanard,
il richiamo al sostantivo greco da parte, prima, di Labeone e, successivamente, di aristone stato inteso nei modi pi disparati 10: infiniti dubbi suscita e ha suscitato la difficolt rappresentata dal fatto che laccezione greca comune di sunllagma, ravvisabile nelle non numerose testimonianze pervenuteci, sarebbe ben lontana da quella di Labeone; e altrettanto arduo parso il problema afferente al valore da attribuire a entrambi gli sconfinamenti terminologici 11, essendo incerto se essi abbiano avuto un mero valore formale, ovvero se sia possibile scorgere certuni contatti di natura sostanziale tra il pensiero della scientia iuris (augustea e traianea) da una parte, e, dallaltra, le elaborazioni teoriche operate da aristotele nel campo dei cd. sunallgmata o i riferimenti incidentali a questi ultimi da parte degli scrittori di lingua greca. in altre parole, pare imprescindibile, onde valutare correttamente i due passi della compilazione giustinianea sopraddetti, laffrontare (e il cercare di risolvere) la questione dellinfluenza esercitata dal cd. diritto greco (o, meglio, per quanto qui interessa maggiormente, dalla filosofia greca del diritto 12) sulle teorizzazioni della giurisprudenza romaLa cause dans les contrats: donnes romaines et codes civils franais et allemand, in RIDA, XLi (Suppl. 1), 1994, 115 s. 10 Cfr., paradigmaticamente, a. Biscardi, Quod Graeci, cit., 127 ss.; F. gallo, Synallagma, i, cit., 156 ss.; id., Synallagma, ii, cit., 90 ss.; M. talamanca, La tipicit, cit., 102. 11 Come noto, lo schiavone nega categoricamente che il richiamo possa liquidarsi a priori con la comoda spiegazione del gusto erudito e propende per una ridefinizione del termine sulla base del calco (cfr. a. schiavone, Studi, cit., 65) e, del pari, il Betti reputa che Labeone, filologo insigne e grammatico analogista abbia usato il termine greco secondo laccezione aristotelica allo scopo di chiarire il concetto di contractum (cfr. e. Betti, Sul valore, cit., 14 ss). 12 Prendendo in esame la controversa questione attinente alla utilit di servirsi di fonti di matrice filosofica nello studio dei diritti dellantichit, mi sembra duopo operare, a tal riguardo, una distinzione di carattere teleologico onde pervenire ad una soluzione soddisfacente del problema. se, infatti, lutilizzo della fonte filosofica (quale ad esempio lopera dello stesso aristotele) pu essere funzionale alla ricostruzione del diritto attico, come stato affermato, seppur in un contesto di ben pi ampio respiro, da r. Martini, Il mito del consenso nella dottrina del contratto, in Iura, XLii, 1991, 105, le minori conoscenze e le minori certezze che si hanno al riguardo impongono di procedere con molta cautela. siffatta cautela, invero, non credo giustifichi posizioni estreme come quelle assunte dal Wolff secondo il quale i testi aristotelici debbono essere considerati irrilevanti ai fini della conoscenza e della prassi e della teoria, assunto che lo stagirita non sarebbe che un filosofo del tutto disinteressato a questioni prettamente giuridiche: secondo lo studioso tedesco, infatti, il diritto greco sarebbe contraddistinto da una immanente dogmatik (cfr. h.J. Wolff, Griechische Rechtsgeschichte als Anliegene der Altertumwissenschaft und der Rechtswissenschaft, in Ellenike Anthropistike Etaireiai,
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na, posto che talune connessioni, pi o meno dirette, con la dottrina aristotelica sono state gi evidenziate dalla storiografia romanistica in diverse occasioni 13.
Diethnes Kentron Anthropistikon Klassikon Eregnon, ii, 1970, 156 s.) e fondato su leggi e concetti dogmatici ben definiti, laddove il pensiero dei retori e dei filosofi sarebbe essenzialmente di carattere etico o politico piuttosto che giuridico, talch le nostre conoscenze con riguardo al diritto attico non potrebbero che avere quale fonte pressoch sola la pratica giudiziaria ricostruita grazie alle testimonianze oratorie (cfr., sul punto h.J. Wolff, Methodische Grundfragen der rechtsgeschichtlichen Verwendung attischer Gerichtsreden, in Atti del II Congresso Internazionale della Societ Italiana di Storia del Diritto, Firenze, 1969, 2 ss.; id., Rechtskunde und Rechtswissenschaft bei den Griechen, in Beitrge zur Rechtsgeschichte Altgriechenlands und des hellenisch-rmischen gypten, Weimar, 1961, 257; cfr., inoltre, per una critica allapproccio wolffiano, r. Martini, Diritti greci, siena, 2001, 71 ss.). radicalmente opposto pare invece il pensiero di a. schiavone, Studi, cit., 74, che giunge ad affermare, in relazione al libro V delletica nicomachea, che il filosofo vuole tentare una classificazione sufficientemente indicativa, anche se non completa dei rapporti umani regolati in qualche modo dal diritto, rappresentando ci un punto di partenza pur nella prospettiva che lo sorregge, da quello, assai pi delimitato e specifico di Labeone. in tema, non mi persuade, invero, quanto scrive alberto Maffi in relazione ai lavori di Lee (h.d.P. Lee, The Legal Background of Two Passages in the Nichomachean Ethics, in CQ, XXXi, 1937, 129 ss.) e di harrison (a.r.W. harrison, Aristotles Nichomachean Ethics, Book V, and the Law of Athens, in JHS, LXXVii, 1957, 42 ss.): secondo lautore per costoro competenza e interessi giuridici di aristotele sono fuori discussione (a. Maffi, Synallagma e obbligazioni in Aristotele. Spunti critici, in Atti del II Seminario Romanistico Gardesano, 12-14 giugno 1978, Milano, 1980, 27, nt. 21). a me risulta, infatti, che se Lee fermamente convinto che la teorizzazione aristotelica abbia dei saldi e precisi addentellati nel diritto vigente in nellatene del iV secolo a.C., harrison pensi che there is a tendency to read too much law in to what aristotle says e, affermando che the specific question i propose to ask is whether in n.e. V aristotle is basing at all closely on the substantive law of athens, continui risolutamente in questi termini: my conclusion is negative (cfr. a.r.W. harrison, Aristotle, cit., 42). Ben altra, invece, appare la problematica (che in questo contributo si tenter di analizzare) concernente leventualit di un influsso, mediato o immediato, da parte di aristotele sul pensiero giuridico romano, problematica che, come risulta ovvio, non pu prescindere in alcun modo da uno studio approfondito e del testo aristotelico, a prescindere dalla sua corrispondenza col diritto attico, e di quelle altre fonti greche anteriori o successive che paiono averlo influenzato o esserne state influenzate (cfr., sul punto, paradigmaticamente, a. schiavone, Studi, cit., 74 ss.). 13 se, infatti, si sovente sottolineata la dipendenza di Ulpiano dalle fonti greche (cfr. r. Frezza, La cultura di Ulpiano, in SDHI, XXXiV, 1968, 363 ss.), si altres posto laccento su gaio, avvertendosi lanalogia tra la summa divisio delle obligationes e la classificazione aristotelica dei sunallgmata (cfr. e. Coing, Zum Einfluss der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des roemischen Recht, in ZSS, LXiX, 1952, 24 ss.; P. de Francisci, Sunllagma. Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati, ii, Pavia, 1913, 499 ss.; g. grosso, Influenze aristoteliche nella sistemazione delle fonti delle obbligazioni nella giurisprudenza romana, in Colloquio italo-francese. La filosofia greca e il diritto romano, Roma 14-17 aprile 1973, Atti dellAccademia dei Lincei, i, roma, 1976, 139 ss.).
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in questa prospettiva, dunque, risalire dal diritto romano al concetto greco di sunllagma come affiora dallanalisi lessicale del sostantivo (nonch della voce verbale sunallssw), assume un ruolo di capitale importanza. e ci al fine di: 1) comprendere appieno le digressioni, cui sopra si faceva cenno, nella testimonianza di Labeone 14 e, in particolar modo, nel responso di aristone; 2) stabilire se possa individuarsi in tali riferimenti un qualche ascendente della nozione originaria di sunllagma, quale traspare, innanzitutto, dalla lettura di aristotele, senza per tralasciare, in secondo luogo, la comparazione di alcuni passi del quinto libro della sua etica nicomachea con altri testi in lingua greca (tratti, per essere pi precisi, da talune opere dello stesso stagirita, dal Corpus Demosthenicum, da opere storiche, dai dialoghi platonici, dalle tragedie attiche, nonch da talune testimonianze epigrafiche e papirologiche 15); 3) pervenire ad un accertamento della fedelt ad
a. Biscardi, La cultura greca di Labeone, in Rendiconti della Acc. Naz. dei Lincei (classe di Scienze morali storiche e filosofiche), iX serie, iii, 1992, 116, persuaso che Labeone abbia rinvenuto nella terminologia greca, in questo cos come in altri casi, solamente degli spunti per dar vita alle sue ingegnose elaborazioni dogmatiche, frutto di speculazioni esclusivamente attribuibili ad un giureconsulto romano, ossia ad un professionista del diritto, quali i greci non furono mai (ma vedi del medesimo autore le conclusioni cui perveniva nellarticolo Quod Graeci synallagma vocant, cit., 137 s.); cfr., inoltre, in piena adesione al pensiero del Biscardi, r. Martini, Il mito, cit., 105 s. sul punto va rammentato lo stesso g. grosso, Contractus e sunllagma nei giuristi romani, in Scritti in onore di Giuliano Bonfante, i, Brescia, 1976, 341 ss., secondo il quale non si pu pensare che Labeone attingesse direttamente ad aristotele in quanto questultimo allargava espressamente il sinallagma a quello che per i romani era il campo delle obbligazioni allapogeo della loro evoluzione, in una accezione tale da involgere addirittura le conseguenze dei contegni delittuosi, laddove Labeone restringeva il campo dei contratti, in un significato tecnico, alla reciprocit delle obbligazioni. Certo che la fonte labeoniana sia, senza alcuna mediazione, aristotele stesso a. schiavone, Studi, cit., 66 ss. e soprattutto 80 s., per il quale, dietro il generico richiamo al termine greco si celerebbero ben precisi ricordi di testi greci, noti ai lettori colti di Labeone il quale, ben lungi da impreziosire sterilmente la sua costruzione con citazioni dotte, avrebbe inteso fornire un sostegno epistemologico alla rifondazione teorica della nozione di contrahere, sostegno volto a chiarire loggetto dellanalisi svolta, mediante il contenuto semantico del lessema greco; e secondo lautore la povert di riferimenti al sunllagma nei documenti del secondo e del primo secolo, giustificata verosimilmente dalla fattura dotta del lessema, permette di far ritenere con ancor maggior sicurezza che Labeone abbia voluto alludere non ad una accezione comune della parola nelluso dei parlanti dellarea ellenistica ma ad una specifica posizione concettuale a lui ben presente: e tale accezione sarebbe quella ricavabile dal quinto libro delletica nicomachea di aristotele (cfr., con un pensiero ancora pi risoluto in questo senso, e. Betti, Sul valore, cit.,13). 15 Cfr., per unesaustiva elencazione delle fonti, a. Biscardi, Quod Graeci, cit., 135 ss., ntt. 37-50.
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un eventuale modello greco dellaccezione o, meglio (a mio avviso) delle accezioni di sunllagma documentate dai giuristi romani 16; 4) constatare, pi precisamente, se limpiego aristoniano del vocabolo in questione debba porsi sulla scia lasciata dallelaborazione concettuale di Labeone, ovvero se il giurista traianeo abbia voluto indicare, rispetto al caposcuola proculiano, un quid aliud, piuttosto che un quid pluris 17. 2. La dottrina della giustizia universale nelletica nicomachea. il termine sunllagma, che tanto ammali i giureconsulti romani Labeone ed aristone (e tanto deve aver ammaliato i loro lettori), non trova nelle fonti greche, come facilmente riscontrabile, un impiego
Mi pare utile, gi da ora, ricordare che le posizioni degli studiosi che si sono pronunciati su questo punto specifico non hanno ancora raggiunto una communis opinio. se taluno si pronunciato nel senso che nei greci il termine non aveva di certo il significato specifico dato da Labeone e che quindi il giurista augusteo non volesse affatto richiamarsi ad un ben preciso concetto greco, ma rilevare una mera corrispondenza di carattere terminologico in un lessema cui intendeva dare una nuova e particolare accezione (cfr. sul punto, g. grosso, Contractus, cit., 344 ss.), altri hanno sostenuto, allopposto, che Labeone attingesse in via diretta dallo stesso aristotele (cfr. a. schiavone, Studi, cit., 80 ss.; e. Betti, Sul valore, 10 ss.); altri ancora (cfr. M. talamanca, La tipicit, cit., 102, nt. 260; F. gallo, Synallagma, ii, cit., 156 ss., ma vedi anche dello stesso, Eredit dei giuristi romani, cit., 35 s.) hanno sollecitato a pensare allesistenza di significati di cui non sono rimaste applicazioni nei testi greci pervenuti, cui Labeone avrebbe attinto per rinvenire la caratteristica del sunllagma nella bilateralit oggettiva. Quanto ad aristone, buona parte della dottrina romanistica fa del giurista traianeo una sorta di psicodipendente da Labeone, stregato dalla fascinosa malia del termine greco (mi servo dellaltrettanto fascinoso linguaggio di a. Mantello, I dubbi, cit., 122): di lunga data, infatti, lopinione secondo cui il pensiero di aristone, lungi dal poggiare direttamente su fonti greche, sia stato lo sviluppo della concettualizzazione labeoniana del contratto (cfr. a. Pernice, Zur Vertragsleher der romischen Juristen, in ZSS, iX, 1888, 249 ss.; e. Betti, Sul valore, cit., 142, a. schiavone, Studi, cit., 142; g. grosso Il sistema, cit., 51; a. Burdese, Osservazioni, cit., 137). il presente contributo, invero, tenter di riabilitare la figura del giurista, sottolineando come questultimo, ben conscio del pensiero di aristotele in materia, abbia voluto precisare, in critica a Labeone, quale fosse loriginaria accezione greca del vocabolo entro la teorizzazione della giustizia particolare formulata compiutamente nel quinto libro delletica nicomachea (cfr., sul punto, a. Mantello, I dubbi, cit., 124, nt. 175 e M. sargenti, Svolgimenti, cit., 32). 17 Fermo quanto scritto nella nota precedente, si sottolinea qui che la configurazione del sunllagma aristoniano in termini di sviluppo, mediante ampliamento o rettifica, non esclude comunque il rilievo di talune differenze rispetto al concetto teorizzato da Labeone (cfr. sul punto, F. gallo, Synallagma, i, cit., 100 e nt. 25).
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alquanto frequente 18. Pertanto, lanalisi lessicale exo-aristotelica volta a definire la sfera semantica del sostantivo in esame (nonch della sua matrice verbale) non appare troppo ardua e, condotta agilmente sul pi celebre ed autorevole dei lessici compatti di greco antico 19, manifesta una polisemia che si esaurisce in un campo semantico ricco s di sfumature, ma ben determinabile e riconducibile ad una idea comune 20: quella di rapporti intercorrenti tra cittadini (o, se del caso, tra cittadini e sto, xnoi e metocoi 21) regolati dai nmoi della plij. Con riferimento specifico al verbo composto sunallttw affiorano, infatti, significati ricompresi, in senso ampio e generico, entro lidea ingressiva di instaurazione di un rapporto (massimamente di natura patrimoniale) 22 o entro quella iterativa di conduzione di una relazione interpersonale 23, finanche, in senso pi stretto, entro quella, forse pi antica, di riconciliazione, pacificazione, ricomposizione di interessi (come ci testimonierebbe la stessa formazione della voce verbale a tramite del preverbio sun-, indicante la convergenza, e del verbo llttw, foriero etimologicamente del concetto di alterit) 24.
Cfr. a. Biscardi, Quod Graeci, cit., 135. h.g. Liddell - r.s. scott, A Greek-English Lexicon, oxford, 1966. 20 Cfr., in senso analogo al testo, a. schiavone, Studi, cit., 67. 21 Cfr., sul punto, r. Martini, Diritti greci, cit., 45 s. 22 dem., c. Onet. I, 12: ka mn d, ndrej dikasta, kken n pntej mologsaite, ti toioton prgma sunallttwn stison loit n trJ mllon felein khdest tn proka m podonai. 23 dem., in Timocr., 192-193: stin, ndrej 'Aqhnaoi, d edh per n esin o nmoi kat psaj tj pleij: n t mn stin, di n crmeq llloij ka
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sunallttomen ka per tn dwn cr poien diwrsmeqa ka zmen lwj t prj mj atoj, t d, n trpon de t koin tj plewj n kaston mn crsqai, n politeesqai bolhtai ka f kdesqai tj plewj. 24 Thucyd., 1.24.6-7: o d pelqntej met tn barbrwn lzonto toj n t plei kat te gn ka kat qlassan. o d n t plei ntej 'Epidmnioi peid pizonto, pmpousin j tn Krkuran prsbeij j mhtrpolin osan, demenoi m sfj periorn fqeiromnouj, ll toj te fegontaj xunallxai sfsi ka tn tn barbrwn plemon katalsai. Xenoph., Anab. 1.2.1: pe d dkei dh poreesqai at nw, tn mn prfasin poieto j Pisdaj boulmenoj kbalen pantpasin k tj craj: ka qrozei j p totouj t te barbarikn ka t `Ellhnikn. ntaqa ka paraggllei t te KlercJ labnti kein son n at strteuma ka t 'AristppJ sunallagnti prj toj okoi popmyai prj autn ece strteuma. Xenoph., Hell. 2.4.43: strJ d crnJ kosantej xnouj misqosqai toj 'Eleusni, strateusmenoi pandhme p atoj toj mn strathgoj atn ej lgouj lqntaj pkteinan, toj d lloij espmyantej toj flouj ka nagkaouj peisan sunallagnai. ka msantej rkouj mn mmnhsikaksein, ti ka nn mo te politeontai ka toj rkoij mmnei dmoj. Xenoph., de vect., 5.8.4 - 5.9.1: nn d ge di tn n t `Elldi taracn
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Quanto al sostantivo derivato, poi, si evidenziano nozioni che vanno da quella, genericissima, di negozio o incombente 25 a quella, maggiormente specifica, in quanto rilevante solo sotto il profilo economico, di affare 26, traffico commerciale o rapporto daffari 27, sino a quella di rapporto obbligatorio basato su un accordo 28.
parapeptwknai moi doke t plei ste ka neu pnwn ka neu kindnwn ka neu dapnhj naktsqai toj Ellhnaj. sti mn gr peirsqai diallttein tj polemosaj prj lllaj pleij, sti d sunallttein, e tinej n ataj stasizousin. Plat., Leg. 929 e 9 - 930 a 5: n d nr ka gun mhdam sumfrwntai trpwn tucv crmenoi, dka mn ndraj tn nomofulkwn pimelesqai tn toiotwn e cren toj msouj, dka d tn per gmouj gunaikn satwj ka n mn d sunallttein dnwntai, tat' stw kria, n d' a yuca kumanwsin meiznwj atn, zhten kat dnamin otinej katrJ sunosousin. ekj d enai toj toiotouj m prvsin qesin. 25 dem., c. Onet. I, 19-21: g gr, ndrej dikasta, totwn kaston rmhn polln nanton martrwn, 'Ontora mn ka Timokrthn, e tinej een mrturej n nanton tn prok' pdosan, atn d' Afobon, e tinej parsan t' pelmbanen. ka moi pntej pekrnanto kaq' kaston, ti odej mrtuj pareh, komzoito d lambnwn kaq' posonon doit' Afoboj par' atn. katoi t toq' mn pistn, j talntou tj proikj oshj neu martrwn 'Ontwr ka Timokrthj 'AfbJ tosoton rgrion necerisan; m ti toton tn trpon, ll' od met polln martrwn podidoj ek tij n psteusen, n' e tij ggnoito diafor, komsasqai vdwj par' mn dnhtai. m gr ti prj toton toioton nta, ll' od prj llon od' n ej odna toioton sunllagma poiomenoj martrwj n praxen. 26 archyt., Fragmenta 3.11-14 (diels-Kranz, i, 322 ss.): stsin mn pausen, mnoian d axhsen logismj ereqej pleonexa te gr ok sti totou genomnou ka staj stin totwi gr per tn sunallagmtwn diallassmeqa. 27 aen. tact., Poliorcetica 5.1.1-7: peita pulwroj kaqestnai m toj tucntaj ll fronmouj ka gcnouj, ka m ponoen m dunamnouj e ti tn eskomizomnwn, ti d ka eprouj ka oj ncura n t plei prcei, tkna ka gunaka lgw, ll m otinej di' ndeian sunallagmtwn ngkhn di' llhn tin poran peisqeen p tinwn ato parakelesaien n tinaj p newterism. dem., in Timocr. 212-214: bolomai tonun mn kkeno dihgsasqai, fas pot' epen Slwna kathgoronta nmon tinj ok pitdeion qntoj. lgetai gr toj dikastaj atn epen, peid tlla kathgrhsen, ti nmoj stn psaij, j poj epen, taj plesin, n tij t nmisma diafqerV, qnaton tn zhman enai. perwtsaj d' e dkaioj atoj ka kalj cwn nmoj fanetai, peid fsai toj dikastj, epen ti atj getai rgrion mn nmism' enai tn dwn sunallagmtwn eneka toj ditaij erhmnon, toj d nmouj [goto] nmisma tj plewj enai. den d toj dikastj poll mllon, e tij tj plej sti nmisma, toto diafqerei ka parshmon esfrei, misen ka kolzein, e tij ken' tn diwtn stin.
28 Ci, naturalmente, non inficia in alcun modo quanto con giusta caparbiet ha sottolineato, in critica alle cd. vedute consensualistiche, r. Martini, Il mito, cit., 102 ss., secondo cui, per diritto attico, non lecito ritenere che il semplice accordo tra le parti sia stato di per s vincolante, anche se, come ben rimarca lautore che nel contratto ci sia stato in ogni epoca un accordo, unintesa ovvio e nessuno lo vuole negare (cfr., sul punto, h.J. Wolff, Debt and assumpsit in the light of comparative legal history, in Opuscula dispersa, amsterdam, 1974, 123 ss.). Cfr., nel senso indicato nel testo,
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a dispetto di tale assetto lessicale, aristotele nel quinto libro delletica nicomachea, ove egli espone esaustivamente la sua dottrina della giustizia 29, impiega il vocabolo sunllagma 30 attribuendogli una sfera semantica assai pi ampia (ma non, per questa sua estensione concettuale, contraddistinta da maggior genericit) 31 rispetto al pi comune utilizzo riscontrabile non gi solo nelle altre fonti greche, cui sopra si faceva cenno 32, ma addirittura in altre parti del corpus di scritti attribuiti allo stagirita stesso, ove pure prevale il senso di relazione convenzionale tra privati 33.
dem., c. Apat. 12: podoqeisn d tn trikonta mnn p tn trpezan ka tn dka mnn t Parmnonti, nanton polln martrwn tj te suggrafj neilmeqa, kaq j danesqh t crmata, ka tn sunallagmtwn femen ka phllxamen lllouj, ste mte totJ prj m mt mo prj toton prgma enai mhdn. dion., Antiq. rom., 6.22: xiontwn d ote tn daneistn odn mtrion pomnein ote tn crewfeiletn poien odn dkaion, ll tn mn od toj tkouj finai, tn d mhd at t sunallgmata dialein. 29 Cfr., per una ampia panoramica in argomento, a. giuliani, La definizione aristotelica della giustizia, Perugia, 1971, passim, e r. Laurenti, Aristotele. Il libro della giustizia, Bari, 1978, passim, nonch B. Williams, Justice as a virtue, in A. Oksenberg-Rortye: Essays on Aristotles Ethics, 1980, passim; per una utilissima rassegna della terminologia etica di aristotele, segnalo U. Wolf, Aristoteles Nicomachische Ethik, darmstadt, 2002, 257 ss., che offre un quadro comparatistico delle principali versioni in lingue europee dei lemmi pi significativi riscontrabili nelletica nicomachea. 30 Cfr. E.N. 1103 b 14-16; E.N. 1130 b 35; E.N. 1131 a 1-2; E.N. 1131 b 30-31; E.N. 1178 a 11. 31 Cfr. C. despotopoulos, La notion de sunllagma chez Aristote, in Archives de philosophie du droit, XV, 1968, 115, che parla di un largissement un peu paradoxal du sens attach au mot, e a. Biscardi, Diritto greco, cit., 133, nonch s. Cataldi, Contributo alla storia del diritto creditizio. Symbolaia e Synallagmata in Aristotele, in Apollinaris, LiV, 1982, 194. 32 Cfr. a. Biscardi, Quod Graeci, cit., 136: la nozione di sunllagma nelletica nicomachea di aristotele si distacca programmaticamente dalla nozione comune e va inquadrata, per essere rettamente intesa, nella dottrina dellattivit pratica e della giustizia come espressione della virt, onde il modo di essere razionale di fronte agli impulsi dellanima sensitiva e vegetativa dato sempre dal giusto mezzo. Cfr., inoltre, sulla peculiarit della elaborazione concettuale operata da aristotele, nel forgiare il vocabolo secondo lamplissimo significato (di cui pi avanti si dir puntualmente), a. schiavone, Studi, cit., 74 s. 33 Rhet. 1354 b 22-29: di gr toto tj atj oshj meqdou per t dhmhgorik ka dikanik, ka kallonoj ka politikwtraj tj dhmhgorikj pragmateaj oshj tj per t sunallgmata, per mn kenhj odn lgousi, per d to dikzesqai pntej peirntai tecnologen, ti ttn sti pr rgou t xw to prgmatoj lgein n toj dhmhgorikoj ka ttn sti kakorgon dhmhgora dikologaj, ti kointeron. ntaqa mn gr kritj. Pol. 1300 b 18-35: loipn d tn trin t dikastikn epen. lhpton d ka totwn toj trpouj kat tn atn pqesin. sti d diafor tn dikasthrwn n trisn roij, x n te ka per n ka pj. lgw d x n mn, pteron
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tale dilatazione sembrerebbe giustificata, negli intenti del filosofo, dalla necessit di coprire in modo sinteticamente unitario il vasto campo della cd. giustizia correttiva, quale settore fondamentale della giustizia in senso particolare: comprendere appieno, dunque, il significato di sunllagma, cos come traspare, la prima volta, nel celeberrimo passo E.N. 1130 b 30 - 1131 a 9 34, implica una imprescindibile
k pntwn k tinn: per n d, psa edh dikasthrwn: t d pj, pteron klrJ arsei. prton on diairesqw psa edh dikasthrwn. sti d tn riqmn kt, n mn equntikn, llo d e tj ti tn koinn dike, teron sa ej tn politean frei, ttarton ka rcousi ka ditaij sa per zhmisewn mfisbhtosin, pmpton t per tn dwn sunallagmtwn ka cntwn mgeqoj, ka par tata t te fonikn ka t xenikn (foniko mn on edh, n t n toj atoj dikastaj n t n lloij, per te tn k pronoaj ka per tn kouswn, ka sa mologetai mn, mfisbhtetai d per to dikaou, ttarton d sa toj fegousi fnou p kaqdJ pifretai, oon 'Aqnhsi lgetai ka t n Freatto dikastrion: sumbanei d t toiata n t pant crnJ lga ka n taj meglaij plesin: to d xeniko n mn xnoij prj xnouj, llo <d> xnoij prj stoj), ti d par pnta tata per tn mikrn sunallagmtwn, sa dracmiaa ka pentdracma ka mikr pleonoj. de mn gr ka per totwn gnesqai krsin, ok mpptei d ej dikastn plqoj. Pol. 1317 b 17-30: totwn d pokeimnwn ka toiathj oshj tj rcj t toiata dhmotik: t aresqai tj rcj pntaj k pntwn, t rcein pntaj mn kstou kaston d n mrei pntwn, t klhrwtj enai tj rcj psaj sai m mpeiraj dontai ka tcnhj, t m p timmatoj mhqenj enai tj rcj ti mikrottou, t m dj tn atn rcein mhdeman ligkij lgaj xw tn kat plemon, t ligocronouj enai tj rcj psaj saj ndcetai, t dikzein pntaj ka k pntwn ka per pntwn, per tn plestwn ka tn megstwn ka tn kuriwttwn, oon per equnn ka politeaj ka tn dwn sunallagmtwn, t tn kklhsan kuran enai pntwn tn megstwn, rcn d mhdeman mhqenj ti ligstwn kuran. Pol. 1322 b 29-37: a mn on nagkaai pimleia esi per totwn, j epen sugkefalaiwsamnouj, per te t daimnia ka t polemik ka per tj prosdouj ka t naliskmena, ka per gorn ka per t stu ka limnaj ka tn cran, ti per t dikastria, ka sunallagmtwn nagrafj ka prxeij ka fulakj ka pilogismoj te ka xetseij ka proseuqnaj tn rcntwn, ka tloj a per t bouleumenn esi <per> tn koinn. E.N. 1178 a 11-14: dkaia gr ka ndrea ka t lla t kat tj retj prj lllouj prttomen n sunallgmasi ka creaij ka prxesi pantoaij n te toj pqesi diathrontej t prpon kstJ. non mi pare, invece, che la perifrasi t poll tn sunallagmtwn faccia riferimento ai soli rapporti cd. volontari, in Rhet. 1376 b 7-14 ( gr sunqkh nmoj stn dioj ka kat mroj, ka a mn sunqkai o poiosi tn nmon krion, o d nmoi tj kat nmouj sunqkaj, ka lwj atj nmoj sunqkh tj stin, ste stij piste naire sunqkhn toj nmouj naire. ti d prttetai t poll tn sunallagmtwn ka t kosia kat sunqkaj, ste krwn gignomnwn nairetai prj lllouj crea tn nqrpwn. ka tlla d sa rmttei pipolj den stin). 34 E.N. 1130 b 30 - 1131 a 9: tj d kat mroj dikaiosnhj ka to kat atn dikaou n mn stin edoj t n taj dianomaj timj crhmtwn tn llwn sa merist toj koinwnosi tj politeaj (n totoij gr sti ka nison cein ka son teron trou), n d t n toj sunallgmasi diorqwtikn. totou d mrh do: tn gr sunallagmtwn t mn kosi sti t d kosia, kosia mn t toide oon prsij
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analisi del contesto entro cui questultimo brano si inserisce. in effetti, la nozione di sunllagma, nel vastissimo senso aristotelico trascendente il significante comune del termine, emerge nellesposizione del quinto libro solo in strettissima connessione con il campo concettuale della giustizia correttiva e, pertanto, solo in relazione ad essa (nonch in relazione alle pi ampie nozioni di giustizia universale e di giustizia particolare) pu compiutamente essere intesa 35. aristotele inizia il suo account con una basilare distinzione tra lidea di giustizia (dikaiosnh) e quella di ingiustizia (dika), secondo luso comune dei due termini 36: il filosofo parla in tal proposito di xij, ossia di un habitus, nel senso di disposizione o stato abituale, in contrapposizione ai concetti di dnamij e di pistmh 37; habitus che pu essere riconosciuto ed individuato nel suo essere sia dal suo opposto sia dalloggetto cui inerisce: pollkij mn on gnwrzetai nanta xij p tj nantaj, d a xai p tn pokeimnwn (E.N. 1129 a 17-19); quindi, poste tali premesse, procede alla presentazione della giustizia in senso assoluto o universale e di quella in senso particolare. La cosiddetta giustizia universale (che corrisponde, nella ricostruzione del filosofo, alla giustizia legale o normativa) sintomatica estrinsecazione della virt perfetta ( dikaiosnh, ci dice infatti lo
n daneismj ggh crsij parakataqkh msqwsij (kosia d lgetai, ti rc tn sunallagmtwn totwn kosioj), tn d kouswn t mn laqraa, oon klop moicea farmakea proagwgea doulapata dolofona yeudomartura, t d baia, oon aka desmj qnatoj rpag prwsij kakhgora prophlakismj.
35 Cfr., h.d.P. Lee, The Legal Background, cit., 129 e C. despotopoulos, La notion, cit., 116. 36 E.N. 1129 a 3-11: per d dikaiosnhj ka dikaj skepton, per poaj te tugcnousin osai prxeij, ka poa mesthj stn dikaiosnh, ka t dkaion tnwn mson. d skyij mn stw kat tn atn mqodon toj proeirhmnoij. rmen d pntaj tn toiathn xin boulomnouj lgein dikaiosnhn, f j praktiko tn dikawn es ka f j dikaiopragosi ka bolontai t dkaia: tn atn d trpon ka per dikaj, f j dikosi ka bolontai t dika. di ka mn prton j n tpJ pokesqw tata. Cfr., sul punto, a.r.W. harrison, Aristotle, cit., 42. 37 Cfr., a.r.W. harrison, Aristotle, cit., 42, che traduce lespressione con a tendency to feel and to act in a certain way; C. natali, Etica Nicomachea, roma-Bari, 1999, 171, invece, rende il vocabolo con stato abituale, mentre M. Zanatta, Etica Nicomachea, i, Milano, 1997, 321, parla di disposizione; r.a. gauthier - J.Y. Jolif, Lthique Nicomaque, ii.1, Louvain-Paris, 1959, 330 ss., traduce con tat habituel, mentre F. dirlmeier, Aristoteles. Nikomachische Ethik, Berlin, 1956, 399, preferisce la perifrasi feste grundhaltung.
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stagirita, ret mn sti telea) 38, ossia della compiutezza (o, rectius, della perfezione in senso etimologico) di ogni condotta virtuosa, non per da intendersi in senso assoluto (ll oc plj), ma unicamente nellambito dei rapporti interpersonali (ll prj teron) 39. tale corrispondenza, come ci testimonia E.N. 1129 b 11-27, viene conquistata in forza di una serrata concatenazione di argomenti di natura deduttiva che si scandisce premesso che giusto (dkaioj) chi si conforma al diritto ( d nmimoj) ed , di contro, ingiusto (dikoj) chi non lo ottempera ( parnomoj) nel sottolineare, con tre ordini di idee, sia che pu concepirsi in un certo qual modo giusto (pwj dkaia) ci che viene prescritto dal diritto positivo (t nmima) 40, sia che il complesso delle disposizioni che danno vita al diritto positivo (ora prescrivendo certu-
38 Cfr. h.d.P. Lee, The Legal Background, cit., 129, che fa corrispondere i seguenti concetti: Universal Justice, the whole of virtue, perfect citizenship; cfr., inoltre, sullemergere dellidea di giustizia, g. Pasquali, La scoperta dei concetti etici nella Grecia antichissima, in Pagine meno stravaganti, Firenze, 1935, 75 ss.; C. del grande, La Grecia antichissima, i moniti e i concetti etici, in Filologia minore, napoli, 1956, 1 ss., nonch sui rapporti tra filosofia del diritto e morale in aristotele, h. hamburger, Moral and the Law. The growth of Aristotles legal theory, new haven, 1951, passim. 39 giustizia legale e virt perfetta (ret telea), in altri termini, specificano una medesima disposizione e in forza di ci sono tra di loro corrispondenti; tuttavia, la virt viene definita interamente dallessere una disposizione, laddove la giustizia esige che la disposizione si contraddistingua, quanto alla propria essenza, nei rapporti con gli altri (e ci, ovviamente, nellambito della politik koinwna). Vero , infatti, che lanalisi condotta da aristotele appartiene chiaramente a quel tipo di riflessione sulla societ che, pur non assurgendo ad autonoma teoria generale del diritto, vuole, comunque, offrire un quadro delle formazioni socio-giuridiche della realt contingente, con precipuo interesse per le relazioni interumane: cfr., in questi termini, a. schiavone, Studi, cit., 74; cfr., inoltre, C. despotopoulos, La notion, cit., 116 s. secondo cui la naissance de synallagmata est lie avec la nature mme de la socit politique; cfr., infine, sul punto, W.d. ross, Aristotele, trad. it., Milano, 1971, 280 s.; F. dirlmeier, Aristoteles, cit., 401 s., nonch a. Maffi, Synallagma, cit., 15 s. 40 non mi convince lidea espressa da C. natali, Etica, cit., 487, nt. 406 e 488, nt. 412, secondo cui il riferimento sarebbe alla legge morale o legge da intendere in senso ampio: reputo infatti che sia implicito il riferimento al potere normativo dellassemblea che poneva in essere regole di condotta vincolanti o nella forma di nmoj o in quella di yfisma (cfr., in tema, h. Lipsius, Das attische Recht und Rechtsverfahren, ii.1, Leipzig, 1908, 390, nonch J.W. Jones, The Law and Legal Theories of the Greeks, oxford, 1956, 126 ss.). daltronde, non mi pare trovare alcun appiglio testuale, come ha puntualmente dimostrato a.r.W. harrison, Aristotle, cit., 43 s., la equiparazione tra all forms of wrongdoing which rendered the agent liable to the public penal law e lh dika operata da h.h. Joachim, Aristotle. The Nicomachean Ethics. A Commentary, oxford, 1951, 130 ss.
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ne condotte, t mn kelewn, ora vietandone altre, t d pagorewn 41)

41 aristotele, paradigmaticamente, individua nel brano una serie di prescrizioni di carattere negativo. anzitutto, luomo che intenda essere (o meglio intenda apparire) tale ( ndreoj), luomo, cio, che in conformit al modello proposto aspiri alla gloria duratura se non immortale (kloj fqion) e allonore (tim), e che voglia dalla comunit un riconoscimento della sua ret (o, negativamente, che non voglia assumere la qualifica di timoj) non deve abbandonare lesercito schierato in battaglia, non deve disertare, non deve gettare le armi sul campo (cfr., per una panoramica sullancor ora poco studiato diritto militare, t. thalheim, Das attische militrstrafgesetz und Lysias 14, 7, in NJ, CXV, 1877, 269 ss.; F.J.F. nieto, Los reglamentos militares griegos y la justicia castrense en epoca hellenistica, in Symposion, Xi, 1995, 221 ss.; M. Bertazzoli, Tribunali militari in Atene?, in Aevum, LXXV, 2001, 57 ss.; e. rosenberg, ber das attische militrstrafgesetz, in Philol., XXiV, 1876, 65 ss.); come ben ha sottolineato e.r. dodds, The Greek and the Irrational, 1951, passim, in contrapposizione alle guilt cultures la greca shame culture impone dei prototipi (quali appunto quello delluomo ndreoj) cui ci si deve adeguare per non essere esposti alla riprovazione sociale e, altres, alla espulsione dalla societ stessa; in tale contesto, dunque, assume capitale rilevanza il sentimento delladj ossia della vergogna, del disagio dinanzi agli altri uomini e, quindi, il rispetto del modello imposto, la soggezione alle prescrizioni prima solo sociali poi, in certuni casi, giuridicamente rilevanti. Come con magistrale capacit di sintesi e acutezza senza pari ha messo in luce B. snell, La cultura greca e le origini del pensiero europeo, torino, 2002, 242 s. (trad. it. delloriginale Die Entdeckung des Geistes. Studien zur Entstehung des europaischen Denkes bei den Griechen, hamburg, 1963), ladj in origine il sentimento che si prova dinanzi al sacro, e impronta religiosa ha in omero il rispetto per i genitori, per il re, ma anche per il mendicante, e per colui che chiede protezione: questi certo non hanno diritti, ma stanno sotto la protezione della divinit. significa per anche il rispetto per i propri pari, perde quindi in questo caso il suo carattere religioso ed entra gi nella sfera delle forme sociali di cortesia. Poich lonore ha tanta importanza per la vita morale, il rispetto di questo onore, cio ladj, diventa un possente sostegno nella costituzione della societ civile primitiva, su questo sentimento che si fonda lautorit e la gerarchia della societ il cui ordine ritenuto sacro, perch stabilito dagli dei, come dicono i miti che narrano del sorgere e del formarsi delle istituzioni esistenti. La seconda serie esemplificativa di divieti prende, invece, come modello luomo assennato ed accorto ( sfrwn), ossia luomo che sa swfronen, cio esssere di mente sana (come ci attesta, chiaramente, letimologia del verbo: cfr. e. schwarz, Die Ethik der Griechen, stuttfart, 1957, 54 ss.), luomo cio che, frenando i propri pqh, ovverosia gli istinti e le passioni, non commette moicea n agisce con brij, laddove, quanto alla terze serie, luomo mite ( proj) non deve ledere alcuno n per vie di fatto n con ingiuria verbale. alcune precisazioni, detto questo, mi paiono opportune, se non necessarie. Quanto al crimine di moicea, va puntualizzato che, giusta la peculiare organizzazione della famiglia ateniese, qualsivoglia rapporto sessuale intercorso tra uomo e donna che non fosse prostituta, al di fuori del matrimonio o del concubinato, configurava moicea; pertanto, non solo quando si avesse consumato con donna sposata, ma anche nellipotesi di relazioni sessuali con la madre, la sorella o la figlia di un altro soggetto (anzi, anche con la concubina con cui il convivente intendesse avere figli, come sottolinea, r. Martini, Diritti greci, cit., 86) venivano integrati gli estremi di tale fattispecie (che, pertanto, solo con estrema approssimazione pu tradursi adulterio); la gravit della moicea era tale, comunque, che qualora questultima fosse stata posta in essere allinterno di un okoj, era lecito uccidere impunemente lo stesso moicj (cfr., sul punto, e. Cantarella, Moicheia e omicidio legittimo in diritto attico, in Labeo, XViii, 1972, 78 ss.;
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si esprime in merito ad ogni ambito della vita di relazione delluomo,

id., Moicheia. Reconsidering a problem, in Symposion, Viii, 1990, 289 ss.; C. Carey, Rape and adultery in Athenian law, in CQ, XLV, 1995, 407 ss.; d. Cohen, The Athenian law of adultery, in RIDA, XXi, 1984, 147 ss.; id., A note on Aristophanes and the punishment of adultery in Athenian law, in ZSS, Cii, 1985, 385 ss.; id., The social context of adultery at Athens, in Nomos. Essays in Athenian law, politics and society, a cura di P. Cartledge, P. Millett, s. todd., Cambridge, 1990, 147 ss.; K. Kapparis, When were the Athenian adultery laws introduced?, in RIDA, XLii, 1995, 97 ss.; U.e. Paoli, Il reato di adulterio (moicheia) in diritto attico, in SDHI, XVi, 1950, 123 ss.; id., La legislazione sulladulterio nel diritto di Gortine, in Studi in onore di G. Funaioli, roma, 1955, 306 ss.; W. schmitz, Der nomos moicheias - Das athenische Gesetz ber den Ehebruch, in Zss, CXiV, 1997, 45 ss.). Venendo al concetto di brij, i problemi si fanno ancora pi delicati e, a mio dire, affascinanti: secondo la dottrina meno recente, questa figura si risolveva, essenzialmente, in una condotta offensiva nei confronti della divinit, ossia integrava un illecito di natura religiosa con cui luomo, dimentico della sua natura mortale osava con tracotanza sfidare gli dei (cfr., ex plurimis, C. del grande, Hybris, napoli, 1947, passim); linterpretazione laica invece identifica la brij con qualsivoglia contegno idoneo ad integrare una violenza personale particolarmente tracotante ed ingiuriosa (perseguibile gi con dkh ikaj, ovvero con graf sebeaj: cfr., di demostene, le orazioni contra Cononem e contra Midiam), tale tuttavia da integrare solo un illecito di tipo prettamente sociale, lesivo dellonore altrui (n.r.e Fisher, Hybris and Dishonour, in Greece & Rome, XXiii, 1976, 177 ss.; id., La legge sulla hybris ad Atene, in AION (archeol.), iX, 1987, 99 ss.; id., The law of hybris in Athens, in Nomos, cit., 123 ss.; id., Hybris. A study in the values of honour and shame in ancient Greece, Warminster, 1992, passim; d.M. Macdowell, Hybris in Athens, in Greece & Rome, XXiii, 1976, 14 ss.); demostene, invero, nellorazione contro Midia (g.o. rowe, The Many Facets of Hybris in Demosthenes Against Meidias, in AJPh, CXiV, 1993, 397 ss.; e. ruschenbusch, Hybreos Graphe: Ein Fremdkorper in athenischen Recht des 4. Jahrhunderts v. Chr., in ZSS, LXXXii, 1965, 302 ss.) cita in proposito una legge la quale, tuttavia, non fornisce la nozione di brij, ma dettando regole piuttosto generiche, individua i magistrati competenti e le fasi del procedimento per graf brewj: si potrebbe pensare, pertanto, a mio avviso, non a un semplice contegno socialmente riprovevole ma a un vero e proprio reato che si differenzierebbe dallaka sotto il profilo dellelemento soggettivo (cfr., sul punto, r. Martini, Diritti greci, cit., 92; vedi, inoltre: o. Murray, La legge soloniana sulla hybris, in AION (archeol.), iX, 1987, 117 ss.; id., The Solonian law of hybris, in Nomos, cit., 139 ss.; M. gagarin, The Athenian law against hybris, in Arktouros. Hellenic studies presented to B.M.W. Knox, a cura di g.W. Bowersock, W. Burkert, M.C.J. Putnam, Berlin - newYork, 1979, 229 ss.; e. Cantarella, Spunti di reflessione critica su hybris e time in Omero, in Symposion, iV, 1979, 83 ss.). Venendo al divieto generico di tptein, esso sembra, sotto il profilo giuridico, riconnettersi al delitto di percosse contro cui era esperibile la gi menzionata dkh ikaj (nonch, io credo, allipotesi di prwsij ovvero di trama k prnoiaj: cfr. r. Martini, Diritti greci, cit., 87 s.; M. Mhl, Eine alte hellenische Gesetzesformel. Zur Gesichte der dike aikeias, in Klio, XXXi, 1936, 113 ss.); quanto a quello di kakhgoren, il riferimento , inequivocabilmente, allingiuria verbale di cui abbiamo testimonianza in Lys., c. Theomn. I, 10.6, se non anche a quella di prophlakismj (cfr., in dottrina, a. Biscardi, Diritto greco, cit., 371 s.; r. Martini, Diritti greci, cit., 88 s.; h.F. hitzig, Iniuria. Beitrge zur Geschichte der Iniuria im griechischen und rmischen Recht, Mnich, 1899, passim; e. szanto, Die Verbalinjurie im attischen Process, in WS, Xiii, 1891, 159 ss., (riedito in Ausgewhlte Abhandlungen, tbingen, 1906, 103 ss.).
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sia, infine, che i contegni che debbono essere mantenuti da questultimo, sulla base delle prescrizioni di diritto, corrispondono al contenuto positivo delle specifiche e singole virt. anzi la giustizia universale, cos intesa, in s assomma, a detta dello stagirita, tutte le virt ed essa stessa, cos, pare essere kratsth tn retn e, di conseguenza, non semplicemente parte della virt (o mroj retj), bens virt totale (lh ret) 42: E.N. 1129 b 11-27: pe d parnomoj dikoj n d nmimoj
dkaioj, dlon ti pnta t nmim st pwj dkaia: t te gr rismna p tj nomoqetikj nmim sti, ka kaston totwn dkaion ena famen. o d nmoi goreousi per pntwn, stocazmenoi to koin sumfrontoj psin toj rstoij toj kuroij [kat retn] kat llon tin trpon toioton: ste na mn trpon dkaia lgomen t poihtik kafulaktik edaimonaj ka tn morwn atj t politik koinwnv. prostttei d nmoj ka t to ndreou rga poien, oon m lepein tn txin mhd fegein mhd ipten t pla, ka t to sfronoj, oon m moiceein mhd brzein, ka t to prou, oon m tptein mhd kakhgoren, mowj d ka kat tj llaj retj ka mocqhraj t mn kelewn t d pagorewn, rqj mn kemenoj rqj, ceron d pescediasmnoj. ath mn on dikaiosnh ret mn sti telea, ll oc plj ll prj teron. ka di toto pollkij kratsth tn retn enai doke dikaiosnh 43.
Limportanza fondamentale di considerare la giustizia nel suo essere prj teron viene ribadita con vivace insistenza da aristotele anche
42 M. Zanatta, Etica, i, cit., 533 s.: ci che la legge comanda (o proibisce) in ogni circostanza, corrisponde al contenuto dei singoli atti di virt: quello che comanda nella circostanza della guerra sono le azioni proprie della virt del coraggio, quello che comanda riguardo ai piaceri ed alle passioni sono atti propri della virt della moderazione, e cos di seguito. nella giustizia legale si assommano dunque tutte le virt. Viste, a questo livello, come definienti la perfezione del singolo uomo, epperci come specificanti la sua felicit. 43 il passo prosegue con una nota kantianamente poetica, affermandosi che neppure la stella della sera n quella del mattino sono tanto meravigliose quanto la giustizia cos intesa e che essa stessa virt perfetta perch chi la possiede in grado di avvalersene verso gli altri e non sono a proprio vantaggio (E.N. 1129 b 27-34: ka oq speroj oq oj otw qaumastj: ka paroimiazmeno famen n d dikaiosnV sullbdhn ps ret ni. ka telea mlista ret, ti tj teleaj retj crsj stin. telea d stn, ti cwn atn ka prj teron dnatai t ret crsqai, ll o mnon kaq atn).
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nel prosieguo del discorso: egli, anzi, individua proprio in tale connotato il solo sostanziale discrimen con lret e parla, con inequivocabile chiarezza, della dikaiosnh come di un lltrion gaqn, cio di un bene che trova la sua ragione di essere solo nellestrinsecarsi obiettivamente, entro lambito naturale della politik koinwna (e, pertanto, entro la complessa rete dei rapporti in essa esistenti), nellllJ t sumfronta 44, cio nel perseguimento dellaltrui utilit: E.N. 1130 a 3-14: di d t at toto ka lltrion gaqn doke
enai dikaiosnh mnh tn retn, ti prj tern stin: llJ gr t sumfronta prttei, rconti koinwn. kkistoj mn on ka prj atn ka prj toj flouj crmenoj t mocqhrv, ristoj d oc prj atn t ret ll prj teron: toto gr rgon calepn. ath mn on dikaiosnh o mroj retj ll lh ret stin, od nanta dika mroj kakaj ll lh kaka. t d diafrei ret ka dikaiosnh ath, dlon k tn erhmnwn: sti mn gr at, t d enai o t at, ll mn prj teron, dikaiosnh, d toide xij plj, ret.
44 se non mi inganno, mi pare di scorgere sia in questo riferimento al bene (gaqn) sia nellequazione giustizia-virt (dikaiosnh-ret), anzitutto, un richiamo al pensiero di solone (prima ancora che a quello di socrate); questi nelle sue elegie di carattere esortativo (a differenza di tirteo e di Callino che concepiscono lret in senso esclusivamente militare, o di senofane che predilige invece la vera saggezza contro lapparenza delle impressioni), difendendo lordine e lequilibrio nello stato, convinto che la grandezza raggiunta con lingiustizia sia inesorabilmente destinata a cadere, che, pertanto, solo la giustizia come bene sia ci che veramente dura, e che esercitare questultima costituisca la massima ret; solone , cio, mosso dallidea che ciascuno debba avere ci che gli spetta (in senso distributivo, quindi, oltre che commutativo) nonch da un vitale senso del diritto seppur legato ancora indissolubilmente alla religione inteso come qualcosa di duraturo e di superiore alluomo stesso: idea questa che, come ha ben rimarcato B. snell, La cultura, cit., 253, risorse nello stato attico del V secolo e venne approfondita nel senso che il singolo apprese a sentirsi responsabile delle proprie azioni (cfr., senza pretese di esaustivit, sulla figura di solone, sul suo pensiero intorno alla giustizia e sulle sue riforme, h.h. holz, Die solonische Gesetzgebung: Politik und Rechtsphilosophie bei der Formung der athenischen Demokratie, in Philosophie des Rechts und das Recht der Philosophie. Festschrift fr Hermann Klenner, Frankfurt, 1992, XVi, 103 ss.; J. Lewis, Dike, moira, bios and the limits to understanding in Solon, 13 West, in Dike, iV, 2001, 113 ss.; a. Masaracchia, Solone, Firenze, 1958, passim; P. oliva, Gesetze Solons und die athenische Polis, in Listy Filologicke, CVi, 1983, 65 ss.; J.a. almeida, Justice as an aspect of the polis idea in Solons political poems. A reading of the fragments in light of the researches of new classical archaeology, in Mnemosyne Suppl., CCXLiii, 2003, passim; g. Vlastos, Solonian justice, in CPh, XLVi, 1946, 65 ss.).
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3. Giustizia correttiva e sunallgmata in Aristotele. Prendendo in considerazione, ora, la giustizia da intendersi in senso particolare 45 (tn n mrei retj dikaiosnhn), anzitutto non pu non rammentarsi che essa attiene, al pari di quella universale o normativa tout court, alle relazioni intercorrenti tra individui, e si determina allorquando tra i soggetti implicati in un determinato rapporto (pi precisamente un rapporto rilevante sotto il profilo patrimoniale 46), venga ristabilito lequilibrio (e quindi uguaglianza 47, ovviamente in senso relativo e non assoluto), laddove v chiaramente ingiustizia nellipotesi in cui una delle parti di detto rapporto agisca in modo tale da determinare la permanenza di uno sbilanciamento, arricchendosi ingiustamente, o meglio, nella prospettiva giusgrecistica 48, cagionando un danno economicamente misurabile (blbh) alla controparte. Questo mi pare, nel complesso, il senso da attribuire a certuni passi contenuti nel quinto libro che, nella dottrina aristotelica del dkaion e della dika involgono, espressamente, i concetti di son, pleonexa e krdoj. dunque, aristotele, dopo aver riscontrato che giustizia ed ingiustizia possono assumere diversi significati, parte, avvalendosi del cd.
45 La maggior parte dei commentatori intende nel senso di relativa ad un campo particolare (C. natali, Etica, cit., 488, nt. 420): cfr., in tal proposito, J.a. stewart, Notes on the Nichomachean Ethics of Aristotle, i, oxford, 1982, 403, e J. Burnet, The Ethics of Aristotle, London, 1900, 210 s.; anzitutto va, a riguardo, rammentato che in un primo momento aristotele (E.N. 1129 a 27) parla di omonimia, poi in E.N. 1130 a 33 definisce le due giustizie in parola synonima (ossia realt aventi lo stesso nome e la stessa definizione), laddove in E.N. 1130 a 22-23 afferma che luna parte dellaltra. secondo Michele di efeso e lanonimo (Eustratii et Michelii et anonima in Ethica Nicomachea commentaria, g. reimer, Berolini, 1892, 10 e 35) deve essere preferita la distinzione tra le due come genere e specie e, similmente, h. Bonitz, Index Aristotelicus, g. reimer, Berolini, 1831, 514 a 47, reputa che la vera relazione sia quella di sinonimia, giacch luna parte dellaltra, e species e genus sono sinonimi. 46 Cfr. a. Maffi, Synallagma, cit., 13 ss. 47 questa la traduzione di t son proposta da M. Zanatta, Etica, i, cit., 529: il termine per ambiguo e pertanto mi sembra preferibile limpiego di equilibrio. 48 Cfr. L. gernet, Droit et socit dans la Grce ancienne, Paris, 1955, 80 s., secondo cui lidea di blbh a rappresentare la spinta propulsiva del diritto delle obbligazioni: la notion passive de lobligation domine et absorbe la notion active; cfr., inoltre, h.J. Wolff, La structure de lobligation contractuelle en droit grec, in RHD, XLiV, 1966, 574: le droit grec ne pouvant pas considrer la simple rupture dune promesse comme une cause de responsabilit, devait chercher un autre point dpart pour tablir le fondement de la responsabilit dun dbiteur nayant pas respect les termes dun contracte. il la trouv dans le droit dlictuel, plus prcisment dans lide de blabe.
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criterio dei contrari 49, dall ndoxon (ossia dalla comune opinione) secondo cui, come gi si rilevava in parte poco sopra, dikoj, ingiusto, non solo chi viola la legge ( te parnomoj), ma anche chi si determina in modo tale da conseguire un bene maggiore di quello che gli spetta ( pleonkthj ka nisoj), prima di pervenire alla gi cennata distinzione tra la giustizia concepita come conformit al diritto positivo tout court, e la giustizia intesa, quale parte di quella normativa, come sostanziale equilibrio inter partes 50: E.N. 1129 a 31 - b 11: elfqw d dikoj posacj lgetai. doke
d te parnomoj dikoj enai ka pleonkthj ka nisoj, ste dlon ti ka [] dkaioj stai te nmimoj ka soj. t mn dkaion ra t nmimon ka t son, t d dikon t parnomon ka t nison. pe d pleonkthj dikoj, per tgaq stai, o pnta, ll per sa etuca ka tuca, st mn plj e gaq, tin d ok e. o d nqrwpoi tata econtai ka dikousin: de d o, ll ecesqai mn t plj gaq ka atoj gaq enai, aresqai d t atoj gaq. d dikoj ok e t plon aretai, ll ka t latton p tn plj kakn: ll ti doke ka t meon kakn gaqn pwj enai, to d gaqo stn pleonexa, di toto doke pleonkthj enai. sti d nisoj: toto gr pericei ka koinn.
ebbene, secondo aristotele ingiusto kat mroj colui che pu esser definito pleonkthj ka nisoj: tale circonlocuzione, a mio avviso, si risolve in una endiadi (pi che, come taluno ha proposto, in un nesso sinonimico), la quale individua in modo preciso colui che, nellambito di un rapporto intersoggettivo avente rilevanza patrimoniale, si arricchisce a spese della controparte (ovvero ottiene pi di quanto merita), configurandosi cos, come ovvio, uno sbilanciamento relazionale
Cfr. M. Zanatta, Etica, i, cit., 529. Cfr. E.N. 1130 b 6-18: ti mn on esn a dikaiosnai pleouj, ka ti sti tij ka tra par tn lhn retn, dlon tj d ka poa tij, lhpton. diristai d t dikon t te parnomon ka t nison t d dkaion t te nmimon ka t son. kat mn on t parnomon prteron erhmnh dika stn. pe d t nison ka t parnomon o tatn ll' teron j mroj prj lon (t mn gr nison pan parnomon, t d parnomon oc pan nison), ka t dikon ka dika o tat ll' tera kenwn, t mn j mrh t d' j la mroj gr ath dika tj lhj dikaj, mowj d ka dikaiosnh tj dikaiosnhj. ste ka per tj n mrei dikaiosnhj ka per tj n mrei dikaj lekton, ka to dikaou ka dkou satwj.
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(innanzitutto da correggere oppure, se del caso, da ovviare mediante redistribuzione dei beni), nel senso che si determina per luna parte solo zhma, cio impoverimento, e per laltra solo krdoj vale a dire locupletamento non giustificato 51. secondo aristotele, infatti, lo scopo di lucro il shmeon, il segno distintivo, della dika kat mroj, ovverosia, di quella ingiustizia da intendere come diversa da quella generale (llh tij dika) in quanto relativa ad un campo specifico e particolare di essa (j mroj tj lhj), talch sussisterebbe un dikn ti n mrei to lou dkou to par tn nmon (cos come, del resto, la giustizia particolare n mrei retj, cio parte della giustizia normativa quale virt in senso totale ed assoluto); scopo che, come ovvio, si deve concretare materialmente in unazione a danno di altri, come ben si ricava dalla lettura del seguente brano: E.N. 1130 a 14-32: Zhtomen d ge tn n mrei retj dikaiosnhn: sti gr tij, j famn. mowj d ka per dikaj tj kat mroj. shmeon d ti stin: kat mn gr tj llaj mocqhraj nergn dike mn, pleonekte d odn, oon yaj tn spda di deilan kakj epn di calepthta o bohqsaj crmasi di neleuqeran: tan d pleonekt, pollkij kat odeman tn toiotwn, ll mn od kat psaj, kat ponhran d ge tin (ygomen gr) ka kat dikan. stin r llh tij dika j mroj tj lhj, ka dikn ti n mrei to lou dkou to par tn nmon. ti e mn to
kerdanein neka moiceei ka proslambnwn, d prostiqej ka zhmiomenoj di piquman, otoj mn klastoj dxeien n enai mllon pleonkthj, kenoj d dikoj, klastoj d o: dlon ra ti di t kerdanein. ti per mn tlla pnta dikmata gnetai panafor p tina mocqhran e, oon e moceusen, p kolasan,
51 M. Zanatta, Etica, i, cit., 531, traduce pleonkthj con colui che desidera avere pi di quanto gli spetta e rende nisoj con colui che non rispetta luguaglianza; non mi pare adeguata al contesto la resa di C. natali, Etica, cit., 487, nt. 407, che traduce lendiadi con chi non rispetta lequit e vuole pi di quanto gli spetti, specificando che le coppie nisoj-soj t nison-son, valgono nel senso di onesto/disonesto; a.r.W. harrison, Aristotle, cit., 42, traduce the grasping and unfair man, e nella versione di F. dirlmeier, Aristoteles, cit., 400, soj viene reso con der die brgerliche gleichheit achtet, e nisoj con der die brgerliche gleichheit missachtet, laddove pleonkthj der die gleich mssige Verteilung der gter missachtet; r.a. gauthier - J.Y. Jolif, Lthique, ii.1, cit., 334, rende il primo vocabolo con qui sauveguarde legalit, e pleonkthj ka nisoj (come nesso sinonimico) con cupide.
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e gkatlipe tn parastthn, p deilan, e ptaxen, p rgn: e d krdanen, p odeman mocqhran ll p dikan.
secondo il filosofo, pertanto, elemento sintomatico dellesistenza della ingiustizia particolare nei rapporti patrimonialmente rilevanti il fatto che una parte si determini a pleonekten, ossia persegua, indebitamente, il fine di arricchirsi e che con la sua condotta direi, esclusivamente omissiva comporti la concreta rottura dellson e della mesthj ossia dellequilibrio e della mediet, in cui si sostanzia la giustizia, come ci testimonia, nel sopravvisto passo, luso del verbo proslambnw (che indica, appunto, il conseguimento dello scopo prefissato, ovverosia la realizzazione di un guadagno effettivo) 52. esiste infatti, a detta di aristotele, un tipo di comportamento, riscontrabile nei rapporti interumani, non conforme alla virt, e pertanto vizioso, che consiste nel cercare di avere pi del dovuto; sono, dunque, la bramosia di ricchezza e lintento di trarre senza giusta causa un profitto che assurgono a movente principe dellazione ingiusta in senso particolare (movente che contraddistingue la stessa azione di una negativit morale che ben diversa da quella che la medesima condotta avrebbe qualora fosse compiuta per altre ragioni).
52 aristotele ci dice, trattando della cosiddetta giustizia distributiva (ma in un contesto generale, attinente pure alla giustizia correttiva), che se ingiustizia significa rottura dellequilibrio e giustizia, invece, significa mantenimento o ristabilimento dellequilibrio, posto che in ogni azione vi un pi e un meno, allora lequilibrio star tra questo pi e questo meno, quale giusto mezzo tra i due poli (E.N. 1131 a 10-14: pe d t dikoj nisoj ka t dikon nison, dlon ti ka mson ti sti to nsou. toto d st t son: n pov gr prxei sti t plon ka t latton, sti ka t son. e on t dikon nison, t dkaion son: per ka neu lgou doke psin. pe d t son mson, t dkaion mson ti n eh). La concezione aristotelica della giustizia particolare (correttiva e distributiva) come mediet e della ingiustizia come violazione della proporzione viene altres ben rappresentata dal seguente passo: E.N. 1133 b 29 - 1134 a 10: t mn on t dikon ka t t dkain stin, erhtai. diwrismnwn d totwn dlon ti dikaiopraga mson st to diken ka dikesqai: t mn gr plon cein t d lattn stin. d dikaiosnh mesthj tj stin, o tn atn d trpon taj llaij retaj, ll ti msou stn: d dika tn krwn. ka mn dikaiosnh st kaq n dkaioj lgetai praktikj kat proaresin to dikaou, ka dianemhtikj ka at
prj llon ka trJ prj teron oc otwj ste to mn areto plon at latton d t plhson, to blabero d npalin, ll to sou to kat nalogan, mowj d ka llJ prj llon. d dika tonanton to dkou. toto d stn perbol ka lleiyij to felmou blabero par t nlogon. di perbol ka lleiyij dika, ti perbolj ka lleyej stin, f ato mn perbolj mn to plj felmou, lleyewj d to blabero.
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La giustizia e lingiustizia sono per, coma sopra si rilevava, xeij ossia disposizioni e non potenze (dunmeij) o scienze (pistmai): esse debbono, pertanto, manifestarsi nel mondo fenomenico, attenendo, come pi volte si avuto modo di ribadire, alla sfera delle relazioni intersoggettive: donde la necessit asserita dal filosofo che, affinch si possa parlare di ingiustizia nel senso di dika j mroj tj lhj retj, si configuri una condotta materiale to kerdanein neka e che tale condotta procuri un indebito arricchimento, da una parte, e, dallaltra, una zema che si concreti sostanzialmente in una blbh 53: solamente se un soggetto ha tratto realmente profitto (e d krdanen) a danno dellaltro, si autorizzati a far riferimento non genericamente ad un semplice vizio (p odeman mocqhran), bens al concetto di ingiustizia (p dikan), ovviamente nel senso particolare del termine.
53 il concetto di blbh, secondo s.C. todd, The Shape of Athenian Law, oxford, 1993, 366 is broad, and seems to have covered any physical or material loss suffered by the plaintiff as a result of action or inaction on the part of the defendant. secondo h.J. Wolff, The dike blabes in Dem. 55, in AJP, LXiV, 1943, 316 ss., la dkh blbhj non rappresentava una singola azione ma un insieme di mezzi processuali ciascuno dei quali afferente ad un ben preciso danno previsto legislativamente, laddove secondo h. Mummenthey, Der Geschichte des Begriffes Blabe im attischen Recht, 1971, Freiburg, 89, la nozione di blbh si configurava come una idea generale di condotta attiva ovvero passiva che cagionante danno, anzitutto, materiale (cfr. sul punto anche a. Biscardi, Diritto greco, cit., 135, 145, 307, 323). sulluso contrattuale di tale azione cfr. L. gernet, Sur la notion de Jugement en Droit Grec, in AHDO, i, 1937, 111 ss. nonch h.J. Wolff, Die Grundlagen des griechischen Vertragsrecht, in ZSS, LXXiV, 1957, 26 ss., e contra, F. Pringsheim, The Greek Law of Sale, Weimar, 1954, 47 ss.; vedi inoltre, r. Martini, Il mito, cit., 107 ss., nonch a. Biscardi, Diritto greco, cit., 143 ss. secondo il Wolff il diritto greco non considerava laccordo delle parti per s solo fonte di rapporto obbligatorio dal momento che i greci non riuscirono mai a svincolare del tutto dalla sfera religiosa limpegno nascente da promessa sotto giuramento. dal punto di vista giuridico tale promessa implicava solo lesistenza di una situazione in forza della quale il destinatario dellimpegno giurato subiva un danno nel caso di inadempimento, il che lo legittimava ad esperire unazione penale, appunto la dkh blbhj. il concetto di blbh, quindi, partendo dal caso di ritenzione di danaro altrui si sarebbe sempre pi affinato sino ad identificare qualsivoglia fattispecie in cui una persona disponeva di un bene per un certo fine ma la disposizione non produceva gli effetti auspicati: di qui lidea di contratto quale Zweckverfgung. Cfr., altres, h.J. Wolff, La structure, cit., 576: lorigine dlictuelle de la disposition destine des dtermines fines explique bien les possibilits offertes que les limites imposes par elle la formation dun droit contractuel chez les grecs on comprend aussi pourquoi il ne pouvait pas y avoir pour les grecs de contrat consensuel au sens propre. seul le contrat rel convenait une pense juridique incapable dimaginaire une cause de responsabilit autre que celle qui repose sur un dommage matriel concret (telles la rtention de ce qui doit revenir a autrui, ou une disposition dtourne de son but) mais non simplement sur une dception provoque par une vaine attente.
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ed ecco, dunque, a conclusione del ragionamento aristotelico, il delinearsi in E.N. 1130 a 32 - b 5, della substantia di siffatta giustizia, nonch del suo discrimen da quella totale e del punto di contatto tra le due figure legate sinonimicamente da un rapporto di species a genus: la giustizia assoluta fa riferimento allaltro come dimensione della virt intera, la seconda, invece, coglie detto riferimento sotto il profilo del profitto patrimoniale e alla relativa, conseguente gratificazione: E.N. 1130 a 32 - b 5: ste fanern ti sti tij dika par tn lhn
llh n mrei, sunnumoj, ti rismj n t at gnei: mfw gr n t prj teron cousi tn dnamin, ll mn per timn crmata swthran, e tini coimen n nmati perilaben tata pnta, ka di donn tn p to krdouj, d per panta per sa spoudaoj.
il fatto che aristotele concepisca lingiustizia in senso particolare quale, come io sono convinto, indebito arricchimento, ci viene confermato con ancor maggior limpidezza da quei passi che, sempre entro la cornice del libro V, espongono la sua dottrina di ci che definito t n toj sunallgmasi diorqwtikn, ossia della cd. giustizia diortotica cio correttiva o compensativa 54 (vale a dire di quelledoj della giustizia particolare apte tabilir la rectitude 55, volta, in altri termini, a correggere gli squilibri che si sono prodotti n toj sunallgmasi 56), posta accanto a quella cd. dienemetica o distributiva, (ovverosia quella concernente lassegnazione di beni aventi rilevanza pubblica, quali beni immobili, onorificenze, cariche, ovvero qualsiasi altra cosa corporale o incorporale suscettibile di essere ripartita tra coloro che partecipano alla funzione dello stato 57):
Parla di giustizia compensativa r. Martini, Diritti greci, cit., 71. C. despotoloulos, La notion, cit., 116. 56 Cfr., g. ramsauer, Aristotelis Ethica Nicomachea, Leipzig, 1878, 302, che definisce i sunallgmata omnia unde obligatio fit. Et contractuum genera et delictorum ut nomen iam sit usu diverso ab illo quem Labeo testatur, definiens contractum ultro citroque obligationem quod Graeci sunllagma vocant. anche tommaso daquino illustra bene listanza, affermando che la giustizia correttiva constituit rectitudinem iustitiae in commutationibus secundum quas transfertur aliquid ab uno ad alterum (s. thomas, Commentarium in X libros Ethicae Nicomacheae, a cura di a.M. Pirotta, torino, 1934, 254). Mi sembra pi corretto, di poi, vedere nellespressione n toj sunallgmasi in posizione attributiva rispetto a diorqwtikn il riferimento pi che al mezzo di realizzazione di questultimo, alloggetto di operativit: contra cfr., a. Biscardi, Quod Graeci, cit., 137 ss. 57 Cfr., M. Zanatta, Etica, i, cit., 542, secondo cui tale giustizia consiste nellasse54 55
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E.N. 1130 b 30 - 1131 a 1: tj d kat mroj dikaiosnhj ka to kat atn dikaou n mn stin edoj t n taj dianomaj timj
crhmtwn tn llwn sa merist toj koinwnosi tj politeaj (n totoij gr sti ka nison cein ka son teron trou), n d t n toj sunallgmasi diorqwtikn.
aristotele, quindi, nellambito della trattazione della giustizia kat mroj come sopra intesa (e non in contrapposizione, come stato da alcuno sostenuto 58, ma solo in un rapporto di species a genus, con la giustizia generale, quale xij conforme al nmoj), presentatati in termini generali i suoi due fondamentali edh, suddivide ulteriormente in due parti t n toj sunallgmasi diorqwtikn 59 (la giustizia che si
gnare a ciascuno proporzionalmente ai suoi meriti beni che concernono la vita politica: cariche, dignit statali, o ricchezze, o altra sorta di beni pubblici. non mi pare convincente, o comunque non preciso, invece, quanto afferma C. natali, Etica, cit., 489, nt. 430: essa pu implicare semplicemente un rapporto corretto tra due parti che si dividono proporzionalmente un bene oppure implicare anche la presenza di un giudice che assegna il bene alle parti in concorrenza. si tratterebbe di una ripresa del pensiero manifestato da h.h. Joachim, Aristotle, cit., 139 ss. (per cui aristotele avrebbe fatto riferimento, anzitutto, a quei diritti che formavano oggetto di diadikasa) e aspramente criticato, nel suo breve ma densissimo articolo, da a.r.W. harrison, Aristotle, cit., 43 s., secondo il quale da preferire the conventional view that under dienemetic justice aristotle is thinking of those acts of state which were concerned with the distribution of merist gaq a class of acts much wider in his days than ours, particularly in view of the numerous new foundations which were occurring; cfr., inoltre, C. despotopoulos, La notion, cit., 116 e nt. 1, e h.d.P. Lee, The Legal Background, cit., 129 il quale afferma che roughly, it may be said to comprise the regulations which the state makes, or should make, concerning the distribution of offices, honours, and economic advantages. rammento, infine, che aristotele, in E.N. 1131 a 10 - b 9, afferma che la stessa giustizia distributiva consiste nella proporzione tra la quantit dei beni che debbono assegnarsi e il merito dei cittadini cui tali beni vanno distribuiti; indi lo stagirita dimostra che la giustizia distributiva si realizza in una proporzione discontinua che consta di quattro termini tali che a:B=C:d, da cui a:C=B:d e (a+C):(B+d)=a:C (cfr., sul punto, F. dirlmeier, Aristoteles, cit., 406 s. e r.a. gauthier - J.Y. Jolif, Lthique, ii.1, cit., 351 s.). 58 g. grosso, Influenze, cit., 141. 59 prassi rendere tale vocabolo con giustizia correttiva (cfr., paradigmaticamente, M. Zanatta, Etica, i, cit., 542, F. dirlmeier, Aristoteles, cit., 468, che traduce con regelnde gerechtigkeit; r.a. gauthier - J.Y. Jolif, Lthique, ii.1, cit., 353, che rendono con justice corrective; pi cauto, invece, a.r.W. harrison, Aristotle, cit., 43 e nt. 10, che preferisce parlare di diorthotic justice). ora, poco pregnante mi pare, in tal proposito, la difficolt sottolineata da taluni commentatori che hanno osservato come una tale forma di giustizia, se attiene pacificamente ai rapporti in cui una parte subisce una perdita contro la propria volont, ben poco riguarderebbe i cd. rapporti volontari, nei quali il consenso delle parti rende poco agevole credere che uno abbia potuto subire
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impone quale correttivo in relazione ai sunallgmata), facendo leva, essenzialmente, sulla dicotomia che nella sua elaborazione concettuale egli opera allinterno della categoria generale comprensiva di queste ultime fattispecie: E.N. 1131 a 1-9: totou d mrh do: tn gr sunallagmtwn t mn kosi sti t d kosia, kosia mn t toide oon prsij n daneismj ggh crsij parakataqkh msqwsij (kosia d lgetai, ti rc tn sunallagmtwn totwn kosioj), tn d kouswn t
mn laqraa, oon klop moicea farmakea proagwgea doulapata dolofona yeudomartura, t d baia, oon aka desmj qnatoj rpag prwsij kakhgora prophlakismj 60.
il significato attribuito da aristotele al termine sunllagma, nel passo appena citato, acquista maggior chiarezza e precisione per il fatto di essere, anzitutto, loggetto esclusivo della correzione, dirqwsij 61,
un danno ed escluderebbe comunque la possibilit di parlare di ingiustizia nel caso in cui una parte, per inaccortezza, esca soccombente dallaccordo (cfr. M. Zanatta, Etica, i, cit., 549; h.d.P. Lee, The Legal Background, cit., 131). a mio avviso, infatti, la giustizia correttiva non riguarda il contenuto dellaccordo (il quale stabilisce le clausole di equilibrio e quindi determina cosa una parte sia tenuta a fare o dare quale controprestazione per il ricevuto), ma, attenendo al rapporto e non allatto in s e per s, considera solo leventualit di squilibrio che si verifichi allorch vi sia inesatta esecuzione o totale inadempimento, talch venga a infrangersi lequilibrio secondo laritmeticit voluta dai contraenti (cfr. g. grosso, Influenze, cit., 142 e h.d.P. Lee, The Legal Background, cit., 131, secondo cui the law gives redress to the individual either when some agreement he has made with another has been violated or when an individual has suffered some private wrong at the hands of another). 60 Cfr., sul passo, per utili spunti, ex plurimis: a. Biscardi, Quod Graeci, cit., 134 s.; C. despotoloulos, La notion, cit., 118; a. schiavone, Studi, cit., 73 ss.; r. Martini, Diritti greci., cit., 71 ss.; g. grosso, Influenze, cit., 143; e. seidl, voce sunllagma, in RE, iV, 1932, 1324; e. Cantarella, voce Obbligazione (dir. gr.), in Noviss. dig. it., Xi, torino, 1965, 546 ss.; M.i. Finley, Aristotle and Economic Analysis, in Past and Present, XLVii, 1970, 6. 61 La giustizia correttiva , dunque, la forma di giustizia in senso particolare volta ad assicurare che sussista equilibrio nelle relazioni interpersonali nellambito di una comunit fondata sullo scambio, ossia entro il quadro della polis (cfr., sul punto, a. Maffi, Synallagma, cit., 15 ss e nt. 2; e. Will, De laspect thique des origines greques de la monnaie, in RH, CCXXii, 1954, 215). secondo J. Burnet, The Ethics of Aristotle, London, 1900, 213, il verbo diorqw indica il ristabilire la correttezza in generale, sia prima che dopo linsorgenza del rapporto (transaction), e nella giustizia correttiva rientra sia la giustizia indicata in E.N. 1132 a 18 con dkaion panorqwtikn sia la giustizia commutativa (ntipeponqj); r. Laurenti, Aristotele, cit., 154, di contro, ha affermato, sulla
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cui la giustizia particolare tendenzialmente diretta, nellipotesi di effettivo squilibrio, ossia, come si supra notato, l dove una parte solamente subisca zhma senza alcuna contropartita a proprio vantaggio. Che la giustizia, in questo caso, venga definita diorqwtikn e che essa operi n toj sunallgmasi, a mio avviso, implica anzitutto che sia presupposta la piena esistenza del sunllagma o, per meglio dire, comporta, di necessit, che la dirqwsij non attenga in alcun modo alla fase precedente linsorgenza del sunllagma, ma che solo a seguito del suo
scia di a.r.W. harrison, Aristotle, cit., 44, che la differenza tra dkaion panorqwtikn e dkaion diorqwtikn sarebbe troppo sottile perch si possa logicamente fissare e che essa apertamente respinta, in E.N. 1130 b 11-20, da aristotele il quale, peraltro, in E.N. 1130 b 30, distingue solo due forme di giustizia particolare; infine, W.d. ross, Aristotele, cit., 296, dellopinione che il verbo diorqw al pari di panorqw faccia riferimento alla riparazione quando essa sia stata violata e L. gernet, Note sur la notion de dlit priv en droit grec, in Mlanges H. Levy-Bruhl, Paris, 1959, 403 ss. reputa che la correzione operata dal dkaion diorqwtikn vada intesa nel senso di correzione giudiziaria (cfr., contra, a. Maffi, Synallagma, cit., 33). Per quanto attiene alla trattazione aristotelica dellntipeponqj, mi paiono duopo alcune osservazioni. La reciprocit (Wiedervergeltung, nella traduzione di F. dirlmeier, Aristoteles, cit., 412, e rciprocit in quella di r.a. gauthier - J.Y. Jolif, Lthique, ii.1, cit., 368 ss., justice in exchange, secondo a.r.W. harrison, Aristotle, cit., 44), che ad avviso della scuola pitagorica, rappresenta la giustizia pura e semplice, viene a determinare il giusto secondo proporzione: in forza di essa necessario che i beni vengano valutati prima dello scambio e comparati cosicch, ad esempio, il valore di quanto un architetto riceve da un calzolaio sia eguale al valore di quanto il secondo ha dal primo, e lo scambio pu dirsi giusto solo se rispetta la proporzione dei beni. in tal quadro, la moneta corrisponde a una sorta di sostituto del bisogno (domanda), esprimendo il valore dei prodotti: con essa possibile valutare in modo comparativo i beni e si pu realizzare quella proporzione che consente un giusto scambio (cfr. M. Zanatta, Etica, i, cit., 554). La reciprocit aristotelica sta alla base della vita delle comunit basate sullo scambio e, allinterno di tali comunit, alla base di ogni forma di giustizia, segnando il momento del puro rapporto tra perdita e profitto, e individuando quellistanza di corrispettivit tra il dare ed il ricevere che sono presupposti alla determinazione della stessa giustizia (cfr. r.a. gauthier - J.Y. Jolif, Lthique, ii.1, cit., 364; F. dirlmeier, Aristoteles, cit., 412). Lntipeponqj secondo analogia (E.N. 1132 b 32-33) non definisce una specie di giustizia particolare ma determina la condizione che sta alla base sia della giustizia distributiva sia di quella correttiva, senza identificarsi con esse. Partendo da tali premesse credo sia nel giusto a. Maffi, Synallagma, cit., 16, nt. 2 e 18, nellasserire che aristotele, respingendo la concezione pitagorica dellntipeponqj come legge del taglione, e ad essa contrapponendo quella che si base sulla proporzione, voglia individuare un concetto che presiede alla giustizia nello scambio e che copre tutto lambito del dkaion diorqwtikn: cos gli esempi addotti (che si riferiscono in via esclusiva a volontarie relazioni di scambio tra produttori) nel capo V del libro V, possono ben ricondursi, formalmente, alla categoria dei sunallgmata kosia seppur ispirati ad un principio diverso dalla proporzione aritmetica e geometrica, ossia alla proporzione che si stabilisce a tramite della somma secondo la diagonale (a+d=B+C), szeuxij kat dimetron.
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momento genetico si possa configurare uno stato di cose suscettibile a determinare, nel rapporto tra le parti, un nison meritevole di essere corretto 62. alla luce di queste premesse si pone il problema, imprescindibile, di capire con esattezza il momento di insorgenza e, soprattutto, la natura dei sunallgmata in senso aristotelico. il filosofo, come si gia avuto modo di segnalare in principio, d vita ad una figura avente carattere generale ed amplissimo che non trova un preciso riscontro nelle altre fonti greche contemporanee, pregresse o posteriori: la nozione fortemente unitaria di sunllagma 63, che in modo peculiarissimo viene forgiata entro la cornice fornita dalla dottrina nicomachea della giustizia, con tutta evidenza, in s ingloba sia quelle fattispecie che altrove vengono definite sumblaion se non anche, in senso stretto (e ci con riferimento alle seguenti figure convenzionali: prsij, n, daneismj, ggh, crsij, parakataqkh e msqwsij), sia quegli atti che comunemente, in lingua greca, vengono qualificati come dikmata (ossia: klop, moicea, farmakea, proagwgea, doulapata, dolofona, yeudomartura, aka, desmj, qnatoj, rpag, prwsij, kakhgora, prophlakismj) 64. Per comprendere, dunque, la natura del sunllagma aristotelico e per addivenire alla puntuale determinazione del momento genetico dello stesso (con precipuo riguardo alla sottocategoria dei sunallgmata kosia), mi pare opportuno soffermarsi adeguatamente sul significato che, nel contesto del quinto libro, assume la costruzione unitaria della figura sinallagmatica, ed entro tale quadro appurare, in modo preciso, il senso da attribuire agli aggettivi kosia ed kosia nonch al sostantivo rc.
in altre parole, reputo che, quanto ai sunallgmata derivanti da convenzione, sia la volont delle parti a determinare la misura delle prestazioni, ossia lequilibrio tra la prima datio e la sua contropartita: la correzione, quindi, non avrebbe nulla a che fare con lson stabilito dai contraenti, ma riguaderebbe solo la fase funzionale dellesecuzione (qualora, appunto, in detta fase, non venisse rispettato il progetto accordato).
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su tale unitariet della elaborazione aristotelica, cfr. a. Maffi, Synallagma, cit., 17 ss:, C. despotoloulos, La notion, cit., 117 ss.; a. schiavone, Studi, cit., 74 s. 64 ora, se pur vero che nella enumerazione e nella classificazione delle diverse tipologie di sunallgmata il riferimento indiscutibilmente allatto generatore di un rapporto intersoggettivo, il richiamo allelemento discretivo della volontariet su cui poggia, appunto, la bipartizione dei sunallgmata e il riferimento esplicito allrc si impongono quali espressioni sintomatiche di una forte tensione dialettica tra latto e la relazione sociale che ne deriva (g. grosso, Influenze, cit., 140 e nello stesso senso a. Maffi, Synallagma, cit., 24 s. nonch a. Biscardi, Quod Graeci, cit., 135; contra h.J. Wolff, Die Grundlagen, cit., 26 ss.).
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aristotele ci informa, anzitutto, che la distinzione in sunallgmata kosia e sunallgmata kosia fa riferimento esclusivo allrc degli stessi o, rectius, lo stagirita asserisce testualmente che i sunallgmata kosia vengono qualificati in tal modo dal momento che rc tn sunallagmtwn totwn kosioj, donde lecito inferire per deduzione, in difetto di un preciso riferimento letterale, che quelli denominati kosia sono contraddistinti, a contrariis, da una rc kosioj. ora, affermare che i rapporti (altro in tal contesto non pu essere, infatti, il significato da attribuire al sostantivo sunllagma 65) derivanti da atti di natura delittuosa (quali il furto, ladulterio, il veneficio, il lenocinio, la corruzione di schiavi, luccisione su tradimento, la falsa testimonianza il plagio, lomicidio, la rapina la mutilazione, lingiuria, la diffamazione e loltraggio 66) sono contraddistinti da una rc kosioj a me sembra che altro non possa significare che la fattispecie generatrice del rapporto non sia stata oggetto di un previo accordo delle parti e non semplicemente che il soggetto attivo non vuole, con la commissione del delitto, le conseguenze di questultima, o, in alternativa, che il soggetto passivo non vuole sopportare ldika 67. e ci in quanto pi volte aristotele ha precisato che la giustizia, a differenza della virt, implica sempre una relazione tra almeno due soggetti: quindi, a mio avviso, nella valutazione dellrc tn sunallagmtwn duopo, sempre, far riferimento non ad una sola delle parti implicate nella relazione, bens ad entrambe. detto questo, pertanto, non mi parrebbe sufficientemente preciso parlare, in siffatte ipotesi, di synal65 C. despotopoulos, La notion, cit., 119: ce qui constitue le trait commun par excellence de ces actes interhumains lequel notamment a conduit aristote oprer leur unification conceptuelle, est ceci: chacun de ces actes interhumains, quil soit volontaire ou involontaire, quil sappelle contrat ou dlit, comporte toujours un changement essentiel dans la situation de lune des deux personnes entre lesquelles il se produit, cest-dire dans son avoir de biens conditionnant son bonheur, et en mme temps un changement essentiel en sens inverse dans la situation respective de lautre personne. 66 a. Biscardi, Quod Graeci, cit., 136 s. 67 Cfr., sul punto h.d.P. Lee, The Legal Background, cit., 130, per il quale the involuntary transaction is a liability to payment of damages which one citizen incurs to another under certain circumstances, e.g. theft or assault: its a liability incurred involuntary in the sense that the citizen who commits e.g. a theft does not do so in order to incur the liability, but would escape the liability if he could. di opposto parere a.r.W. harrison, Aristotle, cit., 42, che si esprime nei seguenti termini: i had always supposed that in such cases the involuntariness lay with the victim rather than the perpetrator of the wrong; dello stesso avviso , poi, g. grosso, Influenze, cit., 143.
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lagma involontario: secondo il mio convicimento, il contesto suggerisce, con prepotenza, di tradurre il sostantivo rc unicamente come fonte 68, cio come fattispecie generatrice del rapporto, e laggettivo kosioj, ad esso legato logicamente in funzione attributiva, con oggetto di previo consenso. a mente di tali precisazioni, ritengo sia possibile, ora, con maggior competenza cimentarsi nellesegesi della proposizione sopra riferita, in cui aristotele spiega che i sunallgmata sono definiti kosia in quanto la loro rc kosioj (kosia d lgetai, ti rc tn sunallagmtwn totwn kosioj) 69.
non mi soddisfa in alcun modo la resa del sostantivo greco con sostanza da parte di a. schiavone, Studi, cit., 74, n mi pare aderente la versione di g. grosso, Influenze, cit., 143, con la locuzione inizio del rapporto, analoga a quella di r. Martini, Diritti greci, cit., 72. Pi aderente invece a. Biscardi, Quod Graeci, cit., 137, che parla di causa prima. 69 La necessit di intendere laggettivo nel senso del testo con imprescindibile riferimento alla presenza ovvero allassenza dellelemento convenzionale mi pare desumersi tranquillamente da un passo della retorica aristotelica. si tratta di Rhet. 1376 a 33 - b 13: per d tn sunqhkn tosath tn lgwn crsj stin son axein kaqairen, pistj poien pstoujn mn at prcwsi, pistj ka kuraj, p d to mfisbhtontoj tonanton. prj mn on t pistj pstouj kataskeuzein odn
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diafrei tj per toj mrturaj pragmateaj: pooi gr n tinej sin o pigegrammnoi fulttontej, toiotwj a sunqkai pista esin. mologoumnhj d enai tj sunqkhj, okeaj mn oshj axhton: gr sunqkh nmoj stn dioj ka kat mroj, ka a mn sunqkai o poiosi tn nmon krion, o d nmoi tj kat nmouj sunqkaj, ka lwj atj nmoj sunqkh tj stin, ste stij piste naire sunqkhn toj nmouj naire. ti d prttetai t poll tn sunallagmtwn ka t kosia kat sunqkaj, ste krwn gignomnwn nairetai prj lllouj crea tn nqrpwn.
aristotele trattando delle prove atecniche (cfr. sul punto, e. soubie, Les preuves dans les plaidoyers des orateurs attiques, in RIDA, XX, 1973, 171 ss. nonch lilluminante articolo di a. Maffi, Nomos e mezzi di prova nella teoria aristotelica e nella prassi giudiziaria attica, in Seminario Romanistico Gardesano (19-21 maggio 1976), Milano, 1976, 115 ss.), fa riferimento agli accordi scritti (per d tn sunqhkn) e definisce questi ultimi come legge privata e particolare ( gr sunqkh nmoj stn dioj ka kat mroj) e continua, dopo aver affermato che lo stesso diritto da considerarsi una sorta di contratto, asserendo che ti d prttetai t poll tn sunallagmtwn ka t kosia kat sunqkaj, talch se essi vengono violati viene sconvolta la reciprocit tra gli uomini. La frase merita alcune precisazioni: anzitutto non mi pare sensata la traduzione proposta da a. schiavone, Studi, cit., 78: inoltre la maggior parte delle relazioni umane rilevanti per la legge e tutte le relazioni volontarie avvengono secondo contratti; n mi pare altrettanto da condividere quella avanzata da M. dorati (aristotele, Retorica. Introduzione di F. Montanari. A cura di M. Dorati, Milano, 1996, 123): la maggior parte delle transazioni e tutte le transazioni volontarie, sono eseguite in base ai contratti. anzitutto, credo duopo rilevare che qui il termine sia inteso nel senso ampissimo del V libro delletica a nicomaco, e cio che esso ricomprenda in s e i sunallgmata kosia e i
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se, dunque, si intende la perifrasi rc tn sunallagmtwn nel senso di fonte dei rapporti, potrebbe ipotizzarsi che, con riferimento ai cd. sunallgmata kosia, tale fonte non sia solo laccordo tra le parti in quanto, se cos fosse, aristotele incorrerebbe in una palese nonch pedante tautologia nellipotesi in cui si intendesse laggettivo kosioj nel senso di volontario, ovvero, incorrerebbe in un ancor pi manifesto nonsense qualora gli si assegnasse, in via analogica a quanto sopra affermato in tema di sunallgmata kosia, il significato (a mio avvsio preferibile) di oggetto di previo consenso. nel primo caso, infatti, si verrebbe a dichiarare che tali sunallgmata sono kosia in quanto volontario laccordo che li genera; nel secondo che laccordo oggetto di un previo consenso tra le parti: il che, nelluno o nellaltro caso, non starebbe per nulla in piedi. Lespressione rc tn sunallagmtwn totwn kosioj, dunque, non farebbe riferimento alla convenzione stipulata tra due soggetti e, a fortiori, il sunllagma nel senso di rapporto patrimoniale intersoggettivo non troverebbe la sua genesi semplicemente nellad unum convenire. affermare che la fattispecie produttiva del rapporto sinallagmatico oggetto di un previo consenso (e che per questo motivo il sunllagma detto, esso stesso, kosion), a mio modo di vedere, ben potrebbe significare che: a) solo con la esecuzione della prima prestazione, concordata previamente, che insorge inter partes un rapporto di natura sinallagmatica (ossia un rapporto in cui vi , dal punto di vista economico, bilateralit oggettiva di effetti ma che, dal punto di vista giuridico, non si contraddistingue per una corrispettivit, essendo la sua fonte produttiva di obbligazioni non ultro citroque, ma da un solo
affatto condivisibili in quanto, cos concepite, sembrerebbero allusive di una tricotomia (e non di una dicotomia) allinterno delloberbegriff sunllagma: stando a dette versioni, infatti, troverebbero fonte nella sunqkh sia i sunallgmata kosia sia unaltra misteriosa sottocategoria di sunallgmata che, a detta dello stagirita, rappresenterebbe, dal punto di vista statistico, il maggior numero dei sunallgmata: il che, a mio avviso, non ha alcun senso. non credo si discosti di molto dal pensiero di aristotele una versione di questo tipo: inoltre, il maggior numero dei sunallgmata (intendo dire quello rappresentato dai sunallgmata contraddistinti dalla presenza del consenso delle parti) si basa su accordi scritti, talch se non si eseguisse quanto concordato verrebbe meno il bisogno reciproco tra gli uomini. infine, ci che merita di esser rilevato (e mi avvalgo delle incisive parole di r. Martini, Diritti greci, cit., 75) , comunque, che nel pensiero di aristotele il contratto fonte del sunallagma, per cui questultimo non pu essere identificato con il contratto.
sunallgmata kosia. Rebus sic stantibus, le due traduzioni sopra riportate non sono
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lato 70); b) di conseguenza, qualora alla prima prestazione non faccia seguito, come da accordo, la seconda, cui tenuta la parte accipiente (che ha cos solo avuto un profitto, krdoj, senza sopportare alcun sacrificio economico, zhma), si crea uno sbilanciamento cui necessario ovviare attraverso una dirqwsij 71. in definitiva, non parrebbe peregrina quellinterpretazione, sopra preannunciata, che intende la giustizia in senso particolare volta, innanzitutto attraverso la correzione giudiziaria, a sanzionare lindebito arricchimento 72. a ci si aggiunga la seguente considerazione di carattere filologico, quale ulteriore corroborazione della tesi secondo cui il sunllagma generato solo a seguito della prima datio (creandosi, in tal modo, un vincolo tra le parti in forza del quale chi ha ricevuto obbligato ad eseguire quanto pattuito), e che la giustizia diortotica, attenendo unicamente ai sunallgmata gi formati, non mira a correggere eventuali squilibri tra prestazioni oggettivamente sproporzionate come risultanti dalla convenzione intervenuta tra le parti, ma che lson cui volta a far valere , per lappunto, quello che le parti hanno gi stabilito in forza del loro consenso, prevedendo una data prestazione quale necessaria
70 Conformemente a quanto sostenuto, in contesti di pi ampio respiro, da h.J. Wolff, La structure, cit., 576 s.: selon le droit grec, lacte impliquant la responsabilit tait ncessairement un acte unilatral, mme dans un contrat dans lequel deux parties convenaient de obligations rciproques, la construction juridique faisait surgir des responsabilits indpendantes de chaque cot. dans plusieurs cas, o le droit romain est parvenu la reconnaissance dune relation obligatoire mutuelle, le droit grec sen tenait gnralement des obligations unilatrales. 71 Cfr., in tal senso g. grosso, Influenze, cit., 142: il riferimento al giusto correttivo che copre il sunllagma aristotelico sembrerebbe importare che il volontario si verifichi solo dopo che stata eseguita una prestazione; C. despotopolos, La notion, cit., 122, pi ampiamente, afferma che la structure de lobligation de juste correctif est ainsi la mme dans le deux cas, cela signifie que le synallagma volontaire ne se produit quaprs la prestation effectue par lune des deux parties, car cest alors seulement que survient le changement dans la situation mutuelle de deux parties contractantes, lequel est la condition constitutive de tout synallagma. Cfr., contra, a. Maffi, Synallagma, cit., 18, nt. 3. 72 Cfr., M. Villey, Lecons dhistoire de la philosophie du droit, Parigi, 1962, 120 ss. e C. despotopoulos, La notion, cit., 122: le fait seul de la dclaration de volont de part et dautre, et de laccord entre ces deux volonts dclars, cest--dire la conclusion du contrait ou de la convention, ne semble pas avoir une porte dcisive pour lexistence du synallagma respectif. Celle-ci ne se produit que du fait de la prestation effectue par lune des deux parties, qui entrane le dsquilibre entre les situations de deux parties contractantes; ce dsquilibre tant la condition essentielle de la raction du juste correctif, cest-dire de la naissance de lobligation le rparer et rtablir lquilibre antrieur.
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contropartita di una prima esecuzione: il sostantivo sunllagma , infatti, un nome astratto derivante, come palese, dalla forma verbale sunallttw (voce composta dal cd. preverbio pieno sun- e dal verbo llttw) 73, mediante il suffisso - il quale viene impiegato nella forma mazione di sostantivi onde significare il risultato dellazione indicata dallo stesso tema verbale 74. La stessa configurazione morfologica del termine sunllagma, pertanto, insieme allargomento che verte sulla costruzione unitaria della categoria, oltre che al significato da attribuire allespressione rc tn sunallagmtwn, fortemente indicativa del fatto che il rapporto sinallagmatico, da intendersi come sopra esplicato, si impone come il risultato di una condotta materiale, quale , appunto, lesecuzione della prima prestazione, per quanto riguarda quelli kosia, mentre, con riferimento a quelli kosia, quale lelemento materiale dellillecito. 4. Ancora sulla nozione aristotelica di sunllagma. Ulteriori preziose informazioni sulla natura dei sunallgmata kosia (ed kosia), e dunque, sulla sfera di operativit della giustizia diortotica ci provengono, altres, dal prosieguo del testo aristotelico. Conclusa, infatti, la trattazione della giustizia dienemetica e della specificazione dellequilibrio involto come proporzione matematica, dopo aver affermato, in E.N. 1131 b 23-27, che t mn on n edoj to dikaou tot stn, mentre t d loipn n t diorqwtikn, gnetai n toj sunallgmasi ka toj kousoij ka toj kousoij, e che toto d t dkaion llo edoj cei to prteron, aristotele precisa il significato da attribuire a krdoj e a zhma, concetti tra loro complementari cui gi aveva fatto menzione in afferenza alla figura del pleonkthj ka nisoj, ossia dellindividuo che nei rapporti intersoggettivi, si rende autore di un sostanziale nison, in quanto persegue e consegue indebitamente a danno altrui il proprio arricchimento. Con riguardo precipuo alla nozione di ingiusto quale allontanamento dallson lo stagirita ancora pi esplicito in E.N. 1132 b
Cfr. h. Frisk, Griechisches Ethymologisches Wrterbuch, i, heidelberg, 1961, 75 s. Cfr. L.r. Palmer, The Greek Language, London-Boston, 1980, 252: -ma is the greek reflection of a zero grade n-stem *-mn. such nouns commonly express the result of an action.
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11-20, in cui ci informa, con puntuale precisione, che questi due vocaboli (krdoj e zhma), propri del lessico derivante k tj kousou llagj 75 indicano rispettivamente lavere di pi, plon, rispetto ai propri beni originari e lavere di meno rispetto a quelli che si avevano prima dellinsorgenza del rapporto, laddove se non si ottiene nulla di pi o nulla di meno di quanto si aveva allinizio non v n profitto n perdita, ma si ha un giusto mezzo. in altre parole, secondo aristotele, si configurerebbe uno squilibrio e quindi una dika in senso particolare ove venisse a delinearsi unentrata patrimoniale non controbilanciata da una corrispettiva fuoriuscita. e tutto ci parrebbe a me indubbia conferma dellipotesi secondo cui, per il filosofo, verrebbe a realizzarsi lingiusto in senso particolare qualora uno stesso soggetto, nellambito di un rapporto patrimonialmente rilevante, conseguisse solo krdoj e non subisse alcuna zhma, mentre il giusto in tali rapporti si avrebbe allorquando i sacrifici economici venissero sopportati da ambedue i lati, essendo questultimo il significato da attribuire, in buona sostanza, allaffermazione secondo cui per la sussistenza del dkaion bisogna che t son sussista tra le parti, ka prteron ka steron. Pi precisamente ci starebbe a significare, secondo il mio avviso, che tale equilibrio originario, ossia esistente prima dellinstaurazione del rapporto sinallagmatico inter partes (in quanto, per lappunto, da nessuna delle due parti involte stata ancora eseguita alcuna delle prestazioni pattuite), ha da essere restaurato dopo che uno degli impegni convenzionali ha trovato esecuzione materiale a vantaggio della controparte: E.N. 1132 b 11-20: lluqe d t nmata tata, te zhma ka t
krdoj, k tj kousou llagj: t mn gr plon cein t ato kerdanein lgetai, t d latton tn x rcj zhmiosqai, oon n t nesqai ka pwlen ka n soij lloij deian ddwken nmoj: tan d mte plon mt latton ll at <t> di atn gnhtai, t atn fasn cein ka ote zhmiosqai ote kerdanein. ste krdouj tinj ka zhmaj mson t dkain sti tn par t kosion, t son cein ka prteron ka steron 76.
Cfr., sul punto, a. Maffi, Synallagma, cit., 17. La consecutiva che conclude il passo citato (ste krdouj tinj ka zhmaj mson t dkain sti tn par t kosion, t son cein ka prteron ka steron) fa esplicita menzione solo ai sunallgmata kosia. tuttavia mi pare di esser legittimato a riferirla, mutatis mutandis, pure ai sunallgmata kosia, visto che aristotele esemplifica
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si noti, peraltro, la perfetta simmetria che, nel passo test riprodotto, sussiste tra kerdanein e nesqai nonch tra zhmiosqai e pwlen: a mente del fatto che aristotele qui sta trattando delle ipotesi in cui pu presentarsi la necessit di una correzione a seguito di uno squilibrio, non parrebbe eccessivamente ardita linterpretazione del periodo nel senso che il verbo kerdanein associato solo al verbo nesqai alluda al caso in cui il compratore abbia s ricevuto la merce, ma non abbia pagato il prezzo, e che quindi si dia il caso di t mn gr plon cein t ato, laddove la specularit tra gli altri due termini (zhmiosqai/ pwlen) sia indicativa s dello stesso caso, visto per da diversa angolazione, in quanto il venditore ad avere t d latton tn x rcj: cio (rammentando quanto prima argomentato in tema di rc tn sunallagmtwn) questultimo, a seguito della esecuzione della prima datio previamente concordata, che si impone quale rc, vale a dire quale fonte costitutiva del rapporto sinallagmatico, non avendo ottenuto dallacquirente quanto dovutogli 77, ha conseguito una perdita patrimoniale, ovverosia (rendendo con una versione pi banale t d latton tn x rcj) ha meno rispetto a prima. tenendo ben presente, poi, la fondamentale unitariet della nozione di sunllagma elaborata nel libro quinto 78, e quindi la convergenza
con ipotesi di compra-vendita e si avvale di termini quali krdoj e zhma: nel testo si dice infatti che la giustizia quanto ai cd. rapporti involontari il giusto mezzo tra ci che una sorta di guadagno e una sorta di perdita: guadagno e perdita, infatti sono termini propri delle relazioni volontarie, e mutuati da questo campo anche per le relazioni involontarie; a fortiori per i sunallgmata kosia, dunque, si potr asserire che la giustizia quanto ai cd. rapporti patrimoniali volontari il giusto mezzo tra ci che il guadagno e la perdita; conservare lequilibrio sia prima che dopo (cfr. M. Zanatta, Etica, i, cit., 554). sullinterpretazione del genitivo tn par t kosion, cfr. C. natali, Etica, cit., 492, nt. 460. 77 sul concetto di profitto e perdita, cfr., proficuamente, a. Maffi, Synallagma, cit., 17 ss. 78 segnalo, pur non convincendomi affatto la terminologia impiegata, la raffinatezza del pensiero di s. Cataldi, Contributo, cit., 195 s.: ad intravedere, pi o meno oscuramente, la possibilit di un concetto unificatore di tutte le relazioni umani fonti di rivendicazione giuridica non fu tanto Platone il quale non fece altro che portare alle estreme conseguenze quel procedimento empirico di acclusione e di assimilazione alla sfera originaria dei symbolaia di alte relazioni legali gi avviato dagli oratori quanto aristotele, che introdusse a questo proposito loberbegriff sunllagma, lasciando a symbolaia la sua valenza originaria. il significato originario di symbolaion comunque controverso: h.J. Wolff, Die attische Paragraphe, Weimar, 1966, 44, nt. 56, reputa che questo vocabolo haftungsbeziehung im allgemeinesten sinne die Ur- und eigentliche Bedeutung de Wortes war, laddove per P. Kaussmal, Synthekai. Beitrage zur Geschichte
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ontologica dei mrh in cui la categoria viene dicotomizzata non pu tralasciarsi la menzione dei seguenti passi: E.N. 1131 b 32 - 1132 a 22: t d n toj sunallgmasi dkaion st mn son ti, ka t dikon nison, ll o kat tn nalogan kenhn ll kat tn riqmhtikn. odn gr diafrei, e pieikj falon pestrhsen faloj pieik, od e moceusen pieikj
faloj: ll prj to blbouj tn diaforn mnon blpei nmoj, ka crtai j soij, e mn dike d diketai, ka e blayen d bblaptai. ste t dikon toto nison n szein peirtai dikastj: ka gr tan mn plhg d patxV, ka ktenV d poqnV, dirhtai t pqoj ka prxij ej nisa: ll peirtai t zhmv szein, fairn to krdouj. lgetai gr j plj epen p toj toiotoij, kn e m tisin okeon noma eh, t krdoj, oon t patxanti, ka zhma t paqnti: ll tan ge metrhq t pqoj, kaletai t mn zhma t d krdoj. ste to mn pleonoj ka lttonoj t son mson, t d krdoj ka zhma t mn plon t d latton nantwj, t mn to gaqo plon to kako d latton krdoj, t d nanton zhma: n n mson t son, lgomen enai dkaion: ste t panorqwtikn dkaion n eh t mson zhmaj ka krdouj. di ka tan mfisbhtsin, p tn dikastn katafegousin: t d p tn dikastn nai nai stn p t dkaion: gr dikastj boletai enai oon dkaion myucon.
aristotele ci informa che, con riguardo ai sunallgmata (e si badi bene, a tutti i sunallgmata), la conformit del rapporto alla giustizia si ha quando sussiste un sostanziale equilibrio da intendere quale proporzione in senso aritmetico o matematico 79, talch non rilevante
des attischen Obligationenrecht, Basel, 1969, 26 ss., das Wort sagt nichts darber aus wie die rechtliche Beziehung zustande gekommen hat. Cfr., comunque, per una pi ampia panoramica espositiva e delle fonti greche in tema e delle teorie della dottrina, s. Cataldi, Contributo, cit., 194 s. e ntt. 1-11, secondo il quale, per altro, da una attenta analisi dei contesti in cui il termine symbolaion ricorre con una valenza strettamente giuridica, risulta che esso sta a significare il rapporto creditizio e il diritto reale o legale del creditore ad intraprendere unazione in iure finalizzata alla praxis o da questa provocata. sulla terminologia greca in materia di accordo, cfr., a. Biscardi, Diritto greco, cit., 136 e nt. 14. 79 La proporzione aritmetica per aristotele si ha ove la differenza tra il primo ed il secondo termine uguale alla differenza tra il terzo e il quarto, cosicch a-B=C-d. Cfr., sul punto, C. natali, Etica, cit., 491, nt. 451; M. Zanatta, Etica, i, cit., 552 e in con-
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a mio avviso gli esempi addotti sono sintomatici non, come comunemente si opina, di due casi di squilibrio relativi esclusivamente alla sub-specie dei sunallgmata kosia, bens il primo (e pieikj falon pestrhsen faloj pieik) ad una ipotesi di sunllagma kosion, il secondo (e moceusen pieikj faloj) ad una di sunllagma kosion; mi pare, infatti, che nulla vieti di intendere il verbo posterw nel senso tecnico di non adempiere un proprio debito e quindi di reputare la protasi del periodo ipotetico in esame quale espressione sintomatica del caso in cui laccipiente non esegua la prestazione cui tenuto in forza del rapporto sinallagmatico che lo lega alla controparte con conseguente impoverimento dello stesso creditore, espresso, come suggerisce letimologia del verbo in parola, in termini di sottrazione o spoglio piuttosto che in termini di ritenzione e arricchimento 81. dunque, la giustizia nei sunallgmata kosia , per cos dire, equilibrio e corrispondenza tra la prima prestazione (confluente nella fattispecie generatrice del sunllagma) e la seconda prestazione cui tenuto laccipiente in quanto destinatario effettivo del primo krdoj. e non pu non mettersi in luce che, in tali frangenti, leventuale squilibrio (secondo la proporzione aritmetica), a fortiori, rappresenta t nison, senza che rilevi il fatto che ad essere inadempiente sia un cittadino di classe elevata oppure un plebeo, in quanto dalla giustizia diortotica le parti sono poste sullo stesso piano 82: a rilevare dunque la commissione e il patimento dellingiustizia in s e per s considerata (e mn dike d'
e pieikj falon pestrhsen faloj pieik, od e moceusen pieikj faloj 80.
trapposizione alla proporzione propriamente detta (del tipo 2:4=6:12), a. grant, The Ethics of Aristotle, ii, London, 1884, 109. si trovano concreti esempi del procedimento aritmetico descritto da aristotele, in s. Mauro, Aristotelis opera quae extant omnia brevi paraphrasi ac litterae perpetuo inhaerente explanatione illustrata a P.S.M., romae, 1668, 128. 80 Lesempio sintomatico del fatto che nellambito della giustizia correttiva, i soggetti involti in un dato rapporto sono considerati pari: cfr., paradigmaticamente sul punto, a.r.W. harrison, Aristotle, cit., 44 e nt. 11, nonch C. despotopoulos, La notion, cit., 119. 81 sulluso del verbo nelle fonti attiche al fine di individuare linadempimento contrattuale , cfr. h.J. Wolff, Zur griechischen Rechtsgeschichte, darmstadt, 1968, 509, nt. 57. 82 Mi pare sensata la precisazione di C. natali, Etica, cit., 490, nt. 452, secondo cui i due termini avrebbero senso non etico bens sociale.
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diketai), lesistenza di un danno avente natura patrimoniale 83. ,
per farsi breve, ad assumere importanza lentit, in s e per s considerata, del danno subito (e blayen d bblaptai) 84. La blbh, pertanto, rappresenta la conseguenza negativa, sotto il profilo patrimoniale, che subisce chi, con krdoj esclusivo della controparte (ossia del soggetto che, in quanto pestrhsen, commette ingiustizia e pertanto pleonkthj ka nisoj), ha sopportato una zhma, cio una perdita suscettibile di valutazione economica, non controbilanciata dallintroito cui aveva diritto in forza della prestazione a lui dovuta (ll tan ge metrhq t pqoj, kaletai t mn zhma t d krdoj.
ste to mn pleonoj ka lttonoj t son mson, t d krdoj ka zhma t mn plon t d latton nantwj, t mn to gaqo plon to kako d latton krdoj, t d nanton zhma): di conseguenza, secondo
aristotele, la correzione cui mira la giustizia particolare operata giudizialmente (qui detta t panorqwtikn dkaion 85) dovrebbe coincidere, essenzialmente, con il bilanciamento tra il profitto e la perdita 86 (t mson zhmaj ka krdouj), tra il pi ed il meno 87.
83 il periodo prosegue nei seguenti termini: ste t dikon toto nison n szein peirtai dikastj: ka gr tan mn plhg d patxV, ka ktenV d poqnV, dirhtai t pqoj ka prxij ej nisa: ll peirtai t zhmv szein, fairn to krdouj. il pensiero del filosofo appare cristallino: chi commette ingiustizia rompe
la naturale uguaglianza tra gli uomini riportando un profitto rispetto a chi subisce una perdita. il giudice, quindi, comminando una zhma come se togliesse dal vantaggio raggiunto da chi ha commesso ingiustizia e aggiungesse a chi lha subita: cfr., in tema, M. Zanatta, Etica, i, cit., 551; h. Jackson, The fifth Book of the Nicomachean Ethics of Aristotle, Cambridge, 1879, 83; C. natali, Etica, cit., 492, nt. 453; J. tricot, Aristote. Ltique Nicomaque, Paris, 1968, 233. 84 intendo con to blbouj tn diaforn la natura esatta del danno e non (sulla scia di J. Burnet, The Ethics of Aristotle, London, 1900) la differenza specifica tra lingiustizia e il danno: cfr. inoltre r.a. gauthier - J.Y. Jolif, Ltique, i.2, cit., 360 s. 85 Cfr., sul discusso uso del vocabolo, r.a. gauthier - J.Y. Jolif, Ltique, i.2, cit., 370 ss. 86 Cfr., sul punto M. Zanatta, Etica, i, cit., 547 ss. e, specialmente, 551: questa la conclusione del ragionamento fin qui condotto sulla giustizia correttiva: se lingiustizia subita corrisponde ad una perdita e lingiustizia commessa ad un guadagno per i rispettivi soggetti, e se daltro canto il giusto coincide con luguale, allora tale uguaglianza sar data dal medio aritmetico tra la perdita ed il guadagno (ossia dalla met della loro somma). 87 Le due tipologie di sunllagma presentano quale ulteriore punto di contatto, testimoniato dalla unificazione terminologica krdoj-zhma, la valutazione in termini monetari di qualsiasi atto che vada ad incidere sul patrimonio dei cittadini, talch sia possibile realizzare uno scambio il pi possibile equilibrato (cfr., in questi termini, a. Maffi, Synallagma, cit., 21 ss.): tuttavia, va precisato che nellipotesi di sunllagma
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Cercando di tirare le fila del discorso sin qui condotto, sinteticamente, mi pare lecito inferire queste conclusioni: aristotele forgia in modo peculiarissimo e amplissimo il concetto di sunllagma quale realt comprensiva di tutti i rapporti patrimonialmente rilevanti che interessano, seppur in modo dissimile (onde la dicotomia tra sunallgmata kosia e sunallgmata kosia), la giustizia particolare correttiva (t diwrqotikn
kosion il krdoj acquisito dal soggetto attivo dellillecito rappresenta un elemento
dato che non suscettibile di alcuna oscillazione (neppure in ordine alla sua valutazione) determinata dalla volont delle parti: in siffatte ipotesi lattivit del giudice si rivela indispensabile a priori, in quanto, nella teorizzazione operata da aristotele, egli deve necessariamente commisurare vantaggi e svantaggi, in modo da fissare il valore monetario della perdita; il danno subito dal soggetto passivo (che si verifica, appunto, quando una parte subisce zhma e laltra ottiene krdoj) deve essere misurato dal giudice in modo da determinare quantitativamente lequivalente ammontare del krdoj cio del vantaggio patrimoniale conseguito dal delinquente ed lesistenza di tale danno, accertato e quantificato giudizialmente, che vincola a versare alla vittima, quale contropartita del krdoj, la somma della zhma (cfr. sul punto, a. Maffi, Synallagma, cit., 23; L. gernet, Droit et socit, cit., 80 s.): fermo rimane, ovviamente, che linsorgenza del synallagma e, quindi, del vincolo che lega soggetto attivo e passivo antecedente alla instaurazione del giudizio e alla quantificazione monetaria del danno, giacch gi luno ha acquisito un krdoj e laltro ha subito una zhma. Ci che sorprende che, nel tentativo di dar vita ad una costruzione unitaria, aristotele non individui quale funzione dellorgano giudicante quella di accertare la responsabilit del soggetto attivo del delitto e quindi irrogare la pena corrispondente: il filosofo, secondo quanto scritto da L. gernet, Reserches sur le dveloppement de la pense juridique et moral en Grce, Paris, 1917, 444: manifeste une tendance traiter lide du dlit sur le modle de lide dobligation et, par suite, le droit pnal sur le type du droit restitutif. Con riguardo al periodo conclusivo del passo sopra citato (ste t panorqwtikn dkaion n eh t mson zhmaj ka krdouj. di ka tan mfisbhtsin, p tn dikastn katafegousin: t d p tn dikastn nai nai stn p t dkaion: gr dikastj boletai enai oon dkaion myucon), da una parte, contro quanto affermato da a. Maffi, Synallagma, cit., 26, nt. 17, secondo il quale il quarto capitolo del libro V (in cui la proposizione in parola , per lappunto, contenuta), dedicato alla teorizzazione del solo sunllagma kosion, mi pare che esso contenga, a prescindere dagli esempi riportati, delle riflessioni di carattere generale ascrivibili a entrambe le sottospecie di sunllagma; dallaltra non mi pare accettabile lopinione di C. despotoloulos, La notion, cit., 126 ss., secondo cui la giustizia diortotica si realizzi normalmente senza lintervento del giudice, fatta eccezione per un numero minimo di casi anormali. La frase in esame, dunque, si riferirebbe, a mio avviso, alla necessit di ricorrere al giudice non solo nel caso di sunllagma kosion (in relazione al quale sussiste, comunque, lesigenza di una correzione a seguito della commissione dellillecito e con essa la necessita della determinazione dellammontare del danno), ma anche nellipotesi patologica di un sunllagma kosion (cfr. L. gernet, Note, cit., 403 ss.). tradurrei quindi nei seguenti termini: nelleventualit che insorga una controversia (dal momento che un soggetto ha commesso un delitto o non ha adempiuto al proprio obbligo), le parti ricorrono (id est devono ricorrere, attribuendo allindicativo valore prescrittivo) al giudice.
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ovvero t panorqwtikn dkaion) e che trovano la propria fonte in ben precise condotte materiali che, a seconda dei casi, risultano o meno oggetto di un previo consenso tra le parti implicate; condotte materiali che si risolvono, per lappunto, ora nellesecuzione di una prestazione che viene conglobata (in una logica analoga a quella che presiede in diritto romano la struttura e dei contratti reali e delle figure convenzionali innominate riconducibili alle fattispecie del do ut o del facio ut 88) nella stessa fattispecie generatrice del rapporto, senza assurgere ad effetto giuridico dellaccordo intervenuto inter partes, ora nella commissione di attivit, considerata per i nmoi della plij, di carattere delittuoso. inoltre, la elaborazione concettuale fortemente unitaria dellaristotelico oberbegriff sunllagma, giustificata primariamente dalla necessit di integrare, in modo onnicomprensivo, la sfera di operativit della dirqwsij, nonch la nozione ricavabile dal contesto del libro quinto delletica nicomachea di pleonkthj ka nisoj e quelle connesse di krdoj e di zhma, con forza, rendono inclini linterprete ad optare per una concezione di disequilibrio (nison), integrante una blbh (cui la dirqwsij tesa ad ovviare), suscettibile di essere assimilata a quella di ingiusto arricchimento. 5. Sunllagma e fila leuqeriwtra. alle risultanze compendiate alla fine del paragrafo precedente, onde addivenire proficuamente ad una ancor pi completa comprensione
in altre parole il solo accordo tra le parti non sarebbe stato produttivo di effetti obbligatori ma il diritto alla controprestazione sorgeva solo nellipotesi in cui una delle due parti contraenti avesse gi eseguito la prestazione che ne era causa. Cfr., sul punto, h.J. Wolff, Die Grundlagen, cit., 51 e 66, che, senza considerare minimamente il V libro delletica nicomachea, intende comunque il contratto come Zweckverfgung, cio disposizione diretta ad uno scopo preciso, assimilandolo esplicitamente ai cd. contratti innominati, nonch id., La structure, cit., 575 ss.; cfr., inoltre, d. Behrend, Attische Pachturkunden. Ein Beitrag zur Beschreibung der msqwsij nach den griechischen Inschriften, Mnchen, 1970, 24, che in proposito parla di bertragung eines Beherrschungsrechts, nonch g. thr, Bemerkungen zum griechischen Werkvertrag, in Studi in onore di A. Biscardi, V, Milano, 1984, 514, secondo cui Verfugung sollte nicht im sinne der heutigen dogmatik als akt aufgefasst werden, der unmittelbar ein recht bertragt (oder ndert) sondern als jede faktische Leistungshandlung, die im hinblick auf eine gegenleistung gesetzt wird; per un ottimo compendio dello status della questione, si veda, comunque, r. Martini, Il mito, cit., 106 ss.
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del pensiero di aristotele in materia di sunllagma, mi pare opportuno se non doveroso, uscire dal seminato del libro quinto per esaminare alcune importanti testimonianze traibili dalla lettura del libro Viii delletica nicomachea 89. in questo libro lo stagirita precisa innanzitutto i motivi che giustificano, nel contesto di una trattazione sulletica, lo studio della fila 90, affermando, in primis, che questultima altro non che una virt o, comunque, una realt strutturalmente connessa alla virt; in secondo luogo che essa utile e necessaria per la vita di relazione e, infine, che essa , sotto il profilo etico, cosa ragguardevole (kaln) 91. Luso del termine fila da parte di aristotele, in questo ambito particolare della sua dottrina etica, mi pare necessiti di una fondamentale precisazione. il consueto corrispettivo in lingua italiana, vale a dire amicizia, denota infatti una latitudine concettuale estremamente pi limitata rispetto alla straordinaria ampiezza semantica che contraddistingue il vocabolo greco, il quale esprime, per lappunto, qualsivoglia relazione interpersonale non ostile: e per tale ragione mi pare nettamente preferibile avvalermi delloriginale greco, nella piena consapevolezza della fuorviante ambiguit dello slittamento semantico che si avvertirebbe mediante limpiego del succitato sostantivo italiano 92. aristotele individua, quindi, tre forme di fila a secondo del loro
Cfr., sul punto, a. Maffi, Synallagma, cit., 18 s., nonch r. Martini, Diritti greci, cit., 73 s. e id., Fides e pistis in materia contrattuale, in Il ruolo della buona fede oggettiva nellesperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Convegno internazionale di studi in onore di A. Burdese, a cura di L. garofalo, ii, Padova, 2003, 439 ss. 90 su tale concetto sia nel pensiero di aristotele, sia, pi in generale, nei filosofi della grecit classica, cfr. d.M. Philippe, La nature de lamiti selon Aristote, in Nova et Vetera, XXii, 1947, 338 ss. nonch a.W.h. adkins, Friendship and Self-Sufficienty in Homer and Aristotle, in CQ, Xiii, 1963, 30 ss. e M. Landfester, Das griechische Nomen philos und seine Ableitungen, hildesheim, 1966, passim. 91 Cfr. E.N. 1155 a 1-31. 92 della imprecisione di rendere il vocabolo greco con amicizia consapevole C. natali, Etica, cit., 528, nt. 834: traduciamo philia con amicizia anche se lambito del termine nelluso aristotelico molto pi ampio del nostro, e include sia le amicizie nel nostro senso, sia gli affetti familiari, sia i rapporti tra partners commerciali. Cfr., inoltre, a. Maffi, Circolazione monetaria e modelli di scambio da Esiodo ad Aristotele, in Annali dellistituto italiano di numismatica, XXVi, 1979, 181: in aristot. en 1162 b 21 ss. un rapporto di filia nomine pu nascere da un contratto a prestazione differita, cio stipulato kata pistin. Qui si raggiunto il massimo livello di astrazione: filia designa semplicemente il legame fra il creditore e debitore e pistis laspettativa del creditore nel futuro adempimento del debitore. Cfr., inoltre, C. despotoloulos, La notion, cit., 122.
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oggetto: si tratta, per lappunto, della fila in senso proprio, vale a dire di quella fondata sul bene (di tn retn), della fila fondata sullutile (di t crsimon) e di quella fondata sul piacere (di tn donn); la seconda forma, a sua volta, viene distinta in due specie, quella nomik cio normativa (che si caratterizza per la predeterminazione, in un accordo scritto, degli impegni) e quella qik cio etica (che riposa, esclusivamente, sulla fiducia), colla precisazione che gnetai d t gklmata ka a mmyeij n t kat t crsimon filv mnV mlista, elgwj 93: vale a dire che insorgono divergenze, accuse e recriminazioni tra le parti soprattutto (se non esclusivamente) nel caso di filai fondate sullutile, e non, invece, in quelle aretistiche ovvero edonistiche: E.N. 1162 b 16-25: d di t crsimon gklhmatik: p felev
gr crmenoi llloij e to pleonoj dontai, ka latton cein oontai to proskontoj, ka mmfontai ti oc swn dontai tosotwn tugcnousin xioi ntej: o d e poiontej o dnantai parken tosata swn o pscontej dontai. oike d, kaqper t dkain sti dittn, t mn grafon t d kat nmon, ka tj kat t crsimon filaj mn qik d nomik enai. gnetai on t gklmata mlisq tan m kat tn atn sunallxwsi ka dialwntai.
dunque, cos come allinterno del diritto tout court si distingue tra disposizioni normative non scritte e disposizioni normative scritte, allo stesso modo, si opera una summa divisio allinterno della categoria generale della fila di t crsimon, tra quella qik e quella nomik 94, e si rileva che, in tale quadro, si instaurano controversie tra le parti:
93 E.N. 1162 a 34 - b 16: Trittn d osn filin, kaqper n rc erhtai, ka kaq ksthn tn mn n sthti flwn ntwn tn d kaq perocn (ka gr mowj gaqo floi gnontai ka menwn ceroni, mowj d ka dej ka di t crsimon, szontej taj feleaij ka diafrontej), toj souj mn kat sthta de t filen ka toj loipoj szein, toj d nsouj t nlogon taj perocaj podidnai. gnetai d t gklmata ka a mmyeij n t kat t crsimon filv mnV mlista, elgwj. o mn gr di retn floi ntej e drn lllouj proqumontai (toto gr retj ka filaj), prj toto d millwmnwn ok stin gklmata od mcai: tn gr filonta ka e poionta odej dusceranei, ll n careij, mnetai e drn. d perbllwn, tugcnwn o fetai, ok n gkaloh t flJ: kastoj gr to gaqo rgetai. o pnu d od n toj di donn: ma gr mfon gnetai o rgontai, e t sundigein carousin: gelooj d n fanoito ka gkaln t m trponti, xn m sunhmereein. 94
Cfr., sul punto, r. Martini, Diritti greci, cit., 73 e id., Fides, cit., 442.
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in primo luogo, nellipotesi in cui venga posto in essere un rapporto sinallagmatico (cio esso insorga inter partes a seguito della stipulazione dellaccordo e della esecuzione della prima prestazione) e si adempia non in virt dello stesso tipo di fila 95. aristotele, quindi, prosegue nella trattazione nei seguenti termini: E.N. 1162 b 25-31: sti d nomik mn p htoj, mn pmpan goraa k ceirj ej cera, d leuqeriwtra ej crnon, kaq mologan d t nt tnoj. dlon d n tatV t felhma kok
mflogon, filikn d tn naboln cei: diper noij ok es totwn dkai, ll oontai den strgein toj kat pstin sunallxantaj 96.
95 il verbo dialomai, a mio avviso, non significa qui sciogliere un contratto, come intende r. Martini, Terminologia greca nei testi dei giuristi romani, in Scientia iuris e linguaggio nel sistema giuridico romano. Atti del Convegno di Studi (Sassari 22-23 novembre 1996), a cura di F. sini e r. ortu, Milano, 2001, 144 (nonch id., Fides, cit., 443, nt. 10), ma, con riferimento al rapporto durante la sua esistenza, mi pare abbia il senso (analogo al latino solvere) di pagare o, meglio, di dare esecuzione alla prestazione pattuita (cfr. M. Zanatta, Etica, ii, cit., 1035); analogamente r.a. gauthier - J.Y. Jolif, Lthique, cit., ii.1, 378 s., utilizzano il verbo nel senso di saquitter des clauses de ce contrat; cfr., inoltre quanto alluso del verbo a. Maffi, Synallagma, cit., 20 s., nt. 6 e C. despotoloulos, La notion, cit., 122. 96 Linflusso platonico sul passo riportato indubbio come ben mette in luce s. Cataldi, Contributo, cit., 197; cfr. Leg. 849 d 5 - 850 a 1: dhmiourgoj ka totwn oktaij.
psan d lhn kasimon shmrai xnoj boulhqej nesqw mn qran par tn n toj cwroij pitrpwn, pwletw d atj toj xnoij, kaq son n bolhtai ka ptan bolhtai. tn d llwn crhmtwn pntwn ka skeun pswn kstoisi crea, pwlen ej tn koinn gorn frontaj ej tn tpon kaston, n oj n nomoflakj te ka goranmoi, met stunmwn tekmhrmenoi draj preposaj, rouj qntai tn nwn, n totoij llttesqai nmism te crhmtwn ka crmata nomsmatoj, m proimenon llon trJ tn llagn: d promenoj j pistewn, nte komshtai ka n m, stergtw j okti dkhj oshj tn toiotwn per sunallxewn (cfr., sul punto, P. Millet, Sale, credit
and exchange in athenian law and society, in Nomos, cit., 185 ss. e g.r. Morrow, Platos Cretan city. A Historical interpretation of the Laws, Princeton, 1960, 139 e nt. 128); Leg. 915 d 6 - e 6: sa d di tinoj nj ka prsewj lltthta tij teroj llJ, didnta n crv t tetagmnV kstoij kat gorn ka decmenon n t paracrma timn, otwj llttesqai, lloqi d mhdamo, mhd p nabol prsin mhd nn poiesqai mhdenj: n d llwj n lloij tpoij tion nq touon diamebhtai teroj llJ, pistewn prj n n lltthtai, poietw tata j ok osn dikn kat nmon per tn m praqntwn kat t nn legmena. Leg. 742 c 2-7: gamonta d ka kdidnta mt on didnai mte dcesqai proka t parpan mhd ntinon, mhd nmisma parakatatqesqai tJ m tij pisteei, mhd danezein p tkJ, j xn m podidnai t parpan t daneisamnJ mte tkon mte keflaion. si veda, inoltre (con talune discrepanze rispetto al brano riprodotto in corpo di testo, quale linclusione della fila pi liberale in quanto caratterizzata dal differimento di una prestazione accordato kat pstin nellambito della fila qik), il seguente passo contenuto nel libro Vii delletica eudemia, in cui
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il filosofo, una volta definita la fila nomik come p htoj cio basata su clausole predeterminate che specificano nel contenuto e nelle modalit crono-topiche loggetto del rapporto, suddivide la stessa in due sottocategorie: quella strettamente commerciale ( mn pmpan gora a), che si realizza sulla piazza del mercato e che riguarda uno scambio immediato contestuale allaccordo, cio da mano a mano (k ceirj ej cera), e quella che risulta pi liberale (cio meno rigidamente determinata) sotto il profilo delle modalit temporali delladempimento, in quanto si basa su di una mologa relativa ad uno scambio di cosa contro cosa 97. Premesso questo, aristotele asserisce che tale seconda sottospecie di fila nomik si connota per un elemento (rappresentato dalla dilazione nel tempo, nabol) che definisce filikn in quanto si impone quale fattore di transizione verso la fila qik la quale, appunto, non venendo posta in essere p htoj, si connota per la indeterminatezza, in relazione allan, al quantum e al quando della controprestazione 98.
si afferma che coloro che danno vita a dei sunallgmata kosia, cio a rapporti basati sul consenso e, in ispecie, sulla fiducia, non operano affatto nella sfera dei rapporti protetti dal diritto, in quanto sono tra loro legati da una fila aretistica e non di t crsimon: E.E. 1242 b 35 - 1243 a 14: tan mn on kaq mologan <> politik ath fila, [ka] nomik: tan d pitrpwsin atoj, qik boletai enai fila ka tairik. di mlista gklhma n tatV t filv: ation d ti par fsin. terai gr filai kat t crsimon ka kat tn retn o d' mftera bolontai ma cein, ka milosi mn to crhsmou neka, qikn d poiosin j pieikej, di j pisteontej o nomikn poiosin. lwj mn gr n t crhsmV tn trin plesta gklmata ( mn gr ret ngklhton, o d' dej contej ka dntej pallttontai o d crsimoi ok eqj dialontai, n m nomikj ka tairikj prosfrwntai) mwj d tj crhsmou nomik ngklhtoj. sti d' mn nomik dilusij prj nmisma (metretai gr totJ t son), d' qik kosioj. di niaco nmoj st toj otwj milosi filikj m enai dkaj tn kouswn sunallagmtwn, rqj toj gr gaqoj o pfuke dkaion enai, o d' j gaqo ka pisto sunallttousin. sti d n tatV t filv t gklmata mfibllonta atoj mftera, pj kteroj gkale, tan qikj ll m nomikj pisteswsin. sul punto, cfr., proficuamente, s. Cataldi, Contributo, cit., 196, nonch r. Martini, Fides, cit., 442. 97 secondo s. Cataldi, Contributo, cit., 200, qui mologa indica il riconoscimento del dato reale (cio della datio che instaura un rapporto suscettibile di rivendicazione legale) e, similmente (ma a mio avviso spingendosi oltre), J. VlissaropoulosKarakostas, Pacta conventa servabo et Aristote, in RHD, LXXiV, 1996, 190, che non intende il vocabolo greco nel senso di contrat en gnral, giacch esso prsuppose des prestations dj fournies et par consquent un rapport contractuel dj conclu; in questo senso, ma in termini pi generali, cfr. h.J. Wolff, La structure, cit., 580 s.; contro tale concezione di mologa cfr., per tutti, L. gernet, Le droit de la vente et la notion du contrat en Grce daprs M. Pringsheim, in RHD, XXiX, 1951, 581 ss. 98 La fila qik non si basa, dunque, su clausole predeterminate e la volont di porre in essere un rapporto siffatto non viene esplicitato in un accordo talch ci che
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dunque la nabol che, da un lato, rende manifesta lesistenza di un felhma (cio di un debito) in capo alla parte che ha gi ricevuto la prestazione, ed in forza della stessa nabol (che rende simile la fila nomik leuqeriwtra a quella, giuridicamente irrilevante, qik) che taluni legislatori si sono determinati 99 a reputare che den strgein toj kat pstin sunallxantaj, ossia che coloro che hanno stretto con altri soggetti dei rapporti sinallagmatici kat pstin, cio basati sulla fiducia (da intendere, a mio avviso, solo come aspettativa, giuridicamente rilevante e, pertanto, azionabile, di una parte alla futura controprestazione dellaltra) 100, non siano tutelabili da azioni legali, ma debbano rassegnarsi, accettando le conseguenze della loro scelta di vincolarsi in questi termini 101. dello stesso tenore, il seguente passo, contenuto nel libro nono
mette in moto leventuale relazione di scambio esclusivamente la prima datio: tuttavia, in quanto viene dato come ad un amico anche se colui che d per primo si aspetta di ricevere lequivalente o, addirittura, di pi di quanto da lui gi prestato il secondo non tenuto alla controprestazione che va effettuata solo se possibile. inoltre se colui che esegue la prima prestazione intende porre in essere un rapporto di fila nomik e chi ha ricevuto un rapporto di fila qik, prevale il rapporto disciplinato in modo pi rigoroso (E.N. 1162 b 31 - 1163 a 7: d qik ok p htoj, ll j flJ dwretai tidpote llo: komzesqai d xio t son plon, j o dedwkj ll crsaj: oc mowj d sunallxaj ka dialumenoj gkalsei. toto d sumbanei di t bolesqai mn pntaj toj plestouj t kal, proairesqai d t flima: kaln d t e poien m na ntipqV, flimon d t eergetesqai. dunamnJ d ntapodoton tn xan n paqen [ka knti] (konta gr flon o poihton: j d diamartnta n t rc ka e paqnta f o ok dei o gr p flou, od di at toto drntoj kaqper on p htoj eergethqnta dialuton): ka mologsai d n dunmenoj podsein: dunatonta d od didoj xwsen n. st e dunatn, podoton). 99 si pensi alla legge di Caronda citata da teofrasto (fr. 97.5 Wimmer) secondo cui responsabile dellingiustizia commessa colui che ha concesso la propria pstij: cfr., sul tema, r. Martini, Fides, cit., 446 s. 100 Quanto al sostantivo pstij e al verbo pistew, J. Vlissaropoulos-Karakostas, Pacta, cit., 193, rileva che pistis ne sidentifie pas la bonne foi. Le terme est plus proche de la notion de confiance, telle que celle-ci est conue par certains civilistes britanniques et allemands qui voient en elle un nouveau fondement de responsabilit civile, la reliance based liabilityou la Vertrauenshaftung de la doctrine allemande, cfr., id., Altgriechische pstij und Vertrauenshaftung, in symposion, X, 1994, 185 ss.; secondo a. Maffi, Circolazione, cit., 181, pstij qui indica esclusivamente laspettativa alla prestazione differita nel tempo. 101 Cfr., sul punto, r. Martini, Diritti greci, cit., 73 e id., Fides, cit., 443. non convince, invece, quanto caparbiamente ed arditamente sostenuto da J. Vlissaropoulos-Karakostas, Pacta, cit., 191 ss., secondo la quale, infatti il verbo strgein sarebbe sintomatico, se ben interpreto il pensiero dellautrice, della esistenza di mezzi di tutela non riconducibili alle dkai.
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delletica nicomachea, entro il quadro della trattazione delle recriminazioni tra filai eterogenee: E.N. 1164 b 6-15: m toiathj d oshj tj dsewj ll p tini, mlista mn swj de tn ntapdosin gnesqai dokosan mfon kat
xan enai, e d toto m sumbanoi, o mnon nagkaon dxeien n tn proconta tttein, ll ka dkaion: son gr otoj felqh nq sou tn donn elet n, tosoton ntilabn xei tn par totou xan. ka gr n toj noij otw fanetai ginmenon, niaco t es nmoi tn kouswn sumbolawn dkaj m enai, j don, psteuse, dialuqnai prj toton kaqper koinnhsen.
anche in questo brano (nel quale, come evidente, si discute in ordine alla questione inerente la spettanza di stabilire lxa di una dsij), infatti, si fa esplicito riferimento ad un rapporto intersoggettivo, patrimonialmente rilevante, basato sulla pstij (come suggerisce limpiego dellaoristo psteuse 102), in virt della quale una certa prestazione (quale pu essere la datio di una somma di danaro o, pi probabilmente, di merci: dsij) venga effettuata in anticipo e in vista di una controprestazione (p tini); anche in tale contesto si ripete, altres, che presso taluni popoli vigono disposizioni normative che sanciscono la inesperibilit di azioni in relazione a quei negozi (t kosia sumblaia), in forza dei quali una parte contraente, sulla base della fiducia, esegua gi da subito la propria prestazione, accordando una dilazione temporale alla controparte per lesecuzione della propria: di qui la necessit di risolvere (cio comporre) la situazione di contrastro con il soggetto inadempiente allo stesso modo in cui le parti sono reciprocamente entrate in rapporto 103.
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citt greche non esisteva difesa processuale, che invece doveva essere garantita ad atene, dato il suo sviluppo commerciale, dove le promesse connesse con la vendita potevano essere attualizzate mediante il ricorso alla giustizia , sia pure servendosi indirettamente con laggiunta di una suggraf che si fondava su un prestito fittizio delle disposizioni legali che proteggevano il credito; cfr., inoltre, r. Martini, Fides, cit., 441, nt. 7, e U. Wesel, Geschichte des Rechts, Mnchen, 1997, 138. 103 non mi persuade linterpretazione della frase niaco t es nmoi tn kouswn sumbolawn dkaj m enai, j don, psteuse, dialuqnai prj toton kaqper koinnhsen data da r. Martini, Fides, cit., 443, il quale afferma che in 1164 b: si ritorna sulla problematica del dono, per lipotesi che il donante come del resto gi anticipato nel passo precedente si aspettasse qualcosa di ritorno e si avvicina nuovamente
pistew, si pu intendere che qui si parli di compere a credito, per le quali in diverse
s. Cataldi, Contributo, cit., 197: dato il contesto e la presenza del verbo
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i passi esaminati, in conclusione, inserendo costantemente i sunallgmata kosia allinterno della cd. fila nomik leuqeriwtra 104, ossia di quella categoria di relazioni tra cittadini basate essenzialmente sulla fiducia (kat pstin), nel senso sopra esplicato, e a fortiori, sul prolambnein o sul proesqai 105 paiono confortare, in pieno, il paragone coi cd. contratti innominati romani: in tali testi chiara , infatti, la menzione allesistenza di un rapporto di scambio non simultaneo (kaq mologan d t nt tnoj) in cui una prestazione viene effettuata non per spirito di liberalit, ma in vista di una ntapdosij (m toiathj d oshj tj dsewj ll p tini), la quale viene differita amichevolmente nel tempo (filikn d tn naboln cei) e alla quale laccipiente sembra essere tenuto (dlon d n tatV t felhma kok mflogon) proprio in virt dellelemento reale (pi che semplicemente di quello convenzionale) che contraddistingue il rapporto sinallagmatico nella sua genesi. 6. Influenze aristoteliche in Labeone? Una volta esaurita la rassegna panoramica delle accezioni ascrivibili e al sostantivo sunllagma e alla matrice verbale di questultimo, possiamo tornare al diritto romano, onde indagare con maggior competenza e sicurezza i due passi gi citati allinizio del presente contributo e soffermarci, in vista degli scopi precipui qui perseguiti, sulle digressioni
la fattispecie a quella delle relazioni in cui si fosse consensualmente realizzato un affidamento fiduciario (pisteuo), ricordando come in qualche luogo si avessero delle leggi che non consentivano di agire per casi del genere, e si giustifica ci con la necessit che avrebbe avuto chi si fosse basato sulla fiducia si sciogliere il rapporto nello stesso modo in cui lo aveva concluso. in tale versione non mi pare si attribuisca, infatti, n il corretto significato alla forma verbale (in diatesi passiva) dialuqnai costruita, qui, con la preposizione prj, n adeguata importanza alla prolessi del relativo (per cui prj toton in posizione anaforica rispetto alla frase aggettiva anticipata psteuse); letteralmente, quindi, tradurrei nei seguenti termini: in quanto necessario (j don) che il fiduciante (tn pistesanta: soggetto sottinteso nella infinitiva, ma agilmente ricavabile dalla conceptio della proposizione aggettiva) si riconcilii (dialuqnai) con colui al quale ha fatto credito (prj toton psteuse) nello stesso modo in cui vi entrato in rapporto (kaqper koinnhsen: cio amichevolmente). 104 Fila che in talune pleij, come si appurato, non atteneva neppure ai canoni del diritto bens a quelli delletica, come ci testimonia la non azionabilit dei rapporti interpersonali in essa ricompresi: cfr., J. Vlissaropoulos-Karakostas, Pacta, cit., 190 ss. 105 Cfr. Plat. Leg. 8.849 nonch aristot. E.N. 1164 a 21-23.
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giusgrecistiche o forse, filosofico-giuridiche, se non solo linguistiche in essi contenute. iniziamo, dunque, dal celeberrimo passo ulpianeo riprodotto, verisimilmente con alcuni rimaneggiamenti compilatori, in d. 50.16.19. d. 50.16.19 (Ulp. 11 ad ed.): Labeo libro primo praetoris urbani definit, quod quaedam agantur, [quaedam gerantur,] quaedam contrahantur: et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci sunllagma vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem[: gestum rem significare sine verbis factam]. Come noto, quella labeoniana contenuta nel libro Xi del commentario alleditto di Ulpiano, figura quale unica definizione di contratto espressamente delineata da parte della scientia iuris romana 106 (e, precipuamente, delineata rispetto al limitrofo, e non conglobante, concetto di actum 107).
106 sulla discussa definizione labeoniana, cfr. a. Burdese, Sul concetto, cit., 21 ss.; F. gallo, Synallagma, i, cit., 82 ss. (sul quale cfr. a. Burdese, Recensione, in SDHI, LiX, 1993, 361 s. e M. sargenti, Recensione, in Iura, XLiii, 1992, 180 ss.); g. Melillo, Contrahere, cit., 155 ss.; C.a. Cannata, Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der rmischen Jurisprudenz der klassischen Zeit, in Collatio iuris romani. tudes ddies H. Ankum loccasion de son 65e anniversaire, i, amsterdam, 1995, 62 ss.; s. tondo, Classificazione delle fonti di obbligazione, in Per la storia del pensiero giuridico romano da Augusto agli Antonini, in atti san Marino 1995, torino, 1996, 41 s. sulla collocazione della definitio nelle fonti giurisprudenziali cfr. M.a. Messana, Sui libri definitionum di Emilio Papiniano. Definitio e definire nellesperienza giuridica romana, in estr. AUPA, 1998, 68 ss.; M. sargenti, Labeone, cit., 26 ss.; M. talamanca, La tipicit, cit., 96 ss. siffatta definizione, come noto, stata rivisitata da raimondo santoro il quale ha prospettato unoriginale e dottamente argomentata reinterpretazione della dottrina tradizionale che vi scorge, come noto, la delimitazione del concetto di contractum (o, secondo altri, di contractus) alle figure convenzionali aventi efficacia obbligatoria bilaterale , ravvisandovi, invece, la teorizzazione del contratto quale incontro di volont tra le parti contraenti, ovverossia la definizione del negozio (soggettivamente) bilaterale; la definizione labeoniana, nella ricostruzione cos operata dallautore, sarebbe stata enunciata in sede di commento alleditto de pactis e avrebbe rappresentato il fondamento della tutela delle convenzioni atipiche obbligatorie, per il tramite dellaggiunta di una apposita praescriptio pro actore, descrittiva della fattispecie concreta, alla formula in ius concepta di unactio definita, pertanto, al contempo in factum e civilis: cfr. r. santoro, Il contratto, cit., passim; e su di esso, P. Voci, Recensione, in Iura, XXXiV, 1983, 124 ss.; a. guarino, Il contratto secondo Labeone, in Labeo, XXiX, 1983, 329 s.; a. Burdese, Ancora sul contratto, cit., 458 ss.; g. Melillo, Il negozio, cit., 17 ss. e 130 ss. 107 Lactum quale verbum generale farebbe riferimento non allagire umano in senso
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Con la maggior parte della dottrina, ritengo innanzitutto assai pi ragionevole che il giurista augusteo abbia adoperato in questo luogo il segno contractum non quale accusativo del sostantivo contractus, bens quale forma participiale del verbo contrahere (ossia significante, in virt dellanteriorit temporale ad essa connaturata, ci che stato contratto, e non ci che o viene contratto): in altre parole, il participio perfetto in funzione nominale, impiegato qui in caso accusativo, farebbe riferimento al risultato dellattivit delle parti contraenti, e non, invece, allattivit contrattuale in s e per s considerata, sottolineandosi cos, in tale nozione, anzitutto se non esclusivamente laspetto della reciprocit propria del vincolo assunto bilateralmente 108. ne consegue, a mio modo di vedere, che anche laccusativo obligationem 109 (in palese funzione di nome del predicato rispetto al soggetto
onnicomprensivo (in tal senso si pronunciato F. gallo, Eredit di Labeone, cit., 41 ss.), ma a specifici atti qualificati dalluso di certi contegni, ora verbali ora fattuali. Cfr., sul punto, M. talamanca, Contratto, cit., 66, secondo cui actum una categoria generale in cui rientra lagere re o verbis, non per nel senso della mera estrinsecazione di un consenso che valga di per s, ma con preciso riferimento a quelle che, secondo la quadripartizione di gai 3.89, sono le obligationes re o verbis contractae. se non pare sufficientemente persuasiva la tesi di Filippo gallo quanto allestensione concettuale di actum, comunque, mi paiono da condividere quelle opinioni espresse dallautore che portano a ritenere che i riferimenti al gestum, nel passo in esame, non siano attribuibili n a Labeone n a Ulpiano: cfr., sul punto, F. gallo, Eredit di Labeone, cit., 42 s. secondo la tesi propugnata da a. Burdese, Sul concetto, cit., 24, ad actum (quale atto giuridico volontario, contraddistinto formalmente da parole o fatti necessari ai fini della sua efficacia) e a contractum (quale atto obbligatorio bilateralmente vincolante), si opporrebbe, nel dictum Labeonis, il gestum visto come una attivit puramente materiale posta in essere sine verbis, attivit che non presenterebbe alcun carattere negoziale; sul punto, per, vedi anche M. talamanca, Contratto, cit., 67, nt. 50, ad avviso del quale, posto che gestum sarebbe la res sine verbis facta, il riferimento al comportamento concludente sarebbe sin troppo ovvio, anche se continuerebbe ad apparire piuttosto improbabile di pensare che, in un siffatto contesto, Labeone non facesse neppure per una delimitazione riferimento al gestum per aes et libram. 108 Come giustamente ha rimarcato a. Burdese, Sul concetto, cit., 21, non vi osta il fatto che la definizione di contractum sia esemplificata con un elenco di contratti, e quindi di atti e non di rapporti da essi nascenti, in quanto alla mentalit e nelluso linguistico dei romani il passaggio dalla prospettiva del risultato a quella del comportamento che lo produceva risultava assai pi naturale che non al pensiero dogmatico moderno. Pi cauto, invece, M. talamanca, La tipicit, cit., 104. 109 il vocabolo in questione, al pari di contractum, oscillante (in astratto) tra due polarit semantiche, quella di rapporto obbligatorio e quella di atto costitutivo di detto rapporto, come ben sottolinea a. Burdese, Sul concetto, cit., 21 s.: in base allanalisi morfologica delle prime testimonianze classiche, tra cui proprio quella labeoniana di d. 50.16.19, esso sembrerebbe riallacciarsi pi allidea dellatto obbligatorio (ob-ligatio) che
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dellinfinitiva, contractum, e quindi logicamente identificativo della sostanza di questultimo) individui, per prima cosa, leffetto obbligatorio che discende dallatto negoziale piuttosto che lo stesso atto negoziale, talch la locuzione ultro citroque 110 non sarebbe sintomatica, come vuole invece raimondo santoro, della cd. bilateralit soggettiva, ma di quella oggettiva. e sempre, poi, che non si aderisca a quellimpostazione, di pi ampio respiro, secondo cui la perifrasi ultro citroque obligatio sarebbe allo stesso tempo sintomatica della bilateralit del negozio e della efficacia obbligatoria (in capo a ciscuna parte contraente) da esso derivata 111.
non al significato, divenuto in seguito dominante, di rapporto obbligatorio. in particolare tuttavia anche nel testo di Labeone, ove si parla di ultro citroque obligatio, pur ammesso che ci si voglia con ci riferire in primo luogo allimpegno bilateralmente assunto, non si pu negare che ne risulti necessariamente indicato il conseguente vincolo reciproco. tale interpretazione trova appoggio in gaio (3.137) che allobbligarsi reciproco a quanto luno deve prestare allaltro contraente (alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ... praestare oportet), qualificante i quattro contratti consensuali, contrappone lobbligarsi di una sola parte rispetto allaltra, proprio in particolare delle verborum obligationes e dei nomina letterali. Cfr., sul punto, anche id., Ancora sul contratto, cit., 459; id., Il contratto, cit. 92 ss.; r. santoro, Il contratto, cit., 6 ss.; F. gallo, Synallagma, i, 96 ss. 110 La locuzione in parola, dunque, rappresenta semanticamente non tanto la partecipazione al compimento dellatto di due o pi parti, quanto la bidirezionalit dellimpegno assunto e, quindi, la reciprocit del vincolo. nel nesso ultro citroque, inoltre, accanto allidea della duplicit (di qua e di l), si trova quella concretamente immaginifica del movimento (come del resto appare evidente nel sostantivo conventio), o meglio dellandare e del venire, idea che si traduce, allegoricamente, nella sopraddetta reciprocit o bilateralit oggettiva. Cfr., sul punto, Thesaurus Linguae Latinae, voce ultro: reperitur autem cum citro iunctum in formulis ultro et citro, ultro citroque et significat ultra et citra, huc et illuc, sursum et deorsum, atque usurpatur de rerum motu, qui ab hac in alteram partem ac deinde ab altera in hanc fit. in ordine allimpiego in senso traslato, si legge invece che cum citro iunctum usurpatur de iis quae ab altero erga alterum invicem aguntur. 111 si segnala, seppur in rapido volo, che in d. 18.1.78.2 si rinviene lespressione ita contractum aes alienum ove appare il termine contractum (forma participiale di contrahere) in relazione al prezzo dovuto in una compravendita; in d. 19.2.58.1, si trova lespressione obligationem contrahi riferita allobbligo che viene contratto da un conduttore dopera; in d. 5.1.19.3 attribuita da Ulpiano a Labeone la frase quod cum eo servo contractum est, ita habendum atque si cum domino contractum sit, con riguardo specifico ad un servus institor vendendarum mercium gratia e, quindi, a contratti di compravendita da questi conclusi nellambito della sua praepositio. tali testimonianze labeoniane in cui compare luso di contractum-contrahere risultano espressamente relative a contratti bilaterali di scambio, il che corroborerebbe linterpretazione data alla definizione labeoniana di contractum di cui in d. 50.16.19, come anche meglio si constater nel prosieguo del testo (sui passi, vedi, in particolare, a. Burdese, Sul concetto, cit., 29 e M. sargenti, La sistematica pregaiana delle obbligazioni e la nascita dellidea di contratto, in Prospettive sistematiche nel diritto romano, torino, 1976, 479).
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detto questo sui termini essenziali della fine operazione definitoria di Labeone, mi sembra duopo segnalare, sin dora, che come paradigmi dellultro citroque obligatio vengono addotti tre dei quattro contratti consensuali gaiani, di cui i primi due sono, con ogni evidenza, contratti a prestazioni corrispettive (compra-vendita e locazione-conduzione), laddove il terzo (ossia la societ) contratto a effetti plurilaterali in cui le prestazioni dovute, pi che realizzare luna il corrispettivo dellaltra, sono tese teleologicamente al comune intento sociale 112: ed sulla base di tali figure tipiche, tutelate a mezzo di azioni di buona fede e costituite da convenzioni aventi efficacia obbligatoria bilaterale o plurilaterale, che Labeone elabora il proprio puntualissimo concetto di contratto, facendo salva, comunque, la estensibilit di questultima nozione (solo in apparenza ristrettissima) ad una pi ampia gamma di figure obbligatorie 113.
nella celebre quadripartizione gaiana delle obligationes (cfr. gai 4.40), possibile intravvedere lindividuazione di diversi tipi di atti obbligatori, sulla base del diverso elemento obbligante che li connota, e quindi a seconda che, quanto al momento della loro perfezione, essi siano stati contratti re, verbis litteris o consensu: probabilmente gi sul finire dellet repubblicana (cfr. Quinto Mucio in d. 46.3.80 e Cic. pro Rosc., 4.13 ss.) si colloca cronologicamente lindividuazione dei tre modi (re, verbis e litteris) di contrarre obbligazioni, nellambito applicativo dei formulari della condictio, a mezzo dei quali si faceva valere la pretesa ad un certum. Quanto al quarto termine della quadripartizione che gaio ha individuato (obligationes consensu contractae) avendo a mente la definizione labeoniana di contratto definizione che, per, viene del tutto travisata, come meglio risulter dal prosieguo del testo, e stravolta nei suoi fini originali , lambito di tale categoria dato da quelle convenzioni tipiche di compra-vendita, locazione-conduzione, societ e mandato: si tratta di figure emergenti dalla prassi negoziale degli ultimi secoli della repubblica, relative al ius gentium e sanzionate da iudicia o arbitria bonae fidei in relazione ai quali lintentio incerta della formula (volta al quidquid dare facere oportet ex fide bona), preceduta da demonstratio causale che contiene il riferimento al singolo tipo di contratto. 113 Labeone, a quanto mi pare, giunge a suggerire il rimedio dellagere praescriptis verbis onde superare le angustie della tipicit contrattuale con sicurezza e non con qualche timidezza applicativa, come invece reputa a. Burdese, Il contratto, cit. 98 (laddove nega categoricamente che il fondatore della scuola cd. proculiana sia potuto giungere a superare il sistema della tipicit, M. sargenti, Labeone, cit., 41 ss.). si considerino, a titolo di puro esempio, i seguenti passi: in d. 18.1.80.3, escerpito dal libro V dei posteriores di Labeone epitomati da giavoleno, ove si asserisce che nemo potest videri eam rem vendidisse, de cuius dominio id agitur, ne ad emptorem transeat, sed hoc aut locatio est aut aliud genus contractus, il termine contractus viene impiegato per identificare una figura convenzionale atipica che, confluita nella sfera del diritto giusta lesistenza di un accordo a mezzo del quale le parti si vincolano reciprocamente ad uno scambio di prestazioni, reclama tutela giudiziaria; in d. 19.5.19 pr., invece, ben risalta come ha sottolineato a. schiavone, Studi, cit., 92 lo sforzo di Labeone di estendere la nozione di contratto al112
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Quanto, poi, alla lampante (ma, secondo me, per nulla stridente) assenza nella suvvista elencazione paradigmatica del mandato sintomo, a mio avviso, di una tormentata perplessit di Labeone sul punto, posto che tale figura risulta denominata contractus dallo stesso giurista in d. 17.1.8 pr. , mi pare che detta lacuna sia interamente imputabile alla poco indicata funzione esemplificativa di questa figura, giusta la sua bilateralit imperfetta, la quale ultima fa s, appunto, che gli obblighi che insorgono in capo al mandante nei confronti del mandatario siano solo eventuali e, tra laltro, successivi rispetto a quelli del mandatario verso il mandante 114. gi queste brevi osservazioni sul dictum Labeonis mi paiono sufficientemente chiare per poter inferire quanto segue. in primo luogo, da d. 50.16.19 si evince che tutti quegli atti aventi s efficacia obbligatoria, ma anche carattere reale, verbale o letterale, restano irrimediabilmente esclusi dalla sfera concettuale del nomen contracti per orbitare nella rigida e, prima facie, evolutivamente chiusa categoria degli acta, entro cui il giurista augusteo comprende la stipulatio e la numeratio (da intendere, a mio avviso, nel senso di prestito di consumo), rispettivamente quali paradigmi di actum verbis e actum re.
lipotesi, vicina a quella di mandato, di datio ad vendendum di una res, affinch il ricavato venga trattenuto a titolo di mutuo dallavente causa, qualora la vendita non venga posta in essere o, ad ogni modo, non si consegua il prezzo da ritenere a titolo di prestito; ancora, in d. 18.1.50, Ulpiano, con riguardo ad una compravendita sottoposta a condizione potestativa rimasta inverificata a causa della condotta tenuta dalla parte interessata, attribuisce a Labeone (che, evidentemente, considera la fattispecie una convenzione atipica) la seguente frase: non esse dubitandum quin praescriptis verbis agi possit. Cfr., sul punto, analiticamente, a. Burdese, Sul concetto, cit., 30 ss.; vedi, inoltre F. gallo, Eredit di giuristi, cit., 158 ss., nonch M. talamanca, La tipicit, cit., 83 ss. 114 il Cannata ha inteso sostenere che, oltre alle obligationes consensu contractae di gaio, comprensive anche del mandato (rispetto al quale la bilateralit delle obbligazioni solo eventuale) nel concetto di contratto labeoniano rientrassero anche deposito, comodato e pegno (pure essi a obbligazioni solo in via eventuale reciproche). Lelemento minimo comune di dette fattispecie sarebbe costituito dallesistenza di un progetto obbligatorio cui le parti aderiscono: e tale progetto, secondo lautore, pu prevedere il differimento del nascere di qualsiasi obbligo (addirittura di quello primario rispetto agli obblighi di controparte), a fronte della consegna di una cosa, contraddistinguendo cos, oltre che i contratti consensuali, anche quelli reali: cfr. C.a. Cannata, Der Vertrag, cit., 64 s.; id., Obbligazioni nel diritto romano medievale e moderno, in Dig. disc. priv. - Sez. civ., Xii, torino, 1995, 419 e 445 ss.; id., Contratto e causa nel diritto romano, in Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica. II Congresso Internazionale Aristec (Palermo - Trapani, 7-10 giugno 1995), torino, 1997, 54 s.; per una acuta e puntuale critica a tale impostazione si veda, invece, a. Burdese, Il contratto, cit., 96 s.
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in secondo luogo, dalla lettura del passo si ricava che Labeone, ben lungi dal voler dar vita ad una definizione pallida e meramente descrittiva, riconduce ad unit categoriale le figure dellemptio-venditio, della locatio-conductio e della societas, estrapolando da esse il fattore comune, vale a dire lultro citroque obligatio: ecco, dunque, foggiarsi, accanto alla categoria delle convenzioni capaci di produrre effetti obbligatori solo se seguite dalla consegna di una res o dalla pronuncia di verba o dallimpiego di litterae, lidea di contractum, cio di rapporto obbligatorio bilaterale prodotto da un accordo a mezzo del quale ciascuna parte si impegna a compiere una data prestazione a favore dellaltra (o delle altre). si tratta, dunque, come gi sopra si cennava, di unoperazione definitoria non meramente descrittiva ma che, intenzionalmente, approda alla creazione di un genus dotato di straordinarie potenzialit espansive, atteso che in esso pu confluire, almeno virtualmente, qualsivoglia accordo a mezzo del quale le parti si vincolino ad uno scambio di prestazioni. in tal modo, le figure convenzionali non qualificabili in termini di compravendita, locazione o societ, sono suscettibili, una volta entrate nel mondo del diritto, di gravitare entro la categoria generale del contratto (e non dei contratti!), ricevendo protezione a tramite dellagere praescriptis verbis che, analogamente agli strumenti processuali previsti a vantaggio delle parti dei contratti cd. tipici, permette di far valere in giudizio linadempimento altrui. in conclusione, il giurista augusteo stabilisce una precisa equazione tra il concetto di contratto e quello di bilateralit degli effetti obbligatori, definendo il primo in termini non di semplice obligatio ma, pi specificamente, di impegno che si instaura da una parte e dallaltra, ossia che si produce sia ultro che citro; anzi, ad esser pi precisi, si pu reputare che Labeone configuri una puntuale corrispondenza tra contratto e sinallagmaticit, nel senso che egli attribuisce al vocabolo greco sunllagma, ridefinendolo, lampiezza semantica che intende conferire, nella sua innovativa attivit definitoria, al latino contractum. Labeone, di fatti, nella sua analisi su actum e contractum, prende in esame non tanto le modalit di perfezionamento delle fattispecie rientranti in queste due ultime categorie, quanto le condizioni in presenza delle quali una conventio possa ritenersi giuridicamente rilevante e processualmente meritevole di tutela: e il giurista augusteo vede tali condizioni, quanto agli acta, ora nella res, ora nei verba, ora nelle litterae, quanto ai contracta, non nella consensualit (meglio, nel ricorrere
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del mero consenso), bens nella sinallagmaticit, ossia nellessere ultro citroque dellimpegno assunto 115. detto ci, non resta che porsi la seguente domanda: tale corrispondenza tra contractum e sunllagma 116 trova qualche addentellato nelle fonti greche? ovvero, Labeone, circoscrivendo il significato di contractum alla sfera dei negozi oggettivamente bilaterali, si adegua a un preesistente modello definitorio di origine greca? La risposta non pu essere che negativa. si visto innanzitutto che, per quanto attiene al diritto attico, il sostantivo sunllagma assume nella maggioranza dei casi testimoniatici dalla fonti un significato troppo generico e magmatico 117 rispetto al tecnicismo puntualissimo e alla specificit propri della definizione labeoniana, indicando, per lappunto, semplicemente lesistenza di un affare, di traffici commerciali, di un rapporto patrimonialmente rilevante; si visto, in secondo luogo, che la nozione aristotelica di sunllagma cd. volontario indica il rapporto di squilibrio in forza del quale la parte che ha ricevuto una prestazione vincolata a porre in essere la controprestazione; e ci, come palese, imponendosi quale paradigma di atti ad efficacia unilaterale (nel senso che la prima prestazione viene attratta nella fattispecie negoziale, mentre le obbligazioni si producono soltanto in capo allaccipiente), contrasta in toto con la ricostruzione labeoniana, che invece si caratterizza per una bilateralit tanto sotto il profilo economico (ossia nel senso che entrambe le parti eseguono un quid) quanto sotto quello giuridico (os115 questa, in buona sostanza, la suggestiva e persuasiva tesi sostenuta da Luigi garofalo, cos come stata presentata dallautore il 12 novembre 2004, in occasione del seminario di studi La cattedra strumento del sacro. incontro dei romanisti, voluto da Pierangelo Catalano in occasione del centenario della nascita di giorgio La Pira; tesi che da un lato d conto, anzitutto, dellassenza nel passo in commento di un qualsivoglia accenno, da parte di Labeone, allelemento convenzionale, dallaltro, giustamente, mette in luce limpatto fortemente distruttivo sullutilit dellagere re della categoria contrattuale labeoniana (cfr., ora, L. garofalo, Contratto, obbligazione e convenzione in Sesto Pedio, in Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana, a cura di a. Burdese, Padova, 2006, 337 ss.). 116 non mi convince quanto sostenuto da F. gallo, Synallagma, i, cit., 156, secondo cui il pronome quod non evocherebbe il contratto bens lultro citroque obligatio: considerando contractum quale participio neutro sostantivato ben spiegabile luso del relativo in parola, senza pensare macchinosamente che esso, traducibile con cosa che o il fatto che, trovi il proprio antecedente in obligationem. del resto lo stesso autore costretto a confessare che, in tal modo, non si viene comunque a capo del problema. 117 Cfr. a. schiavone, Studi, cit., 66 ss.; C. despotopoulos, La notion, cit., 115 ss.; e. seidl, voce sunllagma, cit., 1322 ss.
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sia nel senso che le obbligazioni sorgono a carico di entrambe le parti); se poi si fa riferimento alla fonte di produzione del rapporto, mentre in Labeone sono i contratti cd. consensuali il prototipo del suo contractum, in diritto greco, ed altres nella teorizzazione aristotelica, pare assodato che sia lelemento della realit, vale a dire la prima datio da intendere in senso lato ad integrazione dellaccordo, a perfezionare la fattispecie negoziale 118. non vedo, dunque, come si possa sostenere che Labeone abbia attinto dalletica nicomachea 119: nel primo, infatti, il sunllagma , come si potuto ben constatare, reciprocit di vincoli obbligatori, e la bilateralit assume dei connotati giuridicamente individuati e tecnicamente ristretti, laddove tutto ci appare, in complexu, estraneo allimpostazione etico-politica (pi che giuridica) aristotelica. del resto, non reputo neppure probabile, data la rinomata levatura culturale del nostro giurista-intellettuale, che egli abbia voluto s citare aristotele, ma ne abbia clamorosamente frainteso il pensiero: il richiamo al sunllagma nel commento alleditto, tirando le fila del discorso, mi pare con tutta evidenza una parentesi solo formale e non sostanziale, una digressione che non va spiegata nel senso di un puntuale riferimento, tra le fonti greche, a questo o a quellautore, ovvero a questo o quel significato. Labeone, innanzitutto, se avesse voluto rifarsi direttamente allautorit del filosofo, onde corroborare la sua innovativa definitio non si sarebbe limitato, come in concreto ha fatto, a riecheggiare vagamente lintera stirpe greca, ma, credo, ne avrebbe espressamente riportato il
118 J. Velissaropoulos-Karakostas, Pacta, cit., 187: le seul change de volont navait pour les grecs aucun valeur juridique et ne donnait pas lieu une action en justice au cas o lune des parties ne se comportait pas de manire conforme sa promesse. tant lpoque classique qu lpoque hellnistique, le droit grec na pas admis le consentement mutuel comme source dobligation, il na pas pu accepter le rapport contractuel dtach de son lment matriel, il na pas vu le contrat comme une source dobligations, oppos au dlit, mais comme une cause de responsabilit comprise dans le domaine des dlits. Le fondement de la responsabilit contractuelle fut la blabe, le dommage matriel quune des parties contractantes a subi cause du comportement de lautre. 119 Cfr., nel senso del testo, g. grosso, Contractus, cit., 341 ss.; contra a. schiavone, Studi, cit., 86 nonch a. Burdese, Sul concetto, cit., 22 ss. e a. Biscardi, Quod Graeci, cit., 137 s. non mi persuade neppure quanto sostenuto da a. Burdese, Sul concetto, cit., 23, ad opinione del quale proprio il richiamo al termine greco sunllagma, evocante nel suo significato comune il concetto di generico affare e pi specificamente dellaccordo a esso sottostante, sia potuto servire, nellintento di Labeone, a sottolineare laccordo delle parti sullo scambio delle prestazioni reciprocamente dovute.
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nome 120; in secondo luogo, la comprovata e pacifica assenza nei testi greci esaminati di uno speculare (o quantomeno di unombra) del significato labeoniano attribuito a sunllagma rende assai ardito sostenere che il giurista, invero, fosse a conoscenza di certune fonti, a noi non pervenute, che avrebbero espresso, nei medesimi termini, la sua definizione 121. se vanno esclusi, pertanto, sia la citazione ad aristotele sia il riferimento ad un corrispondente significato in lingua greca, resta ancora da spiegare il valore del richiamo al vocabolo greco, a prescindere poi dal fatto che, comunque, pensare ad una inserzione giustificata dal semplice gusto erudito, ossia pensare ad un frivolo vezzo dellautore (che, come ci informa Pomponio, trascorreva sei mesi in roma, impegnato nellattivit rispondente, e sei mesi, lontano dallUrbe, intento solo, tra gli otia, a studiare e a scrivere 122), mi parrebbe, come gi sosteneva lo schiavone 123, una soluzione riduttiva e banalizzante del pensiero di un fine giurista quale fu Labeone (anche se, devo ammettete, non da escludere aprioristicamente) 124. non reputo verisimile per, a mente di quanto sopra si sostenuto, che il giurista sannita, discepolo di trebazio, abbia voluto alludere, attraverso la fortunata tecnica del calco, n ad una specifica posizione concettuale n ad una accezione del sostantivo comune ai parlanti dellarea greca: loperazione definitoria di Labeone, lungi dal riprodurre in termini latini un concetto greco si risolveva in un quid ben pi complesso, innovativo e diverso. se, come ci insegna il devoto 125, il calco semantico quella tecnica per la quale una parola (latina) viene messa a fianco di unaltra (greca) in modo tale che la prima assuma completamente il valore, il tecnicismo e le tonalit della seconda (come avviene, ad esempio, per il sostantivo causa, che al significato originario di causa, motivo, ha agnon mi pare abbia senso, quindi, lintegrazione proposta da a. Biscardi, Quod Graeci, cit., 138: quod Graeci, duce Aristotele, sunllagma vocant. 121 Cfr. M. talamanca, Pubblicazioni pervenute alla Redazione, in BIDR, XCi, 1988, 906, seguito da F. gallo, Synallagma, i, cit., 157. 122 d. 1.2.2.47 (Pomp. ench.): et totum annum ita diviserat, ut Romae sex mensibus secederet et conscribendis libris operam daret. 123 Cfr., sul punto, a. schiavone, Studi, cit., 65. 124 Propende, invece, per il richiamo meramente erudito del vocabolo, M. sargenti, Labeone, cit., 26 ss. 125 g. devoto, Storia della lingua di Roma, Bologna, 1969, 167.
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giunto quello di processo, per influenza del greco ata) 126, e se come ci informa lo schiavone 127, questo procedimento si inseriva in una generale linea di tendenza della lingua degli intellettuali tardo repubblicani che impiegavano lessemi greci per coprire un campo semantico per cui il latino non forniva un adeguato mezzo espressivo, dove mai si vorrebbe scorgere nella definizione labeoniana limpiego di tale tecnica di assimilazione? in lingua greca, per lappunto, sunllagma ha un significato ora pi generico (nel senso comune di affare) ora pi esteso (nel senso aristotelico di vincolo derivante da atti leciti o illeciti), ora sostanzialmente divergente (nel senso sempre aristotelico di vincolo derivante da fattispecie convenzionali reali) rispetto a contractum nel senso di ultro citroque obligatio. dunque, sunllagma non era certo un sostantivo che, vista la sua ampiezza o genericit semantica, poteva servire al giurista augusteo a coprire il campo lasciato scoperto dalla lingua latina. Vero , peraltro, che la realt giuridica da lui definita (significato) non trovava, nella sua lingua madre, un apposito corrispondente terminologico (significante), visto che il verbo contrahere ancora non si era imposto come vocabolo tecnico, ma si stava forgiando in questo senso; tuttavia laccostamento di contractum a sunllagma non oper alcuna assimilazione semantica nel senso appena sopra indicato. Labeone, invece, defin (in modo innovativo) il contrahere, rimarcando in questo verbo laspetto, prima oscuro ovvero embrionalmente abbozzato, della reciprocit dellimpegno, e in tal modo ridefin anche sunllagma: la tecnica impiegata dal giurista, quindi, fu inversa rispetto a quella che aveva comportato lassimilazione di ars a tcnh o di humanitas a filanqrwpa, in quanto non fu il vocabolo latino ad assumere le connotazioni di quello greco, ma lesatto contrario. non, dunque, una (imprecisa) citazione dotta n un calco volto ad assimilare un generico termine latino ad un modello linguistico greco (pi o meno definito), bens se mi si concede di citare orazio una callida iunctura, operata con sagace maestria da chi, al contempo rinomato giureconsulto, filologo e grammatico analogista 128, da una
126 Cfr. g.B. Conte - e. Pianezzola, Glossario di retorica e stilistica, in Storia e testi della letteratura latina, Firenze, 1996, 73. 127 a. schiavone, Studi, cit., 65 s. 128 Cfr. Festus, voce Penatis (ed. Thewrewk de Ponor 332). Vedi, inoltre, e. Betti, Sul valore, cit., 12, e g. grosso, Influenze, cit., 145.
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parte avvertiva unintima corrispondenza tra i verbi contrahere e sunallssein, dallaltra, ben conscio della polisemia di sunllagma, della atecnicit di contrahere, nonch dellimpatto innovativo, sul piano non solo formale e classificatorio, ma anche sostanziale, della sua attivit di definitio, piegava, onde avvalorare questultima, la conoscenza della terminologia greca ai suoi scopi (definitori) di giurista. Labeone stabil una corrispondenza biunivoca tra sinallagmaticit (ossia bilateralit oggettiva nel senso di reciprocit obbligatoria) e contrattualit 129, circoscrivendo il concetto di contractum allultro citroque obligatio e richiamando il sostantivo (pi che il concetto) di sunllagma, con la ben nota conseguenza che i negozi produttivi di obbligazioni a carico di una sola parte non erano qualificabili in termini di contratto, ma rientravano nella categoria dellatto. tale elaborazione, si gi detto, non fu per meramente descrittiva: tuttaltro. Con essa, infatti, Labeone tent di superare, nel campo contrattuale, il limite della tipicit discendente dalla struttura stessa del processo per formulas: nella sfera del contratto, quale categoria tendenzialmente aperta, oltre alle figure sinallagmatiche tipiche, cio puntualmente riconosciute e protette da formule recepite nelleditto, lecista della scuola proculiana inizi ad inserire, portandoli nel mondo del diritto, anche quei negozi atipici produttivi ultro citroque di obbligazioni e da lui definiti sunllagma, nonostante la consapevole imprecisione filologica , per la cui tutela predispose, ad hoc, i mezzi processuali dellagere praescriptis verbis 130.
Cfr., sul punto, F. gallo, Synallagma, ii, cit., 113. Cfr., sul punto, M. sargenti, Labeone, cit., 50; t. dalla Massara, Alle origini, cit., 113; r. santoro, Il contratto, cit., 94; F. gallo, Eredit di Labeone, cit., 50. Come scrive a. Burdese, Sul concetto, cit., 33: al riconoscimento di tutela a tali convenzioni Labeone pu essere pervenuto proprio partendo dalla definizione del contractum come ultro citroque obligatio di d. 50.16.19, con riferimento esemplificativo a figure di contratti tipici consensuali. anche nelle convenzioni atipiche ad essi affini da lui prese in considerazione risulta presente una bilateralit di effetti (cos in d. 18.1.80.3, d. 18.1.79 e d. 19.5.1.1), per quanto condizionata (come in d. 18.1.50) o pur solo eventuale, come in d. 19.5.19 pr., d. 19.5.17.1 e d. 19.5.20 pr.: ipotesi queste ultime vicine a compravendita, in cui, sul presupposto della avvenuta consegna della cosa, si pone in concreto soltanto il problema della responsabilit dellaccipiente, ma non si pu escludere possano sorgere in astratto anche questioni di responsabilit del tradente, per evizione o vizi della cosa stessa. in ogni caso, pur se in talune ipotesi concrete appare effettuata prestazione da una delle parti, ci non risulta costituire per Labeone elemento essenziale al fine di riconoscere tutela allaccordo.
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7. D. 2.14.7 pr.-2: premesse terminologiche allesegesi del responsum di Aristone. giunto il momento di prendere in esame la celeberrima sequenza ulpianea di d. 2.14.7 pr.-2 e con essa, anzitutto, il tormentatissimo responsum del giurista traianeo aristone che, sulla scia del capostipite dei proculiani, richiama il lemma greco sunllagma 131; si tratta di un re131 aristone fu giureconsulto del ii secolo che si trov ad operare (in modo assai peculiare e coscientemente autonomo), quanto alla tematica contrattuale, avendo dinanzi lantitesi dottrinaria tra la scuola sabiniana e la scuola proculiana: Pomponio non lo ricorda, invero, n tra i maestri della prima n tra quelli della seconda, seppur ben sappiamo che il nostro iuris prudens fu alla scuola di Cassio Longino e mantenne rapporti con alcuni esponenti della secta di Labeone, intrattenendo un epistolarum commercium con nerazio Prisco (cfr. d. 19.2.19.2; d. 20.3.3; d. 40.4.46). Quanto alla personalit di aristone, se vero che egli non pu qualificarsi come un puro arcaista, ci nondimeno mi sembrano decisivi taluni passi in cui si denota nellautore una propensione allo studio non solo dellantichit romana bens dellantichit tout court, sulla scia del tanto fortunato filone antiquario-enciclopedico. Cosicch reputo riduttiva la definizione attribuitagli di semplice giurista-avvocato e, del pari, mi paiono non rispondenti al vero sia laffermazione secondo cui in lui non si rinviene alcuna analisi antiquario-linguistica a fini ermeneutici, sia la convinzione che il suo interesse per le causae primae e lorigo sia da intendere solo in chiave logico-argomentativa e non storico-lessicale (cfr., in questi termini, a. Mantello, I dubbi, cit., 104). anzitutto, a sostegno del mio convincimento, deve essere rammentato un lungo brano di Plinio il giovane (Ep. 1.22.1-7) il quale, delineando del giurista un ritratto ai limiti della idealizzazione, ci informa della sua cultura enciclopedica, della sua passione per la conoscenza dellantiquitas nonch di una preparazione in campo giuridico profondissima e ponderata da una prudente cautela nel dispensare responsa: C. Plinius Catilio Severo Suo S. 1. Diu iam in urbe haereo et quidem attonitus. perturbat me longa et pertinax valetudo Titi Aristonis, quem singulariter et miror et diligo. nihil est enim illo gravius sanctius doctius, ut mihi non unus homo sed litterae ipsae omnesque bonae artes in uno homine summum periculum adire videantur. 2. Quam peritus ille et privati iuris et publici! quantum rerum, quantum exemplorum, quantum antiquitatis tenet! nihil est quod discere velis quod ille docere non possit; mihi certe quotiens aliquid abditum quaero, ille thesaurus est. 3. Iam quanta sermonibus eius fides, quanta auctoritas, quam pressa et decora cunctatio! quid est quod non statim sciat? et tamen plerumque haesitat dubitat, diversitate rationum, quas acri magnoque iudicio ab origine causisque primis repetit discernit expendit. 4. Ad hoc quam parcus in victu, quam modicus in cultu! soleo ipsum cubiculum illius ipsumque lectum ut imaginem quandam priscae frugalitatis adspicere. 5. Ornat haec magnitudo animi, quae nihil ad ostentationem, omnia ad conscientiam refert recteque facti non ex populi sermone mercedem, sed ex facto petit. 6. In summa non facile quemquam ex istis qui sapientiae studium habitu corporis praeferunt, huic viro comparabis. non quidem gymnasia sectatur aut porticus, nec disputationibus longis aliorum otium suumque delectat, sed in toga negotiisque versatur, multos advocatione plures consilio iuvat. 7. Nemini tamen istorum castitate pietate, iustitia, fortitudine etiam primo loco cesserit. a ci si aggiunga una significativa testimonianza di aulo gellio (noct. att. 11.18.16) nella quale si accenna ad uno studio condotto da aristone sul regime del furto presso gli antichi egizi: id etiam memini legere me in
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sponso che ha ingenerato, come universalmente noto, una discussione dottrinale che per la sua complessit pu considerarsi senza pari 132, talch, prima di concentrarsi sulloggetto principe del nostro interesse, ovverosia la divagazione giusgrecistica di cui si appena fatto cenno, duopo analizzare il brano sotto certuni singoli profili ancora oggi dibattuti, vale a dire tanto il significato dei sostantivi res, obligatio e causa, nonch dello scomodo sintagma alium contractum, quanto il valore da attribuire alla locuzione eleganter respondit. Leggiamo, dunque, integralmente il frammento ulpianeo: d. 2.14.7 pr.-2 (Ulp. 4 ad ed.): Iuris gentium conventiones quaedam actiones pariunt, quaedam exceptiones. 1. Quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus: ut emptio venditio, locatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri similes contractus. 2. Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc sunllagma esse et hinc nasci civilem obligationem. et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis, sufficere: esse enim contractum, quod Aristo sunllagma dicit, unde haec nascitur actio. Come facile constatare, Ulpiano, allinterno del commento alla
libro Aristonis iureconsulti, haudquaquam indocti viri, aput veteres Aegyptios, quod genus hominum constat et in artibus reperiendis sollertes extitisse et in cognitione rerum indaganda sagaces, furta omnia fuisse licita et inpunita. da ultimo, poi, non pu tralasciarsi la preziosissima testimonianza di Pomponio, conservata in d. 40.7.29.1, che riporta un peculiarissimo parere di aristone fondato, essenzialmente, sullinterpretatio estensiva del termine emptio alla luce di una disposizione delle Xii tavole (Tit. Ulp. 2.4: sub hac condicione liber iussus, si decem milia eredi dedit, etsi ab herede abalienatus sit, emptori dando pecuniam ad libertatem pervenite. idque lex duodecim tabularum iubet): sed verissimum est, quod et Aristo Celso rescripsit, posse dari pecuniam heredi ab intestato, secundum quem sententia dicta est, quoniam lex duodecim tabularum emptionis verbo omnem alienationem complexa videretur. 132 La discussione in proposito sarebbe tanto ampia che M. sargenti, Da Labeone ad Aristone. Continuit o antitesi?, in Causa e contratto, cit., 145, ha esordito con sommessa ed acuta ironia in tali termini: non vorrei turbare anchio lo spirito di aristone, che stato tante volte evocato; altres, secondo M. talamanca, La tipicit, cit., 100, si avrebbe a che fare con un passo famoso e fin troppo discusso dagli interpreti (cfr., inoltre, id., La bona fides nei giuristi romani: Leerformeln e valori dellordinamento, in Il ruolo della buona fede oggettiva, cit., 59, nt. 186).
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clausola edittale de pactis, in un complesso periodare di rara ed intensissima vivacit, si rende portavoce dello sviluppo storico di una quaestio che, nel susseguirsi dei richiami alle personalit e alle dottrine di giuristi del calibro di Celso e di giuliano, nonch a quelle minori di aristone e di Mauriciano, a far tempo dallet traianea giunge sino a quella dei severi. il giurista, inoltre, concentra lattenzione su alcuni aspetti di capitale importanza come quelli relativi alla nozione di conventio, contractus, causa, obligatio e, ovviamente, a quella di sunllagma 133. La conceptio del brano sopra riprodotto, pi in dettaglio, fornisce preziosissimi materiali cognitivi, ora riconducibili direttamente ad aristone, ora riferibili a Mauriciano, senza che siano riscontrabili, se non altro allo stato attuale delle nostre conoscenze, forti dissonanze di carattere sostanziale tra il pensiero dei due maestri, fermo restando che, formalmente, la cesura tra i verba che danno vita al responsum aristoniano e lincipit del passo ove viene riferita lopinione di Mauriciano va collocata alla fine della proposizione infinitiva hinc nasci civilem obligationem: sino a quel punto, infatti, lintera struttura sintattica trova nella proposizione eleganter Aristo Celso respondit la sovraordinata reggente il tutto 134.
Mi rifaccio, sul punto, ad alcune righe tratte dalle belle pagine scritte da a. schiavone, Ius. Linvenzione del diritto in Occidente, torino, 2005, 346: se giuliano fu lesempio pi luminoso di giurista consigliere del principe, domizio Ulpiano lo fu, ancora pi del suo collega (e probabilmente rivale) giulio Paolo, del giurista come ministro dellimpero. La sua vasta opera, concentrata tutta nel volgere di pochi anni probabilmente fra il 212-213 e il 218-219, lasciato lufficio a libellis e prima di assumere, nel 222, la prefettura del pretorio che gli sarebbe stata fatale utilizzatissima dai compilatori giustinianei [] attende ancora di essere indagata a fondo con criteri storiografici davvero attendibili. Per unantica abitudine, quando la romanistica si trovata di fronte la scrittura ulpianea ha per lo pi considerato il maestro severiano come una sorta di contenitore neutro, un serbatoio quasi inesauribile ma di per s non molto interessante di riscontri e di dati da cui attingere quel che serviva ogni volta Questo atteggiamento, che aveva ridotto il lavoro di Ulpiano a un veicolo inerte, pu in parte giustificare il pregiudizio di cui si nutre con la grande abbondanza di citazioni rinvenibile nei testi del giurista: circa duemila, di cui pi di mille nel solo commento alleditto. Una massa imponente: ad essere vagliata e filtrata nel montaggio di quella prosa, che molto spesso sembra davvero ritrarsi, quasi paga di chiudere il proprio compito nella pura registrazione di una memoria plurisecolare. Cfr., inoltre, a. schiavone, La scrittura, cit., 149, che vede in Ulpiano un intreccio fra storia e sistema, ove logica e tempo costruzione dogmatica e storia delle dottrine si integrano fin quasi a confondersi. Per una generale riconsiderazione della figura del giurista, cfr., inoltre, g. Crif, Ulpiano. Esperienze e responsabilit del giurista, in ANRW, ii.15, Berlin - new York, 1976, 708 ss. 134 nondimeno, per quanto detto, la sostanza non muterebbe affatto qualora si preferisse parlare, in modo tendenzialmente unitario, della cd. teoria di aristone e Mauriciano al fine di rimarcare lincertezza dei confini tra i contributi delluno e dellaltro giurista (cfr., in questo senso, M. talamanca, La tipicit, cit., 99 ss.; non , invece, della
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Ma prendiamo, ora, maggiore confidenza con il paragrafo secondo, che qui precipuamente interessa, dopo un breve ma necessario sguardo al precedente dettato ulpianeo (principium e 1). il giureconsulto severiano, innanzitutto, muovendo dalla spiegazione del significato dei termini pactum e conventio si concentra sul campo delle conventiones iuris gentium 135 e sotto un profilo squisitamente processualistico, distingue, entro queste ultime, quelle che producono azione da quelle che, invece, sono fornite in via esclusiva di tutela ope exceptionis. Quindi, lasciando la prospettiva dellactionenrechtliches denken per interessarsi di problematiche di natura qualificatoria, dopo aver rilevato che la prima sottocategoria di conventiones iuris gentium (ossia quella rappresentata da convenzioni tutelabili mediante azione edittale) consta di figure negoziali che assumono un proprio nomen contractus (cio una denominazione contrattuale propria e specifica) senza pi essere individuate dal verbum generale di conventio, rammenta, esemplificativamente, i contratti di compra-vendita, di locazioneconduzione, di societ, di comodato e di deposito, per poi concludere con la menzione di ceteri similes contractus, cio di tutti i rimanenti contratti ad essi assimilabili 136. solo a questo punto che Ulpiano inserisce, entro il secondo paragrafo, il richiamo al giurista traianeo. dunque, a seguito della affermazione secondo cui esistono talune convenzioni di ius gentium che si traducono in una figura contrattuale tipica per cui esiste unazione edittale a tutela del rapporto, sembrerebbe logico aspettarsi una proposizione del seguente tenore: sed sunt aliae
stessa opinione r. Kntel, La causa nella dottrina dei patti, in Causa e contratto, cit., 142 ss., il quale distingue, significativamente, le posizioni assunte dai due giureconsulti, giacch il primo avrebbe considerato i contratti innominati quale estensione di quelli reali, laddove il secondo avrebbe preso le mosse dalla conventio). 135 d. 2.14.5 (Ulp. 4 ad ed.): Conventionum autem tres sunt species. aut enim ex publica causa fiunt aut ex privata: privata aut legitima aut iuris gentium. publica conventio est, quae fit per pacem, quotiens inter se duces belli quaedam paciscuntur. d. 2.14.6 (Paul. 3 ad ed.): Legitima conventio est quae lege aliqua confirmatur. et ideo interdum ex pacto actio nascitur vel tollitur, quotiens lege vel senatus consulto adiuvatur. 136 invero, secondo alcuni studiosi, detta locuzione conclusiva viene considerata insiticia; secondo P. Cerami, D. 2.14.5 (Ulp. 4 ad ed.). Congetture sulle tres species conventionum, in AUPA, XXXVi, 1976, 182, invece, laggiunta seppur giustinianea, non sarebbe sostanzialmente innovativa ed estensiva, ma riassuntiva del senso generale della proposizione relativa quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus; secondo a. Burdese, Divagazioni, cit., 349, di contro, sarebbe da preferire la tesi della genuinit della perifrasi.
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conventiones quae non transeunt in proprium nomen contractus sed in suo nomine stant, ossia, rendendo liberamente: ma vi sono altre convenzioni che non assumono il nomen di contractus (e, pertanto, non sarebbero di per s tutelabili mediante unazione prevista in apposita clausola edittale), permanendo, invece, nella generica qualificazione di conventio 137. invero, il passo, come del resto appare lampante dalla sua lettura, non concepito esattamente in questi termini 138, sicch nella sequenza logica delle proposizioni si avverte un palese e stridente salto logico, asserendosi, per lappunto: sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. ebbene, con linserimento di un nesso dal marcato sapore avversativo-concessivo sed et si, posto ad introdurre, verosimilmente, parole la cui paternit da attribuire allo stesso aristone 139, si dichiara che,
e ci, ovviamente, implica la irriducibilit della res cui il testo ulpianeo-aristoniano fa riferimento, in luogo di conventio, ad uno schema di contegno previamente tipizzato: cfr., sul punto, C. Beduschi, Tipicit e diritto. Contributo allo studio della razionalit giuridica, Padova, 1992, 6; si veda, inoltre, id., A proposito di tipicit e atipicit dei contratti, in Riv. dir. civ., XXXii, 1986, i, 372 ss.; per una prospettiva generale, quanto ai problemi inerenti alla tipicit, si vedano e. Betti, La tipicit dei negozi giuridici romani e la cosiddetta atipicit del diritto odierno, in Annali della Facolt giuridica di Macerata, n.s., i, 1966, 7 ss., nonch g.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, passim e J. rochfeld, Cause et type de contrat, Paris, 1999, 40 ss. 138 Cfr. M. sargenti, Svolgimento, cit., 29, il quale cos scrive: lassetto incoerente che il passo assume cos nella logica del discorso di Ulpiano conserva, peraltro, unindicazione utile a farci scorgere la diversa posizione del pensiero giuridico precedente, a cui quel discorso si collega, ed in particolare la diversa posizione di aristone, al quale il passo si riferisce espressamente. Possiamo cio essere sicuri che aristone non si muoveva nellambito di una teoria della conventio: che se anche il res non transeat non riprende testualmente il suo discorso (la citazione del suo pensiero inizia con leleganter Aristo Celso respondit) ne riflette, per, limpostazione e mostra che il problema da lui affrontato non era quello del trattamento delle convenzioni non munite di una tutela tipica: del resto non sembra neppure che il discorso di aristone fosse un discorso di carattere generale e sistematico. 139 Cfr., in tal senso, F. gallo, Ai primordi del passaggio della sinallagmaticit dal piano delle obbligazioni a quello delle prestazioni, in Causa e contratto, cit., 68 e a. Burdese, Contratto romano tra forma, consenso e causa, in Iuris vincula, cit., 334. La dottrina anche pi risalente viene citata da r. santoro, Il contratto, cit., 208, nt. 116; si veda, inoltre, M. talamanca, Note su Ulp. 11 ad ed. D. 4.3.9.3. Contributo alla storia dei cd. contratti innominati, in Scritti in onore di E. Fazzalari. Introduzione alla giurisprudenza, diritto privato, diritto pubblico, i, Milano, 1993, 196, nt. 1, nonch C.a. Cannata, Contratto e causa nel diritto romano, in Causa e contratto, cit., 59, nt. 34. gli interventi pi recenti sono ricordati da a. Burdese, Su alcune testimonianze celsine, in Mlanges en lhonneur de C.A. Cannata, Ble - genve - Munich, 1999, 11, nt. 33, il quale sul passo ritorna da ultimo in id., Divagazioni, cit., 341 ss.
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malgrado la res non sia sussumibile in alium contractum 140, tuttavia in s avrebbe la causa, e che pertanto aristone, avverso il pensiero celsino (ossia, molto probabilmente prendendo posizione nellambito di un dibattito dottrinale che aveva lasciato traccia negli scritti dei due giureconsulti 141) reputa esistente un rapporto sinallagmatico 142.
140 Luso della perifrasi in alium contractum veniva ritenuto insensato da s. Perozzi, Le obbligazioni, cit., 414, nt. 1, e sulla stessa linea di pensiero si colloca M. sargenti, Svolgimento, cit., 29. Per e. Betti, Sul valore, cit., 21, sarebbe da sostituire, senza per alcuna spiegazione filologica o logica, alium con huiusmodi: gi P. Voci, La dottrina, cit., 243, per, riadottava la lectio mommseniana, come non manca di notare g. Melillo, Contrahere, cit., 215. 141 allopinione di aristone, quindi, si contrapponeva nettamente quella di Celso il quale non riconosceva nel caso delineato non ravvisando alcun rapporto labeonianamente sinallagmatico il sorgere di alcun effetto civile diverso da quello restitutorio. Per la posizione di Celso, duopo considerare il celebre d. 12.4.16 (Cels. 3 dig.): Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta? in quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares. finge alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse: repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris: et rursus, si tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, non liberaberis, quo minus a te pecuniam repetere passim. Come evidente, il giurista, di fronte allipotesi che tizio abbia dato una somma di danaro onde ottenere in cambio la propriet di uno schiavo, rifiutando di configurare nel caso una compravendita, concludeva, sebbene titubante, che la sola obbligazione a nascere era quella ob rem dati re non secuta. di contro, per aristone, da una datio posta in essere in vista di una controprestazione nasceva in capo alla parte che aveva ricevuto la datio unobbligazione civile di adempimento giustificata dalla qualificazione sinallagmatica della fattispecie: e si badi, sinallagmatica, e non contrattuale. Cfr., inoltre, tratto dai digesti celsini, d. 19.5.2 (nam cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est) e, sul punto, vedi, in dottrina, P. Cerami, Vulgaria actionum nomina, cit., 121 ss., nonch F. gallo, Agere praescriptis verbis e editto alla luce di testimonianze celsine, in Labeo, XLiV, 1998, 7 ss. e a. Burdese, Su alcune testimonianze, cit., 3 ss. 32. Quanto al valore della diversit di opinione tra Celso e aristone, nel senso di un acceso dibattito, si pone e. Betti, Sul valore, cit., 24, il quale traduce respondit, in forza dellopinione celsina espressa in d. 12.4.16 (nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta ... in quod proclivior sum) con ribatte: lo studioso riconosce nellantitesi tra i due giuristi una polemica interna alla scuola dei Proculiani, entro lambito delladesione comune al metodo analogistico. Propenso ad attenuare il senso dellopposizione, preferendo ipotizzare solo la richiesta di un parere, P. Cerami, Vulgaria actionum nomina, cit., 124; prudente F. gallo, Synallagma, ii, cit., 43; cfr., inoltre, P. de Francisci, Sunllagma, cit., 116 ss., a. schiavone, La scrittura, cit., 150, V. scarano Ussani, Il probabilismo di Titius Aristo, in Ostraka, iV, 1995, 315 ss., e. stolfi, Il modello delle scuole in Pomponio e Gaio, in SDHI, LXiii, 1997, 44, nt. 207, s. tondo, Note ulpianee alla rubrica edittale per i pacta conventa, in SDHI, LXiV, 1998, 454. 142 La dialettica tra conventiones che trapassano ad un nomen contractus e quelle che ad esso non trapassano sulla quale Ulpiano aveva impostato il proprio discorso nel principium e nel primo paragrafo si sovrappone a quella che emerge dalle parole di aristone
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se si tiene in debita considerazione quanto accennato sullaporia logica nel passo di Ulpiano, che, in effetti, non fa riferimento esplicito ad ulteriori quaedam conventiones le quali stant in suo nomine dal momento che non transeunt in nomen contractus, e se si evidenzia il valore non puramente ipotetico, ma concessivo-suppositivo, della proposizione negativa et si transeat 143, a me parrebbe che la conceptio generale del periodare ulpianeo-aristoniano induca a pensare che la res, di cui tra breve si specificher il significato, non sia in alcun modo qualificabile come conventio quae transit in nomen contractus, ossia come figura negoziale definibile in termini di contratto. aristone, infatti, sembra voler affermare che, sebbene la res (di per s non riconducibile ad un contratto tipico 144) non sia suscettibile di essere individuata, o sulla base di una proportio o mediante dilatazione di una singola categoria contrattuale, quale ulteriore figura dotata di un proprium nomen contractus, essa, in quanto supportata da una causa (ossia da quel quid che rende giuridicamente rilevante e pertanto processualmente tutelabile una fattispecie, a prescindere dalla riconduzione di questultima ad un nomen tipico di contratto), diviene per ci solo fonte di obbligazione: se per aristone, nel solco tracciato gi dai maestri sabiniani, contratto unicamente ci che, in virt della tutela a mezzo di azione tipica predisposta da apposita clausola edittale, trapassa formalmente dalla generale denominazione di conventio a quella propria di contractus, riterrei plausibile che la fattispecie concreta di per s non riconducibile ad una clausola tipica, non sia qualificabile, in quanto estranea al
nel secondo paragrafo, tra figure contrattuali (tali in quanto tipiche) e figure non contrattuali (in quanto non tipizzate), le une e le altre comunque riconducibili entro la cornice unitaria (sotto il profilo sostanziale) di unidea generale di conventio. Quanto al topos del trapasso di determinate figure attraverso il canale della tipicit, cfr. L. Lantella, Intervento, in Contractus e pactum, cit., 128, C. Cascione, Consensus. Problemi di origine, tutela processuale, prospettive sistematiche, napoli, 2003, 480 s., C.g. hempel - P. oppenheim, Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik, Wissenschaftstheoretische Untersuchungen zur Konstitutionsforschung und Psychologie, Leiden, 1936, passim, d. Leenen, Typus und Rechtsfindung. Die Bedeutung der typologischen Methode fr die Rechtsfindung dargestellt am Beispeil des Vertragsrechts des BGB, Berlin, 1971, passim; K. Larenz - C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin - heidelberg - new York, 1995, 290 ss. 143 si tratta, secondo il mio convincimento, di una subordinata alla principale avversativa subsit tamen causa cui si lega paratatticamente la successiva coordinata. 144 a mio avviso, se Ulpiano, influenzato dalla innovativa sistematica gaiana, considerava contratti anche il comodato e il deposito, aristone, invece, contrapponeva la res alla quale soggiace la causa solamente ai contratti tipici labeoniani, cio compra-vendita, locazione-conduzione, societ (e, forse, mandato): cfr., in tal senso, L. garofalo, Contratto, cit., 339 ss.
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numerus clausus, in termini di contratto 145. insomma, secondo il giurista traianeo, nella sfera delle conventiones, alcune qualificabili come contractus sarebbero, per ci, tutelabili da azioni, altre non ricunducibili alla categoria contrattuale compoterebbero solo protezione difensiva, altre ancora bench non definibili come contractus ingenererebbero, comunque, unactio diretta alladempimento, in presenza di una causa. Quanto, ora, al significato di res, va detto che numerosi sono stati e sono tuttora i sostenitori della tesi secondo cui il vocabolo, qui, indicherebbe genericamente laffare divisato tra le parti 146; altri ancora vi hanno riconosciuto un collegamento diretto con la conventio, secondo una interpretazione risalente al Perozzi 147: per quanto mi riguarda, credo opportuno, onde determinare lesatta valenza di questo sostantivo, muovere sia dagli esempi addotti dal giureconsulto traianeo e concernenti dazioni (oggetto di previo consenso e produttive di obbligazione) effettuate in vista di una controprestazione consistente o in un dare o in un facere, sia dal rilievo che, verosimilmente, aristone a differen145 Contra t. dalla Massara, Alle origini, cit., 100, che cos argomenta: in relazione alla scelta dellaggettivo alius, riferito a contractus, l dove si afferma si in alium contractum res non transeat, occorre osservare che esso identifica una res la quale, pur non passando in alium contractum, del pari idonea a essere qualificata come contratto. La res non riconducibile ai tipi edittali (non ottiene una qualificazione tipologica, come si appena detto), ma essa pure contractus (dunque ottiene comunque una qualificazione giuridica). Laggettivo alius esprime lappartenenza a differenti specie (quasi si affermasse: alii ... alii) del medesimo genere-contratto. 146 Concepiscono il termine res nel senso generico ed indeterminato di affare, V. georgescu, Causa, contractus, conventio, in tudes de philologie juridique et de droit romain, I, Les rapports de la philologie classique et du droit romain, Bucarest - Paris, 1940, 314; s. tondo, Note, cit., 452. Per a. schiavone, La scrittura, cit., 148, con res deve intendersi il fatto della convenzione, non la convenzione che si tradotta in un fatto, cosicch solo in caso di transizione entro un nomen edittale, ovvero in presenza di una causa, tale fatto acquista una qualificazione giuridica. invece per M. sargenti, Svolgimento, cit., 29, si intende la fattispecie negoziale obbiettivamente considerata. secondo a. Burdese, Divagazioni, cit., 334, la res sarebbe da vedersi come lassetto di interessi divisato dalle parti contraenti o meglio lid quod actum est; sui rapporti tra causa e res, cfr., ampiamente, t. dalla Massara, Alle origini, cit., 97 ss. 147 reputava s. Perozzi, Le obbligazioni, cit., 414, nt. 1, che res si fosse sostituito a conventio; anche secondo a. guzmn Brito, Causa del contrato y causa de la obligacin en la dogmtica de los juristas romanos, medievales y modernos y en la Codificacin europea y americana, in Roma e America. Diritto romano comune, Xii, 2001, 199, la res indica la convenzione. Che nel termine res gli antecessores dellepoca di teofilo vedessero il significato di conventio viene rilevato, con specifico richiamo alle fonti, da g. Falcone, Lorigine della definizione di sunllagma nella parafrasi di Teofilo, i, Le fonti, in Sem. Compl., Xi, 1999, 37 s. sul significato di conventio, cfr. g. romano, Conventio, cit., 241 ss.
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za di Ulpiano , negando la contrattualit al comodato e al deposito, contrapponeva dette dationes ob causam alle sole convenzioni di ius gentium suscettibili di riversarsi in una clausola edittale tipica, che per il loro perfezionamento non necessitavano di alcun elemento reale (compra-vendita, locazione-conduzione, societ) 148. Ci detto, assai plausibile mi pare lopinione espressa dal santoro, secondo cui res non designerebbe semplicemente laffare, o la convenzione, ma la convenzione che si innesta in un fatto, la datio 149. La scelta del termine, infatti, mi pare sintomatica dellesigenza, avvertita con forza da aristone, di indicare la realit del negozio, contro la pura consensualit-bilateralit dei contratti labeoniani: res , dunque, a mio avviso, vocabolo semanticamente pi ampio di conventio in quanto indicativo di una fattispecie negoziale intesa nella sua complessit (ossia con riferimento puntuale e allelemento consensuale imprescindibile, addizionato al caratterizzante momento della consegna materiale e del trasferimento del dominio quiritario) 150; se quindi vero che aristone pone lattenzione su particolari tipologie di affari, a me pare che proprio la genericit, ancor prima della generalit, di tale concetto, escluda, nel contesto di fine specificit cui il responso aristoniano permeato, che il giurista voglia riferirsi esclusivamente ad esso. Bisogna ora soffermarsi sul sostantivo polisemico causa 151. Lopi148 sulla strada indicata da L. garofalo, Contratto, cit., 339 ss., infatti, credo come sopra accennavo assai poco probabile che aristone (a differenza di Ulpiano) considerasse contratti quelle fattispecie negoziali che in gaio sarebbero state definite obligationes re contractae: reputo, infatti, che figure quali il comodato e il deposito venissero considerate dal prudens traianeo, come del resto dallo stesso Labeone (e forse da Pedio), solamente fattispecie riconducibili allagere re produttive di obligatio. Ulpiano, di contro, riprendendo la ricostruzione gaiana, le ricomprendeva, come ben si evince dalla lettura del primo paragrafo del passo in esame, entro la figura del contractus. 149 Cfr. r. santoro, Il contratto, cit., 213: contra, a. Burdese, Osservazioni, cit., 137, secondo cui, la menzione della res che non transit in alium contractum indicativa soltanto delloggetto della convenzione intercorsa tra le parti. 150 Cfr., sul punto, M. sargenti, Svolgimento, cit., 29. 151 L. Lantella, Ultro citroque: appunti teorici e storici sulla lateralit degli atti, in Diritto e processo nellesperienza romana. Atti del seminario torinese in memoria di G. Provera (4-5 dicembre 1991), napoli, 1994, 117, propone una significativa rassegna dei principali significati del vocabolo: elemento giustificatore della prestazione (di ciascuna prestazione), motivo comune che determina allatto, motivo tipico di una classe di atti, funzione economico-sociale dellatto, funzione economico sociale di un tipo di atti, funzione economico sociale del modello eccellenziale entro un tipo di atti, e cos avanti in una serie non piccola di variazioni. Cfr., comunque, sul punto, esaustivamente, t. dalla Massara, Alle origini, cit., 58 ss.
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nione tradizionale e prevalente nel senso che nel termine in parola andrebbe visto il riferimento allavvenuta esecuzione della prima prestazione, ossia alla cosiddetta datio 152. il santoro, ha sostenuto, avverso lopinione rimasta a lungo incontrastata, che causa non alluda alla datio iniziale (in generale alla prestazione eseguita), bens allo scopo, alla causa negoziale, intesa in senso moderno come funzione che attribuisce alla convenzione un effetto obbligatorio 153, e sulla stessa scia si posto recentemente anche tommaso dalla Massara, ritenendo che il segno causa sia impiegato da aristone nel significato (per il quale bisogna certamente tenere in conto linevitabile approssimazione intrinseca nellimpiego in senso storiografico del nostro linguaggio) di funzione, di scopo giuridicamente rilevante che il contratto volto a realizzare 154. a me pare, invece, che la migliore soluzione sia quella traibile direttamente da un inoppugnabile dato testuale, sintomatico del modo di concepire i casi (ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias) addotti dallo stesso aristone a dispiegamento pratico della sua costruzione teorica attorno alla res cui causa subest 155. si tratta, in
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Cfr. r. santoro, Il contratto, cit., 222 ss. t. dalla Massara, Alle origini, cit., 133: lautore afferma, inoltre, che il giurista traianeo proprio sul sussistere di una funzione che si reputi riconoscibile fonda il prodursi di effetti obbligatori civili per un contratto atipico. La pregnanza attribuita da aristone allaffermazione subsit tamen causa esprime il senso di novit di una costruzione che ha dirompenti effetti di regime; la direzionalit verso un obiettivo, unico e comune alle parti, implicita nel significato di funzione, giustifica lestensione di una tutela contrattuale e, con ci, fonda la facolt di perseguire ladempimento della controprestazione. 155 Come evidente, il primo degli esempi addotti da aristone del subesse della causa rappresentato dallaccordo permutativo reale cio accompagnato da una delle dazioni concordate (dedi tibi rem ut mihi alias dares). il pensiero di aristone sulla permuta, peraltro, mi pare alquanto contraddittorio, seppur credo che tale disarmonia debba essere valutata diacronicamente, cio sia rappresentativa di un mutamento, o meglio, di un affinamento e di una acquisizione di maggior autonomia del pensiero aristoniano. Consideriamo il seguente passo di Pomponio (18 ad Q. Muc.) contenuto in d. 40.7.29.1: Quintus Mucius scribit: pater familias in testamento scripserat si andronicus servus meus heredi meo dederit decem, liber esto. deinde de his bonis coeperat controversia esse: qui se lege heredem aiebat esse, is eam hereditatem ad se pertinere dicebat, alter, qui hereditatem possidebat, aiebat testamento se heredem esse. secundum eum sententia dicta erat, qui testamento aiebat se heredem esse. deinde Andronicus quaerebat, si ipsi viginti dedisset, quoniam secundum eum sententia dicta est, futurusne esset liber an nihil videatur sententia, qua vicit, ad eam rem valere? quapropter si viginti heredi scripto dedisset et res contra possessorem iudicata esset, illum in servitute fore. Labeo hoc, quod Quintus Mucius scribit, ita putat verum esse, si re vera lege ab intestato heres fuit is qui vicit: nam si iniuria iudicis victus esset scriptus verus
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14 ss.
Una rassegna della dottrina contenuta in t. dalla Massara, Alle origini, cit.,
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buona sostanza, della soluzione in virt della quale si ravvisa, appunto, nel sostantivo causa (che detto soggiacere, o meglio ancora, fornire la substantia, il fondamento ontologico, alla res e che, pertanto, determina linsorgere di una obligatio) non semplicemente la prestazione gi effettuata, e cos considerata nella sua sola materialit, bens, in modo pi ampio, la prestazione posta in essere che, implicando uno squilibrio patrimoniale, nel pensiero di aristone, deve essere seguita da altra prestazione, pattuita quale contraccambio: in altre parole, e per farsi breve,
heres ex testamento, nihilo minus eum paruisse condicioni ei dando et liberum fore. sed verissimum est, quod et Aristo Celso rescripsit, posse dari pecuniam heredi ab intestato, secundum quem sententia dicta est, quoniam lex duodecim tabularum emptionis verbo omnem alienationem complexa videretur: non interesse, quo genere quisque dominus eius fieret et ideo hunc quoque ea lege contineri, secundum quem sententia dicta est, et liberum futurum eum, qui ei dedisset pecuniam. hunc autem, id est possessorem hereditatis, cui data esset summa, si victus esset hereditatis petitione, cum ceteris hanc quoque pecuniam victori restituere debere. aristone, contrapponendosi a Labeone, a tramite di una audace ermeneusi delle dodici tavole, o meglio di una analisi lessicale, a mio avviso, dal marcato sapore antiquario, comprende nella parola emptio ogni forma di alienazione, con la logica conseguenza, tipicamente sabiniana, che anche la permutatio, risolvendosi in una particolare forma di alienatio, sia suscettibile di rientrare nella sfera della compravendita (cfr. sul testo: s. di Marzo, Saggi critici sui libri di Pomponio ad Quintum Mucium, Palermo, 1899, 88 ss.; M. Marrone, Lefficacia pregiudiziale della sentenza nel processo civile romano, Palermo, 1955, 45; a. Mantello, I dubbi, cit., 110 ss. e 122 ss.): questa potrebbe essere stata, in ordine cronologico, la prima presa di posizione di aristone sulla tematica delle convenzioni innominate, suggerita, come evidente, dagli insegnamenti sabiniani e dalla dottrina propugnata dalla scuola di Cassio Longino in cui lo stesso aristone si era formato. a diversa soluzione sembra invece pervenire il nostro giurista nel seguente passo di Paolo, tratto dal libro quinto ad Plaut., e conservato in d. 19.4.2: Aristo ait, quoniam permutatio vicina esset emptioni, sanum quoque furtis noxisque solutum et non esse fugitivum servum praestandum, qui ex causa daretur. Qui aristone pare aderire pienamente alla soluzione proculiana della proportio, giacch la permuta reale non viene a ricondursi nella sfera dellemptio-venditio, ma viene considerata ad essa vicina cio assimilabile per analogia (cfr., per tutti, a. Burdese, Osservazioni, cit., 138). tale ultima concezione, va sottolineato, sintomatica di una notevole incongruenza rispetto non solo al lungo passo pomponiano supra riprodotto, ma anche a d. 2.14.7.2: se infatti sulla base dellanalogia tra permuta e compravendita aristone sosteneva lesistenza dellobbligo di garantire contro i vizi della cosa data in permuta, in una coerente ricostruzione dinsieme, egli avrebbe dovuto logicamente ricollegare lipotesi di datio dandi vel faciendi causa al concetto di ultro citroque obligatio (cfr. sul punto, M. sargenti, Svolgimento, cit., 36 ss.). non ravvisa alcuna contraddizione, invece, t. dalla Massara, Alle origini, cit., 195 s.; a me pare, invece, che la incongruenza tra i due passi sia ontologica e di impostazione: nellun caso, infatti, il modo di ragionare per cos dire proculiano, nellaltro sabiniano, sempre che, ovviamente, non si voglia svuotare di ogni dialettica di contenuti il rapporto tra le due scuole (cfr, t. giaro, Von der Genealogie der Begriffe zur Genealogie der Juristen. De Sabinianis et proculianis fabulis, in Rechtshistorisches Journal, Xi, 1992, 508 ss. e M. talamanca, Per la storia della giurisprudenza romana, in BIDR, LXXX, 1977, 57 ss.).
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causa non sarebbe da intendere in senso esclusivamente (seppur primariamente) materiale, non suggerirebbe quindi solo lidea di datio, ma implicherebbe altres un profilo teleologico (o, se si vuole, funzionale) che connoterebbe intrinsecamente lesecuzione della prestazione. Causa, in definitiva, secondo il mio convincimento, non n solo la datio n solo lut, bens un vocabolo che aristone impiega, nel contesto specifico di d. 2.14.7.2, per indicare in termini generali ed astratti, ci che rende la res descritta entro una logica evidentemente simile a quella che presiede lagere re nonch i sunllgmata dellesperienza greca , rilevante per lordinamento giuridico, determinandone lazionabilit: vale a dire, sincreticamente, la datio ut 156 concordata tra le parti. Come sopra si accennava, questa concezione di causa deriva direttamente dalla spiegazione paradigmatica addotta da aristone 157,
156 Cfr. in termini simili, seppur in unottica che a me pare sottolineare la preminenza della funzione riequilibratrice rispetto al profilo della materialit, a. Burdese, Il contratto, cit., 99, il quale, riferendosi ad aristone, gli attribuisce di aver proposto il riconoscimento di obbligazione civile, sanzionata da azione civile individuabile nella predetta condictio incerti, non, o comunque non ancora edittale (dubbia restando la sua recezione nelleditto giulianeo) in presenza di una causa complessivamente ravvisabile nel riequilibrio di una prestazione gi effettuata con altra tra le parti contestualmente pattuita in cambio, e non invece ristretta a giustificazione del solo elemento costituito dalla prestazione effettuata. non mi persuade, invece, P. de Francisci, Sunllagma, ii, cit., 527 s., secondo il quale da una parte la causa non altro che il fine della datio, ma nella stesura attuale del testo in esame essa rappresenta il dare o il facere da cui nasce appunto il sunllagma; cos come non condivisibile mi pare la soluzione proposta da a. Mantello, I dubbi, cit., 124, secondo cui la causa andrebbe intesa come scopo qualificato e sostanziato da una prestazione (do) diretta a (ut) una controprestazione (des/facies). 157 Va notato che, peraltro, non sembra univoco il significato attribuito al segno causa dal giurista traianeo: cfr., tra gli altri, a. Burdese, Osservazioni in tema di cd. contratti innominati, in Estudios Iglesias, Madrid, 1988, 137. non pare, infatti, deporre nel senso visto nel corpo di testo del presente lavoro il gi citato passo di Paolo, tratto dal libro quinto ad Plaut., e conservato in d. 19.4.2: Aristo ait, quoniam permutatio vicina esset emptioni, sanum quoque furtis noxisque solutum et non esse fugitivum servum praestandum, qui ex causa daretur. ritengo, infatti, abbia rimarcato con finezza tale dissonanza M. sargenti, Svolgimento, cit., 37, secondo il quale: il qui ex causa daretur mira in realt, nelleconomia della decisione, a precisare che la garanzia dovuta per lo schiavo oggetto della permuta, cio non solo per lo schiavo inizialmente dato in vista della controprestazione, ma anche, ed anzi soprattutto, direi, per quello che ne forma, eventualmente, il contenuto, per il quale, pure, data la struttura della permuta, a differenza che nella compravendita, la garanzia dovuta. Ex causa datum non pu significare, in questo contesto, che datum ex causa permutationis, come avvertivano, nella loro sensibilit interpretativa, i glossatori, anche se la materiale integrazione del passo in tal senso paleograficamente insostenibile. r. santoro, Il contratto, cit., 226, di contro, sostenendo che dal tratto qui ex causa daretur risulta con evidenza ... che altro la datio, altro la causa che, connessa alla datio stessa, determina
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altrimenti incomprensibile, come gi non mancava di notare, tra gli interpreti medievali del Corpus Iuris, lignoto autore delle Quaestiones de iuris subtilitatibus 158: in un primo momento aristone fa cenno, da un punto di vista generale e introduttivo, al subesse della causa con riguardo alla res non qualificabile come ulteriore contratto, poi imperativamente, induce a considerare, in modo specifico e paradigmatico, lipotesi di una datio dandi causa e unaltra di datio faciendi causa 159. Ci assodato, giocoforza ritenere che la datio in vista della controprestazione, quale elemento generatore di uno squilibrio tra le parti in senso negativo per il dans che ha sopportato il sacrificio e in senso positivo per laccipiens che ha ricevuto la prestazione , si risolva nella giustificazione della azionabilit della convenzione che ne sta a monte, ma non in vista della semplice ripetizione, come invece pensava giuvenzio Celso, bens, in unottica intrinsecamente diortotica, per perseguire ladempimento 160.
il sorgere dellobligatio, riferisce la perifrasi qui ex causa daretur alla datio iniziale, la quale determinerebbe il sorgere dellobligatio. sulla stessa scia si pone F. gallo, Synallagma, ii, cit., 108 s., il quale reputa che nelle parole (servus) qui ex causa daretur sia verosimilmente contenuta unallusione alla causa secondo la dottrina aristoniana testimoniata in d. 2.14.7.2 e che il profilo obbligatorio (nel quale rientra anche il dovere di prestare la garanzia per i vizi occulti) si ponga soltanto per la datio che forma oggetto dellobbligazione prodotta dal negozio. anche nel parere riferito da Paolo in d. 19.4.2, aristone ha usato il segno causa in senso metonimico, in luogo cio di datio, di cui esprime, nel contesto, la funzione giustificatrice (del sorgere) dellobbligazione avente ad oggetto la prestazione ancora da eseguire (cfr., sul punto, pure id, Ai primordi, cit., 76 ss., nonch id., Agere praescriptis verbis, cit., 23 s.). 158 Quaest. de iur. subt., Xi (de dolo malo): 1. Quae autem sit causa idonea, colligitur ex his verbis sub tit.de pactis: do ut des vel facies item de praescriptis verbis ita dicitur totius ob rem dati. cum igitur in istis mentio non faciendi sed dandi solummodo fiat, apparet dationem esse causam obligationis in supradictis videlicet pactionibus. 159 secondo F. gallo, Ai primordi, cit., 76, che peraltro pare identificare la causa esclusivamente con la datio, questultima costituiva, negli esempi addotti, la ragione giustificatrice dellazionabilit delle sottostanti convenzioni, che, senza di essa, non generavano azione. nellenunciazione generalizzante il giureconsulto ha indicato la datio col segno esprimente la funzione ad essa attribuita nelle convenzioni del tipo di quelle esaminate (appunto quella di renderle azionabili): pi precisamente la funzione da essa svolta nella categoria del sunllagma da lui estratta dai casi considerati. siamo di fronte ad unapplicazione di una nota figura retorica: la metonimia. 160 Come nota giustamente M. sargenti, Svolgimento, cit., 31: in s laffermazione esse obligationem sarebbe tanto ovvia da non giustificare la qualifica di eleganter che Ulpiano le conferisce. anche per Celso e per chi come lui ammetteva come effetto della datio, solo il diritto di ripetere la cosa mediante condictio, quella che nasceva per laccipiens era pur sempre unobligatio, come insegner gaio ponendo la solutio indebiti fra le fonti di obligationes re contractae, accanto al mutuo. il colorito di originalit dellatteggiamento di aristone sta
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giunti a questo punto, e tenendo conto di quanto sin qui si constatato sui singoli elementi di studio, si pu tentare un primo abbozzo, per quanto infedele, di traduzione della prima parte del frammento in esame, colla precisazione che si discuter oltre del significato da attribuire a obligatio: d. 2.14.7.2 (Ulp. 4 ad ed .): tuttavia (ovverosia a prescindere dal fatto che unicamente quelle conventiones quae transeunt in proprium nomen contractus, cio le sole convenzioni qualificabili come contratto, sono tutelate processualmente da unazione edittalmente prevista, laddove le conventiones quae in suo nomine stant, cio quelle non qualificabili in termini di contratto, sono tutelabili in via di eccezione), ancorch una fattispecie complessa (in cui si assommi allelemento necessario della conventio quello caratterizzante della datio) non sia sussumibile in una nuova e ulteriore categoria contrattuale (cio n assuma il nome di alcuna delle fattispecie contrattuali tipiche n sia qualificabile, per analogia o procedimento estensivo, in termini di contratto), nondimeno tale fattispecie sarebbe connotata, nella sua substantia, da un fondamento di giuridicit e di azionabilit (causa), consistente in una datio previamente pattuita e preordinata ad un dare o ad un facere: per questo, aristone si segnalato per la sua singolare finezza di pensiero 161, ribattendo, contro lopinione di Celso, che sussisterebbe in capo allaccipiente una obligatio di adempimento 162.
nel collegamento fra le due proposizioni, in cui si articola il suo discorso cosicch lobligatio prodotta non pu essere se non lobbligo di eseguire la controprestazione. 161 t. dalla Massara, Alle origini, cit., 101, dellopinione che: la scelta dellavverbio eleganter dia riscontro, oltrech allapprezzamento per una speciale acribia stilistica e argomentativa, alla segnalazione di una citazione fedele, della quale occorre presumere lautenticit fin nella scelta delle singole parole. Cfr., in tema, F. Bona, Studi sulla societ consensuale in diritto romano, Milano, 1973, 129; h. hausmaninger, Publius Iuventius Celsus. Persnlichkeit und juristische Argumentation, in ANRW, ii.15, Berlin - new York, 1976, 389 s.; t. honor, Ulpian, oxford, 1982, 80 e nt. 714; in generale, sullelegantia dei prudentes, M. radin, Eleganter, in LQR, XLVi, 1930, 311 ss.; g. sciascia, Elegantiae iuris, in BIDR, n.s., X-Xi, 1948, 372 ss.; P. stein, Elegance in Law, in LQR, LXXVii, 1961, 242 ss.; per una rassegna di passi ulpianei nei quali le citazioni di altri giuristi sono apprezzate per la loro eleganza, cfr. e. stolfi, Per uno studio del lessico e delle tecniche di citazione dei giuristi severiani: le sententiae prudentium nella scrittura di Papiniano, Paolo e Ulpiano, in Riv. dir. rom., i, 2001, 9 s. (dellestr.), nt. 38, nonch id., Sui libri ad edictum di Pomponio, i, Trasmissione e fonti, napoli, 2002, 119 ss. 162 Credo sia nel giusto, quindi, a. Burdese, Divagazioni, cit., 337, secondo il
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8. Datio dandi causa, sunllagma e obligatio civilis in Aristone. Conquistato il senso specifico del dettato aristoniano da sed et si sino ad esse obligationem, ci si pu intrattenere, in modo pi dettagliato, nelle due divagazioni giusgrecistiche che si incontrano nel passo in esame: duplice infatti in d. 2.14.7.2 la menzione del vocabolo greco sunllagma. Una prima volta aristone-Ulpiano afferma, difatti, che hoc sunllagma esse et hinc nasci civilem obligationem dopo aver presentato i gi rammentati casi di do ut des (dedi tibi rem ut mihi aliam dares) ovvero di do ut facias (dedi ut aliquid facias), introdotti dalla clausola imperativa ut puta. di seguito (vale a dire dopo et ideo), la testimonianza, con le parole di Ulpiano, riferisce sulla base della costruzione elaborata da aristone unipotesi di do ut facias, specificata nel dedi Stichum, ut Pamphilum manumittas, ipotesi nella quale, tuttavia, alla manumissio di Pamfilo viene seguita levizione totale di stico, di modo che la fattispecie si risolverebbe, in concreto, in un caso di factum dandi causa, giacch la datio di stico si , per lappunto, rivelata non traslativa del dominium 163. dunque, Mauriciano (contro il pi autorevole giuliano, il quale riconosce la sola facolt di esperire unazione in factum cio da concedersi dal pretore caso per caso 164) reputa esperibile unactio civilis incerti, cio, con tutta probabilit, la stessa azione aristoniana: anzi, pi precisamente, Ulpiano riporta che ille (vale a dire Mauriciano) ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis, sufficere; quindi, il paragrafo si chiude con la constatazione che, sempre a detta di Mauriciano, esse enim contractum quod Aristo sunllagma dicit, dal che nascerebbe lazione in parola. indugiamo sul primo richiamo. innanzitutto va detto che nei negozi esemplificati con le ipotesi di dedi tibi rem ut mihi aliam dares e di dedi ut aliquid facies, pur non mancando lelemento convenzionale e fermo che gli stessi sono produttivi di obbligazione, tuttavia non si riscontrano affatto obligationes consensu contractae, bens fattispecie negoziali reali assimilabili o al pi avvicinabili a quelle che Labeone nel i secolo, riporta entro la sfera dellagere re e che gaio, nel ii secolo,
quale lespressione esse obligationem da intendersi riferita allesistenza di rapporto obbligatorio, di cui il subesse causam presupposto, piuttostoch ad atto obbligatorio. 163 Cfr., sul punto, a. Burdese, Divagazioni, cit., 342. 164 il riferimento allactio in factum sarebbe, dunque, da intendere nel senso di azione decretale: cfr., per tutti, L. garofalo, Contratto, cit., 367.
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chiama obligationes re contractae 165. se, infatti, nei contratti consensuali, ove lobbligazione si crea ultro citroque, la bilateralit si pone e sul piano economico e su quello degli effetti giuridici, di contro, nei negozi addotti paradigmaticamente da aristone la reciprocit sussiste unicamente sotto il profilo economico 166: dal punto di vista degli effetti, quindi, le fattispecie in parola sono, come nella teorizzazione aristotelica, unilaterali, ossia produttive di effetti non in capo ad ogni parte, bens solo a quella a favore della quale risulta eseguita una prima prestazione 167. in altre parole, aristone, con specifico riguardo a fattispecie convenzionali non espressamente previste, per giustificarne la giuridicit (e con essa la produttivit di unobligatio non meramente restitutoria, nonch lesperibilit di unactio volta a sanzionarne ladempimento), individua nella datio il segno di meritevolezza della protezione giuridica, e cos facendo si discosta totalmente dalla prospettiva labeoniana. Questultima, infatti, muovendo dalle potenzialit espansive dellultro citroque obligatio, tentava di forzare il numerus clausus delle convenzioni riconducibili alla ristretta categoria del contractum: Labeone, in altre parole, astraendo dalle figure tipiche dellemptio venditio, della locatio conductio e della societas lelemento minimo presente in tutte (ovviamente in aggiunta a quello convenzionale), ossia lultro citroque obligatio senza ulteriori specificazioni, inquadrava in questultima un qualunque accordo in virt del quale le parti si assumessero il peso reciproco di una prestazione integrante o meno una delle figure richiamate 168. Un dato anzitutto mi pare, quindi, incontestabile: il giurista
Cfr. la posteriore puntualizzazione di Paolo (d. 19.4.1.2), secondo cui la configurazione di dette fattispecie negoziali non si colloca sul piano della compravendita, bens su quello della permuta: emptio ac venditio nuda consentientium voluntate contrahitur, permutatio autem ex re tradita initium obligationi praebet: alioquin si res nondum tradita sit, nudo consensu constitui obligationem dicemus, quod in his dumtaxat receptum est, quae nomen suum habent, ut in emptione venditione, conductione, mandato. 166 Cfr. F. gallo, Synallagma, ii, cit., 102. 167 Cfr., in senso analogo, F. gallo, Ai primordi, cit., 70: perch esista il negozio e sorga lobbligazione non sufficiente la traditio, ma deve pure verificarsi leffetto traslativo; nel discorso di aristone il segno dare (come datio) evoca congiuntamente la consegna e il trasferimento della propriet della cosa consegnata. in difetto dellacquisto della propriet della cosa ricevuta, laccipiente ha diritto di (ha azione per) riavere la cosa (se non lha ancora data, non tenuto a darla). e se la controprestazione consiste in un facere e si gi avuta lesecuzione, potr ottenere lindennizzo con lactio doli. 168 L. garofalo, Contratto, cit., 348.
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traianeo oblitera in toto quella logica proculo-nerviana di matrice, ovviamente, labeoniana tesa a riconoscere tutela ai nova negotia, ossia la logica che, basata sulla reductio ad unum delle figure dellemptiovenditio, locatio-conductio e societas, in forza del ragionamento analogico (proportione) assimila le conventiones atipiche, produttive di una ultro citroque obligatio, al contractum (tipico). anzi e pi precisamente, il discepolo di Cassio abbandona altres il ragionamento sabiniano imperniato sullestensione categoriale, in forza del quale figure come la permuta non semplicemente sono assimilabili allemptio-venditio, ma sono esse stesse identificabili quali tipi di emptio-venditio 169. se dunque corretto sostenere, come di recente stato fatto con magistrale acribia e straordinaria persuasivit 170, che ancora nella prima met del ii secolo, sotto il principato di traiano, le sole convenzioni tipiche qualificabili in termini di contratto erano quelle a efficacia bilaterale, con conseguente esclusione, ad esempio, del mutuo, del deposito e del comodato (appartenenti, appunto, alla categoria dellagere re), giocoforza ritenere che nel pensiero aristoniano non sia pi il contratto, come per i proculiani e per i sabiniani, il punto di partenza per riconoscere tutela a nova negotia come la permutatio: in entrambe le scuole, infatti, a prescindere dalla concreta modalit operativa ricorso allanalogia nella prima, ovvero dilatazione del nomen nella seconda , la figura emblematica della permuta, in definitiva, veniva ricondotta al contratto, in quanto sia luna che laltra dottrina muoveva, duce Labeone, dallarchetipo dellemptio-venditio 171.
Cfr., per tutti, a. schiavone, Studi, cit., 107 ss. Mi riferisco, per lappunto, allinnovativo scritto di L. garofalo, Contratto, cit., 367 (alle cui serrate argomentazioni in toto rimando), secondo il quale forti dellinsegnamento proveniente da Labeone e seguito da Pedio, aristone e Mauriciano continuavano a lasciare lagere re, verbis e litteris al di fuori della categoria del contratto, accogliendo peraltro linvito dello stesso Pedio a delimitare lambito di questa, cos da espungervi gli accordi, che Labeone vi voleva invece inclusi, aventi a oggetto limpegno reciproco delle parti di compiere una prestazione non integranti figure tipiche. Premesso che, a differenza dellautore, non reputo riconducibili alla categoria del contratto le dationes aristoniane, mi pare pienamente da condividere come gi ho avuto modo di rimarcare la sua suggestiva ricostruzione, implicante per aristone (forse sulla scorta di Pedio, o, come sono pi propenso a credere, ex novo) lobliterazione dal genus del contratto sia delle convenzioni atipiche configuranti una ultro citroque obligatio, sia degli accordi considerati meritevoli di riconoscimento sulla base della consegna di una cosa, o della pronuncia di certe parole, o delluso della scrittura (agere re, verbis, litteris). 171 d. 18.1.1 pr.-1 (Paul. 33 ad ed.) Origo emendi vendendique a permutationibus coepit. olim enim non ita erat nummus neque aliud merx, aliud pretium vocabatur, sed unu169 170
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Con aristone, di contro, questa logica bicipite viene inesorabilmente a perdersi come, del resto, i numerosi spunti testuali rinvenibili in d. 2.14.7.2 inducono con prepotenza a pensare: per pura comodit, dunque, prendiamo ad esempio e corroborazione di quanto sostenuto solo il caso del dedi tibi rem ut mihi aliam dares, ossia della dazione effettuata in vista di una seconda dazione 172. In primis, sostenendo che la causa vale a dire il fondamento della giuridicit e dellazionabilit della permuta reale altro non che la prima concordata datio volta ad un contraccambio, aristone nega con risolutezza la volont di ricondurla allemptio-venditio e, quindi, al concetto stesso di ultro citroque obligatio. questo, del resto, il terreno comune della divergenza con Celso: il rifiuto da parte di entrambi di identificare i nova negotia con figure tipiche gi previste dalleditto, fermo restando, naturalmente, il rigetto aristoniano di far proprio il meccanismo logico della proportio con la compra-vendita. in secondo luogo, lutilizzo del sostantivo res per indicare la fattispecie in oggetto si impone quale accurata scelta terminologica volta a rimarcare limprescindibilit, al pari di quanto avviene nellagere re, dellelemento
squisque secundum necessitatem temporum ac rerum utilibus inutilia permutabat, quando plerumque evenit, ut quod alteri superest alteri desit. sed quia non semper nec facile concurrebat, ut, cum tu haberes quod ego desiderarem, invicem haberem quod tu accipere velles, electa materia est, cuius publica ac perpetua aestimatio difficultatibus permutationum aequalitate quantitatis subveniret. eaque materia forma publica percussa usum dominiumque non tam ex substantia praebet quam ex quantitate nec ultra merx utrumque, sed alterum pretium vocatur. Sed an sine nummis venditio dici hodieque possit, dubitatur, veluti si ego togam dedi, ut tunicam acciperem. Sabinus et Cassius esse emptionem et venditionem putant: Nerva et Proculus permutationem, non emptionem hoc esse. Sabinus Homero teste utitur, qui exercitum graecorum aere ferro hominibusque vinum emere refert, illis versibus: nqen r' onzonto karhkomwntej 'Acaio, lloi mn calk, lloi d' aqwni sidrJ, lloi d inoj, lloi d' atsi bessi, lloi d' ndrapdessin. sed hi versus permutationem significare videntur, non emptionem, sicuti illi: nq' ate GlakJ Krondhj frnaj Zej, j prj Tudedhn Diomdea tece' meiben. magis autem pro hac sententia illud diceretur, quod alias idem poeta dicit: prato ktetessin osin. sed verior est Nervae et Proculi sententia: nam ut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, sic aliud est pretium, aliud merx: quod in permutatione discerni non potest, uter emptor, uter venditor sit. 172 noto che aristone, a quanto mi pare, limitava lesistenza del rapporto sinallagmatico ad ipotesi in cui la prima prestazione fosse solo una datio, e non anche un factum. il sintagma ut puta, infatti, se introduttivo, paradigmaticamente, di figure negoziali atipiche, mi sembrerebbe stante il palese connotato di imperativit sintomatico di una elencazione esaustiva delle convenzioni (reali) reputate meritevoli di tutela. sar Mauriciano, riprendendo la struttura negoziale sinallagmatica di aristone, a rendere rilevante anche casi in cui ad essere eseguita per prima fosse non una prestazione di dare bens una di facere.
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reale ai fini del riconoscimento della figura non soltanto nel mondo del diritto, ma pi precisamente nel sistema civile romano. infine, lallontanamento dalle dottrine sabino-cassiane e proculo-nerviane viene confermata da quanto ricavabile dalla proposizione concessiva sed et si in alium contractum res non transeat cui segue, come ben noto, il periodo paratattico subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. aristone, infatti, che dinanzi a s ha le sole convenzioni tipiche allepoca qualificabili in termini di contratto, ci dice che bench una res atipica (come, appunto, la permuta reale) non sia definibile quale nuovo contratto (alium contractum) cio non possa qualificarsi con tale nomen n sulla base della proportio tipicamente proculiana con lemptio-venditio n grazie allidentificazione sabiniana con questultima figura contrattuale , tuttavia sarebbe grazie al subesse della causa, cio grazie alla presenza di un presupposto di giuridicit analogo a quello caratteristico dei negozi riconducibili alla sfera dellagere re, che una tale res ingenererebbe una obligatio di adempimento in capo a chi ha gi ricevuto. in estrema sintesi, fattispecie del tipo dedi tibi rem ut mihi aliam dares ovvero dedi tibi rem ut aliquid facies, stando alla ricostruzione sin qui operata di d. 2.14.7.2, non sarebbero assimilabili o identificabili a figure contrattuali, ma, nelleversiva logica aristoniana, troverebbero il loro modello formale nei negozi dellagere re: e se tali negozi non erano ancora qualificati in termini di contratto, per quale motivo aristone avrebbe mai dovuto ricondurre a detto nomen figure che ad essi erano ispirate? il nostro giurista, infatti, se ben si analizza il testo del responsum riprodotto da Ulpiano, dopo la duplice esemplificazione di dationes ob causam, ricollega i singoli casi menzionati esclusivamente alla sussistenza del sunllagma e ci senza alcun richiamo, diretto o indiretto, al contractus attraverso il pronome dimostrativo hoc. in via direi parentetica, prima di approfondire i nessi intercorrenti tra aristone, Labeone e aristotele in tema di sunllagma, credo opportuno riservare qualche parola proprio sul valore morfologico e logico del test cennato hoc, onde pervenire, tra laltro, alla determinazione del significato fondamentale che il sostantivo greco qui assume e, quindi, venire a capo della questione attinente al sospetto di interpolazione quanto alla presenza dellaccusativo obligationem. in primo luogo, per quanto riguarda il significato del sostantivo obligatio (avvisato che esso, nella parte di frammento che a noi interes-
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sa, si rinviene prima quale soggetto di una proposizione oggettiva esse obligationem retta dal verbum dicendi respondit, poi, sempre in caso accusativo, nellinfinitiva hinc nasci civilem obligationem coordinata tramite et alla proposizione hoc esse sunllagma), partendo dal presupposto che, a differenza di Ulpiano 173, aristone sembrerebbe avvalersi di questo sostantivo nel senso pi antico di atto produttivo di obbligazione, si sostenuto che, contro la stesura del testo pervenutaci, la proposizione aristoniana dovrebbe essere ricostruita nei seguenti termini: hoc esse sunllagma et hinc nasci civilem [obligationem] <actionem> 174. Pi precisamente, si ritenuto assai poco probabile (anche se non del tutto escludibile) che il giurista traianeo impieghi, in un medesimo contesto, lo stesso significante in due diversi significati 175, affermando173 Cfr., in proposito, d. 2.14.7.4: Sed cum nulla subest causa, propter conventionem hic constat non posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem. Cos puntualizza, sul punto, F. gallo, Synallagma, ii, cit., 96: non pare dubbio che Ulpiano abbia enfatizzato nella causa il fatto della datio (lesecuzione della prestazione iniziale) ed abbia usato, nelle proprie enunciazioni, la parola obligatio nel senso recenziore di rapporto. entrambi i dati si arguiscono dallultimo brano citato, dove Ulpiano, chiaramente esprimendo il proprio pensiero, afferma che la conventio, cum nulla subest causa, non costituisce lobligatio e ne deduce la conseguenza che la nuda pactio non fa nascere la stessa, bens uneccezione. Lobligatio che non si pu costituire in forza della conventio, quando nulla subest causa, e che coincide con quella non prodotta (che non pu essere prodotta) dalla nuda pactio sicuramente il rapporto obbligatorio. similmente la causa che ovvia non con la forma, come nella stipulatio alla nudit della pactio o conventio, rendendola produttiva di obbligazione, non la causa negoziale, quale da noi intesa, ma lesecuzione della prestazione da parte di uno dei contraenti, orientata, nellintento dei medesimi, alla controprestazione. 174 Cfr., sul punto, F. gallo, Synallagma, ii, cit., 96 ss., nonch id., Ai primordi, cit., 65 e r. santoro, Il contratto, cit., 217 s., con indicazioni bibliografiche alla nt. 142. Limpiego di obligationem, nella seconda occasione in cui il termine compare nel nostro passo ha sollevato dubbi di genuinit, tra gli altri, in Perozzi e Betti: s. Perozzi, Le obbligazioni, cit., 414, nt. 1; e. Betti, Sul valore, cit., 21 e 26, nt. 2. di contro, secondo a. Burdese, Divagazioni, cit., 337, non si vede la ipotizzata necessit di correggere (nasci civilem) obligationem in actionem, postoch anche lespressione precedente esse obligationem da intendersi riferita allesistenza di rapporto obbligatorio, di cui il subesse causam presupposto, piuttostoch ad atto obbligatorio. in senso contrario alla correzione di obligationem in actionem, v. C.a. Cannata, Der Vertrag, cit., 67, nonch s. tondo, Note, cit., 454 e L. garofalo, Contratto, cit., 362, nt. 58. 175 a. Burdese, Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in diritto romano, in Sem. Compl., V, 1993, 60, afferma che occorre tuttavia tener conto del fatto che alla mentalit e alluso linguistico dei romani il passaggio dalla prospettiva del risultato a quella del comportamento che lo produce (e viceversa) risultava assai pi naturale che non al pensiero e al linguaggio dogmatico moderno (nel medesimo senso, peraltro, cfr. id., Ancora sul contratto, cit., 459, nonch M. sargenti, Labeone, cit., 50). il pensiero dellautore mi sembra persuasivo solo da un punto di vista generale o di prospettiva
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si, in particolare, che la presenza di obligatio, inconfutabile nella parte iniziale del periodo aristoniano-ulpianeo sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, est obligatio, suggerirebbe non lidea di rapporto bens quella di negozio; e ci si ricaverebbe dal fatto che, come esempi, non si adducono rapporti, ma atti (dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias), nonch dalle successive asserzioni che hoc (ognuno degli atti del tipo di quelli indicati) (costituisce) il sinallagma e che hinc (dal sinallagma assunto come categoria rispetto agli esempi ricordati) nasce unazione civile 176: sicch il secondo riferimento ad obbligationem (suggestivo dellidea di rapporto) andrebbe espunto e integrato con actionem. tali argomentazioni (precisato, altres, che secondo il mio convincimento il primo riferimento allobligatio sarebbe sintomatico, contro lidea del gallo, dellesistenza di un rapporto il cui presupposto dato dal causam subesse), possono essere considerate pi o meno efficaci ma, a mio avviso, non certo risolutive. di contro, se, come io propongo, intendiamo hoc non quale accusativo soggetto della infinitiva avente il verbo esse in funzione di copula e sunllagma quale nome del predicato o complemento predicativo del soggetto accusativale, bens come ablativo neutro (o di limitazione o di origine o di causa) 177, si dovrebbe tradurre la proposizione in esame nei seguenti termini: in forza di ci ovvero, limitatamente a ci o per ci che si trova a sussistere (cio che stato posto in essere) il sunllagma (nel senso, ovviamente, di rapporto derivato da quella res che non trapassa in uno specifico nomen contractus e che ha in s una conventio e una datio), ed da ci
storica, nel senso che se uno stesso giurista poteva s indicare con obligatio ora latto ora il rapporto, nel complesso delle sue opere o in luoghi diversi di una stessa, ci, per, mi pare poco probabile possa avvenire nel medesimo contesto, anzi allinterno di un medesimo paragrafo. 176 F. gallo, Synallagma, ii, cit., 98 s.; secondo lautore deporrebbe nel senso di atto gi di per s la locuzione est obligatio in forza delluso del verbo esse (id., Synallagma, ii, cit., 99, nt. 23). 177 tale uso ablativale, a mio avviso, trova piena conferma nel parallelismo con la successiva infinitiva che vede lavverbio di moto da luogo figurato (e quindi avente sempre funzione ab-lativa, in senso atecnico ma etimologico) hinc in posizione incipiente: nella prima proposizione si sottolineerebbe, pertanto, lesistenza del rapporto sinallagmatico a seguito delle dationes finalizzate ad unaltra datio o ad un factum, nella seconda verrebbe rimarcata la derivazione da tali ipotesi negoziali (e non dal sunllagma, che da concepirsi in termini di rapporto e non di atto) della nascita, altres, di unobbligazione civile.
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(sc. dal sussistere, con la prima datio, della causa) che nasce il rapporto obbligatorio. Hoc e hinc, pertanto, sarebbero rispettivamente pronome dimostrativo neutro e avverbio di moto da luogo figurato (con tutta evidenza originato dal dimostrativo 178), accomunati dal fatto sia di essere specularmente impiegati in posizione enfatica nelle due infinitive coordinate dalla congiunzione et, sia di riferirsi alle due ipotesi sopra tipizzate del dedi tibi rem ut mihi aliam dares (datio dandi causa) e del dedi ut aliquid facies (datio faciendi causa). La conseguenza di una tale concezione mi pare lampante: aristone tramite luso di hoc esclude che il sunllagma semplicemente si identifichi con i due tipi di dationes, laddove tramite hinc intende sottolineare la derivazione (e, quindi, il venir in essere) dalle fattispecie reali sopraelencate del rapporto obbligatorio (obligatio) tra le parti. dunque, rapporto e non atto , al pari di quello aristotelico, il sunllagma aristoniano, giacch esso non coincide con (cio non consiste in) 179 una datio dandi vel faciendi causa, bens assurge a prodotto di tale prestazione, previamente concordata tra le parti, in vista di una controprestazione. insomma, sia che si intenda, con il gallo, il primo segno obligationem quale atto obbligante 180, sia che lo si consideri, come vuole il Burdese (e come mi sembra nettamente preferibile), nel senso di rapporto 181, pur vero che la forma accusativa del sostantivo obligatio, la seconda volta che compare nella scrittura ulpianeo-aristoniana, potrebbe essere efficacemente sostituita con actionem, onde evitare di attribuire al giurista una ripetizione di concetti pi che una vera contraddizione; tuttavia, non ritengo esistano ragioni sufficienti per alterare il testo nella forma in cui ci stata tramandata. a me pare infatti che, una volta appurato limpiego contestuale di sunllagma e di obligationem nel
Cfr. M. geymonat - L. Fort, Dialogare con il passato, i, Bologna, 1998, 173. allo stato delle mie conoscenze, unanime la dottrina nellaffermare la identificazione del sunllagma colle fattispecie individuate previamente da aristone: cfr., paradigmaticamente, F. gallo, Synallagma, ii, cit., 99, nonch t. dalla Massara, Alle origini, cit., 103. solo a. Mantello, I dubbi, cit., 124, dopo aver affermato che hoc esse sunllagma non appare conferma del significato labeoniano del termine greco, quanto e piuttosto specificazione critica su tale significato, alla nt. 175 rimarca che a ben vedere lespressione di una banalit totale se la traduciamo questo il sunllagma l dove acquista maggiore pregnanza interpretandola come ecco il vero sunllagma. 180 F. gallo, Synallagma, ii, cit., 96. 181 a. Burdese, Divagazioni, cit., 337.
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senso di rapporto hoc esse sunllagma et hinc nasci civilem obligationem: per ci vi un rapporto sinallagmatico e da ci nasce un rapporto obbligatorio riconosciuto dal ius civile , la sostanziale ripetizione possa essere interpretata, senza necessit di correzioni formali che stravolgano il dettato ad relatum di aristone, come unesigenza avvertita dallo stesso giurista traianeo di meglio specificare in termini giuridici, e non solo entro la prospettiva etico-politica di aristotele, da una parte la vera essenza del sunllagma, dallaltra il suo riflesso sul piano rilevante per lordinamento romano. aristone, in altre parole, ancorando la nozione di sunllagma alle menzionate dationes e, pertanto, abbandonando lequazione labeoniana, recupera consapevolmente il concetto originario nicomacheo e lo associa alla categoria romana di obligatio civilis: ma, ovviamente, il riconoscimento di rapporti di tal genere nellambito del sistema civilistico non pu avvenire sic et simpliciter per opera se non per capriccio di un giurista, quasi il suo dettato sia un atto di imperio legislativo. assodato che la iurisprudentia romana era s autorizzata a creare nuovi istituti, ma unicamente a patto di trovare un appiglio formalmente endosistematico, duopo reputare che aristone non avrebbe certo potuto introdurre nel diritto civile romano i sunallgmata sulla sola considerazione, di matrice aristotelica, che leffettuata prima datio implicasse ineluttabili esigenze di riequilibrio e, quindi, in virt del meccanismo logico diortotico, giustificasse linsorgere nellaccipiente di un obbligo ad adempiere. il giurista, invero, traduce in termini giuridici il pensiero etico di aristotele, in quanto, da un lato, suggerisce lingresso di taluni nova negotia nel mondo del diritto, considerando lesecuzione della prima datio, in analogia coi meccanismi dellagere re (e, dunque, prendendo a modello figure interne al sistema), il fondamento della loro giuridicit, dallaltro, pone sullo stesso piano i rapporti propriamente sinallagmatici e i rapporti obbligatori riconosciuti dal ius civile. 9. La dottrina nicomacheo-aristoniana del sunllagma e la definitio di Labeone. da quanto sin qui detto, mi pare ovvio che la menzione in d. 2.14.7.2 del concetto di sunllagma non sia in alcun modo ricollegabile alla nozione di contratto, e a fortiori a quella stessa di sunllagma,
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elaborata in epoca augustea dal corifeo della secta proculiana 182: aristone, infatti, stando alle indicazioni ulpianee, segue una linea di pensiero ben diversa da quella di Labeone, facendo proprio un punto di vista non coincidente affatto con quello manifestato da questultimo. da una parte, infatti, Labeone si trova alle prese con un problema di carattere generale attinente alla qualificazione giuridica del fenomeno contrattuale; dallaltra, aristone si occupa dellefficacia e della tutelabilit di determinate fattispecie negoziali in relazione alle quali il dans non contrae alcuna obbligazione, ma determina col suo dare linsorgenza di una causa idonea a giustificare lobbligazione, in capo allaccipiens, alla controprestazione. egli, inoltre, a differenza di Labeone, non vuole in alcun modo ridefinire il contractum; non ambisce affatto a teorizzarne una nozione in senso estensivo, ma si limita, sulla scorta del formalismo sabino-cassiano a considerare contratto le sole fattispecie cos definibili edittalmente; il giureconsulto traianeo, per farsi breve, ravvisando il fondamento dellobbligazione sinallagmatica nella datio ut, ha intenzione, sotto il profilo formale e nominalistico, di far crollare lequazione contratto-sinallagma (riconducendo il secondo termine esclusivamente ai rapporti negoziali privi di un nomen nelleditto) e, sotto quello sostanziale, di spostare lasse della protezione e, ancor prima, del riconoscimento giuridico dei nova negotia dal raffinato modello dellultro citroque obligatio a quello dellagere re. Come gi si rimarcato, sembra a me, infatti, che il concetto labeoniano di sunllagma venga in toto abbandonato da aristone per una pi fedele ripresa della dottrina etica aristotelica, cos come, del pari, mi sembrano cambiare e la prospettiva e i presupposti, se non le finalit, tra le visioni dei due giuristi romani. e come stato acutamente puntua182 numerosi ed autorevoli, infatti, sono coloro che hanno reputato che la decisione del giureconsulto traianeo sia stata lo sviluppo del modo labeoniano di concepire il contratto. Lo rilevava gi il Pernice, lo ribadiva il Betti e il grosso, lo riaffermavano in modo accentuato lo schiavone, e la medesima opinione si riscontra pure nel Burdese e in santoro: a. Pernice, Zur Vertragsleher, cit., 249 ss.; e. Betti, Sul valore, cit., 142; g. grosso, Il sistema, cit., 57 ss.; a. schiavone, Studi, cit., 142; r. santoro, Il contratto, cit., 221 e 284; a. Burdese, Sul concetto, cit., 47, che parla di un plausibile aggancio alla definizione di d. 50.16.19. Mi piace ricordare il pensiero del Mantello che taccia la dottrina (ammaliata dalla presenza dellesotico lemma greco) di fare, ingiustamente, di aristone una sorta di psicodipendente da Labeone, laddove il raffronto mostra unicamente un aristone al quale poco sadegua al messaggio labeoniano, arrivando a contestarlo dallinterno in ordine ai nova negotia del do ut des o del do ut facias (a. Mantello, I dubbi, cit., 122).
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lizzato gi da qualcuno non deve trarre in inganno, come avvenuto, luso, comune ad entrambi, del termine sunllagma, che a prima vista sembra ricalcare la terminologia labeoniana 183, giacch il giurista traianeo intende il lemma greco in una accezione radicalmente diversa. tale acuta difformit viene testimoniata, in primis, dal gi citato dissenso intercorrente tra Celso figlio e lo stesso aristone, desumibile a grandi linee dalluso in d. 2.14.7.2 del verbo respondere, nonch, in modo pi specifico, dal passo seguente: d. 12.4.16 (Cels. 3 dig.): Dedi tibi pecuniam, ut mihi stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta? in quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi stichum dares. finge alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse: repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris: et rursus, si tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, non liberaberis, quo minus a te pecuniam repetere possim 184. Quanto alluso ulpianeo del verbo respondere, va rammentato in proposito che aristone, replicando criticamente al maestro proculiano 185,
M. sargenti, Svolgimento, cit., 32. Cfr., sul testo, V. arangio-ruiz, La compravendita in diritto romano, napoli, 1961, 153 ss., nonch M. sargenti, Svolgimento, cit., 30 e nt. 84. Pare imprescindibile, seppur nella impossibilit di unanalisi compiuta, la menzione dei seguenti due passi: d. 19.5.16.1 (Pomp. 22 ad Sab.): Permisisti mihi, ut sererem in fundo tuo et fructus tollerem: sevi nec pateris me fructus tollere. nullam iuris civilis actionem esse Aristo ait: an in factum dari debeat, deliberari posse: sed erit de dolo. d. 39.5.18 pr.-1 (Ulp. 71 ad ed.): Aristo ait, cum mixtum sit negotium cum donatione, obligationem non contrahi eo casu, quo donatio est, et ita et Pomponius eum existimare refert. 1. Denique refert Aristonem putare, si servum tibi tradidero ad hoc, ut eum post quinquennium manumittas, non posse ante quinquennium agi, quia donatio aliqua inesse videtur: aliter atque, inquit, si ob hoc tibi tradidissem, ut continuo manumittas: hic enim nec donationi locum esse et ideo esse obligationem. sed et superiore casu quid acti sit, inspiciendum Pomponius ait: potest enim quinquennium non ad hoc esse positum, ut aliquid donetur. Cfr., su tali testi, a. giffard, L action qua incertum petimus, in SDHI, iV, 1938, 191 ss.; F. gallo, Synallagma, ii, cit., 110, nt. 49; r. santoro, Il contratto, cit., 231; t. dalla Massara, Alle origini, cit., 193 ss., 202 ss. 185 Quanto al contrasto tra i due giuristi, sono convinto che questultimo debba essere inteso come una querelle globale di principi e non solo di pratiche soluzioni: il respondere , infatti, a mio avviso sintomatico di una radicale presa di distanza da parte di aristone dalla logica di Celso, fermo il comune distacco dai meccanismi logici sabiniani basati sulla dilatazione dei tipi. il giurista proculiano, infatti, prende a modello per la tutela di fattispecie atipiche come la permuta lemptio-venditio, aristone invece, col suo
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asserisce con energica risolutezza che il sunllagma si ha esclusivamente in forza delle ipotesi prima tipizzate e indicate nella datio in vista di altra datio o nella datio in vista di un factum: cio in quelle fattispecie negoziali reali (luso del sostantivo res mi pare, in tal contesto e a tal scopo, assai significativo) che non sono suscettibili di essere sussunte entro la categoria dei contratti labeoniani. Laffermazione aristoniana secondo cui hoc esse sunllagma et hinc nasci civilem obligationem, di conseguenza, implica che il giurista traianeo veda il sunllagma soltanto nei negozi appartenenti al tipo descritto, laddove Celso sostiene una linea di pensiero difforme, ravvisandolo in altre figure negoziali, ovverosia in quelle in cui insorgono obbligazioni a capo di ciascun contraente. secondo le testimonianze pervenuteci, dunque, tale opinione non pu essere che mutuata da Labeone, il solo giureconsulto ad aver enunciato, in precedenza, una nozione di sunllagma, nozione che, a differenza di quella concepita da aristone, rimane legata indissolubilmente al profilo della reciproca obbligatoriet e risulta ancora sostenuta dai seguaci della scuola proculiana cui Celso fa riferimento. ed proprio in Celso, e non in aristone, infatti, che pu ravvisarsi uneco del pensiero di Labeone 186: nel sopra riportato d. 12.4.16, il giurista, dovendo qualificare un caso di datio dandi causa, si domanda, per lappunto, se essa possa essere considerata in via analogica quale tipo contrattuale (utrum id contractus genus proportione emptionis et venditionis est) ossia, a mente del contractum-sunllagma visto come ultro citroque obligatio, si chiede se il do ut des possa esservi ricondotto quale genus assimilabile alla compravendita. Celso, infine, asserisce la sua propensione a negare che la fattispecie in esame dia vita ad un contratto, per la sola ragione che non in grado di riscontrare in essa alcuna fonte del vincolo bilaterale, cos come Labeone lo aveva inteso 187.
elegante e singolare pensiero, muove dallagere re. Cfr., sul punto, P. Voci, La dottrina, cit., 245, il quale si chiede retoricamente per quale motivo Celso avrebbe mai dovuto interrogare aristone, e aggiunge: solo per sapere che cosa avvenga se una poenula venga scambiata con una tunica?: non mi sembra troppo inverosimile che leleganter respondit sia sintomatico di una presa di posizione dottrinale delluno nei confronti dellaltro. Contra P. de Francisci, Sunllagma, i, cit., 120. 186 Cfr., sul punto, F. gallo, Synallagma, ii, cit., 102, nt. 31 e M. sargenti, Svolgimento, cit., 30 ss. 187 Come ben rimarca M. sargenti, Svolgimento, cit., 31: la risposta negativa che egli d non distrugge lascendenza labeoniana del suo modo di impostare il problema; al contrario.
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La difformit, ancora, si comprende avendo riguardo alle fattispecie ispiratrici, nel primo e nel secondo giurista, del rispettivo concetto di sunllagma 188: Labeone richiama, come noto, questultimo in relazione alla visione del contratto come ultro citroque obligatio 189 e porta quali esempi (veluti) la compra-vendita, la locazione-conduzione e, da ultimo, la societ. aristone, invece, lo ricorda a proposito dei nova negotia, ossia di quelle convenzioni, di per s stesse non produttive di alcun vincolo di diritto, idonee a produrlo a patto che causa subsit rei, ed adduce a paradigma i casi di dedi tibi rem ut mihi aliam dares e di dedi ut aliquid facias 190. se si assume come modello del sunllagma labeoniano la compravendita (quale contratto tipico, ossia che trapassa in proprium nomen contractus, produttivo di effetti giuridici ultro citroque, ossia in capo e allemptor e al venditor, perfezionabile consensu, col solo consenso delle parti alla bilateralit obbligatoria) e come paradigma di quello aristoniano la permuta reale (negotium atipico, produttivo di effetti obbligatori in capo solo al permutante accipiente, e perfetto solo a seguito della prima datio), le discordanze appaiono pi che mai lampanti. in sintesi, come si avuto modo gi di segnalare, la sinallagmaticit o bilateralit oggettiva esiste, nella prima teorizzazione, sia sul piano economico che su quello giuridico, in quanto dal negozio sorgono obbligazioni a carico e a favore di entrambe le parti. anche nel sunllagma di aristone si riscontra, certo, il profilo della bilateralit oggettiva, ma esclusivamente sotto laspetto economico giacch, come si detto, sul piano
188 F. gallo, Synallagma, ii, cit., 101 s.: senza dubbio il sunllagma risultante dagli esempi riferiti non coincide con quello individuato da Labeone nellultro citroque obligatio. Mentre in questultimo si fronteggiano obbligazioni (solo obbligazioni), in quello di aristone lesecuzione di una prestazione trova la contropartita nellassunzione di unobbligazione: a fronte della nascita dellobbligazione si trova una prestazione gi eseguita nellenunciazione aristoniana, quale riferita da Ulpiano, il sunllagma di Labeone risulta mutato: alla prospettiva della corrispettivit sul piano obbligatorio si affianca attraverso laffermata esigenza dellulteriore elemento costituito dallesecuzione di una delle prestazioni convenute il profilo della prestazione, il quale prender, col tempo, il sopravvento sulla prima, arrivando ad inglobarla. 189 Cfr., sul punto, a. schiavone, Studi, cit., 98: il giurista si adopera per legare il contractus unicamente allelemento obiettivo della reciprocit delle obbligazioni, questo solo in grado di coglierne lessenza, e, quindi, di proporlo come modello per la qualifica giuridica dei nuovi rapporti esclusi dal testo delleditto. 190 Cfr., sul punto, F. gallo, Synallagma, ii, cit., 97, nt. 20, nonch g. Mac Cormack, Contractual Theory, cit., 151 ss. e a. Burdese, Sul concetto, cit., 21 ss., a. Mantello, I dubbi, cit., 123; contra r. santoro, Il contratto, cit., 20 ss.
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della giuridicit la prima datio (in virt della stessa logica sottostante, per diritto romano, alle gaiane obligationes re contractae e, per diritto greco, agli atti unilaterali generatori di sunllagma) inesorabilmente attratta entro la fattispecie negoziale, fonte di obbligazioni solo a carico dellaccipiente 191, talch la causa dellobbligazione non viene pi individuata in quella a carico della controparte, ma si sposta al momento reale, ovverosia a quello dellesecuzione. non, dunque, un nesso di consequenzialit 192, ma un drastico mutamento di prospettiva, alla luce del fatto che i due giureconsulti si occupano di tipologie negoziali agli antipodi: il primo parte da figure che trovano preciso riscontro nel testo delleditto (ammettendo la cooptazione di ulteriori rapporti che si conformino al parametro della reciprocit 193), il secondo considera i cd. nova negotia, ossia figure convenzionali che, da un lato, in proprium nomen contractus non transeunt, ma che, dallaltro, a seguito della prima datio, ingenerano rapporti giuridicamente rilevanti e processualmente tutelabili che, giusta una causa assimilabile a quella che soggiace ai negozi orbitanti entro lagere re, transeunt in proprium nomen sunallgmatoj. alla luce di tutto ci mi pare corretto evincere dal passo in esame che il sistema tipico romano, inglobante la sfera dellactum (comprensiva di quegli accordi che producono effetti unilateralmente obbligatori solo se accompagnati dalla consegna di una res o dalla pronuncia di verba o dalluso di litterae) e quella del contractum (sintomatica di accordi ad efficacia bilateralmente obbligatoria, solo in quanto prescrittivi per le parti di uno scambio di prestazioni), viene integrato con aristone da un tertium genus, quello del sunllagma: tale categoria incorpora in s gli atipici nova negotia, i quali, come s avuto modo di sottolineare in precedenza, rientrano nel mondo del diritto non gi
191 noto, seppur rapidamente, che r. santoro, Il contratto, cit., 207, ha tentato di eliminare ogni riferimento alla reciprocit, ponendo artificiosamente tra parentesi i casi esemplificativi addotti da aristone. Cfr., contro tale operazione di stravolgimento testuale, F. gallo, Synallagma, ii, cit., 101 s. 192 in questo preciso senso a. schiavone, La scrittura, cit., 151 ss. 193 Cfr., in questo senso, a. Mantello, I dubbi, cit., 123; a. Burdese, Sul concetto, cit., 26 ss.; a. schiavone, Giuristi e nobili nella Roma repubblicana. Il secolo della rivoluzione scientifica nel pensiero giuridico antico, roma - Bari, 177 ss. secondo M. talamanca La tipicit, cit., 105 s., invece, sarebbe dubbio che Labeone con la sua definizione di contratto quale contratto oggettivamente bilaterale intendesse consapevolmente affrontare la questione delle figure atipiche; contra, vedi a. Burdese, Recenti prospettive, cit., 207.
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per mere esigenze di riequilibrio, ma in forza di unevidente analogia strutturale con figure non ancora contrattuali, ma solo attuali, quali deposito e mutuo, sotto il profilo reale dellavvenuta esecuzione di una delle due prestazioni. aristone, di poi, se ben si considera il periodare ulpianeo, non ci dice affatto, come opinione assai diffusa, che in forza dei casi paradigmatici addotti sussiste un rapporto contrattuale, o che il sunllagma si risolve in una datio ut; aristone, invero, in aperta critica al pensiero proculiano e solo in parte aderendo alla rigida tipicit presupposta da quello sabiniano, asserisce con estrema puntualit e decisione che hoc esse sunllagma, vale a dire che unicamente per ci, ossia in virt di una datio ut (e non, come vuole Labeone, nel caso in cui la fattispecie negoziale ingeneri obbligazioni in capo a ciascuna parte) che si trova posto in essere un rapporto sinallagmatico (nelloriginario senso aristotelico-nicomacheo); ed infine egli aggiunge, senza menzionare in alcun modo il contratto, che hinc, ossia dai negotia prospettati, fonte del sunllagma nasce non un mero obbligo restitutorio, ma lobligatio dellaccipiens alladempimento 194. aristone, in altri termini, al fine di ovviare alle deficienze dellintero sistema attuale-contrattuale, ossia per rimediare allassenza di tutela per le convenzioni estranee ai nomina contractuum e non qualificabili come actus, recupera il vero (se mi si concede il richiamo alla versione del Mantello) concetto di sunllagma, lasciandolo operare s al di fuori dalla sfera dei contratti, ma riconducendolo al mondo del diritto sulla base della analogia tra la prima datio (o, pi in generale, la prima prestazione) e il fondamento giuridico proprio degli accordi rientranti nellagere re 195.
194 Cfr. F. gallo, Synallagma, ii, cit., 114; cfr., contra, t. dalla Massara, Alle origini, cit., 110, anche se propenso alla negazione di una sinonimia tra sunllagma e contractus. Quanto alla distinzione tra tali due nozioni, cfr. a. schiavone, La scrittura, cit., 151, nonch id., Ius, cit., 346 ss. Peraltro, la sinonimia tra contractus e sunllagma, anche se in chiave ulteriormente diversa, giacch il termine greco avrebbe avuto il pi generico significato di operazione economica ovvero di affare, viene esclusa con fermezza da P. Voci, Istituzioni di diritto romano, Milano, 2004, 462. da ultimo non pu non rammentarsi g. Falcone, Lorigine, cit., 34 s., nel quale la non identificabilit tra contractus e sunllagma pare, se non altro, presupposta. 195 da quanto sin qui argomentato e sostenuto, non mi pare, dunque, possa essere mossa contro la mia ricostruzione la critica che viene rivolta al pensiero di F. gallo (che pure sostiene lestraneit del sunllagma al concetto di contractum) da t. dalla Massara, Alle origini, cit., 151ss., secondo il quale, cos facendo, si finirebbe per configurare il sunllagma per lo meno quello di aristone alla stregua di unautonoma fonte di
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10. Contrahere sunllagma in Aristone e Mauriciano. sino a questo punto, dunque, si sono raggiunti i seguenti risultati: a) in d. 2.14.7.2, il sostantivo causa identifica, in concreto, la datio ut e rappresenta il fondamento della giuridicit e dellazionabilit delle convenzioni atipiche; b) il vocabolo greco sunllagma lungi dallindividuare unautonoma fonte di obbligazione, si riferisce non tanto allatto quanto al rapporto scaturito dalle dationes riportate esemplificativamente da aristone e viene assimilato ad una obligatio civilis; c) i nova negotia aristoniani non rientrano nella categoria del contratto, ma rilevano per diritto civile, trovando protezione a medio dellagere re. Per vero, nel prosieguo del passo in esame, ossia in afferenza alla riproduzione ulpianea del pensiero di Mauriciano in consonanza con le visioni aristoniane, tale impianto sistematico, poggiante essenzialmente sulla a-sinonimia tra sunllagma e contratto, sembrerebbe collassare a fronte di un apparentemente insormontabile ostacolo testuale suggestivo, prima facie, della validit e per aristone e per Mauriciano dellequazione contratto-sinallagma. Come si gi avuto modo di constatare sopra, infatti, nella trattazione che d vita alla seconda parte del frammento 7.2, Ulpiano, dopo aver riprodotto forse testualmente il pensiero di aristone, prosegue collaffermare che, a suo modo di vedere, per quanto gi argomentato, recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem [id est praescriptis verbis] sufficere: esse enim contractum [,] quod Aristo sunllagma dicit, unde haec nascitur actio 196.
obbligazioni, sullo stesso piano del contratto e dunque al contempo distinto da questo. a mio avviso, infatti, il sunllagma di aristone non affatto una fonte di rapporto obbligatorio, bens un tipo particolare di rapporto obbligatorio che muove da fattispecie analoghe a quelle produttive di obligationes re contractae. 196 Cfr., in proposito, la traduzione proposta da F. gallo, Synallagma, ii, cit., 93, nt. 7: e pertanto ritengo che giuliano sia stato correttamente ripreso da Mauriciano in questo: ti ho dato lo schiavo stico affinch tu manometta lo schiavo Panfilo: tu hai compiuto la manumissione (di Panfilo) e stico stato evitto. giuliano scrive che il pretore deve concedere unazione in factum: quello (Mauriciano) dice che sufficiente lazione civile incerti (con cui si chiede un incerto), vale a dire lazione praescriptis verbis: c infatti il contratto, la qual cosa (lesserci il contratto) aristone chiama synallagma, da cui nasce questa azione. secondo lautore, lenunciazione finale, esse-actio, proponibile unaltra traduzione: c infatti il contratto, c ci che aristone chiama sunllagma,
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il diretto richiamo, nel testo appena riprodotto, alla figura del contratto insieme allidentificazione di questultima con il sunllagma aristoniano-mauricianeo sembrerebbe inoppugnabile, giusta il dettato conclusivo del frammento. il passo, se inteso, per lappunto, nel senso di una corrispondenza tra i due termini, comporterebbe la totale inanit di quanto sostenuto sino a questo punto; n varrebbe a sostegno della tesi professata affermare che, seppur il riferimento al contratto
onde nasce questa azione. da notarsi, dunque, che giuliano, nonostante applicasse la condictio incerti in svariati casi, anche se solo per la ripetizione di un incertum, ne rifiutava limpiego, tipicamente aristoniano, teso a sanzionare ladempimento di una controprestazione, nellipotesi in cui una parte avesse effettuato, come da accordo, la manumissio di un proprio schiavo previa dazione ab altera parte di un altro schiavo, poi rimasto evitto; secondo lultimo maestro della secta sabiniana, in tal frangente, il pretore era tenuto a concedere, nel singolo caso concreto, unactio in factum, e da ci sembrerebbe lecito dedurre che ad analoga actio in factum egli ritenesse doversi ricorrere per i casi aristoniani di do ut des o di do ut facias (Cfr., in tema, a. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 34 ss., laddove F. gallo, Contratto e atto, cit., 28 s., ipotizza senza troppo convincere che giuliano per tali casi abbia convenuto con aristone nellaccordare unactio civilis incerti di stretto diritto). Mauriciano, a sua volta, applicava, contro lactio in factum a praetore danda di giuliano, il rimedio civile aristoniano di stretto diritto, reputando sufficiente lactio civilis incerti: quanto allaggiunta, tra laltro di non sicura genuinit, id est praescriptis verbis, F. gallo, Synallagma, ii, cit., 118, vi vedrebbe un riferimento allagere praescriptis verbis labeoniano, posto che a Mauriciano sarebbe da ascrivere il passaggio dallazione di stretto diritto a quella di buona fede: del resto, lazione aristoniana si richiamerebbe a quella labeoniana secondo una alquanto diffusa dottrina risalente ad a. Pernice, Parerga, in ZSS, iX, 1988, 248 ss., e ancora sostenuta da M. Kaser, Divisio obligationum im rmische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, Wien - Kln, 1986, 167, n. 56. secondo a. Burdese, Sul concetto, cit., 39: tale azione sembrerebbe, piuttosto, da identificarsi con la condictio incerti (d. 13.1.12.2), la cui formula qua incertum petimus doveva iniziare, seguendo gai 4.131, con una intentio concepita nel quidquid paret N. Negidium A. Agerio dare facere oportere: una praescriptio antecedente la formula sarebbe potuta servire egualmente a determinare la res de qua agitur, e cio, nel caso, la specifica convenzione innominata, anche se in d. 2.14.7.2 la frase id est praescriptis verbis parrebbe spuria. si sarebbe comunque trattato di azione ritenuta spettare in base a norma sostanziale di ius civile, attraverso levoluzione del concetto labeoniano di contratto o synallagma dalla bilateralit degli effetti dellaccordo al riequilibrio tra le prestazioni reciprocamente convenute, sul presupposto della avvenuta esecuzione di una di esse (consistente, almeno per Mauriciano se non gi per aristone, anche nellaver manomesso, e quindi in un facere, oltrech in un dare). di contro lazione riconosciuta nel testo da giuliano deve ritenersi essere unactio in factum intesa in senso proprio, per mancanza nella convenzione specifica di analogia con ipotesi di contratti tipici, tale da giustificare la concessione della particolare actio in factum, risalente a Labeone, con formula dotata di intentio ex fide bona. sul punto, vedi inoltre M. sargenti, Svolgimento, cit., 38, secondo cui i frammenti del pensiero di aristone non dicono, poi, nulla sul modo in cui il giurista riteneva si potesse attuare quellobligatio che egli vedeva nascere dal sunllagma posto in essere con la datio.
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compare nel prosieguo del discorso esso non per sicuramente attribuibile, nel contesto, ad aristone 197, giacch a me pare, innanzitutto, che Mauriciano si adegui in toto alla sostanza del pensiero del giureconsulto traianeo (pur ampliandone la visione e ritenendo rilevante anche lipotesi in cui si esegua per prima la prestazione di facere), e che, in secondo luogo, nulla possa escludere che la chiusa esse enim contractum <,> quod Aristo sunllagma dicit, unde haec nascitur actio sia riferibile ad entrambi i giuristi 198. e ci atteso che non si ha conoscenza di altri passi ove il giurista si esprima sulla formulazione dellactio a protezione dei nova negotia e che, accogliendo sul piano sostanziale le vedute di aristone, verisimile che pure sul piano processuale, da lui privilegiato, ne riprenda limpianto formulare 199. Latteggiamento di Mauriciano, attivo sotto il principato di antonino Pio, ossia circa mezzo secolo dopo let traianea, emerge, in modo cristallino, da una quaestio ancora al tempo incandescente e
197 Cfr., in tal senso, F. gallo, Synallagma, ii, cit., 114 il quale continua collasserire, come conclusione sul punto, che aristone non inglob propriamente il sunllagma nel sistema contrattuale, ma lo affianc allo stesso per ovviare a una deficienza in esso riscontrata. diversamente da Labeone, egli non ritenne di per se stesse azionabili le convenzioni sinallagmatiche atipiche: per lui lazione nasceva soltanto se era stata eseguita una delle prestazioni convenute, nella prospettativa, ricavata da aristotele, del ristabilimento dellequilibrio tra le parti. secondo il racconto di Ulpiano, il giurista traianeo si sent (o comunque rest ancora) vincolato al sistema contrattuale, ispirato alla tipicit, costruito nella scuola sabiniana: egli lo lasci inalterato, aggiungendo ad esso il complemento costituito dal sunllagma; linserimento nel sistema contrattuale dei casi rientranti in questultimo fu verosimilmente un passaggio successivo, compiuto da Mauriciano. probabile che (a differenza di aristone) questo giureconsulto abbia operato sulla base della prescrizione di ad similia procedere (dellestensione in via analogica dei mezzi processuali previsti nelleditto), stabilita in connessione con la codificazione adriano-giulianea delleditto. 198 Cfr., nel senso del testo, M. talamanca, La tipicit, cit., 99 ss. 199 Cfr. sul punto, t. dalla Massara, Alle origini, cit., 177. Circa lidentificazione dellazione concessa da aristone e da Mauriciano, M. sargenti, Svolgimento, cit., 38 ss., ritiene che nulla si possa dire sul modo in cui il giurista traianeo avrebbe dato attuazione allobbligazione sinallagmatica giacch solo con il giurista antoniniano, dopo la codificazione giulianea, e per la possibilit di creare nuove formule non contemplate nel testo edittale, vi sarebbe la prima menzione allactio civilis incerti (i frammenti del pensiero di aristone non dicono, poi, nulla sul modo in cui il giurista riteneva si potesse attuare quellobligatio che egli vedeva nascere dal sunllagma posto in essere con la datio). Cfr. in critica a questo autore, a. Burdese, Recenti prospettive, cit., 213, nt. 44, secondo il quale gi aristone avrebbe dovuto riconoscere un qualche tipo di azione a tutela della obligatio (civilis) alla controprestazione, il che ci riporta ad epoca anteriore alla codificazione delleditto.
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coinvolgente, tra laltro, giureconsulti della fama di salvio giuliano sulla protezione, o pi in generale, sul trattamento da riconoscere in concreto ai nova negotia implicanti dationes dandi vel faciendi causa oppure facta dandi causa: elemento sintomatico, questo, dellancora forte divergenza di opinioni sopra un tema avvertito di massima importanza. dunque, Mauriciano, in critica al ben pi autorevole maestro sabiniano, secondo cui nellipotesi di datio servi alus servi manumittendi causa con seguente manumissio e successiva evizione dello schiavo gi consegnato, il pretore deve concedere, quale alternativa allactio de dolo, unactio in factum 200, afferma che, senza ricorrere ad azioni decretali 201, sufficiente esperire lactio civilis incerti 202, azione formalmente concepita nello stesso modo della condictio di cui si ha co200 Cfr., inoltre, il seguente passo ove con tutta probabilit nel riferimento alla concessione pretoria di actio in factum civilis attribuita da Paolo a giuliano, laggettivo civilis non affatto genuino, come suggerisce a. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 32 ss.: d. 19.5.5.2 (Paul. 5 quaest.): At cum do ut facias, si tale sit factum, quod locari solet, puta ut tabulam pingas, pecunia data locatio erit, sicut superiore casu emptio: si rem do, non erit locatio, sed nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest vel ad repetendum condictio. quod si tale est factum, quod locari non possit, puta ut servum manumittas, sive certum tempus adiectum est, intra quod manumittatur idque, cum potuisset manumitti, vivo servo transierit, sive finitum non fuit et tantum temporis consumptum sit, ut potuerit debueritque manumitti, condici ei potest vel praescriptis verbis agi: quod his quae diximus convenit. sed si dedi tibi servum, ut servum tuum manumitteres, et manumissisti et is quem dedi evictus est, si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem iulianus scribit, si ignorans, in factum civilem. su tale testo, vedi, inoltre, M. talamanca, La tipicit, cit., 100, secondo cui la valenza sistematica della denominazione, apparentemente cos provocatoria, facilmente individuabile: si tratta di unazione civile che viene data nel caso concreto (di qui la qualifica di in factum), e non in base alla precisa integrazione della fattispecie tipica che ha trovato la sua tutela nellazione edittale. 201 anche se consapevole della ipoteticit dellassunto in relazione al contesto concreto, faccio notare che il verbo sufficere pu indicare, tra laltro, i concetti di sostituire, mettere al posto di, eleggere in luogo di, donde, in alternativa alla resa del corpo di testo, la traduzione qui proposta, in forza della quale actionem non sarebbe il soggetto dellinfinitiva ma loggetto di sufficere: Mauriciano suggerisce di esperire in luogo dellazione in factum lactio civilis incerti. Cfr. F. Calonghi, Dizionario latino-italiano, voce sufficio, torino, 1965, 2645. si interrogano sul significato assunto nel contesto dal verbo sufficere, F. gallo, Synallagma, ii, cit., 115 ss., 182 ss., 144 ss.; r. santoro, Il contratto, cit., 220, nt. 151; C.a. Cannata, Der Vertrag, cit., 69, nt. 36, t. dalla Massara, Alle origini, cit., 181 ss. 202 Cfr., a proposito dellinciso id est praescriptis verbis, ampiamente, e con esauriente citazione della letteratura in argomento, t. dalla Massara, Alle origini, cit.,178, nt. 328 e 181 ss. Cfr., inoltre, a. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 58 in favore della tesi compilatoria e J. Kranjk, Die actio, cit., 454 ss., in senso contrario.
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noscenza grazie a d. 13.1.12.2 203, cio con intentio volta al quidquid dare facere oportere (preceduta per da unapposita praescriptio). Paiono, dunque, opportune talune puntualizzazioni sul piano dellesegesi testuale. si consideri, innanzitutto, lutilizzo di quod, che fa seguito a esse enim contractum: parte della dottrina, partendo dal presupposto che in Ulpiano risulta costantemente attestato luso del sostantivo maschile contractus e che per quanto riguarda il linguaggio di aristone in d. 2.14.7.2 si rinviene concordato al maschile accusativo laggettivo alium col sostantivo contractum, cos, anche per Mauriciano (che segue aristone ed a sua volta ripreso da Ulpiano) si dovrebbe inesorabilmente supporre luso, in caso accusativo, del maschile contractus 204, con la logica esclusione che il quod, in quanto pronome neutro, sia da concordare con il precedente sostantivo maschile. ecco dunque lincognita logico-grammaticale: quale lantecedente del relativo quod? sulla base di tali presupposti il Burdese mantiene il collegamento tra sunllagma e contractus traducendo quod con il cd. valore generico 205 di cosa che, ci che, il che: c infatti il contratto, ci che aristone chiama sunllagma 206. invero, la soluzione non mi appare in complexu soddisfacente. Cos traducendo, infatti, si ingenererebbe un grave se non insolvibile problema di natura sostanziale, giusta lo slittamento semantico tra le due affermazioni riguardanti il sunllagma: in un primo momento, appunto, aristone asserirebbe che il sunllagma (e, si badi bene, non il contratto) sussisterebbe in virt del dedi tibi rem ut mihi aliam dares ovvero del dedi ut aliquid facies, in relazioni ad ipotesi estranee alle categorie contrattuali, in un secondo momento, con Mauriciano, si attesterebbe limpiego del vocabolo greco da parte dello stesso aristone quale sinonimo di contratto 207.
203 d. 13.1.12.2 (Ulp. 38 ad ed.): Neratius libris membranarum Aristonem existimasse, refert eum, cui pignori res data sit, incerti condictione acturum, si ea subrepta sit. Cfr., per tutti, L. Pellecchi, Lazione in ripetizione e le qualificazioni del dare in Paul. 17 ad Plaut., D. 12.6.65. Contributo allo studio della condictio, in SDHI, LXiV, 1998, 74 e nt. 17; s. di Marzo, Studi sulla condictio, I, La condictio incerti, Palermo, 1902, 45 ss.; r. sotty, Condictio incerti, cit., 2477 ss.; a. giffard, Laction, cit., 152 ss. 204 Cfr., sul punto, t. dalla Massara, Alle origini, cit., 107 che delinea, in modo sintetico ed incisivo, lo stato della questione. 205 M. geymonat - L. Fort, Dialogare, cit., 80. 206 a. Burdese, Divagazioni, cit., 341. 207 il quod, come ben mette in luce t. dalla Massara, Alle origini, cit., 107 na-
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secondo altra corrente di pensiero, invece, onde conservare una certa uniformit concettuale, sarebbe bastevole sottintendere un verbo esse prima di quod, talch si configurerebbero in dipendenza di ille ait due proposizioni oggettive paratattiche coordinate per asindeto 208; e in tale costruzione la seconda infinitiva avrebbe per soggetto un pronome determinativo neutro sottinteso (id). ecco dunque come suonerebbe il nostro periodo, concepito nei predetti termini: c infatti il contratto, c ci che aristone chiama sunllagma, onde nasce questa azione 209. il tutto (elissi del verbo, soppressione del pronome corresconde dunque uninsidia che, dal piano testuale, rischia di trasferirsi a quello dei concetti: finirebbe per accreditarsi lopinione, peraltro diffusa in dottrina, secondo cui nellinsieme del testo allesame contractus e sunllagma sarebbero utilizzati fungibilmente. a tale risultato, del resto approda la maggior parte degli studiosi: cfr. P. Collinet, Linvention du contrat innom: le responsum dAriston (D. 2,14,7,2) et la question de Celsus (D. 12,4,16), in Mnemosyna D.P. Pappoulias, athnes, 1934, 95, secondo cui: ce quariston appelle sunllagma, cest un contrat (esse enim contractum), analogamente ad a. Magdelain, Le consensualisme dans ldit du prteur, Paris, 1958, 40 ss.; r. santoro, Il contratto, cit., 216 s. rileva chiaramente che sarebbe da ravvisarsi una sinonimia tra il termine contractus, usato da Mauriciano, e il termine sunllagma, usato da aristone, essendo indifferente per il giurista traianeo parlare di sunllagma o dellequivalente contractus. non riesce a convincermi appieno neppure quanto, seppur sul piano della mera possibilit, ha scritto t. dalla Massara, Alle origini, cit., 108, secondo cui, posta la non interscambiabilit dei due concetti, si potrebbe in effetti pensare che, nel citare aristone, Mauriciano abbreviasse i passaggi del di lui ragionamento, cos ritenendo che, stante la necessit del sunllagma affinch sia dato riscontrare il contractus, il riferimento al primo potesse bastare per indicare la presenza del secondo: in sostanza sarebbe richiamato il profilo (caratterizzante) del sunllagma per significare il contractus. 208 Cfr. a. traina - g. Bernardi Perini, Propedeutica al latino universitario, Bologna, 1992, 220. 209 Cos traduce F. gallo, Ai primordi, cit., 65, nt. 2, nonch 74; id., Synallagma, ii, cit., 93, nt. 8. invero, la versione sopra riportata nel corpo di testo, viene proposta dallautore solo in alternativa a quella che vede il quod come pronome relativo il cui antecedente linfinitiva esse contractum, e che testualmente cos recita: c infatti il contratto, la qual cosa (lesserci il contratto) aristone chiama sinallagma, da cui nasce questa azione (cfr., sul punto, id., Contratto e atto, cit., 28, nt. 18). Concorda sostanzialmente colla versione alternativa del gallo, t. dalla Massara, Alle origini, cit., 108 s.: con siffatta traduzione, invero, si tornerebbe alla versione gi proposta dal Burdese, nella quale, per, come risulta oltremodo evidente, non si evita di delineare un rapporto di effettiva identificazione tra ci che il contratto e ci che il sunllagma. sul piano della logica del testo, di poi, non mi persuade la congettura proposta, seppur in via residuale, da t. dalla Massara, Alle origini, cit., 109, ad avviso del quale si potrebbe invero configurare una lettura ancora diversa, di cui pure riconosco il carattere congetturale: nulla esclude di attribuire al quod valore di congiunzione, anzich di pronome relativo. il quod risulterebbe cos introduttivo di una proposizione di senso causale, che suonerebbe grosso modo: afferm esservi contratto, poich aristone disse esservi il sunllagma. La preferenza per il quod, rispetto a quia o quoniam, troverebbe peraltro riscontro nella sfu-
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lativo id, costruzione paratattica delle due infinitive), a dir il vero, mi pare, dal punto di vista logico, decisamente macchinoso e, dal punto di vista stilistico nonch filologico, alquanto arduo da sostenere. dalla fase critica passiamo, quindi, a quella propositiva, partendo dal duplice presupposto che nelle parole riferibili direttamente ad aristone, a mio modo di vedere, non dato rinvenire alcuna ragione che possa, in qualche modo, confortare la tesi volta ad attribuire al giurista traianeo la volont di identificare, concettualmente, il contratto con il sunllagma, e che risulta, di poi, alquanto improbabile configurare in Mauriciano la fungibilit di impiego dei due termini. in concreto, a me pare, con unidea tanto semplice dal punto di vista formale, quanto sostanzialmente eversiva, che si possa agilmente far salva la non identificabilit tra le sfere semantiche dei due segni (s da continuare a concepire il sunllagma quale rapporto obbligatorio ingenerato dalle figure negoziali atipiche che si sostanziano in una datio ut o in un factum ut), unicamente e semplicemente omettendo la virgola che si interpone tra contractum e quod. tale blando intervento di ellissi del segno di interpunzione reca con s lo stravolgimento radicale del significato (o meglio dei significati) che si soliti attribuire al passo: esse enim contractum <,> quod Aristo sunllagma dicit, unde haec nascitur actio. in tal modo vero , come vuole il Wunner 210, che quod neutro in quanto contractum esso stesso di genere neutro, ma non perch questultimo sia laccusativo del participio perfetto sostantivato in funzione di antecedente del relativo, bens perch esso forma un tuttuno
matura piuttosto soggettiva che tale congiunzione di norma assume nella proposizione causale e che qui, nonostante limpiego del modo indicativo, in effetti si ritrova (si riferisce il parere di persona diversa da quella che narra ). se vero , come vuole lautore, che nulla esclude (ma, io credo, sul solo piano delle astratte possibililt morfosinattiche!) che quod introduca una proposizione causale in cui lasserita soggettivit verrebbe del tutto obliterata dalla presenza del modo principe della oggettivit (ossia lindicativo), parecchi dubbi mi suscita se non tanto la resa di dicit con disse, di certo la traduzione del semplice accusativo sunllagma con esservi il sunllagma: ancora una volta, infatti, si sottintenderebbe il verbo esse in funzione di predicato verbale, laddove, a quanto mi risulta, tale ellissi in lingua latina, fatta eccezione per le frasi cd. nominali, si riscontra solo quando il verbo esse impiegato quale ausiliare di forme perifrastiche come linfinito perfetto passivo o linfinito futuro attivo ovvero quale copula di un predicato nominale: cfr. i numerosi esempi riportati in a. traina - t. Bertotti, Sintassi normativa della lingua latina, Bologna, 1993, 18 ss. 210 Facendo leva sulla connessione logico-grammaticale quod-contractum, infatti, s.e. Wunner, Contractus, cit., 35, ritiene che nel passo venga impiegato il termine contractum quale sostantivo di genere neutro al caso accusativo.
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col verbo esse impiegato, come ovvio, in funzione di ausiliare e non di predicato verbale. Contractum esse, in altre parole, secondo la mia opinione, potrebbe intendersi infinito perfetto passivo dalla voce verbale contrahere, nel senso, ampio e generico, di stringere un vincolo 211, e non invece, come opinione generalizzata, sintagma composto dallaccusativo di contractus (ovvero di contractum) in funzione di soggetto della proposizione oggettiva retta da ait, e dal verbo esse in funzione di predicato verbale, nel significato di esserci, esistere, aver luogo 212. il soggetto dellinfinitiva di cui si tratta, quindi, secondo la mia ricostruzione, un pronome determinativo neutro, vale a dire id, assorbito,
anzitutto, il verbo contrahere, come noto, rievoca genericamente una attivit di affari riconosciuta dallordinamento giuridico ed avente contenuto patrimoniale, unattivit non meramente gratuita e produttiva di effetti che incidono su due o pi sfere giuridicamente distinte di interessi. di pi: la terminologia del contrahere trova ampio riscontro nelle fonti, al di l non solo di negozi costitutivi, se non estintivi, di obbligazioni, ma pure con riferimento sia ad atti di natura personale (matrimonium contrahere) che ad illeciti (crimen contrahere). Come, infatti, ha puntualizzato M. talamanca, Contratto, cit., 68, nt. 58: contrahere, in effetti, pu riferirsi al semplice fatto che si viene a stringere un vincolo obbligatorio o sincorre comunque in una responsabilit senza che luso del verbo implichi qualcosa sul modo in cui lobbligazione o la responsabilit sorgano. il termine contractum, participio perfetto di contrahere (negotium), da cui il sostantivo contractus (negotii), indica ci che si contratto, mentre il secondo fa riferimento allatto del contrarre, posto in essere tra due o tra pi soggetti e indirizzato a stringere un vincolo tra di loro con effetti normalmente obbligatori: cfr., in proposito, a. Burdese, Divagazioni, cit., 317 ss., nonch g. romano, Conventio, cit., 255 ss., e s.e. Wunner, Contractus, cit., 17 ss. Quanto a questo secondo termine, esso appare relativamente recente, e come sottolinea g. Pugliese, Lezione introduttiva sul contratto, in Atti del seminario sulla problematica contrattuale, cit., 1 s. non si riscontra ad esempio in Plauto, meno che mai in quanto ci rimasto delle Xii tavole. Vi si trovano invece termini come pactum o pactio: pactum anzi frequentissimo in Plauto e pacere ricorre nelle Xii tavole in due o tre accezioni. un dato che pu sorprendere, poich pactum in prosieguo di tempo risulta un accordo di portata ed efficacia ridotte, mentre contractus viene ad assumere una posizione primaria. Ma, se si pensa che in pactio, pactum, pacere c originariamente lidea del far la pace tra gruppi familiari, se non gentilizi, contrapposti, la sorpresa diventa minore. Prima del sostantivo contractus compare il verbo contrahere. il verbo, nel nostro come in altri casi, pi antico e insieme pi frequente: lo si trova anche in Plauto, come poi in Cicerone. sennonch non ha il significato, che successivamente emerge nel campo delle obbligazioni: contrahere significa per lo pi commettere, in una fase ulteriore creare un vincolo (non necessariamente obbligatorio e non necessariamente con un atto lecito, ma anche con un delitto). probabile che un senso pi vicino a quello in cui noi sogliamo intenderlo sia stato assunto da contrahere, quando venne coniugato al participio passato (contractum, contracta, da cui poi contractus), p. es. con espressioni come lites contractae, indicanti controversie sottoposte da entrambe le parti al giudice. 212 Cfr. L. Castiglioni - s. Mariotti, Vocabolario della lingua latina, voce Sum, torino, 1966, 1423.
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CarLo PeLLoso
come consuetudine della lingua latina, dal relativo quod in quanto, nelleconomia della proposizione, atto a svolgere la medesima funzione logica di questultima parte del discorso e, pertanto, avente il suo stesso caso 213. in conclusione, suggerirei di rendere la tanto controversa frase conclusiva del passo ulpianeo come segue: (egli, cio Mauriciano, dice che), in effetti, stato stretto tra le parti (esse enim contractum) quel vincolo che (quod ) aristone qualifica come sunllagma. e da tutto ci deriva lesperibilit di questa azione. ecco, dunque, che la nozione labeoniana di contractum-sunllagma nel pensiero di aristone e, di conseguenza, in quello di Mauriciano, viene consapevolmente ed irrimediabilmente perduta; ci che si guadagna, invero, il fedele recupero del concetto etico di sunllagma in senso aristotelico, nonch la sua conversione in termini giuridici di obligatio civilis.
213 M. Pasquale, Bilychnis. Sintassi greca e latina, ii, Bari, 1992, 235: sia in greco sia in latino, generalmente il pronome relativo assorbe il pronome dimostrativo che abbia lo stesso caso.

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Carlo Pelloso Le origini aristoteLiChe deL SUNALLAGMA di aristone

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ne condotte, t mn kelewn, ora vietandone altre, t d pagorewn 41)

si esprime in merito ad ogni ambito della vita di relazione delluomo,

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e gkatlipe tn parastthn, p deilan, e ptaxen, p rgn: e d krdanen, p odeman mocqhran ll p dikan.

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e pieikj falon pestrhsen faloj pieik, od e moceusen pieikj faloj 80.

diketai), lesistenza di un danno avente natura patrimoniale 83. ,

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s. Cataldi, Contributo, cit., 197: dato il contesto e la presenza del verbo

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